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Document 1 de 31 Journal du droit international (Clunet) n° 3, Juillet 2009, biblio. 10

Tratado del Arbitraje Comercial en América Latina, par José Carlos Fernández Rozas
Veille par Walid BEN HAMIDA Sommaire Iustel, 1re éd. Madrid. - 2008. - 1366 p. Le droit de l'arbitrage change profondément en Amérique latine. Plusieurs pays de ce contient ont adopté de nouvelles législations en la matière. Les conventions internationales relatives à l'arbitrage ont connu ces dernières années un succès remarquable. Une jurisprudence arbitrale et étatique abondante a renouvelé le régime de l'institution arbitrale. Ce traité analyse ce nouveau droit l'arbitrage qui se forme progressivement dans ce contient. Il renferme une étude complète et détaillée des législations relatives à l'arbitrage dans seize pays ainsi que du droit régional et international applicable dans la région. Dans l'introduction, l'auteur explique les raisons du succès de l'arbitrage en Amérique latine. Il montre comme les pays de cette région, du fait de l'expansion du commerce et des investissements, ont abandonné l'hostilité du passé pour adopter une attitude favorable à l'arbitrage. L'auteur constate que toutes les entraves au développement et à la progression de l'arbitrage dans cette région ont été supprimées. L'introduction contient aussi des analyses sur les caractéristiques de l'arbitrage (fondement conventionnel et fondement juridictionnel) et sur la distinction entre arbitrage interne et arbitrage international. Elle renferme des développements sur la place de la procédure arbitrale parmi les autres modes alternatifs de règlement des litiges. La première partie (reglamentación del arbitraje : problemas institucionales y de técnica legislativa), est consacrée à une analyse détaillée du cadre normatif applicable à l'arbitrage en Amérique latine. Dans les deux premiers chapitres, l'auteur examine deux catégories de réglementation : la réglementation internationale et la réglementation nationale. En ce qui concerne la réglementation international, seront étudiés aussi bien les instruments adoptés dans un cadre universel que ceux édictés dans un cadre régional. M. Fernández Rozas décrit les différents instruments pris par la CNUDCI (le règlement d'arbitrage CNUDCI, les lois modèles sur l'arbitrage et sur la conciliation). L'impact des conventions internationales universelles (la convention de New York) et régionales notamment la convention de Panama de 1975 et l'Accord sur l'arbitrage commercial international dans le Mercosur a été souligné. L'auteur met en avant le rôle qu'a joué la convention de Washington pour le développement de l'arbitrage unilatéral en matière d'investissement. En ce qui concerne, la réglementation nationale, le modèle qui a servi de source d'inspiration pour la plupart des législateurs de la région était la loi modèle de la CNUDCI. L'ouvrage analyse comment ce modèle à été transposé et adoptée par les différents États. Trois catégories de pays ont été distinguées : les pays qui ont adoptée des législations autonomes en la matière (Argentine, Uruguay Cuba, Porto Rico, République dominicaine, Haïti), ceux qui se sont inspirés de la loi modèle de la CNUDCI directement (Mexique, Guatemala, Paraguay, Chili et Nicaragua) ou indirectement (Bolivie, Brésil, Colombie, Équateur, Panama, Pérou, Venezuela, Costa Rica, Salvador et Honduras). Pour chacun de ces États, l'auteur analyse l'évolution de la réglementation et le changement des attitudes. Le troisième

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chapitre de cette première partie est consacré à l'étude d'un problème spécifique à certains pays de l'Amérique latine : la Constitutionalité de l'arbitrage. Le monopole étatique de la justice consacré dans certaines constitutions soulève le problème de la conformité de l'arbitrage avec les dispositions constitutionnelles. Une étude approfondie de cette question a été particulièrement menée à partir d'une analyse de la constitution et la jurisprudence constitutionnelle en Bolivie, en Colombie, au Panama et au Mexique. L'auteur examine aussi la constitutionnalité de l'arbitrage relatif aux investissements qui s'est posé très récemment au Venezuela. La seconde partie de ce traité (acceso y ejercicio de la actividad arbitral) est consacrée à un examen approfondi de l'activité arbitrale. On trouve des développements détaillés sur le siège de l'arbitrage et les institutions arbitrales, les arbitres, la convention d'arbitrage, la procédure arbitrales, le choix de la loi applicable au fond, l'ordre public et l'arbitrabilité. En particulier, l'auteur analyse les différentes catégories d'arbitrage (arbitrage ad hoc et arbitrage institutionnel), la fonction des institutions d'arbitrage. Il nous livre un panorama fort utile des différents centres d'arbitrage en Amérique latine. Cette partie examine aussi le statut et les missions des arbitres notamment en ce qui concerne leur nomination, leur éthique, leur récusation et leur responsabilité. Enfin, une étude comparative sur la convention de l'arbitrage quant à son autonomie, son extension, les pathologies qui l'affecte, ses conditions de validité et ses effets doit être soulignée. La troisième partie (auxilio y control de la jurisdicción estatal) analyse la relation entre arbitrage et juridictions étatiques. Les juges étatiques interviennent à deux stades de la procédure arbitrale. Comme juge d'appuie d'une part, pour garantir le déroulement normal de la procédure arbitrale, en désignant les arbitres et en adoptant des mesures provisoires. Comme juge de contrôle, d'autre part, pour examiner les recours en annulation contre les sentences arbitrales et pour prononcer l'exequatur. Ces deux fonctions ont été examinées à travers une analyse détaillée des législations et de la jurisprudence des différents pays de l'Amérique latine. À ces développements s'ajoute une bibliographie détaillée et riche et des index par mot-clé, par jurisprudence et par auteur cité facilitant la recherche de l'information. La quantité et la qualité des informations et des analyses qui sont brassées dans ce traité en font un outil précieux pour comprendre le régime de l'arbitrage en Amérique latine. Avec la progression de l'arbitrage dans cette région, ce traité est appelé à devenir un ouvrage de référence à tout praticien et académicien qui s'intéresse à l'arbitrage dans cette région.

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Document 2 de 31 Journal du droit international (Clunet) n° 2, Avril 2009, var. 3

Force normative et multiplicité des sources en droit international des sciences de la vie
Etude par Christian Byk Magistrat, Secrétaire général, Association internationale droit, éthique et science Membre de la Commission française pour l'UNESCO Sommaire

La discussion sur la force normative illustre bien la dynamique du droit des sciences de la vie. Elle est caractérisée à la fois par un accroissement des normes et par la fragmentation des institutions qui les produisent au niveau international. Sans un renforcement de celles-ci, le risque est grand de voir la mondialisation en ce domaine rester une question d'intérêts privés ou commerciaux.

The discussion about the force of norms is a good illustration of the dynamics of life science law. It is both characterised by a normative expansion and the fragmentation of the institutions responsible for producing such norms at the international level. Without reinforcing these institutions, risks are great that globalisation will remain a matter of private or business interests in this field.

1. - La question de la force normative du droit international est une des questions classiques qui se pose au juriste soucieux d'appréhender la manière dont le système juridique est ancré dans la réalité internationale. Elle dépasse la seule question de la force juridique dans la mesure où, au-delà de la distinction formelle entre règles contraignantes et règles qui ne le sont pas, c'est la question de l'influence de la norme sur la réalité sociale qui est au coeur de ce débat. 2. - Orienté vers le droit des sciences de la vie, le débat sur la force normative illustre, s'agissant d'un nouveau champ du droit internationalNote 2, la vivacité de celui-ci, caractérisé par une expansion normative, mais aussi sa fragilité résultant de sa fragmentation et de la faiblesse des institutions internationales chargées de le prendre en charge. 3. - La force normative existe bien, en effet, comme dynamique de production de normes et comme dynamique multipolaire (I). En revanche, cette dissémination des sources du droit conduit à une fragmentation de la force normative, entendue comme force organisatrice du droit international, y compris dans le champ plutôt spécialisé des sciences de la vie. Sans renforcement des institutions internationales chargées de mettre en oeuvre ou d'interpréter le droit international et sans stratégie d'harmonisation du droit, celui-ci perd en effectivité (II), laissant la mondialisation sous l'emprise des intérêts étatiques et corporatistes.

1. L'expansion normative du droit international des sciences de la vie : une dynamique de sources

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4. - De même que l'internationalisation du commerce a suscité l'apparition d'un droit spécifique, la lex mercatoriaNote 3, l'expansion de la société technoscientifique comme modèle du développement « global » crée de nouveaux espaces pour un nouveau droit. Elle favorise l'émergence d'un droit matériel, qui n'a plus à se soucier, à travers la recherche de règles de conflit adaptées à chaque branche du droit, du respect de la spécificité des droits nationauxNote 4.

A. - L'expansion spatiale
5. - Issue des pratiques médicales et technoscientifique, la lex biotechnica ne prétend cependant pas à une autonomie complète. Elle introduit, au contraire, dès l'origine, des acteurs étatiques et supranationaux comme sources normatives. 1° D'une lex biotechnica à un droit inter ou supra étatique 6. - Voulant éviter d'être victime du « syndrome de Galilée », qui avait imposé au raisonnement scientifique la primauté d'un dogme dont il n'avait nul besoin, tout en se démarquant de la dérive faustienne qu'on lui opposait, la communauté scientifique a marqué les débuts de la biomédecine de sa volonté de responsabilité. 7. - Il convient de reconnaître que l'essor des comités d'éthique comme la mise en place de principes pour encadrer les nouvelles pratiques (procréation assistée, greffes, tests génétiques...), voire la demande de moratoire (Asilomar en 1975 s'agissant des OGM)Note 5, doit beaucoup à l'affirmation de cette démarche. 8. - À cet égard, l'éthique biomédicale apparaît comme la manifestation de l'autonomie de la communauté scientifique, capable de définir les règles applicables à son développement et d'en informer la société. 9. - Toutefois, la crise de confiance entre la communauté scientifique et les citoyens, la reconnaissance d'une plus grande autonomie du patient, les coûts économiques d'une médecine de haute technologie et la crainte d'un « tourisme médical » ont conduit les pouvoirs publics à s'intéresser aux conséquences éthiques, sociales et juridiques de la biomédecine et des biotechnologies. Cette ingérence de l'autorité publique ne s'est pas limitée à favoriser la prise de conscience des questions de société ni même à en mesurer les conséquences. Elle a ouvert la voie à une politique de contrôle de la science et de ses applications, relayée, à partir des années 1980, au niveau européen, par les travaux du Conseil de l'Europe et ceux, dans des domaines de compétence plus restreints, de la Communauté européenneNote 6. 2° De l'espace régional à l'espace international 10. - Au cours des deux décennies suivantes, ce mouvement s'est peu à peu étendu aux autres espaces régionaux. Il a ainsi pris une dimension internationale. 11. - L'UNESCONote 7 puis l'OMS, agissant parfois sous le regard attentif, voire approbateur, des instances de l'Organisation des Nations UniesNote 8, ont mis en place des structures et des méthodes de travail avec la volonté de donner au champ des pratiques biomédicales dans le domaine de la santé un encadrement par des principes universellement acceptés. 12. - Enfin, certaines organisations internationales spécialisées, comme l'Organisation mondiale de la propriété industrielle (OMPI)Note 9 ou l'Organisation de coopération et de développement économique (OCDE), sont intervenues dans le champ de leurs compétences (brevets, biotechnologie, biodiversité...)Note 10. 13. - Cette multitude d'interventions va de pair avec l'expansion d'un droit matériel.

B. - L'expansion matérielle
14. - Le souhait de contrôler directement des pratiques scientifiques et médicales, qui ignorent les frontières, plutôt que de s'attacher à une réflexion sur l'insertion de ces pratiques dans le droit national de pays aux traditions différentes, a conduit à favoriser l'émergence d'un droit matériel sur l'élaboration de règles de conflit de lois.

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15. - Touchant au droit matériel, l'expansion du droit international des sciences de la vie a suivi une double direction qui le conduit en dehors du champ biomédical et qui le transforme d'un droit des techniques en un droit des principes. 1° De la biomédecine aux biotechnologies 16. - Bien qu'issue de recherches menées chez l'animal, la maîtrise de la procréation a essentiellement mobilisé le droit pour ses applications humaines. Dans le domaine de la procréation médicalement assistée, comme dans celui de la plupart des autres applications biomédicales, le droit international n'est venu qu'en second lieu afin d'harmoniser des législations nationales divergentes pour garantir le respect d'un minimum de principes communs, limiter le « tourisme biomédical » et assurer une certaine homogénéité aux procédures réglementaires (mise sur le marché de médicaments, par exemple)Note 11. 17. - Les biotechnologies ont plutôt emprunté un chemin inverse. Apparues à partir des années 1980 dans le champ du débat bioéthique, elles ont d'emblée, sous la pression des industriels, d'un côté, et des protecteurs de l'environnement, de l'autre, été intégrées au droit international sous deux approches : celle de la propriété industrielle et celle de la protection de la biodiversitéNote 12. 18. - Les biotechnologies ont ainsi été le catalyseur d'une dimension plus globale du débat bioéthique. Ce dernier ne se réduit plus à s'interroger sur les risques de la maîtrise de l'homme par la médecine mais également sur ceux que nous faisons courir à notre planète. Nous sommes ainsi amenés à nous interroger sur une responsabilité relative à la nature et à la qualité du développement économique qui place les rapports Nord/Sud au coeur du débat bioéthique et de l'élaboration du droit international des sciences de la vieNote 13. 19. - On a ainsi le sentiment que les questions techniques font peu à peu surgir dans leur simplicité originelle les questions de principes : celle de l'accès aux droits fondamentaux, celle de la justice et de la solidarité face à l'inégalité, la pauvreté, la discrimination et l'exclusion. 2° De la technique aux principes 20. - Si les normes internationales dans le domaine des sciences de la vie apparaissent à leur origine comme un droit des techniques ou des pratiques, c'est que ces premières normes ont avant tout pour souci d'encadrer des pratiques nouvelles, chacune limitée à son domaine. Elles sont, en outre, souvent l'oeuvre des professionnels eux-mêmes soit directement, à travers leurs organisations (Association médicale mondiale, Conseil des organisations internationales des sciences médicales)Note 14, soit indirectement, par le biais des organisations intergouvernementales sollicitant des groupes d'experts pour leur expérience des pratiques considérées (travaux du Conseil de l'Europe dans le domaine de la transfusion sanguine ou de la transplantation d'organes, par exemple)Note 15. 21. - Puis est venu le temps des principes parce que la généralisation des bonnes pratiques conduit inévitablement à faire apparaître les principes d'éthique médicale qui en ont été les fondements et que, la norme des États succédant et complétant celle des praticiens, c'est au nom du respect des principes communs à la société que l'autorité publique peut légitimement justifier son interventionNote 16. 22. - La construction progressive du droit international des sciences de la vie est ainsi riche d'une multiplicité de caractères auxquels le temps, les acteurs, la géographie ont contribué suivant des approches diverses et avec un rythme et une ampleur variables. Le paysage, qui se dresse devant nous, est donc complexe et contrasté. C'est un paysage fragmenté, dont la sinuosité du relief freine indubitablement la force normative de ce droit neuf, qui risque de dépérir s'il n'est pas doté d'un système nerveux et sanguin à même de l'irriguer et de le rendre plus réactif.

2. Force normative et fragmentation du droit international des sciences de la vie
23. - Préliminairement, il n'est pas inutile de dire un mot de notre vision du droit international : ni cynique, ni naïve.

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Elle se situe dans une démarche qui vise à « comprendre le réel pour aller à l'idéal ». 24. - L'analyse des causes qui atténuent la force normative du droit international dans le domaine des sciences de la vie doit ainsi ouvrir la voie à la recherche de remèdes, parfois audacieux, toujours pragmatiques, susceptibles de nous faire avancer sur la réalisation de notre objectif : la contribution de ce nouveau droit à la construction d'un ordre juridique international, fondateur d'un nouvel équilibre de droits et de devoirsNote 17.

A. - Les facteurs d'affaiblissement de la force normative du droit
25. - La brève analyse que nous avons donnée des sources normatives du droit international des sciences de la vie montre que les difficultés auxquelles nous faisons face résident moins dans un vide que dans un trop plein juridique. 26. - La particularité contemporaine du droit et du droit international apparaît ainsi dans l'absence d'un système unique, cohérent et hiérarchisé de règles. L'ordre juridique international a tout du désordre, ou plutôt du « des ordres »Note 18, mettant côte à côte des systèmes qui s'ignorent ou des règles qui s'opposent. Peut-on se satisfaire d'une effectivité normative à géométrie variable ? Mais alors, quels remèdes le système international offre-t-il pour inverser cette dynamique de forces contraires ? 1° Des systèmes autonomes qui s'ignorent 27. - La fragmentation du droit international donne lieu à un phénomène de « compartimentalisation ». Celui-ci prend la forme soit de régimes autonomes, qui constituent des systèmes spécifiques de contrôle d'application de certaines normes juridiques, soit de lex specialis qui, sans avoir le caractère « autogéré » des premiers, présente une spécificité de contenu qui peut exclure l'application du droit international généralNote 19. Le droit international des droits de la personne, le droit international humanitaire, le droit international de l'environnement et le droit international du commerce en sont des exemples. Or, la variété des questions relevant du droit international des sciences de la vie accentue cette « compartimentalisation » à laquelle contribue également le phénomène de multiplication des organisations internationalesNote 20, voire des juridictionsNote 21. 28. - L'assertion que ces systèmes autogérés s'ignorent pourra paraître excessive au regard de la théorie, qui fait du droit international un système juridiqueNote 22, et de la convention de Vienne sur le droit des traités, qui en règle le fonctionnementNote 23. Il existe cependant bien un risque (occasionnel ?) de conflit et d'incompatibilité entre différents régimes autonomes, ou entre l'un de ceux-ci et les principes du droit international généralNote 24. Ainsi, au regard des traités existant, on peut s'interroger, par exemple, pour savoir si la protection de la propriété intellectuelle ne limite pas le respect de la biodiversité ou l'accès aux médicamentsNote 25. 2° L'opposition entre principes juridiques et normes techniques 29. - Cette opposition recoupe, en partie, une opposition plus classique mais aussi plus formelle : celle entre normes juridiquement obligatoires et « soft law », cette dernière, fortement présente dans le domaine des sciences de la vie, possédant essentiellement une nature de recommandations. 30. - Or, la « soft law », qui n'apparaît pas au titre des sources formelles énumérées à l'article 38 du statut de la Cour internationale de justice, peut être interprétée et appliquée différemment par les États, introduisant un relativisme susceptible d'ébranler les bases de l'obligation juridique et d'en atténuer singulièrement la force normativeNote 26. 31. - À cette opposition première, il semble qu'il convient d'ajouter celle entre principes juridiques et normes techniques. En premier lieu, la dynamique économique rend souvent l'harmonisation juridique plus facile, plus rapide, pour ces dernières quand le consensus se fait plus lent et moins précis vis-à-vis des premières. En second lieu, les systèmes juridiques internationaux accordent souvent une marge d'appréciation importante aux États pour interpréter, dans le cadre de leurs engagements, les principes juridiques les plus fondamentauxNote 27 alors qu'ils tendent à imposer, s'agissant de règles techniques, une interprétation stricte susceptible, dans le domaine du marché, de prévenir des

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distorsions de traitement entre acteurs économiques.

B. - Des remèdes sont-ils possibles sans changer les règles organisatrices du droit international ?
32. - Face au risque de relativisme juridique, la solution réside-t-elle dans des solutions qui font plutôt confiance à la force des institutions ou des systèmes ou à celle des normes réorganisées en hiérarchie ? 1° Les remèdes institutionnels et systémiques 33. - Ainsi que le relève la Commission du droit international, « bien que la fragmentation puisse créer des problèmes, ceux-ci ne sont ni complètement nouveaux, ni de telle nature qu'on ne puisse les régler par les techniques auxquelles les juristes internationaux ont recouru naguère pour traiter les conflits normatifs »Note 28. Certaines de ces solutions justifient quelques remarques particulières. a) Confier à des institutions indépendantes (judiciaires ?) la mission de donner une interprétation harmonisée du droit 34. - Comment compenser le fait que très peu de liens structurels existent entre les institutions internationales et les régimes autonomes de droit qu'elles mettent en oeuvre ? Une première perspective consiste à faire résoudre le conflit de normes par la juridiction propre de l'un des systèmes. 35. - C'est ce qu'a fait, par exemple, la Cour de justice des Communautés européennes lorsque, par son arrêt du 9 octobre 2001Note 29, elle a dû se prononcer sur la compatibilité de la directive relative à la brevetabilité des inventions biotechnologiques par rapport au respect des engagements des États membres vis-à-vis de la Convention sur la biodiversité. Cette approche est néanmoins déséquilibrée dans la mesure où la réponse donnée ne s'impose que dans le cadre du sous-système considéré. 36. - Une seconde perspective est offerte par la possibilité pour la Cour européenne des droits de l'homme de s'inspirer, dans son interprétation de la CEDH, de la convention d'Oviedo sur les droits de l'homme et la biomédecine. Bien que le texte de la convention d'Oviedo ne relève pas du mécanisme de recours juridictionnel de la CourNote 30, la possibilité de porter un cas devant elle, en utilisant les dispositions de la CEDH, permet néanmoins indirectement de donner une interprétation cohérente aux dispositions de l'un et de l'autre de ces instruments. 37. - Cette approche est bien plus satisfaisante mais suppose une double parenté : parenté d'institution (les deux textes sont, en l'espèce, des textes élaborés au sein du Conseil de l'Europe) et parenté de matière (les droits de l'homme) avec cette particularité que l'un des textes est un texte général et que l'autre est un texte spécifique, utilisant des notions et mécanismes employés par le premier et déjà objet d'une abondante jurisprudenceNote 31. 38. - Comment remettre, pour ainsi dire, sur le chemin du droit commun et de la jurisprudence des systèmes qui sont étrangers l'un à l'autre ? L'idée qu'ils appartiennent néanmoins à un ordre juridique international, complexe, évolutif mais unique, voudrait, sans doute, que l'on donne à la Cour internationale de justice un rôle central pour interpréter le contenu et la portée des principes de droit en conflitNote 32. 39. - À défaut, il convient d'inciter les systèmes autonomes à ne plus totalement s'ignorer, à dialoguer. b) Encourager une dynamique, un « dialogue », entre systèmes potentiellement en conflit 40. - Le paradoxe de la globalisation est de mettre en oeuvre une fragmentation fonctionnelle du droit dans une société globale décentralisée. La société globale est donc caractérisée par l'absence d'un centre unique. Chaque système autonome y répond ainsi à une dynamique d'objectifs, de fonctions, d'intérêts. Aucun système ne répond plus à un système structurel et juridique unique mais reprend, en les hybridant, des éléments divers : systèmes

La tendance à mettre dans une perspective humaniste et universelle le droit des sciences de la vie se concrétise dans la démarche normative entreprise par l'UNESCO depuis le début des années 1990. plus satisfaisante dans sa capacité d'établir. estimant que le principe n'est pas contraignant au regard du droit international coutumierNote 35. il ne retient pas la pertinence de ce principe pour le droit du commerce international. 44. à travers les principes du droit international. On frémit des conséquences d'une telle « dynamique » sur le droit de la mer. en effet. 41. .La Déclaration universelle sur les droits de l'homme et le génome humain. celui des sciences et celui de la culture. et c'est là que le bât blesse. Il reconnaît le principe de précaution comme principe autonome au regard du droit international coutumier. . Est-elle. ne faut-il pas alors imposer un minimum de hiérarchie et susciter une « constitutionnalisation » du droit international ? 2° Que peut-on attendre d'une « constitutionnalisation » du droit international ? 45.L'ampleur de la démarche est d'autant plus grande que le premier de ces textes a lui-même été approuvé en 1998 par l'Assemblée générale des Nations Unies. adoptée en 1997Note 36. une vision théorique plus satisfaisante du nouveau paysage du droit international que le modèle hiérarchique.. un dialogue entre systèmes autonomes ? 42.Les exemples de normes impératives les plus fréquemment cités sont l'interdiction de l'agression. le droit international humanitaire et le droit international des sciences de la vie. sans doute. un socle sur lequel construire l'édifice du « biodroit ». . . qu'à un texte de déclaration. qui fait le jeu des intérêts les plus dynamiques. le questionnement bioéthique a incité à rechercher un noyau dur de principes. 47. . « soft law »Note 33. pour autant. apporter une première réponse positive. . Malgré les déboires de l'initiative franco-allemande s'agissant d'un projet de convention universelle prohibant le clonage humain reproductif (qui n'aboutit. amoindri et peu consensuel)Note 38. 48. que celui-ci. . on peut penser que les grands principes du droit international des sciences de la vie sont sur le chemin de la reconnaissance en tant que droit coutumier. . Toutefois.Cela les rendrait-il.. et celle relative à la bioéthique et aux droits de l'homme.sur celle du droit international général.Laisser interpréter le droit international général par l'organisme de règlement des différends d'un système autonome le conduit ainsi à faire prévaloir une interprétation essentiellement protectrice de l'objectif de ce régime en l'espèce le commerce . en mars 2005.Pour contrecarrer les errements d'un ordre international en réseaux. . pour autant. s'agissant du principe de précaution.L'exemple du conflit de rationalité juridique entre le droit du commerce international de l'OMC et celui de l'environnement (convention sur la biodiversité) pourrait.La théorie des réseaux donne. montrent l'élargissement progressif de la démarche que complètent les actions de diffusion. adoptée en 2005Note 37. Les décisions rendues depuis 1995 par l'Organe de règlement des différents de l'OMC montrent. supérieurs aux autres normes internationales sans qu'ils ne soient clairement qualifiés de règles impératives de droit international ? b) La place du « jus cogens » 50.De même qu'en droit interne. n'ignore pas les principes du droit international généralNote 34. d'éducation à la bioéthique et de promotion des comités nationaux d'éthique mises en place par l'organisation au double visage.Page 8 étatiques ou privés. . a priori. 43. de . le recours au fondamentalisme juridique n'est-il pas nécessaire en droit international pour lui conserver une certaine cohérence fondée sur le respect de valeurs universellement acceptées ? a) Le retour d'une hiérarchie limitée des normes 46. 49.

des espaces de normativité renforcée côtoieront des espaces de normativité atténuée. n'en fait un principe absolu. . 56. pourrait bien échapper à cette reconnaissance car aucune juridiction. Note 1 www.D'autres règles peuvent avoir le caractère de règles de « jus cogens » dans la mesure où elles sont acceptées et reconnues comme telles par la communauté des ÉtatsNote 39. le principe du consentement libre et éclairé. avant même de songer à dégager de ce pluralisme des principes communs. .L'un des principes clés du « biodroit ». Byk. capable de se diversifier en incorporant de nouveaux objets.Toutefois. 54. Le droit international des sciences de la vie. Elle appelait à un moratoire sur les manipulations génétiques. de la discrimination raciale et de la torture ainsi que les règles de droit humanitaire applicables aux conflits armés et le droit à l'autodétermination. dans la domination particulière et alternative de réseaux d'intérêts. d'admettre que celle-ci varie suivant les principes et les circonstances en cause entre une normativité atténuée et une normativité renforcée. du Comité fr. p. .org Note 2 Ch. c'est à la dynamique des contradictions d'y contribuer. C'est pourquoi. Bioéthique et droit international privé : objectifs et méthodes en questions : Trav. le droit international risque de sombrer.iales. Bordeaux.La référence aux principes énoncés du « jus cogens » se justifie mais l'analyse des situations concernées montre qu'une réponse générale et absolue n'est pas évidente. .Page 9 l'esclavage. La grossesse pour autrui est-elle assimilable à une forme d'esclavage ? Le dépérissement de milliers d'embryons congelés constitue-t-il une forme nouvelle de génocide ? Une recherche biomédicale menée sans le consentement de la personne ou sur des personnes vulnérables peut-elle être qualifiée d'acte de torture ? 52. reconnaissant la vigueur du droit. en effet. Labrusse.La fragmentation des sources apparaît comme une donnée essentielle de l'essor du droit international en période de mondialisation. DIP 2001. Note 5 La conférence d'Asilomar a été organisée en 1975 par Paul Berg (futur prix Nobel de chimie en 1980). . Par ailleurs. . 3. tels ceux inscrits dans « le Code de Nuremberg »Note 40. Note 4 C. peuvent être légitimement qualifiés de droit coutumier. 57.Si l'union ne fait plus la force. . tant nationale qu'internationale. vers d'autres domaines.S'il permet de revisiter les principes du droit des sciences de la vie à l'aune de cette interrogation. Note 3 B. le droit doit s'efforcer d'en organiser les différentes logiques. Il convient. . Elle marque une ouverture du droit international vers d'autres espaces géographiques. si certains principes du droit international des sciences de la vie. afin d'éviter que des bactéries génétiquement modifiées puissent se disperser dans l'environnement. 1 et s. du génocide. La normativité juridique n'en sortira pas forcément plus effective mais. La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux : JDI 1979. le critère d'impérativité ne sera donc pas forcément suffisant pour clarifier la question de la force normative du droit international des sciences de la vie. 51. de nouvelles techniques. 2003. Les études hospitalières. au gré des circonstances. à défaut d'une nouvelle hiérarchie de normes. Conclusion 55. ce droit a-t-il alors le caractère d'impératif absolu qui exclut toute dérogation ?Note 41 53. Goldman.

Note 14 L'Association médicale mondiale (AMM) est une association internationale de médecins. Guide sur la sécurité et l'assurance de qualité de la transplantation d'organes. Le vertige et la soft law : réactions doctrinales en droit international : Revue québécoise de droit international (Hors-série). La bioéthique en Europe : un paysage éclaté ? : JurisData n° 1991-001275 . de Sadeleer. Strasbourg. 113.int). Genève (disponible sur le site Internet upov. Comtois-Dinel. Note 12 N.-L. Note 9 V. Koskenniemi. Groupe d'étude sur la fragmentation. 1.3e éd. Droit international et communautaire de la biodiversité : Dalloz. Note 20 N. Étude Organismes européens et internationaux : Dictionnaire permanent bioéthique et biotechnologies. n° 4. Note 17 Ch. vol. Note 23 Conv. n° 2 (www. 2004. L'influence des principes généraux face aux phénomènes de fragmentation du droit international contemporain in R. p. Byk. 2004. automne 2006. 2006.htm). biosécurité et développement durable : Journal international de bioéthique. I. 2006. déc. Bruxelles. Strasbourg. G. vol. vol. 23 mai1969.1. Genetet. juin 1999 (disponible sur le site internet de l'OCDE). Note 7 L'UNESCO a mis en place en 1993 un Comité international de bioéthique. Byk. 11. universalisme et mondialisation : La dynamique des contradictions : JCP G 2005. 2007. 25(4). Le droit européen de la bioéthique : droit des techniques ou droit des principes ? : Actualutés Jurisanté. Elle adopte des déclarations à portée internationale dans le domaine de l'éthique médicale. Schermers (ss la dir.int'L. 297. Note 15 B. Vienne. Byk. 24. 2002. Le CIOMS regroupe des académies nationales de médecine et des organisations médicales internationales et s'efforce d'adapter les grands principes de l'éthique médicale et de la recherche à des situations concrètes. Colloque OMPI-UPOV sur la coexistence des brevets et du droit d'obtenteur dans la promotion des innovations biotechnologiques. La biotechnologie moderne et l'OCDE. 25 octobre 2002. notamment OMPI-UPOV. Wellens. 1991. p. p. L'influence des sources sur l'unité et la fragmentation du droit international : Bruylant. Note 11 Ch. Regime-Collisions : the Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law : Mich.. Un an après l'application des nouveaux accords de l'OMC sur la propriété intellectuelle. état des lieux de l'accès aux soins dans les pays en développement. 17. Note 13 Ch. Cours général de droit international public : Recueil des cours de La Haye. Bioéthique. 999. Note 10 OCDE. 115 à 154. 1998 et Conseil de l'Europe. Blocker et H. Jouannet. Note 8 En décembre 1998. ILC(CVI)/SG/FIL/CRD. M. l'Assemblée générale des Nations unies devait reprendre à son compte la Déclaration universelle sur lé génome humain et les droits de l'homme adoptée l'année précédente par la Conférence générale de l'UNESCO. bientôt « doublé » en 1998 par un Comité intergouvernemental de bioéthique. La fragmentation du droit international : vers un changement de paradigme ? : Lex electronica. Montrouge. de tissus et de cellules. Rapport préliminaire sur la fragmentation du droit international : difficultés découlant de la diversification et de l'expansion du droit international. Note 21 G. The Hague/London/Boston. Note 22 P. Byk. 2005 (disponible sur le site Internet de l'ANRS). 1998. Duplessis. déc. Éditions législatives.org/articles/v11-2/comtoisdinel. . Synthèses. I. Note 18 È. 2001. vol.J.). mise à jour 2008. p. l'AMM représentait quatre vingt quatre associations médicales nationales et neuf millions de membres. L'unité de l'ordre juridique international. Dupuy. Paris. Proliferation of International Organizations :Legal Issues : Kluwer Law International. Fischer-Lescano. En 2008. JCP G. Biodiversité. fondée le 17 septembre 1947. Teubner et A.lex-electronica. Byk. la plus connue d'entre elles étant la Déclaration d'Helsinki relative à la recherche biomédicale chez l'homme. Note 25 ANRS. Note 19 M. 245. La transfusion sanguine : un demi-siècle de contribution du Conseil de l'Europe : Éditions du Conseil de l'Europe. 2003-2004. 1er déc. Note 16 Ch. Note 24 E. Huesa Vinaixa et K. : Éditions du Conseil de l'Europe.Page 10 Note 6 Ch.-M. 2006. 3526. Commission du droit international. Note 26 I.

1er mai-9 juin et 3 juillet-11 août 2006 . 263 et s. Bayle. 74. p. Nuremberg. p. Elle consiste à énoncer des principes généraux qui devraient être limités à quelques principes de base qui gouverneraient toute la matière et qui constitueraient des principes appartenant au jus cogens » (SHS/EST/04/CIB-Gred-2/3 Paris. Il ne s'agit donc pas d'un mécanisme de question préjudicielle. International Law and General System Theory. Thouvenin (ss la dir. Boston. Pays-Bas c/ Parlement et Conseil : Rec. p. Le droit fondamental des sciences de la vie : un droit constitutionnel et international au service d'une vision renouvelée des droits de l'homme. Note 34 Ch. 2 juill. C-377/98. 125. Byk. Déclaration des Nations Unies sur le clonage des êtres humains . Croix gammée contre caducée. Dupuy. Strasbourg. le Groupe de travail chargé de l'élaboration d'une Déclaration universelle sur la bioéthique déclarait au paragraphe 7 : « concernant les principes qui devraient être affirmés dans la déclaration. Les expériences humaines en Allemagne pendant la Deuxième Guerre Mondiale. chap.Y. p. Noiville. Note 40 Le code fait partie du jugement du Tribunal Militaire Américain. p. I. 2008. Note 29 CJCE.Int'L.Global Legal Stud.-M. Perez. 804. 424. and Pol. difficultés découlant de la diversification et de l'expansion du droit international.) convention ». Fragmentation du droit international ..-M.) Note 41 Dans le rapport de sa deuxième réunion. La Déclaration universelle sur le génome humain et les droits de l'homme : JDI 1998.B. Leiden. Note 35 Organe de règlement des différents de l'OMC. supplément n° 10 (A/61/10). en dehors de tout litige concret se déroulant devant une juridiction.). Commission scientifique des crimes de guerre. 25. 9 oct. 12 juill. Le cas du commerce alimentaire : JDI 2000. 1999. documents officiels. française in F. Note 30 L'article 29 de la convention prévoit seulement que la Cour « peut donner. une approche différente de celle suivie dans la Déclaration universelle sur le génome humain et les droits de l'homme et la Déclaration internationale sur les données génétiques humaines a été privilégiée. Normative Creativity and Legal Pluralism : Reflections on the democratic Critique of Transnational Law. Note 33 O. p. 25 et S. Note 39 Ch.int'L. Cinquante-huitième session. Principe de précaution et Organisation mondiale du commerce. (2001) 44 German Y. XII. 1947 (trad. Tomuschat et J. 2004). 72. p. Neustadt. Byk. 2001. Byk. Bioéthique et constitution : Cahiers de droit de la santé du Sud-Est. Note 31 Ch. Affaire du boeuf aux hormones. n° 9. 7079. 2006. aff. pour autant à la réalité de celui-ci dans les dispositions négociées et finalement adoptées par la Conférence générale de l'UNESCO (c'est-à-dire les États membres) en 2005 ? © LexisNexis SA . Assemblée générale. The Danger of Fragmentation or Unification of the International Legal Systtem and the International Court of Justice (1998-1999) : N. 1950.Page 11 Note 27 Ch.1994 et La bioéthique dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme : Éditions de l'Univesrtié Nationale Autonome de Mexico (à paraître). 134.1)59/280. (2003)10 Ind. La Déclaration universelle sur la bioéthique et les droits de l'homme : JDI 2007. Oeter. Byk.. des avis consultatifs sur des questions juridiques concernant l'interprétation de la (. Note 38 Organisation des Nations Unies. Résolution adoptée par l'Assemblée générale le 2 mars 2005 sur la base du rapport de la Sixième Commission (A/59/516/Add. Note 28 Commission du droit international. Note 32 P.. Note 37 Ch. CJCE 2001. Note 36 Ch.Cette indication de la volonté des rédacteurs initiaux du texte correspond-elle.UJ. The Fundamental Rules of the International Legal Order : Jus Cogens And Obligations Erga Omnes Martinus Nijhoff. Soixante et unième session.J. p. Les progrès de la médecine et de la biologie au regard de la Convention européenne des droits de l'homme : Éditions du Conseil de l'Europe.

J'utilise cette terminologie anglaise en raison de la longueur excessive des périphrases qu'imposerait la langue française. 1. ce qui engendre des injustices et des contradictions. ou. justifies such an unacceptable result in practice. si le contrat contient une clause compromissoire. ainsi exclus de l'offre de compétence. Aucune raison théorique. The drafting of the dispute resolution clause contained within most investment treaties varies from one treaty to another. Dans les deux cas des demandes des investisseurs résultant des mêmes faits. et celles qui sont fondées sur un traité conclu entre leur État national et l'État d'accueil. L'un des effets fréquemment attachés à cette distinction consiste à réserver aux treaty claims l'offre de compétence arbitrale que chaque État émet. ne justifie un résultat aussi indéfendable en pratique. fondées sur le contrat qu'ils ont conclu avec l'État ou avec une autre personne publique (contract claims). les demandes fondées sur une violation du contrat par lequel l'investissement a été réalisé (contract claims). Janvier 2009. Certaines clauses limitent l'offre de compétence arbitrale (adressée par chaque État partie aux investisseurs des autres États parties) aux demandes fondées sur une violation des clauses matérielles du traité (treaty claims). 22 mai 2008 Etude par Pierre Mayer Professeur à l'université Paris I (Panthéon-Sorbonne) Avocat au barreau de Paris Sommaire La rédaction de la clause de résolution des litiges que contiennent la plupart des traités relatifs à la protection des investissements varie d'un traité à l'autre.Page 12 Document 3 de 31 Journal du droit international (Clunet) n° 1.have to be therefore submitted to different tribunals. pour la protection réciproque de leurs investisseurs (treaty claims). In these two cases. . here as well. doctr. mais les tribunaux arbitraux en restreignent la portée et excluent. aux termes de la clause juridictionnelle du traité. No theoretical argument. D'autres sont conçues en termes généraux. 3 Contract claims et clauses juridictionnelles des traités relatifs à la protection des investissements . et tendant à la même fin l'indemnisation du dommage subi du fait de l'État récepteur de l'investissement . les éventuels contract claims de ces investisseurs.doivent être ainsi soumises à des tribunaux différents. . tirée notamment de la prétendue nécessité de distinguer l'ordre juridique étatique et l'ordre juridique international. Certain clauses limit the offer of arbitral jurisdiction (addressed by each State party to the investors of the other State parties) to claims based on a breach of the substantive clauses of the treaty (treaty claims). based in particular on the alleged necessity to distinguish between State legal order and international legal order. claims based on a breach of the investment contract (contract claims). which results in injustice and contradictions.Lalive Lecture. . en faveur des investisseurs de l'autre État . là encore. but arbitral tribunals limit their scope and exclude.compensation for the loss suffered due to the host state .Le sujet de cet article est relatif à l'un des aspects les plus essentiels et les plus controversés de la protection des investisseurs étrangers contre les actes de l'État d'accueil qui portent atteinte à leurs droits : la distinction entre les réclamations qu'ils peuvent formuler. Other clauses are drafted in more general terms. doivent quant à eux être portés devant les tribunaux de l'État récepteur de l'investissement. requests of the investors which are based on the same facts and seek the same relief .

extrêmement nombreux (on en compte plus de 2 500).. 3. Mais cette protection. elle aussi. 2. Certes la dispersion du contentieux est inévitable dans certaines circonstances. des États d'Amérique centrale et la République dominicaine. et l'accord ASEAN pour la promotion et la . or il est souvent en position de force dans la négociation en raison de la concurrence entre les entreprises désireuses d'emporter le marché.est toujours.sans se limiter à ce seul rôle .C'est ici qu'interviennent les traités sur la protection des investissements. Outre le réseau des traités bilatéraux. un tribunal CIRDI doit appliquer « les règles de droit adoptées par les parties » et. de plus ils n'ont guère d'autre choix que d'appliquer la loi de l'État d'accueil. dont l'une des formes . ou tout simplement non-paiement des sommes dues au titre de l'investissement. obstacle au rapatriement des capitaux.Page 13 devant le tribunal arbitral désigné par cette clause. De plus. car aléatoire : la décision de l'État de « prendre fait et cause » pour son national est discrétionnaire. Une autre possibilité était . le traité DR-CAFTA. les États-Unis et le Mexique. ALENA. expropriation. renonçant ainsi à la compétence des ses propres tribunaux . selon les termes de l'arrêt Mavrommatis Palestine Concessions de la Cour permanente de justice internationaleNote 2.s'adresser aux tribunaux locaux. celle-ci est en principe calculée à la mesure du dommage subi par l'investisseur. soit dans un cadre régional (l'accord de libre échange nord-américain. le « tribunal du traité »). devant le tribunal dont le traité offre la compétence (que j'appellerai.. retrait anticipé d'une concession. Devant celle-ci l'État national exerce un « droit propre ». et peu enclin à consentir à ce qu'il tend à considérer comme un abandon de souveraineté. celui de « faire respecter en la personne de son ressortissant le droit international ». . art. et le résultat de son action incertain. . il existe quelques traités multilatéraux. En effet. mais en dehors de celles-ci tous les efforts devraient être faits pour permettre à l'investisseur de porter ses contract claims. les sentences CIRDI doivent être reconnues sans aucun contrôle dans chacun des États parties et y être exécutées comme si elles étaient des jugements émanant de ces États (Conv.Un bref rappel historique est nécessaire pour comprendre la façon dont le problème se pose.. et c'est souvent elle qui cause un dommage à l'investisseur. faute d'accord entre celles-ci. soit dans un secteur économique donné (traité sur la charte de l'énergie). est insuffisante. notamment sous l'égide du Centre International pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI). créé par la convention de Washington du 18 mars 1965.le moyen de corriger ce que la législation de l'État pourrait avoir d'injuste. et normalement reversée à celui-ci. conclu entre les États-Unis. conclu entre le Canada. et que ce tribunal ait . 54). elle est en fait rare.et peut toujours . qu'il puisse le faire devant un tribunal impartial dont la décision sera reconnue partout . en même temps que ses treaty claims. Mon propos est de montrer que cette dichotomie conduit à des résultats pratiques regrettables sans être véritablement fondée sur le plan juridique. » L'investisseur a donc bien accès direct à un tribunal impartial. Ce moyen existe. lorsque les parties au contrat d'investissement l'ont soumis au droit de l'ÉtatNote 3. Il pouvait . Encore faut-il.) ainsi que les principes du droit international en la matière. pour que l'investisseur ait accès au CIRDI. brevitas causa. Initialement la position de l'investisseur étranger était peu confortable en cas de mesures telles que nationalisation. « le droit de l'État contractant partie au différend (.d'invoquer la protection diplomatique de l'État national. Mais l'impartialité de ceux-ci n'est pas garantie . selon l'article 42 de la convention. et ce y compris. notamment de confiscatoire ou de discriminatoire. que l'État ait accepté une clause compromissoire prévoyant l'arbitrage de ce centre. au moins en théorie . Ce qu'il faut. Si l'État obtient une indemnité.consiste à porter le litige devant une juridiction internationale (Cour permanente de justice internationale avant 1945.rarement utilisée . un organisme dépendant de la Banque mondiale. Cour internationale de justice depuis). c'est l'arbitrage international. c'est : ---que l'investisseur puisse agir en justice lui-même . devant tenir compte du droit international protecteur des investissements. selon l'opinion dominante.

puisqu'elle avait exercé les droits que les États-Unis tenaient du droit international. 5. de sujet « secondaire » ou « dérivé »Note 8 ou encore « médiat ». c/ États-Unis lorsque. en quelque sorte. prenant fait et cause par avance pour ses investisseurs nationaux. les tribunaux anglais étaient en fait saisis d'un litige relatif aux rapports de droit international entre deux États souverains. les Philippines. chaque État partie. mais parfois d'autres choix sont laissé à l'investisseur : arbitrage selon le règlement de la CNUDCI. éventuellement. (. ce à quoi faisait obstacle un principe de « judicial restraint and abstention ». Dans une affaire Occidental vs Republic of Ecuador. . notamment dans le cadre de l'arbitrage CIRDI : on n'en a plus besoin.en général exclue. la Malaisie. par référence à la définition d'un tel sujet comme « toute personne capable d'entrer en litige directement avec un autre sujet du droit international en tant que tel et. et de l'autre. rights which they can acquire without the intervention of municipal legislation and which they can enforce in their own name before international tribunals »Note 6. il a affirmé que « claimants are permitted for convenience to enforce what are in origin the rights of Party States »Note 5. défendeur. whether their own subjects or aliens. avaient le pouvoir de connaître d'une demande d'annulation de la sentence. Mais ils vont en général plus loin et comportent une clause de traitement national et/ou de la nation la plus favorisée. Ces traités contiennent des engagements matériels dont beaucoup reprennent le droit international général issu de la pratique antérieure des juridictions internationales : l'exigence d'un traitement juste et équitable. d'attraire ce sujet devant une juridiction internationale »Note 7. en tant que tribunaux du siège de la procédure arbitrale qu'avaient déclenchée des demandes d'Occidental fondées sur le traité bilatéral liant l'Équateur aux États-Unis. Celui-ci est perçu. Tout au plus le qualifiera-t-on. tout semble militer pour fonder sur le droit international les demandes qu'il est admis à présenter devant le tribunal du traité. la Thaïlande et Brunei). . Le plus souvent il est prévu que l'arbitrage se déroule sous l'égide du CIRDI. simplement on permet à ce dernier d'agir directement. dans une décision sur la compétence. Surtout ces traités contiennent une clause juridictionnelle. comme l'héritier des tribunaux qui naguère étaient saisis par l'État exerçant la protection diplomatique de son national . selon l'analyse .Note 9 Comme l'a énoncé. Occidental soutenait que. Selon une autre analyse. Ce système a vocation à se substituer à celui de la protection diplomatique . par laquelle chaque État accepte par avance. etc. confer upon individuals.) and occasionally do. que les litiges relatifs à l'investissement soient portés contre lui par l'investisseur devant un tribunal arbitral. pour l'opposer aux États. « le Traité sur la charte de l'énergie. La Court of Appeal de Londres n'a pas admis ce raisonnement et a considéré qu'Occidental exerçait en réalité un droit propreNote 11. Cette analyse peut avoir inspiré le tribunal arbitral dans l'affaire The Loewen Group Inc. dans la mise en oeuvre de la protection diplomatique »Note 4. mais le litige mettrait toujours en jeu les droits de deux sujets du droit international : d'un côté ceux de l'État récepteur de l'investissement. que l'investisseur exerce les droits de son État national ou son droit propre. celle des expropriations et nationalisations sans indemnité. [marque] une étape supplémentaire dans la transformation de leur statut d'objet à leur statut de sujet du droit international ». avec l'accord de celui-ci. celui de la chambre de Commerce internationale. il faudrait voir en lui un sujet du droit international. qui tend à l'emporter aujourd'hui. Singapour. qui lient les États les uns envers les autres.. au profit des investisseurs nationaux de l'autre État qui investissent sur son territoire. « leur laisse l'initiative et la maîtrise du recours exercé contre un autre État. celui de la Chambre de commerce de Stockholm.. le tribunal arbitral constitué dans l'affaire Plama Consortium Ltd c/ République de BulgarieNote 10. qui est en lui-même un traité majeur pour les investisseurs. pour justifier l'exigence que les investisseurs aient de façon continue la nationalité d'un État partie au traité afin de pouvoir agir contre un autre État partie. 4. international rights stricto sensu. « States can. la prohibition des mesures discriminatoires. et des engagements conventionnels.La nature des droits que l'investisseur peut faire valoir en recourant contre l'État récepteur à l'arbitrage « du traité » est discutée.e. L'investisseur est mis en mesure de se prévaloir directement des règles coutumières.Page 14 protection des investissements conclu entre l'Indonésie. Selon une analyse.Que l'on retienne l'une ou l'autre analyse. Dès lors que l'investisseur exercerait ainsi un droit propre. i. puisque ce sont ses intérêts qui sont primordialement concernés . l'enjeu de cette discussion était de savoir si les tribunaux anglais.

selon le fondement de la demande. restent soumises à la compétence des tribunaux de l'État. avant de tenter sa chance auprès du tribunal du traité. Cette structure dualiste caractérise encore largement le système actuel. aux engagements contractuels de l'État. plus largement aux demandes fondées sur le droit international. . mais sont jugées relever de compétences différentes en raison de leurs fondements différents. du moins dans leur interprétation. largement dominante. que les tribunaux nationaux de cet État). la situation devient complexe. Subsidiairement. ou de ceux désignés dans le contrat. 6. . spécialement lorsque les faits à l'origine de ces demandes sont les mêmes . la rupture anticipée d'un contrat de partage de production. d'autre part à l'exigence de « fair and equitable treatment » et à la prohibition des expropriations sans indemnité . La saisine d'un tribunal du traité se traduit donc par l'existence de procédures parallèles. déclenchant une demande reconventionnelle de l'investisseur. et la plupart du temps ne s'impose pas. présente de graves inconvénients. mis en oeuvre médiatement par l'investisseur. . on conserve la structure dualiste qui reposait sur la superposition de deux plans : le plan inter partes et le plan interétatique. et le tribunal du traité. bien que. que je voudrais parler. on peut expliquer la tendance. et que je voudrais critiquer. auxquelles elle se heurte néanmoins (III). une situation de litispendance existerait. le plan interétatique ait disparu. sinon dans la rédaction de ces traités. saisi en second. sont fondées sur les mêmes faits.par exemple. De ce fait. Il en est ainsi pour diverses raisons. sur le terrain juridictionnel. Et à tout le moins ce tribunal devrait-il juger opportun de surseoir à statuer. soit ceux de l'État national. Il fait d'abord valoir que le contrat contient une clause attributive de juridiction ou compromissoire qui déroge à la compétence prévue par le traité (ou qui exerce une option ouverte par celui-ci). Les demandes fondées sur le contrat. Dans la pratique. . les prétendus obstacles théoriques à cette extension (II). Puis. Enfin il arrive que ce soit l'État ou l'entité publique cocontractante qui prenne les devants en saisissant ses propres tribunaux. l'investisseur commence souvent par saisir de ses contract claims la juridiction « locale » (par cette expression je vise aussi bien un tribunal arbitral prévu par le contrat d'investissement et siégeant dans l'État d'accueil. Dès lors que l'on considère ainsi les clauses juridictionnelles des traités relatifs à la protection des investissements comme l'aboutissement (au moins provisoire) d'une évolution historique. largement surmontables.Fonctionnement du système dualiste actuel 7. Cette situation est banale. Prévoir la compétence de deux tribunaux différents. 1. Ensuite une telle démarche risque d'envenimer ses rapports avec l'État. alléguée être contraire. devrait se dessaisir. il peut même ignorer l'existence du traité qui le protège. à limiter la compétence du tribunal arbitral du traité aux treaty claims. étant observé que dans ces cas. à supposer que le tribunal retienne sa compétence. d'une part. quant à elles. D'abord il ne lui vient pas tout de suite à l'idée que le litige puisse revêtir une dimension internationale . sujet immédiat du droit international.Mon propos est limité aux cas où deux demandes ont le même objet (une indemnisation). et les difficultés pratiques.C'est précisément de cette répartition des demandes entre des tribunaux différents. Lorsque par la suite celui-ci se résout à saisir d'un treaty claim le tribunal du traité. l'objet des demandes est également le même : l'indemnisation du préjudice. Voyons donc successivement l'opportunité d'une extension de la compétence du « tribunal du traité » aux contract claims (I). et l'État défendeur fait valoir plusieurs exceptions pour que le tribunal du traité n'en vienne pas à connaître du fond. L'opportunité d'une extension de la compétence du « tribunal du traité » aux contract claims A. sujet médiat exerçant directement son droit propre. alors qu'il lui paraît que tout espoir d'arranger les choses avec lui n'a pas disparu. il n'est pas sûr que ce dont il se plaint atteigne au niveau d'une violation du traité.Page 15 retenue. dans ces conditions. soit ceux de l'investisseur. Le plus souvent la procédure locale n'est pas épuisée.

le tribunal arbitral CIRDI qui a statué dans l'affaire Salini c/ JordanieNote 12 par une décision sur sa compétence. elle était régie par le contrat. Dès lors il ne servirait à rien. des questions de nature contractuelle pouvaient se poser. si elle est défavorable à l'investisseur. et le litige relatif à celui-ci relevait. Mais comme le relève la décision Bayindir. Mais les litiges qui surgissent entre États et investisseurs portent parfois sur des réclamations relativement modestes. Dans une décision de 2004.). il ne s'ensuivra pas une double indemnisation. Il n'empêche que l'investisseur pourra choisir de faire exécuter celle des deux décisions . il existe au moins une connexité étroite entre les deux instances. B. les deux instances étant différentes puisque relatives à des demandes reposant sur des fondements différents. Bayindir c/ PakistanNote 16. Parmi de nombreux exemples.au moins celles fondées sur le traité . Le treaty claim dont il était saisi était fondé sur une clause de couverture (umbrella clause) imposant à l'État. avec toutes les conséquences néfastes qui en découlent. À vrai dire. Certes. Ils ont bien eu conscience qu'à l'occasion des treaty claims dont ils étaient saisis..appréciées par d'autres tribunaux que ceux de l'État récepteur de l'investissement. si les procédures aboutissent toutes deux à condamner l'État au profit de l'investisseur.Conséquence néfastes du système dualiste 9.. seraient incertaines la question de savoir pendant combien de temps une telle mesure devrait être maintenue. ».Le système dualiste incite à la duplication des procédures. Argentine en 2002Note 13.Page 16 8. Lorsque les intérêts en jeu sont considérables. Cette attitude n'est cependant pas unanime. etc. celle de savoir quels événements précis devraient y mettre fin. le tribunal arbitral saisi dans l'affaire SGS c/ Philippines a. depuis la décision du Comité ad hoc dans une affaire Vivendi c/. « l'obligation de payer ce qui est dû en application du contrat ». prononcé le sursis à statuer. en vertu d'une clause attributive de juridiction. Certes. ils ne tiendraient compte que sous réserve d'un contrôle empreint de méfiance. dans l'analyse du tribunal. Comme l'a relevé le tribunal arbitral dans l'affaire Camuzzi International c/ République argentine. à titre préliminaire ». très souvent. En revanche la détermination du montant dû par l'État n'était pas une question relevant du traité . cet inconvénient apparaît mineur. à défaut de litispendance.La jurisprudence majoritaire rejette ces arguments en recourant à la distinction entre treaty claims et contract claims. C'est surtout la dualité des décisions qui est préoccupante. Les tribunaux constitués dans ces affaires (à l'exception de celui qui a statué dans l'affaire Vivendi c/ Argentine et dont la décision a été annulée par le comité ad hoc) ont néanmoins considéré qu'ils ne devaient ni se dessaisir ni surseoir. Comme l'a exprimé la décision Impregilo : « Si une suspension était ordonnée (. Impregilo c/ PakistanNote 15. En conséquence le tribunal arbitral a sursis à statuer en attendant une décision sur le montant dû en application du contrat. « le droit international et la jurisprudence offrent de nombreux mécanismes destinés à écarter la possibilité de double indemnisation »Note 20. après avoir maintenu sa compétence à l'égard des treaty claims. . la violation du traité présupposant une violation du contrat. . Sur l'exception de litispendance et la demande de sursis à statuer le refus domine. estime que la clause du contrat attribuant compétence aux tribunaux jordaniens « ne peut concerner les réclamations fondées sur les violations du traité garantissant le respect des contrats. et celle de savoir quelle attitude le tribunal devrait adopter lors de la réouverture de la procédure par rapport à la procédure ou aux décisions prises dans l'intervalle dans l'arbitrage à Lahore »Note 18. Mais les tribunaux ont en réalité considéré que l'offre de compétence contenue dans le traité avait pour but de permettre à l'investisseur de voir ses demandes . le tribunal du traité doit apprécier les mêmes manquements allégués au contrat que le tribunal local. SGS c/ PakistanNote 14. La première est l'augmentation des coûts : deux procédures coûtent plus cher qu'une seule. . qui dans un autre contexte pourrait justifier un sursis à statuerNote 17. de la compétence exclusive des tribunaux philippinsNote 19. C'était le cas dans les affaires Vivendi c/ Argentine. d'attendre une décision dont. « un tribunal peut résoudre n'importe quelle question sous-jacente. pour eux.

qui pourra vérifier s'il a été victime de la violation d'un engagement international de l'État. au prix de ces inconvénients. . largement compris. dont il se plaint. même avérés. devant le tribunal du traité. selon le cas) estime que l'État a agi conformément au contrat. la contradiction n'en sera pas moins choquante.Page 17 qui lui octroiera la somme la plus élevée. . Il risque alors de lâcher la proie pour l'ombre. que pour l'investisseur de faire exécuter la sentence CIRDI. mais l'une peut nuire à l'autre. les deux demandes étant de nature différente. auxquels il peut recourir successivement ou simultanément. Si le tribunal local (étatique ou arbitral. Certes les traités comportent parfois une clause una via electa (baptisée en anglais fork in the road). 11. Cette injustice risque d'être aggravée lorsque l'État a. appliquant toutes les règles à tous les aspects du litige.A-t-on du moins. Le risque est encore plus grand lorsque la clause juridictionnelle. . et infamante pour ses tribunaux. de son côté. au contraire. Bayindir c/ PakistanNote 24 et Jan de Nul c/ République arabe d'ÉgypteNote 25. En effet. quitte à constater dans un second temps que les faits allégués ne sont pas prouvés. telle celle contenue dans l'ALENA. ne constitueraient pas des violations de ses engagements internationaux. alors que le tribunal du traité déclare qu'il l'a. Mais la jurisprudence a vidé de tout contenu de telles clauses en recourant à la distinction entre contract claims et treaty claims : le fait d'avoir saisi la juridiction locale d'un contract claim ne priverait pas l'investisseur de la possibilité de porter un treaty claim devant le tribunal du traité. on aura beau dire que chacune de ces affirmations se situe dans une sphère différente. interdisant à l'investisseur qui a d'abord agi devant le tribunal local de s'adresser ensuite au tribunal du traité. Certes on lui donne accès à un tribunal impartial. sans être assuré du résultat : ne va-t-il pas compromettre encore davantage les chances de succès devant la juridiction locale ? On donne ainsi à l'investisseur deux chances. former de demande reconventionnelle que devant le tribunal local . lorsque l'État défendeur soutient que le tribunal est incompétent. Or il n'est pas sans inconvénient pour lui de tenter la voie du traité. Beaucoup plus grave est le risque de contrariété de décisions.Note 22 Enfin. 10. Tout aussi critiquable est la rupture de l'égalité entre les deux parties. ait le degré de gravité requis pour engager la responsabilité internationale de l'État. Il ne peut. sans que puisse faire obstacle à cette reconnaissance l'existence d'un jugement de débouté émanant d'un tribunal étatique ou arbitral ordinaireNote 21. on crée. procuré à l'investisseur toute la protection qu'il mérite ? Même pas. Or c'est cette seconde décision qui l'emportera en pratique. Aucune compensation judiciaire ne pourra donc intervenir. il n'a pas besoin de commencer ou de poursuivre une procédure devant le tribunal du traité. Si en revanche elle échoue. cela alourdit le procès et en retarde inutilement l'issue. En procurant à l'investisseur deux fors distincts. et il risque d'être plus difficile pour l'État. des demandes fondées à faire valoir. pour avoir le droit de recourir à l'arbitrage du traité. en effet. ce qui n'est guère juste. parce que les faits qui lui sont reprochés. quant à lui. impose à l'investisseur. surtout si le tribunal du traité est un tribunal CIRDI. si l'investisseur n'a plus sur place d'actifs saisissables. dont les sentences sont reconnues automatiquement par tous les États parties. le tribunal du traité ne connaît. il lui reste la possibilité de convaincre le tribunal du traité. car la véritable difficulté réside dans la preuve de l'existence des faits. mais celle d'un tribunal impartial. Mais il n'est pas sûr que la violation du contrat. L'État la considèrera comme attentatoire à sa souveraineté. de renoncer à commencer ou à poursuivre devant un autre tribunal toute procédure relative à la mesure étatique qu'il allègue avoir été prise en violation d'une obligation née du traité. fondées sur une violation du traité. la méthode la plus expédiente. on lui ouvre en même temps deux chances de succès. Le plus souvent.En fait la protection dont l'investisseur a besoin n'est pas essentiellement celle du droit international. gravement violé. non dans la pertinence de leur allégation. appliquée notamment dans les décisions Impregilo c/ PakistanNote 23. que des demandes formées par l'investisseur. Si sa demande est accueillie par le tribunal local (étatique ou arbitral). consiste à se prononcer en fonction des allégations. L'ensemble du système sera fragilisé. de faire exécuter à l'étranger le jugement lui donnant gain de cause. une étape artificielle : l'examen de la compétence sur la base des faits tels qu'ils sont allégués. et se révéler stérile. indépendamment de toute question de preuve.

. certains se refusant à leur faire produire quelque effet que ce soitNote 26.. la question de savoir s'il est compétent pour connaître d'un contract claim dont il est saisi dépend en premier lieu de la rédaction de la clause juridictionnelle du traité. soit après). L'article 8 du modèle anglais du traité bilatéral de 2005 ouvre une alternative : les litiges visés peuvent être. Il vise à une réparation concrète de son préjudice.) concerning an investment of the [investor] in the territory of the [host state] ». mais ne concevant pas que le tribunal du traité puisse connaître de demandes fondées sur les clauses du contrat et sur le droit étatique régissant celui-ci.) concerning an obligation of the [host state] under this Agreement in relation to an investment of the [investor] ». C'est la demande de réparation qui fonde l'unité du litige. autant que possible. . On s'est donc borné à répéter un engagement pris par ailleurs (soit avant. un tribunal unique pour les treaty claims et pour les contract claims. en permettant à l'investisseur d'invoquer les violations du contrat. tous les litiges dans lesquels l'investisseur invoque soit la violation des engagements matériels portés par le traité. Or ces clauses sont fort différentes les unes des autres. devant le tribunal du traité. contrairement à son État national lorsque celui-ci exerçait la protection diplomatique. Ainsi les articles 1116 et 1117 de l'ALENA permettent à l'investisseur de soumettre à l'arbitrage prévu par le traité « a claim that another party has breached an obligation » imposée par l'une des clauses matérielles du traité. Ce résultat pouvait être atteint plus directement. . Ces clauses ont soulevé plus de problèmes qu'elles n'en ont résolu.. déduite de considérations variables d'une décision à l'autreNote 28. devant le tribunal du traité.) the investor relies on establishing or acquiring a covered investment other than the (.. et pour la respecter il faut. Elles prétendent doubler l'engagement. et ce avec pour seul objectif de permettre à l'investisseur d'invoquer l'engagement. soit « any legal dispute (. Sensibles à cette logique. C'est la formule employée notamment par le modèle de traité bilatéral des États-Unis de 2004. L'absence d'obstacle théorique à l'extension de la compétence du « tribunal du traité » aux contract claims 12. car c'est lui qui l'invoquera devant le tribunal du traité. Les tribunaux arbitraux se sont divisés. et peut dès lors être invoquée devant le tribunal du traité. Certaines précisent expressément que l'offre de compétence ne concerne que les treaty claims. d'autres leur conférant la portée la plus largeNote 27. contractuel ou résultant d'une mesure unilatérale. L'article 26 du traité sur la Charte de l'Energie donne à l'investisseur le choix entre plusieurs organes juridictionnels (dont le CIRDI) pour tout litige qui concerne « la violation alléguée d'une obligation » imposée par le traité. d'une violation d'un engagement international. en fait unique. soit celle de l'accord d'investissement. par un engagement d'État à État. On remarquera que la définition de l'investment agreement y est malgré tout étroite : il s'agit de l'accord « on which (. de l'État envers l'investisseur. D'autres clauses. Toute méconnaissance d'une obligation contractuelle se double ainsi. au choix des négociateurs.. Mais en réalité c'est encore l'investisseur qui est le bénéficiaire de la clause.. résultant de traités plus récents. à l'opposé.. ne se pose pas essentiellement en victime d'une violation du droit international. quel que soit le fondement de cette réparation. Le caractère artificiel de ces clauses est d'ailleurs flagrant. 2.. Aucun obstacle théorique ne s'y opposeNote 29. L'investisseur. ipso facto.) agreement itself ». soit celle de l'autorisation d'investir. La première version est mentionnée « preferred ». en tant que telles. soit « disputes (. d'autres encore leur attribuant une portée limitée. par laquelle chaque État s'engage à respecter ses engagements vis-à-vis des investisseurs des autres États parties.Page 18 Il est contraire au bon sens de limiter la compétence du tribunal du traité aux demandes fondées sur une violation des clauses matérielles du traité. la seule différence étant que l'une des versions figure dans un contrat et l'autre dans un traité. mentionnent expressément. les rédacteurs de certains traités ont eu l'idée d'y insérer une clause de couverture (umbrella clause).Pour un « tribunal arbitral du traité ».

elles ne prêtent guère à interprétation. de lege ferenda. Il existe donc une autre cause. de cette seule description. « any legal dispute concerning an investment ». « any dispute in connection with an investment ». qu'il ne serait pas naturel que le traité . n'ont pas trait au fondement juridique de ces réclamations ou à la base légale de ces réclamations. Cette affirmation ne repose sur rien. en le disant clairement. couverts ! Derrière cette motivation défaillante. Le tribunal reconnaît que. qui se renforcent mutuellement. mais. En d'autres termes. admettait du moins qu'il eût été possible. cependant. .. introduisant lui-même la distinction entre contract claims et treaty claims . . s'explique-t-elle ? Il me semble que l'on peut identifier trois causes. le TBI Pakistan/Suisse . sans plus. par le sens clair des ses termes. bien que décrivant la matière des différends. Ces termes. qui conduit au dualisme dont on a vu les conséquences intolérables. et la seule question qui se pose. tout en refusant d'interpréter largement la clause.ouvre cette compétence. finalement. L'offre de compétence arbitrale peut être une garantie en soi. qui a été retenue. dominante. d'étendre la compétence juridictionnelle aux contract claims. Les clauses du troisième type ont en revanche suscité des difficultés d'interprétation. excluant toute compétence à l'égard des contract claims.On trouve dans la décision sur la compétence rendue dans l'affaire Joy Mining Machinery c/ République arabe d'Égypte en 2004 une affirmation dans le sens d'un lien nécessaire entre les engagements matériels contenus dans le traité et la clause juridictionnelle de ce même traité : « La compétence d'un tribunal mis en place sur le fondement d'un traité (. plus . partagé par beaucoup.) supposera naturellement l'allégation d'une violation spécifique de droits découlant du traité »Note 31. pour tous les droits de l'investisseur..Page 19 La grande majorité des traités se borne cependant à ouvrir l'accès à l'arbitrage pour « tout différend relatif aux investissements ». 13. . il nous semble qu'il ne peut être nécessairement déduit que les Parties Contractantes ont voulu que l'article 9 du BIT couvre à la fois les réclamations fondées sur le BIT et les réclamations purement contractuelles ».en l'espèce. Cette réticence à l'ouverture de la compétence du tribunal du traité aux contract claims explique à la fois l'interprétation étroite. est de savoir lesquelles sont. préférables. et que je me propose d'analyser à présent pour en montrer le mal-fondé. des clauses rédigées de façon pourtant apparemment large. Très caractéristiques à cet égard est la décision sur la compétence rendue dans l'affaire SGS vs Paskistan en 2003Note 30 : « Nous reconnaissons que les différends nés de réclamation fondées sur les violations alléguées du BIT et les différends nés de réclamations entièrement fondées sur des violations alléguées du Contrat peuvent tous les deux être qualifiés de "différends relatifs à des investissements".Le lien prétendument nécessaire entre les engagements matériels contenus dans le traité et la clause juridictionnelle de ce même traité 14. Ce n'est pas parce que l'on trouve dans un traité à la fois des clauses matérielles et une clause juridictionnelle que cette dernière se rapporte exclusivement aux premières. termes utilisés à l'article 9 du BIT. et non une simple garantie juridictionnelle renforçant les garanties matérielles. et la rédaction des clauses qui limitent expressément la compétence aux treaty claims. Dans la plupart des cas c'est une interprétation étroite. la clause couvre les contract claims.L'étendue de la compétence du tribunal arbitral est clairement déterminée par les clauses du premier et du deuxième type . Mais comment cette réticence. La décision SGS c/ Pakistan. pour la doctrine plutôt que pour les tribunaux arbitraux. il y en a en fait le sentiment. On peut difficilement méconnaitre de façon plus ouverte le principe « Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus ». A.il estime qu'il n'est pas démontré que les premiers soient.distinction dont il souligne que la clause ne la fait pas .

relèveraient des normes et des juridictions de l'ordre international . La norme contenue dans le traité. une relation juridique quelconque entre deux tels sujets du droit international (par exemple la vente par un Français à un Suisse d'un immeuble situé en Italie) serait soumise au droit international. lorsqu'il connaît d'un treaty claim. je résume en une phrase le fondement théorique de ma position : il n'existe pas de société organisée. Les treaty claims. est artificielle. qui peut s'appuyer sur des considérations moins controversées. L'investisseur n'est pas davantage un sujet du droit international lorsqu'il se prévaut de la protection substantielle du traité que lorsqu'il invoque une violation du contrat (1°). cependant.Une certaine conception des rapports entre les ordres juridiques étatiques et l'ordre juridique international tend à les opposer radicalement : un tribunal statuant au nom de l'ordre international. et celle de tout tribunal arbitral (3°). comme on l'a toujours fait. appliquerait seulement le droit de l'État. ce qui suppose qu'il en soit le sujet ? La réponse est que puisqu'il ne peut pas en être le sujet ce n'est pas le droit international qu'il invoque. Le tribunal du traité. que les États sont les sujets du droit international. Ceci est révélateur de ce que la position d'un particulier n'est pas celle de sujet au sens où l'on entend ce mot lorsque l'on dit. le tribunal saisi du treaty claim n'est pas pour autant un tribunal international . devrait appliquer le droit international et seulement le droit international. . qui comporte en son sein à la fois les États et les particuliers. même s'il est. à son interprétation étroite. n'est-il pas partie à un rapport juridique soumis au droit international. Il y a là une opposition terme à terme. pas le cas. tout rapport juridique interne à une communauté étant naturellement soumis au droit de cette communauté. comme on va le voir (infra 2°). . tandis qu'un tribunal rattaché à un ordre juridique étatique. par exemple celle qui impose l'obligation d'accorder un traitement juste et équitable. opposant deux sujets de l'ordre international. dotée à l'égard de ses membres d'un pouvoir propre de sanction et/ou de contrainte. d'autant qu'elle n'est pas véritablement nécessaire à ma démonstration. crainte qu'expriment certaines sentences arbitrales pour justifier le cloisonnement du traitement des treaty claims et des contract claimsNote 32. Cette symétrie. ou son émanation. et il est donc naturel qu'il connaisse en même temps des contract claims (2°). bien évidemment. Dire qu'un particulier est un sujet secondaire du droit international à partir du moment où il est capable d'attraire un autre sujet du droit international. Telle est d'ailleurs la vocation du CIRDI. devant une juridiction internationaleNote 33. de préciser que les particuliers ne sont que des sujets « secondaires » ou « médiats ». qui flatte le goût des juristes pour les belles symétries.Il ne saurait être question dans le cadre de cet article d'aborder sérieusement une question aussi vaste que celle de savoir si les particuliers sont (ou peuvent être) des sujets du droit international. un tribunal CIRDI. Néanmoins. La méconnaître conduirait à « brouiller la distinction entre ordres juridiques étatiques et ordre juridique international ». avec lequel il est entré en relation. comme c'est le plus souvent le cas. B. 1° L'investisseur qui saisit le tribunal du traité d'un treaty claim n'est pas pour autant un sujet du droit international 16. avec les États. et que l'on considère que ce faisant il exerce un droit propreNote 34. . n'est dès lors qu'une convention terminologique. . D'où la nécessité. selon la définition proposée du sujet secondaire du droit international l'investisseur n'en est donc pas un. acceptable comme telle mais davantage susceptible d'introduire de la confusion que d'éclairer. . les contract claims relèveraient des normes et des juridictions d'un ordre étatique. entre sujets de l'ordre international. statuant entre l'investisseur pris comme personne privée et l'État. pris comme administration (sujet de l'ordre interne). des membres de la société internationale. De plus. Si tous les particuliers (car pourquoi seraient-ce certains plutôt que d'autres) étaient.Le prétendu risque de brouiller la distinction entre les ordres juridiques étatiques et l'ordre international 15. et à laquelle ne s'attache légitimement aucune conséquence juridique.La dénégation à l'investisseur de la qualité de sujet du droit international soulève évidemment une objection : dès lors que l'investisseur est admis à invoquer la protection matérielle du traité. Or ce n'est. n'est pas pour autant une juridiction internationale. ressentie par certains auteurs. 17.Page 20 profonde.

C'est oublier que ce n'est pas le CIRDI. Quoi qu'il en soit. de la même façon qu'il pourrait le faire en édictant une loi sur la protection des investissements. 19. le traité. soit selon son propre droit. les dispositions du traité ont été jugées faire partie de la relation juridique entre l'Administration polonaise et ses employés . . en assumant cette obligation. Le raisonnement est le même que celui (tel que je le comprends) qu'a tenu en 1928 la Cour permanente de justice internationale dans son avis Compétence des tribunaux de DantzigNote 35 : le traité de 1921. qui statue sur les rapports entre un État et un individu. ne peut tenir son pouvoir de juger de l'ordre international . ou entre un individu et une personne morale de droit public. est celle selon laquelle un tribunal est international lorsque son pouvoir de juger trouve sa source dans un traitéNote 36.En irait-il autrement pour un tribunal CIRDI ? Il est presque unanimement affirmé qu'un tribunal CIRDI est une juridiction internationale parce qu'il tient son pouvoir de la convention de Washington de 1965Note 40. peut être l'adoption par les Parties de règles déterminées créant des droits individuels. en revanche. en tant que tel. aucun critère ne se révèle satisfaisant. dans l'intention des Parties contractantes. Certes il est clair qu'un tribunal établi par un traité. elles ont ainsi été intégrées dans le droit polonais. fût-il institué par traité. conclu entre la Pologne et la Ville libre de Dantzig. Aux termes de l'avis. organe de l'OHADA. Mais tandis que l'identification est facile pour le tribunal étatique. et c'est de cet engagement que se prévaut l'investisseur. tout tribunal arbitral statuant en matière commerciale dans un État partie à la convention de New York de 1958 serait une juridiction . La plus plausible. S'agissant. À ce compte-là. une juridiction internationale. elle l'est moins pour un tribunal international en raison du caractère décentralisé de l'ordre juridique international. ou entre deux individus. même lorsqu'il connaît d'un treaty claim 18. dont la volonté est exprimée dans le traité : c'est l'analyse d'AnzilottiNote 37. lequel ne contient que l'offre de compromettre de l'État .Page 21 est une norme de droit international en tant qu'elle lie les États parties les uns envers les autres. un tribunal peut être dit « international » s'il rend la justice au nom de l'ordre juridique international. Mais chaque État. Mais il n'est pas niable que l'objet même de l'accord international. La notion devrait être simple : de même qu'un tribunal peut être dit « français » si et seulement si il statue au nom de l'ordre juridique français. qui tranche un litige entre deux États en application du droit international. et la plus répandue. organisation internationale. Autrement dit. créer des droits directs ou des obligations pour des individus privés. parce que celle-ci est une association de droit français . « étant un accord international. parce qu'il est institué selon les normes et par des organes de l'État. ne peut. pas conféré par ce traité. L'offre et l'acceptation forment un accord dont chaque État requis de reconnaître la sentence peut apprécier la validité et l'efficacité. introduit en même temps dans son propre ordre juridique un engagement envers les investisseurs étrangers. il le tient de l'ordre juridique de chacun des États parties. en matière interne. organisation internationale créée par la convention. Assimiler le tribunal arbitral à l'institution d'arbitrage ne se justifie pas. exerce bien la fonction de juge de l'ordre international. Dans une conception dualiste qui se voudrait totalement rigoureuse on observerait pourtant que. le pouvoir du tribunal « du traité » ne lui est. au prétexte que l'institution qui organise l'arbitrage est la Cour commune de justice et d'arbitrage. 2° Le tribunal du traité n'est pas une juridiction internationale. qui juge.Les auteurs peinent à trouver un critère permettant d'identifier la juridiction internationale. ou encore à voir dans un tribunal arbitral statuant sur un litige commercial entre deux commerçants africains. puisque les individus ne sont pas des sujets du droit international. s'agissant de la protection des investissements. on fait également valoir que la convention de Washington garantit l'autorité de la décision rendue par le tribunal arbitral. en posant l'obligation internationale de l'exécuterNote 41. invocables devant les tribunaux nationaux ». soit selon le droit désigné par sa règle de conflit de loisNote 39. ce qui explique que les propositions les plus diverses soient avancées. Cela conduirait à rattacher à l'ordre juridique français tous les tribunaux arbitraux statuant selon le règlement de la Chambre de commerce internationale. . un tribunal. non dans le droit international. non exprimée dans le traitéNote 38. mais un tribunal arbitral procédant sous son égide. d'un litige entre un État et un investisseur. en réalité. S'agissant du CIRDI. précisait les conditions d'emploi des fonctionnaires des chemins de fer passés au service de l'Administration polonaise. le pouvoir résulte de la rencontre de cette offre et de l'acceptation de l'investisseur.

a une vocation privilégiée à connaître des treaty claims. la comparaison avec l'arbitrage CCI est éclairante : la CCI est une association régie par le droit français. 20. on se heurterait au fait que l'article 42 de la convention de Washington met en exergue le droit de l'État partie : or un treaty claim. en tant que juridiction prétendument internationale. pas plus étatique qu'international. Certes. et à défaut le droit de l'État partie. pourquoi la loi applicable à la convention d'arbitrage ainsi formée serait-elle nécessairement différente ? Plus généralement d'ailleurs. et en tout cas si les parties en conviennent. l'identification de ce droit avec le droit qui crée l'institution d'arbitrage ne s'impose nullement. Il importe peu que le consentement de l'État ait été émis sous la forme. puisque la convention pose l'obligation internationale de reconnaître et d'exécuter sa sentence. ni en tout cas nécessaire. essentiellement. Dès lors. Même si l'on devait retenir comme critère le droit applicable à la convention d'arbitrageNote 43. et il n'est pas une juridiction internationale. de les soumettre en même temps que ceux-ci à un examen unique par un tribunal unique. mais le critère tiré de la nature des règles appliquées au fond du litige. il ne serait pas naturel. il ne tient pas son pouvoir de juger du traité protecteur des investissements. ne relève que du droit internationalNote 46. ne rendant la justice au nom d'aucun ordre juridique. Or un tribunal ad hoc saisi par l'investisseur n'est selon aucun critère un tribunal internationalNote 44. et que la rédaction de la convention de Washington convient mal aux treaty claims. retenu à titre alternatif par Kelsen. jouit incontestablement d'une compétence qui ne se limite pas aux treaty claims. comme les traités lui en laissent souvent le choix. à certaines conditions. La vérité est que le CIRDI a été créé pour connaître des contract claims.Page 22 internationale. il est appelé à appliquer le droit international. . que la convention d'arbitrage leur soumet. selon l'opinion dominante.Ainsi le tribunal du traité. devant les tribunaux de l'État récepteur de l'investissement. saisi d'un treaty claim. 3° Les tribunaux (prétendument internationaux) qui connaissent des treaty claims connaissent aussi bien des contract claims 21. Les rédacteurs de la convention de Washington ont eu en vue. tout comme un tribunal arbitral connaissant d'un litige commercial entre deux parties privées. Là encore.Que sa qualification de juridiction internationale soit ou non fondée. Bien plus : si l'on devait considérer qu'un tribunal CIRDI. une juridiction privée. D'ailleurs. un tribunal CIRDI. selon certains traités. . et souvent à titre exclusif. mais d'une clause d'un traité d'investissement. et donc dans le droit internationalNote 42. on ne voit guère d'obstacle à ce qu'il puisse connaître également d'une demande fondée sur une violation du contrat. et que l'investisseur a accepté l'offre qui lui est faite. Ceux-ci connaissent couramment de litiges nés de contrats d'investissement. le droit choisi par les parties. qui n'est plus guère soutenue aujourd'hui. saisisse un tribunal CIRDI ou un tribunal ad hoc statuant selon le règlement de la CNUDCI. un tribunal CIRDI et un tribunal ad hoc devraient recevoir la même qualification. dès lors que cette clause est interprétée dans ce sens. les traités d'investissement. Comme on l'a vu. selon l'article 42. . acceptant par là l'offre que lui fait l'État dans le traité. Reste une dernière forme de réticence à la soumission des contrats claims au tribunal du traité : se distinguant radicalement des treaty claims par leur fondement juridique. non d'une clause du contrat. C'est la raison pour laquelle le droit applicable est d'abord. Il est. On soutient encore que le fondement d'une clause compromissoire désignant le CIRDI se trouve dans la convention de Washington. Rien ne permet de penser que ce qui est avéré pour un tribunal CIRDI ne vaut pas pour des tribunaux statuant selon le règlement de la CCI ou selon le règlement CNUDCI. statue sur les rapports entre des parties dont l'une n'est pas un sujet international. des litiges nés des rapports contractuels entre l'investisseur et l'État ou l'une de ses émanations. mais l'accord pour recourir à un arbitrage sous son égide n'est soumis au droit français que si les parties en sont convenues. or. régi par un droit étatique. ne remplissant ni plus ni moins l'un que l'autre une fonction dans l'ordre international. que l'investisseur. statuant exactement sur le même litige. qui est celui que visent presque toujours. n'est pas discriminantNote 45 : le litige peut aussi être porté. peut-on dire qu'un tribunal étatique est une juridiction internationale sous prétexte qu'il applique parfois le droit international ? Ce serait la thèse du dédoublement fonctionnel. qui devraient eux-mêmes respecter le traité et appliquer le droit international .

par exemple la rupture par l'État d'un contrat de partage de production .Lorsque le contrat par lequel l'investissement a été réalisé a été conclu directement par l'État avec l'investisseur. rarement présentes dans la pratique conventionnelle actuelle (B). violation du traité et du droit international dans l'autre . ne fait que suivre. Devant un juge étatique un demandeur n'hésitera pas à invoquer à la fois une règle de droit interne et une disposition contenue dans un traité. l'investisseur et l'État seraient opposés en qualité de sujets internes. qui a ainsi immédiatement accès à un tribunal impartial. d'autre part. Une minorité de décisions a retenu cette interprétation largeNote 47. il n'est pas difficile. de considérer que la clause juridictionnelle du traité couvre aussi bien les contract claims que les treaty claims. a priori. l'identification des règles se déduisant des prétentions et des faits allégués (CPC. . la circonstance que le fondement de la demande diffère . que les faits allégués sont les mêmes . . tant pour l'investisseur. qui est l'affaire du juge.violation du droit de l'État dans un cas.et que l'objet de la demande est le même . art. si elles sont susceptibles de fonder sa prétention compte tenu des faits allégués. où le contrat a été conclu avec une personne de droit public distincte de l'État.. 4 : « L'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ») et les faits qu'elles allèguent (CPC. « tout différend relatif aux investissements ». le tribunal du traité serait condamné à n'être que l'organe d'application du traité . au nom d'un droit international souvent ressenti comme un instrument d'oppression. Dans les cas. . Même si les parties sont les mêmes. comme la plupart le font.). à laquelle correspondrait naturellement.Rien. Réduite à elle-même. 12 : « Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables (. et là ils le seraient en qualité de sujets du droit international. et le juge pourra même invoquer d'office la disposition conventionnelle à laquelle le demandeur n'aurait pas songé. pourvu que sa rédaction n'y fasse pas obstacle. l'analyse de droit processuel se révèle infondée. non d'un mais de deux litiges. Il n'y a pas de raison pour que les choses soient différentes devant un tribunal arbitral (CIRDI ou autre). que le droit processuel commanderait. Le droit. les parties ne seraient pas vraiment les mêmes car elle interviendraient en des qualités différentes : ici.Contrat conclu directement par l'État avec l'investisseur 24. Ce qui définit un litige. dans la délimitation des demandes. Cette césure. art. auquel est évité le risque de voir désavouer par des arbitres les décisions de ses propres tribunaux. sinon nécessairement. que le droit français a faite sienne. si l'accord dont il tient son pouvoir ne restreint pas celui-ci par une référence aux règles invocables. A. Difficultés pratiques auxquelles se heurte l'extension de la compétence du « tribunal du traité » aux contrats claims 23. les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder »). . la réunion devant le tribunal du traité des contract claims et des treaty claims suppose l'insertion dans le traité de clauses particulières. dans l'analyse moderne. Il peut relever d'office les moyens de pur droit quel que soit le fondement juridique invoqué par les parties »). 6 : « À l'appui de leurs prétentions. art. du fondement juridique invoqué 22. que pour l'État. Cela peut cependant comporter des risques pour l'investisseur si le traité ne contient pas de clause relative aux rapports entre compétence des tribunaux locaux et compétence du tribunal du traité (A).Le prétendu rôle. sous tous leurs aspects. serait approfondie par des considérations découlant des analyses de droit international critiquées ci-avant : d'une part.suffirait à établir une dualité de demandes.L'argument est ici de nature procédurale. . soit interprétée comme englobant les contract claims avec les treaty claims. plus nombreux en pratique.. une dualité de procédures et une dualité de juridictions. au tribunal du traité. Elle est par ailleurs certaine dans le cadre du modèle . ce sont les prétentions des parties (CPC. 3. l'investisseur ayant contracté directement avec l'État. ne fait obstacle à ce qu'une clause juridictionnelle visant. L'investisseur peut donc présenter immédiatement ses demandes.des dommages-intérêts -.Page 23 C. On serait en présence. C'est la meilleure solution.

devrait l'emporter sur une offre générale. l'Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm et un tribunal ad hoc constitué selon le règlement d'arbitrage de la CNUDCI). par hypothèse.aide à réfléchir sur la façon de résoudre le problème. du tribunal du traité.La présence de clauses de ce type dans certains traités . La solution de ces difficultés doit se trouver dans la rédaction. il ne serait même pas possible de réserver les treaty claims au tribunal du traité. même relativement aux treaty claims. y compris les contract claims. même en l'absence de telles clauses.L'interprétation large risque cependant de désavantager l'investisseur. soit de soumettre le litige au tribunal du traité (une alternative étant encore offerte. Ainsi l'article 10 du modèle français de traité bilatéral ou multilatéral de 2006 dispose que « les dispositions de l'article 8 [donnant compétence au CIRDI] s'appliquent même en cas d'engagement spécifique prévoyant la renonciation à l'arbitrage international ou désignant une instance arbitrale différente de celle mentionnée à l'Article 8 du présent accord ». en utilisant la distinction entre contract claims et treaty claims. par les deux parties. Si la clause juridictionnelle du traité vise tout différend concernant l'investissement. Le fait que le traité entre en vigueur postérieurement à la conclusion du contrat n'y . ont pu affirmer qu'ils conservaient leur compétence à l'égard des treaty claims et qu'ils n'étaient pas tenus même de surseoir à statuer : la clause attributive de juridiction contenue dans le contrat ne concernerait que les contract claims. car. 1° Compétence concurrente des tribunaux locaux 26. De telles dispositions assurent à l'investisseur la possibilité de porter le litige devant le tribunal du traité. lorsque l'on s'interroge sur l'incidence d'une clause attribuant compétence aux tribunaux de l'État.Page 24 anglais de traité bilatéral lorsque les États parties ont choisi la version « preferred » de l'article 8Note 48. l'acceptation par l'investisseur de la compétence d'un autre tribunal pourrait être interprétée comme une renonciation à se prévaloir de la compétence du tribunal du traité. postérieure. entre le CIRDI. l'investisseur aurait ainsi perdu toute possibilité de se prévaloir de la garantie juridictionnelle offerte par le traité. 27. quoi qu'il ait convenu avec les autorités de l'État. adressée par un État à l'ensemble des investisseurs d'un autre État. visant un investissement déterminé. On a vu comment la plupart des tribunaux arbitraux. puisqu'elle s'oppose visiblement à la version « alternative » en ce que cette dernière vise seulement les treaty claims. et visant tout investissement répondant à une définition abstraiteNote 49. 25. Par une voie différente l'article 26 du traité sur la charte de l'Énergie conduit au même résultat : il donne le choix à l'investisseur soit de saisir les tribunaux administratifs du pays récepteur de l'investissement. et la saisine d'un tribunal local pourrait faire obstacle à celle. partie au traité. dans lequel il a investi. ou dans l'interprétation de la clause juridictionnelle du traité. Le tribunal du traité. à l'intérieur de cette dernière branche de l'option. ne peut que se déclarer compétent. soit de recourir au mode de règlement des litiges convenu entre les parties au litige. . . est de faire jouer l'adage specialia generalibus derogant : une clause acceptée par un investisseur déterminé. En acceptant la compétence du tribunal local. certains traités sont rédigés de façon telle que la compétence du tribunal du traité n'est pas pour autant remise en cause.S'agissant d'abord de l'acceptation par l'investisseur de la compétence des tribunaux locaux. acceptée par l'investisseur au moment de l'investissement. et le tribunal local ne serait saisi que d'un contract claim. A moins que la clause désignant les tribunaux locaux ne soit rédigée de façon étroite. soit lorsque le contrat d'investissement comporte une clause attributive de juridiction aux tribunaux de l'État. soit lorsqu'il a saisi les tribunaux de l'État avant de saisir le tribunal du traité. en tout cas dans la plupart des pays de civil law. ou en le saisissant.ceux qui ont envisagé le problème de la concurrence de leur offre de compétence avec une clause contenue dans un contrat . . le tribunal local est compétent pour connaître de tous les fondements juridiques d'une demande définie par les faits allégués (les actes de l'État qui selon l'investisseur violeraient à la fois le contrat et le traité) et par l'objet de la demande (une indemnisation). saisi sur la base d'une clause ainsi acceptée. La première réaction.

elles donnent à ceux-ci la garantie qu'en cas de litige avec l'État ils pourront éviter d'être jugés par les tribunaux de l'État. L'une des clauses fréquemment adoptées est celle de fork in the road (una via electa). une attitude possible consiste à faire jouer pleinement la clause de fork in the road. même s'ils en ont accepté la compétence. avec les contradictions susceptibles d'en résulter. que treaty claims et contract claims ne sont pas nécessairement séparés. à invoquer le traité devant le tribunal de l'État . Et il ne serait pas opportun d'introduire une exception pour la seule hypothèse d'un tribunal arbitral dont les parties auraient prévu qu'il siège en dehors du pays d'accueil. On devrait d'autant moins le présumer que cela signifierait. Mais telle n'avait pas été la position du tribunal statuant dans l'affaire SGS c/ PhilippinesNote 51. envers l'autre État. l'investisseur étant par là invité. Les deux clauses ne se situent donc pas sur le même plan. la primauté de la clause du contrat serait cependant renforcée.) absent any indication that the parties specifically intended that the conflicting clause act as a waiver or modification of an otherwise existing grant of jurisdiction to ICSID » et il a jugé qu'une telle renonciation ne pouvait se déduire d'une clause attribuant compétence exclusive aux tribunaux administratifs du pays d'accueil. On a vu que la clause est vidée de son sens par le recours à la distinction entre contract claims et treaty claims. Dans l'hypothèse où le contrat contient. l'engagement de l'État exprimé dans le traité est pris. et il existe donc un risque d'interférence des autorités locales dans le déroulement de la procédure. Qu'en est-il toutefois lorsque la compétence acceptée par l'investisseur est spécifiée exclusive ? Le tribunal arbitral statuant dans l'affaire Aguas del Tunari c/ République de BolivieNote 50 a considéré que « an ICSID tribunal has the duty to exercise its jurisdiction (. de toutes les garanties que lui offre le traité. cette perspective est peu enthousiasmante pour lui. ce qui n'est guère plausible. d'abord. n'est pas satisfaisant car il débouche sur des risques de contradictions entre jugement du tribunal local et sentence du tribunal du traité. De plus. l'impartialité du tribunal étant en principe acquise. ou d'annulation de la sentence. soit qu'il y renonce pour les seuls contract claims. Dans la situation inverse. supérieur à celui de chacun de ses investisseurs nationaux. Grâce au poids de l'État dans la négociation des traités. .. au profit des investisseurs qui voudraient s'en prévaloir. le cas échéant. sauf renonciation suffisamment claire. sans être pour autant en faute. Mais le résultat. Malgré tout il est préférable de considérer que la compétence du tribunal du traité est maintenue : en général la clause compromissoire du contrat ne prévoit pas que le siège du tribunal arbitral soit situé en dehors du territoire de l'État récepteur de l'investissement. Elles ne se bornent pas à offrir la compétence d'un tribunal arbitral. non une clause attributive de juridiction aux tribunaux locaux. en échange de l'engagement symétrique de ce dernier. l'adage lex posterior derogat priori jouant dans le même sens que specialia generalibus derogant. offre que pourrait rendre caduque une offre contraire plus précise. ce qui réintroduit la dualité de procédures et de décisions. l'offre de compétence contenue dans le traité doit s'interpréter comme demeurant en vigueur. s'il protège en partie l'investisseur . Cette façon de raisonner ne tient pas compte de la fonction des clauses juridictionnelles des traités.Beaucoup de traités comportent une clause réglant la situation née de la saisine successive d'un tribunal local et du tribunal du traité. Si l'on considère. Or l'acceptation d'une autre compétence par l'investisseur ne signifie pas nécessairement qu'il renonce à se prévaloir.. de quelque façon qu'on les interprète. la garantie résultant de la clause juridictionnelle du traité paraît moins essentielle. l'utilité de saisir le tribunal du traité. mais une clause compromissoire.Page 25 changerait rien : lex specialis per generalem non derogatur. En raison de son origine et de sa finalité propres.à condition qu'il puisse établir la violation d'un engagement conventionnel de l'État -. méconnaissent la logique de . s'il ne l'a déjà fait. 2° Saisine antérieure d'un tribunal local 28. à l'opposé. soit qu'il y renonce y compris pour les treaty claims. Elle est d'une grande sévérité car souvent l'investisseur n'a pas perçu immédiatement. La conclusion est que les clauses de fork in the road.

Contrat conclu avec une personne de droit public autre que l'État 31. l'instance locale prendrait fin automatiquement pour ne laisser subsister que l'instance devant le tribunal du traité. si l'investisseur prétendait porter devant lui l'intégralité de ses demandes . qu'elle peut être acceptée à tout moment. Les clauses de couverture (umbrella clauses) classiques ne résolvent pas davantage la difficulté. Elle est difficile. étant précisé que cette saisine doit intervenir au plus tard trois ans après que l'investisseur aura eu connaissance de la violation de l'obligation de l'État et du dommage en résultant pour lui. la bonne foi interdisant de poursuivre la même demande devant deux tribunaux. s'il accepte sa saisine.treaty claims et contract claims malgré la saisine préalable d'un tribunal local ? Un raisonnement superficiel conduirait à dire que l'on se trouve dans une situation de litispendance qui. B. selon les tendances du droit international privé et du droit de l'arbitrage modernes. Ainsi l'article 26 du modèle du traité bilatéral des États-Unis subordonne la saisine du tribunal du traité à la renonciation par l'investisseur à « any right to initiate or continue before any administrative tribunal or court under the law of either party. Elles le sanctionnent pour ne pas avoir perçu immédiatement le danger dont le traité est censé le prémunir. . à nouveau. et qu'elle donne naissance à ce moment à une convention d'arbitrage. À première vue. . mais les contract claims opposant l'investisseur à la personne publique relèveront de la compétence des tribunaux ordinaires de l'État. dès lors que celle-ci est résolue dans des sens opposés par les traités qui l'ont envisagée. Dans la mesure où la responsabilité internationale de l'État est engagée. État fédéré.D'autres clauses conventionnelles sont mieux conçues. . la dissymétrie des deux saisines : le tribunal local possède une compétence ordinaire. or other dispute settlement procedures. car la clause juridictionnelle du traité ne vise que les litiges opposant l'investisseur à l'État. Si cette analyse était adoptée . devrait se résoudre en faveur de la juridiction première saisie. établissement public. mais avec une personne publique dotée d'une personnalité distincte : municipalité. englobant les contract claims. . On pourrait considérer à l'inverse que l'offre de compétence contenue dans le traité persiste malgré la saisine du tribunal local. des treaty claims pourront être portés devant le tribunal du traité . tout dépend de l'interprétation de la clause juridictionnelle du traité. en l'absence dans le traité de toute clause relative à ce type de situation. 30.Une majorité de litiges en matière d'investissements étrangers mettent en cause des contrats conclus par l'investisseur.. laquelle par nature rend incompétent tout tribunal autre que celui désigné par cette convention. Mais ce serait méconnaître. En fin de compte. il ne paraît pas possible de soumettre les contract claims au tribunal du traité. 29. any proceeding with respect to any measure alleged to constitute a breach [of the State's obligations] » . doit sauf accord des deux parties suspendre l'examen du litige jusqu'à ce que l'investisseur rapporte la preuve que l'instance locale est éteinte. lorsque la clause n'a pas envisagé la question. pourvu que cela intervienne dans un délai raisonnable.Quelle devrait être l'attitude du tribunal arbitral. ou que du moins il a accompli tout acte nécessaire en vue d'un désistement. car elles n'élèvent au .Page 26 protection de l'investisseur qui est l'inspiratrice des traités. province. Raisonner en termes de litispendance ne convient donc pas. En tout cas..mais rien ne garantit qu'elle le soit . Les tribunaux constitués dans les affaires Salini c/ MarocNote 52 et Impregilo c/ PakistanNote 53. ou du tribunal arbitral désigné dans le contrat si celui-ci comporte une clause compromissoire. bien qu'ayant retenu une interprétation large de la clause juridictionnelle. il pourrait être soutenu que le tribunal du traité. non avec l'État. ont relevé qu'elle ne concernait que les demandes contractuelles formées contre l'État. qui au contraire permettent à l'investisseur de porter l'intégralité de ses demandes devant le tribunal du traité. tandis que la compétence du tribunal du traité a pour finalité de protéger l'investisseur lorsque celui-ci ressent la nécessité d'un tribunal dont l'impartialité soit garantie. nonobstant la saisine préalable d'un tribunal local.par le tribunal étatique.

Un investisseur aura-t-il une chance. Pour réaliser cet objectif. 33. contre l'entité publique. Ils adhèrent fortement à des conceptions théoriques qui les opposent les uns aux autres. elles connaissaient des litiges inter partes (demandeur personne privée contre entité privée ou publique). devant les tribunaux administratifs de l'État. sont nombreuses. préciser le domaine de cette compétence en y incluant les contract claims. d'autre part. contre l'entité publique. que l'État sera tenu de garantir le paiement des sommes auxquelles l'entité publique est susceptible d'être condamnée. nombreux traités bilatéraux) ont imposé la dualité de procédures en limitant la compétence du tribunal du traité aux treaty claims.) témoignent d'une conscience plus aiguë de la nécessité d'apporter une solution claire aux difficultés qui sont apparues dans la pratique arbitrale. Les modèles de traités plus récents (anglais. mais en s'abstenant d'envisager les problèmes créés par la compétence parallèle. ni pour les États. pas le meilleur) de sauvegarder un certain rôle pour le tribunal du traité. devant le tribunal du traité. il paraît toujours manquer quelque chose. très détaillé mais malheureusement parfois obscur. Le traité peut aller plus loin en ajoutant. éventuellement. couvrant les contract claims . ils ont en quelque sorte obligé les arbitres à recourir eux-mêmes à la distinction entre contract claims et treaty claims.Page 27 niveau d'engagements internationaux de l'État que les obligations contractuelles de l'ÉtatNote 54. Pour être complet. et le résultat est qu'aucune ligne jurisprudentielle claire ne se dégage. d'une clause . . ou qu'il aurait contribué par son action propre au dommage subi par l'investisseur. Néanmoins. Toutefois ceci ne réaliserait pas la concentration souhaitable du contentieux devant le seul tribunal du traité. décrire les effets que produirait sur cette offre l'attribution par les parties au contrat d'une compétence (exclusive ou non) à un autre tribunal. Ainsi le modèle français de 2006 comporte un article très intéressant sur le maintien de la compétence du CIRDI nonobstant toute clause contraire. lorsque le différend est de nature à engager leur responsabilité. contre l'État. Des clauses rédigées de façon identique sont interprétées de façon divergente. Toute clause de couverture se révélerait alors inutile. de voir ses contract claims examinés par le tribunal du traité ? Il lui sera le plus souvent difficile de former un pronostic. charte de l'énergie. qui lui serait pourtant nécessaire pour élaborer sa stratégie. dans la mesure où les contrats sont le plus souvent conclus avec des personnes publiques distinctes de l'État. les obligations des personnes publiques dépendant de lui. au plan international. j'espère l'avoir montré. mais n'envisage absolument pas les effets de la saisine préalable d'une autre juridiction. à l'exception. il devrait aussi imposer à ces personnes la compétence du tribunal du traité (comme le fait le modèle français). en particulier. un traité devrait offrir la compétence d'un tribunal (CIRDI ou autre). La cause la plus apparente de cet état de fait réside dans les tribunaux arbitraux. Et. l'investisseur gardant la possibilité d'agir en parallèle. Mais la racine du mal se situe en amont. et les situations de procédures parallèles.. comme moyen le plus simple (mais. un traité devrait prévoir la possibilité pour l'investisseur d'agir à la fois. et l'État de l'entité défenderesse garantissait l'exécution de l'éventuelle condamnation. . américain. d'une part. et envisager l'hypothèse de la saisine parallèle des deux tribunaux. des tribunaux de l'État. Lea plupart des autres a utilisé une formule générale. français. par une clause de couverture. Certains (ALENA. mis à part le modèle américain. imaginer des clauses de couverture par lesquelles l'État assumerait. sur le fondement du contrat et. génératrices de décisions contradictoires. ou par la saisine parallèle. dans la rédaction des traités. qui devrait normalement être interprétée de façon large.On pourrait. Cette dérive a été favorisée par la croyance de certains arbitres en la nécessité de séparer ce qui relève du droit interne et ce qui relèverait du droit international. 32. Les contestations de compétence sont presque systématiques.Il ne faut pas se dissimuler que le spectacle qu'offre actuellement la jurisprudence n'a rien de rassurant. il est vrai. de donner leur consentement de manière inconditionnelle au recours à l'arbitrage du CIRDI. dès lors que l'action de l'entité lui serait imputable et engagerait sa responsabilité. ni pour les investisseurs.. On retrouverait par là le mécanisme des commissions arbitrales mixtes du début du XXe siècle : mises en place par les États. L'article 8 du modèle français de 2006 réalise au moins en partie ce programme en disposant que les entités publiques sur lesquelles l'État exerce sa tutelle sont tenues.

Note 2 30 avr. . 131. Note 20 Camuzzi International c. E. Note 18 Décision précitée note 14. V. Leben. Leben. Dijon. V. Genève. Quelques réflexions théoriques à propos des contrats d'État in Mélanges Ph. décision sur la compétence du 29 novembre 2004. Manciaux. p. 350. Note 12 Salini Costruttori SpA et Italstrade SpA c/ Royaume hachémite de Jordanie.Page 28 prévoyant le paiement par l'État des sommes dues par ses entités publiques personnalisées. op. p. § 141 : JDI 2006. décision sur la compétence du 29 janvier 2004. 41 ILM 1135 (2002) : JDI 2003. 282 et s. obs. § 375. 302.. Retour vers la notion de contrat d'État et sur le droit applicable à celui-ci in Mélanges H. Gaillard. Gaillard. Note 6 Oppenheim's International Law. Note 15 Impregilo SpA c/ République islamique du Pakistan. Santulli. E. Note 3 Sur la discussion. décision du comité ad hoc du 3 juillet 2002. E. République islamique du Pakistan. 2004. Cuniberti. n° 2. spéc. Gaillard. p. C1 (février 2004). p. spéc. p. 2000 p. 119 et s. ..S. décision sur la compétence du 22 avril 2005 : JDI 2006. Note 10 Décision du 8 février 2005. Bruxelles. 9th ed. 251. Verhoeven. République argentine. Douglas in The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitrations (2003) : BYIL 151. 2005. G.S c/ République islamique du Pakistan. obs. Note 4 J.dans le même sens. p. Quelques réflexions théoriques. p. § 96 : JDI 2005. p. Note 11 Arrêt du 9 septembre 2005. 381. 12. t. et Compagnie Générale des Eaux (Vivendi Universal) c. . 1924. E. Note 16 Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A. Kahn : Litec-Credimi. Leben. 247 et s. 7. Paris.. 182. Paris. p. § 127. Gaillard. Leben. 182. p. 258.. c. Note 19 SGS Société Générale de Surveillance SA c/ République des Philippines. 1116. E. p. 2000. République argentine. Parallel Litigation and Foreign Investment Dispute Resolution : ICSID Rev. 1998. série A. 287. Droit du contentieux international : Montchrestien. p. p. Note 13 Compañia de Aguas del Aconquija SA. le motif a été repris dans la décision Bayindir (supra note 15). V. . obs. 42 ILM 1290 (2003) : JDI 2004. La théorie du contrat d'État et l'évolution du droit international des investissements : RCADI 2003. p. Gaillard . Dijon. Note 17 Sur l'importance de cette considération. 227. Note 7 Ch. décision sur la compétence du 14 novembre 2005 : JDI 2006. obs. p. [2005] EWCA Civ. p. décision sur la compétence du 11 mai 2005 : JDI 2006. Investissements étrangers et arbitrage entre États et ressortissants d'autres États : Litec-Credimi. Note 9 C. Ch. obs. p. Rep.Adde Ch. § 270. Droit international public : Larcier. (1992). cit. Gaillard. Note 8 Ch. Note 1 Texte issu d'une conférence prononcée à l'Institut des hautes études internationales et du développement.A. § 290. Note 14 SGS Société Générale de Surveillance S. Z. 507. 195. Thierry : Pédone. 19 Int'l Arb. 128 et s. obs. 266. Gaillard.. E. 700. Note 5 (2003) 42 ILM 811. obs.-FILJ 2006. p. décision sur la compétence du 6 août 2003. § 233. E.

Gaillard). V. 353. sans qu'il y ait besoin pour celui-ci de manifester sa volonté (Droit du contentieux international. . Droit international public : Sirey. mais seulement à titre alternatif. Note 32 Le souci de ne pas « rendre confuse la distinction essentielle entre les réclamations fondées sur le traité et les réclamations fondées sur les contrats » est exprimé dans la décision Impregilo c/ Pakistan précitée à l'appui du refus de suspendre la procédure. La Distinction Treaty claims . 163. n° 15. préc. Weiniger. supra note 25. Note 25 Jan de Nul N. Rousseau. issue n° 4. 261. § 75. MacLachlan. Leben. supra note 13 : JDI 2004. Note 22 V. décision sur la compétence du 14 janvier 2004. supra note 2). décision sur la compétence du 27 avril 2006 : JDI 2007. arb. De son côté la décision sur la compétence dans l'affaire El Paso Energy International Co c/ République argentine justifie une interprétation minimaliste d'une clause de couverture par la volonté d'éviter « que la division entre l'ordre juridique national et l'ordre juridique international [se] trouve complètement brouillée » (décision du 27 avril 2006. p. 1983 t. 1999. Note 24 V. spéc. p. Note 30 Déc. 2004. H. ARB/04/13. décision sur la compétence du 8 décembre 2003. Note 37 Cours de droit international public. précitée note 18 (portée limitée à l'obligation de payer la dette contractuelle). Paris. obs. supra note 15. décision sur la compétence du 6 avril 2003.FILJ 486 : JDI 2005. Gaillard.. p. E. obs. . c/ République argentine.J. préc. supra note 6. p. préc.Contract claims et la compétence de l'arbitre CIRDI : faisons-nous fausse route ? in Le contentieux arbitral transnational relatif à l'investissement (ss la dir de Ch. Note 33 Définition proposée par Ch. obs. p. très séduisante. décision sur la compétence du 29 novembre 2004. . 351. Shore et M. supra n° 4. 382. E. n° 181). 10. est celle de Carlo Santulli. Leben. rééd. est indifférent. et Dredging International N. 19 ICSID Rev.LG & E Energy Corp et al. . Ch. p. par ex. V. Note 35 Rec. V. obs. 762. La théorie du contrat d'État. mais s'oblige et accepte d'être défendeur devant la juridiction que saisira l'investisseur. c/ République arabe d'Égypte. Note 27 Salini c/ Jordanie. ou dans un traité. vol. Treaty and Contract in Investment Arbitration : Arbitration International 2008. Gaillard. de la traduction française (1929) de la 3e éd.Page 29 Note 21 En ce sens. 279. supra note 14. décision sur la compétence du 16 juin 2006. Leben) : Louvain. Gaillard. . 279. p. p. par ex. 2006. Schreuer. décision sur la compétence du 29 janvier 2004. 17 et s. V. E. Note 34 V. The coexistence of local and international law remedies : Transnational Dispute Management. p. Crawford. cité par Ch. obs. série B. précitée note 13. par ex. 276.Joy Mining Machinery c/ République arabe d'Égypte. italienne : Éd. décision sur la compétence du 6 avril 2004. 2007. qui considère que par un traité d'investissement chaque État ne se borne pas à faire une offre de convention d'arbitrage. August 2005. Note 23 V. E. décision sur la compétence du 12 octobre 2005 : JDI 2006.Noble Ventures c/ Roumanie. Kelsen.S. 326. . § 4. Si l'on adopte cette analyse. Note 31 Décision sur la compétence du 6 avril 2004. Gaillard (application limitée aux accords conclus par l'État en sa qualité de souverain). Lemaire. Note 38 Une analyse minoritaire.El Paso Energy International Co c/ République argentine. 43 ILM 262 (2004) : JDI 2004. n° 66. 135 et 136. Gaillard.V. il faut ensuite la combiner avec celle d'Anzilotti : ce n'est pas l'ordre international qui fonde la compétence du tribunal. La jurisprudence du CIRDI : Pédone. 2. mais l'ordre juridique de l'État . . . ce qui est pour le moins curieux (H. p. p. n° 77 : JDI 2007. c/ République argentine : JDI 2007. Note 36 En ce sens V. Note 29 Plusieurs auteurs se sont prononcés en faveur d'une interprétation large des clauses juridictionnelles. p. supra note 8. Gaillard.V. E. p. Note 28 SGS c/ Philippines.P. 205.Azurix Corp. Treaty claims et contract claims : la compétence du CIRDI à l'épreuve de la dualité de l'État : Rev.. Fadlallah. International Investment Arbitration : Oxford University Press.111. p. Enron Corporation et Ponderosa Assets L. Note 26 SGS c/ Pakistan. Ch. ARB/01/3. précitée note 11.. p. c/ République argentine. 319. I. L. Panthéon-Assas. E. . obs. que la volonté soit exprimée dans la législation interne sur les investissements étrangers. E.. préc. Kelsen retient également ce critère. .C. CIJ.

Note 44 La nécessité de retenir une qualification identique est également soulignée. 336.. supra note 14. il en déduit qu'un tribunal ad hoc doit l'être aussi.. § 3. . préc. McLachlan. Santulli. L. décision sur la compétence du 29 janvier 2004. préc. § 4. p. 1983. que les contract claims relevaient de la compétence exclusive des tribunaux philippins. choisie par les cocontractants. International Investment Arbitration. L'auteur retient le même critère. . Gaillard. a néanmoins jugé. paragraphe 4. Note 54 Contra la décision rendue dans l'affaire Noble Ventures c/ Roumanie précitée supra note 26. c'est au contraire l'applicabilité de principe du droit de l'État qui est surprenante. décision sur la compétence du 16 juillet 2001. peut-on affirmer que tous les tribunaux ad hoc statuant en matière d'investissement voient leur procédure régie par le droit international ? Ch. (Contra l'opinion dissidente du professeur Crivellaro).-M. n° 76. Shore et M. 223 et s. elles ne suffisent pas à faire de tous les tribunaux ad hoc des juridictions suivant une procédure régie par le droit international . The Extent of Review of Applicable Law in Investment Treaty Arbitration in Annulment of ICSID Awards : IAI International Arbitration Series n° 1. Santulli.156. décision sur la compétence du 23 juillet 2001 : JDI 2002. Note 47 Salini Costruttori SpA et Italstrade Spa c/ Royaume du Maroc.de sorte que la quête d'identité.).. cit. J. 2004. 32). Comme pour lui un tribunal CIRDI est sans aucun doute un tribunal international. Pour parvenir à ce résultat. . non publiée.. La théorie du contrat d'État. il se tourne vers le critère « selon lequel est internationale la juridiction dont la procédure est régie par le droit international ». préc. n° 77). Note 49 L'argument fondé sur l'analyse de la clause de compétence du contrat en lex specialis est développé dans la décision SGS c/ Philippines précitée supra note 18. par ex. Le critère n'est donc pas pertinent pour identifier l'ordre juridique au nom duquel un tribunal est censé s'exprimer. se bornant à citer quelques sentences. avec le résultat opposé.. malgré cet effort. en dernier lieu E. Droit du contentieux international. préc. préc. tiré de la source de l'obligation d'exécuter la sentence.. § 119. McLachlan. n° 65 et s. certes célèbres mais sommairement motivées sur ce point. p. Note 46 On sait que la précision finale. § 139 et s. Note 45 En ce sens. Note 42 C. dans l'ALENA. Shore et M. op. supra note 6. supra note 18. E. à propos des arbitrages non CIRDI : cette source se trouverait. Quelques réflexions théoriques. Note 41 C. . Mais si l'on pense aux treaty claims. Note 52 Décision précitée supra note 46. la convention ne résultant que de la rencontre des consentements des deux parties . contre l'opinion dissidente de l'un des arbitres. préc. par exemple. 344 et s. 144 et s. échoue... Leben. n° 78. Le fait qu'une convention d'arbitrage conclue entre un Italien et un Espagnol soit soumise à la loi française.Impregilo c. V. V. supra note 8. cit.dans ma propre expérience d'arbitrages CCI ou CNUDCI en matière d'investissement cela n'a jamais été le cas . L.Consortium RFCC c/ Royaume du Maroc. préc. . Leben (La théorie du contrat d'État. ne suffit pas à faire du tribunal arbitral une juridiction française.. dispose que « each party shall provide for the enforcement of an award in its territory » (op.. Gaillard. préc. Weiniger. p. préc. Weiniger. p. Note 48 V. Note 43 V. V... par Ch. supra note 18. Leben. Santulli. Principe d'autonomie et contrats internationaux : Economica. Outre que ce critère paraît faible (un tribunal arbitral statuant en matière commerciale peut très bien suivre les règles de procédure du droit français sans être pour autant une juridiction française). Note 50 ICSID case n° ARB/02/3. bien à tort. décision sur la compétence du 21 octobre 2005. venant tempérer le rôle du droit de l'État partie. Note 40 V. Paris. ce n'est pas le traité qui crée la convention d'arbitrage : le traité porte seulement l'offre de compromettre de la partie étatique. supra note 2. op.Ch. op. Le tribunal. aussi C.51). p. dont l'article 1136. supra note 28. Note 51 Décision sur la compétence. 196. supra note 28. 335 et s. deuxième phrase : « ainsi que les principes de droit international en la matière ». décision sur la compétence du 22 avril 2005.... C.il parle de « certains arbitrages ad hoc ». que le caractère étatique ou international d'un tribunal arbitral dépendait de la loi applicable à la convention d'arbitrage qui lui conférait ses pouvoirs (La neutralisation du pouvoir normatif de l'État en matière de contrats d'État : JDI 1986.. spéc. 130. La théorie du contrat d'État. sur ce point supra note 38. Pakistan. 5. p. obs. soulève des discussions sur le point de savoir dans quelle mesure elle permet d'écarter le droit de l'État. En toute hypothèse. p.. . supra n° 12. En tout cas. Jacquet.SGS c/ Philippines. Il ne peut en être ainsi. dans l'article 42 (1). Leben ne le prétend pas . cit. il n'est donc pas juste de dire que la convention d'arbitrage est régie par le droit international public (Contra C. p. Note 53 Décision précitée supra note 14. après avoir retenu une interprétation large de la clause juridictionnelle. p.Ch. cit..Page 30 Note 39 Dans un article paru il y a une vingtaine d'années j'ai suggéré.

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V. la sérénité et la réputation de l'épreuve.Principe nulla poena sine culpa. 1. par différents principes généraux et valeurs fondamentales de l'ordre juridique suisse.Article 9-2-002.Droit d'être entendu. . Par ailleurs et compte tenu du fait que l'UCI est constitué sous la forme juridique d'une association suisse. avec licence délivrée par la RFEC. arbitre unique. . .) I. Nature disciplinaire de la décision d'exclusion.Nécessité de protéger l'intégrité. Légalité du règlement des Championnat du monde de cyclisme de l'Union cycliste international. . la validité des dispositions de son Règlement et de ses décisions est soumise aux limites imposées par l'ordre juridique suisse. LES PARTIES ET L'ORIGINE DU LITIGE A.Application de la loi suisse compétente pour contrôler la validité du règlement. Byrne-Sutton. 1 Chronique des sentences arbitrales Chronique par Dominique Hascher Président de chambre à la cour d'appel de Reims Professeur associé à l'Université Paris I et Eric Loquin Professeur à l'Université de Bourgogne Sommaire La présente chronique couvre les sentences rendues entre 2006 et 2008.Page 32 Document 4 de 31 Journal du droit international (Clunet) n° 1..Principe de l'égalité de traitement. . (. Droit applicable.Real Federación Española de Ciclismo & V.Association constituée sous la forme juridique d'une association suisse..Article R. M. TAS. Janvier 2009. 45 du Code de l'arbitrage en matière de sport. le terme « demandeurs » sera utilisé.Principe de la proportionnalité de la mesure. c/ Union cycliste internationale. Les Parties a) Demandeurs 1. .Sentence n° 2007/O/1381. . l'intérêt légitime du sociétaire à ce que l'association respecte la loi est protégé d'une part. Application des principes généraux et valeurs fondamentales de l'ordre juridique suisse. . . En droit suisse. . 3. . est un cycliste professionnel. 2. Les parties ont implicitement accepté l'application du Règlement UCI à leur litige en fondant leurs principaux arguments sur ce règlement.Exclusion d'un participant contre lequel a été ouverte une instruction sur un fait susceptible de constituer une violation du règlement antidopage de l'UCI. par le droit de l'association et.Q. (Suisse). . La Real Federación Española de Ciclismo (ci-après la « RFEC ») est une fédération nationale de cyclisme membre de l'UCI. . chron. . 2007. . d'autre part.23 nov. Lorsque référence est faite aux demandeurs conjointement.

Elle a comme but la direction. le Juge d'instruction et le procureur en charge de l'affaire ont ordonné que le dossier pénal soit transmis à toutes les autorités administratives compétentes. l'UCI a donc demandé à la Fédération Cycliste Espagnole (RFEC) d'ouvrir dès que possible une procédure disciplinaire contre ce coureur. le Juge d'instruction espagnol en charge de l'Opération Puerto rendit une ordonnance de clôture avec l'indication qu'il clôturait l'affaire pénale au motif que le dopage ne constituait pas encore une infraction au code pénal au moment des faits pertinents. V. L'origine du litige 5. 20. 16. la RFEC demanda à tous les coureurs espagnols mentionnés dans le rapport de la Garde Civile de témoigner dans le cadre de l'enquête pénale. recoururent contre cette ordonnance de clôture. 14. de sorte que ce dernier le communique à son tour à la RFEC. Au dossier figurait une liste de coureurs prétendument identifiés par la Garde Civile. B. la Garde Civile saisit une grande quantité de documents. le développement. soupçonnés d'être impliqués dans cette affaire et d'avoir commis une infraction de dopage. au cabinet du Dr Eufemiano Fuentes Rodriguez (ci-après « Dr Fuentes »). Le 30 mai 2006. le contrôle et la discipline du cyclisme dans toutes ses formes. 10. 9. organe de contrôle . selon le Règlement de l'UCI. V. au motif de délit contre la santé publique. soit. la réglementation. la RFEC se porta partie civile dans le cadre de l'instruction pénale. l'UCI et l'Agence Mondiale Antidopage (ci-après « l'AMA ») se portèrent également parties civiles. Le 29 juin 2006. Dans le cadre de cette opération. L'UCI. Par la suite. la RFEC répondit.. qu'à son avis. notamment à celle du Dr Fuentes. V. au CSD. l'UCI adressa à la RFEC une requête tendant à l'ouverture d'une procédure disciplinaire dirigée contre M.. Le 8 mars 2007. respectivement la Garde Civile espagnole. requit la RFEC de lui communiquer l'identité exacte. Les presque 200 poches de sang saisies comportaient chacune un numéro de code devant permettre l'identification du propriétaire du sang. 19. organe autonome du Ministère National espagnol de l'Éducation et des Sciences. le Ministère de l'Intérieur espagnol. Une affaire nommée « Opération Puerto » a débuté en 2004 avec la mise en oeuvre d'une enquête coordonnée entre l'Office d'instruction n° 31 de Madrid et la Garde Civile espagnole. 11. ne figurait pas sur cette liste. dans cette affaire. ainsi que l'adresse des presque 60 cyclistes mentionnés dans la liste de la Garde Civile. surtout de sportifs de fond. M. Conformément au règlement. 6. au niveau international. Le 29 août 2007. 17. ». en motivant sa requête par le fait que certaines pièces du dossier Puerto dont l'UCI avait eu connaissance avec retard révélait selon elle des indices que le coureur était impliqué. l'Union Cycliste Internationale (UCI) est arrivée à la conclusion que plusieurs documents pourraient démontrer l'implication de V. Le 3 juillet 2006. Le même jour. Le 28 juillet 2006. La Garde Civile diligenta des écoutes téléphoniques ainsi que plusieurs perquisitions. l'UCI publia un communiqué de presse sur son site Internet comprenant notamment les déclarations suivantes : « Dans le cadre d'une lecture minutieuse des 6'000 pages du dossier Puerto. 13. 7. le Comité Nacional de Competición y Disciplina Deportiva (ci-après « CNDD »). 12. L'enquête fut initiée à la suite de constatations par diverses instances sportives chargées de la lutte contre le dopage. stéroïdes) et de poches de sang et de plasma destinées à la transfusion. qui avaient relevé des consultations inhabituellement fréquentes de sportifs de haut niveau. laquelle devait également le faire suivre à l'UCI. l'AMA et la RFEC. 15. Toutefois. il n'existait aucun nouvel indice justifiant l'ouverture d'une procédure disciplinaire contre M.. V. Cette mesure d'instruction n'implique pas la culpabilité de V. L'analyse des poches de sang saisies révéla la présence de concentrations anormales d'EPO dans le sang contenu dans huit de ces poches.. notamment. L'Union Cycliste Internationale (ci-après « UCI ») est l'association des fédérations nationales du cyclisme. 8. à l'issue desquelles il fut procédé à plusieurs arrestations. 18. en l'espèce. Le même jour. ne pourra participer aux prochains Championnats du Monde UCI de Stuttgart. La RFEC conclut qu'elle ne pouvait donc pas donner suite à la requête de l'UCI. qui comptait avec l'appui du Consejo Superior de Deportes (ci-après « CSD »).Page 33 b) Défenderesse 4. Le 7 septembre 2007. de produits dopants (hormones. pour protéger la sérénité et la réputation des Championnats du Monde.

des Championnats du Monde de Stuttgart. 9. Dire que l'Union Cycliste Internationale supportera les frais de cet arbitrage. verseront conjointement et solidairement à l'Union Cycliste Internationale une indemnité à titre de contribution à ses frais encourus pour les besoins de la procédure. M. Quentin Byrne-Sutton avait été désigné comme arbitre unique. la défenderesse déposa sa réponse. Le 26 septembre 2007. II. l'audience eut lieu à Lausanne.. ne pourra pas participer aux Championnats du Monde à Stuttgart. V. Votre lettre du 7 septembre 2007 ne change rien à cela. les demandeurs déposèrent leur requête et mémoire d'arbitrage. selon lesquelles M. V.. La RFEC. La Federación Española de Ciclismo et M. Secrétaire Général de la RFEC Monsieur Jorge Ibarrola. 2.002. V. V.2. V. « . Ordre est donnée à l'Union Cycliste Internationale d'admettre M. la RFEC écrivit à l'UCI pour manifester son étonnement face à diverses déclarations faites dans les médias par des officiels de l'UCI. supporteront conjointement et solidairement les frais de la procédure . Le 14 septembre 2007. Dire que l'Union Cycliste Internationale doit et versera à M. et la demande du 29 août 2007 qui en résulte ont comme effet que M. et des représentants suivants des parties : a) Demandeurs -----Monsieur Eugenio Bermúdez González. 2. Le 24 septembre 2007. V. V. l'UCI faisait savoir à la RFEC qu'elle maintenait sa requête et que. avocat Monsieur José Antonio Del Valle Herán. Martín Dominguez. V. V. V. La RFEC considérait qu'en l'état une décision d'exclusion n'avait pas été prise.. l'instruction menée à l'égard de M. V. Le 18 septembre 2007. comme participant aux compétitions du Championnat du Monde 2007 de cyclisme organisée à Stuttgart. en vertu de l'art.Page 34 autonome de la RFEC chargé de la mise en oeuvre des procédures disciplinaires. le TAS informa les parties que l'audience serait tenue à Lausanne le 26 septembre 2007. Le 25 septembre 2007. » 23. comprenant les conclusions suivantes : « 1. la RFEC répondit en confirmant son refus d'ouvrir une procédure disciplinaire et en indiquant qu'elle allait faire recours au Tribunal Arbitral du Sport (ci-après le « TAS ») contre la décision réitérée de l'UCI d'exclure M. » 28. les parties ont convenu de soumettre leur litige à une procédure d'arbitrage ordinaire du TAS. Le 22 septembre 2007. rendit une décision indiquant que la CNDD ne pouvait ouvrir d'instruction disciplinaire à l'encontre de M. en présence du Secrétaire Général du TAS.. 21. DÉROULEMENT DE LA PROCÉDURE 26. Nous vous précisons également que M. La Federación Española de Ciclismo et M. 24. » 30. En conclusion à cette lettre. 3. Par échange de télécopies des 19 et 20 septembre 2007 et compte tenu de l'imminence des Championnats du Monde de Stuttgart et de leur désaccord définitif au sujet de l'exclusion de M. 3. Le 13 septembre 2007. M. avocat . 29. ne pourrait pas participer aux Championnats du Monde de Stuttgart. Avant l'audience. sont rejetées . peut continuer à participer aux autres épreuves cyclistes (les Jeux Olympiques et les championnats continentaux étant réservés). le TAS informa les parties que M. avocat Monsieur José Rodriguez Garcia. et l'UCI ont convenu à cet égard que le litige serait tranché par un arbitre unique qui serait nommé par le TAS. V. l'UCI répondit en précisant les éléments nouveaux sur la base desquels elle avait intimé l'ordre d'ouvrir une procédure disciplinaire. 31. 27. Les requêtes de la Federación Española de Ciclismo et M. 22. les parties s'accordèrent sur le dépôt de pièces supplémentaires par les demandeurs. Matthieu Reeb. Le 21 septembre 2007. Alejandro V. comprenant les conclusions suivantes : « Plaise au Tribunal Arbitral du Sport prononcer : 1. et à la Real Federación Española de Ciclismo une indemnité à titre de contribution à leurs frais d'avocat et autres frais encourus pour les besoins de la procédure. ceci au motif principal que la justice espagnole avait interdit l'usage du dossier pénal à des fins administratives. avocat Monsieur Manuel J. 25.

2. n'aura aucune . ce que l'UCI n'a pas fait. puisqu'à la très invraisemblable atteinte possible à l'image du cyclisme qui découlerait prétendument de la participation de M. o Par conséquent.Page 35 b) Défenderesse --Monsieur Philippe Verbiest. V. V. o En effet. o Il n'y a aucun élément de preuve contre M. V. Les demandeurs allèguent en substance que : o L'application de l'article 9. V. entre autres le fait de l'identifier au travers d'un nom de code contenant la mention « Piti » comme étant prétendument le nom de son chien . par la RFEC ou par le CNDD. dont M. L'audience se termina par la plaidoirie des parties. o En outre. V. et que celle-ci [invoque] aux fins de requérir de la RFEC qu'elle ouvre une procédure disciplinaire sont dénués de toute pertinence et ne sauraient permettre de créer ne serait-ce que l'apparence de la culpabilité du coureur ». V. Il s'agit de l'une des courses les plus prestigieuses du calendrier cycliste international. LES PRÉTENTIONS DES PARTIES A. La présente sentence comprend les motifs. M. V. aux Championnats du Monde. et à ce jour aucune procédure disciplinaire n'a été ouverte en Espagne contre le coureur. En début d'audience. en cas de victoire. selon la jurisprudence du TAS. 33. chaque partie répondit aux questions de l'arbitre unique au sujet des faits de l'espèce et de leur argumentation juridique. V. n'a été versé au dossier depuis la clôture de l'Opération Puerto. V. s'oppose le préjudice grave et en partie irréparable que subirait le coureur s'il ne peut courir. la faculté d'exclure un coureur d'une compétition doit être interprétée de manière restrictive. o Les éléments du dossier Puerto relevés par l'UCI pour soupçonner M. o Aussi. avocat Monsieur Pablo Jiménez de Parga. Demandeurs 37.. dont le dispositif fut communiqué aux parties avec l'indication que les motifs seraient rendus ultérieurement. et renonce à inquiéter ceux qui n'y figurent pas . n'a pu être respecté. aucune procédure disciplinaire n'a été ouverte à l'encontre de M.puisqu'il ne possède ni chien ni autre animal domestique se nommant « Piti ». 36. o Par ailleurs.. l'arbitre unique rendit sa sentence. aucun nouvel élément de preuve concernant M. ne fait pas partie. pouvant lui permettre. de porter le maillot arc-en-ciel durant toute la saison prochaine. 34. III. les parties confirmèrent qu'elles acceptaient la compétence du TAS et qu'elles n'avaient pas d'objection quant à la personne de l'arbitre unique nommé par le TAS. puisque « . permettant de fonder un soupçon sérieux de violation du règlement antidopage de l'UCI. l'interdiction de participer aux Championnats du Monde de Stuttgart causerait nécessairement au coureur un dommage important. o À ces risques de dommages s'ajoute le fait que même si M. o En l'espèce. o La mesure d'interdiction est de toute façon disproportionnée. la logique voudrait que l'UCI poursuive plutôt les coureurs figurant sur la liste de la Garde Civile. V. avocat 32. les éléments prétendument fondamentaux sur lesquels reposent les soupçons de l'UCI à l'encontre de M. n'est jamais considéré coupable de la violation du règlement antidopage pour laquelle l'UCI le soupçonne aujourd'hui en relation avec l'affaire Puerto. o De ce fait. Le même jour. 35. sont contestés. V. sans compter les recettes financières qui découlent naturellement de l'obtention du titre de champion du monde.002 du Règlement UCI sur les Championnats du Monde est soumise à la condition de l'ouverture d'une procédure disciplinaire par la fédération nationale. il n'y a aucun élément permettant de conclure que l'image du cyclisme et des organisateurs pâtirait de la participation de M. le droit d'être entendu de M. Ensuite.

la sérénité et la réputation des Championnats du Monde de Stuttgart. à défaut de choix. La compétence du TAS est fondée sur la convention d'arbitrage convenue par correspondance entre les parties. selon lequel V. o Pour toutes ces raisons. l'objet du litige soumis à la compétence du TAS est uniquement la validité de la décision de l'UCI d'exclure M. (iii) des indications dans l'agenda général 2005 du Dr Fuentes selon lesquelles le coureur correspondant au code « 18 » a reçu un traitement de sang le 7 avril. 40. avait une chienne qui s'appelait « Piti ».2. des Championnats du Monde de Stuttgart est conforme au Règlement UCI du sport cycliste et ne peut être considérée comme disproportionnée ou arbitraire. Piti » et le lie avec le code numérique « 18 ».Page 36 manière d'être compensé pour sa non-participation à l'épreuve. l'exclusion est une mesure ponctuelle. que le championnat du monde est l'une des courses les plus prestigieuses du calendrier international et un événement phare de l'UCI et que le cyclisme traverse une période de scandales de dopage dont l'affaire Puerto est la plus grave. V. o Pour toutes ces raisons. La défenderesse allègue en substance que : o D'après la lettre de l'article 9. l'interdiction décidée par l'UCI n'est pas valable et M. la Commission antidopage de l'UCI a ouvert une instruction contre M. selon le droit suisse. V. Par conséquent. V. afin de résoudre le litige.002 du Règlement UCI sur les Championnats du Monde. Compétence et droit applicable 39. LA DÉTERMINATION DE L'ARBITRE UNIQUE A..002. B. o De plus. Les parties peuvent autoriser la Formation à statuer en équité. non pas le bien fondé de la décision de la RFEC et/ou de la CNDD de refuser d'ouvrir une procédure disciplinaire à l'encontre de M. o Les éléments relevés par la Commission antidopage de l'UCI sont notamment (i) l'existence d'un article paru sur le site Internet du journal « AS ». moins grave pour le coureur par exemple qu'une suspension de longue durée. Les parties ont implicitement accepté l'application du Règlement UCI à leur litige en fondant leurs principaux arguments sur ce règlement. Par ailleurs et compte tenu du fait que l'UCI est constituée sous la forme juridique d'une association suisse. IV. afin de protéger l'intégrité. Défenderesse 38. l'arbitre unique appliquera le Règlement UCI au regard des règles pertinentes du droit suisse. en date du 23 mai 2006. d'un procès-verbal. (iv) la mention du nom de V. après avoir découvert dans le dossier de l'affaire Puerto des éléments représentant. dans la transcription d'écoutes téléphoniques entre le Dr Fuentes et Ignacio Labarta et (v) le fait que parmi les objets que le Dr Fuentes avait sur lui lors de son arrestation figurait une carte avec plusieurs noms manuscrits sur le dos. o L'exclusion imposée sur la base de l'article 9. l'ouverture d'une instruction .2. V. o En l'occurrence. d'un dossier d'une autre organisation antidopage ou encore de toute autre pièce ou information concernant une violation possible des règles antidopage. a apparemment commis des violations antidopage. un faisceau d'indices que le coureur « . dont notamment l'utilisation de substances et méthodes interdites (art. (ii) l'existence d'une poche de sang n° « 18 » parmi celles testées par l'Instituto Municipal de Investigación Medica de Barcelona dans lesquelles a été détecté des traces d'EPO.2.002 est d'autant plus légitime que la gravité de l'affaire Puerto a été reconnue par le juge d'instruction espagnol et par la RFEC.. 41. la décision prise par l'UCI d'exclure M. des Championnats du Monde de Stuttgart. . la validité des dispositions de son Règlement et de ses décisions est soumise aux limites imposées par l'ordre juridique suisse. o Selon les règles de procédure définies dans le Règlement antidopage UCI. V.non pas d'une procédure disciplinaire . » 42. V. Selon cette convention d'arbitrage et les conclusions des parties. une instruction commence dès réception d'un rapport d'analyse. 15 du Règlement antidopage de l'UCI) ». selon les conclusions de la Commission antidopage. doit être autorisé à participer aux Championnats du Monde. dont celui de M. alors qu'une pièce du dossier Puerto mentionne le code « Valv. Selon l'article R. 43. 45 du Code de l'arbitrage en matière de sport (Code TAS) : « La Formation statue selon les règles de droit choisies par les parties ou.est la seule condition à remplir pour déclencher son application. o C'est donc de manière justifiée et correcte que l'UCI a appliqué l'article 9.

qui comprend typiquement une suspension et/ou une amende. les demandeurs se fondent principalement sur deux moyens. et partant si l'article 9. La présente condition de participation vise à protéger l'intégrité. V. Pour décider si les droits de M. notamment à celles définissant les différents types de violations des règles antidopage et à celles définissant la procédure d'instruction applicable lorsqu'un sportif est soupçonné d'avoir commis un acte constitutif d'une violation. des Championnats du Monde de Stuttgart. les parties se sont référées aux dispositions du Règlement antidopage UCI. Afin d'interpréter les conditions d'application de l'article 9. D'une part. ce moyen sera examiné d'abord. l'UCI a violé son propre Règlement. 53. Dans le cas d'un échantillon A positif. ils prétendent que l'article 9. Sauf décision contraire de la commission antidopage.002. V. l'alinéa ci-dessus s'applique également en cas d'une instruction ou procédure concernant un tel fait. Sur le fond 46.002.002 par les demandeurs est fausse et qu'elle a parfaitement respecté les conditions d'application de cette disposition dans la mesure où la Commission antidopage de l'UCI a décidé d'ouvrir une instruction sur la base de soupçons sérieux que M. . Puisqu'une violation avérée des droits de M.et. selon lequel : « Un licencié contre lequel a été ouverte une instruction concernant un fait susceptible de constituer une violation du règlement antidopage de l'UCI ne peut être sélectionné pour les championnats du monde ou ne peut y participer jusqu'à la fin de la suspension qui lui est imposée ou jusqu'à son acquittement définitif.qui consiste en l'annulation de son résultat et le retrait d'une médaille et/ou d'un prix obtenus .002 et la décision d'exclusion prise sur cette base sont conformes aux normes en question (d). La principale disposition en cause du Règlement UCI est l'article 9.2. Pour soutenir que la décision de l'UCI n'est pas valable. d'autre part. 49. l'UCI répond en substance que l'interdiction est légitime et proportionnée en raison du besoin de protéger l'intégrité.2.2. V. S'agissant des sanctions sportives. Sur le deuxième moyen. 48. il sera possible de déterminer quelles normes régissent l'application de ce type de mesure (c).002 requiert qu'une procédure disciplinaire soit ouverte par la fédération nationale avant qu'une mesure d'exclusion ne puisse entrer en ligne de compte et que. 02. B. 54.002 puisse s'appliquer. V. Leur décision est sans appel. notamment son droit d'être entendu et le principe de la proportionnalité des mesures. En plus de la disqualification.Page 37 44. il est utile de commencer par un examen des caractéristiques des types de mesures adoptées par les fédérations sportives (a). La seule question litigieuse qui a été soumise à l'arbitrage du TAS est celle de la validité de la décision de l'UCI d'exclure M. 47.2. rendrait invalide la décision d'exclusion.002 du Règlement sur les Championnats du Monde (ci-après « l'article 9.2.002 »). À cela l'UCI ajoute qu'il s'agit d'une mesure ponctuelle qui est moins grave par exemple qu'une suspension de longue durée. la sanction dite disciplinaire. la sérénité et la réputation des championnats du monde. Son application ne préjuge pas de la décision du fond et ne peut donner lieu à aucune réclamation en cas d'acquittement. le licencié et sa fédération nationale seront sanctionnés chacun d'une amende de CHF 2000 à CHF 10'000. une distinction est généralement faite entre deux grandes catégories de mesures : d'une part. la sanction du résultat sportif d'un athlète . Selon l'UCI. aurait commis une violation des règles antidopage. À la lumière de cette qualification. » 45. les demandeurs soutiennent que certains droits du coureur ont été violés par l'UCI. 50. cette disposition s'applique dès la notification au coureur du résultat d'analyse anormal. 52. Sur le premier moyen. ouverte en vertu d'une loi ou d'un autre règlement. indépendamment de l'interprétation à donner aux conditions d'application de l'article 9. 51. il suffit qu'une instruction soit ouverte par sa Commission antidopage conformément aux articles 182ss du Règlement antidopage UCI pour que l'article 9. ont été violés ou non. la sérénité et la réputation des championnats du monde à un moment où les scandales de dopage et l'affaire Puerto mettent à mal l'image du cyclisme. afin de pouvoir qualifier la nature de la mesure d'exclusion dont le coureur a fait l'objet (b). Les cas particuliers sont décidés par la commission antidopage ou son président.2. a) Typologie de mesures adoptées par les fédérations sportives 55. agissant au mépris de cette condition de procédure. l'UCI répond que l'interprétation donnée à l'article 9. D'autre part.2. en cas d'infraction.

Page 38 56. entre autres. Issue 3. it is clear that this multi-competition disqualification is not based on the same rationale as automatic disqualification from the competition in which the prohibited substance was found to be present. doit être qualifiée de sanction disciplinaire si le sportif n'a pas fait l'objet d'un contrôle positif en rapport avec l'une ou plusieurs des épreuves. 58. Le principe de l'égalité des chances des athlètes dans la compétition a été rompu. the principle of nulla poena sine culpa prohibit the imposition of a sanction on an athlete who can prove his or her innocence. Doping and Fundamental Rights of Athletes : Comments in the Wake of the Adoption of the World Anti-Doping Code in International Sports Law Review. et ATF 119 II 271ss. La sanction du résultat sportif. Based on this analysis. in particular. 66. 60. Kaufmann-Kohler and G.1 provides for an « additional » disqualification that may be imposed in regard to other competitions. au principe « nulla poena sine culpa » : « The Code makes a distinction between « Automatic Disqualification ». ibid. 64. i. Zen-Ruffinen. mais d'une manière plus générale pour sanctionner la violation de toute règle qui vise à éviter qu'un athlète obtienne un avantage indu sur ses concurrents. Certains traits essentiels de ces trois catégories de mesures sont exposés ci-après. Droit du Sport. As discussed in greater detail below. Ces commentateurs en tirent la conclusion que l'application de la sanction est alors soumise. Zen-Ruffinen. Ainsi.10. Gundel). 459. p.. son cas d'application le plus fréquent est celui où le fait de dopage est établi par l'existence d'un contrôle positif en compétition. Zurich 2002. y compris le retrait des médailles. Par ailleurs. » (P. op. et il faut le rétablir même si cette conséquence peut paraître sévère à l'égard d'un athlète non coupable. cette distinction a par exemple été formulée de la manière suivante : « Les conséquences du cas de dopage sont traitées en deux volets : la sanction du résultat sportif et la sanction disciplinaire du comportement du sportif. Il s'agit donc d'une responsabilité objective au sens strict du terme. 62. 61. mais à rétablir l'équité sportive » (P. les fédérations sportives adoptent des mesures sous forme de conditions de participation aux compétitions. Article 10. 54-55). the earlier version of Art. 2003. as described in Article 10. La disqualification est alors dite « automatique ». qui a comme fondement le but de préserver l'égalité de chances entre compétiteurs et qui se justifie par la difficulté de mesurer dans chaque cas l'effet exact d'un produit interdit sur la performance de l'athlète. La sanction disciplinaire . For this reasons. Le rattachement de la disqualification automatique à la protection de l'égalité des chances a motivé certains commentateurs autorisés du Code mondial antidopage à considérer que l'annulation de l'ensemble des résultats individuels obtenus par un sportif lors d'un événement comprenant des compétitions multiples. 63. C'est ce but qui permet de faire exception au principe « nulle poena sine culpa » (pas de peine sans culpabilité). n° 1305). est motivée en premier lieu par la nécessité d'assurer l'égalité de chances entre compétiteurs. selon lequel : « Une violation des règlements antidopage en relation avec un contrôle en compétition conduit automatiquement à l'annulation des résultats individuels obtenus lors de cette compétition et à toutes les conséquences en résultant. Malinverni. Given this fact.1 on the other hand. and « Sanctions ». p. cit. La sanction du résultat sportif 59. Dans le domaine des règles antidopage. Cette sanction de disqualification automatique a été codifiée notamment à l'article 9 du Code mondial antidopage. it is generally accepted that fundamental human rights and. n° 1307). 57. G. Zen-Ruffinen.. en ce sens que « L'annulation du résultat sportif est la conséquence logique de l'existence d'une liste des produits interdits. 65. voire même injuste pour celui qui a été dopé à son insu » (voir P. points et prix ». the Athlete's individual results in the other Competitions shall not be Disqualified unless the Athlete's results in Competitions other than the Competition in which the anti-doping rule violation occurred were likely to have been affected by the Athlete's anti-doping rules violation » » (A Rigozzi. indépendamment de toute question de faute. ii. Ce type de mesure n'existe pas seulement pour réprimer les infractions aux règles antidopage. Dans le cadre des règles antidopage. as described in Article 9 on one hand. « La sanction n'est pas disciplinaire : elle ne vise pas à punir le sportif concerné. notamment la disqualification. car présumés dopants. potentially even if the athlete was tested and found to be substance free in such other competitions. en ce sens que le sportif ne peut ni invoquer l'absence d'effet du produit interdit sur sa performance ni se disculper en apportant la preuve de son absence d'intention et de négligence. the disqualification of all results obtained during a multi-competition event should be deemed a sanction and be subject to the restrictions that apply to sanctions. 458.1 was problematic and the Opinion recommended an addition : « If the athlete establishes that he bears No Fault or Negligence for the violation. p.

La sanction disciplinaire. 79.1) ou la réduction de la sanction s'il n'a pas commis de « . etc. le montant de l'amende. 78. la sanction doit être annulée » (Margareta Baddeley. the Panel concludes that the imposition of an association sanction requires fault on behalf of the athlete » (voir CAS Advisory Opinion in CAS Newsletter.5. 1994.2).qui sont considérés indésirables par l'association sportive et donc prohibés par ses règles.. dans l'avis consultatif du 21 avril 2006 rendue par une Formation du TAS dans l'affaire CAS 2005/C/976 & 986.56) déclarent « So far as legal commentators are concerned. Kaufmann-Kohler et G. En raison de l'intérêt légitime des organisations sportives à combattre le dopage. p. etc. la Formation a déclaré que : « In common with the great majority of learned authors. exister avant le prononcé de la sanction. Par exemple.. Ces règles de qualification servent à faciliter l'organisation de l'épreuve et à vérifier que l'athlète a les capacités et qualités requises pour participer au type de compétition en question et dans telle catégorie. L'étendue de la peine. that the principle of nulla poena sine culpa should apply to the imposition of doping sanctions by sports disciplinary tribunals ». . La mesure d'exclusion n'est donc rien d'autre que la sanction disciplinaire de la violation d'une règle de comportement. Les règles qui définissent et régissent les conditions de participation à une compétition peuvent être divisées en deux catégories. Zen-Ruffinen. 74. sur la nationalité. P. Margaretta Baddeley considère également que : « L'absence d'une faute de la part du sanctionné devrait rendre quasiment impossible. cit. Ces règles de qualification ont en commun le fait qu'elles ne sanctionnent pas un comportement indésirable de l'athlète. G. Il s'agit des conditions matérielles à remplir et des règles de procédure à suivre par chaque athlète pour pouvoir participer à une épreuve donnée. notamment sous forme de suspension de l'athlète. pour la société sportive. c'est-à-dire qu'elle représente une forme de peine imposée pour une violation des règles antidopage. FIFA & WADA. en principe. 69. L'application du principe « nulla poena sine culpa » aux sanctions disciplinaires trouve notamment son expression à l'article 10 du Code mondial antidopage. . ces cas ont tous en commun d'être régis par un ensemble de règles de comportement (discipline) dont la violation entraîne une sanction (disciplinaire). La preuve de la culpabilité du membre doit. cit. p. 233-234). comme le constate P.Les limites de son autonomie. etc. Bâle. Il doit cependant être permis au sportif de s'exprimer et d'apporter des éléments en sa faveur. 68. Autrement dit. 49). et des difficultés presqu'insurmontables de preuve. cit. Les conditions de participation à une compétition 73. et le fait d'avoir ce comportement est un motif d'exclusion. en référence à la doctrine en droit comparé. L'Association sportive face au droit . qui sont celles régissant l'octroi de l'autorisation de prendre part à une compétition. pour avoir le droit de participer. op. 70. En effet.. p. les conditions de participation peuvent porter sur la possession d'une licence valable et/ou d'un certificat médical.. 72..Page 39 67. est donc liée à la gravité de l'infraction commise par le sportif (première ou deuxième infraction) et à son degré de culpabilité. notamment dans des cas de dopage prouvé [c'est-à-dire lorsque le fait du dopage est établi]. D'autre part. la sanction peut être basée sur la présomption de culpabilité du sportif et être prononcée avec effet immédiat. 460) en comparant les sanctions disciplinaires en matière sportive avec le droit disciplinaire de la fonction publique ou régissant les professions libérales : « .tricherie. Il ne s'agit donc pas de règles de qualification proprement dit. ex. Malinverni (op. attitude antisportive. Zen-Ruffinen (op. Par exemple. faute ou de négligence significative » (article 10. 234). le sexe et l'âge. il est généralement admis que le principe « nulla poena sine culpa » s'applique sans exception. p. c'est-à-dire qu'il doit respecter pour se qualifier (voir p. Elles ne font que prédéfinir certains attributs qui sont exigés des athlètes et certaines formalités obligatoires à remplir pour obtenir le droit de participer à telle compétition dans telle catégorie. p. les associations sportives établissent des règles de qualification au sens strict.. les associations sportives peuvent adopter des règles qui interdisent la participation à une compétition en raison d'un comportement préalable indésirable de l'athlète.. Cette règle peut toutefois offrir une exception. 77. S'agissant des sanctions disciplinaires. faute ou de négligence » (article 10. Les motifs d'exclusion peuvent avoir pour objet différents types de comportement . A. 71. de démontrer son intérêt prépondérant. dopage. iii. qui fausse les compétitions. sur l'obtention préalable de certains résultats (critères de sélection et quotas). qui admet la possibilité pour l'athlète suspendu de se disculper et d'obtenir l'annulation de la sanction s'il n'a pas commis de « . Rigozzi. October 2006.5. N° 4. 75. mais de règles qui ont en commun de sanctionner un comportement de l'athlète antérieur à sa participation à l'épreuve. l'athlète ne doit pas avoir eu tel ou tel comportement prohibé par les règles de l'association. 76. c'est-à-dire la durée de la suspension. D'une part. De même. S'il réussit à apporter la preuve de l'absence d'une faute intentionnelle ou par négligence. poursuit quant à elle plutôt un but préventif et « punitif ». there is a clear consensus. even among those who do not accept that doping proceedings are criminal in nature.

l'objectif déclaré de l'article 9.. 83.. puisque même si la violation n'est jamais établie.02. la question se pose de savoir comment il faut qualifier la mesure appliquée à M. à savoir la non participation. Il s'agit clairement d'une règle qui sanctionne le coureur pour un comportement dont il est soupçonné .. 91. 80. À cet égard. par le droit de l'association et. tandis que le Règlement antidopage UCI contient un chapitre VIII (articles 217-223) consacré aux mesures provisoires. Il est évident que cette disposition ne constitue pas une règle de qualification au sens strict. et l'article 9. et qu'il y ait un risque qu'un effet dopant subsiste pour l'épreuve à venir. consistant à l'exclure d'avance des Championnats du Monde de Stuttgart en raison d'un soupçon de violation des règles antidopage. en droit suisse.002 n'utilise nulle part le terme de mesure provisoire. les faits reprochés à M. V. condition de participation » dont l'objectif est de « .en l'occurrence en raison du soupçon de commission d'une violation des règles antidopage. D'ailleurs. ce genre de situation. De plus. par exemple lors d'un contrôle positif hors compétition avant l'épreuve. c) Les normes régissant l'imposition de sanctions disciplinaires 92.002 souligne cela en stipulant que l'application de la mesure « . Cette autonomie des associations a néanmoins des limites. par l'UCI ne correspondent en rien à l'hypothèse de la mesure provisoire.Page 40 Certes. b) Nature de la mesure d'exclusion imposée à M. et.. en droit associatif. s'agissant d'un athlète de niveau international cette liberté de choix est assez théorique dans la mesure où la non affiliation à une fédération nationale soumise à la réglementation de la fédération internationale empêcherait l'athlète de prendre part aux compétitions les plus importantes et signifierait donc la fin de sa carrière.. 89. puisqu'elle ne détermine pas les conditions que chaque coureur doit remplir pour concourir aux championnats du monde.002.002 n'est pas de préserver l'égalité des chances des concurrents mais de préserver la réputation de l'épreuve. la mesure a un caractère punitif. l'article 9. il est difficile de considérer qu'un coureur a pu obtenir un avantage sur ses concurrents avant même qu'il n'ait participé à l'épreuve et avant qu'il ne soit convaincu de dopage. 81. tel que définie ci-dessus.02. . V.02. 85.02. V. protéger l'intégrité. puisqu'il s'agit de simples suspicions en dehors de tout contrôle positif et portant sur des actes prétendument commis longtemps avant les championnats du monde. « Un licencié contre lequel a été ouverte une instruction concernant un fait susceptible de constituer une violation du règlement antidopage de l'UCI ne peut être sélectionné pour les championnats du monde. l'intérêt légitime du sociétaire à ce que l'association respecte la loi est protégé. ce qui permet de considérer qu'en devenant membre une personne accepte volontairement les règles de l'association qu'il choisit. par l'UCI. Reste à déterminer s'il s'agit d'une sanction du résultat sportif ou d'une sanction disciplinaire.. d'autre part. n'est pas visé par l'article 9. le doute n'est pas permis puisque. 87.02. il va sans dire que pour le coureur exclu à l'avance des championnats du monde. 90. par différents principes généraux et valeurs fondamentales de l'ordre juridique suisse (qui peuvent être de source nationale ou internationale). les dispositions en question ne font pas référence à l'article 9. mais elle ne change pas la nature ».. Cela dit. » et selon le dernier paragraphe.002 doit être qualifiée de véritable sanction disciplinaire à l'encontre du coureur. d'une part. 94. Cela dit.002 ou vice-versa. la sérénité et la réputation des championnats du monde ». 84. En droit suisse.. Une situation dans laquelle le but de protéger l'égalité des chances pourrait théoriquement entrer en ligne de compte en rapport avec un acte précédant une compétition serait le cas où le fait de dopage est établi. ne peut donner lieu à aucune réclamation en cas d'acquittement ».02. une association jouit d'une liberté relativement grande pour s'organiser et se réglementer corporativement. qui est réglementé par les dispositions sur les mesures provisoires. Pour toutes ces raisons. et personne n'est en principe obligé de devenir membre d'une association. 95. À la lumière de ces distinctions faites entre la nature de différentes mesures adoptées par les associations sportives. Ainsi. 82. 86. Il ne peut donc s'agir d'une sanction du résultat sportif. d'autre part. d'une part. la sanction relève du droit privé. il ne pourra pas être remédié à l'effet principal de la mesure. 93. l'inexistence d'une instruction ouverte contre le licencié est une « . Enfin. Selon le premier paragraphe de l'article 9. la mesure d'exclusion stipulée à l'article 9. 88.002.02. En effet.

2 du Règlement (« usage ou la . Droit de l'association in Droit civil V. M. 97. Zufferey.-F. auxquelles le droit ne permet pas qu'il soit dérogé par la volonté des parties » (pour cette définition et un catalogue d'autres définitions.. Malinverni. A. ni d'une manière générale sur des indices de la présence dans l'organisme de M. viole les valeurs fondamentales qui soustendent l'ordre juridique dans son ensemble (ainsi l'interdiction de l'arbitraire) » (J. J. Avant d'examiner l'application des droits de protection aux circonstances de l'espèce et à la mesure d'exclusion imposée par l'UCI à M. fait que l'UCI a d'ailleurs rappelé dans son communiqué de presse du 29 août à ce sujet ». pp..-B. J. V. en déclarant que : « Une requête d'ouvrir une procédure disciplinaire émanant de la Commission antidopage de l'UCI n'implique pas le culpabilité de V. op.Page 41 96. V.-B. Baddeley. et notamment les athlètes s'agissant d'associations sportives. 107-112 et pp. déduites de la sociologie et de la morale. 103. Perrin précise que : « S'il s'agit de protéger les valeurs fondamentales qui soustendent la législation du droit privé. Au sujet de ces principes. op. 104. Ainsi. Zen-Ruffinen. ces controverses ont souvent davantage pour cause l'assimilation de ces principes au droit pénal que le contenu même des principes. Cependant.. clause générale de renvoi aux valeurs extrajuridiques.1 du Règlement antidopage UCI (« présence d'une substance interdite ») mais uniquement de violation de l'article 15. Perrin. qui serait susceptible d'être mobilisée lorsque le projet des fondateurs. cit. ce dernier étant simplement soupçonné de dopage par la Commission antidopage de l'UCI sur la base de l'appréciation des éléments du dossier Puerto à sa disposition. cit. op. p. p. 108).. Fribourg 1992. ne peut être soupçonné de violation de l'infraction visée à l'article 15. Deuxièmement. 42-23).002 et de la mesure d'exclusion avec les droits de protection 102. n'a pas été convaincu de dopage dans le cadre de l'Opération Puerto. il y lieu de relever que les soupçons de l'UCI au sujet de M. cit. À notre point de vue. G. Dès lors. 41-43 et P. il convient de souligner plusieurs circonstances importantes. p. J-F.-F. Les droits de protection visent autant les règles édictées par l'association sportive que les décisions qui sont prises sur cette base : « L'association doit exercer son pouvoir en matière d'édiction et d'application de normes dans le respect de certains principes généraux du droit » (M. sans contrevenir à un texte impératif précis. avant son exclusion par l'UCI des Championnats du Monde de Stuttgart. d) Conformité de l'article 9.cit.. Kaufmann-Kohler et G. V. V. L'UCI elle-même souligne cela dans sa réponse à la demande d'arbitrage. en rapport avec l'affaire Puerto ne reposent ni sur l'existence d'un contrôle positif en compétition ni sur les résultats d'un contrôle hors compétition. Baddeley. Il existe des controverses concernant l'applicabilité de certains principes aux sanctions adoptées par les associations sportives.. Zufferey parle d'une « . il y a un large consensus (voir M. Premièrement. Perrin. 458-466 et p. Rigozzi. 98. Cet ensemble de normes qui protègent directement ou indirectement les sociétaires. est souvent désigné sous le vocable « droits de protection ». p. op. ou d'une autre manière. 106.. tel par exemple l'applicabilité de la présomption d'innocence et du principe « nulla poena sine culpa ». il n'est pas contesté que M. 105. pp.2. 101. il y a encore place pour une norme générale non écrite. d'une substance interdite. V. Le contrat contraire aux bonnes moeurs. la place est déjà occupée par les « bonnes moeurs ». Fribourg. 107. voir aussi ATF 123 II 101). op. 56-58 . 99. n'est pas établie. En d'autres termes. une violation des règles antidopage par M.cit. S'agissant de la définition des bonnes moeurs. voir J. V. 488-489) pour affirmer que les droits de protection s'appliquant aux sanctions disciplinaires prises par une association sportive suisse comprennent les droits et principes suivants : o Le principe de la légalité (conformité à la réglementation associative) o Le respect de l'ordre public et des bonnes moeurs o L'interdiction de l'arbitraire o Les droits de la personnalité o Le principe de l'égalité de traitement o Le principe de la proportionnalité des mesures o Le droit d'être entendu o Le principe « nulla poena sine culpa » 100. 1998 . 180-181 .

En d'autres termes. C'est également une épreuve qui attire l'attention parce que les cyclistes professionnels y participent comme membre de leur équipe nationale. puisque selon les articles 217-223 du Règlement antidopage un coureur doit . la question de la relevance et portée d'une norme plus générale peut être laissée ouverte au profit de l'examen des principes reconnus. 118. la mesure d'exclusion de l'article 9.002 vise l'exclusion possible d'un coureur pour une épreuve très significative et importante du calendrier annuel des courses cyclistes internationales sur route. Ainsi. comme il sera maintenant examiné. V. et pour un coureur ayant de réelles chances de gagner l'épreuve la non-participation pour cause d'exclusion constitue une sanction lourde. Ceci dit.002 s'applique comme une véritable sanction disciplinaire indépendamment de tout objectif de préserver une concurrence équitable. les dispositions en question visent « à préserver une concurrence équitable » et de ce fait ont pour objet des violations antidopage apparentes « susceptibles d'affecter les résultats du coureur ». V. des Championnats du Monde de Stuttgart violent ses droits de protection à plus d'un titre. 113. i.2. tandis que les mesures provisoires des articles 217-223 du Règlement antidopage UCI sont formulées comme des mesures qui préfigurent une sanction du résultat sportif. 116. V. à côté des grands tours et des grandes « classiques ».002 permet d'exclure d'avance et définitivement un coureur des championnats du monde sur la base d'une simple suspicion. au palmarès de la plupart des grands champions du cyclisme sur route. figurent en bonne place un ou plusieurs titres de champion du monde. a eu d'autant plus d'importance que le cyclisme professionnel n'était pas représenté aux Jeux Olympiques. pouvant même représenter dans certains cas le couronnement d'une carrière . Violation du principe « nulla poena sine culpa » 115.2.2.2. À cet égard. ii. historiquement. 111. doit être qualifiée de sanction disciplinaire. À cet égard. Dans la mesure où l'article 9.2. ces mesures provisoires concernent principalement des violations apparentes découlant de l'existence d'un résultat d'analyse anormal de l'échantillon A. et qui. c'est-à-dire que la peine sera de fait subie même en l'absence de culpabilité. 121. Dans la mesure où l'article 9. l'arbitre unique considère que tant le contenu de l'article 9. dans la mesure où celles-ci protègent les valeurs fondamentales que sous-tend l'ordre juridique suisse et que ces valeurs pourraient englober la présomption d'innocence. 114. En effet. l'article 9. il est difficilement contestable que l'article 9. à savoir des cas où le fait de dopage est très vraisemblable . personnellement. En effet. Troisièmement. pour n'importe quel coureur cycliste. de substances et/ou de méthodes interdites se rapportent à des faits datant pour l'essentiel des années 2004 à 2006. 109.2.002 lui-même que la décision de l'UCI d'exclure sur cette base M.002 contraste avec les garanties qui sont offertes par le Règlement antidopage UCI s'agissant des mesures provisoires. puisque en l'espèce la fonction protectrice est déjà remplie par des principes généraux dont les contours sont clairement définis. De ce fait. 108. un titre mondial à une valeur importante. c'est-à-dire qui se seraient produits au moins une année ou plus avant les Championnats du Monde de Stuttgart dont il a été exclu par décision de l'UCI. les suspicions de l'UCI concernant l'usage possible par M.002 a comme conséquence que la sanction disciplinaire pourra déployer son effet punitif même si le coureur n'est finalement pas convaincu de dopage. 117. le championnat du monde a toujours été l'une des courses prestigieuses et phares de la saison cycliste et. le droit d'être entendu a été violé. V. et indépendamment de l'importance des Championnats du Monde de Stuttgart pour M.2. En effet et sans se prononcer ici sur la validité de telles mesures provisoires.puisque dans la très grande majorité des cas le test de l'échantillon B confirme le résultat ou le deuxième test n'est pas demandé. n'a pas été entendu par l'UCI avant d'être exclu des Championnats du Monde de Stuttgart. Compte tenu des facteurs précités et du fait que l'exclusion de M. le principe « nulla poena sine culpa » doit être considéré comme violé. Violation du droit d'être entendu 120. et parce qu'en l'espèce M.002 n'est ni formulée comme une mesure provisoire ni assimilable aux mesures provisoires envisagées au Chapitre VIII du Règlement antidopage (articles 217-223).Page 42 tentative d'usage d'une substance ou méthode interdite »). 112. V. le contenu de l'article 9. 110.002 n'exige pas qu'avant d'être sanctionné le coureur doive être entendu au sujet de la suspicion de dopage dont il fait l'objet. 119. il sied de souligner que la mesure d'exclusion de l'article 9.2. La question pourrait se poser de savoir si une sanction irréversible fondée sur une simple suspicion et non liée à un contrôle positif pourrait dans certaines circonstances être considérée comme contraire à une norme générale non écrite ou aux bonnes moeurs. En outre.

V.2. dans la mesure où une suspicion peut avoir des fondements multiples et qu'il s'agit d'une notion très subjective . p.002 aléatoire et imprévisible. 133. V. lorsqu'un pouvoir d'appréciation est conféré aux organes qui en sont chargés » et « En vertu de l'égalité de traitement. V. Par ailleurs. 124. en raison de sa subjectivité. 128.il est difficile de prévoir quels types de situations vont être considérés par l'UCI comme suspects. En sens inverse et à titre d'illustration. Rouiller. le contenu de l'article 9. dans le cas où la Commission antidopage de l'UCI décidait que certains coureurs figurant sur la liste des coureurs suspectés dans l'Opération Puerto devraient faire l'objet d'une instruction et non d'autres. à tout le moins pendant une certaine période. Violation du principe de la proportionnalité 130. « Le traitement égal des membres doit être garanti de deux manières : par la formulation même des règles sociales et dans l'application des normes. V. l'article 9. V. 126. op. 132. il s'agirait au moins d'un critère objectif et reconnaissable. Selon les allégations de l'UCI. Pour ces raisons. dans des cas aux caractéristiques semblables » (Margareta Baddelay. Februar 2006. p. si par hypothèse l'article 9. La mesure d'exclusion de Championnat du Monde de Stuttgart imposée à M. 134. 109). il faut tenir compte tenu du fait que M. la mesure est disproportionnée et inadéquate parce que l'exclusion des championnats du monde est une mesure grave pour un coureur comme M. n'a subi aucun contrôle positif et n'a commis aucun acte qui a pu rendre le public sensible à sa participation. 32). Comme le rappelle C. 129. La combinaison des deux conditions précitées rend l'application de l'article 9. Le contrôle de la conformité des sanctions prévues par le Code mondial antidopage avec les principes généraux du droit suisse autonome in Jusletter 20.2. 123. Ainsi.002 exigeait que l'exclusion soit fondée sur une violation apparente de dopage découlant d'un contrôle positif hors compétition. 125. et d'autres coureurs qui pourraient avoir un effet sur la sérénité de l'épreuve. un risque important d'inégalité de traitement et d'arbitraire.002 l'appréciation de la suspicion recèle. dans le cadre d'une disposition aussi vague que l'article 9. alors que le risque que sa participation porte véritablement préjudice à la réputation des championnats du monde et à la sérénité de l'épreuve paraît minime voir inexistant. concernant les maximes qui s'appliquent au principe de la proportionnalité : « En vertu de ces maximes qui s'appliquent cumulativement. n'en serait pas responsable.002 ne permettrait pas d'assurer que cette différence de traitement soit fondée sur des critères objectifs.2. V. l'article 9. susceptible selon ses résultats passés de gagner le titre mondial. en ce sens que sa formulation ne permet pas de garantir de manière adéquate que l'exclusion des championnats du monde sera imposée comme sanction dans des cas aux caractéristiques semblables. En effet.2. et il n'y a aucune garantie que des instructions entraînant une mesure d'exclusion vont être ouvertes pour des situations aux caractéristiques semblables. Concernant le risque invoqué par l'UCI. il n'y aurait aucun motif d'équité sportive de l'empêcher de participer même si la protection de l'égalité de chances était l'objectif déclaré.2. c'est peut-être même les remous dans la presse provoqués par l'exclusion de M. 131. si aucune autre mesure moins incisive n'est propre à atteindre ce résultat (nécessité) et si elle ne va pas concrètement au-delà de ce qu'il faut pour cela (proportionnalité au sens étroit) » (C. 127. mais alors M. iii.002 doit être considéré comme contraire aux exigences de l'égalité de traitement. la politique suivie en la matière doit rester la même. puisque la suspicion de l'UCI n'est pas fondée sur un contrôle positif ou un autre indice que la performance du coureur pourrait être affectée aux Championnats du Monde de Stuttgart par un dopage antérieur à l'épreuve. Principalement. par exemple. à condition uniquement qu'une instruction ait été ouverte contre le coureur. et que par ailleurs M.deux personnes pouvant porter un jugement notablement différent sur le caractère suspect ou non de tel ou tel comportement ou situation . iv.2. Paradoxalement.002 autorise l'UCI à exclure un coureur des championnats du monde sur la base de n'importe quel type de suspicion de dopage. 135. Autrement dit.Page 43 toujours être entendu avant qu'une mesure provisoire ne soit prise. n'a fait l'objet d'aucune accusation particulière dans le cadre de l'Opération Puerto avant la clôture de l'instruction en Espagne et que les conclusions auxquelles est arrivée la Commission antidopage de l'UCI sont internes (non publiques). une mesure restrictive des droits fondamentaux n'est admissible que si elle est propre à atteindre le but d'intérêt public recherché (aptitude ou adéquation). Violation de l'égalité de traitement 122. porte atteinte à plusieurs des maximes précitées et doit donc être considérée comme disproportionnée. cit. . Rouiller.

À la suite d'une opération engagée par la Guardia civil espagnole dans le cadre de la lutte antidopage.la proportionnalité commandera souvent que le doute bénéficie au coureur afin qu'il puisse participer à la compétition dans l'attente du prononcé définitif sur la violation apparente d'une règle antidopage.Page 44 136. Au contraire. doit être manié avec beaucoup de prudence. puisqu'une exclusion aurait des effets irréversibles et serait donc injuste pour le coureur au cas où les suspicions s'avéreraient mal fondées. pour ne pas faire fi des considérations éthiques et morales qui sous-tendent la présomption d'innocence.par exemple dans le cas d'épreuves de qualification durant lesquelles certains concurrents seraient éliminés . et la Real Federación Española de Ciclismo. C. Considérant qu'un certain manque de coopération et de compréhension entre l'UCI et la RFEC sur la manière de gérer la suite de l'affaire Puerto au niveau administratif et disciplinaire a été l'un des facteurs ayant engendré la dispute autour du cas de M. Cela dit. 64. 3. 2.OBSERVATIONS. Dit que les frais de l'arbitrage.4 du Code. seront supportés par moitié par l'UCI d'une part et par la Real Federación Española de Ciclismo d'autre part. . V. PAR CES MOTIFS Le Tribunal Arbitral du Sport : 1. Les frais d'arbitrage seront ensuite notifiés aux parties par une communication séparée du Secrétaire générale du TAS. déposée par M. doit être annulée et sa participation aux championnats du Monde de Stuttgart admise. chacun peut sentir presque intuitivement les sérieuses questions que soulève l'idée d'admettre des sanctions disciplinaires sur la base de simples suspicions. 137. à moins que la participation d'un athlète n'engendre un risque important que les résultats soient faussés malgré la possibilité d'une disqualification ultérieure . qui va plus loin que l'admission d'une responsabilité objective. le Greffe arrêtera le montant définitif des frais de l'arbitrage. et ayant provoqué la nécessité de recourir à un arbitrage du CAS. et selon la pratique du TAS la sentence indique uniquement comment les frais doivent être répartis entre les parties. 139. il faut se garder d'ouvrir trop de brèches dans les droits fondamentaux qui protègent nos valeurs essentielles. Conclusions 138. Il s'en suit que la mesure d'exclusion visant M. La Fédération espagnole de cyclisme refusa l'ouverture de . comme participant aux Championnats du Monde 2007 de Cyclisme..2. Admet la demande d'arbitrage du 22 septembre 2007. si l'UCI considère qu'il existe des indices suffisants pour le faire.) 1. qui se termina par l'arrestation d'un médecin proche du milieu des cyclistes professionnels. 4.002) que la décision d'application de l'UCI (la mesure d'exclusion) doivent être considérées comme contraires aux droits protégeant le coureur. le concept d'imposer des sanctions disciplinaires sur la base d'une suspicion. (. l'exclusion préalable ne serait pas la mesure la moins incisive (nécessaire) propre à atteindre le but recherché. au-delà des circonstances de la présente affaire. D'un autre côté. Dit que chaque partie supporte ses propres frais. qui seront calculés par le Greffe du TAS et communiqués par acte séparé. Pour les divers motifs examinés ci-dessus. Ce sentiment est sans doute l'écho de la réticence de notre société moderne et démocratique à condamner une personne en l'absence d'une culpabilité établie. Ordonne à l'Union Cycliste Internationale d'admettre M. 141. tant la règle elle-même (l'article 9. 143. l'arbitre unique estime équitable que les frais d'arbitrage soient supportés pour moitié par l'UCI et pour moitié par la RFEC et que chacune des parties supporte ses propres frais. Sur les dépens et les frais d'arbitrage 142. un cycliste espagnol fit l'objet d'une demande de procédure disciplinaire diligentée par l'UCI auprès de la Fédération espagnole de cyclisme (RFEC) au motif que certaines pièces de l'instruction pénale montraient que le coureur était impliqué dans les actes de dopage révélés par l'enquête. V. V. 140. Conformément à l'article R. D'un côté. . alors qu'un résultat injustement obtenu pourrait être annulé par une disqualification en cas de dopage avéré. l'on peut comprendre la frustration de l'UCI de ne pas obtenir la coopération de la RFEC s'agissant de la demande de l'UCI d'ouvrir une procédure disciplinaire contre M. V. v. En effet. V.. Il est évident que le cyclisme professionnel a besoin actuellement de mesures fortes pour préserver son image et pour pouvoir combattre encore plus efficacement le fléau bien réel du dopage. En conséquence.

Nous doutons du bien-fondé de cette analyse. Hascher. Le Règlement indique la finalité de la mesure. le droit d'être entendu du cycliste n'a pas été respecté. la faculté d'exclure un coureur d'une compétition doit être comprise de façon restrictive. 1992 : JDI 2001. Enfin. sont bien antérieurs à l'épreuve qui lui est fermée et ne pourrait avoir une influence sur les performances de celui-ci lors de cette compétition. Pour l'arbitre. La mesure contestée est alors pour l'arbitre une sanction disciplinaire qui poursuit un but punitif et qui est une peine infligée par l'ordre juridique sportif. C'est donc de manière justifiée qu'elle a pu interdire la participation du coureur afin de protéger l'intégrité. ouverte en vertu d'une loi ou d'un autre règlement ». Il s'agit en effet d'un principe général du droit sportif qui vise à éviter qu'un athlète obtienne un avantage indu sur ces concurrents (sur ce principe. 2004 : JDI 2007. D'autre part. de telle sorte que la mesure d'interdiction serait disproportionnée puisqu'à l'atteinte possible à l'image du cyclisme qui pourrait résulter de la participation du coureur aux championnats du monde. faute de la mise en oeuvre d'une telle procédure. Le sportif est « objectivement » responsable sur le seul constat de présence du produit dans le corps de l'athlète. « la sanction n'est pas disciplinaire : elle ne vise pas à punir le sportif. sous sentence TAS 10 sept. L'arbitre juge que « cette disposition sanctionne le coureur pour un comportement dont il est soupçonné-en l'occurrence en raison du soupçon de commission d'une violation des règles antidopage ». l'UCI décida d'interdire la participation du cycliste aux championnats du monde. 2. L'article 9. selon la jurisprudence du TAS. il faut opposer le préjudice grave et irréparable que subirait le coureur s'il ne peut participer à l'épreuve. comme le relève la sentence.002 du Règlement de l'UCI sur les championnats du monde prévoit en effet « qu'un licencié contre lequel a été ouverte une mesure d'instruction concernant un fait susceptible de constituer une violation du Règlement antidopage de l'UCI ne peut être sélectionné pour les championnats du monde ou ne peut y participer jusqu'à la fin de la suspension qui lui est imposée ou jusqu 'à son acquittement définitif ». la disqualification est automatique et est indépendante de la bonne ou mauvaise foi du sportif. Cette disqualification est motivée par la nécessité d'assurer l'égalité des chances entre compétiteurs. Le texte s'applique aussi « au cas d'une instruction ou procédure concernant un tel fait. cf.L'arbitre qualifie la mesure qui frappe le cycliste. Le cycliste concerné se joignit à cette demande. Tout en renouvelant sa demande auprès de la RFEC. d'un dossier d'une autre organisation antidopage ou encore de toute autre pièce ou information concernant une violation possible des règles antidopage ». Typologie des mesures prévues par le droit sportif pour sanctionner le dopage 2. . Il ne s'agit pas d'une disqualification motivée par la présence de substances dopantes dans l'organisme du sportif. Les faits de dopage. Enfin. p. Il s'agit de « protéger . mais à rétablir l'équité sportive ». D'une part. d'un procès verbal. Comme le précise la sentence. En l'espèce. Les arguments développés par les demandeurs étaient fondés à la fois sur les dispositions de l'UCI et sur les principes généraux du droit sportif développés par les sentences rendues sous l'égide du TAS. la mesure d'interdiction ne peut être prise que dans le cadre de l'ouverture d'une procédure disciplinaire par la Fédération nationale. La RFEC pris alors l'initiative de contester cette décision devant le TAS. l'interdiction prononcée par l'UCI n'est pas de cette nature. les soupçons de l'UCI ne reposent sur aucun élément sérieux de preuve. 298). 237 et d'E. L'UCI répliqua que le Règlement de l'UCI ne conditionne la mesure litigieuse qu'à la seule condition de l'ouverture d'une instruction et non pas d'une procédure disciplinaire et « qu'une instruction commence dès réception d'un rapport d'analyse. Il ne s'agit pas de préserver la sincérité de l'épreuve sportive et l'égalité des participants. Pour cette raison. la sérénité et la réputation des championnats du monde de Stuttgart. spéc. la mesure prononcée par l'UCI revêt ce caractère. les commentaires de D. Loquin. dont le coureur est suspecté.02.Page 45 la procédure en invoquant le fait que « la justice espagnole avait interdit l'usage d'un dossier pénal à des fins administrative ». l'arbitre unique rendit sa sentence le jour même de l'audience. Compte tenu de la date très proche des championnats du monde. p. sous sentence TAS 25 nov. L'étendue de la suspension dépend alors de la gravité de l'infraction commise.

La localisation du siège de l'arbitrage en Suisse est impérative. à défaut de choix. la loi du pays où la personne morale a été constituée. 272. et par le sportif.Page 46 l'intégrité. Légalité de la mesure au regard du droit applicable 3. 45 du Code de l'arbitrage en matière de sport (qui est le règlement d'arbitrage du TAS). qui rend applicable la loi suisse lorsque les parties n'ont pas fait le choix de règles de droit. 3. « ces normes sont des règles choisies par les parties. Loquin. E. 45 du Code de l'arbitrage en matière de sport. Le tribunal arbitral juge que les parties ont implicitement accepté l'application du Règlement UCI à leur litige en fondant leurs principaux arguments sur ce règlement. en particulier au regard du principe de proportionnalité. Comme l'a jugé une formation du TAS. lesquelles ont presque toutes leur siège en Suisse. Le siège de l'arbitrage est ici une notion purement juridique. Loquin). 85). elle exclue la mise en oeuvre du principe mis en avant par la sentence : « nulla pena sine culpa ». lequel énonce que la Formation statue selon les règles de droit choisie par les parties ou. il n'était pas nécessaire de fonder l'application de ces règles sur le consentement implicite des parties. indépendante des opérations matérielles de l'arbitrage et du lieu géographique où la sentence est signée par les arbitres. Suisse. en ce sens que le Code de l'arbitrage en matière de sport ne permet pas aux parties d'y déroger et de choisir un autre siège. la Chambre ad hoc et chaque formation peuvent accomplir tous les actes relevant de leur mission sur le site des Jeux Olympiques ou en tout autre lieu qu'elles jugent approprié ».L'arbitre apprécie la légalité de la mesure au regard du droit suisse et cela conformément à l'article R. En effet. compte tenu du fait que l'UCI est constituée sous la forme juridique d'une association suisse. La solution présente l'inconvénient de soumettre au droit suisse les actes de la totalité des fédérations sportives internationales. dont la réputation et l'intérêt auprès du public pourraient pâtir du constat qu'un coureur suspecté de dopage puisse participer à l'épreuve. A lire le texte. En revanche. the proceeding before the court of Arbitration for the sport : Schulthess. Pour cette raison. en particulier par les fédérations qui les édictent. selon le droit suisse. Cette autre analyse n'exclut pas qu'un contrôle soit opéré sur la légitimité de la mesure. principalement les réglementations des fédérations sportives (cf. Il en résulte que le Tribunal Fédéral suisse est la seule juridiction compétente pour connaître de la totalité des recours en annulation dirigés contre les sentences rendues sous l'égide du TAS. La loi qui régit le fonctionnement d'une personne morale est en droit français la loi du pays de son siège social effectif ou. la validité des dispositions de son règlement et de ses décisions est soumise aux limites imposées par l'ordre juridique suisse. La liberté des parties de déterminer le siège de l'arbitrage. mais de protéger l'épreuve sportive elle-même. 2007 : JDI 2008. en common law. . la sérénité et la réputation des championnats du monde ». Bern. en matière d'arbitrage organisé à l'occasion d'une compétition sportive. Le raisonnement est admissible sur le terrain des conflits de lois. La Fédération partie au litige et le sportif adhérent à la fédération sont liés contractuellement par le droit créé par la Fédération. 11 déc. p. L'affirmation pourrait s'appuyer sur l'article R. À cet égard. Plus encore. voir au regard du droit d'être entendu. Le Code de l'arbitrage en matière de sport énonce que le siège du TAS et de chaque formation est fixé à Lausanne. les règles de droit choisie par les parties peuvent être et sont presque toujours en matière de contentieux sportif les règles créées par le mouvement sportif. note E. Toutefois. Le but de la règle n'est pas de sanctionner le coureur. Le Tribunal Fédéral Suisse est . Il est vrai que le système d'arbitrage TAS est largement immergé dans l'ordre juridique suisse. qui adhère à ces règles en signant sa licence » (Sentence TAS. habituellement reconnue par le droit de l'arbitrage commercial international est épuisée dans le choix de se soumettre à l'arbitrage du TAS. l'intervention du droit suisse est supplétive et il n'est pas dit que les règles de droit choisies par les parties doivent respecter les règles impératives du droit suisse. 2002. la sentence justifie l'application du droit suisse par le constat que l'UCI est constituée sous la forme juridique d'une association de droit suisse. La sentence énonce ensuite que. dont les opérations matérielles d'arbitrage s'effectuent sur les lieux mêmes de la compétition sportive. le Règlement prévoit que « le siège de la chambre ad hoc et de chaque formation est fixé à Lausanne. L'utilisation par les arbitres du TAS des principes généraux du droit et le développement d'une lex sportiva.

2005. Le droit suisse considère cette règle comme impérative et interdit aux parties de dissocier le siège de l'arbitrage et la lex arbitri. cf. Il n'est pas indifférent également de constater que le Code de l'arbitrage en matière de sport reproduit en annexe les dispositions de ce chapitre 12. Ainsi la sentence TAS du 15 juillet 2005 (JDI 2005. La lex sportiva. obs. 58 du Code de l'arbitrage en matière sportive qui s'applique « aux procédures d'appel devant le TAS dirigées contre les décisions d'une fédération. p. association ou autre organisme ayant rendu la décision attaquée a son domicile ou selon les règles de droit dont la Formation estime l'application appropriée ». L'article R. Loquin) après avoir écarté la loi de l'État du siège de l'association. LGDJ. Les parties ne peuvent exclure l'application à l'arbitrage de la loi du siège. qui prévoit la procédure d'arbitrage ordinaire. 47. n° 1289. L'article 176 de la Loi suisse de DIP prévoit que ses dispositions relatives à l'arbitrage s'appliquent à tout arbitrage « si le siège du tribunal arbitral se trouve en Suisse ». E. le Code de l'arbitrage en matière de sport prévoit expressément l'application du droit suisse en tant que lex arbitri. 651 et les sentences citées qui fondent leurs décisions sur « les principes fondamentaux de la loyauté procédurale »). un appel était possible devant le TAS. à savoir les principes généraux du droit sportif. Latty. qui font parties de la lex sportiva (sur la lex sportiva. p. éd. . p. 85 à 108). le passage par la procédure d'appel supposait qu'une décision disciplinaire ait été rendue par la Fédération espagnole de cyclisme. Le règlement applicable aux arbitrages organisé à l'occasion des jeux olympiques prévoit que « l'arbitrage est régi par le chapitre 12 de la Loi suisse de DIP ». 58. Il en résulte également que le droit suisse est la lex arbitri de l'arbitrage sportif international. sans viser ce texte. sans se référer au droit de l'association applicable à l'espèce.E. l'application du droit suisse rompt avec la pratique très majoritaire des arbitres du TAS. recherches sur le droit transnational. applique-t-elle « les principes généraux de la lex sportiva en matière de procédure » (V. 58 in fine du Code d'arbitrage en matière sportive contrôlent la légalité des décisions des fédérations conformément aux règles de droit qu'ils estiment appropriées. par opposition à la procédure spéciale de l'article R. qui est celui du siège de l'association. F. Helbing & Lichtenhahn. L'arbitrage international en matière de sport : Bruylant. qui aurait alors pris une décision pouvant faire l'objet d'un recours devant le TAS. Il n'empêche qu'une décision qualifiée de disciplinaire a bien été prise par l'UCI à l'égard du cycliste et que conformément à l'article R. à défaut de choix. L'utilisation par les arbitres du TAS des principes généraux du droit et le développement d'une lex sportiva in The proceeding before the Court of arbitration for sport : Bern. également A. les arbitres .Page 47 ainsi institué en gardien suprême de la légalité sportive internationale. De toute façon. ou. Rigozzi. 47 (procédure d'appel). selon le droit du pays dans lequel la fédération. Weblaw. Le droit suisse n'est pas étranger non plus au fond du litige comme en témoigne sa promotion de loi applicable au fond à titre supplétif. Paris X-Nanterre. association ou autre organisme si les statuts ou règlements dudit organisme sportif le prévoient ou si les parties ont conclu une convention d'arbitrage particulière et dans la mesure où l'appelant a épuisé les voies de droit préalable à l'appel dont il dispose en vertu des statuts ou règlements dudit organisme sportif » (art. dès l'instant que sont en cause l'organisation et la sanction des compétitions internationales. 27. 47). 1322. l'application aux procédures disciplinaires de la loi de l'État où est localisée l'institution sportive qui a pris la sanction est prévue par l'article R. Ce texte n'était-il pas applicable en l'espèce ? La procédure a été initiée sur le fondement de l'article R. puis contestée devant l'organe compétent de l'UCI. ait appliqué cependant l'une des lois rendues compétentes par l'article R. Cependant. 58 énonce que « la formation statue selon les règlements applicables et selon les règles de droit choisies par les parties. 2007. dans la sentence rendue le 8 février 2002. Ainsi peut-on également relever la tendance très spectaculaire des arbitres du TAS de juger de la validité des décisions des fédérations à l'égard de leurs membres selon des standards communs de bonne justice. thèse dactyl. On comprend alors que l'arbitre. Il est vrai qu'en principe. De plus. Loquin. Ces derniers. Ainsi encore. à l'occasion des Jeux Olympiques de Salt Lake City. R. en se fondant sur l'article R.

2000 : JDI 2001. préc. Loquin). E. 10 sept. obs. Simon). p. E. Comme l'a jugé une formation du TAS. TAS. 251. obs. p. Loquin). obs. 2002. 1992 : JDI 2001. « The rule makers and the rule appliers must begin by being strict with themselves. 319. Royal Sporting Club Anderlecht c/ UEFA : JDI 2002. obs. La sentence. les arbitres du TAS ont érigé le principe du respect du contradictoire en principe général du droit sportif. Le principe général sans doute le plus fondamental dégagé par la jurisprudence du TAS est celui selon lequel les fédérations doivent agir dans le cadre de leurs règlements et que les décisions contraires à la réglementation fédérale doivent être annulées (par ex. USA Shooting c/ Quigley : Rec. le sportif qui subit une présomption de culpabilité de dopage par l'effet des textes fédéraux doit toujours avoir la possibilité de renverser cette présomption en apportant une preuve libératoire (TAS. le principe d'interprétation stricte doit être respecté dans toute sa rigueur par les instances du sport ainsi que par le TAS. permettant de contrôler la légalité des normes et des décisions en provenance des pouvoirs fédéraux. 5 févr. E. 18 sept. E. énonce que « le respect des droits de la défense dans toute procédure ouverte à l'encontre d'une personne susceptible d'aboutir à un acte faisant grief constitue un principe de droit fondamental. nuancé par le principe selon lequel il n'y a pas d'égalité dans l'illégalité. 1384. 342. n° 1278 et les sentences citées). ni le Code médical du CIO ne prévoient la disqualification en cas de contrôle positif hors compétition (TAS. Loquin). I. E. Le second principe fondamental permettant le contrôle des décisions prises par les fédérations est celui du respect des droits fondamentaux des membres de l'association. Les décisions des fédérations.Page 48 vérifient « si dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire de sélectionner les athlètes participants aux Jeux Olympiques. Regulations that may emanate from duly authorised bodies. lorsque la sanction disciplinaire prévoit une fourchette. p. Loquin). 2 mai 2003 : JDI 2005. Loquin) que « les règlements des fédérations internationales doivent respecter les principes généraux du droit. Ce principe impose par exemple que le sportif convaincu de dopage par un examen de contrôle puisse démontrer que le résultat des analyses est erroné (TAS. Enfin. 1322. USOC c/ IOC et IAAF : JDI 2005. rendue sous l'égide du TAS. JO de Sydney : JDI 2001. G. Ainsi est prohibé. À l'inverse. 22 juill. p. p. que la réglementation de l' État où le contrôle a été effectué ait été respectée (TAS. 187 . 1309. Lorsque des textes réglementaires définissent les sanctions et leurs conditions d'application à des faits déterminés. Loquin). qui doit être assuré même en l'absence d'une réglementation le prévoyant ». E. 1309. une fédération internationale n'a pas violé les principes généraux du droit et si elle n'a pas abusé de ses pouvoirs discrétionnaires ». III. p. 1998 : JDI 2002. TAS. Loquin). L'ordre juridique sportif est fondé sur le principe général de légalité. La fédération sportive doit traiter tous ses affiliés de la même façon : « le principe commande que des situations similaires soient traitées de la même manière et a . doit être respecté le principe de proportionnalité de la peine (Rigozzi. JO Sydney. 251. les droits fondamentaux de athlètes et les principes de la Charte Olympique ». le TAS ne peut inventer des sanctions lorsque celles-ci n'existent pas. Selon sa jurisprudence. They would not be the product of an obscure process of accretion » (Sentence 94/129. p. Hascher). TAS n° 2004/A/725.). p. ni le Règlement antidopage. p. obs. 298. Ainsi. 9 déc. 1999 : JDI 2002. 15 juill. obs. Ainsi seront annulées les décisions rendues par un organe incompétent (Sentence TAS. les arbitres du TAS jugent dans la sentence rendue le 18 septembre 2000 (Chambre ad hoc. Prusis : JDI 2003. Nagano. obs. op. Ils permettent à l'ordre juridique sportif d'être un « État de droit ». 342. III. Federacio Catalana de Patinage c/ International Roller Sport Federation : JDI 2005. doivent respecter le principe de proportionnalité. Loquin). Loquin). CASJO. 20 déc. E. 98/002. 1996 : JDI 2001. obs. p. cit. ou que soit annulé un contrôle antidopage « violant les droits du coureur » (TAS. E. obs. obs. they must be adopted in constitutionally ways. 1998 : JDI 2002. n° 2004/A/76. E. Rebagliati c/ CIO : Rec. De même. 2 mai 2003 : JDI 2005. comme les normes qu'elles créent. obs. p. 9 déc. dans l'affaire Xavier & Everton c/ UEFA (Rec. pour l'ordre juridique sportif. la double peine frappant le sportif (Sentence JO SLC. E. sur le fondement du principe non bis in idem. dès l'instant que les modalités du contrôle respectent les droits fondamentaux du sportif il importe peu. 335. 282. les sanctions disciplinaires prononcées en l'absence de texte (Sentence USOC c/ IOC et IAAF. en matière disciplinaire. 427 . Le contrôle de la légalité se fera également au regard du principe d'égalité. 261. 2005. Simon. Bien évidemment. le principe fondamental selon lequel aucune peine ne peut être prononcée en l'absence d'une règle la prévoyant. p. obs. En l'espèce. Plus généralement encore. Les principes généraux forment un ordre public sportif interne à l'ordre juridique sportif. 564). obs. p. -TAS. De même. D. p. 22 avr. 1998. l'expertise réalisée en violation des règles fédérales permettant de contrôler les sportifs dans le cadre de la lutte antidopage (Sentence TAS. Loquin). les arbitres du TAS contrôlent que « toutes dispositions ou décisions soient proportionnées au but poursuivi » (TAS. les formations du TAS appliquent.

les questions relatives à l'adhésion à une association ou à la participation à une autre personne morale doivent en effet manifestement être rattachées aux règles régissant l'existence. obs. Il en résulte que la décision de l'UCI viole le principe nulla poena sine culpa dès lors que le coureur a été exclu sur la base d'une simple suspicion et que la peine est subie en l'absence de culpabilité établie. E. . Eric LOQUIN Tribunal arbitral du sport (TAS). en appliquant le droit suisse. l'association ou autre organisme sportif ayant rendu la décision attaquée à son domicile ou selon les règles de droit dont la Formation estime l'application appropriée ». Pour cette raison. Contrôle de la légalité sportive. Loquin). dès lors que les risques d'une atteinte à la réputation des championnats du monde et à la sérénité de l'épreuve paraissent minimes et. 18 sept. 233. Que ce soit en matière sportive ou dans d'autres domaines. . p. . Principe selon lequel une fédération internationale est liée par ses propres normes. . la lettre et l'esprit de l'article R. comprennent « le principe de la légalité. le principe nulla poena sine culpa ». . répond à un besoin spécifique découlant de l'organisation du sport ». . la sentence contredit l'existence d'un ordre juridique sportif transnational souvent revendiqué par les sentences du TAS. président.Règlement des Championnat du monde de cyclisme de l'Union cycliste internationale. « confier aux seules lois nationales le soin de régir les conditions dans lesquelles doivent se dérouler les compétitions sportives internationales aboutirait à un système incohérent et inégalitaire » (Sentence 19 déc.Bernard Hanotiau. 58 du Code énonce que « La Formation statue selon les règlements applicables et selon les règles de droit choisies par les parties. 58 du Code indiquent clairement qu'il s'agit de privilégier le droit de l'État dans lequel est domiciliée la .Tribunal arbitral du sport (TAS). 251. La décision de l'UCI porte atteinte au droit d'être entendu comme au principe de l'égalité de traitement. . Cette possibilité de développer des règles dégagées de toute référence à un système de normes juridiques particulières. Les « principes généraux et valeurs fondamentales de l'ordre juridique suisse ».Adhésion d'une fédération régionale. Elle porte atteinte enfin au principe de la proportionnalité. et non aux règles de droit national des membres de cette personne morale. le principe de la proportionnalité de la mesure. Non-application au titre des lois de police. (Belgique). (Sentence TAS.Non-application du droit espagnol au titre des conflits de lois. p. le principe de l'égalité de traitement.Droit applicable. 287. . 19 janv. François Carrard. plutôt que de laisser le droit de chaque État avec leur diversité régir ces activités.Décision d'exclusion Arbitrage international. 2007. 2000.23 avr. 2008. obs. l'interdiction de l'arbitraire. obs. Loquin). selon le droit du pays dans lequel la fédération. le droit d'être entendu. . qu'en revanche. « dans le domaine particulier du sport. E.Federación Española de Bolos c/ Fédération Internationale des Quilleurs & Federació Catalana de Bitlles i Bowling.Page 49 contrario que des situations différentes soient traitées de manière différente » (Sentence TAS. En l'espèce. la structure et l'organisation de cette personne morale. En soumettant le contrôle de la légalité de la décision de l'UCI au droit suisse.application du droit sportif international choisi par les parties. appelés « droits de protection ». . p. S'agissant d'un appel contre la décision d'une fédération ou d'un organisme sportif international. (Italie). S'agissant plus particulièrement du droit applicable devant le TAS en procédure d'appel.Règlement des Championnat du monde de cyclisme de l'Union cycliste internationale Droit applicable. Principe d'indépendance et d'autonomie des fédérations internationales. E. . Comme l'a jugé une sentence. l'arbitre arrive aux mêmes conclusions. arbitres. à défaut de choix. Kibunde : JDI 2001. . 2006 : JDI 2008. Il nous paraît préférable en effet d'admettre l'application de principes généraux sélectionnés par les formations du TAS uniformes à l'ensemble des activités sportives transnationales.Droit applicable.Conflit entre les règles d'une fédération internationale et le droit espagnol. l'exclusion du sportif lui porte véritablement préjudice. Loquin). il est important de pouvoir recourir à des normes transcendant tel ou tel système étatique particulier. TAS. l'article R. les droits de la personnalité. ou. Sentence n° A/ 1424. (Suisse) et Massimo Coccia.

aux États-Unis. 10. d'une part. On qualifie de loi de police ou d'application immédiate celles dont le champ d'application résulte de leur but d'ordre public. État du Colorado.. when applicable : (.4 des statuts de la FIQ. 3. 9. 7. L'ordre du jour de l'assemblée générale biennale est fixé par l'art. LES PARTIES 1.) I. 4. En application de l'article 3. en marge d'un championnat mondial féminin de bowling.5 des statuts de la FIQ. 6. Pour l'année 2007. II. qu'elles pourront ou devront même être prises en considération ou appliquées. Pour la doctrine suisse. La Fédération Internationale des Quilleurs (ci-après désignée « FIQ ») est une fédération sportive internationale fondée en 1952. . La FIQ est dirigée par un organe intitulé Présidium. indépendamment de toute règle de conflit. notamment : « a. la Formation considère que les critères évoqués ci-dessus ne sont pas remplis par les éventuelles règles de droit espagnol qui imposeraient de n'avoir qu'une seule fédération représentant le territoire de l'Espagne au sein des fédérations sportives internationales.) iii. la FCBB a adressé au Secrétaire général de la FIQ un courrier demandant l'admission de la Fédération catalane en tant que membre de la FIQ. 5. d'autre part. Elle a son siège à Barcelone. Elle a notamment pour but d'encourager le développement du bowling au niveau mondial et de soutenir les organisations nationales qui encouragent la pratique du ninepin et tenpin bowling sur leurs territoires respectifs et dans le monde. le 28 août 2007. enfin recourent à des moyens proportionnés à ce but et raisonnables. Il n'est pas contesté par les parties que la FEB avait été avisée de la date et du lieu de l'assemblée générale biennale. The Biennal Congress Agenda The Biennal Congress Agenda shall contain the following points. en Espagne. Admission and Expulsion of Members . La candidature de la FCBB a été soumise au Présidium lors de cette réunion. la FIQ a convoqué ses membres à une assemblée générale biennale. qui se réunit plusieurs fois par année.. Les éléments reproduits ci-dessous sont une synthèse des faits déterminants pour le sort de la présente cause. qui prévoit.. En outre.. La Federación Española de Bolos (ci-après désignée « FEB » ou « Fédération espagnole ») est une fédération sportive nationale dont le siège social est à Madrid. c'est dans la mesure seulement où. 2. en annexant différents documents à l'appui de cette demande d'admission. 58 du Code ne doivent conduire la Formation à appliquer les règles de droit espagnol plaidées par l'appelant. La Federació Catalana de Bitlles i Bowling (ci-après désigné « FCBB » ou « Fédération catalane ») est une fédération sportive créée en 1949. en tant que fédération de tenpin bowling. Le 15 août 2007. Elle est membre de la Fédération Internationale des Quilleurs depuis 1954. LES FAITS 4. conformément à l'article 4. par la plume de son Président Joan Ricart. si ce n'est universellement tenu pour légitime par la communauté des États. au Mexique. Il n'y a pas lieu de déroger à ces principes en l'espèce et il s'agit donc de considérer que ni l'article 187 LDIP. le Présidium a décidé à l'unanimité de recommander à l'assemblée générale que la FCBB soit admise en tant que membre de la FIQ. le Présidium a admis la FCBB en tant que membre provisoire. au Mexique. Elle a notamment pour but la promotion et la pratique d'activités sportives liées au bowling et à ses différentes disciplines. prévue pour se dérouler le 30 août 2007. poursuivent un but internationalement. des documents produits et à la suite de l'audience qui s'est déroulée le 5 mars 2008 à Lausanne. (.Page 50 fédération qui a rendu la décision attaquée. Le Présidium avait prévu de se réunir au Mexique.) » 8.. en Suisse. Les statuts de la FIQ prévoient qu'une assemblée générale doit être organisée tous les deux ans. ces règles ont des liens étroits avec l'objet du litige qu'elles entendent régir. à savoir tant le ninepin que le tenpin bowling. Une réunion du Présidium s'est ainsi tenue à Monterrey. Elle est domiciliée à Colorado Springs. (. à Monterrey. tant pour le ninepin que pour le tenpin bowling. établis sur la base des procédés écrits des parties..1 lettre C des statuts de la FIQ. En l'espèce. au moins six mois à l'avance. peu avant l'assemblée générale biennale d'août 2007. ni l'article R.

notamment. de sorte que la Fédération catalane n'aurait pas dû être admise comme membre de la FIQ. 3.To adopt : A final decision declaring that the said decision is null and void as being contrary to the Regulations of the FIQ as well as contrary to Spanish Legislation and thus to annul the inscription of the FCBB. 16. -To accept this appeal against the decision of the FIQ Congress admitting the membership of « Catalunya / FCBB ».) 1.1 L'appel de la Feb 15. Dans ce mémoire d'appel. pour autant qu'il puisse être considéré qu'elle ait été valablement membre de la FIQ jusqu'ici. Comme la FEB s'oppose à l'admission de la FCBB. la FEB a fait valoir des moyens et arguments qui sont. la FEB a déposé une déclaration d'appel auprès du Tribunal arbitral du sport (ci-après désigné « TAS »). La candidature de la FCBB a été admise à l'unanimité. The Presidium had no authority to reverse the decision taken by Congress relating to the admission / termination of membership.. qui prévoit que le Conseil supérieur du sport est le seul habilité à autoriser l'inscription de fédérations sportives espagnoles au sein des fédérations sportives internationales correspondantes. Dans sa déclaration d'appel. Pour la FEB. in order to pay its defence fees and costs. notamment. . La FEB n'était ni présente. 10/1990). la Loi -- -- . les suivants : -La décision d'admettre la FCBB en tant que membre de la FIQ serait contraire aux statuts de cette fédération internationale. sauf exception. Le 18 novembre 2007. que le Présidium déclare nulle la décision de l'assemblée générale admettant la FCBB comme membre de la FIQ. . la FEB a pris les mêmes conclusions au fond que dans sa déclaration d'appel. . 12. la FEB a pris les conclusions suivantes : « 1. 4. PROCÉDURE DEVANT LE TRIBUNAL ARBITRAL DU SPORT III. À l'appui de ces conclusions. to be paid by the Respondent to the Appellant. à condition qu'aucune objection à cette candidature ne soit élevée par l'un des membres originaires de la FIQ.To fix a sum. Au pied de ce document. The Presidium has also unanimously agreed that we will abide by the rulings of CAS in this matter » 14. et. ce qui suit : « (. La candidature de la FCBB a été soumise à l'assemblée générale de la FIQ du 30 août 2007. et du Montenegro. la FEB a adressé au Présidium de la FIQ un document intitulé « Statement of Dispute ». notamment. Under Clause IV of FIQ's Statutes and By Laws.1 des statuts de la FIQ qu'une seule organisation ne peut être admise par pays. FIQ Congress had on 30 August 2007 admitted by unanimity Catalunya as a member in FIQ . de Serbie. l'un des critères d'admission ne serait plus rempli et la FCBB devrait être exclue.3 b. Le 28 novembre 2007. . ni représentée lors de cette assemblée générale. La FEB se réfère par ailleurs à la Loi espagnole sur le sport (Ley del Deporte.To adopt : An order for the stay of the decision until a final one is given by the CAS in this procedure. 5. dont l'article 33.To condemn the Respondent to the payment of the whole CAS administration costs and arbitrators fees ». III.P de cette loi. And 2. 3. La FEB aurait clairement objecté à l'admission de la FCBB en déposant un appel contre cette décision au Présidium.2 prévoit que les fédérations sportives espagnoles représentent l'Espagne dans les activités et compétitions à caractère international. accompagné d'un lot de pièces.Page 51 11. en substance. Il ressort de l'article 3. Congress's decision on admission of new members and termination of membership can only be cancelled or altered by Congress. La FEB a déposé son mémoire d'appel le 18 décembre 2007. de Moldavie. Il n'est pas contesté que cette décision a été notifiée à la FEB le 18 novembre 2007. la FEB a conclu. La FEB se réfère également à l'art. qui permet au Présidium d'exclure un membre lorsque les critères d'admission ne sont plus remplis de manière permanente. le Présidium de la FIQ a rendu une décision qui retient.. La FEB se réfère également à l'article 8. 13. iii des statuts de la FIQ. 2. Le 18 septembre 2007. No. avec les candidatures des fédérations nationales d'Albanie.

en tant que codéfendeur. Enfin. La FIQ a déposé une réponse. le greffe du TAS a interpellé les parties en leur impartissant un délai pour se déterminer sur la participation de la FCBB à la présente procédure. à condition que l'assemblée générale admette la candidature par une majorité de trois quarts. La FIQ a souverainement choisi de favoriser l'admission de territoires qui ne sont pas membres de l'ONU. Par courrier du 12 décembre 2007. la Formation a admis l'appel en cause de la FCBB à la présente procédure. Dans sa Réponse. tels le Royaume Uni. les Bermudes. Par courrier du 20 décembre 2007. 18. Taiwan. faisant valoir que ses statuts la soumettent au droit de l' État du Colorado. la Fédération catalane ne pourrait être exclue de la Fédération internationale. La FIQ réfute que le droit espagnol devrait être appliqué au cas d'espèce. Par surabondance. l'Irlande du Nord. la FEB n'organise pas la discipline de ninepin bowling. Le droit espagnol ne devrait pas être appliqué en l'espèce. et non à la Loi espagnole sur le sport. Par courrier du 17 décembre 2007. au pied de laquelle elle a conclu au rejet de l'appel et à ce que la FEB soit condamnée à payer tous les frais du présent arbitrage. elle ne pourrait s'opposer à l'admission de la FCBB en tant que membre de la FIQ. Enfin. l'île de Mans. entre autres. notamment dans la mesure où ce concept ne correspond pas à la situation actuelle au sein de certains États membres. La FIQ fait également valoir qu'elle a pour habitude d'adopter une politique ouverte et flexible en ce qui concerne la qualité de ses membres. le Pays de Galles. le 16 janvier 2008. À l'appui de ses conclusions.Page 52 -- espagnole sur le sport devrait s'appliquer au cas d'espèce. la FCBB serait soumise à la Loi sur le sport adoptée par le Parlement catalan. de sorte que pour cette discipline à tout le moins. En outre. 19 de la Loi fédérale sur le droit international privé. Guernesey. ainsi qu'à ce que les frais de l'arbitrage soient mis à la charge de la FEB. 20. tant parce que la cause présenterait des liens étroits avec le droit espagnol. de la Loi fédérale sur le droit international privé. Hong Kong. la FIQ fait valoir les moyens suivants : -L'assemblée générale ayant approuvé l'admission de la FCBB à l'unanimité. Par décision communiquée aux parties par fax le 21 janvier 2008. Il n'y aurait pas de motif qui aurait dû conduire le Présidium à exclure la FCBB de la FIQ. la FCBB a développé en synthèse les moyens suivants : -Les statuts de la FIQ devraient être interprétés en ce sens qu'un membre originaire ne peut soulever une objection à l'admission d'un nouveau membre après l'assemblée générale. qu'au motif que cette loi sur le sport serait d'ordre public au sens de l'art. De même. ainsi que tente de le faire la FEB. en tant que codéfendeur. la FIQ fait valoir que les dispositions de droit espagnol invoquées par la FEB ne peuvent être considérées comme étant des règles d'ordre public international qui devraient être appliquées par le Tribunal arbitral en l'espèce. -- --- -- -- III. La FIQ a conclu au rejet de l'appel. ainsi que les frais d'avocat et autres frais des codéfendeurs.2 LA RÉPONSE DE LA FIQ 17. qui protège la liberté d'association. Jersey. la FEB n'aurait pas valablement soulevé une quelconque objection entre le moment où la FCBB a demandé son admission à la FIQ et la date de l'assemblée générale à laquelle cette admission a été acceptée. la FCBB a déposé une réponse. au sens de l'article 187. la FEB se réfère aux travaux de la Commission européenne. notamment. Il résulterait en outre des statuts que la FIQ pourrait quoi qu'il en soit admettre des nouveaux membres en cas de circonstances spéciales et exceptionnelles. alinéa 1. la FEB a accepté que la FCBB soit appelée en cause. Par surabondance. dans lesquelles les fédérations supérieures uniquement sont associées au sein des fédérations sportives et internationales. tels l'Angleterre. 21.3 L'INTERVENTION ET LA RÉPONSE DE LA FCBB 19. la FEB se réfère au « White Paper on Sport ». Même s'il fallait considérer que la FEB avait valablement soulevé une objection. III. qui confirmerait le principe de l'organisation pyramidale. Par surabondance. dans la mesure où le litige serait étroitement lié avec la qualité de membre de la FIQ et non avec la pratique du sport en Espagne. La FIQ fait enfin valoir que le « White Paper on Sport » de la Commission européenne n'élève pas le concept d'une seule fédération par État membre en tant que règle absolue. les conclusions que la FEB entend tirer du « White Paper on the Model of European Model -- --- -- . l'Écosse. la FIQ a requis que la FCBB soit invitée à participer à la présente procédure. dont le « Model of European Sport of 1998 » décrit des organisations pyramidales. Gibraltar. cette objection ne pourrait être assimilée à un droit de veto et faire barrage à la volonté exprimée par l'assemblée générale. Le 11 février 2008.

Président de la FEB. Le 5 mars 2008. Par courrier du 30 janvier 2008. Par courrier du 21 janvier 2008 également. en rapport avec l'article 4. la Formation avait considéré qu'elle n'était pas en mesure de rendre une décision sur l'effet suspensif en l'état. la Formation ayant confirmé qu'elle s'estimait suffisamment informée pour rendre une décision sur cette question. Cela étant. assistés de l'avocat Jean-Louis Dupont. le Tribunal a tenu une audience en Suisse. avocats. collaborateurs. Président. Juan Rocca. que la décision de l'assemblée générale ne pouvait être remise en cause. Par courrier du 3 mars 2008. Secrétaire général.1 des statuts de la FIQ se réfère à des organisations nationales séparées. ainsi que la copie de l'ordre du jour de l'assemblée générale de la FIQ du 30 août 2007 et de tous documents annexés à cet ordre du jour. les documents rédigés en anglais étant toutefois cités dans leur langue originale. dans les locaux du TAS. 28. En réponse aux requêtes de la Formation du 21 janvier 2008. la demande d'adhésion de la FCBB à la FIQ. collaboratrice. la FEB a fait valoir que la décision du Présidium était nulle en raison du fait que cette autorité avait considéré ne pas être en mesure de modifier ou d'annuler une décision de l'assemblée générale. M. notamment. assisté de l'avocat Juan de Dios Crespo Péres et de l'interprète Maite Bovet. en principe. La FIQ a quant à elle plaidé. notamment le procès-verbal de la réunion du Présidium de la FIQ du 6 novembre 2007. Par courrier du 27 février 2008. une copie de la réglementation du « Colorado Revised Non Profit Corporation Act ». ainsi que tous autres documents relatifs à l'acceptation de la FCBB en tant que membre. 25. Par courrier du 21 janvier 2008. ainsi qu'une déclaration écrite du Secrétaire général de la FIQ. Les parties ont par la suite développé les arguments présentés dans leur procédure écrite et ajouté quelques arguments supplémentaires. Ainsi. jugée une fois déposée la réponse du codéfendeur. à Lausanne.4 AUTRES DÉVELOPPEMENTS DE LA PROCÉDURE INTERVENUS AVANT L'AUDIENCE 22. Marcelli Curell. La Formation a ensuite informé les parties de son voeu de traiter préalablement et rapidement de la question de l'application au cas d'espèce des normes de droit espagnol en matière de sport. la Formation avait décidé de rendre sa décision de manière accélérée et que l'audience appointée au 5 mars 2008 à Lausanne était confirmée. M. José Luis Boto Alvarez. M. Avant l'audience.5 L'AUDIENCE DU 5 MARS 2008 27. qui n'aurait par ailleurs aucun caractère contraignant. Judith Martinez et Victor Figueras. À l'ouverture de l'audience. toutes les parties ont signé et remis au greffe du TAS l'ordre de procédure du 3 mars 2008. Dans le même courrier. Pour la FCBB. 31. en dérogation du point 6 de l'ordre de procédure. le greffe du TAS a informé les parties que. 30. la FEB a renoncé à faire entendre l'expert qu'elle avait annoncé à ce propos et les parties ont décidé de clore là les débats sur cette question. la Formation a invité la FIQ à produire des copies de documents adressés aux membres à propos de la demande d'admission de la FCBB. 23. 32. la Formation a requis de la FIQ la production du dossier relatif à la décision entreprise. Pour la FIQ. la Formation a en outre invité la FIQ à répondre aux questions suivantes : ---L'article 3. Elle a en outre fait à la FEB une offre. Elles ont également convenu que la présente sentence serait rédigée en français. III.4 des statuts. mais qu'une audience de jugement était d'ores et déjà appointée au 5 mars 2008. Secrétaire général et Clara Roca Carrasco. le conseil de la FIQ a fourni diverses explications et produit deux documents supplémentaires. le conseil de la FIQ a adressé au greffe du TAS un certain nombre de documents concernant la décision entreprise. Les parties ont donc brièvement développé leurs arguments en la matière. mais qu'au vu de l'urgence à rendre une décision. à savoir qu'elle a proposé à la FEB que la question de la qualité de membre de la FCBB soit mise à l'ordre du jour de la prochaine assemblée générale de la FIQ et que la FEB puisse faire valoir son point de vue devant . 29. la Formation a informé les parties que la requête d'effet suspensif présentée par l'appelant serait. 26. assistés de Miquel Rocca. M. Addie Ophelders. Les personnes suivantes étaient présentes à l'audience : ---Pour la FEB.Page 53 Sport » n'auraient rien à voir avec le contenu de ce document. Quel est le sens de ce concept ? Ce concept reçoit-il une définition spécifique ou ad hoc ? La FIQ a-t-elle admis d'autres fédérations régionales en tant que membres ? Où est le domicile de la FIQ ? 24. compte tenu de la complexité du litige. Joan Ricart. III. à Lausanne. les parties ont convenu que l'audience se déroulerait en français. après un examen attentif des écritures déposées en rapport avec l'effet suspensif. et Eduard Sagarra.

À la fin de l'audience. les parties ont expressément reconnu que leur droit d'être entendues avait été respecté et qu'elles étaient satisfaites de la manière dont elles avaient été traitées au cours de la présente procédure arbitrale. 28. la FCBB a quant à elle plaidé que le Présidium n'avait pas la compétence pour revoir la décision de l'assemblée générale. Au surplus. 37. alinéa 1.1 Compétence du TAS 35. La déclaration d'appel a été adressée au TAS le 28 novembre 2007. l'appel est recevable. ce qui n'est d'ailleurs pas contesté. le siège du présent arbitrage est en Suisse. 33. 51 du Code. les questions fondamentales qui doivent être tranchées par la Formation sont les suivantes : ----Le droit espagnol est-il applicable au présent litige ? La FEB pouvait-elle s'opposer à l'admission de la FCBB au sein de la FIQ et. 34. Il est admis par la doctrine. Conformément à l'article R.Page 54 tous les membres de la Fédération internationale qui seraient présents ou représentés à cette assemblée. en particulier de déterminer si. que l'article 187 LDIP permet aux arbitres de trancher en . 44. admettant ainsi également la juridiction du TAS.3 Sur le fond 42. du Code de l'arbitrage en matière de sport (ci-après le « Code »). le délai d'appel de vingt et un jours résultant de l'article R. La compétence du TAS résulte de l'article R. selon les règles de droit avec lesquelles la cause présente les liens les plus étroits ». le droit espagnol doit être pris en compte. conformément à l'article 176. la déclaration d'appel satisfait aux conditions de forme requises par les article R. al. 47. 41. 48 et R. 1. 47. 40. Partant. elle a exprimé sa volonté d'intervenir dans la présente procédure. Quant à l'appelée en cause. 45. qui est ainsi libellé : « Un appel contre une décision d'une fédération. ainsi que par la jurisprudence du TAS. Cette offre a été refusée. Aucune des parties n'avait son domicile ou sa résidence habituelle en Suisse lors de la conclusion de la clause arbitrale. la FEB a-t-elle soulevé une objection en temps utile ? Les statuts et la pratique de la FIQ ont-ils été respectés dans le cadre de la décision ayant conduit à l'admission de la FCBB ? La décision du Présidium doit-elle être annulée pour d'autres motifs ? a) Le droit espagnol est-il applicable au présent litige ? 43.2 Recevabilité des appels 39. Outre les arguments déjà évoqués dans sa procédure écrite. à défaut de choix. sans faire de réserve sur la compétence. LDIP. du Code. L'appelante et l'intimée peuvent ainsi être considérées comme ayant exprimé leur volonté de conclure une convention d'arbitrage particulière au sens de l'article R. de sorte que le présent appel ne pourrait être considéré comme dirigé contre cette décision de l'assemblée générale du 30 août 2007. Au fond. Compte tenu du fait que la décision entreprise est datée du 18 novembre 2007. cas échéant. association ou autre organisme sportif peut être déposé au TAS si les statuts ou règlements du dit organisme sportif le prévoient ou si les parties ont conclu une convention d'arbitrage particulière et dans la mesure aussi où l'appelant a épuisé les voies de droit préalables à l'appel dont il dispose en vertu des statuts et règlements du dit organisme sportif ». IV. IV. Au sein du chapitre XII de la LDIP. Il convient en premier lieu de traiter la question du droit applicable. IV. 38. En droit IV. de sorte que les règles du chapitre XII de la Loi fédérale sur le droit international privé (ci-après « LDIP ») sont applicables à la présente cause. la question des règles de droit applicables au fond est plus particulièrement régie par l'article 187 LDIP. alinéa 1. Il convient en outre d'ajouter que toutes les parties ont expressément reconnu et accepté la compétence du TAS dans leurs écritures ainsi que par la signature de l'ordonnance de procédure. Cette disposition prévoit que « Le Tribunal arbitral statue selon les règles de droit choisies par les parties ou. 36. le Présidium de la FIQ a expressément admis se soumettre à la juridiction du TAS pour le cas où sa décision serait frappée d'un appel. Au pied de la décision dont est appel. comme le soutient la FEB. 49 du Code est respecté.

Comme évoqué ci-dessus. Si la jurisprudence du TAS s'écarte parfois de ce droit. p. Berne 2007. op. 46. telles des réglementations sportives ou les règles d'une fédération internationale (voir notamment Antonio Rigozzi. mais pour appliquer les principes généraux de la lex sportiva en matière de procédure (voir Eric Loquin. spéc. Fouchard. tel le Royaume Uni.Page 55 application de règles de droit non étatiques.).n Besson. 54. Zurich 2002. c'est dans la mesure seulement où. ou les règles dont la Formation devrait estimer l'application appropriée. selon le droit du pays dans lequel la fédération. 53. Droit comparé de l'arbitrage international. indépendamment de toute règle de conflit (voir notamment Ph. Il n'y a pas lieu de déroger à ces principes en l'espèce et il s'agit donc de considérer que ni l'art.-F. Traité de l'arbitrage commercial international. La Formation est toutefois clairement d'avis que le droit espagnol ne peut être considéré comme faisant partie des règles de droit présentant les liens les plus étroits avec la cause. Loquin. Paris 1996. poursuivent un but internationalement. p. 58 du Code.. a fortiori lorsqu'il s'agit de fédérations sportives internationales. Poudret et S. visant à promouvoir et organiser une discipline au niveau mondial. 187 LDIP. au sens de l'article 187. On qualifie de loi de police ou d'application immédiate celles dont le champ d'application résulte de leur but d'ordre public. Goldman. la Formation ne considère en outre pas que les règles de droit espagnol auxquelles se réfère la FEB pourraient être considérées comme ayant des liens étroits avec l'objet du litige. et non aux règles de droit national des membres de cette personne morale. Outre que cela serait susceptible de créer des inégalités de traitement entre les différents membres. 52. 58 du Code indiquent clairement qu'il s'agit de privilégier le droit de l'État dans lequel est domiciliée la fédération qui a rendu la décision attaquée. 51. 647). l'association ou autre organisme sportif ayant rendu la décision attaquée à son domicile ou selon les règles de droit dont la Formation estime l'application appropriée ». la Formation considère que les critères évoqués ci-dessus ne sont pas remplis par les éventuelles règles de droit espagnol qui imposeraient de n'avoir qu'une seule fédération représentant le territoire de l'Espagne au sein des fédérations sportives internationales. une telle règle ne poursuit pas un but internationalement ou universellement tenu pour légitime par la communauté des États. Pour la doctrine. depuis de nombreuses années. cit. Bâle 2005. où il est tout à fait admis et dans les moeurs que les fédérations représentant différents territoires puissent être représentées au niveau international dans les fédérations sportives. d'autre part. Le droit espagnol ne peut de même être qualifié de règles de droit dont l'application serait appropriée. 58 du Code. ce choix résultant de l'appartenance des parties à l'organisation sportive concernée et de l'adhésion aux règles de cette organisation (voir E. ce n'est pas pour lui préférer le droit national des membres atteints par la décision. 47. On en veut pour preuve qu'il existe des territoires dont on ne peut pas dire qu'ils soient très éloignés ou de culture très différente de l'Espagne. 50. L'Arbitrage International en matière de sport. les équipes de ces différents territoires participant en outre en tant qu'équipes indépendantes à diverses compétitions internationales. au sens de l'article R. enfin recourent à des moyens proportionnés à ce but et raisonnables. 85 s. ces règles ont des liens étroits avec l'objet du litige qu'elles entendent régir. une telle solution serait difficile à mettre en pratique. On ne saurait ainsi soutenir par exemple que les droits auxquels l'associé d'une société de personne pourrait prétendre à l'égard de cette société seraient régis par les règles de l'État de domicile de cet associé. ce texte indique que le Tribunal arbitral du sport doit appliquer les règlements sportifs pertinents au titre de règles de droit choisies par les parties. s'agissant d'un appel contre la décision d'une fédération ou d'un organisme sportif international. si ce n'est universellement tenu pour légitime par la communauté des États. au sens de l'art. N° 62 et s. ni l'article R. à défaut de choix. ou. LDIP. qu'elles pourront ou devront même être prises en considération ou appliquées (voir J. 91). 1 LDIP. N° 1178 . Gaillard et B. l'article R. p. soit l'adhésion à une fédération . 58 du Code ne doivent conduire la Formation à appliquer les règles de droit espagnol plaidées par l'appelant. À l'évidence. 49. la structure et l'organisation de cette personne morale. p. 58 du Code énonce que « La Formation statue selon les règlements applicables et selon les règles de droit choisies par les parties. au sens de l'article R. 187 al. La FEB fait également valoir que ces règles de droit espagnol devraient être appliquées à titre de loi de police ou d'application immédiate. Pour la doctrine suisse. ch. Enfin. En l'espèce. Il serait inconcevable d'imposer à cette fédération internationale d'appliquer ou de devoir prendre en compte tous les droits nationaux de ses membres. La FEB soutient que le droit espagnol serait en l'espèce la règle de droit avec laquelle la cause présente les liens les plus étroits.. 55. 94). S'agissant plus particulièrement du droit applicable devant le TAS en procédure d'appel. la lettre et l'esprit de l'article R. alinéa 1. TAS 2005/A/983 et 984 Peñarol c/ Bueno Rodriguez et PSG. Que ce soit en matière sportive ou dans d'autres domaines. Il en va de même pour le membre d'une association à but idéal. Utilisation des principes généraux du droit et le développement d'une lex sportiva in The Proceedings before the Court of Arbitration for Sport. 48. Tel doit également être le cas s'agissant de fédérations sportives. spéc. les questions relatives à l'adhésion à une association ou à la participation à une autre personne morale doivent en effet manifestement être rattachées aux règles régissant l'existence. E. 706. d'une part. n° 1516).

except that additional national organizations may be admitted as members where the Congress determines that it is in the best interest of the sport and FIQ receives : i. quel qu'il soit. En l'espèce.1. Separate applications from traditionally distinct and separate sporting territories within a country. a aurait dû quoi qu'il en soit être écartée et n'aurait été d'aucun effet pour s'opposer à la décision de l'assemblée générale. Il n'est en conséquence pas nécessaire de discuter les questions relatives à l'éventuel conflit entre les dispositions du droit catalan et celles du droit espagnol en matière sportive. Ainsi les auteurs des ces statuts ont entendu privilégier l'opportunité d'admettre dans des circonstances spéciales de nouveaux membres au principe d'une structure pyramidale rigide.1 Composition and Qualification FIQ is a membership-based organization.1. S'agissant du cas d'espèce en particulier. Au vu de ce qui précède. WTBA and WNBA . l'article 3. une interprétation objective et littérale des statuts de la FIQ ne peut donc conduire à un autre résultat que celui de considérer que l'article 3. and provided also that the original FIQ member has no objection to such application for the separate membership ». Separate national organizations can qualify to be FIQ members pursuant to the rules in this Article. Cela étant.g..1. ainsi que des questions relatives à la constitutionnalité des premières citées. 60. 58.1. La Formation tient ici à souligner que les statuts de la FIQ sont rédigés d'une manière qui permet largement l'admission de nouveaux membres. or ii.1..1. parmi lesquelles l'absence d'opposition du « Original FIQ Member ». la FEB considère qu'un membre pourrait s'opposer à ce qu'il soit dérogé au principe selon lequel une seule organisation par État peut être admise au sein de la FIQ. 56.1. ii des Statuts de la FIQ. La Formation constate que cette disposition des statuts indique clairement que la FIQ admet des exceptions au principe selon lequel il ne peut y avoir deux membres par État. 59. la Formation constate que les statuts de la FIQ prévoient un processus d'adhésion alternatif. dans lequel cette assemblée exprime très majoritairement sa volonté d'accepter la candidature. 61. cas échéant. Separate applications from Tenpin and Ninepin organizations (then each organization will be a member in a specific membership discipline . la FEB a-t-elle soulevé une objection en temps utile ? 57. d. à l'article 3. une éventuelle opposition au sens de l'article 3. En conclusion. collant aux structures étatiques. Quand bien même un membre original de la FIQ aurait formé opposition à l'admission de tel ou tel membre. l'assemblée générale a admis la candidature de la FCBB à l'unanimité.i. par une majorité de trois quarts. qui est ainsi libellé : « d. b) La FEB pouvait-elle s'opposer à l'admission de la FCBB au sein FIQ et. Pour la Formation. d déroge à l'article 3. a des statuts peuvent être écartées dans la mesure où l'assemblée générale admet la candidature d'un nouveau membre. L'article 3. and provided also that for the Olympics and for the Games under its auspices (e. la Formation ne prendra pas en compte les dispositions légales espagnoles en matière de droit sportif dans le cadre du présent litige. cette opposition peut être levée par un vote de l'assemblée générale. a. provided that other international sports federations consider them as separate organizations. Se référant à l'article 3. the Asian and Pan American Games) they shall cease to be separate and shall come under the jurisdiction of the National Olympic Committee of the said country. a n'est d'aucun secours pour la FEB dans le cas présent. C'est dire que la majorité qualifiée de trois quarts était largement atteinte. La Formation considère toutefois qu'elle n'est pas habilitée à critiquer ou à remettre en cause ce choix opéré par ceux qui ont adopté les statuts. a. Limited Number of National Organizations Only one organization from a country may be admitted to FIQ membership. the Congress may accept new members in special and exceptional circumstances provided there is at least a three quarter (3/4) majority of votes given ».Page 56 internationale domiciliée au Colorado. Alternative Approval Process Notwithstanding the requirements above. il ressort clairement de cette disposition que les conditions posées à l'article 3. la Formation .1.e. a des Statuts de la FIQ est ainsi libellé : « Section 3. s'étant dotée de statuts relativement larges en matière d'admission de membres et ayant une pratique en la matière ayant conduit à accepter l'adhésion de différents territoires qui ne sont pas des États reconnus par l'Organisation des Nations Unies. En conséquence. 62. Vu le résultat du vote concernant la demande d'admission de la FCBB. On peut souscrire ou non à ce point de vue. a des statuts. Ces exceptions font l'objet d'un certain nombre de cautèles et conditions.

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ne considère pas qu'une quelconque portée politique devrait être donnée à sa décision, pour ce qui concerne les rapports entre l'appelante et l'appelée en cause ou, encore moins, les rapports entre les organisations sportives catalanes et les organisations sportives espagnoles. La Formation entend ainsi souligner qu'elle fonde sa décision uniquement sur les règles de droit privé applicables, en particulier les statuts de la fédération dont la décision est entreprise. 63. La Formation tient encore à ajouter qu'elle entend privilégier au débat politique le principe de l'indépendance et de l'autonomie des fédérations internationales, notamment en matière d'organisation. La Formation se réfère à ce sujet à la jurisprudence du TAS qui a à plusieurs reprises affirmé l'importance de sauvegarder l'indépendance et l'autonomie des fédérations internationales en rapport avec l'administration de leur sport (voir notamment CAS OGO 02/001, Prusis and LOC vs IOC and FIBT, point 29). En particulier, la jurisprudence du TAS reconnaît aux assemblées générales des fédérations internationales « la compétence finale sur toute question liée à l'affiliation d'un nouveau membre », qui est qualifiée dans cette jurisprudence de « (...) compétence discrétionnaire qui laisse [...] une marge d'appréciation très large » (TAS 2004/A/776, FCP c/ FIRS, point 71). 64. Par surabondance, la Formation considère que la FEB n'a quoi qu'il en soit pas valablement soulevé d'opposition au sens de l'article 3.1, a des statuts de la FIQ. Il n'est en effet pas contesté que la FEB n'était ni présente, ni représentée à l'assemblée générale à l'occasion de laquelle la candidature de la FCBB a été admise. Or, la FEB pouvait s'attendre à ce que l'assemblée générale biennale porte, notamment, sur la demande d'admission de nouveaux membres, dans la mesure où les statuts de la FIQ prévoient expressément que ce point est porté à l'ordre du jour de dite assemblée. En renonçant à se rendre à l'assemblée générale du 30 août 2007, ou à s'y faire représenter, la FEB doit être considérée comme ayant renoncé à exercer ses droits sociaux à cette occasion. Elle ne peut en conséquence aujourd'hui prétendre à ce que ces droits lui soient reconnus, notamment celui de s'opposer à une admission, dans le cadre d'un appel. 65. Enfin, on ne saurait non plus considérer que le droit d'opposition prévu à l'article 3.1, a des Statuts de la FIQ soit assimilé à une sorte de droit de veto, que n'importe quel membre pourrait faire valoir contre un autre membre. Ainsi, le seul fait d'exprimer son désaccord avec l'adhésion d'un membre, en l'espèce la FCBB, n'est pas susceptible d'entraîner la mise en oeuvre d'une procédure d'exclusion de la Fédération, au sens de l'article 3.3 des Statuts de la FIQ, intitulé « Termination of Membership », comme le soutient la FEB. Dans la mesure où l'assemblée générale a accepté l'admission de la FCBB avec une majorité qualifiée de trois quarts, au sens de l'article 3.1, d des statuts, toute éventuelle opposition élevée contre cette admission doit être considérée comme ayant été définitivement écartée. Dite opposition ne peut en conséquence justifier à elle seule l'exclusion du membre. c) Les statuts et la pratique de la FIQ ont-ils été respectés dans le cadre de la décision ayant conduit à l'admission de la FCBB ? 66. Il est ressorti des explications du Secrétaire général de la FIQ que les candidatures des nouveaux membres sont adressées au Secrétaire général, qui les transmet au Présidium. Le Présidium examine ces candidatures et émet une recommandation à l'attention de l'assemblée générale, conformément à l'article 3.1, c des statuts. Lorsque le Présidium préavise favorablement à la candidature d'une fédération, il peut accorder à cette fédération le statut de membre provisoire. La décision d'admettre définitivement le membre est prise lors de la première assemblée générale biennale suivant la décision du Présidium de recommander l'admission de la fédération candidate. 67. En l'espèce, la FCBB a soumis sa candidature au Secrétaire général en date du 15 août 2007. Cette candidature a été examinée lors de la réunion du Présidium qui s'est tenue le 28 août 2007. Il ressort du procès-verbal de cette réunion que le Présidium a préavisé favorablement à l'admission de la FCBB en tant que membre de la FIQ, sans objection. À cette occasion, la FCBB a reçu le statut de membre provisoire. Comme évoqué ci-dessus, la FCBB a ensuite été admise en tant que membre par l'assemblée générale du 30 août 2007, à l'unanimité. 68. Il n'y a pas trace dans ce qui précède de l'existence d'une quelconque irrégularité qui aurait entaché le processus ayant conduit à la décision de l'assemblée générale du 30 août 2007. En particulier, personne ne conteste qu'il est conforme aux statuts et à la pratique de la FIQ que les candidatures des nouveaux membres soient examinées par le Présidium puis soumises à l'approbation de la prochaine assemblée générale. 69. Il n'est pas contesté non plus que les membres de la FIQ qui ne siègent pas au Présidium ne sont jamais avisés des demandes d'adhésion avant l'assemblée générale. De même, il n'est pas contesté que la convocation à l'assemblée générale ne soit pas accompagnée d'un ordre du jour plus précis que celui qui ressort de l'article 4.4 des statuts de la FIQ. Le chiffre iii de cet ordre du jour, intitulé « Admission and Expulsion of Members » n'est ainsi jamais précisé par la liste des membres qui demandent leur admission ou de ceux dont l'exclusion sera soumise à l'assemblée générale. 70. La Formation considère que ce mode de procéder, bien que susceptible d'être amélioré, est admissible dans la mesure où il est constant et constitue la pratique usuelle de la FIQ. Il peut paraître logique de rester relativement vague dans l'ordre du jour d'un congrès, notamment dans le but de ne pas se priver de pouvoir traiter certains sujets de dernière minute. 71. Au vu de ce qui précède, la Formation considère que la FIQ a respecté la lettre et l'esprit de ses Statuts dans le cadre du

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processus ayant conduit à l'admission de la FCBB. La décision entreprise n'est donc pas critiquable sur ce point. d) La décision du Présidium doit-elle être annulée pour d'autres motifs ? 72. La FEB fait valoir que la décision du Présidium prise le 6 novembre 2007 devrait être considérée comme nulle, dans la mesure où ce Présidium aurait fondé cette décision sur son absence de compétence pour remettre en cause une décision de l'assemblée générale. 73. On peut légitimement se demander si l'appel au Présidium peut être considéré comme la voie de droit susceptible de remettre en cause une décision de l'assemblée générale. La lecture des statuts donne ainsi l'impression que le Présidium doit être considéré comme l'organe exécutif de la fédération et qu'il n'a pas pour vocation de pouvoir contrôler ou remettre en cause les décisions de l'assemblée générale. Dans cette mesure, on pourrait considérer comme pertinent l'argument soutenu par la FCBB selon lequel le présent appel vise une décision du Présidium qui n'était quoi qu'il en soit pas susceptible de remettre en cause la décision de l'assemblée générale sur l'adhésion de la FCBB. 74. Il faut toutefois relever que le Présidium a accepté la compétence du TAS « in this matter ». La Formation en déduit que la FIQ a ainsi clairement exprimé sa volonté de soumettre à l'arbitrage, dans le cadre de la présente procédure, le litige né suite à la décision de l'assemblée générale du 30 août 2007. Partant, cette décision de l'assemblée générale doit être considérée comme susceptible d'être revue par le TAS, que la procédure suivie par la FEB préalablement pour contester cette décision ait été la bonne procédure ou non. 75. La Formation ne saurait toutefois suivre l'argumentation de la FEB tendant à faire reconnaître la nullité de la décision du Présidium du 6 novembre 2007. Quand bien même cette décision est extrêmement synthétique, elle ne saurait être annulée de ce fait. Tel est notamment le cas au motif qu'il ressort de l'article R. 57 du Code que la Formation revoit les faits et le droit avec pleins pouvoirs d'examen. Il est en conséquence largement admis dans la jurisprudence du TAS que toute éventuelle violation de principes procéduraux ou du droit d'être entendu affectant la décision attaquée peut être guérie dans le cadre de l'appel au TAS (voir notamment CAS 94/129, USA Shooting & Q. vs UIT, publiée in Digest of CAS Awards I, 1986-1998, p. 187 ; CAS 2005/A/1001 Fulham FC vs FIFA). 76. Cela étant, notamment dans la mesure où les parties ont convenu de déférer au TAS, avec pleins pouvoirs d'examen, la décision d'admission de la FCBB, la FEB ne peut rien tirer d'une prétendue carence formelle de la décision du 6 novembre 2007, par exemple du fait que le Présidium se serait déclaré à tort incompétent pour remettre en cause une décision de l'assemblée générale. Faute d'établir que la décision du Présidium serait erronée dans son résultat, la FEB n'est pas susceptible d'obtenir la nullité de cette décision. Or, comme il l'a été exposé ci-dessus, la décision d'admission prise à l'assemblée générale du 30 août 2007 n'est pas critiquable. V. CONCLUSIONS 77. Pour les diverses raisons exposées ci-dessus, la Formation considère que la décision de l'assemblée générale de la FIQ du 30 août 2007 d'admettre la FCBB en tant que membre ne prête pas flanc à la critique. En conséquence, l'appel sera rejeté. VI. FRAIS 78. L'article R. 64.4 du Code prévoit ce qui suit : À la fin de la procédure, le Greffe arrête le montant définitif des frais de l'arbitrage qui comprennent le droit de Greffe du TAS, les frais administratifs du TAS calculés selon le barème du TAS, les frais et honoraires des arbitres calculés selon le barème du TAS, une participation aux débours du TAS et les frais de témoins, experts et interprètes. Le décompte final des frais de l'arbitrage peut soit figurer dans la sentence, soit être communiqué aux parties séparément. 79. Selon l'article R. 64.5 du Code : La sentence arbitrale détermine quelle partie supporte les frais de l'arbitrage ou dans quelle proportion les parties en partagent la charge. La sentence condamne en principe la partie qui succombe à une contribution aux frais d'avocat de l'autre partie, ainsi qu'aux frais encourus par cette dernière pour les besoins de la procédure, notamment les frais de témoins et d'interprète. Lors de la condamnation aux frais d'arbitrage et d'avocat, la Formation tient compte du résultat de la procédure, ainsi que du comportement et des ressources des parties. 80. En l'espèce, quand bien même l'appel est rejeté, la Formation estime qu'au vu du caractère extrêmement synthétique de la décision entreprise, il n'était pas illégitime de déferrer cette décision devant une autorité d'appel. La Formation considère en conséquence qu'il est raisonnable que les frais d'arbitrage soient supporté par la FEB à raison d'une demi et par la FIQ et la FCBB, solidairement entre eux, pour le surplus. 81. Par ailleurs, la Formation est d'avis que chaque partie doit supporter ses frais d'avocats et autres frais encourus pour les besoins de la procédure.

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PAR CES MOTIFS Le Tribunal Arbitral du Sport prononce : 1. L'appel déposé le 28 novembre 2007 par la Federaciòn Española de Bolos contre la décision rendue le 18 novembre 2007 par le Présidium de la Fédération Internationale des Quilleurs est rejeté. 2. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées. 3. Les frais du présent arbitrage, dont le montant sera arrêté et communiqué séparément par le Secrétaire Général du Tribunal Arbitral du Sport, sont mis à la charge de la Federaciòn Española de Bolos, à raison d'une demi et à charge de la Fédération Internationale des Quilleurs et de la Federació Catalana de Bitlles i Bowling, en tant que débiteurs solidaires, à raison de l'autre demi. 4. Il n'est pas alloué de contribution pour les frais d'avocats et pour les autres frais encourus pour les besoins du présent arbitrage. (...)

4. - OBSERVATIONS. - La Fédération Internationale de Quilles (FIQ) avait convoqué son assemblée générale en inscrivant à l'ordre du jour « l'admission ou l'expulsion de membres ». Quinze jours avant la tenue de l'assemblée, la Fédération catalane de Quilles et de Bowling demanda son admission en tant que membre de la FIQ. Cette candidature fut admise à l'unanimité par l'Assemblée générale en l'absence de la Fédération Espagnole de Quilles (FEB). Cette dernière demanda ensuite à l'organe directeur de la FIQ qu'il déclare nulle cette décision, ce qui fut refusé. La Fédération espagnole fit appel de la décision de l'Assemblée générale de la Fédération Internationale devant le TAS. L'appel est fondé sur des arguments tirés à la fois du droit sportif, de la loi espagnole et du droit européen. D'une part, le Règlement de la Fédération internationale s'opposerait à l'admission de la Fédération catalane dès lors que ses statuts prévoient qu'une seule organisation ne peut être admise par pays, sauf exception, et notamment à condition qu'aucune objection à cette candidature ne soit élevée par l'un des membres originaires de la FIQ. Or, la FEB, en déposant un appel contre cette décision au Présidium de la FIQ s'est clairement opposée à cette admission. D'autre part, la loi espagnole sur le sport prévoit que les fédérations sportives espagnoles représentent l'Espagne dans les activités et compétitions à caractère international, et que seul le Conseil Supérieur du Sport est habilité à autoriser l'inscription de fédérations sportives espagnoles au sein des fédérations sportives internationales correspondantes. Or cette loi est d'ordre public au sens de l'article 19 de la loi fédérale sur le droit international privé. Enfin, le « Model of European Sport of 1998 » résultant des travaux de l'Union européenne « décrit des organisations pyramidales, dans lesquelles les fédérations supérieures sont seules associées au sein des fédérations sportives internationales ». La FIQ oppose que l'objection de la FEB est tardive et qu'elle ne peut être assimilée à un droit de veto permettant de faire barrage à la volonté exprimée par l'Assemblée générale. Elle expose aussi qu'elle a accepté l'admission de territoires qui ne sont pas membres de l'ONU. Elle réfute que le droit espagnol lui soit applicable dés lors que ses statuts sont soumis au droit du Colorado ni que les règles du droit espagnol invoquées par la FEB puissent être considérées comme des règles d'ordre public international qui devraient être appliquées par le Tribunal arbitral. Enfin, la source européenne invoquée n'élève pas le concept d'une seule fédération par État membre comme une règle absolue. L'affaire est particulièrement exemplaire dès lors qu'elle oppose, à propos d'une décision fédérale internationale, les règles d'ordre public d'un État et les exigences politiques de cet État à l'autonomie du droit sportif

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international.

4. Le conflit entre le droit espagnol et le droit de la fédération sportive internationale
5. - Le tribunal arbitral, classiquement, retient que la loi suisse de droit international privé est applicable au litige, le siège de l'arbitrage étant fixé en Suisse par le Règlement d'arbitrage du TAS et aucune des deux parties n'ayant son domicile et sa résidence habituelle en Suisse. Le Code de l'arbitrage en matière de sport énonce que « le siège du TAS et de chaque formation est fixé à Lausanne ». La localisation du siège de l'arbitrage en Suisse est impérative, en ce sens que le Code de l'arbitrage en matière de sport ne permet pas aux parties d'y déroger et de choisir un autre siège. La liberté des parties de déterminer le siège de l'arbitrage, habituellement reconnue par le droit de l'arbitrage commercial international est épuisée dans le choix de se soumettre à l'arbitrage du TAS. Le siège de l'arbitrage est ici une notion purement juridique, indépendante des opérations matérielles de l'arbitrage et du lieu géographique où la sentence est signée par les arbitres. Il en résulte que les dispositions de la Loi suisse de droit international privé sont applicables. L'article 176 de cette loi prévoit que ses dispositions relatives à l'arbitrage s'appliquent à tout arbitrage « si le siège du tribunal arbitral se trouve en Suisse ». Le droit suisse considère cette règle comme impérative et interdit aux parties de dissocier le siége de l'arbitrage et la lex arbitri. Dès lors, le Tribunal arbitral fait application de l'article 187 de la Loi suisse de droit international privé, qui prévoit que « le Tribunal arbitral statue selon les règles de droit choisies par les parties ou, à défaut de choix selon les règles de droit avec laquelle la cause présente les liens les plus étroit ». La sentence rappelle alors que la jurisprudence du TAS admet que « l'article 187 LDIP permette aux arbitres de trancher par application de règles de droit non étatiques, telles que les réglementations sportives ou les règles d'une fédération internationale ». L'article R. 58 du Code de l'arbitrage des sports précise d'ailleurs que « La Formation statue selon les règlements applicables et selon les règles de droit choisies par les parties, ou, à défaut de choix selon le droit du pays dans lequel la fédération, l'association ou autre organisme sportif ayant rendu la décision attaquée a son domicile ou selon les règles de droit dont la Formation estime l'application appropriée ». Ici encore, le texte indique nettement que le tribunal arbitral doit appliquer les règlements sportifs pertinents au titre des règles de droit choisies par les parties. Ce choix résulte de l'appartenance des parties à l'organisation sportive concernée et de l'adhésion à ses règles qui en résulte. Surtout, le texte offre aux arbitres une alternative aux arbitres. À défaut de choix par les parties du droit applicable, ceux-ci pourront appliquer soit les règles qu'ils jugeront appropriées ou la loi du pays où siège la fédération sportive concernée. L'analyse des sentences rendues sous l'égide du TAS révèle que le plus souvent sont appliqués au titre des règles appropriées les principes généraux du droit sportif dès lors que sont en cause le déroulement ou les résultats d'une compétition sportive internationale. Il est en effet de la nature de la méthode de l'appropriation de la règle de considérer que les règles spécialement créées pour régir les activités sportives sont appropriées à la solution du litige et cela, plus que le droit du siège de la fédération qui n'a pas de titre particulier pour s'appliquer en considération de la méthode, sauf cas exceptionnel, en particulier quand ce droit règlemente l'activité sportive concernée (cf. L'utilisation par les arbitres du TAS des principes généraux du droit et le développement d'une lex sportiva in The proceeding before the Court of arbitration for sport : Bern, éd. Weblaw, 2007, p. 85 à 108). En revanche, l'application de la loi du pays auquel peut être rattaché la fédération a plus de pertinence à s'appliquer lorsqu'est en cause, comme en l'espèce, le fonctionnement de la personne morale. Tout le paradoxe du TAS est là. L'arbitrage du TAS est ancré dans l'ordre juridique suisse. Cet ancrage juridique du TAS a été voulu par les créateurs du TAS pour des raisons pragmatiques. Ils ont voulu instituer un régime d'arbitrage uniforme pour tous les arbitrages sportifs internationaux. Malgré la mobilité des compétitions sportives internationales, l'arbitrage sportif international serait ainsi soumis à un droit de l'arbitrage unique, le droit suisse, contrôlé par une juridiction unique, le Tribunal fédéral suisse. Il s'agissait d'exclure toute interférence de paramètres juridiques locaux. Il serait par exemple désastreux pour l'ordre juridique sportif que l'arbitrabilité du contentieux du dopage ou des sanctions disciplinaires des fédérations internationales varie selon du lieu de

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l'arbitrage. Mais, cet ancrage suisse n'interdit pas au TAS d'être l'instrument juridictionnel d'un ordre juridique sportif transnational. Les arbitres du TAS peuvent fonder leur décision sur le droit sportif transnational. Sur cette base, la formation du TAS juge que le droit espagnol n'est pas applicable au litige, D'une part, il ne fait pas partie des règles de droit présentant avec la cause les liens les plus étroits avec la cause, au sens de l'article 187, alinéa 1 LDIP. À juste titre, le tribunal considère que « les questions relatives à l'adhésion à une association ou la participation à une autre personne morale doivent être manifestement rattachées aux règles régissant l'existence, la structure, et l'organisation de cette personne morale, et non aux règles de droit national des membres de cette association ». Or, le droit international privé désigne en ce cas soit la loi du siège de l'association (dans les pays de droit civil), soit la loi selon laquelle l'association a été constituée (dans les pays de common law). En revanche, la loi espagnole avait plus de titre à s'appliquer en tant que loi de police, voir en tant que loi de compétence exclusive. L'Espagne, comme la France (où les fédérations sont délégataires de service public) rattachent l'organisation du sport aux éléments constitutifs de l'État. Le principe selon lequel il ne peut exister qu'une seule fédération sportive nationale est lié à cette conception étatiste de l'organisation du sport. Dès lors, à tout le moins, il était possible de soutenir que la loi espagnole invoquée participait à l'organisation de l' État et, pour cette raison, devait être qualifiée de loi de police, applicable indépendamment de la loi désignée par la règle de conflit de lois pertinente. La sentence rejette cette analyse en invoquant la conception restrictive que le droit international privé suisse entretient des lois de police, lesquelles « poursuivent un but internationalement, si ce n'est universellement tenu pour légitime par la communauté des États, enfin recourent à des moyens proportionnés à ce but ». Cette définition est l'une des conceptions retenues dans l'arbitrage international comme condition de prises en considération des lois de police des États. Pour un tribunal arbitral international, qui ne rend pas la justice au nom d'un État, toute loi de police est une loi de police étrangère et les conditions de son application sont celles retenues pour les lois de police étrangères (cf. J.-B. Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public : LGDJ 1999, n° 547 et s. - pour une conception plus exigeante, cf. Ch. Séraglini, Lois de police et justice arbitrale internationale : Nouvelles Bibliothèques des thèses Dalloz, 2001). Le Tribunal arbitral juge que « les éventuelles règles du droit espagnol, qui imposeraient de n'avoir qu'une seule fédération représentant le territoire de l'Espagne ne poursuit pas un but internationalement ou universellement tenu pour légitime par la communauté des États ». Et la sentence de mentionner l'exemple du Royaume-Uni où il est admis que les fédérations représentant différents territoires peuvent être représentées au niveau international dans les fédérations sportives internationales et les compétitions internationales. La sentence fait aussi appel à l'autonomie du droit sportif international. Les arbitres relèvent qu'ils « qu'ils ne considèrent pas qu'une quelconque portée politique devrait être donnée à sa décision, pour ce qui concerne les rapports entre l'appelante et l'appelée en cause ou, encore moins, les rapports entre les organisations sportives catalanes et les organisations sportives espagnoles. La formation entend souligner qu'elle fonde sa décision uniquement sur les règles de droit privé applicables, en particulier les statuts de la fédération dont la décision est entreprise ». La géopolitique sportive ne correspond pas nécessairement à celle des États. Plus encore, prenant une dimension théorique particulièrement intéressante, la sentence énonce que « la formation tient à ajouter qu'elle entend privilégier au débat politique le principe de l'indépendance et de l'autonomie des fédérations internationales, notamment en matière d'organisation. La formation se réfère à ce sujet à la jurisprudence du TAS qui a, à plusieurs reprises affirmé l'importance de sauvegarder l'indépendance et l'autonomie des fédérations internationales en rapport avec l'administration de leur sport ». Cette sentence est un nouvel exemple de la volonté des arbitres du TAS de reconnaître l'existence d'une lex

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sportiva, c'est-à-dire d'un système normatif créé par le mouvement sportif international, pouvant même entrer en conflit avec un droit étatique. Comme l'a jugé une formation du TAS (sentence du 19 janvier 2007, Real Valladolid c/ B. & Cerro Porteño : JDI 2008, p. 287, note E. Loquin), « il convient de passer outre les règles étatiques internes qui seraient contraires aux principes et au cadre juridique des règles que la FIFA a pour but d'instaurer. Dans le domaine particulier du droit du sport, il est important de pouvoir recourir à des normes transcendant tel ou tel système étatique. Cette possibilité de développer des règles dégagées, dans la mesure du possible, de toute référence à un système de lois étatiques particulières, répond en effet à un besoin spécifique découlant de l'organisation du sport. Ce serait faire fi de ce besoin spécifique que de considérer qu'une pratique étatique contraire à la réglementation de la FIFA devrait en tant que telle constituer un juste motif pouvant justifier la rupture du contrat ».

5. Le contrôle de la légalité interne de l'ordre juridique sportif
6. - La formation du TAS vérifie ensuite si la FIQ a respecté ses propres normes en acceptant l'adhésion de la Fédération de Catalogne. Le principe général sans doute le plus fondamental dégagé par la jurisprudence du TAS est celui selon lequel les fédérations doivent agir dans le cadre de leurs règlements et que les décisions contraires à la réglementation fédérale doivent être annulées (par ex. CASJO, Nagano, 98/002, Rebagliati c/ CIO : Rec. I, p. 427 ; TAS, 15 juill. 2005, n° 2004/A/76, Federacio Catalana de Patinage c/ International Roller Sport Federation : JDI 2005, p. 1322, obs. E. Loquin). Comme l'a jugé une formation du TAS, « The rule makers and the rule appliers must begin by being strict with themselves. Regulations that may emanate from duly authorised bodies, they must be adopted in constitutionally ways. They would not be the product of an obscure process of accretion » (Sentence 94/129, USA Shooting c/ Quigley : Rec. III, p. 187 ; TAS n° 2004/A/725, USOC c/ IOC et IAAF : JDI 2005, p. 1384, obs. E. Loquin). L'ordre juridique sportif est fondé sur le principe général de légalité. Ainsi seront annulées les décisions rendues par un organe incompétent (Sentence TAS, 22 juill. 1998, Royal Sporting Club Anderlecht c/ UEFA : JDI 2002, p. 319, obs. D. Hascher), les sanctions disciplinaires prononcées en l'absence de texte (Sentence USOC c/ IOC et IAAF, préc.) ou en l'absence de faute (Sentence TAS, 23 nov. 2007, RFEC et V. c/ UCI, cette chron.), l'expertise réalisée en violation des règles fédérales permettant de contrôler les sportifs dans le cadre de la lutte antidopage (Sentence TAS, 9 déc. 1998 : JDI 2002, p. 342, obs. E. Loquin). D'une part, la formation du TAS vérifie que les statuts de la FIQ admettent des exceptions au principe selon lequel il ne peut y avoir deux membres par État, lesquelles exceptions sont soumises à conditions : majorité des trois quarts des votes de l'assemblée générale, mais absence d'un droit de veto au profit d'un membre. Les arbitres vérifie également que l'esprit des textes est satisfait par leur interprétation littérale : « les statuts de la FIQ sont rédigés d'une manière qui permet largement l'admission de nouveaux membres ; ainsi, les auteurs de ces statuts ont entendu privilégier l'opportunité d'admettre dans des circonstances spéciales de nouveaux membres, au principe d'une structure pyramidale rigide, collant aux structures étatiques ». Enfin, les arbitres vérifient si la procédure ayant conduit au vote de l'Assemblée générale de la FIQ est conforme à ses statuts et à sa pratique. Eric LOQUIN Arbitrage international. - Tribunal arbitral du sport (TAS). - Droit applicable. - Conflit avec le droit national Tribunal arbitral du sport (TAS). - Droit applicable. - Conflit avec le droit national Procédure d'appel. - Position procédurale de la fédération dont la décision est appelée. Défenderesse.Contrat de travail sportif. - Sportif mineur au moment de la conclusion du contrat. - Règles de la FIFA consacrant une « minorité sportive ». - Règles de la FIFA établissant un délai de prescription. -

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Conflit entre la lex sportiva et le droit étatique applicable à la capacité du sportif.Rupture fautive du contrat de travail sportif par le salarié. - Évaluation du préjudice subi par l'employeur. - Prise en considération de « la valeur économique du joueur ». TAS. - 26 mai 2008. - Sentence n° 2007/A/1358. - FC Pyunik Yerevan c/ Carl Lombe, AFC Rapid Bucaresti et FIFA. - Rui Botica Santos (Portugal), président. - José Juan Pintó (Espagne) et Michele Bernasconi, (Suisse), arbitres.
In order to establish whether the transfer of the Player to the Appellant was, or was not, in accordance with the provisions of the Regulations regarding Protection of Minors, of the thenapplicable Regulations (edition 2001), and the Regulations currently in force (edition 2005), it is necessary to decide whether his naturalisation was, or was not, lawful. In this regard, the Appellant pleads that the Respondents' entitlement to raise this matter is time barred. In fact, according with art. 25 para. 5, of the FIFA Regulations (edition 2005), the FIFA's Players' Status Committee, the DRC and the single judge of the DRC « shall not hear any case (...) if more than two years have elapsed form the event giving rise to the dispute. Therefore, when weighing the specificity of the sport a panel may consider the specific nature of damages that a breach by a player of his employment contract with a club may cause. In particular, a panel may consider that in the world of football, players are the main asset of a club, both in terms of their sporting value in the service for the teams for which they play, but also from a rather economic view, like for instance in relation of their valuation in the balance sheet of a certain club, if any, their value for merchandising activities or the possible gain which can be made in the event of their transfer to another club. Taking into consideration all of the above, the asset comprised by a player is obviously an aspect which cannot be fully ignored when considering the compensation to be awarded for a breach of contract by a player. (...) e) The Parties 1. FC Pyunik Yerevan (hereinafter referred to as « Appellant » or « FC Pyunik ») is an Armenian football club with its registered office in Yerevan, Armenia, and is a member of the Football Federation of Armenia (hereinafter referred to as « FFA »), which is affiliated to the Fédération Internationale de Football Association. 2. Carl Lombe (hereinafter referred to as « Player » or « First Respondent ») is a professional football player, born on 18 May 1986 in Cameroon. 3. AFC Rapid Bucaresti (hereinafter referred to as « AFC Rapid » or « Second Respondent »), is a Romanian football club with its registered office in Bucharest, and is a member of the Romanian Football Federation (hereinafter referred to as « RFF »). 4. Fédération Internationale de Football Association (hereinafter referred to as « FIFA » or « Third Respondent ») is the international federation governing the sport of football at worldwide level. FIFA is based in Zurich, Switzerland. 5. This appeal was filed by the Appellant against the decision rendered by FIFA Dispute Resolution Chamber (hereinafter referred to as « DRC ») passed on 4 April 2007 (hereinafter referred to as « DRC Decision »), notified to the Parties on 3 August 2007. f) The Facts 6. The circumstances stated below are a summary of the relevant facts as established on the basis of the submissions of the Parties and by the evidence produced by them. The FIFA file was also taken into consideration. 7. On 1 March 2003 FC Pyunik and the Player signed an employment contract (hereinafter referred to as « Employment Contract ») as a professional player for 3 years, i.e. valid until 1 March 2006. 8. At the time that the Employment Contract was signed, the Player was almost 17 years old and his parents had no involvement in the negotiations regarding the Player's commitments towards FC Pyunik. FC Pyunik stated that the Player had been naturalised as Armenian citizen in September 2002, at the age of 16, of his own free will and without any coercion. 9. The Player started to receive a monthly salary of USD 300 with staggered increases to USD 1,200 as from 1 October 2004. 10. On 24 August 2005, approximately six months prior to the expiration of the Employment Contract, FC Pyunik informed FIFA that the Player had left the club without permission and was refusing to return to Armenia. At that time the Player was already 19 years old.

20. 14. Under the terms of this agreement. . 18. This means that the Employment Contract was executed in violation of art. Proceedings before FIFA Dispute Resolution Chamber 22. On 10 July 2006. the AFC Rapid informed FIFA that an employment contract between the Player and PWD Social had been in force from 1 January 2002 to 1 January 2006 and that the International Transfer Certificate (hereinafter referred to as « ITC ») for the Player had been issued on 26 January 2006. 12 of FIFA Regulations and FIFA Circulars 769. FC Pyunik pleaded that the Player acquired Armenia citizenship in September 2002 and signed an employment contract with FC Pyunik in March 2003. AFC Rapid informed FIFA that the Player approached the club himself and that the transfer agreement with the Cameroonian club had been concluded on 12 September 2005. On 1 March 2006. the Player contacted FIFA and stated that he had been naturalized as Armenian citizen against his will and that he had been suspended by the FFA for two years. Furthermore. On 6 June 2005 the Player had been in Constanza. because he has left FC Pyunik. who was. For all the above-mentioned reasons the Player demanded to be released from his contracts with FC Pyunik. Romania with the Armenia under-21 team and met Mr. On 18 and 25 January 2006 the Player alleged that the claim filed by FC Pyunik with regard to his naturalisation and the disciplinary sanction imposed on him had not been proved and that the Armenian passport showed that he was a Cameroonian citizen. AFC Rapid undertook to provide PWD Social with sports equipment and balls in exchange of the transfer of the Player. FC Pyunik alleged that the Player had been induced to breach the Employment Contract. Mr. On 21 August 2006 FC Pyunik filed a claim against AFC Rapid and Mr. Stoica. 19. On 12 September 2005 AFC Rapid and the Cameroonian club PWD Social Club de Kumba (hereinafter referred to as « PWD Social ») signed a transfer agreement regarding the transfer of the Player. the Player and FFA how and when the Player had left Cameroon and on what basis he was transferred to FC Pyunik. On 20 March 2006 the FECAFOOT confirmed that the ITC was issued upon request from AFC Rapid and that the Player had been registered as an amateur player for PWD Social since 1999. 13. 17. 12. The only pending issue before FIFA was the one concerning the breach of contract by the Player and the inducement of AFC Rapid to do so. 16. On 7 April 2006. On 7 March 2006. 43 of FIFA Regulations edition 2001 and art. he applied for his registration to be cancelled and that he be allowed to join the club of his choice without having to pay any form of compensation. Football Federation of Cameroon (hereinafter referred to as « FECAFOOT ») informed FIFA that it acknowledged the « desertion » of the Player and that it would inform FIFA if the Player applied to be registered with any Cameroonian club. FIFA asked FECAFOOT. For these reasons the contract and its registration should be considered null and void. 23. Stoica's girlfriend's address in Bucharest. working for AFC Rapid. 24. On 17 October 2005. 25(5) FIFA Regulations edition 2005). when the Player left the club without permission or just cause. Therefore. The Player had subsequently signed an employment contract on 14 December 2005. 801 and 901. in the month of August 2005. and that (2) since the Player moved from Cameroon to Armenia the issue of an ITC was required considering the international transfer of a minor. requesting the payment of compensation for breach of the Employment Contract by the Player. On 22 March 2006 FFA stated that the Player was registered for the first time in 2002 and that he had been Armenian national when he signed the contract with FC Pyunik in March 2003. Mihai Stoica. The FFA stated also that it was the first association with the power to issue an ITC for the Player and the documents submitted by AFC Rapid were accordingly false. I. FC Pyunik alleged that when the Player left Armenia he sent his luggage to Mr. AFC Rapid contacted FIFA requesting an investigation pursuant to article 23 of the Regulations for the Status and Transfer of Players edition 2001 (hereinafter referred to as « FIFA Regulations »). at that time. 15. Regarding the violation of FIFA Regulations with respect to the transfer of a minor. 21. the Player's registration in Armenia was contrary to FIFA Regulations because it involved an employment contract with a minor that had been signed neither by the parents nor by the Player's legal representative. FC Pyunik rejected the allegations made by the Player affirming that no coercion has been exercised on the Player with respect to his transfer to Armenia and his naturalisation. and that therefore the issue was in any case time-barred (art. it was also invoked the facts that (1) the Player had been unlawfully naturalised as Armenian citizen . On 22 November 2005.Page 64 11. Stoica was employed by FC Pyunik and FFA from 24 March 2003 to 7 June 2004 and knew the Player very well. as to whether the Player's registration with the FFA was at all proper. In AFC Rapid's view. On 13 January 2006.

By way of counterclaim he claimed a lumpsum compensation payment of EUR 50. 30. 30. However.e.Page 65 25. USD 1.1.1 The Player was a minor player at the time he signed the Employment Contract . Based on the previous considerations. On 15 September 2006 FIFA informed the AFC Rapid that as the dispute between FC Pyunik. On 2 October 2006 AFC Rapid submitted its response. will be presumed to have induced a breach of contract. 26. AFC Rapid claimed that the two-year time limit was not applicable to breaches and that the ten-year limitation period under Swiss law was applicable. a 16-years old individual has the legal capacity to enter into an employment relationship. no matter can be addressed if more than two years have elapsed since the facts arose.2. ii) the length of time remaining of the Employment Contract (i. 17(1) of the FIFA Regulations. 31. in line with art. that he was duly registered in Cameroon since 1999 and that the Player approached the club by himself. iii) the lack of any evidence of any concrete offer from other clubs in relation to the transfer of the Player . Liability for the breach of contract As the Player had not presented any valid reason or evidence to support that either his premature departure has been authorised by FC Pyunik. it must be considered that the Player breached the Employment Contract.3 Consequences for the club of inducement of unjustified breach of contract Further. Consequences of the unjustified breach of contract As per the objective criteria listed in art. the DRC concluded that the Player and FC Pyunik were contractually bound by a valid employment contract. it pleaded that this fact was absolutely normal as they knew each other. On 3 October 2006 the Player submitted his response. the DRC has also reached the following considerations on the substance of the matter : 31. 30. The DRC also noted that in accordance with constant practice and well-established understanding and case-law. 31. 29. A second exchange of correspondence occurred on 9 November 2006 in which FC Pyunik replied to the claims of the Player . 18(2) of the FIFA Regulations . the Employment Contract was signed and for 2 ½ years the Player never had challenged the validity of the contractual relationship.200) . 30. 28. it was considered appropriate to award a compensation of USD 15. In fact.4 According to the applicable national Armenian law.2 The Employment Contract was concluded for 3 years. which would mitigate or aggravate the amount of compensation. This means that AFC Rapid had the burden to demonstrate that it should not be held liable for having induced the Player to breach the contract. 31. based on the following considerations : 30. As far as the talks between the Player and Mr. which arose prior to 24 August 2003 were not discussed or taken into consideration by the DRC. AFC Rapid shall be deemed jointly liable for the payment of this amount. and on 7 December 2006 AFC Rapid referred back to its earlier submissions and the Player waived his right to submit a further response. the DRC decided to reject the claim to impose a ban on registering any new player. either nationally or .3 The Player received all salaries due under the Employment Contract on time . Entering into the substance of the matter. iv) the lack of any exceptional circumstances. who has unilaterally breached a contract during the protected period. and as per article 17(2) of the same regulations.000 to FC Pyunik. AFC Rapid reiterated that the Player was improper registered in Armenia . it saw no further obstacles to the Player playing for AFC Rapid. The amount of this compensation has been calculated on the basis of the following criteria : i) the Player's remuneration (i. the facts.000 in damages from FC Pyunik. Stoica at the UEFA European Under-21 Championship on 6 June 2005 were concerned. the Player and AFC Rapid was purely a financial matter and with the view to allowing the Player to continue his career and the fact that his Employment Contract expired on 1 March 2006. 6 months) .e. or that he had just cause to leave. 17(4) of FIFA Regulations. a club seeking to register a player. the DRC stated that as per art. 27. reiterating that he had been forced to stay in Armenia and to take the Armenian citizenship. Consequently.

The counter-claim of the player Carl Lombe is rejected. the FC Pyunik filed the « Appeal Brief » in which it states the facts and legal arguments on which the appeal is based. 4. 5. 37. 35. FIFA and AFC Rapid adopted the same position in letters dated 11 October 2007 sent by each of them. The player Carl Lombe is ordered to pay USD 15. On 17 August 2007. an interest rate of 5 % per year shall apply. so that the necessary disciplinary sanctions may be imposed. 41. where the Player was under contract until 1 January 2006. attorney-at-law in Zurich/Switzerland. 40. 8. the Player informed the CAS Court Office that he prefers that the Panel issues an award on basis on the written submissions. together with all documents and evidence upon which it intends to rely on. together with some documents and evidence upon which it intends to rely on. 39. José Juan Pintó. By a fax dated 8 October 2007. § 1 of the FIFA Statutes. On 31 August 2007. On 24 September 2007. Stoica's influence . Considering all the facts and arguments pleaded by the Parties and the DRC's views on the substantive matters. 6. by a letter from the CAS Court Office. The claim of the club FC Pyunik Yerevan is partially accepted. If the aforementioned amount is not paid within the stated deadline. On 26 September 2007. On 2 October 2007. Rui Botica Santos. Any further claim lodged by FC Pyunik Yerevan is rejected. this matter shall be submitted to FIFA's Disciplinary Committee. On 21 November 2007. 36.. 38. and Mr. 3. The club FC Pyunik Yerevan is instructed to inform the player Carl Lombe immediately and directly of the account number to which the remittance is to be made and to notify the Dispute Resolution Chamber of every payment received. By a letter dated 4 October 2007. 7. FC Pyunik stated in a letter dated 10 October 2007 that it preferred a hearing to be held in this case. In the event that the above-mentioned amount is not paid within the stated deadline. the AFC Rapid filed its « answer » in which it states the facts and legal arguments in reply to the appeal. attorney-at-law in Lisbon/Portugal (President) appointed by the President of the CAS Appeals Arbitration Division . together with all documents and evidence upon which he intends to rely on.. Mr. for two consecutive transfer periods. FIFA was asked to provide CAS with a copy of the . the Player filed his « answer » in which he states the facts and legal arguments in reply to the appeal. FIFA filed its « answer » in which it states the facts and legal arguments in reply to the appeal. the FC Pyunik filed the « Statement of Appeal » against the DRC Decision with the Court of Arbitration for Sport (hereinafter referred to as « CAS »). as from the stated deadline. 34. 9. he also emphasised that AFC Rapid advised him to stay in Cameroon until the expiration of his contract with FC Pyunik and Mr. after concluding the transfer agreement with the abovementioned Cameroonian club.) » g) The Arbitral Proceedings 33. Michele Bernasconi. The club AFC Rapid Bucaresti is jointly responsible for the payment of the abovementioned amount if the same is not paid within one month of notification of this decision.Page 66 internationally. 2. however. iii) The Player only started training with AFC Rapid and signed a new employment contract on 14 December 2005. (. By a communication dated 1 November 2007. the following decision was reached : « 1. ii) It was the Player who approached AFC Rapid to conclude a transfer agreement with the PWD Social. the CAS Court Office informed the Parties that the Panel was constituted by Mr. the Parties were invited by the CAS Court Office to state whether they preferred a hearing be held in this matter or for the Panel to issue an award on the basis of the written submissions. on the basis of the following considerations : i) The Player admitted that he moved to Bucharest under Mr.000 to the club FC Pyunik Yerevan within the next 30 days as from the date of notification of this decision. pursuant to article 61. Stoica had only acted as consultant with regard to the player's football ability. attorney-at-law in Barcelona/Spain . 32.

on or before 1 December 2007. Avenue de Beaumont 2. the CAS Court Office issued an Order of Procedure. On 4 January 2008. by the Player on 4 January 2008 . The Panel. and by FIFA on 11 January 2008.Page 67 entire file relating to the DRC Decision. On 5 December 2007. Switzerland. Mr. after receipt of the said documents.. the Panel decided to request FIFA pursuant to art. Juan de Dios Crespo Pérez. Vitus Derungs and Ms. The representative of the Player informed the CAS Court office. are applicable to the substance of the matter . Nevertheless. to the possibility of a unified hearing. was also authorized to attend the hearing by the Panel and AFC Rapid and FIFA . on or before 14 December 2007. On 27 December 2007. the CAS Court Office received a copy of the FIFA's file relating to the DRC Decision. 44. as President of the club. which was signed by FC Pyunik on 9 January 2008 . o A player has breached an employment contract without just cause ..) i. FC Pyunik was represented by Mr.30 am at the Château de Béthusy. On 6 February 2008. FIFA agreed to provide the CAS Court Office with the documents requested by 13 December 2007 and the other Parties were granted a 24-hour deadline. (. Albert Arstanian. CH-1012 Lausanne. Karen Haruntunyan. and FIFA was represented by Mr. On 13 February 2008. 47. the Panel is still evaluating the possibility to hold one sole hearing where both cases will be dealt.1. which supported the existence of a standard practice on the part of FIFA as to the interpr Étation and application of article 17(3) of the FIFA Regulations as not to require the automatic and mandatory imposition of sporting sanctions on players who are proved to have breached their contract during the protection period. the Panel decided the following. 2007 : « (. In the said notice. the Panel has decided that the cases CAS 2007/A/1358 and CAS 2007/A/1359 will be held separately and consequently there will be two awards issued. During the hearing. informed AFC Rapid and the Player that since they have failed to pay their part of the advance court fees payable.. 29 of the Code of Sports-related Arbitration (« CAS Code ») . Armen Melikbekyan participated as translator of the president of the club and Mr. on behalf of the Panel. in the capacity of attorney-at-law and by Mr. by fax dated of 6 February 2008 that he could not attend the hearing due to a « private problem » and no particular request has been made in respect to the cancellation or postponement of the scheduled hearing. in accordance with article R57 of the Code of Sports-related Arbitration (hereinafter « the Code »). Given the position adopted by the Parties with regard to the need for a hearing and the Appellant's application in the Appeal Brief regarding the consolidation of cases CAS 2007/A/1358 and CAS 2007/A/1359.) » 43. You will be informed in due course about the precise date when it will take place. . and 43. has decided to hold a hearing to solve the present dispute. in which to make submissions as to the contents and the relevance thereof to these proceedings.2. the hearing took place at the CAS. ii. and after consultation with the Parties.. 42. otherwise they would have been disregarded by the Panel in accordance with article R. The DRC decisions comply with the following prerequisites : o The Regulations for the Status and Transfer of Players. as a supporter of the club. After due consideration of the request raised by the Appellant in its letter dated 17 August 2007. At the hearing. Gianpaolo Monteneri . all counter claims filed will be deemed to be withdrawn. edition 2005. 50. or at least of a certain number of the most significant cases in which there has been a final decision by the DRC. the CAS Court Office sent a letter to the Parties confirming that the hearing would take place on 6 February 2008 at 9.3 of the CAS Code. of which the Parties were duly informed by a notice sent on 23 November. 45. to submit a copy of all. the Panel further : 43. I hereby invite the parties to file any objections. R44. In this regard. 49. FIFA lodged a number of decisions of the DRC in order to prove the way in which the DRC has interpreted and applied article 17(3) of the FIFA Regulations. Mariana Jönsson. 46. requested AFC Rapid and the Player to provide to the CAS Court Office with an English translation of all documents and attachments filed in French language. 48. AFC Rapid was represented by Mr. by AFC Rapid on 11 January 2008 .

B.on the amount granted to the Appellant. o No sporting sanction is imposed on the player for the relevant breach of contract . In light of the above considerations... but that he was not sanctioned as per article 17... or the CAS has terminated an appeal procedure by means of a termination order. The other Parties made the following submissions in respect thereof : AFC Rapid preferred not to address any particular comment. but has failed (.) has accepted the existence of a unilateral breach of the contract by the Player. that have been claimed as a compensation for the breach of contract is not too high as per regards of the current situation of the player and that Pyunik has not been allowed to a possible transfer.Page 68 o The breach of contract occurred during the protected period . contrary to the FIFA Regulations for the Status and Transfer of Players..) the Chamber came to the conclusion that the player had not presented any evidence to corroborate that either his departure had been authorised by the club or that he had just cause to leave his club.) the sporting sanctions MUST be imposed to the player..on the inexistence of a sporting sanction to [the] player.) three aspects : A.. FC Pyunik objects to the DRC Decision and commences by stressing the conclusions of the DRC regarding the evident breach of the Employment Contract by the Player : « (.. as it was during the protected period (player under 28 age when he signed his contract and breached it before the end of the third year (. [FC Pyunik has] not had a written offer.. or the CAS has to date (as far as the dispute between the player Ermin Rakovic and the club Diyarbakirspor is concerned) not yet made a decision on the appeal. o The player is therefore condemned to pay compensation to his former club .. but also a sporting one. The DRC only award a mere 15. « (.) the Chamber concluded that the departure of the player without the authorization of the club or just cause is to be considered as an unjustified breach of the employment contract by the player » (cf. but the player and the club were offered to have such a transaction if the player passes his trial (. which is clearly not enough for the loss and damages caused to it.. . section 11 of the considerations of the DRC Decision).3 of the said Regulations.) the player was considered in breach of contract without just cause..000USD as a compensation for the breach of contract..).. The sanction of 4 months is clearly a must in this case.). Is seems also that 250. (. This could have an aggravating effect on the amount of the financial compensation to be paid by the player to FC Pyunik ».... 53.) (. Ajaccio and Istres from France. » (cf. o Either no appeal to CAS has been lodged.000 EUR as it was the offer made by several clubs. [The Appellant has] asked for an amount of 250. Carl Lombe is a young player with enough skill to play now in the Cameroon Olympic Team for the qualification for Beijing 2008 and is scoring (against Zimbabwe last March 2007 for instance) and he is enjoying a contract at least for this season 2007-2009 with the German club of second division SV Wehen Wiesbaden. « The damage caused by the player is not only of a financial nature. 51.. Art. H) THE PARTIES' POSITIONS The Appellant 52. since FC Pyunik could not rely on the services of the player during the period of absence. PC Pyunik understands that DRC « (.000 EURO. but [The Player] failed to go to make a trial there as he flew to Bucuresti. (. section 11 of the considerations of the DRC Decision)... 17 of FIFA Regulations for the Status and Transfer of Players.. inducted by the Respondent Rapid Bucuresti (.. See in this sense section 17 of DRC Considerations of the decision that is contradictory in itself. and up to 6 months is to be considered too as per the aggravating circumstances. The Player argued that the decisions filed by FIFA confirmed that sportive sanctions are not automatically taken against a player even if this player has not just cause to breach his contract with a certain club during the period of stability.)) and having failed to notify it duly.

.. 5..That the Respondent AFC Rapid Bucaresti has induced the player to breach his contract and should be responsible for it according to FIFA Regulations for the Status and Transfer of Players. 2. and (.. WHICH WAS BY THE WAY..To give the Appellant a 5% interest of any final amount of compensation from the date of the unilateral breach of contract.4 of the FIFA Regulations for the Status and Transfer of Players : the inducing club has to be sanctioned too (..) the player was with Armenia Under-21 Team in CONSTANZA (ROMANIA) and Mr.. 3. both economically (. It was a strategy in order to try to disguise the evident part of Mr....) as per article 17.) also talked to Lombe. 250. (. Stoica was working both with Pyunik and the FFA from 24 March 2003 to 7 June 2004 and he knew the player Lombe very well as he was playing in Pyunik and with national teams of Armenia.. but Miss Plecan was (.. Considering the above-mentioned facts pleaded and arguments... in the sense of the real loss and damages suffered.(.To adopt an award revoking the said decision and adopting a new one declaring that the Respondent Carlo Lombe has breach his contract unlawfully and without just cause and that Appellant is entitled to receive the whole amount of the initial claim.)....4 of the FIFA Regulations for the Status and Transfer of Players : the inducing club has to be sanctioned too (. Stoica..on the inexistence of sporting sanctions towards the (.. AFC Rapid Bucaresti.. section 20 of the considerations of the DRC Decision). (On the 6 June 2005 (just two months before the escape from Pyunik to Bucaresti. as his wife was pregnant.) the telephone number stated in the AEROFLOT SHIPPING DOCUMENT OF THE « PERSONAL EFFECTS » IS (..) another player of Pyunik who went away.. 7.) he (.. if the aforementioned amount is not paid to FC Pyunik within one month of notification of the present decision ». i....) Mr. 6.) « the Chamber decided that in accordance with article 17.... THE TELEPHONE NUMBER OF MR STOICA'S MOBILE... Diawara was not going to Bucaresti (but to France.000 CHF.) ». (cf. (.(... which were not his but those of Lombe and another player..) on the 16th of August 2005 ! ! ! a certain Miss Cristina Plecan of Bucarest was sent 110 kilos of « personal effects » from Yerevan.. in order to pay its defence costs in a sum of 15.. . Stoica was not only there as a Romanian coach watching a match but also as a former employee of the FFA and friend ( ?) of it. as FIFA failed to sanctions them according to the FIFA Regulations for the Status and Transfer of Players.To condemn the Respondents to the payment of the whole CAS administration costs and the Panel fees.e. the new club of the player..) Mr. as per article 17.) we would like to focus on the behaviour of the Manager of Rapid.) the girlfriend of Mr.....) The DRC also stated on that issue that : (.. to be paid by the Respondent to the Appellant. FC Pyunik requested from the Panel the following : « (.Page 69 This sentence helps the position of the Appellant.) and (. Stoica and rapid Bucaresti in the breach of contract of the players.. shall be deemed jointly responsible for the payment of the amount of compensation the player has to pay... § 2 of the Regulations for the Status and Transfer of Players. Apoula.) Rapid Bucaresti (.) C.That both Respondents have to be condemned to sporting sanctions of 6 months and of two transfer windows without inscriptions of players on the national and international level.) ». 54.. 4.000 EURO from the Respondent.. (. (.....) he [should apply here too.). ((.To accept this appeal against the decision of the FIFA Dispute Resolution Chamber dated 4th April 2007.) the necessity of sporting sanctions towards such club [is justified on the following grounds] : e) (. shipped by a certain Mr. Mr Stoica : (Mr. Mamadou Diawara never went to Bucarest to collect his personal effects.) 1...To fix a sum.) and sportingly. Mamadou Diawara (...... (.

ignoring the initial basic problem regarding the registration of [the Player] with the Armenian club.). and [the Player] must be awarded damages set ex aequo et bono at EUR 50..). As a factual background the Player deemed it important to explain the following circumstances to the Panel : « (.00.) On the main issue.2 The fact that the DRC Decision only ordered a financial compensation of USD 15. in brief. the Player requested from the Panel the following : « To have the appeal declared admissible but unfounded .).).. did everything it could to obtain naturalisation (Armenian) of [the Player].. this only applies to players of Armenian nationality (.... [the Player] agreed (was forced) to sign the contract of employment..) in a particular rough. The Player also asked the Panel to take into consideration the below fact in the « (.1 The Player's young age at the time of the events and the specific factual context mentioned in the background .) Armenian employment legislation recognises that a player who has passed his sixteenth birthday is able to enter into a contract of employment without needing anyone's approval. the following : « [The Player] (.Page 70 The Player 55.. date of naturalization. Being on his own and without any assistance whatsoever... 57.) impossible event of (. (. (. the Player stated.. with the assistance of the Armenian Football Federation. In addition.) FC PYUNIK. entered into a contract of employment with the club AFC RAPID BUCARESTI. hostile context isolated from family and friends.) » 56.. [the Player] asks for the following to be taken into account » : 57..3 The absence of disciplinary antecedents of any kind and the short time remaining until the expiry of the contract (September 2005 to February 2006) . Considering the above-mentioned alleged facts and arguments.. [The Player] benefits from Cameroonian nationality. at the end of August 2005. LOMBE'S services)... On the basis of the fact.. With respect to the main issue of the appeal.) [the Player] cancelled his contract of employment (.) (without just cause) with regard to both financial and sports sanctions. clearly contradicting the regulations regarding the transfer (registration and qualifications) of a player (in view of the failure to issue the International Transfer Certificate) and the protection of underage players (formal ban on the transfer of players under 18 years of age). 57. [the Player]...) it has to be said that the registration of [the Player] by the club FC PYUNIK (via its national association) is illegal. as can be seen form his passport (... When he returned to Cameroon. (.. Consequently.4 The CAS precedents on this matter.00 in addition to accommodation and a return air ticket between Armenia and Cameroon).) accepting that (. .. STOICA. (.) the petitions of the club FC PYUNIK [must] be rejected [and] the decision of FIFA (.) maintains that the [DRC] merely examined the validity of the contract of employment with the club FC PYUNIK. [the Player] decided to leave Armenia under his own steam..) the Armenian club proposed to (imposed on) [the Player] a contract of employment under which he was employed as a professional football player (for a gross salary of $300.. 57. the ex trainer of the club FC (who always provided support).. 58. » 57.. (. and the Appellant fails to produce any evidence to the contrary (naturalization procedure.. being referred CAS 2005/A/902&903. to have the procedure of registration and qualification of [the Player] at the club FC PYUNIK declared null and avoid. his sole aim being to pursue his career as a football player (. in view of the fact that the procedure for the registration and qualification of [the Player] breaches the regulations. (. since he always refused Armenian naturalization.. being in breach of the FIFA Regulations for the Status and Transfer of Players (September 2001 edition) .000 for FC Pyunik and no sports sanctions were imposed on the Player . under the FIFA Regulations (..... contacted via Mr.000.. etc. to have a ruling given on the validity of the contract of employment with regard to the alleged naturalization of [the Player] . taking advantages of a stay in Portugal authorized by the club FC PYUNIK (the club BENFICA was apparently interested in Mr.) must also be overturned. M. staring on 1st March 2006 and ending legally on 30th June 2009. C.

this practice is not allowed by the mandatory basic international provisions regarding international transfer of minors and AFC Rapid explains the following : « Players transferring internationally to a club in another country are only eligible to play for the new club upon registration by the football association to which the new club belongs. The unlawful registration of the Player with FC Pyunik a) AFC Rapid understands that the registration of the Player in FFA is in complete breach of FIFA rules invoking the general principle according to which a claim must not be founded on illegality (« nemo auditor turpitudinem suam allegans »). but the said meeting does not imply any proactive attitude from AFC Rapid regarding the alleged breach of contract and/or the intention to have continuous contacts with the Player and even less to have convinced him to breach any contract.1 No inducement of breach of contract by AFC Rapid a) AFC Rapid did not induce the Player to breach any contract and complied with FIFA rules. Whatever the outcome. the following : 60. b) Even considering that minors of 16 years are allowed to sign employment contracts in Armenia without their parents' authorization. etc. The Player was « transferred » from Cameroon to Armenia and therefore his registration was directed by Chapters IV and VI of the FIFA Regulations (. b) The registration of the Player with FC Pyunik occurred in complete violation of the applicable FIFA rules. at most.. It is normal that the then-coach would have contacts with the Player and such attitude cannot be understood to be an offence.3. d) AFC Rapid neither knew the Player nor made contact with him before he contacted AFC Rapid. commonly associated with the general maxim of « ex turpi causa non oritur actio ». to have any claim by the club FC PYUNIK rejected in view of the absence of legitimacy of action and have the Armenian club sentenced to pay EUR 50. Since the registration period was closed by that time. particular the provisions regarding the protection of minors. stating that they were registered with PWD Social Club. AFC Rapid and the Player signed an employment contract valid from 1 January 2006 until 30 June 2009 and on 26 January 2006 the FECAFOOT issued the ITC of the Player. » AFC Rapid 59. The Player had been registered with PWD Social since 1999 and when he was 16 years old signed the Employment Contract without FFA's request of the ITC from the FECAFOOT. Secondarily. The alleged facts related to the inducement of breach are related to the then-coach of AFC Rapid and not to the club itself. This latter club confirmed this information stating that it had a valid contract with the Player until 1 January 2006 and.2. In September 2005. and both of them expressed their wish to play for AFC Rapid. based on this fact. AFC Rapid was contacted by the Player and by Mr. As a factual background the AFC Rapid deemed important to explain the Panel the following circumstances : 59. With respect to the main issue of the appeal.2. Edel Apoula Edima Bete (another football player of FC Pyunik). in brief.Page 71 Thus.00 for legal costs and fees in addition to the various expenses (translation. 59. accommodation. AFC Rapid stated. if [the Player] is entirely responsible for breach of the contract of employment to submit to the clemency of this Court and. at the very least. It was by chance that the then-coach met the Player at the occasion of a match in Romania (June 2005). 60. 59. ITC requirements and naturalisation of players. meals and a car from AFC Rapid until the winter registration period. 60. AFC Rapid signed a transfer contract on 12 September 2005 regarding the Player. In international transfer. travel. the essential point resides in the fact that the Player moved from one football association to another football association. to have the club FC PYUNIK ordered to pay the sum set ex aequo et bono at EUR 10. 59.000.) and to bear all the procedural costs (administration and arbitration). a) Minority under FIFA Regulations .1. c) AFC Rapid had no reasons to question the information about the Player's registration in Cameroon and the information received from FECAFOOT.) ». AFC Rapid and the Player agreed that he would train with the team and receive full accommodation..000. the decision handed down by the FIFA Dispute Resolution Decision of 4th April 2007. considering that the Player was duly registered in Cameroon and that it received the full approval and the necessary ITC from FECAFOOT. ask this Court to confine itself to.4.00 set ex aequo et bono as damages to [the Player]. The fact that the Player received the Armenian nationality is not relevant for the registration purposes. On 14 December 2005.

) (. c) Unauthorised international transfer of minor (.... Art.. (. (.......) Minors cannot transfer internationally unless they move to another country with their family for reasons that are not linked with football. Camerron Undisputedly..) [cf] circular letter n° 901. (...... the provisions stipulated in the Regulations regarding international transfer of minors should have been complied with by FFA and the Appellant. .. Therefore the idea for eluding the international provisions was to naturalize them.) the Player had (. This practice is totally prohibited by the Regulations.) d) Absence of ITC (. (.. (. under any circumstances. According to AFC Rapid if the Panel was to consider that compensation for breach is due from the Player...) The nationalisation of the Player (.) that « The same principles apply to the first registration of players under 18 who have a nationality other than that of the country in which they first request to be registered »..000 shall be considered to be appropriate because of : a) the low monthly salary paid by FC Pyunik to the Player ..(. In the present case.. The Associations shall not registered minors who have transferred without their family.] may not be registered with a club affiliated to another national association unless the latter has received an international registration transfer certificate issued by the national association which the player wishes to leave ». In conclusion...) that the Player has never been registered in Cameroon before. e) Unlawful nationalisation of the Player The change of nationality only in order to be able to play for the new national team is a clear violation of Article 2 of the FIFA Status. This means that assuming (. be authorized to play in official matches for his new club until an international transfer registration has been issued ». PWD Social Club of Kumba. 6(7) of the regulations adds that « a player shall not.) the registration of the Player violates numerous basic and mandatory provisions issued in order to protect minor player. b) the remaining duration of their contract (6 months) . The circular letter n° 801 stressed that the rule aims to avoid abuse and exploitation of young talents. (. (. (. 6(1) of the Regulations. but with the FECAFOOT. Under the Regulations.. the amount of USD 15.) [and] also in violation of the fundamental principle established in the FIFA Status..Page 72 « (.) a good level of football before arriving in Armenia and signing their professional contract with the Appellant... as from 1999..) [FECAFOOT] attested that the Player was registered with its affiliated club.) the coming of Cameroonian layers to Armenia (.. even their first registration as Cameroonian citizens would have been prohibited..) shows the general reprehensive behaviour of the Appellant and the FFA.) Article 12(2) of the regulations provides (. the Player was registered by the FFA without any ITC issued by the FECAFOOT. the football association must ask an ITC from the football association to which the player's former club belongs. 61. where the Player was former registered. the first registration of the Player with a football association was clearly not with the FFA..) the Regulations request that in order to register a player coming from another country.) represents a certain investment which aimed to assist Armenian football in its development process. the Player started his training and development in a club in Cameroon.) The Armenian training system is not so effective that players without any previous football knowledge would be able to become professional players after six months of training in Armenia only.. « an amateur or non-amateur player [.... minority is expressly set up for players under the age of 18 years. According to Art.) b) First registration of the Player with PWD Social Club of Kumba.... Therefore. They acted not only in violation of the regulations in force (.

. the attention of the Panel is drawn by FIFA to article 17(1) of the FIFA Regulations.. 3 or. § 2. respectively. as it would be obliged to do according to the legal principle of the burden of proof.000. on the basis of art. namely transfer compensation to any former club of the Player. to the payment in the favour of the Respondent of the legal expenses incurred . Considering the above-mentioned facts pleaded and arguments. impose the sporting sanctions provided for by art. AFC Rapid requested from the Panel the following : « (. 17(3) of FIFA Regulations. (. the DRC would have to impose a sporting sanction on the Player in case of breach of contract during the protected period.. the remaining time of the existing contract up to a maximum of five years as well as the fees and expenses paid or incurred by the former club (amortised over the term of the contract). to the payment in the favour of the Respondent of the legal expenses incurred . to refrain from doing so.) assigns the competent deciding body the power. the specificity of sport and further objective criteria. FIFA emphasised that the DRC Decision « (. FIFA clarifies that such provision « (. according to which a party deriving a right from a fact pleaded has the obligation to prove the said fact. The Player served FC Pyunik for two and half years of the three year contract. 2) to establish that the Respondent did not induce a breach of contract between the Appellant and the Player . 6) to establish that the costs of the arbitration procedure shall be born by the Appellant as the only responsible for this trial. whether inside or outside of the Protected Period give rise to payment of compensation and. to impose a sporting sanction on a player found to be in breach of contract during the protected period. The competent deciding body can in particular decide not to impose such sporting sanctions if it deems that. e) FC Pyunik failed to provide any evidence to prove the existence of any concrete offers for FC Pyunik from other clubs. which would have had to be amortised over the term of the contract. d) The joint and several liability of AFC Rapid for the payment of the amount awarded of USD 15. c) The FC Pyunik did not incur in any fees or expenses when it contracted the Player. 5) to condemn the Appellant as the only responsible of this trial. CAS 2006/A/1100 Tereq Eltaib v/Club Gaziantepspor and CAS 2006/A/1141 Moisés Moura Pinheiro v/FIFA & PFC Kirlja Sovetov). as is repeatedly confirmed by the CAS case-law (cf. 62.. 6 months. Sporting sanctions against the player and AFC Rapid a) With respect to FC Pyunik's arguments that.) is clearly well-founded and has not led to any objections on the part of the Appellant in this proceedings » (FIFA's answer.) it is left to the free discretion of the competent deciding body to.000 by DRC is independent of a possible inducement by the new club to breach of contract. b) The compensation was calculated taking into account the Player's remuneration and other benefits under the existing contract. such amount should be calculated in accordance with an objective (but not exhaustive) criterion with due consideration of the law of the country concerned..Page 73 c) the absence of any supporting materials that any club would offer a transfer payment to the FC Pyunik . in addition to the DRC's considerations. including in particular the remuneration and other benefits due to the player under the existing contract and/or the new contract. i. 17 par.2. FIFA's views are based on the following grounds : 63. d) the breach to the regulations committed by FC Pyunik. 4) to condemn the Appellant as the only responsible of this trial.) 1) to reject in full the Appeal .e. depending on the specific circumstances of each particular case.4). but by no means the obligation.. Compensation for breach of contract awarded to FC Pyunik a) With respect to the consequences of the unjustified breach of contract found in the DRC Decision. in view of the specific situation given in the case at stake and .1. 63. » FIFA 63. which provides that breaches of contract. namely the alleged offer from two French clubs (Ajaccio and Istres) in the amount of EUR 250... 3) to establish that the Appellant is not entitled to compensation . The Player's remuneration for the remainder term of the contract corresponded to the amount of USD 7.200 and for this reason the amount awarded is considered proportional to the Player's salary. before leaving it.

« (. 70.. iii) Appellant's request that FIFA be joined as a Respondent 71.. since joint liability under article 17(2) of FIFA Regulations applies regardless of a possible inducement to breach of contract.. LEGAL ANALYSIS i) CAS Jurisdiction 65. b) Considering the particular aspects and facts of the case at stake. (. article 60(2) of the FIFA Statutes provides as follows : « The provisions of the CAS Code of Sports-Related Arbitration shall apply to the proceedings. the DRC Decision to refrain from imposing a sporting sanction on the Player is justified and must be upheld. We therefore request that the present appeal be rejected and the decision passed by the DRC on 4 April 2007 be confirmed in its entirety. according to which a panel has full power to review the facts and the law of the case. ii) Applicable Law 68. Considering the above-mentioned facts pleaded and arguments. 67. the Panel shall give reasons for its decision ». CAS shall primarily apply the various regulations of FIFA [. according to the law of the country in which the federation. The Panel will therefore decide according to the various regulations of FIFA and additionally.. Furthermore. the Parties confirmed the jurisdiction of CAS by signing the order of procedure.Page 74 the considerable impact of the relevant sporting sanctions. the imposition of such sanctions would be excessive and inappropriate ». 66. The Employment Contract does not contain any choice-of-law clause and the Parties have not otherwise specifically agreed on the applicable law. It follows that CAS has jurisdiction to decide this dispute. 58 of the CAS Code reads as follows : « The Panel shall decide the dispute according to the applicable regulations and the rules of law chosen by the Parties or. In the latter case. 64.. The mission of the Panel follows from article R57 of the CAS Code. 69.1. association or sports-related body which has issued the challenged decision is domiciled or according to the rules of law.. Article R.) We insist that the decision passed by the DRC was fully justified. which is not disputed.) » V. the application of which the Panel deems appropriate. which replaces the decision challenged. the same article provides a panel may issue a new decision. The same understanding is also applicable regarding FC Pyunik's request for sporting sanction on AFC Rapid.) the present procedure relates to a dispute between the two clubs and the player of the reference pertaining to a breach of an employment contract and the inducement to such breach of an employment contract respectively. Then. Swiss Law. The jurisdiction of CAS. because article 17(4) of FIFA Regulations permit the competent deciding body free discretion to impose or not to impose sporting sanctions on clubs.] and. additionally. The Appellant's applies that FIFA be joined as a Respondent in these proceedings.. Swiss law ». 61. 72. 1 of the FIFA Statutes and R47 of the CAS Code. or set the decision aside and refer the case back to the previous instance. Furthermore. Additionally. . FIFA requested the Panel as follows : « (. para. and does not concern FIFA ». c) The fact that AFC Rapid was declared jointly liable for the payment of the compensation for breach of contract is totally independent of the appreciation of the matter under article 17(4) of FIFA Regulations. in the absence of such a choice. moreover the controversial circumstance of the Player's registration with the FC Pyunik. FIFA has requested to be excluded from the proceedings on the following grounds : 72. all costs related to the present procedure as well as the legal expenses of the Third Respondent [FIFA] shall be borne by the Appellant. derives from art..

The « (.1. with retroactive effect.) the appealed decision of the Dispute Resolution Chamber (..3.) if FIFA is not a part in the procedure as a Respondent.. in total contraction with the said Regulations ». particularly the provisions regarding the protection of minors. 72. formally requested that CAS reject the appeal and confirm the DRC Decision.. The joint and several liability of AFC Rapid . in accordance with the Panel's decision rendered during these proceedings. as per [its] « Request for Relief » point 4.. notice of which was given to the Parties by the CAS Court Office on 23 November 2007. of disciplinary nature. 73.. and FIFA has filed an answer in the proceedings asking the Panel to reject the appeal and to confirm the decision of the DRC in its entirety. of [its] Appeal Brief : that both respondents have to be condemned to sporting sanctions of 6 months and of two transfer windows without inscriptions of players on the national and international level.3. Accordingly.2. which became effective when the Appellant reiterated its will to address the appeal against FIFA and FIFA. in its answer..000.) the appeal in question does not contain any request against FIFA ». The Respondents' position regarding this question is as follows : i) The registration of the Player by the Appellant is illegal. both Respondents are liable for « breach of contract » and « induction of breach of contract » and FIFA should have sanctioned both of them... the Panel notes that it can be considered that the Player is in breach of contract.) » and that « (.. 77. FIFA emphasizes that « (.) [and] no sporting sanctions could be taken by the CAS ». Additionally. 3. 73. . in the matter at stake. the matter at stake is. 2. the Panel will first consider the question raised by the Respondents regarding the alleged unlawful registration of the Player with the Appellant. The Panel will likewise not consider the Player's counter-claim for damages for loss and damage allegedly incurred to be awarded ex aequo et bono in the sum of EUR 50. In reply the Appellant confirmed to maintain FIFA as a Respondent. and assuming the validity of the Employment Contract..) have already requested against FIFA. which the Appellant considers should be EUR 250.000 . The amount of compensation to be granted to the Appellant for the unlawful breach of the contract by the Player. since a part of the subject of the dispute is the issue whether FIFA had to sanction AFC Rapid and/or the Player... 76.. to the effect that the said claim is deemed to have been withdrawn as the corresponding advance costs were not paid. as the DRC finding as to the existence of the said breach has not been contested. FIFA also stress that « (... the Panel does not have to reconsider this aspect of the case. but failed to do so. Leaving the issue of the modalities of the registration of the Player aside for a moment.) claim against FIFA is clearly stated in the Appeal Brief and. 73. the request for sporting sanctions for both the other two Respondents could not be reached (. in complete violation of the applicable FIFA Regulations.) the Dispute Resolution Chamber.. The Panel will analyze each of the said issues separately. This matter was decided by the DRC and is not per se at issue in this appeal. Before proceeding to consider this issue. The main issue in this appeal concerns the consequences of the breach by the Player of his Employment Contract with the Appellant. as per the FIFA Regulations and the contents of the DRC decision. iv) The Merits of the Appeal 75. and 4. The Appellant « (.Page 75 72. For these reasons. In his answer the Player claimed that his registration with the Appellant must be considered illegal. The appeal challenges the merits of the DRC Decision in respect to the following issues : 1.. 80. The Panel notes that the submissions filed by the Appellant contain a specific request against FIFA. acted in its role as the competent deciding body of the first instance and was not a party to the dispute ». in accordance with its intervention in the proceedings.. 74. The failure to impose any sporting sanction on the Player . in this case. The failure to impose any sporting sanctions on AFC Rapid as a consequence of the inducement made by this latter club in the breach of the contract by the Player with the Appellant. Moreover. at least to some extent. a) Level of compensation owed by the Player 78. 79.) is not one with any disciplinary nature (. AS FIFA FAILED TO SANCTION THEN ACCORDING TO THE FIFA REGULATIONS FOR THE STATUS AND TRANSFER OF PLAYERS ». the Panel considers and decides that FIFA should be considered as a respondent in this procedure.2. « (. basically for the following reasons : 73. ITC requirements and naturalization of players .

iii) The fact is that the Player has Cameroonian nationality. the FIFA's Players' Status Committee. § 1 of the FIFA Regulations asks therefore the adjudicating body to first verify whether there is any provision in the agreement at stake that does address the consequences of a unilateral breach of the agreement by either of the party. in exchange of a certain salary. and the Regulations currently in force (edition 2005). it could nevertheless (i) have acknowledged the nullity. the DRC and the single judge of the DRC « shall not hear any case (. « unless otherwise provided for in the contract. in accordance with the FIFA Disciplinary Code ». can be considered at any time and cannot be timebarred. it is necessary to decide whether his naturalisation was. The Panel notes that the Parties did not include in the Employment Contract any provision with respect to the amount of compensation to be paid in case of breach of the Employment Contract. 25. 88. Taking into consideration the fact that the claim was lodged with FIFA on 24 August 2005 and that the current Regulations came into force on July 1. the contract was validly in force.Page 76 ii) Even if Armenian employment legislation recognizes that a player who has passed his sixteenth birthday is able to enter into a contract of employment without needing anyone's approval. the Dispute Resolution Chamber.e. the FIFA Disciplinary Code contains a separate provision on time limitation (cf. any defects related to non-compliance with the minors protection rules in existence when the contract was signed. the Player had his eighteenth birthday on the 18th May 2004. the Single judge or the DRC judge (as the case may be) shall submit the file to the Disciplinary Committee together with a request for the commencement of disciplinary proceedings. In this regard. from a legal point of view. 82. 42 ff. art. The first consequence of terminating a contract without just cause is that the party in breach is required to pay compensation. the specificity of sport. In fact. § 1 of the FIFA Regulations. In fact. according with article 25. § 5. edition 2007. to the FIFA Disciplinary Committee. The fact is that the Employment Contract between the Player and FC Pyunik was signed on March 2003 and the naturalization of the Player or. The Panel considers that on the date on which FC Pyunik informed FIFA that the Player had breached the Employment Contract. 2005. In order to establish whether the transfer of the Player to the Appellant was. if any. and any other objective criteria ». when the Employment Contract was still in force. The Panel should therefore conclude that the alleged violation by the Appellant occurred more than 2 years before the claim was submitted to FIFA. However. Article 17. the Appellant pleads that the Respondents' entitlement to raise this matter is time barred. art. compensation for breach shall be calculated with due consideration for the law of the country concerned. article 26 of the FIFA Regulations for the Status and Transfer of Players (edition 2005) states the following : « Any case that has been brought to FIFA before these Regulations come into force shall be assessed according to the previous regulations (§ 1). the Panel has to consider the categories of factors provided by article 17 of the FIFA . According to article 17. at least. the Players' Status Committee. Such kind of clauses are.e. 84. i. the nullity of the Employment Contract. this only applies to players of Armenian nationality . in particular the amount of compensation to be awarded. 81. 83. liquidated damages provisions. Consequently. of the thenapplicable Regulations (edition 2001). in accordance with the provisions of the Regulations regarding Protection of Minors.. FIFA Disciplinary Code. The Panel shares the view of the DRC regarding which edition of the FIFA Regulations shall be the relevant one. This means that. Accordingly. This means that although the DRC was unable to consider circumstances related to facts which occurred more than two years prior to the event giving rise to the dispute.) if more than two years have elapsed form the event giving rise to the dispute ». or was not. were resolved or remained at least undisputed between the Parties. In the latter regard the Panel clarifies that the time-limit provided in article 25(5) of the FIFA Regulations is to be kept apart from the circumstances envisaged in the preceding paragraph (i. The Panel notes that for a fair period of time the Player did play for the Appellant. the question related to the effect on the dispute between the Parties of the alleged breach of the rules regarding the protection of minors on the date on which the Employment Contract was signed. the attainment of Armenian citizenship in order to play in Armenian national teams occurred in 2002. clauses that determine in advance the amount to be paid by a party in order to terminate prematurely the employment relationship. is to be decided so that the Panel is not prevented from considering that the Player breached his contract with the Appellant and to state what the consequences of the said breach are. Such provisions are for instance socalled buy-out clauses. of the FIFA Regulations (edition 2005). However. To determine the consequences of the unlawful termination of the contract by the Player. 87. 85. some of which are also provided in the same article. the said time-barring has not occurred as if the said agreement is null and void it is so ab initio and never had any legal validity. § 4) which provides that « if there is reason to believe that a case raises a disciplinary issue. which it considered might amount to a disciplinary offence.). if any. as can been seen from his passport. if the consequence of the alleged breach by the Appellant is that the Employment Contract is null and void. 86. or was not. at least as from the Player's eighteenth birthday. 89. Indeed.. the edition 2005 of the FIFA Regulations for the Status and Transfer of Players shall apply to the case at hand. lawful. All other cases shall be assessed according to these Regulations (§ 2) ». of the Employment Contract and (ii) have submitted the facts.

93. In this regard and according to clause 8 of the Employment Contract signed on 14 December 2005 between AFC Rapid and the Player. Further. the existing contract. 91. at the same time. including in particular the remuneration and other benefits due to the player under the existing contract and/or the new contract. from France) for the transfer of the Player. 92. 101. the monthly remuneration paid to the Player on the date when the Employment Contract was terminated was of USD 1.000 in the following seasons (i. i. following the entry into force of the employment relationship. the specificity of sport and further objective criteria. The Panel also notes the contradiction of the position adopted by FC Pyunik's in that it states that it wished to exercise the right to retain the Player and. the Panel considers that the amount of the compensation to be awarded must necessarily take all of the specific circumstances of the case into consideration. if the employment agreement was concluded prior to the 28th birthday of the player concerned. USD 60. but the Player also flew to Bucuresti when he was supposed to go make trials with one of the French clubs that had shown interest in hiring the Player (Ajaccio and Istres). On one hand.00 as this is the amount that was offered by various clubs (Ajaccio and Istres. The Panel shall now review the factors indicated in article 17 of the FIFA Regulations in order to guide it in the fixing of the compensation to be awarded in this case.. The Panel considers in this regard that the jurisprudence of CAS is not strictly consistent with regard to the issue whether a club can request the compensation for an opportunity of a transfer fee which went lost because of the breach of the contract by the player.. Second. not only did the breach by the Player occur during the Protected Period.. it demonstrates that its essential interest was in « selling » and « dealing in » the Player.000 and USD 60. the section « Definitions » of the FIFA Regulations). whichever come first. Further. It is for this reason that article 17 of the FIFA Regulations does not establish a single criterion. the Panel is also required to consider the remuneration and other benefits due to the Player under the new contract. the Panel considers important to highlight the ultimate rationale of this provision of the FIFA Regulations.cf. 90.e.e.000 during the first six months of the contract and would have earned the sum of USD 110. It is against this background that art. the Panel acknowledges that the Player at the time when the events occurred had no disciplinary antecedents. 100. These circumstances are such as to render the Player's conduct particularly reprehensible. the period of three entire seasons or three calendar years. to apply automatically such a figure would deprive art. 17 : « [. 94. Returning to the application of the criteria indicated by article 17 of the FIFA Regulations. the Player left FC Pyunik without any notice. Furthermore. On the other hand.] it is plain from the text of the FIFA Regulations that they are designed to further « contractual stability » [. Finally. one may also consider the salary that a player will receive from his new club. First. However. CAS 2005/A/876.000. When the Employment Contract was breached. but rather provides guidelines to be applied in order to fix a just and fair compensation. while the period is of two years. as this may provide additional guidance on the value of the services of that player at the time of the .e. The Panel starts by considering that in the present case. one has to consider whether the breach occurred within or out of the so-called Protected Period (i.] ». p. or even a set of rigid rules..Page 77 Regulations. 17 requests to establish such an amount in accordance with due consideration of the law of the country concerned. The Panel retains that it is fair to say that the salary to be paid by FC Pyunik to the Player at the moment of the breach provides some information with regard to the value of the services rendered by the Player to the Appellant. such as Ajaccion or Istres. Additionally. 2006-2007. to support and foster contractual stability (cf. 96.200). this issue does not need to be resolved by this Panel. the Player was 19 years-old. 99. if the agreement was concluded after the 28th birthday of the player .e. On the other hand. i. this is true to some extent only. it may have been proved that FC Pyunik was taking steps with a view to the transfer of the Player to a European club. when the salary criterion is taken into account. However.). 17 of the FIFA Regulations of its meaning and would hardly correspond to a fair and just solution. The Panel considers that based on the evidence submitted. was of 6 months. one should also consider that the loss of an asset can hardly be always just the equivalent of the sum of the amounts due to keep the right to use such asset. or two football seasons respectively. 2007-2008 and 2008-2009). 98. FC Pyunik considers that the amount of compensation to be awarded should be EUR 250. 97. Mutu v/Chelsea. 95. the remaining time of the Employment Contract. The Panel also considers that at the time when the Employment Contract was signed. the Player was 16 years-old. the remaining time of the existing contract up to a maximum of five years as well as the fees and expenses paid or incurred by the former club (amortised over the term of the contract). the Player was entitled to receive the sum of USD 25. All of which because the Employment Contract was coming to an end. for FC Pyunik failed to prove any offer made for the Player by any club. and as is stated above.000. which means that FC Pyunik was suddenly deprived of the Player's services. or what amount it would receive for such a transfer. but it has not been proved that it was in a position or at least close to do so.

the provisions of article 17 of the FIFA Regulations are not limitative and grant to the adjudicating body the discretion to have recourse to other objective criteria. 104. the . one of the criteria of article 17 of the FIFA Regulations is the law of the country concerned. Article 17 of the FIFA Regulations also refers to the specificity of the sport.166 per month. Taking into consideration all of the above. This rule is valid whether the breach is by a player or a club. the Panel will take into consideration that the Player received a salary from AFC Rapid of USD 25. . Finally. which are applicable to the specific case.000 per month for the period from February to June 2006. without however providing any indication as the content of such factor. it is believable that the Appellant had a legitimate expectation of gain in respect of a possible transfer of the Player. so that no such replacement expenses of the Appellant regarding this aspect has been proved or quantified. 1299 & 1300.200 . players are the main asset of a club. Wigan Athletic v/Heart of Midlothian et al. Accordingly. Additionally. more restrictive CAS 2007/A/1298. As mentioned above. but also taking into due consideration the specific nature and needs of the football world (and of parties being stakeholders in such world) and reaching therefore a decision which can be recognised as being an appropriate evaluation of the interests at stake. As is stated above. 109. (ii) the termination of the Employment Contract was 6 months away . The amount of compensation to be awarded cannot take any unsubstantiated offer into consideration. the Panel notes that FC Pyunik has not pleaded nor substantiated that income or performance of its football team declined because it was deprived of the Player's contribution. The jurisprudence of CAS on the question as to which is the relevant law is not consistent. (iii) the first new salary of the Player with AFC Rapid was of an equivalent of USD 5. 105. at the hearing FC Pyunik confirmed that it did not replace the Player by a new player.200 that the Player was receiving in the FC Pyunik when he breached the Employment Contract. Given the fact that : (i) the Player received from the Appellant a monthly remuneration of USD 1.) but also the football as a market. Finally. In particular. CAS 2005/A/903 & 903. Mexès & AS Roma v/AJ Auxerre. the Panel is inclined to decide that this criterion is not relevant for the determination of the compensation in relation with the present dispute. the Appellant was not able to substantiate in any way which could be the economic damage suffered through the loss of the Player. into consideration. 108. 107. the specificity of the sport does not conflict with the principle of contractual stability and the right of the injured party to be compensated for all the loss and damage incurred as a consequence of the other party's breach. However. as mentioned above.000 for the month of January 2006 and USD 4. 106. The Panel considers that the specificity of the sport must obviously take the independent nature of the sport. considering that neither of the involved parties has made any particular comments or representations under this heading. In the Panel's view. when weighing the specificity of the sport a panel may consider the specific nature of damages that a breach by a player of his employment contract with a club may cause. Taking into due consideration all of the above and acknowledging that according to article 42(2) of the Swiss Code of Obligations if the exact amount of damages cannot be established. 103.e the equivalent of USD 4. [« Webster case »]. but also from a rather economic view. the asset comprised by a player is obviously an aspect which cannot be fully ignored when considering the compensation to be awarded for a breach of contract by a player (cf. both in terms of their sporting value in the service for the teams for which they play. [« Webster case »]. i. 1299 & 1300. n° 120 ff. CAS 2007/A/1298. like for instance in relation of their valuation in the balance sheet of a certain club. Furthermore.000 for the first six months of his contract (January to June 2006).Page 78 breach. the Appellant failed to adduce any evidence that it had received a specific and real offer from any club for the Player. When the salary criterion is taken into account. their value for merchandising activities or the possible gain which can be made in the event of their transfer to another club. 102. having regard to the ordinary course of events and the measures taken by the damaged party. n° 131 ff. It should be stressed in this regard that the Player has been playing with the Cameroon Olympic Team for the Qualification for Beijing and that he was transferred to a German Club of the Second Division. the possibility of a transfer of the Player prior to the termination of the contract has not been substantiated either. Given the grounds stated above. In the present case. Wigan Athletic v/Heart of Midlothian et al. the judge shall assess them in his discretion. the Panel comes to the following conclusion : 110.). as against the USD 1. Therefore. the free movement of the players (cf. a panel may consider that in the world of football. n° 122 ff. and does so fit in the landscape of international football. if any. The criterion of specificity of sport shall be used by a panel to verify that the solution reached is just and fair not only under a strict civil (or common) law point of view.

00. as the Player's new club. has not challenged explicitly its joint and several liability in respect of such compensation as the Player is ordered to pay to FC Pyunik. According to article 17. the Panel is satisfied that there is a well accepted and consistent practice of the DRC not to apply automatically a sanction as per article 17. b) Joint and several liability of AFC Rapid 113. The DRC decided that the « (. CAS 2006/A/1100 Tareq Eltaib v/ Club Gaziantepspor . The Panel notes that AFC Rapid did not appeal against the DRC Decision and. This liability is independent of any possible inducement by or involvement of AFC Rapid to a breach of contract. This Panel is also called upon to decide on the Appellant's application that sporting sanctions be imposed on the Player. 116. § 3 of the FIFA Regulations. § 3 of the FIFA Regulations by not imposing a sporting sanction on the Player. for all reasons exposed above. § 2 of the FIFA Regulations. a sporting sanction should have been imposed. Accordingly. CAS 2006/A/1141 Moisés Moura Pinheiro v/ FIFA&PFC Krylia Sovetov and CAS 2007/A/1298. including the young age of the Player at the time he signed the Employment Contract and the controversy surrounding his registration from the Appellant. was imposed of the Player within the ambit of FFA disciplinary proceedings. § 3 of the FIFA Regulations. In this respect. 17. is jointly and severally liable with the Player for the payment of the applicable compensation. it would have employed the word « may » and not « shall ». consistent practice of FIFA and of the DRC in particular. As per Swiss Law. the rate of interest of 5 % shall apply. as it is a better reflection of the real value of the services of the Player at the time of the breach . [« Webster case »]). » 114. i. 111. but not the obligation to do so. that it is appropriate to fix the compensation to be paid by the Player to the Appellant in USD 25. the Panel considers that it shall bear interest from the first day following the date on which the Player is considered to be in breach of the Employment Contract. the DRC Decision considered that the above mentioned provision gives the competent body the power to decide to impose a sporting sanction on a player found to be in breach of contract during the Protected Period. The Appellant considers that the DRC disregarded art. Wigan Athletic FC v/ Heart of Midlothian et al. if the wording of a provision is clear. The said provision states that « sporting sanctions shall also be imposed on any player found to be in breach of contract during the Protected Period ». as confirmed by the CAS (cf. FIFA observed that it is stable. § 3 of the FIFA Regulations which may be considered contrary to the literal interpr Étation.. In view of the specific circumstances of the case. to decide on a case by case basis whether to sanction a player or not. in any event. During the hearing. 1299 & 1300. AFC Rapid requested this Panel to establish that the Appellant is not entitled to any compensation. 115. AFC Rapid. therefore. Even though it is fair to say that the circumstances behind the decisions filed by FIFA to demonstrate such practice differ from case to case.e.. This is true also in relation with the statutes and the regulations of an association. to uphold the position of the DRC in this regard. Finally. by which the Player was suspended from playing for two years.. However this Panel considers that rules and regulations have to be interpreted in accordance with their real meaning. 119. and taking into due consideration all the elements of this dispute. . (iv) AFC Rapid is better known than FC Pyunik and has a greater international projection . 121. the DRC decided not to impose any sporting sanctions. 112.. but appears to be consolidated practice and represents the real meaning of the provision as it is interpreted.. so that this date is the date on which the compensation became due. It is indeed noteworthy that a sporting sanction. if the intention of the FIFA Regulations was to give the competent body the power to impose a sporting sanction. in accordance with the compensation system instituted by article 17(1) of FIFA Regulations. with respect to the amount of USD 25. on 24 August 2005.) AFC Rapid is jointly responsible for the payment of the abovementioned amount if the same is not paid within one month of notification of the (.00 hereby awarded.) decision. 118. Of course. which would have had a considerable impact on the Player and were considered to be excessive and inappropriate. The Panel decides. consequently. The Panel is therefore inclined to follow such an interpr Étation of the rationale of article 17. c) The failure to impose sporting sanctions on the Player 117. based on the wording of article 17. executed and followed within FIFA. one needs clear and strong arguments to deviate from it.000. 120. The Panel is satisfied.000. However. It follows from a literal interpr Étation of the said provision that it is a duty of the competent body to impose sporting sanctions on a player who has breached his contract during the protected period : « shall » is obviously different from « may » .Page 79 one to be received from the new club must prevail on the one received from the former club. The Panel considers that the Player breached the Employment Contract when he left FC Pyunik without any justification.

127. 135. not before the 1 March 2006. AFC Rapid is required to demonstrate that it should not be held liable for having induced the Player to breach the contract. Finally. As AFC Rapid has rebutted the presumption to which it was subject and given the lack of inducement of the breach of the contract by the Player. In the light of the facts adduced. This Panel considers that AFC Rapid has rebutted the presumption that it should have induced the Player in his decision to breach his contract with FC Pyunik. this Panel considers that the Player left Armenia on his own initiative and that AFC Rapid did not induced or had any influence on the Player's decision to breach his contract. where he had been offered a contract.). where the Player had been under contract until 1 January 2006. AFC Rapid emphasized that the Player had approached the club himself and that AFC Rapid had concluded a transfer agreement with PWD Social Club of Kumba. 130. 134. In the DRC proceedings the Player admitted in his statement dated 15 March 2006 that. acting under Mihai Stoica's influence. 126. As a consequence. this Panel considers that the decision to leave FC Pyunik had already been taken by the Player even prior to his encounter with his former coach. 2) The FECAFOOT issued the ITC for the Player on 26 January 2006 . Finally. 129. The relevant provision is article 17. there is no reason to impose any sporting sanctions against AFC Rapid. Based on the evidence submitted. Additionally. This being so. that any club signing a Professional who has terminated his contract without just cause has induced that Professional to commit a breach ». 125. 133. 4) The Player has signed an employment contract with AFC Rapid on 14 December 2005 . of the FIFA Regulations. which states that « sporting sanctions shall be imposed on any club found to be inducing a breach of contract during the Protected Period » and that « it shall be presumed. In the light of the above. 131. the Panel wishes to underline that AFC Rapid employed the Player on the basis of an ITC rendered by a National Association. 132. the Appellant's application that a sporting sanction be imposed on the Player is dismissed. it is also true that the said meeting was a meeting in the context of a sporting competition and cannot therefore be considered per se as the basis of the inference of any intention or premeditation on the part of AFC Rapid to induce the Player to breach his contract. he left the club and travelled to Romania. § 4.Page 80 122. AFC Rapid did not register the Player prior to the date on which his previous contract expired. 5) The Player was not registered with the new Club. the Panel is satisfied that AFC Rapid had no reasons to question the information about the Player's registration in Cameroon and the information received from FECAFOOT. . in this case FECAFOOT. prior to the expiration of the breached Employment Contract with FC Pyunik. as was correctly decided by the DRC. shipment documents.e. the following facts have also been proved : 1) AFC Rapid signed a transfer agreement with the Cameroonian club PWD Social Club de Kumba with regard to the Player on 12 September 2005 . It is also necessary to take into consideration that the procedures leading up to the registration of the Player by AFC Rapid have not been challenged by FIFA. and notwithstanding the other piece of circumstantial evidence submitted by the Appellant (like declarations in the media. etc. i. 3) The Player informed that he had left FC Pyunik because of his precarious situation in Armenia and that AFC Rapid had advised him to stay in Cameroon until the contract with FC Pyunik expired . the Player emphasized in the same statement that AFC Rapid advised him to stay in Cameroon until the contract with FC Pyunik had expired. Furthermore. An inducement is an influence that causes and encourages a conduct. this Panel has to decide regarding the Appellant's application to consider that AFC Rapid induced the Player to breach his contract with the Appellant and consequently that sporting sanctions shall be imposed on AFC Rapid. Although it is true that the then trainer of AFC Rapid had also been the Player's trainer and met the Player a short time before the Player left his former club. 128. However. AFC Rapid. 124. unless established to the contrary. d) The failure to impose any sporting sanctions on AFC Rapid as a consequence of the inducement made by this latter club in the breach of the Employment Contract by the Player 123.

association ou autre organisme sportif peut être déposé au TAS si les statuts ou règlements dudit organisme sportif le prévoient ou si les parties ont conclu une convention d'arbitrage particulière et dans la mesure où l'appelant a épuisé les voies de droit préalables à l'appel dont il dispose an vertu des statuts ou règlements dudit organisme sportif ». les joueurs. e) Other Prayers for Relief 137. 3. if any. les confédérations. This conclusion. The decision issued on 4 April 2007 by the FIFA Dispute Resolution Chamber is partially reformed in the sense that Mr. spéc. . VI. R64. 4. . les agents de matches et les agents de club licenciés ». LGDJ. and the costs of witnesses. determine the final amount of the costs of the arbitration. the Court Office shall. Each party shall bear its own costs incurred in connection with this arbitration. namely the financial resources of the Parties. the contribution towards the costs and expenses of the CAS. The application to impose sporting sanctions to AFC Rapid is therefore dismissed. Having taken into account the outcome of the arbitration . Chaussard. which shall include the CAS Court Office fee. COSTS 138.Page 81 136. In accordance with the consistent practice of the CAS. all other prayers for relief are rejected. le CIO. to be determined and served to the parties by the CAS Court Office.. les CNO. . 139. finally. the fact that neither the Appellant nor the Respondents « prevailed » in their claims .4 of the CAS Code. . 2.). 47 du Code de l'arbitrage en matière de sport prévoit « qu'un appel contre une décision d'une fédération. La généralisation de la juridiction du TAS à l'ensemble du mouvement sportif donne ainsi au TAS la dimension d'une juridiction suprême de l'ordre juridique sportif international. La FIFA admet en effet la compétence du TAS à compter du 11 novembre 2002 et l'article 59-1 de ses statuts prévoient que « la FIFA reconnaît le recours au TAS. The costs of the arbitration. the Panel is of the view that each party should bear all its legal fees and other expenses incurred in connection with this arbitration.C.La procédure devant la formation du TAS est une procédure dite d'appel ayant pour objet une décision rendue par la Chambre de résolution des litiges de la FIFA dans un litige opposant un club de football arménien à un club autrichien. upon conclusion of the proceedings. ainsi que dix fédérations internationales non olympiques reconnaissent à ce jour la juridiction du TAS (cf.and in light of all circumstances. Such costs are later determined and notified to the parties by separate communication from the Secretary General of CAS. les officiels.. sur ce point Rigozzi. tribunal indépendant dont le siège est à Lausanne (Suisse). ON THESE GROUNDS The Court of Arbitration for Sport rules that : 1. the costs of the arbitration as calculated by the CAS Court Office shall be borne one half by the Appellant and one quarter each by the Player and AFC Rapid. Pursuant to art. Dijon 2006. Les lecteurs habituels de cette chronique savent que l'article R. Carl Lombe and FC Pyunik Yerevan. Essai sur la coexistence des différentes formes de justice : Thèse dactyl. (.) 7. les clubs. en cas de litige entre la FIFA. 5. All other or further claims and counterclaims are dismissed. the award states only how those costs must be apportioned between the parties. Helbing & Lichtenhahn.OBSERVATIONS. Taking into consideration the outcome of this appeal. the costs and fees of the arbitrators. les ligues. dès lors que toutes les fédérations internationales olympiques. shall be borne one half (1/2) by the Appellant and one quarter (1/4) by each Mr.000. Carl Lombe is ordered to pay to FC Pyunik Yerevan an amount of USD 25. plus interest at 5 % per annum starting on 25 August 2005 until the effective date of payment. 2005. makes it unnecessary for the Panel to consider the other requests submitted by the Parties to the Panel : Accordingly. n° 631 et s. without having FIFA bearing a part of it. les membres.in particular. L'arbitrage international en matière de sport : Bruylant. experts and interpreters. The appeal filed on 17 August 2007 by the Appellant against the decision handed down on 4 April 2007 by the FIFA Dispute Resolution Chamber is partially upheld. computed in accordance with the CAS fee scale. Les voies de règlement des litiges sportifs.

Le Tribunal arbitral devait d'abord trancher une question de procédure. refusait de retourner en Arménie et qu'il avait signé un contrat de transfert conclu entre le club autrichien AFC Rapid et son club camerounais d'origine. 6. Il demandait à la FIFA d'être libéré de son contrat de travail. une personne peut conclure un contrat de travail et considéra que le joueur n'avait présenté aucune raison valable pour justifier la rupture prématurée du contrat de travail qu'il avait signé avec le club arménien. âgé de 17 ans et de nationalité camerounaise. du rôle procédural du TAS dans le contrôle des décisions prises par les instances des fédérations internationales (cf. Pour ces raisons. . n'avait pas été représenté par ses représentants légaux et argumenta que le club arménien avait violé la réglementation de la FIFA. sans l'assistance ni la représentation de ses représentants légaux. dans les mêmes conditions. Un jeune joueur de football. le club autrichien et le joueur furent conjointement condamnés à payer une indemnité au club arménien. souvent dénoncée dans cette chronique. Le club autrichien opposa la nullité du contrat conclu par le joueur au motif que ce dernier. En août 2005. signa le 1er mars 2003. le club arménien informa la FIFA que le joueur. la nationalité arménienne. Le club arménien saisit alors la FIFA afin qu'elle condamne le club autrichien à lui payer une indemnité. alors que la Fédération arménienne de football indiquait que le joueur était enregistré en Arménie depuis 2002 et qu'il avait la nationalité arménienne lorsqu'il avait signé un contrat avec le FC Pruynik. Elle releva également que le joueur avait la nationalité arménienne au moment de la signature de son contrat et que la loi arménienne prévoit qu'à 16 ans. La Fédération camerounaise de football informa la FIFA du fait que le joueur avait été enregistré comme joueur amateur dans le club PWD Social depuis 1999. contesta devant le TAS cette décision. qui prévoit qu'un contrat de travail conclu avec un joueur de moins de 18 ans doit être signé par ses parents ou son représentant légal. La FIFA contestait sa situation procédurale de défenderesse au motif que le litige opposait deux clubs et le joueur relativement à la rupture d'un contrat de travail et qu'en conséquence. De son côté. Le club arménien indiquait que le joueur n'était enregistré auprès d'aucun club camerounais. Le débat est intéressant car il résulte d'une incompréhension. Le FC Puynik. à l'occasion d'un déplacement. Carl Lomb. le PWD Social Club de Kumba. le joueur informa la FIFA qu'il avait été naturalisé dans la nationalité arménienne à l'âge de 16 ans. Le club arménien répliqua que l'action en nullité du contrat était prescrite au regard des règles de la FIFA. six mois avant l'expiration de ce contrat. La chambre de règlement des litiges de la FIFA constata l'extinction de l'action fondée sur des faits antérieurs à deux années et décida que l'argument tiré de la nullité du contrat conclu entre le joueur et le club arménien ne pouvait être discuté.Page 82 Les faits étaient particulièrement embrouillés. un contrat de travail avec le club arménien FC Pyunik. d'autant que la Chambre de résolution des litiges avait agi en tant qu'instance compétente au premier degré et n'était pas partie au litige. mécontent du montant des dommages et intérêts retenus par l'Organe de la FIFA. cette . mineur au moment de la conclusion du contrat. Quelque temps plus tard. le litige ne la concernait pas. contre son gré et qu'il avait été suspendu par la Fédération arménienne de Football pour deux ans pour avoir rompu son contrat de travail. le club autrichien informait la FIFA que Carl Lomb avait conclu un contrat de travail avec le club camerounais PWD Social en janvier 2002 et que le terme de ce contrat survenait le 26 janvier 2006. qui prévoit une prescription de toute action fondée sur des faits antérieurs à deux ans et que droit arménien autorise une personne à conclure un contrat de travail dès l'âge de 16 ans. La position de défenderesse de la fédération au nom de qui la décision contestée a été rendue 8. il obtint. À 16 ans.

L'ordre juridique sportif international dispose d'organes normatifs aptes à réglementer la société sportive internationale de manière uniforme et coercitive.. p. la compétence du TAS. p. la sentence FC Pyunik Yerevan s'appuie sur le constat de l'existence d'un ordre juridique sportif transnational concurrent des ordres juridiques étatiques. L'arbitrage international en matière de sport. La lex sportiva.. alors qu'elle n'a pas été partie à la procédure ayant produit la décision dont il est appelé. La coercition est assurée par le pouvoir disciplinaire exercé par les fédérations internationales sur leurs adhérents et par les sanctions sportives que ce pouvoir disciplinaire est en mesure de prononcer sous le contrôle du TAS. en particulier en créant des principes généraux applicables eaux litiges concernant l'ensemble des disciplines sportives. Les voies de règlement des litiges sportifs : Thèse Dijon.Nanterre 2005. L'uniformité est assurée par l'activité normative des fédérations internationales dont les règles et les décisions s'imposent aux fédérations nationales. mais dans l'ordre juridique sportif transnational. La création du TAS et sa vocation à devenir « le tribunal mondial du sport » ont parfait l'autonomie de l'ordre juridique sportif international en le dotant de l'organe juridictionnel qui lui manquait. . arb.Page 83 chron. Le TAS n'intervient pas en tant que juge d'appel au sens juridique du terme. La formation du TAS se contente de retenir que « l'appelant a dirigé une demande contre la FIFA et que la FIFA a. apte à imposer l'application d'une lex sportiva autonome dans ses finalités comme dans son contenu des droits des États éventuellement compétents (F. 85 à 108). observation primordiale. en soumettant. art. p. la FIFA est défenderesse parce que le litige porte sur une décision non juridictionnelle dont la FIFA est l'auteur et qu'elle détient en raison d'un pouvoir d'autorité de nature contractuelle. en raison de sa nature de procédure arbitrale au premier degré. JDI 2007. 7. Chaussard. 47) une fois le litige né.G. commentée dans cette chronique. pour considérer qu'elle est bien défenderesse à l'arbitrage. peut résulter d'un accord « particulier » des parties (TAS. qui appliquera les sentences du TAS sans exequatur préalable. demandé aux arbitres de rejeter l'appel et de confirmer la décision attaquée ». op. R. p. De même. Latty. mais une manifestation unilatérale de volonté. Surtout. L'arbitrage des conflits sportifs : Rev. V. Paris X. Elle exerce un pouvoir sur ses membres. 1995. recherches sur le droit transnational : Thèse dactyl. le TAS peut être saisi par une partie étrangère à celle ayant donné la décision contestée. Le droit international des incapacités confronté au droit sportif 9. celles des fédérations nationales à ces principes.L'utilisation par les arbitres du TAS des principes généraux du droit et le développement d'une lex sportiva in The proceeding before the Court of arbitration for sport : Bern. Weblaw.C. le TAS dispose en matière d'arbitrage . Simon. : JDI 2001. 2006 n° 701 et s. Rigozzi. cit. p. Un appel est possible devant le TAS en raison de la nature non juridictionnelle de ces décisions au second degré. La dénomination de procédure d'appel est trompeuse. . La réponse est. L'autonomie de l'ordre juridique sportif était incomplète tant que les normes et les décisions des pouvoirs sportifs internationaux pouvaient faire l'objet de recours devant les juridictions des États. Cet accord peut alors être qualifié de compromis d'arbitrage. les décisions du TAS ne sont pas destinées à être exécutées dans les ordres juridiques des États. les décisions de l'ensemble des fédérations internationales et par voie de conséquence. dans sa réponse. . Pour cette raison. JDI 2002. à travers le contrôle de la légalité.À la différence de la sentence 1381 du 23 novembre 2007. Egalement. Le rôle fondamental joué par l'arbitrage du TAS dans l'autonomisation de l'ordre juridique sportif est accentué encore par le constat qu'à l'inverse de la justice arbitrale dans le commerce international qui se caractérise par la dispersion des procédures arbitrales. n° 509. le TAS peut connaître d'appel dirigé contre des décisions rendues par des organes d'appel des fédérations ou ligues. 194). 2007. 327 . Une fédération sportive internationale peut par exemple saisir le TAS pour contester la décision d'une fédération nationale prononcée à l'encontre d'un sportif. . un peu courte ! En réalité. 206). mais ne tranche pas des différends comme arbitre (sur la question. même dans le cadre de la procédure d'appel. La fédération ou la Ligue est en effet juge et partie. 316 . celles-ci pouvant conduire à l'élimination de la société sportive du déviant ou du récalcitrant. La formation du TAS juge en réalité en tant qu'instance arbitrale du premier degré. La décision prise par une fédération ou une ligue à l'encontre de l'un de ses membres (sportif ou club) n'est pas une décision juridictionnelle. éd.

Le respect des règles protégeant le sportif mineur au regard du droit sportif peut être alors considéré comme fixant une condition d'accès au statut de sportif professionnel reconnu par la FIFA. Le sportif pourrait toujours obtenir en raison de sa minorité l'annulation de son contrat de travail devant le juge compétent d'un État. Les arbitres admettent d'une part que la validité du contrat devait être appréciée au regard de la loi nationale de Carl Lomb : « in order to establish wether the transfer of the player to the appelant was. Il existe « une majorité sportive » qui peut être différente de celle prévue par le droit étatique compétent et un délai de prescription de l'action en nullité propre au droit sportif différent de celui prévu par la loi étatique applicable à la capacité du sportif. à défaut d'être complètement monopolistique. un sportif de 17 ans. l'autonomie de la lex sportiva est particulièrement spectaculaire dès lors qu'elle se manifeste dans le domaine de l'état des personnes imprégné tout particulièrement d'ordre public. in accordance with the provision of the Regulation regarding Protection of Minors. Ils contestaient la réalité de la naturalisation dans la nationalité arménienne de Carl Lomb et soutenaient que l'intéressé avait seulement la nationalité camerounaise : « Even if Armenian employment legislation recognize that the player who has passed his sixteenth birthday is able to enter into a contract of employement without needing anyone's approval. l'ordre juridique sportif connaît une réglementation de protection des mineurs qui lui est propre et qui double ou exclue le droit étatique compétent en la matière. Il est d'ailleurs douteux que les solutions données sur ce point par les Règles de la FIFA soient compatibles avec l'ordre public des États. Les appelants fondaient leur appel sur la minorité légale du sportif. La finalité de la lex sportiva est de prévoir des règles de droit uniformes applicables à l'ensemble des activités sportives internationales. Mais celui-ci esquive le débat au motif que les Règles de la . C'est donc bien par rapport à la loi nationale de l'intéressé que. les conditions de validité des actes juridiques conclus par le mineur et le délai de prescription des actions en nullité dans l'hypothèse où l'acte serait nul en raison de l'incapacité du sportif. même si celles-ci entrent en conflit avec des dispositions des droits nationaux ayant le même objet.Page 84 d'une position dans le monde sportif. les arbitres appliquent les dispositions du droit sportif. que dans l'ordre juridique sportif. majeur au regard de sa loi nationale. on peut concevoir. as can been seen from his passport ». ne puisse conclure seul un contrat de travail sportif au motif que de tels contrats ne peuvent être homologués par les autorités sportives tant que le sportif n'est pas âgé d'au moins 18 ans. en a au moins la vocation. puis rechercher selon la loi nationale reconnue applicable si l'action était ou non prescrite. or was not. it is necessary to decide wether his naturalisation was. En revanche. or was not. laquelle loi détermine à la fois l'âge de la majorité. qui. il appartenait au Tribunal arbitral de rappeler que la minorité était régie par la loi nationale de l'intéressé. Dans l'ordre juridique des États. Dès l'instant que le litige a pour objet une activité entrant dans le champ de compétence du TAS. si le droit national du sportif considère que le sportif est mineur (parce que l'âge de la majorité est fixé par ce droit par exemple à 21 ans). la validité de l'exception de minorité devait être appréciée par le Tribunal arbitral. les arbitres devaient vérifier si le mineur avait seulement la nationalité camerounaise ou s'il avait la nationalité camerounaise et la nationalité arménienne et trancher en faveur de la nationalité effective. dans un premier temps. La formation du TAS a hésité visiblement à fixer sa position face au conflit existant en la matière entre les règles de l'ordre juridique sportif et celles des ordres juridiques étatiques. The fact is that the player has cameroonian nationality. lawful ». La nationalité de ce dernier étant litigieuse. Sur le terrain des règles du droit international privé. La formation du TAS fonde sa décision sur le seul droit sportif. la loi nationale des personnes détermine la capacité générale de celles-ci. Ainsi. le droit sportif ne peut rendre cette personne capable de contracter seule un contrat de travail sportif au motif que « la majorité sportive » est fixée à 18 ans par les Règles de la FIFA. En l'espèce. Elle relève que la norme applicable est l'article 25-5 des Règles de la FIFA qui énonce que les organes de la FIFA ne peuvent connaître d'aucun cas si plus de deux ans se sont écoulés depuis l'événement à l'origine du litige et qu'en conséquence la nullité du contrat liant le joueur au club ne peut être discutée devant lui. this only applies to players of Armenian nationality. Autrement dit.

Transferts nationaux. 81. . FIFA. including amateur clubs. meaning transfers between two clubs of the same national association. p. The point is confirmed by the settled jurisprudence of the Swiss Federal Court. . Éthique. . the Panel therefore considers FIFA as one of the respondents in these proceedings only as a result of an intervention in the proceedings. TAS. as FIFA's rights are not concerned by the relief sought by Danubio. .Contrat de travail sportif. Luigi Fumagalli (Italie).exception.Compétence du droit fédéral national.Application aux décisions des Fédérations sportives Contribution de solidarité. .Domaine Transferts internationaux.Danubio FC vs FIFA & FC Internazionale Milano SpA. regarding the solidarity mechanism. at the end. as such. Loquin. indeed. . since they are justified by a legitimate objective. . for all that.Entrave au marché. .Tribunal arbitral du sport (TAS). Faisant référence à une sentence déjà rendue sous l'égide du TAS qui avait considéré les joueurs comme constituant « le principal capital d'un club ».Interprétation. . related.Règles de la FIFA. en particulier le gain que le club employeur pouvait légitimement tiré d'un possible transfert du joueur. président. which is the redistribution of a proportion of income to clubs involved in the training and education of a player. et le délai de prescription de l'action. 4). within the meaning of art.Page 85 FIFA prescrive toute action fondée sur des faits antérieurs à deux ans.Sentence n° 2007/A/1287. Le Tribunal arbitral qualifie le mouvement des sportifs d'un club à l'autre de « marché » et juge que le calcul de l'indemnité due doit être réalisé « non uniquement selon le point de vue du droit civil ou de la common law. . . Le calcul de l'indemnité pour résiliation fautive du contrat de travail sportif 10.Défendeur . . . since it acted as the competent deciding body of first instance and was not a party to the actual dispute between Danubio and Inter.Position procédurale de la fédération dont la décision est attaquée.Contribution de solidarité. be identified as a respondent in the present arbitration. or an abuse pursuant to art. . celle-ci régit aussi nécessairement l'action en nullité fondée sur l'incapacité de ce dernier.Arbitrabilité. McInnes (angleterre). It is hence clear that FIFA does not have any standing to be sued (légitimation passive) and cannot. but also obliged to deal with the issues involving the application of EC law in the present matter. to the safeguard of . In the present case. In fact. could not be named as a respondent in this procedure. arbitres.La sentence offre un nouvel exemple de la « marchandisation » du sportif professionnel opérée par le droit sportif (cf. necessarily constitute a restriction of competition incompatible with the common market. . 2006. 8. only to « international transfers » is not made applicable to « internal transfers » merely because national associations are bound to observe the FIFA rules or because FIFA has a regulatory and supervisory function over national associations. . according to its clear wording. A FIFA rule intended to apply.F. Eric LOQUIN Tribunal arbitral du sport (TAS). The Panel stresses first that it is not only allowed. E. even to the extent it is applicable to international and not to domestic transfers. p. n° 121.Contrat de travail sportif Procédure. 2007. Rizzio. Cette fois. 82.Transfert.Appel. The wording of the paragraph 1 of the Preamble of the Regulations thus clearly excludes that national transfers. Intervention. . . mais en prenant en considération la nature spécifique et les besoins du monde du football ». even if the rules on solidarity are regarded as a decision of an association of undertakings limiting the Appellant's freedom of action.Droit communautaire de la concurrence. 136. 28 nov. .Mr Rui Botica Santos (Portugal) et prof. La réification de la personne du sportif professionnel salarié : LPA 2005.Appel. le Tribunal arbitral juge que la réparation doit prendre en considération « la valeur économique du joueur ». . . les arbitres utilisent une règle de l'ordre juridique sportif. . commerce et sport in Éthique et droit du commerce international : Bruylant. The Panel shares FIFA's opinion expressed in its letter addressed to CAS on 4 June 2007 and confirms that FIFA. be subject to chapter IX of the Regulations. The Panel considers that no impact on the competition within the EC market is created by the current system.Mr Stuart C. La démarche est peu cohérente. they do not. S'il doit être admis que la loi de la nationalité du mineur est applicable. cannot be considered as the « passive subject » of the claim brought before this Panel by way of appeal against the Decision.Mineur Arbitrage international. .

000 as a solidarity contribution pursuant to the FIFA Regulations for the Status and Transfer of Players. Factual background 1. pursuant to the applicable procedural rules. in accordance with which the principle of the solidarity mechanism is not applicable to national transfers. this would lead to have this system declared void.1 Parties 1. worldwide. would be in any case created by the applicability of the FIFA mechanism at the international level. is caused by the absence in the Italian domestic federative system of a mechanism. On 31 August 2004.000. Danubio lodged a complaint before FIFA against Inter claiming for the payment of a solidarity contribution. it was competent. 3. Danubio responded to FIFA that it was in total disagreement with the DRC's jurisprudence and requested the DRC to review its jurisprudence and to recognise Danubio's right to receive the corresponding solidarity contribution related to the transfer of the Player from Juventus to Inter. On 15 October 2004.. the restriction (if any) imposed by the FIFA Regulations. 6. 9. appear to be limited to what is necessary to achieve their purpose. On 21 November 2006. First.and therefore a restriction . FC Internazionale Milano SpA (hereinafter referred to as « Inter ») is a football club with its registered office in Milano. (. between the ages of 13 and 20. 81 or of art. Danubio and Inter are subject to and bound by the applicable rules and regulations of FIFA. The transfer fee paid by Inter to Juventus was of EUR 10. Inter informed FIFA that it categorically rejected Danubio's claim on the basis that the FIFA regulations are not applicable to transfers between two clubs that belong to the same association. the DRC first considered that. i. to decide on disputes concerning the distribution of the solidarity contribution. The Federation International de Football Association (hereinafter referred to as « FIFA ») is an association under Swiss law and has its registered office in Zurich. 1 which establishes that the Regulations deal with the status and eligibility of players. 82 of the EC Treaty. 8. which imposes a payment . As a result. the Panel notes that no distortion. supervisory and disciplinary functions over continental confederations.. In this Decision.000. It is affiliated to the Uruguayan Football Association. similar to that contemplated in the FIFA Regulations.) The Chamber referred to the contents of the Preamble of the Regulations and in particular to its par. The Player was born on 26 December 1979 and was registered with Danubio from 11 January 1993 until 14 December 2000. if any. which is clearly beyond this Panel's power. the Player was transferred from Juventus to Inter. Danubio asserts that. 81 EC Treaty. should the system of the solidarity mechanism set up by FIFA be deemed to constitute a breach of art. 11. to be applied to internal transfers.Page 86 competitive sport and of its promotion. The DRC then stated the following. In any event.. 7. and that the edition of September 2001 of the FIFA Regulations for the Status and Transfer of Players (mentioned in the Decision and hereinafter as the « Regulations » or the « FIFA Regulations ») was applicable to the case at hand.. 12. the FIFA Dispute Resolution Chamber passed a decision (hereinafter referred as the « Decision »). following the transfer of the player Héctor Fabián Carini (hereinafter referred to as the « Player ») from the Italian club Juventus Football Club SpA (hereinafter referred to as « Juventus ») to the fellow Italian club Inter. Switzerland. because a distortion. national associations. FIFA referred Danubio to the jurisprudence of the Dispute Resolution Chamber (DRC) in similar cases. In addition. and not to the creation by this Panel of a new rule to be applied within the national system. 4. FIFA is the governing body of international football. 2. Inter must pay to Danubio an amount of EUR 350. It is affiliated to the Italian Football Association. as the dispute was submitted to FIFA on 15 October 2004. Uruguay. considering that the contribution to be paid under the solidarity mechanism is limited in its amount. relevant for the purposes of art. officials and players. 1.e. clubs.2 Facts 5. (. 10. in the relevant part of its Decision : « 6. For its part. The Panel could thus not grant a solidarity contribution to Danubio.) 1. Italy. as well as with the rules applicable whenever .on international transfers. In addition. It exercises regulatory. Danubio FC (hereinafter referred to as « Danubio » or the « Appellant ») is a football club with its registered office in Montevideo. not by the absence of such restriction at the national level.

(. The statement of appeal must be sent to the CAS directly within 21 days of receipt of notification of this decision and shall contain all the elements in accordance with point 2 of the directives issued by the CAS (. FIFA wrote to CAS in order to inform it that FIFA did not consider that it was respondent in the case and to request that FIFA be excluded from the procedure. 61 par. ..) par. the Regulations are not applicable to transfers of players between two clubs affiliated to the same association. is the result of the clear wording of the Regulations. On 21 May 2007. 19. FIFA and Inter provided separately their answers to the appeal lodged by Danubio. in fact. 26 par. for avoidance of doubt. Danubio confirmed the reduction of its claim at the beginning of the hearing. 18. Danubio filed a statement of appeal with the Court of Arbitration for Sport (hereinafter referred to as the « CAS »)...). (. » 13. it is not binding at national level. by virtue of art. the Chamber pointed out once again that the principle of the solidarity mechanism is not included in par. By means of a faxed letter dated 28 August 2007. is 75% of the 5% of the total transfer fee in this case).000 (which corresponds to 70 % of the 5 % of the total transfer fee). Proceedings before CAS 15. they do not necessarily have to provide a solidarity mechanism which follows the role model of the Regulations. 2 of the Preamble of the Regulations and therefore.) 11.. Like in previous decisions. this decision may be appealed against before the Court of Arbitration of Sport (CAS). 1 of the FIFA Statutes. By means of a fax letter dated 11 June 2007 Danubio insisted in maintaining FIFA as a Respondent in the case for the following reasons : i) the DRC is not an independent body of FIFA. At the same time. The deciding body did not see any reason which would justify the departure from this understanding. 2.000 (which. 21. The claim of the Uruguayan club.. requested from FIFA and Inter the disclosure of certain documents that were in their possession. FIFA reserved its right to claim against Danubio for the legal costs incurred in case of the unnecessary involvement in the procedure. Yet. R51 of the Code... the deciding body lent emphasis to the wording of the last part of the aforementioned clause and reiterated that. 3 of the current Regulations (edition July 2005). It challenged the Decision submitting the following request for relief : « (a) that the decision taken by the Dispute Resolution Chamber of FIFA on 21 November 2006 (. Danubio Futbol Club. Inter was invited to furnish the CAS Court Office with the transfer contract of the Player.(. (b) And an order that Respondents should pay the costs of the arbitration and compensate Appellant for expenses incurred in defending its interest in this arbitration. ii) the final award might have a direct effect into the future construction of the solidarity mechanism.. the Chamber underlined that the member associations are free to decide on the kind of system they would like to introduce to reward the clubs investing in the training and education of players. 2 state that the specific regulations governing national transfers issued by the association concerned should also foresee a system to reward the clubs investing in the training and education of young players. 14. In other words. plus 5% per annum from the due date (30 days after the date of the transfer) until the date of the effective payment.). 7. 1 par. against Inter and FIFA.000 to EUR 300. 20.. pursuant to the Code of Sports-related Arbitration (hereinafter referred to as the « Code »). According to the art.. For the above-mentioned reasons. the Chamber pointed out that art. » 16. 22. Finally.). is rejected. On 3 July 2007. 17. the DRC decided the following : « 1. iii) the Appellant's relief seeks also a declaration binding on FIFA's Regulations and future decisions. and after an exchange of correspondence between the parties. which as it was emphasised. In continuation. the Panel decided to reject all the petitions of disclosure posed by the Appellant except the one referred to Inter.. In its appeal brief Danubio. (. In its appeal brief dated 21 May 2007. 3 of the Preamble of the Regulations. On 3 September 2007 Inter submitted a copy of the agreement between Juventus and Inter regarding the Player.) be annulled and Club FC Internationale [sic] Milan Spa be ordered to pay to Danubio Fútbol Club the solidarity contribution in the amount of EUR 375. 13. establishes a deadline on 30 June 2007 for the member associations to submit their own regulations to FIFA for its approval.Page 87 players move between clubs belonging to different associations. Danubio reduced its claim from EUR 350. On 4 June 2007. FIFA served the Decision on Danubio and Inter on 19 April 2007. and also the current Regulations (edition July 2005) in its [sic] art. and iv) FIFA could have alleged a legitimate interest for joining this arbitration. 2..

27 and R. During the hearing.3 of the FIFA Statutes. 176 of the same. After a full exchange of written pleadings and evidence. Confederations. as currently in force. but holds a trial de novo. i. in accordance with article 186 of the Swiss Private International Law Act (hereinafter referred to as « LDIP »). 36. Members. The issue. as per the Appellant's request. 26. involves however another issue. Under article R. and by Mr Vitus Derungs representing FIFA. including new facts. comes to the conclusion that there is no reason to declare itself incompetent to deal with the present dispute. but also obliged to deal with the issues involving the application of EC law in the present matter. Official and licensed match and player's Agents ».e. is capable of settlement by arbitration. 31. then. Before entering into the merits of the present dispute. 30. the Panel concludes that the present dispute is capable of settlement by arbitration also in that it involves the application of EC antitrust law. 27. and notably of EC competition law. representing Inter . in order for a CAS panel to have jurisdiction to hear an appeal. Leagues. the statutes or regulations of the sports-related body from whose decision the appeal is being made must expressly recognise CAS as an arbitral body of appeal (articles R. 4. therefore. clubs. 33. the Panel has the full power to review the facts and the law. the CAS is expressly recognized as the body to « resolve the disputes between FIFA. 28 of the Code) and two of the parties do not have their domicile or habitual residence in Switzerland. the parties made full oral submissions. as this arbitration. as invoked by the Appellant and objected to by Inter. 35. more than a question of jurisdiction stricto sensu. The application of EC law. The Panel asked the parties to confirm that they had no objection to the Panel's composition. The parties confirmed that they had no such objection and did not raise any prejudicial means or make any other remarks with respect to the procedure. by Ms Alessandra Carbone and Mr Fabio Iudica. and in article 60 of FIFA Statutes. consists in a problem of arbitrability ratione materiae. and all legal issues involved in the dispute. The point is confirmed by the settled jurisprudence of the Swiss Federal Court (ATF 132 III 399). after checking the provisions on jurisdiction of CAS panels. which could affect this Panel's power to adjudicate on the appeal. namely within 21 days after notification of the Decision. 37. The Panel. Players. 34. In consequence the Panel considers that it has jurisdiction to rule on the present dispute. In this further respect. in this case the DRC. the Panel has to decide on the issue of lack of jurisdiction raised by Inter in its answer to the appeal brief. does not examine only the formal aspects of the appealed decision. and Miguel Oural representing Danubio . confirming their written submissions. which had not been mentioned by the parties before the DRC. It complies with the requirements of article R. R. in the exercise of its jurisdiction. which is applicable in these arbitral proceedings pursuant to art. The Panel. in fact. Article 186 of the LDIP states in fact that « the arbitral tribunal shall rule on its own jurisdiction ». This CAS Panel unmistakably has jurisdiction to deal with the present case. Rodrigo García. As a consequence. AEK Athens and SK Slavia Prague v/ UEFA). has the seat in Switzerland (art. 57 of the Code. In this respect is to be noted that this CAS Panel has the power to decide upon its own jurisdiction. 47 of the Code). 24. Applicable law . Inter's position is in fact that this CAS Panel is not competent to adjudicate on complaints regarding alleged infringements of rules on competition set out in the Treaty Establishing the European Community (hereinafter referred to as the « EC Treaty »). Furthermore. 28. The appeal was filed within the deadline provided by article 60 of the FIFA Statutes and indicated in the Decision. With this jurisprudence. Inter's objection on the point must therefore be rejected. 48 of the Code. 29. or to ensure the application of the same rules. whether or not a dispute involving the application of EC antitrust law. evaluating all facts. Jurisdiction of the panel and admissibility of the appeal 25. CAS panels have in the past applied EC law (CAS 98/200. 3. In this respect it is to be noted that. is capable of settlement by way of arbitration. as the Decision appealed from is a final decision passed by one of FIFA's legal dispute resolution entities. which is also undisputed. the hearing was held in Lausanne on 20 September 2007 and attended by Messrs Íñigo Quintana. the Panel stresses first that it is not only allowed. 32. the Swiss Federal Court confirmed clearly that a dispute involving the application of EC law. the appeal is not related to any of the topics mentioned in article 61. Moreover. It follows that the appeal is admissible.Page 88 23. No witness was called by the parties.

43. Such regulations shall observe the general principles stipulated in the following articles and contain provisions for any dispute that may arise in connection with a national transfer (i.e. this Panel has the power to apply EC rules. By doing so. 45. as such. in its answer dated 3 July 2007.. namely the scope of application of the solidarity mechanism foreseen by the FIFA regulations. as FIFA's rights are not concerned by the relief sought by Danubio. Danubio's submission in such respect may be summarized as follows : (1) The FIFA Statutes (editions 2004. which were approved by all the members. is an association within a Member State of the European Union. it is undisputed that the FIFA Regulations are applicable. in the event of « internal transfers »). according to the law of the country in which the federation. 5. indeed. since it acted as the competent deciding body of first instance and was not a party to the actual dispute between Danubio and Inter. FIFA. stated that it could not be considered to be a respondent to the relief sought by the Appellant. Article 60. in the absence of such a choice.Page 89 38.1 The position of Danubio 46. the statutes of an association like FIFA. which became effective when the Appellant reiterated its will to address the appeal against FIFA and FIFA formally requested from CAS in its answer that it rejects the appeal and confirms the Decision. 41. Danubio submits. indeed. notes that the Appellant expressly and insistently requested FIFA's participation in the instant procedure and also that the present matter deals with an important question in relation to the material scope of application of the FIFA regulations on transfers. 6. On one side. must be considered while interpreting the regulations passed by the various committees of FIFA. in support of its request for relief. in a first submission. FIFA role in the appeal procedure 42. notably article 2 (Objectives of FIFA) and article 3 (Non-discrimination and stance against racism). On the other side. the application of which the Panel deems appropriate. FIFA. The merits of the dispute 6. 2005 and 2006). association or sports-related body which has issued the challenged decision is domiciled or according to the rules of law. further provides that CAS shall primarily apply the various Regulations of FIFA. ii. together with the other applicable rules of FIFA. in addition. In the present case. be identified as a respondent in the present arbitration. provides that some (but not all) of the rules therein set forth are binding at national level. Article R. The Panel shares FIFA's opinion expressed in its letter addressed to CAS on 4 June 2007 and confirms that FIFA. Swiss law. § 2. cannot be considered as the « passive subject » of the claim brought before this Panel by way of appeal against the Decision. has not implemented the same or similar rules. at least to the extent they can be considered to be « mandatory » for the purposes and with the meaning of art. 47. decided to proceed on the merits of the case and thus act as a party intervening in the procedure. Danubio insisted in maintaining FIFA as a respondent. FIFA. (2) Paragraph 2 of the preamble to the FIFA Regulations. In the present matter. 39. Those Regulations shall thus apply primarily. additionally. and requested to be excluded from the procedure. It is hence clear that FIFA does not have any standing to be sued (légitimation passive) and cannot. must be considered as a constitution which sets the frame in which the various regulations issued by the executive bodies of the association must fit. The Panel notes however that. 19 LDIP. in their version in force. The role of FIFA in this proceedings is disputed. in addition. 44. in order to avoid that the construction of the rule results in an infringement of articles 81 and 82 of the EC Treaty. insofar as the national association in question i. Paragraph 3 provides that « each national association is obliged to provide a system for transfers that are effected within its own association and to draw up appropriate regulations which shall be approved by FIFA. 40. could not be named as a respondent in this procedure. transfer within the same national . 58 of the Code provides that the Panel shall decide the dispute according to the applicable regulations and the rules of law chosen by the parties or. and. The Panel. the Panel therefore considers FIFA as one of the respondents in these proceedings only as a result of an intervention in the proceedings. of the FIFA Statutes. that the FIFA Regulations should be construed to require the application of the solidarity mechanism therein provided also in the event of transfer of players within the same association (i. FIFA asked that the appeal be rejected and the decision taken by the DRC on 21 November 2006 be confirmed. According to Swiss law and jurisprudence.e. As mentioned above.

the solidarity mechanism is not binding at national level. 6. Inter's answer can be summarized as follows : (1) Based on the 2001 edition of the FIFA Regulations and on the jurisprudence of the DRC. according to Inter. In this respect. which were subsequently reversed and are no longer followed by the DRC. that therefore closed an investigation into the FIFA rules on the transfer of players. (5) In view of the above. Inter mentions that according to paragraph 2 of the Preamble to the Regulations. quoted as well by Inter. which are applicable to international transfers. In other words. During the talks. Moreover.Page 90 association). Danubio claims that the principles established in this first FIFA decision. FIFA's answer can be summarised as follows : (1) Following the DRC jurisprudence. the Regulations do not apply to transfers of players between two clubs affiliated to the same association (national transfers). the position taken by FIFA (and maintained also in the Decision) in respect of the solidarity mechanism is likely to distort competition within the EC market. the possibility that the solidarity mechanism would be paid in international transfers only (. its result in fact is to induce the football clubs to recruit players within their domestic market. as the consequence will be saving 5 % in solidarity payment. Danubio thus considers this situation as discriminatory. Moreover. Inter stresses that according to the clear wording and systematic of the Regulations. are not subject to the 5 % fee to be paid by the transferring club according to FIFA rules on the solidarity mechanism.2 The position of Inter 48.) was never suggested. According to Danubio. (4) Coming back to Danubio's alleged infringement of EC law. (4) In a decision of 2003 related to the transfer within England of the Irish player Robbie Keane. This leads to the conclusion that Danubio. in particular the DRC decision dated 22 July 2004. In Danubio's opinion. as a foreign club. ». according to the historical background of the discussions between the EU Commission and FIFA and UEFA. FIFA admitted that this was a case of international transfer and thus applied the FIFA rules on solidarity mechanism. not approved by FIFA yet. Inter argues that the solidarity mechanism does not apply to trade between Member States as the solidarity mechanism is of a sporting nature and has nothing to do with trade. this leads to the application of the relevant articles of the FIFA Regulations if the national associations do not implement their own rules. according to the Appellant. Danubio is of the opinion that if the Panel followed Danubio's stance. as defined by the DRC. Inter stresses eventually the fact that Danubio failed to meet the burden of proving that the conditions for the application of articles 81 and 82 of the EC Treaty are fulfilled. (3) Inter explains further that the Italian Federation issued its own national regulations on national transfers and that no solidarity mechanism is foreseen. 6. as « national transfers ». but merely interpr Étation of the rules. prove that the rules can be interpreted in different ways.3 The position of FIFA 49. be it on the basis of the FIFA Regulations. Inter considers that FIFA rules clearly do not impose on national federations to provide for a solidarity mechanism at national level and that therefore Danubio cannot derive any right against Inter on the basis of the FIFA rules. or on the basis of the Italian rules. it was assumed that the solidarity mechanism would apply to every transfer of players ». contrary to article 81 of the EC Treaty . (6) The rules providing for a solidarity mechanism (and the payment of training compensation) were introduced in the FIFA system on the basis of an undertaking taken by FIFA vis-à-vis the EC Commission. in particular under paragraph 1 of the Preamble. international transfers of players cannot be considered as « interchangeable » or « substitutable » according to the EU Commission's definition of the relevant market and the application of the solidarity mechanism has thus no effect on the competition within the common market. this would not be law making. Danubio submits that there would be an artificially induced increase in domestic transfers. has no ability to obtain any solidarity contribution. « it is noteworthy that.. which do not provide for solidarity contributions and are only applicable to national clubs. namely a decision of the DRC dated 22 July 2004. however. (3) The Italian football association implemented national rules. to the detriment of cross-border transfers. (2) Inter thus concludes that the solidarity mechanism as stipulated in the Regulations does not apply to national transfers including in cases where the club claiming the payment of the relevant contribution is affiliated to another association. Inter concluded in its answer that the decision passed by the Dispute Resolution Chamber was confirmed and that the appeal was therefore rejected.. FIFA . The interpr Étation of the rules adopted by the DRC leads to a distortion of the EC market. (5) Article 81 of the EC Treaty should be taken into consideration by the Panel when it interprets the FIFA Regulations.

In the same way. be subject to chapter IX of the Regulations. Juventus and Inter. the « objectives » of FIFA (which include the power to draw up regulations. 2 and art. FIFA requires from the national associations that they implement a system for transfers that observes the general principles of the Regulations. are not part to those exceptions.10). 1 of the Swiss Civil Code. The historical background of the rule matters only when such rule is not clear or incomplete (Decisions of the Swiss Federal Court. such « national » system must be approved by FIFA. only to « international transfers » is not made applicable to « internal transfers » merely because national associations are bound to observe the FIFA rules or because FIFA has a regulatory and supervisory function over national associations. notably. the rules on the solidarity mechanism. the Panel does not see any reason why the FIFA Regulations providing for the payment of solidarity contribution should be applied. in a circular letter dated 23 September 2005 FIFA gave a deadline to the national federations until 30 June 2007. mentioned by Danubio and concerning respectively the objectives of FIFA and the principle of nondiscrimination and stance against racism. but only to interpret and apply them (CAS 2005/A/955&956. regarding the solidarity mechanism. in particular under paragraph 1 of the Preamble.Page 91 considers that the 2001 edition of the FIFA Regulations for the Status and Transfer of Players do not apply to transfers of players between two clubs affiliated to the same association (national transfers). FIFA points out that the DRC jurisprudence takes into account that the principle of the solidarity mechanism is not included in the list of the provisions of the Regulations which are binding at national level. Contrary to Danubio's opinion. and the fee paid to Juventus by Inter be subject to the solidarity contribution provided under chapter IX of the Regulations. that a rule must be interpreted according to its wording and its purpose. and to article 1. 50.3. religion. Just like Inter. The clear wording of the FIFA Regulations leaves no room for a different solution. Swiss law provides. the Panel maintains that its role is not to revise the content of the applicable rules. the Italian association. do not change this conclusion. 55. to submit to FIFA for approval their national regulations on the system of transfers. as provided under paragraph 2 of the Preamble of the Regulations. 6. 3 of the FIFA Statutes. the isolated decision related to the player Robbie Keane dated 12 November 2003. (as forth in article 3 of the FIFA Statutes) does not seem to affect rules duly approved by the competent FIFA bodies. Acuña and Cádiz v/ FIFA. such as those regarding the solidarity mechanism. paragraph 3 (b) of their 2005 edition. As to the interpr Étation of the rules. ATF 122 I 253 and ATF 112 II 1). the Panel stresses that art. the Panel remarks that. according to its clear wording. the prohibition of discrimination on the basis of race. meaning transfers between two clubs of the same national association. a scope of application or meaning other than the one such rules actually have. (2) Moreover. That opinion is indeed not supported by the clear wording of the Regulations. 54. a FIFA rule intended to apply. Indeed. meaning that the solidarity mechanism foreseen by the Regulations is not applicable to the transfer of the Player from Juventus to Inter. Paragraph 2 of the Preamble provides for exceptions to the principles set under paragraph 1. FIFA took therefore the same conclusions as Inter and required that CAS confirms the decision passed by the Dispute Resolution Chamber. At the same time. At the same time. . Paragraph 1 of the Preamble to the FIFA Regulations foresees that « these regulations deal with the status and eligibility of players. belonging to the same association. The wording of the paragraph 1 of the Preamble of the Regulations thus clearly excludes that national transfers. FIFA stresses that this results from the clear wording and systematic of the Regulations. which explains why the DRC has subsequently changed its jurisprudence and rejected any claim of payment of a solidarity contribution following the transfer of a player between two clubs belonging to the same association. As to the fact that no solidarity mechanism has been so far implemented by the Italian football association. nr 7.4 The evaluation of the panel 51. under art. In this respect. As a result. which belong to chapter IX of the Regulations. so to impose their application also to national transfers and to give them a meaning they do not have. The Panel carefully reviewed all the arguments raised by the Parties and used all sources of law including the FIFA Statutes and EC law in order to correctly determine the scope of application of the FIFA rules on the solidarity mechanism. 52. before being effective. where the Single Judge of the FIFA Player's Status Committee was of another opinion and the fact that until 2004 the DRC itself issued apparently similar decisions do not raise any doubts among the Panel as to the scope of application of the rules on the solidarity mechanism and does not change the abovementioned conclusion. to ensure their enforcement and to control that appropriate steps are taken to prevent their infringement) do not give the FIFA rules a force. etc. 53. 57. as well as with the rules applicable whenever players move between clubs belonging to different national associations ». according to paragraph 3 of the Preamble to the 2001 edition of the FIFA Regulations. However. 56. and that. This leads FIFA to the same conclusion as Inter. the Panel notes that. As the transfer at the origin of Danubio's claim took place between two clubs.

related. . including amateur clubs ». Danubio's argument on this point must thus be rejected. 60.Page 92 58. 64. In other words. The new rules find a balance between the players' fundamental right to free movement and stability of contracts together with the legitimate objective of integrity of the sport and the stability of championships. far from introducing a distortion in the internal market of the « transfer of players ». it is necessary to determine. integrating and cultural function. for all that. given the specific requirements of article 81 and 82. and not their entire body. even to the extent it is applicable to international and not to domestic transfers. the Panel considers that no impact on the competition within the EC market is created by the current system. (iii) the fact that paragraph 2 of the Preamble of the FIFA Regulations provides only for a limited number of articles to be binding at a national level. In fact. to fulfil the social dimension of sport and to compensate the efforts made by the training clubs.) the possibility that the solidarity mechanism would be paid in international transfers only (. the Panel notes that it is undisputed that EC competition law is applicable to matters of sport. however. Indeed. (iv) the fact that only the « general principles » of the FIFA Regulations. In light of such principles. and contrary to the Appellant's submissions. does not lead to any violation of EC competition law. have to be implemented by the national associations with regard to the domestic system for the transfer of players. i. they do not. Among such principles was also that contemplating the « creation of solidarity mechanisms that would redistribute a significant proportion of income to clubs involved in the training and education of a player. the Panel does not agree with the Appellant's indication. (v) and eventually the fact that FIFA fixed a deadline to the national federations to submit to FIFA their national regulations prove clearly that the FIFA system on solidarity does not find direct application to domestic transfers if the national federations do not provide for any national regulations on it. within the meaning of article 81. at the end. the Panel remarks that the discussions between FIFA and the EC specifically concerned « international transfers ». and it is also now understood that EU law is able to take into account the specificity of sport. where sporting regulations have to be assessed in the light of the EC Treaty provisions relating to competition. or an abuse pursuant to article 82. The (then) EC Competition Commissioner could then declare that « FIFA has now adopted new rules which are agreed by FIFpro. In addition. Football now has the legal stability it needs to go forward » (see the official press release IP/02/824 . C-519/04P). the main players' Union and which follow the principles acceptable to the Commission. « that (. to achieve a purpose which is crucial also for the application of EC rules. It is now accepted that EU and national law applies to football. notably with article 81 of the EC Treaty. to the safeguard of competitive sport and of its promotion. and in particular to recognise that sport performs a very important social. In this respect. The Panel notes in this regard that the principles incorporated in the FIFA Regulations with respect to the transfer of players were approved by the EC authorities after a long process of negotiation. the restriction (if any) imposed by the FIFA Regulations. the solidarity mechanism was introduced in the FIFA Regulations with the specific approval of the EC authorities. applicable only to international transfers. the Panel finds that (i) the clear wording of the FIFA Regulations. it was assumed that the solidarity mechanism would apply to every transfer of players ». 62. since they are justified by a legitimate objective. as it does not restrict competition. Such conclusion concerns both (i) the existence of a mechanism providing for the payment of a solidarity contribution in the event of international transfers and (ii) the absence in a domestic federative system of a similar mechanism to be applied to internal transfers. As a result of the above. even if the rules on solidarity are regarded as a decision of an association of undertakings limiting the Appellant's freedom of action.. and that the investigation started by the EC into FIFA rules did not concern purely « domestic transfers ». (ii) the fact that national regulations are subject to FIFA approval. appear to be limited to what is necessary to achieve their purpose. which is the redistribution of a proportion of income to clubs involved in the training and education of a player. the Panel comes to the conclusion that the system of the solidarity mechanism currently in place. 59... considering that the contribution to be paid under the solidarity mechanism is limited in its amount. 61. including amateur clubs.Brussels.e. As for the question of the compatibility of the current situation with EC law. As mentioned by the European Court of Justice (Meca-Medina and Majcen v/ Commission of the European Communities : judgment of 18 July 2006. whether the rules in question restrict competition or amount to an abuse of a dominant position. 63. necessarily constitute a restriction of competition incompatible with the common market. and whether that restriction or that abuse affects trade between Member States. 5 June 2002.. During the talks. As a result.) was never suggested. announcing that the European Commission had closed its investigation into the rules governing international transfers of football players).

if any. the award states only how these costs are to be apportioned between the parties. Danubio cannot draw any advantage from art. No contribution is due to FIFA. 70. which imposes a payment . le club uruguayen Danubio FC. which shall include the CAS Court Office fee. ON THESE GROUNDS The Court of Arbitration for Sports rules that : 1. demande à l'Inter de Milan le paiement d'une contribution de solidarité. 1326. 2005 : JDI 2005. Pursuant to article R. obs. 64. 68. relevant for the purposes of article 81 EC Treaty.000 (six thousand Swiss Francs) to FC Internazionale Milano SPA as a contribution towards its legal and other costs in this arbitration. Un joueur de nationalité uruguayenne est transféré d'un club italien. TAS. 69.5 Conclusion 66. FIFA did not hire an external legal adviser. because a distortion. should the system of the solidarity mechanism set up by FIFA be deemed to constitute a breach of article 81 or of art. The Panel could thus not grant a solidarity contribution to Danubio.Page 93 65. E. which the Panel rejects in this case. the conduct of the parties during the entire procedure and given that Inter was assisted by a professional legal adviser. 2. the Panel notes that no distortion. Loquin) aux différents clubs. la Juventus de Turin. à un autre club italien. Costs 67. and not to the creation by this Panel of a new rule to be applied within the national system. For its part. the Panel is of the view that it is fair to order Danubio to contribute towards legal costs and other costs incurred by Inter in an amount of CHF 6. l'Inter de Milan. given the outcome of the appeal. First.and therefore a restriction . cf. as its application. In addition. Elle prend également partie sur la position procédurale de la fédération sportive internationale dans la procédure dite d'appel et sur le pouvoir des arbitres du TAS de vérifier la conformité des réglementations ou des décisions des fédérations internationales au droit européen de la concurrence. Such costs will be determined and notified by a separate communication from CAS.4 of the Code. The costs of the arbitration to be determined and served on the Parties by the CAS Court Office shall be borne by Danubio FC.000. the appeal must be dismissed and the Decision confirmed. . would be in any case created by the applicability of the FIFA mechanism at the international level. the award grants to the prevailing party a contribution toward its legal fees and other expenses incurred in connection with the proceeding. Danubio FC's appeal against the decision dated 21 November 2006 of the FIFA Dispute Resolution Chamber is dismissed. Based on the clear CAS jurisprudence on the matter. 7. which is clearly beyond this Panel's power. Cette contribution est due à chaque transfert d'un joueur de football par le nouveau club (sur l'identification du club débiteur. In accordance with the constant practice of the CAS. the CAS Court Office shall. qui en l'employant entre l'âge de 12 et 23 ans. 3. Such costs are later determined and notified to the parties by separate communication from the CAS's secretary general. p. is caused by the absence in the Italian domestic federative system of a mechanism. . the appeal is fully dismissed. at the end of the proceeding. Furthermore. similar to that contemplated in the FIFA Regulations. determine the final amount of the cost of arbitration. Furthermore. to be applied to internal transfers. 81 or art.on international transfers. would not lead Danubio to win its case. 82 of the EC Treaty. Therefore. Based on all the above. Consequently. 11. Son club formateur. In any event. the costs and fees of the arbitrators calculated in accordance with the CAS fee scale. as a general rule. In the present case.La sentence apporte une contribution importante à la définition des conditions d'application de « la contribution de solidarité » mise en place par la FIFA lors du transfert d'un joueur de football d'un club à un autre. not by the absence of such restriction at the national level. Sentence 14 avr. ont contribué à sa formation. 82 of the EC Treaty. Danubio shall bear all the costs of this arbitration. 6. Les faits sont simples. Ces différents clubs disposent d'une sorte de « droit de suite » qui leur permet de se partager un . this would lead to have this system declared void. Danubio FC is ordered to pay CHF 6. a contribution towards the expenses of the CAS. the administrative costs of the CAS calculated in accordance with the CAS scale. FIFA thus cannot claim legal costs against Danubio.OBSERVATIONS.

cit. cette chron. . Le club uruguayen contesta cette décision devant le TAS dans le cadre de la procédure dite d'appel.Page 94 pourcentage du montant du transfert. à travers son organe de règlement des litiges. 194). 2006.L'une des missions du TAS est de donner une interprétation uniforme des réglementations sportives. p. Lorsque le transfert est un transfert national. XXXX). curieusement. . Rigozzi. Or. Position procédurale de la FIFA 12. exerçait une mission juridictionnelle. FC PruynikYerevan. n° 701 et s. Si véritablement. on voit mal comment son intervention dans la procédure d'appel pourrait être reçue ! 10. since it acted as the competent deciding body of first instance and was not a party to the actual dispute between Danubio and Inter.Préalablement.C. Cette position serait fondée si la FIFA. au regard de ce constat est contestable. Simon. les règles de la Fédération italienne ne prévoient pas contribution de solidarité. il considère in fine que la FIFA est bien défenderesse à l'instance. la FIFA demanda à ne pas être considérée dans la procédure comme une défenderesse et à être écartée de la procédure. Elle s'applique lorsque le transfert du joueur est réalisé entre deux clubs affiliés à des fédérations nationales différentes. En l'espèce. il appartient à chaque fédération nationale de déterminer les règles qui leur sont applicables tout en respectant les principes généraux posés par les statuts de la FIFA. La fédération exerce un pouvoir sur ses membres. . mais ne tranche pas des différends comme arbitre (sur la question. La formation du TAS juge en réalité en tant qu'instance arbitrale du premier degré. comme il l'a souvent été dit (cf. celle-ci est bien partie à l'arbitrage en tant que défenderesse. dès lors que celui-ci énonce que « The Panel shares FIFA's opinion expressed in its letter addressed to CAS on 4 June 2007 and confirms that FIFA. Dans la logique de cette qualification. 47 du Code énonce en effet « qu'un appel contre une décision d'une fédération peut être déposé au TAS si les statuts ou règlements dudit organisme sportif le prévoient ou si les parties ont conclu une convention d'arbitrage particulière et dans la mesure où l'appelant a épuisé les voies de droit préalables à l'appel dont il dispose en vertu des statuts ou des règlements dudit organisme sportif ». V. arb. La décision de la Fédération étant contestée devant le TAS. L'arbitrage des conflits sportifs : Rev. TAS. L'Inter de Milan refusa de payer au motif que la contribution de solidarité prévue par la FIFA supposait que le transfert soit un transfert international intervenant entre deux clubs affiliés à des fédérations nationales différentes. la position de la FIFA est qu'étant la juridiction ayant statué au premier degré. could not be named as a respondent in this procedure » et même si. Sentence 26 mai 2008. . Mais. Interprétation des règles de la fifa par le TAS 13. L'arbitrage international en matière de sport. la décision prise par une fédération ou une ligue à l'encontre de l'un de ses membres (sportif ou club) n'est pas une décision juridictionnelle. Chaussard. L'article R. mais une manifestation unilatérale de volonté. Les voies de règlement des litiges sportifs : Thèse Dijon. le Tribunal arbitral juge que la Réglementation de la FIFA relativement à la contribution de solidarité distingue deux situations. 9. n° 509. Cette position très souvent soutenue par la FIFA s'appuie sur « le mythe » entretenu par le Règlement d'arbitrage en matière de sport. La réponse du Tribunal arbitral. selon lequel le TAS statuerait en tant que juridiction d'appel des décisions rendues en dernier ressort par les organes de règlement des litiges des fédérations internationales. p.G. 1995. . la FIFA était le juge du premier degré. parce qu'elle est intervenue dans la procédure. elle ne peut être partie à la procédure d'appel. ce qui n'était pas le cas en l'espèce. Le Danubio FC saisit alors l'organe de règlement des litiges de la FIFA qui rejeta la demande au motif que les Règles FIFA ne prévoyaient le paiement d'une contribution de solidarité que dans les seuls cas de transferts internationaux. op.

à juste titre. 82. 1999.CA Paris. ils peuvent néanmoins tirer les conséquences civiles d'un comportement jugé illicite au regard de règles d'ordre public pouvant être directement appliquées aux relations des parties en cause » (CA Paris. . Racine). a jugé que le sport relève du droit communautaire dans la mesure où il constitue une activité économique. p. J. 1974. 2001. 1993 : Rev. RTD com. Il est vrai que le système de la contribution de solidarité n'est pas considéré par la Commission comme une restriction au droit de la concurrence. 1994. RTD. et cela malgré les efforts du mouvement sportif international pour faire reconnaître le concept d'exception sportive par rapport au droit communautaire (CJCE. obs. obs. 30 sept. 1993. D.Page 95 L'argument selon lequel la Fédération italienne devait respecter les principes généraux tirés de la Réglementation dela FIFA. 2006. CJCE 1974. arb. contribution dans les transferts internationaux et absence de contribution dans les transferts internes. p. les arbitres jugent qu'ils sont non seulement autorisés. Walrave c/ UCI : Rec. 1997 : Rev. 19 mai 1993 : Rev. Meca-Medina et Majcen c/ Commission : Rec. La Cour d'appel de Paris a jugé. aff. com. Loquin.L'Inter de Milan soutenait que le TAS ne pouvait connaître du litige dès l'instant que l'appelant plaidait que la décision attaquée était contraire au droit européen de la concurrence. p. 1er mars 2001 : Rev.-B. 703. Mais les arbitres constatent également que le système de la contribution de solidarité dans les transferts internationaux approuvé par les autorités communautaires après de longues négociations avec la FIFA et son absence dans les transferts internes ne portent pas atteinte au droit de la concurrence. et donc mettre en place une contribution de solidarité. E. dès 1974. . p. est rejeté au motif que « the fact that only the general pinciples of the FIFA Regulations. le 19 mai 1993. 1993. p. p. Loquin. Cependant. la CJCE.e 1995 : Rev. Le raisonnement n'est pas totalement convaincant. C-519/04. Ils jugent également que l'absence de contribution dans les transferts internes ne peut constituer une restriction à la concurrence. note D. Bureau . CJCE 2006.CA Paris. Le Tribunal arbitral tire argument du fait que la suspicion originaire des autorités communautaires à l'égard du système n'a porté que sur la contribution de solidarité dans les transferts internationaux. 12 déc. 1994. arb. arb. . aff. 1045) et a tiré toutes les conséquences de cette qualification en décidant qu'il était nécessaire de déterminer si les règles sportives portent atteinte à la concurrence (CJCE. En effet. règles posée en particulier par l'article 186 de la Loi suisse de droit international privé. . . 11. La solution est identique en droit français de l'arbitrage international. 1577). 20 sept. have to be implemented by the national associations with regard to the domestic system for the transfer of players. Le Tribunal arbitral rejette au fond cette fois l'argument invoqué par le club uruguayen selon lequel la décision de la FIFA créerait une distorsion de concurrence dans le marché commun en distinguant les règles applicables aux transferts nationaux et internationaux. Jarrosson . relève que la difficulté soulevée est une question d'arbitrabilité. I. note D. p.CA Paris. que « si le caractère de loi de police économique de la règle communautaire du droit de la concurrence interdit aux arbitres de prononcer des injonctions ou des amendes. 359. mais aussi obligés d'appliquer le droit européen de la concurrence. Le Tribunal constate tout d'abord qu'il n'est pas contestable que le droit européen de la concurrence est applicable au sport. arb. and not their entire body. Cohen. arb. Bureau et A. 121. ne devient pas discriminatoire au regard du droit de la concurrence en créant une restriction aux . obs. 10 sept. 494.également CA Paris. 1996. 36/74. on peut se demander si le système à deux vitesses retenu. Hory. 584. obs. 18 juill. S'appuyant sur la jurisprudence du Tribunal Fédéral Suisse. and eventually the fact that FIFA fixed a deadline to the national federations to submit to FIFA their national regulations prove clearly that the FIFA system on solidarity does not find direct application to domestic transfers if the national federations do not provide for any national regulations on it ». applicable à tout arbitrage dont le siège est en Suisse et. 645. p. note Ch. Les arbitres rappellent d'abord qu'ils sont compétents pour statuer sur leur compétence. Compatibilité de la règlementation de la FIFA avec le droit communautaire de la concurrence 14.

Règles antidopage pour le contrôle des animaux prenant part à une compétition sportive. Applicable law 4.) . « The FEI is located in Switzerland. .Code mondial antidopage (art. 2. . .9 mars 2006.A.Sanction. It follows that the FEI Regulations and. Switzerland and that procedures before the Court of Arbitration are governed by Swiss Law ». According to Article 057. The jurisdiction of the CAS. paragraph 1. Olivier Carrard (Suisse).Principe d'égalité de traitement. which is not disputed. L'atteinte éventuelle au droit de la concurrence justifierait l'inapplicabilité au litige. . » 7. paragraph 1. (. R57 of the Code. . .Droit applicable. sous forme d'une exception de nullité. and accept and enforce its decision in good faith. Article 059.Mme Carole Barbey (Suisse). subsidiarily. . Ici encore l'argument ne convainc pas. as an incorporated body under the Swiss Civil Code. last sentences of the FEI Statutes provides as follows : « The parties concerned shall comply with the Statutes and Regulations of the CAS.Règles vétérinaires de la FEI.Dopage. CAS Jurisdiction 1.M.Droit d'être entendu. The parties concerned acknowledge and agree that the seat of the Court of Arbitration is in Lausanne. the Organising Committee of the FEI Endurance World Championship 2005 c/ Fédération Équestre Internationale (FEI) & Respondent 2.. de la règle du Règlement de la FIFA qui limite aux seuls transferts internationaux la contribution de solidarité. 2. .Procédure.Tribunal arbitral du sport (TAS). . evaluating all facts and legal issues involved in the dispute. association or sports-related body which has issued the challenged decision is domiciled ».Droit communautaire de la concurrence Procédure d'arbitrage d'appel.) 1.Recevabilité de l'appel. derives from Art. le Tribunal arbitral affirme son impuissance face à cette situation dès lors qu'il ne peut créer une règle nouvelle permettant à l'appelant d'obtenir une contribution que les textes ne prévoient pas. Eric LOQUIN Tribunal arbitral du sport (TAS). 21st edition (the « FEI Statutes »). . The Panel did not therefore examine only the formal aspects of the appealed Decision but held a trial de novo. .M.3 of the FEI General Regulations and Article R. dans l'hypothèse même où le système serait contraire au droit de la concurrence. according to the law of the country in which the federation. 47 of the Code of Sport-related Arbitration (the « Code »). . 3. Enfin. . (.1. first sentence of the FEI Statutes.Page 96 transferts internationaux qui n'existe pas pour les transferts internes à l'ordre juridique italien.Sentence n° 2005/A/895. Article R. the Panel has the full power to review the facts and the law. 16). 059 of the FEI Statutes. président. . 58 of the Code specifies that the Panel « shall decide the dispute according to the applicable regulations and the rules of law chosen by the parties or... .Droit communautaire de la concurrence Arbitrage international. . TAS. 5. .Compatibilité de la réglementation fédérale avec le CMAD. in the absence of such a choice. .Disqualification.Procédure. Under Art. Massimo Coccia (Italie).. It follows that the CAS has jurisdiction to decide the present dispute.Contrôle de légalité. . . Article 170. La sentence se prononce sur la mise en oeuvre des règles spéciales que les fédérations sportives impliquant les animaux sont autorisées à prendre par le CMAD et sur leur compatibilité avec celui-ci et avec le droit d'être entendu et le principe d'égalité de traitement. . Swiss law are applicable to the present case. . & Fédération Française d'Équitation & Emirates International Endurance Racing.Règlement général de la FEI. 6.

3.. In General 12. 11. in casu. the Panel observes that. at stake. the FEI must be able to implement anti-doping rules which are appropriate to the characteristics of equestrian disciplines. of the FEI General Regulations. with regard to the « positive medication case ». Procedural motions : Standing of the Appellants 11.g. Respondent 2 argues that there is no reason for the Appellants to have the possibility to use an appeal against the decision of the FEI Judicial Committee as their legal remedy. 10. subject to modifications by any of the governing bodies of the FEI ». although the FEI has always treated Respondent 2 as the winner and the World Champion. At the hearing held on 30 November 2005. only Ms A (Appellant 1) and the FFE (Appellant 2) were entitled to appeal before the CAS against the Decision issued on 28 April 2005 by the FEI Judicial Committee. 3 of the FEI General Regulations reads as follows : « The rules and list of Prohibited Substances existing from time to time and laid down in the World Anti-Doping Code and any and all annexes and modifications thereto apply. Indeed. the Panel is of the opinion that Article 170 of the FEI General Regulations. 2. 13 and 17 of the Code » (emphasis added). In the view of Respondent 2. a clear distinction must be made between the « medication case » and the « award ceremony case ». Respondent 2 asserts also that there is no explicit provision in the FEI General Regulations or in the FEI Veterinary Regulations allowing the Appellants to become parties to a medication case and that. subject to modifications by any of the governing bodies of the FEI as may be published from time to time ». bestowing such right to riders (or their federations) who are able to show a legitimate interest to appeal. 170 of the FEI General Regulations an « Appeal may be lodged by any person or body with a legitimate interest against any decision made by any person or body authorised under the Statutes. 18. Indeed. Then. First of all. the Appellants have never filed any protest. in the Panel's opinion. before the merits of the appealed Decision were discussed. In other words.2. Indeed. which does not grant the right to appeal to athletes (or their federations) who might benefit from having another competitor disqualified. another competitor .] apply. Consequences. under FEI rules it is not necessary for a person to be admitted as a party to the proceedings before the FEI Judicial Committee in order to have the right to appeal against its decision. 13. in FEIsanctioned events the FEI anti-doping rules must be considered as lex specialis prevailing over the WADA Code in case of conflict between the two set of rules. 14. the Panel remarks that Article 16. that the appealing party must have sufficient stake in the dispute. provided it is admissible » (emphasis added). the Panel notes that according to the applicable FEI rule the crucial criterion for a person or body to have the standing to appeal to the CAS is whether or not a « legitimate interest » can be ascertained. The Organising Committee (Appellant 3) was then asked to leave the courtroom. in the Panel's view.. the Appellants are not entitled to appeal against the disputed Decision. Therefore. the Panel ruled that. the FEI rule providing that a person or body with a legitimate interest . Regulations or Rules. can be considered as « generally consistent » with . must yield to Article 170 of the FEI General Regulations. 20. pursuant to Art. the Panel is of the opinion that in equestrian cases Article 13.e. the Panel is satisfied with the undeniable fact that the disputed Decision was issued on 28 April 2005 (and notified to Appellant 3 on 2 May 2005) and the Appeal was filed within the applicable deadline of 30 days. as they were not admitted as parties to the proceedings before the FEI Judicial Committee. The Panel also notes that Article 145 para. This means. Accordingly. in accordance with Article 145. although it is true that the FEI has always treated Respondent 2 as the winner of the EWC 2005. and appeals for animals involved in sport. the International Federation for that sport shall establish and implement rules that are generally consistent with Articles 1. According to Respondent 2. of the three Appellants. Therefore. 19. In this connection.3 of the WADA Code. 16. its right to appeal having been denied. It seems to the Panel that.. of financial or sporting nature. given that the « rules [. the Panel considers that the FEI rule's requirement of « legitimate interest » is satisfied if it can be stated that the appellant (i) is sufficiently affected by the appealed decision and (ii) has a tangible interest.. fair hearings. but after having heard the respective submissions on the issue related to the standing of the Appellants. 15. the Appellants only have a direct interest in the « award ceremony case » and an indirect interest in the « medication case ». according to which anybody with a legitimate interest may appeal against a FEI decision. 17. The Panel took that decisions for the reasons set forth herein below.] laid down in the World Anti-Doping Code [. results management. considering in particular that the rules of the WADA Code do not entitle the Appellants to appeal against the disputed Decision.Page 97 5. In any event.has the right to appeal to the CAS must be applied in an equestrian case even if the WADA Code would not grant that right to the same person or body. the Panel does not accept the Respondent 2's submission that the Appellants have never filed any timely protest. paragraph 3. Furthermore.2 of the WADA Code provides that « With respect to determining anti-doping rule violations. which is still pending at FEI (Respondent 1) level. Therefore. 9.

Respondent 2 was sort of informally disqualified by the Organising Committee. If this Decision is affirmed. must remain independent and neutral between the two competitors. [. 6. the final positions were altered. In particular : the « legitimate interest » requirement 1. Indeed. the appealed Decision certainly affects the FFE because it is of great importance for a national federation to have one of its members become a World Champion. because of its role and position in the EWC 2005. the FEI Judicial Committee considered as particularly relevant the fact that Respondent 2 « clearly requested the opportunity to be represented at the B-sample analysis. Then. (. In the Decision. in particular under such peculiar circumstances as the ones encountered during and after the EWC.. both of financial and sporting nature.. In fact. FFE has a direct sporting interest to support its athlete.] As a result. Accordingly. the Panel remarks that the Organising Committee (which is also a « body » within the meaning of Article 170). the Panel is of the view that Ms A is sufficiently affected by the appealed Decision and has a tangible interest. hence. Ms A would be stripped of the gold medal and all the other prizes awarded to her after the race. The Panel remarks that. For the above mentioned reasons. had Respondent 2 the right to be represented at the B sample analysis ? b) Has a doping offence been committed ? . The main issues to be resolved by the Panel are : a) Based on the applicable regulations and laws. should be disregarded ». a gold medal and a World Champion title have a financial impact for a national federation that cannot be matched by a silver medal. Nothing changes for the Organising Committee. Ms A. the Panel finds that Appellant 3 has no legitimate interest. and insofar as Ms A is admitted as a party to the proceedings before the CAS. insofar as it does not deny a procedural right granted by the WADA Code but it simply extends such right to other legitimately interested persons or bodies. It seems to the Panel that the Organising Committee is not sufficiently affected by the disputed Decision and has no tangible interest at stake in this appeal procedure. In terms of publicity. and therefore the entire urine test. Respondent 2 will receive the Gold medal and all relevant prizes won by him ». In addition. 24.. the Panel finds that Appellant 2 is sufficiently affected by the appealed Decision and has a tangible interest at stake and.) ensure that the Person Responsible.. if either Respondent 2 or Appellant 1 is awarded the title of World Champion. it is entitled to appeal and stand before the CAS in the present case. Ms A has an obvious interest to be able to challenge the Decision. Accordingly. the Panel remarks preliminarily that the FFE is certainly to be considered as a « body » under Art. and thus no standing. it will be on the basis of the said Decision that she will be losing any sporting and image benefits (and the related pecuniary advantages) deriving from being the World Champion. the situation is unusual for the following reasons : o The apparent competition winner did not receive the gold medal or any prize. whereas HH Sheikh Hazza was being considered as the winner of the event by the FEI. [. Under those circumstances. 25.1 21. was granted the gold medal and declared World Champion by the FEI-authorized Organising Committee of the Endurance World Championship 2005.. which would have to be handed over to Respondent 2. the Panel finds that Appellant 1 is entitled to appeal and stand before the CAS against the Decision issued on 28 April 2005 by the FEI Judicial Committee. the FFE has a « legitimate interest » to appeal against the disputed Decision. media coverage and direct as well as indirect repercussions. As to the standing of Appellant 3. since a favourable appeal could allow her to keep the gold medal and to confirm what she thought at the time to be her World Champion title.Page 98 Article 13 of the WADA Code.. 170 of the FEI General Regulations. 23. In its Decision dated 28 April 2005. The merits 27. in the case at hand. at stake in the present case.) he was nevertheless denied the ability to assess the integrity of the analysis of the confirmatory sample. Secondly. in financial or sporting terms. to appeal against the disputed Decision. 26. 28. o At the closing ceremony.] there has been a procedural error that is of the nature to compromise the limited rights of the PR to such an extent that the results of the B-sample analysis.. Accordingly. the FEI Judicial Committee ruled that « The FEI Secretariat will (. before the results of the doping tests were officially announced. in the Panel's view. 22. As to the standing of Appellant 2.. who had finished in second place.

1 Based on the applicable regulations and laws. this must be requested in writing by the Person Responsible or his National Federation. the 8th edition of the FEI Veterinary Regulations was no longer in force at the time of the 2005 EWC. which granted the Person Responsible or his National Federation the right to appoint a « witnessing analyst » to be present in the laboratory during the confirmatory analysis of sample B : « Article 1023 . The second testing was designed to provide a Person Responsible with additional protective rights in respect of doping. Article 1022 reads as follows in relevant parts : « 4. If the result of analysis of Sample A is positive and a confirmatory analysis of Sample B is required. If the result of analysis of Sample A is positive and a confirmatory analysis of Sample B is required. this must be requested in writing by the Person Responsible or his NF within 10 days of receiving a written report of the analysis of Sample A from the FEI. when and by whom ? d) Sanctions. However.. 31. Annex 9 even specified the professional skills required and the conditions to be fulfilled in order for the witnessing analyst to be authorised to attend the analysis of sample B. Since 1 January 2002. 9th edition. the procedure for analysis of collected samples was governed in detail by Art.) 4. o In his witness statement Mr H explained that « In the past. within 10 days of the date of the FEI's notification of the results of the Sample A analysis. This analyst must operate in accordance with the Terms of Reference for Witnessing Analysts (Annex IX). that sample B from a particular horse does or does not contain the particular drug and/or metabolite(s) as found in sample A ». which contains no specific rules about the right of the Person Responsible or of his National Federation to appoint a witnessing analyst. makes no reference whatsoever to witnessing analysts and to their role anymore. 9th edition. the Sample B testing requirement at different laboratories was introduced. The confirmatory analysis must be performed at the same laboratory. 5. the FEI Judicial Committee did not indicate in its Decision any current FEI rule granting the right to appoint a witnessing analyst.Page 99 c) Has the chain of custody been broken ? If so. the procedure for analysis of collected samples is governed by Article 1022 of the FEI Veterinary Regulations. which is of course .Procedure for analysis (. 1023 of the FEI Veterinary Regulations. » 30. Under those circumstances. Annex IX to the FEI Veterinary Regulations. had Respondent 2 the right to be represented at the B sample analysis ? A) FEI Regulations 29. » 32. The Panel takes comfort from the fact that its opinion on this issue is backed by the following elements : o The « Guide for competitors » regarding medication controls in FEI Competitions does not make any mention of such a right. Until 31 December 2001. 6. The B-sample will be despatched to and analysed by the relevant laboratory as soon as practical following receipt. the analysis may be witnessed by another analyst appointed by the NF or the Person Responsible at the same time as the confirmatory analysis is requested. Indeed. the Panel is comfortably satisfied that it was the deliberate choice of the FEI not to give to the Person Responsible the right to be represented at the B sample testing procedure. In addition. 33. on the request of the Person Responsible. the right to have a witness present had been abused and in order to try to avoid this. However. or by the Central Laboratory if the A-analysis was carried out by a Reference or Associate Laboratory. 5. entitled « Confirmatory Analysis ». and must be started within 21 days of the date of the written request by the Legal Department requesting the confirmatory analysis provided that such request was timely submitted. The confirmatory analysis must be started within 21 days of the date of the written request to the MCA requesting the confirmatory analysis. The confirmatory analysis (B-analysis) must be performed by one of the official FEI Reference Laboratories if the A-analysis was carried out by the Central Laboratory or an Associate Laboratory. 8th edition. Annex IX to those FEI Veterinary Regulations provided that the « role of the Witnessing Analyst is to satisfy himself..

Page 100 extremely serious.. he was not the subject of a measure taken by the State. as a matter of principle. 13 and 17 of the Code.2 With respect to determining anti-doping rule violations. 9th edition. o In its brief.. p. Articles 8 and 28 of the Swiss Civil Code. C) Fundamental rights 36. but the B-sample must be transferred to another laboratory than the one responsible for the A-sample analysis with the intent of ensuring objectivity ». Giorgio Malinverni. with the result that these provisions are. In the Panel's view. reported (and translated) in CAS Digest I. 16. 4). one can argue that fundamental rights are. volume II. the International Federation for that sport shall establish and implement rules that are generally consistent with Articles 1. Gundel c. This article is not among those enumerated in Art. even if it is punishing behavior which is also punished by the state [Swiss Federal Supreme Court... Les droits fondamentaux. see Gabrielle Kaufmann-Kohler. Professors Gabrielle Kaufmann-Kohler and Giorgio Malinverni explain that « as a matter of principle.1 In any sport that includes animals in competition. There is no requirement for the presence of a witness ». inapplicable » (ATF 127 III 429 .) [and] has nothing to do with the power to punish reserved by the criminal courts. B) WADA Code 34. is fully compatible with the WADA Code. results management. However. Article 16 of the WADA Code. it has frequently reviewed or . Decision of 15 March 1993. 9. p.) One can conclude that. 11. Droit constitutionel suisse. governing the « Doping control for animals competing in sport ». the FEI is under no obligation to grant the Person Responsible the right to be represented at the B sample testing procedure. the FEI admits that « The Appellants' arguments referring to the absence of an express provision in the FEI Veterinary Regulations providing for a right to witness the analysis appear to be accurate ». In the above mentioned essay.2 of the WADA Code. 22). the International Federation for that sport shall establish and implement anti-doping rules for the animals included in that sport. Therefore. 561] (. as the holder of public power (Andreas Auer. The right of the athlete and/or the athlete's representative to attend the B sample opening and analysis is provided under Article 7. 2. the Panel could simply dismiss the submissions of the Respondent 2 regarding the alleged breach of his fundamental rights. 10. The Swiss Federal Supreme Court has addressed the issue of whether or not doping regulations are comparable to criminal law provisions. 2003. 3. 39. appropriate Testing procedures and a list of approved laboratories for sample analysis. Consequences. In a recent decision concerning a sports governing body's decision to suspend an athlete. and appeals for animals involved in sport. Legal opinion on the conformity of certain provisions of the draft World Anti-Doping Code with commonly accepted principles of international law. fair hearings.. the right to a fair trial and the principle of equal treatment. as such. Michel Hottelier. Giorgio Malinverni. » 35. N°62 et seq. The Panel calls attention to the fact that the purpose of fundamental rights is to protect the individual from the State. The Respondent 2 is of the opinion that his right to be present with a Witnessing Analyst at the opening of the B sample is a consequence of fundamental principles such as the right to fair evidence proceedings. In the landmark decision Gundel. Article 1022 of the FEI Veterinary Regulations.. It follows that both under the FEI Regulations and the WADA Code. 9th edition. and in particular the specific procedural guarantees in criminal matters. are not applicable to doping disputes before private sports governing bodies ». the fundamental rights granted by international (and national) instruments of protection of human rights are not applicable in sports matters decided by private bodies. Based on the foregoing. 37. this statement explains in a plausible way the reasons of the changes which occurred in the FEI Veterinary Regulations. provides as follows : « 16. in this connection. the Panel is well aware of the vital role of the CAS in the protection of due process principles vis-à-vis national and international sports bodies and. However.] This is particularly true with respect to the specific procedural guarantees that international (and national) human rights' instruments afford in criminal matters. 38. inapplicable to doping controls carried out by sports governing bodies that are legally characterized as purely private entities. This view is consistent with the current approach of the Swiss Federal Supreme Court. The antidoping rules shall include a list of Prohibited Substances. Such rights are not intended to apply directly to private relations. the Supreme Court specifically held that a sports federation's sanctions for doping were private rather than criminal in nature : It is generally accepted that the penalty prescribed by regulations represents one of the forms of penalty fixed by contract. FEI. namely based on Article 29 of the Swiss Constitution. the Court held the following « The Appellant invokes Article 27 of the [Swiss] Constitution and 8 ECHR. 16. human rights. The FEI further confirms that « Safeguards have been introduced in the latest version of the FEI Veterinary Regulations as a compromise : the presence of the PR is not provided for. Berne 2000. the right to be heard.2 of the WADA Code. p.. is therefore based on the autonomy (. according to the prevailing contemporary judicial practice. [. Therefore.

. p. departing from its own rules. Respondent 2 was not allowed to take part to the B sample testing. in case a confirmatory analysis is required. the Panel notes that. o Respondent 2 is a member of his national federation. due process rights must be in proportion with the sanction. 40. Nevertheless. which is itself a member of the FEI. Respondent 2 argues that « it has long been the standard practice of the FEI Judicial Committee to give the Person Responsible and/or his Witness Analyst the right to attend the B-Sample analysis. first time offenders whose horses have tested positive to prohibited substances graded 3 to 5. Giorgio Malinverni. when the statutes of his Federation refer to the regulations of the governing association. the B sample must be transferred to another laboratory than the one responsible for the A sample analysis. o The sanctions imposed upon a Person Responsible for a doped horse are much milder than the sanctions imposed upon athletes convicted of anti-doping rule violations. which is compatible with the WADA Code. on certain conditions may opt for a simplified administrative sanctioning procedure in which only the following sanctions shall be imposed : (i) disqualification from the event and forfeiture of all prizes and prize money won at the event and (ii) a fine between CHF 750 and CHF 250. who is in an identical situation. p. Respondent 2 accepted the procedure for analysis as defined under Article 1022 of the FEI Veterinary Regulations.. When. 3f. Therefore. For instance. Nevertheless. the Panel considers that the right to fair evidence proceedings has not been breached for the following reasons : o The specific content and extent of the right to be heard varies from a case to another (Andreas Auer.Page 101 annulled Federations' decisions or regulations for lack of compliance with general principles of law. (. the FEI introduced safeguards. his right to be heard was respected. ATF 117 Ib 266 c. He must not be able to choose to be treated under the regime applicable to athletes or to Persons Responsible of an animal. that the presence at the B sample testing could be considered as a recognized due process principle. 9th edition. To compensate the voluntary absence of such a right. the FEI was entitled to set up such a rule. 425).) The principle of equal treatment requires that the Respondent 2 be granted the same rights ». In conformity with the applicable regulations. the current applicable regulations do not provide a right for the Person Responsible to attend the analysis of the B sample. It results that a Person Responsible cannot expect to have the exact same rights as an athlete convicted of doping. 117 Ib 414 c. 276). it has done so on a mere courtesy basis. without ever contesting it before this dispute arose. It does not provide the Person Responsible with the right to witness the analysis of the B sample. without necessarily making reference to specific legal systems. in the Respondent 2' favour. which did not exist before. With respect to the alleged FEI's « standard practice ». he had the opportunity to review and to comment the various reports regarding the results of the A sample and the B sample testing. to be treated in the same manner (cf. In the Panel's view. 43. This provision sets out the rules according to which the analysis of the samples is to be performed. Under these circumstances. ATF 122 II 464).e. Even assuming. the Panel will examine the merits of the due process principles invoked by Respondent 2. not even international law as such. 9th edition. With regard to the invoked « right to fair evidence proceedings ». It follows that the FEI regulations are applicable to Respondent 2. . 1022 of the FEI Veterinary Regulations. it can still be derogated if an adequate justification can be asserted. In that sense. Article 1022 of the FEI Veterinary Regulations. the Panel does not have a problem with the fact that those rights are not as far-reaching as those of athletes. Droit constitutionel Suisse. 41. 8c p. In casu. the Panel considers Art. It has been recognised by the Swiss Federal Tribunal that regulations of an association like the FEI also apply to indirect members. Les droits fondamentaux. a decision is taken departing from the law.. volume II. Michel Hottelier. This would be in breach of the principle of equal treatment. the FEI (ATF 119 II 271 et seq. 611 . The right to be heard confers to the interested person the right to participate to the process of collecting evidence or. 270 . has allowed the presence of a witnessing analyst. if sometimes the FEI. Accordingly. the right to express himself/herself on the result of the said process (ATF 124 II 132 . 44. This is confirmed by the abundant case law published by the FEI. o As explained here above. The safeguards put in place must be considered as an alternative to the personal presence of the Person Responsible at the B sample testing. at least. is compatible with the WADA Code. in the Panel's view. With regard to the principle of equal treatment. it would open the door to disproportionate requests or abuse of rights. By submitting himself to the rules and regulations of the FEI. Respondent 2 may judge that such a measure cannot replace the direct presence of a witnessing analyst at the sample testing. in a concrete case. 9th edition.e. i. to riders. For instance. the Panel does not accept the Respondent 2's submissions according to which the presence of the witnessing analyst at the confirmatory test cannot be replaced by a post-analysis review. as already stated. Provided that adequate and proportionate safeguards protect a Person Responsible's rights. Otherwise. depending on his interests and on what regulation is more favourable to his interests. Bern 2000. Accordingly. This is actually the reason why the FEI decided to replace the right of the Person Responsible to be present to the B sample testing by other measures. 42. the Panel notes that this alleged right emerges from the right to be heard. it does not give the right to a person. i. ATF 124 I 241). to be respectful of the Respondent 2's right to be heard and thus acceptable.

the mentioned CAS awards deal with situations which must be distinguished from the present case : o In the CAS award of 25 September 1998 (CAS 98/184. Mr H invitation to attend was only a matter of courtesy which did not give rise to a proper right to attend the B sample testing. In other words. Respondent 2 has also relied on some CAS awards. Under the aforementioned circumstances. the Panel remarks that the the Paris laboratory LCH actually followed the FEI rules in proceeding immediately to the testing of the B sample. the applicable regulations expressly granted the Athlete's Federation the right to send representatives to the testing of the B sample. is clear and cannot be amended by the Judicial Committee. in allegedly similar cases. pararagraph 1. Minor irregularities do not include (. The Panel remarks that the General Assembly is the supreme authority of the FEI (Article 008.3 . in accordance with Article 018. 47. which is not the case in the present matter. 50. However. « The federation thus assumes the role of the athlete's representative in the course of the proceedings ». 258-259). It is certainly regrettable that Mr H created expectations in this respect. the FEI Judicial Committee has granted to the Person Responsible the right to attend the B sample testing.7 and Article 009. in the absence of a legal basis.. as provided by the applicable Regulations. therefore. v/ International Gymnastics Federation). o In the CAS award of 23 January 2003 (CAS 2002/A/385. which is obviously an irrelevant issue in the present case. Moreover. the Panel is of the opinion that the mentioned CAS awards do not support the Respondent 2's submissions.Page 102 45. The possibility that this right might be incorporated again into future FEI Veterinary Regulations is of no help.. apart from the fact that each CAS Panel has full power to review both the facts and the law of the case without any binding authority of precedents (CAS Cullwick v/ FINA. paragraph 1. as their facts and/or applicable rules are too different from those of the present case. the award concerned a case where the applicable EFA rules . 1. The said By-Law expressly provided that « Minor irregularities.expressly granted to a Person Responsible the right to be present or be represented at the B sample testing. In the said case. the Panel had to examine whether the Person Responsible had orally waived his right to be represented at the analysis.) failure to provide the Athlete or Person Responsible with an opportunity to be present or be represented at the opening and analysis of the « B » Sample ». any reference in such award to the protection of the personality of the athlete subject to an anti-doping procedure is of no avail in the present case. the analysis of the B sample was conducted without the athlete or her Federation being given a chance to attend the said analysis. Therefore. which cannot reasonably be considered to have affected the results of otherwise valid tests. CAS Digest I.15 and 1. 251. Article 1022 of the FEI Veterinary Regulations.2 D) Conclusion 51. cannot take advantage of the fact that. given that Article 1022 of the FEI Veterinary Regulations requires that the B sample « be despatched to and analysed by the relevant laboratory as soon as practical following receipt ». Rules and Special Regulations. of the FEI Statutes). Furthermore. the Panel had to consider the violation of an express anti-doping rule.16 of the FEI Statutes. Cook v/ FEI) the Panel had to examine whether the FEI had the obligation to supply all relevant material to the Appellant in order to enable the latter to make an informed choice as to whether to request a confirmatory analysis of the B sample. 49. 48.differently from the FEI rules applicable to the present case . will have no effect on such results. the Panel finds that in the present case Respondent 2 had no right to be represented at the B sample analysis. 9th edition. as long as the General Assembly has not accepted it. It has the function and the power to approve the General Regulations and to accept the Veterinary Regulations. In the EFA case. but Mr H does not and did not have the authority to modify the rules adopted by the FEI General Assembly. 46. given the clearly different position of an animal and a human being within the framework of a anti-doping procedure (difference reflected both in the FEI Regulations and in the WADA Code). mentioned in the disputed Decision. Respondent 2. which allegedly support his submissions related to the breach of his fundamental rights. o In the CAS award of 20 October 2003 (CAS 2003/A/477 B & S v/ EFA). It is evident that the issue was not about the right to a confirmatory analysis itself or to attend such an analysis in person. It results that the Judicial Committee or other FEI bodies below the General Assembly do not have the authority to decide whether or not to apply the FEI Regulations as approved by the General Assembly. The same reasoning applies to the similar Respondent 2's argument that the right to be represented at the B sample test would result from the communication sent by Mr H of FEI allowing Respondent 2 to send a witnessing analyst at the confirmatory analysis. K. In view of the above. The Panel is of the view that. 1. the doping offence was sanctioned under the Anti-Doping By-Law of the Equestrian Federation of Australia (« EFA ») and before the WADA Code entered in force.

Respondent 2 alleges that it is possible that the positive result is the responsibility of someone who maliciously tampered with the samples. without providing any actual evidence of such tampering. (ii) the fact that the CVRL must have had information as to which horse the samples belonged. Moreover. in the Panel's opinion. B finished third. Respondent 2 is absolutely convinced that the horse X did not receive any Methylprednisolone in any form whatsoever. Hence. which were then sealed and labelled in his presence. » 57. Has the chain of custody been broken ? If so. and that this was out of the . Respondent 2 claims « The chain of custody was also interrupted in that the result from the laboratory was already known to the Organising Committee on 29 January 2005.3. In particular. He checked the numbers of the samples and could remember that « the sample A had the last number 5 and the sample B had the last number 6 ». He saw the technician collect the urine from the horse. ». who took part in the EWC as a contestant and. he suspects the FEI to have intentionally made the arrangements in order for Respondent 2 not to be able to be « be present at the B-test. Respondent 2 brings into play (i) the alleged conflicts of interest of B. the above elements do not substantiate the allegation that the samples of the horse Hachim could have been tampered with and do not render per se plausible the allegation that somebody had the intention to sabotage the samples. 58. 61.. X was under the direct and constant supervision of a team member of Respondent 2. The Panel has evidence of the fact that the A sample test was accelerated in order to obtain the test results sooner than usual. He further submits that the French laboratory was lacking of independence since « the second placed rider. 60. 162 of the FEI General Regulations. Yet. 54. why did he not manipulate also the samples of the horse Z ridden by Ms A ? 62. he did not give any plausible reasons why another contestant would try to manipulate the samples of the horse X in order to favour Ms A. indicated that the staff of the laboratory worked on Friday 28 January 2005 in order to fulfil the request with respect to this specific sample. was French. Therefore. Mr S was present during the whole sampling procedure and was able to witness every single manoeuvre performed on that occasion. concerning conflicts of interest. The Panel finds Mr S's witness statement dated 21 June 2005 to be both credible and compelling. although the laboratory was not supposed to know the name of the tested horse ». and (iii) the fact that the CVRL communicated the results to the Appellant 3 on the 29 January 2005. If he had the alleged power to tamper with the samples within the CVRL and if it was in his intention to win the race at all costs. decant it in the bottles. It is undisputed that Methylprednisolone is a prohibited substance.. 6. he suggests that he is the victim of a conspiracy. Has a doping offence been committed ? 52.. on 27 January 2005 immediately following the race. Indeed. The Appellant adduced no evidence to ascertain a credible plot hatched against him. Respondent 2 never asserted that the French rider was at the origin of the suspected sample tampering.2. Finally. sanctioned by Article 145 of the applicable FEI General Regulations. who would profit from a positive finding of doping by becoming the World Champion. the result is a doping offence. 53. It has been filed by Respondent 2 and can therefore be considered as not being challenged by the latter. 63. However. Thus. with the exception of an order that had been received from (.. the Panel finds that B was not appointed to any Official position at the EWC. To support his position regarding the possibility of a manipulation.) the laboratory's administrative director. allegedly. 56. 59. In particular. Indeed..4 6. Dr. that the sample be given priority treatment and that the testing be accelerated. its General Counsel (. when and by whom ? 55. from the moment the horse X crossed the finish line until the completion of the sample collection process. had interests in the FEI Associate approved Laboratory CVRL. in its brief the FEI admits that in July 2005. It results that the alleged tampering with the samples must have occurred during the period after the bottles were sealed. This meant that the sample needed to be treated in a two-day turnaround time as opposed to the usual four-day turnaround. According to this document. it does not establish as to where in the chain of custody the manipulation was likely to have occurred.Page 103 1.. the bag tag ID for the A sample was ID 01047885 and for the B sample ID 01047886. was violated. the Panel notes that Respondent 2 bases its allegation on suspicions and innuendos. on the basis of the evidence on file.) learned that the « test of the A sample had been performed according to the standard procedure. The said substance was found in the urine samples collected from the horse X. the Panel does not find any evidence to support the Respondent 2's submission that Art. According to the doping control form. for whatever reason.

74.e. some members of the Organising Committee) knew of the positive test results before the award ceremony. the Panel. bearing in mind the seriousness of the allegation. 73.4 Sanctions 71. providing that an anti-doping rule violation must be established to the comfortable satisfaction of the Tribunal. According to the applicable FEI Veterinary Regulations. Pantani c/ UCI et FCI c/ UCI. Then. that is well before the official communication to the FEI. Then. 70. At least.). body fluids or excreta at an event as the result of a Medication Test. The Panel is inclined to believe that Respondent 2 is sincere when he declares that the horse X did not receive any Methylprednisolone from him or from someone from his entourage. bearing in mind the seriousness of the allegation (TAS 2002/A/403 & TAS 2002/A/408. Boevski v/ IWF. offered by the FEI. as he obviously did not and could not keep an eye on his horse at all times. However. 2 of the FEI General Regulations. CAS 2004/A/607. ». this does not amount to evidence of any tampering with the A sample. According to Article 146 par. unless the Ground Jury has authorised the horse to participate or continue in the event or unless the Judicial Committee decides based on the evidence provided to terminate the proceedings of the case. For all the above mentioned reasons and due to the fact that the horse Hachim tested positive on both samples and that the tests were carried out independently. However. is automatically disqualified. also on the horse) whether the sample truly belonged to the horse X and/or whether it had been tampered with. The LCH is absolutely independent of the CVRL or of any competitor who participated in the EWC. According to Swiss law. On 24 March 2005. 6. just to win the EWC. it cannot be excluded that someone working for him might have done something improper without the knowledge of the Person Responsible. The confirmatory sample was delivered to the LCH on 21 March 2005. 64. it suffices that the judge has no serious doubts on a specific fact or that the remaining doubts appear to be light (130 II 321 et seq. the Panel is comfortably satisfied that the breach in the chain of custody did not occur. Respondent 2 may only testify to what he sees and knows directly and. Moreover the Panel finds quite meaningful that Respondent 2 declined the opportunity. 66. from all competitions at that event and the classification adjusted accordingly. p. i. » 72. Yet. It would not make sense to jeopardize all his years of constant efforts and investments. The Panel does not see any reason to doubt the contents of the certificate of analysis dated 24 March 2005. must be convinced of the occurrence of an alleged fact. no absolute assurance is required . his testimony does . Based upon the evaluation of the foregoing evidence. according to the jurisprudence of the Swiss Federal Tribunal. « any horse found to have a Prohibited Substance in any of its tissues. indeed. Meier c/ Swiss Cycling . have the best horses. 65.Page 104 ordinary ». The Panel wishes to stress that its conclusion does not imply at all the direct involvement of Respondent 2 in person . 67. 25). that the positive finding occurred under the responsibility of Respondent 2. which could have clarified (through appropriate forms of testing. 68. At the hearing held on 30 November 2005. such a possible breach of confidentiality by the CVRL does not amount (and cannot be equated) to a malicious manipulation of samples. It also attested that the analysis was conducted properly and in accordance with internationally accepted practices and that the sample contains Methylprednisolone. Respondent 2 explained in a very convincing way that he would never maltreat a horse or use any substance or method that has the potential to harm a horse or to enhance its performance. He invested a lot of means and energy to acquire the best horses in the world and to put in place very efficient schooling methods. The said penalties are more particularly governed by Article 174 of the FEI General Regulations. The Panel does not accept the Respondent 2's submission that the LCH favoured Ms A. together with the competitor with that horse. in the Panel's opinion. [the Director of LCH] issued a certificate of analysis confirming that the seals of the bottle were unbroken and intact at the time the laboratory received the sample. the LCH is the FEI Central Laboratory and its competence and independence cannot be questioned absent a convincing basis in fact. However. He said that the use of prohibited substance would go against his philosophy and what he has been trying to achieve. because she is French. the Panel is comfortably satisfied. such an assertion is not strong enough to reverse the burden of proof. 69. the Panel finds no compelling evidence of any improper handling of the B sample analysis performed in Paris by the LCH. in the Panel's view. based on objective criteria. to perform in the presence of his witnessing analyst another analysis of the B sample. p. CAS 2001/A/345. According to Article 166 of the FEI General regulations the « CAS has the power to impose the same scale of penalties as the Judicial Committee. the Panel has evidence that some third parties (in particular. considering the Respondent 2's failure to provide any compelling evidence which would indicate manipulation by a third party (and his refusal to further investigate on the B sample). 41 . This test is in line with standard CAS practice.

50. p. une cavalière française classée deuxième au concours. 4. Devant le refus du défendeur 2 de désigner un arbitre en commun avec la FEI en tant que défendeur 1. Rigozzi : Gaz.).7 The Court of Arbitration for Sport rules that : 1. . en l'espèce. note E. Under those circumstances. without him knowing and in spite of his instructions. LGDJ. n'étant en rien des organes juridictionnels ou arbitraux (TAS n° 97/126. Bernasconi]. A.Lors des championnats du monde d'endurance organisés en 2005 à Dubaï. 2. 146 and Article 174 of the FEI General Regulations. N c/ FEI : JDI 2002. note E..-P. such sanction is sufficient and decides that no fine or suspension shall be imposed upon the Respondent 2. The Proceedings Before the Court of Arbitration for Sport [éd. 31).5 1.) 15. la sentence commentée a donné lieu à un arrêt du Tribunal fédéral (4 août 2006. . le défendeur 2.). in accordance with Art. Karaquillo. in particular. that two distinct laboratories carried out the tests and that the Panel sees no convincing reason to question the independence as well as the competence. Les arbitres du TAS ne sont donc pas des arbitres du second degré en dépit de l'expression procédure d'appel utilisée dans le Code de l'arbitrage du TAS (TAS n° 2005/A/952 : JDI 2007. n° 2007/2. la fédération équestre française (FFE) et le comité d'organisation des épreuves du championnat ont fait appel devant le TAS dans les conditions prévues par les articles R. p. On rappellera que la procédure d'appel est ouverte pour contester les décisions des organisations sportives sur la base d'un accord d'arbitrer. L. Due to the strict liability rule.V. 2005. En raison de l'exception soulevée par le défendeur 2 sur la recevabilité de l'appel. as the sanction must be applied in any event. Le rôle du Tribunal arbitral du sport en tant qu'instance d'appel externe aux fédérations sportives. All other motions or prayers for relief are dismissed. The appealed Decision issued on 28 April 2005 by the FEI Judicial Committee is set aside. The appeal filed by Ms A and Fédération Française d'Equitation on 27 May 2005 is upheld. Rigozzi. The Panel considers that. Rigozzi et M. In this respect. the horse X and the Respondent 2 must be disqualified from the FEI Endurance World Championship held in Dubai on 27 January 2005. 5.Page 105 not exclude the possibility that someone else treated the horse improperly.. 2007. note A.OBSERVATIONS. . (. les organes de la fédération sportive dont les décisions sont à l'origine du différend. Respondent 2 and the horse X are disqualified from the FEI Endurance World Championship held in Dubai on 27 January 2005 and the official ranking must be rectified consequently by the Fédération Equestre Internationale. 342. p. avait été contrôlé positif. under the circumstances. the Panel does not need to find out whether the doping offence was simply due to negligence. aussi J. 1998.6 1. 9 déc. 75. n° 920 et s. L. arrivé premier. No fine or suspension shall be imposed upon Respondent 2. 54 du Code de l'arbitrage du TAS. The fact is that the horse X tested positive on both samples. Sur la régularité de la constitution du tribunal arbitral. R. Le tribunal est constitué d'après les articles R. 1. p. contenu dans les statuts de la FEI (art. les arbitres ont eu à se prononcer sur la qualité des appelants qui n'avaient pas été parties à la procédure devant la commission juridique . Mme A. 53 et R. Les Cahiers de l'arbitrage. 53. 33). il y avait été procédé d'autorité par le président de la chambre d'appel comme le prévoit l'article R. Pal. of the French laboratory. the Panel must assume that a member of Respondent 2's team or personnel committed the doping offence on the horse X. 3. car le TAS est en réalité saisi en tant qu'institution d'arbitrage pour régler le différend entre la fédération sportive et les athlètes. Helbing et Lichtenhahn. 202. L'arbitrage international en matière de sport : Bruylant. 47 et suivants du Code de l'arbitrage du TAS de la décision de la commission juridique de la FEI conservant au défendeur 2 la première place. le cheval de l'un des concurrents. 059 sur le TAS) qui s'appliquent aux sportifs prenant part aux compétitions (A.

H. Le tribunal arbitral juge. Droits de la personnalité et arbitrage : le dilemme des sanctions sportives in Mélanges Tercier : Schulthess. t. il envisage la possibilité pour les fédérations sportives impliquant les animaux de prendre des règles spécifiques en ce qui concerne les appels se rapportant aux animaux participant au sport (CMAD. le tribunal arbitral juge que Mme A. La neuvième édition des règles vétérinaires de la FEI applicables à l'époque des championnats du monde de Dubaï ne contient plus aucune disposition sur la possibilité pour la personne responsable du cheval de désigner quelqu'un pour assister aux opérations de contrôle des seconds échantillons (« B ») du prélèvement. Ils le font au regard du règlement général de la FEI qualifié de lex specialis par rapport au code mondial antidopage (CMAD) et auquel il se conforme. la seconde parce que les répercussions sur le plan financier. la gestion des résultats. le défendeur 2 . TAS n° 2006/A/1025. 707).Page 106 de la FEI. et la FFE possèdent un tel intérêt. H.3 CMAD ouvre cette voie de recours au sportif ou à toute autre personne à qui s'applique la décision dont il est fait appel). L'article 7 du CMAD qui accorde le droit à l'athlète ou à son représentant d'être présent lors de l'analyse de l'échantillon B ne fait donc pas obstacle à la gestion des résultats envisagée par les règles vétérinaires de la FEI qui vient d'être décrite. En droit suisse qui régit la plupart des fédérations sportives internationales en raison de leur domiciliation. Sur cette base. il n'y a pas comme en droit français de délégation de pouvoir accordée à celles-ci par l'État. Reeb] : Staempfli. 1986-1998. p. M. n'a pas d'intérêt légitime au sens de l'article 170 précité à introduire un recours. Bien plus... n'a pas été atteint. le comité d'organisation du championnat. art. Les arbitres procèdent ensuite à un contrôle de légalité des règles vétérinaires de la FEI avec le droit suisse subsidiairement applicable au fond par application de l'article R 58 du Code du TAS qui. d'après les déclarations de M. 1998. et dès lors. Le raisonnement du tribunal arbitral (V. Si le CMAD ne prévoit pas la possibilité pour les athlètes qui pourraient bénéficier de la disqualification d'un concurrent de faire appel (l'article13. 2008. la procédure de dopage de la procédure pénale (Recueil des sentences du TAS. la sanction relève de la sphère privée et ne concerne pas les droits fondamentaux dont l'exercice est réservé aux relations entre l' État et les individus (M. sportif.2). qu'en l'espèce. Il s'agit donc encore d'une sentence où les arbitres se sont refusés à considérer que les « règlements applicables » visés par l'article R. Les arbitres considèrent qu'il n'est pas possible de faire l'impasse sur le respect des droits fondamentaux par les organismes sportifs quand bien même la jurisprudence Gundel du Tribunal fédéral distingue. la première parce que la décision concernant le défendeur 2 peut avoir pour conséquence de lui attribuer la médaille d'or. même subsidiaire au droit suisse. 16. en Suisse. 58 valaient élection de choix de droit par les parties. un deuxième examen conduit par un autre laboratoire a été prévu sur le deuxième échantillon prélevé. la tenue d'auditions équitables et leurs conséquences.. dont le rôle doit rester neutre et indépendant entre les sportifs engagés dans la compétition. à défaut de choix de loi par les parties. renvoie au droit du siège de la FEI. en raison de son caractère privé. p. À la place. ce que la FEI a fait en édictant l'article 170 dans son règlement général qui autorise toute personne ayant un intérêt légitime à faire appel (« Un pourvoi en appel peut être déposé par toute personne ou organisme qui a fait l'objet d'une sanction ou d'une décision prise par toute personne ou organisme autorisé selon les Statuts. Baddeley.) confronte directement les règles vétérinaires de la FEI au droit d'être entendu et au principe de l'égalité de traitement tandis que l'article 28 du Code civil suisse protège seulement les droits de la personnalité du droit privé. et les Règlements (.) auprès du TAS par l'intermédiaire du Secrétaire général contre les décisions prises par la Commission d'appel ou la Commission juridique »). 545). note D. médiatique ne sont pas les mêmes selon que l'athlète obtient la médaille d'or ou d'argent. En revanche. Le défendeur 2 avait eu la possibilité de s'exprimer sur les résultats des tests pratiqués par les deux laboratoires. même s'il n'avait pu participer aux opérations d'expertise des seconds échantillons prélevés sur son cheval. le droit d'être entendu du défendeur 2.2. 1 [éd. Les règles vétérinaires sont également jugées compatibles avec le Code mondial antidopage dont l'article 16 précise ainsi qu'on a vu qu'il incombe à la fédération internationale concernée de mettre en oeuvre des règlements en ce qui concerne la détermination des violations des règles antidopage pour le contrôle des animaux qui prennent part aux compétitions. ce qui aurait permis d'éviter un recours. le secrétaire général et directeur juridique de la FEI entendu comme témoin par le tribunal arbitral.

Dopage.suspension pour usage de substances interdites.X. 15-17 oct. . À la recherche de la jurisprudence arbitrale in Mélanges Ponsard : Litec. . c/ International Tennis Federation (ITF). S. p. le dopage du cheval du défendeur 2 à la méthylprednisolone. était incontestable compte tenu des résultats des tests effectués par des laboratoires dont l'indépendance et la compétence ne pouvaient être mises en cause au prétexte du siège du second en France. .Adhésion du sportif à l'arbitrage du TAS. en tentant de démontrer que les échantillons avaient été trafiqués ou échangés après avoir été prélevés sous le contrôle des membres de son équipe. . V. Seule la courtoisie pourrait expliquer que le sportif soit encore invité à y prendre part. .règles d'interprétation uniforme. Pas de violation également de l'égalité de traitement estiment les arbitres au motif que la pratique de la FEI a été d'accepter la participation du sportif aux opérations d'analyse des échantillons. Le concept de jurisprudence arbitrale et son application à la matière sportive : Gaz. c/ FEI : JDI 2001. Absence de faute ou négligence significative.rôle du droit suisse. L'existence d'une jurisprudence du TAS.357.V° chronique de jurisprudence arbitrale en matière sportive. 298. 1999 : JDI 2002. n'avait pas contesté la validité de ces règles avant que les tests ne soient effectués. note E. Le principe d'un traitement égal. elle n'en discute pas moins la solution au regard des sentences invoquées par les parties. dont la transnationalité explique leur incorporation dans la lex sportiva (TAS n° 92/63. p.Dopage Arbitrage international. le tribunal prononce sa disqualification et ordonne que le classement de l'épreuve soit revu en conséquence. Les sentences rendues sous l'égide du TAS ont reconnu à plusieurs reprises de manière convergente les droits procéduraux des sportifs. 1992. Loquin. p. 10 sept. le statut de la personne responsable de l'animal est. que. .Denis Oswald (Suisse) .Sanction. La sentence qui affirme la nécessité d'une interprétation uniforme du CMAD pour promouvoir la lutte contre le dopage. ce qui implique que les autres sentences n'ont pas de valeur de précédent obligatoire. L. p. . est ressortissante.). Peter Leaver (Angleterre). . Pinna. L. The Proceedings Before the Court of Arbitration for Sport [éd. 340.Réduction de la période de suspension.Appel. note G. . . à rapporter la preuve contraire qu'implique la règle de responsabilité objective en matière de dopage (TAS n° 92/63.sur le principe de proportionnalité des sanctions. Maisonneuve : Rev.John A. organisme d'arbitrage au quasi monopole juridictionnel en matière sportive. Les arbitres relèvent aussi que le défendeur 2. s'opposerait à ce que les deux soient traités de manière identique. p. Arbitral Precedent : Dream. Rigozzi et M. .Appel. 85. TAS. 213). TAS n° 97/180. note E. L. Kaufmann-Kohler. En conclusion. 10 sept. . président.12 juill. Int'l 2007. 23. . d'après l'article R. p. .Page 107 n'avait pas saisi l'offre de la FEI de faire une analyse additionnelle du deuxième prélèvement en sa présence ou celle d'un expert qu'il aurait désigné. 1992. 298. L'utilisation par les arbitres du TAS des principes généraux du droit et le développement d'une lex sportiva. Loquin.Dopage Procédure d'arbitrage d'appel.E. Pal. G. 2003. Necessity or Excuse ? Freshfields Lecture.Droit applicable. 2008.. Bernasconi. . Le sportif n'étant pas parvenu. pays dont Mme A. 23 mai 2003 : JDI 2005. . 57 du Code du TAS. . p. souligne le tribunal arbitral. Si l'on en vient au principe d'égalité de traitement.Tribunal arbitral du sport (TAS). auquel les règlements de la FEI étaient applicables en raison de son appartenance à la fédération équestre nationale de Dubaï affiliée à la FEI. 2007. Programme antidopage de l'ITF. Bien que la sentence rappelle.V.Principe de proportionnalité. G c/ FEI : JDI 2001. Faylor (Allemagne). les arbitres ont un plein pouvoir d'examen en fait et en droit de la cause qui leur est soumise. 535). . différent de celui de l'athlète incriminé dont les droits doivent être proportionnés à la sanction encourue. rappelle le tribunal arbitral. Seconde infraction. arb. un dérivé de la cortisone qui stimule la contraction musculaire. . note E. .CMAD. A.A. . 1309. . sous la coordination de M. . Arb. 14 janv. p. 2006. . à l'exclusion de tout impératif d'ordre juridique.Sentence n° 2006/A/1025. 2006. reposant sur la force de persuasion du précédent plutôt que sur la force obligatoire se vérifie encore ainsi que son rôle organisateur et créateur de cohérence pour la lex sportiva (G. . laquelle est beaucoup plus faible pour la personne responsable du cheval. Dominique HASCHER Tribunal arbitral du sport (TAS). 2006.TAS n° 2002/A/431. E. .

57 of the Code and article O.3 that « Subject to Article S.5. Mr X made an oral statement at the end of the hearing. Admissibility of the Appeal and Procedure 4. and which was accepted at the hearing on 24 May 2006. according to the law of the country in which the federation. On 30 March 2006. However. 3.1 of the Programme. the jurisdiction of the CAS is explicitly recognised by the parties in the Order of Procedure that they signed. Applicable law 9. The WADC and the Anti-Doping Rules of the International Sports Federations are intended to be applied consistently and uniformly throughout the world (see Introduction and Purpose of the WADC). in accordance with the statutes or regulations of the said sports body. Article R. the Panel has full power to review the facts and the law. 8. The « applicable regulation » in this case is the ITF Tennis Anti-Doping Programme 2005 which provides in Article S.1.). » . the Olympic Charter provides. the Panel shall give reasons for its decision. inter alia.. 11. In this regard. (. association or sports body which has issued the challenged decision is domiciled or according to the rules of law. His statement of appeal was filed on 24 January 2006 within the time limit fixed by the parties on the basis of a specific agreement. Mr X received the decision of the ITF Tribunal on 21 December 2005. the ITF filed its answer. provides as follows : « The Programme shall be interpreted in a manner that is consistent with applicable provisions of the Code (. en cas de seconde infraction. The hearing was held in Lausanne on 24 May 2006. In the latter case. 13.. 7. of the [ITF Tennis Antidoping Programme 2005]. The Panel did not restrict its review of the facts to only the formal aspects of the appealed decision.1 of the Programme. to which Article S.3 is subject. The appeal is therefore admissible. but considered the subject matter of the dispute de novo. la réduction de la période de suspension d'un joueur qui n'a pas commis de faute ou négligence significative pour les faits qui lui sont reprochés. On 17 February. Such provision was expressly mentioned in the Order of Procedure signed by the parties. 58 of the Code provides : « The Panel shall decide the dispute according to the applicable regulations and the rules of law chosen by the parties or. in absence of such choice.. Moreover. Article S. the parties reached an agreement that the hearing would take the form of legal submissions only and that neither party would call any individuals to provide witness or expert evidence. association or sports body. the Panel was bound by the agreement reached between parties further described in 7 below. Shortly before the hearing. 2. The competence of the CAS to act as an appeal body is based on article R.) Jurisdiction of the CAS 1. The ITF has adopted and implemented the WADC in its Programme. the factual evidence having been exhaustively established through a detailed procedure before the ITF Tribunal and contained in the set of documents presented by the parties to the Panel. or at least the compulsory elements of the WADC. the application of which the Panel deems appropriate.Page 108 comble les lacunes de ce code (dans sa version de 2003) concernant. » 10. » and on article O. insofar as the statutes or regulations of the said body so provide or as the parties have concluded a specific arbitration agreement and insofar as the Appellant has exhausted the legal remedies available to him prior to the appeal. Mr X filed his appeal brief. evaluating all of the facts.. 47 of the Code of Sportsrelated Arbitration in the version in force as of January 2004 (the « CAS Code ») which provides that : « A party may appeal from the decision of a federation. that every International Sports Federation must adopt and implement the WADC. 5. 6. this Programme is governed by and shall be construed in accordance with English law. Under article R. » 12.

but that provision in the ITF Programme is expressly stated to be subject to the requirement to interpret the Programme « in a manner that is consistent with the applicable provisions of the Code [WADC] ».1 of the Programme as : « The presence of a Prohibited Substance or its Metabolites or Markers in a Player's Specimen. Article M.2.10 1. It was in order to ensure that the WADC did comply with Swiss law that WADA commissioned the legal opinions to which the Panel has referred. The doping offence is therefore established and the sanctions set out under Article M of the Programme will apply. » 1. If they do not do so. but is capable of a uniform and consistent construction wherever it is applied. 1.17 1.1.1 of the Programme. The rules of a Swiss private law entity should comply with Swiss law. » 1.. Mr X confirmed that he obtained no Therapeutic Use Exemption for this substance prior to the competition. Construing the WADC in that way means that the WADC is not subject to the vagaries of myriad systems of law throughout the world. The Panel interprets those provisions (Paragraphs S.12 1. Its headquarters are located in Montreal.20 22.1 shall be : 1. being a Stimulant.11 19. the Doping Offence shall not be considered a Doping Offence for the limited purpose of determining the period of Ineligibility for multiple Doping Offences under Articles M. 1.2 of the Programme provides that except where the substance at issue is one of the Specified Substances identified in Article M. Any other construction would negate.9 18.1 and S. Elimination of the Ineligibility Sanction Based on « No Fault or Negligence » for the Offence 1. In the present case. The principal concern of WADA was to ensure that the WADC complied with Swiss law in respect of proportionality. Canada. Switzerland.5. as the law with which the WADC must comply.16 First offence : Two year's Ineligibility. 15..14 21. just after he participated in the final of the French Open. Etilefrine.1 (last sentence) of the Programme provides that if the offence in committed with « No Fault or Negligence » « (. there is a risk that the Swiss Courts will declare them to be non-compliant. Mr X acknowledged the presence of etilefrine in his urine samples on 5 June 2005. at the very least.3 and M.3 the period of ineligibility imposed for a violation of Article C. unless the Player establishes that the presence is pursuant to a therapeutic use exemption granted in accordance with Article E.Page 109 14.3 of the ITF Programme) as requiring it to construe the WADC in a manner which is consistent with Swiss law. 1.6.8 17. The issue of whether Mr X committed the offence with « No Fault or Negligence » is. or. Article 4. despite differing governing laws of the Federations. seriously weaken. is classified as a Prohibited Substance under S6 of Appendix Two of the Programme. thus enabling in the absence of a specific choice of law in their respective statutes the application of Swiss law. M.19 1. a consistent and uniform application of the WADC throughout the world and for all sports disciplines. The Doping Offence on 5 June 2005 1. however.18 Second offence : Lifetime Ineligibility. » . All of the case law developed by the CAS is based primarily on the rules issued by those federations. critical in determining whether the ineligibility sanction will be treated as being referable to a « second offence » under Article M. 16.) the period of Ineligibility otherwise applicable is eliminated. this appellate body is striving to achieve. As most of the International Sports Federations have now resolved in their respective rules to refer sports related disputes to the Court of Arbitration for Sport. Doping is defined at Article C. The Panel accepts that the ITF Programme provides that it is to be governed by and construed in accordance with English law.13 20. A large number of these federations are domiciled in Switzerland. the purpose and objective of the WADA and its signatories. The WADA is itself a Swiss private law foundation with its seat in Lausanne. He furthermore admitted to being « technically in breach of the strict liability TADP Article C.15 1.

as to the manner in which the substance entered his body. He must first establish how the Prohibited Substance entered his body.31 29. fault. This finding appeared to the ITF Tribunal as more likely to be the case than the theory of contamination through the use of Mr X's glass by Mrs X for her medication. however. Definitions) 1. In order to avoid the ineligibility sanction under Article M. However. be read in conjunction with Article C.28 1.25 27. ». the concentration of .24 1. he asserts that neither the ITF nor the ITF Tribunal was able to propose an « evidenced alternative explanation » for the inadvertent ingestion of the substance. fault. misconceived.Page 110 23.32 30..22 25.5.21 24. Mr X must establish that he did not know or suspect. Neither the ITF nor the ITF Tribunal was able to identify the indicia. that Mr X was contaminated by his wife's Effortil and that this occurred during the period of about one to two days prior to the final at a time and place unknown. The Panel does not doubt Dr. This provision must.30 1.1 : « It is each Player's personal duty to ensure that no Prohibited Substance enters his or her body. that he had drunk or been administered etilefrine. negligence. The Panel agrees with Dr.27 « he has done just enough to discharge the onus on him of showing on the balance of probabilities how the Prohibited Substance entered his system. and with a dose that is unknown.23 26. Additionally. and could not reasonably have known or suspected even with the exercise of utmost caution. 1.1.1 . that he or she had Used or been administered the Prohibited Substance or Prohibited Method. and could not reasonably have known or suspected even with the exercise of utmost caution. The ITF Tribunal found. and in circumstances that are unknown save that the source was Mrs X's medicine. in the Panel's view. He claims that the etilefrine entered his system as a result of his inadvertent and unknowing ingestion of the liquid residue of his wife's Effortil when he re-used his glass in the cafeteria just before the start of the final match. however. it is not necessary that intent. « On the basis of these calculations. The ITF Tribunal accepted that Mrs X's medication was the source of the contamination. to support the theory of a « mystery person ». nor is the Player's lack of intent. In the present case it is the source of the Prohibited Substance that is the most important feature. How the Prohibited Substance entered Mr X's Body 1. and not properly put.26 1. Indeed. on the balance of probabilities. R of the World Anti-Doping Agency in his report dated 1 December 2005. the presence of 192 nanograms of Etilifrine (sic) per mililitre in the Player's urine samples is consistent with him having ingested the equivalent about 1 (one) drop of effortil some five hours before he donated the samples. must less the evidence. The Panel takes that view that the ITF Tribunal failed sufficiently to identify the evidential basis for its conclusion that the contamination « must have occurred through the negligent or deliberate act of an unknown person ». Mr X challenged this aspect of the decision as being « unevidenced.29 28. Accordingly. » (Appendix one . In stating its conclusion on this issue. The concentration of the prohibited substance found in Mr X's urine may be evidence. and may also provide an indication as to whether or not it was intended to enhance performance. negligence or knowledge a defence to a charge that a Doping Offence has been committed under Article C.1. 1. illegitimate. of the Programme. R's conclusion that « the urinary concentration of etilefrine is irrelevant under the WADA anti-doping rules ». The Tribunal noted that Mr X did not prove all the factual circumstances in which etilefrine entered his system. but he proved the source of etilefrine : 1. » 1. the conclusion of the ITF Tribunal runs counter to the evidence provided by Mr X in Professor F's extensive report based on analytical calculations of the etilefrine concentration detected in Mr X's urine samples at the time they were taken. R that any concentration of etilefrine detected and confirmed by a WADA accredited laboratory will be reported as an adverse analytical finding and be subject to the sanctions set out in Article M. « No Fault or Negligence » is defined as : « The Player establishing that he or she did not know or suspect. A Player is responsible for any Prohibited Substance or its Metabolites or Markers found to be present in his or her Specimen. or knowing Use on the Player's part be demonstrated in order to establish a Doping offence under Article C. » 1. illogical. the Panel has not ignored the comments made by Dr. » 1.1.

Having established how the prohibited substance entered his system.38 34.. Therefore. still less that she used that .37 33. allows us to have a good understanding of the effects of such class of drugs on performance. Dr.Page 111 etilefrine found in Mr X's urine also has relevance as to how the medication entered his body and. for which the ITF bears the burden of persuasion. In his report. Accordingly. that he had used or been administered with the prohibited substance. the Panel disagrees with that statement. It added : « He could not be sure which glass he had been using.43 37. that the circumstances in which the Prohibited Substance was ingested are irrelevant. If Dr R is saying. although it is argued that the low dose in urine in this case (Specimen no : 388198) is a result of a low dose ingested. and in the absence of a credible alternative explanation. in any event. for Dr R to criticize Professor F's conclusions.) He ought to have drunk directly from his bottle of water to avoid any risk of contamination ». or attempting to say. 1. She stated explicitly in her testimony that « on the 3 and 4 June 2005 I had had no need for the medication.42 1. it is not persuasive. which does permit the circumstances to be taken into account. as being « speculative » and « highly speculative ». however. The ITF's submission is that the requirement of « utmost caution » means that Mr X must establish. 1. » With the greatest respect to Dr R. to the satisfaction of the Panel. 1. to say that such or such level would not have increased performance is again highly speculative as it will vary from one individual to the other and depends upon (among other things) the time at which the substance was taken and the physical performance. He had just been absent from the cafeteria and when he returned his glass was unattended except for the presence of his brother-in-law. For example it cannot be denied that the low dose in urine could result from a substantial dose of the drug being taken at an earlier time than claimed by the athlete. Moreover.34 31. in the view of the Panel. the Panel takes the view that this is simply a text-book statement and is of little assistance to it. » 1. Her menstruation had started that morning. the analogy with similar stimulants of the S6 section of the Prohibited List. the excreted dose of a substance such as etilefrine can vary in great proportion according to each individual's metabolism. 1. Furthermore.. even with the exercise of utmost caution. Without providing contrary analytical data to rebut the analysis conducted by Professor F. with that. 1. The ITF Tribunal held that Mr X failed to exercise « utmost caution » by picking up and using a glass located on a small table on which other glasses of identical appearance were standing. the delay between the substance administration and the sample collection and the diuresis. The Panel takes the position. which.41 36. No Fault or Negligence 1. this is specualtive. Mr X must prove that he did not know or suspect. is directly at odds with the WADC. Mrs X confirmed in her witness statement that she had taken her Effortil medication at 7 :30am on the date of the final. the Panel holds that Mr X has proved to its satisfaction how the substance entered his body. that (a) he took all of the steps that could reasonably be expected of him to avoid inadvertently ingesting his wife's medication and (b) it would be unreasonable to require him to take any other steps. the Panel concurs with the ITF Tribunal that the source of the contamination was indeed the Effortil medication used by Mrs X.40 35. which are based on an analysis of the actual concentration levels. On the basis of the above analysis.35 32.33 1. because she was « feeling bad ». of whom he made no enquiry (. Even if no direct study on the performance enhancing effect of etilefrine exists in athletes. the contamination took place because Mr X mistakenly used the glass which his wife had used to take her medication several minutes before her husband's re-entry into the cafeteria. that on the « balance of probabilities ». he had no reason to know his wife had taken her medication just minutes before. and could not reasonably have known or suspected. to the issue of fault and negligence. in order to establish No Fault or Negligence. the dose ingested. Mr X submits that when he re-used what he believed to be his glass upon returning to the cafeteria from the changing room.36 1. The taking of a high concentration two or three days prior to the final could indicate the presence of intent or a substantial degree of negligence.39 1. R states as follows : « In addition.

therefore. « the victim of an extraordinary and unpredictable sequence of events : precisely the sort of rare and exceptional case referred to in the commentary to the WADC ». CAS 2005/A/830 . He should have been particularly aware as he knew that she had taken the medication at 7 :30am that morning. to expect that his brother-in-law would.48 40. especially in the last minutes before a major competition.Page 112 glass. CAS 2003/A/484). who had been aware for several years of his wife's regular use of colorless. the facts of this case can be deemed to be extraordinary. Kicker Vencill v/ USADA.52 42. who was keenly aware of the consequences of a second doping offence. Squizzato v/ FINA. knowing that his wife was using a prohibited substance. 1.44 38. In the Panel's view. Mr X further submits that his wife acted reasonably.. took her medicine by placing drops into an empty glass and that she left the used glass on the table.53 1. 1. 1. and without fault or negligence.49 1.55 1.Salt Lake City 2002 & Athens 2004. he also claims to have exercised a higher level of vigilance at all times. He poured water from his own bottle into the glass. but highlights this matter because it is essential for an athletes's entourage to be as aware as an athlete of the necessity of taking the utmost caution as to what an athlete eats and drinks. Mrs X. She then left and did not see her husband again before the match. it was completely reasonable to assume that he was not coming back. At worst. quantity left in the glass.) sabotage of the Athlete's food or drink by a spouse. it would not have been unreasonable. CAS Awards . Athletes must be aware at all times that they must drink from clean glasses. He did not react when Mr X returned to the cafeteria and reached for the same glass to fill it with water from the bottle which he brought with him. The fact that the atmosphere in the cafeteria was becoming increasingly chaotic provides no excuse.). they cannot be described as being so extraordinary as to exempt Mr X from the duty placed upon all athletes to maintain « utmost caution ». Edwards v/ IAAF & USATF. Moreover. CAS case law on the issue of accidental and inadvertent doping is very strict . 1. in the Panel's view. Mr X's brother-in-law must have noticed that it was medication of some form which his sister had dropped into the glass. 1.54 43. be it coffee or orange juice. The Panel notes that Mr X's brother-in-law stayed at the table while Mr X left for the changing room. point out to Mr X that the glass had obviously been used for medication. In the view of the Panel. to be aware also that residues of the substance could be found in a used glass. Once she drained the glass. the glass appeared to the eye to be empty.45 1. it would not have been too much to expect of him to ask his brother-in-law upon returning to the table whether the glass that he was going to use was « his glass » or whether « anyone had used his glass » during his absence.5. just hours before he knew that he would have to undergo a doping test. He observed that his sister. 89 .56 44. Neither the unsuspecting use of a cream to treat a skin . 1. on his own volition. Mr X has satisfactorily established the circumstances leading to and causing the contamination. even if the glass appears to be empty. When he returned.46 39.47 1. p. doping offences occur usually with professional athletes who are fully aware of the risks of doping (Cañas v/ ATP Tour. tasteless and odourless Effortil and the manner in which she administered it (10 to 20 drops in a glass of water). In the view of the Panel.51 1. Indeed. Mr X cannot avoid the conclusion that he suffered a momentary lapse of attention and exhibited a momentary lack of care when he used a glass over which he had lost visual control. However. there was only a tiny. CAS OG 04/003 in CAS (ed. coach or other person with the Athlete's circle of associates (Athletes are responsible for what they ingest and for the conduct of those persons to whom they entrust access to their food and drink) ».50 41. what was in the glass was odourless. Mr X is overstating his position. Water is ingested just like any other liquid. tasteless and colourless and the quantity left was close to infinitesimal and not readily discernible. However slight and excusable his negligence may have been in the minutes prior to the start of the final match..2 of the WADC states that a sanction cannot be completely eliminated on the basis of No Fault or Negligence when « (. to all intents and purposes invisible. He was. Despite the fact that Mr X did not enquire of his brother-inlaw whether the glass had been used in his absence. It is not unreasonable to expect of Mr X. 1. The Panel does not suggest that Mr X's brother-in-law is to blame for Mr X's misfortune. When he had left to play. Mr X is an experienced professional. The commentary to Article 10. Mr X submits that he cannot be expected to exercise « utmost caution » when he has no knowledge that he has ingested anything at all. CAS 2005/A/951 . especially at such a critical and vulnerable time.

O. the source of the nikethamide was two glucose tablets ingested by the athlete that unbeknownst to her and her physical therapist at that time. the athlete bore No Significant Fault or Negligence (Squizzato v/ FINA. No Significant Fault or Negligence 47.5. but a leaflet inside the box warned athletes in the French language that the product contained an active principle that could result in a positive doping test (Edwards v/ IAAF & USATF.). CAS Awards . It is. 111).5. unnecessary to restate the Panel's conclusions on this issue again. In the circumstances.58 45. » 49. On the other hand. tonic or . CAS OG 04/003 in CAS (ed. but had gone through several hands before being delivered to him. and should. the Panel held that the athlete had established that he bore « No Significant Fault or Negligence » allowing the period of Ineligibility to be reduced (Cañas v/ ATP Tour. Inc. the Panel considered that the athlete had relied on the doctor and had no intention to artificially improve her performance.59 1. p. Nevertheless. 53. 89). CAS Awards . If the medication had not been handed over by the doctor himself. 1. CAS 2004/A/690). then the period of Ineligibility may be reduced. CAS 2005/A/951). Mr X has satisfied the Panel as to how the Prohibited Substance entered his system. and despite the extraordinary manner in which the contamination with etilefrine occurred. the Player must also establish how the Prohibited Substance entered his or her system in order to have the period of Ineligibility reduced. have made the effort to double check the prescription against the medication he received. 9 February 2005) (see as well Andrea Raducan v/ IOC where no suspension was imposed on the athlete. In the Edwards case. the Panel held that the in the absence of intention to gain advantage toward competitors. 1. while the team doctor was suspended for four years (FISA Anti-Doping Panel. Olefirenko. the athlete could. CAS 2005/A/830). the following factors weigh in Mr X's favour : -The substance ingested by Mr X was water. in a FISA case of an athlete who had taken a medicine provided by her doctor at the Olympic and declared it on the Doping Control Form.2 provides : « If a Player establishes in an individual case involving such offences that he or she bears No Significant Fault or Negligence. the Panel is forced to conclude that the requirements which might justify a finding of « No Fault or Negligence » (Article M. Therefore.5.Page 113 affection nor the ingestion of a medication which the athlete knows has gone through several hands after being prescribed by a tournament doctor were sufficient to lead to the elimination of ineligibility sanction based on « No Fault or Negligence » provision. This defence involves measuring the degree of fault or negligence of the athlete with respect to the analytical positive result. The next question is whether Mr X's fault or negligence can be considered to come within the definition of « No Significant Fault or Negligence » pursuant to Article M. Mr Puerta failed to exercise the « utmost caution » at this critical time. In similar circumstances. 48. Article M.2. nutritional supplement. If the otherwise applicable period of Ineligibility is a lifetime. In Cañas. the Panel held that an athlete had a duty of « utmost caution » after visiting the Tournament doctor when obtaining and using prescribed medication.Salt Lake City 2002 & Athens 2004. The CAS Panel held that athlete was negligent in not conducting further research before ingesting the product.57 1. 50. but the reduced period of Ineligibility may not be less than one-half of the minimum period of Ineligibility otherwise applicable. therefore. or a first instance tribunal. 52. As has been stated above. medication.1. In this case. no period of ineligibility was imposed on the athlete. the reason for the ingestion was clearly medical and the error in delivering a medicine which was intended for another person was not his error.60 46.. 51. has the opportunity to reduce the sanction that would otherwise arise by strict liability. When the Doping Offence involves Article C. The definition of « No Significant Fault or Negligence » requires the Panel to look at the totality of the circumstances. In the present case. Not only did the packaging have the name « nikethamide » on it. p. the Panel considered that the athlete's lack of inquiry about what he was consuming was negligent and that he could not satisfy the No Significant Fault or Negligence provision to reduce his sanction (Hipperdinger v/ ATP Tour. the reduce period under this section may be no less than eight years. In the Hipperdinger case.). then the CAS. contained a prohibited stimulant.1 of the Programme) have not been met in the present case. CAS OG 00/011 in CAS (ed. the purchase of a medicine over the counter to heal a skin affliction. not a vitamin.Sydney 2000. If the fault or negligence is not significant. but rather the one of Tournament employees.

after examining and evaluating the facts in their totality. that the ingestion of etilefrine occurred inadvertently. the offence was finally adjudicated under the ITF's Tennis Anti-Doping Program contained in its 2003 ATP Official Rulebook. whilst Mr X was serving his nine month suspension which was due to end on 1 July 2004.2. The ATP Tribunal imposed a sanction on Mr X after he ingested a Class I Prohibited Substance. To treat the current offence as a second offence would do so in the sense that under the 2003 ATP antidoping rules. where applicable. Mr X has established that he is entitled to a finding of « No Significant Fault or Negligence ». 61. in the sense that if there are two possible constructions.61 57. The ITF Tribunal treated the etilefrine offence of 5 June 2005 as Mr X's second offence for the purpose of imposing the sanction prescribed in Article M. that the Programme must be construed subject to general principles of law : --The Programme must be construed contra proferentem. could have reasonably assumed that the glass which he took into his hands was the same glass he had previously used . The comments annotating various provisions of the Code may.Page 114 --- -- salve. the construction which is most favourable to the athlete must be adopted . permits the period of ineligibility to be reduced from a lifetime to no less than eight years.a.1. » 60. it is ordered that the Player be suspended from participation in any and all ATP sanctioned or recognised tournament or events for a twoyear period subject to the application of the principle of proportionality by which the suspension is reduced to 9 months inclusive of the voluntary suspension which commenced on 2 October 2003.5 of the WADC provides : « The Code shall not apply retrospectively to matters pending before the date the Code is accepted by a Signatory and implemented in its rules.a. He could not detect the colorless. a second offence involving ingestion of etilefrine would have resulted in only a one year period of ineligibility. Under Rule M. to the extent the WADC was not accepted and implemented into a Signatory's rules. the degree of his negligence is so slight that a finding of « No Significant Fault or Negligence » is inevitable and necessary. the Panel holds that the present case is substantially different from the typical doping cases which characterize the previous jurisprudence of the CAS and. Clenbuterol is listed as an S. The Programme must not be construed in a manner which imposes retrospective effect. Article S. The quantity found of the Prohibited Substance in Mr X's urine was so minute (192 nanograms of etilifrine (sic) per mililitre) that it could not have had any performance-enhancing effect. 55. assist in the understanding and interpr Étation of this Programme.62 58. Mr X contends. The WADC was implemented in the ITF's Programme on 1 January 2004. under normal out-of-competition circumstances. in contrast to the view expressed by the ITF Tribunal.1 of the Programme provides : « The Programme shall be interpreted in a manner that is consistent with applicable provisions of the [WADA] Code. » Pursuant to this rule. Mr X is correct in stating that there can be no retrospective effect of the WADC with regard to this first offence. that his previous glass had not been used by another person. At that time. however. despite his brief absence. 59. This offence occurred on 13 February 2003 when Mr X tested positive for clenbuterol. oderless and tasteless presence of etilefrine when he filled the glass with his own water and drank it . Water is indeed ingested just like any other beverage. Article 24. the Panel has concluded. which.2 of the Programme. under which the previous offence was committed. Although Mr X acted negligently in not ensuring. Proceeding from the premise that each case must demonstrate exceptional circumstances.2 Prohibited Substance under the ITF's . » 1. On 29 December 2003. on the basis of Article M5. the ATP Tour Anti-Doping Tribunal held : « A first Doping Offence has occurred under Rule C. The Doping Offence involved the use of a Class I Prohibited Substance for which no medical exemption had been obtained nor could have been retroactively obtained. namely clenbuterol. the sanctioning regime of the WADC shall not apply. He left his glass unattended for only a few minutes on a table at which he had been sitting and.1. must be considered to be truly exceptional and unique. 54. As the WADC had not been implemented into the ATP Official Rulebook 2003 when the first offence occurred. but the water which Mr X drank was the water which he brought with him and which he knew to be clean. First or Second Offence 56. He had no reason to know that his wife had taken her medication just a few minutes prior to his return to the table from the changing room . 1. Taking into account the factors identified above and all of the facts of the case. under the 2003 Tennis Anti-Doping Program.5.

A Prohibited Substance is found to be present within a player's body . the sanctions under both sets of rules are intended to deter athletes from the use of prohibited substances and prohibited methods. » 65.Page 115 Programme (and the WADC) under the heading « Other Anabolic Agents ». the sanction for a second offence is a lifetime ban or. the Panel takes the view that there is no ambiguity in the provisions. As was stated in Cañas v/ ATP Tour (CAS 2005/A/951) and Knauss v/ FIS (CAS 2005/A/847) : « In the Panel's opinion the requirements to be met by the qualifying element No Significant Fault of Negligence must not be set excessively high (see also IAAF v/ ÖLV & Lichtenegger. 81 et seq. Mr X used a Prohibited Substance. 62. It covers both doping offences committed under the Programme or a doping offence committed under previous rules. Once the scope of application of Article 10.1 The presence of a Prohibited Substance (. The word « offence » as used in Article M. in the specific case.2 of the Programme) has been opened.2 FIS Rules (the same provision as Article M. the revised rules of the ITF had already been enacted with full force and effect since 1 January 2005. CAS 2004/A/624 marg. In the light of its conclusion that Mr X acted with « No Significant Fault or Negligence » (Article M.5. Mr X's objection is rejected.5.e. Sanction 68. 61 et seq. under the ITF's 2005 Programme. the Panel must determine the actual period of ineligibility to be imposed on Mr X. i. the sanction for a repeated offence was one year. the Panel concludes that there is no ambiguity in the Programme which requires a construction « contra proferentem ». 66. » 67. it would be contrary to the spirit of the rules and would seriously undermine the fight against doping in sport if the « slate were to be wiped clean » on entry into force of the Programme. In deciding how this wide range is to be applied in a particular case. This follows from the language of the provision. in the event the offence can be classified as having been committed with « No Significant Fault or Negligence ». To achieve this objective.2 of the Programme) applies at all and. The same sanction would have been applicable under the ITF's Programme in 2005 (and the WADC) if this offence had been committed after 1 January 2004 or if the adjudication of the offence were still pending on that date. secondly. It is clear that the purpose of the increased sanction is to get tougher with recidivists. In the circumstances. The fact that the previous rules provided for a more lenient sanction in the event of a second offence is of no relevance in adjudicating the offence committed on 5 June 2005.) » The term « Doping Offence » under the 2003 Tennis Anti-Doping Program embodies exactly the same definition : « Doping is forbidden and constitutes a Doping Offence under this Program. the fight against doping. At the time the second offence was committed on 5 June 2005. Firstly it is relevant in deciding whether Article 10. whether. one must closely examine and evaluate the athlete's level of fault or negligence. Contrary to the position taken by Mr Puerta. The fight against doping must be a long term campaign if it is to succeed.5.5. the period of ineligibility can range between eight years to a lifeban. of the Programme : « Doping is defined as the occurrence of one or more of the following (each. Doping occurs when : a. The definition of Article C.5 of the WADC : « Pre-Code anti-doping rule violations would continue to count as « First violations » or « Second violations » for purposes of determining sanctions under Article 10 for subsequent post-Code violations.. Mr X cannot avoid accepting the fact that he committed a first offence with a Prohibited Substance under both sets of rules. Therefore.5. .2 FIS-Rules (the same provision as Article M. the ban can be reduced to eight years.2 of the Programme).. The element of fault or negligence is therefore ultimately « doubly relevant »..2 refers to the « Doping Offences » of Article C. the term of the appropriate sanction should be at . The purpose of the Tennis Anti-Doping Program 2003 and the ITF's 2005 Programme is the same. a « Doping Offence ») : C. no. of the Programme is not restricted to first offences committed after 1 January 2004. This determination necessarily requires the Panel to consider the issue of proportionality. Whereas under the former Program. The Panel accepts the reasoning of the ITF Tribunal in its ruling of 21 December 2005 that the fight against doping would be entirely thwarted if one were to ignore the existence of a first offence under the pre-WADC Tennis Anti-Doping Program in setting the sanction for a second offence under the ITF's 2005 Programme. The applicable sanction under the Tennis Anti-Doping Program 2003 was a two year ban. no.63 64. by contrast much stricter Vencill v/ USADA. For these reasons. Article M. This position is confirmed by the commentary made under Article 24. As the ITF correctly points out. the systematics of the rule and the doctrine of proportionality.2 of the Programme makes a clear distinction in between first and second offence. The adoption of the Programme did not provide for an amnesty for all athletes previously sanctioned who commit a second offence.). 63. CAS 2003/A/484 marg. The positive finding made on 5 June 2005 must be considered as a second offence. In both cases. 1.

But under the WADC that finding of No Significant Fault or Negligence is irrelevant if there is a second breach. the Panel cited with approval the decision of the Swiss Federal Court in N. In relation to each of the two breaches which Mr X has been found to have committed. It will be a previous breach. occurred before the WADC came into force. The award was rendered prior the adoption of the WADC. Nevertheless. p. a reduced sanction has been imposed because the breach is deemed to have been committed with « No Significant Fault or Negligence ». the WADC does not distinguish between more significant and less significant breaches. The point can be shortly illustrated. no. The athlete will be treated in exactly the same way as if the first offence had attracted the full rather than the reduced sanction. in the latter case. A first breach may attract a reduced sanction in consequence of a finding of No Significant Fault or Negligence. CAS 2002/A/432 in M. 74.5. 70. The WADC treats an offence as an offence. This is an application of a very crude « Two strikes and you are out » policy. the ITF Tribunal set the period of ineligibility at eight years. The Panel found that the athlete had not established either « No Fault or Negligence » or « No Significant Fault or Negligence ». the Panel would have imposed under the ITF Programme the reduced one year sanction on the basis of No Significant Fault or Negligence on Mr X's part. in the Panel's opinion. The amount of banned substance was very low. Digest of CAS Award III 2001-2003. of the WADC has been accepted by the following authorities : . In the first case. the Panel is. an eight year sanction is not proportionate in a case in which each offence has been found to have been committed with No Significant Fault or Negligence. None of these difficulties arise if either offence attracts the full sanction. but. 71. a tribunal is required to treat the first breach in exactly the same way as if there had been no finding of No Significant Fault or Negligence in relation to the first breach. CAS 2005/A/951 marg. as has been stated.1) 69. if. That is precisely the issue with which the Panel is faced in the present case. In relation to the mandatory two year ban. v/ FINA 5P. and requires a tribunal to ignore those circumstances when deciding on the sanction.83/1999). In this case. that is. However. yet the suspension handed down could possibly end the swimmers' careers. It is to be noted that. If the present case had been a first offence. or two to one year ban. the Panel upheld Hipperdinger's two years suspension. that athlete will inevitably face a lifetime ban (or possibly an 8 year period of ineligibility) on the second offence. the scope of flexibility is clearly defined and is deliberately limited so as to avoid situations where a wide range of factors and circumstances. As the two exceptions to the principle of the prohibition of the reformatio in pejus (application of statutory law or counter-appeal by the ITF) are not met. For the purposes of the second breach. This latter case involved positive doping tests by four Chinese swimmers. the Panel found that Mr X had inadvertently taken a Prohibited Substance. which. prima facie. but may lead to injustice in a very small number of cases. The period of ineligibility may be reduced or eliminated only : -in the case of exceptional circumstances : if the athlete can establish that he or she bears No Fault or Negligence or No Significant Fault or Negligence. In the result. At least it cannot go above that limit (D. if an athlete does not persuade a tribunal that he or she is not entitled to a reduced sanction either in respect of a first offence or in respect of a second offence. This failure to distinguish may be justified in the overwhelming majority of cases.). 419). the sanction must be proportionate and. -- 76. The Swiss Federal Court held that under the applicable FINA Anti-Doping Rules. Hence. 72. Again. whatever the circumstances of the offence. The issue that arises in the present case is not an issue which the draftsmen of the WADC appear to have had in mind. but rather whether the athlete is able to produce evidence of . the issue which inexorably arises is whether the Panel can impose a lesser period of ineligibility./FINA. One of several claims raised by the swimmers on appeal was that the CAS award failed to comply with the principle of proportionality. The appeal concerned the CAS award upholding the swimmer's suspensions. and reduced the sanction from the mandatory period of ineligibility of 2 years to nine months. the validity of Article 10. The WADC contains some flexibility to enable a Panel to satisfy the general legal principle of proportionality. 75. 73. for the purpose of imposing a sanction for a second offence. That is the reduced period for a second offence where No Significant Fault or Negligence has been found in relation to that second offence. bound to impose an eight years sanction. In the present case. Reeb (ed. 9. » (Cañas v/ ATP Tour. et al. the appropriate question is not whether a penalty is proportionate to an offence. v/FINA (W. to no less than onehalf of the normal sanction or no less than 8 years on a second breach and in the case of Specified Substances. under the WADC it is irrelevant that the second offence may itself attract a reduced sanction because there has been No Significant Fault or Negligence on the part of the athlete. if either breach is not reduced on the basis of No Significant Fault or Negligence.. CAS 2004/A/690.CAS Case Law : Hipperdinger v/ ATP Tour Inc.Page 116 somewhere between eight years to a lifeban. but without taking into account the facts or circumstances of the first offence. and its facts will be ignored. including those completely at odds with the very purpose of a uniformly and consistently applied anti-doping framework are taken into account.

Reeb (ed. et al. p. Sieveking. a more lenient sanction for a first offence is likely to seriously jeopardize the effectiveness of the fight against doping. (. which is acknowledged as potentially fatal for the future of large sports competitions.regulations of an association which cannot (directly or indirectly) replace fundamental and general legal principles like the doctrine of proportionality a priory for every thinkable case. that there should be no further reduction of penalty in the present matter. Therefore. 10. » 1. Rouiller.Pre-WADC : R. it is clear that proportionality plays the predominate role in assessing the validity of restrictive doping regulations. p.5 of the WADA Code must be seriously envisaged. But it fails to take into account of a number of factors. They are still . The Code's aim is to completely eradicate doping. considering the gravity of the offence committed. Niggli. confirmed that the WADC mechanisms are not contrary to human rights legislation : « Based upon the weight of legal authority. Legal Opinion on the Conformity of Certain Provisions of the Draft World Anti-Doping Code with Commonly Accepted Principles of International Law..) In spite of its severity. 20 February 2006). we conclude that a two-year suspension for a first doping offence is not disproportionate. just as a criminal judge should do ? This way of looking at the matter is seductive. Proportionality is not only the paramount condition for the validity of restrictions for fundamental rights it is also a general principle of law governing the imposition of sanctions of any disciplinary body. This case concerns an athlete participating in the Olympic Games in Sydney who was tested with a concentration of nandrolone in his urine around four times greater than the IOC threshold. . Digest of CAS Award III 2001-2003. Furthermore. Before the WADC was adopted. the athlete's fundamental rights with respect to a defence would of course have to be respected. the CAS issued several awards confirming lifetime sanctions : . At that time the FISA Anti-Doping Rules provided that the first doping offence led to a lifetime ban. a lifetime ban can be considered both justifiable and proportionate in doping cases. the system providing for a fixed suspension applicable ..subject only to the exculpatory evidence and limited attenuating mechanisms set forth in Articles 10.5. that hardly leaves any room for criticizing it from the angle of proportionality as such. Eléments choisis de Jurisprudence rendue en application du Code mondial antidopage.. in certain exceptional cases.. the implementation of the principle of proportionality as given in the World Anti-Doping Code closes more than ever before the door to reducing fixed sanctions. Kaufmann-Kohler. (.Page 117 mitigating circumstances. FCLP v/ IWF (CAS 99/A/252) : The Panel confirmed . However. » (Prof. CAS 2004/A/ 690). Legal Opinion 25 October 2005.64 78.) Nevertheless.2. Kaufmann-Kohler et al. the CAS Panel in Squizzato v/ FINA (CAS 2005/A/830) stated in an obiter dictum that « the mere adoption of the WADA Code by a respective Federation does not force the conclusion that there is no other possibility for greater or less reduction of a sanction than allowed by DC 10. Jusletter. which the Code requires at least implicitly. Claude Rouiller : « The matter of proportionality as such is more delicate in connection with the informal examination being made here. In our view. the case law is less abundant. J.). » However. » (Dr. The Court found that the two year suspensions in question were only a moderate restriction on the athletes. the court held that the two year suspensions handed down without an examination of proportionality did not constitute a violation of the general principles of Swiss law. 77.. 197) : As a matter of principle. G. Dr. Even if deterrence does not justify every means. whether it be public or private.. v/ FISA (CAS 2001/A/330 in M. not without hesitation. available on WADA website)..Various Legal Opinions : Prof. Nevertheless. because the suspensions resulted from a proven doping violation under rules that had been accepted by the athletes. Kaufmann-Kohler emphasized the « paramount role of proportionality » : « From court decisions in sports and doping matters. Notwithstanding the above statements of general approval of the WADA sanctions. Would it not be possible. the principle of proportionality would apply if the award were to constitute an attack on a personal right which was serious and totally disproportionate to the behaviour penalised (see Hipperdinger v/ ATP Tour Inc. the issue of proportionality would only be a legitimate issue if a CAS award constituted an infringement of individual rights that was extremely serious and completely disproportionate to the behaviour penalised. In relation to the lifetime ineligibility or reduced eight year ban. The Panel found no mitigating circumstances and considered the sanction not to be disproportionate to the offence. the punitive system is appropriate and necessary. the Panel considers. considering the circumstances of Mr Squizzato's case. to set the penalty at something less that the absolute one-year limit in order to take the personal situation of the offender into account. Prof. 33 et seq. The mere fact that regulations of a sport federation derive from the World Anti-Doping Code does not change the nature of these rules. as ultimately embodied in Article 27 of the Swiss Civil Code. in the same opinion.in the case of a first anti-doping violation is compatible with the fundamental rights and the general principles enshrined in or recognised by autonomous Swiss law . the possibility to have a future case which would not fit in properly with one of the definitions provided by art. cited in O. That is so even if the ban is imposed for a first offence.5 of the Code .like before . paragraph 2 and 10. In the result.

From a Swiss law perspective. CAS 2005/C/976 & 986. And to bring an athlete's career to an end in circumstances in which. 80.65 79.5. it must be remembered that the relationship between a sports organisation. 309 et seq. n° 212 . with regard to lifetime ineligibility : « As a final matter. Bâle 1999.66 83. does not commend itself to the Panel as being a just and proportionate sanction. the imposition of a lifetime ban for a second offence is often less severe in practice than the imposition of a two-year suspension for a first offence due to the fact that top-level athletic careers are very short in many sports disciplines. the Panel held that the principle of proportionality is guaranteed under the WADC . 1.5.2 of the Programme. paragraph 139).1/2005). Jaquier. the conditions set at Article 28 al. Consequently. it should be noted that legal commentators have been less inclined to criticise the imposition of a lifetime suspension for a second doping offence. The opinion nevertheless held : « The right to impose a sanction is limited by the mandatory prohibition of excessive penalties. also J. But when exceptional circumstances are present. it has been determined on each occasion that Exceptional Circumstances justifying a reduced sanction had been present. although he has breached the WADC (or its equivalent) on two occasions. This latter opinion has particular bearing in the present case. and its members is governed by private law and must conform to Articles 28 and 69 of the Swiss Civil Code and to the Swiss Code of Obligations. Personnes physiques et protection de la personnalité. Les limites de son autonomie. 124 . As he was already involved in a first anti-doping proceeding when he accepted the injection. Some authors have criticised sanctions issued by tribunals dealing with cases involving athletes as being too harsh or as appearing to be not proportionate in relation to the infringement and the interests at stake (A. the sanction of lifetime ineligibility appears to be appropriate. In Azevedo v/ FINA. and the overall effect of the sanction on the offender. p.Page 118 a life ban for an athlete (among others) who committed a first offence in 1996 and a second offence in 1999 at the Pan American Games for anabolic agents. would the Panel regard such a sanction as abusive and. The results of his urine samples revealed the use of recombinant EPO. . Neuchâtel 2004. paragraph 143) In this Advisory Opinion. The issue was not within the scope of the questions which the Panel was asked to answer. However. L'association sportive face au droit. In the Panel's view. To find out whether a sanction is excessive. a judge must review the type and scope of the proved rule violation. 21 April 2005) held that the swimmer shall be ineligible for lifetime as she refused to submit to a doping control after she already tested positive for a first offence and had been suspended for two years. the Panel declared the athlete ineligible for competition for lifetime. The eight years ban set by Article M. M. Baddeley. 1.2 of the Programme appears to the Panel to be unjust and disproportionate to the circumstances surrounding the positive test result . However. But this Panel cannot avoid a consideration of precisely that issue. 82. thus. In the event of an infringement of the right of an individual's economic liberty or his right to personal fulfilment through sporting activities. it cannot impose a sanction that is less than the eight year period of ineligibility mandated under Article M. In the Advisory Opinion delivered by CAS in relation to the implementation of the WADC into the FIFA Disciplinary Code. » (op. p. Indeed. Prima facie. » This opinion is confirmed by CAS case law cited above. Such infringement must be based either on the person's consent. Arrêt du Tribunal Fédéral Suisse 4C. In this latter case. 81.Post-WADC : Bakker v/ KNWU & UCI (CAS 2005/A/969) : The Panel considered that the exceptional circumstances based on No Significant Fault or Negligence were not applicable as the athlete accepted from his doctor an injection of what he knew at the time was a « risky product ». on the contrary she refused to submit to doping control on purpose. only if the sanction is evidently and grossly disproportionate in comparison to the proved rule violation and if it is considered as a violation of fundamental justice and fairness. cf. . she did not establish such facts. the authors did not have to consider whether the WADC enabled a Panel to impose a just and proportionate sanction when each offence had itself attracted the reduced sanction on the basis that it had been committed with No Significant Fault or Negligence. such as a National Federation or a sport club. cit. La qualification juridique des règles autonomes des organisations sportives. each body must consider the proportionality of imposed sanctions for doping cases (FIFA & WADA. the prescribed sanction does not appear to be significantly « less severe ». Once the offence is proved. the Panel found no circumstances that would tend to diminish the responsibility of the athletes. an eight year sanction in the present case is indistinguishable from a lifetime ban : it brings Mr X's career to an end. moreover. The FINA Panel noted that the swimmer had the opportunity to establish that she bore « No Significant Fault or Negligence ». Bâle 1994. 2 of the Swiss Civil Code are applicable. thèse Lausanne. Professor Kaufmann Kohler states. Bucher. The Ontario Court of Appeal was clearly influenced by this rationale in deciding to uphold the lifetime ban imposed on Ben Johnson for his second offence. There appears to be a general consensus that recidivism justifies a harsh penalty. proportional sanctions facilitate compliance with the principle of fault. which is embodied in several provisions of Swiss law. and the athlete is not able to submit exceptional circumstances to the Panel. contrary to mandatory Swiss law. by a private or public interest or the law. the FINA Doping Panel (FINA Doping Panel 3/05. the individual circumstances of the case.

it is incumbent on those who wage it to avoid. the Panel finds it difficult to assess how the imposition of an eight year period of ineligibility having the equivalent effect of a lifetime ban in the present case can in any way be called « just and proportional » in light of the benefit which the WADC aims to achieve in its legitimate aim to deter doping. The Panel's view in this regard is fortified when it considers the circumstances of the first offence by Mr X (albeit of the 2003 ATP Anti-Doping Program rather than the WADC) and the Award of a very experienced CAS arbitrator. but no matter how hard the war. the Panel has concluded that Mr X fell just short of establishing that he exercised the « utmost caution ». It is the second offence committed by Mr X. provides a just and proportionate sanction. as determined also by the ITF Tribunal. by giving the athlete the opportunity to prove either « No Fault or Negligence » or « No Significant Fault or Negligence ». If this had been a first offence of the ITF Programme. he was found to have committed a doping offence by failing to obtain a medical exemption for prescribed asthma medication. For the reasons stated elsewhere in this Award. Indeed. but it is axiomatic that in the former case there has been no cheating by the athlete. in the very rare case that the imposition of the WADC sanction will produce a result that is neither just nor proportionate. demonstrated minimal negligence . the aim of WADA and of the signatories to the WADC to ensure that the WADC established a coherent and reasonable policy for sanctioning athletes who were found to have broken anti-doping regulations. 87. The relevant circumstances of the present case are the following : -Mr X accidentally and inadvertently. the WADC imposes a regime that. the fact that it is the second offence does not. It is argued by some that this is an inevitable result of the need to wage a remorseless war against doping in sport. and that the fact that he has . in the Panel's view. his only livelihood. so far as is possible. he was 26 years old. Professor Richard McLaren. There may be innocent victims in wars where bullets fly. ingested a drop (see the Professor F analysis) of his wife's pre-menstrual medication containing a Prohibited Substance which was obtainable in Argentina and other countries over-the-counter . The Panel has no doubt that the WADC has achieved that aim admirably. the Panel is also mindful of the numerous CAS cases in which CAS Panels have expressed the view that the « utmost caution » that is required in order to prove « No Fault or Negligence » requires an athlete to be eternally vigilant. 85. It is undoubtedly. to prove « No Significant Fault or Negligence ».Page 119 and the severe consequences to the athlete's livelihood which such a ban entails. the particular circumstances of an individual case can be properly taken into account. An eight years ban would mean the end of his career as professional player and the forfeiture of all earning potential. and that the degree of fault or negligence that he exhibited was so small as almost to amount to No Fault or Negligence. however. in all but the very rare case. in that case. Such a sanction would be neither proportionate nor just. In June 2005. 86. it is satisfied that Mr X is not a cheat. The Panel is satisfied that Mr X's ingestion of the prohibited substance was inadvertent. But the problem with any « one size fits all » solution is that there are inevitably going to be instances in which the one size does not fit all. and to fight it requires eternal vigilance. 89. and thereby cheated both their fellow athletes and the sporting public at large. The sanction was reduced from two years to nine months . imposed a sanction of one year's ineligibility. and that in any war there will be the occasional innocent victim. The Panel makes no apology for repeating its view that the WADC works admirably in all but the very rare case. Whether taken individually or cumulatively. and would have. the degree of fault or blame (or negligence) on the part of Mr X has been very small. or does not attempt. The quantity of Prohibited Substance found in his urine specimen just after the sporting event was negligible and had no performance-enhancing effect . WADA has recognised that there are degrees of guilt by permitting the athlete to prove either « No Fault or Negligence » or « No Significant Fault or Negligence ». but would have been required to. However. in the Panel's view. It is. In 2003. but that the very minor failure on his part did not justify the imposition of a sanction that would be tantamount to a lifetime period of ineligibility. In the circumstances of the present case. exacting unjust and disproportionate retribution. and in the latter case that the degree of « fault » is less than in the case where the athlete fails. Taking into account the extraordinary and unique circumstances leading up to the mistaken use of the contaminated water glass and the fact that it had been out of his sight for only a few minutes. It was found that Mr X's actions were not deliberate and did not enhance performance. Mr X was born in September 1978. As the Panel has stated elsewhere in this Award. but the Panel is not persuaded that the analogy is appropriate nor that it is necessary for there to be undeserving victims in the war against doping. and commendably. but involved an insignificant degree of negligence. It is a hard war. The present case is the paradigm of such a case. 84. the Panel would have wanted to impose a period of ineligibility of no more than 6 months. 88. -- --- -- In view of these considerations. and is an invaluable tool in the fight against doping. require the imposition of a sanction that would have the effect of bringing Mr X's career to an end. and one in which.

THG. that in those very rare cases in which Articles 10. the Panel does not take such a gloomy view of the determination of the international federations and their anti-doping tribunals to wage the war against doping. in that it must be applied in every country. it might be found to exist in a case in which. Conversely. did not suggest that the imposition of an eight year period of ineligibility would be just and proportionate on the facts of the present case. in national law the notion of what is a just and proportionate sanction may vary from state to state. as in the present case. « open the floodgates » to a tidal wave of decisions in which anti-doping tribunals would exercise a discretion rather than apply the WADC. 91. Nor would it be found to exist if. whose conduct in these proceedings has been exemplary. The Panel does not believe that such a discretion exists.6).2 of the WADC do not provide a just and proportionate sanction. therefore. in a sense. 90. EPO. 94. in respect of one of the breaches. Possibly. 98. and would not welcome its existence. 95. The Panel has concluded. . circumstances. if the WADC were to be struck down in any jurisdiction as not producing a just and proportionate sanction. such as in relation to TUEs. the Panel repeats its view that in all but the very rarest of cases the sanction stipulated by the WADC is just and proportionate. if the anti-doping tribunals of international federations start to purport to exercise a discretion not to impose the sanctions required by the WADC. i. but very sensibly expressed its concern at the Panel making a decision that might be perceived to involve the exercise of a discretion. limited. therefore. and. to exercise a general discretion. But what is a CAS Panel to do in such a case ? In the Panel's view. or by the use of a prohibited method.. in relation to one of the breaches. That gap or lacuna. albeit not without problems and difficulties. those circumstances might never arise again. if WADA revises the WADC to deal with the issue which arises in the present case. WADA will no doubt take the cases to the CAS.Page 120 been found to have been in breach of anti-doping regulations is more the result of bad luck than of any fault or negligence on his part. 97. 93. the existence of such a general discretion would be inimical to the WADC. But even if the WADC is not revised to deal with this issue. 92. whether for breach of the criminal law or for breach of contractual or other obligations. Any sanction must be just and proportionate. There may be other circumstances in which a tribunal would be tempted to find a gap or lacuna in the WADC. or any tribunal. but the Panel has found it difficult to imagine that such cases will frequently arise. that gap or lacuna must be filled by the Panel. Indeed. One of the Panel's concerns in coming to the conclusion that it has that there is a gap or lacuna in the WADC Code is that its conclusion might be seen generally as a weakening of the WADC or that WADA might believe that the WADC is being weakened. the sanction may be challenged. and the international federations might well lay themselves open to an award of costs against them if the CAS Panel finds that the purported exercise of the discretion was unjustified.3) or whether to treat two offences as one offence (Article 10. 96. which the Panel very much hopes will be filled when the WADC is revised in the light of experience in 2007. The Panel does not consider that to fill the gap or lacuna that it believes to exist in the WADC requires it. but the WADC is. a species of international law. and for the fight against doping in sport. which are just and proportionate. the combination of circumstances of the two offences convinces the Panel that the WADC does not produce a just and proportionate result. It would be a disaster for the WADC. therefore. HGH or the like. in respect of one of the breaches. The ITF. Indeed. no such suggestion has been made in respect of either breach. The Panel has attempted to make it as clear as it possibly can that its decision in the present case does not involve the exercise of a discretion. the answer is clear. but is a filling of a gap or lacuna in the WADC in circumstances which will rarely arise.e. when there is a gap or lacuna in the WADC. There are unlikely to be many cases in which. which seeks to achieve consistency and certainty. The Panel does not believe that either view would be justified. In any event. is based. for example. must produce a just and proportionate sanction in every country.1 and 10. Indeed. an athlete had been found to have committed a serious drug offence. such as whether to eliminate or reduce a sanction on the basis of No Fault or Negligence or No Significant Fault or Negligence or whether to grant a TUE (Article 13. Every system of law seeks to apply sanctions.5. and the second breach attracted a reduced sanction on the basis of No Significant Fault or Negligence. it does not bestow upon tribunals a general discretion. there was any suggestion of a performance enhancing effect : in the present case. and the WADC itself. is to be filled by the Panel applying the overarching principle of justice and proportionality on which all systems of law.5. If it is not. Of course. The circumstances in which a tribunal might find that a gap or lacuna exists in the WADC in relation to sanctions for breach of its provisions will arise only very rarely. the Panel would suggest that it would not be found to exist if. the combination of circumstances which has led to the identification of the gap or lacuna in the WADC in the present case may never arise again. and which might. and will not arise again if the WADC is revised so as to remove it. Although the WADC does provide for tribunals to exercise a discretion in certain. a discretion had been permitted. Indeed. by the use of anabolic steroids.

that Mr X's individual results in all competitions subsequent to the French Open shall be disqualified and all prize money and ranking points in respect of those competitions forfeited. As Mr X committed a doping offence during the tournament in Paris. Therefore. all competitive results obtained from the date a positive sample are collected shall be disqualified with all resulting consequences. would want the WADC to be seen as an instrument of oppression and injustice in the very rare case in which it could.1.7 of the Programme. The Panel has already expressed its view that (a) there is a gap or lacuna in the WADC in relation to the circumstances of the present case . the circumstances which arise in the present case differ notably from any previous CAS case. He carried on playing until November 2005.8. . in addition to the automatic disqualification of the results in the competition that produced the positive sample. The Panel makes no apology for repeating that in its view the WADC provides a proportionate and just result in all but the very rare case. In such rare circumstances. and be seen to be. The Panel orders that Mr X's individual results from both the single and doubles competitions shall be disqualified in respect of the 2005 French Open and. (b) such circumstances may never arise again . the Panel considers the decision of ITF Tribunal as valid. Therefore.69 The Court of Arbitration for Sport rules that : 1. be seen to have that effect. Mr X did not ingest or use a medicine consciously not knowing that the product at hand could contain prohibited substances. computer ranking points and prize money obtained in that competition. all results achieved during this event shall be disqualified. Equally. Mr X was formally charged with the doping offence on 21 September 2005. The period of ineligibility shall last until 4 June 2007 included. All results achieved by Mr X in both the singles and doubles competitions must be disqualified in respect of the French Open. the Panel considers the eight years period of Ineligibility as disproportionate. (c) the WADC provides a just and proportionate sanction in all but the very rare case . it orders. the Panel is satisfied that its decision does not represent « the thin end of the wedge » or in any way a weakening of the war against doping. In the result.7. According to Article M. 100. athletes and international federations feel that the imposition of the WADC sanctions results in oppression or injustice. 1. 2. the Panel does not believe that WADA. It believes that when properly understood it represents a desire to ensure that so far as possible the sanction imposed in every case will be. in the case of the doubles competition) and ranking points obtained by Mr X must be forfeited. 3. The sample collection took place on 5 June 2005.68 1. 101.. rules that the prize money (half the prize money awarded to the doubles pair. Pursuant to Article M. The appeal filed by Mr X is partially upheld. Accidentally the medicine used by his wife happened to enter his body.3 of the Programme and where required by fairness. as a responsible law-maker.67 105. 1. including forfeiture of any medals. with justification. Taking into account the circumstances in which the positive test occurred. Pursuant to Article L. in the case of the doubles competition) and ranking points obtained by Mr Puerta resulting from his participation in those competition must be forfeited. In the Panel's view. all other competitive result obtained from the date a positive sample was collected shall be disqualified with all of the resulting consequences. the decision of the ITF Tribunal dated 21 December 2005 shall be confirmed in this respect. just and proportionate. the lack of intentional doping. A two year period of ineligibility appears to the Panel to be the only just and proportionate sanction. According to Article M. Disqualification of Subsequent Competition Results 104. and (d) its decision does not weaken either the WADC or WADA. a doping offence committed by a Player in connection with or arising out of an In-Competition test automatically leads to disqualification of the individual results obtained by the Player with all resulting consequences. 103.Page 121 99. the Anti-Doping Tribunal may start the period of ineligibility at an earlier date commencing as early as the date of sample collection. and that there will not be a tiny number of cases in which anti-doping tribunals. titles. i. The decision of the International Tennis Federation Independent Anti-Doping Tribunal dated 21 December 2005 is partially annulled. the prize money (half the prize money awarded to the doubles pair. in consequence. Commencement of the Sanction 102. and in consequence. the commencement of the sanction shall be set on 5 June 2005 when the samples were collected.e. On this matter as well.

Les parties avaient en outre signé une ordonnance de procédure reconnaissant la compétence du TAS selon la procédure d'appel des articles R. 236. . 2007. L.. n'a pas de force obligatoire directe et doit. 2005. Ils en déduisent que toute interprétation du Code mondial antidopage doit être conforme au droit suisse. p. selon le droit du pays dans lequel la fédération.L'accord d'arbitrage à la base de la saisine du TAS résulte de l'article O du programme antidopage de la fédération internationale tennis (ITF) portant adoption le 1er janvier 2004 par cette fédération internationale du code mondial antidopage (CMAD). JDI 2007. . relève que le sportif ne dispose pas d'un pouvoir de négociation et est contraint pour pratiquer sa discipline d'accepter les conditions imposées dans les règlements sportifs (A.). Cette interprétation de l'article R. H. L. spéc. p. 58 sur le droit applicable de ce même code (« La Formation statue selon les règlements applicables et selon les règles de droit choisies par les parties. Toutefois.1 prescrivant l'interprétation des dispositions du programme d'une manière compatible avec celle du Code mondial : « la chambre d'appel du TAS s'efforce. Les dispositions sur l'arbitrage du TAS dans le programme antidopage valent clause compromissoire pour l'ITF et pour le sportif qui y adhère en prenant sa licence pour participer à la compétition ou lors de son inscription à une manifestation sportive (E. S. Cahiers de l'arbitrage. la décision de la Formation doit être motivée »). Ici. § 14). 58 (A.. 35).. Le Code mondial recommande également une interprétation « comme un document indépendant et autonome et non en référence à des lois ou statuts existants chez les signataires ou gouvernements » (art. Sa reconnaissance pour les États a été l'objet d'une convention internationale négociée sous les auspices de l'UNESCO adoptée le 19 octobre 2005 et entrée en vigueur le 1er avril 2007 (Pan. le joueur argentin avait saisi le TAS pour juger de son différend concernant la décision du tribunal antidopage de l'ITF. 47 et suivants du Code d'arbitrage du TAS prévue pour les décisions disciplinaires de fédérations sportives. afin de promouvoir l'interprétation uniforme recommandée. D'après l'article R. notamment par le Tribunal fédéral suisse. être transcris dans les réglementations des fédérations sportives (D. de parvenir à une application cohérente et uniforme du CMAD à travers le monde et pour toutes les discipline sportives » (sentence. JDI 2007. n° 2. juge du contrôle des sentences du TAS. 2007. 5. 16. La réalité du consentement de l'athlète à l'arbitrage et sa connaissance de la clause arbitrale ont été fréquemment questionnées. 6. pour sa mise en oeuvre. Le tribunal arbitral. négocié lors de la Conférence de Copenhague en 2003 convoquée à l'initiative de l'Agence mondiale antidopage (V. association ou autre organisme sportif ayant rendu la décision attaquée à son domicile ou selon les règles de droit dont la Formation estime l'application appropriée. JDI 2007. règle 48). les arbitres décident que les « règlements applicables » désignent le programme antidopage de l'ITF. p. 1194 et s. Pal. Rigozzi. All individual results of Mr X in all competitions subsequent to the French Open must be disqualified and all prize money and ranking points in respect of those competitions must be forfeited. 24. 1216).3).OBSERVATIONS. Les arbitres relèvent que l'Agence mondiale antidopage. qui est à l'origine de l'adoption du Code antidopage. p. 58 a pour conséquence bienvenue de favoriser une application et interprétation uniforme de la réglementation sportive et notamment des règles sur le dopage inspirées du Code mondial. interprète la clause de choix de loi du programme antidopage de l'ITF au regard de l'article S. p. Dans ce dernier cas. Le tribunal arbitral ... p.. 200). comme le rappelle le tribunal arbitral. (. Droit du sport.Page 122 4. Charte Olympique. LGDJ. p. Ce code. ATF 133 III 235). est une fondation régie par le droit suisse ayant son siège à Lausanne. Gaz. Leur décision s'inscrit dans un courant jurisprudentiel du TAS qui assimile au choix des parties les « règlements applicables » des fédérations sportives visés à l'article R. en dépit des différentes lois régissant les fédérations sportives. Mr X shall be declared ineligible for competition for two years starting from 5 June 2005. le programme antidopage adopté par l'ITF contient une élection de droit en faveur du droit anglais (art.. L'arbitrage international en matière de sport : Bruylant. § 12). 2346). E. Pinea. qui dans un arrêt récent (Canas. notamment en ce qui concerne le principe de proportionnalité qui se trouve comme on va maintenant l'examiner au coeur du différend entre le joueur et l'ITS. D. Le préambule de celui-ci. d'après son article 23. ou à défaut de choix. encourage à une application uniforme (sentence. 206 et 207).3). Helbing et Lichtenhahn.

p. § 43). § 63). 2. 238. 201. Loquin. 1324 et s. le sportif ayant. A. croyant qu'il s'agissait du sien. note G. est selon le programme antidopage de l'ITF une suspension de huit ans minimum (art.357). Même si la sentence tente de rétablir un semblant d'uniformité par un appel au droit suisse. 2007. note D. Int'l 2007. p. Ici. une substance stimulante équivalente de l'adrénaline pour faire face au stress physique et psychique et prohibée dans l'annexe 2 du programme antidopage de l'ITF. LGDJ. Droits de la personnalité et arbitrage. 290. note E. Kaufmann-Kohler. Il est notamment responsable des aliments et boissons qu'il absorbe indique le commentaire de l'article 10. art. la motivation adoptée n'est pas une conclusion très encourageante pour le développement d'une lex sportiva dont le principe de proportionnalité des sanctions fait indubitablement partie (E. 231. Bernasconi] : Publications du TAS. JDI 2007. L. p. p. La jurisprudence du TAS s'est chargée de définir la faute ou la négligence non significative dont la définition n'est pas donnée par le CMAD. pour une définition de l'absence de faute ou de négligence significative : TAS n° 2005/A/847 : JDI 2007.2 du CMAD. L'amélioration des résultats ou l'intention de se doper ne sont pas pris en considération (JDI 2001. et dans lequel celle-ci avait mélangé le médicament à de l'eau. Baddeley. .). H. 1316 et 1317. Après s'être absenté un court instant de table pendant le repas. note E. notamment de ne pas boire quelques instants avant le match dans un verre sale.A. dont les règlements doivent être en conformité avec le droit de leur siège (M. Le joueur avait donc été condamné par l'ITF à une suspension de la compétition pour huit ans et à la remise de remise de ses gains lors du tournoi. cet enchaînement malencontreux de circonstances ne constitue pas une absence de faute au sens de l'article M. 238.2). JDI 2005. JDI 2005.2) au lieu d'une suspension à vie (art. L. p.1). note D.V. Pour le tribunal arbitral. 85. Rigozzi. ce qui aurait dû l'inciter à encore plus de vigilance. Mais la question se posait d'abord de la récidive. art. . . JDI 2007. le dilemme des sanctions sportives in Mélanges Tercier : Schulthess. p. 202. .2 du programme antidopage (V. laquelle. Rigozzi et M.). H. le joueur avait été contrôlé positif à l'étiléfrine.Page 123 fonde en définitive le recours au droit suisse sur la domiciliation de l'Agence comme de très nombreuses fédérations sportives internationales en Suisse. question d'application rétroactive du CMAD (sentence n° 2004/A/602 : JDI 2007. la charge de rapporter la preuve de l'absence de toute faute ou négligence de sa part pour échapper à la peine de suspension. du programme antidopage de l'ITF.V. 2005. p.5.1 du programme antidopage de l'ITF et article 10. M. note D.5). Cette déclaration d'absence de faute significative est essentielle pour la détermination de la sanction. CMAD. Les arbitres ajoutent que l'entourage d'un athlète doit être au moins aussi informé que ce dernier de la nécessité d'agir avec la plus extrême précaution (sentence.5. car l'adoption du programme antidopage en 2004 par l'ITF ne signifie pas l'amnistie des infractions anciennes (sentence. le joueur connaissait la prise du médicament par son épouse depuis des années. L'arbitrage international en matière de sport : Bruylant. en cas de seconde infraction comme c'était le cas du joueur incriminé qui avait déjà été condamné en 2003 à une suspension de neuf mois. il n'est pas. p. Le tribunal se réfère à nombre de précédents (G. la seule présence d'une substance interdite dans l'organisme du joueur suffit à constituer d'après la jurisprudence constante du TAS une violation des règles antidopage en raison de la règle de responsabilité objective du sportif (JDI 2007. L. p.5.. La procédure devant le Tribunal arbitral du sport : [éd. Helbing et Lichtenhahn. À l'issue d'un match. suite à sa présomption de responsabilité.1 du CMAD). . le joueur avait malencontreusement bu.5. 24. d'autant qu'il n'ignorait pas l'absence d'odeur.5. qui avait pris sa place. dans le verre de son épouse. S. Comme on sait. le joueur avait pu établir que l'absorption d'étiléfrine avait pour cause l'ingestion d'un médicament contenant cette substance utilisé par son épouse. Arb.1. qu'il avait d'ailleurs perdu. p. note E. n° 1196 . Le sportif doit commencer par démontrer comment la substance interdite a pénétré dans son organisme (article M. L'utilisation par les arbitres du TAS des principes généraux du droit et le développement d'une lex sportiva. Arbitral Precedent : Dream. d'autant que la première infraction est sanctionnée de la même peine par le programme que par . . Pour le tribunal arbitral toutefois. Ces circonstances caractérisent cependant pour les arbitres une absence de faute ou négligence significative au sens de l'article M.). En l'espèce. 707). L. de couleur ou de goût du médicament. Necessity or Excuse ? : Freshfields Lecture 2006. CMAD. se faisant. H. le sportif ayant la charge de rapporter qu'il a en tous moments exercé la plus extrême attention.5. savait que celle-ci l'avait utilisé le jour même. Les arbitres rejettent l'argumentation du joueur selon laquelle il ne serait pas possible de prendre en considération sa première condamnation prononcée avant la transposition du CMAD dans les règlements de l'ITF. M. note E.

p.Tribunal arbitral du sport (TAS). t. Muehlegg c/ FIS : Recueil des sentences du TAS 2001-2003. dans les deux cas. précisent les arbitres. des effets équivalents à la suspension définitive que permet précisément d'éviter l'article M. L'article M.2 (contra TAS n° 2002/A/374. pas plus que le CMAD. V° édition 2009 du CMAD).Appel. une sanction de huit années de suspension aurait pour le joueur.).Page 124 les règles antidopage de l'Association du tennis professionnel (AT) sous l'empire desquelles était intervenue la première condamnation du joueur à une suspension de neuf mois. . 90 et s. Reeb] : Kluwer. compte tenu aussi de l'insignifiance de la faute commise et de son âge. cit. op.Appel. une faute ou négligence non significative avait été retenue en faveur du joueur. 3 [éd. une sanction inférieure à huit ans de suspension (sentence. le programme antidopage de l'ITF. Pour le tribunal arbitral. M. ne se prononcent sur la conduite à tenir dans une telle hypothèse. ignore l'indulgence avec laquelle la précédente sanction a pu être prononcée.). 2004. . . Une sanction de deux ans de suspension lui paraît conforme à l'application du principe dans le cas présent. Le code civil suisse (article 28 : « Celui qui subit une atteinte illicite dans ses intérêts personnels peut demander au juge de la faire cesser. est tout aussi essentielle en 2003 comme en 2005 quand bien même le programme prévoit aujourd'hui une sanction plus sévère en cas de deuxième infraction. 396). Dominique HASCHER Tribunal arbitral du sport (TAS). Droits de la personnalité et arbitrage : le dilemme des sanctions sportives. .Dopage Arbitrage international. La difficulté venait de ce que. La sanction implique la prise en compte du principe de proportionnalité (M. en se contentant d'énoncer que la période de suspension est réduite à une durée de huit ans au lieu d'être définitive. ») et le Code suisse des obligations (article 69 sur l'exécution des obligations) sont invoqués au soutien de cette conclusion qui permet d'éviter le prononcé d'une sanction injuste et disproportionnée et que le tribunal espère sera reprise lors de la prochaine révision du CMAD (para. La lutte antidopage. . en s'inspirant du principe de proportionnalité sur lequel le CMAD lui même est fondé.Dopage © LexisNexis SA . Les arbitres estiment avoir le pouvoir de combler les lacunes du CMAD et de prononcer. 90. para.5. Baddeley.2 du programme antidopage.5. Or.

année au cours de laquelle 19 affaires avaient été enregistrées. il est nécessaire de retraiter les chiffres de façon à éliminer l'effet de croissance exceptionnel dû à un phénomène qui n'est pas récurrent. services (2 affaires) et finance (1 affaire). L'année 2008 apparaît donc modeste et l'on peut s'interroger sur la question de savoir si cela traduit une relative désaffection des plaideurs pour le Centre. Shearman & Sterling LLP. Neuf de ces demandes ont été formées au cours de l'année 2008. Comme pour les dernières années. Paris Sommaire I. une demande de rectification de sentence et une demande d'interprétation ont . Il reste que. 2 Chronique des sentences arbitrales Chronique par Emmanuel Gaillard Professeur à l'Université de Paris XII Associé. le Gabon et le Sénégal. Il est vrai que la hausse très significative des nouvelles affaires au cours des années 2003-2005 s'expliquait par le fait que l'Argentine. s'est trouvée en position de défenderesse dans un nombre très élevé d'affaires (plus de trente au total). même par rapport à ces chiffres retraités. Une affaire (Brandes Investment Partners c/ Venezuela) est fondée sur une loi de protection des investissements.Au cours de l'année 2008. Les secteurs d'activité concernés par les nouvelles affaires sont du même type qu'au cours des années précédentes : énergie (7 affaires). Une demande de décision supplémentaire. 255). Ces affaires concernent l'Égypte. la progression n'est pas spectaculaire. L'Asie compte huit affaires nouvelles (contre 10 en 2007). dont une en application du Mécanisme Supplémentaire (Quadrant Pacific c/ Costa Rica) et aucune affaire de conciliation. demeurent le fondement principal des demandes. Hors Argentine. deux la Turquie. en particulier des investisseurs auxquels les traités de protection des investissements donnent le plus souvent le choix du type d'arbitrage destiné à régler les différends les opposant aux États.Page 125 Document 5 de 31 Journal du droit international (Clunet) n° 1. Ce chiffre est le plus bas que le CIRDI ait connu depuis 2002. Aucune affaire de conciliation n'est aujourd'hui en cours devant le Centre. les traités bilatéraux de protection des investissements. le Centre a enregistré 21 nouvelles affaires d'arbitrage. En 2006. deux la Géorgie. industrie (4 affaires). grands projets (5 affaires). l'Argentine. une le Kazakhstan et une la Jordanie. la seule qui était en cours en 2008 s'étant soldée par un échec de la conciliation. Comme nous l'avions indiqué dans une précédente chronique (JDI 2007. l'Amérique latine reste en tête des affaires nouvelles avec 10 affaires enregistrées en 2008 (contre 15 en 2007). l'affaire opposant Alapli Elektrik à la Turquie. essentiellement du fait des mesures d'urgence économique prises en 2001-2002. L'une d'elles. Trois concernent l'Ukraine. parfois doublés d'une référence contractuelle au Centre. 15 demandes d'annulation étaient pendantes devant le Centre. Janvier 2009. le nombre d'affaires nouvelles n'était que de 13 en 2003. du moins dans ces proportions. pour se faire une idée réaliste de l'évolution du Centre. contre 123 au 1er janvier 2008 et 108 au 1er janvier 2007. Au 1er janvier 2009. Sans surprise. . L'Afrique enfin reste stable avec trois affaires nouvelles en 2008 (contre 5 en 2007 et 2 en 2006). ou si ce tassement n'est que passager. p. le Costa Rica et le Venezuela (avec 2 affaires chacun). Les États concernés sont l'Équateur (4 affaires). pas moins de 16 sont fondées sur un traité bilatéral. de 21 en 2004 et de 22 en 2005. le nombre d'affaires nouvelles était de 23 et en 2007 de 36 et ces chiffres ne devaient rien à un événement tel que la crise argentine. à elle seule. Le nombre total d'affaires en cours au 1er janvier 2009 était de 125. chron. télécommunications (2 affaires). repose également sur le Traité sur la Charte de l'Énergie. Sur les 21 affaires enregistrées en 2008.

c/ Venezuela. La première application de l'article 41(5) du règlement d'arbitrage CIRDI : Cahiers de l'arbitrage.V. Ltd. rendues dans les affaires Biwater Gauff (Tanzania) Limited c/ Tanzanie.On notera avec intérêt qu'une première décision est intervenue sur le fondement de l'article 41(5) du règlement d'arbitrage révisé au 10 avril 2006 qui permet au Tribunal de se prononcer. Aguaytia Energy LLC c/ Pérou. Noble Energy Inc. Duke Energy International Peru Investments N° 1 Ltd. une partie peut. sur la question de savoir si la demande est « manifestement dénuée de fondement juridique » et de rendre. Veeder. une sentence mettant un terme définitif à l'affaire. The Rompetrol Group NV c/ Roumanie. par une décision du 12 mai 2008. De très nombreuses décisions ont été rendues en 2008. Gaz. Desert Line Projects LLC c/ Yemen. EDF International SA. V. Occidental Petroleum Corporation et Occidental Exploration and Production Company c/ Équateur. sa décision sur le déclinatoire ou le moyen. l'article 41(6) a été amendé de façon à permettre au Tribunal de rendre une sentence en ce sens si « toutes les demandes sont manifestement dénuées de fondement juridique ». TSA Spectrum de Argentina SA c/ Argentine. soulever un déclinatoire ou invoquer un moyen. Helnan International Hotels A/S c/ Égypte. au cours de l'instance. avant la première session du Tribunal. Après qu'une découverte d'hydrocarbures ait été déclarée par TGPJ. 29).Page 126 également été formées au cours de l'année. à l'issue d'une procédure accélérée. Plama Consortium Limited c/ Bulgarie. La partie indique aussi précisément que possible les bases juridiques du déclinatoire ou du moyen. Il s'agit de décisions par lesquelles le Tribunal a retenu sa compétence (intervenues dans les affaires Railroad Development Corporation c/ Guatemala. Au 1er janvier 2009. enregistrée par le Centre le 24 septembre 2007. et. Ares International Srl et MetalGeo Srl c/ Géorgie. Duke Energy Electroquil Partners et Electroquil SA c/ Équateur. Rumeli Telekom AS et Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri AS c/ Kazakhstan. c'est un nombre total de 284 affaires dont le Centre a eu à connaître depuis sa création. L'article 41(5) issu de la réforme de 2006 dispose en effet que : Sauf si les parties ont convenu d'une autre procédure accélérée pour soumettre des déclinatoires et moyens préliminaires. c/ Équateur et Consortium national d'électricité et Vannessa Ventures Ltd. un moyen relatif à une demande dénuée de fondement juridique. Branimir Mensik c/ Slovaquie. La demanderesse se plaignait du fait que son investissement de 29 millions de dollars effectué en application d'un accord de partage de production conclu entre sa filiale de droit local Trans-Global Petroleum Jordanie (TGPJ) et l'Agence des ressources naturelles (Natural Ressources Authority ou NRA) de Jordanie en avril 1996 et ratifié par le Parlement jordanien avait fait l'objet de mesures déraisonnables et discriminatoires et n'avait pas été traité de façon juste et équitable au sens du traité bilatéral de protection des investissements conclu entre les États-Unis d'Amérique et la Jordanie en 1997. une campagne de destruction de . cette prétention (V. Le Tribunal arbitral. Metalpar SA et Buen Aire SA c/ Argentine. 2008. SAUR International SA et León Participaciones Argentinas SA c/ Argentine) et de sentences par lesquelles le Tribunal a constaté son incompétence (affaires African Holding Company of America Inc. et Société Africaine de Construction au Congo SARL c/ Congo. Wintershall Aktiengesellschaft c/ Argentine). ou sur la compétence et le fond. relatif à une demande manifestement dénuée de fondement juridique. Victor Pey Casado et President Allende Foundation c/ Chili. après avoir donné aux parties la possibilité de présenter leurs observations. Ioan Micula. Par ailleurs. et MachalaPower Cía. l'État soutenait que les conditions d'application de l'article 41(5) étaient réunies. composé de MM. Viorel Micula et autres c/ Roumanie. Dans l'affaire Trans-Global Petroleum c/ Royaume hachémite de Jordanie. Compagnie d'Exploitation du Chemin de Fer Transgabonais c/ Gabon. lors de la première session ou immédiatement après. Pal. Deux demandes de révision de la sentence (formées dans les affaires Siemens c/ Argentine et Pey Casado c/ Chili) retiennent également l'attention dans la mesure où cette procédure n'avait pas été utilisée auparavant devant le Centre. arbitres. si tel est le cas. II. a rejeté. 14-16 déc. en tout état de cause. également M. Jan de Nul NV and Dredging International NV c/ Égypte. notifie aux parties. LESI SpA et Astaldi SpA c/ Algérie. . c/ Pérou. Continental Casualty Company c/ Argentine. dans un délai maximum de trent jours après la constitution du Tribunal. Raux. Il s'agit également de nombreuses sentences sur le fond. Président. Donald McRae et James Crawford. Le Tribunal. La décision du Tribunal ne porte en aucune manière atteinte au droit d'une partie de soulever un déclinatoire conformément à l'alinéa (1) et d'invoquer. p.

with no opportunity to develop and present its case under the written and oral procedures prescribed by Rules 29. per se. Il se contente d'observer. soit moins de trois mois après qu'elle ait été formée. the Tribunal accepts that. however. the tribunal need not accept at face value any factual allegation which the tribunal regards as (manifestly) incredible. [Antonio Parra.Page 127 son investissement aurait été entreprise. 105. vexatious or inaccurate or made in bad faith . Les parties se sont exprimées sur cette demande par écrit. En revanche. que les conséquences de la décision qu'il est demandé au Tribunal arbitral de rendre sur le fondement d'un examen sommaire du dossier sont si importantes que le standard est particulièrement élevé. puis oralement au cours d'une audience qui s'est tenue à Washington le 22 avril 2008. Le Tribunal estime qu'il serait contraire à l'esprit de cette procédure. Second.31 and 32 of the ICSID Arbitration Rules. à propos de la discussion du terme « manifeste ». enfermée dans des délais très stricts. i. § 90 et 91). it would seem that the tribunal is not concerned. the Tribunal is in no position to decide disputed facts alleged by either side in a summary procedure. This is a materially different exercise from that performed by the ICSID Secretary-General under Article 36 of the ICSID Convention. with the factual merits of the Claimant's three claims. as a basic principle of procedural fairness. that it must apply these two wordings together. an award under Rule 41(5) can only apply to a clear and obvious case. la défenderesse a soulevé une objection sur le fondement de l'article 41(5) nouveau du règlement d'arbitrage. set out above. in applying Article 41 (5) to the particular case. C'est précisément parce que ce pouvoir du Secrétaire général ne porte que sur la compétence et non sur le fond que le nouveau règlement a donné un pouvoir analogue au Tribunal arbitral de rejeter. Lastly. qui l'aurait contrainte à abandonner son rôle d'opérateur et à céder 80 % des droits qu'elle tenait du contrat de partage de production à un tiers. In applying Rule 41(5). » C'est à l'occasion de la discussion des termes « dénuée de fondement juridique » que le Tribunal précise sa position. Law. d'instruire au fond l'objection soulevée par l'État en vertu de l'article 41(5) (décision. « The Development of the Regulations and Rules of the International Centre for Settlement of Investment Disputes ». Nonetheless. the Tribunal requires the Respondent's Objection to meet the test of clarity. Par ailleurs. Le Tribunal s'est prononcé sur cette demande le 12 mai 2008. as regards disputed facts relevant to the legal merits of a claimant's claim. the New York Arbitration Convention and national legislation. Accordingly. comme ce serait le cas s'il devait apprécier sa compétence. les demandes manifestement mal fondées. which can produce no award or other decision having like legal effect. sur la question de savoir si.e. As regards the phrase « without legal merit ». les faits tels que présentés par la partie demanderesse doivent être tenus pour acquis. nor need a tribunal accept a legal submission dressed up as a factual allegation. Cela lui a permis de clarifier le sens du terme « manifestement » et d'insister sur la signification de l'insertion du terme « juridique » qui ne se trouvait pas dans les projets initiaux de réforme du règlement. At this early stage of these proceedings. a respondent's objection under Rule 41(5) may produce an ICSID award finally disposing of the claimant's claims. le Tribunal ne va pas jusqu'à admettre que c'est exclusivement sur la base des faits tels que présentés par la partie demanderesse à ce stade de la procédure que la demande s'apprécie. 47 (2007)]. pour les besoins de l'exercice. the Tribunal returns to the primary submission advanced by the Respondent at the outset of its submissions. without any sufficient evidence. frivolous. The Tribunal does not accept. in Mr Parra's words cited above. the Tribunal recognises that it is rarely possible to assess the legal merits of any claim without also examining the factual premise upon which that claim is advanced. les exemptions douanières de la filiale de droit local avaient été révoquées et ses salariés expulsés de Jordanie. of course. certainty and obviousness discussed above. 92. Conclusion : In conclusion. that a tribunal should otherwise weigh the credibility or plausibility of a disputed factual allegation. as regards the word « manifestly ». mais ce n'est que dans des circonstances exceptionnelles dans . Le terme « manifestement » est le même que celui qui qualifie le pouvoir du Secrétaire général de ne pas enregistrer des demandes qui excèdent « manifestement » la compétence du Centre. It would therefore be a grave injustice if a claimant was wrongly driven from the judgment seat by a final award under Article 41(5). the Tribunal accepts. Le 25 février 2008. 41 Int. In this regard. Ainsi. « patently unmeritorious claims. à l'issue d'un examen sommaire. with all its attendant legal effects under the ICSlD Convention. très nuancée. The Tribunal considers that the adjective « legal » in Rule 41(5) is clearly used in contradistinction to « factual » given the drafting genesis of Rule 41(5) : see the legal materials cited above. le Tribunal ne s'estime-t-il pas tenu de considérer les faits articulés par la demanderesse comme acquis. 97.

même si elles ne justifient pas un long commentaire. la demanderesse a elle-même retiré cette prétention. E. JDI 2007. V. § 79 à 111. après la date de l'exercice de ce droit. ce qui n'avait été fait. obs. This does not mean. dont le Tribunal n'a eu qu'à confirmer qu'elle était « manifestement dénuée de fondement juridique » au sens de l'article 41(5). Gaillard)...Note 1 the ECT does not contain a provision requiring the conformity of the Investment with a particular law. la défenderesse ne peut se prévaloir de l'article 17(1) du TCE pour dénier à la demanderesse. that the protections provided for by the ECT cover all kinds of investments. 251. Veeder et Albert Jan van den Berg avait retenu sa compétence par une décision du 8 février 2005. un seul grief avancé par la défenderesse a paru satisfaire au critère de l'article 41(5). including those contrary to domestic or international law. [.V. Il est vrai que sa tâche était d'autant plus facile que. L'exercice restera donc essentiellement juridique. III. Le Tribunal en déduit. Le raisonnement du Tribunal est le suivant : 138. faute pour les conditions d'application de ce texte d'être réunies (sentence. société de droit chypriote. le bénéfice de la partie du traité concernant la protection des investissements. La simple lecture de l'article VIII du traité permet de constater que ce texte ne concerne en réalité que les relations entre les deux États parties au traité qui se sont mutuellement promis de tenter de régler par voie de consultation tout différend susceptible de s'élever entre elles à propos de l'interprétation de l'application du traité. deux méritent une attention particulière. Il en conclut que la demanderesse a trompé l'État en laissant penser que l'investissement était réalisé au nom de sociétés ayant une surface financière plus importante que celle de la personne physique qui a été jugée. En l'occurrence. Unlike a number of Bilateral Investment Treaties. pour les besoins de l'appréciation de la propriété et du contrôle au sens de l'article 17 du TCE. Carl Salans.Parmi les sentences rendues sur le fond en 2008.] the Treaty shall be applied and interpreted in accordance with generally recognized rules and principles of observance. application and interpretation of treaties as reflected in Part III of the Vienna Convention on the Law of Treaties of 25 May 1969.. composée de MM. exercer le contrôle ultime sur la demanderesse (§ 116-129). . Il s'agit de la demande tendant à rejeter les prétentions de l'investisseur selon lesquelles l'État aurait violé l'article VIII du traité pour ne pas avoir engagé des consultations avant de prendre les mesures qui font l'objet du litige. p. En revanche. § 99 et note 7). Le Tribunal revient donc sur cette question dans la sentence du 27 août 2008 et conclut de son examen de fait que la demanderesse étant contrôlée par un ressortissant français.. spéc. As noted by the Chairman's statement at the adoption session of the ECT on 17 December 1994 : [. le Tribunal consacre de longs développements à l'argumentation de l'État consistant à soutenir que la demanderesse à commis un dol (« misrepresentation ») en dissimulant l'identité des personnes exerçant le contrôle de la société à l'agence de privatisation bulgare au moment de la privatisation à l'origine de l'investissement. Le Tribunal n'a donc eu aucune difficulté à juger que la demanderesse n'avait manifestement aucun droit sur le fondement d'un texte applicable aux seuls États parties au traité. La première est la sentence intervenue le 27 août 2008 dans l'affaire Plama c/ Bulgarie sur le fondement du Traité sur la Charte de l'Énergie (« TCE ») de 1994. la demanderesse a perdu toute protection ne se pose donc pas. however.Note 2 . Il avait cependant renvoyé au fond la question de savoir si la société demanderesse était détenue ou contrôlée par des ressortissants d'États tiers (V. s'étant rendu compte de son erreur en cours de procédure.Page 128 lesquelles les allégations de faits de la demanderesse paraissent entachées d'insuffisances graves que le Tribunal pourra être conduit à les mettre en doute pour les besoins de la décision prise sur le fondement de l'article 41(5). par la Bulgarie qu'au cours de la procédure.] The Treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of treaty in their context and in the light of its object and purpose. La question de savoir si. mais également que cela prive purement et simplement l'investissement de la protection du TCE. en l'espèce. non seulement que cette dissimulation rend l'acquisition initiale de l'investissement illégale en droit bulgare (§ 130-137). Il avait jugé en particulier que l'article 17(1) du TCE par lequel chaque partie contractante se réserve le droit de refuser le bénéfice de la partie III du traité relative à la protection des investissements à toute entité détenue ou contrôlée par des ressortissants d'un État tiers doit être exercé par l'État et que son exercice n'a pas d'effet rétroactif. Président. comme le commande le texte finalement retenu par les auteurs de l'amendement au règlement. On se souvient que le Tribunal arbitral.

However. the term « international public policy » was interpreted to signify « an international consensus as to universal standards and accepted norms of conduct that must be applied in all fora.Note 4 a case in which the investor procured a concession contract for vehicle inspection services in El Salvador through fraud in the public bidding process. grant the substantive protections of the ECT. The principle of good faith encompasses.that a contract obtained by wrongful means (fraudulent misrepresentation) should not be enforced by a tribunal.but also of international law . the investor was. à l'article 17. Intentional withholding of this information is therefore contrary to the principle of good faith. the Tribunal has decided that the investment was obtained by deceitful conduct that is in violation of Bulgarian law. the investor had obtained a contract by paying a bribe to the Kenyan President.Note 8 In this case. the ex turpi causa defence « rests on a principle of public policy that the courts will not assist a plaintiff who has been guilty of illegal (or immoral) conduct [. Le Tribunal a beau souligner le fait qu'il ne s'agit pas d'un argument d'incompétence mais que le raisonnement n'affecte que le droit de bénéficier de la protection de fond du traité (§ 112). The Tribunal is of the view that granting the ECT's protections to Claimant's investment would be contrary to the principle nemo auditur propriam turpitudinem allegans invoked above. pour l'avenir. It would also be contrary to the basic notion of international public policy . but also « applicable rules and principles of international law ». In Inceysa v.Note 7 142. 140. »Note 10 The tribunal further concluded that « as regards public policy both under English and Kenyan law [. In consideration of the above and in light of the ex turpi causa defence. Claimant. 141. »Note 9 Accordingly. Rien dans le texte du traité ou dans la contemplation de son objet et de son but ne permet de conclure que l'investissement peut être. El Salvador.Note 3 Consequently. privé de la protection résultant du traité. as noted above.. the tribunal found that recognizing the existence of rights arising from illegal acts would violate the "respect for the law" which is a principle of international public policy. this Tribunal cannot lend its support to Claimant's request and cannot. therefore.. pour une raison quelconque. The notion of international public policy was also invoked by an award in the case of World Duty Free v. in conformity with Article 26(6) of the ECT which states that « [a] tribunal established under paragraph (4) shall decide the issues in dispute in accordance with this Treaty and applicable rules and principles of international law ». définit les situations dans lesquelles un État est en droit de refuser. the tribunal found that the investment violated the following general principles of law : (i) the principle of good faith defined as the « absence of deceit and artifice during the negotiation and execution of instruments that gave rise to the investment »Note 5 and (ii) the principle of nemo auditur propriam turpitudinem allegans .Page 129 139. inter alia. This obligation is particularly important when the information is necessary for obtaining the State's approval of the investment. the Arbitral Tribunal finds helpful guidance in the decisions made in other investment arbitrations cited by Respondent. by virtue of the principle of good faith.] the Claimant is not legally entitled to maintain any of its pleaded claims in these proceedings on the ground of ex turpi causa non oritur actio.. 145. Lorsque les critères de compétence sont satisfaits et que les conditions d'application du jeu de l'article 17 ne sont pas réunies.. the obligation for the investor to provide the host State with relevant and material information concerning the investor and the investment.].as noted by the tribunal in the Inceysa case. In accordance with the introductory note to the ECT « [t]he fundamental aim of the Energy Charter Treaty is to strengthen the rule of law on energy issues [. the ECT should be interpreted in a manner consistent with the aim of encouraging respect for the rule of law. 146. 144. »Note 12 143. In order to identify these applicable rules and principles. The Tribunal finds that the investment in this case violates not only Bulgarian law.understood as the prohibition for an investor to « benefit from an investment effectuated by means of one or several illegal acts ». le traité doit trouver à s'appliquer..Note 6 In addition. This may be acceptable in some cases but not under the present circumstances in which the State's approval of the investment was required as a matter of law and dependant on the financial and technical qualifications of the investor. is requesting the Tribunal to grant its investment in Bulgaria the protections provided by the ECT. le bénéfice de la partie relative à la protection de l'investissement à certains investisseurs. la démarche est loin d'emporter la conviction. Le TCE prévoit en effet des conditions de la compétence du tribunal arbitral et. in the present case.. The Arbitral Tribunal concludes that the substantive protections of the ECT cannot apply to investments that are made contrary to law.that nobody can benefit from his own wrong . L'idée même que le tribunal « ne puisse prêter son soutien à la demande de la partie . Claimant contended that it had no obligation to disclose to Respondent who its real shareholders were. The Tribunal finds that Claimant's conduct is contrary to the principle of good faith which is part not only of Bulgarian law as indicated above at paragraphs 135-136 . If a material change occurred in the investor's shareholding that could have an effect on the host State's approval. the tribunal found that « claims based on contracts of corruption or contracts obtained by corruption cannot be upheld by this Arbitral Tribunal. According to the tribunal. »Note 11 As explained in the award. obliged to inform the host State of such change. Kenya.] ».

. obs.Nécessité d'une acceptation spécifique (non). p. Le Tribunal conclut de son analyse des faits de la cause que la crise économique sévère qui a affecté l'Argentine entrait dans le champ d'application de l'article XI du traité et que l'Argentine n'a pas contribué de manière fautive à créer la situation dans laquelle elle s'est trouvée. et de la sentence rendue le 26 juillet 2008 dans l'affaire Biwater c/ Tanzanie (infra p. l'État se prévalait. Cette sentence contraste avec celles dans lesquelles. en cas d'agissement illicite de l'État. E. Ici comme dans d'autres affaires nées de la crise argentine.Préjudice moral (oui)Note 13. § 162-181). La seconde sentence qui mérite d'être signalée est celle qui a été rendue le 5 septembre 2008 dans l'affaire Continental Casualty Company c/ Argentine par un Tribunal composé de MM. Kaufmann-Kohler. 342). Traité de protection des investissements. le traité ne subordonnant nullement son applicabilité à une quelconque condition du respect du droit de l'État d'accueil. JDI 2008. Traité de protection des investissements. du moins sur celle de traiter les questions de consolidation de procédures connexes (sur l'ensemble de la question. pourra très légitimement tenir compte du caractère légal ou illégal de l'investissement. 402).Argentine de 1991 réservant le droit de l'État de prendre toute mesure nécessaire au maintien de l'ordre public et.V. V. du quantum de la réparation ne justifie en rien l'introduction prétorienne d'une condition de recevabilité dans un traité qui ne la contient pas.Page 130 demanderesse et. V. 355). pour trois d'entre elles. . et le cas échéant. 59-125). p. 350. sinon sur la nécessité de mettre en place un improbable mécanisme d'appel. Toute autre est la question de savoir si l'application de la protection de fond découlant du traité peut ou doit tenir compte. Raux. lui accorder la protection de fond du TCE » motif pris d'une violation du droit local relève de l'excès de pouvoir manifeste. 2006. . 1. G. IV. l'appréciation du préjudice. Pressions économiques et physiques sur l'investisseur le conduisant à conclure une transaction. d'autre part. 369). Il s'agit de la sentence rendue le 6 février dans l'affaire Desert Line c/ Yémen (infra p. Il conclut donc à l'absence de responsabilité internationale de l'État et rejette les demandes de l'investisseur sauf pour une question sur laquelle le comportement de l'État a été jugé contraire à l'obligation de réserver à l'investisseur un traitement juste et équitable. l'état de nécessité en droit international général qui suppose la responsabilité de l'État engagée au titre du traité (sentence. E. quatre décisions seront reproduites en extraits plus larges et.Préjudice économique (oui).Dans le foisonnement jurisprudentiel qui caractérise l'année 2008. des mesures prises par un État à l'encontre d'agissements illégaux pourront être considérées comme n'engageant pas la responsabilité internationale de l'État. en conséquence. d'une part. 14-16 déc. Gaillard). 2008. à partir de faits identiques. . Pal. Suivant les préceptes de méthode énoncés par le comité ad hoc ayant statué dans l'affaire CMS le 27 septembre 2007 (V. le Tribunal estime qu'il convient d'examiner d'abord si les conditions de l'article XI sont remplies. Président. Il va de soi qu'une réponse positive s'impose. obs. M. Gaillard. En particulier. Veeder et Michell Nader (pour un commentaire.Nullité de la transaction. . des dispositions de l'article XI du BIT États-Unis . de la légalité ou de l'illégalité du comportement de l'investisseur. toutes les autres sentences rendues à ce jour s'étant prononcées en sens contraire). 41). Les circonstances excluant l'illicéité dans le cadre du contentieux investisseurs-États : Cahiers de l'arbitrage. commentées. p. Consolidation of Proceedings in Investment Arbitration : How Can Multiple Proceedings Arising from the Same or Related Situations be Handled Efficiently : ICSID Rev. . cependant la décision rendue le 3 octobre 2006 dans l'affaire LG&E : JDI 2007. ce qui exclurait toute violation du traité puis. 319. le cas échéant. De même. au titre de l'appréciation des faits de l'espèce. L'impression de malaise laissée par les divergences flagrantes de jurisprudence dans les affaires argentines ne manquera pas de relancer la réflexion. de la décision sur la compétence rendue le 18 avril 2008 dans l'affaire Rompetrol c/ Roumanie (infra p. Renonciation partielle aux droits découlant d'une sentence arbitrale. de l'état de nécessité en droit international. . Cette prise en considération de l'éventuelle illégalité de l'investissement au regard du droit local aux fins de l'appréciation de la responsabilité de l'État. de la sentence intervenue le 8 mai 2008 dans l'affaire Pey Casado c/ Chili (infra p. v. les tribunaux arbitraux ayant eu à en connaître sont parvenus à la conclusion inverse (V. p. la valorisation d'un investissement illégal étant vraisemblablement moindre que celle d'un investissement légal. Giorgio Sacerdoti. Gaz.Notion d'investissement approuvé conformément aux lois et règlements.

la société de droit omanais Desert Line Projects LLP a formé une demande d'arbitrage devant le CIRDI à l'encontre de la République du Yémen sur le fondement du traité de protection des investissements (BIT) conclu entre Oman et le Yémen en 1998. le Tribunal rejette l'idée que l'investissement doit avoir fait l'objet d'une procédure d'acceptation spécifique pour être protégé par le traité. As another ICSID tribunal put it with regard to the there applicable Algeria-Italy BIT : the mention in the text of . 16 August 2007) which make clear that such references are intended to ensure the legality of the investment by excluding investments made in breach of fundamental principles of the host State's law. les parties sont convenues de régler leur différend par voie d'arbitrage au Yémen. six semaines après l'accord des parties de recourir à l'arbitrage. Les garanties bancaires mises en place par l'entrepreneur en faveur du maître de l'ouvrage ont été levées. ils n'excluent pas en tant que tels que des dommages moraux puissent être recouvrés indépendamment des dommages purement économiques. Jan Paulsson. Des altercations sont intervenues entre l'armée du Yémen et certains membres du personnel de Desert Line et celle-ci a demandé en vain la protection de l'État. Philippines. 2 August 2006) and Fraport (Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Une sentence de condamnation de l'État pour un montant équivalent à environ 108 millions de dollars américains a été rendue le 9 août 2004.Le 2 août 2005. ICSID Case No. désigné par accord des parties. Le Tribunal était composé de MM. C'est dans ce contexte que. Président. the phrase « according to its laws and regulations » is quite familiar. La demanderesse s'est ensuite plainte du fait que la transaction est intervenue sous la contrainte et que les agissements de l'État constituent une violation du traité bilatéral conclu entre Oman et le Yémen. Ahmed El Kosheri. Le litige est né du contentieux de l'exécution d'une sentence rendue à propos d'un marché de travaux conclu entre Desert Line et la République du Yémen à propos de la construction de routes au Yémen.Desert Line Projects LLC c/ République du Yémen. it has been well traversed by arbitral precedents. La sentence n'a pas été exécutée et a fait l'objet d'un recours en annulation devant les juridictions locales. arbitres. Pierre Tercier. Sur la compétence.Page 131 Sentence du 6 février 2008. Il est contraire à l'esprit de l'arbitrage de contraindre une partie à négocier pour obtenir une réduction d'un montant effectivement dû lorsqu'un tribunal arbitral a rendu une sentence définitive. Après avoir observé que la mention relative à la conformité à la loi peut faire référence à l'investissement lui-même ou à son acceptation (§ 102). ICSID Case N° ARB/03/25. e. In State practice in the BIT area. désigné par la demanderesse. en application des dispositions de l'article 41 du règlement d'arbitrage amendé au 1er janvier 2003. let alone proved. le Tribunal a décidé. et Pierre Tercier. . L'exigence d'un traité de protection des investissements que l'investissement protégé soit « approuvé en conformité avec les lois et règlements » de l'État d'accueil ne signifie pas que l'investissement litigieux doit avoir fait l'objet d'une procédure spécifique d'acceptation pour entrer dans le champ d'application du traité. 104. notably Inceysa (Inceysa v. une transaction est intervenue entre les parties qui a abouti à réduire très substantiellement le montant dû à l'entrepreneur. Par ordonnance de procédure du 22 novembre 2006. La première était fondée sur le texte figurant à l'article 1er du traité bilatéral définissant les investissements protégés comme des investissements acceptés « en conformité avec les lois et règlements ». d'examiner les objections de compétence soulevées par le Yémen avec le fond. la sentence n'étant pas exécutoire. in this case. 1. la demanderesse s'est trouvée confrontée à des difficultés financières grandissantes. . La demande a été enregistrée le 30 septembre 2005 et le Tribunal arbitral constitué le 6 janvier 2006. ARB/03/26.MM. Président. Moreover. by fraudulent misrepresentations or the dissimulation of true ownership. c'est-à-dire le jour où son mémoire en réponse sur le fond était attendu pour déposer une exception d'incompétence (sentence. Les travaux ayant donné lieu à diverses réclamations de l'entrepreneur. Par ailleurs. désigné par la défenderesse. . Même si les traités de protection des investissements ont pour objet principal de protéger des valeurs économiques. Jan Paulsson et Ahmed El Kosheri. § 91 et 97).g. le 22 décembre 2004. non sans avoir relevé que toute objection sur la compétence doit être soulevée « aussitôt que possible » et que la défenderesse a attendu le dernier jour possible. Republic of El Salvador. le Tribunal rejette les deux objections avancées par l'État. No such illegality has been alleged.

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conformity to laws and regulations in vigour does not constitute a formal acknowledgement of the notion of investment as understood in Algerian law in a restrictive fashion, but rather, adopting a classic and wholly justified formulation, the loss of protection suffered by any investments made in violation of fundamental governing principles. (LESI SpA et Astaldi SpA v. Algeria, para. 83 (12 July 2006 ; translated from French).) 105. Under these circumstances the Respondent has not come close to satisfying the Arbitral Tribunal that the Claimant made an investment which was either inconsistent with Yemeni laws or regulations or failed to achieve acceptance by the Respondent. The contrary is established by overwhelming evidence of the lengthy dealings between the Parties at the highest level, namely the President of the Republic, the Prime Minister, the Minister of Finance, and the Minister of Public Works. 106. As far as concerns the issue of the certificate, the threshold inquiry is whether Article 1(1) corresponds to mere formalism or to some material objective. The Arbitral Tribunal has no hesitation in opting for the second alternative. A purely formal requirement would by definition advance no real interest of either signatory State ; to the contrary, it would constitute an artificial trap depriving investors of the very protection the BIT was intended to provide. Such an idea must give way - in the absence of an explicit and compelling demonstration to the contrary - when there is, as we shall see, an obvious substantive justification for the requirement under general international law, which forms the context in which the BIT is called upon to operate. 107. It is striking with regard to this limb of the Respondent's objection that the notion of « investment certificate, » as opposed to that of « accepted, » is not qualified by the words « according to its laws and regulations. » This means that the certificate requirement falls to be interpreted and understood in a general sense, in light of the objectives of the BIT. This exercise of interprÉtation is usefully informed by well-established practice in the field of investment protection, especially given that the BIT, dated 1998, is relatively recent and was thus concluded against the backdrop of two decades of proliferation of such instruments. 108. Some States sign BITs without any regard to the ex ante identification of investors who may be covered by the treaty in question. This option ensures broader coverage, and may be thought to maximize the stimulation of investment flows between the two countries. Others require that investors wishing to be protected must identify themselves, on the footing that only specifically approved investments will give rise to benefits under the relevant treaty. This is a different approach, but it too has a legitimate policy rationale, in the sense that the Governments of such States evidently wish to exercise a qualitative control on the types of investments which are indeed to be promoted and protected. 109. Yemen and Oman opted for the second model. In so doing, there is no evidence that they had in mind some specific or indispensable formality. (No travaux of the BIT were produced in these proceedings.) The word « certificate » is not self-defining. The Arbitral Tribunal cannot accept that it has a « plain and ordinary meaning » in the sense of Article 31(1) of the Vienna Convention as urged by the Respondent here. Counsel for Yemen, in his oral submissions, used this phrase repetitively, indeed at one point three times in six lines of the Transcript (5 June 2007, p. 84), concluding that the requirement of the certificate « could not be clearer. » This degree of insistence fails to mask irreductible difficulty. Indeed, if an imperative formality were intended to be required, it would have been appropriate, if not indispensable, to identify the type of document required in each of the two countries and to identify the issuing department, or at least direct the attention of readers of the Treaty - prospective investors - to the proposition that the precise nature of the required certificates is to be determined by « specific regulations in force from time to time. » 110. To illustrate, well-known examples of such specificity include, inter alia, the multilateral ASEAN Agreement of 1987, Article II(1) of which provides that the treaty's protections apply only to investments « registered by the host country ; » and Indonesia's BITs with (for example) the UK (1977), Australia (1993) and Chile (1999), all of which speak, in regard to investments in Indonesia, of « admission in accordance with the Law No 1 of 1967 concerning foreign investment and any law amending of replacing it. » 111. Absent such indications, the only reasonable conclusion is that the Treaty contemplates the substantive certification that the investment has indeed been accepted for the purposes of Article 1(1). 112. The Respondent's repeated reliance on the case of Gruslin v. Malaysia, ICSID award, 27 November 2000, 5 ICSID REPORTS 483, is therefore misplaced (see, e.g., Resp. 16 Oct. 2006, nos. 2.29 et seq. and 2.54). The claimant in that case did fail to establish ICSID jurisdiction, but he could hardly have been in a more different situation than the Claimant here. Mr Gruslin alleged that he had invested $2.3 million in a mutual fund in Luxemburg which in turn purchased shares on the Kuala Lumpur Stock Exchange (KLSE). His grievance was that the Malaysian Government had reduced the value of his investment by imposing exchange controls, which had a deleterious effect on the KLSE, which in turn reduced the value of Mr Gruslin's portfolio. The BIT in that case covered only investments that had been classified as « approved projects » by the « appropriate Ministry. » Quite clearly the fact that a Belgian individual makes a purchase of securities in Luxemburg which in turn reflects a portfolio partially acquired on the KLSE will not be such an « approved project » - indeed the event will be entirely unknown to any Malaysian official. This is evidently very different from the position of the Claimant in this case.

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113. In their monograph, INTERNATIONAL INVESTMENT ARBITRATION : SUBSTANTIVE PRINCIPLES (Oxford Univ. Press, 2007), Messrs. McLachlan, Shore & Weiniger affirm as follows, at p. 181 : In many investment treaties the definition of 'investment' includes a requirement that the categories of assets admitted as 'investments' must be made 'in accordance with the laws and regulations of the said party'. The plain meaning of this phrase is that investments which would be illegal upon the territory of the host State are disqualified from the protection of the BIT. Attempts by respondent States to broaden the matters encompassed by this phrase have failed. 114. Among the awards they cite as examples of this restricted view is Tokios Tokelès v. Ukraine, which the authors describe as follows, at p. 182 : Ukraine attempted to deny the Tribunal's jurisdiction because of various technical defects in the manner in which the investment had been registered under Ukrainian law. The Tribunal was unwilling to withdraw the protection of the BIT on the basis of such defects saying that 'to exclude an investment on the basis of such minor errors would be inconsistent with the objects and purpose of the Treaty'. 115. Other examples given to similar effect include Salini v. Morocco (at p. 181), Inceysa v. El Salvador (at p. 182), Yaung Chi Oo Trading v. Myanmar (at p. 194), Middle East Cement v. Egypt (at p. 195) and Metalpar v. Argentina (at pp. 195-6). 116. The Arbitral Tribunal does not accept that a particular certificate from the Yemen General Investment Authority was necessary to bring the Claimant's investment under the ambit of the BIT. But even if that had been the case, as the Fraport award put it, at para. 396 : When the question is whether the investment is made in accordance with the law of the host state, considerable arguments may be made in favour of construing jurisdiction ratione materiae in a more liberal way which is generous to the investor. In some circumstances, the law in question of the host state may not be entirely clear and mistakes may be made in good faith. In Fraport, the relevant BIT referred to investments « accepted in accordance with respective laws and regulations of either Contracting State, » i.e. language substantively equivalent to that found in the BIT here. 117. Such leniency would be appropriate in this case, as is confirmed when one puts the hypothetical question : is the likelihood that the investor would have received a certificate if he had believed it was necessary and requested it ? The answer is overwhelmingly affirmative, both because of the general endorsement of the investment at the highest level of the State, and in light of the extension of YIL benefits by the ad hoc decision communicated by the Vice Prime Minister. 118. Yet more surabundantly, even if this conclusion too were incorrect, the Arbitral Tribunal has no hesitation in concluding, in light of the mass of uncontradicted written and oral evidence in this case, that the Respondent waived the certificate requirement, and is estopped from relying on it to defeat jurisdiction. The Respondent has not alleged any violation of its laws by the Claimant ; indeed it nearly concedes positive compliance when it acknowledges that « failure » to obtain « acceptance [or an] investment certificate... did not render DLP's activities illegal per se. » (Res. 16 Oct. 2006, 2.18.) The effective certification of the investment is unambiguous in a number of written communications, perhaps most strikingly in the Prime Minister's memorandum of 21 February 2000 addressed jointly to the Ministers of Finance, Planning, and Public Works, which refers to « the meeting that we headed [presided] in your presence... and to what has been agreed, » listing in detail elements of the transaction, and concluding : Given the strategic importance of the two projects, as they link important and large frontier regions, and given that the company's offer, after taking into account the above-mentioned remarks, is deemed appropriate, the Ministry of Construction, Housing and Urban Planning must implement all the above-mentioned remarks, sign the agreements and start the execution works. 119. It would be extraordinary in these circumstances for the Respondent to argue that while other projects of a fractional magnitude, considered at sub-ministerial level of government, would be given protection under the BIT ; whereas a project involving hundreds of millions of dollars, considerable technical and indeed security risks, as well as the mobilization of vast resources from the very country which had co-signed the BIT, leading to objectives of national strategic importance in terms of commercial and social integration, security, and cross-border flows of goods and services, should be deprived of protection due to the failure to have obtained some unspecified stamped or signed form from a governmental subdivision. As for the Claimant's detrimental reliance on the assurances from the highest organs of State, they are obvious and indeed uncontradicted. It would be preposterous in the circumstances to require or expect the Head of State or the Prime Minister to issue formalistic qualifications to their encouragements and approvals, such as explicitly referring to the BIT (or even technical regulations of Yemeni law) ; when they welcomed and approved the Claimant's investment, they did so with all that it entailed. It would offend the most elementary notions of good faith, and insulting to the Head of State, to imagine that he offered his assurances and acceptance with his fingers crossed, as it were, making a reservation to the effect « that we welcome you, but will not extend to you the benefits of our BIT with your country. »

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120. Addressing the precise issue of estoppel, the ICSID tribunal in Fraport wrote (at para. 346) : « Principles of fairness should require a tribunal to hold a government estopped from raising violations of its own law as a jurisdictional defense when it knowingly overlooked them and endorsed an investment which was not in compliance with its law. » This comment applies a fortiori when the alleged problem is not violation of law, but merely - as here - the failure to accomplish a formality foreseen by law, and not even required by it except as a condition of obtaining benefits unconnected with those of the BIT itself. 121. The Arbitral Tribunal's conclusions with respect to both the « acceptance » and the « certificate » issues are significantly bolstered by the consideration that the BIT is not ejusdem generis with the YIL, and therefore has no natural obedience to the dictates or qualifications of the latter. The YIL promotes investments from any foreign sources by granting privileges and tax and customs incentives, subject to licenses issued according to the provisions of that Law. The BIT creates an entirely separate legal regime, applicable in Yemen only to Omani investors, and does not necessarily concern such matters as taxation or import duties, which an Omani investor might well forego without thereby waiving the protections of the BIT. The YIL does not purport to regulate all investments in Yemen, but only those whose promoters wish to benefit by license from its specific advantages, which are not coterminous with those of the BIT. 122. At any rate, when the Claimant in this case determined that it needed specific approval to achieve certain tax and duty exemptions, it wrote to the President to observe that it apparently did not benefit from the YIL and requested that he grant it those benefits. This happened, in the form of an instruction from the Vice-President to the Prime Minister in these terms : « Brother Prime Minister, Please instruct that Desert Line Projects' equipment be exempted from customs duties and other taxes ». This does not per se prove that the Claimant was entitled to claim the benefit of the BIT, but it certainly makes nonsense out of any suggestion that its investment was in any sense deficient under the YIL. Moreover, a similar instruction from the Vice Prime Minister to the Minister of Foreign Affairs indicated that DLP « should be treated similarly to the German company (Walther) with respect to the exemptions », thus in substance acknowledging the principle of equal treatment enshrined in Art. 5 of the BIT.

Le Tribunal rejette ensuite l'argument fondé sur la clause d'option irrévocable (fork in the road) que l'État prétendait tirer du fait que le litige porté devant le tribunal arbitral était identique à celui qui avait déjà été tranché par voie d'arbitrage local. Le Tribunal observe à ce sujet que cette objection, qu'il qualifie de recevabilité, plus que de compétence (§ 128) doit être rejetée puisque la question de la violation du traité qui fait l'objet de l'arbitrage CIRDI n'est pas celle qui a été tranchée devant le tribunal arbitral local (§ 137-138). Sur le fond, le Tribunal focalise son attention sur les événements à l'origine de la transaction intervenue entre les parties. Sur le principe selon lequel un tribunal international peut refuser de donner effet à une convention conclue par un État qui a exercé sur son cocontractant une pression inacceptable, le Tribunal observe :
172. International tribunals refused to give effect to transactions where Governments have created intolerable pressure to conclude transactions ; see, e.g., Différend Industrie Vicentine Elettro-Mecchaniche (T.V.E.M.), 13 U.N. REP. INT. ARB. AWARDS 324 (1952) ; Différend Wagon-Citernes, ibid 212 (1950) (the latter referring to « une contrainte morale réelle et inévitable »). 173. Further back in time, in the case of Gowen & Copeland, 4 J.B. MOORE, HISTORY AND DIGEST OF INTERNATIONAL ARBITRATIONS TO WHICH THE UNITED STATES HAS BEEN A PARTY 3354 (1898) Venezuela was held to have breached minimum international standards when it pressured the claimants into making a disadvantageous deal, « in the nature of a forced sale, » with a company favoured by the Government. The circumstances were these : two U.S. investors had discovered a deposit of guano on a barren group of rocks in the high seas off the Gulf of Maracaibo. The deposit turned out to be exceptionally valuable, and Messrs Gowen and Copeland put men, machinery and materials on site. Less than a year later, another group of U.S. investors obtained a license from the Venezuelan Government, and some months thereafter Venezuelan armed forces seized the installations and expelled the personnel on threat of imprisonment. In this context, the intruder group were able to conclude an advantageous contract with Gowen and Copeland. The latter thereafter successfully pursued Venezuela for damages. The commissioners noted that the claimants « were not compelled to make this bargain, and yet it is difficult to see what other arrangement could have been made without a total loss of the plant as long as Venezuela held it for the purpose of aiding the lessees in consummating the agreement made with her, » id. at 3357, and ordered reparation of their loss. In other words, they did not accept that the settlement with the competing investors should be decisive, even though Venezuela itself did not directly take over the claimants' enterprise. The offence is more direct in the present case, where the Settlement Agreement had the instant effect of reducing a debt (i.e. the Yemeni

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Arbitral Award) owed by the Government itself. 174. These cases generally involved sales at an egregiously low price. In the present case, the iniquity is patent, since the Claimant was presumptively entitled to the amount of the Yemeni Arbitral Award and every dinar cancelled by the Settlement Agreement was an injustice.

Le Tribunal relève également :
177. As a matter of essence, arbitral proceedings have a final and binding character. Both parties chose arbitrators whom they trust. In consequence, they waive the right to challenge the arbitral tribunal's decision, except for extraordinary circumstances. It is therefore contrary to the spirit of arbitration to constrain a party to negotiate in order to obtain a reduction of the amount effectively owed, when an arbitral tribunal has issued a definitive award.

Il conclut de son examen des faits litigieux qu'en l'espèce le refus par les autorités yéménites de payer à l'entrepreneur des sommes incontestablement dues l'a mis dans une position intenable à l'égard de ses sous-traitants et l'a conduit au bord de la faillite. Cette situation, à laquelle se sont ajoutées des menaces et pressions physiques exercées à l'encontre de l'investisseur, conduisent le Tribunal à conclure que la transaction a été acceptée sous la contrainte, ce qui contrevient à l'obligation de l'État de réserver à l'investisseur un traitement juste et équitable au sens de l'article 3 du traité (§ 178 à 194). Le Tribunal estime en conséquence que la transaction doit se voir dénier tout effet international et que la sentence locale doit être exécutée intégralement par les parties. Le Tribunal y voit l'effet conjugué des principes pacta sunt servanda et de l'estoppel que le Tribunal reconnaît comme un principe général de droit reconnu en particulier dans la jurisprudence islamique (§ 207).
207. Second, the mandatory implication of the fundamental general principle of law commonly known as the legal doctrine of estoppel, which originated over twelve centuries ago in the Islamic Jurisprudence under the name " ", the precise wording of which can be translated in English to read : » whoever tries to undo what he previously undertook, such act on his part shall be turned against him. » In application of this general principle of law, all acts undertaken by the Respondent during the period following the issuance of the Yemeni Arbitral Award, opposing the enforcement of the said Award and trying to pressure the Claimant to give up a substantial part of the sums allocated to him under the Award, as well as the ultimate result of pushing the Claimant to accept under duress the so-called Settlement Agreement, are all ultra vires acts aiming to escape enforcing parts of the binding Yemeni Arbitral Award rendered as a result of a valid Arbitration Agreement initiated by the Respondent in implementation of directives given by the Yemeni President in inspiration of a deeply rooted general principle of law of Islamic origin.

À la condamnation de l'État à respecter la sentence du 9 août 2004, le Tribunal ajoute une condamnation à payer un million de dollars américains à titre de réparation du préjudice moral.
289. The Respondent has not questioned the possibility for the Claimant to obtain moral damages in the context of the ICSID procedure. Even if investment treaties primarily aim at protecting property and economic values, they do not exclude, as such, that a party may, in exceptional circumstances, ask for compensation for moral damages. It is generally accepted in most legal systems that moral damages may also be recovered besides pure economic damages. There are indeed no reasons to exclude them. The Arbitral Tribunal knows that it is difficult, if not impossible, to substantiate a prejudice of the kind ascertained in the present award. Still, as it was held in the Lusitania cases, non-material damages may be « very real, and the mere fact that they are difficult to measure or estimate by monetary standards makes them none the less real and affords no reason why the injured person should not be compensated, » U.S. V. GERMANY, NOVEMBER 1923, VII RIAA 32, AT P. 42, QUOTED WITH APPROVAL IN JAMES CRAWFORD, ILC ARTICLES ON STATE RESPONSIBILITY at p. 223 et seq. It is also generally recognized that a legal person (as opposed to a natural one) may be awarded moral damages, including loss of reputation, in specific circumstances only. 290. The Arbitral Tribunal finds that the violation of the BIT by the Respondent, in particular the physical duress exerted on the executives of the Claimant, was malicious and is therefore constitutive of a fault-based liability. Therefore, the Respondent shall be liable to reparation for the injury suffered by the Claimant, whether it be bodily, moral or material in

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nature. The Arbitral Tribunal agrees with the Claimant that its prejudice was substantial since it affected the physical health of the Claimant's executives and the Claimant's credit and reputation. Nevertheless, the amount asked by the Claimant is exaggerated and cannot be allocated in its entirety. The Arbitral Tribunal considers that, based on the information at hand and the general principles, an amount of USD 1,000,000 should be granted for moral damages, including loss of reputation. This amount is indeed more than symbolic yet modest in proportion to the vastness of the project. 291. Therefore the Arbitral Tribunal grants the Claimant's Claim for moral damages, including loss of reputation, in the amount of USD 1,000,000 without interest. This amount shall be paid within 30 days from the notification of the award.

Le Tribunal assortit la condamnation d'un intérêt simple de 5 % par an s'appliquant, pour la condamnation principale, de la date de la sentence jusqu'au parfait paiement, et commençant à courir, pour le préjudice moral, trente jours après la notification de la sentence aux parties. Il condamne également l'État à supporter 70 % des frais de l'arbitrage et à verser 400 000 dollars américains à la demanderesse à titre de contribution à ses frais de conseils. OBSERVATIONS. - La sentence rendue le 6 février 2008 par un Tribunal composé de MM. Pierre Tercier, Président, Jan Paulsson et Ahmed El Kosheri, arbitres, retient tout particulièrement l'attention par le fait qu'elle accorde, pour la première fois sur le fondement d'un traité de protection des investissements, une indemnisation à l'investisseur au titre de la réparation du préjudice moral subi du fait des agissements de l'État que le tribunal arbitral estime constitutifs de violations du traité (III). La sentence appelle cependant également de brèves observations sur l'audace qu'elle manifeste tant sur l'interprétation de la formule, fréquente dans les traités de protection des investissements, selon laquelle entrent dans le champ d'application du traité les investissements acceptés ou « approuvés en conformité avec la législation » de l'État d'accueil (I) que sur la constatation du caractère contraint d'une transaction obtenue par l'État après le prononcé d'une sentence arbitrale (II). I. - Il est fréquent que les traités de protection des investissements restreignent leur champ d'application en spécifiant, à l'occasion de la définition des investissements protégés, que ceux-ci s'entendent des investissements « acceptés » ou des investissements « conformes aux lois et règlements en vigueur ». Les formules ne sont pas identiques d'un traité à l'autre et il appartient aux tribunaux arbitraux saisis sur le fondement de ces traités de les interpréter au cas par cas de façon à s'assurer de leur compétence. Lorsque l'investissement n'entre pas dans le champ d'application matériel du traité, l'offre de recourir à l'arbitrage pour tout litige susceptible de le concerner ne lui est pas applicable. Dans une telle hypothèse, c'est le consentement de l'État à recourir à l'arbitrage à l'égard du demandeur qui fait défaut, ce qui justifie l'incompétence du tribunal arbitral. Certains traités ne laissent planer aucun doute sur le fait que la protection du traité ne joue que si l'investissement a fait l'objet d'une autorisation préalable de l'État. Ainsi, l'article 2, paragraphe 1er, du traité bilatéral conclu entre la Chine et la Thaïlande dispose que : « The benefits of this Agreement shall apply only in cases where investments of the nationals and companies of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party have been specifically approved in writing by the competent authority of the latter Contracting Party ». De même, l'article X du traité bilatéral conclu entre la Turquie et l'Indonésie se déclare applicable, pour l'Indonésie, aux seuls investissements « which have been previously granted admission in accordance with the Law No. 1 of 1967 concerning Foreign Investment and any law amending or replacing it ». Le traité conclu entre le Sultanat d'Oman et le Yémen en 1998 paraissait se rattacher à cette tendance en des termes il est vrai moins clairs. Il se déclare en effet applicable aux « investissements approuvés par l'État d'accueil en conformité avec les lois et règlements de ce dernier et pour lesquels un certificat d'investissement (investment certificate) a été émis » (article 1(1)). La sentence du 6 février 2008 fait preuve d'un libéralisme certain en jugeant que cette formule ne s'analyse pas en une limitation du champ d'application matériel du traité aux seuls investissements formellement approuvés par l'État. Le Tribunal estime que la référence aux lois et règlements est ambiguë et qu'elle peut s'entendre soit comme une exigence préalable d'acceptation formelle par l'État d'un investissement avant que celui-ci puisse bénéficier du traité, soit comme la simple exigence que l'investissement n'ait pas méconnu les lois et règlements en vigueur. Il est d'avis qu'une

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conception formaliste de l'acceptation de l'investissement, que l'État interprétait comme supposant l'obtention d'un certificat d'investissement d'une autorité publique, ne présenterait aucun intérêt pour les États contractants et constituerait une barrière artificielle à la protection que le traité avait pour objet de conférer. Il en conclut que cette interprétation ne peut être présumée refléter l'intention des parties au traité (sentence, § 106, supra p. 344). Compte tenu des termes du traité et tout particulièrement de ceux qui évoquent l'obtention d'un certificat d'investissement, l'interprétation est particulièrement audacieuse. C'est sans doute la raison pour laquelle, à titre surabondant, le Tribunal arbitral observe que, même si une autorisation spécifique avait été requise, les nombreux encouragements adressés par l'État à l'investisseur s'analyseraient en une renonciation à l'argument de l'absence d'autorisation qui lui interdirait de s'en prévaloir en raison du jeu de l'estoppel (sentence, § 118-120, supra p. 346). II. - L'audace manifestée par le Tribunal dans l'interprétation du champ d'application ratione personae du traité n'est pas moins grande sur le fond. Le Tribunal estime en effet que l'ensemble des circonstances de l'espèce lui permettent de conclure qu'une transaction intervenue entre l'État et la société Desert Line à la suite d'un arbitrage local l'a été dans des conditions qui s'apparentent à une situation de violence et que cela justifie la condamnation de l'État à exécuter la sentence arbitrale locale. Le litige était à l'origine un banal contentieux d'un marché de travaux de construction de routes réalisé par la société de droit omanais Desert Line au Yémen. Bien que le contrat initial n'ait pas comporté de clause compromissoire, les parties sont convenues de régler leur différend par voie d'arbitrage au Yémen et une sentence de condamnation de l'État a été rendue par le tribunal arbitral mis en place en exécution du compromis. L'État a cependant refusé d'exécuter la sentence, a formé un recours en annulation devant les juridictions locales et lorsque des altercations sont intervenues entre l'armée du Yémen et des membres du personnel de la société Desert Line, n'est pas intervenu pour protéger l'investissement. Les difficultés financières auxquelles la société s'est trouvée confrontée l'ont conduite à conclure avec l'État une transaction réduisant très substantiellement le montant de la condamnation résultant de la sentence locale. La question dont le Tribunal arbitral a été saisi sur le fond consistait à savoir si les diverses pressions exercées par l'État sur l'investisseur tombaient sous le coup des dispositions du traité et spécialement de l'obligation de lui réserver un traitement juste et équitable. Le Tribunal a estimé que la transaction a effectivement été obtenue sous la contrainte, l'investisseur étant placé par le refus de paiement de l'État dans une position intenable à l'égard de ses sous-traitants le conduisant au bord de la faillite et que cette situation, à laquelle se sont ajoutées des menaces et pressions physiques, constituait une violation de l'obligation de réserver à l'investissement un traitement juste et équitable. Ce type d'appréciation est trop lié aux circonstances de fait de l'espèce souverainement appréciées par le tribunal arbitral pour que l'on puisse porter utilement un jugement sur le bien fondé de la solution autrement que pour souligner le caractère exceptionnel de la constatation par un tribunal de circonstances s'analysant en une forme de violence économique. En revanche, les spécialistes de l'arbitrage ne manqueront pas de relever les formules par lesquelles le Tribunal rappelle qu'une sentence est destinée à être honorée et non à constituer la base d'une nouvelle négociation ou d'un nouveau contentieux à son sujet : « Par essence, les procédures arbitrales ont un caractère définitif et contraignant. Les deux parties choisissent des arbitres en qui ils ont confiance. En conséquence, ils renoncent à leur droit de critiquer la décision du tribunal arbitral, sauf dans des circonstances exceptionnelles. Il est donc contraire à l'esprit de l'arbitrage de contraindre une partie à négocier pour obtenir une réduction du montant effectivement dû lorsqu'un tribunal a rendu une sentence définitive » (sentence, § 177, supra p. 348). Ces formules ne peuvent qu'être approuvées. En revanche, quel que soit l'intérêt que présente la matière d'un point de vue du droit comparé, on ne voit pas très bien ce que la doctrine de l'estoppel, également invoquée par le Tribunal au soutien de sa décision (§ 207, supra p. 349), apporte au raisonnement. Strictement entendu, ce principe suppose en effet une action incohérente de la part de celui qui se le voit opposer, comme par exemple le fait de se prévaloir devant des arbitres de la nullité de la convention d'arbitrage tout en soulevant l'incompétence des juridictions étatiques en raison de l'existence d'une convention d'arbitrage. Ici l'État n'agit pas de manière incohérente. Après avoir accepté de recourir à l'arbitrage, il a formé un recours en annulation de la sentence devant les juridictions locales dans le but de faire pression sur son cocontractant et a renforcé cette pression, comme le constate le Tribunal, par des menaces physiques. Si l'on devait retenir de l'estoppel une conception aussi large, le fait de ne pas honorer un contrat ou d'accepter de

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recourir à l'arbitrage pour estimer ensuite que la sentence est entachée d'un vice serait de nature à faire jouer ce principe, ce qui dépasserait de très loin son ambition (sur l'ensemble de la question, V. par ex. A. Martin, L'Estoppel en droit international public, précédé d'un aperçu de la théorie de l'estoppel en droit anglais : Pédone, 1979). III. - La sentence Desert Line a surtout été remarquée par le fait qu'elle a condamné l'État à payer à l'investisseur, outre un montant représentant la réparation de son préjudice économique, un montant d'un million de dollars US en réparation du préjudice moral subi du fait des agissements de l'État (V. M. Alrashid, A Critique of Desert Line : Global Arbitration Review, 2008, vol. 3, n° 2, p. 39. - L. Achtouk-Spivak, La réparation du préjudice moral dans l'arbitrage sur le fondement de traités d'investissement : premiers développements, premier désaccords : Cahiers de l'arbitrage, Gaz. Pal. 14-16 déc. 2008, p. 48. - E. Gaillard, Desert Line v. Yemen : Moral Damages : NYLJ, 7 août 2008). Dans la jurisprudence du CIRDI, seule la sentence Benvenuti & Bonfant c/ Congo du 15 août 1980 avait accordé à une partie réparation d'un préjudice moral (1 ICSID Rep. 330 (1993)). La sentence Desert Line est la première à le faire sur le fondement d'un traité de protection des investissements. La première question que soulève cette décision porte sur le principe. Elle consiste à s'interroger sur le point de savoir si de tels traités, dont l'objet essentiel est de protéger la valeur patrimoniale des investissements étrangers dans l'État d'accueil, peuvent servir de fondement à une condamnation de l'État à réparer un préjudice moral. La réponse à une telle interrogation nous paraît incontestablement positive. L'octroi d'une somme d'argent en réparation d'un préjudice moral répond à l'idée que tous les préjudices ne sont pas de nature économique et que certaines souffrances, certaines pertes, doivent faire l'objet d'une réparation même si elles sont difficilement quantifiables en argent. C'est en réalité l'inadéquation de la réparation monétaire et du dommage effectivement subi qui est souligné par le qualificatif « moral ». L'exemple classique est celui de la perte d'un être cher. Comme le souligne le Tribunal, dans de très nombreux systèmes juridiques, le caractère inadéquat de la réparation en argent d'un préjudice qui ne se prête pas à une appréciation monétaire n'a pas été considéré comme un obstacle suffisant pour conclure à l'absence de condamnation. Une telle solution paraitrait en effet plus injuste encore que celle qui consiste à réparer en argent un préjudice ne relevant pas du domaine économique. Le droit international ne parvient pas à une conclusion différente. Ainsi, l'article 31, alinéa 2, des articles de la Commission du droit international sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite précise que la préjudice réparable « comprend tout dommage, tant matériel que moral, résultant du fait internationalement illicite » et le commentaire qui l'accompagne rappelle que « par dommage « moral », on vise les souffrances causées à l'individu, la perte d'êtres chers ou une injure personnelle associée à une intrusion dans le domicile ou une atteinte à la vie privée » (J. Crawford, Les articles de la CDI sur la responsabilité de l'État : Pédone, 2003, p. 243). La jurisprudence de droit international fournit de nombreux exemples dans lesquels un acte illicite de l'État a conduit à la réparation d'un préjudice moral (V. par ex. l'affaire du Lusitania, États-Unis c/ Allemagne, 1er nov. 1923 : RSA, vol. VII, p. 32 ou, implicitement, les décisions des commissions mixtes rendues dans les affaires Laura Janes et al. c/ Mexique, sentence du 16 novembre 1925 : RSA, vol. IV, p. 82 et Héritiers de Jean Maninat, sentence du 31 juillet 1905 rendue par la Commission mixte des réclamations franco-vénézuélienne : RSA, vol. X, p. 55). Ayant constaté que la violence physique exercée sur eux par l'État a affecté la santé des dirigeants de la demanderesse, le Tribunal était parfaitement fondé à octroyer à celle-ci une somme destinée à assurer la réparation de son préjudice moral, qu'elle a apprécié, dans sa discrétion, au montant de 1 million de dollars US. La seconde question est celle des conditions de la réparation du préjudice moral. À cet égard, on peut s'interroger sur l'opportunité d'insister, comme le fait le Tribunal, sur le fait que la pression exercée sur les dirigeants de la demanderesse était « malicieuse et de ce fait constitutive d'une responsabilité pour faute » et de sembler vouloir justifier par cette constatation le fait que la défenderesse soit tenue de réparer le préjudice subi par la demanderesse, qu'il s'agisse d'un préjudice « physique, moral ou matériel » (sentence, § 290, supra p. 350). En réalité, la violation des standards de comportement prescrits par les traités de protection des investissements n'est pas une responsabilité pour faute. Comme le relève le commentaire de l'article 2 des articles de la CDI, le droit

On ne peut donc que regretter le fait que le Tribunal arbitral. en qualité d'arbitres. La réparation n'est donc pas. Franklin Berman. . après diverses extensions du délai pour ce faire.. Traité bilatéral de protection des investissements. sont devenus les actionnaires majoritaires en 1998. Décision sur la compétence du 18 avril 2008 . Donald Donovan. et les co-arbitres. de nationalité américaine.Nationalité de l'investisseur. de Grupul de SociÉtati Rompetrol. sans doute sensible aux faits de l'espèce. Au demeurant. . . il est loisible aux parties à un traité bilatéral de protection des investissements d'adopter l'incorporation en application de leur propre droit comme condition nécessaire et suffisante de la nationalité aux fins de la convention sans exiger l'examen de la propriété et du contrôle de l'origine des fonds investis ou du siège social réel de la personne morale. Article 25(2)(b) de la convention de Washington. Waverton BV sera renommée The Rompetrol Group BV (« TRG BV ») en avril 2000. Dans le contexte de l'article 25(2)(b) de la convention de Washington. préc. Patriciu et Marin.Investisseur.Société constituée dans un autre État contractant. ou même d'imposer. seul importe le fait de l'État. .Circonstance indifférente. .multilatéral comme la Convention de Washington ou bilatéral comme un BIT . puis les audiences sur la compétence.The Rompetrol Group NV c/ République de Roumanie. Le litige est né de la privatisation.Personne morale. se sont déroulées au siège de la Banque Mondiale à Paris.Compétence du Centre et du tribunal. MM.Donald Donovan et Marc Lalonde. supposée varier en fonction de l'intensité de la violation ou de la question de savoir si l'on se trouve en présence d'une responsabilité objective ou d'une responsabilité pour faute. En novembre 1999. que ce soit en droit privé ou en droit international.Le 20 décembre 2005. Président. de nationalité britannique. Patriciu a créé une société de droit néerlandais Waverton BV détenue à 100 % par la société de droit luxembourgeoise ROGI. . de nationalité canadienne.Personne morale constituée en application de la législation d'un autre État.6 % de Rompetrol SA et de Grupul de Societati Rompetrol. 102). celle-ci deviendra actionnaire à 84.15 % du capital de Rompetrol SA et. La demande a été enregistrée par le Centre le 14 février 2006. Chacun de ces deux investisseurs détenait en effet 32. . ont désigné M. on vise par exemple l'existence d'une intention malveillante. la société de droit néerlandais The Rompetrol Group NV (« TRV ») a formé une demande d'arbitrage devant le CIRDI à l'encontre de la République de Roumanie sur le fondement du traité bilatéral de protection des investissements entre la Roumanie et les Pays-Bas entré en vigueur en 1995 (le « BIT »). Les articles de la CDI sur la responsabilité de l'État.Circonstance indifférenteNote 14. MM.Société contrôlée par des nationaux de l'État d'accueil. ait semblé faire dépendre l'étendue de la réparation d'une notion de faute étrangère au régime de la responsabilité internationale des États. Marin et Patriciu devenant quant à eux . En l'absence de toute exigence spécifique d'un élément psychologique aux termes de l'obligation primaire. indépendamment de toute intention » (J. p. et la défenderesse M. M. La demanderesse a désigné M. Le Tribunal a été entièrement constitué le 20 décembre 2006. arbitres. en 1993. Crawford. 2. Franklin Berman. .MM. les 25 et 26 septembre 2007. par voie de reprise de l'entreprise par ses salariés.du pouvoir de permettre. L'audience sur la procédure. Marc Lalonde. dans les mêmes proportions. comme président. Il n'en va certainement pas ainsi si. En mai 2000. la détermination de l'étendue de la réparation est fondée sur le principe de la réparation intégrale. Le Tribunal arbitral ne voit aucune justification au soutien de l'argument selon lequel le droit international priverait les États parties à un traité . . . . . dans la pureté des principes. le lieu et le droit de constitution d'une société comme l'élément déterminant la nationalité d'une société aux fins du traité. . par 'faute'. le 28 février 2007.Page 139 international a depuis longtemps pris soin d'éviter toute présentation de la responsabilité de l'État en des termes moralisateurs : « Une question connexe est de savoir si la faute constitue un élément nécessaire du fait internationalement illicite de l'État. de la société Rompetrol SA. Un groupe d'investisseurs roumains.Contrôle par des ressortissants de l'État d'accueil.

14 December 2005. Marin ayant cédé ses intérêts à MM. Article 25(2)(b).. Il n'est pas davantage contesté que TRG a acquis en octobre 2000 une participation majoritaire dans la société de droit roumain Petromidia Rafinare SA. Sur la compétence. 78. le Tribunal se prononce sur les questions de droit dans les termes suivants : 77. 80. (b) any juridical person which had the nationality of a Contracting State other than the State party to the dispute on the date on which the parties consented to submit such dispute to. Pointing to its incorporation under the law of The Netherlands.Page 140 chacun actionnaire à hauteur de 37 % de ROGI. MM. or source of the funds used for the relevant investment. Rompetrol Holding. la nationalité effective l'emporte. the critical date for that purpose being the date of the Request for Arbitration.6 % des actions de Rompetrol SA et de Grupul de Societati Rompetrol. At the same time. the Respondent can show that the Claimant's 'real and effective' nationality is that of the Respondent. however. Article 25(1) of the Convention extends the Centre's jurisdiction to « any legal dispute arising directly out of an investment. on the basis of ownership and control. La défenderesse a soulevé l'incompétence du Tribunal arbitral au motif que le différend ne concerne en réalité pas un investissement étranger. 81. the drafters of the Convention abandoned efforts to define « nationality » for the purposes of Article 25. i. la demanderesse dans l'arbitrage. cette entité détenant à 100 % TRG BV. As ICSID tribunals and commentators have regularly observed.e. and instead left the States Parties wide latitude to agree on the criteria by which nationality would be determined. Marin et Patriciu sont devenus actionnaires à hauteur de 74 % de ROGI. because of foreign control. nommé actionnaire à 100 % de TRG.e. effective seat. discriminatoires et qu'elles violaient de ce fait l'obligation de traitement juste et équitable auquel elle aurait droit en application du traité bilatéral. 79. La demanderesse a soutenu que ces investigations étaient illégitimes.. which requires that it qualify as a « national of a Contracting State other than the State party to the dispute. elle-même titulaire de 84. this is not contested between the Parties. In the Tribunal's view. TRG BV changera ensuite de forme sociale pour devenir The Rompetrol Group NV (TRG). establishes the jurisdiction of the Centre) and Article 8 of The Netherlands-Romania BIT (which regulates the settlement of disputes between a Contracting Party and an investor of the other). It contends. the jurisdiction of the Tribunal is determined by the twin pillars of Chapter II of the ICSID Convention (which. Le Tribunal examine tour à tour les arguments de la défenderesse relatifs à la compétence du tribunal. the latitude granted to define nationality for purposes of Article 25 must be at its greatest in the . et que celle-ci détient l'une des plus importantes raffineries de pétrole de Roumanie. la demanderesse n'étant qu'une coquille. between a Contracting State. Patriciu et Stephenson. In law. à la recevabilité de la demande et à l'allégation de détournement de procédure. The net result is that the Tribunal's jurisdiction over the present claim depends upon whether TRG is to be regarded as having the nationality of an ICSID Contracting State other than Romania.. M. i. as both Parties to this arbitration accept. As the Tribunal understands it. Il est constant entre les parties que TRG. société mère des filiales de droit roumain et la demanderesse à l'arbitrage. le ressortissant d'un État ne peut former une réclamation internationale à l'encontre de son propre État et qu'en cas de double nationalité. the parties have agreed should be treated as a national of another Contracting State for the purposes of this Convention. Une nouvelle restructuration interviendra en septembre 2002 à l'issue de laquelle. the Claimant bases this Tribunal's jurisdiction on the first prong of Article 25(2)(b) of the Convention. The Netherlands. that conformity with those requirements does not suffice if. Selon la défenderesse. the Respondent expressly concedes that the Claimant meets the 'formal requirements' of both the Convention and the BIT.. » and on Article 1(b)(ii) of the BIT (see paragraphs 98-99 below). as its heading indicates. and a national of another Contracting State. De ce fait. » In turn. Le différend est né d'investigations relatives à la lutte contre la corruption entreprises en mai 2004 en Roumanie à propos des conditions de la privatisation de Petromidia.. arbitration and any juridical person which had the nationality of the Contracting State party to the dispute on that date and which. Patriciu. ces derniers sont devenus actionnaires à 80 % et 20 % respectivement d'une société de droit roumain créée par M. In response. on the first prong of which Claimant relies. it is also widely recognized that. provides that « 'National of another Contracting State' means. ». Article 25 reflects objective 'outer limits' beyond which party consent would be ineffective.. est une société valablement constituée en droit néerlandais et qu'elle est elle-même détenue à 100 % par une société de droit suisse contrôlée par les deux actionnaires de nationalité roumaine. which the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre.

and then sought to invoke the diplomatic protection of that State against Guatemala. The case deals with the nationality of a natural person in the context of an international claim. 87. Weil differed sharply from his co-arbitrators in that case. since (as the Claimant argued) the view expressed by Prof. or of the corporate body's effective seat. Liechtenstein was not therefore entitled to exercise diplomatic protection on his behalf against Guatemala. the Respondent relies essentially on two leading cases before the International Court of Justice (« ICJ »). 84. by definition. As to the « abuse of the ICSID mechanism ». In order to show that there is a rule of general international law favouring 'real and effective nationality'. that actions of this kind would be an abuse of the ICSID mechanism . the Respondent relies primarily on the dissenting Opinion by Professor Prosper Weil in Tokios Tokelés. and it is plain from its subsequent judgment in the second of the ICJ . In any event. where. the Nottebohm case does not assist the Respondent. a German citizen acquired by naturalization a new citizenship. In the Nottebohm caseNote 17. 83. the State of his long term residence and business activities. who decide by mutual and reciprocal agreement which persons or entities will be treated as their 'nationals' for the purposes of enjoying the benefits the BIT is intended to confer. to the BIT itself. was nevertheless not opposable to Guatemala. in a decisive way. grounds : first. The Respondent nevertheless argues that a claimant may not qualify to invoke the jurisdiction of an ICSID tribunal where it can be proved that the claimant's 'real and effective nationality' is that of the respondent State.Page 141 context of corporate nationality under a BIT. there is nothing illogical in looking first of all to whether the nationality criteria set forth in the BIT are satisfied before going on to examine whether there is anything in Article 25 of the Convention which stands in the way of giving effect to that. To determine the criteria by which the Contracting Parties to a BIT have agreed that nationality would be determined for its purposes. Prof. the Respondent says that there is no such thing as a 'nationality' of corporate entities in the same sense as for physical persons. it would reinforce the point : not only does each Contracting Party have the sole authority to determine the status of juridical entities under its own law. This is a matter of free choice between the pair of States Parties to the BIT under consideration. having under international law the sole power to determine national status under their own law. In the Tribunal's view. Hence the question becomes simply. on three alternative. his new Liechtenstein nationality. second. which applies equally to corporations and other artificial legal persons . third. but the Contracting Parties jointly have the sole authority to determine the criteria by which juridical persons with a defined status under each other's law may enjoy the protections of their BITNote 15. the Tribunal cannot see that anything of substance turns on the order of the analysis . what did these two States themselves agree to of their own free will in concluding the BIT ? The Tribunal therefore holds that the definition of national status given in The Netherlands-Romania BIT is decisive for the purpose of establishing its jurisdiction. of the source of investment funds. of course. Such an approach could not be reconciled with Article 31 of the Vienna Convention on the Law of Treaties (which lays down the basic rules universally applied for the interprÉtation of treaties). which applies also for determining the legal status of corporate entities. that this position under general international law should inform. To the extent that that were so. in his dissenting Opinion in the Tokios Tokelés case. and States determine corporate nationality by a wide variety of criteria in a wide variety of contexts. The Tribunal (which is not. It does not. 82. which the Respondent invokes. or generally adopted by subsequent tribunals. that the rule of 'real and effective nationality' is a rule of general international law. and the relative weight of his links with the three States in question. The Tribunal does not therefore share Professor Weil's methodological critique. as indeed the Respondent acknowledged at the oral hearing. or supplementary. Given the latitude granted to States under the ICSID Convention to settle the applicable nationality criteria. Nottebohm's activities before and after his naturalization. Drawing on concepts of private international law. 88. whatever its validity in law. taking the view that economic reality should prevail over formal legal structure when it comes to the interprÉtation of both the ICSID Convention and the specific provisions of BITs for the purposes of ascertaining the nationality of corporate investors. 85.and certainly not in the circumstances of this case. the Nottebohm case and the Barcelona Traction case. require any extended discussion to conclude that. it is the Contracting Parties to the BIT themselves. Incorporation in a given jurisdiction is a widely used criterion internationally for determining the nationality of corporate bodies.Note 16 As is well known. 86. Weil has not been widely approved in the academic and professional literature. given the pattern of Mr. in the Tribunal's view. within the framework of Article 25(2)(b) of the Convention. without requiring in addition an examination of ownership and control. bound by the decisions of other ICSID tribunals) can leave aside the question what authority should be attached to a dissenting opinion in contrast to the Award itself. according to which the primary element of interprÉtation is « the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty ». All three of these propositions encounter major difficulties however (as set out below) and the Tribunal is not persuaded of the validity of any of them. The Tribunal would in any case have great difficulty in an approach that was tantamount to setting aside the clear language agreed upon by the treaty Parties in favour of a wide-ranging policy discussion. it is open to the Contracting Parties to a BIT to adopt incorporation under their own law as a necessary and also sufficient criterion of nationality for purposes of ICSID jurisdiction. the interprÉtation of both the ICSID Convention and the BIT itself. The ICJ held that. that of Liechtenstein. as the Tribunal understands it. we must look. of course. of the majority decision in that case. The Respondent seeks to found this argument.

in what circumstances. in the Tribunal's view. So the Court says (at paragraph 45) : « Yet even if a company is no more than a means for its shareholders to achieve their economic purpose. the national State of the shareholders in a commercial company might exercise the right of diplomatic protection as a matter of general international law. 92. in the absence of a treaty. and that for purposes of the exercise of diplomatic protection this institution of national law should be recognized by international law. that certain dicta in the Barcelona Traction case suggest that in some circumstances criteria in addition to the place of incorporation may be taken into consideration in order to found (as in Nottebohm) a right of diplomatic protection. there is nothing in the Nottebohm judgment that would serve to establish a general rule of 'real and effective nationality' for the purpose of determining the status of corporations under international law. » And the Court then goes on to say (at the end of the same paragraph) : « . it must follow that the Contracting States to a specific bilateral treaty act well within the normal parameters of international law when they employ that same criterion to set up the nationality regime of their treaty. The Tribunal cannot therefore accept the Respondent's argument to the effect that there is. » In the opinion of the Tribunal. and a set of rights and obligations. 90.given both the legal and factual aspects of protection in the present case the Court is of the opinion that there can be no analogy with the issues raised or the decision given in [the Nottebohm] case. First and foremost. but only to a limited extent. a general rule of 'real and effective nationality' for determining the status of corporate entities.a Romanian nationality that would then be sucked in to fill the vacuum as and when the Dutch nationality fell away. on an analogy with the rules governing the nationality of individuals.that the ICJ took the view that that question raised different issues from the question of the status of a corporate entity. it is impossible to see how general international law can be said to bar Contracting States from agreeing to rely on the place of incorporation as a sufficient criterion of nationality for the purposes of a BIT. if so. If the position under general international law is that only the national State of the company itself has the capacity to bring an international claim in respect of an injury to the company. that only the national State of the company itself had the capacity to bring an international claim in respect of an injury to the company. and. as the Respondent points out. do the remaining findings in the Barcelona Traction case assist the Respondent either. where such an agreement is present. that the injuries alleged were to the company and not its shareholders. in international law. The Court held. À l'argument de l'État selon lequel la nationalité néerlandaise de la société demanderesse ne serait pas opposable à l'État d'accueil le Tribunal répond : 104. . pure 'non-opposability' (to Romania) of TRG's Dutch nationality would entail that TRG had no nationality for the purposes of this arbitration at all.Page 142 cases relied on . Literally speaking. the Tribunal cannot find any trace of justification for an argument that international law deprives the States concluding a particular treaty .that of Barcelona TractionNote 18 . » Given that fundamental separation of interests. and to their provisions as to jurisdiction and procedure in the case of disputes over the treatment of corporate investors. second. the Tribunal is clear in its mind that there is simply no room for an argument that a supposed rule of 'real and effective nationality' should override either the permissive terms of Article 25 of the ICSID Convention or the prescriptive definitions incorporated in the BIT. the question would remain whether issues of 'opposability' have any part to play in circumstances like the present where the Claimant founds its claims on rights under a bilateral treaty. 93. or indeed to prescribe. In Barcelona Traction the ICJ was called upon to consider whether.. Nor. the place and law of incorporation as the definitive element in determining corporate nationality for the purposes of their treaty. Just as fundamental to the Barcelona Traction case is that the ICJ consciously recognizes that it is dealing with the default position in general international law in the absence of treaty. more specifically than that. so long as it is in esse it enjoys an independent existence.whether a multilateral Convention like ICSID or a bilateral arrangement like a BIT .of the power to allow. and does so in terms which unmistakably connote that. The fact remains that the whole of the ICJ's reasoning in Barcelona Traction rests on the basic proposition that a corporate entity has a legal personality. 89. Le Tribunal procède ensuite à une analyse des dispositions du traité bilatéral le conduisant à la conclusion que la demanderesse est bien une personne morale protégée par le traité. In the light of these conclusions. But. In Barcelona Traction the Court says (at paragraph 70) : « In allocating corporate entities to States for purposes of diplomatic protection.. and. That would go well beyond the findings of the ICJ in the Nottebohm caseNote 19. so that the Tribunal is driven to the conclusion that the 'non-opposability' argument in fact necessarily implies attributing Romanian nationality to the company . celui-ci définissant l'investisseur à l'égard de chaque partie contractante comme incluant les « personnes morales constituées en application du droit de cette partie contractante » (article 1(b)(ii)). It is indeed true. 91. so that the possibility of their diverging cannot be denied. where the Court in fact refers to multilateral or bilateral agreements between States for the protection of foreign investments. international law is based. Therefore the interests of the shareholders are both separable and indeed separated from those of the company. This is perfectly plain from a passage such as paragraph 90 of the Judgment. first. which are separate from those of its shareholders. its terms would prevail.

g. but there is no need for the Tribunal to dwell on it in order to dispose of the question before it now. neither of which displays any bias against domestic interests of the kind for which the Respondent contends. What matters for present purposes is the terms of the BIT. the Tribunal notes that. 106. 107. the tribunal's observation is plainly wrong. in common with most clauses of this kind. the Tribunal is not persuaded that there is anything in the rules of treaty interprÉtation that would justify giving the ICSID Convention overriding effect for the interprÉtation of the BIT. That. The issue is one of theoretical importanceNote 22. but there is no reason why identical policy considerations should not animate States in trade. in the course of its written and oral argument. even if the ICSID Convention should be read in this way (which the Tribunal has already rejected : see above para 85) there is nothing in the specific definition of « context » incorporated in Article 31(2) of the Vienna Convention that would bring the ICSID Convention within its reach in this case. . The definition in Article 31(2) mentions the text of the treaty. and that for this purpose a crucial part of the context is the ICSID Convention. On the contrary. so far as the Tribunal can see. the Tribunal notes that the observation cited appears no more than a supplementary explanation of a conclusion the Loewen tribunal had already reached. At a deeper level. the Respondent referred on several occasions to a remark by the NAFTA tribunal in the Loewen case. 109. the other options are the local courts and ad hoc arbitration under the UNCITRAL Rules. though the Claimant marshals (e. important elements connected with property. is what the Vienna Convention requires. What then could be the justification for calling in an argument specific to ICSID as a means for controlling the meaning said to have been intended by the Contracting Parties when concluding the BIT ? It would be impossible to conceive of the definitions in Article 1 as having one meaning in the context of an ICSID arbitration and another for dispute settlement processes taking place elsewhere. and any instrument which was made by one or more parties in connection with the conclusion of the treaty and accepted by the other parties as an instrument related to the treaty. But none of those elements is apt to cover the ICSID Convention as such. However that may be. not a holding in its own right. including its preamble and annexes . An obvious one is that. human rights. however. on the basis that its patent object is that of protecting foreign investmentNote 21. which may be of some significance to the decision in other cases. Article 8(2) lists several dispute forums. The Tribunal therefore concludes that. or other fields . leaving the choice between them to the absolute discretion of the investor in each particular case. § 111 à 114). This problem aside. though. but what they actually did. on an equal basis. and the evidence for that is the terms of the treaty they concluded. as one knows from practical experience. It is not as if Article 8(2) of the BIT gave ICSID exclusive jurisdiction over disputes that might arise with an investor. assets. 108. »Note 23 Without wishing to go further into the details of a decision that has proved controversial. Reply to Respondent's Preliminary Objections. That is the approach which the Vienna Convention requires. For similar reasons. The classic instance is that characteristic feature of our period. in deciding the case before it. to the effect that « it is inconceivable that sovereign nations would negotiate treaties to supplement or modify domestic law as it applies to their own residents. as it is by now a commonplace in international dealings that States may choose to establish by treaty standards of conduct which they intend should apply in respect of their own citizens and residents on exactly the same basis as they apply to foreigners. In this instance. in approaching the interprÉtation of the BIT in the light of an a priori aphorism. There is nothing in the Vienna Convention that would authorize an interpreter to bring in as interpretative aids when construing the meaning of one bilateral treaty the provisions of other treaties concluded with other partner States. is not what the Parties to this bilateral treaty might (or might not) conceivably have intended. This Tribunal cannot therefore see that it would derive any benefit. and economic activity enter into the heart of human rights regimes. environmental.Page 143 105. the only safe guide as to their intentions must be the unequivocal terms of the treaty text on which they formally agreed. in other words. 19-20) an impressive list of more-or-less contemporaneous Romanian BITs containing in express language restrictive definitions of the nationality of corporate investors. the question would still remain of how an 'opposability' argument of even the most narrowly limited kind would gain a foothold in the interpretation of the BITNote 20 in the first place. Le Tribunal a joint cette exception au fond (décision. or even gave ICSID primacy by comparison with other forums. p. The question. This line of argument encounters. The Respondent's argument is less than entirely clear on this crucial point. in the absence of any specific evidence offered to it by the Respondent as to what the two States had in mind when negotiating the BIT. which the Tribunal finds to be clear and unambiguous. any agreement relating to the treaty which was made between all the parties in connection with the conclusion of the treaty . numerous objections. Finally. One hypothetical answer might be that Article 31 of the Vienna Convention (see above : para 85) requires that the terms of the treaty be construed « in context » (and in the light of the treaty's object and purpose) . as opposed to simply looking at the terms of the BIT itself. and indeed. La défenderesse a également avancé un argument d'irrecevabilité de la demande au motif que celle-ci serait en réalité fondée sur une allégation de déni de justice irrecevable tant que les voies de recours locales n'auraient pas été épuisées. the Tribunal is in some doubt as to how far that can be taken in itself as positive confirmatory evidence of an intention to equip the present BIT with an unrestricted definition.

art. c'est un critère purement formel. C'est donc tant pour satisfaire à la condition de consentement de l'article 25 de la convention de Washington. et bénéficiaire de la protection de fond résultant du traité. qu'il lui suffit d'accepter pour pouvoir se prévaloir de la compétence des tribunaux visés par ces clauses. la partie en question est à la fois destinataire de l'offre générale émise par l'État de recourir à l'arbitrage figurant dans les clauses de règlement des différends du traité. sur la question du détournement de procédure allégué. C'est le cas du traité multilatéral de protection des investissements conclu entre les États de l'ASEAN qui regroupe divers États d'Asie du Sud-Est (V. article 1(3) ou au rang des traités multilatéraux. le traité conclu entre la France et le Qatar le 8 septembre 1996. OBSERVATIONS. Certains sont plus clairs et exigent expressément. celle-ci ayant été retirée par la défenderesse à ce stade de la procédure. par ex. en ce qui concerne les personnes morales. C'est en effet par voie d'interprétation des dispositions du traité qui déterminent son champ d'application ratione personae que les tribunaux arbitraux doivent trancher la question de savoir si la partie demanderesse est couverte par les dispositions du traité. arbitres. (1)(3)(b) ou le traité multilatéral assurant la protection des investissements dans le MERCOSUR qui regroupe divers États d'Amérique latine. tout droit de la réintroduire à un stade ultérieur de la procédure étant réservé (§ 115). le traité Corée-El Salvador du 6 juillet 1998. pour un commentaire.L'intérêt essentiel de la décision sur la compétence rendue le 18 avril 2008 dans l'affaire Rompetrol c/ Roumanie par un Tribunal arbitral composé de MM.Page 144 Le Tribunal n'examine pas davantage l'allégation de détournement de procédure. le critère du droit de constitution de la société et celui du contrôle de la société par des nationaux de l'une des parties contractantes (V. Dans cette hypothèse. I. Ces traités demeurent en réalité ambigus lorsqu'ils ne précisent pas si cette dernière condition s'entend du siège social statutaire. . p. art. Les traités bilatéraux de protection des investissements conclus par le Royaume-Uni ou les Pays-Bas par exemple lui donnent systématiquement la préférence et ne s'en départissent que lorsque leurs partenaires en font un point de blocage. . Donald Donovan et Marc Lalonde.. réserve la question de recevabilité et déclare ne pas avoir à se prononcer. Président. ce sont les sociétés constituées dans un État contractant ainsi que celles constituées dans un État tiers mais contrôlées par des ressortissants d'un État contractant qui bénéficient de la protection. par ex. Cette définition figure généralement dans les tous premiers articles de traités. 1(2)). Les plus libéraux se contentent de définir les investisseurs. E. . Investments and Investors covered by the Energy Charter Treaty in Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty : Juris Publishing 2006. Les traités de protection des investissements sont très divers à ce sujet. celui que la tradition juridique de common law connaît sous le terme d'incorporation. que celle-ci ait son centre effectif de décision dans l'un des États contractants. article 1(7) et. 1er)). pour peu que le droit de cet État le prévoie. Cette formule est extrêmement courante (V. 1(2)). et justifier par là même de la compétence du tribunal. en l'état. sous la rubrique définition de l'investisseur. Il arrive que les traités se montrent plus libéraux encore en retenant. 54). que pour bénéficier de la protection de fond du traité que la partie demanderesse doit être en mesure de montrer qu'elle satisfait les intérêts de la définition des personnes couvertes par le traité. Gaillard. article 1(4) ou le traité conclu le 4 juillet 2000 entre la Suède et l'Inde qui pose cependant pour le contrôle un seuil de 51 % (art. outre la satisfaction d'un critère formel dépendant du droit sous l'empire duquel la personne morale a été constituée.La détermination des personnes protégées par un traité de promotion et de protection des investissements relève du droit spécial. Si tel est le cas. de manière alternative. comme celles qui sont constituées en application de la loi de l'un des États contractants. par ex. Certains traités sont plus restrictifs et cumulent au contraire le critère de l'incorporation avec celui du siège social. tient au fait qu'elle clarifie la notion de nationalité des sociétés tant aux fins de la détermination des personnes protégées par les traités de protection des investissements (I) qu'à celles de la compétence du CIRDI sur le fondement de l'article 25(2)(b) de la convention de Washington (II). Dans ce cas. ce qui n'apporte pas grand-chose au critère de l'incorporation. qui est retenu. art. parmi de très nombreuses illustrations. ou du siège social réel (V. Franklin Berman. le traité sur la Charte de l'énergie de 1994. Tels sont les motifs pour lesquels le Tribunal retient sa compétence. le traité bilatéral Finlande-Corée du 21 octobre 1993.

La jurisprudence du CIRDI : Pédone. il ne fait pas de doute que le traité a entendu définir les investisseurs protégés à partir du seul critère de l'incorporation et que la société demanderesse est bien une société néerlandaise aux fins du traité. pour les personnes morales. § 80. La question consiste ici non à définir les personnes morales qui bénéficient. L'État soutenait que le traité bilatéral n'entend pas protéger des ressortissants de l'une des parties cocontractantes à l'égard de cette partie et en déduisait l'incompétence du tribunal arbitral faute pour l'investisseur de bénéficier de l'offre générale de l'État de recourir à l'arbitrage prévue au traité. « rien dans la Convention de Vienne n'autorise l'interprète à utiliser comme éléments d'interprétation d'un traité bilatéral donné les dispositions d'autres traités conclus avec d'autres États » (décision. dans l'affaire Rompetrol. 2004. p.La question se pose en des termes un peu différents lorsqu'il s'agit de déterminer la nationalité d'une personne morale au sens de l'article 25(2)(b) de la Convention de Washington. Le Tribunal statuant dans l'affaire Rompetrol estime que cette observation est « manifestement erronée » et en veut pour preuve l'exemple des droits de l'homme pour lequel les États acceptent de se lier par voie de convention internationale par des règles applicables à leurs nationaux. des dispositions d'un traité de protection des investissements. auxquelles le droit international reconnaît compétence exclusive pour accorder le . de manière négative. Le Tribunal prend à cette occasion des distances avec une formule de la sentence Loewen selon laquelle il serait « inconcevable qu'un État souverain négocie des traités pour compléter ou modifier son droit interne tel qu'il s'applique à ses propres résidents » (sentence du 26 juin 2003. 362). c'est-à-dire. de manière positive. qu'« il n'y a aucun intérêt à aborder l'interprétation d'un traité sur le fondement d'a priori résultant d'aphorismes tels que celui-ci plutôt que sur celui des termes utilisés par le traité lui-même » (décision. ce sont les parties contractantes elles-mêmes. II. Dans l'affaire qui a opposé la société Rompetrol à la République de Roumanie. supra p. ne peut qu'être approuvée. L'existence de nombreux traités bilatéraux conclus par la Roumanie qui restreignent la définition de la nationalité des investisseurs protégés sur lesquels l'État se fondait pour monter qu'il n'avait pas pu avoir l'intention de protéger une société contrôlée par ses ressortissants n'a fait que souligner le fait que le traité conclu avec les Pays-Bas ne contenait pas une telle restriction. par des ressortissants roumains. 357). Le Tribunal estime que la réponse à cette question est incontestablement positive lorsque le droit de l'État dans lequel la société est organisée considère la société en cause comme ayant la nationalité de cet État et à plus forte raison lorsque les deux États concernés ont retenu l'incorporation comme critère de la nationalité dans leur traité de protection des investissements. Cette démarche. par définition. parfaitement conforme aux exigences de la Convention de Vienne sur le droit des traités. Le texte traite ensuite la question particulière des filiales de droit local sous contrôle étranger. § 223 . § 108. d'une « personne morale qui possède la nationalité d'un État contractant autre que l'État partie au différend » à la date du consentement à l'arbitrage. où. Même si elle bénéficie. supra p. 775). de la protection d'un traité. cette latitude est à son paroxysme lorsqu'il s'agit de déterminer la nationalité pour les besoins d'un BIT. « Selon le tribunal. supra p. faute d'exclusion spécifique.Page 145 C'est dans ce contexte que la question se pose parfois de savoir si une société constituée dans l'un des États contractants mais contrôlée par des ressortissants de l'États d'accueil peut bénéficier de la protection du traité. la partie qui entendait se prévaloir des dispositions du traité de protection des investissements conclu entre la Roumanie et les Pays-Bas de 1995 était une société de droit néerlandais qui se trouvait contrôlée. 362). § 109. Pour le Tribunal. une société constituée en application d'un droit autre que celui de l'État d'accueil mais contrôlée par des ressortissants de l'État d'accueil satisfait-elle les conditions de l'article 25(2)(b) de la convention de Washington ? Telle était la seconde question à laquelle le Tribunal était confronté dans l'affaire Rompetrol. C'est par voie d'interprétation des dispositions du traité en cause que le Tribunal arbitral répond à cette question. . Un tribunal statuant sous l'égide du CIRDI n'est en effet compétent aux termes de ce texte que s'il est saisi d'un litige entre un État contractant et un « ressortissant d'un autre État contractant ». mais celles qui. V. Comme le relève la sentence. ne sont pas des personnes morales de la nationalité de l'État d'accueil. C'est la raison pour laquelle le Tribunal conclut. « Les rédacteurs de la Convention se sont abstenus de définir la nationalité pour les besoins de l'article 25 et ont au contraire laissé toute latitude aux parties contractantes pour déterminer les critères de la nationalité » (décision. à travers une structure complexe.

37. décision sur la compétence du 29 avril 2004.. Weil du 29 avril 2004. § 42 à 52). a été accompagnée par une opinion dissidente du Président du tribunal. n'est pas normalement un critère pour la nationalité d'une société. spéc. § 29 : La jurisprudence du CIRDI. Par contre. L'auteur de l'opinion dissidente juge pour sa part que « The ICSID mechanism and remedy are not meant for investments made in a State by its own citizens with domestic capital through the channel of a foreign entity. spéc. § 81. la nationalité des actionnaires ou le contrôle exercé par des étrangers autrement qu'en raison de leur participation au capital. les États appliquent à cette fin ou bien le critère du siège social ou bien celui du lieu d'incorporation.. 38).. § 19 in fine). p. § 14 : La jurisprudence du CIRDI. p. Mais aucune exception au concept classique n'est prévue lorsque l'on arrive à la nationalité de la personne exerçant ce contrôle. par ex. le lieu de constitution et le lieu du siège social. p.. et pour les mêmes enjeux. La première décision rendue à ce sujet est celle qui l'a été le 25 septembre 1983 dans l'affaire Amco Asia c/ Indonésie. To maintain. 357). supra p. ce qui a pour conséquence de laisser à chaque État le pouvoir de déterminer si une société possède ou non sa nationalité.Page 146 statut de national en application de leur propre droit. 24). as the Decision does. « le concept de nationalité [. whether preexistent or created for that purpose.que le fait que cette personne soit le ressortissant d'un État étranger ou d'un autre doive être pris en considération » (décision. Cette société entendait se prévaloir devant le CIRDI du traité bilatéral de protection des investissements conclu entre la Lituanie et l'Ukraine en 1994. lorsque ces personnes morales sont sous contrôle étranger. Dans l'affaire Tokios Tokelès c/ Ukraine. qui décident par accord mutuel et d'application bilatérale les personnes ou entités qui seront considérées comme leurs nationaux pour les besoins des droits qui découlent de l'application du texte » (décision. La jurisprudence plus récente s'est prononcée dans le même sens (V. p. § 78).] et le ressortissant d'un autre État contractant ». . expression utilisée à l'article 25(2)(b) de la Convention. Les premières décisions ayant eu à se prononcer sur les questions de nationalité des sociétés ont fait application des mêmes principes pour un enjeu différent. étant entendu que le législateur peut mettre ces critères en jeu pour des cas d'exception. la décision rendue le 1er août 1984 dans l'affaire SOABI c/ Sénégal a jugé que « la convention ne contient pas de définition du terme 'nationalité'. La majorité des membres du Tribunal a admis cette demande notamment au motif que la Convention ne définissant pas le critère de détermination de la nationalité des sociétés. la société demanderesse avait été constituée en Lituanie mais était contrôlée à 99 % par des ressortissants ukrainiens... Une exception est apportée à ce concept à l'égard des personnes morales ayant la nationalité. that « the origin of the capital is not relevant » and that « the only relevant consideration is whether the Claimant is established under the laws of Lithuania » runs counter to the object and purpose of the whole ICSID system » (opinion dissidente de P. 17. prise par les deux membres du tribunal nommés par les parties. préc. selon le système juridique de l'État en question. préc. dans la convention. De la même manière. Une 'personne morale qui possède la nationalité de 1'État contractant partie au différend'.ce qui ne résulte nullement de manière certaine de la Convention . Cette décision relève déjà que. Une telle solution est parfaitement cohérente avec l'ensemble de la jurisprudence rendue sous l'égide du Centre. est donc une personne morale qui. Les tribunaux arbitraux statuant sous l'égide du CIRDI ont fait application du même raisonnement lorsqu'ils se sont trouvés confrontés à la question de savoir si une société constituée dans un État contractant mais contrôlée non plus par des ressortissants d'un État tiers mais par des ressortissants de l'État d'accueil satisfaisait à la condition de différend opposant « un État contractant [. De manière très curieuse. cette décision. de l'État contractant partie au différend. La question de savoir si la nationalité des personnes détenant le contrôle d'une société créée en application d'un droit donné devait être prise en considération s'est en effet également posée lorsqu'il s'est agi de savoir si une société incorporée dans un État contractant mais contrôlée par des nationaux d'un État tiers satisfaisait la condition de nationalité d'un État contractant au sens de l'article 25(2)(b). la règle généralement acceptée est celle qui se fonde sur le lieu d'incorporation de la société ou son siège social (V. Celui-ci a tenu à se démarquer du raisonnement de ses co-arbitres qu'il estime trop formaliste. a son siège social dans 1'État ou a été créée en application de son droit des sociétés (incorporation) » (décision.] est un concept classique fondé sur le droit sous l'empire duquel la personne morale a été constituée. la décision rendue le 26 avril 2005 dans l'affaire AES Corporation c/ Argentine. En règle générale. ainsi définie. à supposer même .

Ainsi que l'avait déjà très justement observé la décision Amco du 25 septembre 1983. On constate que cette formule prend l'exact contrepied de celle du Tribunal ayant statué dans l'affaire Rompetrol. le Tribunal n'a cependant pas eu à trancher la question qu'il n'a abordée que pour opposer les deux situations distinctes traitées par l'article 25(2)(b). chacun insistant sur l'absence de consensus en faveur de la thèse inverse. Une telle méthode ne saurait être conciliée avec l'article 31 de la convention de Vienne sur le droit des traités (qui codifie les règles de base universellement acceptées pour l'interprétation des traités) selon lesquels l'élément premier d'interprétation est le sens ordinaire des termes du traité » (décision. Dès avant la décision Rompetrol. Après la décision Rompetrol. La première. par voie d'obiter dictum. Hans Danelius. du moins fortement orientée en ce sens. En revanche. ni consacrée par la jurisprudence arbitrale ultérieure. Il est vrai que. La seconde est celle dans laquelle une société de droit local est considérée comme étrangère en raison du contrôle exercé sur elle par des ressortissants d'un autre État contractant. Il conclut ensuite par une discussion de la jurisprudence de la Cour internationale de justice sur la nationalité des sociétés en se déclarant « convaincu qu'il n'y a en réalité aucune place pour l'argumentation selon laquelle une hypothétique règle de 'nationalité réelle et effective' pourrait l'emporter soit sur les termes non contraignants de l'article 25 de la convention CIRDI soit sur les définitions contraignantes contenues dans un BIT » (décision. de l'État contractant partie au différend. 358). le Tribunal arbitral statuant dans l'affaire Rumeli Telekom et Telsim Mobil c/ Kazakhstan par une sentence du 29 juillet 2008 s'est prononcé dans le même sens. a paru plus proche de la logique avancée par l'opinion dissidente de Prosper Weil que de celle de la majorité du Tribunal ayant statué dans l'affaire Tokios Tokelès. le Tribunal s'étant prononcé dans l'affaire ADC c/ Hongrie avait constaté par une sentence du 2 octobre 2006 que l'origine du capital de la demanderesse ou la nationalité de ceux qui la contrôlaient était indifférente pour les besoins de l'appréciation de la nationalité de l'investissement. dans une sentence du 19 décembre 2008 dans l'affaire TSA Spectrum de Argentina SA c/ Argentine. Celui-ci rappelle que cette manière de raisonner n'a pas convaincu les autres membres du tribunal arbitral dans l'affaire Tokios Tokelès et qu'elle n'a ni été largement approuvée par la doctrine. Ce n'est que dans l'hypothèse dans laquelle le bénéficiaire réel de l'entreprise a abusé de l'existence d'une personne morale distincte pour dissimuler sa véritable identité et échapper ainsi à sa responsabilité que les sentences ADC (§ 358) et Rumeli Telekom (§ 328) réservent la possibilité de « percer le voile de la personne morale » en cause. la même logique puisse être acceptée.Page 147 Cette conception est celle que l'État tentait de faire prospérer dans l'affaire Rompetrol. est celle dans laquelle l'entité constituée en application du droit d'un État contractant est contrôlée par des ressortissants de l'État d'accueil. un tribunal arbitral CIRDI présidé par M. à moins que le traité bilatéral n'impose la solution inverse. il ne s'en suit nullement que lorsque la Convention de Washington ne raisonne pas en termes de contrôle mais en simples termes de nationalité des sociétés. Dans l'affaire TSA. si cette société est elle-même contrôlée par des ressortissants de l'État d'accueil. § 93. 360). ainsi définie. Le Tribunal poursuit en affirmant qu'il « aurait en toute hypothèse beaucoup de mal à accepter une méthode qui revient à écarter le texte clair sur lequel les parties au traité se sont accordées au profit d'une vaste discussion de politique juridique. § 85. à propos de laquelle la jurisprudence arbitrale s'oriente clairement vers une conception formelle de la personnalité morale. « une exception est apportée [au principe qui consiste à fonder la nationalité d'une société sur le droit sous l'empire duquel la personne morale a été constituée. On ne peut donc qu'approuver le Tribunal ayant statué dans l'affaire TSA d'avoir décliné sa compétence pour connaître d'une demande formée contre l'Argentine par une société de droit local formellement contrôlée par une société néerlandaise mais indirectement et ultimement contrôlée par un ressortissant argentin (§ 162). le critère du contrôle ne se prête pas à une approche formelle. et composé de MM. Ce contrôle doit donc être réellement exercé par des ressortissants étrangers et il ne suffirait pas de démontrer que la société de droit local est détenue par une société constituée dans un autre État contractant pour bénéficier de ce texte. il résulte du texte même de la convention de Washington que c'est le critère du contrôle qu'il y a lieu de mettre en oeuvre. le lieu de constitution et le lieu du siège social] à l'égard des personnes morales ayant la nationalité. Elle n'a cependant pas convaincu le Tribunal qui la condamne en des termes très fermes. supra p. supra p. Georges Abi-Saab et Grant Aldonas. Dans cette dernière situation. Par nature. La jurisprudence du Centre semble s'être sinon définitivement fixée. lorsque . Le Tribunal relève en effet que la solution retenue par les arbitres majoritaires dans cette affaire et dans l'affaire Rompetrol consistant à adopter une stricte interprétation littérale en dépit du contrôle exercé sur des sociétés étrangères « n'a pas été généralement acceptée et a été critiquée par l'opinion dissidente du Président du tribunal ayant eu à connaître de l'affaire Tokios Tokelès » (§ 146).

pour celui qui le fait.Pey Casado et Fondation « Presidente Allende » c/ Chili. sauf accord contraire des parties. . critère distinct ne servant qu'à établir la compétence ratione temporis du tribunal.Appréciation à la date à laquelle s'est produit le fait illicite allégué. d'avoir procédé à une expropriation illégale de ces actifs lors de l'arrivée au pouvoir du Général Pinochet en 1973 pour des raisons tenant aux sympathies politiques du journal et. Article 25(1) de la convention de Washington. quelle que soit l'appréciation que l'on peut porter sur sa licéité.Page 148 ces personnes morales sont sous contrôle étranger » mais cette exception résulte spécifiquement des termes de la convention de Washington et ne reflète pas le principe de détermination de la nationalité des sociétés aux fins de la Convention. est un acte instantané. . il suffit. En vertu du principe de non rétroactivité des traités. Pey Casado. elles-mêmes propriétaires du journal « El Clarin ». . d'une part. . Le principe demeure que la nationalité est déterminée par l'État au regard du droit duquel la société a été constituée (§ 14. le juge ou l'arbitre international détient le pouvoir d'en apprécier le contenu et les effets. en qualité de ressortissant espagnol. Dans un premier temps. arbitres. Article 25(2)(a) de la convention de Washington.MM. Sentence du 8 mai 2008. L'indemnisation de personnes qui n'étaient pas propriétaires des biens confisqués et la paralysie des procédures locales de réclamation des véritables propriétaires constitue un déni de justice sanctionné au titre de l'obligation de réserver à l'investisseur un traitement juste et équitable. Une expropriation consommée. Si. 3.Fait illicite continu (non). Un investissement au sens de l'article 25(1) de la convention de Washington suppose la réunion de trois éléments que sont l'existence d'un apport. Traité bilatéral de protection des investissements. . . pour la partie demanderesse de démontrer qu'elle possède la nationalité de l'autre État contractant. . . l'applicabilité des dispositions de fond d'un traité est déterminée.Critère d'apports.Compétence du Centre et du tribunal.Notion d'investissement.Paralysie des réclamations locales.Traitement juste et équitable. Traité bilatéral de protection des investissements. En revanche. . Traité bilatéral de protection des investissements.Pouvoir de l'arbitre d'en apprécier le contenu et les effets. . le fait que cet apport porte sur une certaine durée et qu'il comporte. Dans un second temps. les demanderesses reprochaient essentiellement à la République. . en droit international. . même après la chute du régime en 1990.Exigence de contribution au développement de l'économie de l'État d'accueil (non). . Président. Condition de nationalité. le droit applicable à la nationalité est en principe le droit de l'État qui confère cette nationalité. .Compétence du Tribunal.Exclusion des double nationaux (non). Le sort d'une rotative ayant appartenu au journal avait été expressément exclu des demandes formées devant le CIRDI et soumis aux juridictions chiliennes.Mohammed Chemloul et Emmanuel Gaillard. préc.Application de la loi de l'État de la nationalité litigieuse.Nationalité de l'investisseur.Principe de non rétroactivité. de durée et de risque. Pour remplir la condition de nationalité au sens d'un traité bilatéral de protection des investissements qui ne prévoit aucune exclusion des doubles nationaux. .Application ratione temporis des dispositions de fond du traité. Pierre Lalive. . .Nationalité effective et dominante indifférente. d'autre part. . de ne pas avoir indemnisé le légitime propriétaire des sociétés. . .Déni de justice (oui)Note 24. en fonction de la date à laquelle s'est produit le fait illicite et non en fonction du moment où apparait et se cristallise le différend.Indemnisation de personnes autres que les propriétaires.).Une demande d'arbitrage a été formée le 3 novembre 1997 contre la République du Chili par M. un certain risque. les demanderesses ont formé une demande complémentaire tenant au déni de justice qui . Le litige trouve son origine dans la confiscation par le Gouvernement chilien des biens des sociétés Consortium Publicitaire et Périodique SA (« CPP SA ») et Entreprise Périodique Clarin Ltda (« EPC Ltda »). . . . et la fondation de droit espagnol « Presidente Allende » sur le fondement de l'Accord de protection et de promotion réciproque des investissements signé le 2 octobre 1991 et entré en vigueur le 29 mars 1994 (l'« API »).Expropriation consommée. aucune condition de contribution au développement économique de l'État d'accueil n'est requise.

Mohammed Bedjaoui. « afin de préserver les principes supérieurs de l'égalité des parties et du respect du contradictoire ». Il en est résulté le rejet de la récusation du Président mais en même temps l'admission de la récusation de M. 37. En ce qui concerne les récusations formées par la défenderesse contre les deux arbitres restants. à la veille de la délibération du Tribunal fixée avec son accord. 36. Enfin. C'est ce qu'il a fait en désignant M. 40. Jorge Witker Velásquez. dont l'un (l'Ambassadeur Galo Leoro Franco. alors Secrétaire général du CIRDI. à titre de document de travail. Pierre Lalive a été nommé Président du Tribunal arbitral le 11 avril 2001. au motif qu'il aurait perdu la confiance de la partie l'ayant désigné. de nationalité équatorienne) donna sa démission par lettre du 26 août 2005. À la suite de cette démission. de la confidentialité des documents de travail du Tribunal et du secret des délibérations.sur un certain nombre de points »Note 27. 42. Le 18 novembre 1998. malgré les protestations et demandes présentées au CIRDI par les demanderesses. a préféré (peut-être compte tenu de l'entretien accordé à ce sujet à l'une des parties par le secrétaire général du CIRDI alors en exercice) s'en rapporter aux recommandations du sSecrétaire général de la Cour permanente d'arbitrage à La Haye. il s'est « préoccupé des conséquences possibles de l'inégalité procédurale insolite résultant du fait que l'une des Parties. Francisco Rezek. Après avoir rappelé les principales étapes de la procédure et les faits pertinents. Il a donc décidé de communiquer officiellement ce projet. projet interne que l'arbitre Leoro Franco avait cru pouvoir communiquer à la partie qui l'avait désigné. Président du Tribunal arbitral. notamment après un entretien accordé par M. étant entendu que « cette communication ne préjuge en rien l'issue du délibéré à venir »Note 28.une réouverture de la procédure écrite étant exclue . en distinguant ceux qui concernent l'investissement et la confiscation des biens litigieux (sentence. A la suite de la démission de M. M. sur sa qualité de ministre des Affaires étrangères de la République algérienne et. professeur de droit et avocat à Paris. Le doute subsiste seulement sur la question de savoir qui en a pris l'initiative mais il n'incombe pas au présent Tribunal arbitral de se prononcer à ce sujet. Bedjaoui. 39. quant à l'opportunité et au sujet d'une nouvelle audience. il a estimé « désirable. L'existence de cette violation n'est pas contestée. Galo Leoro Franco a remplacé M. n'étant justifiée au regard d'aucun des motifs prévus aux articles 56 (3) de la convention CIRDI et 8 (2) du règlement d'arbitrage. s'est réuni à Genève en juillet 2006 pour une première session de travail et a adopté un calendrier préliminaire. compétent en la matièreNote 25. elle n'a pas été acceptée par les deux autres membres du Tribunal arbitral. Robert Dañino. Witker Velásquez qui avait donné sa démission le 21 octobre 1998. le Chili a retiré par écrit sa requête de récusation concernant ce dernier. incontestée. d'offrir aux deux parties la faculté de s'exprimer oralement . § 56 à 80) et ceux qui ont trait à la nationalité de M. désigné par les demanderesses. Tout d'abord. le Tribunal a pris diverses décisions procédurales. 38. à une importante délégation chilienne sur la demande de cette dernière. vu la composition renouvelée du Tribunal arbitral et l'article 12 du Règlement. et non l'autre. quant au Président. mais au contraire reconnue par la défenderesse. a eu connaissance du projet de sentence préparé par le Président et destiné à une délibération qui devait avoir lieu à New York en septembre 2005 ». Emmanuel Gaillard. désigné par le Président du Conseil administratif. quant à M. Pey Casado et de la Fondation Allende (§ 81 à 113). la République du Chili a demandé la récusation des trois membres du Tribunal arbitral. 41. Le Tribunal arbitral dûment reconstituéNote 26. Leoro Franco. Après des échanges de vues avec les parties. au mépris de l'obligation. que la récusation demandée par le défendeur à la veille de la délibération prévue par le Tribunal arbitral était motivée en réalité par la connaissance du projet de décision partielle proposé par le Président. Par lettre du 23 août 2005. Le Tribunal arbitral a été initialement composé de MM. désigné par la défenderesse. en août et septembre 2006. 43. La procédure a ensuite connu le développement suivant : 35. Il est apparu par la suite. Celui-ci a été remplacé par un avocat algérien choisi par les demanderesses. agissant comme Président du Tribunal. M. le Tribunal examine la compétence du . elles étaient fondées. Me Mohammed Chemloul.Page 149 serait résulté de l'inaction prolongée des juridictions chiliennes sur la demande d'indemnisation ou de restitution de la rotative. et Francisco Rezek. tenant compte du temps nécessaire aux deux nouveaux arbitres pour étudier un volumineux dossier. et le Président du conseil administratif a été appelé à pourvoir à la vacance ainsi créée. Le Président du conseil administratif. La démission de M. Bedjaoui. sur de prétendues lenteurs de la procédure arbitrale et des craintes alléguées concernant son état de santé (article 57 et 14 de la convention CIRDI).

Le présent Tribunal estime toutefois qu'il se doit de prendre en considération les décisions des tribunaux internationaux et de s'inspirer. La condition relative à l'existence d'un différend d'ordre juridique et celle relative à la qualité d'État contractant de la défenderesse ne font l'objet d'aucune contestation de la part de la défenderesse. Pey Casado. se rencontrent au cas d'espèce pour que l'on puisse conclure que l'on se trouve en présence d'un investissement. c'est. le consentement de l'État à l'arbitrage qui ferait défaut. que la convention CIRDI ne contient pas de définition de la notion d'investissement. de satisfaire à l'attente légitime de la communauté des États et des investisseurs quant à la prévisibilité du droit en la matièreNote 29. D'autres tribunaux arbitraux retiennent au contraire une véritable définition de l'investissement qui . La première se contente d'identifier un certain nombre de « caractéristiques » qui permettraient de conclure à l'existence d'un investissement. en conséquence. M. les parties sont en profond désaccord sur la condition d'investissement. Le présent Tribunal prendra soin. 116. le Tribunal estime aussi devoir s'efforcer de contribuer au développement harmonieux du droit des investissements et. CSOB c/ SlovaquieNote 31 et. et qu'il était bien le seul propriétaire légitime des actions de la société CPP SA au moment où a été effectuée la saisie du journal El Clarin (§ 180 à 229). dans cette conception. C'est la solution qu'ont retenue les tribunaux arbitraux dans les affaires Fedax c/ VenezuelaNote 30. du fait que ce différend oppose un État contractant et le ressortissant d'un autre État contractant. 118. La condition relative à l'existence d'un investissement et la condition relative à la nationalité de la partie demanderesse ne s'apprécient pas nécessairement de la même manière pour les besoins de la satisfaction des exigences de la convention CIRDI et pour ceux de l'API. Pour que le Centre et le Tribunal soient compétents pour connaître de la demande de M. Les parties ont fait valoir l'une et l'autre. en l'absence de justification impérieuse en sens contraire. notamment les conditions d'investissement et la condition de nationalité au sens de ce texte. il n'est pas superflu de rappeler que le Tribunal arbitral n'est pas tenu de discuter et trancher chacune des très nombreuses questions de fait ou de droit qui ont été soulevées et analysées par les parties au cours de la procédure exceptionnellement longue résumée plus haut mais qu'il suffit. de distinguer ces deux sujets. Pey Casado. Pey Casado puisse être considéré seulement comme le ressortissant d'un autre État contractant. avant d'aborder les questions de recevabilité et de fond. sur la condition relative à la nationalité de l'investisseur et sur le fait que M. C'est la raison pour laquelle les conditions d'investissement et de nationalité au sens de la Convention CIRDI seront examinées en tant que telles et les conditions d'investissement et de nationalité au sens de l'API à l'occasion des développements consacrés à la vérification de l'existence du consentement à l'arbitrage de l'État défendeur. plus récemment. Sur la condition d'investissement au sens de la convention de Washington. ainsi que sur la condition de consentement de l'État contractant que la partie demanderesse estime avoir été donnée par la conclusion de l'API Espagne-Chili. le Tribunal tient à préciser qu'il n'est pas lié par les décisions et les sentences CIRDI rendues antérieurement. Les parties ont longuement débattu des conditions d'investissement et de nationalité sans toujours spécifier très clairement si les développements consacrés à ces questions concernent la condition d'investissement ou de nationalité au sens de la Convention CIRDI ou la condition d'investissement ou de nationalité au sens de l'API Espagne-Chili. que fasse défaut l'une des conditions requises pour que le Tribunal arbitral se déclare incompétent et s'abstienne dès lors de se prononcer sur toute autre question portant sur le fond du litige. L'examen de la jurisprudence CIRDI fait cependant apparaître qu'il existe au moins deux conceptions de la notion d'investissement au sens de la convention CIRDI. Il conclut de cet examen que. contrairement à ce que soutenait les défenderesses. 231. Par ailleurs. la partie demanderesse doit justifier de l'existence d'un différend d'ordre juridique. celui-ci étant exclusivement recherché dans l'API. Si les conditions d'application de l'API Espagne-Chili ne sont pas satisfaites. que certaines de ces « caractéristiques » habituelles de l'investissement. MCI c/ ÉquateurNote 32. Il suffirait. Pey Casado a effectivement procédé à l'acquisition des sociétés CPP SA et EPC Ltda. aux fins de l'application de la convention CIRDI. du fait que ce différend est en relation directe avec un investissement et du fait que les parties ont consenti par écrit à soumettre le différend au Centre. En revanche. le Tribunal rappelle en grand détail la position des parties avant de trancher certaines questions de fait controversées entre les parties. Il décide ensuite que l'acquisition des sociétés CPP SA et ECP Ltda satisfait la condition d'investissement au sens de la convention CIRDI. à juste titre. des solutions résultant d'une jurisprudence arbitrale établie. ce faisant. 119. Avant de procéder à l'examen de ces conditions. pas nécessairement toutes. sur le terrain de la compétence.Page 150 Centre et du Tribunal pour connaître des demandes de M. Cette conception peu exigeante de l'investissement est également défendue par certains auteursNote 33. 117. 120. puis de celles de la Fondation Allende. Tout en tenant compte des particularités du traité applicable et des faits de l'espèce.

État d'accueil de l'investissement. dont le tirage était. certes largement diffuséNote 39. Cette référence est cependant présentée comme une conséquence.Note 36 Quelques décisions isolées ont même conclu qu'il ne pouvait y avoir d'investissement si le demandeur ne pouvait établir que l'opération réalisée avait contribué positivement au développement de l'État d'accueilNote 37. cette quatrième condition est en réalité englobée dans les trois premières. ainsi que la date à laquelle la requête a été enregistrée.A. selon les acteurs de l'époque. a) M. social et culturel du pays. La deuxième question contestée concernant la compétence du Tribunal arbitral et du Centre est celle de savoir si M.Page 151 suppose la satisfaction de critères spécifiques. à l'une ou à l'autre de ces dates. le Tribunal relève. b) M. C'est la raison pour laquelle. l'existence d'un apport. le secteur d'activité étant marquée d'une forte spécificité et le contexte économique et politique de l'époque étant incertain. non comme une condition de l'investissement : en protégeant les investissements. pour celui qui le fait. comme l'a justement rappelé la sentence rendue dans l'affaire Joy Mining Machinery Limited c/ République arabe d'Égypte le 6 août 2004Note 38. Le moment pertinent pour apprécier la nationalité de M. les trois précédents étant complétés par l'élément de contribution de l'opération litigieuse au développement économique de l'État d'accueil. Bien qu'il estime que la condition de contribution au développement de l'État d'accueil n'est pas requise. l'acquisition et l'exploitation d'un journal. Il leur a également apporté son savoir-faire d'ingénieur et s'est impliqué dans la gestion du journal en assumant les fonctions de président du conseil d'administration de la société CPP S. comme l'ont relevé certains tribunaux arbitraux. le fait que cet apport porte sur une certaine durée et qu'il comporte. pour celui qui le fait. alinéa (3). 233. D'autres ont estimé. Certains tribunaux ont jugé qu'il existe un investissement dès lors que sont réunis trois éléments : l'existence d'un apport dans le pays concerné. Le Tribunal examine ensuite la condition de nationalité au sens de la Convention CIRDI. Le fait que les titres des sociétés CPP SA et EPC Ltda et leurs biens ait été saisis ne saurait sérieusement être invoquée pour conclure que la condition de durée n'est pas satisfaite en l'espèce. la convention favorise le développement de l'État d'accueil. à titre surabondant. 232. par une déclaration écrite à Santiago. lui paraît en effet relever davantage du fond du litige que de la compétence du Centre. le fait que cet apport porte sur une certaine durée et qu'il comporte. cette définition ne comprend en revanche que trois éléments. dans la définition de ces critères. le 2 octobre 1997Note 40. Pey Casado a effectué son investissement pour une durée indéterminée. est une opération présentant certains risques. Si l'ensemble de ces critères ne sont pas cumulativement satisfaits. a indubitablement participé à l'essor économique. Il est exact que le préambule de la convention CIRDI évoque la contribution au développement économique de l'État d'accueil. Pey Casado est donc celui de la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre le différend à l'arbitrage. Selon le Tribunal. certains risques. En l'espèce. sont à l'évidence satisfaites. ce qui ne serait pas compatible avec l'exigence d'interpréter les termes de la convention en leur donnant un effet utile. L'article 25 (2) a) de la convention CIRDI précise que « ressortissant d'un autre État contractant » signifie : « toute personne physique qui possède la nationalité d'un État contractant autre que l'État partie au différend à la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre le différend à la conciliation ou à l'arbitrage ainsi qu'à la date à laquelle la requête a été enregistré conformément à l'article 28. que l'existence d'un investissement au sens de la Convention CIRDI reposait sur la réunion de quatre éléments. Le présent Tribunal estime pour sa part qu'il existe bien une définition de l'investissement au sens de la convention CIRDI et qu'il ne suffit pas de relever la présence de certaines des « caractéristiques » habituelles d'un investissement pour que cette condition objective de la compétence du Centre soit satisfaite. difficile à établir. » 238. 237. ils en concluent qu'il ne saurait y avoir d'investissement au sens de la convention CIRDINote 34. 236. à partir d'une analyse reposant sur le préambule de la Convention CIRDI. 234. à l'exclusion de toute personne qui. L'acquisition et le développement du journal Clarin. Cela ne signifie pas que le développement de l'État d'accueil soit un élément constitutif de la notion d'investissement. Pey Casado a en effet apporté ses propres capitaux afin d'acquérir les entreprises CPP SA et EPC Ltda. le plus important du pays. au moins pour plusieurs années. Un investissement peut s'avérer utile ou non pour l'État d'accueil sans perdre cette qualité. M. ou à l'article 36. alinéa (3). La . Une telle interprétation reviendrait à priver de toute signification certains des termes de l'article 25 de la convention CIRDI. Cependant. un certain risqueNote 35. c) Enfin. Pey Casado remplissait ou non la condition d'être le ressortissant d'un État autre que l'État défendeur. la jurisprudence arbitrale n'est pas totalement uniforme. Pey Casado a consenti à l'arbitrage du CIRDI. possède également la nationalité de l'État contractant partie au différend . les trois conditions qui commandent la qualification de l'investissement. L'exigence d'une contribution au développement de l'État d'accueil. Dans le cas d'espèce. qu'elle serait en toute hypothèse satisfaite en l'espèce.

et les États contractants considèrent que : « il n'y a aucune objection juridique pour qu'une personne puisse avoir deux nationalités. la nationalité chilienne depuis 1958. pourront acquérir la nationalité espagnole ou chilienne. La question contestée est celle de savoir si M. l'Espagne et le Chili ont signé une convention bilatérale sur la double nationalité (« convention bilatérale sur la double nationalité »). pour plus de clarté. Il n'est pas contesté que M. sans perdre leur nationalité antérieure ». la nationalité espagnole . « toute personne [physique] qui. la protection diplomatique et l'exercice des droits civils et politiques se feront par la loi du pays où ils sont domiciliés [. 249. 241. 243. et indique la législation à laquelle elle est soumise ». L'article 1. on se bornera à se référer ici.. Une spécificité de la convention CIRDI est qu'elle exclut expressément. Il suffirait pour la défenderesse de montrer que la partie demanderesse possédait la nationalité de l'État d'accueil aux moments critiques. au motif que. Il convient de préciser que. dans les conditions et de la façon prévue par la législation en vigueur dans chacune des parties contractantes. à condition que seulement l'une d'entre elles aie pleine efficacité.en l'occurrence. pour éviter des répétitions inutiles.] le Registre chilien de Cartes de Nationalisation ». mais cette situation n'est pas celle qui se rencontre dans la présente espèce. 247. M. Le 24 mai 1958. L'article 3 précise que « l'octroi de passeport. 248. L'article 3. à l'une de ces dates. L'article 2 prévoit notamment que : « les Espagnols qui ont acquis la nationalité chilienne en conservant la nationalité d'origine devront être inscrits dans [. à l'une ou l'autre de ces dates [du consentement et de l'enregistrement] possède également la nationalité de l'État contractant partie au différend »Note 42. Né en Espagne en 1915. les Chiliens en Espagne et les Espagnols au Chili jouiront de la pleine condition juridique des ressortissants de la façon prévue dans cet accord et dans les lois des deux pays. Quant aux faits. double national. se trouvant aussi dans la décision du 8 mai 2002Note 44. un autre résumé.Note 43 En d'autres termes. Pey Casado était...] ». Le préambule de cette convention bilatérale sur la double nationalité rappelle que les Espagnols et les Chiliens font partie d'une communauté caractérisée par l'identité de traditions. M. 245..à ces deux dates critiquesNote 41. culture et langue. à l'exposé détaillé contenu dans l'exposé des faits de la présente sentence. la compétence du Centre. pour que les conditions de la compétence requises par l'article 25 de la convention CIRDI soient remplies. texte permettant aux ressortissants de l'une des parties contractantes d'acquérir la nationalité de l'autre.1 de la Convention prévoit : « que les Chiliens nés au Chili et réciproquement les Espagnols nés en Espagne. L'article 4 précise que le domicile est présumé être établi dans l'État de la seconde . 250. Ce n'est que dans la situation dans laquelle la nationalité de l'État d'accueil paraîtrait totalement artificielle ou totalement dépourvue d'effectivité que la question de l'exclusion des doubles nationaux de la compétence du Centre en application de l'article 25 de la convention CIRDI pourrait se poser. Dès cette inscription. 239. Pey Casado possédait la nationalité d'un État contractant autre que le Chili . dans ce contexte. la question de savoir si l'une des deux nationalités de la partie demanderesse était sa nationalité effective ou dominante ne semble pas pertinente « de lege lata ». exclut pour les doubles nationaux l'application simultanée des législations des deux États et fait prévaloir la loi de l'État du domicile.Page 152 requête d'arbitrage des demanderesses a été enregistrée par le CIRDI le 20 avril 1998. au moins provisoire. Il a été enregistré pour la première fois au Consulat d'Espagne à Santiago en 1947. C'est sur le fondement de ces principes que la défenderesse a soutenu que toute compétence du CIRDI et du présent Tribunal arbitral serait exclue. à l'une des deux dates critiques. On rappellera néanmoins. 240. C'est en application de ce texte que M. outre la nationalité espagnole. les données essentielles suivantes : 244. Pey Casado a sollicité et obtenu la nationalité chilienneNote 45. sans perdre leur nationalité d'origine. dans son article 25 (2) (a) in fine. Pey Casado a émigré au Chili en 1939 à l'époque de la défaite de la République espagnole par la rébellion franquiste. il ne suffirait pas que la nationalité dominante du demandeur soit celle d'un autre État que l'État défendeur mais il faudrait encore qu'il ne possède pas la nationalité de cet État défendeur. 242. et y a vécu jusqu'en 1973. respectivement. que cette nationalité soit effective ou non pour exclure. 246. Pey Casado aurait été double national car il aurait possédé. alinéa 2.

C'est donc en 1958 que M. mais elles ont soutenu que la question serait néanmoins également soumis aux principes du droit international et qu'un « tribunal international conserve son pouvoir d'appréciation en cette matière »Note 47. estimant qu'il a agi dans l'exercice de sa compétence nationale. Le droit applicable à la question de la nationalité 254. La défenderesse a allégué que seul le droit chilien était applicable. 251. il arrive que chacun de ces États.. à trancher entre les États en cause un conflit de nationalités. ses liens de famille. 256. ou si.. n'est ni contesté ni contestable. Le domicile de l'intéressé y tient une grande place.. 257.. Les demanderesses n'ont pas contesté que les règles qui déterminent la nationalité sont du domaine réservé de l'État. de la nationalité chilienne. comme l'opposent les parties demanderesses. il pose le principe de l'unité de domicile. En 1955. à cause de son domicile au Chili. Les éléments pris en considération sont divers et leur importance varie d'un cas à l'autre. à proprement parler. souverainement. Pey Casado a . shall be determined in accordance with the law of that State » (art. s'en tient à sa propre conception et se conforme à celle-ci pour son action propre. sa nationalité prépondérante devenant. en décembre 1958. Selon la convention de La Haye de 1930 sur les conflits de lois en matière de nationalité. il avait conservé la nationalité chilienne. Chacun de ces États reste jusque là dans son ordre juridique propre. selon sa propre loi. comme il est allégué par l'intéressé. les moyens de l'acquérir ou de la perdre [. 252.Note 52 258. l'arbitre international n'a pas eu. Cette situation peut se trouver sur le terrain international et être examinée par un Arbitre international.] »Note 46. la Cour internationale de Justice a également évoqué la situation des doubles nationaux : « Lorsqu'un État a conféré sa nationalité à une personne et qu'un autre État a conféré sa propre nationalité à cette même personne. il en avait été privé ou y avait renoncé valablement. sa participation à la vie publique. la question de la nationalité étant « une question de l'intérêt de l'État [. »Note 53. comme à tout État souverain. Les parties ont plaidé en détail la question du droit applicable à la question de la nationalité des parties demanderesses. Suivant ces règles bien-établies en droit international.Dans l'affaire Nottebohm. celle reposant sur un lien de fait supérieur entre l'intéressé et l'un des États dont la nationalité était en cause. Pey Casado de sa nationalité chilienne. entrée en vigueur le 1er avril 1937Note 50.. car le droit international laisse à chaque État le soin de régler l'attribution de sa propre nationalité »Note 49. les lois du Chili lui étant applicables dans toutes les matières concernant notamment les passeports. Il y a lieu de rappeler les principes et règles du droit international concernant le droit applicable aux questions de la nationalité. Le plus souvent.. dans l'affaire Nottebohm a déclaré que « il appartenait au Liechtenstein. 260. mais à déterminer si la nationalité invoquée par l'État demandeur était opposable à l'État défendeur : « L'arbitre international a tranché de la même façon de nombreux cas de double nationalité où la question se posait à propos de l'exercice de la protection. il appartient à chaque État de déterminer. lequel ne peut être changé qu'avec la résidence habituelle dans l'autre État contractant. Dans son Opinion sur les DÉCRETS TUNISIENS ET MAROCAINS DE NATIONALITÉ. 1. les questions de nationalité appartenaient en principe au domaine réservé. Le fait de l'acquisition par la première partie demanderesse. privé M. la Cour internationale de justice. qui sont ses nationaux (art.] qui établit. Pey Casado est devenu un double national. de régler par sa propre législation l'acquisition de sa nationalité. 1) et que « any question as to whether a person possesses the nationality of a particular State. si M. aux dates critiques. mais il y a aussi le siège de ses intérêts.Page 153 nationalité acquise . questions of nationalities fall within the domestic jurisdiction of each State ». La Commission du Droit international des Nations Unies a discuté cette matière de manière approfondie et son Rapporteur Spécial a déclaré que « in principle. s'il s'avère que tel n'a pas été le cas. et donc de son statut de double national espagnol et chilien. le Tribunal arbitral considère que c'est en appliquant le droit chilien que doit être examinée la question de savoir si en l'espèce les autorités chiliennes ont. 2)Note 51. comme le prétend la défenderesse dans son exception d'incompétence. selon la Convention bilatérale sur la double nationalité de 1958. Les seules questions décisives en l'espèce sont celles de savoir si. »Note 54. vu le caractère essentiellement relatif de ce problème qui dépend de l'évolution des relations internationales. suivant son propre intérêt. la Cour permanente de Justice internationaleNote 48 a considéré que. 255. Il a fait prévaloir la nationalité effective. la protection diplomatique et l'exercice des droits civils et politiques. Avant d'examiner les arguments de la privation et la renonciation de la nationalité chilienne. etc. il convient de rappeler les principes régissant le droit applicable à la question de la nationalité des parties. 259. 253. la nationalité chilienne. ou bien. de 1923. pour autant que ce changement soit inscrit dans le registre approprié. celle concordant avec la situation de fait.

à l'instar de nombreux autres citoyens considérés comme ennemis du nouveau régime issu du coup d'État militaire. À supposer exacte et prouvée cette affirmation. privé M. compte tenu de sa situation personnelle et patrimoniale éminente. la question se pose de savoir si les autorités chiliennes auraient. Quant aux deux autres hypothèses ci-dessus mentionnées.Page 154 valablement renoncé à la nationalité chilienne. indique que beaucoup de chiliens étaient expulsés par le Chili.. Pey Casado ne figure pas dans cette liste. Pey Casado.. Les demanderesses ont soutenu. Une autre question est celle de savoir si. chiliennes ou étrangères. en cas de services rendus pendant la guerre aux ennemis du Chili ou leurs alliésNote 56. En droit. on ne trouve aucune preuve formelle de la prétendue privation de la nationalité chilienne par un acte d'autorité. Pey Casado de sa nationalité chilienne. comme le prétendent les parties demanderessesNote 57.. Le Gouvernement du Chili a fourni à la Commission interaméricaine de Droits de l'Homme le nom des personnes privées par l'autorité de la nationalité chilienne et le nom de M. Le même Rapport mentionne en outre que le Venezuela avait accepté un total de 249 personnes. que la nationalité ne pourrait être perdue que dans trois cas : d'abord. que leurs passeports étaient valides seulement pour sortir du Chili une fois. publié par la Commission interaméricaine des droits de l'homme. en vigueur en 1973Note 55. qui est en principe applicable selon les principes du droit international rappelés plus haut à la question de la nationalité chilienne de M. and 547 courtesy safe-conducts for members of the family of those persons ». que. comme réfugiées du Chili. 268. 266. M. si arbitraire ou choquant qu'il puisse être à l'égard de la première partie demanderesse. L'argument de la privation de la nationalité chilienne a) Position des parties [. a analysé en détail le droit d'avoir une nationalité et de n'en être pas privé arbitrairement. À en croire ce rapport. en cas de naturalisation dans un pays étranger . Le Rapport précité. La réponse ne peut être que négative. M.] b) Conclusions du Tribunal 265. Pey Casado ait été particulièrement menacé et visé par les voies de fait et mesures de la dictature militaire. 269. par exemple. ensuite. lorsqu'ils obtiennent la nationalité espagnole. « plusieurs milliers de chiliens ont bel et bien perdu la plupart des droits inhérents à la nationalité [. ou rebelles.] ». dépendant de la seule initiative et appréciation de l'autorité en question (appréciation fondée sans doute sur son propre intérêt. en se fondant sur une pièce C-1Note 59. dans son rapport de 1985 sur la situation pour le moins troublante des droits de l'homme au Chili. a été contraint de chercher asile à l'étranger pour protéger sa vie et sa liberté. la question se pose de savoir si le comportement des autorités chiliennes a constitué un retrait ou une privation de la nationalité. qu'ils ne pouvaient pas les renouveler et qu'ils étaient parfois obligés de demander un document de voyage à l'agence des Nations Unies pour les réfugiésNote 60. Parmi les divers documents déposés au dossier. 271. d'une perte de nationalité. Il semble même que. en cas d'annulation des documents de naturalisation (décision contre laquelle un recours est possible devant la Cour suprême) . il affirme d'autre part que « the Chilean Ministry of Foreign Affairs had granted 2945 safe-conduct for Chileans who had taken refuge in diplomatic missions in Santiago. dans le contexte de ses relations avec ladite Commission inter-américaine) ne peut être tenu pour une preuve décisive. et publiquement dénoncés comme tels par ledit régime. et contrairement aux affirmations du Gouvernement chilien. Mais ce fait. de son influence et de ses liens avec le Président Allende. sauf circonstances exceptionnelles. elles ne paraissent pas être réalisées en l'espèce. bien qu'implicite. en fait. Pey Casado par les autorités chiliennes peut ou doit être interprétée comme comportant reconnaissance formelle. il ne semble pas qu'elle équivaille à la preuve d'une perte juridique de la nationalité . la délivrance d'un sauf-conduit à M. 267. troisièmement. Pey Casado et aux éléments figurant au dossier. Quant au Rapport de 1974 sur la situation des droits de l'homme au Chili. par leurs actes. 270. ne permet de tirer aucune conclusion quant à la perte de cette nationalité ou à son maintien. À s'en tenir au droit chilien. Le premier cas est évidemment modifié par la Convention hispano-chilienne sur la double nationalité qui autorise expressément les ressortissants chiliens à conserver leur nationalité.. car la remise d'un sauf-conduit n'est nullement destinée à des apatrides. et même si aucune des causes de perte de nationalité prévues par la Constitution chilienne s'applique directement. le comportement des autorités militaires chiliennes. 272. il résulterait de l'article 6 de la Constitution chilienne de 1925. mais caractérise une situation de conflitNote 58. La Commission interaméricaine des droits de l'homme. 2. Néanmoins.

Selon le commentaire de Christoph Schreuer. But it will in the end decide for itself whether. 876). II. indeed bound. soit qu'il ne l'exerce pas dans le cas d'un double national. comme indiqué par exemple dans la sentence rendue par un Tribunal CIRDI dans l'affaire Soufraki c/ Émirats arabes unis du 7 juillet 2004Note 63. 448. la nationalité relevait du domaine réservé et que la législation de chaque État décidait de son acquisition ou de sa perte.. In particular. 321.] il y a lieu de rappeler que si. il n'est pas établi qu'ils aient entraîné la privation de jure de la nationalité chilienne de M. Dans la sentence Soufraki. la validité de la renonciation étant appréciée en principe au regard de la loi nationale dudit État. in international arbitral or judicial proceedings. A propos de l'hypothèse dans laquelle l'État d'accueil voudrait imposer sa nationalité à l'investisseur. the international tribunal is competent to pass upon that challenge.. Soit qu'il décide de ne pas la lui accorder en application du caractère discrétionnaire de sa compétence pour ce faire. the nationality of a person is challenged. it was generally acknowledged that nationality would be determined by reference to the law of the State whose nationality is claimed. 320.. 322. le droit applicable à la nationalité d'un État donné est en principe le droit de cet État. Le Tribunal observe à ce propos : 319. le lien établi entre le non exercice par le Chili de sa protection à l'égard de M. 286. Le Tribunal arbitral constate donc que la première partie demanderesse n'a pas été privée de la nationalité chilienne par ces actes commis en 1973.when. to decide that issue. to the applicable rules of international law (History. Pey Casado et l'éventuel retrait de sa nationalité chilienne paraît tout simplement dépourvu de pertinence juridique. 839). renonciation dont la réalité a été prouvée par la .. étant admis toutefois qu'un tribunal international n'est pas lié dans tous les cas par la loi nationale en causeNote 65. the jurisdiction of the international tribunal turns on an issue of nationality. Il démontre que les rédacteurs de la Convention CIRDI ont été conscients du risque qu'un État d'accueil utilise son droit interne de la nationalité de manière intéressée ou abusive : « The host State may not impose its nationality on a foreign investor for the purpose of withdrawing its consent. II. »Note 62 274. le Tribunal arbitral.. page 67. [. 580. le Tribunal est conduit à conclure de ce qui précède la validité d'une renonciation volontaire à la nationalité chilienne lorsque la partie renonçant est double nationale. appelé à trancher comme en l'espèce la question de sa compétence au regard de la nationalité du demandeur. Pey Casado est demeuré double national espagnol/chilien jusqu'en 1997 (§ 275 à 286). where appropriate. le professeur Dupuy a souligné avec raison cette conclusion dans son avis de droit de février 2003 : « [. vol. subject. vol. après avoir rappelé que. 273. en droit international. and what follows from that finding. Quoi qu'il en soit des violations et actes arbitraires commis par le Gouvernement militaire du Chili en 1973. le juge ou l'arbitre international détient cependant le pouvoir d'en apprécier le contenu et les effets. »Note 67. Il juge ensuite qu'il a pu valablement renoncer à la nationalité chilienne en application du droit chilien (§ 287 à 318). un investisseur ayant une double nationalité ne peut avoir accès au système CIRDI qu'à la condition de renoncer à la nationalité de l'État défendeur avant de consentir à la juridiction du CIRDI. 705. it was pointed out that the Commission or Tribunal would have to deal appropriately with cases where a host State imposed its nationality upon an investor »Note 66 (souligné par nous). the person whose nationality is at issue was not a national of the State in question and when.. Where.] le fait qu'un État n'exerce pas sa protection à l'égard de l'un de ses ressortissants n'a aucune signification quant au maintien ou au retrait par ce même État de la nationalité de son ressortissant. son abstention s'explique pour d'autres raisons que celle de vouloir maintenir ou supprimer la nationalité de l'individu concerné. the international tribunal is empowered. Pey CasadoNote 61. Le Tribunal examine ensuite si la situation s'est modifiée entre 1974 et 1996 et conclut que M. 321. »Note 64. page 658. It will accord great weight to the nationality law of the State in question and to the interpretation and application of that law by its authorities. a déclaré ce qui suit : « . on the facts and law before it. le professeur Schreuer écrit notamment : « During the Convention's preparatory work. Le passage suivant du même auteur est particulièrement significatif ou pertinent. De l'avis du Tribunal arbitral. 705.Page 155 elle-même à proprement parler. en droit international. During the Convention's drafting the problem of compulsory granting of nationality was discussed and the opinion was expressed that this would not be a permissible way for a State to evade its obligation to submit a dispute to the Centre (History. But it was decided that this question could be left to the decision of the Conciliation Commission or Arbitral Tribunal. Cela n'a tout simplement rien à voir . Il revient donc au Tribunal arbitral d'apprécier le contenu et les effets du droit chilien sur la nationalité et de l'appliquer au cas d'espèce. as in the instant case. Ce faisant. Ce pouvoir d'appréciation est en outre conforme à l'esprit de la Convention CIRDI et de son article 25(2)(a).

6. associations de compagnies. le Tribunal arbitral estime n'être pas en mesure d'admettre l'exception d'incompétence fondée sur l'allégation selon laquelle la première partie demanderesse possèderait. ». il ne se justifierait pas d'ajouter (sur la base de ce qui a été prétendu être des règles de droit coutumier international) une condition d'application qui ne résulte ni de sa lettre ni de son espritNote 70. ce qui le conduit à se prononcer sur l'existence d'un investissement au sens de l'API. sociétés commerciales et autres organisations qui se trouveraient constituées ou. à la date pertinente.. en l'absence de précision contraire du traité. le traitement des doubles nationaux par l'API est différent dans son champ d'application et son contenu de celui prévu par la Convention CIRDI. au moment de la ou des violations alléguées de l'API. la nationalité « primaire » de M. ne l'exclut pas du champ de protection de l'API. L'offre d'arbitrer contenue dans le traité doit en effet exister. 7(1). 4(1). selon le droit de la Partie correspondante. Contrairement à ce qui a été soutenu par la défenderesseNote 68. le Tribunal arbitral observera qu'à supposer même que la notion de nationalité effective et dominante soit un élément pertinent dans le cas de double nationalité. la première partie demanderesse remplit la condition de la . La considération du but même de l'API et sa rédaction excluent au contraire l'idée d'une condition de nationalité effective et dominante. sur les conditions d'application ratione temporis de l'API et sur l'exercice de l'option irrévocable (fork in the road) de l'API. la première partie demanderesse doit remplir les conditions de nationalité prévues par cet accord. 417. cette nationalité étant également sa nationalité d'origine. Le Tribunal arbitral examine ensuite la condition du consentement à l'arbitrage CIRDI. Deuxièmement. cette condition est satisfaiteNote 71. à la date de la ou des violations alléguées. À partir de 1974. L'API n'aborde pas expressément la question de savoir si les double-nationaux hispano-chiliens seraient couverts par son champ d'application.. comprenant la nationalité de la défenderesse. En toute hypothèse. D'abord. pour bénéficier de la protection de fond du traité. Pey Casado est la nationalité espagnole. De l'avis du Tribunal arbitral.Page 156 première partie demanderesse. Pour toutes ces raisons. 414. 416. contrairement à l'article 25 de la Convention CIRDI. par ex. l'API accorde sa protection aux « investisseurs de l'autre Partie » ou « investisseur d'une Partie Contractante sur le territoire de l'autre » (V. Pey Casado de démontrer qu'il possédait la nationalité espagnole au moment de l'acceptation de la compétence du tribunal arbitral sur le fondement de l'API et. dûment organisées conformément au droit de cette Partie et qui auraient leur siège dans le territoire de cette dernière. 2(1). les conditions d'application du traité. à la date du consentement de l'investisseur pour que celui-ci puisse parfaire la convention d'arbitrage résultant de l'offre générale d'arbitrer contenue dans le traité. nonobstant le fait qu'elles appartiennent à des personnes physiques ou juridiques étrangères. 413. dont la condition de nationalité. selon le cas. art. Un double-national n'est pas exclu du champ d'application de l'API. Dans le cas d'espèce. la condition de nationalité au sens de l'API doit être établie à la date du consentement de l'investisseur à l'arbitrage. La condition de la nationalité au sens de l'API se distingue de celle de la nationalité au sens de l'article 25 de la Convention CIRDI en deux aspects fondamentaux. 2(2). Afin de bénéficier de la protection de l'API. 323.Aussi pour les raisons indiquées ci-dessus. même si sa nationalité « effective et dominante » est celle de l'État de l'investissement (contrairement à ce qui a été soutenu dans l'avis de droit du Professeur Dolzer. produit par la défenderesse)Note 69. de l'avis du Tribunal arbitral. cette condition serait remplie dans le cas d'espèce. aux fins de l'application de l'API bien que celui-ci ne le prévoie pas. 5. Par ailleurs. Après avoir constaté que la définition de l'investissement retenue pour l'API était satisfaite en l'espèce (§ 365 à 412). dans son article 1er. et les personnes morales. doivent également être satisfaites. 3(1). le terme « investisseurs » qui sont protégés par les garanties de l'API comme : « . API. l'API ne précise pas le moment de l'appréciation de la nationalité de la partie requérante. il n'existe pas de condition de nationalité « effective et dominante » pour les double-nationaux dans ce contexte. le fait que la demanderesse ait une double nationalité. De l'avis du Tribunal. 415. la nationalité chilienne. le Tribunal se prononce sur la condition de nationalité au sens de l'API : 412. y compris les compagnies.les personnes physiques ou ressortissants nationaux. De l'avis du Tribunal arbitral. 8(1) et 10(1)). L'API définit. ce qui suppose que les conditions d'application du traité soient satisfaites. Pour remplir la condition de la nationalité au sens de l'API. Comme on l'a vu dans les développements qui précèdent. 418. faute de quoi l'investisseur ne pourrait se prévaloir devant le tribunal arbitral mis en place en application du traité d'une violation de celui-ci. il suffit pour M. il suffit pour la partie demanderesse de démontrer qu'elle possède la nationalité de l'autre État contractant. Ainsi que l'a souligné le professeur Dolzer.

. this does not mean that the treaty's substantive provisions are necessarily applicable to all aspects of the case. en se fondant cumulativement sur les notions de fait illicite continu et de fait illicite composite. 3.] one must distinguish carefully between jurisdiction ratione temporis of an ICSID Tribunal and applicability ratione temporis of the substantive obligations contained in a BIT »Note 73. que le Tribunal se propose d'examiner à présent. 428. 420. « [e]ven if jurisdiction is established under a treaty. qu'en 1995. Le Tribunal ne pourra se déclarer compétent ratione temporis que si l'investissement des parties demanderesses est couvert par l'API au moment des faits litigieux et si le ou les différends invoqués sont eux-mêmes couverts par l'API. 424. Il aborde ensuite que la condition d'application ratione temporis de l'API : 419. il est nécessaire que l'offre d'arbitrer faite par l'État couvre les matières que l'investisseur prétend soumettre à l'arbitre.Note 75 Il s'agit en réalité de deux problèmes distincts qui seront examinés séparément par le Tribunal. que les dispositions de fond de l'API soient applicables ratione temporis aux violations alléguées.Page 157 nationalité au sens de l'API. il faut d'une part que le Tribunal soit compétent ratione temporis et. Chacune des Parties soutiendra. Les Tribunaux arbitraux constitués dans les affaires Salini et Impregilo ont du reste justement souligné cette distinction : « [. selon le Tribunal. Pey Casado est couvert par l'API et que les différends invoqués le sont également. Ainsi que l'observe le professeur Christoph Schreuer. d'autre part. les investissements effectués dans son territoire par des investisseurs de l'autre Partie et admettra ses investissements conformément à ses dispositions légales. Pour que l'acceptation par l'investisseur de l'offre d'arbitrer émise par l'État dans l'API puisse parfaire le consentement des parties.. The general rule is that the law applicable to acts and events will normally be the law in force at the time they occurred »Note 74.] 422. qui dépend des conditions d'application ratione temporis de l'API. 425. Toutefois. 426. Les dispositions de fond de l'API ne sont quant à elles applicables que si l'API est en vigueur au moment où sont commises les violations alléguées.L'article 10 de l'API Espagne-Chili prévoit la possibilité de recourir à l'arbitrage CIRDI en cas de « controverse » relative aux investissements entre l'État d'accueil et un investisseur de l'autre État partie à l'API : [. . 421. le Tribunal estime que l'investissement effectué en 1972 par M. 423.. il bénéficiera également aux investissements réalisés antérieurement à son entrée en vigueur et qui. aux controverses ou réclamations surgies ou résolues antérieurement à son entrée en vigueur »Note 72.. auraient la qualité d'investissement étranger. 2. dans la mesure du possible. Il ne s'appliquera pas. L'application dans le temps du traité soulève deux questions distinctes : celle de la compétence ratione temporis du Tribunal arbitral saisi sur le fondement de l'API et celle de l'applicabilité ratione temporis des obligations de fond de l'API. selon la législation de la Partie contractante concernée. pour que l'État chilien puisse voir sa responsabilité engagée en application des dispositions de l'API. néanmoins. Ce n'est qu'à titre subsidiaire que les demanderesses invoquent l'applicabilité des obligations de fond de l'API. 427. C'est le cas du différend relatif à l'expropriation qui n'est né. En effet.L'API Espagne-Chili est entré en vigueur le 29 mars 1994. 429. En application de ces principes. Les demanderesses ont indiqué lors des audiences du 15 janvier 2007 que le seul critère à prendre en compte était l'apparition d'une controverse postérieurement à l'entrée en vigueur de l'API. C'est l'article 2 de l'API qui contient les dispositions relatives à son application dans le temps : « 1. Le présent Traité s'appliquera aux investissements qui seraient réalisés à partir de son entrée en vigueur par des investisseurs de l'une des Parties contractantes dans le territoire de l'autre. C'est la satisfaction de cette condition.

466. en fonction de la date à laquelle s'est produit le fait illicite et non en fonction du moment où apparaît et se cristallise le différend. et que ces conditions n'étaient pas satisfaites en l'espèce. Cette question sera examinée dans les développements concernant le fond. décision qui accorde une indemnisation à des personnes autres que les parties demanderesses pour la confiscation des biens des sociétés CPP SA et EPC Ltda. Le premier différend allégué étant postérieur à l'entrée en vigueur de l'API Espagne-Chili. Un tel engagement de se reconnaître responsable d'agissements qui ont déjà eu lieu au moment où le traité entre en vigueur ne saurait être présuméNote 80. Le Tribunal en conclut que le différend est né après l'entrée vigueur du Traité.Note 78 La date invoquée par la défenderesse est celle de l'adoption d'un décret de confiscation qui est certes à l'origine du différend mais n'en est ni la manifestation concrète ni la cristallisation . En effet.Page 158 446. la survenance d'une controverse postérieurement à l'entrée en vigueur de l'API ne suffit pas à ce que les conditions de fond du traité s'appliquent rétroactivement à la cause. « What is decisive of the Tribunal's jurisdiction ratione temporis is the point in time at which the instant legal dispute between the parties arose. conventionnellement. la condition de compétence se trouve satisfaite à son égard. L'argument de la partie adverse selon lequel « le différend juridique. Il décide également que la Fondation remplit la condition de nationalité (§ 545 à 550) et les conditions d'application de l'API dont dépend l'applicabilité de la clause de règlement des différends du traité et donc la satisfaction de la condition de consentement de l'État (§ 551 à 567). les parties sont autorisées à déroger au principe de non-rétroactivité. Le Tribunal estime qu'il en va de même du différend relatif à la décision n° 43 du ministère des Biens nationaux. 447. Le Tribunal se prononce ensuite sur sa compétence pour connaître des demandes de la Fondation Allende créée en 1990 et cessionnaire d'une partie des droits de M. Pey Casado (§ 501). l'applicabilité des obligations de fond d'un traité est déterminée. les parties n'ayant pas exprimé et opposé leurs différences de vues avant l'année 1995. critère distinct ne servant qu'à établir la compétence ratione temporis du Tribunal. Sur l'application dans le temps des dispositions de fond de l'API. ne tient aucun compte de la distinction entre le moment où survient le différend et celui où se produisent les faits litigieux qui en sont la source. en vertu du principe de non-rétroactivité des traités. Il examine ensuite sur la fin de non-recevoir tirée de l'absence alléguée de consultations amiables de la part de la Fondation Allende (§ 569 à 573) avant d'aborder la question de fond de la responsabilité de l'État pour les violations alléguées de l'API. Pey Casado et le Gouvernement chilien à cette époque qui soit susceptible de refléter l'expression d'un différend. objet du présent arbitrage. Cela ne signifie pas pour autant que les dispositions de fond de l'API sont applicables à l'intégralité des violations alléguées par les demanderesses. Elle signifie en effet que l'État accepte de protéger les investissements postérieurs et antérieurs au traité et surtout que l'État s'engage à avoir respecté les obligations du traité vis-à-vis des investissements accomplis sur son territoire. ainsi que du différend relatif aux prétentions des demanderesses de voir l'État condamné au titre du déni de justice qui résulterait de l'inaction prolongée de ses tribunaux sur leur demande concernant la rotative ayant appartenu au journal. Ce n'est que si la violation alléguée est postérieure à l'entrée en vigueur du traité que les dispositions de fond de ce dernier seront applicables à ladite violation. l'État défendeur ne fait pas état d'une opposition entre M. Pey Casado à la Fondation est valable et opposable à la défenderesse qui lui a conféré la qualité d'investisseur (§ 537 à 544). le Tribunal conclut que les trois différends invoqués par les demanderesses sont bien survenus postérieurement à l'entrée en vigueur de l'API et qu'il est en conséquence compétent ratione temporis pour en connaître. le même fondement et opposent les mêmes parties. cette dérogation ne saurait être présumée. sauf accord contraire des parties que le Tribunal estime ne pas être intervenu en l'espèce. not the point in time during which the factual matters on which the dispute is based took place »Note 77. 465. est né le 10 février 1975 ». le Tribunal estime qu'en vertu des dispositions du traité. Comme l'a récemment rappelé le tribunal arbitral constitué dans l'affaire Duke Energy. 582. Les demanderesses ont précisé à plusieurs reprises qu'il fallait distinguer le différend et les faits à l'origine du différendNote 76. Le Tribunal partage cette analyse. Si. le Tribunal estime que celle-ci ne peut jouer que si les demandes portées respectivement devant les juridictions nationales et devant le Tribunal arbitral ont le même objet. avant même la date l'entrée en vigueur du traitéNote 79. . Sur l'option irrévocable. Il estime que la cession de ces droits de M. Au vu de ce qui précède.

a été condamnée avant l'entrée en vigueur du traité. 605. et notamment celles de l'article 5 relatives à l'expropriation. The principle is stated both in the Vienna Convention on the Law of Treaties and in the ILC's Articles on State Responsibility. la Cour est parvenue à la conclusion que la Turquie avait commis une violation continue du droit de propriété de la partie demanderesse au motif que la Constitution de la République turque de Chypre nord de 1985. les dispositions de fond de l'API sont applicables ratione temporis à la violation résultant de la Décision n° 43 et au déni de justice allégué par les demanderesses. Au total. Ces deux exigences doivent être satisfaites l'une et l'autre pour que la responsabilité internationale de l'État puisse être engagée sur le fondement du traité. Cela reviendrait à renverser le principe posé à l'article 28 de la convention de Vienne et constamment réaffirmé en jurisprudence. 603. Comme l'a justement rappelé le Tribunal constitué dans l'affaire Mondev. ces actes étant postérieurs à l'entrée en vigueur du traité. En revanche. à savoir « un événement critique constituant la violation première. L'API Espagne-Chili ne contient aucun article de nature « dérogatoire ». Le Tribunal ne voit en l'espèce aucune raison de déroger à ce principe. même implicitement. que l'API pourrait s'appliquer à toutes les violations commises avant son entrée en vigueur. Le fait d'affirmer expressément à l'article 2. and has been repeatedly affirmed by international tribunals »Note 82. norme antérieure à l'entrée en vigueur de la convention vis-à-vis de l'État défendeur et sur laquelle était fondée le transfert de propriété litigieux. En effet.3 de l'API « une dérogation expresse à ce que l'on pourrait appeler une application rétroactive du Traité »Note 81. À la connaissance du Tribunal. La violation alléguée. En l'espèce. La formulation au futur des obligations de fond de l'APINote 83 est du reste un indice supplémentaire de l'inapplicabilité de ces obligations à des faits survenus lorsqu'elles n'existaient pasNote 84. sont applicables ratione temporis à l'expropriation de 1975. le Tribunal est parvenu à la conclusion que l'expropriation résultant du Décret n° 165 ne peut être analysée comme un fait illicite continu et ne peut se voir appliquer les dispositions de fond de l'API. Pour tenter d'établir que le décret n° 165 constitue une violation à caractère continu au regard du droit international. 602. les demanderesses se bornent à inviter le Tribunal à faire une application par analogie de l'arrêt de la Cour suprême du Chili du 14 mai 2002 sans véritablement démontrer en quoi le décret litigieux serait lui-même contraire à l'article 4 de la Constitution de 1925Note 86. 604. Le Tribunal rejette ensuite l'argumentation de la demanderesse selon laquelle les violations alléguées antérieures s'analyseraient en un fait illicite continu ou en des éléments d'un fait illicite composite auxquelles les dispositions de fond du traité s'appliqueraient. La partie demanderesse voit pourtant dans l'article 2. Après examen des faits et des prétentions des parties. En effet. les demanderesses invoquent certains arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme et notamment l'arrêt LoizidouNote 87. Les dispositions de fond de l'API ne sont pas applicables ratione temporis à l'expropriation prononcée par le décret n° 165 du 10 février 1975 601. la validité du décret n° 165 n'a pas été remise en cause par les juridictions internes et ce décret fait toujours partie de l'ordre juridique interne chilien. en l'espèce. 600. Pour tenter de démontrer que les dispositions de fond de l'API. L'argumentation développée par les demanderesses sur la nullité du décret n° 165 au regard du droit interne ne suffit pas à justifier leur position. 584. l'argument de la partie demanderesse ne tient pas compte de la distinction.Page 159 583. L'existence d'une controverse postérieure à l'entrée en vigueur de l'API ne peut à elle seule entraîner l'application rétroactive automatique des dispositions de fond de l'API en question. ne distinguant pas notamment . En adoptant un raisonnement implicite. les parties demanderesses se fondent sur la prétendue nullité ab initio du décret n° 165Note 85 au regard du droit interne et sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. et sa continuation »Note 89. aucun des arguments avancés par les demanderesses ne convainc le Tribunal. pourtant essentielle. susceptible de permettre l'application de ses dispositions de fond à des faits antérieurs à son entrée en vigueur.Note 88 la Cour n'a toutefois pas vérifié l'existence des deux composantes du concept de violation continue. Le Tribunal ne partage pas cette analyse. se serait ainsi poursuivie au-delà de la date d'entrée en vigueur de l'API.3 que l'API ne s'applique pas aux différends survenus antérieurement à son entrée en vigueur ne signifie pas. Le Tribunal estime que la jurisprudence invoquée ne trouve pas à s'appliquer en l'espèce et ne peut servir de fondement pour qualifier de fait illicite continu une expropriation qui. entre la compétence ratione temporis du Tribunal et l'applicabilité ratione temporis des dispositions de fond du traité. pour en déduire le caractère continu de l'acte litigieux. bien antérieure à 1994. 585. ne pouvait se voir attribuer de validité juridique. i. dans l'affaire Loizidou. 606. « The basic principle is that a State can only be internationally responsible for breach of a treaty obligation if the obligation is in force for that State at the time of the alleged breach.

date à laquelle la Convention est entrée en vigueur à l'égard de la République tchèque (Kucha? et [#352]tis c/ République tchèque (déc. Une fois le traité en vigueur. Aussi le Tribunal considère que l'expropriation dont se plaignent les demanderesses doit être qualifiée d'acte instantané. La décision n° 43 a été rendue en application de la loi n° 19-568. 612. n° 37527/97. En conséquence. la Cour a en effet rappelé : « qu'elle ne peut examiner une requête que dans la mesure où elle se rapporte à des événements s'étant produits après l'entrée en vigueur de la Convention à l'égard de la Partie contractante concernée. ces actes étant achevés et ne pouvant donner naissance à une situation continue. s'est achevée avec l'entrée en vigueur du décret n° 165 du 10 février 1975 qui a prononcé le transfert de propriété des biens des sociétés CPP SA et EPC Ltda à l'État. 608. elle rappelle et confirme la jurisprudence bien établie de la Commission selon laquelle la privation d'un droit de propriété ou d'un autre droit réel constitue en principe un acte instantané et ne crée pas une situation continue de « privation d'un droit » (voir. the causes.). un caractère exceptionnelNote 91 que reflète la vigueur des opinions dissidentes sur la question de l'application de la convention ratione temporisNote 92. antérieur à la date d'entrée en vigueur de l'API. L'arrêt ne concerne pas un transfert de propriété nettement identifié dans le temps mais l'occupation de facto de terrains par l'armée au moyen d'actes successifs. Les autres affaires citées brièvement par les demanderesses lors des audiences de janvier 2007 (SGS c/ Philippines. doit lui aussi être distingué de la présente affaire. non publiée). 65) »Note 95. également invoqué à plusieurs reprises par les demanderesses au soutien de leur thèse sur l'expropriation comme acte continu. qui subsiste à l'heure actuelle »Note 93. en prenant en compte au titre du contexte des événements qui ont eu lieu avant cette date. La Cour n'est donc pas compétente ratione temporis pour examiner les circonstances de l'expropriation ou les effets continus produits par elle jusqu'à ce jour. C'est ce qu'a rappelé le Tribunal arbitral constitué dans l'affaire MCI c/ Ecuador qui estimait n'être compétent qu'à l'égard des actes postérieurs à l'entrée en vigueur de l'API lorsque ces actes sont présentés comme des violations de l'API : « Prior events may only be considered by the Tribunal for purposes of understanding the background. Selon les parties demanderesses. 611. p. Broniowski c/ PologneNote 94 ne concernent pas des cas d'expropriation et ne permettent pas de conclure que les actes de confiscation commis en l'espèce avant l'entrée en vigueur de l'API sont des actes continus qui se seraient poursuivis au-delà de l'entrée en vigueur de l'API. 19342/92 et 19549/92. requêtes n° 18890/91. L'arrêt Papamichalopoulos. décision de la Commission du 4 mars 1996. soit bien avant le 18 mars 1992. que l'expropriation constitue en principe un acte instantané et qu'elle n'est pas créatrice d'une situation continueNote 96. À cette date. les biens du père du requérant ont été expropriés en juin 1949 et attribués à d'autres personnes physiques en 1957. même si en l'espèce les dispositions de fond de l'API ne sont pas applicables aux actes d'expropriation antérieurs à son entrée en vigueur. et Bre[#382]ny c. En l'espèce. Dans l'affaire Malhous. 5. 609. que la Convention n'est pas applicable ratione temporis à des faits qui sont antérieurs à son entrée en vigueur et. qui a débuté avec les saisies effectuées par l'armée en 1973. Les dispositions de fond de l'API sont applicables à la décision n° 43 du 28 avril 2000 613. le Tribunal pourra examiner les violations de l'API qui se sont produites après son entrée en vigueur. requête n° 23131/93. Elle repose sur une interprétation particulièrement large de la notion de violation continue que ne partage pas le présent Tribunal. Slovaquie. DR 85-A. d'autre part. En l'espèce. Cette analyse est conforme à la position de principe de la Cour européenne des droits de l'homme qui considère l'expropriation comme un acte instantané et qui ne crée pas une situation continue de « privation d'un droit ». 19048/91. La Cour a repris ce raisonnement dans sa jurisprudence ultérieure. 610. promulguée postérieurement à l'entrée en . d'une part. La solution retenue par la Cour revêt. 4 et 5 de l'APINote 98. par exemple. il n'est toutefois pas interdit au Tribunal de prendre en considération des faits antérieurs à la date d'entrée en vigueur du traité pour examiner le contexte dans lequel sont intervenus les actes que les demanderesses estiment devoir être qualifiés de violations postérieures à l'entrée en vigueur du traité. Décisions et rapports (DR) 85-B. quelle que soit l'appréciation que l'on peut porter sur sa licéité. ii. confirmant. l'expropriation était consommée. décision de la Commission du 4 mars 1996. A ce propos.Page 160 une situation d'occupation de facto de celle où a lieu un transfert de propriétéNote 90. 23 mai 2000. aux yeux du présent Tribunal. Il en va de même dans la présente affaire : les dispositions de fond de l'API ne sont pas applicables ratione temporis aux actes d'expropriation commis avant l'entrée en vigueur du traité. Ilascu c/ Moldavie et Russie. l'expropriation litigieuse. Le gouvernement grec n'avait en outre pas soulevé d'exception d'incompétence ratione temporis et la Cour a pu se borner « à noter que les griefs des intéressés ont trait à une situation continue. Mayer et autres c/ Allemagne. la décision n° 43 du 28 avril 2000 serait en elle-même contraire aux articles 3. or scope of violations of the BIT that occurred after its entry into force »Note 97. Il convient dès lors de déterminer si les autres violations invoquées par les demanderesses peuvent effectivement se voir appliquer les dispositions de fond de l'API ratione temporis. p. 607.

sera la première à s'être produite après la naissance de l'obligation. « le refus d'indemnisation de 1995 » et la décision n° 43 du 28 avril 2000Note 100. défini et délimité par la loi interne. 614. apparaîtrait comme un fait illicite. l'expropriation ayant eu lieu bien avant cette date. Présenter le refus d'indemnisation comme l'élément d'un fait composite revient à confondre la notion de différend avec les faits qui en sont à l'origine. Ainsi. La Décision n° 43 du 28 avril 2000 revêt quant à elle un caractère différent. En réalité. Les autres actes présentés par les demanderesses comme éléments du fait composite allégué se sont tous produits postérieurement à l'entrée en vigueur du traité. De l'avis du Tribunal. Le Tribunal rappellera également que l'allégation de fait composite illicite ne permet pas. il ne peut davantage être relié à une violation survenue postérieurement à l'entrée en vigueur du traité. Les biens des sociétés CPP SA et EPC Ltda ont fait l'objet d'une expropriation définitive en 1975. la « première » des actions ou omissions de la série. L'État défendeur a ainsi créé un droit à indemnisation. qui autorise l'indemnisation de personnes autres que les parties demanderesses pour l'expropriation des biens des sociétés CPP SA et EPC Ltda en application de la loi de 1998. 620. 621. aux fins de la responsabilité des États. en toute hypothèse. pour établir la base factuelle de violations ultérieures ou pour prouver l'intention) »Note 102. le Tribunal observe que la décision n° 43 paraît devoir s'analyser davantage en une application discriminatoire d'une loi postérieure au traité et des droits que celle-ci a créés. Il s'agit d'une question distincte et non pas d'un fait identique à l'expropriation susceptible de former l'un des ingrédients du fait composite allégué. et 2. suffit à constituer le fait illicite »Note 101. Le Tribunal rappellera que les demanderesses prétendent regrouper au sein d'un fait composite « les décrets de 1975 et 1977 ». Or.Page 161 vigueur de l'API. du refus d'indemnisation opposé à M. La saisie et le transfert de la propriété à l'État des biens des sociétés CPP SA et EPC Ltda sont constitutifs d'un fait consommé et distinct des violations postérieures à l'entrée en vigueur de l'API dont font état les demanderesses. pris de manière globale. de s'affranchir du principe de non-rétroactivité. de 1978. la qualification d'acte illicite composite ne peut pas être retenue en l'espèce car les faits litigieux allégués par les demanderesses ne correspondent ni à une série d'actes constitutive d'une infraction distincte des manquements invoqués ni à une pratique de l'État chilien découlant de l'« accumulation de manquements de nature identique ou analogue assez nombreux et liés entre eux »Note 103. Il s'agit essentiellement. Ce refus d'indemnisation n'est pas en lui-même contraire au traité. La décision n° 43. notamment dans le but d'accréditer la thèse d'un fait composite comprenant une série de manquements identiques et analogues. 619. n'a lieu que lorsque se produit « l'action ou l'omission qui. Le Tribunal en a conclu que les dispositions de fond de l'API n'étaient pas applicables à l'expropriation des biens des sociétés CPP SA et EPC Ltda. l'existence d'un fait illicite composite implique la réunion « d'une série d'actes ou d'omissions. conjuguée aux autres actions ou omissions. conformément aux normes établies dans cette loi » (souligné par nous). et ayant vocation à s'appliquer à des personnes visées par une législation adoptée pendant la période 1973-1978. qui [ont] été privé[e]s du domaine de leurs biens par l'application des décrets-lois n° 12.346. La violation d'une obligation internationale par l'État à raison d'une telle série d'actes ou d'omissions. 617. Pey Casado en 1995 et de la décision n° 43. Cette décision étant intervenue postérieurement à l'entrée en vigueur de l'API. selon les demanderesses. Il n'y a pas dans la présente affaire de « système » ou d'« ensemble » d'actes illicites qui. Cette loi dispose dans son article 1 que « les personnes physiques ou les personnes morales. de 1973 . le Tribunal conclut que les dispositions de fond de ce dernier lui sont applicables ratione temporis. auront le droit de solliciter leur restitution ou de réclamer le paiement d'une indemnisation. définie dans son ensemble comme illicite ». 615. 77 et 133. ce que les demanderesses ont par ailleurs reproché à la défenderesse. 622. à une époque où l'API n'était pas en vigueur. est qualifiée par les parties demanderesses de « nouvelle dépossession »Note 99 contraire aux dispositions de fond de l'API. L'argument des demanderesses ne peut donc être retenu par le Tribunal. la seule qualification susceptible d'être retenue serait celle d'un acte composite comprenant une série . Le refus d'indemnisation se rapporte à une expropriation qui a eu lieu dans les années 1970. incluant les partis politiques. Les demanderesses l'ont qualifié de « nouvelle dépossession ». sans toutefois préjuger à ce stade de sa décision au fond sur la violation alléguée. le seul droit d'indemnisation postérieur au traité n'ayant été créé par le législateur chilien qu'en 1998 . 618. Il est pourtant impossible d'exproprier deux fois de suite les mêmes biens. 1. de 1977. 616. Sans anticiper sur le traitement de la violation alléguée. Cela n'exclut pas pour autant que les tribunaux puissent prendre en considération des actions ou omissions antérieures à d'autres fins (par exemple.687. 623. « [d]ans le cas où l'obligation en question n'existait pas au début de la conduite mais est née par la suite. Le Tribunal estime en revanche que le fait illicite composite invoqué par les parties demanderesses n'existe pas en l'espèce.

des demandes invoquant un déni de justice de la part des tribunaux de l'État d'accueil sont. The second. présentées comme une violation de l'article 4 de l'API. Comme il a récemment été résumé : « The cases on fair and equitable treatment fall into two broad categories. à l'inverse des normes « relatives » intégrées dans les principes du « traitement national » et de « la nation la plus favorisée » qui définissent le traitement requis eu égard au traitement accordé à d'autres investissements »Note 107. Par conséquent. l'article 4 de l'API serait applicable au déni de justice allégué des parties demanderesses. 652. en tant qu'éléments d'un acte composite. Le même fondement. sur la base de l'article 4 de l'API. . On notera que les deux notions (de « traitement juste et équitable » et de « déni de justice »). c'est-à-dire une norme qui définit le traitement qui doit être accordé selon des termes dont le sens exact reste à déterminer en fonction d'un contexte spécifique d'application. 654. soit plus précisément. figurent incontestablement celle de ne pas commettre un déni de justice. Les parties demanderesses prétendent être victimes d'un déni de justice qui aurait eu lieu durant une période commençant en 1995 et allant à tout le moins jusqu'en 2002. en accord avec sa législation nationale.. and more numerous. Il retient en revanche la responsabilité de l'État au titre du comportement des autorités chiliennes postérieur à l'entrée en vigueur de l'API. présentent ce caractère commun d'être. La question se pose en particulier de savoir si le comportement des autorités chiliennes.] »Note 105.Note 104 Lors des audiences de janvier 2007. sous des conditions non moins favorables que pour ses investisseurs nationaux ». au titre des manifestations des obligations qui sont couvertes par la nécessité de réserver à l'investissement un traitement juste et équitable. Cette hypothèse n'a toutefois pas été présentée par les demanderesses et son éventuel bien-fondé ne changerait pas la position du Tribunal sur la question de l'applicabilité des dispositions de fond de l'API ratione temporis que le Tribunal arbitral estime applicables tant à la décision n° 43 qu'au déni de justice allégué relatif à la rotative Goss. un « traitement juste et équitable » au sens de l'article 4 (1) de l'API ainsi conçu : « Chaque Partie garantira dans son territoire. et ayant rejeté la thèse d'un fait illicite composite. Cela bien que la majorité des traités relatifs à la protection des investissements aient jugé inutile de se référer non pas (ou non pas seulement) au standard minimum de droit international mais à l'obligation d'accorder aux investissements couverts par le traité (c'est-à-dire de leurs ressortissants respectifs) un « traitement juste et équitable ». 653. il convient pour le Tribunal d'analyser les violations alléguées. sinon indéfinissables. The first set of cases are concerned with the treatment of investors by the courts of the host State. la décision n° 43 doit s'analyser en une application discriminatoire d'une loi postérieure à l'API et des droits que celle-ci a créés. Ces faits sont tous postérieurs à l'entrée en vigueur de l'API. ou séparément n'est pas de nature à modifier en quoi que ce soit les conclusions du Tribunal arbitral. Selon une étude récente de l'OCDE : « l'obligation d'accorder un « traitement juste et équitable » est souvent énoncée concurremment avec d'autres normes visant à assurer la protection de l'investissement direct étranger par les pays d'accueil. au moins en premier lieu. Néanmoins.. iii. 657. parfois distinguées et parfois confondues dans la doctrine et la jurisprudence. 656. les articles 3 et 5 ayant été invoqués par les demanderesses dans le cadre de leur thèse de l'acte illicite continu.Page 162 d'atteintes au traitement juste et équitable de l'investissement des parties demanderesses. les demanderesses ont élargi leur demande fondée sur le déni de justice « à l'ensemble du contentieux soumis au Tribunal arbitral [. Il s'agit d'une norme de caractère « absolu » et « non contingent ». législatives. Que ces faits soient envisagés ensemble. Par conséquent. qui a été rejetéeNote 106. résidant essentiellement dans la Décision n° 43 et le déni de justice allégué qui lui est lié concernant la rotative Goss. ayant décidé que les biens des sociétés CPP SA et EPC Ltda ont fait l'objet d'une expropriation définitive en 1975. il est clair que. dont l'incompatibilité avec la procédure judiciaire a été en vain contestée par les demanderesses. peut ou non être considéré comme constituant un « déni de justice » et une violation du devoir d'accorder à l'investissement étranger une protection suffisante. Comme le Tribunal l'a expliqué ci-dessus. du moins peu susceptibles d'une définition qui fasse l'objet d'un consensus quant à son contenu. Le déni de justice allégué comportait initialement deux aspects : l'impossibilité d'obtenir une décision sur le fond en première instance au bout de sept ans de procédure dans l'affaire concernant la restitution de la rotative Goss et l'intervention de la décision n° 43. un traitement juste et équitable aux investissements réalisés par des investisseurs de l'autre Partie. Les dispositions de fond du traité sont applicables au déni de justice allégué 624. avec raison. 655. administratives et judiciaires. set of cases deal directly with administrative decision-making »Note 108.

(iii) any repudiation or breach by the host government of a contract with the holder of a guarantee.. Even those cases of the very highest importance and of the most complicated character can well be decided within such an excessively long time. »Note 114. la réponse ne peut être que positive. avec raison « [. 661.) [I]t is (. ce qui constitue une violation de l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme qui compte. Pey Casado ont bénéficiés du « traitement juste et équitable » prescrit par l'API. during so many years. au regard des faits établis et déjà retenus par le Tribunal arbitral. and during all those years no justice has been done. la Commission des réclamations anglo-mexicaine a considéré que le délai de neuf ans écoulé depuis le dépôt de la demande de compensation devant une juridiction étatique devait être qualifié de déni de justice mettant en cause la responsabilité de l'État sur le plan international : « Nine years have elapsed since the Company applied to the Court to which the law directed it. au rang de ces droits fondamentaux. namely the clear and malicious misapplication of the law »Note 110.) obvious that a period of nine years by far exceeds the limit of the most liberal allowance that may be made. received any word or sign that his claim is being dealt with is entitled to the belief that his interests are receiving no attention. en obiter dicta : « A denial of justice could be pleaded if the relevant courts refuse to entertain suit.. (. l'absence de décision en première instance sur le fond des demandes des parties demanderesses pendant sept années. certains relèvent seulement des droits et moyens à la disposition d'une partie défenderesse qui conteste la compétence . En effet.] There is a fourth type of denial of justice. quel que puisse être leur caractère discutable ou leur compatibilité avec l'obligation de bonne foi qui s'impose aux États parties à la Convention CIRDI de participer à une procédure arbitrale fût-ce en niant la . or (c) such a decision cannot be enforced . d'une part. because in the latter situation the claimant knows where he stands and take action accordingly. d'autre part. En fait. Covered Risks (a). o La seconde est celle de savoir si les investissements reconnus par le Tribunal arbitral comme ayant été faits par M. the Agency may guarantee eligible investments against a loss resulting from one or ore of the following types of risk :. and to despair of obtaining justice ». c'est-à-dire entre septembre 1995 et le 4 novembre 2002 (moment de l'introduction de la demande complémentaire dans la présente procédure) doit être qualifié comme un déni de justice de la part des tribunaux chiliens. l'absence de toute décision par les tribunaux civils chiliens sur les prétentions de M. o La première est celle de savoir si l'absence de toute décision par les juridictions chiliennes pendant une période de sept années (1995-2002). when (a) the holder of a guarantee does not have recourse to a judicial or arbitral forum to determine the claim of repudiation of breach. Dans le contexte spécifique du présent litige.Page 163 faites sur le fondement juridique d'une violation de l'obligation de garantir un « traitement juste et équitable »Note 109. l'application de la notion de « déni de justice » et celle de l'obligation de « traitement juste et équitable » n'appellent pas de longue analyse. there has been no award... There has been no hearing . 660. 664.Note 112 662.. des délais procéduraux importants constituent bien une des formes classiques de déni de justice. sont constitutives d'un déni de justice.] delays may be « even more ruinous » than absolute refusal of access [to justice]. et l'absence de réponse de la Présidence aux requêtes de M. Sur la première question. or if they administer justice in a seriously inadequate way. Pey Casado. Comme l'a écrit Jan Paulsson. le droit d'être entendu « dans un délai raisonnable »Note 113. A claimant who has not. Le déni de justice résultant des délais importants est également envisagé d'une manière expresse par la convention portant création de l'Agence multilatérale de garantie des investissements qui le classe parmi les risques couverts par l'Agence : « Article 11.. [. 663. La Cour européenne des droits de l'homme s'est également prononcée dans le même sens. Ainsi l'a trouvé le tribunal arbitral dans l'affaire Robert Azinian et al... c/ Mexique... d'autres ne peuvent s'analyser en un déni de justice à proprement parler.. De même. Pey Casado s'analysant en un déni de justice.. if they subject it to undue delay. tel qu'il a été résumé dans la présente sentence dans sa partie Faits et dans les considérations juridiques qui précédent.. or (b) a decision by such forum is not rendered within such a reasonable period of time as shall be prescribed in the contracts of guarantee pursuant to the Agency's regulations.. whether by seeking diplomatic intervention or exploring avenues of direct legal action »Note 111. 659.. Quant aux comportements procéduraux chiliens dont se plaignent les demanderesses. Elles se laissent résumer à deux questions relativement simples. 658. en estimant que les sept ans que les juridictions étatiques ont mis pour examiner une demande en compensation à la suite d'une expropriation étaient bien supérieurs à un délai raisonnable.

. ces éléments ne peuvent prévaloir sur les considérations qui ont conduit le Tribunal arbitral aux conclusions précédemment énoncées. n'ont pas été révélées ou clairement expliquées par les témoignages ou les autres preuves fournies au Tribunal arbitral. loi prise à l'initiative de l'Exécutif »Note 116. en même temps. While sometimes international investment treaties contain a specific provision prohibiting such treatment. les tribunaux arbitraux ont décidé qu'un tel comportement violerait. Il est constant dans la jurisprudence internationale et dans la doctrine qu'un traitement discriminatoire de la part d'autorités étatiques envers ses investisseurs étrangers constitue une violation de la garantie de traitement « juste et équitable » inclus dans des traités bilatéraux d'investissement. Concrètement. Gonzalez ou Carrasco auraient été les véritables propriétaires des actions des sociétés CPP SA et EPC Ltda. Par exemple. il y a lieu de rappeler aussi des déclarations parfaitement claires de la défenderesse dans la présente procédureNote 115. qui font honneur au Gouvernement chilien. 665. le Gouvernement de Pinochet.des biens confisqués) laissent subsister de nombreux points obscurs. Pey Casado a bien démontré avoir procédé à des investissements et être propriétaire de biens meubles ou immeubles qui ont été confisqués par l'autorité militaire chilienne. Un comportement discriminatoire sera couvert comme violation du traitement « juste et équitable » notamment dans les cas où le traité bilatéral en question ne contient pas de garantie expresse contre des actes arbitraires ou discriminatoires. 668. en relation avec les confiscations. Malheureusement. celle de savoir si les investissements des demanderesses ont bénéficié d'un traitement juste et équitable. le tribunal arbitral a jugé que : « The standard of protection against arbitrariness and discrimination is related to that of fair and equitable treatment. 671. en application des dispositions de l'API. Après le rétablissement au Chili d'institutions démocratiques et civiles. Comme la défenderesse l'a souligné : « (. Quant à l'invalidité des confiscations et au devoir d'indemnisation. unjust or idiosyncratic. 672. a été approuvée une loi qui dispose de la restitution ou indemnisation pour les biens confisqués. Sur la seconde question. exécutives et administratives (comme judiciaires) étaient informées des revendications et demandes formulées par les demanderesses. Même dans les cas où le traité bilatéral contient une interdiction expresse de comportement arbitraire et discriminatoire. En effet. au moyen d'élection libres. On rappellera à ce propos l'existence d'un jugement chilien reconnaissant la propriété de M. Comme l'a décidé le Tribunal arbitral dans l'affaire Waste Management vs Mexico : « fair and equitable treatment is infringed by conduct attributable to the State and harmful to the claimant of the conduct is arbitrary. 670. is discriminatory and exposes the claimant to sectional or racial prejudice »Note 117. il s'agit de la conclusion selon laquelle M. ni même rendu vraisemblable. au moins pour partie. compte tenu des circonstances de l'époque.Page 164 compétence. En particulier. Pey Casado n'aurait joué qu'un rôle d'intermédiaire voire de prête-nom et que MM. Comme l'a récemment résumé un commentateur : « The protection of foreign investors against arbitrary and discriminatory treatment also plays a major role in the operation of fair and equitable treatment.) les gouvernements démocratiques qui remplacèrent en 1990. en ce qui concerne les demanderesses. 667. l'obligation de traiter ses investisseurs de manière « juste et équitable ». les déclarations ou autres affirmations de ces derniers (par exemple quant à l'attribution à une fondation scientifique . Venegas. Quoi qu'il en soit de la pertinence et de la valeur des éléments qui ont été retenus à cet égard en droit interne chilien.avec le concours de Me Ovalle. Pey Casado sur les actions confisquées ainsi que le fait que les autorités chiliennes. le Gouvernement a pris les mesures pour réparer les dommages causés aux victimes dans tous les secteurs. dans l'affaire CMS c/ Argentine. pour des raisons diverses qui. Le Tribunal arbitral ne peut que prendre note avec satisfaction de telles déclarations. que M. grossly unfair. il n'a nullement été établi. 669. un proche de la junte militaire . . les nouvelles autorités ont proclamé publiquement leur intention de rétablir la légalité et de réparer les dommages causés par le régime militaire. se sont primordialement préoccupés de réparer les dommages causés par le régime instauré au Chili par le coup d'état du 11 septembre 1973. compte tenu des conclusions auxquelles il est parvenu précédemment aux termes de son appréciation des preuves et de son analyse juridique. En bref. cette politique ne s'est pas été traduite dans les faits. une réponse négative s'impose de l'avis du Tribunal arbitral. 666. Ainsi qu'on a pu le constater. arbitral tribunals also ground this aspect in free-standing guarantees of fair and equitable treatment »Note 118.. Any measure that might involve arbitrariness or discrimination is in itself contrary to fair and equitable treatment »Note 119.

. celles-ci étant. Par conséquent. . en même temps qu'elle paralysait ou rejetait les revendications de M. This follows from the idea that fair and equitable treatment inherently precludes arbitrary and capricious actions against investors »Note 120. en résumé. Il ordonne à la défenderesse de procéder au paiement des montants auxquels elle est condamnée dans un délai de 90 jours à compter de la date d'envoi de la sentence. Le Tribunal assortit cette condamnation d'intérêts au taux de 5 %.Approche flexible et pragmatique.pour des raisons qui lui sont propres et sont restées inexpliquées . 674. Outre le fait que les demanderesses n'ont pas apporté de preuves permettant l'évaluation d'un tel préjudice le Tribunal arbitral estime que le prononcé de la présente sentence. Dans cette hypothèse. dans la décision n° 43.132. à compter de la date d'envoi de la sentence jusqu'à celle du parfait paiement. . en l'absence de tout déni de justice. faute de quoi le montant portera intérêts. .à des personnages qui. de l'issue de la cause ainsi que des attitudes respectives des parties » (§ 728). appartenant aux demanderesses. or if the investment has been subject to arbitrary or capricious treatment by the host State. Loi de protection des investissements. et non pas des tierces personnes non-propriétaires des biens en question. l'auteur de la présente chronique s'abstiendra de la commenter. cette rotative a été la propriété des sociétés dont les titres. c'est le montant payé comme indemnisation en vertu de la Décision n° 43 qui correspond au préjudice souffert par les demanderesses. Il considère devoir se fonder seulement sur le montant effectivement payé pendant les années 2003 à 2007. M.) décidés et effectués au Chili par les autorités. le Tribunal arbitral l'a constaté. Dans le cas d'espèce. .. Le Tribunal estime qu'il n'a pas à se prononcer sur les modalités des paiements (calculs. etc. mais celui souffert en raison des violations de l'API que le Tribunal arbitral a constatées et à propos desquelles il est compétent pour rendre une décision. . de l'avis du Tribunal arbitral. Il convient de rappeler dans ce contexte que le préjudice à indemniser n'est pas celui souffert à la suite de l'expropriation (demande qui n'est pas couverte par les dispositions de fond de l'API). Le déni de justice retenu par le Tribunal arbitral sur la question de la rotative Goss n'entraîne aucune indemnisation supplémentaire. les autorités chiliennes auraient accordé le montant d'indemnisation qu'elles ont accordé en vertu de la décision n° 43 aux demanderesses dans la présente instance. En effet. dont l'équivalent en Dollars est de USD 10. 703.Compétence du Centre et du tribunal. .. d'un traitement juste et équitable. constitue en soi une satisfaction morale substantielle et suffisante. les véritables propriétaires des actions des sociétés CPP SA et EPC Ltda. Une explication complémentaire se justifie en ce qui concerne la demande relative au dommage moral. De même. les autorités chiliennes avaient indemnisé les demanderesses. notamment par sa reconnaissance des droits des demanderesses et du déni de justice dont elles furent victimes.Page 165 673. 704. Notamment. c'est-à-dire si. taux de conversion entre UTM/UF et USD. l'indemnisation doit servir à mettre les demanderesses dans la position dans laquelle elles seraient si les violations en question n'avaient pas eu lieu. après l'entrée en vigueur de l'API. OBSERVATIONS.Notion d'investissement.18. Le Tribunal arbitral estime que la condamnation de la défenderesse au paiement d'un tel montant est de nature à placer les demanderesses dans la situation dans laquelle elles se seraient retrouvées si elles avaient fait l'objet.Importance de la définition retenue par le traité bilatéral servant de fondement à la demande.Modes de règlement des différends pouvant faire l'objet d'un accord des parties. Vasciannie explique : « [.Ayant été membre du Tribunal arbitral qui a rendu la sentence du 8 mai 2008. Article 25(1) de la Convention de Washington.690.Offre générale de recourir à l'arbitrage (non) . en accordant des compensations . le Tribunal met à la charge de la défenderesse une contribution aux frais et dépens exposés par les demanderesses d'un montant de deux millions de dollars et décide que les frais de procédure seront supportés par les parties dans la proportion de trois quarts pour la défenderesse et de un quart pour les demanderesses. composés annuellement. Tenant compte de « l'ensemble des circonstances de l'espèce... [. n'étaient pas propriétaires des biens confisqués. composés annuellement au taux de 5 %. Pey Casado concernant les biens confisqués.] 702.] if there is discrimination on arbitrary grounds. la République du Chili a manifestement commis un déni de justice et refusé de traiter les demanderesses de façon juste et équitable. Le Tribunal se prononce ensuite sur la question de l'évaluation du dommage : 693. ont fait l'objet de l'indemnisation décidée par le Tribunal arbitral. then the fair and equitable standard has been violated.

Sentence du 24 juillet 2008.Gary Born et Toby Landau. arbitres. L'appel d'offres faisait obligation à l'entreprise remportant le marché de mettre en place une société de droit local destinée à conclure les contrats afférents au projet. Le Tribunal se prononce d'abord sur les questions de compétence. Les infrastructures existantes étant insuffisantes.Page 166 Note 121. Une audience consacrée à l'audition de divers témoins de fait et experts s'est tenue à La Haye du 16 au 21 avril 2007. Une audience de procédure s'est tenue à Paris le 23 mars 2006 au cours de laquelle les parties se sont également exprimées sur la demande de mesures provisoires formée par la demanderesse tendant à la préservation de certaines preuves. la DAWASA était responsable de la distribution d'eau et de l'évacuation des eaux usées dans la ville de Dar es Salam et ses environs. La société BGT. L'existence d'un investissement au sens de la convention de Washington ne s'apprécie pas par l'application cumulative de critères rigides mais par une approche flexible et pragmatique prenant en considération les éléments identifiés dans l'affaire Salini. de nationalité britannique. les sociétés Biwater et Gauff ont constitué la société City Water en Tanzanie. la tâche a été confiée à City Water de gérer le système de distribution d'eau et d'évacuation des eaux usagées et de facturer ces prestations aux usagers. . mais tenant compte de l'ensemble des circonstances et spécialement l'instrument sur le fondement duquel le Centre est saisi. . Celle-ci a été partiellement accueillie par le Tribunal. City Water a conclu trois contrats pour la mise en oeuvre du projet avec Dar es Salaam Water and Sewerage Authority (« DAWASA ») en février 2003 : un contrat de location. dont l'acceptation de la demande de diverses associations de défense des droits de l'homme de soumettre des mémoires dans l'affaire en qualité amici curiae. président. pour les besoins de la réponse à un appel d'offres lancé en 2002 par la République pour exécuter certains travaux d'amélioration et pour gérer un système de distribution d'eau et de traitement des eaux usées dans la ville de Dar es Salam. Bernard Hanotiau. demanderesse. Une audience de plaidoiries s'est tenue à Londres le 6 juillet 2007. en application de la méthode acceptée par les parties. BGT détenant pour sa part 51 % des actions. Gary Born. Pour satisfaire à cette exigence. un contrat de vente et d'installation de matériel et un contrat de vente de marchandises. dont la société locale Super Doll Trailer Manufacture (STM) est devenue actionnaire à 49 %.MM. La requête a été enregistrée le 2 novembre 2005. M.Le 5 août 2005. de nationalité belge. comme président de Tribunal arbitral. Bernard Hanotiau. Toby Landau. comme arbitres. Avant le transfert de ces activités à City Water. Celui-ci s'est ensuite prononcé sur une demande de production de documents et sur des mesures destinées à assurer la confidentialité des écritures et documents échangés dans la procédure arbitrale. a été mise en place par la société anglaise Biwater International Ltd et la société allemande HP Gauff Ingenieure GmbH and Co. . La demanderesse a désigné M.Biwater Gauff Tanzania Limited c/ République Unie de Tanzanie. la défenderesse M. Diverses autres décisions de procédure ont été prises par le Tribunal arbitral. La République soutenait notamment qu'il n'existait pas de « différend en relation avec un investissement » au sens . Les co-arbitres ont désigné. 4. de nationalité américaine. la société de droit anglais Biwater Gauff Tanzania Limited (« BGT ») a saisi le Centre d'une demande d'arbitrage à l'encontre de la République-Unie de Tanzanie sur le fondement du traité bilatéral de protection des investissements (« BIT ») conclu entre la Tanzanie et le Royaume-Uni en 1994 et de la loi tanzanienne de protection des investissements de 1997. La référence faite par une loi de protection des investissements à divers modes de règlement des différends pouvant faire l'objet d'un accord des parties ne s'analyse pas en une offre générale de la part de l'État de recourir à l'arbitrage. Ces deux sociétés étaient respectivement actionnaires de Biwater Gauff à hauteur de 80 % et de 20 %. .

The Republic accepts that (inter alia) the City Water shares and shareholders' loans satisfy the BIT's definition of « investment ». 312. In particular. 313. (iii) assumption of risk . This risks the arbitrary exclusion of certain types of transaction from the scope of the Convention. and the mechanism through which Contracting States can make known in advance. which takes into account the features identified in Salini. definition of « investment ». but ultimately did not succeed. il n'existait pas de profit attendu et donc pas d'investissement. and (v) significance for the host State's developmentNote 124. 310. This was the approach of both BGT and the Republic in this case. In advancing submissions on Article 25 of the ICSID Convention. in this Arbitral Tribunal's view. 311. but along with all the circumstances . The Arbitral Tribunal therefore considers that a more flexible and pragmatic approach to the meaning of « investment » is appropriate. The Arbitral Tribunal does not agree with the Republic's analysis for a number of reasons. the criteria of « risk » and « substantial commitment » would not be satisfied in such circumstances. with the expectation (inter alia) that a definition could be the subject of agreement as between Contracting StatesNote 125. it is difficult to see why the ICSID Convention ought to be read more narrowly. These criteria are not fixed or mandatory as a matter of law.g. in bilateral investment treaties). the suggestion that the « special and privileged arrangements established by the Washington Convention can be applied only to the type of investment which the Contracting States to that Convention envisaged »Note 128 does not. In the end. if they so desire. the Republic relies upon BGT's own expert evidence to assert that a rational investor would have required an internal rate of return on this Project of 20 to 25% to justify the risks. As noted by one commentator : « There is no multilateral grant of authority over objective interpretation granted to individual tribunals sitting in cases of particular investor-State disputes »Note 127. Hence the following oft-quoted passage in the Report of the Executive Directors : « No attempt was made to define the term 'investment' given the essential requirement of consent by the parties. as well as a developing consensus in parts of the world as to the meaning of « investment » (as expressed. Further. namely (i) duration . it is clear from the travaux préparatoires of the Convention that several attempts to incorporate a definition of « investment » were made. Le Tribunal estime sur ce point : 307. it is doubtful that arbitral tribunals sitting in individual cases should impose one such definition which would be applicable in all cases and for all purposes. the « typical characteristics » of an investment as identified in that decision are elevated into a fixed and inflexible test. the classes of disputes which they would or would not consider submitting to the Centre (Article 25(4)) »Note 126. and it is the alleged failure of the so-called « Salini Test » that gives rise to the Republic's jurisdictional objection. It also leads to a definition that may contradict individual agreements (as here). or overly strict. the fact that it may qualify as an « investment » under the relevant BIT is of no relevance. On the contrary. as set out below. that were originally suggested by the arbitral tribunal in Fedax v. whereas BGT based its bid on an internal rate of return of 9 to 12%. being an inevitably unprofitable venture. and submits that the Project was a « loss leader ». (iv) substantial commitment . and re-stated (notably) in Salini vs MoroccoNote 123. since Article 25 has an autonomous meaning which cannot be expanded by agreement.. and that as such. lead to a fixed or autonomous definition of « investment » which must prevail in all cases. the Salini Test itself is problematic if. and if transactions are to be presumed excluded from the ICSID Convention unless each of the five criteria are satisfied. The Criteria for an « Investment » : An initial point arises as to the relevant test to be applied. if the Project does not qualify as an « investment » for the purposes of Article 25 of the Convention. Given that the Convention was not drafted with a strict. In the Tribunal's view. They do not appear in the ICSID Convention. the term was left intentionally undefined. The Republic focuses instead on Article 25 of the Convention. If very substantial numbers of BITs across the world express the definition of « investment » more broadly than the Salini Test. 316. it cannot itself be regarded as an « investment » within the meaning of the Convention. or benchmarks. e. 309. which was susceptible of agreement. and then proceed to apply each of the five criteria. as some tribunals have found. (ii) regularity of profit and return . application of the five Salini criteria in every case. parties not infrequently begin with the proposition that the term « investment » is not defined in the ICSID Convention. and if this constitutes any type of international consensus. designed only to further BGT's interests in other possible future investments. for the « type of investment » which the Contracting States to the Convention in fact envisaged was an intentionally undefined one. According to the Republic. there is no basis for a rote.Page 167 de l'article 25 de la Convention de Washington au motif que l'opération n'étant pas rentable pour BGT. VenezuelaNote 122. As noted earlier. 315. objective. Equally. 308. 314. being within the broad category of « every kind of asset ».

The Arbitral Tribunal considers that this was not the intention of Article 25 of the ICSID Convention. une offre générale de voir trancher les différends nés de l'application de la loi par voie d'arbitrage. . in order for its investment to qualify under Article 25 of the ICSID Convention.in and of itself . 318. 322. Further. To this end. it remains unclear why it should not then benefit from the protection of the ICSID Convention. and against the backdrop of the scope of consent to ICSID jurisdiction as expressed in the BIT. many tribunals have approached the issue of the meaning of « investment » by reference to the parties' agreement. albeit with a relatively low rate of returnNote 130. § 326 à 337). Le Tribunal estime que les termes « as may be mutually agreed by the parties » s'interprètent comme requérant un accord spécifique entre les parties et qu'ils ne constituent pas. this was clearly an « investment » within the meaning of Article 25 of the ICSID Convention. as an initial jurisdictional issue. the Republic's suggested approach would entail a difficult and possibly protracted investigation into the economic profile of any given project. Le texte de la loi dispose : [. this would not necessarily be sufficient . It invested substantial amounts of equity into City Water . (b) in accordance with the rules of procedure for arbitration of the International Centre for the Settlement of Investment Disputes . (article 23. Enfin. the Arbitral Tribunal dismisses the Republic's first jurisdictional objection. Put another way. 317. of the Salini criteria are not satisfied in this case. as per the Salini TestNote 129. Difficulties with the Republic's Approach : Even if the Arbitral Tribunal had concluded that the Project was a « loss leader ». Le Tribunal estime par ailleurs que BGT a bien été autorisé à former une demande d'arbitrage CIRDI. other profitable opportunities). viewed overall. and it advanced to the company a shareholder loan of USD 1 million. over the years. it does not thereby disqualify itself or its project from the ICSID regime. and may depend upon a range of different factors. as well as the particular motivation of those behind it. There is therefore no basis to impose a rate of return of 20 to 25 % upon BGT. even if the Republic could demonstrate that any. and perhaps anticipates only a possible long-term and indirect benefit (e. the Tribunal considers that if a party has ulterior motives for undertaking a project. as an absolute standard. The Arbitral Tribunal notes in this regard that. Il se déclare en conséquence incompétent pour connaître des demandes fondées sur la loi de protection des investissements (sentence. BGT intended the project to be profitable. The Evidence : Upon a consideration of the evidence. Indeed. that is to say (a) in accordance with arbitration laws of Tanzania for investors . which was premised neither upon any particular IRR threshold. including the nature of the instrument containing the relevant consent to ICSID. le Tribunal se prononce sur la question de savoir si la loi tanzanienne sur les investissements de 1997 contenait une offre inconditionnelle de l'État de recourir à l'arbitrage permettant à l'investisseur de saisir un tribunal arbitral sans que l'État n'ait à l'accepter spécifiquement ou si elle ne faisait qu'évoquer une possibilité supposant un accord spécifique des parties à cet effet.] « A dispute between a foreign investor and the [Tanzania Investment] Centre or the Government in respect of a business enterprise which is not settled through negotiations may be submitted to arbitration in accordance with any of the following methods as may be mutually agreed by the parties. 321. Anticipated rates of return may well vary as between different investors. the conditions of « risk » and « commitment » which are disputed by the Republic were present in BGT's investment. The Arbitral Tribunal considers that. or all. à la différence de ceux du traité bilatéral. It also considered the Project to be in its economic interest and supplied the company with key personnel and also with technology and know-how.g. For all these reasons.2). even if such are required for the purposes of Article 25 of the Convention. nor any particular conception of economic return or benefit. it posted substantial Performance Bonds .. the Arbitral Tribunal rejects the Republic's characterisation of the Project as a « loss leader ». rather than imposing a strict autonomous definition.to deny jurisdiction.. together with additional support and development funds. (c) within the framework of any bilateral or multilateral agreement on investment protection agreed to by the Government of the United Republic and the Government of the country where the investor originates ». 320.Page 168 of the case. 319.

Non-compliance with the six month period. la révocation des exemptions de TVA à l'achat. Its underlying purpose is to facilitate opportunities for amicable settlement. Sur l'expropriation alléguée. rather than jurisdictional and mandatory.forcing the claimant to recommence an arbitration started too soon. l'appel de la garantie d'exécution par DAWASA constituent des mesures prises par l'État dans l'exercice de ses droits contractuels (§ 492. . il estime que l'annonce par la République. par l'État. or the admissibility of BGT's claims. la prise de contrôle de la direction de la société ainsi que l'expulsion du territoire des dirigeants de cette dernière s'analysent toutes comme des mesures témoignant de l'exercice. le Tribunal décrit longuement les écritures déposées par les organisations non gouvernementales qu'il a accepté de voir intervenir à titre d'amici curiae. including : . Le Tribunal observe en outre que le déroulement des événements montre que l'écoulement d'un délai de six mois n'aurait servi à aucun objectif utile (§ 347) et que les actions de la République qui ont rendu impossible toute négociation avec l'investisseur lui interdisent de se prévaloir de ce moyen (§ 348).Page 169 Le Tribunal rejette également l'argument de la défenderesse selon lequel le délai de négociation de six mois prévu au traité avant qu'un arbitrage ne puisse être introduit n'aurait pas été respecté. a pris des mesures déraisonnables ou discriminatoires. however. Le Tribunal se prononce ensuite sur la violation alléguée du traitement juste et équitable garanti par l'article 2(2) du BIT. Its purpose is not to impede or obstruct arbitration proceedings. Les mesures prises par l'État s'analysent également en une violation de l'obligation qui pèse sur l'État de réserver un traitement juste et équitable aux investissements étrangers (§ 605). le fait pour la République . Le Tribunal estime que le traitement juste et équitable comprend. The Nature of the Six-Month Period : The Republic's objection depends upon the characterisation of the six-month period in Article 8(3) of the BIT as a condition precedent to the Arbitral Tribunal's jurisdiction. Il rejette notamment l'argumentation de la défenderesse selon laquelle les mesures litigieuses ne sauraient constituer une expropriation au seul motif qu'elles n'auraient engendré aucun préjudice financier pour BGT. Selon le Tribunal. En particulier. Sur le fond. even if the six month period has elapsed by the time the Arbitral Tribunal considers the matter. even where further negotiations are obviously futile. Le Tribunal déclare que ces interventions lui ont été utiles (§ 356-392). properly construed. cohérente. les 13 et 17 mai 2005. therefore. ne lui a pas accordé une protection pleine et entière et a failli à son obligation de ne pas restreindre le rapatriement de l'investissement. Il déclare en conséquence ne pas avoir à se prononcer sur celles-ci. does not preclude this Arbitral Tribunal from proceeding. If it did so. ne lui a pas réservé un traitement juste et équitable. In the Arbitral Tribunal's view. Le Tribunal observe que la résiliation du contrat de bail.preventing the prosecution of a claim. l'absence de dommage économique subi par l'investisseur peut avoir une incidence sur la question du lien de causalité et sur celle du quantum du dommage mais n'entre pas en ligne de compte pour la détermination de l'existence d'une expropriation de l'investissement au sens du traité (§ 461 à 467 et 781). or settlement obviously impossible for any reason . the provision would have curious effects. de prérogatives de puissance publique dont l'effet conjugué constitue une expropriation illégale de l'investissement de la demanderesse (§ 497 à 519). BGT soutient que la République a exproprié son investissement. l'obligation pour l'État de respecter les attentes légitimes de l'investisseur. Il estime. this six-month period is procedural and directory in nature. le Tribunal rappelle tout d'abord les éléments constitutifs d'une expropriation. en droit : 343. et celle d'agir de façon transparente. l'occupation des locaux de City Water. en l'espèce. non-discriminatoire et de bonne foi (§ 602). 494 et 496). de la résiliation du contrat de bail. and forcing the claimant to do nothing until six months have elapsed. where such settlement is not possible. En revanche. Avant de se prononcer sur ces griefs.

au 1er juin 2005. par ailleurs. Selon le Tribunal. la valeur de l'investissement était nulle. Il ne fait aucun doute que les violations des obligations du BIT ont causé un dommage à BGT et l'ont privé (bien que brièvement) de l'usage. pour sa part. le grief de la demanderesse fondé sur la violation de l'article 6 du BIT qui fait obligation à la République de ne pas restreindre le rapatriement de l'investissement est rejeté par le Tribunal qui considère que cet article vise à assurer la possibilité. le discours du Ministre à l'attention du personnel du 17 mai 2005. Les autres griefs soulevés par la demanderesse sont. Il souligne. La demanderesse n'ayant rencontré aucune difficulté de la sorte. par BGT. la demanderesse ne peut prétendre toutefois à des dommages et intérêts en réparation des violations commises (§ 22 de l'opinion dissidente). le Tribunal observe tout d'abord qu'en application des principes retenus par les décisions Saluka c/ République tchèque (sentence partielle du 17 mars 2006) et CMS c/ Argentine (sentence sur le fond du 12 mai 2005). En revanche. que le lien de causalité entre les violations du BIT par la République et le dommage subi par la demanderesse est établi. inévitable. le Tribunal refuse cependant d'accorder des dommages et intérêts à la demanderesse. en revanche. de rapatrier ses fonds.Page 170 d'avoir discrédité City Water et annoncé la résiliation du contrat de bail lors de la conférence du 13 mai 2005 constitue une rupture du traitement juste et équitable ayant porté préjudice au bon déroulement du projet (§ 627 et 628). Il conclut que la conférence de presse tenue par la République le 13 mai 2005. la demanderesse n'a pas satisfait la charge de la preuve qui était la sienne de prouver que les faits litigieux avaient contribué à détériorer sa situation financière et qu'ils étaient à l'origine d'un préjudice distinct souffert par BGT (§ 800). contrairement à ce qu'elle allègue. Selon l'arbitre. qu'au regard des principes de droit international sur la responsabilité des États. et que ce dernier doit être distingué de la forme et du quantum du dommage (§ 24-26 de l'opinion dissidente). le caractère raisonnable et non-discriminatoire des agissements de l'État constituant l'une des composantes du traitement juste et équitable (§ 692 à 695). le Tribunal rejette les autres griefs soulevés par la demanderesse (§ 697 et 700 à 706). Alors même qu'il conclut à la violation de certaines dispositions du BIT.2 du contrat de location. En raison du caractère déficitaire de l'investissement. le Tribunal fait droit aux prétentions de la demanderesse et estime que l'occupation des locaux de City Water ainsi que l'expulsion de son personnel constituent une violation de l'article 2(2) du BIT (§ 724 à 731). au regard des documents échangés entre les parties et de l'article 43. la saisie des avoirs de City Water et l'expulsion de ses dirigeants constituent également des mesures déraisonnables et discriminatoires prises en violation de l'article 2(2) du BIT. de la jouissance et de la direction de son investissement (§ 17 de l'opinion dissidente). des redevances qui lui étaient dues (§ 630 à 636). Ils ont notamment conduit les négociations portant sur l'augmentation du tarif des redevances versées par les usagers et sur la modification du contrat de bail de bonne foi (§ 637 à 675). pour l'investisseur. Par ailleurs. Le lien de causalité entre la violation du BIT par l'État et le dommage allégué n'étant pas établi. écartés par le Tribunal. la demanderesse ne pouvait légitimement s'attendre. à ce que la République s'assure de la perception régulière. l'article 6 ne trouve pas à s'appliquer en l'espèce (§ 735). la révocation des exemptions de TVA. les éléments à prendre en compte afin de statuer sur une telle violation sont similaires à ceux appliqués à propos de la discussion du respect de l'obligation de réserver à l'investissement un traitement juste et équitable. Sur la violation alléguée de l'obligation de réserver à l'investissement une protection pleine et entière. Il estime notamment que tant le ministre (agissant en qualité d'interim regulator) que DAWASA ont accédé aux demandes de City Water et exécuté les obligations qui leur incombaient de façon satisfaisante et équitable. Il observe qu'au regard de la situation financière de l'investisseur. Mr. Dans son opinion dissidente du 24 juillet 2008. le Tribunal refuse d'accorder des dommages et intérêts à la demanderesse (§ 805). Enfin. le préjudice réparable par l'État n'est pas nécessairement financier. En ce qui concerne la violation alléguée du traitement raisonnable ou non-discriminatoire. Par ailleurs. la demande de réparation de BGT aurait dû être rejetée non sur le fondement de l'incapacité de la demanderesse à prouver le lien de causalité entre les violations commises par l'État et le . Gary Born estime. indépendamment des événements litigieux. la résiliation imminente du contrat de bail était.

de manière délibérée et fortement motivée. OBSERVATIONS. de l'investissement. le Tribunal n'a eu aucune peine à constater que les contrats destinés à assurer la mise à niveau d'infrastructures et l'exploitation du système de distribution d'eau et de traitement des eaux usées entraient dans la définition d'investissement au sens du traité. 404). . Président. La convention n'ayant pas imposé une définition stricte. « il n'appartient pas aux tribunaux arbitraux d'imposer une définition susceptible de s'appliquer dans tous les cas et à toutes fins » (sentence. Bernard Hanotiau. 404). arbitres. les travaux préparatoires faisant au contraire ressortir la nécessité de laisser aux parties. mais en raison de l'absence de dommage financier quantifiable (§ 21.Page 171 préjudice subi. le Tribunal préfère celle qui consiste à se montrer « flexible et pragmatique ». supra p. supra p. la sentence MHS c/ Malaisie du 17 mai 2007 appelle le fusil à deux coups (« double-barrelled test ») (§ 55). supra p.Sur la notion d'investissement au sens de l'article 25(1) de la convention de Washington. . de régularité des profits.La sentence rendue le 24 juillet 2008 par un Tribunal arbitral composé de MM. mais également de l'ensemble des circonstances de l'affaire. Il estime qu'il n'est pas justifié de faire une application rigide des critères de durée. et spécialement aux États contractants. On sait que. 403). si la méthode était la bonne. à l'une des extrémités du large spectre des positions qui caractérise aujourd'hui la matière. de contribution significative et de contribution au développement de l'État d'accueil que le Tribunal présente comme étant ceux de la décision Salini (sentence. à donner une définition de plus en plus restrictive de la notion d'investissement. Ces critères n'apparaissent pas dans la convention de Washington. Gary Born et Toby Landau. après quelques décennies d'une jurisprudence de plus en plus chaotique à ce sujet. retient l'intérêt pour la conception qu'elle développe de la notion d'investissement au sens de l'article 25(1) de la Convention de Washington (I) et pour l'interprétation de la loi tanzanienne sur les investissements de 1997 dans laquelle elle ne trouve pas une offre ferme de l'État de recourir à l'arbitrage (II). La question précise à laquelle était confronté le Tribunal était de savoir si le fait que l'opération litigieuse entre dans la définition des investissement protégés par le traité bilatéral sur le fondement duquel le tribunal arbitral avait été saisi suffisait à satisfaire la condition d'investissement de l'article 25(1) de la convention de Washington ou s'il existe une double barrière à la compétence du tribunal. dans son langage imagé. En l'espèce. 405). Saisi de l'argumentation fantaisiste de l'État selon laquelle le fait que l'opération aurait été nécessairement déficitaire pour la partie étrangère aurait suffi à la priver de la qualification d'investissement et à la faire échapper à la compétence du Centre. les rédacteurs de la convention de Washington avaient choisi de ne pas donner de définition à la notion d'investissement. la possibilité de définir eux-mêmes les opérations qu'ils entendent couvrir en tant qu'investissements (sentence. en tenant compte des « caractéristiques identifiées par la décision Salini. § 310. de risque. objective. § 313. On peut se demander. 23 et 29 de l'opinion dissidente). Il estime que ces critères ne sont pas fixés et impératifs d'un point de vue juridique. § 312. À cette approche dogmatique. celle de la notion d'investissement au sens du traité bilatéral et celle d'investissement au sens de la convention elle-même. dans le souci de ne pas créer de barrières artificielles à la compétence du Centre. qui se situe en réalité aux antipodes des voeux des rédacteurs de la Convention. sous couleur de combler le vide laissé par la Convention. C'est contre ce courant restrictif qu'entend réagir la sentence Biwater. On constate en effet que l'un des courants de la jurisprudence rendue sous l'égide du Centre à ce sujet consiste. supra p. . comme c'est très souvent le cas lorsque la compétence est fondée sur un traité bilatéral. I. le Tribunal profite de l'occasion pour donner sa propre conception de la notion d'investissement au sens de la convention. la sentence se situe. Ce raisonnement appelle trois observations. C'est ce que. y compris de la nature de l'instrument contenant le consentement à l'arbitrage » (sentence § 316.

. tout élément nouveau permettant de « reconnaître » un investissement ne pouvant que faciliter la constatation de son existence. qu'un investissement ne peut se rencontrer que dans des situations de fait analogues. tout ajout d'un élément complémentaire procède d'un esprit restrictif conduisant à faire de l'investissement une condition plus étroite. et en particulier celui qui s'est prononcé dans l'affaire Salini. toute utilisation à titre de précédent. Dans le second. p. Dolzer et C. que les tribunaux arbitraux. . En l'absence d'un élément quelconque de la définition. en termes de véritables critères ou éléments constitutifs d'une définition. une participation aux risques de l'opération et la contribution au développement économique de l'État d'accueil que le Tribunal est allé puiser dans le préambule de la convention de Washington. spéc. la sentence rendue dans l'affaire MHS c/ Malaisie le 17 mai 2007 qui analyse la jurisprudence CIRDI non en fonction de la raison d'être de chaque décision mais en examinant les faits de chaque espèce dans laquelle la qualification d'investissement a été retenue. En ce qui concerne le caractère substantiel des apports. si les premières affaires soumises au CIRDI avaient toutes porté sur des marchés de génie civil. De ce fait.Page 172 La première est que la décision rendue dans l'affaire Salini c/ Maroc le 23 juillet 2001 (JDI 2002. dans une logique de définition. On sait qu'en effet. dès lors que l'intégralité de ses « caractéristiques habituelles » n'a pas à être présente dans chaque cas. . de manière classique. le tribunal devant se prononcer dans l'affaire suivante aurait été conduit à la conclusion que seuls les marchés de génie civil sont des investissements et qu'une concession pétrolière. C'est en réalité une partie de la doctrine qui y a ajouté l'idée que l'apport devait avoir un caractère substantiel (V. Dans le premier. 2001. en réalité. 1968. p. A suivre un tel raisonnement. p. au cours des discussions du projet de convention. spéc. § 48 et s. Principles of International Investment Law : Oxford University Press. en doctrine et dans la jurisprudence du CIRDI. C. ait entendu faire de cette circonstance un élément constitutif de la définition d'investissement. L'observation repose seulement sur la constatation que dans un certain nombre d'affaires. cep. CIRDI. 196) n'a pas dégagé cinq critères de l'investissement mais quatre : l'existence d'apports. échapperaient nécessairement à la compétence du Centre. 2001. sentence. certains délégués ont proposé l'adoption d'un seuil minimum de 100 000 dollars US pour qu'une opération entre dans le champ d'application de la Convention mais que cette exigence quantitative a été écartée (V. la durée. pourtant susceptibles de former le tissu industriel d'un pays. la condition n'est pas satisfaite. d'éléments ajoutés par d'autres décisions pour assouplir la condition d'investissement dans une logique de reconnaissance intuitive de « caractéristiques habituelles » procède du contresens. sur l'identité et le nombre des facteurs susceptibles d'être pris en considération dans la notion d'investissement que si on conserve à l'esprit le fait que la jurisprudence du Centre est aujourd'hui profondément divisée entre deux méthodes diamétralement opposées de détermination de la satisfaction de cette condition. v. libérale. indépendamment de la motivation du tribunal. II. La première consiste à raisonner. sans toutefois exiger qu'elles soient toutes présentes en même temps. La seconde consiste à observer l'existence de « caractéristiques habituelles » de ce qui constitue un investissement et à « reconnaître » l'investissement à travers ces caractéristiques.R.The ICSID Convention : A Commentary : Cambridge University Press. vol. La taille n'est pas un critère déterminant de l'investissement. Toute conclusion contraire serait directement contraire à la volonté des rédacteurs de la Convention. p. la multiplication des « caractéristiques » répond à une logique inverse. Il serait donc particulièrement malheureux de laisser se développer l'idée que le CIRDI est réservé à des investissements d'une certaine importance et que de petits investissements. qui raisonne en termes de définition. Schreuer. Ce serait raisonner à l'envers que de partir de l'observation de la situation de fait qui a pu se rencontrer dans telle ou telle affaire dans laquelle le tribunal a conclu à l'existence d'un investissement pour en déduire. 1996.). 34). Schreuer. C'est le cas par exemple lorsque l'on invoque la décision CSOB c/ Slovaquie du 24 mai 1999 qui met l'accent sur la contribution au développement . La deuxième observation est que l'on ne peut comprendre la discussion qui s'est ouverte. § 122. 67 et 68). Ce serait commettre une profonde erreur de méthode que de raisonner sur la nature et le nombre des facteurs susceptibles d'être pris en compte dans la notion d'investissement sans identifier le courant de pensée dans lequel la discussion se situe. p. n'est pas justifiable de cette qualification (pour un raisonnement de ce type. Un investissement peut être gros ou petit. Cela ne signifie nullement. ce n'est pas parce que certains investissements sont importants que des apports plus modestes ne sont pas susceptibles de justifier de la même qualification. Commentary on the ICSID Convention : ICSID Rev. 121 et s. Historique de la Convention CIRDI. par exemple. 318. 2008. l'apport a été substantiel. que cette question ait été ou non débattue entre les parties.

Reconnaître ou définir ? Réflexions sur l'évolution de la notion d'investissement dans la jurisprudence du CIRDI in Le droit international économique à l'aube du XXIe siècle. C'est la raison pour laquelle. la contribution au développement économique de l'État d'accueil. E. tous ces éléments viennent instantanément à l'esprit. Un investissement peut être modeste ou considérable . supra p. p. ou même tous. ce qui va bien au-delà de ce que pouvait avoir à l'esprit le tribunal ayant statué dans l'affaire Salini. tout en évitant de la charger de facteurs extrinsèques ou de considérations qualitatives ou quantitatives que ne suggère nullement le sens ordinaire des mots. Pour sa part. comme le montre l'affaire Biwater. 362. La troisième observation qu'appelle la sentence Biwater est que tant les décisions qui ont raisonné. la condition d'investissement se confond avec celle de consentement. p.. p. de s'en tenir à la notion d'investissement résultant du traité (sentence. le sens ordinaire des termes nous paraît commander de retenir de la notion de d'investissement une condition qui ne se confond pas avec celle de consentement. dans cette conception. En revanche. et l'attente. déjà nos obs.Page 173 économique du pays pour alléger la condition d'apport et qui insiste sur la nécessité de retenir « une interprétation libérale » de la question de savoir si une opération donnée constitue un investissement (décision. § 312. § 64 : La jurisprudence du CIRDI.) au soutien d'un raisonnement consistant à dire qu'en l'absence de contribution au développement économique de l'État d'accueil. ce qui n'est manifestement pas le cas. 404). A l'extrême inverse se situe la décision MHS c/ Malaisie qui non seulement estime que la qualification d'investissement suppose la réunion cumulative d'un certain nombre de conditions mais compte au rang de ces conditions l'existence d'une contribution positive et significative au développement économique de l'État d'accueil. préc. incertaine. la notion d'investissement évoque bel et bien un apport. la sentence Biwater prend clairement parti pour la méthode intuitive qui refuse de conclure à l'existence d'une véritable définition de l'investissement. Tous ces éléments sont sans doute pertinents pour l'appréciation du fond du litige. 365). un investissement peut se révéler fructueux ou désastreux pour celui qui le réalise . Elle rappelle les précédents en ce sens (§ 317) et affirme sans ambiguïté que « même si la République pouvait démontrer que l'un des critères Salini. n'étaient pas réunis en l'espèce. S'il convient en effet de prendre en compte en tout premier lieu le sens ordinaire des termes. Gaillard. C'est donc une conception particulièrement peu exigeante de la notion d'investissement que retient le Tribunal. la sentence Biwater estime que si les État parties au traité de protection des investissements sur le fondement duquel l'action est introduite ont pris soin de définir l'investissement au sens du traité. Le sens ordinaire du terme ne suggère en revanche nullement que la taille de l'investissement ou son caractère avisé puisse participer d'une manière quelconque à la définition de l'investissement. un investissement peut être utile à l'État d'accueil ou aboutir à un échec total. il est plus conforme à l'esprit de la convention de Washington qui avait refusé de donner de l'investissement une définition précise pour ne pas restreindre la liberté des États à ce sujet. pour l'évaluation du préjudice subi par l'investisseur exproprié. et moins encore une quelconque considération quantitative ou qualitative. En hommage aux professeurs Dominique Carreau et Patrick Juillard : Pédone. Que l'on songe à investir dans l'éducation de ses enfants ou en bourse. 577 et s. L'ajout de ces considérations va par ailleurs . d'un retour sur investissement. spéc. Pour sa part. in JDI 2006. ne serait-ce que. 2009). l'incompétence du tribunal n'en résulterait pas nécessairement » (§ 318). Il est vrai que. on ne saurait conclure à l'existence d'un investissement (sur l'opposition de la méthode déductive qui recherche les éléments constitutifs d'une définition et de la méthode intuitive qui se contente d'identifier les « caractéristiques habituelles » d'un investissement. de manière plus ou moins heureuse. S'il en allait autrement les formules d'investissement important ou d'investissement modeste. V. V. à paraître. aucune des utilisations ordinaires du terme n'évoque. l'existence d'un accord des parties pour voir régler les litiges résultant d'une opération donnée par voie d'arbitrage CIRDI impliquant nécessairement qu'elles considèrent cette opération comme un investissement (pour une critique d'une telle subjectivisation de la condition d'investissement figurant à la convention de Washington. d'investissement rentable ou d'investissement non rentable n'auraient pas de sens. ne serait-ce qu'un instant. sur les précédents qui avaient conclu à l'existence d'un investissement que celles qui ont réagi à la tendance consistant à faire de l'investissement une condition de plus en plus restrictive pour revenir à l'esprit libéral des auteurs de la convention de Washington semblent s'être éloignées de façon de plus en plus marquée des principees posés par la convention de Vienne de 1969 sur l'interprétation des traités. une certaine durée.

la loi mentionne le règlement d'arbitrage CIRDI et les traités bilatéraux ou multilatéraux de protection des investissements.. and in the instances where such agreements do apply. la sentence Biwater a eu à trancher une question qui ne s'était pas présentée dans la jurisprudence du Centre depuis l'affaire SPP c/ Égypte. l'Égypte a modifié sa législation sur les investissements de façon à exiger un consentement spécifique de l'État dans chaque cas. investment disputes related to the implementation of the provisions of this law may be settled in the manner to be agreed upon with the investor. dans le contexte de l'article 8. indiquent une obligation de soumettre des différends à l'une ou à l'autre des trois méthodes de règlement si l'une de ces méthodes est applicable » (décision. Il s'agissait en effet de savoir si la référence au CIRDI contenue dans la loi de 1997 s'analysait en une offre générale de l'État de voir trancher par voie d'arbitrage CIRDI les différends susceptibles de s'élever sur le respect de cette loi ou si cette référence n'était qu'une simple invitation faite aux investisseurs de négocier avec l'État un accord spécifique à cet effet. préc. Président.2 de la loi disposait qu'un différend entre un investisseur et la Tanzanie « peut être soumis à l'arbitrage en application de l'une des méthodes suivantes susceptibles de faire l'objet d'un accord des parties ». Les termes « susceptibles de faire l'objet d'un accord des parties » ne laissaient guère de doute sur le fait qu'un accord spécifique entre l'investisseur et l'État était requis. la sentence Biwater (§ 326 à 337. § 75 : La jurisprudence du CIRDI. On se souvient que. et ce dans les cas où ladite Convention est applicable ». avait jugé que « les mots 'sont réglés' ont clairement un caractère impératif et. p. L'article 22 de ce décret-loi dispose en effet que « [l]es différends qui surgissent entre un investisseur international. C'est ce qu'a jugé. 297). ou un accord sur la promotion et la protection des investissements. Eduardo Jiménez de Aréchaga. p. 354). Robert Pietrowski et Mohamed El Mahdi. Au rang de ces méthodes. l'article 8 de la loi n° 43 de 1974 disposait pour sa part que « les contestations ayant trait à l'investissement et concernant la mise en exécution des dispositions de la présente loi sont réglées par le moyen convenu avec l'investisseur ou dans le cadre des conventions en vigueur entre la RAE et l'État de l'investisseur ou encore dans le cadre de la convention de règlement des contestations des investissements entre l'État et le citoyen des autres États. ou les différends auxquels sont applicables les dispositions de la convention sur l'Agence multilatérale de garantie des investissements (OMGI-MIGA) ou de la convention internationale pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et nationaux d'autres États. si ce dernier le prévoit. Dans l'affaire SPP. La question va se poser à nouveau dans la jurisprudence du Centre à propos du décret-loi n° 356 du 3 octobre 1999 relatif à la promotion et la protection des investissements adopté par le Venezuela. p. p.Page 174 directement à l'encontre de l'objet et du but de la Convention de Washington qui s'est voulu un instrument destiné à assurer la promotion du règlement pacifique des différends et non un instrument dont l'utilisation est réservée à certaines catégories d'opérations étroitement entendues. spéc. 90 for 1971. L'article 23. 1989. It may further be agreed to settle the disputes referred to above through arbitration before the Regional Center for International Commercial Arbitration in Cairo ». 347. (ICSID Rev. 406). The New Investment Law of the Arab Republic of Egypt. en raison des formules indiquant que les parties « peuvent convenir » de faire régler leurs différends par voie d'arbitrage. subject to the terms and conditions. .Sur l'interprétation de la loi tanzanienne de 1997 sur les investissements. Marchais. il est devenu clair. le Tribunal arbitral composé de MM. seront soumis à l'arbitrage international en application des dispositions du traité ou de l'accord correspondant. Par la suite. convention à laquelle a adhéré la RAE en vertu de la loi n° 90 de 1971. par une décision du 14 avril 1988. qu'aucune offre générale de contracter n'est plus contenue dans la loi. The parties concerned may also agree to settle such disputes within the frameworks of the agreements in force within the Arab Republic of Egypt and the investor's home country . L'article 55 de la loi du 20 juillet 1989 dispose en effet que : « Without prejudice to the right to Resort to Egyptian Courts. Une fois ce texte entré en vigueur. supra p. sans surprise. 376 et le commentaire de B. II. or within the framework of the Convention for Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States to which the Arab Republic of Egypt has adhered by Law No. dont le pays d'origine a un traité en vigueur avec le Venezuela. sans .

il est nécessaire d'établir le consentement de l'État à l'arbitrage par le biais d'un traité. Toute interprétation contraire de l'article 22 aurait pour conséquence de restreindre la faculté de l'État de recourir à d'autres forums et serait contraire à la bonne foi et au principe « in dubio mitius ». Lithuania-Ukraine BIT. En l'espèce. La Cour suprême du Venezuela (Chambre constitutionnelle) a déjà jugé. en tenant compte des critères dégagés tant par la jurisprudence des tribunaux CIRDI que par la Convention de Vienne tels que le principe d'interprétation objective. Karl-Heinz Böckstiegel et Brigitte Stern. Note 2 Energy Charter Secretariat. si ce dernier le prévoit ainsi » doit s'interpréter comme renvoyant à la convention CIRDI et au traité MIGA en ce qui concerne la détermination de la possibilité de recourir à l'arbitrage. de s'assurer que le consentement de l'État à l'arbitrage est exprès. An Introduction to the Energy Charter Treaty. de bonne foi. § 231. Selon la Cour. dans l'ordre international. de soumettre les différends à l'arbitrage ne saurait être. Robert Briner. analysée comme le consentement de l'État. en règle générale.) ». même si l'État a la possibilité de manifester son consentement à l'arbitrage international dans une loi relative aux investissements.. . The Energy Charter Treaty and Related Documents.Page 175 préjudice le cas échéant des voies de recours contentieuses prévues par la législation vénézuélienne en vigueur (. ICSID Case N° ARB/03/26 ("Inceysa"). Divers investisseurs ont saisi le Centre de demandes d'arbitrage formées à l'encontre du Venezuela sur le fondement la loi de promotion et de protection des investissements vénézuélienne. le fondement du consentement de l'État à recourir à l'arbitrage. p.Personne morale Note 1 For example the Germany-Philippines BIT. La simple possibilité. La Cour suprême souligne enfin que cette loi est purement descriptive et ne saurait constituer.Nationalité de l'investisseur. and Italy-Morocco BIT. Note 4 Inceysa Vallisoletana S. Dans la mesure où. 14. Note 5 Ibid. se prononcer sur le sujet. 158. l'article 22 de la loi ne constitue nullement. à elle seule. Chaque disposition législative doit être analysée attentivement.Préjudice économique. dans le système de l'article 25 de la convention. Investissement approuvé. pour sa part.L. Note 3 Energy Charter Secretariat. libre. pour la Cour suprême. . Republic of El Salvador. The Energy Charter Treaty and Related Documents. C'est le cas en particulier dans l'affaire Brandes Investment Partners LP c/ Venezuela dans laquelle le tribunal arbitral est composé de MM. p. . le simple fait d'être un État contractant n'est pas constitutif du consentement de l'État à la juridiction du CIRDI. d'une loi ou d'un accord entre les parties. éclairé et non-équivoque et ce.. A Legal Framework for International Energy Cooperation. par une décision en date du 17 octobre 2008. A Legal Framework for International Energy Cooperation. il convient. Chairman's Statement at Adoption Session on 17 December 1994. à elle seule.. . président. une manifestation du consentement de l'État vénézuélien à l'arbitrage. ainsi que le respect des principes « pacta sunt servanda » et « in dubio mitius » avant de parvenir à la conclusion qu'elle constitue une manifestation du consentement de l'État de recourir à l'arbitrage. mentionnée dans la loi. Celle-ci estime que la disposition selon laquelle les différends « seront soumis à l'arbitrage international en application des dispositions du traité ou de l'accord correspondant. Il appartiendra à ces tribunaux de se prononcer sur la question de savoir si le décret-loi contient une acceptation inconditionnelle de recourir à l'arbitrage comme dans l'affaire SPP ou une incitation à conclure un accord spécifique à cet effet comme dans l'affaire Biwater. seule ou en conjonction avec un traité bilatéral de protection des investissements. que l'article 22 de la loi ne constitue pas une offre générale de l'État de voir trancher les différends découlant des investissements par l'arbitrage CIRDI. v. Award of 2 August 2006. Il va de soi que cette interprétation ne s'impose pas aux tribunaux arbitraux qui devront.

C. ICSID Case N° Arb/00/7. November 6. on which the central weight of the Respondent's argument rests. Note 14 Extraits de l'original en langue anglaise publié sur le site internet du CIRDI.. paragraph 87. The Republic of Kenya. lettre du 14 juillet 2006 du Secrétariat du CIRDI. Note 18 Case Concerning the Barcelona Traction... Note 25 V. l'article 58 de la Convention CIRDI. Pour la commodité des citations. Note 19 See above. Note 16 Tokios Tokelés v. 22 (Judgment of 6 April).. Award of 4 October 2006. Note 28 Id. § 240-242. la numérotation originale des paragraphes et des notes de bas de page a été conservée.Page 176 Note 6 Ibid. the ICSID Convention. itself uses. § 249. . 2003. Note 8 World Duty Free Company Limited v. la numérotation originale des paragraphes de la sentence a été conservée. § 161. ICSID Case N° ARB/02/18. Note 26 cf. affaire CIRDI n° ARB/05/07. Seules les notes de fond ont été conservées. & Raymond L.Loewen v. les références aux écritures des parties étant omises.. But that would be incompatible with the Tribunal's conclusions above that there is no general rule of 'real and effective nationality' for the purpose of determining the status of corporations under international law. Note 17 The Nottebohm Case (Liechtenstein v. USA. for that matter. décision sur la compétence et recommandation sur les mesures provisoires du 21 mars 2007. 1955 ICJ 4. Rep. Note 24 Extraits de l'original en langue française publié sur le site internet « Investment Treaty Arbitration (ITA) » de la sentence rendue en version originale en langue française et espagnole. § 157. Guatemala). § 67. Final Award (June 26 2003). Note 27 Lettre aux parties du 13 septembre 2006. the ICSID Convention. without any apparent discomfort. Note 9 Ibid.. United States of America. Note 20 Or.g. 2004.. Pour la commodité des citations. the Oil Platforms case (Iran v. Decision of Jurisdiction. Note 13 Extraits de l'original en langue anglaise publié sur le site internet du CIRDI. Note 29 V. Note 7 Ibid. § 139. Pour la commodité des citations. 1. at paragraph 223. Limited [1970] I. Note 21 Another hypothetical answer might be that 'opposability' comes in as part of the « relevant rules of international law applicable in the relations between the parties » referred to in Article 31(3)(c) of the Vienna Convention. Note 23 Loewen Group Inc. § 179. la numérotation originale des paragraphes et des notes de bas de page a été conservée. ICSID Case N° ARB(AF)/98/3.J. Note 11 Ibid. en ce sens Saipem SpA c/ République populaire du Bangladesh. Ukraine. Note 22 And the ICJ has itself on occasion drawn support from material of this kind (see e. Note 15 In any event. 42 ILM 1334 (2003)). Note 12 Ibid. 29 Apr. Note 10 Ibid. Light and Power Company. the single expression « National of another Contracting State » to encompass both natural and juridical persons and indeed speaks directly (in Article 25(2)(b)) of a juridical person 'having the nationality of' a Contracting State other than the State party to the dispute.

V. également Patrick Mitchell c/ République démocratique du Congo. 362. Note 41 V.Page 177 Note 30 Fedax NV c/ Venezuela. E. affaire CIRDI n° ARB/03/11. p. . décision sur la compétence et recommandation sur les mesures provisoires du 21 mars 2007. Salini Costruttori SpA and Italstrade SpA c/ Morocco. 24 mai 1999. Schreuer. 2001. spéc. p. affaire CIRDI n° ARB/03/6. p. 577. p. Note 35 V. affaire CIRDI n° ARB/00/4. p. § 165. p. 2004. aussi l'avis de droit . affaire CIRDI n° ARB/05/07. affaire CIRDI n° ARB/99/7. 3 à 7. Note 34 Sur les différents courants d'interprétation de la notion d'investissement au sens de la convention CIRDI. p. . spéc. Note 44 N° 50 et s. 2004. décision sur la compétence du 11 juillet 1997. affaire CIRDI n° ARB/05/3. Inc. affaire CIRDI n° ARB/96/3. V. 8 . 239 et 240. l'exclusion des doubles nationaux a été incorporée dans l'article 25 (2) a) de façon très claire. 828 et les obs. également Helnan International Hotels A/S c/ République arabe d'Égypte. 208. § 91. 163. 167. sentence sur la compétence du 6 août 2004. p. § 125 et 139. p. 271. § 90 in Emmanuel Gaillard. 33 et 34 (Me di Rosa). 25 et s. V. p. § 122. § 43. Note 37 Malaysian Historical Salvors. 42 . soumis au soutien du contre-mémoire de la défenderesse du 3 février 2003. 24 et p. transcription de l'audience du 15 janvier 2007. contre-mémoire de la défenderesse du 3 février 2003. Cette exclusion est absolue et ne peut être écartée même si l'État partie au différend y consent ». . spéc. p. lors des travaux préparatoires de la convention CIRDI. V. p. 168. § 29.Joy Mining Machinery Limited c/ République arabe d'Égypte. Consortium Groupement LESI-DIPENTA c/ Algérie. affaire CIRDI n° ARB/97/4. par ex. sentence du 31 juillet 2007. 311. Gaillard. . spéc. mémoire en réplique sur l'incompétence du 27 décembre 1999. sentence du 17 mai 2007. décision sur la demande d'annulation du 1er novembre 2006. affaire CIRDI n° ARB/05/10. 19 . Note 38 Affaire CIRDI n° ARB/03/11. mémoire en réplique sur l'incompétence du 27 décembre 1999. décision sur la compétence du 23 juillet 2001. 163. Note 36 V. même si elle possède en même temps la nationalité d'un autre État. § 49 et 50 : JDI 2005. SDN. p. Note 45 Decreto Supremo n° 8054 du 11 décembre 1958. 237. soumis au soutien du contre-mémoire de la défenderesse. décision sur la compétence du 16 juin 2006. c/ Équateur. 134 respectivement). décision sur la compétence. p. décision du 12 juillet 2006. Note 39 V. réplique de la défenderesse du 4 avril 2003. spéc. BHD c/ Malaisie. affaire CIRDI n° ARB/05/19. 140. § 53 : JDI 2005. La jurisprudence du CIRDI : Pédone. H. p. § 77 et Saipem SpA c/ La République populaire du Bangladesh. p. The ICSID Convention : a Commentary. p. affaire CIRDI n° ARB/03/08. V. « suggestions to admit dual nationals if the host State's nationality was not effective or if that host State has not recognized the foreign nationality specifically failed » et que « the ineligibility of an investor who also possesses the host State's nationality applies irrespective of which of the several nationalities is the effective one » (Ch. The ICSID Convention : a Commentary. p. La Jurisprudence du CIRDI : Pédone. Note 32 MCI Power Group LC and New Turbine. p. spéc. 2001.V. 211 et s. 7. aussi l'avis de droit du Professeur Pierre-Marie Dupuy. p. p. p. sentence sur la compétence du 6 août 2004. Ch. une personne physique possédant la nationalité de l'État partie au différend ne sera pas admise à être partie aux procédures établies sous les auspices du Centre. § 13(iv) : JDI 2006. contre-mémoire de la défenderesse du 3 février 2003. aussi l'avis de droit du professeur Pierre-Marie Dupuy. § 52 : JDI 2002. Schreuer. sentence du 10 janvier 2005. Note 40 Consentement exprimé à l'exclusion de ce qui concerne le différend concernant la restitution ou l'indemnisation de la presse Goss. H. sous la décision sur la compétence rendue dans l'affaire Bayindir le 14 novembre 2005 : JDI 2006.V. Comme le résume le Rapport des Administrateurs de la Banque : « Il convient de noter qu'en vertu de la clause (a) de cet alinéa (2). p. § 10 à 40 .V. 598. Note 43 Le professeur Schreuer indique dans ce contexte que. Note 46 Mémoire d'incompétence de la défenderesse du 20 juillet 1999. § 99. du 3 février 2003. par exemple l'article de journal produit en annexe C-84 et les déclarations de Me Garcés et Víctor Pey Casado lors de l'audience du 5 mai 2003 (transcription de l'audience du 5 mai 2003. Note 33 V. . également LESI SpA et ASTALDI SpA c/ Algérie. spéc. . décision sur la compétence du 17 octobre 2006. p. Note 31 Ceskoslovenska Obchodni Banka c/ République slovaque. § 72(iv). Cette dernière décision nuance son analyse en précisant que les quatre éléments énumérés doivent être examinés dans leur globalité. aussi n° 37 à 39. Note 42 Bien que le projet préliminaire de la convention CIRDI ait prévu la règle contraire.Jan de Nul NV and Dredging International NV c/ République arabe d'Égypte. § 442 et 444. 36 et 37 . 217 et s. affaire CIRDI n° ARB/04/13.

malgré l'état d'urgence . § 7 à 11 (Me Garcés). p. § 1 à 4. p. 3).Liechstenstein c/ République du Guatémala. Décrets tunisiens et marocains de nationalité. étranger de passage (« transeunte ») notamment sont sans incidence quant à la question du maintien ou de la perte de la nationalité chilienne. la transcription de l'audience du 15 janvier 2007. 12 . Pey Casado. Note 47 V. Note 50 Mais non ratifiée par l'Espagne ou par le Chili. soumis au soutien du contre-mémoire de la défenderesse. V. En l'occurrence. Note 61 À ce stade de l'analyse. du 7 février 2000. Le même arrêt précise que « un État ne saurait prétendre que les règles par lui établies devraient être reconnues par un autre État que s'il s'est conformé à ce but général de faire concorder le lien juridique de la nationalité avec le rattachement effectif de l'individu à l'État qui assume la défense de ses concitoyens. Note 58 C'est ainsi que. qui conclut « la dévolution de [la nationalité] ressortit à la compétence exclusive de chaque État. un ressortissant chilien en 1973. réponse au mémoire soutenant l'incompétence soumis par la défenderesse. § 420. Il n'était par conséquent pas apatride. Pey Casado. p. comme apatride. 20. il y a lieu de relever que l'article 2 du décret-loi n° 175 de 1973 prévoyait que toutes les pertes de nationalité devaient être déclarées par un décret suprême motivé. 20.à supposer qu'il n'ait pas été annulé et considéré comme de nul effet par la législation chilienne postérieure à la chute du régime militaire. 210 et s. jugement du 6 avril 1955. 1923. probablement. est sans nationalité « a person who is not considered as a national by any State under the operations of its law ». Note 55 Comme le professeur Cea l'a réitéré lors de l'audience du 15 janvier 2007. De plus. Note 48 Cour permanente de Justice internationale. 72 et 73 . au cours d'un État d'urgence prévu par l'article 72(17) de cette Constitution Politique. Note 51 179 LNTS 89. il y a lieu d'ajouter que les positions ou déclarations des autorités du Venezuela relatives à M. 21. Note 60 Id. Black's Law Dictionary (6e éd.Page 178 du professeur Pierre-Marie Dupuy. 1336. Selon la Convention de 1954 sur le statut des apatrides. Série B. Et un décret subséquent n° 355 de 1974) offrait à un intéressé la possibilité (effective ou théorique) de faire appel à la Cour suprême pour s'opposer à une privation par décret de sa nationalité. Note 54 Id. 1990) p. par exemple. du 23 février 2003. à en croire au moins l'examen auquel il a été procédé jusqu'ici. Note 49 Deuxième phase . ce qui n'est pas prouvé. c'est exclusivement le droit chilien qui détermine l'existence ou la non existence de la nationalité chilienne de M. Note 52 Yearbook of the International Law Commission A / 2163.cette disposition ait été effectivement appliquée par les autorités chiliennes à M. puis d'une reforme en 2005. Note 53 Liechstenstein c/ République du Guatémala. 7 févr. p. Pey Casado ni que la défenderesse ait soutenu que l'achat par ce dernier des actions du journal Clarín à Estoril et/ou à Genève ait constitué une « attaque sérieuse menée par l'extérieur contre les intérêts essentiels de l'État ». qui était sans doute possible ressortissant de l'Espagne et aussi. bien que les représentants de ces deux pays aient exprimé leur accord au cours des négociations. » (p.. 1952. Note 56 La Constitution chilienne de 1925 a été modifiée. Quoi qu'il en soit. Si tel avait été le cas. Pey Casado. 23). exposé complémentaire sur la compétence du Tribunal arbitral du 11 septembre 2002. § 415 à 422. Note 57 V. V. p. il découle des principes de Droit international public . 71. conformément au droit espagnol. Tel n'était pas le cas de M. p. p. avis consultatif n° 4. ». L'article 3 de la convention déclare en outre que « a person having two or more nationalities may be regarded as its national by each of the States whose nationality he possesses ». 102 et 103. p. 22. jugement du 6 avril 1955. exposé complémentaire sur la compétence du Tribunal arbitral du 11 septembre 2002. Note 59 Rapport du Secrétaire général de l'ONU à l'assemblée générale du 8 octobre 1976. p. en premier lieu. par le décret n° 175 du 3 décembre 1973 (postérieur au coup d'État militaire). 95 et 96 . les demanderesses ont soutenu que la nationalité de l'investisseur devrait être déterminée. le Black's Law Dictionary distingue entre passeport et sauf-conduit et définit ce dernier comme un document « conferring permission upon an enemy subject or others to proceed to a particular place for a defined object ». Cette modification ajoute un cas de privation de la nationalité pour le motif suivant : « En raison d'une attaque sérieuse menée par l'extérieur contre les intérêts essentiels de l'État. la Constitution de 1925 a fait l'objet d'une modification en 1980. p. du 18 septembre 1999. par le moyen de la protection vis-à-vis des autres États » (id. Auparavant. il y aurait éventuellement lieu de se demander si le Tribunal arbitral peut tenir compte du décret-loi n° 175 . réplique des demanderesses au contre-mémoire de la défenderesse. transcription de l'audience du 15 janvier 2007. p. 7. Il n'a pas été établi que . réplique à la réponse soumise par la République du Chili au contre-mémoire réfutant le déclinatoire de compétence. du 3 février 2003. p.

p.Page 179 qu'une interprétation par un pays tiers de la situation de M. V. Note 74 Ch. 868. 874.. 2005 (article mis à jour le 27 février 2007). Note 72 Traduction produite par les parties demanderesses en annexe 3 à la requête d'arbitrage du 3 novembre 1997. qu'un ' investisseur de l'autre Partie Contractante ' dans le contexte de l'APPI Chili-Espagne soit une personne de double nationalité hispano-chilienne qui investisse au Chili..com. Situations where nationality provisions of national law may be disregarded include cases of effective nationality lacking a genuine link between the State and the individual [. 287 et 288). p. p. selon mon opinion. § 447. Schreuer. § 446). . 96. ici par le Venezuela. consultation p. V. 45-46 (Me Leurent) . spéc. § 430. 2001. écrit : « Il apparaît en effet évident que les travaux préparatoires se préoccupaient du scénario où l'État hôte impose sa nationalité à l'investisseur étranger. 287. 123 et s. dans son avis de droit.] an international tribunal is not bound by the national law in question under all circumstances. décision sur la compétence. p. p. p. mémoire des demanderesses du 17 mars 1999. aussi les observations du Tribunal arbitral dans sa décision du 8 mai 2002. Les parties demanderessses ont rappelé dans ce contexte. p. H. » (Avis de droit du professeur Pierre-Marie Dupuy. V. disponible sur le site www. § 139).. dans l'affaire Soufraki. faisant référence à : History. 2004. p. du 18 septembre 1999. 11). spéc. p. transcription de l'audience du 15 janvier 2007. Le Tribunal arbitral note l'avis différent du professeur Dupuy qui. v. 267. Le Tribunal arbitral estime au contraire qu'une interdiction de renoncer à une nationalité (dans un cas où une telle renonciation ne mènerait pas à l'apatridie) équivaut à l'imposition par l'État de sa nationalité. affaire CIRDI n° ARB/02/13. aussi Impregilo vs Pakistan. ne peut avoir aucune conséquence quant à une définition de la nationalité chilienne. 91 (Me Malinvaud). soumis au soutien du contre-mémoire de la défenderesse du 3 février 2003. Schreuer. aussi réponse au mémoire soutenant l'incompétence soumis par la défenderesse. soumis au soutien du contre-mémoire de la défenderesse du 3 février 2003. la sentence CIRDI déjà citée. C'était déjà la position des parties demanderesses lors des audiences de mai 2003 : « la première position du demandeur est que la décision 43 du 28 avril 2000 constitue un acte de . p.. p. 22 avr. p. et écrit dans son avis de droit du 3 février 2003 : « [. Note 69 V. notamment qu'en analysant la condition de la nationalité au sens de l'API. le professeur Dolzer. 658. 5 juin 2007. Note 75 Transcription de l'audience du 15 janvier 2007. Soufraki. H. Consent to arbitration. 272. exposé complémentaire sur la compétence du Tribunal arbitral du 11 septembre 2002. le Tribunal doit partir de l'API et l'analyser « sans aller rechercher des conditions supplémentaires implicites » transcription de l'audience du 15 janvier 2007. p. 7. 66 et s. 46 et 51 (Me Leurent)) ne changent rien à cette conclusion. . Note 68 V. qui est à l'inverse [sic]. 2005 : JDI 2006. 876 et 877. 272. vol. puisqu'on y rencontre le ressortissant du pays hôte de l'investissement cherchant à se débarrasser de sa nationalité afin de s'ouvrir le recours à un arbitrage international autrement inaccessible. affaire CIRDI n° ARB/03/3. vol II. Soufraki c/ Émirats arabes unis. » (p. cf.. p. V. § 176 : JDI 2005. décision du Comité ad hoc sur la demande d'annulation de M. p. mais seulement si la nationalité dominante et effective de cette personne est la nationalité espagnole. p. 26. 15 et le contre-mémoire de la défenderesse du 3 février 2003. n° 2. p. 401 (Me Di Rosa). à raison. Schreuer. H. cit. Transnational Dispute Management. 61 (Me Malinvaud). 29 . spéc. p. Note 65 « [. p. 2001.transational-dispute-management. 705. aussi contre-mémoire de la défenderesse du 3 février 2003.] » (Ch.V. p. . admet l'application de l'API dans ce cas. Les travaux préparatoires ne traitaient pas de la situation observée dans la présente affaire. 20 et 21. Note 66 Op. pp. Note 71 L'expert consulté par la défenderesse. Note 73 Salini Costruttori SpA and Italstrade SpA c/ Le Royaume hachémite de Jordanie. 205. Note 70 Le Tribunal arbitral partage à ce propos l'opinion des parties demanderesses. 29 nov.] il est possible. p. aussi la transcription de l'audience du 6 mai 2003. The ICSID Convention : a Commentary. The ICSID Convention : a Commentary. décision sur la compétence. 302 : « care must be taken to distinguish between (1) the jurisdiction ratione temporis of an ICSID tribunal and (2) the applicability ratione temporis of the substantive obligations contained in a BIT » (§ 309). 6 et 7 et p. question appartenant au domaine réservé de cet État. 33. 2. § 55. Note 63 Une demande d'annulation de la décision a été rejetée à la majorité par le Comité ad hoc saisi de la question par une décision du 5 juin 2007 (V. que les rédacteurs de la Convention CIRDI avaient conclu qu'un tribunal arbitral ne devait pas permettre qu'un État impose sa nationalité pour échapper au devoir de se soumettre au CIRDI. affaire CIRDI n° ARB/02/7. Note 67 Ch. 38 et 39. nov. p. Les règles concernant le domaine de la protection diplomatique invoquées par la défenderesse (transcription de l'audience du 15 janvier 2007. Pey Casado.. Note 62 Avis de droit du professeur Pierre-Marie Dupuy. contre-mémoire de la défenderesse du 3 février 2003. 582. Note 64 Id.. 182.

148. 40 et 41 (Me Malinvaud). c/ États-Unis d'Amérique. Note 83 V. affaire CIRDI n° ARB(AF)/99/2. VI. « les cas d'acceptation rétroactive de la responsabilité sont très rares » (J. V. 90 (Me Malinvaud). Note 88 La Cour n'affirme pas expressément qu'il s'agit d'une violation continue. Note 91 V. également la transcription de l'audience du 5 mai 2003. spéc. p.Page 180 dépossession qui est à l'origine d'une nouvelle controverse soulevée par les demanderesses. 3 à 6.. réplique des demanderesses au contre-mémoire de la défenderesse. p. c/ Pérou. p. 21 (Me Di Rosa). SA c/ Mexique. du 23 février 2003. Note 80 Ainsi que le relève l'auteur du commentaire des articles de la CDI sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite. affaire CIRDI n° ARB/03/28 décision sur la compétence. § 5. Note 92 V. note 430. 2003. sentence finale du 11 octobre 2002. p. 151. la transcription de l'audience du 4 mai 2000. Les articles de la CDI sur la responsabilité de l'État. Tradex Hellas SA c/ Albanie. 237. It cannot conceivably contend that it invested in reliance on the existence of this international remedy » (Empresas Lucchetti SA and Lucchetti Peru SA c/ Pérou. Les articles de la CDI sur la responsabilité de l'État : Pédone. 273. § 68. Note 79 Le Tribunal relève que l'investisseur ne pouvait pas compter sur la possibilité d'un recours fondé sur un API qui n'existait pas à l'époque de son investissement ni à celle des violations alléguées de 1973-1977. p. Baka. p. sentence du 7 février 2005. p. 2003. 274. affaire CIRDI n° ARB(AF)/00/2. Note 90 V. CEDH 1996. 10 et p. p. Crawford. Papamichalopoulos et a. c/ Grèce. sur ce point les observations de P. la transcription de l'audience du 15 janvier 2007. V. 238 et la transcription de l'audience du 15 janvier 2007. 155 et s. p. exposé complémentaire sur le fond de l'affaire du 11 septembre 2002. p. Note 87 V. 64 . Note 77 Duke Energy International Peru Investments N° 1.). art. Crawford (éd. p. opinions dissidentes des juges Bernhardt. exposé complémentaire sur le fond de l'affaire du 11 septembre 2002. opinion dissidente du juge Jambrek. 178 (Me Malinvaud)). du 23 février 2003. built its factory. . 30 et 31. fond : Rec. opinion dissidente du juge Baka. Série A. p. Note 84 V. Note 93 CEDH. Loizidou c/ Turquie. 163. 1er février 2006. Loizidou c/ Turquie. CEDH 1996. également Técnicas Medioambientales Tecmed. 254. Note 89 V. p.] ». née en 1995-1997 . p. spéc. p. § 65. du 23 février 2003. p. API Espagne-Chili. Mondev International Ltd. 152. fond : Rec. J. p.V. et que dès lors toute la question de l'application ratione temporis du traité n'a plus d'intérêt » (transcription de l'audience du 5 mai 2003. p. p. Note 76 V. Pedone. 16 : « le Chili a dit que la controverse a eu lieu quand ont eu lieu les actes d'expropriation [. Pettiti et Gölcüklü. Note 85 V. V. V. V. sentence finale du 29 mai 2003. Jambrek. n° 260-B (1993). p. Note 94 L'affaire SGS c/ Philippines concernait un simple refus de payer une dette en application d'un contrat (SGS Société Générale . Note 81 Transcription de l'audience du 15 janvier 2007. Note 78 Mémoire en réplique sur l'incompétence du 27 décembre 1999. également la transcription de l'audience du 16 janvier 2007. VI. p. par ex. affaire CIRDI n° ARB/94/2. affaire CIRDI n° ARB/03/4. VI. fond : Rec. 76 à 78. également réplique des demanderesses au contre-mémoire de la défenderesse. V. Tavernier : JDI 1997. 176 et 177 (Me Malinvaud) qui distingue les faits à l'origine de la controverse entre 1973 et 1977 et la controverse elle-même. Loizidou c/ Turquie. 159). également réplique des demanderesses au contre-mémoire de la défenderesse. également la transcription de l'audience du 15 janvier 2007. Ltd. CEDH 1996. spéc. § 40. 110 (Me Malinvaud) : « le Chili fait une confusion entre la controverse et les faits à l'origine de la controverse » . and was well into the second year of full production. Note 86 V. p. §. 84 (Me Malinvaud). la remarque du Tribunal dans l'affaire Lucchetti à propos de l'investisseur : « [The investor] cannot say that it made its investment in reliance on the BIT. décision sur la compétence du 24 décembre 1996. par ex.. for the simple reason that the treaty did not exist until years after Lucchetti had acquired the site. V. V. § 61). p. Note 82 V. § 65 : JDI 2000. 84 (Me Malinvaud) et la transcription de l'audience du 16 janvier 2007. 77.

[. 47 (Me Malinvaud) : « le refus répété d'indemnisations à partir de 1995 est bien un déni de justice qui est un fait de l'État en réalité distinct de l'expropriation invoquée au titre de l'article 5 du Traité et qui est applicable à toutes les demandes qui sont présentées devant votre Tribunal ». p. 5. Note 107 C.. La norme du traitement juste et équitable dans le droit international des investissements. Malhous c/ République tchèque. § 93. réplique des demanderesses au contre-mémoire de la défenderesse. Note 99 V. p. 2004. 2005. 172. 2002. l'arrêt Ilascu concernait un cas de détention illégale. p. V.). la liquidation de tels investissements. c/ Équateur. la maison de la requérante a été nationalisée en 1950. Note 97 MCI Power Group LC and New Turbine. V. sentence du 31 juillet 2007. Les articles de la CDI sur la responsabilité de l'État : Pédone. ECHR 2000-XII. Note 104 V. l'argumentation développée à titre subsidiaire par les parties demanderesses dans la transcription de l'audience du 15 janvier 2007. 64. La Cour n'est donc pas compétente ratione temporis pour examiner les circonstances de la nationalisation ou les effets continus produits par elle jusqu'à ce jour.. V. l'expropriation n'ayant pas été discutée (V. par ex. Note 105 Transcription de l'audience du 16 janvier 2007. ». Crawford (éd. affaire CIRDI n° ARB/02/06. par exemple la transcription de l'audience du 5 mai 2003. § 159 in J. 42 et s. l'arrêt Broniowski portait sur la mise en oeuvre d'un droit à une mesure compensatoire que le droit interne avait conféré au demandeur avant la date d'entrée en vigueur de la Convention européenne des droits de l'homme et continué à lui accorder après cette date (Broniowski c/ Pologne. with further references). Note 96 /580 V. décision sur la compétence du 29 janvier 2004) . qu'elle ne peut examiner une requête que dans la mesure où elle se rapporte à des événements s'étant produits après l'entrée en vigueur de la Convention à l'égard de la Partie contractante concernée. Note 98 See footnote 557. Inc. la jouissance.. § 45 et 46 : « [. du 23 février 2003. également la transcription de l'audience du 16 janvier 2007. a deprivation of ownership or other rights in rem is in principle an instantaneous act and does not produce a continuing situation of « deprivation of a right » (see Malhous vs the Czech Republic (dec.Page 181 de Surveillance SA c/ République des Philippines.. the Court notes that the applicant's property was confiscated prior to 15 April 2002 [date of the Convention's entry into force with respect to Azerbaijan]. 226 (Me Malinvaud). Note 106 L'article 3 de l'API dispose. également la transcription de l'audience du 16 janvier 2007. a deprivation of ownership or other rights in rem is in principle an instantaneous act and does not produce a continuing situation of the « deprivation of a right » (see Malhous vs the Czech Republic (dec.D. également CEDH. V. 8 juill. l'extension la vente ni. Yannaka-Small. according to the Convention case-law. CEDH.) [GC]. sous le titre « protection » : « 1. V. date à laquelle la convention est entrée en vigueur à l'égard de la Roumanie. n° 25 (1978). 2003. § 4 : « Assuming that the complaint falls within the ambit of Article 1 of Protocol N° 1 of the Convention. Note 95 CEDH. Moreover. spéc. le maintien. la gestion. Note 102 J. premièrement. Chacune des Parties protégera dans son territoire les investissements effectués conformément à sa législation. par exemple CEDH. décision partielle sur la recevabilité du 24 octobre 2006. 170. requête n° 25497/94. n° 33071/96.. Elle rappelle et confirme sa jurisprudence bien établie selon laquelle la privation d'un droit de propriété ou d'un autre droit réel constitue en principe un acte instantané et ne crée pas une situation continue de « privation d'un droit ». affaire CIRDI n° ARB/03/6. long before the entry into force of the Convention with respect to the Czech Republic. Les articles de la CDI sur la responsabilité de l'État : Pédone. 33071/96.). 13 déc. En l'espèce. 126. Note 100 V. 87 et 88 (Me Malinvaud). p. 16 (B 2° c). no. 45 : « le fondement juridique du déni de justice se trouve à l'évidence dans l'article 4 de l'API Espagne-Chili » (Me Garcés). p. document de travail sur l'investissement international. décision sur la recevabilité du 13 décembre 2000. Bergauer c/ République Tchèque. with further references) ». According to the Court's case-law. Décisions et Rapports (DR) 85-A. Note 103 Irlande c/ Royaume Uni. OCDE n° 2004/3. décision sur la recevabilité. p. p. septembre 2004. Lupule? c/ Roumanie. Smoleanu c/ Roumanie. Abbasov c/ Azerbaïdjan. . décision sur la recevabilité du 19 décembre 2002).E. C. § 404 et 405) (CEDH. Série A. 2003. Ilascu et a. 10 : « The Court notes that the expropriation of the applicants' or their predecessors' property occurred shortly after the Second World War almost fifty years ago. p. soit bien avant le 20 juin 1994. par des investisseurs de l'autre Partie et il n'entravera pas.]. Crawford (éd. l'utilisation.). 3 déc. le cas échéant. Note 101 Article 15 des articles de la CDI sur la responsabilité de l'État.] la Cour rappelle. au moyen de mesures injustifiées ou discriminatoires. c/ Moldavie et Russie) .H. p. ECHR 2000-XII. p. p. p. 46 (Me Garcés). décision de la Commission du 17 mai 1996. It follows that this complaint is also incompatible ratione temporis with the provisions of the Convention within the meaning of Article 35 § 3 and must be rejected in accordance with Article 35 § 4 ». 103 et s. CEDH. p.. p.

International Law and Justice Working Papers. Note 112 El Oro Mining and Railway Company (Limited) (Great Britain) vs United Mexican States. 177. the rules common to most bodies of law or laid down by doctrine. including fair and equitable treatment and full protection and security. New York University School of Law. Institute for International Law and Justice. » N° 1 (France vs Venezuela). 35 et 36. sentence du 26 juin 2003. n° 12952/87. International Investment Arbitration . p. p. 230). or involves a lack of due process leading to an outcome which offends judicial propriety . 19. 262-263 (Me Castillo) : « La République du Chili ne prétend pas justifier ce qui s'est produit pendant cette période turbulente de notre histoire. McLachlan. Baca c/ The United Mexican States. Arbitrations. Note 113 CEDH. p. is discriminatory and exposes the claimant to sectional or racial prejudice. Institute for International Law and Justice. 70 The British Yearbook of International Law 133 (1999). I. 132 à 134. 2006. the SD Myers. c/ États-Unis. 2007. De même. comme l'ont résumé McLachlan/Shore/Weiniger. 26 juin 1993. le tribunal arbitral a trouvé que l'article 1105 du traité NAFTA. . Nous avons réparé sur la plan matériel. MIGA and Foreign Investment : Martinus Nijhoff Publishers. dans l'affaire Loewen Group Inc et al. ». » Note 116 Mémoire d'incompétence de la défenderesse du 20 juillet 1999. Weiniger. p. Shore et M. Vasciannie. affaire CIRDI n° ARB(AF)/97/2. série A n° 262. 2007. ADF and Loewen cases suggest that the minimum standard of treatment of fair and equitable treatment is infringed by conduct attributable to the State and harmful to the claimant if the conduct is arbitrary. was concerned with denials of justice in litigation. nous avons essayé aussi de réparer sur le plan moral. Paulsson se réfère également à la décision de l'arbitre unique dans l'arbitrage Fabiani entre la France et le Venezuela en 1896. 84.. affaire CIRDI n° ARB(AF)/00/3. également F. pp. c/ Mexique. aussi le résumé par Stephan W. Denial of Justice in International Law : Cambridge University Press. p. grossly unfair. K. § 98. sentence du 30 avril 2004. 26 : « The rule of law elements derived from fair and equitable treatment also influence the institutional structure of the host state's judiciary and the procedural law they apply. qui a décidé que les délais importants et les reports constants par les tribunaux vénézuéliens dans le cadre de l'exécution d'une sentence arbitrale constituaient bien un déni de justice : « Upon examining the general principles of international law with regard to denial of justice. décision N° 55. that is to say. plén. où le déni de justice allégué de la part du Massachusetts Supreme Judicial Court a été invoqué sur la base de l'article 1105(1) du traité NAFTA qui prévoit : « Each Party shall accord to investments of investors of another Party treatment in accordance with international law. article 11(a)(iii). comprising effective judicial dispute settlement procedures for the review of administrative acts and dispute settlement between private parties. La République d'Argentine. aussi l'affaire Waste Management Inc. 1988. Note 111 J. Paulsson. bien au contraire. » V. p. Weiniger. sentence du 11 octobre 2002. W. 11. les préjugés soufferts par des personnes pendant cette période » ainsi qu'à la page 264 : « Il ne s'agit pas non plus de justifier la légitimité des actes qui ont découlé de la confiscation de bien de CPP SA et Clarin Ltée. unjust or idiosyncratic. 2006. Schill. in particular. vol. 2005. Note 114 Convention portant création de l'Agence multilatérale de garantie des investissements. Note 119 CMS Gas Transmission Company c. V. one finds that denial of justice includes not only the refusal of a judicial authority to exercise his functions and. Note 110 R. Note 117 Waste Management Inc. Fair and Equitable Treatment under Investment Treaties as an Embodiment of the Rule of Law. la République du Chili est constante [sic . Shihata souligne que les cas évoqués par l'article susvisé « represent situations which the Regulations correctly group under the term « denial of justice. Fair and equitable treatment requires that host states provide a fair and efficient system of justice. Shore et M. 191-199. » (C. affaire CIRDI n° ARB(AF)/00/3. p. Note 118 S. » ». New York University School of Law. 227. sentence du 1er novembre 1999. Note 120 S. sentence du 12 mai 2005. Schill. I. p. 4878. par ex. « informed by customary international law. p. Mondev. sentence du 30 avril 2004. c/ États-Unis. 6 ICSID Report 181. 18 juin 1931 : Recueil des sentences arbitrales.as might be the case with a manifest failure of natural justice in judicial proceedings or a complete lack of transparency and candour in an administrative process. to give a decision on the request submitted to him. la transcription de l'audience du 6 mai 2003. Daviatian et E. Note 109 V. Moore. par ex. but also wrongful delays on his part in giving judgment. affaire CIRDI n° ARB(AF)/98/3. V. p. Fair and Equitable Treatment under Investment Treaties as an Embodiment of the Rule of Law : International Law and Justice Working Papers. ».Substantive Principles : Oxford University Press. International Investment Arbitration Substantive Principles : Oxford University Press.V. affaire CIRDI n° ARB/01/8. Ruiz-Mateos c/ Espagne. p. Note 115 V. Shihata. Mondev International Ltd. affaire CIRDI n° ARB(AF)/99/2. L. McLachlan. Azinian. 35. c/ Mexique. . Bien au contraire. The Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law and Practice. devrait dire « consciente »] des dommages causés par ces confiscations et c'est pour cela qu'elle a indemnisé ces titulaires légitimes. L. où le tribunal arbitral conclut que « Taken together.Page 182 Note 108 C.

. § 199. Inc vs Argentine Republic (ICSID Case N° ARB/97/6). Second Witness Statement of Cliff Stone. 5 ICSID Rep. § 27. 5 ICSID Rep. . Decision on Jurisdiction of 26 April 2005. § 25.Generation Ukraine. . Decision on Jurisdiction of 10 June 2005. 44 ILM 404 (2005) [hereinafter Generation Ukraine vs Ukraine]. Award of 16 September 2003. Decision of 11 May 2005 .Lanco International. Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States (18 March 1965) in 1 ICSID Reports 28 (1993). 40 ILM 457 (2001).g. Note 127 D. vs Republic of Ecuador (ICSID Case N° ARB/02/10). Note 126 International Bank for Reconstruction and Development. vs Argentine Republic (ICSID Case N° ARB/03/30). © LexisNexis SA . . ed. Ch. . Philippe Gruslin vs Malaysia (ICSID Case N° ARB/99/3). Award of 15 March 2002. 121 à 125. Inc. Award of 27 November 2000. Weiler.g. . Decision on the Application for Annulment of the Award of 1 November 2006. 183 (2002) [hereinafter Fedax vs Venezuela]. . Camuzzi International SA vs Argentine Republic (ICSID Case N° ARB/03/7).Mihaly International Corporation vs Democratic Socialist Republic of Sri Lanka (ICSID Case N° ARB/00/2).Azurix Corp. 2008). .Page 183 Note 121 Extraits de l'original en langue anglaise publié sur le site internet du CIRDI. 484 (2002). Decision on Jurisdiction of 22 December 2003. la numérotation originale des paragraphes et des notes de bas de page a été conservée. p. Decision on Jurisdiction of 11 July 1997. Schreuer. Award of 16 August 2007. Note 125 See e. Note 129 E.. § 58. § 80 à 88. 42 ILM 609 (2003) [hereinafter Salini vs Morocco]. AES Corporation vs Argentine Republic (ICSID Case N° ARB/02/17). A Notion of ICSID Investment in Investment Treaty Arbitration : A Debate and Discussion (T.Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide vs Republic of the Philippines (ICSID Case N° ARB/03/25).g. Decision on Jurisdiction of 23 July 2001.Witness Statement of Larry Magor. The ICSID Convention : A Commentary (2001). Note 124 Ibid. Krishan. Pour la commodité des citations. 8 December 1998. vs Ukraine (ICSID Case N°ARB/00/9). Note 122 Fedax NV vs Republic of Venezuela (ICSID Case N° ARB/96/3). § 5 et 6. Note 123 Salini Costruttori SpA and Italstrade SpA vs Morocco (ICSID Case N° ARB/00/4). Note 128 Per Patrick Mitchell vs Democratic Republic of the Congo (ICSID Case N° ARB/99/7). Note 130 E.IBM World Trade Corp.

In contrast to this assumption. il a été souligné que les traités d'investissement constituent une charte des droits exclusifs des investisseurs privés sans obligations. doctr. inapte à prendre en considération la promotion des objectives de développement ou la protection de l'intérêt généralNote 6. Un auteur relève que l'État est maintenant en position d'infériorité dans le contentieux économique transnationalNote 3. il se distingue . Revêtant une dimension qualitative. selon les économistes. Le droit des investissements est-il équilibré pour prendre en considération les intérêts étatiques et les intérêts privés ? Quelle est la place des intérêts étatiques dans le droit actuel des investissements ? 3. il convient de se demander si les intérêts de l'État sont suffisamment protégés. Un autre affirme que les conventions bilatérales d'investissement sont des conventions par essence inégalitairesNote 4. On s'interroge si « le système actuel du contentieux transnational relatif aux investissements est déséquilibré en faveur de l'investisseur privé étranger et au détriment de l'État d'accueil »Note 2.On insiste souvent sur la protection que procurent les traités d'investissement aux investisseurs privés. charges ou responsabilités. le présent article démontre que la protection de l'État n'est pas totalement absente aussi bien dans la pratique conventionnelle que dans la jurisprudence. . 4. Enfin. La question qui se pose est de savoir si le droit des investissements actuel assure convenablement la protection de l'intérêt public et répond aux impératifs de développement des États. du logement. 1. etc.Page 184 Document 6 de 31 Journal du droit international (Clunet) n° 4.Ces questions soulèvent tout de suite une difficulté : comment définir les notions de « développement » et d'« intérêt public » ? Il y a un flou qui entoure ces notions qu'il n'est pas facile de le dissiper. . de la culture. est synonyme d'un certain nombre de « progrès » sociaux dans le domaine de l'éducation.Le développement.Pour bien comprendre les positions respectives de l'investisseur et de l'État. de la santé. . À l'opposé de ce postulat. Foreign investment law is often presented as an unbalanced discipline that favours foreign investors and does not take into consideration the public interests and the development requirements of States. 10 La prise en compte de l'intérêt général et des impératifs de développement dans le droit des investissements Etude par Walid Ben Hamida Maître de conférences en Droit à l'Université d'Évry Sommaire Le droit des investissements étrangers est souvent présenté comme un droit déséquilibré en faveur des investisseurs étrangers qui ne prend pas en considération l'intérêt général et les impératifs du développement des États. Un troisième n'hésite pas à énoncer que la protection juridictionnelle dont bénéficient les investisseurs privés dans les traités d'investissement entraîne une « érosion considérable de la souveraineté de l'État »Note 5. particulièrement ceux en voie de développement. Octobre 2008. 2. this article demonstrates that protection of State interests is not totally absent both from the treaties and from case law. .

Cette institution rattachée à la Banque Mondiale. Nous ne souhaitons pas reprendre ce débat philosophique. . c'est-à-dire une intervention de l'ÉtatNote 12. La voie conventionnelle 7. la contribution du projet à la diversification des activités économiques.On peut identifier au moins quatre manifestations de la prise en considération de l'intérêt de l'État dans la pratique conventionnelle : la référence au développement dans les préambules des traités d'investissement (A). les intérêts des États (II). La première est préventive et conventionnelle.Un nombre de traité d'investissement se réfère au « développement économique » dans le préambule. l'expansion des possibilités d'emploi. n'accorde sa garantie qu'aux projets d'investissement économiquement justifiés et qui contribuent « au développement du pays d'accueil ».Page 185 ainsi de la croissance qui se mesure en termes quantitatifsNote 7. environnementaux et sociaux qui change en fonction de l'évolution des valeurs et des préférences de la société. Ils visent les mêmes objectifs : réaliser un équilibre entre la protection de l'investissement étranger et la prise en compte de l'intérêt de l'ÉtatNote 13.. .y compris le droit interne du travail . pour laquelle l'intérêt général est la somme des intérêts individuelsNote 11. et une conception beaucoup plus interventionniste qui induit un « volontarisme ». La seconde est jurisprudentielle et curative. . Pour évaluer la contribution de l'investissement au développement. dans l'intérêt de leur développement économique (. l'amélioration de la répartition des revenus. Elle consiste à prévoir dans les traités d'investissement des exceptions ou des aménagements aux règles protectrices de l'investissement étranger pour prendre en considération les intérêts de l'État (I). 5. . la contribution du projet à l'accroissement du potentiel productif et en particulier à la production de biens exportables ou substituables aux importations. L'Agence doit s'assurer. les bénéfices tirés par les employés qui s'occupent du projet. lors de la qualification et de l'application de la règle protectrice de l'investissement.La référence au développement dans les préambules des traités d'investissement 8. Elle peut avoir deux sens : une conception d'inspiration plutôt utilitariste. On évoque aujourd'hui de plus en plus la notion de « développement durable » ou de « développement soutenable » qui signifie « un mode de développement qui vise à satisfaire les besoins des générations présents sans compromettre les capacités des générations futures à répondre aux leurs »Note 8.La notion d'« intérêt public » ou d'« intérêt général » n'est pas elle-même très précise. Elle permet aux arbitres d'intégrer. Est-ce que le droit des investissements prend en considération l'intérêt de l'État ? On peut identifier deux méthodes de prise en compte de l'intérêt général et des impératifs du développement dans le droit des investissements. le traité bilatéral d'investissement (TBI) France-Albanie de 1995 prévoit que : « l'encouragement et la protection [des investissements] sont propres à stimuler le transfert de capitaux et de technologie entre les deux pays. À notre sens. la contribution du projet à transférer des connaissances et des compétences et ses effets sur l'infrastructure sociale et l'environnement du pays d'accueilNote 9. Ainsi. que le projet satisfait aux exigences de la législation du pays d'accueil . 6. A. Le préambule de l'Accord de libre-échange nord-américain dispose que . Il s'oppose à l'intérêt privé d'une personne ou d'un ensemble de personnes. dont la mission est de garantir les investissements étrangers contre les risques politiques. les dérogations conventionnelles générales (C) et les dérogations conventionnelles spéciales (D).. Nous nous contentons de reprendre la notion de développement retenue par l'Agence multilatérale de la garantie des investissements (« MIGA » ou « AMGI »). Il s'agit de deux procédés différents qui peuvent être utilisés cumulativement. l'intérêt public se réfère au bien public général. la réduction de la vulnérabilité issue des changements économiques externes. Il s'agit d'un équilibre des intérêts économiques.Nous utilisons dans cette contribution la notion d'« intérêt de l'État » qui regroupe les deux notions : la contribution au développement et la prise en considération de l'intérêt publique.) »Note 14. le renvoi au droit interne pour la définition de l'investissement protégé (B).et à ses objectifs et priorités déclarés en matière de développementNote 10. en outre. l'Agence prend en considération les facteurs suivants : la possibilité du projet d'investissement de procurer des recettes au pays d'accueil. . Il englobe les intérêts de tous les citoyens. 1.

la sécurité et l'environnementNote 15. Le TBI Corée du Sud-Thaïlande de 1989 en est un exemple.Certains traités internationaux ne protègent que les investissements constitués conformément au droit interne de l'État d'accueilNote 18. Elle garantit la conformité de l'investissement protégé aux objectifs de développement et aux priorités économiques et sociales du pays d'accueil. 11. Ils n'accordent la protection qu'aux investissements approuvés par cet État. elle risque de susciter des problèmes délicats lorsque l'État modifie sa législation ou lorsqu'il refuse déraisonnablement l'approbation ou retire un agrément accordéNote 21.. En effet. Cette règle générale d'interprétation est devenue une règle du droit international coutumier ou général. « la contribution de l'investissement à la prospérité des deux pays ». à la sécurité et à l'environnement ». 10. ainsi que d'autres accords reconnus par les États parties au traité comme y ayant rapport ».Page 186 « Le Gouvernement du Canada. ayant résolu (. Cette clause d'approbation se retrouve dans tous les TBI conclus par Singapour et la MalaisieNote 20. le Gouvernement des États-Unis d'Amérique et le Gouvernement des États-Unis du Mexique. et de promouvoir ainsi la prospérité économique des deux Parties contractantes ». qui peuvent être fondées sur des critères subjectifs et discrétionnaires. Quant au préambule de l'Accord de Protection des Investissement (« API ») entre la Suisse et la Serbie-et-Monténégro de 2005. ce qui pourrait être à la source d'une discrimination entre les différents investissementsNote 22.) de contribuer au développement et à l'essor harmonieux du commerce mondial ainsi qu'à l'expansion de la coopération internationale (. Ainsi. le tribunal arbitral a souligné que la référence au « développement » dans le préambule de ce TBI ne devait pas conduire à imposer un critère supplémentaire pour la définition de l'investissement protégé. dans l'affaire Victor Pey Casado et Fondation Président Allende c/ Chili. elle fait dépendre la protection des qualifications internes. Elle présente. . s'agissant de l'interprétation de la notion d'investissement prévue dans le TBI Espagne-Chili..Le préambule du TBI Égypte-Cameroun de 2000 se réfère à une notion plus générale. . certains inconvénients. et à la condition de ces deux dernières que « ces objectifs peuvent être atteints sans abaisser les normes d'application générale relatives à la santé.Le renvoi au droit interne pour la définition de l'investissement protégé 12. à lui seul. une condition supplémentaire qui ne figure pas dans le corps du traité »Note 17. Elle est appliquée par certains tribunaux arbitraux statuant en matière d'investissementNote 16. Le même article ajoute dans son paragraphe 2 que « font partie du contexte. paragraphe 1. 9. l'article 1 du TBI Canada-Costa Rica de 1998 prévoit que « le terme "investissement" désigne les avoirs de toute nature détenus ou contrôlés (. ..Pour autant. . .Toutes ces références peuvent être utiles pour adapter les règles conventionnelles avec les impératifs de développement.. D'autres traités d'investissement sont plus exigeants. Il se réfère à la « nécessité d'encourager et de protéger les investissements étrangers en vue de stimuler les flux de capitaux et de technologies. le préambule et les annexes inclus. Il prévoit dans son article 2(1) : « The benefits of this agreement shall apply only in case where the investment of capital by the nationals and companies of one contracting party in the territory of the other contracting party has been specifically approved in writing by the competent authority of the latter contracting party ». la prise en considération du préambule pour interpréter les règles conventionnelles n'est pas sans limites. Le tribunal a affirmé ainsi que : « s'il peut éclairer le sens des dispositions des articles du traité. B..) en conformité avec les lois de [l'État hôte] »Note 19. En se référant au seul développement économique ou du commerce. toutefois. outre le texte du traité lui-même. de la convention de Vienne sur le droit des traités. d'après l'article 31. Elle réduit l'imprévisibilité en permettant à l'État de connaître les demandeurs potentiels qui peuvent recourir à l'arbitrage offert du TBI. D'autre part.) ».. « Un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leu contexte et à la lumière de son objet et de son but ». ces deux préambules ne visent pas d'autres formes de développement tel que le développement social ou culturel. Ainsi. L'introduction d'une référence au droit interne dans la définition de l'investissement peut être justifiée par plusieurs considérations. . le préambule ne saurait poser. D'une part. il relève expressément que les objectifs de l'accord doivent pouvoir être atteints sans abaisser les normes relatives à la santé.

d'une perturbation civile ou d'un conflit armé et celles relatives à l'expropriation.Certains traités d'investissement contiennent des dérogations aux différentes règles protectrices qu'ils prévoient. Cet article pose deux limites à l'application des garanties conventionnelles : le maintien de la paix et de la sécurité internationale et la protection des « intérêts sécuritaires fondamentaux ».On note que dans certaines affaires. . La Charte de l'énergie. À ces dérogations classiques. un État qui accepte l'immatriculation d'une société ne peut pas l'exclure de la protection du TBI en invoquant le fait que les associés ont méconnu les exigences du droit local des sociétésNote 23. réagissant apparemment à la tentative d'une société des Émirats Arabes Unis de prendre le contrôle des certains ports américainsNote 28. .La dérogation relative à la sécurité est l'une des dérogations les plus fréquentes. . . is not subject to challenge ».Aux dérogations relatives à la sécurité internationale et interne. Elle figure surtout dans les TBI conclus par les États-Unis. C. La CIJ a noté que sans ce contrôle. 17. la CIJ a jugé qu'il lui appartenait de contrôler les mesures justifiées par la protection des intérêts sécuritaires fondamentaux. Ainsi. Plus d'une quarantaine de sociétés ayant réalisé des investissements dans ce pays dans le climat de libéralisation et de privatisation de l'économie des années 1990 ont engagé des procédures arbitrales prétendant plus particulièrement l'expropriation de leur investissement et un traitement arbitraire. prévoit que : « A new FTA provision would clarify that the agreement's « essential security » exception. . un État pouvait abuser de cette exception pour priver d'efficacité le dispositif conventionnelNote 26. 16. s'agissant de l'interprétation d'une clause similaire incluse dans le traité d'amitié États-Unis-Nicaragua. en exclut le jeu en ce qui concerne les dispositions relatives à la perte de l'investissement à la suite d'un phénomène naturel. including on port services. Cet Etat a adopté dans la période 2000-2002 des mesures économiques pour lutter contre la crise financière qu'elle traversait. En conséquence. injuste et inéquitable. 1° Les dérogations classiques 15. la jurisprudence arbitrale a retenu une interprétation non formaliste de la condition de conformité de l'investissement au droit local en inférant la régularité de l'investissement du comportement ou de l'attitude de l'État. Dans l'affaire des activités militaires et paramilitaires au NicaraguaNote 25. les obligations contenues dans ces dispositions n'admettent pas de dérogationNote 29.Les dérogations conventionnelles générales 14. the fulfillment of its obligations with respect to the maintenance or restoration of international peace or security. . le TBI États-Unis-Mozambique (1998) dispose dans son article XIV que : « This Treaty shall not preclude a Party from applying measures that it considers necessary for the fulfillment of its obligations with respect to the maintenance or restoration of international peace or security. Ainsi. un État qui est au courant des violations du droit local par un investisseur étranger et qui reste passif ne peut pas soulever devant le tribunal arbitral l'irrégularité de l'investissementNote 24. Le TBI États-Unis-Haïti (1983) prévoit dans son article 10 que : « this Treaty shall not preclude the application by either Party of any and all measures necessary for the maintenance of public order.Les clauses de dérogation générale relatives à la sécurité ont donné lieu à des interprétations contradictoires dans certaines affaires impliquant l'Argentine. Les dérogations habituellement prévues sont la protection de la sécurité et le respect de l'ordre public (1°). tout en prévoyant presque les mêmes exceptions. L'existence de ces exceptions limite l'étendue des droits dont bénéficie l'investisseur étranger. or the protection of its own essential security interests ». which can be invoked to override any FTA obligation.Page 187 13. Une loi d'urgence économique a supprimé la parité entre le dollar et le peso. certains traités d'investissement ajoutent une autre dérogation relative à la protection de l'ordre public. or the protection of its own essential security interests ». Le Bipartisan Deal de mai 2007Note 27 qui fixe les objectifs des négociateurs américains en matière d'accords de libre-échange et d'investissement. . on ajoute de nouvelles exceptions figurant de plus en plus dans les traités d'investissement (2°). De même.

En outre. La Partie qui estime qu'une autre Partie a offert un tel encouragement pourra demander la tenue de consultations. 19. dans trois dispositions. l'acquisition. Le tribunal a affirmé que cet article constituait une lex specialis et ne codifiait pas la règle de droit international coutumier sur l'état de nécessité. Dans les affaires CMS c/ ArgentineNote 31 et Enron c/ ArgentineNote 32.De plus en plus. Dans cette décision. En conséquence. par l'effet de l'article XI du TBI sur la protection des intérêts essentiels et par l'effet du droit international coutumier. en sus des références dans le préambule « au développement durable ». essentiellement. l'expansion ou le maintien sur son territoire d'un investissement effectué par un investisseur. En revanche. 2° Les nouvelles dérogations 18. Plus récemment. dans l'affaire Continental Casualty Company c/ ArgentineNote 36. intitulé « mesures environnementales ». . l'article 1114. à la sécurité ou à l'environnement. prévoit qu'aucune disposition du chapitre 11 « ne pourra être interprétée comme empêchant une Partie d'adopter. à « la promotion des lois et des règlements relatifs à l'environnement ». les arbitres ont rejeté l'argument avancé sur le terrain de la clause du TBI qui réservait les mesures nécessaires au maintien de l'ordre public et à la protection des intérêts essentiels de sécurité. La première a un intérêt relativement modeste. aux objectifs des parties contractantes de « garantir l'expansion du marché d'une manière compatible avec la protection et la conservation de l'environnement » et à certaines conventions internationales relatives à l'environnement. Ainsi dans le cadre de l'ALENA. Enfin. qu'elle considère nécessaire pour que les activités d'investissement sur son territoire soient menées d'une manière conforme à la protection de l'environnement » et le texte ajoute dans son paragraphe 2 que « les Parties reconnaissent qu'il n'est pas approprié d'encourager l'investissement en adoucissant les mesures nationales qui se rapportent à la santé. de sa responsabilité pour les violations du traité survenues durant la période de crise. et LG&E International Inc. le tribunal est arrivé à une conclusion opposée. ce qui excluait toute possibilité d'invoquer ultérieurement l'état de nécessité. de sauvegarder ses intérêts et que les politiques poursuivies par les différents gouvernements argentins qui s'étaient succédés au pouvoir avaient contribué à la survenance de la situation. in abstracto. dans sa défense. Les deux tribunaux ont noté qu'ils n'étaient pas établi que les mesures d'urgence adoptées constituaient le seul moyen. et les deux Parties se consulteront en vue d'éviter qu'un tel . par ailleurs conforme au présent chapitre. à de telles mesures dans le dessein d'encourager l'établissement. les arbitres ont décidé que l'existence d'un état de nécessité n'empêcherait pas l'investisseur lésé d'être indemniséNote 33. de sécurité ou autres questions à caractère scientifique. il a exempté l'Argentine de sa responsabilité pour les violations du TBI commises durant la crise. La deuxième est l'article 1106 qui permet de justifier les prescriptions de résultats par des mesures d'application générale en matière de santé. ils ont constaté que la crise argentine ne remettait pas en cause les intérêts essentiels de l'État. un autre tribunal arbitral a consacré des analyses très détaillées à la dérogation conventionnelle relative à la protection des intérêts essentiels prévue dans l'article XI du TBI Argentine-États-Unis. le chapitre 11 évoque l'environnement. de sécurité ou d'environnement.Page 188 L'Argentine.. Constatant que les conditions exigées par cet article avaient été remplies. Au surplus. le tribunal n'a pas hésité à considérer que l'Argentine était excusée. LG&E Capital Corp. de l'éthique des entreprises et de la culture. Le tribunal a précisé que la constatation d'un tel état exonérait l'Argentine de toute indemnisationNote 35. de maintenir ou d'appliquer une mesure. une Partie ne devrait pas renoncer ni déroger. des normes sociales. les traités investissement incluent de nouvelles dérogations sur la protection de l'environnement. relever du champ d'application de cette disposition. Même s'ils ont accepté qu'une crise économique puisse.La dérogation relative à la protection de l'environnement est peu explicite dans les traités d'investissementNote 37. Il s'agit de l'article 1133 qui autorise le tribunal arbitral à nommer un ou plusieurs experts qui auront pour tâche de lui présenter un rapport écrit sur toute question de fait se rapportant aux questions d'environnement. c/ ArgentineNote 34. pour l'Argentine. a invoqué l'argument de la nécessité du droit international coutumier et la clause relative aux mesures adoptées pour protéger les « own essential interests » prévue dans ses TBINote 30. de santé. ou offrir de renoncer ou de déroger. les tribunaux arbitraux ont reconnu que la crise argentine n'atteignait pas la dimension catastrophique nécessaire pour que l'on puisse accepter de retenir la qualification d'état de nécessité. dans l'affaire LG&E Energy Corp. .

Par conséquent. le TBI Japon-Laos de 2008 aborde dans son article 10 la question de la corruption. dans son chapitre 8 sur les investissements. Ainsi l'article 2 du TBI Russie-Hongrie de 1995 dispose : « [t]his Agreement shall not preclude the application of either Contracting Party of measures. Dans le même sens. Le premier paragraphe.Page 189 encouragement ne soit donné ». intitulé « aspects environnementaux ». l'article 12 du TBI Inde-République tchèque de 1996 autorise chaque État à prendre les mesures nécessaires « for the prevention of disease and pests in animals and plants ». Il contient. Les TBI se réfèrent à l'environnement d'une manière très générale dans le préambuleNote 42 ou dans des termes non obligatoires qui rappellent l'article 1114 de l'ALENANote 43. De même. internationalement reconnues dans leurs politiques internes. national security and public order. morality and public health ». La Charte fait référence à la protection de l'environnement dans le préambule qui cite certains textes internationaux en la matièreNote 39. Celui-ci ne s'adresse pas aux investisseurs mais aux États. de manière non discriminatoire. Il en découle que mise à part l'exception relative aux prescriptions de résultat. n'énonce pas de véritable exception environnementale. De même. Toutefois. La lecture de cet article suscite deux observations. De plus. ne s'applique pas aux obligations de la partie III relative aux investissementsNote 41. telles que des déclarations de principe qui ont été approuvées ou qui sont appuyées par les Parties. le TBI Afrique du Sud-Madagascar de 2006 autorise les deux États à prendre des mesures nécessaires à l'intérêt de l'environnement. l'article 24 qui pose une exception relative aux mesures nécessaires à la protection de la vie ou de la santé des hommes. Il prévoit que « Each Contracting Party shall ensure that measures and efforts are undertaken to prevent and combat corruption regarding matters covered by this Agreement in accordance with its laws and regulations ». . des simples déclarations de bonne volonté qui ne sont pas visées par l'arbitrage de l'article 26Note 40. le respect des droits de l'homme et les normes sociales. le chapitre 11 de l'ALENA ne pose aucune dérogation d'ordre général relative à l'environnementNote 38. 20. non arbitraires et conformes à leurs lois et réglementations respectives. L'article 19. L'article III. . certains TBI contiennent de véritables exceptions environnementales générales. de la santé publique et de la prévention des maladies affectant les animaux ou végétaux. dans le cadre de mesures destinées à préserver et à encourager la diversité culturelle et linguistique »Note 44. La même conclusion s'impose lorsque l'on examine le paragraphe 2.. dans certains TBI récents signés par la France. un article 810 intitulé « responsabilité sociale des entreprises » selon lequel : « chaque Partie devrait encourager les entreprises exerçant leurs activités sur son territoire ou relevant de sa juridiction à intégrer volontairement des normes de responsabilité sociale des entreprises. 21. 4 de ce traité dispose que : « les investissements dans les industries culturelles sont exonérés de l'application des dispositions du présent Accord ». du fait qu'il exige que les mesures environnementales soient compatibles avec les dispositions du chapitre 11. l'environnement. Mêmes si elles s'adressent plus particulièrement aux États. protection of the environment. les droits de l'homme. C'est le cas du TBI Canada-Croatie de 2001 qui prévoit une exception générale au profit des investissements réalisés dans l'industrie culturelle. et le protocole sur l'efficacité énergétique et les aspects environnementaux connexes ne formulent que des obligations de moyens. les relations avec la collectivité et la lutte contre la corruption. l'environnement n'a été traité que de façon très allusive. et bien que l'industrie de l'énergie soit très polluante. necessary for the maintenance of defence. . Elles autorisent ainsi les États à adopter des mesures réglementaires pour intégrer des règles éthiques et des normes sociales opposables aux investisseurs étrangers. des animaux ou des plantes. Dans la Charte de l'énergie. ces dispositions peuvent produire un effet protecteur indirect. Ces principes portent sur des questions telles que le travail. il est parfois indiqué qu'« [a]ucune disposition (.On note aussi que certains traités d'investissement excluent la culture du domaine conventionnel. les Parties rappellent à ces entreprises l'importance d'intégrer ces normes de responsabilité sociale des entreprises dans leurs politiques internes ».. Plus restrictif. C'est le cas de l'accord de libre-échange entre le Canada et le PérouNote 45.On souligne que certains traités plus récents d'investissement se référent à des thèmes nouveaux comme l'éthique des entreprises.) ne sera interprétée comme empêchant l'une des Parties contractantes de prendre toute disposition visant à régir les investissements réalisés par des entreprises étrangères et les conditions d'activités desdites entreprises.

le 19 décembre 2008. securities.. En revanche. « The Parties agree to encourage investors to conduct their investment activities in compliance with the OECD Guidelines for Multinational Enterprises and to participate in the United Nations Global Compact ». avant son achèvement. in the sectors or matters it has indicated below : ownership of real property . les TBI ne tiennent pas compte de ces périodes de transition et ses phases successives. Les investisseurs pourraient donc prétendre aux avantages concédés par ces États au stade de la formation de l'organisation économique régionale. Il dispose « Par dérogation au traitement national prévu à l'article 4. C'est le cas des avantages découlant des traités établissant une zone de libre échange ou d'une union douanière qui ne peuvent pas être étendus sur le fondement de la clause de la NPF.).). government insurance and loan programs .. qui permet aux États de bénéficier des avantages octroyés dans un accord. se réfère à l'état de développement de l'Indonésie. la diversité culturelle et la fiscalité.. Parmi celles-ci. ce type d'exception pourrait avoir l'effet pervers de permettre à certains États d'échapper aux obligations découlant de la clause NPF en invoquant une éventuelle création .. insurance. réserve comme il suit sa position à l'égard du traitement national des investissements suisses sur le territoire de la République indonésienne (. vu le niveau de développement actuel de l'économie nationale indonésienne. avant d'indiquer la liste des secteurs exclus du traitement national. Dans certains TBI. . et nécessite des périodes intermédiaires de transition au cours desquelles les États adaptent progressivement leurs législations. la protection de l'environnement. le traitement de la nation la plus favorisée et le traitement national ne couvrent pas certaines catégories de faveurs. la dérogation concernant la liberté de transfert (2°) et la dérogation afférente aux prescriptions de résultat (3°).Le traitement national oblige l'État à concéder aux investisseurs étrangers le même traitement que celui accordé à ses nationaux. Le traitement de la nation la plus favorisée l'oblige à accorder aux investisseurs étrangers un traitement égal à celui qu'il accorde aux ressortissants d'un État tiers le plus favorisée. Il convient de mentionner que l'établissement d'un groupement économique est souvent un processus qui dure plusieurs années. Il contient un article 32 intitulé « corporate social responsability » selon lequel. Ainsi plusieurs traités écartent certaines activités du champ d'application du traitement de la NPF et surtout du champ du traitement national. 1° Les dérogations au traitement national et au traitement de la nation la plus favorisée 24.. Cette exception connue sous le nom de « clause de regroupement économique »Note 47 tend à éviter l'opportunisme résultant du caractère inconditionnel de la clause de la NPF. des droits des travailleurs. 25. le TBI États-Unis-Lettonie dont l'annexe dispose : « The Government of the United States reserves the right to make or maintain limited exceptions to national treatment (.. 26. de la démocratie et les droits de l'homme.Enfin. and primary dealership in United States government securities (. . . La section 4 contient une liste de dérogations parmi lesquelles figurent. les dérogations spéciales excluent le bénéfice d'un droit découlant d'une règle particulière. . sans y adhérer et sans assumer les obligations qui en résultentNote 48. On souligne deux limitations. le Gouvernement norvégien a publié le projet de son nouveau modèle de TBINote 46. on peut citer les dérogations relatives au traitement national et au traitement de la nation la plus favorisée (« NPF ») (1°). government grants . le Gouvernement de la République Indonésienne.) ».) The Government of the United States reserves the right to make or maintain limited exceptions to most favored nation treatment (. mining on the public domain .. Les clauses relatives au traitement national et au traitement de la nation la plus favorisée sont souvent limitées par des exceptions qui sont prévues dans le texte du traité ou dans un protocole. . in the sectors or matters it has indicated below : air transportation . Or.) ».À la différence des dérogations générales.Page 190 22. paragraphe 3.Une première limitation concerne le domaine d'application matériel de ces clauses. Le TBI Suisse-Indonésie de 1974.. Ce projet insiste dans son préambule sur le respect de l'environnement. Citons. energy and power production .La seconde exception concerne l'avantage réclamé. banking. de la présente convention.. D. maritime services and maritime-related services . and other financial services .Les dérogations spéciales 23. à titre d'exemple.. ocean and coastal shipping . (. .

La majorité des traités d'investissement pose un principe de liberté des transferts qui peut être écarté dans certaines situations. .et des États hôtes... durant une période raisonnable dont la détermination pourrait soulever certaines difficultés d'appréciationNote 49. Ce principe ne semble concerner que l'État hôte : la plupart des instruments ne vise pas expressément la sortie du capital de l'État d'origineNote 60. les produits de la liquidation. ainsi que les accords bilatéraux existants ou futurs dans des secteurs comme l'aviation ou la pêcheNote 52. La majorité des TBI prévoit une liste illustrative. alors que celui-ci ne verra jamais le jour. 2° Les dérogations à la liberté de transfert 28. les États hôtes encouragent le réinvestissement et éprouvent une certaine réticence à accepter un tel engagement. De même. En revanche.) ». le libre transfert des paiements afférents aux investissements est primordial. incluant toutes les ententes de libre-échange existantes ou à venir (par exemple l'ALENA ou l'Accord général sur le commerce des services de l'OMC-GATS). . . surtout lorsqu'ils rencontrent des problèmes pour assurer l'équilibre de leur balance de paiement.Page 191 d'un groupement économique régionale. L'Afrique du Sud exclut aussi du domaine de la clause de la NPF les avantages concédés dans le cadre de l'aide au développementNote 54. L'emploi de la formule « non moins favorable »Note 55 que l'on rencontre dans plusieurs conventions fait penser que les avantages octroyés au bénéficiaire peuvent être plus importants que ceux octroyés aux nationaux. en application de la clause NPF. contenant parfois des répétitions. or b) the adoption of an agreement designed to lead to the formation or extension of such a union or area within a reasonable length of time (.) formation or extension of a customs or a free trade area or a common external tariff area or a monetary union or a regional association for economic cooperation . D'autres dérogations plus ciblées sont parfois prévues. Pour satisfaire ces deux intérêts divergents. Pour les premiers. qui comprend quatre catégories : le capital initial et ses rendements. Il ainsi exclu l'application de clause NPF pour tout avantage accordé durant la phase de la : « a) (. les avantages découlant d'une convention internationale ou/et d'une loi nationale relative à la fiscalitéNote 50 et ceux prévus dans les conventions relatives à la protection de la propriété intellectuelleNote 51.. 29. l'Afrique du Sud exclut du traitement de la nation la plus favorisée et du traitement national « les lois internes ou toute autre mesure dont l'objectif consiste à promouvoir la réalisation de l'égalité sur son territoire ou conçue pour protéger ou promouvoir le développement d'individus ou catégories d'individus défavorisés par une discrimination injuste »Note 53.Les dispositions relatives au transfert des paiements afférents aux investissements sont parmi les plus difficiles à négocier vu les intérêts contradictoires des investisseurs . et les compensations et les paiements effectués à l'issue d'un règlement des différends entre l'investisseur et l'État hôte. Il leur garantit non seulement le rapatriement du capital initial et des bénéfices à l'État d'origine. 27.Enfin. En outre. Le TBI Chine-Allemagne de 2003 prévoit que le traitement de la NPF ne s'applique que pour les avantages accordés en vertu des « similar treaties » conclus par l'un des deux États parties. . Le modèle des TBI sri lankais a tenté de trouver une solution à ce problème. Le Bipartisan Deal de mai 2007 prévoit que les négociateurs américains des dispositions relatives aux investissements doivent « ensuring that foreign investors in the United States are not accorded greater substantive rights with respect to investment protections than United States investors in the United States »Note 57..et par conséquent de leurs États nationaux . mais leur permet également d'importer des marchés étrangers les produits et les services nécessaires à la réussite de leurs investissementsNote 59. plusieurs traités excluent du domaine du TN ou/et de la clause NPF. Ce traitement privilégié est une source de discrimination à reboursNote 56. on note que les traités d'investissement n'interdisent pas les avantages accordés aux investisseurs étrangers au détriment des investisseurs nationaux. les paiements afférents aux transactions avec des tiers tels que les prêts et la rémunération du personnel étranger. Cette disposition interdit aux investisseurs de réclamer tout avantage prévu dans les accords préparatoires de regroupement économique. la règle a été aménagée. l'Annexe III du traité modèle canadien des investissements de 2003 énonce que les exceptions au traitement de la nation la plus favorisée. Ainsi pour préserver sa politique de discrimination positive.Le principe de liberté de transfert couvre un large éventail de fonds. et plus particulièrement pour ceux qui produisent pour le marché localNote 58.

d'émission.. d'infractions pénales et d'exécution des jugements dans des procédures civiles.Page 192 Le transfert doit être effectué sans délai et dans la monnaie d'origine ou dans une monnaie librement convertible.. les secteurs et la localisation géographique des investissements étrangersNote 65. Dans la majorité des traités d'investissement. les réglementent. L'aménagement de la règle relative au libre transfert est nécessaire pour l'adapter à la situation particulière des États en développement. En dépit de la consécration de cette dérogation dans l'accord du FMI et du fait que les pays en développement ont pu l'imposer dans l'accord du GATS (art. d) lier de quelque façon le volume ou la valeur des importations au volume ou à la valeur des exportations ou aux entrées de devises attribuables à cet investissement . . la clause relative au libre transfert des paiements ne protège pas l'investisseur contre le risque de dévaluation de la monnaie nationale. L'exception n'est généralement admise que si elle est équitable. l'exception portant sur les difficultés relatives à la balance des paiements est moins fréquente. ou mesures d'investissement liées au commerce (« MIC »).S'agissant des dérogations à ce principe. utiliser ou privilégier les produits fabriqués ou les services fournis sur son territoire. Les mêmes prescriptions interdites se trouvent dans les TBI conclus par les États-Unis . 30. d'une manière ou d'une autre. celle-ci est prévue dans un nombre important de traités conclus entre des États en développementNote 64. c) acheter. 3° Les dérogations à l'interdiction des prescriptions de résultat 31. soit pour agir d'une manière non incompatible avec les autres dispositions du présent accord ». ou acheter les produits ou services à des personnes situées sur son territoire . À l'inverse. Ainsi l'article V du TBI Canada-Barbade (1997) dispose qu'« (. une entreprise à utiliser des produits locaux ou à transférer la technologie ou encore des mesures qui restreignent le recours aux exportations ou aux importations. sauf lorsque l'exigence est imposée ou que l'engagement est appliqué par une juridiction civile ou administrative ou par un organe compétent en matière de concurrence. à défaut d'exceptions à la liberté de transfert. Deux catégories d'exceptions sont généralement admises : les exceptions relatives à la protection des créanciers et à l'exécution des peines. Ces procédés peuvent mettre l'investisseur en difficulté parce qu'ils limitent son autonomie de gestion et ne lui permettent pas de prendre les décisions qu'exigerait une saine exploitationNote 66. il est permis à l'État d'interdire les transferts dans les circonstances de faillite. on note que hormis certains TBI qui consacrent une obligation absolue de libre transfertNote 62. plusieurs traités récents d'investissement.Les prescriptions de résultat. le Canada et le Japon. En effet. de négoce ou de commerce des valeurs mobilières. qui est assurableNote 61. Il s'agit notamment des mesures en vertu desquelles un État oblige. Certains TBI contiennent même des indications sur le taux de change applicable et la date de sa détermination. b) atteindre un niveau ou un pourcentage donné de contenu national . un procédé de fabrication ou un autre savoir-faire exclusif à une personne située sur son territoire et non apparentée à l'auteur du transfert. d'insolvabilité.) aucune des Parties contractantes ne peut imposer l'une ou l'autre des exigences suivantes en ce qui concerne l'établissement ou l'acquisition d'un investissement. administratives et pénales. ni les faire appliquer dans le cadre de la réglementation subséquente de cet investissement : a) exporter une quantité ou un pourcentage donné de produits . certains États ne seraient pas en mesure d'adhérer à des traités d'investissement. non discriminatoire et invoquée de bonne foiNote 63. la plupart reconnaissent au profit de l'État hôte des dérogations invocables dans certaines circonstances. Cependant. soit pour corriger une prétendue violation des lois sur la concurrence. ou e) transférer une technologie. La première exception est très courante. . mais elle figure de moins en moins dans les traités conclus entre ces États et les États développés. et l'exception relative à la balance des paiements. notamment ceux conclus par les États-Unis. XII). Pour cette raison. sont des instruments de politique commerciale qui influencent le volume.

Enfin. l'arbitrage des traités d'investissement risque non seulement de se superposer au mécanisme de règlement des différends prévus dans l'Accord sur les MIC mais également de le rendre non attractif.Page 193 et le JaponNote 67. cependant. Elle est plus large. 2. dans le cadre de l'OMC. .). statuant dans le cadre de la convention de Washington instituant le CIRDI ont retenu le critère de la participation de l'investissement au développement économique de l'État hôte comme élément caractéristique de l'investissement protégé au sens de cette convention.Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements . ni ne constituent une restriction déguisée au commerce international ou à l'investissement ». « In many BITs.L'intégration du critère de développement dans la définition de l'investissement protégé 35. Le même article prévoit que l'interdiction des mesures d'investissement liées au commerce « ne sera interprétée comme empêchant une Partie d'adopter ou de maintenir des mesures. ou dans l'intégration de l'intérêt général au moment de leur application (C).Certains de ces traités. en plus. 33. On trouve des illustrations de cette tendance dans l'intégration du critère de développement dans la définition de l'investissement protégé (A). . the investor to state dispute settlement provision may be broad enough to permit the investor to enforce the TRIMs agreement through the arbitral mechanism created by that provision »Note 71. certains tribunaux arbitraux tentent d'établir un équilibre entre la protection des investissements étrangers et la prise en considération des intérêts de l'État lors de l'interprétation et l'application des règles d'investissement. notamment des mesures de protection de l'environnement. contrairement aux traités d'investissement. De plus. et non. les mesures qui obligent un investissement à employer une technologie pour répondre à des prescriptions d'application générale en matière de santé.aucune définition de l'« investissement » ne figure dans le texte . dans l'ajustement de certaines règles de traitement selon le niveau de développement (B).On note qu'il y a un accord spécial. L'article 1106(2) de l'ALENA consacre cette dernière dérogation et exclut en outre du domaine de l'interdiction. a) nécessaires à l'application des lois et des règlements qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions du présent accord. L'interdiction est également plus efficace car son contrôle est assuré par des tribunaux arbitraux directement ouverts aux particuliers. par un mécanisme interétatique. les services. l'accord sur les MIC ne couvre que les seules mesures liées au commerce à l'exclusion des mesures non liées au commerce. ou c) nécessaires à la conservation des ressources naturelles épuisables biologiques et non biologiques. sous réserve que lesdites mesures ne soient pas appliquées de façon arbitraire ou injustifiée.Certains tribunaux arbitraux. comme il a été bien démontré dans une étude préparée par la CNUCED. A. telles que les prescriptions de résultats relatives au transfert de technologie. Il existe cependant une différence entre la réglementation des prescriptions de résultats dans les traités sur les investissements et dans l'Accord sur les MIC. b) nécessaires à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux.Parallèlement aux États qui signent les traités d'investissement. En dépit du caractère central de la notion d'investissement et bien que le terme figure au coeur même de la dénomination du CIRDI . car à la différence de l'Accord sur les MIC qui ne vise que les marchandises. . . autorisent les États à prendre de telles mesures lorsqu'elles sont imposées en échange d'un avantage donné à l'investisseur étrangerNote 68. l'interdiction des traités d'investissement semble concerner. dans la prise en considération de la conduite de l'investisseur étranger lors de l'établissement des manquements des États aux obligations prévues dans les traités d'investissement (D. l'Accord sur les MIC contient des dérogations autorisant les parties à se soustraire à l'obligation d'éliminer les MIC pendant une certaine période. La voie jurisprudentielle 34. De la sorte. L'interdiction des prescriptions de résultats dans les traités d'investissement est plus large et plus efficace. . Or ces dernières sont visées par les traités sur les investissementsNote 70. comme c'est le cas pour l'Accord sur les MIC. l'accord sur les mesures d'investissement liées au commerce (MIC) qui concerne les prescriptions de résultat.) et dans la réduction de l'indemnité due en fonction des circonstances (E. 32. En effet. de sécurité ou d'environnementNote 69. Le CIRDI est un mécanisme d'arbitrage compétent pour régler les différends relatifs aux investissements.

De même. Il n'a pas hésité à annuler une sentence CIRDI rendue en application du TBI États-Unis-République démocratique du Congo qui a considéré comme investissement protégé des activités de services légaux d'un cabinet d'avocat sans démontrer leur participation au développement économique de l'État hôteNote 76. D'après la première. en revanche. Selon la seconde théorie. La première prend en considération les possibilités réelles et les limites des . B. le traitement juste et équitable n'est que l'expression de la règle coutumière du standard minimum. de protection et de sécurité auront-elles le même sens et le même contenu au Canada. En l'absence d'une définition conventionnelle. On peut se demander si l'application de ces standards prend en considération l'état de développement de État hôte ? Y a-t-il une adaptation du niveau de protection selon l'état de développement ? Les obligations de traitement juste et équitable. considèrent que l'opération litigieuse est constitutive d'un investissement. en consentant à l'arbitrage dans un contrat ou dans un instrument normatif interne ou international. Cependant. La décision Salini c/ MarocNote 73 contient la première définition explicite objective générale de la notion d'investissement qui a été reprise par la jurisprudence postérieure. une certaine durée d'exécution et une participation aux risques de l'opération ». Quant à la règle relative à la sécurité et à la protection. La qualification d'investissement ne dépend pas de la volonté des parties ou de leur consentement à l'arbitrage mais de la réunion des critères objectifs qui constituent au regard de la convention la définition de l'investissement. remplisse les trois conditions suivantes . une condition de toute façon difficile à établir et implicitement couverte par les trois éléments retenus ». pour constituer un investissement au sens de la disposition. Une décision rendue par un comité ad hoc CIRDI dans l'affaire Patrick Mitchell c/ République démocratique du CongoNote 75 a réhabilité la condition relative à la contribution de l'investissement au développement de l'État hôte. en Moldavie et en République tchèque ?Note 79 À première vue. Le tribunal arbitral a jugé que l'investissement au sens de la convention de Washington supposait « des apports.Page 194 de la convention de WashingtonNote 72. La première consiste à déduire l'existence d'un investissement au sens de la convention de Washington du seul accord des parties. c'est aux tribunaux qu'est revenue la tâche de définir l'investissement protégé. La deuxième. sans aucune ambiguïté et dans le respect de la transparence. la jurisprudence considère qu'il s'agit d'une obligation de moyen (due diligence) qui oblige l'État à conférer aux investisseurs étrangers une protection et une sécurité raisonnables qui ne devaient pas être inférieures au niveau minimum de vigilance et de prudence requis par le droit internationalNote 78. le tribunal a noté qu'« il paraît conforme à l'objectif auquel répond la convention qu'un contrat. Le comité ad hoc a insisté sur le rôle central de ce critère pour déterminer les investissements protégés au sens de la convention de Washington. on sait que le due diligence qu'implique la règle relative à la protection et à la sécurité peut s'entendre de deux manières. pose des critères autonomes ou objectifs à la qualification d'investissement. en se référant au préambule de la convention de Washington. Il ne paraît en revanche pas nécessaire qu'il réponde en plus spécialement à la promotion économique du pays. une condition relative à « la contribution au développement économique de l'État d'accueil de l'investisseur ». Ainsi dans la sentence Consortium Groupement LESI-DIPENTA c/ AlgérieNote 74. Deux théories ont été élaborées à cette fin : la théorie subjective ou volontariste et la théorie objective ou autonome. cette dernière condition a été controversée. On peut souligner ainsi que les attentes légitimes qui font parties des éléments du traitement juste et équitable dépendront du contexte de chaque État. le traitement juste et équitable est un standard autonome qui oblige l'État à agir d'une manière cohérente. il faut a) que le contractant ait effectué un apport dans le pays concerné. des attentes légitime de l'investisseur et de la bonne foiNote 77. et c) qu'il comporte pour celui qui le fait un certain risque. Il en découle que le CIRDI sera compétent dès que les parties implicitement ou explicitement. . La règle relative au traitement juste et équitable a reçu deux interprétations. Il a également ajouté à ces conditions. b) que cet apport porte sur une certaine durée. . rien ne nous empêche de niveler l'intensité de ces obligations en fonction de la situation de l'État.Les traités d'investissement exigent de l'État d'accorder à l'investisseur un traitement juste et équitable et une protection et sécurité pleines et entières.L'ajustement de la protection selon le niveau de développement : l'application de la règle relative au traitement juste et équitable et à la protection et à la sécurité 36. Certaines sentences arbitrales rendues par le CIRDI ont relativisé son rôle.

37. le litige est survenu en raison du non-respect d'un accord de coopération conclu entre l'investisseur et une entité publique pour obtenir une licence de téléphonie mobile. commercial and banking practices and the emergence of state institutions responsible for overseeing and regulating areas of activity perhaps previously unknown. preferring to seek capital from third parties to finance the construction of the building »Note 87. Le tribunal s'est référé au contexte de ce pays pour déterminer les attentes légitimes de l'investisseur. l'investisseur a reproché à l'Estonie le dol sur la valeur d'un établissement bancaire estonien. c'est la conception subjective. Il a souligné que le retrait de la licence était irrégulier. « The Arbitral Tribunal considers that [the investor] may.. Elle consiste à obliger les États à accorder une vigilance minimale répondant à ce que l'on peut raisonnablement attendre d'un État moderne bien organisé (« what should be legitimately expected to be secured for foreign investors by a reasonably well organised modern state »)Note 80. Il est révélateur cependant de souligner que les arbitres se sont référés pour déterminer la portée de cet accord à la situation de ce pays. 38. Ainsi dans l'affaire CME c/ République tchèque.. This involved a lengthy process of planning the route the country was to follow in the privatisation process of various important sectors of the state-controlled economy »Note 85.Toutefois.Pour autant. un autre tribunal a insisté sur l'incertitude qui caractérisait le cadre réglementaire applicable à l'investissement dans ce pays en transitionNote 90. The Claimant was attracted to the Ukraine because of the possibility of earning a rate of return on its capital in significant excess to the other investment opportunities in more developed economies. the protection of which is a major concern of the minimum standards of treatment contained in bilateral investment treaties. . Le tribunal s'est déclaré incompétent en raison de l'absence d'un investissement protégé au sens du TBI. l'investisseur a prétendu que les autorités locales ont entravé la réalisation d'un projet de construction qu'il a voulu mener par une série de mesure ayant l'effet d'une expropriation. Mais en dépit de cette irrégularité.) Government. le retrait injustifié de la licence d'investissement et certains harcèlements émanant des autorités locales. Dans la sentence Nagel c/ République tchèqueNote 84. Parmi les facteurs pris en considération pour justifier sa position. coming rapidly to grips with the reality of modern financial. The Claimant thus invested in the Ukraine on notice of both the prospects and the potential pitfalls. c/ UkraineNote 86. namely. D'autres tribunaux ont refusé d'ajuster la protection selon le . il a décidé qu'il ne constituait pas une violation du standard minimum. have been over-optimistic in interpreting the informal signals he received from his influential personal friends and contacts within the (. Its investment was speculative. it is relevant to consider the vicissitudes of the economy of the state that is host to the investment in determining the investor's legitimate expectations. in which the Government and public authorities were labouring to develop the newly born democratic system and to create a well-functioning market economy. La deuxième est objective. Il a ainsi rappelé : « the Tribunal considers it imperative to recall the particular context in which the dispute arose. This is the context in which Claimants knowingly chose to invest in an Estonian financial institution »Note 83. . l'analyse de la jurisprudence ne permet pas pour l'instant de prendre une position claire sur cette question. Il a rejeté sa demande en concluant : « Finally. Il arrive à certains tribunaux arbitraux à se référer à l'état de développement de l'État hôte. Selon cette sentence. D'autres exemples peuvent être cités. il ne faut pas exagérer cette tendance. that of a renascent independent state. Mais il est très tôt d'en tirer une directive d'ordre générale. in good faith. le tribunal arbitral a indiqué que : « the purpose of an investment treaty is not to put the investor into a more favourable position than he would have been in the normal development of his investment within the circumstances provided by the host country »Note 88. Perhaps for this very reason. De même dans l'affaire Parkerings-Compagniet AS c/ LituanieNote 89. le tribunal a insisté sur la situation de l'Estonie. Dans la sentence Generation Inc. the Claimant was cautious about contributing substantial sums of its own money to the enterprise. Dans la sentence Genin c/ EstonieNote 81. Le tribunal arbitral a décidé que le traitement juste et équitable renvoyait à la règle coutumière du standard minimumNote 82.Page 195 moyens de l'autorité publique dans un contexte donné. Il suffit donc de prendre en considération la conception subjective pour adapter l'obligation de protection et de sécurité avec le niveau de développement de l'État hôte. He may also not have taken sufficient account that the country was still in a state of transition.

C. Ce nouveau critère impose de chercher. 1° L'application du traitement national et du traitement de la nation la plus favorisée : l'intégration de l'intérêt général pour déterminer la similarité 40.L'intégration de l'intérêt général pour déterminer la portée de certaines règles protectrices 39. La société GAMI Investments Inc. les arbitres intègrent un nouveau critère relatif à l'intérêt général qui s'ajoute au critère de la ressemblance de l'activité économique. souvent exprimée dans les traités par les termes « circonstances analogues ». De même.. Dans sa sentence. Il s'agit de la condition de similarité ou de la comparabilité des investissements ou des investisseurs. a introduit une demande d'arbitrage à l'encontre du Mexique en application du chapitre 11 de l'ALENA. Qui plus est. Par exemple. société américaine qui détient une participation dans une entreprise mexicaine productrice de sucre. si la localisation géographique d'un opérateur économique le rend susceptible de nuire à la santé publique ou à l'environnement de la proximité d'un cours d'eau ou d'un espace écologique. En d'autres termes.Page 196 niveau de développement. on ne qualifiera deux situations d'analogues qu'après avoir vérifié qu'il n'existe pas de motifs légitimes d'intérêt général justifiant une différenciation. Ainsi dans les sentences SD MyersNote 94 et Pope & TalbotNote 95. les arbitres ne se contentent pas de chercher si les activités économiques exercées par les opérateurs se ressemblent mais s'interroge aussi sur leur position vis-à-vis des considérations de l'intérêt général.) Breach of NAFTA are assuredly not be excused on the grounds that a government's compliance with its own law may be difficult. .L'application du traitement national et du traitement de la nation la plus favorisée suppose une analogie entre l'investisseur (ou l'investissement) qui réclame le traitement de faveur et l'investisseur (ou l'investissement) bénéficiaire de ce traitement. Nor does a dearth of able administration or a deficient culture of compliance provide a defense (. Dès lors. Trois exemples illustrent cette approche : l'intégration de l'intérêt général pour déterminer la similarité requise pour l'application du traitement national et le traitement de la NPF (1°).. le tribunal arbitral a pris en compte les considérations historiques et archéologiques pour déterminer l'identité de deux projets de construction de parkingsNote 97.Les traités d'investissement se réfèrent à l'intérêt public comme condition de régularité de l'expropriation. En décidant ainsi. Elle a soutenu que le Mexique avait manqué à ses obligations en expropriant les sucreries appartenant à ces filiales et en réglementant l'industrie sucrière de façon discriminatoire et arbitraire. le tribunal a rejeté toutes les demandes de GAMI. . Ainsi on . 2° La prise en considération de l'intérêt général pour la qualification de l'expropriation indirecte 41. La sentence GAMI c/ MexiqueNote 91 est un rejet explicite de la prise en considération de la situation de l'État. les arbitres ont inclus les considérations environnementales parmi les éléments qu'il faut prendre en considération pour déterminer si deux investisseurs sont placés dans des circonstances analogues. Certains tribunaux arbitraux ont introduit le critère de l'intérêt général au moment de la qualification de ces circonstances. dans la sentence Parkerings c/ LituanieNote 96. pour déterminer si deux investissements ou deux investisseurs sont comparables. il ne sera pas possible de qualifier sa situation d'« analogue » à celle d'un fabricant du même produit qui se trouve à l'écart de l'espace protégéNote 98. Il a également rejeté la défense mexicaine tirée de l'excuse de l'état de développement. .. Il a affirmé « It is no excuse that regulation is costly.Les arbitres ont intégré le critère de l'intérêt général ou son équivalent lors de l'application de certaines règles protectrices de l'investissement étranger. plusieurs sentences rendues contre des pays en voie de développement ne semblent pas prendre en considération leur état lors de l'application des règles protectrices relatives aux investissementsNote 93. l'introduction de l'intérêt général pour la qualification de l'expropriation indirecte (2°) et la prise en compte du même intérêt lors de l'application des dispositions relatives au règlement des différends (3°). s'il n'existe pas un facteur d'intérêt général justifiant un traitement différencié. . Each NAFTA Party must to the contrary accept liability if its official fail to implement or implement regulation in a discriminatory or arbitrary fashion »Note 92.

Il ne semble pas. 43. la protection de la santé publique). Ainsi. en outre. L'abandon de la confidentialité et l'ouverture de l'arbitrage aux « amici curiae » ont été formellement consacrés dans les nouveaux traités d'investissement conclus par le Canada et les États-UnisNote 107. Il convient en second lieu de rechercher si la restriction ou la privation est motivée par un intérêt légitime (la protection de l'environnement. les attentes et les prévisions de l'investisseur et la nature de l'intervention gouvernementale ». l'ouverture de l'arbitrage État-investisseur à « la société civile » présente de nombreux avantages. il suffit de démontrer la dépossession ou la privation de l'investissement. il n'y a pas d'expropriation indirecte. Pour répondre à ces critiques.L'opacité et le manque de transparence des arbitrages relatifs aux investissements ont été souvent critiqués. la jouissance et la direction de l'investissement. avoir une incidence sur l'évaluation de l'indemnisation. pour la qualification de la mesure. certains tribunaux arbitraux ont décidé de limiter la confidentialité de la procédure. ses objectifs ou ses motivations. Celle-ci sera établie si l'un des attributs patrimoniaux de l'investissement fait défaut. Cette théorie est connue sous le nom de théorie de l'effet ou de l'impact de la mesure étatique. L'absence de l'un entraîne la dépossession ou la privation de l'investissementNote 99. En d'autres termes. De même. les arbitres reconnaissent qu'une mesure d'effet équivalent prive l'investisseur de son investissement. . En somme.Page 197 en trouve des termes comme « public benefit ». elle est considérée comme expropriatrice et oblige à payer une indemnisation.Certes. pour établir une telle expropriation. . la chambre de commerce de Stockholm ou ad hoc sont confidentielles. mais divergent sur le rôle que peut jouer la motivation de la mesure. pour qu'une mesure soit assimilée à une expropriation. dans la sentence Metalclad c/ MexiqueNote 102. « la détermination de l'expropriation indirecte est une question qui dépend des circonstances de chaque affaire et que. La qualification des mesures d'effet équivalent à une expropriation a suscité une controverse dans la jurisprudence.En revanche. ne constituent pas des mesures d'expropriation indirecte »Note 105. Les arbitres renvoient généralement à trois indicateurs : l'utilisation. 42. son contexte. la condition d'intérêt public pourrait intervenir pour la qualification de l'expropriation indirecte. il ne suffit pas de constater la dépossession. . les mesures réglementaires non discriminatoires adoptées pour protéger le bien-être des citoyens.Pour d'autres. les arbitres ayant reconnu rarement l'absence d'utilité publique de l'expropriation. le tribunal doit prendre en considération les facteurs suivants : l'impact de la mesure. toute mesure se justifiant par un intérêt légitime et dont l'effet restrictif est proportionnel à cet intérêt ne sera pas qualifiée d'expropriation indirecteNote 104. dans les sentences SPP c/ ÉgypteNote 100et Santa Elena c/ Costa RicaNote 101. Ils ont aussi autorisé des ONG à agir comme « amicus curiae » et à présenter des mémoires désintéressésNote 106. Force est de reconnaître que plusieurs procédures arbitrales impliquant des États devant la CCI. le tribunal ne s'est pas intéressé au contexte de la mesure étatique contestée. Cependant. Elle ne prend pas en compte. On trouve dans ces instruments une disposition selon laquelle. 46.Pour certains. Elle encourage la transparence des procédures et permet aux citoyens de suivre des affaires liées souvent aux politiques . cette condition n'a qu'un effet limité. Plusieurs traités interdisent non seulement les nationalisations et les expropriations mais également toutes autres mesures dont l'effet est de déposséder directement ou indirectement les investisseurs. La sentence Methanex c/ États-UnisNote 103 confirme cette tendance. comme la santé publique et l'environnement. Si une restriction est motivée par un intérêt légitime et que cette restriction est proportionnelle. les arbitres considèrent que même si la mesure se justifie par des considérations environnementales. « public use » ou « public interst » dans ces traités. Cette conception est retenue dans les nouveaux traités de libre-échange conclus par les États-Unis. 44. . Elle sera considérée comme une mesure adoptée dans le cadre de l'exercice du pouvoir souverain de réglementation de l'État pour des motifs d'intérêt général. « national purpose ». 3° La prise en considération de l'intérêt général lors de l'application des dispositions relatives au règlement des différends 45. Ces traités ajoutent également qu'« excepté de rares circonstances. .

La sentence Genin c/ EstonieNote 115 s'inspire de la même philosophie. le tribunal s'est référé à la possibilité pour l'État d'invoquer la violation par l'investisseur du droit local comme moyen de défense pour justifier une violation d'une obligation substantielle prévue dans un traité d'investissementNote 118. De même. L'investisseur a engagé la responsabilité de l'État sur le fondement du traité d'investissement. le chapitre 11 de l'ALENA n'a pas été conçu pour protéger les investisseurs étrangers contre cette sorte de désagrément. Elle peut aussi permettre à des arbitres statuant sur le fondement des traités d'investissement. Le tribunal a affirmé que : « prudence would have prompted a foreigner arriving in a country that had suffered severe economic problems to be much more conservative in his investments »Note 114. elle est porteuse d'un risque. dans l'affaire Maffezini c/ Espagne.Dans l'affaire Fraport c/ PhilippinesNote 117. Dans cette sentence. 50. 48. M. plus particulièrement les petits investisseurs. notamment la violation du traitement juste et équitable. À la suite de la crise financière qui a affecté le système financier au Paraguay en 1995. Elle peut enfin remédier au manque de moyens techniques et légaux qui désavantage certains des États en développement pour défendre leurs intérêts. le tribunal a mis en exergue la situation transitoire de l'Estonie et la conduite de l'investisseur qui avait refusé de communiquer à la Banque centrale des informations exigées en application de la réglementation bancaire sur l'organigramme de la sociétéNote 116. un autre tribunal. . le tribunal a insisté sur le fait que : . Cependant. 49. l'institution financière est tombée en faillite et a cessé d'honorer les revenus. . Lors de ses conclusions. si les demandes reconventionnelles sont admisesNote 109. du droit de travail et du droit de l'environnement commises par l'investisseur étranger. En échange de ce dépôt. le tribunal arbitral met essentiellement en avant le comportement frauduleux de l'investisseur pour écarter cette possibilitéNote 111. il encadre la portée des normes protectrices de l'investissement et rend l'investisseur responsable des conséquences de ses décisions. la responsabilité du Paraguay ne pouvait pas être engagée. Si cette tendance se confirme. Il est à craindre que l'exercice de ce droit donne en outre lieu à des procès médiatiques ou à des « show trials ». Le litige est né de la faillite d'une institution financière dans laquelle. . D. Elle paraît conforme à la nature de l'arbitrage : seul le tribunal arbitral est habilité à apprécier tous les intérêts en jeu en raison du contrôle limité exercé par les juridictions nationales sur les sentences arbitrales. Pour rejeter la réclamation fondée sur la violation du traitement juste et équitable. Le tribunal a observé que même si les autorités financières de ce pays avaient été négligentes en manquant de contrôler le marché financier dans une situation de crise. lorsqu'il a examiné si l'annulation d'un contrat de concession conclu entre l'investisseur et les autorités municipales par les juridictions mexicaines peut être constitutive d'une mesure d'expropriation. rien dans ses termes ne le prévoyantNote 110.La prise en considération de la conduite de l'investisseur pour établir le manquement des États aux obligations prévues dans les traités d'investissement est une nouvelle tendance qui se dessine aujourd'hui progressivement. Elles ne sont pas forcément démocratiques et ne représentent pas nécessairement les intérêts de la société civileNote 108. .Les prémisses de cette nouvelle approche remontent à la sentence R. Elle permet au tribunal arbitral de connaître les différents aspects du litige. En outre. a bien souligné que les traités d'investissement ne sont pas une police d'assurance contre les mauvaises décisions d'affairesNote 112. Olguin a déposé une somme de 1. Outre les frais qu'une telle intervention peut occasionner pour les investisseurs. M. . Olguin a reçu des titres d'investissement qui lui ont assuré des revenus réguliers. le tribunal a souligné que si les individus pouvaient être heurtés dans leur relation avec les autorités publiques ou par le comportement des juridictions nationales. toutes les ONG n'ont pas les mêmes objectifs.Page 198 publiques. de sanctionner des violations des droits de l'homme. le comportement de l'investisseur peut devenir un moyen de défense que les États peuvent invoquer pour écarter certaines demandes abusives et instaurer un équilibre entre les intérêts de l'État et les intérêts de l'investisseur. statuant en application du TBI Espagne-Argentine. Certains tribunaux arbitraux n'hésitent pas à prendre en compte le comportement de l'investisseur lors de l'appréciation des violations des traités d'investissement reprochés à l'État.On peut trouver la manifestation de cette tendance aussi dans la sentence Olguin c/ ParaguayNote 113.250 millions de dollars. En affirmant ainsi.La prise en compte de la conduite de l'investisseur pour établir la violation 47. Azinian c/ Mexique.

53. . Il s'est prononcé en faveur de la sanction par les arbitres statuant en application des TBI de tout comportement illégal émanant des investisseurs privésNote 120. in such a situation. l'investisseur reprochait à l'Argentine la violation du traitement juste et équitable en ce que l'une des provinces de cet Etat avait utilisé son pouvoir réglementaire pour modifier les tarifs. le professeur P. . L'auteur affirme que les principes de justice et d'équité qu'implique ce traitement militent en faveur de la prise en considération de la conduite de l'investisseur étranger. The circumstances surrounding the decision to invest in Lithuania were certainly not an indication of stability of the legal environment. Le tribunal a affirmé : « In 1998. .Page 199 « As for policy. 51. 52. il a condamné l'État pour violation de ce traitementNote 122. But that is not the only goal of this sector of international law. a retenu la même position. Respect for the integrity of the law of the host state is also a critical part of development and a concern of international investment law »Note 119. no expectation that the laws would remain unchanged was legitimate (. BITs oblige governments to conduct their relations with foreign investors in a transparent fashion. Plus particulièrement. far from being unpredictable. As any businessman would.Une partie de la doctrine approuve cette tendance. le tribunal n'a pas hésité à analyser le comportement de l'investisseur. Après avoir constaté que la réaction gouvernementale était une réaction irresponsable. sur le fait que l'investisseur ne pouvait pas ignorer qu'au moment de la réalisation de son investissement. It is arguable that even an investment which is not made in accordance with host state law may import economic value to the host state. La personne qui réclame l'équité et la justice doit être juste et équitable elle-même. De son côté. les amici ont affirmé que chaque investisseur devait agir de bonne foi avant et durant l'investissement. entre autres. Muchlinski propose de prendre en considération le comportement de l'investisseur dans l'appréciation du traitement juste et équitable. the Claimant took the business risk to be faced with changes of laws possibly or even likely to be detrimental to its investment. were in fact to be regarded as likely. Il en découle que l'appréciation de la violation ne nécessite pas seulement l'analyse du comportement de l'État mais aussi du comportement de l'investisseurNote 127. parmi les facteurs que le tribunal a invoqués pour rejeter la réclamation de la demanderesse relative à l'expropriation. Le tribunal a rejeté cette réclamation en insistant.) By deciding to invest notwithstanding this possible instability. Ils ont soutenu que l'interprétation du traitement juste et équitable devait prendre en considération la conduite de l'investisseur et ses responsabilités. contrairement à la concession. L'investisseur ne peut pas réclamer la justice et l'équité que lorsqu'il s'est comporté de la sorte à l'égard de l'État. One of those is the obligation to make the investment in accordance with the host state's law. 54. Therefore. le gouvernement a soutenu que les actes de la province étaient une réaction contre la mauvaise qualité de l'eau. respecter les contrats qu'il concluait avec le gouvernement et prendre les mesures de diligence nécessaires avant de décider de l'opportunité d'un investissement. on relèvera le fait que cette dernière était au courant des exigences environnementales strictes applicables dans ce pays et surtout le contexte politique et médiatiqueNote 124. at the time of the Agreement. L'opinion du professeur Muchlinski a été invoquée par les amici curiae qui sont intervenus dans l'affaire Biwater c/ TanzanieNote 128.. Some reciprocal if not identical obligations lie on the foreign investor.Dans la sentence Compañiá de Aguas del Aconquija SA and Vivendi Universal c/ ArgentineNote 121. déraisonnable et disproportionnée. qu'elle avait engagé une campagne de dénigrement encouragent les habitants à ne pas payer leurs factures et qu'elle les avait forcé à renégocier la concession. Le tribunal arbitral a qualifié la contribution des amici de « useful »Note 129 et s'est référé à ces éléments lorsqu'il a examiné la réclamation .Dans la sentence Methanex c/ États-UnisNote 123. legislative changes. Le professeur Cremades. Thus.Plus récemment dans l'affaire ParkeringsNote 125. the political environment in Lithuania was characteristic of a country in transition from its past being part of the Soviet Union to candidate for the European Union membership. the Claimant was aware of the risk that changes of laws would probably occur after the conclusion of the Agreement. la Lituanie était un État en transition dont le cadre législatif et réglementaire était instable. . The Claimant could (and with hindsight should) have sought to protect its legitimate expectations by introducing into the investment agreement a stabilisation clause or some other provision protecting it against unexpected and unwelcome changes »Note 126.. arbitre dissident dans cette affaire. l'investisseur a prétendu que les modifications successives du cadre normatif applicable à l'investissement étranger avaient porté atteinte à ses attentes légitimes. Ainsi. Pour établir la violation de cette règle. La justice et l'équité supposent une relation entre deux protagonistes.

MTD a saisi le CIRDI sur le fondement du TBI Chili-Malaisie-Chili. Le tribunal a considéré que cette approbation avait créé des attentes légitimes chez l'investisseur que son projet fut faisable d'un point de vue réglementaire. En effet.) Le tribunal va au contraire opter pour la méthode la plus vraisemblable et la plus réaliste dans les circonstances de l'espèce. tout en rejetant toute autre méthode de calcul qui conduirait à enrichir injustement l'investisseur qui a décidé d'effectuer son investissement.) Il ne serait ni pratique ni raisonnable d'utiliser une méthode de détermination du montant de l'indemnisation éloignée des réalités de la situation (. Il a affirmé que la règle relative au traitement juste et équitable obligeait l'État à agir d'une façon consistante. le tribunal a considéré que l'approbation par la Commission de l'investissement international d'un projet incompatible avec la politique urbaine du Gouvernement était une violation de la règle du traitement juste et équitable. cette responsabilité ne signifie pas que le Chili est responsable des conséquences des décisions économiques imprudentes ou du manque de diligence de . . des problèmes se sont produits. dans lesquelles il est évident que la situation reste précaire (. a été signé entre MTD et la Commission. . . E. . a refusé le changement de l'affectation. . à tort ou à raison. Même si le terrain destiné à ce projet était affecté à l'usage agricole. la société AMT a demandé au tribunal de déclarer le Zaïre responsable pour manquement à ses obligations de protection prévues dans le TBI États-Unis-Zaïre.. mais lors de la détermination de l'indemnisation. Ce contrat a permis à MTD d'établir une entreprise conjointe avec le propriétaire du terrain et d'injecter plusieurs millions de dollars dans le capital de cette entreprise. Le tribunal ne peut pas suivre cette façon d'évaluer les dommages et intérêts dans les circonstances de l'espèce. il a tenu à bien fixer l'étendue de cette responsabilité. cohérente et non contradictoire à l'égard des investisseurs. selon le tribunal. Quelque mois après l'approbation du projet. MTD a décidé de réaliser son investissement. Mais. le ministère du logement. Rejetant la méthode d'évaluation favorable proposée par l'investisseur.Page 200 relative au traitement juste et équitableNote 130. il a pris en considération l'état du pays. au regard d'une tendance récente attachée à la moralisation du droit des investissements prônée par certains tribunaux qui n'hésitent pas à dénoncer la corruption comme incompatible avec l'ordre public internationalNote 131 et érigent la bonne foi en un principe suprême gouvernant les relations d'investissementNote 132.Faut-il prendre en considération l'état de développement ou le comportement de l'investisseur lors de la détermination de l'indemnisation en cas de violation constatée des règles protectrices de l'investissement ? 57.Dans la sentence MTD c/ ChiliNote 135. l'investissement a trait à la conception et la réalisation d'un complexe résidentiel et commercial au Chili. on peut s'attendre à ce que la prise en considération de la conduite de l'investisseur privé soit de plus en plus renforcée dans la jurisprudence arbitrale à venir. dans un pays tel que le Zaïre. Le propriétaire du terrain a assuré MTD qu'il était facile d'obtenir le changement d'affectation. Elle a prétendu qu'elle avait été victime d'un traitement injuste et inéquitable et d'une expropriation. Il a conclu que le Chili avait violé le traitement juste et équitable. lorsque MTD a demandé le changement d'affectation du terrain. Le tribunal a constaté la violation de ces obligations. Le projet a été approuvé par la Commission chilienne d'investissement étranger et un contrat d'investissement. en croyant qu'il construit un château en Espagne ou un chalet suisse en Allemagne sans aucun risque politique ou même économique ou financier quelconque »Note 134. même si le tribunal a admis la responsabilité de l'État du fait de l'attitude contradictoire de ces deux organes. à la suite des destructions causées par les forces armées zaïroises aux biens et aux installations appartenant à l'une de ses filiales dans cet État. le tribunal a affirmé « AMT aurait voulu adopter une méthode de calcul de l'indemnisation et des intérêts applicable dans les circonstances normales se déroulant dans un pays idéal ou le climat d'investissement est très stable comme la Suisse ou la République fédérale d'Allemagne. Le tribunal a décidé d'user de son pouvoir discrétionnaire pour déterminer le montant du dommage.. invoquant le plan de développement urbain et les politiques environnementales du Chili.. En l'espèce.Dans la sentence AMT c/ ZaïreNote 133..Enfin. 55.La réduction de l'indemnisation selon les circonstances 56. 58. Après une année et demi de négociations avec divers fonctionnaires chiliens.

l'application des traités d'investissement doit être suivie par une étude d'évaluation et un bilan. Nous sommes en face d'un droit des investissements qui se cherche encore et qui n'a pas encore tiré toutes les conséquences de la jurisprudence arbitrale. En outre. Des clauses garantissant trop les seuls intérêts des investisseurs risquent de susciter des réactions brutales de la part des gouvernements futurs. En un mot. La protection conventionnelle de ces intérêts varie d'un traité à un autre. 60. Les États peuvent aussi réfléchir à la création dans les traités d'investissement d'un cadre institutionnel (commission ministérielle bilatérale) dont la mission est d'évaluer les dispositions conventionnelles et d'adopter des interprétations bilatérales. Paris. Il a affirmé que les TBI n'étaient pas une assurance contre les risques d'affaires et que l'investisseur devait supporter les conséquences de son manque de vigilance en tant qu'homme d'affaires expérimenté. Note 2 Table ronde : Le système actuel est-il déséquilibré en faveur de l'investisseur privé étranger et au détriment de l'État d'accueil ? : Colloque de l'IHEI sur le contentieux transnational relatif aux investissements. Conclusion 59. En un mot. La conclusion de ces traités doit être précédée par une étude mesurant leur impact et leurs conséquences économiques. l'équilibre est la règle d'or. Il est important de mener ces études en collaboration avec les différents acteurs de la société : opérateurs économiques. Le tribunal a décidé que MTD devait supporter 50 % des dommages qui correspondent « au risque d'affaire » après déduction de la valeur résiduelle de l'investissementNote 138. les États doivent intervenir.Il est très difficile de mesurer la protection des intérêts de l'État dans le droit des investissements actuel. à titre préventif. 3 mai 2004 in Le contentieux arbitral transnational . 3. . . de la rédaction des traités et des circonstances de l'affaire. sociales et environnementales. Le manque de diligence de MTD a été pris en considération par le tribunal pour l'appréciabilité du dommage. etc. 62. Il ajouté que l'investisseur n'avait pas pris les précautions nécessaires pour se doter des garanties contractuelles appropriées et qu'il avait pris des risques personnels qu'il devait assumerNote 137.Page 201 l'investisseur. société civile. Elle dépendra de l'attitude des arbitres.Pour éviter toute surprise. Tout investisseur privé qui réalise des investissements à l'étranger a des aspirations légitimes à la justice et à l'égalité. le rééquilibrage du droit des investissements ne doit pas affaiblir la protection légitime des droits des investisseurs. 61. Le tribunal a noté que MTD s'est fiée aux affirmations de son partenaire local sur la valeur du terrain et sur la possibilité de changer facilement son affectation alors que ce partenaire se trouve en situation de conflit d'intérêt. Pour cette raison le tribunal va examiner le rôle que l'investisseur a joué. .Pour autant. Toute généralisation est une approximation. . et une nouvelle inégalité ne doit pas remplacer une ancienne. La protection jurisprudentielle n'est pas nécessairement stable. Note 1 Cet article est tiré d'une communication à la réunion d'experts sur les incidences de l'élaboration de règles régissant l'investissement international sur le développement organisée par la CNUCED les 28 et 29 juin 2007 à Genève. en précisant le contenu des règles de fond et les règles de procédure applicable.Les investisseurs doivent comprendre qu'un régime trop protecteur de leurs droits ne sert pas nécessairement leurs intérêts. les États peuvent influencer le droit des investissements. La responsabilité de l'État est limitée aux conséquences de ses propres actionsNote 136. L'avenir des relations entre État d'accueil et investisseurs réside d'abord dans une atmosphère de compréhension mutuelle des intérêts en présence plutôt que dans l'accumulation des garanties dont l'efficacité pourrait se révéler fictive. Ils doivent exprimer clairement leur intention. plutôt que de laisser l'initiative aux personnes privées et aux arbitres. pour orienter le sens du droit de l'investissement et l'ajuster selon leurs besoins. Les États doivent être plus attentifs au moment de la rédaction des traités d'investissement. notamment par des protocoles interprétatifs.

V. expand employment opportunities and improve income distribution . « l'objectif du développement durable implique une approche exhaustive et intégrée des processus économiques. Il ajoute : « international investment law is a system of corporate rights without responsibility or liability » (p. p. 2001. the degree to which the Investment Project will transfer knowledge and skills to the host country and the effects of the Investment Project on the social infrastructure and environment of the host country ». Sornarajah. il agit pourtant à son insu pour le bien de l'ensemble de la société. Anderson et S. axée sur l'utilisation durable des ressources naturelles de la terre et la protection de l'environnement dont la nature et la vie humaine tout comme le développement social et économique dépendent. 357. Paris. the extent to which the Investment Project will diversify economic activities.-C. 336. aussi. en conséquence. p. Paris. Nouveaux développements : Ch. V.ila-hq. Roemer et D. with no concomitant responsibilities or liabilities.ch. de la mission de l'État. p. Fouchard. préc. compte dûment tenu des besoins et des intérêts des générations futures ». Note 8 J. p. Note 6 H. Nouveaux horizons : De Boeck Université 1998. Dictionnaire du droit international public : Bruxelles. p. Pour une étude critique du droit actuel des investissements.. p. p. 544. sociaux et politiques. Gilis. the contribution of the Investment Project to maximizing the host country's productive potential. l'intérêt général ne résulte pas de la somme des intérêts particuliers. Newcombe. V. L'intérêt général et les règles substantielles de protection des investissements : AFDI 2005. « The IIAs have become a charter of rights for foreign investors. 191.unctadxi. S. Cette conception a été exprimée par Rousseau dans « Du contrat social » : http://gallica. avril 2002 (Résolution 2/2002). Leben éd. Dictionnaire économique et financier. Selon cet auteur. Bernard et J. : éd du Seuil. est en quelque sorte l'émanation de la volonté de la collectivité des citoyens en tant que telle. La réalisation de l'intérêt général relève. Juillard. . 27 août 2002. 215). Note 13 V. Grusky. Quel dialogue ? : Mélanges en l'honneur de Gérard Farjat. préc. Horchani.). Perkins... V. 524 selon lesquels. D. « In determining whether an investment project will contribute to the development of the host country. El Boudouhi. « le développement est un processus de transformation des structures d'une société lié à la croissance ».V. . The Right of States to Regulate and International Investment Law : A Comment in The Development Dimension of FDI : Policy and Rule-Making Perspectives. S. Proceedings of the Expert Meeting held in Geneva from 6 to 8 November 2002 : UNCTAD 2003. Snodgrass. 1975. § 3. année où cet auteur a publié son ouvrage « An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations » (Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations). L'auteur affirme : « Since protection has been the main thrust of the dispute settlement provisions. aussi la Déclaration de New Delhi sur les principes du droit international relatif au développement durable. LGDJ-Anthemis. 209.unhchr.ips-dc. . 185. 1999. . and no protection for public welfare in the face of environmentally or socially destabilizing foreign investment ». no direct legal links to promoting development objectives.V. Note 10 Règlement opérationnel. Pour comprendre le débat relatif au développement chez les économistes. libre et effective au développement et à la répartition équitable des bienfaits qui en résultent. M. L'arbitrage et la mondialisation de l'économie in Philosophie du droit et droit économique. p. cependant Y. l'existence des intérêts particuliers ne peut que nuire à l'intérêt général qui. Note 11 On trouve les origines intellectuelles de cette conception chez Adam Smith. Mann. selon laquelle. H. 212. Note 14 Les TBI cités peuvent être consultés sur la base des traités d'investissement de la CNUCED à l'adresse suivante : http://www.Page 202 relatif à l'investissement. F.ca Note 12 Selon cette conception. 2007. Note 5 M. dépassant chaque individu. 2006. ce faisant.org/. Sustainable Development and Investment Treaty Law : Journal of World Investment and Trade 2007. the Underwriting Authority shall have regard to such factors as the Investment Project's potential to generate revenues for the host country . Le développement au coeur de la définition de la notion d'investissement ? in Mélanges Patrick Juillard et Dominique Carreau.. p. Note 9 Règlement opérationnel de l'AMGI. Économie du développement. Note 3 Ph. 4e éd. 391. préc. http://www.org. R. Au contraire. Right to Regulate and Safeguards in The Development Dimension of FDI : Policy and Rule-Making Perspectives. .09. coll. avr. This right has led to concerns that there is a considerable erosion of sovereignty involved as a result of such a provision ». § 3.org. p.06.bnf. 4e éd. there has been a definite movement towards the creation of an automatic and unilateral right of recourse to arbitration created in the foreign investor. Le texte de ce classique de l'économie moderne est disponible sur le site http://classiques. Challenging Corporate Investor Rule : www.uqac. 9 et s.. aussi la Déclaration sur le droit au développement adoptée par l'assemblée générale dans sa résolution 41/128 du 4 décembre 1986 : http://www. Note 7 V. et qui vise à réaliser le droit de tous les êtres humains à un niveau de vie adéquat sur la base de leur participation active.pour une analyse plus détaillée. Elle date de 1776. Table ronde. Colli. and in particular to producing exports or import substitutes and reducing vulnerability to external economic changes . Note 4 P. M. A.fr. à paraître. Smith soutient que si chaque individu recherche son propre bénéfice. en ce sens. Salmon (ss la dir.

les États-Unis ont modifié la clause relative à la sécurité dans certains de leurs TBI. Sornarajah. Sedelmayer c/ Fédération de Russie. Note 27 http://www. D'après M. 206. sent. c/ Ukraine. la presse internationale a rapporté que le Congrès américain. 2001. ICSID Case N° ARB/98/2. Note 20 La question de savoir si un investissement est considéré comme approuvé et donc protégé par un TBI est survenue dans l'affaire Philippe Gruslin c/ Malaisie. sent. safety. V. Dubai Ports World. Reinisch et Ch.gov). Agreeing that a stable framework for investment will maximize effective utilization of economic resources and improve living standards . Knahr. sur la compétence. Il est clair que ces trois paragraphes ne contiennent aucune disposition de fond susceptible de créer des conditions supplémentaires à l'octroi de la protection offerte par l'API. Salini Construttori SpA and Italstrade SpA c/ Maroc. 27 et B. and Vivendi Universal c/ Argentine. p. § 44 et 45. Ch. . article 1(1). p. 307 et Th. la possibilité pour l'État d'invoquer la clause demeure soumise au principe de bonne foi requis par le droit international coutumier. 2000. Ces pressions ont obligé la . pour l'interprétation de cette exigence. A. and the environment. ICSID Case N° ARB/00/4. Si le tribunal acceptait l'interprétation de la défenderesse. 76 à 92. Ben Hamida. V. article 1(1). 16 août 2007. les articles 1(2) et 2(2) ne posent pas de difficultés particulières d'interprétation. Knahr. reflète essentiellement le souhait de créer des conditions favorables à l'investissement entre les deux États parties. Note 23 V. § 45 à 49. Note 17 Victor Pey Casado et Fondation Président Allende c/ Chile.pour une approche hybride prenant en considération des éléments de fait et de droit (factual/formalistic approach).4. 14 et s. 41 s. Note 19 V. TBI Bolivie-Pérou (1993).4. Compañiá de Aguas del Aconquija S. 2°).A. invoquant des soucis de sécurité. Les décisions et les sentences arbitrales cités dans cet article peuvent être consultées sur le site http://ita. 20 août 2007. V. sent. I.. Note 28 En 2006. Gaz. 23 juill. Une telle démarche serait de toute évidence contraire à l'article 31 de la convention de Vienne sur le droit des traités » (§ 375). TBI Argentine-Costa-Rica.ustr. Note 16 Pour une interprétation prenant en considération le préambule du TBI. Pal. le TBI États-Unis-URSS ajoutait à la rédaction habituelle de la clause une mention selon laquelle « a measure undertaken by a Party to protect its essential security interests is self-judging ». . Et sur les rédactions se référant au droit local dans les TBI. Swembalt AB. 2008. Recognizing the importance of providing effective means of asserting claims and enforcing rights with respect to investment under national law as well as through international arbitration . § 7. 27 nov. Cahiers de l'arbitrage. and the promotion of internationally recognized labor rights » (www. p. W. sent. s'était opposé à un contrat permettant à une entreprise des Émirats arabes unis.V. 16 sept. Recent trends relating to entry of foreign direct investment : ICSID Review 1994. p. Investment Protection in Extraordinary Times : The Interpretation and Application of Non Precluded Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties : Virginia Journal of International Law 2007. Christakis. p. Sweden c/ Lettonie.gov. § 374-375. Note 24 V. article 1(2). M. 2000. composé de trois brefs paragraphes et rédigés en termes très généraux. p. ICSID Case N° ARB/00/9. n° 2. 14-15 déc. p. Shihata. The Sedelmayer vs Russia case : Stockholm International Arbitration Review 2005.Page 203 Note 15 V. aussi le préambule du traité modèle des États-Unis de 2004 : « Recognizing that agreement on the treatment to be accorded such investment will stimulate the flow of private capital and the economic development of the Parties . 23 oct. Le préambule. Poulain. Investment in Accordance with the Host State Law in International Investment Law in Context.sur la question.ustr. sent. . V. p.pour une approche plus stricte dans l'appréciation de l'exigence de la conformité de l'investissement au droit local. Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide c/ Philippines. Burke-White et A. von Staden. L'État avant le droit ? L'exception de sécurité nationale en droit international : RGDIP 2008. Note 25 RCIJ 1986.uvic. sent.law. À titre d'exemple. Shihata. § 35.ca/. 2007. aussi TBI Chili-Argentine (1991). . . Note 18 Sur cette approche. Note 21 En invoquant par exemple le fait que l'investisseur ne s'est pas conformé aux obligations qu'il avait souscrites dans l'agrément. Note 22 On peut se demander comment le critère de l'approbation de l'investissement va être satisfait si le traité s'applique aux investissements effectués avant son entrée en vigueur. 5. Generation Ukraine Inc. § 9-1 à 9-3. ed. TBI Chili-Honduras (1996). ICSID Case N° ARB/97/3. Le TBI Allemagne-Indonésie (1968) prévoit que les investissements existant doivent recevoir l'approbation pour bénéficier des dispositions conventionnelles (art 8. préc. Note 26 À la suite de cet arrêt. 2003.sur cette sentence. 58. La conformité de l'investissement au droit local dans le contentieux investisseur-État.. article 1(1). ICSID Case N° ARB/03/25. Eleven International Publishing. 8 mai 2008. V. W. 7 juill. par ex. il consacrerait une interprétation particulièrement restrictive du terme investissement au sens des articles 1(2) et 2(2) de l'API allant contre la lettre et l'esprit du préambule. ICSID Case N° ARB/99/3. Franz J. V. déc. Desiring to achieve these objectives in a manner consistent with the protection of health. Le tribunal a ajouté : « En l'espèce. de gérer six grands ports américains. 1998. W. sent. en dépit de cette nouvelle mention.

2008. 3 oct. le présent accord n'a pas pour effet d'empêcher une Partie contractante d'adopter ou de maintenir des mesures. Weiss. Fouret. 22 mai 2007. Yannaca-Small. International Investment Perspectives : Freedom of Invesment in a Changing World. ICSID Case N° ARB/01/3. À condition que de telles mesures ne soient pas appliquées de manière arbitraire ou injustifiable. ainsi que d'autres accords internationaux en matière d'environnement comportant des aspects liés à l'énergie .S. Note 38 Les exceptions générales de l'article 2101 de l'ALENA relatives à la protection de la santé. 28 sept. nécessaires pour protéger la vie ou la santé des humains. safety and environmental measures of general application ». Note 34 LG&E Energy Corp. Larson and D. . § 160 et s. p. p. sur le contentieux argentin A K. . Essential Security Interests under International Investment Law in OCDE. ed. Ortino et Ch. 459. arb. 12 Décembre 2006. Note 40 Th. aussi sur la relation entre sécurité et investissement étranger aux États-Unis. Note 32 Enron Corporation and Ponderosa Assets. ICSID case N° ARB/02/1. de la sécurité et des consommateurs ne s'appliquent pas au chapitre sur les investissements. Denters et P. ed. « CMS c/ LG&E » ou l'état de nécessité en question : Rev. p.V. sent. Muchlinski. Note 36 Continental Casualty Company c/ Argentine.Th. Note 29 Article 24. Robert-Cunendet. Sustainable development and the 1994 Energy Charter Treaty : Between Pseudo-action and the management of environmental investment risk in F. § 288 à 345. .. or the protection of its own essential security interests ». 1998. ICSID Case N° ARB/03/9. V. Political Protectionism and US international Investment Obligations in Conflict : The Hazards of Exon-Florio : Vanderbilt Journal of International Law 1989. 249 à 272 et V.Page 204 société à renoncer au contrat qui a été pourtant quasiment signé. ou qu'elles ne constituent pas une restriction déguisée des échanges internationaux ou de l'investissement. p. et d'adopter. Bjorklund. de conserver ou d'appliquer une mesure par ailleurs compatible avec le présent accord et qu'elle juge opportune pour faire en sorte que l'investissement sur son territoire tienne compte de préoccupations environnementales. 2007. Note 41 Article 24 (2) (b). c/ Argentine. Wälde. Schreuer. Waibel. M. Note 42 Ainsi on trouve dans le préambule du TBI États-Unis-Salvador (1999). aussi dans le même sens Sempra c/ Argentine. Note 43 À titre d'exemple. Protection de l'environnement et investissement étranger : Les règles applicables à la dépossession du fait de la réglementation environnementale : Thèse Paris I. Alvarez. 93. Note 30 « This Treaty shall not preclude the application by either Party of measures necessary for the maintenance of public order. F. des animaux et des végétaux . LG&E Capital Corp and LG&E International Inc c/ Argentine. 2007. Dubai Ports World Sells U. sentence du 12 mai 2005. de Warrt. the fulfillment of its obligations with respect to the maintenance or restoration of international peace or security. 879 à 896. ou . 2007. § 304 à 394. ICSID Case N° ARB/01/8. b. A. p. L. 62. § 201 à 266. Note 33 V. Note 37 Sur la question. International economic law with a human face : Kluwer. « Agreeing that these objectives [promotion and protection of the investment] can be achieved without relaxing health. Emergency Exceptions : State of Necessity And Force Majeure as Circumstances Precluding Wrongfulness in The Oxford Handbook of International Investment Law. S. Two Worlds of Necessity in ICSID Arbitration : CMS and LG&E : Leiden Journal of International Law 2007. 2008. 2. nécessaires pour assurer l'observation de lois et de règlements qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions du présent accord . P. à l'échelon international. Assets. sent. The Wall Street Journal. Note 35 V. .P. By Neil King Jr et Greg Hitt. Foreign Investment and National Security : Getting the Balance Right : Council on Foreign Relations Press July 2006 et J. E. sent. y compris des mesures concernant le déclassement des installations énergétiques et l'élimination des déchets. et reconnaissant qu'il est de plus en plus urgent de prendre des mesures visant à protéger l'environnement. Marchick. Note 31 CMS Gas Transmission Company c/ Argentine Republic. P. Note 39 Le préambule dispose : « Rappelant la convention cadre des Nations Unies sur les changements climatiques la Convention sur la pollution atmosphérique transfrontière à longue distance et ses protocoles. p. sent. p. M. 244. 2008. 5 sept. Christakis. l'article XVII du TBI Canada-Barbade (1996) dispose que « aucune disposition du présent accord n'a pour effet d'empêcher une Partie contractante d'adopter. 2006.J. 637 à 648 et K. Quel remède à l'éclatement de la jurisprudence CIRDI sur les investissements en Argentine ? : la décision du comité ad hoc dans l'affaire CMS c/ Argentine : RGDIP 2007. des objectifs et des critères à ces fins ». p. y compris des mesures de protection de l'environnement : a.

.worldbank. Note 60 Parmi les rares traités qui visent la sortie de l'investissement. On souligne que les législations adoptées après l'apartheid connues sous le nom « Black Economic Empowerment » ont été contestées par des investisseurs italiens et luxembourgeois au regard des TBI conclus par ce pays dans une affaire récente soumise au mécanisme supplémentaire du CIRDI : Piero Foresti c/ Republic of South Africa (Case N° ARB (AF) /07/1). Matthew Coleman et Kevin Williams. en ce qui concerne leurs investissements et activités liées à ces investissements. 5. vivantes ou non ». Black Economic Empowerment and mining : a fragmented meeting ? : Business Law International 2008. l'article 4 (5) du TBI Afrique du Sud-République mauricienne : « If a Contracting Party accords special advantages to development finance institutions with foreign participation and established for the exclusive purpose of development assistance through mainly non profit activities. Sacerdoti. Note 53 V.gc. Note 45 Accord du 29 mai 2008.) ».htm]. soit une dérogation limitée. Note 61 G. 122. Note 62 À titre d'exemple. Il a imposé dans les TBI qu'il avait conclus. du capital. Note 54 V. Sur cette affaire. Crépet-Daigremont. [http://www. [http://www. invocable seulement en temps de crise. Note 57 Préc. soit un régime absolu de liberté sans aucune dérogation. du TBI conclu avec l'Iran de 2003. nécessaires pour assurer la conservation des ressources naturelles épuisables. à paraître. Traitement national et traitement de la nation la plus favorisée dans la jurisprudence arbitrale récente relative à l'investissement international in Le contentieux arbitral transnational relatif à l'investissement. en deçà duquel l'État ne peut descendre.gc. l'article 21 de la Charte de l'énergie. UNCTAD. C. on peut citer le TBI Suisse-Ukraine (1995). du TBI France-Bosnie-Herzégovine de 2003 et article 1. Note 44 Article 2. South Africa's bilateral investment treaties. that Contracting Party shall not be obliged to accord such advantages to development finance institutions or other investors of the other Contracting Party ».international. Note 51 Par exemple. aux nationaux ou sociétés de l'autre Partie. Le Royaume-Uni est hostile à toute restriction à la liberté des transferts. Note 49 Sur cette question. l'article II (2) du TBI États-Unis-Mozambique (1998) et l'article 10. l'article 14 (4) de la Charte de l'énergie et l'article 1109 (4) de l'ALENA. un traitement non moins favorable que le traitement accordé à ses nationaux ou sociétés ou le traitement accordé aux nationaux ou sociétés de la nation la plus favorisée. Certains traités évoquent les termes larges de « economic union » ou « regional economic organization ».regjeringen. Note 48 Sur ces exceptions. qui autorise chaque État à restreindre les transferts.Page 205 c. V. par exemple l'article 4 (4) c du TBI Afrique du Sud-Madagascar. Note 58 Le risque de restriction au libre transfert est minime pour les investisseurs qui produisent pour les marchés étrangers (projets dirigés vers l'exportation). V. Note 59 G. paragraphe 1. si celui-ci est plus avantageux (.ca. mais tout en fixant un minimum. Note 52 Modèle disponible sur le site http://www. Note 47 La terminologie n'est pas tout le temps dépourvue d'ambiguïté. Il en ressort qu'en aucun cas l'État ne peut interdire totalement les transferts. .10 de la Charte de l'énergie.international. p. généralement 20 %. p. 2004. préc. Note 56 Ce phénomène est connu dans la doctrine américaine sous le nom de « reverse national treatment ». par exemple.. sur son territoire et dans ses zones maritimes.ca. disponible sur le site http://www. Dundee.. V.no. on line Jjournal of The Centre for Energy. Nouveaux développements. Note 46 Le modèle ainsi que son commentaire peuvent être consultés sur le site http://www. Petroleum and Mineral Law and Policy. Note 50 Par exemple. le TBI États-Unis-Bolivie (1998) dispose dans son article V que « Each Party shall permit all transfers relating to a covered investment to be made freely and without delay into and out of its territory ». paragraphe 2.dundee.. The Source and evolution of international legal protection for infrastructure investments confronting political and regulatory risks. Sacerdoti. Note 63 V. Note 55 V.uk]. préc.org/icsid/cases/pending.ac. par exemple l'article 4 du TBI France-Jamaïque qui dispose que « chacune des Parties contractantes applique. The REIO Exception in MFN Treatment Clauses : Series on International Investment Policies for Development.

. 17 mai 2007. l'expansion. V. under circumstances of exceptional or serious balance-of-payments difficulties. 20006. 104. SpA and Astaldi. Gaz. 120.V. Note 65 UNCTAD. f) transférer une technologie. to limit transfers temporarily in an equitable and non-discriminatory manner. Note 66 P. p. Dispositions de l'OMC concernant l'investissement in Un accord multilatéral sur l'investissement : d'un forum de négociation à l'autre Colloque SFDI. . en liant de quelque façon cette vente au volume ou à la valeur des exportations ou aux entrées de devises . 10 janv. arb. Aucune des Parties ne pourra imposer ou appliquer l'une quelconque des prescriptions suivantes. Note 71 UNCTAD. la gestion. par exemple. également l'article 11 de la convention de la conférence islamique sur les investissements. ces mesures peuvent être contestés au regard des obligations des États au titre des articles 1102 sur le traitement national et de l'article 1103 sur le traitement NPF. SpA c/ Algerie. aussi dans le même sens Malaysian Historical Salvors. 2006. Two Nebulous ICSID Features : The Notion of Investment and the Scope of Annulment Control Ad Hoc Committee's Decision in Patrick Mitchell vs Democratic Republic of Congo : Journal of International Arbitration 2007. Juillard. 1999. la direction ou l'exploitation d'un investissement effectué sur son territoire par un investisseur d'une autre Partie ou d'un pays tiers : a) exporter une quantité ou un pourcentage donné de produits ou de services . Bilateral investment treaties in the mid-1990 : United Nations. ICSID Case N° ARB/03/29. ou g) agir comme le fournisseur exclusif d'un marché mondial ou régional pour les produits que l'investissement permet de produire et les services qu'il permet de fournir ». en ce qui concerne l'établissement. W. déc. p. aussi LESI. d'incompétence. d) lier de quelque façon le volume ou la valeur des importations au volume ou à la valeur des exportations ou aux entrées de devises attribuables à cet investissement . ICSID Case N° ARB/05/10. 196. Note 75 Patrick Mitchell c/ République Démocratique du Congo. un procédé de fabrication ou autre savoir-faire exclusif à une personne située sur son territoire. sauf lorsque la prescription est imposée ou l'engagement exécuté par un tribunal judiciaire ou administratif ou par une autorité compétente en matière de concurrence. p. La notion d'investissement : la notion maudite du système CIRDI ? : Cah. Note 74 Consortium Groupement LESI-DIPENTA c/ Algérie. préc. 23 juill. V. Note 73 Salini Construtorri SpA and Italstrade SpA c/ Maroc. sur la compétence. b) atteindre un niveau ou un pou