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Darci Guimarães Ribeiro

PQOVA0 ATÍPICA0
R484p Ribeiro, Darci Guimarães
Provas atípicas / Darci Guimarães Ribeiro. -
Alegre: Livraria do Advogado, 1998.
Porto
.,
150p.; 16x23cm.
ISBN 85-7348-092-0

1. Prova. L Título.
CDU 347.94

índice para catálogo sistemático


Prova

(Bibliotecária responsável: Marta Roberto, eRB 10/652) I,


o Â
livrar~ia
DOA0 O~AOO
edItora

Porto Alegre 1998

l
© Darci Guimarães Ribeiro, 1998.

Projeto gráfico e diagramação


Livraria do Advogado / Valmor Bortoloti

Capa
A Lógica e a Dialética, In memoriam
Relevo de Luca Della Robbia, Wolni Henrique Beckel Ribeiro
(foto Aisa)
Fanny Guimarães Ribeiro,
exemplos de dedicação e amor,
Revisão o meu eterno agradecimento.
Rosane Marques Borba

À Alessandra, minha querida esposa,


pelas horas furtadas do
nosso convívio.

Direitos desta edição reservados por

Livraria do Advogado LIda.

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Impresso no Brasil / Printed in Brazil

...

Prefácio
o Direito tem a pretensão de associar-se à Justica, mas em
verdade ele é servo dos fatos, conseqüentemente servo da prova,
que se relaciona com a Verdade. Tudo que é falso é necessariamen­
te injusto. Por conseguinte, o menor erro na instrução de um pro­
cesso ou má valoração da prova pelo magistrado põe em
questionamento todo o Direito como compromisso com a Justiça.
Darci Guimarães Ribeiro deixou-se sensibilizar por isso e ele­
geu a prova como tema para sua dissertação de Mestrado na pue
do Rio Grande do Sul. Pretendeu delimitar nesse universo o que
denomina de provas atípicas. O título engana, entretanto. O que fez
foi, com técnica louvável e respaldo doutrinário de mérito, versar
todos os grandes temas da prova. Antes de monografia sobre pro­
vas atípicas, seu trabalho é um minitratado sobre ela, pois todos
os grandes temas que lhe dizem respeito foram abordados.
A leitura de sua obra serviu para comprovar o juízo que já
fazia a seu respeito. Darci é um lídimo representante dos jovens
que vêm o:upar espaço destacado em nossas letras jurídicas. Es­
tudioso e ap.lÍxonado pelo ensino do Direito, profissional comba­
tivo, sempre particularmente empenhado na defesa dos interesses
que patrocina, é vibrante, mas sensato, guerreiro, porém leal, in­
quieto, contudo construtivo. Pertence à geração que amadureceu
no contexto tecnicista e politicamente repressivo do pós-1964, que
se fez quartelada em 1968. Está amadurecendo num mundo com
numerosos desafios, todos de matriz prioritariamente política, re­
clamando soluções também de natureza política. Inadvertida dis­
so, contudo, atônita - como todos estamos - ela ou idealiza o
resgate do Direito via magistratura, esquecida do inelutável de
que os magistrados são, necessariamente, agent~s políticos inseri­
dos num sistema de poder, ou buscam fazê-lo mediante formula­
ção de princípios e valores dotados de validade que viria de um
"transcendente racional", ou de um "transcendente passional", de
algo, portanto, situado não se sabe onde e com conteúdo que não

'$ ~

se sabe qual. Disso decorre o grave risco de simplesmente estar­


mos pretendendo substituir servidão por servidão, o que significa
nada mudar, ou talvez mudar para pior. Mais uma vez corremos
o risco de colhermos apenas sonhos, porque dessa natureza é tudo
que se colhe do que não foi semeado no solo das duras e determi­
nantes realidades sociopolítico-econômicas sobre que opera o ju­
rídico.
Acredito seja a hora de amadurecermos e começarmos a abrir
e a pavimentar o caminho da alternativa que se revela mais pro­ ~umário
missora - a recuperação das matrizes políticas do jurídico. Repen­ Introd ução , . , " " ' , . , . . . . . . . . . . . . . . . . 13

sá-lo sem a embriaguez da crença em um Direito Natural dado aos


homens como dádiva dos deuses ou por eles intuído racionalmen­ 1. Princípios inrorrnadorcs do Lcoria da prova . . . . . . . . . . 17
1.1. Teoria geral dos princípios . 17
te, sim assumindo sua historicidade e ineliminável dimensão po­
1.2. Princípios informativos do processo 19
lítica, buscando produzi-lo intersubjetivamente, mediante um 19
1.2.1. Princípio da imparcialidade ..
dialogo veraz que permita defini-lo com um mínimo de arbítrio e 1.2.2. Princípio dispositivo . 22
um máximo de participação. Se isso não nos levará ao t:den nem 1.2.2.1. Sentido material, substancial ou eleição dispositiva 25
a Xangrilá, irá permitir-nos, com segurança, pensar um justo rela­ 1.2.2.2. Sentido processual, impróprio ou impulso processual. 28
tivo ;na~ revr:stido de efetividade, de uma vez por todas renun­ 1.2.3. Princípio do contraditório . . . . . 30
ciando à F.densão de nos julgarmos deuses, nós os juristas, e 1.3. Princípio informativo do procedimento 35
principalmente livrarmo-nos do mal de induzirmos os ingênuos à 1.3.1. Princípio da oralidade . . . . 35
crença no Deus-Magistrado, num mundo cada vez mais satânico. 1.3.1.1. A oralidade e o direito antigo . 35
O tema da prova é particularmente sensível a esta provoca­ 1.3.1.2. Bentham, F. Klein e a oralidade 37
1.3.1.3. Os valores da oralidade e a prova 40
ção. Darci cumpriu magnificamente a primeira etapa. Confio em 44
1.3.1.4. Audiência preliminar e oralidade
que sua mocidade, élan e inquietação intelectual o levarão a pros­ 1.3.1.4.1. Conciliação . 50
seguir na segunda. Repensar a prova na sua dimensão crítica e na 1.3.1.4.2. Saneamento do processo . 53
sua vinculação política, na moldura do alto risco que a tudo isso 1.3.1.4.3. Fixação dos pontos controvertidos 56
empresta a precariedade humana dos operadores jurídicos, que 1.3.1.4.4. Determinação das provas a serem produzidas 57
pode, mal disciplinada, torná-los agentes de alta periculosidade 59
2. fundamentos da prova . . . . . . . . . . . . . . . . .

social. 2.1. Prolegômenos . . . . . . . . . . . . . .


59
2.2. O problema da verdade na prova. 60
2.3. Conceito de prova . . . . 63
J. J. Calmon de Passos 2.4. Classificação das provas 70
2.5. Objeto das provas . . . . 74
2.6. Princípio iurn lJovil cllrin ... ... . . . . .. . .. 78
3. Classificação dos roLos . . . . . .. . . 83
3.1. Fatos controvertidos 83
3.2. Fatos relevantes .. , . 85
3.3. Fatos determinados . 87
3.4. Fatos incontroversos. 87
3.5. Fatos confessados . . . . . 89
4. Provas aLípicas .. .. 93
4.1. Noções gerais . . 93

" <'~"."'~.,.
4.2. Fatos notórios . 93
4.3. Presunções . 99
4.4. Regras de experiência . 105
4.5. Prova emprestada .. . . 110
4.5.1. Prova emprestada e processo nulo. 115
4.5.2. Prova emprestada e processo penal 117
4.5.3. Prova emprestada e juízo incompetente 117
4.5.4. O valor da prova emprestada . 118
4.6. Comportamento processual da parte corno meio de prova 119 Introdução
4.6.1. Obrigação, dever, ou ônus de lealdade processual .. 119
4.6.2. A lealdade processual no direito estrangeiro e brasileiro 121 Existem determinados temas que nos marcam profundamen­
4.6.3. A valoração do comportamento processual das partes 124 te, pois apresentam uma relação muito estreita com a realidade na
4.7. Documento eletrônico corno meio de prova. 130 qual estamos inseridos, e um destes temas é, indubitavelmente, a
4.7.1. Noções gerais e conceito . 130 prova. A prova é tão importante que, segundo Carnelutti, "el hom­
4.7.2. Espécies de documento eletrônico 132
4.7.3. O valor do documento eletrônico
bre no juzga nunca sin constatar el juicio con las pruebas".!
133
No capítulo primeiro, apresentamos a prova e sua relação
Conclusão . 137 muito estreita com os princípios processuais, na medida em que
Referências bibliográficas 141 estes traduzem os valores latentes da sociedade; são estes valores
dinâmicos, enquanto as leis são estáticas; eles evoluem, enquanto
as leis estagnam. São eles os responsáveis diretos pelas reformas
processuais, porque, variando no tempo e no espaço, exigem um
aprimoramento dos instrumentos postos pelo Estado à disposição
dos cidadãos. Não são eles perceptíveis a olho nu e só podem ser
visualizados sob a lente aguda da filosofia, da sociologia, da his­
tória e da psicologia, sob pena de, em assim não se fazendo, redu­
zi-los à simples descrição da realidade.
Estudei o princípio da imparcialidade a partir da natureza do
homem, porque, segundo Protágoras (c. 487-420), "O homem é a
medida de todas as coisas".
e princípio dispositivo foi visto como uma relação dialética
de atividades, em que o juiz é parte fundamental e atuante, e deve
sempre, segundo VICe, "cultivar a arte dos melhores advogados
para poder e, sempre que puderem, para obter, que também nas
causas privadas, de interesse dos particulares, seja associado um
interesse público."2, pois moderna mente o processo é visto mais
como um instrumento de realização da justiça, do que uma série
de atos praticados pelas partes.
e princípio do contraditório foi visualizado como condição
essencial de validade da prova, necessitando, quando da sua co­
1Derecho y Proceso, EJEA, 1971, nO 73, p. 143.
2 DeNostri Temporis Studiorum Ratione, contido no livro Textos Clássicos de Filosofia do Direito,
RT, 1981, p. 79.

DOOVM ATIPICM 13


lheita, a presença tanto do juiz quanto das partes, sob pena de espéCie, razão pela qual o fato pode não ser discutido e, ainda
viciar a prova. assim, permanecer controvertido. Vimos também que só há fato
O princípio da oralidade foi estudado em todos os sentidos, incontroverso quando ocorrer o silêncio de quem tinha o ônus de
histórico, filosófico, psicológico e sociológico, e apresenta o seu não silenciar.
campo mais fecundo na prova, porque o processo é a tentativa de No capítulo quarto, reside o cerne do trabalho, é o estudo das
se reproduzir uma realidade ocorrida sob a ótica do autor e a do provas atípicas, ou seja, aqueles meios não tipificados pelo legis­
réu. Foi vista também a audiência preliminar, que representa um lador, mas que, pela sua importância, são vitais para auxiliar na
avanço significativo na marcha do processo, pois será ela a respon­ formação do convencimento do juiz. A literatura a respeito das
sável direta pelo aceleramento da prestação jurisdicional e não provas atípicas é rarefeita e muito esparsa, não sendo possível,
seria exagero dizer, consoante Proto Pisani, que "Il successo o il senão mediante um esforço muito grande, se alinhavar diretrizes
fallimento della riforma sono indissolubilmente lega ti ai funziona­ fundamentais que sejam capazes de auxiliar aqueles que enfren­
mento o no di questa udienza".3 tam diuturna mente os problemas das lides forenses.
No capítulo segunào, foram vistos os fundamentos da prova, O fato notório, apesar de sua complexidade, mereceu estudo
em que se procurou destruir o conceito de verdade nas ciências sério, pois, segundo posição dou trinária maciça, ele está dispensa­
humanas e, em especial, na ciência jurídica, tudo isto analisado do da prova, principalmente, por se ter um entendimento errôneo
desde a Grécia Antiga, passando-se por Descartes, que, segundo do art. 334, inc. I, do CPc, que confunde, nas palavras de AlIorio,
penso, representou um atraso par" a ciência processual, à medida o notório com el efecto de la IlOtoriedad. 6
que, escrevendo para a razão, tentou evitar o prejuízo, dizendo Também as presunções foram revisitadas, pois tivemos a
que era preciso "evitar cuidadosamente a precipitação e a preven­ preocupação de demonstrar que todas elas dependem de prova,
ção" e explicava que por precipitação deveria ser entendido que quer sejam absolutas, quer sejam relativas ou simplesmente co­
não se poderia "julgar antes de se ter chegado à evidência".' Con­ muns, porque a dispensa da prova reside só no fato desconhecido
seqüentemente, o autor só poderia "encostar" as mãos nos bens do e no nexo de causalidade, sendo necessário provar, caso se queira
devedor após uma sentença, não permitindo, assim, uma liminar. utilizar a presunção como benefício, o fato conhecido, mostrando­
Após, tentamos recuperar o conceito de prova, entendendo-a, fun­ se com isto como deve ser feita a interpretação do art. 334, inc. IV,
damentalmente, como técllica de argulJlellto, ou, como bem explica do CPC.
Alessandro Giuliani, "L'attenziont sull'esistenza di una concezio­ As regras de experiência foram analisadas e classificadas, di­
ne classica della prova come argUnteHtulH, e sulla esistenza di una ferenciando-as dos fatos notórios e do conhecimento privado do
logica dei probabile e dei verosimile, legata alie tecniche di una juiz. Chegou-se à constatação que pertencem à premissa maior do
ratio dialectica, ed all'idea di UlW veritií probabile, construi ta in rela­ silogismo jurídico, e, portanto, são passíveis de desafiarem recurso
zione alie tecniche ed alia problematica dei processo".5 Em razão especial.
disto, justificamos ser ônus da parte tanto a prova que é feita sobre Atel'ção especial mereceu a prova emprestada, em razão da
uma alegação de fato, quanto aquela feita sobre uma questão de pouca literatura a respeito e da sua grande importância prática,
direito. tendo sido traçados requisitos para que a prova pudesse ser tras­
Buscou-se, no capítulo terceiro, um aprofundamento sobre os ladada de um processo para outro com segurança. Sustentou-se
fatos apresentados em uma causa e que são fundamentais para um como requisito fundamental, e.g., que a parte contra quem a prova
bom desempenho processual. Mostrou-se a importância, por é produzida deverá ter participado do contraditório na sua cons­
exemplo, da diferença entre fatos controvertidos e fatos discutidos. trução. Com isto, diz-se que a prova pode ser utilizada por quem
Na primeira hipótese, temos o gênero, enquanto na segunda, a não participou do processo orig;nário, uma vez que ela não se
3 LII NlIova Disciplil/a dei Processo Civile, Nilpoli, 1991, p. 130.

dirige a ele, mas por ele é utilizada contra quem, obviamente,


4 Discllrso do Método, contido na coleção Os Perrsadorcs, v. I, p. 37.
6 Obscrvaciol/es sobrc el Hccho Notorio, contido nos Problellllls de DerecllO Procesal, EJEA, 1963,
511 Cal/celta di Prova·Cal/tributo alia Logica GillridiclI, Giuffre, 1961, p. 253.
t. 11, p. 392.

14 Darci Guimarães Ribeiro PROVt\~ A'IÍPICt\dl 15

6
'O;
,

tenha participado do contraditório. Justificou-se, ainda, a licitude


da prova obtida através de escuta telefônica em processo penal e
transportada para o processo civil.
Também mereceu muita atenção, quiçá, a maior, o comporta­
mento processual das partes como meio de prova, pois se buscou
uma classificação inovadora, e, portantu, sujeita a críticas futuras,
das diversas espécies de comportamento processual das partes, em
face das normas contidas no nosso ordenamento processual, po­
dendo o comportamento gerar uma obrigação, um dever ou um 1. Princípios informadores da teoria da prova
ônus processual. Tudo isto, em virtude de uma exaustiva análise
do princípio da lealdade processual, tanto em países, como a Áus­
tria, a Alemanha, a Itália, a Espanha e a Argentina, como no direito 1.1. Teoria geral dos princípios
brasileiro.
O documento eletrônico traz consigo uma série de situações Cada sociedade tem o seu processo e, à medida que ela evolui,
novas, não previstas, diante das quais o jurista não deverá ficar o seu processo também deve evoluir, sob pena de causar injustiças,
inerte. Não se consegue encaixá-lo nem dentro dos documentos pois a evolução dos fatos sociais exige instrumento adequado e
públicos, pela ausência de oficial público, nem dentro dos docu­ eficaz capaz de regulá-los satisfatoriamente. O Direito é essencial­
mentos particulares, em virtude de não possuírem firma, na me­ mente uma ciência de valores que a civilização humana estabelece
dida em que a caracterização desta espécie de documento se faz como padrões necessários à convivência social e à realização dos
pela firma. Sustenta-se a possibilidade da utilização do documento anseios superiores do homem.
eletrônico como meio de prova, em virtude de o sistema jurídico Cada sistema processual se calca em princípios erigidos pela
brasileiro não excluir esta espécie de prova, segundo se depreende sociedade, que se estendem a todos os ordenamentos, e em outros
do art. 332; inc. III do art. 371 e art. 131, todos do CPC. que lhe são próprios e específicos. 8
Tudo isto deve ser apreendido conforme as brilhantes pala­ Os princípios são, na lição de D. Barbero, "antecedentes ao
vras de Denti quando nos diz: "No Campo do processo não há ordenamento positivo, mas nos quais se inspirou o próprio legis­
outra matéria que reflita melhor o movimento político, social e lador e que, através da legislação concreta, penetram no ordena­
cultural do mundo contemporâneo com maior intensidade que o mento jurídico tal como pilares fundamentais de sua estrutura,
direito das provas".7 ainda que não expressos formalmente".9
O estudo dos princípios é fundamental para uma boa percep­
ção do Direito processual, pois é através deles que se percebe o
grau de desenvolvimento de uma sociedade, a proteção que seus
indivíduos possuem frente ao Estado. E é sob essa perspectiva que
visualizaremos os princípios, com o intuito de amoldá-los frente
ao estudo do direito probatório e à nossa realidade sociocultural,
já que nesse instituto avulta o poder discricionário do juiz.
Os valores contidos nos princípios são considerados o espírito
da lei, a alma que faz com que a lei caminhe neste ou naquele
sentido, de acordo com o andar da sociedade, pois a lei s6 'é mu­
8 Já salienlava o inolvidâvel meslre F. Carnelulti "para quien lrala de subir ad apices, que
los principias no son olra cosa que los fines." E continua, mais adiante: "EI fin se encuenlra
ai principio de las cosas. No se lIega sin saber a dónde se va. La finalidad domina a la

.,
causalidad ", ob. cil., p. XXV e XX VIl (prefácio).
7 Esludios de Derecho Probtltorio. Buenos Aires, EJEA, 1974, p. 155. 9 Derecho Privado, vaI. I, n" 38, p. 128.

16 Darci Guimarães Ribeiro PROVA0 i\TlplOO 17


\ i.

oraue--llnL..l1r.ÍllcíD~foi reintemretado L1eléls continl!ências tl1lui, ser' el}tendido em sentido Into ou, em sé'lIti~o soçinl, ~mo um
. ~.g" J~O que diz respeito à lu1CTc-i antecipéltória, esta instrumehto que o Estado colocou à di~posição dos i~ivíduos
· ~Q;:m:;llé"'l.li'l'ttFi'e;=._'F.t§;I!'.~~P~9::::'sitivuda porque, no mundo moderno, vigoru u reél­ pilr<l que, <lt.~nvés dele, pudesse distribuir mais justiça. As~im, pro­
~~~.ade_da aparência. 1O Conseqüentemente, o direito, como proces­ curur-se-á, p.or meio destn visão, e, principalmente, destes princi­
so de adaptação social, não poderia ficar éllheio a essa reaJidtlde, pias, busc<lr soluções concrctns pélTa o intrincado problema dn
razão pela qual houve uma.vn]oriznç50 do princípio da verossimi. prov<l.
Ihanç'a em detrimento do princípio dn certezn, critlndo; por conse­
guinte, a tutela nntecipntórin, que está insculpidtl ·noarl. 273 do
C~C . 1.2. Princípios informalivos do processo
En unto ns leis são estáticns, os vnlores contidos nos princí­
· pios são dinãn:l.l&QL nqutlnto aquelas, por serem cstátl.ctls, neces­ 1.2.1. Prillcípio da illlparcialidade
sitam da jurisprudêncin, pún diminuir fi dicotomin existente entre
elas e a realidade socinl, estes, por serem dinfimicos, se cmconlrtl!11 A in . 'tlli I a 'urisdi ilO,12 isto é, SUêI
dentro da próprin sociednde e ncompanhnm o seu evolliir. 5.;0 os ci'\r<lcterísticil essencial, I erenciêl dns emnis funções do
'vnlores contidos nos princípios que dilo ti clasticidtldc 11ecessMitl Est<1do, como ti ê1dministr<lç50 e a legislnçnoY Umn vez que o
para a interpretaç50 de umn]ei. Sem eles, n lei fictlritl pr'<);á ntl lcitl ~sttldº. !OllJ.Q..u. p<1rtl si o monopólio dtl jurisdiçno, este deve, tiO
social da época em que foi crindn. . solver 'o~ conflitos que a ele siío submetidos, cncnrreg<lr <llguém
. É comum dizer-se que o poder constituinte é sobertlno e ili­
mitado,H não se vinculando n regras jurídicns preexisten~.és, inc1u­
11 Ncs~c scnildo, já semal1i(CSlnraWach.l1o ano dc 1885, quando di(erenciClu jurlsdiçllo dc
sive à própria Constituição Federal. Mns esse podcrcoDstituinte ndllllnlslr.oçilô, dlzcndo: ·~sto lillhllo se cxpllcn Jobre lodo rorque los (nllos de la jusliclõl
não está imune às influêncins determinnntes de certos princípios "dlllfnlslrnllvn no cucnlal1 conln5 ncccsarlas garnntlas dc Inlrardnlldad", Mallual ri~ Dtrtclm
r'oreMI Citoil, v. I. 1977,,,.167. U, noulro p"nngell1, quando cRraclerizou o juiz, disse: "(... )
já conquistndos c consngrudos pelo P.ovo. Por mais sobernno que la 'õ1rcn dei jucz, dc In vocaclón dc apllcnr d dcrecho enlendidn como preJcrvnclól1 de.! la
seja tal p.oder, ainda nssim nilo poderá se desvencilhar dessél I/c­ ril1nlid"d objclivadel proccso. En esa vocõlción rcsidc cI poslulóldo dc la j"'l'nrcia/i,/ori, cn
rança genética cu/tural; pois, se isso fosse possível, j<ll1l<lis Ul1lêl /lova olr"s palnvr"s, 101 cxigenci" dc 'luc d jucz no sirvc n la linalidad subjeliva dc alguna.de las
parlcs." (grilo nosso) ill O.C., I'. li, p. 35. Estc lóllllbC!nl p"rccc scr CI scnlido de AUredo ~(X'co,
Constituição seriil aceita pelo povo. 'lunndo, cm 1906, nfirlllou como csscnda da função jurisdicional um órgão espClci~1 (um
Segundo as lições dos mnis <l8-I<l!iz<ldos e <lbnliZildOs mestres juiz) quc ~c <1i-$lInguia dns d"lllais (\lIlçl'>cspor a/'rescnlnr "unól cOllllición <$c indepcn~cllclõl,
contemporâneos, os princípios fundjlIDcntilis em que se inspir<1 <1 ,\".' ", Iwrll1itc ~i"'c~r srr~na c impólrriõlllllenlc ~u Illisión", lA Stll/tllci,' Civil, Cõlrdenõl5 Ed.,
I'JII~. 1'.27. Tóllllh~Il1'Cóll"'"ólllllrt'i diz: "O juiz. c~~c ,Icvc ~cr imr"'cinl, ror'luc C!'IA .acima
legislação processuill ae nossos dins sjo de .c.Was Or.d.Cl1S: ti) QL d.1s conlingênci.,s.", F.lr~, (1; iu(:rs, l'is/o; Imr lUIs, Il$ nrll'"sn.tM, 3. cd., Liv. C1l1s5ica Edil(lfa.
rel<ltivo~_ao_proccssoe b) os relêltivos no JroccdiJllc!llo. O sentido dii Lisboól, 1960, p. 1120. Ncssc 5~(1ljdo, E. Licbnl,'", F""rinl//(/Iln "ri (',illci/,;o r/;s/,tJs;lil!l1Í.i1l Riv.
pa .. process, n orme e eg<l <l neste tra tllho, tem U111t1 dir. prtlc., XV (1960), pp. 551·565. \
I) Este n;\o é o senlióo dc G. Chiovelllla ao a(irlllõlr: "(... ) pClrquanlCl n "t1lllinislrador I"mbém
conotação um pouco diversa dn hnbitu<ll, pois processo dever~, podc defronl"r·sc COIll ullln norma precisõl dc lei n apllcnr c d~\'c cm qunlqucr CRSO agir
imparcinllncnle, no scnlido dc quc n;\o colillla n ulilida~e d.o ESlado a qllõl\quer prcço, mas
10 D\z a brilhanle filósofa Hannah Arcnl: "O poder é scmprc. como dirlamos h"ic, \11\\
o hem do Eslnllo 1101 jll~liçn", III$/i/lI;r<1(5 ..., 2" v., Snrnivn, 1969, p. 10. Pnro este nulClr, a

pOlcnclal de podcr, não uma cnlidnde illlUtável, mellSurá\'cl e confi.1vcl C0l110 (orçól". ti
imparclalldndc não c! alribulo dn jurlsdiçllo, nn Illedidn elll que C' juiz lenl por ,'scopo "a

17olldifll~ /11I11I0110, Ed. Forcnse Universilárln, 1989, p. 212.


ólluação dóI \'onlnde conereln da lei pllf Illclo dn SUb5Iilulçllo", III$/;/II;(/lr5..., oh. cll., ". 03.

I1 Islo significa dizcr, lias palólvr~s de I\'s~ A(ol1so da Silv~. q\IC "o cOl1ccitu de I'"dcr Cr,lç ns n cssc conccito dc jurisdiçllo, Chíovcndn ;Iniqulla a Clinllllngi" d" r"lnvrn scnlença,

constiluinle, en' prineipi", sc lem por juridichl11cnte i1imil.ldo" Curso rIr Oircito COII~lil"ci(1' poi~ "a sCl11cnçn dcixa de scr OI declólrõlção daquilo quc o juiz scnle par" lornar-sc a dcclõl'

uni Positivo, 3., 1985, RT, 1'.129. T"l1lbém piU" llec,lsén~ Siche~, ",I produç.'ll origin.\ri" do r~ç;'o ó.'quilo que o juiz dc\'c "plicar ainda que nllo o sil1la". 1\1'"r1 Nilo Bairros de Urum,

direilo implica o quc se chama podcr consliluintc", AJ'ud I'inlo l:crreir,l, /'rillcí/lio.ç Grrl/is /{c'lu;s;/os Rrltl,irr>s .tn 5'"/(//(11 I'(//nl, In, 1980, p. 17. 155<> é rcnc.o dos idc"is "OI Hc\'oluçllo

d~ DirtilO COllsliruciollnl Moritfllo, 1" v, S"raiva, 6. ed., 19113, p. 49. V"le aqui ICl1lbrólr " Fmncesól COIll o ~eu IllcnOSCólho 010 Podcr )udicillrio. pois. ~cgundolohn Ilcnry Mcrrymall,

adverlênciR de Dcnj"min CC'nstólnt: ~Qu~ndo sc ~fjrm,' quc " sobcrólniól do po\'o é ilil11ilól,lól cOIl~cqiiénci" d" Re\'"ll1ç~o Fr~IlC~~,l ("í 'luC a "~cpnr;'ri61l llc podcres prC'd\.jo un si51cma

· se eslá criRndo e introduzindo j"rcli7.menlc n" socicdade hum"na UI11 f;rau de pndcr ,k. scp"rndo de ·lribul1"les ndlllilliMr~lh'o~, illhibió la óldopción dc la rC\'isi(," judlclnl dc 13

mRlliado grande quc, por si IllCSnlo, cOl1slilui um mal, il1dl'l~endcnlcmel1le de quem o legi~lacióll y'lirn.it6 a 111S jucccs a IIn papcl rclõllivalllCllle sCClllldllrio cn cI rroccso ll!g~I·,

exerça. Nlo imporIa que sc atribu" a um, a vários, a lodos; sCl11prc SCriól UI11 l11al", /'lÍllci/,ios I., r""liri(lll IlIrl,firo ROllltlllo·Cnllollirn, Ilrevi;\rill~, Ed, Fondo de CII\lurõl Ecollónlica·México,

P~/flicos Ctl/lSlilllcíOIlOis, cd. Liber )uris, 1989, p. 62. 1994, p. 46.

18 . ~iROVM NrlDICM
~aJ
Dnrci C:"illlO,.ik,~ Ribeiro

~
/'
t'
imparcial. É uma gnrantia de justiçn pua ns pnrtes. 1f Essa é llmn -5Cl/t;r,19 pois vem do verbo latino Sei/tio, ;re. Isso quer d&er que o
das características da atividade jurisdicional, pois não se concebe juiz deve perceber, tcr contnto com a próva apresentnda "os alllos
que o Estado atribua a alguém pnrcial o poder para resolver os paro, só então, decidir, o que parn Célrnelutti significél dizer que
conflitos hllvidos em sociedade. E aqui chegnmos a umn encruzi­ "pnrn decidir es necesnrio dccidirsc",2o ou seja, deverél o magistrado
Ihada:~.aber se·o juiz é ou não imparcinl. \....o ptnr, escolher, o quc pressupõe, quando da escolha, uma perdél.
Adverte F. Carnelutti: "De ordinnrio, los estudiosos deI pro­

t
N~ssa perspectivn, jnmais um computndor podertí substituir él élti­
ceso, bajo el tema de la impnrcialidad, Iimifan el discurso nl instí­ vidnde intelectiva do magistrado, pois él sentençn é um nto indivi­
tuto de la abstención y. de la recusación".ls Modcrnamente vemos dunl e pessonl dO' processo. Filosoficnmente féllando, n1\o htí
estas idéias expandidas na corrente que se originou no Rio Grande 'mparcialidnde - o que nlguns nutores chamam de IIc/ltraUdadc!.! ­
do Sul, denominnda Direito Altemativo. Dizem os adeptos dessn ,no ser humnno. Mas, como o Direito é illgo <::onstrurdo pelo homem
corrente ue o 'uiz não é im nrcial, nn medidn em ue o nto de e pnrél o homem, lemos que discutir o problemn da imparcialidade
'ul ar de decidir é um ato íf nto areia. a 'partir da natureza do homem, pois, como disse Prottígoras (c.
Discordamos de tnl conclusão, pois há. p recisn!1lente nw 487-420 a.c.), "O homem é a medida de todas as coisi'ls".
uma confusno conceitlln!, II medidn que se podc distinguir n9uí1o O que del1ominamos ;"'p(lrcialidndc lll/I/Inl/n pnrte dil premissil
que chamamos de illlpnrcinlidnde filosóficn dn illlpnrcinlidnde IUl/llnl/n. inafasJéÍvel da natureza do homem, como ser social e individual;

t
Do onto de vista filosófico, o juiz nno é impnrcial,' assim POiS, se. linpilrdal é IIno deixar ns sI/as I/vic ics as sI/as "cdilc eles
como n s tam m não o somos, o n CIl)1cnto I6 ; o sol~:cI'I/JnrcIII 05 c C"'cllt(l~.~~~stn"tcs "o~·n/l~os. Isso é ~er J",IIInnalllcll­
juiz é umn pessoa, tem suas preferências, suns inclinnções ideoló­ ú:JJllp.arGH'iI~I!SS.lS·tOlWlcçoes e predlleçoes pessoills devem pcsilr
gicas, prefere o azul ao vermelho, o brnnco no preto ou vice-versn. no jutgnmento, como foi visto ncima, mas isso l1ão equivale ti dizer
Sob essa ótica, querer a impnrcinlidade do juiz é, segund.o F, CM­ que o péso seja tão forte a ponto de inviabilizar os critérios obje­
nelutti, "como buscnr In cundrnturn dei círculo. Serín necesnrio tivos e subjetivos constnntes nos autos. Nilo pode pesélr mais do
hacer vivir ai juez dentro de unil cnmpnnn de vidrio"Y E, se isso . que o necessário pari! interpretar ambos os critérios. E onde vamos
fosse possível, pouca utilidnde teria esse juiz pnrn o Direito, pois encontrar os limites para o IIecessário? Os limites pilril o neceSSário
a palavra sentençn, que trnduz o cerne d~ ntividnde jurisdicionnl, deverão ser obrigatoriamente encontmdos na flll/dnlllClltaçiJb do
vem do latim sClltelltin, ne e significn dizer, segundo E. Couture, juiz, conforme i'lrt. 93, inc. IX, da CF, que, para Perdmnn, h "A
"expresar.,n sentimiento (... )".18 ti dn mesma fnmília dn pn!nvr.1 mnneira de Lustific"r, de fundnl))entnr sel11clhnntc interpretilçiio,
n.;o consistira nUI11il rlcl//(l/lSlrnÇtio coercitivil, que "i.,licn regra~ enu­
u ~ ill'crc~!oall'c noliH (l que rCl"lrescnltl\'" i\ in'l'.ud.,lid.,dc 1'.H., (l Direito Prc.l(e~s\lI,1 ll1er"dns prev,i<lmente, m<lS numa nrgll",clllnçiio de maior ou menor
Hebreu, n\ais especilic:amenle no '(n/mll,I. <]unl1<lo 'lOS .1;7. Mnleo GoldSlc;n: "l:I IHl'p6~il(\ cficáci<l. Os argumcntos utilizados ni'io scriio qunlificados d~ cor­
de asegur:ar l:a impnrcinlidnd de los juece~, en lodos los lueros. prolllovió In insliluci61l drl
recurso de las recusncioncs, en lsrnel. Uno de los pleili~t:as declnr:a q\le él '1uierc ~cr jUI.I,;"do retos ou de incorretos, mas fortes ou fracos".22 Por conseguinte,

~
por lal personn - dice In jurisprudencin -; el olro pleili~lil, p\lr ("I otr.' personn. A C~II1~ dos
jueces se agregn un lercero. Pero c:ado p:arle liene el derecho de recus:ar n \,' personil dq;id"
eréÍ mais im 1ilrcial o juiz, uanto mais' fundamentnda for a sua
por su conlendienle. (...)" Derec/lo Hebreo. Cap. VI, n' 14, p. 92. ~Ç.i~Q. porg~.un,l1to mais e e un ilmen ar, mélls e e o JC Ivmá
15 Ob. cil., p. 84. ns suas convicções íntimas, que siio subjet!vas, adentmndo, com
16 Essa é a lese cenlr:a\ do livro de HilbernM~, no ~:alientnr que lodo conhecimelllo é pll~lo
isso, nos cntêrios objetivos que ele s6 podertí encontrar nos autos.
em movimenlo por interesses que dever,~o oricnt,\.lo. com:and~-Io. t nes~cs inlere~ses, e

não nll suposla in'pnrci:alidade do chnlll:ado mélodo cienlílico que n pretens';o d., IIniver­
17/11"11' Diciml/lrio MtlrfolóSico ,I" L!"Kfltl T'orlllgllcM, v. IV, 1984, U\li~Í1\o~, p. 3.ni (n' 63).
snlldade do saber pode ser nvnlíndn. COlllreeimelllo e lllleres.'c. el!. Gunnnb",n, 19M1. 1'",.,
10 Oll. ci!., n'131. p. 251.
Couture, NNo hny nclos jurldlcos "Clllros. Los :aclos son jurlt\icnl11ellh! permilidos (\ Jurldi.

11 CI. Jorge Pe)·rono. [I I''''cr~o ril,;I, /,r;"C;,,;05 y /,,"tf"'"CIIIM. A~lre., 1918, p. 162 e C.
cimente prohibidos", F'II/tftllllelllos ..., n' 314, p. 481.

ArArrn!;.,n)·, fI IIr;,,(;I';O ti, ;f"""C11/t1rirlll (/I rll'rO(e~o, Abcledo·rcrrOl, 1959, p. 218, ~ In te­
17 Ob. dt., p. 84. •
res~.nle nol:ar-se fl eonccpçAo de O"ldio O:aplisl:a, qunndo \lOS diz: "Na "erd:ade, n ncutrn­
18 ,Vocnbu/nrio IlIrftfico, Oepnll11:a, 1991, p. 538. Nc~~e sentido t:al11bélll o Diciilll,frio r.r"/,,r lid:ade do juiz ~ mni~ lI111n con~cqii~nci:a. 011 UI11 reflexo. dn nelllrnlidnde do Estado~,
In/ill(l-/l(lrIIlK"!S que deline selllelllitl. ne pM "1) Mnlleirn de ver, opi"i~o (Cle. ReI" 1. U} .... Jllristfiplo C EWCIIÇ,lo, RT. 1996. p. 111.
FAE,1988. " ~Iic" e Direilo, M.ulins Fonles, 1996. p. 583.

'20 ()Of\:Í CuilllOriiC.~ Uibciro DRQVM ATIPICIJ


'21(J)
r .
Predomina ainda o mito concebido pelo Direito Romano e
. . , processuais,
prmClplos . em b ora'salbamos, como Visto
os institutos.fund<!mentais do processo começam por aqut
.
,
· · iaC\II)a,
L que 'l
,

fortalecido pela Escola Exegética Francesa 23 de que magistrado


imparcial é aquele que é /lcutro, aquele que assegura as regras do Partindo-~e da premissa de que o processo é uma relação dia­
jogo, tal como o árbitro numa partida de futebol. Esse entendimen­ lética dc alividalfcs,'l6
.,
ou,
.
conforme Calamandrei, 11111 jogo,27 em que
to é responsável pela distorção do princípio do dispositivo, asse­ existe lima tese, lima antítese, e uma síntese, é necessário examinar
gurando ao juiz um papel secundário na instruç1io do processo. a relação· existente entre a atividade das partes e a atividade do
Imparcialidade nada tem a ver com neutralidade, sendo equivoca· órgão julgador, ou seia, saber quais siio os limites da atividade das
do dizer-se que, quanto maior a sua neutralidade, maior será a SUil partes e os limitesua atividade do julgador no processo. Os limites

~
imparcialidade. Juiz neutro, inerte, pode ser um juiz parcial, injus' tI atuação: das p-aÚes.enco.llttalllQ:hJ.s..noupr.illcfpio di$f1osil ivc!"'-c_os.
to, na medida em que sua neutralidade favorecerá" parte que, v.g., n.mites da atuação do julgador encontral1~noP,.illc!J!0_i~/ql!i.
sabendo se utilizar do tempo, poderá auferir injustamente vanta­ s rf{inE..:.-.
gens; é, de outro lado, " parte que tiver razão ficariÍ fi mercê de •.._-- O princípio dispositivo logrou obter êxito a partir da segunda
dilaçõés indevidas feitas pela parte contrária. Ou como demonstra metade do século XIX, tendo em vista a extraordinária expansão
Couture, de forma brilhante: "Por nucstra parte, hemos creído dei do liberalismo que aportou no processo civil, trazendo, por conse­
caso sostener que no es admisible tal neutralidad, en su sentido de guinte, os ventos do pensamento individualista e liberaP8
indiferencia hasta el momento de la sentencia. EI juez sin inlerés . O fundãmeilto histórico do princípio dispositivo é o de prc­
por ellitig:o es algo tan inconcebible como el médico sin interés servil/o a i/llparcialidade do jl/iZ 29 , na medida em que"aumentando-se
por el enfermo".24 Podemos concluir, então, que a ausência de os poderes dns ~rte~~...!:~A~.Iz~.~~:~~~.P5~.~ers._Lºº.iuiz, principal­
~:utralidade é requisi~o essencial à imparcialidade. mente no que diZ respeito ao ônus da prova, pois, no processo,
que é tido como uma relaç50 dialética de atividades, avulta a

.\E2.2. _~~i~~i;~~i~~~~~.i~o. J
necessidade de se ter que alegar e provar pora ganhar: i/ldex SCClIII­
dum allegnla cl probala n parliblls illriicarc riebel.:lo
Não nos compete fazer aqui umo distinção pormenorizada 26 E'pre55~0 ulilizada por 1'. Calal1\andrci, IIISIilllciClllt5 ...• EmA, 1986, v. I. p. 356. :
27 Ell'r.,<t5.,'O/lUI /IItgo. contido nos \;.<tudios sobre el Proceso Civil. EIEA, 1986, I. 111. pp" ~9s.
entre o princípio dã demanda e o princípi9 di.spositiyo,25 pois não
2~ I'; Interessanle nol" a ohservaç~o de E. Coulure: "Se podrra reducir la '4rmula de (oelo
é este o nosso intuito. O presente sstudo niio tem por escopo os cI derecho procesal individualisla y liberal A los siguienles conceplos: el juicio es un:l
relaci6n de dcrecho:priv.do en la cual la volunl:ld de los parliculares se sirve deI Es.ado
(orllO instru"'ento de dis(ernimiento de la justiçla y de coacci6n rara cUlllplir el (~1I0,.si es
2.)Escreve Nilo l3airros de I3rum: "O Código de Napole~o surge. pois. como um siSICllM nc(esario", ill CO/lalllos drl Pr.,rr~o Civil d,"lro drl f'tIlSd/lliell/o 1",lividutlli</1I Uberlll dtlpiglo
jurldico completo, claro. preciso e (echado. Tal codi(ic:lção. ~ semelhança da geomelria XIX. conlido nos Esltldios.... Depalma, 1979. v. I. p. 309. ,
euclidiana. não era para ser inlerprelad:l, mas aplicada mecanicamenle. Para islo. a Escola 2? Nesse equl\·ocp. incidiu Cala",,,.,,lrel. quando disse: "Pela ohrigação (undamenl:ll que
Francesa da Exegese haveria de reafirmar O anligo milo da nculralidade judicial (...)". ob. lhe d,~ a sua "';5530, :> juiz de\'(' conservar. no decorrer do pro.esso. uma atitude esl~lica.
clt., p. 17. c~l'eran"o 5el1\ I",paciência e se", curiosidade qlle 05 oulros o procurem I! lhe pr('lponhnm
05 problemns 'Iue h~ n resolver. A in~rcla é, pnrR o juiz, gArantin de I!quillbrio. islo é: de
24 E.I Dtbtr de IlIs Par/es de dteir In Verdnd, contido nos Esludíos de Derecho Procesal Civil,
Itllparclalldade. Agir slgnllicaria lomnr pArtido". Eles, os jlllus...• 1'.50.
Depalma,'1979, I. 111, p. 246.
:lO O (undamenlO hislórlco desse princIpio s.. rglu com n Itl!vohlçfto I'rRncesa. pois. nnrra-no
15 ~ certo que o pril/cfpio dn dtmnrrdn. contido no arl. 2' do Cl'C, dil que o juiz não podcr,~ lonh H. Merr)'man: "L, aristocracia judicial era uno de 105 blancos de la RevoluclOn, no
prestar a tutela judsdlCionai senao-quando a p~rte n requerer. Enconlra-se o magislrado s610 por 'su lendencia a Idenli(icarse con la nrislocracin terrolenlenll!. sino lnmbém por ,u
vinculado, atrelado ao que foi pedido pcla parlt aulora. nAo podendo. segundo o arl. 128 incal'acidad pam distinguir nHlY c1ar.,menle enlre In :lplicación y la elaboraciOn de la ley.
do CPC, preslar a lutei a jurisdicional Cora dos limilcs cslabelecidos pel:l lide exposta na (...) Los trlbunales se negaban n nplicar las le)'es nuevas, I~s Inlerpretnb~n I!n (orma cc"'·
Inicial. Ji o prirrcl ;0 di, os;/Ívo diz rl!speito. mais ro riamente, 11 Corma. aos meios de lrarla n 511 Intendón o (ruslraban .Ios es(uerlOS de los (unclonnrlos por ndmlnlslClrlas.
prestaçlo e a uris I mo I se pres ar eSla li e uns ICI • o o Monlcs'luleu' y olros dulores desnrrollnron IR' leorla dI! qUI! In dnka forma sl!gura dc
rn ao ue O I se un e ere-se 00 m o e se presl.r Impedir los nbu50S de esla clase era In separaclón (nlelRI dei poder leglslallvo y el poder
lçlo(lncide com relação ao ireito probaIOrio). O primeirO rfnclplo-é:quase-3b~ó;' ejecullvo frenle aI poder judicial", ob.cit., 1'1" 41 e 42. EsSR foi a razflo hislórica pela qual o
~lutO';'"ttiiãõComo exceçOcs o Irrl. 162 do Decrcto-Lei 7661/45 - Lei de ral~ncias. a ação p~pel dos juIzes pas'sou ~ ser I\lcramenle vontade declaratOria dn lelra da lei ou, como quer
monitória, noscasos do arl. 1.102c e seu § 3' do CPC, bem como o arl. 989 do CPC e 878 Chiovel\da• .' I/bslil,,'ivn. preservando-se a imparcialidade do juiz, pois. declara Ovldio tia 1'­
da CLT; jA o segundo principio é relativo. arl. 130 do Cpc. Nessc .<el1tldo, Ov{dio O"ptisla, lisla: "Dificilmente leria o julgador condições de manter-SI! compll!lamente isenlo c Impar.
Cllrso ... ~ SAFE. 1987, v. I, p. 49. .

~'2 Darci Gu\moniCl> Ribeiro


POOVM "11PICM '23
fi
,
f
I'
. II
E o que é o princípio dispositivo? Predomin<l, na doutrinn, o 1.2.2,1. SCI/lidolllnlerinl, slI/JstnllCinl 011 c1ciçiio disposi[l~n
entendimento que o identifica como ~~ojs~lb~'l1Je-<lS-pM-tes
têm, a partir da ·sua própria vontade, - c - iill aro-conheclIDeiÜõ Define o dispositivo, neste sentido; Fr<lnz Klein, ql~ndo diz:
~o fiz: Ou, nas palavras de J. I'eyrano, ''Sdlor-ío ilinÚtildo de las "Qlled<l confiado n Ins pnrtes el derecho sobre el ClI<l1 hnn 'de nt<lcar
par es tanto sobre el derecho sllstancíêllmotivo dei proccso litigioso, y dCfenderse, y sobre cuyn pretensión solicitan un pronunciamien­
como sobre todos los aspectos vinculndos con la iniciación, mnrchn to judicial; en tanto qlle se trate de derechos privados. son ins
y culminación de éste·'.31 Ou, aindn, nas palnvrns de W. Millêlr, "Iêls partes las que resuciven sobre la extensión y conlenido de sus
partes tienen el pleno dominio de sus derechos mêlterinles )' proce­ peticiones, no plldiendo êlctuar sobre las mismas el poder de
sales involucrados en lêl causa, y reconoce Sll potcst"d de libre deci­ dirccciól/ dei p/'OCCSCl dei fllcz"F E também Ca~"'pclletti nos diz que
sión respecto deI ejercicio o no ejerciciode estos derechos".32 Cllmpre "cl.eixar exclusivamente às partes n iniciativa de começnr I
É imperioso, par" mclhor se entender esse prindpio, conhecer o processo e e crmll1nr o s · o, a rcs jl/dicnlldn, o que
a distinção entre a rclaç50 jurídicêl materi<li, deduzid~ emOjllízo, e 111 11 "s a cgaçães 'dos fatos essencinis à determinação da cal~sn
a relação jurídica processuaV~, pois, a partir c\<lí, tentnremos iden­ llclCl/di'?8 Aqui as pi'lrtes têm êl livre dis oni . ·dad5:...sl.iu: e!açiio

l
tificar dois sentidos pêlra princípio em telêl.3~ ~rfdicil dedireito maler~~i; pOss!}uu.:llilLpOLdaLOlI.I~1~Y)I)ício_!._
Para W. Millar, o princípio dispositivo pode ser cnt~ndic\o rel"ç50 JlII'idícãp.~~!:es.~.~!~(..ç,Qo.didomll1do.pOL consçg~I:iJ;ll.e, Diltí:._
como: a) elecciólI dispositiua e, b) il/lplI/so jlldicinps vidi'ldc' ji.i0sp..!..éional ~ua vontade. É o que prescreve ÓI~(clO

-----
Já, para M. C"ppelletti, o mesmo princípio pode ser consic\er"do C'rC:-"Nenfll11l1 juiz. prestara n lute!a jurisdicional senno qUi'lndo a
no sentido: a)~lIcinl 0'-!..lJr~rio. blproccssllnl ou ilI/Jlról)/~{1.~(,

~
parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais,"
~ corroborado pela primeira pi'lrtc do art. 262 do Cpc. Decorrem,
cial. se a lei lhe conferisse ple"os poderes de inicioli\"; I'rol"'l<'>ri." pois. na medida el\l <]1'" di'lí, as máximns latinas IICIIIO illdcx sillc nC/(lfc19 e dn IlIil,i fnCIII/II,
o magislrado abandonassc a condiç.~o de ncutralidnde que a h"'ç~o jurisdicionalprcs~urôl', da/I{l 1i/li ills.
para envolver-sc na busca e delerminaç30 dos falos da cau~a, de cuja rrova'o parte ~e haja
!1esinleressado, ccrtamenle ele poderia correr o risco de compromelcr a própria il\lporci.,­ O princípio dispositivo, em sentido substnncial, lraz em si três
lidade c iscnçiio w , Cllrso ..., v. I, p. 49. Vis~o essa défcndida plll E. liebma", (olld'l/lIrlllr> ,/rl cOQ.se~iiêllcias: a rímeira é a obri 'atoriec\adc do 'uiz em ana . iH
prillcipio díSJX'sililJO, i" Riv. dir. proc., Xv (1960). pp. 551-565.
t~l-'!i1S_~W~i)çõcs.. que ns-p-nrtes 1e submeteram; a....s.egUl'Ic\n. ~ a
31 Em cxcelenle livro, inlilulado EI Prr>rcsr> Civil. Astrea. 1978, r. 52. Nesse diopasiiu 1'.
CaJamandrci. I"slilllcio"r~ .... EJEA. 1986, v.l, p. 357; M. Zon:l.IIcchi, Diri/lo Prr>crSS/lnlr (íl.i/r. imp'ossibilidadc do juiz de analisar questões mie nno lhe. t!oram
Giurrrl!. 19~7. \;.1, p. 363.; G. Chio\·enda. I'r;IIcil'il'~"" Reus, § ~7, 1'1'.181$. c 11I~lirllinJrs ..., iiprcselllaélas; ·~-~~-rccir.lé a aa~Ç~2 do ôn~~~_~I~i.e.~!y~_~aJ~r~.0í~,,-~t.
SaraiVA, 1969; 2' v .• pp. 346s; Ugo Roceo. Trnl'''''' ... r Ocpaln",. 1'1113, v. 11, p. 171; R.IV.Mill.u,
L~ pri"eil'ill~ /orrnnlit'(lS drl,'rpcrdilllirllll1 ril·i!. Edi.u, 1'1.15,1'1" HI S.; 1'. (arnelulli. Drrrrl", 11
]3J'oõ-crc -.-- .­
.-'~

I'roceso, EJEA. 1971. p. 106,; 11. Alsi"n. '('n/,,,'r>.... Ediar. 1'J56. \'.1. 1'1" 10Is.; E. (outllTe, .\7ÁI'I/II Vlclor F.irt!n GlIiilt!ll, [I I'I~yr(/~ "r I/I Ordrllnll;", I'r~(r~nl Cit';1 ÁII~rr;nrn J.·íslt> /,or

Fundamentos .... Dcpalma, 1988. p. 185, e principalmcnle EI Dr"rr dc Ins I'nrlcs ,Ic Dreir In
Fnlllz Klrill, rOli~do nos r.~IIId;(l~ ,Ir Drrrrho I'ro(r~nl, Ed. Hcvisl0 dc Ocrccho t>rh'odo,
Vcrdnd. n' 5, EsI"di05 ..., v.lIl. 1'1'. 246s.; E. Liebman. Fm,dlll"wlll IlrI I'r;IIcíl'ío disl'r>siI'I'O, ;11
f\1.1drid, 1955, r. 313. 1
Riv. dir. proc., XV (1960). p. 551.
32 Ob. cil.. p. 65. • ." I'rn/ll"rlIIS dr ..., nO 2.
33 Enquanto a relação imidic" material tem como sujcilos: os lilulares alivo e possivo do .'? t: Int~ressanle nolM 'lUl·. no pcrlodo c1~s~ico (ccrcR dc 150 o.c. a 28~ d.C.I. Gaio. quc
direito subjetivo; como objelo medinto: r> /'(11' dn vidll; e como pressuposlos dessa relação: Icria vivido nessc s~culo 11. j~ salicntavn a necessidadc do Eslado, atraY~s da pesson do
agenle capaz. objelo Iícilo e lorma I'rescril~ 011 n,~o clclesa em Id. orl. 82 do Cc. A relaçiiu prelor. pMO rcsolver os conflHos. Era o inicio do monopólio dn jurisdição. poís, segundo
jurfdicll proccssual lem como sujeitos: aulor, juiz e r~u; como objeto imccli.ltO: o prestaçãu ~Ie. "quem 'lucir., .,sir conlra· oulrcm dc\'c chaml\·lo a juIzo" (InslHlllo5 4.183). ~ inlcres·
da lulela jurisdicional (sentcnça); c comó pressuposlos: os de e~islência c os dc \'olidadc. snnle nolaT. 'lue no direilo romano anli~o se conlundia n ddcsa privnda com a dclesa
segundo a.l. 267, IV, do crc. , 1'1Iblica, i510 ~,I' próprio lilulnr nliv" do direHo c~('(cia·o I'rivndnmcntc, c C'IHular passivo
J4 ~ Interessanlc notar que j~ em 1895, 'luando réalizou o seu projelo de Códibo de rrucesso d" direilo, cnSQ n~t' ct'n«'rcla~se com Ongir I'ril'ntlC', dcverio ~l' <lirigir aOlllagíslrado rnra
Civll Auslrfaco. um excepcional juri.sla. chamado ('ranz Klein, dividia o rrinclpio displIsí· l.l7.l'r ces'nr a viol~ncia. E~le ngir rrivndo tio lilulnr só loi pr\,ibi<lo. segundo Ulpinno: L.
livo, delimitando a alividadc das partes e a atividade do juiz no proce,so. \ 12, § 2', n pnrlir dn ky I"'i,,, c al'erfciçoado com o decreto elc Marco Aur~lio, o ehnmndo
Drc'l(I"", '/i(l; Mnrei, <]uc cstabelecia li ~el;uinle; ~r crrrrll kr ~IR"'" rlircilr>. r> rurrilrm ro'"
J5 Ob.cit•• pp. 65 c 79.

"f,ll'~, I'r>is rir> (r>II/"lrio firllr/ll! "ril"I'/OS dr/r. 11C'llicrnnmentc, com n prllil'iç~o da nuloluleln
J6 /lIicinlivns PrIlbntorin, dei Jllez !I Ilnses I'rrjrlrldic,lS rir 111 E51rlllllrtl ,lei I'rpreso. no lI!>r"
pclo E~lado. O \ilular nli\'o do direilo nccessito da nç~o l'ro(r~~lInl rara e~crcllA·lo. c$tn
inlitulada I.n Ornlidnd .'I'ns Plllclms CII rll'rr>crso CÍl·il. EjE,\, 1972. 1'1'. 112s. E nos Prr>I'''',"ns
ITon~posiç~o do delesa privado para a dcleso rlíblicn se rcrlcle em I'Arins ~ren~ do dlrcllo,
de Reformn do Procrssr> Civil,,"s Sr>círd"drs Cnlllrll/l'r>rAII"'~. conler"ncio de nberlura do Con­
lai~ como: no co"ceito de OÇ;'ll, lanlo ,"alcriol qunnto processual, no enll'ndimcnlo do ônus
gresso DrllSileiro de Direito Processual Civil. Curiliba, 18.11.\11.
do prova. clc. .

'24
'2~
Darci CllimonicJ Rilx:iro PQOVMi A,1Ploo
I

. t;/'
. <1rL535 do_CPC. Este é o sentido da jurisprudência nos fribun<1is
-Slíperiores. H :- '. ~
A segundn conseqüência estabelece a impossibilid,,-~~_de-o._

\
j~iZ <1nnlisnr ~estõ.cs....q.ue....nn.QJhuar<u:n apresentéld-,~s, pois é o
nutor quem ftxiLQsJimlt!!s da lide e da cnusa de pedir, islo é, da
1:I!.U7 i'fl) I,. - - n/criai cOllirõvemaii.~5 Segundo se deduz dn verda­
deirn intcligibilidn c o ~:.rt.1 .~o CPc, é o cnrlÍler privado do
objeto Iitirioso do processo, ou, como dizem os alemães, Streitge­
gCl/stmlCV tornnndo defeso para o juiz qualqúer manifestação de
ofício nesse sentidoY Decorrem daí <1S máximas Ne procedat illde:r
ex officio, Ne eat i/ldcx II/lrn pelitn pnrtilllll, llldex ;/ldicet seclI/ldllll/
al/egtlln ct provata pnrtillll/ e Q/lod 11011 cst ;11 nctis 110/1 csl ;11 ""/11 rio.
C"so o mo istrado desres eite o a.rt. 2 do CPc, a sentença será

~
cle natureza diversa da pe ida. esse caso, estas são chamadéls de
c.\~r~_ e /111m pctit(J,~A isto é, a senten li orn do . nlém u­
~eala 110 bem esclarece o ar . Em qualquer dos
casos, a sentençil é eivada de vício, sendo, na decisão cxtrtl pClitflc~'I,
nula. a'senten numa 'e.z...q.ue o céu nã.o..lcye oporhlDidade para se
<.'I n er. egundoa doutrina e a jurisprlldênci<l, eSSíl nulidade
C <Iêcrêt3v e l de ofício, em virtude de as normas contidas nos refe­
ricTõs-artig~s serem de interesse público; já na decisão ultra pctita:

u RE~I' 30.nO-S-Me, ,('I. M;I1. E"\I~rdo Rib('iro. 3' Turl11~ cio ST), D)U 8.3.93. r. 3.118. 2'
col., ('111. No qlle dil r('~r('lIu h 1('l;ilimÔlln,((' rMn ell1b~rgM. 'lunl1\lo h~ punlo o1l11'~(l, v.
1"'11'·6' TI!,;n." As S7.702.Jl), r('1. Mln Edll."uo Itlbl'lrl', "111I'/ 1101. do Til r: 1(,0/21. I
4~ Nesse scntldo. Ar~k('1I cI(' Assis. CII","I"ç,lo de AÇlk~, ItT. 19R9. n' 35. 1'. 132.
'.~ Sobre ('~Ie I('rn~. cOlIsullM obriSolorio"'ellle Knrl llrinl. Sch",~b. fI 01';410 I.i/;~it:~~ (11 rI
1"0((50 Cil.i1. EIEi\. 1968.

U i\ I\('cessidnde ,10: o juiz 'csl'eiloH os Iil11il('s ,lo lide lix.d,,~ 1'"1,, oul,'r ~ be'" ~I1lig~.

EI1coulramo·l~ nas I"slilll/lls de C.,io. q(l~ndo nos diz: "Se"do ~ condenação pcdi?a em

'l\lill\tin ccr\i't, o j\~l n;\o de\'e C'onllcnar o r~\I 1:111 in'porti;nt"ia n,.,ior ncom mcnor. da

,('c1~",odn 1'('10 nulor; do conlr~rio. lu sua o lide" (~.52). Tall1b/!m quando s~lienI3: "llorrO'.

pedindo nn cOllden~ç~o ",('nos do a que lem clireito, o aulor só obl~m o pedido. pois.

ell1bor~ 10da n quesl.,o ~('ja dl'dul.ida 1'111 jllllO. c1~ se ,estringe no li",ite d~ condenação e

esle o juiln~o no podc Irnnspor" (~.57). I

l~ i\ d('cis~o ""'" ,'cli/" jA er~ p'oibida no lempo d:ls orden~ções, conlornle Orrlrll"\'&-~
Fi/il'i",,~. lilJrO "',Tllll/os LX'" r LXVI. Ed. C:lloul,e Culbenki:lll. 1985.
49 Tnmb~m os Tribul1~ís 5up('riores n~ ESI'~nhn nssinl se mnnHcslnl1l. "L:I íncongruencia
cx/", prlil" sc rclí('re a que no puede cI juel O Tribuna' ~lter:lf ol1l0dillc:lf 105 lérminosdl'1
d('b~le Judlclnl (SS.T.C. 29/R7 .Ir 6·3 y IH/87 de 23-7), es decir. nO puedc decidir sobre
cosn dls\lnln. dcrlvnda de la l1lodHicnclón, nllcraclón o lusli!uclón dei I'resupUl!SIO de
40 Nesse senlldo, Moacyr(A, Santos, COl/lm/rf,ios "o CcldigCl de PrCl,cssrt Civil, forense. J 994. h('cho. b~síco pMn ,'""5,, ,,"'r"tU. f('Sr('clo de lo cunlelluel 110 \Iene poder de disposlción
~03; Arruda Alvim, M"",,,,I 111' DIrei/o P,oreHllnl Civil, .RT. 1991. v. 2.
7' ed., v.IV, n' 323, p. (S.T.C. 125/89. dc 12-7), dcbiendo .,;uSI:lfsC .. , objchl dell'rllct'50." Ley de I!n/ulcia""<'lIlo
n' 300, p. 376. Civil y L ('yes Con'plemcI\IMi~s (co",el\l~rios y jurI5pr\ltlt'lIci~). Cole)!, 1995. p. 160.
wa nulidade p~ra Arruda Alvill1 ~ relaliva. ob. cil.. p. 377.
. 41 50 Em igualsel\lido N. Trocker, qualldo nos diz: "uno pronllllci~ 14/1,n I'rliln viola la ~~rnlltla
n Elc",cIllos p"'. 11"''
Teo,i" Gcml do P,ocesso, S~,~i"~, 1993. pp. 53·54. cll cliresn sollnnlo se conslÍ\uisce un~ 'pronuncia n sorpres~' (Ol..rr.sclJl"'8$CIlIsc/.tltl/ll,g). e
c1o~, se le p~,1l nOI1 hnnno nvulo I~ I'0ssibililll di incidere s.. lI:. sun lorll1~zione. e nOI1 g/lI

.
Q Conlorme Celso A. l3arbi. COII/CII/rfríOS no CPC. r:o'en~e, 1992,7. ed., v. I, n' 689. p. 320; c
Arr~da Alvim. Código dc Processo Civil Comell/"do. RT. 1979, p. 152.
di P(" sé pe, 11 1.\10 chc il gilldice nOl1 dovev~ a"d:lr(' ollr(' 11 chieslo d('lI~ pMle". P,ocr.<$(I
Cilli/r e COlIs/Ílllzioll(. Giurr,~, 197~. p. 386.

26 Oorci Cllimnriia Rilxiro

. -
POOVM A11PICM .
~7.
I~

j.

Foi Frnnz Klein que, em 1895, recuperou n importí\~cin da


direçiio dopr'ocesso por parle do juiz, afirmando: "Cunnd~ varias
personas se ponen en contacto para discutir sobre sus intercses,
1.2.2.2. Sentido processual, ill/próprio ;"'pl/lso jlldicinl
011 como ocurre en el proceso, ha de haber alguien que dirijn esa
discusi6n, I" haga progresar y "vanZ<1r, delermine sus Iímiles y
O princípio dispositivo, nesse sentido, identific<l-se com o que cngnrce 16gicall1ente sus actos sucesivos unos con otros, yn que de
OS alemães costumam chilmílr de OffizinlbctriélJ (impulso de ofício),
ello depende 1<1 solución dei conflicto".51\
isto é, o princípio inquisitório. O embrião desse princípio encon­

~
tra-se localizado nílS úllimns instituições do Império ROIllnno, 111"5, O princípio dispositivo, nesse sentido, re(ere-se fl n:.It1cão ju­

segundo H. Alsinél, "fué en renlidéld lél Iglesin n comienzos dei rídica processual. q"e é de ordem pllbliea, e não à relação jurídica

siglo XlI, la que preparó y completó la subslítución por aquél dei llateri.n.L.C).J.I..C-lkia.ouicm..privíldíl Nn primeira, o juiz está habili­

procedimiento élCUSutorio en nlnlerin penéll, y no hélY m~s que tado a ngir de ofício;....lliL'icgl!nda não. A direção ~o procedimento,

recordar el papel desempeiiéldo en la histori" por los tribunales de n conduçiio da cai.\sa, diladn pela expressão "Iemii fJI'()zl!~slciIIlI/X'
la Inquisición" .51 pertence (lO ll1ilgislrildo, como se const<lta l1a p<lrle fil1al d(l al'I. 262 .
Anles do início dn Id"de Contempor5neél, o processo civil niio cio CPC, CJue diz Irl0.\"illmenlc: "O processo civil co~':ss" POE.inici"i/ ) ~'II
havia sofrido us influênciils do Liberéllismo e do individllnlismo, tiva da parte, mas se c1esenvol ve por im pu Is,o'-pJ,:OCQB5 tlf'l 1''":'1- Pica J
que tanto priorizar"m n <ltivid"de dns pnrle~ no processo. A ntivi­ . claro esse poskioi1nmenlo ndotndo pelo Código dê Pi:<icl!sSO Civil,

délde do juiz, no processo, er<l nbsolutél, ha\,ji\ plenn líberdnde de l<lnlo no § 4° dQ urt.]QO, que permite ao juiz cClnl1('cer de ofício <I

iniciativa do mélgistrado, quer pnm inici"r a relnç:io p.rocessunl, l11illéria cnuincrndil nesse ilrligo, sillvo o compromisso, lluilnlo no

quer para promover o seu desenvolvimento. O julgildor, inde­ § 3\1 do art. 267,'nmbos do Cpc. Mesmo <lqui perl11nnece <I imp<lr­

pendentemente d" iniciativa ou dél colnboraç:io dns pnrles, procu­ .ci<llidacle cóffiõ atribulo dn jurisdiçiio, segundo nos diz Cnppellctti;

rava descobrir a verdade real. "L'imparcialitll dei giudice deve manífest<lrsi nccessari<lmente ris­

. Esse princípio, chamndo por W. Millélr de principio de illucsli­ petto élll'oggello deI processo sul qUélle egli li tenulo n provvedcrc,

gaci611 judicial,s2 é, nas pnlnvl"éls de Heilfron y Pick, "el que oblig<l mil non nn.che rispetlo nl processo stesso ossia nUn tecnicil inler.nil

éll jliez n averiguar de oficio (illC/"ircI'e) In verdnd mnteri.d O nbso­


dei procçsso, mentre il giudice nssollltnmente deve non ess~rc

lutél;le impone élsí cl deber de escudrii'Hll' y de considernr hechos


que no le han presentado Ins pnrtcs. Poi 011'0 indo, 1.10 puede pnrte rispetto ill rélpporto o <1110 Sliltus dedotto in gilldizio, q\lo~to

admitir con~o ciertos, sin in~uisiciorl'lis, los hechos cn Cll)!n verdnd invecenl cO.5icldeHo rnl'l'"r/o IJr()Ce~sllulc il gilldice slessb e tilolbrc

convinieron los litigantes".s. E, consoilnte J. Peyrano, é "un procc­ di poler.i e di dt.weri ossin c pnrte di rnpporli gillridici proces511nli,

dimiento en Cu ai se incrementan considerélblcmente 1"5 fíicultndcs oncl'egli non puo consiclernrsi illll'urcill1c nli esell1pio rispettCf. nl

dei pretorio, disminuyendo Ins correspondicntes il Inspnrtes".5~ polere eal dovNc di provvedere ed éllln giustiziél <}uindi dei pr,ov­

Esse princípio niio vige mnis isol"d<lmente desele, rnnis Oll menos, vcd i mcn to ",57 .(~;;c)

1789, quando iI Revolução Frilnée~n colocou o m<lgistrndo, na ex­ O l'lI"o~llemíl m<lior consisle em combinõlr o princípio disposi­

pressão clássica de Montesquieu, como "n bocn da lei".55 tivo, em nlúb0s os sentidos, Com él provn, delimitélndo-sc o cnmpn

de alunçi\o dns pnrtes e do juiz.

SI TrnlndCl .., v. I, p. J04.

52 Ob. cil., p. 63.


S~ tI}"1/1 Vlclllr Fair~n Guilli'lI, oh. cil., 1'. J\~. Ta'lIh~1ll I'erdlllan.;lo afirmar: ",\ e\'llluç~o
<Iv f")r\X'('~so (h·H .• npõc tll\l"lu1l'nll' i'H') jUi7, qUl' ~c \)ul'r nl'ulrtJ. n-'n rir,H p,U~i\,(ll' urden"r
T.'mb~", lIe~$é' ~elllido r. Calõllllandrei, 'lu~ndo nos diz:
S3 Aplld W. Mlllar, ob. cil. , p. 63. Illedidas lIcccssMias ali e~lahcleci"'I'nlo da \·'·nladc .... 11\1. ri 1.. p. ~9~.
wLa Iniciativa oficial, en el que el "'rgano judicial lenga en lodo ",,'menlll cI poder de
proceder 'de oficio', a\1Il sin ~er requerido ror lo~ olr(l~ ~lIjellls dei I'ruce~()··. ·lmlilllri"/lr~. S7 1.11 Trsli/l/(l"jrll,zn ",/ln (',,,'r.
/lrI Si""."", ,ferrOr,,',.,,), Gill((r~, 1%2. pari\' I. ~ez.II, tapo V. §
V. I, p. 357; M. Zanzllcchi, ob. cil., v. /, p. JID; J I. ,\lsin,I, oh. cil., I'. I, I'p. 102s.
~., )'. J7~,lIola 9. Em ~ellliclll <!iI'ers(I, l.iehmal1, '1\11\ a I'arllr da ""hi",a romana ;u.lrx
~ Ob. cit., p. 134.

;11,/;(,,,, "d,,'1 ;I/xl" rlllr~rlM rI pro/l,'lrI I'"r/illlll, adcre 10 I,·uria \la'1\1cll'~ '1'1(' arir"'~11I "li
I'rin(Ípio dl~I"'$ilil'" c"n,,· ~1"'IIó1nH'nl\' dipl'lldcnle daI prinl"Ípll' t1('II~ t1"I1\.ll1lla, ceml\' \111
5S Pois OS revolllcion~rios Iinham o temor ele u,,' gOl/vrrllrlllflll ,"'s jIlS"s c. segundo John
principio nS~lllllln. chll1e 1111 d'l\'cro~lI'''''am;i" alia "1''''11110 t1dlc pMli. (lH"l' il dirilln ~I("~s(l
Henry Merrymlln, ~Ia experir.ncia de los Iril>u"a1cs prerrevolllcionarios habfa hedHI que

los franceses lemierall ai poder legislativo de los jlleces dis(razado de illlerpretaci6n de las
"""I' rarli "11,,
di~p,)~i2i."lt' dei "irilln I'ríl'lll(l. rHlI'~~" Ill'lI"allll.Il11'·llhl dei gilldí7.il'~. r",,·
,I,""rll'" "rlp'illri,,;ro ,/j~/'''s;/il'o. j" Hh·. "ir. p,,'c, xv (1%01, 1'. 55:1.
leyes ob. cil., p. 64.
W

fi)
,

','28 Darci .CllilllnniCl> Qil:x:íro


PI..)()VM 1111\)/00 '29
·,
!

,
Em qualquer dos sentidos em que se nos apresente o referido
princípio, a responsabilidade que dele deriva é automiltica, pois,
se as partes podem dispor dn relação de direito materi<ll e o juiz
90 lIrt. 125 do CPc. Mas ess<l iguald<lde entre as partes,
de Couture, "no es una iguald<ld numérica, sino un<l ra onable
:b dizer
igu<lldnd de posibilielõdes en el ejercicio de la <lcción y de la de­
f
da relação processual, não seria lícito imaginar que, por detrás desse fensa".65
poder, que lhes é concedido pcl<l lei, não hajn nenhuma forma de Esse princípio é tfio essencial que a prõprin Constituiç50 Fe­
controle, pois tanto as partes qunnto o juiz são responsáveis, isto derlll procur<l ig.u,alat. <I condição de acesso (lO processo às partes,
~, devem suportar tudo aquilo que sustentam em juízo. 58 dando àqueles qtie não disponham de recursos parn os gastos d<l
demllnda, os favores d!'Jl~5istêl/cin illd;cirfrin grntuiln,66 inc. LXXIV,
do art. 5° da CF, quer através d<l defensori<l pública, art. 134 da CF,
11.2.3. Pri"cípj~ d~' c~l1tr~~~~6"io l ou n50. - - , , , .' --­
A importiincia desse princípio está diretamente rc1acion<lda à \
Este princípio também é conhecido como princípio da bilnlt'­ dialética do processo e ao conceito de lide. QU<lnto à dialética, é
\ rnlidndc da oudiêllcin59 ou, como dizem os alemães, Wn//cIIFJcf'êT" sõbido q.uc o processo contemporâneo é um processo de partes,67
lleit,t,() ou simplesmente igllnlrlnd,fol traduzido no brbcardo latino onde há uma tese (nfirmação do (luto.r), uma antítese (negnção do
por nudintllr cl allqrÍ: pnrs. Ele é U\11a garanli" fundnnlenla! da réu) e, [jl~almentc, uma síntese (sentença do juiz). DnS a impor­
justiça, erigido em dogma constitucionnl n" maiorin dos países, tftnciéldl),s pnrtes; quer p<lJ'a inicim\ c fixnr os limites da controvér­
e.g., na Itálin, art. 24 da COlIstitllziollc dclln Rcp/IIMicn;62 na Espéll1ha, sin, quer p'H<I desenvolvê-I<l, <I ponto de Carnelutli s<llientnr que
art. 24 da COIIStitllCi61l Espanola; n<l Argentina, <lrt.18 da COIIStitllCiólI "es un hech~~.que'l<ls partes no son juzgad<lS si no <lyudan <I
Nacionnl; no Brasil, encontra gunrid<l no inc. LV do a~: 5~ CF. juzgar"',68 :tni,lo pellls prov<ls que apresentem qU<lnto peJo com­
a referido princípio caracteriza-se pelo f<lto de ojuiz, tendo \ port<lmenti·que desenvolv<lm; é por iS!lo que se diz que "s pllrtcs,
em rel~ç5õ.:nQ juiz, nfio têm põpel de <lntagonistas, mns, sim, ele
o dever de ser imparcial, não oder \11 <Ir a "Iiloda sem gue)
colllborndor()s.~9 E, no que diz respeito li lide/O o principio do COIl-\
\ tenha ouvido n\ltor C [&1, ou sej<l, even\ conceder ns partes li
trlldil6rio s6 'tem rilziio de ser, se houver um conflito de interesses.

possibilidade de exporem suas raz'ões, mediante a prova e confor­


Por isso, plIrlI Chiovenda, "õ elemanda judicial exisle no momel1to }

me o seu direito, pois, doutrin<l Chiovenda: "Como quem reclõmõ


em que se comunicn regulMmenle ti outm pMle; nesse momellto.

justiça, devem ns pnrtes colOC<lr-se no processo em <lbsolutõ p<lri­


existü n relõçiio proccssual"/I pois, do contrário, como·ocorre ,<1

dade de condições".6J Isso tm3 C0\110 conseqüêncin necessiÍrill il .- _.. .. - .. "-"­


_.~

igualdade de tmt<lmento entre ns pnrtes, em todo o curso elo pro­ ,.~ rlllltl"Hlf''''(I~ .'" 11'.' 16, p. lR5.

cesso, não se limitando somenle ti formaçno d<l lilis c(JI/I(~slnlio.('~ t /0(,1\ ~$sisl~llci~ judiciflri3 graluil~ ~ l~o imporlanle Il~ Espanha, qlle hfl norm~ exprl'!'~ na
C. E., arl. 119. e ~ Lt'u,dr F.lljlliri"IIIirll/(l Cir'il dedica lod~ a ~e~~(> ~esulld~ illlilul~da Oi- 1,/

58
-
o que se depreende do 'cnp"t do nrt. 5° da CF, bem como do inc. I
Conforme Carlo Furno. COI//ribl//o ,,/In TrMin ,Ir/ln PrOl'n Lrsn/r. Ced~l11, 1940, nO 17,1'. (,4.
~,
j,,~/icitl srn/lli/n, q\le ~ cOlllposl~ pelos § 1° DrI rrcollnrillltll/o "ri rirrrcf,n que englllbll o~ Arls.

13 ~ 19; § 2° DrI prnwlilllm/n, arl~. 20 ~ 29 e § 3° Dr Ins rf«(/ns rir In jlls/ici,' xrn/lli/n. arl~. 30

o 50. O 'lue pedaz ulll 101~1 dl' lrin\~ e ~l'le (37) Mligo~ tle~ic~tlos ilO lem~.

S9 Wyness Millar. op.cil.. p. 47. '7 Es~a C(lncepç~o leve (lrigl'm n~ Hev(lluç~(l Francc~~, na ml'\lítl~ em que o~ poderes do~

60 /lpud Nelson Nery Junior, Pril/clJlio5 do Prncc$$n Ciui/l/n Cnl/s/i/I/içdo Frclrrnl, In, 1992, n'
mogistr~tlos lornm reduzido~ c, por ron~eguinle, aumenlar~m'se (>5 podere~ d3~ p.nles.

22, p, 136. . .
Conlorll'e Merry",~n. oh. ci!... ". 78. Vide nol~ 18 e 34.

61 Couture, FIII/dnnrrl//ns ...• p. 183.


&~ Ob. cil., nO 53. p. 104.

610 pr6prio Codicr cli I'rorrdurn ciuilr Iltllinl/o, 110 seu ar I. 101, defille 0l'rit\dl'io d" COll\ro,
h9 IMi~ essa l~o lorle, que I\d~ Pellegrilli idenlilicn (> procedil11elllo com ~um processo

dil6rio, qUill1dô diz e~rre~~~",ellle; "11 gilldice, s~lvo che la leJ;~e dj~I'0l1b~ "llrilllCll1i (".
iurl~dlcionnl de eslrulum CoorC!T~16ria", NC1{lns Tr",III"il/~ ,lo Direi/o /'rnrrssllnl. Forense

c. 633, 697, 700. 703, 712). 11011 r"ú ~1~llIire ~opra alcun~ dOl11al1lla, ~e 1., I'Mle c0l11rol.1
Universilflri~, 1990. p. 2.

qUille ~ proposta non ~ slal~ regol~r",el1le cil~l~ (I" c. 16~) e nOI1 C COI11I'M~O (I" C. 1HI,
70 1\0 'Iue p;crece. a lide ~ o conceilo qul' mnior inlhu:'Ilria ~I'rt'~elll~ Ilt'~ iIl5lilul(>~ pr(>ce~·

291)". Esse principio ~ \;10 inllllenle l1a legi~l~ç~o lInlinn~ 'l"t', 110 I'nlce~~l' de CXCC\lÇ;'"
~lI~ls, I'. 11" 110 cClI1reil(l de luri5\1í~,'o, no wncl'ilo <te rc1~.;;l(> jurhlicn, 11(> cllllceil(> de l'arle5.

(orçadll, o juiz d~ e~ectl';~o, regra ser~l, n,lo p(>de I:I11~nM l1ellhlll11~ medido jlldici,,1 ~l'Ill
no Ctlllcl'ilt' dl' ~(!I\ICIIÇ~, IIn CIlIlCl'i11l dI! coi~~ julg~dn, elc., I~IlIIl que C~rnelu\li diz, ~en el

ouvir as pllrtes, r.g., Mls. 530, 552. 5(,9. 590, 596,600,612 c 624.
("ndo, Illd(l~. más <, Illl'lHlS, 1<'1I1an I~ inluici61l dl' <lue ~i IIl1 Cxi5li~e I~ lilis 110 exislirla el

u
", rl/s/I/lliç/lts .... 1° v .• nO 29, p. 100.
I'ron.'~n l'ivil • ol". ôl'., nY JJ, p. 6J.

. 14 Nes~e senlido. J. Peyral1o. il/ o.c.. p. 146; Ei~l1er. rri"(ÍI'iM I'rnr...<"lr~·, i" I~rui~/" oi.. [~II/{Iill.' 71 Oh. ri!., 2° v., n' 2H, I' 293. E~~t' I'(l~iri(lni""t'nhl e'1"i\'tl(~d(l de Chio\'l'lldn 'lue <'ol<>(n

PrortSnlrs, nO 4. p. 53. . ., cil~';,'o <'omll I'rC~S"l'o~l(l procc~~u,,1 de .. xi~li·nci~, vidt,. oulrt>~~im, I" v., 1'. 59, illlhl\'Il'

30 Dnrci Cllimoriic~ l)ilx:iro DOOYM i\'liplCM


31~
1$,

j~cisdição_v.oluntár-ia, segundo doutrina dominante, l'IãO.J.1áJide,72\


nem há partes,7J visto que a relaçiio processuill apresenta somente
11 '<" l11<11or proxtml
- .1 . íp~o
" d a d e d o pnnc ' d o contra d'!toro com o
prindpiodispositivo,75 e niio o dispensa naqueles processos com
J.
um pólo, o que logicamente faz com que inexista um tratamento acentuada carga inquisitória,16 Nesse sentido já se manifestou a
igualitário, porquanto a igualdade de tratamento pressupõe partes Corfe di Cnssnziolle da Itália, ao reconhecer que "la procedibilitn ex
antagônicas. Tanto é isso verdadeiro que os alemiies têm um provér­ officio (...) non esclude l'esigenza della tutela deI diritto di difesa
bio que diz: "Eines mannes red ist keine red, der richter 5011 dic dell dei soggetti interessati e, como mezzo a fine, dell'attuazione dei
verhoeren beed" (A alegaçiio de um só homem niio é alcgaçiio; o jlliz contradd ittorio".77
deve ouvir ambas as partes).7~ Apesar de certos princípios processuai9' poderem, em certas
circunstâncias, admitir exceções, o dolcontraditório é absoluto, niio
admite exceção, devendo sempre ser respeitado, sob pena de nU1
ciou alguns aulores br~~ilciros, el\l.re eles Arrud~ A'vim, oI>. cil.. ". I. nO 153. p. 302; Tere~.,
lJdade do processo. Por ser inseparável da administração da jusil-\
Alvim Pinto, N,,/i"n"es dn Se,,/ellçn, RT. 191\7, p. 15. ~ <I1:~con~i<lerMel\l Cf ~rl. 263 <I" CPC,
ça, 'constitucionillmente organizada, Winess Millar considera esse
que só· exige rM~ ~ cxi~lcnci~ c1~ rel.'ç~(l I'rocc~~u~1 IIm~ c1l:m.lIHI~ propo~l~ per.mlc UI\I

órgão dolado de jurisdiçào; conso~nle J,'q;e 1.. D~II' 1\ 61111 I, I'rr.<.'''l'o;/(,:, I'rnn'~.<""i" l.,·jur.

princíp'io como "el más destacado de los principios cucstiona­


1988, especialmenle o ilcm 2.2, p. 33; n cI"'/rI"in 5rn5". C"len,' I.~(I:'<I~, D"$l'tIC/1f1 5,11",'''",.
dos",78 enquanto Calamandrei o define como "o mais precioso e
ed. Sergio F~bris, 1985. p. 60; Ar~kcn A~si~, C""'''/1I(l1'' Ilc Arl1rs. In. \989. n· 5.6.1'.3 7 .
típico do processo moderno",19
11 A lide como c~r~cle;lslic~ d~ jllri~diçào foi cri~c1~ por c., "1l'11I lti. qll~n;lo ti n'C~lllo disse .• Esse princípio confere o direito subjetivo ns partes de serem ~
que "L1~mo liligio ~I confliclo dc inlcrcscs c~lific..do por 1.1 I'relcn~i(lIl dc uno dc los
inleresados y por I~ resislenci~ dei olro". Sis/e",n "e Drrrc"" I'r"cesnl Civil. \\IH; Uleh~, ".1. ouvidas.E;m juízo. Se,Ror negligência da parte ela nful..l:om~rIl
nO H, p. H. Ne~sa f~sc, a que denomin~l\Io~ de 1', C~rnellllli cnh'\llli~ Cl1l110 jllrisdkÍlll,,,1 a juízo, em hipótese íllgUJ))a fica violado Q dito princípio, pois...,.Q...
somenle o proce~so de cOllhedmenlo. 11.\0 o procl:~so de cxecllç.io. p"is n;\" 1I,"'i,1 prele"s~"
resislidft. nem ~ jurisdiç~o vululll.\ri~. I'ois IIC~t~ 11.\" 1I,,,,i,, lide. 1't'$leri\lrn\~lIle, n~ ~\ .., 2'
fase. quando escreveu ~s l!Ji/llzi""i. cm 1942, o ~lItt" "Itcro\l o ~eu rOllceílo de'lidc pM.,
.
contraditório se estabelece ela o ori'
a..c:Jn..&1
eresa. e não pela .
inlroduzlr o processo de exccução 11.1 jurisdicioll~1id~de.l'l1is, ~cf;ulldo ele, ~diferenç" elltre O contrêlditório é como uma moeda que apresenta, nUl11a das \

essas duns espécies era "l~ cua1id~d de I~ lilis: de I'rr/r,,~i(lll d;~CI/lilln o dc 1Jr(lrllsi,11I
;/lSII/;sfeclln", ;11 Inslíl\.ciones dcl Pro(eso Civil. EIEA, v.I, 197:1. li· 37. p. 77. E. so,"cnl,- n.'
faces, a IIccessidnde de illforlllnr e, na outra face, a I'0ssibilídndc de

s'u~ 3' fase, é. que veio ~ jllri5d;cion~liz~r o proce~so volunl"rio. qll~nd(1 cscrcvcu ~ ~\la )nrficil'i1çtlo. A,soma desse binômio designa, para Couture, a~ ga­

mngnllica obra intllul~da Diril/o r Procr$$". cm 1958, dizelldo liter~lnll'nle: "I.n iurisdicci~n rnntias do dl/C I'roc(~ss of Inw, pois, segundo ele, é necessiÍriolque:

voluntária es vrrdndrrnmrll/e jllrisdiceit!1I rl'S\l't~ lanlo dei fill como dei mcdio: dei lin.p""l ue
ell~ con~liluye, lo misOlO que I~ jurisdícci~II cOlllellcl"s~. UII rl:n\l:dit' (tIlIlra i~ dC~(1bcdÍl'II' "a) el demandado haya tcnido dcbida Ilolicin, la qqe pue'd~ ser

da. aun cuando en potellcla m.is I>ien qlle ell,*l!'; c1e1medi,'. porqlle 1.1 r('~cci~II ~e (111"1"'­ ilctUíll o implícita; b) que se le haya dado una razonable oporhll1i­

medianle I~ declM~ci6n de Cl:rlcz~, n;~I'erlo de 1.1 cu~1 l'" s.,bl:lll"~ que cllnsislL' '-li
li'''' dad de comp'arecer y exponer sus derechos".l\\

eleccl6n oficial que se suslílllYC ~ \.. c1ecdúII dclparlindM; l' pn,,·i~.'lllenle ~Il 'li'" d"rd{1I1

~
hechft sllvrr I'nr/ts y por cso i"'I',,,einl". D",rc1ro y I'r"crs". EIEA. 1971,,,· :17.1" 7~. COIII isso, O contr.adit6rio é çondicãQ de validade das proya~, p~rque \

se quer \lel11onslr~r. contrari~lIle"te~o qlle escrevem 05 ~1I1'''e$. qUI: ~ jurisdiç"o ""Iunl,iria


toda e qualqlrer atividade instrutória há de ser produzida em con­

~ atividade jurisdicion~1 pM~ Carneh,tti. ""0 o em somenle n" " e II~ 2' fa~e. III~S II~ :I'. I:
tradit6rio, razão pela qual sobreleva o princípio da imedinçi'lo,

mais.iOlport~IIte, é. II~ medid~ cm qUI: o ~ut\" f"i e,·oh.illdo l\ll cOllceito tia 1i,1c. Quc,,'r

justHici1r ., iUls':nci" da jurisdiciolli'lli(l.ulc Iln jurisdiç~(\ VOhllll.\rii'l. "r);llnlCll'''lu.ln rnlll II


,~ Con('lrme l'e)'ral1o. ob. cit.. p. 1~8 c lost! M. R. Tcsheiller, ob. cil., p. 011.

cOllcêilo de lide descllvolvido pelo ~1I'or n~ I' e n~ 2' fascs. é descOllhecer ~ f~~,' m.,is

,~ f'nclu~m COIl1 es~e cnleIHlíll1el110 V. Denli, Prrizir, IIIfl/ift) I'rpcrssllnli r (O"'rnd.Jil/,,rio. in

iOlporl~nle do rells"Olclllo c~rnelutiallo.

Riv. dir. proc., 1967. PI'. 395s; Cappellelli, UI Irslil/lPII;nllZn ...• v. I. r. 352. 110la 30 e N.

73 Nesse senlido, 110 IIra~il, teOlos Ar""I.' ""'im, ob. cil., n· 57. 1'. 111; F,,-derico M~"l"es,

Trocker, ob. cil.. r. 387.

MlIIl/lnl dr Direi/" Pr"crssllnl Civil. SM;,iv". \9')U, n' 62. 1'. 119; Lope~ da C,'~l~. Dirri/o I'ro",'~'

77 AI''''/ N. Trockcr, 01>. cit., r. :187, 110t~ 38.

Sllnl Civil Brnsilcir", I. Konfino. 19~6, nOs 116 e 117, pp. IClO·I; I\.to~cyr 1\. 5.,II'''s. /"imr;r"

UIII,ns dt Direi/n ProcrsSllnl Civil, S~raiva. 1990, I" V., n" 53. p. 79; Iluml>crlo Theodoro limior.
18 Oh. dI.. p. 47.

Cllrso de Direi/n Procr$SlInl Cil'iI, Forensc. 1995. ,,0010, p. 010; Emane Fi,lélis, Mnll,,,,1 lle Dirál"
7'/ I'rorrsso r Dr",,,crnzin. Opcrc Ciuridichc, 1965. v.1, p. 6111.

ProcesSllnl Civil, SMaiv~, 1996, nO 21. pilg. 16; r:d~on Pr~I~,I"ris(lirllo 1'Cl/"II/,lrin, I.c\lIl. 1979.
~o Tall1b~1ll l1e~~c di,'pa~ão Uno I""~cio, p~r~ quem (l contradit~rio "no exige I~ efeclividad

principalmente Ululo 11I, PI" 855. (; inleres~allle 1101'" II po~idoll~l\\enlo de Chi("'clH'~.


,Irl ejNcido de Inl derccho. rn,ón por la cual éslc 110 pllede illVOCMSC cual1do la pMle inlere­

quando crilica os ~ulores que dcfendem ~ ~usênci~ de c(lnlrovl!r~i~,c(ln\ellcio~id~de ((11111'


snda nu I" h/lO valer por umi~i~n o ncsllgend..'· ill M"""nl dr dcrrrl.n I'ro((~,,' eivil. Abeledo­

caraclerfslíca d~ jurisdição volulllárin, dizcndo: "Podc h~ver I'r!'ceS~(1 ~e111 conlro"ér~i~ (~


PenOl, 2. ed .• 1961\. LI. p. 76. Vide Ad~ I'cllcgril1i. N"l'n~ IClld'"cin~ ... p. 19.

o que aconlecc ~eOlprc no processo ~ rC"cli~)" p. IR. c ",~i~ .llliallle ~aliclll.I, .llribuindo 81 F'",,/nl/ltll/llS .... p. 150. Tnllll>ém l1estc selllido e com muil~ profundid~de C. Dil1amnrco.

como caracteríslica da jurisdiçi\o vOll1l1l,\ria ~ "~lIs"nci.' de du~s "Mies" 1" 19.01>. cil.. 2· v. 1'IIII"""'CIl/05 dol'rocrss" Cit'il M",/c",,,, In. 2. ed., 1987. noln~ 49 " ~O, pp. 94 e 95: Nelson

7~ AI",d Wyness Mill"" ob. dI.. p. 017. Ncry Junior. ob. cit., PI'. 122·3 e IJO~.

3'2 Durei CuinlOnic~ h!ibciro POOVM ATIPIOO 33'1)


,
r

pois, segundo Isidoro Eisner, a imediação é: "el principio en virtud


deI cual se procura asegurar que el juez o tribunal se halle en
permanente e íntimél vinculación personal con los sujetos y ele­
mentos que intervienen en cI proceso, recibicndo directélOlente lils
alegaciones de las partes y lils aportaciones probiltorifls; il fin de
que pueda conocer en toda su significación cl material de lél Célusa,
desde el principio de ella, quicn il su término hél de pronunciilr la
sentencia que la resuelva".82 E essa imediélçiio se dá, tilnto déls
partes em relação ao juiz, como do juiz em relaçiio às partes. No
primeiro caso, a. prova é i~ílida sem il pr~él délS partes; é o
que os alemães chaméH11 de Pnrtciõffelltlicllkcit,~J poi5,~ õímgis­
--_ - _-_ -_ _ _._.~­ ...
trado, mesmo de ofíd.QI-C~lUovél e niio cOlmmicélr élS pélrles
.emprazo hábil, essa p-rQY.a.-cs!,Lmanchílda, isto é, invímail parà' 1.3. Princípio informativo do procedimento
. produzir ef~itos objetivos sobre a scntençél,8~ c. g., a inspcçiio judi­
cial. Na segunda hipótese, esclarece N. Trocker que "Ia nssunzione
dclle prove deve avvenire davanti all'organo giudica.ntc",~5 sob
r1'.:3.1
. -.-
:P~illcfl'io
. __ ._.~­
dn ol'lllidndc (
.----, .....
pena de ser consideréldél ilwíllidél, na medida em que o mil'gistréldo 1.3.1.1. A ornlidnde e o direito nlltígo
é o destinatário direto dn provél; e, pelo critério subjetivo, é ele
quem deverá formar a sua convicçiio interior, que só poderá ser A vllntllgemdél péllavrêl falêldn sobre n p"lêlvrêl escritêl não foi
.adquirida mediante a percepçiio,~6 conforme él:..t.-~do Cpc. Oní umél preocupêlçiio exclusivll dos romllnos. O próprio Pléltilo, nn
:conc1uir Ada Pcllegrini que. "tanto será viciélciél' él provél que fOi Grécill, em um de seus diéllogos, disse: "(...) n escritêl é mortêl e s6
~,
colhida sem a presença do juiz, como o sere, n provél qlic'fõr-cõll'lidn rnln por umêl pêlrte, isto é, por meio daquelêls idéins que com os
pe l.Q:j,uiz...s_ero_<Lp.JJ~sença..d as_p n r..tes ".~7 . .'-
sinnis desp'ertêlm o espírito. Nilo satisfaz plenélmente à nossa FU­
Cllmpre destnc~r neste momento n distinç50 entre contrildi· riosidêlde, n50 responde às nossns dúvidêls, n50 apresento os i~ú­
tório e amplil dcfcs~~. que flpróprii\ Constituiç50 fflZ, pois, entre meros nspectos possíveis dél própriêl cousn. Na pêllnvrél vivêl, ritl.nm
um princípio e ou~ro, utíliza il c&junç50 élditivil c, que sug\:rc tnmbém o rosto, os olhos, n cor, o movimento, o tom dêl voz, o
soma, acréscimo.,No Rrocesso civil, niio existe élmpln dcfesn, 56 no] modo de dizer, e tnntélS oulréls pequenlls circunstiincias, que mo­
processo penal pái s peste temos n defesn cClI;siderêldn ttC/licn c il c1ificélll1 e desenvolvem o sentido dns péllêlvras, e subministtnm
defesa considerada pe·~sQaL. A defesêl técnicn é êlquela feitêl por till1toS indícios'êI félvor ou contrél a própriêl êlfirmnção deléls".9h
prtJfissional legalmentehabilitéldo, segundo o élrt.d!6)'.do CPP, e, \ Segundo Chiovendn, "0 processo romnno foi eminentemente
mesmo que o acusado 050 a q!lcic.u... o Estéldo está obrigélclo él J oril1: na plenitude dél significêlçilo dêsse termo e pela raziio rntimn
e pr'ofundn de Cjue "ssim o exigia n funçiio d" provn".92 O processo
n IA jll"'ediaci61' til c/.PrOCC50, 6er~lm~. I96J, nO 32. p. JJ.

civil romano se divide bélsicflmente em três perfodos: lcgis nctiollcs,


&3 Ap"d N. Trocker, ob. ci!., p. 553.

I
Sol Nesse sentido, citando jurisprudênci~ dos Iribunais ale",~es. N. Trocker,'ob. cil., p. 536.

nota 40. e Ada Pellegrini Grino,:er, ob. cil..:p. 24. O Código de Processo Çlvll EspRnhol
RR Ncsse sentido, lunl', Monlero Awca, dil'.eml(1 que ela é "In \'erdndern dcfclan, I~ técnicn,

eslabelece regra expressa a respeito no art. 570 que diz IItcralmcnte: "Toda dlllgencin de
In renlludn por nbollndo C~, CI1 gCl1ernl, IrrclHlI1c1nblc", //Ilrorlllrrltl/l a/ Derecllo Protesa/.

prueb., incluso la de tesligos, se prnticar6 en alldlencln p\íbllcn y previacilaclón de Ins


Temos, 1976, r. 241. ,

. pArles con veinticunlro horas de nnlelnci6n por lo menos, plldiendo cOllcllrrir los litig~nles ~9 Ob. cil.. ". 241.
y sus dcfenspres". Também o C6digo de Processo Civil y Comercial d~ Argenlill~. il\lS -'rIs.
479 e 480. 90 I.~ decidiu o Supremo Trihullnl Federal. no RECrim 91.838, Rc'l. Min. Soares MlIi\OS, i"

In 540/414 c 415. .

a5 Oh. cil., p. 548. Neste sentido, Ada Pellegrini, ob. cil.. rI" 22s.

16 V. nola nO ]72.

91 Citnç~o de MMio Pagnno, al'"'/ Chio"cnda j" ProcedimenlO Oral. na Colet~nea de Estudos

tle Jurisl~s· rrocessoOrnl. Forense, 1940, p. 41.

B7 Ob. cil., p. 22.


92 Ob. cil., 1° v, nO 32, r. 126.

34
tt.
Dnrci C\lil\IOI1iCb Qibcim PlX)\',\..." ArllJlCM
35(1;
. . I:
# A ornlidnde como poslulado do processo começou t~declínar
per formulas e cxtrnordinnrinc cognitioncs. 9J No período d<1s lcgi;; nc· com tl influência exercida pelo processo .romtlno (a pé1fti~'de Justi­
tiones, O processo era eminentemente ornl, não obstnnte ser extre­ niano com o corpus illri5 civilis) e o processo cnnÔnico. ~ Veio tl
mamente formal e rígido, pois as pnrtes deverinl11 obedecer ns surgir n~vamente a ornlidade, com a ndoção de numerosos prin­
formas legais que não eram escritas, e o menor desrespeito à formn cípios d,o processo sumário dn C1ementina Sncl'c, permitindo de­
processual gerava a perda da cnusn. 94 No período pcr fOl'lIIl1lns,?5 bntes orais e reduzindo formnlidades.
surgido, segundo Gaio, devido à Lcx AclJlltin e Lcx JlIlin",96 os edilos
dos pretores apresentavam esquemas abstrntos, i. é, a instrução erél 1.3.1.2. BCI1I1InIll, F. Kleill c n omlidnrlc
escrita (jomll/la) e servia de paradigma no mngistrado que, no re­
digir o iudicilllll, deveria observn-la; mesmo Clssim, o processo Pnpel relevante para a ornlidade no processo teve o jurisfil6­
sofo inglês Jeremy l3enth~m (1748-1832), quando escreveu, em
apresentava cunho predominal)temente oral, pois as partes deve­
1823, enlre outrns obras, o Trntnrlo de lns Prucbns llldiciales. Nela
fiam comparecer na frente do magistrado, identificando a litis
Denthnm põe em relevo n importnncia do fato pnra n vida do
colttestntio.97 O perrodo da cxlmordi/lnrin cogl/itio é cnracterizado
direito, e príncipnlmenle parn n provn. N50 ,foi irrefletidnmente
pela ruptura que apresenta em relação ao sistemô anterior, em qtle
que Coutme, referindo-se no filósofo, disse: "Denthnln fue el mó­
o julgamento era composto de duas fnses, sendo Cl primeira ill jl/I't!
safo deI progreso",tOI Ele, como poucos, deu grnnde importnncin
e a segunda npud judicclI/. Nesse sistema, há um único julgCldor
no contato direto entre o fnto n ser provndo e o juiz que decide,
(magistrado-funcionário) que inicin, instrui e decide.?8 Mesmo ns­
permitindo, por conseqüêncin, uma mnior ngiliznção dos proces­
sim, predominava o princípio da oralidade, segundo nos informa
sos, que é o pnrndigmn dn ciência processual modernn. São ns suas
José R. Cruz e T\Icci: "Embora alguns atos processunis fossem
pnlnvras, mnis do que qunlquer cois<l, que trnduzem o sentimenlo
documentados, a oralidade se sobrepunhCl à escrilurél no procedi­ geral dos processunlistas modernos sobre .. ornlidnde, qmlOdo cri­
mento da exlrnordinnrin cogl1i1io: ClS pnrtes debCltiam Cl CClUSCl, em ticou o sistema inglês, vigente fi épocn, onde n provn ornl n~o era
.contraditório, na presença do mngistrndo".99 Constntn-se que, mes­ colhidn pelo juiz prolnlor dn dccisilo, pois, conforme 13enlhilm, "cl
\~ mo durante todos os séculos de desenvolvimenlo do processo civil juez 'no' puede conocer por observaciones propias los cnrilctercs
romano, o princípio da orCllidClde jCln1élis foi esquccido como elc· de verdnd tnn vivos y tnn nnturales, relncio\1ndos con In fisiono­
mento de aperfeiçoilmenlo das instituições judici<Íríns. mía, con el lona de voz, con In firmeza, con \il prontitud, c;oh las
.'
.; emociones deI lcmor, con In sencillez de In inocencia, con Inl tm·
93 Para um ml!lhor aprohll1damenlo sobre o lem~, ~c(lIlselh~",os ~ leil",~ de Vill",io
bnción de In J11nln fe; pllCflc rlccírsc qllc Se cícrrn n s( ",iSIIICI ef fillro de
Selaloja, Proctdi/llitlllo Cillil'RoIIIOIIO, EJEA, 1954. I!speci~lmenle §§ 145: Chiovend~, Instilll;­
/1/ 1/1/1 "m/czn' y que se vuelve ciego y sarda en casos en que cs
çOes ..... l' v, n' 32; Jos\! R. Cruz e Tucci I! Luiz C. Azevedo. Liçvrs .k Hisl6rio rio Procr<so

C/vII ROII,nllo, RT, 1996, Capo 3' e ss; I! Nello Andreolli Nelo. Novn Ellcic/0I'Min /"rlrlirn Civil
preciso ver y.oír todo" (gri fo nosso ).1° 2 ;.
Brnsiltirn, Ed. Rideel, v. I. Título IX, p. 2295.
O posicionnmento desse jurisfilósofo em lão avançado pnr<l a
94 Gaio, ll1sli/l,lns 4.30.
SUil épocn, que s6 recentemente estamos ndotnndo as SUílS suges­
9S A express~o formulário Significa. sl!gundo AlIr~lio, "modelo impresso de IÓro",la. no
tões para o nperfeiçonmenlo do processo como instrumento de
qual apenas se preenchem os dados pessoais ou parlicul~res", E. seg\lIlclo DiciOlI~rio Mor­

ft116gico dn Lfllglln PO'/lIgllcso, Ed. Unisinos,19BB. v. 11, p. IBI5. fo,mo significa "'igura ou
rcnliznçno r~pida e barata dn justiça. Trnçou Benthnm, há quase
aspecto eKterior; maneira; modelo". R~z~o pl!la qu~1 se deduz que o nome adveio d~
dois séculos, o pcrfil do que considerava o processo civil nnturn\
necessidade dI! Se respeílarl!m,os modelos estabelecidos pe!o\ediIOs dos pretores.

96 l'ls';/I,'as 4.30. • .
100 John Ile",)' MerrJ"n~n, "h. cit.. C~p. 11. e principalmente Chi(l\·el1(la. oh. cil.. nO 32, pr,
12115.
97 ~ interl!ssante notar a mudança de um perlodo para outro que o pr6prio jurisla Gaio nos

menciona, dizendo: "Mas lodas esl~s açf.>es da lei torn~ram'se ., PO\ICO e pouco (,dios~s.
101 Jercmy llenlh~m y N,'sOI"'s, no li\'ro EI Arlr rirl Orr('(/,n y (I/ros Mrdil,'riOllCS. Ed. F"n­
Pois dada a I!xtrema sutileza dos antigos fundadores do direilo, chegou-se h silu~çho de,
d'1Ción de Cullllra U"iversiIAria, 1991, p. 1455.

quem' cometesse o menor erro, pcrdl!r a C.'IIS". ror isso. abolir~I"-Sc ~s aç,;cs c1~ lei pela Lei
101 1'rll/,I,/o dr I"s I'rIIr/"'5 /lId;c;"/r5, EJEA. 1971. libro 11I. Capo V, p, 192. Tal11bl'\11 N. Mala.

Eb~ci. e pl!lns duas Leis Júlias, Il!vando os processos ., se re~li·l.nrem p('r p~l~vras 11. as,
1,·~I.,. i,~ ,'1\1 1/l94. dili~: "llo)' "" la Iisiolloml~.1'1I la \'01, ,'li la sl'rellidad n I'n la5 "MilnciOll1'5

I.é., por fórmulas" fIlSli/lllos, 4.30.


dl'llr5li ho. l11uy illlerrs"nll'S iI1\Ikadc"'C5 ~,rrca dc I~ "c-rdad CClIl '1"1' habb. Ias c\lall's sc

9' NI!S51! sentido, Villorio Scialoja, P1Ilwfi/lli""O ..., § 50, p. 365; J(\S~ H, Crll1. e T\lcci e l.uil.
I'ierdell cllalldo se JUIJ;" SÓlll "li \'isl., dI' lo escrito", LII);;r" rfr "IS "r1rrl",~ (li M,,/rrio Crillljllo/.

C. AzeVedo, Liçllts ..., Capo 10, p. 138; Ncl10 Anclreolli Nela, Nol'o EllcicloJ'Mio ..., rI" 244s .. Ed, Gem'rnl Lavalle. 1945, 1'. 279,
99 Ob. cil., p. 141.
PI..XW,\,l\ NrlP1CAS
36 Dorci Cuimnnicl> Ribeiro 37.Jl­
·l

(!J

comparando-o com o seu procedimento técnico. Eis aqui éllguns 11. Os' avisos e inlim.1ções 11. As inlimilções dessa h~lurezil'
desses artigos: recíprocils das parles ou dil parle, falhas de pronlidiio nos "leios e de
tios juizes são comunicildos com cerlezoi nas formils, silo Uftlil fonte
um mfnimo de palavrils e com a ilbundante de chieilnils c de'atrilSOS.
"Procedimento natural Procedimento técnico maior segurançil posslvel. O As sutis distinções sôbre os
1. No infcio de uma causa, e"em 1. As partes não são chamadas iI Correio é aplicado ilO serviço domicllios ilcarrl&~1m os mesmos
seguida; todas as vezes que for judiciólrio como ao do cOlllércio. inconvenienles.,,1
comparecer perilnte o juiz; ludo se
necessário, as partes ser~o chama­ faz por inlermédio dos procurildo­
das e ouvidas em cari\ter de teste­ res.
munhas como no de pilrtes, face iI Télis sugestões, propost"s pelo prestigi"do "utor, quando ima­
face, em presença do juiz, par., ginou o processo civil natur"l, são "colhidas lioje como modelo de
darem mutuamente todas as expli­ élgiliz"çno nél qUélSC tot"lidade d"s leis processuais do mundo cí­
caçOes necessárias e estabelecer o vilizéldo, v.S" qUélndo falél no nrtigo 11: "O correio é aplicado ao
verdadeiro obje!o do process~.
serviço judiciélrío", temos hoje, no Umsil, " cit"çno pelo correio
3. O depoimento s6 é recebido na 3. O teslemunho recebido em como regr" geréll, que s6 veio com" Lei nO 8.710/93; portnnto;
sua forma mais autentica, isto é, muitos casos da mill1eiril mili~ qU"5e dois séculos depois dessn recomendnçi'o.
oral, e a testemunhil submelidil iI imperfeilil, isto ~, sem i1S bnr,1nliils
um interrogilt6rio allernado pelil 'lue podem tornól·lo eXillo e
Outro jmistél que contribuiu sensivelmente parn o fortaleci­
parte adversólria e o juiz. N~o h,~ completo: leslemunho sem mento e desenvolvimento do princfpio dn ornlid<lde foi o Prof.
outras exceções senão nos casos publicidilde, s6 paril o juiz ou sem Fl:nnz Klein,lo~ qunndo criou p"rn Áustri", em 1895, uma lei pro­
espocificados na lei, onde é preciso interrogilt6rio allernado ou conl ril­ cesslléll bílscndtl sobre os princípios dn oralid<lde, imediatidade,
admitirum testemunho p~r escrito exame pelils pilrles inleresSildas:
segundo as formas eslilbelecidas depoimentos recebidos por escrito concentrélçno, publicidnde, nutoridnde judicial, livre npreciação
para a correspondência judicii\ria. sem serem submetidos il prova de dns provns pelo juiz. O nutor, pílrn implementar ns suas idéias de
conlradição: provas inferiores justiçn r6pidíl e bnrllla, leve que lutnrcontrn todn umn estrutura
admitidas como provas suficienles.
'*' "rc"icn e rígida, que envolvi<l o processo civil. A visi'o desse jurista
. 4. mós o primeiro comparecimen­ 4. As CilUSilS 5"0 ;'Il1olad"s e os dins em tno precis", que ele mesmo proc\amavn: "Ln oralidnd es un
" ·10, i causa n~o esti\ terminada, os
su quentes comparecimentos são
fixildos de ilcôrdo com ilS regms
geri'lis, conforme il cOl1veniêncii'l
enemigo peligroso si se In llcepta como un formnlismo; IV" de
suponer 5610 llnél nyudn pnrn In mejorn deI proccdimiel1to'?O~ A
fixndos conforme a necessidade da mútuil dos procurildorcs donde
causa' ou a cOlwel\iencia do tribunill Jesullam pedidos conlínuos de ZI'Q nustrf"c" exerceu enorme influêncin nos código$ proces~lInis
ou da.s partes. Hispensi'ls e prelexlos põ1ril arra51"r modernos, él, ponto de Fnirén Guill~n dizer: "A tr<lV~S de StlS re­
idefinidillllel1le i1S 'luesl:ões. percusiones; se vc que SlI influencin en In rcformn procesal alls­
7. Cada causil é lraladil do cõmeço 7. A meSI11;l C;lll~il é tral1smilidil de tríélCll y de nq pocos otros ptlíses, es compnrnble 1'1 \a que Na~lcón
ao fim pelo mesmo juiz. Aquele 'lue lriblln"l el11 Iribul1;'1l sob di\'er~os obr6 sobre In codific"ción en genernl".loc>
tecolheu as provas pronunciil iI pretexlos. Um juiz recolhe" proviI O princípio d" or"lidnde, de acordo com Klein, nno deveri"
decisão. e 11;;0 decide; oulro decide sem ter
ilO menos ouvido as les(emul1h;'ls. existir sozinho, deverin estnr mesclndo com o princípio dn escritu­
l"él, que, em "lguns cnsos, é nccessnrio;I07 tnnto é vcrdnde que criou
9. A reclamação do Autor,. as bases 9. Os diversos escrilos expositivos
sôbre que ela repousiI, seja de filio dos pedidos e dils defesas, sem 10.1/11''''' Chirll'cl1d", /I O,.,,/i,'rr,I.- r 11 I'nH'n, arlif;(l il1~cridn 110 livro I'r/l(r~~o Ornl. Foren~c,
ou de direito, são consignadas formulólrios, fillhos de clnrc7.n, de 1l)~O, 1'1'. I~(, e 1~7.

(lanto. quanto possfvel) em método, de precj.~"o, esp.,lhildos 101 Kleill loi Minislro d" Jusliç,' "" Áustria. em 11191, r ('rol. do UI1Íl'rrsidnde de Vienn.l'nr<l

formulários impressos: as por dist~ncía~ infinilils, ;'Ibrindo IIIll Illelhor <lpro(lInd"mt'nlo <Ia ur"li<lodc, IlU prClCcsso cÍl'il allslrloco, cUIlsultnr SIC'g01llnd

nlegações individUillizildils por VilstO cnmpo iI variilções de HellnMnn, no livro intillllado /'ro(r~$o Ornl, Furense, 19~O, 1'1'. 1515. Sobrc sua obra cc"',

nomes, as datils, logilres, inserlos slIlt"r o R11'. Dir. l'rflC Cil'., clt' 1925, v. 11. I'"rle 1,1'1'. 80s,

'luestões, a i1IClpçlles obscur"s t'


nos brancos. O mesmo para iI 10~ "1''''' F.,ir~n Guill~\Il. 1:1 I'r"!lr'r/O .... 1'. J 19,

incertas.
. defesa. 10b Ob. cit., 1'. JO~.

3.
107 O <]lIe se <]ucr coml'''h~r é " I'rinclri(l d" cscrilllr" lr",h,zidn IM mo\xima '1"0" "flII t$/ ill
" .. /i~ '"'" r~1 ,Ir /,,'r" 1111"""'. 'IUl', P,H" Cnpl'c/lclll. l! "1" mo\xim" de In i"rxi~ltllân iur",irn de

38 [)arci CllinlOnk.~ lJilx~iro POO"M II'JiP1C\s


,

no seu projeto o § 190, o qual reziI: "Las partes ilctüan oralmcnle


ante el Tribunal que conoce dei asunto. En los litigios en que es
pacidild~s de objetiva observaci6n y de
de los datos observados".1I2 •
y se~enó imparJ~1
l
análisis

precis.a la asistencia d~ Letrado, se prepara cl debil.te oral medianlc h necessnrio sublinhar que a oralidade pressllpõe lI/11n respoII'
escritos. Por lo demás, s610 se recurre ai empleo ·de estos escritos ~nl}ilidnde, porque, no processo, dito oral, todos os envolvidos são
prepa'ratorios en los casos especialmente previstos en esta Ley"HlS obrigados a conhecer melhor o Direito a ser nplicndo, pois não se
Para o autor, ardoroso adepto da oralidade, mas principillmenlc ~mitem dilações tempor!!!s! a fim de se buscar o conhecimento
da razão prática, o processo deveria ser .1dequéldo aos seus fins, necessário nos livro~. . m:él melhor resolver a mlestiio.. A resolução
pois "los principios de adequaci6n y practicabilid~d dei procedi­ deve ser imediilta, sob pena de a oralidade, !10S feitos, ficar redu­
miento (Zweckmiissigkeit, Prnkfiknbilitiif) más se han de referir "I zida npenas fi colheita da prova. Esse é o preço que n incrementn­
fondo de los Iitigios que a la forma de desarrollar los mismos".I09 ção da ornlidndc trnz c que devemos estar preparndos a pagar.
Pode-se dizer, com certeza, que foi Klein o primeiro a suslenléH Nesse senlido, tilnto milis rápida e melhor será il prestnçiio da
ser o processo um instrumento de realização. da justiça, onde a tutela jurisdicional quanto 1l1nior for o conhecimcnlo jurídico dos
forma deve ceder diante da finalidade. pessons cnvolvidns. Niio é sem rumo que alguns tentnm, de nlgu­
ma forma, criar um eOlllrolc exfcTl/o dn II/(/g i5 11'1I 1111'1I, como forma de
1.3.1.3. Os vnlores da oralidade e a prova fiscnlização dil éHividade judicial.
Essa valorizaçno nél pessoa do homem-juiz se reflete, de acor­
O problemél maior dél ornlidélde não reside no campo do Di­ do cóm Oenti, nns "exigencias intdnsecas a la fundamental revn­
reito, mas sim no campo da Filosofia e, em especiéll, nél Élic~, pois, lorncr~n ·del juicio de primera instancia, que ocupn el centro de
na medida em que se agrnva ,!crise htica,1I0 agrava-se il crise nélS lodéT:i';10ç!ernil reforma deI proceso civil".1I3 As reformas hnvidas
relações humanas. Vivemos !lO mundo da élparência,111 onele os no l'roccss9 Civil Orasileiro parecem ter acolhido essn exigência,
valores são facilmente alterados e dificilmente ilbsorvidos pelo na medida 'em que concedem ao juiz maior poder de decisão, como
espírito humano, razno pela qual temos uma desconfiança generll­ se pode notM, e.g., nOéuL 18--do_CEC, o qual permile no juiz ex
lizada no ser humano, e, por conseguinte, na pessoa do magistra­ . offi.cío condenM o litigante de mtí-fé, conlrariando inclusive ilS de·
do. A oralidade corre em sentido contrtírio, nél proporção em que cisões anleriores do Superior Tribunal de JustiÇil;IH no § 4° dp arl.
pressupõe uma maior credibilidnde, confiançil na pessoa do ho­ ~º~Io CPc. que permite ao juiz cq\iitativlImcnle fixélr hon?~ários
mem-juiz, porquanto um proc'esso predominantemcnte oral significil nas hi~1-ólcscs ali prcvislilS; no arl. 33 do CPC, que p~mile ap juiz
aproximar o juiz do fato, permitirUio uma <Intílise fcnomenológk<l, requerer o "diilnlilmenlo dos honor6rios do perito, félcultando-Ihc,
conseqüenlemenle <IcredilélnJo, segundo C"ppellelli, cm "StIS (;1­ lllll1bl~l11, nlibcrilç;io pilrcilll; no pilr~grafo único do arL.:((i.do CPc.
l~e pcrmlte j10 juiz Iimilélr ou não a formnçõo do litisconSórcio
todo 8clo proccsal quc no hubícse .,sumido \., forma escrit.,". 1.11 On'/;,{,,,'.... p. 85. I)e\·l·r·~c·.'
abrandar o principio da cscrilllr." mas scm rrc~cilldir dos elemel1los e~crilos. poi~ ., l·~cri· filcultôtim ~uélndo comprometer iI riÍpidil solução do litrgjQ; no
lura f indlspens'vel prc:ci~Amcnte parA se esl~belecer n'Juilo que se de\'c \r.,\M 1""\""'''lc. a.rl.~-<:;~C, gue permile ao juiz. dentre oulras medidas, impor
Nesse sentido também se m~nifeslou A. Wach, j~ em '1879. quando c~creveu as CO"f""'''â''~
sobre 111 Ordel/III/zn Proceslll Civil Alcrrrrlllrl, EIEA, 1958, pp. Is, e~recialmenle p. 56. rrucc~~o
f.ti'l .-, 11 n d terminnr busca C n "Irecnsno, remo 50 de essons
emincntemenle oral foi o Código de r.roces~oCivll de Ilannover de 1850, que foi u primeiro elc,;.lJ~10 lIriÍ 'ré1fo ünico <. o élrt. 518 do CPC,.que permite ao 'uiz
- a adolar a mbima "da inexistência jurfdica do~ alo~ escrilos". o reexame dos rcssu 1oslos de a mlssl 11 1<. a e recurso' n
lOS Aplld Vlclor Fairén Cuillén, ob. ciL, p. 318. ..l?ilr, j;rafo ünico do art. 538 do CPC, que élmpliou também parn.Q.
109 Aplld Victor Fairén Cuillén, ob. cil., p. 3p9.
110 Esla deve ser cntendida, scgundo Adoílo S~nchcz Vazq\lez. como "" leori., ou ciêl1ci"
112 1.11 Orn/i,lrlrI .... 1'. 94.
do comporlamenlo moral dos homens em sociedade" il/ ~lica, el!. Civilizaç~o nra~il,~ir.,. 12. lI) t:~I"rlitl~ ,i( Drrul,o "rolbllmio. EIEA. 1974, Cal" VI, p. 25!1.
ed., p. 12. 111 No~ 1~5TI 37/54R; 5TI':\' Turl11a. RE~p 40':11 S\'. reI. Min. Clillldiu Sanlus. I. 27.KQ(l c
11I Poís, scgundo Hannah Arcndl, "a primazia da ararcncia é um 1.110 tia vida colidia"" d" 5"11·5' Turma, I~E~p 27./473·2 SI', reI. Min. A~~ls To\cdu, I. 21.10.90.

qual n\!m o clcntisla nCln o filósofo podem escnpnr, ao qual t~111 seml"e que \follu eln scu~ 1I~ !:"ltre c~~e 1I11r(lrlnlll0l 11·lIla. c""~lIltar ADA I'. Crlno\'t'r, 'I'"'rl,, /"ri~r/i(Í""rll 1/"5 Olrrigll­
laboralórlos e Iml SC:US' cSludos, c cuja força fica dcmonstrada rclo falo de nuncn ler sido ("$ tlr Frlzrr r",'" ('IIzrr, il/ I{c\'i~ln lln rUlldnçl10 E.S.M.I' do DislrHo redernl, nO 4, jul/del.

mlnlmamenlc alterada 0\1 desviada por qualquer coisa quc e1cs lenham de~coberlo qll,lIldo 1994, p. 115; e Kazuo Walanabe, Ctlr/igo IIrllsiltírn dr Dr/r.<rI,lo COl/mll/itlnr, comenlndo prlos

41.
dela se afaslaram", A lIidn do E.SI'friln, Ed. Rchlmc·Dumar~, 1993, r. 20. aulon'~ do anleprojelo, 5.10 Paulo, 3. ed., 1993, r. 525.

40 Dnrci Cuimonio. Qilx:irCl PRO"M 1\'1'\1'100


,
:/:." .S
."

.
~
.; ~ __ possibilidade de aplicar a multa, rotelLlt6rios os prever il pos.sibilidilde de o juiz apreciar livremente, n50 . ó a I'l'ovn
!.·em6ar~os· de declaração dos In/os, C0mo tilmbém ns cil'CllIIs/âllcins J:olls/nll/cS dos 111 os, o que
. Il~lhl\Aoralidade está imbrica da diretamente no conceito soçinl ele s6 pode s~r feito mediante élS regra~ da orali.dade. 12I O CPC não
proce$so,1I6 visualizado externamente como um 'instrumento de traz norni;a expressél adotando a oralidade, como o registm o art.
bem-estar social, capaz de gamntir um acesso efetivo ,Úll11a ordem 180 do CPCitil\iilno, milS somente de forma indireta no art. 132. 122
jurfdica justa, pois, de acordo com Chiovenda, "il processo eleve A valomç5ci dil provil'oral não im 1licél necessilriamente n desvaJo­
dare per quanto possibile a chi ha un diritto tutto quel.\o e proprio rizilção da prova ocumentél.· tendo em vista que eSSil lÍltima
quello ch'egli ha diritto di conseguire",1I7 E como'socinliznr o.pro­ representil, por certo. uma melhor seg~lI·a'·. nas relações jurídicas
cesso, senão assumindo o magistrado uma posição proeminente sociais, que estão forél do processo. Por essa razão, Capp~lletli
frente às partes, capaz de não só promover o impulso (art. 262 do
salientil que "Ia pruebil legéll (preconstituidil) tiene mns bien el
CPC) como também de participar mais ativamente, v.g., no Cilmpo
cilrncter de un fenómeno preprocesal (sustanciéll) que de un fenó­
probatório, na audiência preliminar, etc, \18 meno propi(lmente procesal".12~
O campo mélis fecundo de atua ão da oralidade é sem düvi­
da o a r va ois, segundo 110venda, "entre il formil do pro­ O que se constiltil é.que, em con~eqliência do predomínio da
cedimento e a função da provél corre um nexo estreitíssimo",'I? pi'OVil legill, pelos critérios ilté ilgora apontados, a prova orill pos­
Essa 'verr-lade se cristalizél quando se percebe que o processo é n sui um v(llor reduzido de simples dec\<lrilção. m Tanto é isso ver­
telltntivn de reprodllçrio de /tllln renlidnde ocorridn sob n 6tic:ndo n/t/or c c1nde, que.se costumil dizer que él prova testemunhal é consiclemda
do réu. São. e1íl..s, ilS pilrtes, que aportam ao processo fátos com li prostitutil das provas, em virtude de ser il ll1ilis fikil de se com"
conseqüências jurídicas. Isso vale dizer que sobre tLlis filtos. que prnr. Pode-se ilfirl11ilr, com toda certeza, bilseildo na nOSSil lradi­
são contraditórios, deve recélir a provLl. E él colheita dessil provil çiio, il cívil·/nw. que, o)lj5l.ivnlllcllte folondo (critério objetivo do
conceito de provil). niio hiÍ l!.!....._ ' r ' '1 o . 'ilS. r O

f
deve ser tanto quanto possível oral, visto que él orillidilde permite
o <::ontato direto do juiz com a prova, trazendo, por conseguinte, esse motivo oj~~.i.~:'_1:gun o o ilrt.· do Cpç "OI2ESci n r;5 livre>"
~ uma maior simplificação e abreviélção dos processos,12U cvitilndo, mente il provil"i nadil pnrece ser mois verdildeiroi milS, na roillid~
ossim, a chico na e il perdél de tempo quenecess<lJ'iamente ocorre dC:=ii5o O é, pois, se í'ssim fosse njlo DOS prcOCllporfnllltlS, "11\
entre umil comunicilção e outra de um iltO processual escrito, Ade­ s~nprc'que possível, docuJnentnr um ""8ócio jlltídjco, J1'* ~'Í51.
mais, acrescente-se il isso o f,1tO de o próprio ilrt. 131 do CPC 111 "',1Inh6n I\rr"d~ ,\I\'im, CMii:0 ...• ". v, 1'. 252. . ' j
116 V. $/Il'rll 11" 1.1.

J 122 l)i\'cr~~Illente ocorre "" J"iz~dl'$ ESl'eci~i$. ol1de h~ previ$õo e'l're~sn 110 ~rl. 2·"~ I.C'Í

,,°9.099/95. .'

117 Sns/:i rii Diri"~ Pr~ce~~rin/e Cipi/e, R(lI11'. 1930. vol. 1, r. 1\0.

11.1 (/. M~I~I,·~t~, "I> (il. 1'. 27R. ,.


'II~ Nes~e ~elllido, Oellli. ob. cil.. pro 10r,~. V~i l11~is 'on~c C~l'l'ell"l\i, c"te"de"d" '1"1' II

, jllil deve direcion~r·il11plllsionM ",,,rcrinIIllCllrc I' proce~~o, poi~. C(l"ro""e o nul'''. "~I 1U 1.11 Or"lidn,1 o." p. "N. (~ \Trd"dt' q\lC" M' rl~l"ç~lc~ i"rh1i(~4;" quC' ~"n prt • .,ru("("Olj,~\li'{~, ,.",':.
nsume lIn comelido de c~r1lter >' "$i~ICllCiil/ respecto de I~$ p~rlcs. disculicndtl l'llll
",riu" ",.1, m.,i~ ~,. cnl1!iOuh~I.'l1tii\m "" pn'lVil C'!iõeril:t. (,'111 \'irllld~ \.h." (1 .,In ('scritn tri11'~r nli1i~
g.1rt1ntii1. pl'li~, Cllll(orn1C ClIglicll1l('l Fl'rrC'rl'l, ··l1ll~~(lIl., J;.,r.11l7ii1 111iglit'lrc {'!'=i~lil. ch(' ')lIl'lIi1
ell~s la meio r rormul~ci611 dc I~s dcm~I1lI,'$ >' CXCCPciOllC$. col~bllr~"do con ell~$ cn I"
bÍl$qucd~ dc la \'c"t~d". l" Ornlitlntl .... r. 79. E$l,' id~in ~ 1~n1l>~111 ddendid" re1(' ~ulor.
di n'ellrrl' in i5criUo I~ \'olonl~. e ~ffid~rc a manl ~Icurc I~ (a"n. cI ~"mpr~ chc q'I('II~ idl'~
noutra obra. qu~ndo diz '1uc "$pcll~l1o invcro .,1 );iudicc non $,,11""10 poleri rel.,livi ~11(l dchh., e~~ere un~ idl'~ ('lcll1cnl~rc "cll" ~pirilo lIm~no c chc ~l1l'hc il c{'rI'l'lIo pli. "'l7.0
svolvlmcnlo rorm~lc de) p,,'ce$$O (c.d.f~,.,"elle ",,.ozcs5/(il,,,rx)• .... ~nche e ~opr,'lIull" pllll'ri c1I'bh~ c~l'irl~", I Sillll,~li . i" /\"1'1'("'10 f,IIn SrMin e rilosofin drr Viril/o nfln I'~icolo.~;n r f,lftl
S~rioloxi". Tnril1O, 189:1.1'. 17.
relMivj all'oggello sosl~nzi~lc dcl procc$$o (Cl'$iddell~ ,,,,,,,,,ielle I'rous5Ieil""Sl". /.11 T(';,i.
nroll;nllzn .... v. I. p. 71. Il~ Enlel1dc!ld(l rlll ~l'l1li"o nl!llr.~rio. j~ em 1894. M.,I~trsla. p~r~ 'l"r!l' ~ rrl"'~ p",du7.ilta
119 A Ornlirinric... p. 137. . "r~ll11e!lt{' tcm m~i~ valor do ,)ue n prell'n e$nlln. ac"n~elhnl1'"''~'''~l'mpre '1"e rO$~h'cl, n
r('prl'lluç;\" "r~1, I'"i~ "I~ r~lónl'$I",..1 CI1 I~ il1l<'rillridad 'lul' (Olll" prllch~ I'rr$I'IIln $i"lllprt'
no ~ intcressanlc nol~r quc. SOlllcnlc nn n,'n~ cdição dc ~Cll M,,,",nle, c l'lll not~ de r(ld~pl\, r11'~cril(l (1I11I'~rado (on In I'al~l>r~. C'lIlvicnc no "h'iclnr que. nlln en I~ hir{\le~i~ ('n '1 uc
Morl~ra. quc cra ccmlrMi"o à id~in da oralid~"c. c porl~nlo coulcmh" de Chio\·cIHI".I'~l>\'çn
l'l ('~Crilll !l'C' (l'll1~id('r(' (OIl1(l (prrn., Clrígintll, ~(1 C'lriginnlicf:ul C~ ~i('lnpr(' 1l11"Il('~ pl'rf","cln (I"C
um modclo dc proce$$o dC$ejilvcl. dizcndo: "Or ~ inluiti\'o che I~ o",lil,) ( pcr ,!1I~111{' I~ dl'c1~r~ci()n or~r i" (l.r .• )'.279. (, intere$~antc nol~r, $el;'t1Hln n,,~ n'(l$lra Iliden N"k~.
rclativa c Icmpcrala dnllc nccc$silà rralichc della di$r.II$~ionc) ~hbrc\'i~ c ~c"'l'lific~ il l11ur". que "il I'rincipill di Ilrnlilà, (he ll(lvrebbc in lr"ri~ I'rcvnlere ncl I'rllCl'~$n civilc
proccsso; l! ~Ilrcllanlo inluilivo che la CO",.,."',,,zioll( dCj;li ~lti di i~lru1.i(lnc e Ih: 11 r. tl"c~lin"i l;i~l'l'nne~I·. rini~ce in rCillti\ l'l1ll il ~(1ce(1l11l>ere. ~uhendo iIWl'CC il $(1)'ravvt'nll1 dell'rincil'io
preliminari o prcgiudizi~li. in lIn rapido c r~ccollo $\,oll;i",enln. dircllo Cl'n h:~n,.l ",~nn c
di $crillur". In 1~lbui$~. ill'rl"'c$~" in Gi"l'ponc \'cdc dil~l~r~i $eml'r<'l'iill~ prl'pria dllr~la
col' polcslà discrelionnlc dai gilldice. ~bl>revia c ~Clnplilir~ linche ",;ll;líil'rlllel1le il r"r~ll l11edi.", li I'r~,.r5~0 Cil'ilr ill Gi"I'I"'"~' in Hiv. Trim. Dir. I'r(l(. Ci\' .• Ci"f(r~. n·:I. nnl10 Xl.VI.
dcll~ lilc Mnl/llnle riell" Proced,,,n Civile. Torino, 1921.9. cd., v. I, pp. 308 c 309.
H

~'

1992. 1'. 9H.

4'2 Durei Cuill1nriic'.• Qilx'irl'

4~
DR/..WM A'liPICM
a apreciação livre da prova. Ademais, a própri<l lei, inc. I do ilrt.

t
4QO do CPC, a doulrina e a jurisprudêncin entendem <]ue
~t unha I ara fato já comprov,!do por documen~
a recíproca não é ver <l eira. que < IVldi'i COlif' lllll<l
~lmples pergunfa: Que tipo de provn serin preferível ilpresentilr
em juízo, uma prova documental ou uma provél testell1unh<ll? Ouvi·
1~5o cnbe

do que, em sã consciência, nlguém preferisse apresentnr, no nosso


sistema, ~Ima prova tcstemuhhal élO invés de umn documenta\. Is~o
nos leva a concluir ue há, subjelivnmcnle ,,1;111 rilério SllbiC-}
tivo da prova)" uma lliel 1//11 ~1I JC IV" entre ilS rOVilS no uill <l
.prova legal goz - < omcnl u..ajll.Cdu.<;.~'26
ra 1 n e aprcsen a como vn or íntimo e necessário pilra iI
sua efetividade: a)~dâelcuia exigência é o contato direto
,9..Q juiz.com as pé'lCtes. a fim de se legitiJ))j1~ ilO scntcnçjilr temio
Jm) vista a colheita da proVi' ser oca)·127 bl ;daflidr:rrfff;Si!n~dJ'ilrrz,'
que determina aO'magístrado que;lo concluir ;I iludiênCié1 de ins­
trução ~ julgamento. isto é ilO colher íl provil or"l, senlt::hcie, con­
forme art.)j2:do CPC;.C)C6Jf~6,.cujn vnl1lnsem:):esjdc em
encurtar o tempo~para.à práljca dos ê1 tos proccsslJjJis, rcd uzi ndo-os
it uma ou poucas oportunidades. e.g., íJlIdiêr~ciil preliminilr, ilrtS.
~ e .~ amb . e também audiência de ínstruçé'io e
j
julgamento ;lTt.-A.:Wrlo CPC; dLirrccom il,rin C rins riecisões 11/ ler o­
tíii6r;ris, adotadas por Yia jndjn:tíl, visto que as decisões intcl'locu~
t6riãiÍ:lg nO$$g si&tc riJ " slio jltilçild<ls ~clo recurso de agr"vo, ilrt.
·W'"do CPC, sem, no entanto, possuírem efeito suspensivo, con­
soante inc. II do Drt,~517?dQ Cpc. O próprio código de processo
civil, na sua exposiçi'io de molivo~ nO 13, ildotil il orillidélde com os
seus corolários. Seriíl difícil imílginíll' íl orélliclilde sem illgum des­
ses elemen tos camcterizéldores. .

1.3,1.4, Auriiêllcin prc1illlillnr e ornlirlndc


A audiênciíl preliminar, cujil origem remontil iI 1895, n" obr"
de Franz Klcin,m iI ZPO i1UStríélCíl, esti'Í inserido no Cilpítu\o V cio
126 J~o B~l\sla Lopes afirma que há un1a hicrarquiil entre as pro"as: "1) I'ro"a Iq;al; 2)
ConfissAo; 3,- Prov~ pericial indispensável; ~) Prova documental; 5) Prova leslemunhal; 6)
Prova por indicios e presunções", Hitrnrqrrin rins Prnt'ns. i" Ikpro nO 6. 1977, p. 295. T.1mb!'",
Cappellelli laIa da des"alorizaç~o da I'ro"a oral rrenle ~ pro"a Iq;al, L" On,/;<I,,,I '"', p. 91s.
12' rar" um melhor aprotllm'amelllo·d.J j",edialidade, cuns"lt", llbri~al'Hi."ncnll· hid'HO
Eistler,;1I ln ill",tdinci<l" t" ti prncCSn, Depal",a, 1963, princip.11",enle C.'pflul,'s IV a VII c X.
121 AIII/lI Victor Foirén Guillén, ob. cit., p. 311. Nesse senlido Bidarl·Torrcil\,·Vcscol'i, cn,
tendendo que ~si considera como antecedenle cerca no el réglallen allslrlaC(1", F..1·'Jo_,iri~1I dt
Mél/il1llS. In fI C6dign Prnccsnl Civil Mtlrltltl I'n'" Ibcrtln",cric", "CU, 2. ed., 1997, p. 25. "ara
Coulure, em seu pr(1jelo de Código de rr(lcesso Civil para (1 Urug\lai, essa tllldiência

44 Do rei GllilllnriiCb Qilxir0


POOVM NrlPIOO
45~
.,.

A audiência preliminar, pelêl inovação quc aprcscnta, cxigc "


eJ"~cvlsto
ri . 'cI'
em nosso or l'nDmcn!o jllJ'J lea, tólllto p~róllrcu, êlrt.
~. ,
uma mudêlnça de postura por parte dos opcrndorcs do Dircito, ~ro't1o CPC, ql!JJnto Parêl o autor, arts.:f~ é~ mesmo
acostumados a trabalhar sobre um processo dc conhccimcnto ana­ diplO\l1íl proceSSJI;)J· .
crônico, calcado em princípios que jél não espelham a realidadc-.9a b) a 1.,ecessidDde de fixaçiio do I/lellll1 drcidclllf/lll/, qllílndo de­
moderna ciência proccssual. ~ sabido que, pelo hábito, o proccsso

~
erminílr-Se-íÍ o objeto liti ioso obre-Ç).qual-deverá

mesmo educa ou deseduca, pois, como bem l1issc' alhure~ Cala­ . ( o êlS pDrtes'J' lIcrerem êlS rovas !J..e...aindil

mandrei, n pmxc do JMO é II/nis forte 'lI/C n lei. E, conforme Panz"ni, entcndDn1 neCeSSíll'lilS, illS como o depoimento pessoal, art. 313 do

o processo "Diseduca quando, per avere un oggeUo mutcvole, CPC, se n50 requerido na iniciêll; a e'5\biçeio de documento ou

sempre suscetibile di vllriazione e sorprese, solo in apparenzll fun­ coisa, ilrt. ~1f-do CPC; êI períciêl, a r!. .4<-2th.:i o CPC, s,gtldo quc, illl

zionali ai concetto di difcsa, t,mto le parti, quantoil giud,ice finiscono dIa Sllll1iÍrio, sc deveriio formulêlr, junto com êI peliçiio inicial (lrt.

per essere travolti da un .meccani.smo de dercsponsabilizzazione, ..2~(}-do CPC) e jJlnto com D con!estDção (jlrt'$~cnl'/lt do CPC), os

nel quale si impoveriscono le nozioni stesse di difesa e di cont~ad­ quesitos e indiCar ílssístente técnico; devendo, inclusive, se for o

dillorio. Mentre educa quando, mirando a conseguire, attraverso CílSO, chêllnnr o terceiro ao processo. naqueles CêlSOS previstos pelo

un'articolata fase inizillle, lIn suo oggetlo responsllbi)lhente ddi­ inc. I, do arte 28Q=do CPC 133 t nessa êludiêncin que se enccrra (I

nitoi si puo pllrlnre di esso come di un progelto rllzionale, rClll­ fase postuliltórin djlndo inícjo fi {jlse SjlncjJdon)'

mente costruito sul contrllddittorio delle. pnrti e realmentc c)o co"IIecilllCIIlo da cnllsa antes do início díl audiência. Pode

funzionale ai correto dispfegnrsi d.ei potcri dirctlivi dcIJ2i.l.Idicc'~Y' parecerdcsneccs'sMIO mcnclOni1l'-se csse requisito implementador

É sob esse ângulo'que devemos al1l1lisnr o nrt.~ do. CPc, da Dudi~.ncia, mas niio o é, uma vez que il prêlxe apontêl em sentido

sob pena de torná-fo improdutivo e, com isso, dcsrespeitaro espí­ contrlÍrio. O aClllnulo de serviço hoje \10 Drêlsil é t(lll1allho,I~~ quc

rilo da I.ei. Mas, ara se 'lIgj\jzar a restêl no dll tutcln 'urisdici n, I o magistr~do n50 possui tempo parêl preparar o rrocesso antcs dD

Icolocando o processo no seu ver (' eiro rumo, 0'0 crfl/cnl


necess 1 sc az o s' s' I J c/Hc//ln ores da audi'\n­
iludiênciil preliminnr, resumindo-se" ler o processo no início dêl

scssilo, o que' prejudicíl totalmente o sanCilmento e a fixêlçiio dos

., '.1 I _ I _.... _ _ _ __ _ _ _ ~ _ _ _ -.J_ pontos controvcrtidos; pois, como pode o mDgistmdo sêlnear .Dlgo

.quc niio conhece? Como pode fixêlr os pontos controvertidos,ísem

conhecer pormenorizildilmente os fatos constilüUvos, impedit.jvos,

modificativos ou extintivos? Essc, <tf1ff:tt.;;ru"MT? parecc· ser o rnaior

cmpecilho p~ril uma real implementêlçiio dil iludiênciêl prelimi­

na r. m Aconselhíl-sc, med ian te umll Icilu ríl il ten têl do processy" que
131 " Gi"dizio ,li PrilJlO Gnu/o; uI I'rilJln lIt1imzn e le PrU/IIsi(IJli, irr r.;I IWonl1;1 d~1 I'roc~~~o o ll1agistrlldd selecione ílqUe\(lS CDusas que apontam parn, uma
Clvile, Quaderni deI COI1~iglioSup~rioredell;l M;lgi~lr;llur", 11' 73, Nov. 1994, v. I, p. )1') maior possibilidíldc de acordo e designe uma p(luta preferencial,
e 320. Ou nns brilh"l1les p"l"vrns de Pal"l1;a, quando diz: "In r~,,1l1t $; lrall .. di \IIM i111'~r·
sione di lendenz" che resliluísce signHic.'lo .. lIn presel1z" dei giudlce lungo lullo I'",co d~lIa
ou no início do cxpedicnte ou num lI~,ico dill d" semaníl. Essa
procedura recupernndo, "I conl~mpo, )" autor~"olezz" dei giudice e J" "ulor~~pon5abilillt íltituclc, indiscutivelmcnte, reduzirlÍ a vidêl lítil do processoY6
delle parli poich~ il proce~so n~solve ad IIna publica runziul1e anche qU"l1do sono pril'ali i
dirilli in conlesa.", Csic) in /I Gi",/izio di rrimo Grlll/o; u. I'ri",n lIdi<'llzn r Ir I''''clrr~io,,;, i" \.;, 1.1.1 C("lIl~".'"I~ alI. 183. «li""", 4" do CI'C ilali.,l1o.
Riformn dei I'roce~so Ci"ile, QlIaderni d~1 Con~iglio S\lp~rillrc dell" M"gi~lr~l\lr". nY 7), ob. cil., r. 414; Em iJ;lInl ~~lllid(lllo dir~ilo
I.\~ T,l111\l~1ll 110 clir~il(l alrlll~ll, ~~J;lIlldol'riillil1g,
Nov. 199~, \'. I, p. 351. i~pollc~, (Ollrormr Ilidro Nablllura. ou. cH., 1'1" 941 l' 942.
132 Conrorme P3nz"ni, 1/ Gi"rlizio .... p. 320; Tar\lffo, I..., l<i!or",,, rlrI !'ro((s~O Cil1ilc, p. 3); D~ 1'",,, IJMl'o~" Mor~ir", "~~ o jlliz, m~smo z~lo$o, n~o leml'(1s~i\lili<I,'d~ pr~lic", l'm ral~<­
Palanla, /I Gil/dizio ..., p. 351, entre olllro~. Em senlido clifer~nl~, Fra~ca que divide a f,,~~ dll aCÍlmu/o d~ ~~rl"jço. (Ir I'r~l'nrnr'~l' c(ln(orm~ Cllmpre para o "l(l, ~nl~o nqu~I~~ nlolh'os
prepnrlllória em co,,'rnddil/orio li/'ero e n IJil/nrio rigirln, sendo e~le \IIlimo "'n rrcvi~ionc d~~nl'nr('(rm 1'01 Cl'ml'lrl(''', S'II"""'''''O "., oh. cil., p. 137. C, IIlni$ ndi;lnll', ~nliel1t.. <­
nell'llmbllo dellll r"se prep"rnlorla di morn~nll ~lIcce$~ivl di 0l'cralivHIt delle pr~c1l1~;onl I'rr~ligiadn alll('r, rrft'rill(I(1'~r ;I" nrl. 3)1 ,I<, CPC: "·s~ nllo s~ \,I!rific", I1('nhll"''' c1a~
in relÍlzione ali .. diver~" Iipologia delle dir~~e dell .. pnrli ~ollo il I'rofilo dell'oner~ di hil'(,tr~r~ I'rrd~l.,~ Ila~ ~rç('r~ I'rrc~d~l1le~'. C... ) o '1Ul' iml'licn pnm o l'Irgno jlldiei"" logi·
allegalione a realizzólre quel lempernmenlo", il/ /I Gil/dizio di Primei Grm{o: /.11 I'ril/ll' UrliCllz~ rnllH'111~. n d~\·cr.<l~ i'I1'r~/iR"r I',el.illlll(lll( 10(1,,5 es~ns pO$~ibilid"de5, e \,orl"nlo de exnml·
t /l Prec/I/siolli, ill La Rilornl3 dei Processo Civile, Qundcrnl d~1 Consiglio SlIpcrior~ d~lIn lloH loda~ .,~ qll~~l"rs r~I~"al1l~s", (grifo Illl5S0) ob. cil., p. 139.
Magislralura, n' 73, Nov .. 1994, v. I, p. 363. Para e~le nulor, o novel CPC i1aliano no nrl. 1113 I)h N~l~on N~r}' jÍlllior ~I11~lHle q\l~, "n nlldi~l1cin pr~lilllin'" Il~O ~ bllro(rnliznllle nem vni
IIdotou esle ponlo de visln, ~ billtlr;o rigido. carr~gar " 1'''"la dos iul7.~s, p(1i~ 1l~la 11110 $~ produzelll provns. O juiz. pocl~ marcnr v~rin5
"
4q
,. ..1" ",I)
Oorci Cllirnorõet. Rilx:im POC1VA.,Ii A'JiPICA.1i 4.i(j
-
• • 0,',

• prestação~} r.i~di~io­
• Somente dessa forma oderemos ozar d um rá li­ cap<lz de nbrevi<lr, dr<lsticnmente, o tempo da

•• do e /Caz e barnt ápido, porque retira todas as formas de dilnçães


indevidas; eficaz, porque atende ao princípio da economin proces­
sual, isto é, permite obter um máximo de resultado, num mínimo
n<ll, <I SU<I não-utiliz<lçno, por p<lrte do Estado, gera um tsserviço
ns putes e à socied<lde, cilusnndo, indiscutivelmente, um prejuízo
injustificado, porque permite <I demora desnecessária do processo,

•• de atividade processual; e barato, porque <lS partes e o Estndo


economizarão tempo e dinheiro.
O art.~o CPc, ao introduzir a audiência preliminar, cst<lbe-}
e scgundo Trocker, "a justiça realizada morosamente é sol?rctudo
UI11 gr<lve 111<11' soci.,l; provoca dnnos eco\lômicos (imobilizando
bens e capit<lis), f<lvorcce <I especulilç50 c a insolvência, <lcentutl ti

•• j leceh fundamentalmcnte quatro [ascs bem e 1111 as: 1 a concili<l <'\0;


. 2) Osaneamento do rocesso; 3 a Ixa a
e a e ermmil ao as provas a serem produzidas. 'J7
cont· os J"
discriminnção entre os que têm il possibilidade de espemr e aquc­
les CJuc, espercll1do. tudo têm a perder. Um processo que perdur<l
por longo tempo tr<lnsform<l-se também num cômodo instrumento

•• __~lOCl 1~~~.. ~.bU1)1Ldas provldêncins preliminnres


(qucstõesprévias), arts.'32"+'il..a.z7do CPC, e n<'\o incorrendo nas dU<l5
primeiras hiRótescs de julgamento conforme o estado do processo,
dc <lJl1C<lç<l e pressiio, uma arma fonnid6vel n<ls mãos dos
ll1<1is fortes p<ll'íl dit<lr <10 <ldvcrstírio <lS condições da rendiçno",
(tmdl!ção noss<i),HI Além do que, sendo as norm<ls rcferentes aor

•• arts. $ c"5~0 CPC138 a aüdrênd<:F"pmlrrr~jl1iXT--á?ah~QtóFÍ:Q, 139 ?1


medida que a tentativa de conciliilcão, o S<lnC<ll11ento do processo
~ fixação dos pontos controvertidos. nessn fnse, sno rc<]uisitos clt)
procedimento de illtcresse príblico e de nntureztI cogClltc,H2 seu desl
rcspeito gei<lr5 lllll<l IIl1lidade absoluta,IH o que não signific<l dizer;
"quc desrespeit<ld<l CSSil normn de procedimento, o vfcio sejn insn­

••• Rrocedimento, qualquer, que seja ... v.g., nos procedimentos cspc­
ciilis, nos embargos, tilnto de devedor qllanto de terceiro, etc. Omi­
tir essa audiênciil é omitir ~1111 <lto indispensável do pr<:,cedil11ento
n5vcl. IH A<lu<!iênci<l prelimin<lr constitui um/1rcsS/lpostCl proccss/lal/
a drillS par~e$. obriG~lldo'o$ h indcnizaç~o pclo dano nloral dcrivanle dc prolon,;ada

,,"~icd~de pclo bilo d~ dcmal1da. (iH EI Tri/Jllllnl fllro/,<'II. 1983. p. 91). No IIrasil ~slc ponlo

e da adequada prestação jurisdiciona I, podendo b Est<ldo res t)ol1­ dc vi<l~ ~ defcndido por Cr\ll C Tllcci. ill Drl'id.. Proas~o Lrs,,/ r Til/rI" IIIri~tlirio""/. RT.

•• der pOLdanos morais,'~o nil medida em que, existindo um<l 1101'111<1 1'/93, 1'. <)<)". E clll1linllO, l11"i~ adianle:: "Scgundo Cruz e Tucci o Ilrn~i1 ~ $il;nnlAriCl dn

l11<'ncillnad" Cel1ll'~nç~o ""1<'ric~na $lIbre Direillls IIumal1l1s c. Íll\Ih~lant(' nada dispor n Cf

.<nhn'·a·l'n·~laç~ojurisdicinnnl,h'nlro dc um prnlll ralllá",·). abrI' n I11l'smn n pO$.il1illdndr

·audi~nclas preliminares para O infcio do expcdieille, scm que i~$O alrapalhc o "n<1",,,,'nl,,
das ou Iras .udi~ncias, de inslruç~o e julgamenlo", A/llnlir/ndrs .<n/orr o Prnrr«o Cil'il. IlT, de !Eoc,·rc.·n, 'H.I(llildn~ (("rh'~ l'ril1dpiu~, (tircílns r. J;,Hillllii\$ dl'cnrrclllc!- de 'ri\li1d(1~ lr.lh·flH'~

••
Ci(ll1"i~ "111 'I\lC a HCI','lblic~ Federaliva do Ilra~il ~l'ja pMlc. dc acordo cn", o § 2' dc< arl. 5'

1995. pp. 71 e 72. Em igual 'senlido Luiz Rodrigues Wambler. ob, cil.. pp. 33 e 34,
d" ClT', 1\ ills/rulll(ll/o/i,/,lf/r .I" P"'n'<.«l r <' T'rillrll'ir' ri" Vl'ro~~i/llil/,nt'rn rO/llo IlrrorrnJrill ,lo

137 Mais amplo que o arl. 331 do CPC Dra$ilciro ~ o arl. 301 do Código·Tipo para a '\'lléri<".1
Dllt I'rorr~.< o, Lnlll, conlid" na I~cl'. de IlIri~prlldi'l1cia Ilrnsilcira. n' 173. pp. 31 ~ ~2 e nn

l..lIlina. quando fala da audiência preliminar, servindo de ba$e para ínílJller,IS inovaçl)~~
Ilcv. '''juris n' 60. pp. 273 c 274.

ocorrida~ no mundo inteiro. cm virludc d~ $\A. grandio$idad~. C0l110 $C ."ola da Ir,"I~eriç.1\1

••
IH Prorr<~o (il'i/~.t CMlj/lfÚOllt. Giu/lrc. 1974. pp. 276 c 277.

n!Sumida. a scguir: -I) po~~ibilidade dc rati(jcaç~o pclas partc,.; do,o; ~scrilM con~lit\l\i,'(1,
e usual adltamcnlo de la los novos; 2) conlcstnç~o pclo autor das exccçOe:s 0rost,,. I'rlll In Mesm\l o ri lo S'"11,~ri('. lJ\lC o l11agislrado lcm a pos~ibílidade Oc'Convcrlcr Co' ordiNrio,

demandado; 3) lentaliva concilialória; 4) rcccpç~o da prova d.1s exccç?ocs; 5) s~n~.l111~n\ll <q;IIndo § 4' do·orl. 277. c vicc-I'crsa, a l1alure:za da norma cOlllíl1lla a scr cogcnlli, poi~ 11

do processo. para resolver as cxccçõcs proccssuais ou nulidades. bcm como jUlgM l(ld~< ," dispol1ibilidadc dt. rilo. Icgall11cl1l~ prcvisla, não allcra a $\I~ nalurcza c. sim. pcr"1i1e dois

••
queslõcs que obstem a decisão de mérilo; 6) fixação ddiniliva do objclo do processo e d~ caminho~ dClflro da própria norma; lanlo é I'erdadc. quc não podc ser seguido um lerceiro

prova-o ill Codice Ti/,‫ ס‬di Procrd"rn Civilr /,rr L' Alllrricn Ln/illn. Cedam. 1988. p. 580. (:""linho, C'nl 'rirtuc.ir eii\ ((l~ê'nciil dil 1'('Irlnil.

131 Diferenlemenle no dircilo e~panhol. onde o julgnmenlo antccipado da Iidc dcvc $cr leilll 10 Tal11bél11 nC~$C senlid" l11anifcsla·se Dinal1lMco. ao nlirmar ,\"e "lrala·~c de nulidadc

na pr6pria audiência preliminar. conforme o arl. 693. oi' da LEC, ~o dizcr: "Cu~ndo rC$ullc .1b~0Iula, poflJllc $C rc~olve na I'iolaç~o dc normn dC$lin~d~ ~o bOI11 C corrcto cxerclcio d~

••
de I, compareccncia quc las parlcs cstán conformcs cn los hcchos )' quc la diserl'J'anci,l
queda reducida eslriclamcnlc a una cucslión de derecho, o si nin~III',' dc cl1~s hubil'r.1
solicilado el recibimienlo a prueba. el Juez diclMá scnlencia de:nlro'dc cinco dl"s 1\ poHlir
dei segulenle aI de la lerminaci6n de la compMecencia",
139 Nesse sentido, Dinamarco, ob. cll.. p. 1'24; C~hnon de Passos, ob. cit.. 1'. 113; Iluml"'rl"
iuri~diçAll. lunç~o csl~lal·. A Urforll/ll .... nO 93. p. 124. Par~ C~lcnn Laccrda. ·cerla. sem

","'·ida .•1 IHI'$Cnç" de inlcrr~sc I't',blico na delerminaç~o do rilo do pnl('Csso-. RITJI~GS. n.

102, 1'.211~. rOIa lar,1 de: Tnll'd" Fl'rn~ndes: .. A i111rrl'rl'laç~(l I'~'~ ','brigalllrlcdndl" dnda 11

1inl:""I:('111 C"!:I'nll' d" n"rl11a, l'IH'1"~ apc/;adn 11 lill'rn'ÍlI~de. 111l'rcre 7.1'10. Ml'lhllr 1U1S

l'~re'CI' alçar n i"h'rl'rrlaç,1n a "Iv," <i~II'l11álico.II·lclllc'lgicll". nh. dI. 1'. H. "crlllca da aulor~

Tl)eodoro Júnior, ob, c11.. p. 16; Nelson Nery lúnior. C(!digo rle procr~~o Civil (o",m/lh/o, RT. d("'I'-~r h CllflrU~,'<l lJ'''' a nll'~l11a la7., l'nlrc IIulidad!' ab~111111a I' inMnahilidad!'.


••

1997.3, ed .• p, 608 (no la 4); Luiz Rodrigues Wambier, ob. cil.. p. 3 I. Em s~nlido co"lr~rill,
enlendendo ser facullaliv~. Barbosa Moreira. O T'rocr,o;so .... ob. cil.. p. 105; IMa de Telll'd"
Fernandes, Dn Allditr,cin Prrlimi"", do orl. JJI ,lo CPC, ill Repro n" 81. p. ~~.
140 Conforme i~ escrevi anleriormenle: "O ESlado deve ~er rcspon$ávcl pel"S dil"çe)cs
indevidas de acordo com o direito apre$enlado. A Co/le E\lrop~ia dos Direill's do I hllnCI11
lU Co,,!nrl11l' j~ d,'rldill (' T.J.IU~.s: "l'll~sibilidnd!' de Cl",,"cr$-'Il d~ I'roc('dil11cnlo Sllllln.

rf,~Io11(l ('111 mdin,~rl". O illll'n'~~!' l'liblicll II~ In~lrlll1ll'nlali"a"!' dll Prl1Cl'S<0 rclali\'izn. l'm

rq;ra, ~~ nulldade$l'ruCl's~"ai~."plicnç,'o dos nrls. 2~0. pMágralo linico. l' arl. 15~ do CI'C.

l' do oHl. 1.218 dI' CC". rl'!. Dl's. Galeno L:icl!rdn. publicado n~ Hevlslll de )urlsprllll"ncln

(lo T.j.H.G.S. n' 102. ".2113. I'ora Galeno Lacenla. -Nfto h~ oulro inlcrcS$e pliblico mnls nlIo.

4.
iA se manlfeslou a respeito. segundo I. S~nchcz·Cruzal, duranle os a'\(1S oilcnl,', ondc I'M~ li I'nl('es~o, do quc o dc Clll11prir Slln desllnnçfto de ,·elelllo. dI' In~lrumenlo de I"le­

•• reconheceu o dirello ao processo sem dilaçõcs Indevld~s, impondo reileradas conden"çõcs

48..,::" Darci Cllimarii~ Ribeiro


gr~ç~l' da ordcm i"rldica 111('dianle a co"crelizaç~o illll'cralil'a dll dir~ilo malerial. (...)I:)(a-

POOVM Al11J1C'.M

••
.
~,."-.-""""",---.".,--""",,."-;""""""'-"-,",''''''''''-'--~'''_'-'''''''-''-''''''''""''':"'''_'''_""""\"""'''''''''''''''_''''~''_''''''~''~'~'''''''l'O'- ~".''t''''.'_''''!"".'''"T''''_''''~:''"'''' ...,,"_.,.._ ....... ..,~-'""'.,....,.,.. ..~.~.~'''''~..,.,~_. _ _-. _ _. ·,..""''"''''''''''"'...''''''''''=·,..~"...., •.....,~~'''''''~A''''''''''·:'''''''-'''''r"'',.·;-.... ,..'-'Ul:'.,,'''''''~ ..._,.''''',_,,..,,,...,.,.~"_ .. ,,.~-.....~,, __.. ~ __..-~'''' ...._ _,_.__.~'"''''".......'''........._..--_.~'"_ ....._,... _"'._,.,~c......_,.."'~_""'~. __ ~,~_.;,""'~_=--...".,,.."'..""',...~~. __..~

,
de validade objetivo e intrí/lseco il relnçiio jllrfdicn. Mesmo {<lltcll1do <lI cocxistellcinl, no dizer de Cappel1etti,l~6 e encontra eco e~ todos os
primeira fase, a conciliação, por se tratar .. . d.is~1S (' c6d igos modernos, c.g., Portugual,147 .Áustria, 1~8 ItáIQj, H9 Uru­
ou . resse as par es, 1a a segundél félse, denominadél guai,ISO Espanh<l,15J Argentin<l,152 México,153 Japão,154 China,155 Brn­
saneadora, na qual Ojuiz decidirii as questões processuais penden­ sil,156 etc. ,
tes. Mesmo não havendo o que Sélneélr, deverél o juiz fixélr os pon­ A conciliaçno está intimélmente li adél fi oralidade; por exem­

tos controvertidos, remetendo o processo parél él félse instrut6riél. plo, no processo o tra a ho, arts. e 850 da CLT, e principfll­

E, se nada disso for possível, o que duvido, élindél élssim dever~ o mente nos ]uiz<ldos Especiais que por ela se pautam, segundo o

juiz designar tal audiência, para que pqssa, no mínimo, sentir cf élrl. 211 da Lei 9.099/95, dentre outros prinçípios. Dizia, alhures,

dimensão jurídica do conflito, bem como de seus aspectos psico­ Chiovenda que mai é a ossibilidade de élcordo tanto maior

lógicos e éticos, isto é, do fundo humano e social ql\C tOdél cOI!ten­ . for n aUloridndc. do conciliador. Diante disso, os magistréldos e­
da possui. vem se imbuir dessa form<l 1nc( icn e menos frnrl/I/áticn de solu no
...-­ de conflitos, na medidél em que n1\o haverél vencedor nem venci o,
1.3.1.4,1. COllcilinçiio ,gnclo, porlm,to mois nceilávcl poro os indivíduos.
A conciliélção foi uma das meras principais d<l reformil, n<l 1::>i<lllte c1css<l reéllidnde conflitivél, devem os nJngistrados per­

qual buscou o legislador prestigiar, sobremélneirél, él.<lutocomposi­ ceber a possibilidélcle de <lcordo e incenlivar as partes a f<lzê-lo,

ção como forma de resolução cios conflitos, estimulclnct0-a ao mé'i­ PQis 11 vontnde dclns é elemento indispensável, bem como n dispo­

ximo. Não seria exagero dizer que elél, él élutocomposição, foi nibil),c:!<ldê do Direito, mostrando às partes as vant<lgens do acordo,

mns III1I1CII, como élcontece seguidamente nil Justiça do Trabalho,

equiparada à jurisdição, na medida em que élquela se constitui no


filtro desta, pois, estimulündo-<l, eslélr-sc-ia compondo conflitos forçnr o élcordo, pois se retirarin o elemento essencial e benéfico dn

sem a necessidade de o juiz julgar a CélUSél, porqlléll1to sori1cnte· concili<lçno, à medíd<l que fic<l manchad<l a vontade déls partes. Por

depois de se tentar a conciliü no, a ual uer tem o, segundo inc. conseguinte, estar-se-in retirando a disponibilidélde déls pnrtes so­
,'bre o seu próprio direito, o que é élbominélvel. Pior do que não
,~
IV ~9 3rt. 125 9P CPC,-i51~~ .. .9_J~~~ __ey'~~.~jl!lgélr.
- Ã:jústiÇl( cqnciliat6riél é muito antiga e representa, segundo conciliar é forçnr a conciliação.
os expositores do C6digo Proccsnl Civil Moddo pnrn lbcronlllcricn, "el Deve se ter com ressnlvél a máxima de que mnis vnlc IIt~ IIInll
tema (...) más trascendentes dei mundo moderno, dentro de la ncordo doq/lc "", bom I'roc~s5o, pois, se isso é verdadtl, <I juriidição
problemática mas general de lél j~sÚcin, de las formas de acceso a II~ Que lalava. 1I0,COllf;"'sSO ocorrido lia cill~<Ie d" Pnu. "'" (,-9 de lu1ho de 1982, sobre "In

lo mismo y la búsqued<l de fórmul<l5 de illterl1<lliv<l".U5 t <l il/~/Íín IIrTl'sldnd d" 0\:11"",,, f"'l1IlIlas nllcrllalj"n~ ti" ill~licla, 'lue permilieran un arrt'slo de I.,

disl'ulns ']I'e fncllitara la r(lslcrlor <,(lllvÍ\'enci~, no IInft jusli<'e 'Iran<'hanl' Clue,reolvCa

°
lamente porque a preocupação maior consisle em tudo f~zer p~m s~lvar instrumento, a dalldo razÔn ft ilpa u olra ,Ie las parlcs.(.,,) !'lay que Mrreglllarizar. Mleg~liz",. t1érrole­

°
fim de que alcance objetivo. verifica-se que as regras sobre nulid~des possuem o nc<'cs· sionallzar bus<'ando soludollcs simples. cquilnlivns y de a"enimienlo", n/,lId Bidart·Torrel·

lo-Ves<,o\'i, ob. dI., p. 36.

s;\rio e indispensável condão dc relalivizar a maior parle d~s normas imperalivas proccs­
suais e, por conseguinte, as sançõcs resultanles de sua infraç,io", O Cti</igo c o Forlll"lj~",o IH Carlos Malluel Ferrcir~ da Sil"", A Allclitrrôn Prrlillli"or 1/0 CMigo Modrlo dr /'roctuo Cil'iI

ProccSSllal, in Ajuris n' 28, pp. 10 e 11. Tamb~m Carlos Alberlo Alvaro de Oliveira entende I""n n "'IIIfrico lA/irrn r rr"s Urr/lns Oricrr/ndnrns cln Novn l.rRislnç'lo I'rocrssllnl Civil /'orfll/(lIrsn,

que: -A sotuçlo exeqürvel estampa-se na adoção do prindpio da inslrumenl~lidade das ill REI'RQ 11· 71, p. 171.

formas, dando-se pela validade do alo pro<'essual sempre que alÍllgir sua finalidade essen­ I~~ Uernhard KOllig, lA ZI'O AlIslrio<,n ,/,,/,o lo NOl'clln rlrl 1983, ill Ri\'. Oir. I'ro<'. Civ., ano

cial, preservadas as garantias constitucionais do processo", D" Fo"rrnliS/IIo 110 I'rocrsso Civil. X1.1 11, 1988. n· 3, p, 714, .

Saraiva, 1997, n' 16, p. 124. Pode-se afirmar, com certeza, 'l\le hoje os prindpios d., fin~li­ 119 Arl. 183 <lo Cpc.

dade e da exiSlência do prejulzo aplicam-se, ,I~mbém, as nulld~des absolutas, ou seja, se o I~ Arls. 293 e 223 do CMigo Crurrnl rlrl I'Iocrso.

ato praticado, por qualquer dos sujeitos processuais, desrespeitar 11 forma preeslabeledd~ ISI Arls. ~60 e st'guilllcs da I.l'Y clr Erri"iônlllirll/o Civil.

em lei, e, mesmo assim, atingir ., finalidade n~o causando I1rnhum prejulzo, não h~ por
m Arls. 36, 2', letr~ o do CPC.

que anu"·lo; pois, do contrário, eslar·se·ia repelindo, desnecessari.,mellle, o alo que ('111'"
prlu a sua finalidade, principalmente se o alo refere·se ao proccdimenlo, porque Il~U pode ISJ Art. 273-A do CPCOF.

alterar o mérito (rrs/lltndo) da cnusa. O que n~o significa dizer que o EsI.,do n~o possa Sl'r IS~ Cf. Ilideo N.,k~l11ura, ob. dI., 1'. 9J9.

re,pon,ablllndo pela demorn fniuslilkn('~; o 'lue se est,l n dil,er ~ que nno se deve rel'rlír Iss Al'lIrl nidarl.l~rrell(l.Vrs('o\'I, oh. dI.. 1'. 35. Srl1c1o Clue nesse I'als. ~eg\lndo 05 nulores,

•:<,
novamenle o processo para se obter o mesmo rcsull~do. . ; "'n Clllldli.,d(>n <'ollslilu)'e la forll1a '"~S exll'lIdida de I~ Ji,slidn". ob. dI., p. 35.

I~S Ob. cll., p, 35. I~~ Arls. 3:11; 125. illc IV; 448. I(.dos ,lo Cpc.

...',
.50 [)nrci Cllillloriic-J. Qilx-irn POO"M A'lipIG\!\
.;, .. 5(8
'{ :,
'c'
,.

não apresenta mais razão de ser, e os seus v<llores atuais estélo prudêncin anota ser possível sua transformação, por Jordo, em
invertidos, Obrigar o ingresso n jurisdiçno e considerá-Ia inade­ separação consensual".158 . ~
quada é \Im contr~-s.e!,so inadmis~f~el. . CoMorme o § lOdo nludido artigo: "Obtida a conciliação, será
~artigo, ao se referir à audiência preliminaL..designn-<l por reduzida a lermo e 110molo ada r senten a" que, certamente,
audiência de conciliação, dando a errônea impressão de que a co~' sera ( e menta, consoante o art:-26.% inc. :llt, do Cpc.
~iação seria o cerne da audiência, o que não é verdade, pois, como Cumpre ressaltar que, havendo a audiência preliminar, dora­
dito anteriormente, em nJio havendo cOl1>iliação,_dcy_c.r<Í-..o-~~)jz) "ante, n.ida se altera no procedimento, pois essa inovaçiio do le­
sanear o processo e fixélr os pontos controvertidos. O que não se gislador' somente inseriu uma novn fase no procedimento, na
teãliza, em teil cas~lf\eiITe a primeira fnse, e n50 n 'llIdiência lenlativa' de agilizá-lo, ou seja, haverá uma audiência de instrução
toda. Merece críticas, portanto, a redaç50 desse artigo. Nno deve­ e julgamento c nela, novamente, o juiz tentará conciliar as partes,
mos, em hipótese alguma, interpretar gramaticnlmen.te a lei, sob segundo ,0 arl.41-do CPC, que ficou inalterado, tudo no espírito
pena de não enxergar, nesse caso, a profundidade dni mudanças, do inc.. I.y.. do ar!. =-J'!?5 do CPC, pois, como bem snbemos, a mCllS
tão benéficas na prátic~ . . kSislll/oris ,decidiu por expandir a conciliaçno, e niio rcduzi-la. 159
Determina o art.~ do CPC, que se nno se verificar o julga­
mento conforme o éstado do processo "e <l causa versar s()bre
direitos disponíveis", o juiz designará audiência de çpnciliação.
Tal redação faz parecer, à primeira vista, que ns CallSas CÚ1e versem
sobre direitos indisponíveis, por n50 ndmitir trnnsnçno, estariam
fora do campo da nudiência, un~a vez que a lei utilizou n conjunção
aditiva e entre'~ julgamento conforme o estndo' do processo e os
direitos disponíveis~ permitindo, com isso, o entendimento d~ que
seriam n-ecessários os dois requisito~ para que o juiz pudesse rea­
lfzar a audiência, Nada mais falso, n medida que existem direitos
indis oníveis que possibili tam a transa no,157 c.,\: .,....açaóCle na tu ri::
za a Imentar, on e se po e transIgir sobre o qllnll/II'" de1Jcllillr; ação
de filiação, em que pode ser recolJhecida a pélternidade nn audiên­
cin preliminar, ou até mesmo extrajudicialmente, C]u;lndo compilo
rece voluntariamente no OHcio de Registro Civil, em testanwnto
ou em escritura pl'tblica, ou também como diz Luiz Rodrihues
Wambier, "nas ações de anulaçno de casamento, em que a juris­

157 Nesse sentido, Iara de Toledo foernal1des, ob. cil., p. 45; Nel~ol1 Ncry l,il1ior, ob. cil., p.
609 (nota 6); L\liz Rodrigues Wambier, ob. cil.. p. 34. Em ~el1tido col1lr~rio. l1l1ma i111l'rpre·
tação literal, Barbosa Moreira, O Pre>crsse> .... ob. cil.. p. 104 e, tllmbém. O N(IlI(I I're>rr~~" (il/i/
Brnsiltiro, Foren~e, 19. ed., 1997, p, 51; Calmon de ra~~o~, ob. cil., p. 111; enl c~rlo ~('nlid(l
Dinamarco, ao afirmar·: "Em lillSio~ sobre din;itl's indi~ponlvei~, ~('quer Se! pode re!n~ar ('m I~~ Ob. cil.. r. 34.

conciliação", Mas mesmo IIs~im. segundo o a'lItl,r. "" .,,"liênri,1 ~c rcalizlI e iam.,i~ 1'\1\lcrin I~? ['nrll uma melhor .,"~Iise do~ problcmas dll n\lsrllcia das rartes e cios rrocllradorl's,

ser de COllcilinçtlo", ob. cit., p. 118. A trllnsllç50, por óbvio, ~ó rode IItingir direill1~ \,.,lrill1\1· consllllar Arakell <Ir Assis, I'rn.-rd;IIIr1lln ..., 11° 28, rI" 83·6.

niais de caráter privado. arl. 1.035 do c.c. o que n50 ~igni(iclI dizer qur o ~('II ,,/';rl,' II,() 0\1. cil .. r. 7.

perlença, exclusivllmente. ao ramo do direito das obrigllçl'es. pois, con(orme emin.1 1'\lIlII~S
Ihl 'I:llnhnrlllc Nl'I~oll N\'ry 1'·lIIiN. ,.h. cil., r. 608 (lIola 4); L\liz Hodrig\les Wamblcr, ob.

de Miranda, "só nllm ramo se operll, que é o do direito das obrigllções. O \lue é obj\'111 dn cil.. p. J I. I'nrll Barbosa Moreira, ~e lor r(,lIliznd" n n\lcli~lIcin dc cOllcllinçfto, e 1130 lor oblldo

tfllnsaçAo é que pode pertencer no direito dlls obrignções. no di"'ito da~ CCli~as, ao dir"ilc' o acnrdll. "II~O h~ e!lIsejll rMa o d('~racho Mlleador 'c~crilo': deve o órgfto judicial. 'lia

53.
de fllmlllll, ou 110 direito das sucessões. 0\1 ao direito público", iH Tr"""Io l/f /);rr;1I1 I'ri",,,/,,. I'rc'>prlll IIl1di,'IIC;II', rro"''''ci.u·~c ~obr(' II~ q\leSlõe~ rcrlillcIIIC$", O NIll'(l I'roasse> .... 01>.
RT, 1984, I. XXV, § 3.033, p. 141. c1I., p. !i). r:~se ~ o ~elllido, 11lIl1b~ll1, .111 rrf,,,,,/l1 i,,'rrrnlnr. h.widll em I'orl\lglllll, qunlldo

52 . Durei Cnilllnrnclo Ril~'im PI..1()VM i\11PIG\!J


';
.\ .

I;

)
prev~ ·a eliminação do rrCllrso 01//6/1011I0 do despO'cho proferido sobre l~is recl~lll~çi\cs".
oplld Fernando Luso SoO'res. PrOCr~SO Civil dr Orc1oro(/ln. i\lmedi"O'. 1985, ,,°11. p. 90. "",cce
que a pr~lCe. mais uma vez. nilo atendeu "0 ch"m"do d" reforn,". porque. segundo dccl"'~
Carlos Manoel Ferreira d" Silva. "0 saneamento do rroces~o e " prep"r"çilo d" "udicllci.,
de julgamento. núcleos da futura audicncia preliminar silo, "O' lei e nO' pr~lic" judiciMi"
portuguesa atual, obtidos exclusivamenle "tri,lVc!S de um desp"cho escrito do juiz.. conHJI1i·
cado também por escrilo IIs parles, que se designa por despO'cho s""eO'dor. de e~recific"çM'
e quesllon'rio·, ob. cit.. p. 172.
°
162 O Dtsp",lro SO/leodor, JI/lgome/lto do Mirilo, Rev. Forense. 1945. ,,0
104. p. 20.
'.',1 Ne»e partlculllr, consultar, obrfgatoriamente, ClIlmon de rO'SSOS. Co",,,,M,;ns no Cl'C.
Ob. cil.. 1'. 161. COl1cord""do COm 1.,1 orienl"çilo, JosC! Rogc!rio Cruz e Tucci, Sobrt "
161>
Fprmse. v. 11I. 6. ed., nO 266 e ss.
Efir~rio rrrdl/si,.. do /)rri~llo Drc1oroltlrio "r 50/lro",,,,/n, i/l Trlllo~ T'nl~",irn~ dr rrnrr5~o Civil,
164 Em Igual sentido, Galena Lacerda, ob. cil.. p. 8; OMbosa Moreira. O Not'O T'r(l(rSsn ..., ob.

5.
5nrn;'·n. 1990. p. 64.

;í{
clt.. pp. 49 s..
1~7 Ob. cil .• 1'.20.
165 Cf. terminologia utilizada por l3"rbos" Moreir". SO'IrO",,,,/o .... ob. cit.. Pl'. 109s.

POOVM t\11PK.""M
54 Darci CuimoniClo t:2ílx:iro
;;.. . ..
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• • ':i
1.3.1.4.3. Fixação dos pontos controvertidos para a procedência da sua pretensão. Todavia, quando o magistra­
.A.9 ui reside o cerne da audiência preliminar, não obstante essa do inverter o ônus da prova, ele deverá fazê-lo no saneamento,
possibilidade Já ter sido prevista no antigo art. 451 do CPc, o que se porque a inversão é feita ope juris, e, se o critério é judicial para a
fez foi racionalmente antecipar a fixação dos pontos controverti­ inversão, não seria justo solapar a oportunidade, constitucional, con­
dos para uma fase anterior à da audiência de instrução e Julgamento. ferida às partes para, adequadamente, apresentarem suas provas.
A expressão "pontos controvertidos", utilizada pela lei, no § 2Q A fixação dos pontos controvertidos pode se dar:
do referido artigo, é equivalente à expressão "questões controver­ a) delimitando os pontos relevantes que foram apresentados
tidas" ou, como querem os portugueses, ao questionário, e tem por pelas partes, conseqüentemente, estar-se-á simplificando o objeto
finalidade delimitar as questões sobre as quais recairá a prova. É do processo, evitando, com isso, a produção de prova inútil;
o chamado thema probandulIl que se refere à necessidade concreta b) através de uma maior participação do Juiz em audiência,
de se fazer prova sobre algo que se encontra duvidoso na cabeça que pode, inclusive, em razão da oralidade, melhor aclarar as
do JUiZ,168 mais especificamente, as questões de fato. Aqui, o ma­ questões contraditórias, evitando, por conseguinte, a interposição
gistrado deverá delimitar inevitavelmente a prova, para que as de recursos, uma vez que a discussão conjunta entre Juiz, partes e
partes saibam o que produzir na audiência de instrução e julga­ seus advogados facilita o consenso; logo, diminui a irresignação
mento, evitando, assim, o elemento surpresa que dilata desneces­ das partes.
sariamente o procedimento. Haverá, claramente, uma seleção de
fatos influentes. 1.3.1.4.4. Determinação das provas a serem produzidas
Impõe-se, neste momento, frisar que não só os pontos contro­ Aqui, o magistrado deverá delimitar inevitavelmente a prova,
vertidos deverão se fixados pelo juiz na audiência preliminar, por­ para que as partes saibam o que produzir na audiência de instru- .
que ele também poderá convencer-se de fatos que não precisam ção e julgamento, evitando, assim, o elemento surpresa que dilata
4f ser provados, v.g., os fatos alegados por uma das partes e não desnecessariamente o procedimento. Haverá, claramente uma se­

• contestados pela parte contrária, os fatos notórios, e que poderão


ser influentes na hora da sentença, necessitando, conseqüentemen­
te, uma delimitação no sentido de não mais poderem ser alterados
leção de fatos influentes .
Essa fixação das provas é somente um ponto de partida para
o juiz deferi-las ou indeferi-las, ou até, usando os seus poderes
logo adiante. Portanto, uma vez fixados esses pontos controverti­ inquisitivos, que lhe são conferidos pelo art. 130 do CPC, determi­
dos, não se podem extrair conseqüências jurídicas diversas daquelas ná-las ex officio. Aqui ele fixa os fatos provados e a provar.
delimitadas, sob pena de se produzir a mutatio libelli, proibida pelo A extensão da determinação das provas a serem produzidas
direito pátrio, segundo o parágrafo único do art. 264 do CPC. 169 vai depender, e muito, da postura e do interesse do magistrado na
Predomina, na doutrina, que as regras sobre o ônus da prova rápida resolução da lide, pois a concentração da prova nesse mo­
são regras de julgamento,170 ou seja, delas o magistrado irá se valer mento é fundamental para evitar-se uma dilação desnecessária.
sempre que não restarem suficientemente provados os fatos da Não seria exagero dizer-se que quanto mais concentrada forem as
causa, uma vez que competia às partes, em razão do ônus subjetivo fases do requerimento e do deferimento da prova, maiores serão
da prova,l7l art. 333 do CPC, eliminar todas as dúvidas possíveis as garantias para um processo justo, rápido e barato, na medida
168 V. nOs 2.5 e 3.1. em que estar-se-á preparando adequadamente a instrução.
169 Complicação maior existe no Direito italiano, quando o ar!. 183 COlllrIl" 4° fala que "Ie
Aqui é o local onde a oralidade funciona com plena eficácia,
parti possono precisare e, previa autorizzazione dei giudice, modificare le domande, le porque o contato direto e pessoal do juiz com as partes e os seus
eccezioni e te conclusioni già formula te". Predomina na doutrina italiana o entendimento procuradores, na determinação da prova, é extremamente profí­
de que tal possibilidade refere-se a cmclldalio libelli, e não a //ll/tatio libelli. Nesse sentido,
encontramos Taruffo, La Rifar/lia ..., 1991, p. 38; Patania, 11 Gil/dizia ..., p. 358, entre outros. cuo, uma vez que o diálogo faz com que as questões fiquem me­
170 Cf. José R. Bedaque, ob. cit., p. 81. lhor resolvidas, e por assim dizer digeridas, permitindo uma troca
171 V. por todos Buzaid, Do ânus da Prova, in Rev. Dir. Proc. Civ .. v. 4,1961, especialmente recíproca de argumentações, que só serve para enriquecer o deba­
pp. 16s. te, evitando-se, com isso, a produção de provas desnecessárias,
56 Darci CuimarBCl\ Ribeiro POOVAS ATÍPICAS 57
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~'jm1.tci~~ incompatí'(eis c irrelevantes, além de se evitar um sem-nú,:,:·:· '"
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" :~'mcro~~r:~~~S~lireto, oral:({pesSo~1 entr~ nétu"itrin;,im personnc~:':':~;': '-l

.I6OI, .' também pode ser uma causa inibidora de pretensões infundadas,.
na medida ~ que alegadas as pretensões, serão prontamente reba­
tidas pe!a parte contrá~ia, além de estarem sujeitas ao. crivo judicial.. . ,~L
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~
f A ulhmu oportunldndc para que as partas requesram qualquer . . ....
1 O prova é aqui, não sendo possível requerê-las em nenhuma outra "..

~ oportunidade, e.g., a prova testemunhal s6 pode ser requerida até. '1,. ,Fundamentos da prpV6.
tJ
O
esse momento, e uma Vez requerida, deverá ser deferida pelo
magistrado, que identificará, diante do ~flC\Soncreto, ILperti~ên~ .
.., ,8

'.
_

2.1. ProlcgômêItos _:.. . .:.: ..... :


~... cia da testemunha, com o fato a ser provado, ~is, se o magistrado '. , /­
.....J não conseguir identificar a vinculação existente entre o fato afir-',
~."": mado pela parte e a prova a ser produzida, não ha~erá deferimen-' .':' O proceSso contemporâneo é úm processo de partes, no qual

to, posto que ela será irrelevante, ou impertinente para produzir um sustenta'e outro defende, isto é, há uma tese, uma antítese e

o convencimento necessário. . uma síntese.-Daí.a importâncía do conceito de parte. para a dênda

O Determinadas as provas necessárias, deverá O jui~ àesigx:a~ .>,•. processual, a poIno de o próprio Camelutti considerá-lo como

() audiênCia de instrução e julgamento, com a exc1usivafinalidade:': 'sendo um dos fulcros' do' seu pensar pl É possível, se afinnar que
.,"", de colher aquelas provas selecionadas. as partes e, o processo são dois lados de uma mesma moeda, pois
e um não tem razão de ser sem <> outrO.l73
c A primeira impressão que se tem, quando se estuda prova, é
que delá se servem o juiz e as partes no processo; depois, começa:"
t> se a notar a sua importância também fora do processo, e.g.,no eód.
() Civil, as provas legais. E, no uso comum das provas não se chega
.-., a pensar, pois seria daqui que () estudo deveri&l comcçarY·
~.J
As questões relacionadas com a prova têm uma extensão bem
r,
V maior dó que so chega a imaginar, podendo, inclusive, ser esten­
didas à totalidade dos (óllos da vida cotidiana, pois o m:\ncjo dos
O assuntos domésticos se desenvolve inteiramente sobre prov&ls, v.g.
O Um pai de família, desde o momento em que surge a discussão,
() necessita chegar a uma decisão, que só pode ser alcançada median­
te uma investigação. Ou, como diz Bentham, quando se refere a
.10 um caçador, ao descobrir pegadas, ramos quebrados com pêlos, o
In.... cheiro, é prova suficiente de que determinado animal passou por
.-, ali?17SEstá o'caça~or a exercitar a arte de julgar sem conhecer os
'0
172 F. Camelutti. Ven/d. DII/lbio. CertalJl. in RivisQ di Diritto Processuale. v.XX. p. 4. 1965.
já onde diz o lIutor "il concetto di pute, costltuisce uno dei (ulal dei mio modo di pensare".
173 Nesse sentido, TIto Camadni. quando afirma: "In qucsto senso specitico e 11 questo

• ,l1"\ preciso etfetto toma acconoo alfennare. conciliando cosi due estremi su di un altro piano
già discussi e contcaPPOSli, dlC: se il processo serve alie parti, .Ua \oro volta le parti servono
io
"
ai processo". Tutelll Giu,isdiz.itmme e Tia';", dei Proasso, Milano. Giu((r~, 1951, p. 100.
171 Cameluttl. ecrecho •••• ob. cit., p. 143.

~ t1 17S Ob. clt.• vol. I, p. 22.

------------_.......:..._--~~ ..,..
O 58 Darci CUimolÚc6 Ribeiro POOVMt\'rlDitM 59
~~
'111,../

l'
,
-:.;;.,
4

~ '.'

~~ seus p~indpios, a' s':1~ es~ncia, e raciocina .por puro instinto o~,;;ft:' ret6rica,'0~eiu~ estivesse em jog!l, para qualquer das partes; pois a
1';" éonforme Montesquieu, segun~oleis naturais." '. . ' ....Y~>, verdade:éJ:ori~gente e sobre ela não há. unanimidade. l79 O pr6­
.:',. ' ~ natural, provável, que um homem não julgue sem confron- '~y,i" ! ' prio Gaâam~r"Qlz:;~Là sclenza "moderna; che ha ripreso questa
.~ tar o' juízo com as provas que lhe são demonstradas. Quando o,·" parola d'9rdiné~ 'Segue cosI i1 principio dei dubbio cartesiano, in
,~ autor traz um fato e dele qu~r extrair co.nseqüências tuddicas, via base aI quale non si pub prendere per certo nuna di cui si possa
. de regra, o réu nega em sentido contráno às afirmaçoes do autor. in qualche modo dubitare".IBO E continua, mais adiante, o brilhante
i'
.~ Isso gera uma litigiosidade, que, por conseqüência lógica, faz nascer
a dúvida,a incerteza no espírito de quem é chamado a julgar.
Nesse afã de julgar, o juiz se assemelha a um historiador,176 à
filósofo: "La prêdpltazione ncl gludicarc e l'origine vera dcgli
errori in em inêÇ)rriamo quando .usiamo,':..lla nostra ragionc".'81
Demonstra o -ex{~io .fil6sofo a .aversão que a ciência moderna,
~ medida que procura reconstruir e avaliar os fatos passados, com inclusive a processual, te01por t'gdas'as formas de juízos fundadas
!~ jl finalidade de obter o máximo possível de certeza, pois o desti·
na aparência, na verossimilhança. É Eru,to; como bem se notou, da
natário direto e principal da prova 6 o juiz. Salienla Moacyr A.
herança cartesiana, com sua conhecida d~onfiançi\ de todjl e
, Sélnlos que também as partes, de modo indireto, o são, pois igual­
qualquer espécie deprcjuízo. 181 .
]) mente precisam ficar convencidas, a fim de acolherem como justa \' O problema da verdade, da certeza absoluta, repercute em
~ a decisão. 177
todas ,as searas do.Direito. A prova j~~ciária, sob esta ótica, não
- Para o juiz sentenciar, é indispensável o sentimento de "ver­
:D déldc", de certeza, pois sua deds!lo necessariamente deve corres· haveria de escapar desses. malefícios oriundos dessa concepção.
. ). ponder à verdade, ou, no mínimo, aproximar-se dela. Ocorre Tanto Isto é certo, que'pira o juiz sentencinr é conveniente que as ,
partes pro~emaverdQdedos fatos alegados, segundo se depreende'"
a
recordar que prova em juízo tem por objetivo reconstruir histo­
do ·art. 332 do C.P.C: Segundo Moacyr A. Santos, a prova consiste
l) ricamente os fatos que interessam à causa, porém há sempre uma
f t diferença possível entre os fatos, que ocorreram efetivamente fora
"na exigência daverdade,'quanto à existência, ou inexistência, dos
fato~.",I83 ou seja, salvo situações.especiais, como, por exemplo, a
do processo e a reconstrução desses fatos dentro do proce~so. Rara
() o juiz, não bastam as afirmações ,dos fatos, mas impõe-se a de­
I) monl!t:ação da sua existênc~a ()uine:Xis~ência. Na medida e~ <Jue ~­ 179 Obrll /lIrldiCÍl. R~Jur(dle., Porto-Portugual, p. 48. Eé o próprio Aristótelcs que, ilO dividir
. um, aflrma e outro nega, UInJlecessanamente deve ter existido "_.' OS gc!neros do discurso. reserva ao g&lero Judiciirlo li k16riCII. Tnta-sc dc uma t«nica
própria reservada aos lu.ristas, se ben\ que essa figUR 56)d.~urgir em Romil, mas ~Ic j~ di
, ~ , num tempo e num lugnr, ou~eja, uma de ambas as afirmaçães.é ,<""i. os primeiros P"sos, 11 O 1I,IllNlo dlldllico, que encontra nuetóriçl c nl tópica plcnl aplicaç:io,
(g verdadeira.. Da! dizer com toda a autoridade, Dentham, que "e l arte ill 00. cit..· p.48. Define o aulor 1\ tóplcacunlC\ S<!lldo °a h\\'cnç'1o de um n~~ que nos
cnsine a argumentar acerca de todas as quc:>tOCs propostas, partindo de prcmisSóls. prov~­
deI proceso; no es esencialmente otra cosa que el arte de adminis­ vcis, c I evitar. quando defendermos um arg\I01Cl\to, dizcr sqa o que ror que. lhe seja
() trar las pruebas"}78 contrArio·, Orglllloll, v. V, Culmancs Editores, Usboa, 1987, p.09. Para um lnc!hor arro­
rundnmcnlo CQn5ultar, obrlgatoriamcnte, nlC<ldC\r Vieh\'Il!g. Ttljlicll yJurisl""dll1cin, Taurus,
() 1986." -,
IfIO Ilnns Gcnrg Cadl\nlCr, Ver/ll1 t MeIM(I, Ed, Studi IICllnllianl, 1983, p. 318.

,: () 2.2. O problema da verdade na prova


:L ()
o princípio da verossimilhança esbarra no problema da ver­
\81
1~2
Ob. cit., p. 325.

E é o próprio Ocsi:ar1e5 que, no seu prlmciro pn.occito, dentrc os quatro, demonstra sua

rreocuração em evitar o prcjuízo, dizcndo quc é prc!ci~ ·c\·itar cuidadol'o,,,,cnte 3 preci­

! .) dade, da certeza absoluta, ao longo dos tempos, a ponto de o pitação e a prevenção·. e, por precipitação, dc:vc-sc cntender, segundo clc, -julgar antcs dc

sc ter chcgado l evidência·, ill DíSCltrSD do MIIClcfo. Os Pensad(lrcs, voU, p. 37. Considcra­

; ,) próprio Aristóteles dizer que as causas judiciárias eram defendi­ Inos cssa a razJo moderna, para que haja 11 scp~raç30 entre (I proccsso dc conhecimcnto c

L) dns pelos sofistas, pois esses estavam aptos a defender, com II o proccsso de CXl!cu,60, porquc primeiro ICl\los quc ronstruir um título en'Culivll judicial,

buscado>, regra gcrol, no ~1I1.ullci" (senlen".), c ",sim agindo, l'SIArl!ml'" C'vltnu.io li ,',reil'i.

ti. ) 176 Segundo Calamandrei, 11 gilldíce e lo sloríco, ill Studi sul Processo civilc, Ccdam, vol. V,
1947, pp. 27 s., pois, como bem salicnta o /lutor: "Anchc il giudlcc, come lo slorico, il
1"1'''0 dc S<! encostar a mIo no patrimônio dc sua .:xç.:llllCi." o réu, rilra, $Ó depois, absurda­

mcnte, tcrmos do Illiciar uma nova rcla,lIo processual rara rcalizar o direito daqucla

,
!

I
')
chlóllllllk> a Indagare 511 rlllll deI passlIlo c ad accerlarnc la verltll", ob. di., p. 27.
m COl/lellltltios 110 C.P.c., Forcnse, 1988. p. 3.
1780b. cit., v. I, p. 10.
prlnlolra rel.~ao quo foi encerrada, hdcando-sc. novan\Cl\to, um ioll~O o pcnoso (Ilnlinho,

rUlll(l A efetiva realluçlo do dlrello. Tudo Isso ocorre " r,-"·cll. dos lurls'ns quc se prl.'UCu­

panl em discutir OS ·grllftdes tcmn, da ci~ncil\ pn'CCssllolmoderna-.

,~:

(D 113 Prinreirll UullllJ .;.; ob. clt., p. 327.

t() 60 Darci Cuimaric6 Ribeiro

Je
DQoVM ATfPlCM
i, )

~. ~
.;:!:r. )
. u: l' .\
.' '-.\') -t{·ll\ .....
• ..;.....- - ­
J
......'"

OVfdiot>~. Baptista da Silva, ~rruda Alvim,t91 entre outros, que


I9\)
!;."

:~~
cuidam do tema. ~ interessante notar-se a opinião de um grande
jurista Italiano; Alessandro Giuliani, para quem "richiamando, nel­ .: ·~I;·: ':?
la p,resente ricerca, l'attenzione sull'esistenza di unaconcezione T: .
. 'Cio •

. ;; .
c1asslcadeUa prova come"nrgUlIIenlllm, c sulla csistcnza di una : .'"~ .
logica deI probabile e dei verosimile, legata al1e tecniche di una . '"'i:'
-..;
ratiodialec~iãÇed al1'ide.a di una verità probabile, construita in rela­ . ~~
zione alletecniche ed alla problem~ticá deI processo",l92. Também
Salvator~..Patti alerta para que. em cada caso, se tenha o grau ~

dell'ow':rtamel1lo. da v~rossil),ilhança requerida pela lei, divergindo


de acordo com o tiPo de fato apr~sentado.193 Isso significa dizer, 11

em última análise. que quem alega a existência ou inexistência de


um determinado fato não recisa rovar, de forma absoluta. a sua
'!
~
.'\.
_?J~ão; até Eorque oge ao campo as ciências naturais. para r
~:-
~bter um proyimento jurisdicional! bastando provar uma certez~. -'.
't'.
razoável da existência ou incxistênciá dos fatos. Razão pela qual
pode obter, inclusive, um adiantamento Qã-restãção )unsdicional, .~~
via liminar, como ocorre, v.g.• nas ações caute ares, nas possessó-= '.#1
rias,. entr~ outros proV1mentos Junsdicionals. pOiS, segundo Reca­
.....~
sens Siches, "el juez juzga. El juzgar dei juez entrana siempre un ..:~
juicio estimativo, no un juicio cognoscitivo. Con su juicio estima­ .~~
i tivo el juez expresa lo que se debe /U1Ccr cl caso controvertido",19~ .:..,
iI ~:~
.-<:
.~
18l V. nota 1~. 2.3: Conceito de prova " .~
-"::..1
ISS Ob. cil.. vol. I. p. 21.
,~
186 Nésse: scnllde:>. Perdman, ob. dl.,,§§ 34s, prlnclpahnente IIs pp. 564 e 585. -, ,Toda definição nos causa um certo receio, conforme um con­ .·-'.i'
187 Tralad(l dc 'tiS Prucbtls, Madrid, 1893, p. 65. selho, eri~ido a adágio jurídico. das fontes romanas. segundo o .~~
.~'
183 úlmo ~ I,acc 1111 Procc~, Temis, 1994, n' VI, p. 58. qual onlltls definitio in jure civili periculosa est (O. 50,17.202), pois, ~,~

f."'
189'C;'a';"'ndrei, Vcrdad 'J ~rosi",ili/lld CII cI proaso civil, nas ln~tituciones .... EJEA, .936. como já se disse alhures. o Direito é um processo de adaptação
v. 3. pp. 317s. Slslienta esse autor:que "cuando se dice que um hecho es verdadero, se: quicrc social, no qual O legislador busc~, no fato, a sua matéria-prima ~.
decir en lIustanda que ha logrado. en la concienda de quien como tal lo juzga, aque1 grado ,~'

mbimo de veroslmilltud que. en relaclÓn a los medlos de conodmlento do que elluzgador 190 Para Ovldlo 13. da SLlva. "quem participa da experi~ncla fe:>rense. sabe que. na grande ,~:
dlspone. basta para darle la certeu subjetiva de que .quel hecho h. ocurrido·. jrr o.c.• p.318.
Também Sérgio la China. L'ollerc dcllll ProllfJ ncl Processo Civilc. 1974.1U- 48 e 53. para ql1cm
malorla dos CI5OS, especialmente naqueles onde o connilo seja ma;s pcolundo e de maic:>r :~~
celevância. a prova colhida nos autos oferece duas versões antagônicas, de que se pode
a utilização cada vez mais acentuada de critérios puramente fonnais de verdáde, basudC',; pecfeilamenle retirar tanlo a procedência quanto a improcedência da causa". ill Curso dc :~
na simples aparcl/cio, de quc são excmplos os negócios jurldicos abstratos. como é o C"'O Proccssq Civil. Safe. 1987. p. V6. '!z
dos títul05 executivos extrajudicialiformes. Na doutrina alem:!. temos A. Wach. umfcm:ci.15
$obrc la OrdCl/lll/lD Proccsnl Civil""cmnl/a. EJEA. 1958. p. 224, que salienta: "La comprobaci6n 191 Também Arruda Alvim salienta: "A verdade, no processo, deve ser sempre buscada pelo ~
{.~

.1(' la v.:rclad • YIl In hem~ dlchn lInlcrlnrn\l!nll.' - no lOS III f1Mlldlld deI proceso civil Yno juiz. mas o leslslador. embora cure da busca da verdade. NO a coloca como um fim
,,\>,(>llIto. ,,1\\ _I mesmo. OU $CfA, (> lJue é ~uflclel\te, n\ullas VCl.e1o.l'ar.l a VAlidade e a dkAcla )~
puede serlo". Em Portugual. temos Antuncs Varela. J. M. Uc:terra e Snmpalo e Ne:>ra. p'lra
lJ"Cnl -li prm'a visa apenas, de ace:>rdo com OS critérios de razoabilidade essenciais à apli· da scntença l! li verossimilhança dos fnlo~·. 00. cit.. vCl1.2" 1.')91. KT. p. 232..
cação prática de:> Direito, criar no esprrite:> do julgador UllI estado de cOI\\"lcç"o. aSSCI\\!! na . "~'II CO/lcrlli, ii; "Tl'I~I-eo/llril/llloal/I/ 1..'Sic" Cillri,liCII, Giu(fr~. t961. p. 253.

ccr/C7.a relali\'a do f,,/o-, Ma."",1 ,Ic Pr(ICts~ Civil, Ce:>imbrn. 1985. pr. 435 C 436. Ta01b611 I?J tibcrl1 c(llll'i/lcilllclllo ~ vnllll"liOllt dcl/. 11r(l~, il/ Rivista di Oirillo I'rocessuale. 1985, AliO

c", anota(ão ao acórdão do S:q., dc 22.10.1981, c ao tI$~III(1 dc.21.7.19to. lia I~.LJ., 1l6", XL. n' :t, 1" 503.
pp.339s. 19l TrIJ/aJo GC/l~rnl ,/~ fil()S(JfiIJ llc/ Dcr~/l(', rorrúa, 1997. r. 661. i.
~ ".,
.~
6'1. Dnrci Cuimariies Ribeiro DooVM ATÍPlCM "

@
.~
'~"
i
i
para normatizar as relações sociais, também chamada por Rehbindcr Ao se conceituar a provil, dever-se-á ter por certo que, segun­
'it> de "Sociologia dei dcrccho gmética".l95 Os fatos não são imutáveis; do a Constituição Federal, art. 5°, inc.LVI, não serão admitidas no
ao contrário, são, isso sim, mutabilíssimos, pois a vida diária nos ,;
processo as provas obtidas através de meios iHcitos,200 ou. seja, os
.!,.
é prodigiosa de exemplos que a cada dia preocupam mais e mais
os magistrados. Tanto isto é verdade, que salientava o inolvidável
fc:tos al~gados pelas partes s6 poderão ser considerados legitima­ ,.;.,.Oi
m'ente provados, se a qemonstração da veracidade desses for ob­ '~j
A. Buzaid, em se referindo ao Direito: "O direito pode ser imortal,
m~s não é imutável",196. . .'. ",,;'Á.' .
lida por,meios admitidos ou impostos pela lei, decorrendo daí ~
. u.Jm1.d,iv~ãó-CJiteriol~gica que.·vis~~lizará a prova, sob o seu as- . ,
;';;~
Segundo Couturc, 11 palavra prova, I!UmologlcaJncntl! fl1limdo, ~
deriva do latim proba, ae, do verbo probo, denominativo de probus, pe~to objetivo ou sob o seu llspec!o subJetivo, Pora nÓ9, ambos o§
·4
que significa originalmente que marcha reclo, bueno, honesto; pro­ 200 Esse prt~ellO ~nsUludonal,I~lpid~ ~âci. de 1988. te~ta encerra~ com uma celeuma •
bo,197 isto é, séria ou boa, porque exata. A própria lei emprega-a doutrinJIrlae jlJlisprudenc1al ';c~..da )idmlss.lblUdade ou II\lldmlssibllldade das provas
obtldas atrav& de.melcifIUcito3. t contrirla .l.adrnbsibilidade das provas obtidas illclla­ ~~

com variedade de significações, pois, consoante classificação de E


I
mente Ada Pellegrinl Crlnover, quando diz! "Semeio lnIcelUvel a corrente que adnúle as
I
Luso Soares,198 prova designa, assim, e ~o mesmo tempo: provas \lIcitas, no processo, pteconiundo pura e s!mp1esmenle a puniçl0 do Infrator pelo
iUdto mat~rlal cometldo""E continua, n,ais adianle: "(_) é nec~rio a correlaçlo entre o
- a) a atividade processual (equivalente a iustrllçifo) que se destina alo Illelto, material, da obtençl() da prova e a lua Inadmissibilidade e incfickia processuais'
a demonstrar aquilo que se afirma, v,g., quando diz que, n,o art. somcnte pode ser feita, como vimos, pelo qllaliflcaçl0 que os lnslitutos processuais rexebem
448 do CP.C, antes de iniciar a ínstrllçifo, o juiz tentará conciliar '\ do dlrello cotIlÚluclonal", Libcrdlldrs P,iblic:ns , Procnso P'"I1/, RT, 1982, p. 160. Tamb4!m.

denlro Inúmeros outros, Jolo Carlos Pestana de:Agular Silva, quando diz alntollcamtnlt

as partes; .
b) a própria cOllvicçiio da verdade, adquirida pelo julgador como
resultado !.io ato de provar é O elemento subjetivo do conceito de
I
que °a Imoralidade na ol>trnç50 da prova. sep de quat grau for. " InvaUda inteiramrnte",

1/1/rod..,/lOllo E$hulod. Prol1/l, in Revista forense. vol. 247,1974, p. 39. De outra banda, sendo
favorivel 1 admisslo das provas iIlcitas: entre eles, cilamos Hélio Thomaghi, que entende
prova, e.g., quando se afirma eu vou provar parn o juiz o mea direito; que a pro"a proibida pelo direito é inadmissfvel Todavia. quando a prova for obtida.
violando normas de direito material. o juiz 010 pode simplesmente desconsiderar que a
c) os motivos da prova, quer dizer, as causas, as razões pelas parte disse alguma coisa, também n10 poder! admitir c:sse meio como prova, sugerindo
» quais o julgador chegou àquela conclusão, formando o seu con­ seja aceito pelo Juizo como indicio, e ludo que se descobrir licilamente, a partir desses
).. vencimento, v.g., quando a lei obriga o magistrado a colocar na indldos, 6 valido e admissIvel em Juizo; II/s/i/"i,&$ tk pl'(lUSS() PCII/I', Saraiva, v. 3. Tambtm
sentença os molivos, 115 provas que lhe (ormarnm o convencimento, . o Min. Cordeiro Guerra, qU'lndo diz: -Nessc caso, creio que nuo assiste 1 nossa jurispru.
) 'art. 131 do CP.C; "
d~ncia; pune-se O respo~vel pelos exces..«>s comelldos, mas MO se absolve o culpado pelo
crime", V,/or PrDhilll1t tI,s úm[lSs&s Exlrllj"diôlIs, j" Revisl'" Forense, vol. 285, p.OS. Nlo 4!
t d) os meios de prova, que são as fontes probantes de demons­
tração da verdade, ou seja, o elemento objetivo do conceito de
oulro o sentido do MIl\. Raphael de Darros Monlclro, j" R.T., vol. 19-1, pp. 157s, como
também do Dc:s.. Oarbosa Moreira, quando condul que a absolutizaç50 do direito 1 intimi.
}. prova, esculpido no art. 332 do CP.C, dizendo que todos os meios dade acarreta uma restriçlo ~ liberdade da parte de produdr pro"a em ju{zo; Temos dc
Direi/o Proassuol, 2' ~rie, 1980, p. 9. José Roberto BedaquC! sustenta que o iuiz poderia
) legítimos são hábéis para provar a verdade dos fatos, e.g., a prova buscar a prova de ofício. escamoteando, assim, a itfdtude, 00. ciL, p. 99.
documental, a prova testemunhal, étc. 199 O problema da prova oblida por meios iIIcitos reside no conceito de prova, pois, se enten·
) ·i . • dermos a prova no seu sentido objetivo, de valorlzac;lo do IntÍo. ent10 ha"eremos de proibir
O seu uso, porque i\{ólo o meio, i1lóto o conleádo. O que se protege aqui é o valor scgurllnçn
dcl Dcrcc1IO, Ed. rirárn~, Madrid, 1981, p. 22,
t· 1'J5 Sociologlll
176 UlliformiznfJfo ti.. l"ri$prutliIlCin, Ai,!ris, n· 3-4, p. ~92.
jllr/JiCII, em detrirnenlO da justiça do caSO concreto. Mas, se nós privilegiarmos O critério
subjetlvo" valorizando o contel1do, a co.wicçJo. 56 O meio sen jUcito, e 1150 o conteúdo. E.
f.....
191 VCICIIlIIJlar/o I"r/dico, Dep;!lma, 1991, p. 491.
se o contel1do vale, porque valorizado o crit4!r1o subjetivo, c! posslvel aceitã-Io, desde que
haju/go mais lUdto que o melo utilizado para a obtcnç:lo da prova. Aqui se protege o valor
j . .- 198 Procwo Civil de Dedilrllrllo, Almedina, Coimbra, 1985, p. 770.
em
Justiçn tio C4SII COllcretO, detrimento da seguraOCa lurfdia. Só dessa mi!neira c! possfvel
199 Também PonteS de Miranda se manifesla sobre a distinção entre ",dos dc }/rOl'" c adotarmos a teoria da proporcionalidade ou, como diz Trocker, do ~principlo dei bilancia­
J'~ dC/IItII/os ou JIIo/it'O$ tic pr(lw, quando salienta quc "meios de prova são as fontes probanles, ",ento degli inleressi e dcl vaiori • Gl1Itr IIIId llltCR:J$Cnll!mllgl(llg - rillesso dei principio di
os meios pelos quais o juiz rec~be os elementos ou motivos de prova: os documentos, as proponionalitllra rnezzo impiegato C! lil\alitl ~ si tende· Vtrhliltll;slllilssigai/$prillzip".

J~.: testemunhas. OS depoimentos das. partes.. Elementos ou motivos da prova slIo os.In/oones
.sobre ritos. ou julgamentos $Obrue:\cs, que derivam do emprego daqueles meios", eo,IIcll/drios .
ob. ót., p. 619. Mas~ art.~, inc. LVI, da CF, para que serve? Responde Trocker: ~l.·obiellivo •
.prlndpi!Je cui muano le modeme regole di esdusione ~ qudlo del1a et1uOIzione t pr~lIzio­
t fkJ eMigo tlr PrPCtWI C/"n, Fomue, tomo IV, 1979, P. 3'0, No Dl~nlO Sénlldo, Ollo\'cndl, t
111", ob, 'cil."," pp. 63(-5. I6gléQ que toda essa arsumentaçio nJo pode 'reprcsentar uma

,­ l)uando diz: "S.\o molivas de: pmvn lIS nlcp'ç~ que de:termlllnl\\, InledlatDmente OU11~0 i\
convicçllo do juiz(...) Meios de provll são lI~ fontes de que o jub. extrai os 1\I0tl\'O$ de prova",
00. dI., p. 95. Tan,llél\l Carncluttl, 'luando diz, "ma/io itc l/rllclol 11 la I\cllvldad dei luc~
5OluçJo ·absolull. a14 porquct O presente. trabalho nJo 50 relero especlflcamentct ao teRIa
versado, devendo, sempre, Imperar o bom-senso c " an"Use del.llhói.Ja de cada caso CIII
particular, sendolmposslvC!l dar-se uma resposta geral ante a complexldl\de dos IrnOmenos
)'. mcdiante la cual busca la \'crdad dd hccho a provar, y 1"m/c dc Ilrllc/M ai bccho dei cual 'que Se nos .presenlam diariamente. V. lambém Erlco Bergmann, iJf Provi! urdIa, Esludos
se sirve para deducir la prl'pia ver"a"", j" /J. prl/c/M CilJi/, Aray11. 19S5. n" 16, pp. 70 e 71. MP·5, P.Alegre, 1992. .
). -----------------_... ~ .. _-'----­
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64 Darci Cuillloriics Ribeiro POOV/'..; ATfplCM (lj

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critérios são necessários para a preci~a conceituação da prova,. cação da lei ao caso concreto, pois, como disse alhures Hegel, a

pois, nas palavras de Carnelutti, por "prut!ba no se 11ama solamen­ palavra é um mau veículo do pensamento, mesmo quando a lei for

:'I:;"'~
te el objeto que sirve para el {;onocimiento de un hecho, sino aparentemente clara, v.g., no art. 121 do c.P. Nesse caso, é neces­

.también el conocimiento mismo suministrado por el tal objeto".201 sário interpretar a clareza do sentido de matar alguém, a partir do ".::"
O critério subjetivo é o que mais nos preocupa, na medida em que
próprio conceito de mor.te,·'que, com o avanço da medicina, vem -::".
o processo é cada vez mais dialético,202 adotando-se, v.g., o com­
variando, pois derrogaClo está, há ~ais de meio século, o'aforismo
portamento processual das partes como meio de prova, os supor­
tes informáticos, e, salvo melhor juízo, o que tem mais importância
in claris cessát -iriterpretalj.o. Nesse- sent!do, Carlos Maximilian02°S e ~'
'z
H. Kelscn,106 entre outros.207Mas o que vem a ser chamado de poder ..J

para o staff jurldico, posto que o cerne do prestação jurisdicional se ~

traduz numa sentença justa prolatada por um juiz? a convicção


discriciomfr.io, também próprio do áto de julgar? Quem o define

· '· :l~·fI:·
(critério subjetivo}203 ou os meios utilizados para formá-Ia(cri~ér.;o melhor é Kar!ppgishJ..quan~9 nos d~z: "O autêntico poder discricio­
objetivo). Como se sabe, o juiz, para sentenciar, deve eliminar;.o ntfri~ é atribuf<io. p!to. dlre'tto e peja: le~ quando a decisão última . ;'.:

máximo possível, as dúvidas acerca dos fatos alegados e prov~dos sobre o jústo (correcto, cOIivenien(e, apropriado) no caso concreto C

pelàs partes, ist.o é, ele deve possuir o máximo· de certeza sobre"as é co~~da.;.à:re.sponsàbilidade de alguém, ~ deferida à concepção .!~.

assertivas apresentadas em juízo, para só então julgar. •. .;,,:,t:~, .. (em par~c~J~r~'à valoração) individ~~l da personalidade chamada
Não podemos confundir a prova ilícita, que afronta·uma:·n~.r-." a decidir"~~con~reto, porque s: _~ónsid~ra ser melhor solução
i~
ma de direito material, isto é, quando a ofensa é.- pertinente: à aquela em que; 4~nt.ro de detefminal::los limites, alguém olhado .~

:"'~t~
obtenção da prova, com uma prova ilegítima, que' ofende: ú~a como pessóa consclente da sua responsabilidade, faça valer o seu
nonna de direito processual, v.g., utilizar a .prova testemunha\~ho ':: próprio ponto 'de vistn".20S .Sem sombra de dúvida, o ato judicial é
mandado de segurança. ' . . :.' ;-:'.::.. . . ·· ...·i~~~t-:.· disdiCionário;:' em nada se ,confundindo' com: um ato arbitrário, .; ,­
.'
O ato de julgar é inSofismavelmente discriç:iolttfrio,2G4 en:(~.':la;:. poifa:disêiicionariedade está calcada na legalidade e exige., obri­
verdadeira acepção, não obstante' posicionamentos .em coritrá~io, ;. gatoriame~te, uma lIIotivaçGo na tomada da decisão considerada . ~

mais justa ao caso concreto. Tal fundamentação inoéorre no ato


pois a discricionariedade é elemento imanente do ato de julgar, na
medida em que sempre deverá haver interpretação quando da apli­ arbitrário, pois é adotada uma posição não permitida pelo ordena­ .~
J
mento jurídico para aquele caso em concreto. ~
dtl PrOCtso Civil. EJEA. 1973. p. '157.
101 IlIslllucioll~ ~

202 Nesse sentido é a concluslo de AlessandroGiuliani:""Si polrebbe dire che implicilamente


Dadas as proporções, passamos a .qcfinir o que são os critérios .~
si vanno mettendo in luce gli aspdti argomenlativl della prova, e dialetlici deI processo", objetivos e subjetivos que deverão integrar o conceito de prova, os
i
.~~~ " . quais influenciarão, dependendo da valoração dada a um critério 1
103 Pois: segundo E. Redcl\ti, "11I forma2ione dclla convin210ne deI gludlce ~ dI regola ' .,}
govemala da melodi intelletluali preglurldici od extraglurldicl. CÓlllt p"llllVWllirt di qUlll.lII­
que pdsolUl nornude. di frollle dd "" quesilo o "d UII dubbio di ordillt s/orico". ciL po: Calaman­ lOSHtrnlcIIlulilll c Aplilll"Jo do Di,,;/o. Forense. 1988. para quem o famoso dogma "i.. cloris
~
drcl, em nota de rodapé nO I, jll li giudlce e lo storlco~ Ced~m, 1947, p. T/. Também G. ussnt il/ltrprttatio dominador absoluto do> pcetórios h.i meio século; afirmativa sem ne­
Mlchell, salienta que "o ponto cenlral de qUlllquer frocC51o ~ n formnçAo do convencimento nhum valor dentlflco, a.lte as IdéIas trIunfantes da atualidade", 00. clt., p. 33.
do Jub., a reapelto dos falos da cauSll", TtorÚl Gtrll dll ProlNJ, /11 Rel/lsta Ge Processo, RT, nO
106 Ttor/II Pura 40 D/relIa, Martln. Pontes, \987, prlnclpalu\eI\te Capo VIll (A Inte.rprataçlo). .(
. ~. "i
3. 1976, p. 11. .~.:' , ...
pr.. 363,. SalJenLa brilhantemente ase autor: "O DIreIto a apllar lorma, em todas estn ",i
~

,. '.
20(' Discrldonaricdade nlo deve ser confundida com cal/uilos J"rldicnmcll/e /IIdclcrlll/nlldo'
que sedifuenciam. segundo 'Barbosa Moreira, "entre os dois elementos essencias da es~- ,
" póleses;uma moldUlll deníro da qual exIstem varias posslbllldades do aplkaçllo, pelo
que é confonne ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que 1
',:'( - , tura.da norma, a lIiIbcr, o /RIo. oc(cfclto'llIrldic:o Itdb~(d.9 .~·$~a .concreta ocorre~i:i~.:Os, preenchá esta moldura em qualquer sentido pas,lve1-, ob. ciL, p. 366. .
":j.

.: .' . t'onceltoa' Indeterminado. fnlegram·a'daacrlçlo:do /"/0, ao;pa••o .qllo l,dl.crclomi~lq.ll ..do,... , j


;' ..
..
se sltua-..tQCia·no campo do, efelt950.0al'.esWl!l.que,.no tra.lamel\to daquela., a \Il)ordado
do aplic3dor se exaure na llxaçló.:cb premWa.~. Suêede'o lilveDõ, lieIn sci"cómpreenao;'
.~ -,.. )~.: qüanckr. própria escolha da ~bcia ~ que 8ca entregué lO dedslo do .pli~o",;= : . ·1
W NClsué!'!Udo, Dirbosa Moreira,. lO ,.Ilentar "limWm o juiz nao raro se vê aulorludo
pelo ordenamento I opçOcs dlscrlclon'rlas", R""" d, 'Xl'trllltCla ".. p. 65. P.m sentido
contr'rto;'entendendo que a ativIdade lurl~ldonal RIo 4 dbcrid0n6rla, com substanciosa
'S'.
. ~gru de ~mci.e conceitos jUridicamente indeterminados, Tell/ll' de Dirt!/o ProussIIIII, .. referf;ncia.:1i doutrlni atrang~, encontramos La1da Valle Figueiredo, ob.' clL. pp. 69 50 t.
i
2' St!de, Saraiva, 1988, p. 66. E, para Lúcla Valle Figueiredo, "conceitos indete.rminadóS hA' 1OI1!ir~u~ tIO Pelis4mcll/o lurfdico. fundaçJo ulouste Cu1benkian. Usboã, 6. ed., p. 222­
que nlo prescindem, para sua determinaçlo, de certa carga valorativa, como por eXemplo Também Forstholldeline o poder dlsalàon;1riocomo sendo "um espaço de liberdade para
'estado de necessldado', 'pobre', 'pai de famOla''', A Autoridlldt Contorll , o S••jcito PlWiI/Q a acçlo e para a resoluçlo, a escolha entre drlas espécies de conduLa Igualmente posslveis
do Mandlldo de Sqlll'llnÇA. RT. 1991, p. 61. . . ~:.i.:' . (-) O dIreito posItivo nJo dA a qualquer desta, espkles de conduta preferência sobre as
outras", IIpud lCarl Engish. ob. dt., p. 217.

66 Darci Guimoliic6 Qi~ro

~
..' DooVM A'r1D1CM
.!T. • e. ,tT• . \t, j(. ,u. J,. J ~ .. s;. .íc. ,iiL J" ._ r~ a. 'I C ,ct J. I
prova 210 e no próprio conceito de prova. , Sll<lS preferências em relação nos crit~rios obíellvo ou sllbJetlvo.
Por critérios objetivos, devem ser entendidos os meios utiliza­ Citamos alguns conceitos clássicos, que tanta inflllêncin cnusam
dos pelas partes ou impostos pela lei para convencer o juiz do seu nos doutrinadores modernos.
direito. São os mecanismos, os instrumentos transportndores dn certeza . Em Malatesta, "La. prueba, pues, cn general, es la relación
ncccssária pnrn nformação da convicção no cspfrilo do jlllgndor, e, salvo concreta eotre la verdad y cl espíritu humnno cn sus especialcs
as provas atípicas, estão previstos ní\ lei, porém não se esgotnm determinaciones de credibilidad, de probabilidad y de certeza".lU
nela, razão pera qual o legislador, ultrapassando este critério, ins­ Conforme S. Santis Melendo, "Prueba es la vcrificación de las
<.:ulpiu no art. 332 do C.P.c., que: "Todos os meios legais. bem afirmaciones formulndas eo el proceso, conducentes a la scnten­
cin".215 ,.
como os moralmente legítimos, tlil/{ln '1"'~ lIifo (~!ipr.ciJícnrfos Jll~ste
Código, são hnbeis pl\ra provl\r n verdade dos fatos. em que se Segundo Devis' EchnocÜíl. "Prueba judicial (cn pnrliclllar) C$
funda a ação ou a defesa." (grifo nosso). Para Sérgio G. Porto. siio lodo motivo O razón aportado nl proce~o por los medios y proce­
esses os verdadeiros métodos de demonstrnção da verdade. 211 dimientos aceptados en la ley, para Ilevarle aI juez el convenci­
Por critf.rio!i 5l1bjctivos, devemos entender a col1vícçno, n certezn miento o la certeza sobre los hechos". 216
crindn no e:;pírilo do julgndor. É () sell Cl/1I111'lJcill/l~III(i interior. qlll~ Consoante Mittcrmaier. "Prueba cs la SlIma de los motivos
s6 pode ser adquirido mediante a percepç50. m c que constitui o que prudllcen la ccrlez'I".217
cerne da provn, formi\ndo a pr6prin "verc\"c\c" do cnso em conere­ E. P"f<\ I3entham. no seu mnis amplo sentido. "prut:b<l cs UIl
to,m l'l medld/\ que o juiz é chamado pnril decidir, dirimir o con­ hccho supucstillllCI,tc verdlldcro que se presume de!>e ,ervir de
flito, com a ilutoridade da coisa julgada, segundo se depreende do motivo de credibilidad sobre In existenclo o inexistencia de otro
ort. 463 do C.P.C., ou seja, o Juiz, ao sentencior, fnlill\do em julga­ hecho".218 Também outros autores definiram o termo prova. 219
mento do mérito, deverá, segundo a doutrini\ esposada pelo C6d. Não, obstante entendermos que o critério subjetivo tenha
Proc:, Civ., no lSrt. 269, encerrar o conflito de interesses, Impossibi. maior dimensão, maiores dificuldades e uma vinculnçiío mnior
litando n rediscussao do assunto, salvo naqueles cosos em que com 11 própria natureza da prova, como elemento tendencional a
lncldil o nrt. 485 do c,r.e., nos casos de cubimento dn Açilo Resci­ formar o convencimento de é\lgu~ e, em especial, do juiz. Não
sória. nbrimos mão do elemento objetivo pãta uma preciso conceituação.
como bem demonstra o conceito do Prol. Sérgio G. Porto, para
quem "prova jlldicial é a reunião dos meios aptos a demonstrar
2lW V. n' 2.4. (critério objetivo) e dos meios aptos a convencer o espírito de
no V. n~ 2.5.
quem julga (crit~rio subjet\vo)".2~O
m Prl}ll(l: Teoria t "'S/ltCIOS (;(rals /lO PrllCtSSQ C/vi/,ll' Revisla d<l ~slu<lo~ J\lddictls· Uni:;lnos,
.
1~84, n' 39. r. 8.
111 MUlln COnelilnlCIII'!. Nlco!b Framarhlo ue MIlIQIC61~. Illirma: r AsI cOIno In, (aculda<1cl ~H Oll. ell .• p. 71.
Ih: In I'rrCl'flci6" so!,! !,l~ III",n;lI' .ubll!\Ívlls de 111 ccrll:~", õ>sl las pr;llIh'15 50n cl modlJ d~ ll~ f:JIII,lil" de p""hn flr(\a,"'. filEA, 11)(,7. ". S30.
!l'"!1Ifc~lõ>ci611 dç 1'Iluenlc t:Ibjçllvil CJlIl! Clra vCrsiDd", 01.>. c:1l.• p. 71, T,,,"h,!ll' Slcln, qunndu
;lS~eyçf;a; 'l<l pcrc:epl:i~!l e5 I~ !ÍniCil v!i' para lóI pruel.>ô\ <lc los IICchQs:', til. em 110111 de 116 '/'eor/" Cw"nl Ilr 111 T'rrtdlll {IIIII,/nl. ViClor I'. dç z.wlll!i1·l:dilOr. 1?7~, tomo I. I'. :H.
rC>dólp6 nt 7", por CõlrnQ\llIlli. lJI Pruebll CIvil. l\rayl1. 1?5S, p. 53. m Ob. cll., p. 50.
21J I!S!I'" C:lI;l'rcs.~.lo (m,,·se ~ cOI1ccpç30 lia coi~, jllll;:Idn CIIITH'> ill~liilllo lIe direilo malerlal II~ Ol>. cil.. vol. /. p. 21. ~ conlinna o .1\1lor. dizendo. nlilí, õI,liõ'lI1tc. 'Iul: "I~II lodo!. Jus C.l~%
(concepç;'lo sub!.l;mciaIiSIIl). à qualtaOlbc!," :.e ruiam. del1lr", ""Im... AJlIHio. I..., C,,~n Gil/lli· 1.\ prI,,'hõ> ,,~ 1111 1I1""lio clI,·.lInin"do ~ 1111 (ill· j" Il.C.• \'01. I. ". ~~.
cnln Rispelltl a; Ttrzi. GIII{{r~, 1935. p. 13; Adronldo' F. F:lhrício. Cfl;r,II {IIISr.rln lias A(,lrs rle 11'}l'õlrõl c..'rnr.llllli: provõl ~ o ,:h!IIIr.·IIIIlII''': 'p,:rmile conoccr 1.1 '!Xi~.II:II~i.1 1II.111:ri'll dcllu:dlll
AIi"'r;II~. Ajutis n' 52. p. 8: Caslro Mendes. Limllts OlJjrclÍL'os ,I" CIISO {lIlg.1t1(\ e/ll Process(\ qllc IlIe~o éltienc qlle Võl lorll r jurídic.,nlCIIIC·.llIstíll'ciclIIes.... vol. I. p. 258. Sobre;l evolução
Civil. ed. Alica. 1968. pp. 2BOs. Em sentido contrArio. predominando na dOlltrilla brasilcirn. do conceito dc prova. no pensõll\lCllto Ilc Carl\Clulli. consultar Ciõ>conlo P. ,\usellli. "',./!m/ice
~
P(lnles de Mirõlndõl. Cnmtll,4rios 00 C.P.C./lJ. Forense. 5.' cd. 1995. r.XXIX; Celso Neves. ru li, T'",1'I1n CIVil. ArõlYÚ. 1955. p.227. Aprol:imõl·se mais do critério subjetivo, Chil>vend.l,
COi511 /lIlglldll Civil, In, 1971. ". 442; narboSII Moreirn, C(\I5" 1"lgnda r IJ/'c/nrnçdtl. j" TCIllM. '1IIõlnd(l di~: "Provar sil~nj(icil (ormar a c"llVic<~(I do jlliz sóbre a cxiMcnciõl 011 n.10 de (aiOS
..., Saraiva, 1988, l' Hrle. p. 81, entre oulros. Segundo Ovldio Uaptista. essa distinção "1130 rclev;lIltcs no processo·. JIISI/llli~'&s ••.• vol.lll. p. 91.
tem. Importancl. que muitos lho alribulram-, Curso de Direito Processual Civil, v. I. p. 2~ Ob. clt.• p. 10.
4)1.

68 Dorci Cuimotiic& Ribeiro


PQOVo\ô I\T!PIOO 69

, ,~

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2.4. Classificação das provas a). (t",.1I10 no objeto: refere-se aos fatos por provar-se,tois, -.
enquanto O sujeito direto da prova é o juiz, o seu objeto ~o os
Nota-se que a atividade probatória é, acima de tudo, uma fatos. !
atividade tel1de1lciol!al, desenvolvida pelas partes, visando a de­ . ­ Direta. Para explicá-la existem duas correntes: llt
{.
monstrar a veracidade ou inveracidade das suas alegações. . 1) a primeira, que consideramos a mais correta, é encabeçada ,
~...:
A prova é atividade realizável, por excelêncill, pelns partes, por Carnelulti e seguicl<l por Proto Pisani e Fernando L. Soares.
,i.
segundo se depreende· do art. 333 do CPC. Também o juiz, ex­ P;"Ira o primeiro autor, é diret;"l quando há "el conocimento de un
cepcionalmente, po.derá buscar a prova, conforme o art. 130 do hecho por parte dei juez que pcrciba algo COI1 los propios sentidos";227
CPC. e, para o.segundo aulor, "nella prova diretta oggetto della perce­
. A clilssificaç50 mais adolada é a de Malatcsta,l2I que as c\Õ)5­ zione e il f,,!to stcsso da provare. 11 giudice percepisce il falto
sifica em: I. stesso tramite i propri scnsi, noil lo desume da un fat/to rnppresen­
a) quanlo ao obieto: diretas e indiretas; lativo";Us já para o terceiro, é direita a prova, "quando os fatos
b) quanto ao sujei lo: pc:.soais e reais; C<lem direl<lmente sob os senlidos do juiz, i.é, há uma ligação entre
c) quanto à forma: teslclIIllIlhal. doCtl/llcntal e ",aferinl. o fato e o juiz".m O que se percebe nesse posicionamento é que,
As duas· primeiras divisões, quanto ao objeto e quanto <10 entre o falo por provar-se e o juiz, não deve haver nenhum ele­
sujeito, já eram classificadas dessa maneira por I3enlham em seu ment') intermediador, nenhum outro falo capaz de obstruir a rela­
Tratado/ 22 , sendo que Malatesta melhor desenvolveu o tema. A ção diretn fnlo-juiz. f: a coincidênciCl no espaço e no tempo entre o
doutrina brasileira, em sua qUilse totalidade, adota a c1assificaç50 homem, no caso O juiz, e o que deve ser percebido, no caso, o fato
do jurista italiano, entre os quais, p. ex., Moacyr A. sanlos,m Ar­ . por provar-se, ou seja, o fato por provar-se deve cair diretamente
ruda AlvimY~ Ovídio fi. da Silva,125 bem como determinados au­ sob os sentidos do juiz, porquanto a imedialidade no contato com
tores estrangeiros. <l prova é, indubitavelmente, um elemento de seguridade, de cer­
Considero imporlante <lcrescentar àquela classíficilção de MiI­ tezil maior; pois, quanto mais direto, mais seguro e mais verdadeiro
latesta uma quarta modalidade de classificação, que leva em con­ é o conhecimento acerca do fato, repercutindo principalmente na
sideração o /Ilomel/to da produção da prova, fiCilndo, por hora de motivar <l sua decisão, hnja vista o princípio da persuasão
conseguinte, desta m<lncir<l a c1;"1ssificação: r<lcion,d d<l prova adotado pelo CPC, art. 131. O conhecimento do
a) quanto ao objeto: diretn c illdireta; jui:z..sobre o fato pode ser representado figur<llívamenle assim: F-J
b) quanto ao sujeito: pessoal e real; Ex.: a inspeçiio judicial, art. 440 c.P.C
c) quanto à forma: tester~'lI1llnl, documental e mnterial; 2) Para ;"I segunda corrente, defendida por Benth<lm e Mala­
d) quanto ;"10 momento: casual ou preco~!5tituídn.216 tesla 230 e seguida pela maior parte da doutrina, é prova direta a
refe~~llle 01/ cOl!sistCllle ao próprio fato. (aquela que leva a uma
mOI>. cil.. pp. 98 e 99.
JCOlidI/são objetivn e resulta da a.l~stação do documento ou da coisa,
mOI>. cil.. p. 30.
o~,d~ afirmação de uma teslemunha, sem necessidade m<tior de
223 P';lIIti,ns .... 2. vol.. p. 329. raciocínio; ou sejõ), é aquela prova que tem ·por evidênci<l a revela­
mOI>. cil., v. 2, p. 250.
ção dos fatos que se constiluem em fundamento da pretensão, e
m Ob. cil, v. 1, p. 277.
que, segundo Arruda Alvim, encerram a "representação direta" dos
226 De:nth~~.iá fazia essa c1assificaç50, casuai ou precon~tilu(da, mas não a considerava
quanto·ao··momento de produção, e tampouco lhe empteslavn o senlido que nqui se~~ 22. Ut I'rrr,bn (ilJiI, p. 53. E acrcHcnla: ·Y p;;ra ello e~ incvilable el conlaclo enlr~ el juez y
usada, póis: ."He vacilado 1:nlre dos denóminaciones: prueba l"u$lnbelccidn y prueba I"e­ la realidad acerca de la cual del>e jUlgar", (lI>. c i l . · . . . '.' .
cO/lslil"idn, 1-1 e preferido I. ",hima,l'~rtl'lCU/"csn n,e;n, 'I'" csns I'r"eUns 5'''' ~l"n dc/legislndn" 71. I.L zinr. i .Ii Oirilln P,~C(ssr",le Ciui/e, )o\'cne cditora, 2. ed., 1996, p. 459. e l~ml>~tll, p. 4(,1.
'1'/' Ins Iln presc,ilo "n, "ICuisió,,' (grifo nosso), 01>. cil., ". I, p. J2. M(lacyr 11. S.nlos n~o allola
esla última classificação, pois cntendc quc a prova l"eeMs/i/lllt/n e cnSllnl ~ ullla sul>divis~() m Ob. cit., pro 78) c 784.
da c1assificaç30 {flM,,'n ~ fn,mn. ;" r,nuo ]lIdicitl,in 110 Ciuil C (nlllc,ci.,I, Ma. UlOonad, 1970, 1.\0 OI>. cit., I'M~ 'luenl ·cS prucl'~ dirccla a'l,.rlla 'lue licnc '(''''o C'l>jelo i"Illcdialo la cC'.a
4, ed., v.l. nO 46, p. 71. 'IUC se 'luiere o'·eril;uM. (' que cousi~tc cn cu. ,,,is,".··. 1'. 1)).

70 Dorci Cllimariio; Qibci'{l POOVM 1\1ip1C.!I.S 11

JIJ
fi,

or~en~,
mesmos. 231 Para eSS<l corrente, não há necessidade de o juiz perceber
diretamente o fato, bastando informações (documentos, testemunh<ls,
etc.) diretas sobre o mesmo; porém, quando o juiz puder perceber
b) Quallto ao sujeito: refere-.se à fonte das provas, à sua
de onde dimanam.
"~ -.É pessoal, quando emanêlda de uma pessoa; é a afirmaçiio
r
diretamente o fato, melhor será para a sua avaliação, pois Oconhe­ pessoal de um conhecimento do fato, provinda de um homem, de
cimento direto maior segurança gera.2..l2 O conhecimento do juiz um ser humanojNas palavras de Malatesta, "Ia prueba personal
sobre o fa to pode ser representado figurativamente assim: f·,f·J consiste en la revelación consciente hecha por la persona, dei re­
Ex.: Principalmente a inspeção judicial, art. 440 do c.P.c. E cuerdo que el suceso ha impreso en su espíritu".2J~
também, por exemplo, se uma testemunha alegar que viu Caim Ex.: a testemunha, ao depor; a parte, ao conf~ssar; o perito, ílO
matar Abel ou em um;) ação de despejo, o contrato de locação, etc. emitir o parecer. '
- lIí,jirda -.A prova real tem por objeto a coisa (res) ou' como quer
1) Para a corrente defendida por Carnelutti, tudo que não 'Hentham, "es aquella que se dcduce deI estado de las cosas",m é o
derivar do conhecimento pessoal do juiz, relêltivamente ao fato próprio falo verífiCiÍvel l1lilterialmente, êltr<lvés de um documen­
probando, não é uma prova direta. Portanto, todos os argumcntos lo:2J~ é íl revelêlção inconsciente produzida pelas coisêls ou pes­

expendidos para justificar a prova direta, segundo a conccituação sooS.237

de Benthnnl e Malatesta, servem pilra explic<lr a provêl indirctil, dc Ex.: os rÍlarcos divisórios entre dois imóveis, os ferimentos, o
acordo com essa concepção. O conhecimento do juiz sobre o fato croqui do acidente, o imóvel a inspecionar e, segundo Malatesta,2JR
pode ser representado figurativamente <lssim: F·f·J uma confissão escrita do próprio delito, pelo acusêldo, num mo·
menla ete son<lmbulismo.
2) Para a concepção de Bentham e Malatest<l, a prova indireta
é aq~ela que não se refere diretamente ao fato prob<lnqo,. milS, sim,
c) Qunlllo tl f(J/"I"n: refere-se êlO modo, ilO jeito, à maneira pela
a outro (~t.o que, illdiretamente, leva o juiz a ter certeza sobre il
existência ou não do fato principal, ou seja, é tl intermediação de qual deve ser produzid<l, ilpresentada em juízo.
um fato seClllldário, ncessório, formador indireto entre o conheci­ - TcstcllIunhnl é a declaração pessoill oral, tendo como essência
mento do juiz e o fat.o principal por prov<lr:-sc( sendo o fnto SWII/­ íl oralidade.1J9
dário o elo de ligação da cognoscibilidade do juiz diilnte do filto . Ex.: teslemunhêl, depoimento d<ls partes, confissão e jur<l Illcn to.
probando. f: o que comumente se chama de indicios. O conheci­ - DoculI/CIllnl. Mais uma vez encontramos a definição em Mil­
mentodo juiz sobre o fato pode ser rcpresentado figurativilmcnte '<ltesta, P""<l quem "es documento la decJtlrtlción consciente perso­
assim: F-f·f·J . .j
nill. e5crita e irreprodu'ctible oralnlente, deslinad<l a dar fe de 1<J
Ex.: os indícios. as presun'ções 2JJ ou quando Pbuto ilfirlllil que
verdad de lOS hechos dec1tlrados".Ho .'
somente viu a posição fin<ll dos veículos, após O acidente, ou,
ainda, exibe uma fotografia do estado dos veículos. salicnl~ndo quc ·cl r~ciocinio dc prcsunción alcanlil lo desconocido por la \'Ia dei principio
dc idcnlídael; cl raciocínio indiciaria. por la elel de causalidad", o\>. cil., p. 155.
DI Oh. cil., p. 251. Mas, logo adiallle, O i1ulor se contradiz. afirmando quc"a i/l51"(.lo ;ur!i(Ín' 1" Dl>. cil.. p. 2~0.
~ a IIIni5 direta das provas (...) Trata-se de conhecimento direlo, na cxprcss:lo rcn' c li/c".,
m Dl>.. cil.. p. 30.

. do termo, ao passo que todas as demais prov~s cOll~lilucm cm subs/i/u/ivos do clllJllcciJllclJl1l


dire/o do juiz· p. 251. Evidcntcmentc que. quando a prova n:lo recair direlamcnlc ~obrc os lJ6 i\rruda i\lvim. ol>. di, p. 251.

sentidos do juiz. o feu conhecimento acerca do laia c! indircto, na mcd.ida cm 'luC elc m Malalcsl~. oh. cil.. p. 241.
ncccssitar.á ·dc oulre> laia (documcllIQ. (cslcmunha~. CIC.). piI'" conheccr o filIO, objCle> da mOI'. cil., p. 241.

prelensão~ . 1.\9 M~l3lcslil ob, cil.. p, ,278. Par~ cs~c aulor. a prova proclulicla Nalmenlc lern mais valt'l

~J~ No ·n~'sSo:sistem..., que é o da civil lillV, o juil. se&u~do i11irllla Cappellclli, no jUll;a
N do quc ~ prova e~crila, aconsclhando-sc, sempre quc possh'cl, a rcproduçllo oral, p(lis -Ia

sobre la .bitse dc lit obscrvaci6n- inmcdiala dei hech<> a proba r, sino que IIi siquicra jUll:a r.",.:." cslar~ e"la i"le';(irielild que C(\010 prucba prescnla sicmprc el cs<rile> compa ...elo co',

sobrc la bitse dei hecho (prabalorio) rcprc~cnl~livo dc aquel hecho a provar. sine> sobrc la la I",lab,... Co.",ienc "" "lvidM quc. ;\IIn cn In hipc:\lcsi~ cn quc el c~crilo sc cOIIsidcre CO,\\,'

basc de un ulterior hecho - la' relaci6n. cl prolocolo '. eI cual a su vcz reprcscnla cI hccl'" (o,ma ",;&inal. 5\1 NiE:in~li,l~d r.S ~irlllpre lllr.lIns l'l'rlccl~ qUC la dcc);"acióll or~I·. oh. cil.,

represelllalivo", I..n Ornlid,,,1 ...• p. 92. 1'·179.

1'-' V, inlra n· 4.::1. N.F. Malalcslil faz ullla pcrfeita distin<.lo cntrc indicio e prcsunç~(\, 110 Oh. cil., p. 465.

n
~

ODrei CuiOlorõc.' Qibcíro 1)Q()V,',<5 Aliolc",


.,

Ii
Ex . : documentos públicos e particulares (c<lrt<ls, projetos, fo­ milticill, designa "coisa na quõl se refere ou sobre a quil\ atu~uma
tografias, ete.). ação".H6 ('
Material é a representação da coisa mesmõ em sUõ forma pró­ Existe; por parte da doutrina, uma confusão muito grande
pria, material; ou seja, cq!1~i~t.e I}o elemento 1.11 a teria I da coisa ..que entre as noções de objelo e lIecessidade ou lema da prova. Muitos
se apresenta diretamente sob a percepção do juiz e lhe serve de autores consideram como sinônimas as expressões, não fazendo
prova,241 tendo como característica a falta de coJlsciência de. quem distinção de espécie alguma. Essa confus50 é reflexo, segundo o
escreve, não se destinando a fazer fé da coisa testemunhada, tor­ que concluímos, da própria conceituação da provil, pois está vin­
nanC!_Q:~.~d:>or conseguinte, um objeto mat~úal, v.g., de uma ação culad .. ?I preferência dada, pelo autor d~ _Jnceito, <l um critério
criminosa. frente a outro; ou seja, no predomínio do critério subjetivo, frente
Ex.: corpo de delito, exames periciais, os instrumentos do ao objetivo ou vice-versa, v.g., se o autor do conceito der preferên­
cri me, ~ te. cia ao critério subjetivo, então ele deverá fazer a distinção entre
objeto e necessidade da províl, pois o oQjeto da prova ~crá tudo o
d) Quanto no momento. que puder convencer o juiz, niio se limitando aOS fatos controver­
- Cilsual (lU simples ou, como as chamam os portugueses, prova lidos. Se, ao contrário, O ilutor der preferência ao critério objetivo
COl1stitllcnda. m São ilquelas que se formam no curso dil demõndil, na conceituação da prova, ele não deverá fõzer a distinçiio, pois
ocasiol/{z/",ellte ou como bem diz Antunes V<Jrela, "são aS que se limitará o objeto da prova às questões controvertidas, inviabiliziln­
formam só depois de nascida em juízo a necessid<lde de demons­ do, por exemplo, o fato notório, os fatos incontroversos como
trar a realiLiade do fato".H3 objeto d .. prova.
Ex.: prova testemunhal, pericial, depoimento das p<Jrtes, ete. Devis Echandia precisa brilhantemente os conceitos de objeto
e necessidilde ou tl,ema proballdulIl, pois, segundo ele:
- PrecollstilllÍdas é expressão criada por Oentham 2H que signi­ a) objeto da prova é qualquer coisa que se pode provar em
fica a prova formada anteriormente ao início da relação jurídica, geral, "ilquello sobre lo que puecle reC<ler la pruebil; es unil noción
pré-autos, surgindo antes dél necessidade de sua 'õpresentaç50 no puramente objetiva y abstracta, no limitada il los problemas con­
processo. 245 Essa provar. são colhidas e produzidils no curso do pro­ cretos de cada proceso'}~7 .
cesso, mas sua existência é anterior ao surgimento do mesmo, e niio b) necessidade ou/hema proba/ldllliI é "lo que en cada proceso
são intencionalmente constituídas para fazer prova em processo. debe ser materia de la actividõd probatori<l, esta es, los herhos
Ex.: contrato, escritura de compra e venda, etc. sobre los cuales versa el debate".N8
Assim sendo, ao fõlar de Ilecessidarfc ou tellla da prOV;J. p<:t;,­
.: mos se/eeio/laudo os fatos que devem ser provados c que in1eressalH
2.5. Objeto das provilS piH" cad" processo, atribuindo a cada parte o ônus da prG'Jõ. F..
tluanrlo nos referirmos <10 objeto ela prova, estamos "pontandc:> lln1;J
Etimologicamente, objeto procede, segundo Couture, do latim v;\stí~sima e quase ilimitada possibilidaclp do que pO'lp "~r SI'\l
escolástico objectu.m, i.é, "corpo Jl1ilterial, real". Em linguagem grõ­ objeto.
24\ Malalesla, .ob. cil., p. 502. Segundo Devis Echandi<l, "no puede limit<lrse el objeto de lil
2U Anluncs Varela ti nlii. ob. cil.. p. -141. T"m('~m rcmando I.. S(l>re>. (l('. cil., p. 787.
pnleb.. , en un sentido general o õbstracto, a los hechos controver­
m Ob. ci!., p. HI.
tidos, sino que, por el contrario, es ilrdispcm:a/Jle extellderla a lodo lo
~ ': 241 V. nola 197.
que por s( I/I;SIIlO es sllsceptible de COl/lprobació,,:' (grifo nosso). E,
i' . H5 Anhllles VMcl~ .... ol>. cil., p. 4~ 1. Sobr<~ ~ lI~c~s...<ida,le da prova rrccon~lihdd. cncon­ continua o conceituado autor, sentenciando que por obje\o da pro­
Iramos, j~ em 1914. Bonnicr. s~licnl~lId(>: "Hcmos rCCOllo<ido que sc h.lCC nccc~~rio. cn \111
eSlado dc civiJilaci6n ~vanl~d~. cSlablcccr ~nlicipada"'en(c eierlas prucbas. quc sca (;\eil l!6 Vocabul5rio Jurídico, p. 427.
conservar, quc puclbn cnconlrarsc ,,\lcriormenle cuando sca ncccsMio. tEn qu~ basc de.
c~lIsarr~ I~ (c dc los conlralos y la cSlabilidad dc las propicd"dcs?" Trn/nd~ de Ins rn,rb.,s 1I7 Ob. Cil., p. 142.
. cu Dure/lO (iv;I Y CII Dereel,o (r;m;, ..1. cd. Hijos dc Rcus. Madrid, 2. "., p. I. I.R 01-. cil., p. 142.

74 D~rci Guilllnnics Qilx:iro DOOVM hTÍDICM 75

fi
)

. ~..
va deve entendercse "todo aguello que es posiblc de cOll1probación . lada por la parle), la cual hace superflua la pruebà".256 no seu
ante el órgano jurisdicional dei Estado, para efcctos proccsales (en evoluir, Carnelutti salienta que, "en realidad a la necesi d de la
general, no de cada proceso en particular)".H9 prueba, o sea cuándo las partes tienen que suministrarla y cuándo
A razão de o fato n50 necessitar de prova, em um determina­ :el juez puede exigiria, necesidad y exigencia que desaparecen
do processo, não lhe retira o. caráter de poder influenciar na deCi­ cuando hay acuerdo sobre el hecho".257 Também Ugo Rocco n50 é
são judicial, não lhe retira o seu enqlladrilmento no objeto da • muito claro no' seu pensamento, que só pode ser alcançado me­
prova, pois, na verdaae, os fatos notórios, os incontroversos, Çlpe­ diante certo esforço, quando da leitura de vários capítulos. Diz O
na-s estão dispensados da necessidade de prova, precisilmente por autor: "De lo ya expuesto se sigue que solam~nte los hechos con­
serem"nõ't6rios ou não-controvertidos, não significando que não trovertidos de los cuales se deba declarar la e,ostencia, constituyen
po'ssa'minfluenciar na decisão jydicia.l. materia de prueba, quedando excluídos los hechos admitidos y,
Existem determinados autores que confundem objeto e lema por tanto, no controvertidos".258 E contínua, milis adiante: "Sin
ou Ilecessidade da prova, como, por exemplo, Chiovenda, ao afir­ embargo, sin necesidad de prueba, puede poner como fundamento
mar que "son los hechos no admitidos y no notorios, pueslo que de la decisión las nociones de hecho que entran en la experiencia
los hechos que no pueden negarse sine tcrgiuúsntiolll! no cxigen común".m Para Rosenberg, citado por D. Echandía, "Objeto de
prueba".25Cl Também Lessona, quando élfirma que "el hecho, élnte prucba son, por lo regular, los hechos, a veces las máximas de
todo, debe estar controvertido, para ser 'objeto idónco de prue­ experiencia, rara vez los preceptos jurídicos".260 Mais claro é o
ba",251 incorre no mesmo erro. Soma-se" eles Michelli, "0 afirmar: posicionamento de L. Prieto Castro, para quem o objeto da prova
"Es enseiianza común que el objeto de I" pruebil está çonstituido "son los hechos, las norm"s o máximas de experiencia y el dere­
por los hechos controvertidos, esto es por aquellos hechos cuya ChO".161
existencia, o modalidad de ser, no es pacífica en jllicio, puesto que O que é defini ti vilmente objeto de prova judicial? Quem me­
se impugna por el adversario".252 A eles alinha-se télmbém Coutll­ lhor no-lo expõe é Devis Echandia: "Objeto de prueba judicial en
re, quando afirma haver exceções à regra de que todo fato é objeto general es todo aquello que, siendo de interés para el proceso,
da pr:ova, pois "La primera excepción consiste en que sólo llccJ,os puede ser susceptible de demostración hist6rica(como algo que
. con!iOvcrtidos ::;on objeto de prue.ba".~ De resto, él quase totalidade existió, existe o puede llegar a existir) (...); es decir, que objeto de
da doutrina brasileira afina por esse diapasão,25~ prueba judicial son los hechos presentes, pasados o futuros, y lo
De outra banda, fazendo, n50 muito c1<'lra a distinção entre que puede asimilarse a éstos (costumbre y ley extranjera)".261 Tam­
objeto e tema da prova, temos Carnelutti que somente pode ser bém Hugo Alsina salienta: "Objeto de la prueba son los hechos que.
considerado, se analisada a.J>uél obra em conjunto,255 pois houve se alegan como fundamento deI derecho que se pretende".16J Por
grande evolução no seu pensar sobre esse tema. Pois, num primei­ objeto da prova se entende, também, o provocar, no juiz, o cOllven­
ro momento, segundo denuncia Michelli, o fato niío-discutido não cilllellto sobre a matéria que versa a lide, isto é, convencê-lo de que
constitui objeto da prova, pois "la féllta de discllsión constituye un os fatos alegildos são verdadeiros, não importando a controvérsia
elemento de la aparencia (dei fundélmento de la pretensión formll­ sobre o fato, pois. um fato, mesmo não-controvertido, pode in­
1~~ Ob. cil., P: 144:
~56 Ob. cit.. p. 10~.
250 Prillcipias de Derccho Prbecsdl Cillil, I. li, Ed. Rcus, Madrid, 1941. p. 282.
257 111',,01 EcllJlldia, ob. cil.. v. I.
p. 1411.

15\ Teoria Gelleral de In P",d'lf '" Derccl,o Cillil. Ecl. RC\l~. Madrid. 1957,.1. I. li· 168, pro 208s.
258 T'lfl••do de De;ec/'o Proccsnl Civil. lell1is·Oepalma, 1983. voUI. p. 190.

252 Ur Cargo de In Prlle/in. Ed. Tcmis. Colombi~, 1989, 1I~ 16, p. lO\.
m Ob. cil.. p. 199.

153 flll,dnlllelllos .... p. 223. Tambêlll'r~ra H. C~rila"t, flllrlldrrçliorr " L'Úllde dll Dr(lil Cillil. 260 Ob. cil., p. ISO. Como lambém SchÕnkc. Kisch, Florian. entre Qulros cilac1(lS poe Echan­

Pedone, 1897, p, 403. . ' dio, ob. til., pp. 147 ~ ISS. No Brasil. rn(Mlramos Darbosa Mllreirn. Rr~'ns de txl'cri""ein ...•

. 2~ Nl!Sle senlido Nelson Ncry. CMig(l de Proa::,n Cillil Cnlll~II""'o.:I. cd .. RT, 1997. MI:J32.S, l'.6).

p.612.
w C"Clliolle~ ,Ir Deree/lo "roasnl. RC\ls. "ht\rid, 19P. }'. 12~.

255 Segundo Gi~COlllO r. Augellli, ·cl le"'~ eleI <'u;elo elc I~ pr\lcu~ cs \1110 accrc~ ele lo~
161 Ou. cíl.. n' :16. ('. 155.

c\lales h3 eyol\1ci(\n~d(\ Ill~S prof\lllcl~mellle cI rClls~lllienlo dl! C~rncl\llli desde q\le escri. 16) T.nlmlo Ten,ieo "rnclico de Duec/'lI I"'ocesol Cil'il IJ C('",creinl. Ed;~r. 1958. I. 111, C:lp. XX,

bi6 su primer \ibro h~sl~ hoy·. ob. cil., 1I01~ de rt>dapé nO 39. p.239.

76 O.. rci Cllinmnia; Qilxiro


j
~.
DQOVIIS i\1íPleM
, ~
• . ~h~~' . ····f,'

~
.:',l ".: '~'.'I:Z'.".~/. . . . ~'l
.~. c·
k. \ ••

fluenci,H O juiz ilO decidir, à medielil que o elemento subjetivo do . No processo penal também vale a regra em questão, c forme

~C,
conceito de prova (collvencer) pode ser obtido, e.g" mediilnte um esclarece Mirabete, dizendo que "0 réu não se defende d capitu­

,,:c
fato notório, mediante um fato incontroverso. lação dada ao crime na denúncia, mas sim da sua descrição fática,
dos fatos narrados".268 Este é o sentido do art 383 do CPP, quando
diz: "0 juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que
tt;,··C constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em conseqüência,
ttfl.'

&!. \"
2.6. Princípio i"rn 1I0vit CIIria
tenha de aplicar pena mais gr<lve".. t: a chamada elllel/dn/io lilJelli,
que visa <I corrigir <I peça ilcllsatóri<l.269
~-'I. Como todo ildágio jurídico, SUil origem nos é obscuril, lISõln­
No Direito grego, vigia () princípio jura tlOI/ noui/ cllrin; rois,
.....··c· do-o cada um como b'em lhe convém ou, nil feliz const<lt<lção de
se il lei n50 fosse prov<lda, ela seria ignorada, ou seja, o juiz só
Fritz Baur, para quem "à faltil de argumen.tos reais encontr<l-se no
~c(:~· momento exato um ildágio jurídico apropriado".264 Pilr<l il m<lioria
poderi<l aplicar a lei invocadil pelil parle, se essa fosse provadil. 170
Esse princípio traz muitas conseqüênciils, quando devida­
dos autores, vigeo princípio romano Ilnrrn l/li"i JnctulII, I1nrro lihi
-tOCo
." ..
mente estudado, como se vê nas conclusões obtid<ls por Fritz.

~
' ius, ou seja, a aplicaç50 do Direito é, exclusivamente, <lSStmto que [3aur,271 p<lra quem a dieç50 illrn novil curin não significa que:
·:JC·.
) .. r \~l~ compete ao juiz, cabendo ils p<lrtes somente formular e provilr ilS 1) as partes estej<lm sempre excluídas da obrigação de enun­
questões de fato, em címil das quais o juiz deve aplicar o Direito. m
tb° c· Porque quanto às normas jurídicas, estas n50 necessitam serem
ciar seus argumentos e o ônus material da prova, no que se refira

tb°(
..Or
provadas,-.9ado que o jui~, ~~~e ..,ÇC?nhecer o direito = illrn lIavi'
curia; mas na-6só o juiz;' pois a regra de Direito presume-se conhe­
às normas ju-rídícas aplicáveis;
2) o Tribunal disponha do monopólio da aplic<lção do direito,
." ~.
desprezando <lS conclusôes das partes, tendo em vista <lS normas
....0~,· cida de todos, é_o princípio dil notorieda.~e <Ibsoluta d<l lei que é. jurídicas invocadas pelos litigantes;
~' l· conseqüência dcsse'p'ri'nC'ípi'óê-dõprTncípio contido no art. 311 d<l 3) pertença ao Tribunal o direito de fazer abstração da lei,
,0(~ L.I.c.c. (Nillguém se esclIsn de culllprir n lei, nlegnlldo que lIIio n COII"C­ menos npropriada ao caso concreto; em que as partes não estejam
ce), o qual é consagrado pelo c.P.C, art. 332, quando diz que todos
....'"
. 0..: .
~Cr". os meios de provas são hábeis para provar a verd<lde dos Jntos, n50
se referindo ao Direito, salvo naquel<ls hipóteses previst<ls pelo <lrt.
em disputa, descabe um" decis~o judicial, mesmo que se creia ser
<I melhor.
~'. O problema do ônus da prova de uma questão de direito é
337266 do m~smo diploma, pois, sempre que unFl das partes alegar
tll0( 1 direito l1luHicipnl, estndunl, eslrnngeiro Oll conslleludiluírio, cabe-lhe
bem milis complexo do que se imagina, pois vincula-se diret<lmen­
te à doutrina da separaç50 cios poderes. Tanto é isso verdade, que

... '

~()(
-.,'-:,(.
_U,~.,.
provar ta is regras, a não ser que o juiz, por conhecê-las, as d ispen­
se da produção; portanto, i1ão é necessário prov(lr-se de imediato.
Conclui-se que a regra é que se provam os fatos; e, -por exceç50, o
direito. Esse é o sentido da qUilse totalidade da doutrina, lõlnlo
n(l Grécia, onde n50 havia uma rígida sepilração dos poderes, a
prova judiciári(l n50 se limitava aos fatos, devendo <15 partes, se­
gundo diz Perelm(ln, "igualmente justificar as conseqüências jurí­
dic<ls que deles decorr<lm",m porque, de acordo com Arislóteles,
estrangeira quanto nacional. 267
It)0C'

.0'·

lbl Cdt/iGo dt PTOCCS~O Ptllnllll'tTI'Ttlnrio, 5' ed .. i\ll~s. 1997.

• O( 16-1 DI1 !mpoTlõncio ri.. Dicçiio -llIrio Nouil (",io-. (sic) i" Revislo de Processo, RT. n' 3.1976,
1~9 Conforme 5T), quando diz: -NSo há \"iol.çAo
~nalisa
00 ar\. 384 do CPC quondo a selllenp

correlamenle a prova pToduzid., em perfeil~ conSonáncia com o condut. descrita

p.167. . n~ denúncia, dando-lhe a correI. definição jurldico·penal" in RSTI 73/108.

'.' C.
-"r.-. 26S Posiciona-se no senlido de poder buscar un' conheci01enlo do direito foro do processo 270 Conforme Ugo Enrico rooli, SIutlj sul ProCtSSO /ll/ico, Cedam, 1933, pp. 64s. Se no Direito

a,":"'I" Calamandrei, /I Gi"diu C fI! SIMico, ill Sludi sul rrocesso Civile, Cedo01. 1947, v. 5', p.33. Grego havi~ o 1101/, por que par. os romanos a mesma regra não valeu? Esla parecc ser a

"9' .( °
rozà(l pela qu~1 Direilo Romano se difundiu assustadoran1entc, pois, com o avanço do

..
~
C);·
.~
'266 Esse ar ligo leve origem no processo comum, no perfodo de )uslinianó. em que o Direilo
era, por excelência. o Direilo Romano. que' poderio.ser escrito ou c(lnsueludin~riC?,enquanlo
Império Romano sobre cidades c p. í~es 'jUC possuram 'Icgislação própria. qual seria a

melhor forma dc difundir a Culluro co DireilO Romono. sem csma~ilr a Cllltura dos povos

~O(" qualquer oulra nor01' jurídico er. consider.d., corrio mero- f.lo o .rirm.r·~e c • rrov.r-~e
pela parle inleressad •. Ess. concel'<So pred0'1.in. ale! os nosso~ dios. pois que.n ole!;. UI1\O
°
conqui~lados? Niio seri•• por .c.so, ohril;.I.los O conhecerem 'eu Oireilt" \la medidõt em

que os conflitos deveri.m se' resoh'idos .\ '"Z dos leis <lo povo cOI'qlli~lodor?

normo eslrangeira ou consueludin~ria cslar$ sujeito 00 regime probolório dos f.los (Ia
.0('
} '. cous., desde que n;;u conhecidos pelo juiz, islo é. se ossim o juiz delerminar.
m Ob. cíl.. p. 177.

m Ob, cit., p. SSS.


~O"
267 Sobre a opini~o de diverso, .ulorr<, con,ull.r Devis ~ch."di•• ob. cil., n' ~5, 1'1'. 1935.

ti );. 78 Darci Cuimoriia Rilx:iro PQOV"õ A1ÍPlCM 19


~C»

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'J&
I t'
P.

as leis escritas, aquelas que n50 dependiam da arte do orador, "Ias Tanto é verdade que a prova do direito é ônus da plte que
leyes, los testigos, los contratos, las confesiones balo tortura y los no mandado de segurança é inaplicável o princípio iura lIolit clIrin,
juramentos",273 poderiam ser rebatidas, quando baseadas nas leis ou seja, é vedado ao juiz conceder a:segurança com alteração da
comuns e na eqüidade, conforme ele dizia: "Es evidente que, si la fundamentação de direito, uma vez que compete à parte autora
ley escrita es contraria ai caso, se dehe recurrir a la ley común y a fazer a prova do direito líquido e certo, que é, segundo Agrícola
argumentos de mayor equidad y justicia",2H tudo em consonância I3arbi, "'jm conceito tipicamente processual, pois atende <la modo
com o princípio iUTa non l10vit curia. Aqueles que sustentam não de ser de um direito subjetivo no processo".278 Este é o sentido da
haver ônus da prova, numa questão de direito, desconhecem o que jurispr·udência quando diz: "Em mandado de segurança, não cabe
seja o ônus da prova, pois, se a prova serve par" convencer, por a concessão com alteração da fundílmentaçãà de direito qqe. o
que a parte não p.ode, também, convencer o juiz a respeito da emb<ls,n, sendo-lhe inapliciivel o princípio jura lIovit cllrin".279 ~~
interpretação mais correta acerca do direito a ser aplicado? O ônus ~
J
existe, segundo Carnelutti, que melhor o definiu: "cuando el ejer­ ~
~
cicio de una facultad aparece como condición para obtener una ,,:.

determinildél ventaja; por ello la carga es una faculcl"d cuyo ejer­


cicio es necesario para ellogro de un interés".275
O problema aqui, também, refere-se aos cri térios utilizados
para conceituar a prova, porque, se for utilizado o critério objetivo
na conceituação da prova, os Ilfeios não necessitam ser p'rovados, >
i
uma vez que a lei presume-se conhecida do juiz; mas, se for utili·
zado o critério subjetivo, é possível ao juiz perquirir <J vo/untas /cgis
\
e adequar a letra da lei com a intenção, v.g., dos contratantes,
podendo, com isso, mostrar que a I~i está em cO~1tradição com o
sistema. 276
I
Parece, no entanto, que a parte não está totalr;1ente desincum­ I

bida do ônus da prova de uma questão de direito, na medida em


que cada qual quer ver a sua alegação vitoriosa, devendo, por I

conseguinte, convencer o juiz da sua verdnde. Incumbe-lhe, portan­


to, no mínimo, citar a lei; como forma de, segundo Enrico Paoli,
I
I

"prova complementare riella questione di fillto" e como "cri leria


equitativo sussidiario nell<J questione di diritto·'.177 Além do !n<lis,
é aconselhável a parte cit<lr, inclusive, a jurisprudênci<l e a doutri­
na dominantes, tanto como fator de convencimento, quanto como
argumento de autoridade, pois pode o juiz conhecer" norm<l "pli­
cável, mas não conhecer a sua interpret<lção dOlllinilnte, tendo em
vista as SlI<lS limit<lçõcs geográficas (com<lrcas do interior), onele o
acesso à jurisprudência é restrito, além da legiferação abundante
que prejudica o bom domínio do Direito.
2!J Rtl6ric", Edilorial Grcdos, 19'JO, p. 290 (Uvro 1', 1375~, 24).
m Rel6riça. oh. cil./r. 291 (L. I', 1375',15,30).
~75 Sislem•.'., oh. cil., v.l, n' 21, p. 65.
276 Também enlende ~er pos5í\'el prov", o direito Perelll\an, 01>. (il., § 48, p. 591. 118 DI' M,,,,Jnd,, ,Ir SCSI/"'''r'', Forense, 1987, ". 75, p. 87.

ln Ob. cil.. p. 64. l7'J i" RTJ 63178~,I.lllbém nas RTJ 85/314, 123/475; RJTJE$P 43/157.107173.1141180.

80 Darci Cuimamo Qil:-ciro 1)!Xw/lS ATir)ICAS 8l


.'.

,
1 .:

~'_:.
~

3. Classificação dos rBlos


3.1, Fatos controvertidos

A regra geral é que os fatos por provar devem ser controver­


'tidos ou controversos. Segundo CarneluUi, isso significa "fato af.ir-}.,
n,ado y no admitido", diferenciando, portanto, o fato COlltrovertldo ...l­
do fato discutido, que é, de acordo com ele, "un hecho no solo llO
(ld/l/i/ido, sino negado: la no ndmisión es concepto más arr.plio que la
llegacióII, porque compreende también el silencio y In declnración de
/la snber".280 A controvérsia é gênero em que a discussão é espécie,
ou sejn, todo fato discutido é um fato controvertido, mas nem todo
fato controvertido é um fato discutido, porque a controvérsia abran­
ge também o silêncio e a declaração de não-saber. Essa diferença é
de slJma importância, pois, não raras vezes, em juízo, uma das partes
afirma um fato, e a outra silencia, o que, para muitos juízes, signi­
fica diz.,r que o fato, ante o silêncio, passa a ser incontroverso;
conseqüentemente, pelo art. 334, inc:'. m, está dispensado da prova,
o que não é verdade, pois, como veremos,m a declaração de não­

~A-o.
~oo··~f. saber e o silêncio não retiram a controvérsia do fato, nem legiti­
, ,_o mam o juiz de dispensar a prova, tendo em vista que a incontrovérsia
.;
s6 é gerada quando aquele que tinha O ônus de se manifestar não se
(,.
manifesta; ou seja, se ele não tem o ônus de se manifestar em sentido
~'-~ contréÍrio, não se lhe podem ntribuir as conseqüências da incontro­

~~,'"
, vérsia, c.g., se a autora afirma, numa ação negat6ria de paternida­

~
de, que o marido não é o pai da criança (art. 346 do CC) e sobre

•• , o '

."
esse fato, ele, o réu, silencia, não signifiCla dizer que o fato seja

W incontroverso, isto é, não lhe pode ser excluída a paternidade pela


simples afirmação da mãe conjugada ao silêncio do pai,282 por­

~
, .. o.
, 1,..:,; quanto ele não tinha o ônus de se manifestar em sentido contrário.
'.
0\.:, 180 Ln P"'cbn ...; p. 15.

=
.. 1~1 V. n' 3.4.
" 1n Para Maria Helena Oiniz ~nelll Illesmo a «(lnfiss~o .nalcma do a<iull~rio le.n o (ond;;o

I \
"co
de prov", a ilel)ilimidade do filho, porq\le !,<,dcria ~r.r frulo 01';111". vinr,"nç•. lle~prilo.
desespero Ou 6dio~. C<l.Iigo Ciuil A"'I/m/". SMaiva. 1995.1" 2'Jll
~'"
~.
~(:;
PIXWI\ó AliDIG\ó 83

•••
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...
"
...
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I~
A controvérsia ou discussão sobre tais fatos delimita em de­ Há situações em que, embora não contestados, em daJs cir­
finitivo a necessidade de prová-los pelos meios autorizados na lei cunstâncias deve ser feita a prova dos fatos, em três (3) sit'Ições:
,. processual.
O fato afirniado por uma parte e negado pela outra ou n50
a) quando o solicita o juiz, a fim'de formar com mais segu­
rança o seu conhecimento, segundo se depreende do art. 130 do
i4 admitido determina a necessidade de Slla prova, a menos que ela CPC;
se exclua por outras razões. Fala-se, então, de fato discl.ltido ou b) quando a lide versar sobre direitos i/ldisponíveis, e.g., nas
'~,
controvertido, como 1ellln cO/lcrefo da provn, conforme visto ante­ ações de anulaç50 de casamento;
riormente. c) quando a lei éxígir quc (I prova do ato jur.ídico se revista de
Se não houver controvérsia quanto aos fatos alegados pelos forma esp'ecial, v.g., a separação, o casamento. 2U
litigantes, a questão se ~·eôuz à aplicação do direito. Também se constata que independem de prova os fatos repu­
Impõe-se, portanto, a prova, /l priori, quando há qlleslno ric.{tI/Cl. tados verdadeiros em virtudc de uma presllltçiio legnl; por exemplo,
Diferenciaremos brevemente o que seja '1ueslno de fnlo e 'lI/es­ provado O casamento, presumem-se legítimos os filhos nascidos
tão de direito, assuÍ1to por demais complexo e de implicações leó­ 180 dias depois de estabelecido o convívio conjugal, conforme art.
ricas e práticas de suma importãncia,2lJJ v.g., a) na fixação dos :B8, inc. I, do CC; também provada a dissolução do casamento,
pontos controvertido~, que deverá ser feita pelo juiz l1a audiência presumem-se ilegltimos os filhos nascidos 300 dias depois dela,
preliminar, § 2° do art. 331 do CP.C, sobre os quais dever<1 incidir segundo inc. 11, do art. 338 do CC; como também, provado O
a prova~ b) quanto à possibilidade de recurso para o Superior domínio, presume-se este exclusivo e ilimitado, art. 527 do CC
Tribunal de Justiça e para o Supremo Tribunal Federal, pois estes só
julgarão questões, matéria de direito.
Para diferenciar os tipos de questões, invocamos Fernando
3.2. Fatos relevantes
Luso Soares, para quem "A linha divisória entre o fato e o direito
não tem caráter fixo, dependendo, em consi~erável medida, não
Segundo uma máxima romana,frllsfrn probnlu,. '1l1od proba/1I1Il
só da estrutura da normá, como dos termos da causa. O que é fato
/lon relevnl, os falos que não tenham nenhuma relação com a causa
ou juízo de fato num caso, poderá ser direito ou juízo de direito
c, por conseguinte, não influam no seu resultado, são inúteis, isto
noutro, Os lirnites entre fato e direito são, assim, f1utuantes".m
é, não há necessidade de prová-los, na medida em que não influen­
O juiz julga sobre as questões de fato, com base no que é
aduzido pelas putes e produzido na prova. Decide, pelo contrário, ciarão na decisão judicial, pois deverão ser provados somente o~
a questão de direito, sem d~pendência da adução das partes, com fatos que tenham relação ou conexão com a causa. Daí a regra: os
base no seu próprio conhecimento do Direito e da norma, o qual fntos por prounr deI 1e/1I ser influentes e não só releunltles,287 ou seja,
tem' a obrigação de adquirir por si, segundo a máxima il/I"n /lDvil devem Oll podem influenciar na decisão.
curin. Por isso, a regra contida no § 2° do art. 331 do CP.c. Deve o
Mais uma vez buscamos a conceituação do que sejam estas juiz fixar os pontos conlrovertidos a fim de, sobre eles, f<'lzerem-se
questões em Fernando Luso Soares, que as distingue, do seguinte provas, pois são exclúídos da prova os fatos que nenhuma influên­
modo: "Matéria de fato é toda aquela que se apur(l à murgem da cia exen~;'\m sobre li decisão da causa, isto é, os fatos impertinentes
lei; e teremos matéria de direito sempre'que se deva ter em conta e inconseqüentes.
a existência, a validade, a extensão e o sentido da lei cdas suas
.~;:,',.formas de in,terpretação. O foto é o /leol/tecill/e/llo cOl/,relo; o direilo 186 A/llld Moacyr Amar.1 dos Santos, Co",~,,/",ios no c.P.c.. p. 33.
',; 'i~:it~~é ofato previsto nbstmtnmeltte".285 ' Com lolla ralSo Lessona, quando diz quc os falos dcvcm ser ;"fI"(II/tS e não rtlW",,/tS,
~~YI' ..
. Af,l:.,283 Consullar m~ximc Caslanheira Neves, "l>. cil., I'p. 162 s.
187
l~ que n lillirna cxprcs~30, segundo o aulor, "pfldrla Induclr ai erro, de sl'poner que debe
ser grande la InOuencia deI hccho dcducido'·. E Iraz corno exemplo uma dccis~o da (p,It
m Ob. cil., p. 755. rit (nS'I(;,I" ,It Tllr;" que "casó IIna senlcncia quc habla rechazndo una I'TI'cba pOTlluC los
28S Ob. cit., p, 756. hcchos dcdllcid(l5 crftn en mAxilll" parle 110 ronrll1ycntcs,lo que quicrc dccir qllc l'I1 1lI1"i,,,~
I'~llc crnu cfl l1 c111)'elllcs, )' por IMItO. d('hí~I1 scr adlllilidfls'", ob. cil., p. 221.

84 Durei C"inmivC5 Qil:x:i'\1


DQO\''\& A11PICM

§J
.
~
,
'''' ...
:

. São considerados irrelevantes os seguintes fatos:·


a) os. fatos' i.l1Ipossfveis, uma vez que não podem' influir na
...
..
:.. <... '.
.;'\ . ..
3.3. Fatos determinados
.. ~
'
.'
.,.
ti decisao da caus'\,; estando, portanto, excluídos. .. > ..:'/~'.~,.-,:é.
mister que o fa to seja determinado, pois, se o fa to fo~ ~~de"

••••~;
O conceito de impossibilidade diferencia-se de improbnbilidnde, ···.~J~.rn.~if\ado'01.1 indefinido, é insusceUvel de prova. . . ~" . :
segundo Bentham, que dedica a essa matéria todo O L~vro III do . ;/.::' ;.:0, fato deve apresentar-se com características suficientes para
vol. lI, composto de XI capítulos.. . ·.dJstingui-lo dos quea ele se assemelham. Pois, se faltar a.determi­
. 11i1çãó, a individualização do fato, como saber se eTe é ou não.
Segundo esse autor, fato imposslvel "es un hecho que, si. exis­
~. rele\lil;~'te para tl causa? Como distinguir o fato probando de outro
tiese, violaria las leyes de la naturale2a",288 e.g., a lei físiCa de que
· . ,·;
• .C\ nenhum corpo pode ocupar dois lugares ao mesmo tempo. CtlSO
.que·absol~tamentenão se relilciona com a causa? .
. O fato deve ser: determinado, personalizado, caracterizado,
t ,
o,":" uma das partes tente alegar tal possibilidade em juízo, é óbviú que ·individualizado com a finalidade de se lhe atribuir determinada

'••.'
"

~;\
.........

a parte contrária estará desobrigada a fazer prova em sentido


contrário. .
Já o fato improvável é ilquele que, até determinado momento,
é possível, mas, por causa de um fato superveniente, ele ptlSStl i\
ser imp;ovável, ou seja, até certo ponto, se trat<lria de fatos co­
. eficáCia, sob pena de, em assim não se procedendo, possibilitar ao
jUiz um julgamento ultm, cxlrtl ou citra petiln. Por isso, o pedido,
~.g\Jndo o art. 286 do CPc, deve ser certo e dcterlllil1ndo. 290 E pedido
. certo, de acordo com o próprio artigo, é diferente de pedido de­
Ürminado, assim como fato certo é diferente de fato determinado.
t.: muns, porém, depois, resultaria extraordinário. Não é irrelev<lnte
o fato improvável, porque se exige a prova do f<lto superveniente.
O primeiro, pedido certo, é aquele induvídoso do que se quer; o
s~gundo, pedido determinado, refere-se à' individualização do in­
• C'
E.g., suponhamos que Sófocles tenha ma tado Aristófanes, no dia dl,iVidoso. São os dois lados de um mesmo pedido.
&.::-'
~:....
. 20.06.94, às 20h, no Rio de Janeiro. Até aí o fa to é comum, tendo . ,Todavia, é lícito a parte formular p~dido genérico, conforme se
em vista a possibilidade de uma pessoa poder matar tl outrtl. M<ls, vê no art. 286 do referido diploma, que significa pedido certo
--.!'
~~. qU<lnto ao (//1 dcbeall/r, mas indeterminado no que se refere ao

.:..1
digamos que Sófocles, neste dia, e às 18 horas, estivesse numa
a··.
~.
qlfmlllllll debealur. Porém, a indeterminação do pedido, no momen­
conferência em T6quiÓ, com o Primeiro Ministro japonês. Provildo
to da proposi tura da ação, não lhe retira a necessidade de ser
esse álibi (fato superveniente), conclui-se que Sófocles não é o determinado, logo é delerlllilltive1,291. Do contrário, não se saberia O
assassino, porque ainda não existe um meio de se locomover de quanto executar. E, para a execução, sabe-se que a lei exige que o
1
Tóquio ao Rio de Janeiro em menós de duas horas. 289
~~i', título seja Hquido, certo e exigível, conforme o art. 586 do Cpc..

..•
~.?;.
b) Também são irrelevantes os fatos, conqtl<lI1to possívâs, se
~;'-j sua prova é impossível: 1) fior disposição de lei; 2) pela natureza

~) do fato. 3.4. fatos incontroversos


~
:.\ No primeiro caso, os fatos não podem produzir conseqüên­
cías jurídicas, (?, g., o cônjuge tldúILero não pode invocar o <)dul­ . Os fatos incontroversos filzem parte do objeto da prov<l,292

•.:: tério para alicerçar o pedido de separação. Também é irrelevanle


~queles fatos alegados ao encontro de uma presunção iuris cl de
wre.· - -:.2 ~)..o .L.. . . . . \..Q­
não obstante estarem dispensados de prova, segundo o art. 334,
inc. lH, do CPC, pois são capazes de lev,ar (lO espírito do juiz a
con v ícç50 de certeza da existência ou inexistência de um fato. 29J

• ·

~
,••.',
No segundo caso, pela nat\,Jflzza do fato, il lei veda determi­
nado meio de prova a esse fato, e. g., o art. 401 e o élrt. 420, p,h.
190 O arl. 286 diz, Iileralmelll~. qu~ o pedido de"e ser ·ccrlo ou delerminado ..,·o que c!
cquivocado. pois a conjullção não deve ser allernaliva, e sim aditiva -e-, pois o q'ue se quer

•.).'
é~ !J.g., quc o réu seja condenado a entregar 500 sacas dt arroz, e n30 500 sacas 011 arroz.
único, inc. III, ambos do Cpc.
~;:: .m Secundo C.lmon de Passos, COllltlllllr;05 Gil CPC, Forcnsc, 1989, v. /li, nt 131. pp. 215 e

216; Ponles tle Miranda, Cllm(//ldr;ps no CPC, Forellse. 1919. I. IV. p. 41.

191 Cf. visto acima n· 2.5.

1!80b. cil., vol. li, p. 159. Para Benlham. -en maleri. de "cchos jllrfdicos ionl'0sib1e,,<, pucde
' , signilicar sino improbablc en el m~s alio grado-, oh. cil.. \'01. 11. p. 156. I?) Em senlido conldrio. enconlr""05 MOM)'r A. S."los. para quem os fa:os illconlroversos
18911enlham ch.ma o falo improvável de imposslvel em ce,lo gr.lI. diferencia"do·o do f.lo n~o fazem pane do ohjelo ria prova, poi~. segllllllo ele, ·os falOS que constiluem ohjelo IIp

•.4,
prova s~o aqucles en' '1u~ se con\rovcrtrltl 'S p.rles·. C/l,ntnlA';/lS .... p. 39.
",. ) imposslvel em sua 10lalidade, oh. cil.. vol. 11. p. 175.

86 Darci GuimomC5 I)ílxiro POOY,101\ t\1inlCf,ô 81

. w

'1/1
, .r
~(. S
A":
~!.1. Considera-se fato incontroverso sempre quc lima das partes cmitir influenciar o magistrado ta.nto quanto qualquer cio de outro~a~spírito
8'( uma declarnçno de vontade colls;$Iente /la criaçno, ;nrpedimCIIlo, I/Iodifi­
cação ou erfinçno de um direito, e, cOlllllnicada a parte conlrária, csta
prova; e a prova tem por fim precípuo Icvar i'I convicção
do julgador, é a preponder5ncia do critério subjetivo na conceitua­
~' ..'.- não se manifestar OI/ manifestar-se tardinlllcnlc, desde que dos alltos Ilno 'çi'io da prova. 299 . .
~:,. resulte o conlrário. Vale lembrar nqui que a incontrovérsia refere-sc O silêncio de quem não deverii'l silenciar gera uma presunção

·tanto ao autor, que tem o ônus de sc manifcstar em sentido con­ ;uris talltlllll, se: 1) dos autos, ni'io restar provado em contnírio; já

~:i trário à afirn'laçáo do réu, quanto ao réu, que tem o ônus de se que i'l0 juiz é conferida a livre apreciação da prova, segundo o nrt.

manifestar em sentido contrário à afirmação do autor. 294 131 do CPc, podendo, inclusive, solicitá-la cx o/ficio, art. 130 do

( o,
O fato só pode ser considerado'incontroverso, qunndo a parte, CPC; e 2) não incidir nas hipóteses previstas' nos incisos 1,11 e III

~r. a quem incumbin sc manifestar, silencia, ou seja, é o silêncijJ dc do i'lTt. 302 do CPC.
quem tinlta o ÔIlUS de Ilno s;lwciarq/le toma of{'.!C' incolltroucrso. T,mto
~( é isso verdade que, segundo Prieto Castro, "cuando el demandante
~( renuncia a la réplica, estima In jurisprudencii'l que tn) actitud no
significa admisi6n de los hechos de li'locontestaci6n".295 Resta saber
3.5. Fatos confessados
~( se o silêncio pode ser considerado como elemento de l1li'lnifestaçi'io
Estabelece o art. 334, inc. 11, do CPC: "Não dependem de
~( da vontade; a divergêncii'l é grande, mas vem predominando o
entendimento que permite ao silêncio compor uma forma de ma­
provn os fatos: (.. ~) 11- afirmados por lima parte e confessados pelCl
~( nifestação da vontade. 29b A partir daí, se constata que o silêncio é
parte contrária", pois estes s50 tidos como verdi'ldeiros, na medieln
em que há confissão, e esta, segundo mt. 348 do CPC, existe,
i!( 0-'(
considerado um meio de prova,297 apesar de não constar no art.

136 do CC e em nenhum dispositivo do CPC,298 pois é Ci'lpaz de "qunndo a parte admite a verdade de um fato, contr<'írio (\0 set\
interesse e favorável ao éld vcrsiÍ rio". Total raz50 assiste a Pontes
~>.
~'..
29~ Posicionanlenlo diverso adola Emane Fid~lis. alirmando: "O aulor n;o impu&na a
alegação do réu ue quc ho'!vc pagamcnto da divida. mas sua prÓpria pClsiçllo no rrOCC~~(l
de Mirandn, quando assevera: "Somente.é confissi'io o que se refere
~ Clfirmação da pmte quantn ao que a outrn tinhn de afirmar e

I::
o

já é m~nj(eslação conlrária ao falo que sc ~Ic&a" ill Manual. dc Dircilo Proccssual Civil,
Saraiva. 1996. nO 607, p. 394. Conclui-se que. para o prcstigiado aulor. somenle havcria falos provar";JOO a contrario SCIlSIl, se a outra parte não tinha o ônus de
inconlroversos, quand(l o réu silcncias~e !'obre 3,!- "firn'ilç'ÕC$ do aulor, e n50 conlri\ri .. n'len­ <lfirmar e provar, não pode ser confissão; ni'io obstante o "confiten­
te, pois o aulor sempre ~e oporia. Cm virludc da peliç5(l inicial. ~s alirmaçõcs do réu, Esse te" afirme um fato desfavorável ao adversário, till fato será favo­
j?( entcndimenlO é. tln/a "(11;". cquivocado. pois rclcrc-sc somcnte ~quclcs lalos eklinlivos. n;o
considerando que o réu podc opor um lalo impcdiliv(l ou mod ilicath'o ~ alirmaç;\o do
aulor. v.g.• se o réu alcgar fundamcnl.damcnlc a ekistência dc uma novação c o aulor
rável i'I si mesmo.
O conceito de confissão, expliciti'ldo no referido mt. 318, é

~.'>
silenciar, ~rgunla-sc: quanlo à ekislência dcssa novaç;o Canlc a ausência de manileslaç;\(l
contrária do aulor. prcsumir-sc-â Q\J n.'o inC(lnlrovcrsa a ekistencia dcsta? cquivocado, visto que a lei consideri'l confesso aquele que adll/ite a
295 Ob. ciL. p. 124. ' verdade de um fi'lto contriÍrio ao seu interesse e favorável ao ad­
.0' ..'
. '
196 Nesse sentido, Emilio Oelti diz: "qllcm. Icndo a concrcla possibilidadc. o intcressc C O versário. A mesma lei diferencia adl/,i$sno de cclllfissiío. quando
dever de falar. c, cm parlícular. de conlradizcr. omilc. conscicnlcmenl~, laze-Io rcranlc distingue o inc. II do inc. 1II, no nrt. 334 do diploma processual.
aquelcs ~ qucm dcvcria dcclarar a s"a (li'0siç~o. laz unIa declaraç~o silcnciosa de consc,',
limcnlo. ou lllaniresla. indirctamcnte, o sell ~sscntimcnlo 11 inicialil'a alhcia. qua.. lo aos Admissão e confissão são conceitos distintos, que não podem Ser
seus prÓprios interesses". Teoria Geral tio Negtlcio Jllrftlico. Coimbra. 1969, L I. pp. 273 a 275; confundidos. 301 A confissão exige, segundo MOilcyr 1\. Santos,
Também enconlramos Pontes de Miranda quando asseVcr~: "O si/ellci!'. o calar-sc. pode I
compor nlani/eslação de vontadc". Tralatlo tle Direi/o Pril",tlo. L XXXVIII. § 4.l88. 1'.24; c 299 V. n" 2.3.
Serpa lopcs, quando csclarcce qllc "enlcndcmos incxislir qualqllcr obsláculo a rcc,'nheccr. )00 (o",ell/llrios .... p_ 424_
se o silellcio como um mcio aplo dc manjlcslaç~o da vontadc. Todavia. SlIslcnlamos a
.101 A dilcrença cnlrc admissdo e cOllfrs~,io l(li notad;> por Carnclulli. ao dizer: "La alirmación
necessidade do fundamelllo lia boa-lé bilateral-, Cllrso de Direi/o Civi/. v. I. 1988, nO 262. p.
. 3n, enlre outros. dc un hccho ya afirmado por la contraparle sc lIama ""mi~i(ill. cuya noción, por talllo. se
punlualiu cn. estos Ic!rminos: Il(lsicióII COlllol"CS1i,,,,CS/o de In dcmn ..dn. de 1/" hcellll Y" "resll'
297 Nesse sClllido, Pcdro Batista M~r!ins, i/, Comcntários ao Código de p'rOl:CSSo (h·iI. 19~ 1.

I'"es/o CII la demallda cOII/"'rin~, ln P",ebn _". p. 08,' ou scja, ~quando a partc II~O impllgna a
Forcllse. v. li, llo 265: pp. 427 s_
I'crcladc de U'Tla alirmação conlrMia. scnl dizer IIcn, lazcr comprccndcr qllC conhccc o lalo.
298 Contrariamcnle ao CPC .llua\. (l CPC Jc 1939 dispunha dc li'"
arlig(l para delin;r (' lal('
sc lcm simplcsmcnlc admissão·. 5is/ellln tlcI Oiril/o P"'í'C551",lc Cil,ile. Ccdal\l. 1° I'., n' 311.
incontroverso. Era Oarl. 209, '1" c dizia: "O lalo alcg~do ror IIl\Ia das p"rlcs, 'luando" olllr,' Accilando parcialmcntc a dislinçào pr0I'0Sla por Carnch'lIi. cncolllramos Dcvis Ech.ndia.
O n30 conteslar. será admitido como vcrídico. sc O conlrário nã(l rcsultar do conjunlo liaS 'l"c apresenía qualro difercnças; "I) CII la ad",isión cl hccho dcbc habcr sido alcgado
provas". prcviamcnlc por la conlr'parlc. lo cllal no (lcurre CII I;> c(lI,lcsión; 2) la ach..isi611 dcbc scr

88 Darci Cllill\nriic.~ \)ilJci,n j)QOVA,1) t\'riplCM 89

41
....
•1

j
'~

;'uma declaração, não mera admissão";302 é um plus à "dmissão, isto . Diverge da confissão o reconhecimento jurídico do p dido,
~, exige uma exteriorização do pensamento que pode ser oral ou àpesar disso para CarneIutti, "la confesi6n no es especie disti ta dei
~scrita, e tem como natureza jurídica ser uma declaração de ciência re'o~ocimiento, sino gél1ero dei cual el' reconocimiento constituye
ou conhecimento, Constituindo um meio de prova,300 una especie".306 Enquanto a confissão é ato jurídico stricto ~enSIl, o
'i f: a confissão um ato jurídico stricto sc:nSII, e não um negócio reconhecimento é negócio jurídico processual, ou seja, a parte,
jurídico,JO~ pois, segullcl..o Marcos Bernardes, "no ato jurídico s/ricto além de aceitar os efeitos contidos na lei, pode escolher outros. "
sensu, como se conclui, a vontade não tem escolha da categoria desde que haja anuência do ilutor. A confissão pode emanar tanto
Jurídica, razão pela qual a sua manifestação apellas produz efeitos do autor quanto do réu; já o reconhecimento ~ ato.privativo do
pecessários, ou seja, preestabelecidos pelas normas jurídicas res­ réu, segundo se depreende do inc. II do art. 269 do Cpc. A confis­
pectivas, e invariáveis",3n~:sto é, no momento em que a parte são versa exclusivamente sobre f:!tos, enquanto o reconh~cimento I,
~onfessa é-lhe proibido preestabelecer efeitos, condições ou termo. versa sobre "c?n~eqüências jurídicas 'pretendidas pelo autor".307 !../,'"\
~al é O sentido da lei, art, 354 do CPC, quando diz: "A confissão Havendo conflssao, o processo continua, enquanto, havendo o ;
ié, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invoCilr reconhe.cimento total, o proce~so extingue-se· com julgamento de I ,..,Y'
como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e:rejeitá-Ia no que mérito, art. 269. inc. 11 do CPC;'08 e, se for parcial O reconhecim('n- \
lhe for desfavorável", f: a consagração do princípio da indiuisilJili­ to, não há a extinção. Na confissão, o juiz não está obrigado é: \
tlade da confissão, quer dizer lue a confissão não pode ser aceita em
parte e rejeitada em parte, salvo na hipótese única, legalmente
prevista, de fatos nQVOS, art. 354 do mesmO diploma.
julgar contra o confitellte,30'/ segundo se depreende do art. 131 do \
(;.PC, ao passo que, no reconhecimento, o juiz, de regra (tendo em
.viSta que só cabe reconhecimento quando se tratar de direitos

j
<;lisponíveis), deve julgar procedente a ação. 3lO A confissão é meio

,siempre espontánea, mienlras que la cOlllesión pued,e se:'taml>i~1l provocaoa medi~nlc Ull de' prova, enquanto o reconhecimento não O é.

interrogatorio dei juez o de la parle conlraria; 3) las cOllsecuencias de la aóm;sión pueden .... A c~:>nfissão também se diferencia da renúncia ao direito sobre

'ser lavorables o desfavorables ai adn,ilenle. mielltras qlle ell la cOllfesión esa consecuencia , O qual se funda a ação, pois a renúncia É, segundo Chio venda, "a
,es siempre adversa ai conlesanle en cuanto lavorece a su contra-parle; 4) la admisión sólo
puede ocurrir en el proceso, y la conlesión p.uede ser lambién extraprocesal- ob. cil.. pp, . declaração do autor de que sua ação é infundada";31: enquanto, na
'. 644 e 6SS.
JOZ COllltll/tlrios .... p. 102.
'confissão, a parte declara a verdade' de um fato contrário ao seu
interesse, na rellúncia, o autor não declara nenhum fato afirmado
JOJ No sentido de identifica r a natureza jurídica da confissão ee>m lima declaraçiio de cienci.
ou conhecimento. constituindo meio de prova. encontramos Oevis Echalldía, ob. cil.. p. 667; pelo réu e cOlltrário ao seu interesse, mas somente é\ inconsistêncip
CarneluU;. Ttorln Ctlltrnl dei Oerecl,o. Maqrid. Ed. Revisl" de Ocrecho Privado. 1955, n' 13R. juddica da ação. A confissão pode emanar, tanto do ilutor quanto
p. 370; Ponles de Miranda, COIII(Jtltlrios·~.., p. 408. Sobre" ,,,,horeza Jurldica da con/iss~o.
consultar obrigatoriamente Devii EcI,andia, ob. cil.. n' 157. no 'lua! O a\llor expõ~ de lorma
do réu; já a renúncia é ato privativo do autor, segundo se depreell­
esplêndida as nov~ leses sobrc o lema. No Brasil, encontramos Moacyr A. Santos que, ao de do inc, V do art. 269 do CPC. Enquanto a confiss50 é ato jurídico
conceituar confis~o. i~enlilica-a como "o 'ccolI"ceimellrn dn vtrrlndc, integral 011 parcial. dos stricto sellSII, a renúncia é negócio jurídico processual, ou seja, a
ralos alegados pelo .dvers~rio·.COlllClllifrio ''', n' 83. p. 98; e. mais .dianle. qll.,ndo se relere
à natureZa jurldica. idelltifica·a como "um /cslcIII'/II"o qu"lilic"do pelo sujeito, que sed 'parte, além de aceitélr os efeilos contidos na lei, pode c$colhcr
sempre a parte, maS leslemunho. em que se contêm uma declaração de ciêllcin dos (.Ios da outros, desde que haja anuência do réu. Na confissão, O juiz. não

causa". oh. cil.. nO 84. p. 99. Se a conlissão é declaração de verdade, ncgado esl~ que seja I

. um ato de vontade que persiga necessarian',anle produzir delerminado eleito jurldico; Ilessc .lOI.lA Prutun .... n' 27. p. 136. E acrescenla o prestigiado aulor: "Sc puede reconocer Ull

sentido. D. Echandia. 01>. cil., p. 66.1·. .


hecho sin reconocer cI derecho que de êl derh'e; pero no cabo: reconocer Ull derecho. que

J04 Originariamenle CarneluUi entendia a conlissão como sendo 11m negócio jurldico pro­
derive de IIn hecho. sin recono<er el hecho ,"isIllO~. ob. cil.. nO 27. p. ))6.

cessual, Úl Pruc"" .... nO 8. 1'1'. 315; por~m mais tarde mudou de opini.\o. dizendo ser ela
307 Clilo Forllociari Júnior. Ruo"huimt,,'rr '"rldic" rlI' Pttfidt>, RT, 1977. nO 6. p. \0.

um alO jurldico. não mai~ um negÓCio jurfdico. Ttorín ..., nO 138, p. 370 e no Sislem., de
JOI Em igual sentido Clito Foro.ciari Júnior, ob. cit., nO 31. pp. 78 e 79.

Derecho Procesal Ci\'il. 1959. L 11. nO 311.

;>09 Nesse senlido. Monis de Arag~o. Co",cllttlrios .... n' 550, p. 563; en' ~entido conlr~rio.

JOS Tcorill do Fnlo 111,(rlico: S"'aJva, 1985, p. 162. Nesse sentido, Pontes ele Mirand.,. Tra/",io Frederico Marques, Mn .."n' .... v. 11. § 69. n' 469.

rlc Direito Privnrlo. L I, § 26. nO 3, pp. 83s; e principalmenle nos Comell/tlrios' 'O', Pl'. 408s, Em
310 Nes~e sentido. Ctilo Fornaciari JÚllior, ob. cil., n' 6. p. 11. e li' 30. p. 73; em senlido

sentido conlrário. encontramos Nelson Nery Júnior. afirmando ser a conlissão ""csócio
conlr;\rio. Chio"enda. quando diz: "O simples falo do reconheCÍmenlo. porém. não confere

jurldico unilaleral. não receplício. processual ou não. conlonne seja reali7.ado lor., do
a(l aulor o direito de obler senlençafnunrtlll(/,', "'sliI"iç~ts ...• 2° v.• n' 2(,3. p. :lS6,

processo.ou não". SMigo .... a rI. 348.1. p. 627.


.'11 IlIs/i,,,i,clts .... 2' v., nO 263, p. 355.

------------------
, 90 Dnrci ClIin,ariíCb Qibeiro

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está obrigéldo él jülgM contra o confilentc, segundo s'l!!'~deprecndc .'
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" ;~)
do art. 131 d'O CPC, enquélnlo na renúncia o juiz clev~;j\Jlgar im­
procedente a <'ção. A confissão é meio de prova; a rCI~~cia, não .
'<~~j.~. :.
'

' Resta, ainda;. a distinção entre confissão e fato~ 'im:ontrover­


sos,.já que a própria lei faz a distinção entre élmbos:n~s.incisosIl
ti' e IH do art. 334 do Cpc. Na confissão, existe uma maipr vínculilção
• i" : .

•.' do juiz com os fatos confessados, podendo, inc1usive,.:'o juiz, dis­

.
pensar a produção'da prova oral, segundo inc. I dd ilrt. 400 do " 4'. Prova0 oLipicao
',. CPc, nos fatos incontroversos, mesmo que il prov<l cios ilútos seja
..
~
em sentido contrário; o juiz não está legitimélclo a dispensar ne­
nhum l.;~)('. de prova . 4.1. NCÇ0Cé' gC!";'Iis
'
A confissão não poderá dar-se em cima de fatos indisponí­
e:· veis, art. 351 do CPC; nem poderá prejudicar os litisconsortes, art. .' o
legislélclor, ao elabor,n O CPC, previu delerminadas provas

.'••,
que poderiam ser utilizadas em juízo para formar o convencimcll­
~~"~. 350 do CPC; pois eles são considerados, em suas rel<lções com <I
. ,t.o' do mngistrado, tais como o depoimento pessoal. a confissão, a
~ parte adversa, como litigantes distintos, art. 48 do CPC. Porém, o
que a parte disse pode ser õpreciildo como comunicilçno de conhe­ exibição de documento ou coisa, 0 documento, a testemunh<J, a
.períci<l e a inspeç50 judicial. Todavia, não vetou a possibilicl<1de

•;
cimento, ou scia. apesar de não poder o milgistrado utiliZilr CSS;l
comunícaçào de conhecimento como elemento objetivo d;l scntcn­ ',de o juiz se convencer <1través de outros meios, quando introduziu .
ça para condenélr os demais litisconsortes. ela infiucnciiuií subjeti­ snbiamente, o "rt. 332 do CPC, permitindo com isso que pudesse
vamente o magistrado, que poderá inteqJretilr os fatos, conforme onl<1gistrado se "beber,,!" enl outras fontes de convencimento para
~" o conjunto probatório, scgur,do o art. 131 do CPc. melhor atender <lOS reclames d<l justiç<l,
São csses "outros meios", não delimitados, e alguns nem po­
...
' , sitivados pelo lcgislador, como forma de convencimento, que pro­
curaremos' desenvolver nesta exposição, umõ vez que niio se
~.; encontrilm delimitildos por nenhuma lei, não apresentam requisi­

~ ...
tos, conseqüentemente, torn<lm-se obscuros. pouco utilizados, de­
~ido 11 insegurilnça trazida pela falta de seu conhecimento, qUilm!o
iJ[
"."

:,:;
II'_.~

.~

··devcria ser exatamente o oposto, uma vez que a realid<lde n;;o sc

! , " limitn àquelas hipóteses legais previstas pelo legislador, quc só


têrn o condão àe fncr com que fique limitada él c<lpacidade de

...
.~\
-\
I,
I I p.ercepção do juiz, o qual não consegue enxerg<lr além da previsão

!l;g;ll.

i,
~.:~
I ·•
4.2. fatos nolórios

~
7ti

Um dos I11niores problemas encontrndos, ainda hoje, é o de

•.
,,~ dc:finir O que seja fnto not6rio,312 àpesar da i1dvertênciél do poeta
'é) francês .5téphane Mallarmé (lR42-1898), para quem de!i";"(: IImln,.;

) ~ Jll M~~I1l\' pnr~ Ilclllh~m (17~8·18:121." CflllCcil(l de (alo Ilulório "rcquir.,c wal\"('~ I'rc(~u·
<irmc~. iQu~ cs I~ I\"lllricd~d? C\lc~li{t... Iificil de re~uIYer·. (lb. ci\.. Y. I. 1" 97.

.l..,
~.' :~
•,
}.':, .) 9'2 Durei Cllilllilriic.~ l2ilxiro ProVM "11PICM 93
lfG
\ '.1
.

:) ," .
ft . ,
-;

ftI sugerir é criar, para, a partir daí, se cxlrairem sérias conscqüênciils, Cumpre esclarecer, a partir das conceituações se expost~
tais como: noloria 110" agenl probaliOlle?, secUlldlllll nllegata et probata 'vIge o princípio canônic03 !7 ltotorio nOIl egent probatione, ou s \ , os

,,fi
~ partium judex judicare debet?, jura novit curia?, judex jlldicare debet
secundum suam crmscientiam? E, também, diferenciá-lo~ da ErfnIJ­
rungssiitze (ou máxima de experiênc!a). .
falOS lIotórios não dependem de prova. .
. In~u~~iram-se contra esse princípio Bentham, Lessona e Flo­
r~af}:.Para o primeiro, "La palabra 110toricdnd, en materia judicial,

,.
A primeira tentativa legislativa de definição do f<llo notório resuHa precisamente muy sospecha. Es un pretexto muchas veces
encontramo-la no art. 297 do Progetto di Codice di ProcedI/Ta Civile, utilizado cuando no hay asomo de prueba o cllando la prueoa se
de Carnelutti, (!ue ciiz: "Si reputano pubblicamcnte no~ori quei hac.e dema.siado difícil".318 Mas a qualidade do jurista n50 o cegou,
e
fatti la cui esistenza nota .aBa generalità dei cittlldini nél tempo dillnlt:! da relllidade de que "hay casos en que los hechos son tan
notorios que ni la parte adversa se atrevería a negados sin expo­
II~~\':;··
e nelluogo in cui avviene la: decisione". Essa conceituação foi, em
termo~, criticada por Calamandrei, que acresceu, ao aludido arti­ nerse :3 üna imputación de mala fe".319 Já parll Lessona, O maior
.~(': go/ a expressão di media cullura, resultando na seguinte redação: contendor da máxima em apreço, "10 verdadero no necesita ser
, . "Si reputano pubblícamente notor! quei fatti, la cui esistenza e notorio. Proba r la notoriedad no equiv<lle a prob<lr 1<1 verdad, a

~r· nota ana generalità dei cittadini di media cultura nel tempo e nel menos de dedr que es notoria lo que, no sólo es verdadero sino

.,
~i~'
.~.
luogo in cui avviene la decisione".313
Esse acréscimo feito por Calamandrei, num dos melhores ar­
tigos sobre o tema, constitui a sua idéia fundamental e caractcri­
zadora da notoriedade, tanto que ele próprio definiu o notório
también concddo, como tal, a lodos. Y entonces la notoriedad es

un requisito superfluo, porque la ley se contenta con la verdad".320

Porém, o próprio autor admite que existem fatos que o juiz deve

ter por verdadeiros, sem necessidade de prova. São os fatos evi­

_:' como "quei fatti la cui conoscenza fa parte della cultura normal e
propria di una de termina ta cerchia sociale nel tellipo in cui avvie­
dentes, e que traduzem "Ias verdades axiomáticas propias de las

varias ciencias".J21 Para Calamandrei, tal distinção serve apenas

l,·'"
·
i}"
· ':f!~l~'~'
.. .'{~'~":-.
.
, ne la decisione" .314
:"" Em outro artigo, também brilhante, encontramos o posiciona­
mento de Allorio, que tenta definir ti notoriedade do ponto de
per Lessona sfllggire alIa conlrnddizione,312 já que, para Lessona, o que

não necessita de prova são os fatos evidentes. E, para Florian, "Ia

notorietà, di per se, non esonera dalla prova i fatti, a cui essa

I -"'-..
~.:.,
vista substancial, pois, do ponto de vista formal, isto é, el efeelo de
la lIotoriednd. 315 resulta que eles e'stão isentos de prova, e tal defi­
nição analisa a notoriedade, levando em conta somenle o caráter
s'a~compagni; bens! essa potrà esimerli dalla prova in quanto,

posta, come oggetto di contradittoriQ, la questione Slllla loro sus­

sistenza, non sorgano contestal.ioni".313

~,.:
_~.Tí,
extrínseco do instituto, não definindo a sua natureza íntima. 50­ Atualmente, é pacífico, na doutrina e na jurisprudência, que

.mente no aspecto substancial, segundo AlIorio, é que podemos o fato, sendo notório, está dispensado da prova,n~ máxime 11;1'
encontrar o que seja verdadeitamente a notoriedade, que a define
.~:?~. como: "todo hecho.que el jue~' conoce, y que a todo jucz, en fun­
ll7 Segundo Calam.ndrci, o principio "nlnr;n IIn" 'S;e,,' I"n/.n/;nll, tcm origcnl no dircilo

c~nl)l\ico, mais precisamclltc no (oda i"ris cn"nllici. c;;none 1747. e nos loi pa~sado pclo

· ~; .•
·i ciones análogas, le seria o podiera serle conocido, ya por la divul­ dirc'lo comum, ob. cil., p. 273.

gadón de la noci6n de tal hecho, Vil porque (según se agrega, con .lI! Ob. cil., p. 97. Ess, dcsconii~nç. dc DClllh.rn era origill~ria do pr6prio proccsso crimill,1

~" precisación oportuna) tal noción constituye 'presupuesto', o sca,


anligo, como bCln denlollslrOll.
lI9·Ob. cil., p. 97.

elemento constitutivo de la cultura ordinária dei magistrado".316

.
J20 Ob. cil.. n' 170, p. 213.

o que se conclui a partir dos conceitos expressados é que a noto­ III Ob. cil., n' 175. p. 217.

~t· riedade não é um elemento essencial do fato, senão lima circuns­ m Ob. cil., p. 279.

'"
tância acessória. J1J Odl, "roue Pe"nl;. Ed. francesco Vallardi, Mílano. 192-1, v. I, n' -13, p. 90. P.ra estc '\ltor,

~~'
, ., JU Per "n Defil/iziolle dei Frillll Nn/lIrio. ;11 Ri\'. Dir. Proc. Civile, 1925, 'v. 11. p. 275..
como para Bcnlliam, cr. necessário o conscntimcnto, cxpresso ou tácito. das p.rlcs sobre
o lalo cuja notoricdade se alcs" para que n~o requeressem prova.

.. J,.
••
'

JH Ob. cil., p. 298. Ncssc ~cnticl(l, cncontramos Calam.ndrei, oh. di., p. 273; Allori(l, oI>. cil., p. 392: Zan·

1.\lcchi, oh. cil., p. 328; Alsin., ob. cil., v. IlI. 1'1'. 2475: Couture, 011. dl.. li' ISO, p. 2)3; Dcvis

31S Oús~rvnciollrs snbrr r/ Hrc/rn Nnlorin, cOlllido 1l0S I'rll/.Ir.III(I; ,Ir /)rrrc!'nl'rnC(snl, EIEA, 1963,

f
Ech.ndi., oh. cil., v. I. p. 219: Chiovcndn,I1I51illliçlles ...,2. v., li" 262, p.p. 352 c 353; Michclll,

t. 11, p. 392.

ob. cil., li' 17, p. lOS; Anluncs Varela, (lb. cil., p. 420; Lopes d. Costa, 011. dI., v. 11, n' 28t

:~
)16 Ob. cit., pp. ~Os c 406.
p. 294; UjjO Rocco, ob. cil., v. 11. p. 191: C.n,cllllli, Ut Pruebn ..., li· -I, 1I0ta 19, p. 15; Mo,cyr

94 Onrci CII,mnrõ<;h Ribeiro DQOVM NrlPlOO 95

ti 41
r-
I

nossa legislação que previu leg,dmente till dispcnsa,.conforme inc. /lI nctis est in IIlllnáo. m Aqui, como também nas reg ~.s de

IlO/t
,

I do art. 334 do CPc, e também encontra pre'visão e~pressa no nt! exp~riência,JJO se nos apreserita uma exceção ao princípio CUI/­

1 do art. 514 do CPC de Portugal; no § 291 da ZPO' illemã, já de . dum ol/egata et probata partilll/l judex judicare dellet, ou seja, fato
forma não t~o precisa,325 e no art. 115, CO"""0 2t! do CPC Italiano. notõrio representa uma exceção a esse princípio, na medida em
" Resta saber Se entre nós vige o princípio sc!clIndlllll ollegoto ct ·que o juiz pode julgar, baseado nesse fato, sem necessidade de as
partes terem alegado, nem feito qualquer tipo de prova, conse­
/" probata partiunI debet illdex illdicnre. O CPc, no seu art. 131, estabe­
lece que "0 juiz apreçará livremente a prova, atendendo aos fatos qüen{e~ente julgando seculldulII cOllscientiam suall/. Isso nada tem
e circunstâncias constilntes dos autos, ainda que não alegados pe­ a ver com o seu conhecimento privado, pois ali o fato é conhecido,
las partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe n50 s6 pelo juiz do processo, senão por todos o,s juízes, procura­
formaram o convencin1ento". ~ o princípio do livre convencimento dqres e pessoas de determinada cultura média~ enquanto aqui o
motivado, que permite ao.j:'::3 soberanamente analisar aS provas conheci~ento seria somente do jUlOZ julgador do processo, e.g., se
produzidas nos autos, "ainda que não illeglldos pelas pllrtes", Oll o magistrado tivesse presenciado um acidente. Também o tribunal

seja, afasta-se legillmente a necessidade de o fato ser seCUllall'" poderá julgar independentemente da alegação das partes e do juíz,

allegntn partiunI,J26 o que não significa dizer, segundo Cillilmandrei, isto é, ;-,('de o tribunal, no julgamento do recurso, reformar ou

que é douere dei gilldice di colloseere d'uffieio i fofti IIotnri, criilndo,' mante( a decis50 a quo baseada num félto notório.JJ1

conseqüentemente, uma máxima paril\elll IIofor;a IIouit Cllr;0,327 mas Essa possibilidade de o juiz julgar secundlllll COI1ScíClltíOIll 511/111I

uma faculdade que lhe é reconhecida.n~ encontra justificativa nas palavras de Calamandrei: "in conc1usio­

E como fica o restante da máxima, onde o juiz SCClIlldlllll 1'1'0­ ne; se il divieto ai giudice di utilizzare nel processo la sua scienza

uata decidire deuet, tendo em vistil que a·lei dispensa somente il priva ta trova la sua ragione determinante nel1a incompatibilità tra

alegação feita pelas partes, e não a possibilidade de o filto estilr la ~unzione di giudice e quel1a di testimone, e evidente che questo

(ora dos autos, porque, dessa [o rn1 il, o juiz estaria julgando com " di'Vieto non puo sussistere per quelle nozioni (1lI0SSillle di esperiel1Z11

base em sua ciência privada, isto é, Senll/dll/II cOIIsciel7'fiolll SUO/li, O a .gi/ldizi 511 singoli fatti) che il giudice trova già acquisite aI Péltri­

que é proibido, pois' vige, entre nós, ili nda a máxi mil''1"0d 11011 cst 111Qnio culturale di una determinata cerchia sociale; perche, non

t'
• eS5.endovi bisogno di esercitar sulle medesime quella valutazione

" A. Santos. Provn .... v. I. 1970. nO 98. p. ISS. e C{lIJlCIJ/,;r;{I~ .... ". IV. n· 27. p. 35; P(lnles de
Mirand ... C{lIIIl'Il/rÍri{l< ...• 1979. I. IV. 1'. 35\; Ce5ar A. Si"·~. 0111/; c Qlln/ido,lc d. Prol'o Cível. .'19 Essa impossibilidade de o juiz julgor scc,,,,d,,,,, cO/lsciCI//inlll slIn", encontra o seu limite

Aide, \991, p. 97. . no prinCIpio que obriga Omagistrado SUI/I/I/II", nlltsnln e/ pr{l!Jnlo I'0"i,,,,. jlldex jlldico" Jd.d,

)·,s Segundo Michelli. ob. cil.• r. 108. e N. Trocker. ob. cit.. 1'.530. pois. como justifica Slein, s30 duas as proibi(Oes: "I) proibisce ai giudice di allarg.re di SlIa

326 Nesse selllido, ~IlCOnlr'lIn05 Wi"ch; CClIIjtréJlÓ,15 ... r~. 232: IU"'S fi <!o\,ltrip" i\lc.Il1J ~<'lbrc
#
inizialiva iI campo dclla lile ohre i {alli che le parli abbiano dedollo nel processo (scc/llldllt7l

es~a questão <! C(lntrs"·ertida. ~eg"nd~"l10~ ín(orn'~ N. Trockcr. I'l,iS R05cnb<;rJ;.,S')"Vilb 5;'(1 ofJ..csnln. ,fecidcrc debel); 2) gli proibisce di servírsi, per accertarc la verità dei falli allegati

CCllllra t1 -lnAxil~\i'l: i~ 1~~nt·Ji'I~crnín)) S;;O ril\'~r~vci~ ;, 1,,;b:il1'1a, oh.. cil.. :p~~ ~)or~I'I('lI=" 32. ..,\q~ie·parli. di meui di"ersi d.llci prove r~cco1tc nel processo (sec,,"dl/III probo In decido,

Também n(l DHe'''4..11."rtuglles el\conlran'~$ (I af~slamenl(l tia ,n.lxn".' 5tC/l"'/I/(I/ I/1I1'j;/llo :,I~.~'(.r. op"" Calamandrci. ob. cit., p, 21\2. Mas. c(lnforme C~I~lllandrei. a razAo Inais pcr·

/'nrli,,,,,, no 1\' \. 'd~h: 5H do seu Jipl(lma rrocessll~I, o '1ual rrescr",:o' ~l~e. os falos ,.{.\i.D,lva é "'1uclla desunt. dalla Illcoml'~tihilitll psiC(llogica Ira la funzione dei r,illdicr. ('

not6rios 1II1{1 cnrecc'" d~"f.."'vn. "til. se'II/C< ,Ie olcsopl{l. Neste senlido. A.\luné.' V.~rer~•. oh.dt.. q~~e:lla'del leslimone·, ob. cit., p. 283; pois. "se fosse permesso ai gludlce di utilizare ne1

p. 420; Fernando Lu's~ S9il~CS, (lb. cit.. p. 748. Em sentido conlr~rio. encoh~n\lii9s·Allori(l. processo le' Sue inlirmazioni stragiudiziali e di allingcre liberamente alie torbide riservc

referindo.se li liberdade ,dt!. juiz que "no es ilimitad.,: encuen!ra IIn limi)Q'·.~nla i~ece5id~J dcll3,mell\oria pcr trar fuorí dai residui del1e osservazioni occasionali tuUo quello che per

de que sean formulados'. por I. p~rle. alll\qlle sean n(llodos. por lo Il!e.nos loshcchos . ~v.v~,llura si riferisce ai falti della caus~. egli. solto veste fli giudice. compirebbe in realll

indisper.sa~les p~r.a ~a ídentif~c~~i6n de la ~a~éll' ~(lslenr.a. en jUi~i(l,,;:~,.b; c~~. p. ~OJ. ~"lZ;Ol'\e di testimonc:: e i pericoli di inesalta o incompleta percezione, di arbitraria rappre­

Também M.chelh IlIn.ta a p(lsslbllld~de de o JU'z al;.r tle (I\'C'(I. ol>. C11.•. nt 17;". ')08.. .5,:n~;;ii(lne. di inconsapevole parzi.litl che sono ineren\i ad ogni lestimonianza. reslereb·

317 Ob. cit.. p. 281. . . 1.:'


..• beto. in questo caso senza corretivo alcuno, perchê non interverrebbe a rimuovcrli o ad

. a'!chiJarli la valutazione obieUiva di persona diversa dai lestimone", ob. dI., p. 284. Tal

31' Nesse sentido, Chiovenda qll .. ndo nos diz que "/'{ldc (I jlliz ((lm~r ~S5CS'r~~~em (unsi·
j~"tilicativa se d~, como visto, pela incompatibilidade psicológica entre a função de juiz e

deração independenteme,'te da ilfirll\il(ào ')u': dêle5 fac" ,'li da rr(l\'~ qlle.deles aprl'5cntc li '':u,:,(3'o de testemunha, o '1ue significa di7.er '1ue. uma vez afastada lal iltC{llllpnlibi/idorfe•

.. parte interess~da". fllslil/lil'clc~ .... 2. "" n' 262. p. ;1:;2; Ta."l'~m Michclli'!l"~!'t1(l il5SC"era 't.a.n;>~c!ni estaria afastada tal juslificativa. permitindo, por conseguinte. ao jlliz julgar SIC"'"

"d jucz /",c.lc, 1\(1 debe. lener en c\lelll~ 1~11\(:ch(l '1\1r d jllicrc5atlul\C):I",·.,{irmatl(l-. 1,)1
',/"", c{II.scíeltlinllf suo",; resla s~ber o '1u(' siJ:n;fica isso r.1ll n'alc!ria de f~to no\~rio.

cit., nO 17, p. 105. EI11 ~cl\lid(l C(lll\"lr;l" AII(lrí(l. \)lIa."I<I ;'S~':"cr": "Nl\~ ·,,,'r.:cc (\II'ra dr.
))0.v. S~'llrn 4.4.
duda que cl juez liene. cab~lmcnle. nC) 5ó!(lla r~cllllad. si,1I' cl t1cb.:r de clÓllInciM ",~ hechos
notorios sin Ilecesid..d de prucba". ol>. (il.. p. 398. l.!1 Nesse senlido. Pontes de Miranda. C(1l11elllll,i(1s .... L IV. 1'. 35); e Allorio. ob. dI.. p. 403.
'f .
96 Darci C"iolnriil::,s Ribeiro DQOVM AnOICM
971ft
",
,.
I

ft(
. li
p'c'ientifico piu O meno approfondito, ma a\lresl tu tio qucl !tmpl~s­
_c

ftC
.ce(-·
Critica alia quale deve sempre esser sottopost<l I.. deposizione in­

dividuale deI testimone, il giudice puo tranquill<lmente utilizzar1e so di conoscenze empiríche, tratle dalla esperienza o da~a tradi­
senza trovarsi nella perico,losa situazione di dover giudicilre se • zione, che ciascun uomo viven.te in società possiede in
stesso, mentre le· parti sono.sempre in grado di·co.i1troJlarne I'esa­ :.~~.o~'l~;gue~za della sua appartenenza a una determinada cerchia di

.
(

tezza, essendo .tà\i nozioni com une patrimonio di una, coJlellivi­ ~·.~~doÍ1e, aventi con lui".3.35
,,;.~~ tà":m (grifo nosso). • ':,. . ...:.'.'"
.•..'<, . ; '~ fato,. quando reconhecido como notório, é muito influente
A notoriedade.:é um conceito relativo, não cx\stíndo' para lo­
·...;e.~.mbora haja confissão, eb é ineficaz diante da notoriedade do
\~.
dos os homens, sem limilaç50 de tempo e de e5,puço.~J.3 Quem·
. ' f:,ÚO. 336 ..
~. ~quilata se o fato é o.u não ncitório é o juiz ou o trihu"a,l, posto ql1e
.·:'.'.<;:'ànclui-se, portanto, que fato notório é' O fato conhecível e
,ele mesmo avalia livremente a prova .contida nos (l-Ú'''tos. segundo :/0'mpreehsível por um homem de cultura média no momento da

ií,(·
, ,.
.;'~

'~!",,­
o art. );3;t.. ~\l~iploma processual. Mas dev~rá tê-lo fi~ildo lla au­
diência preliminar, a fim de garantir às partes a possjbilídade ele
contraditá-lo.334 ...
o' fato, para ser not6rio, não necessila ser conhçéido, v.g., em
que ano Rui Barbosa foi Ministro da Fazenda? rnils cogtloscí1JCI.
~decisão.
': .

4.3. Presunções;

\ Porém, a cognoscibjlidade do fato não adianta para.que seja notó­


. É verdade que, se pudéssemos conhecer, simultaneamente, os
rio, é necessário que também seja compree/lsível, isto é, seja apreen­
.fatos através de nossa percepção direta, as coisas, e em particular
sível por qualquer hon~em. Todavia, a compreensibi!idade exige
1\S decisões, seriam bem mais fáceis, porém nosso conhecimento
um lil'nite dentro do qual possa ser percebido que é a'cultura /1/édin,
seria reduz.idíssimo, na medida em que a percepção direta pres­
e significa, segundo Calamelndrei, " non soltanto le !).ozioni che si
supõe sempre uma coincidência espácio-temporal entre o falo a
apprendono a scuola e che rappresentano il resultatotii uno studio
. ser percebido e o observador. Nesses termos, jamais há no pro­
·3)1Ob. eit., p. 295. Discorda de tal posicío"amenlo a doutrina alemã dA O'IIIrlrsuCt/nss""ss· çesso percepção direta entre o fato, objeto da lide, e o magistrado,
g~r;c"', segundo a qual também o ,\ot6rico d="e passar pelo crivo d. controvérsia r'''lIn:;"", porque este se vale sempre das alegações das partes pena a deli­
(G~g~ns'n"d d~r V~rh."dlr"'g "'trdm), pc><lendo, inclusive, P. pari c produl'ír. prova em con·
lrário, .,,,,d
N. Trocker, p. ~30s. Tambfm Florian, pnra quem "non possono dh'e"lnre
giuridícamente rilevanli agli 'cf(clli dcUa senlenza sc non siano enuneialc d.I gíudice ncl
!nitaçào do processo, constituindo, esse instrumento criado pelo
Estado, uma reprodução de uma realidade havida anterionnenle.
conlradditiorio oUrendo cosI õ.lle parli la pcossibililll di c61.llrollarlC od impugnarle", coo. cil ..
p. 91. E também Ugo Rcocco, para qucm "cste conocimie~o "O pucdc ser utilizado por ~I As formas de raciocínio que o homem faz, e em especial o juiz,
si no le lIega denlro deI proceso y a cconsccuencia dcl dcspliegue dc actividadcs procesoles" . J;>aseiat~'l-se muito nas presunções. Elas têm uma importância fun­
;1/ O.C., V. 11, p. 192. ~ Interessanlc ~colar O posiciconamenlo dI' Allorio, quc exclui o (alo
not6rio da ciência privada do juiz:,clizenclo: "La vcrdad es que. si los hcclws "olor;(>$
damen·tal em todos os campos do saber; por exemplo, se a teste­
escapan a la rcgla que prohibe ai jun hacer uso de su cie"eia priyad." ello cocurre I'or<)\'e I")'lunha, ao depor, começar a se contradizer, gaguejar, enrubescer,
,- los mismos no lormon parle de dicha cicncia: sino, mi\~ bic", porque' entra" cn I. ciwci" presume-se que esteja a mentir. Se um cdçador for caçar perdiz, e
'. ojicin( dei juez: en la misma cienci' en quc enlra su conqcimienlo clcl d~rccho·", ob. cit., pp.
,. ~ '.
397 e 398. E c~a ciencia o/icial do juil' lrn como conscqüência, segundo c1e: I) "quc cI juel' Q cachorro farejar o rastro, é presumível que ela tenha passado por

tienc, cabalmente, no .~610 la (acuhad, si"co el dcber de dcnuncinr los hcchos nolorios si.. ali. Enfim, essa modalidade de prova indireta do conhecimento é,
I1-' . neccsidad. de prucb.-: ob. cil., p. 398; e 2) "cconlinúa siendo proccs.lmenle viciada I,
" decísi6n que sc haya emilido sin lo'nar cn cuenla lalcs hcchos", ob. cil., p. 399.
segundo Malalesta, "el triünfb de la inte,ligencia humana sobre la
t·.... )3) Stein, npl/ri Calamandrci, ob. cil., p. 296.
oscuridad que la circunda".:m
~ Nessc sentido, cncontramos lu.n Mo"tero Aroca, p,ra qucm "cl proolc,n. pr<'Ccs,,1 dei . • A falta de certeza gerada pela realidade exige, segundo Mi­
,I>
',; 'lo ..
hecho nolorio cs que cl jucz lcndri\ que clcelarar la nOlorieclad y la nco neccsidad de prucoa .chelli, que "con frecuenda el legislador, a fin de prevenir la falta
en Ja sentencia-, Ln Prllcbn ~I/ cl Prnccslt Citlil, Civil.s, 1996; p.52. Para .se aulor, • líx.{.\o

Ae certeza en la aplicación de una regIa jurídica, ha regulado la


'F'
C
.....:'
da notoriedade deve ser (eil. na SCnlCn{a, o quc inviabilizaría. ~alvo rrlelhor juí:w, • parle

de (azer prova em scntido conlr~rio, limitando, cm cOllscqüé"cia, a "o/ancêncí. do arl.


~lipótesis legal en forma de hacer resultar con más precisión deler­
('.' . ~93.2' da LEC espanhol., quc prcvê a lixa{~o dos ponlos conlroyerlido$, somenle '0 iujrj..

Q,~ .. .m Ob.
• p. 293.
rl~ 1lI~"or cllnll/(n. No quc sc relerc 11 p(ls~ihilidade tle aprescnt.r prO"a el)l conlr~rio. encon·

_C
Cil.,
tramos a doulrina alcm~: .. t ('I'i"ionc c('munc nclla dollrina c giurisl'rl,!lenl'a tcdcschc chc
•.,\J~ Cf. POlltes de Mir,"da, C"mtIlM,i,,~ .... 35~ .
• t.·· la prova contraria sia ~cmprc 'm",is~illilc-, nota J~, nl"'~ N. Trodcr, ob. cil., p. .532.
I. IV, p.
~" Ob. eil., p. ISO.

9~
li':"
~ I,:.
Darci CuimnriiCl. Qi!x:iro
.'
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AriplCM 9<) ..
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.•....
-:-'.'
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'"
,.
, "

••. minados elemenlos, cuya existencia es neccsaria y suficiente a fin


de que se produl-ca un determinado efeclo jurídico".3:1& Essa é a
!'

istO· é, ~ão s~n~o f7~~a ~p~?'ya .. da insolvência


, ele lt;nHa dado alguma garantIa a um credor, ele nao po.dera bE;.­
.do.de~edor ouju,e~
Ii

I
"~:'~:'
r~.·~-\ razão íntima da l'Iecessidade de as presunções existirem, pois, se neficjar-se da presunção, porque não terá havido fraude.
· 4\ .
,:J'
assim não fosse, não haveria justificativa para sua existência. ~ a I É mister tomar cuidado para que essa norma não seja inter­
., presunção, para utilizar uma bela representação metafórica de pre!lIda li.teralmente. para não incidir em erro,3n como fazem al­
.. Gorphe, um "testimonio mudo".339

••
guns ílutores.3U
O art. 334, inc. IV,~ do CPC, esclarece: "Não dependem de : Agora que identificamos os elementos, que CO~lpõ~m a pre­
i
prova os fatos: (... ) IV- em cujo favor militll presunçi'\o legal de sunção, podemos conceituá-Ia como (l dedução qtl! Identificn o fnlo
existência ou de veracidade';; para saber se as presunções inde­ \

•••
. dcscon]lecido,n partir do fnto conllecido.
pendem de prova ou não, é necessário saber primeiro quais si'\o os As presunções podem ser ]egl1is (prnesumptiones iuris) OU co­
elementos que compõem a presunção, parai então, saber se neces­ '/IIL1/1S (praesumptioncs ]/ol1Iillis), conforme a origem da dedução feita
sitam de prova ou não. , , \ ãtrav~s do nexo de causalidade.
!;~·,' , , Segundo Couture, "una pú~sunci6n supone el concurso de
tres.circunstancias: un hecho conocido, un hecho desconocido y
: Nas pmeslllllplíoJles illrís,:'H o raciocfnio dedutivo é feito pelo

I
legrslador. Encontram-se estabelecidas na lei, e queni as lem em
una relaci6n dC·êáüsnlidaq. Lo que en realidad queda fuera deI seu favor. segundo inc. IV, do art. 334 do CPC.3~5 está dispcnsildo
.'
campo deI objeto de la prueba son los dos últimos de e:sos elemen­

• Jll E~sa preoC\'pação de ~aber interpretar a nom'o, que di5pensa a prova da pre~\Il\ç~o.

.'
tos: el hecho desconocido y la relación de causalidad. Fero nildél
talnbém "Cr. C(lmUIIl de B(lnllier. pois o Código Civil Francês. no scu ;;rl. 1.352, efa nesse

sustrae de la actividad probatoria la dem0s!.r.ación del hecho en senlido. Sel'.ulldo ele, "no cs exaclo decir que eI que invoca una presunci6n leg.l no liene

que la presunción debe apoyarse'',3~o ou seja, nenhun1ê1 presunção ".tlo.que probar, porquc es preciso que acredite que se halla en posesi6n de im'ocar la

piesunci6n de la Ley", ob. cil.. n" 840. p. 462.

~. está livre da prova do fato conhecidcV~l pois, para que p parle se


)') Diz.endo que • rresunç~o n~o neces~ita de prova; enconlramoS Nelson Dower. C"rsl'

!!!r,
.. " 9_~~~fi~i~·_~.,PI~,~t.t!}Ç~_?,:~~:::?capa, necessário se' faz:' d.;~n.9J;l~tr~r 9. IJdsi,p dc Direittt Prttccss,,,,1 Civil. Nelpa. 1997.2. v.• n· 48.4.2. p, 148; Rogério Lauria Tucci,

'.'.'
.._ • t ·~r:·
• J ••
base em cima da qual ela VIgora. O art. 111 do CC diZ P.resumem­ C!,Í'so ittDireilo Prl'Ccss"nl Civil. Sarah'a, 1989. v. 2.• p. 356.

- se.:(~.~Hg:~.~p~~.a.~,;~9~_.qi~?i.tl?s dos o~tros cred?~~s a~. ~artl.fltia:, de ~H O que fn. com que unl. presllnção seja i"ris cI de iure ou iuris Innlol"'. ;slo é. permita a
prova en, contrjrio ou n~o. é O grioJu de credibilidade que exisle no' nexo' de causalidade.
díVidas .que o devedor Insolvente tiver dado a algum credor; se' '1ue é o, raciodnio'presunlivc>; pois t('da'presunção equivale; segu'ndõ Chiol'cillda; ~a um.
:
u~ dos .q~<io.re~argüir em seu fávor esta presunção. estará ele conv}cção fundada sôbre a ordem normal das coi~asw. ob. cil.. 3. v.• ". 348. p. 139. Isso

• dispensado da prova? A resposta deve ser negativil, pOHlue ele:


tem o ônus de provar, se ele quiser beneficiar-se da presunção.
primeiro:_q~eo d:vedoré. i~sol~e!'te, porque se não for iI:'solvente
equh'a\e dizer que todo neX(l de cau~aJidade é origin~rio de uma experiência comum que
pode ler maior oÍ! menor grau de credibilidade e. quanto maior o sr,," de credibilidade.
",cnor n possibilidade de cOlltest:\-lo. Essa variaç~o de credibilidade pode ser medida,

'11 ."
qu.nJll o nexo de c.."alidade lor ,ollsln.." ou ordilllfrio. e deve-se entender essas palavras.
e"o"betn nao estiver constnto, Mo há fraude:; seglll1do. que tenhtl conforr\le esclarece Mal.testa, C(lmo "e~ eonst.nle lo que se rfe~ellta como verdadero el\
lod05 los casc>s particulares comprendidos en I.s especies: es ordin~rio. lo que: ~e rresenta
:,-;" da~ó:~rna.gar.~ntiade ,dívida a illgum credor. São os fLI tos conhe~' com (I yerd.dcro en el mayor nÚmero de los casos comprendidos el\ la especie. (...) \0
~ l ~:'fr
,'" cidos da presunção, para, através do nexo de causalidade. se bc' 'I'''sl.'''e de la especie es Icy dt ar/cll! rara el individuo: lo ordillnrio de la especie e~ /ry ,/r
neficiar da fraude gerada. que é o fato desconhecido; do contrário; I'rl'IJnbilidnd rM. cI individuow • ob. cil.. p. 158. Portanlo. se o raciocínio pre~untiYo, feito
I'elo lq;islõ.dor. for ~crado por cim lalo considerado '01l5In"'r. a pres\lIlção ser:\ absoluta, e
• J38Ob. cil.. p. n· 30, p. 178. Com razão M. GREENLEAT. quando diz: "Los principios sobre ni\o se admilirA'.I'rova 'em contrário, ,.g.• os,ea .. cterl.s!ic.$'do,[~NAde um indivíduo tornam
• Ias presunciones legales no se reliere.n ya a la fe deI testimonio. sino que son reglos de certa a sua identidade; Y entrou com aç~o illl'eslígação de patérnidade em desf."or de X
i . prolecci6n (",,< o pro/ec/ioll) ~slablecidas para el bien general". nJ'lId13onnier. ob. dI., l. 11. e, através de exames laboraloriais. comprova-se que Y herdou caracterlslicas gellétic;ls de
.. X: a cotlclusii(l é absoluta. X é pai de Y. Ál;",a, se o- raciodnio presuntivo. feito pelo
' . ,. n9836,p.~ 40;0
lel;islador. (or gerado' por 'um (ato conside...do õ;'dindrio; a presullçlio serA relalivl'. e se
~~'i'e-i_;;l~" 339 Ob. cil., Cal'. V d~ l' rarlç. p, 163, nota 16.

'-1' . adn;,itird prova'em contr:\rio, v.g.• regra cenlos cercas ~o feitas para dividir os campo~;
:,:.;3-10 f:mán/lltllfos ...• n· 147. p, 228. elllre dois campos exisle lima cerca; logo. é verossimllimo que a cerca separe os do.is
~".F',il~
A.legislação argentina. no ar'!, 163. 5·. do Código Prou$nl Civil 'J CO/llcrcinl de In N'IC;ÓIl, ca",pc>s, P~ra I1lelhc>r aprofundamento, consultar Perelman. ob. cit., § 49, pp. (,()()s.
r';,1";'
preve que ~Las presunciones nO establecidas por ley constituir6n pr\leba éuanelo se IIml\c11 ,,~ Parn I\Ir.un~ n"lores, c> illc. IV do nrl. )01 .." Cpc. refere'se snlllcnle 1I~ plI·"lInçll,'.. j",i~
.' : en hecho5 relle5 Y j/fo!Hrdos y cuando por su ll\·lIllero. preclsl6n, r,ravcdad y cc>ncordallcln, ",,/c i",'c; enlre eles Nelson N~ry J<'llIior, CtI.filil' .... lIo\n " 00 arl. 334. illc. IV. p. 519. Ta",htm
i~ . i produjerell convicci6n según la naturale'-a dei juicio, de conformidad con las rel;las de la equic'ocado é o entendimento de ROl')ério Lauria Tucci. para quem a pre~unç~o ilui, " d,
w
: . . . sana crllica (grifo nosso), Isso significa dizer. segundo o Direito argelltino. que os presun­ '''''c '''lispens" qualquer prova dos ralos pre5l1nlidos. 1\ outra. ",";5 restrilamellle cOII~ide'
;. ç~ estabelecidas pela lei estão dispensadas da prova. e as demais necessilam ser provadas, ,atla. dispensa, 3pena~. do {)IIIIS da prova o lili,:anle '1"e a lell' o sell fa .. C"", oh. cil.,,,. .15~:


ti
100 Dorci ClJim~riiCó QiI:x:iro DOO\'''''~ i\TíDICAó 10 I
~J
ti
8" I~

•••.z do ônus da ;prova. Estas se dividenY-em"illris'ct-dc'illre(também


chamadas: absolutp.s.:ou perelllptór;ns),346 ;,sri5' tn"tl"" (também cha­
madas.,d~rs.l,a!ip/!s;~co.l1d!ci()l1ais·oi.l~-d~,cOlttraprova
livre) e'relativas de
.
os exemplos dos élrtS. 337 e 338, que têm como prova esp~ial as
hipóteses do a~t. 340, todos do Cc. ('
Nôls prnes"IIIptiolles llOIIIillis,3S2 t<lmbém conhecidils por sllllples,

....-:-
~,
;;~
·contra~rovaVil1culada'(fambém·chãm~aãs"-(:I.e II!;stns}.m
pres
.....,.X§t t1rições i~ris'et de illr.~ apresentam como característic<ls,
mesmo sendo raras:'a)!}ào'adn,hem prov<ls em contrário;348 b) não
permitem ao juiz conyencer-se em sentido contrário e c) Iimilélm
COIIIIlIIS ou de llO/llelll, e que, para os criminalistas, chamam-~e indi­
cias e, para os ingleses, denominam-se circunstâncias, o .raciocínio
dedutivo é feito pelo homem. Aqui, o legislador não quis legal­
mente presumir o fato desconhecido, deixando, em especial, ao
a liberdadedà juiZna'avaliaçã() da prova;3~9 são'delas os exemplos juiz fazer o raciocínio necessiÍrio, a fim de chegar à descoberta do
.-~. dos arts. 111; 150;350 247; 1.720, todos do CC. entre outros. fato desconhecido. utilizando <I experiência c0!1"um ou técnica, a

:'•. !\(:.
,'
AS'presunções ill/.'Ísta.1l ttll!'? piesentam como cõ r~cterística.s:.
a) admítemprova em; contrário para quebrar a presunção de ve'r­
~ad~{:(p/~'esJí1ifptio'cediFvé"iitlhf) ; b) invertem o ônus da prova,JSI
'não o eliminam, porque quem as têm em seu favor não precisa
fim de obter o convencimento necessário. Ela @stá relilcionada aos
eslndos de espCr;lo ou. como diz Lopes da Costa, "para alcançar as
realidades do mundo do espírito, a presunção é o único camí­
nho".353 Enquanto i1S presunções legais servem para délr segmançil

."-.C :f'

'r"
prC?v.á-la, mas quem quiser quebrá-la deverá fazer prova em con·
trário. Siío delils os exemplos dos arts. 126; parágr<lfo único do 490;
492; 527; 945, todos do Cc, entre outros.
As presunções rciativos dc contrnprova, v!I1Cltlndn. i1presentam
" certas situações de ordem social, política, familiar e piltrimonial,
ilS presunções feitas pelo homem-juiz cumprem uma funçiio exclu­
siv<lmenle processuéll. porque estão diretamente ligadas ilO princí­
pio da persuasão rélcionéll dil prova, contido no art. 131 do CPc.
;C. como caraderístici1: a) admitiremsornente'asprovas previstas na
lei; logo, se for apresentada a prova especial, iI presunção estélrá
T"nto é verdade que, pélra Carla Fumo, "1\ comportamento pro­
cessuille delle pilrti si presenta cosi come fondamento di una prll(!­
quebrada; porém, se não for apresentada a provél especiélI. o jl,iz 51lllrpl;o IIOllli,,;s".35~ Os requisitos para sua aplicação são os

t.-.;~,
~··
'"-
não poderá convencer-se em sentido contrário. Por conseguinte, mesmos da.prov" testemunhill.~55Seu C<lmpo de atllação é vastís­
'((;i limítar-se-á a liberdade do juiz na avaliaçiío da prova. São delas simo, tanto no processo civil quanto no processo penal, máxime
péHa apreender os conceitos de simulação, dolo, fraude, má-fé,
boa-fé, intenção de doar, pessoil honesta, etc.

~ :-'
I'-'T':
':.,"
confunde o presligiado ,ulor o õnllS da prova com O falo de • presunç:io n:io depender de
A contraprova que pode ser oposta às presunções, exceto as

1( ....

-! '.:" i

f.-=-\
prova; tanlO num caso como no Oulro. o benc/iciário da pre~unçi'n e~lá livre da prova do
lalo desconhecido.
)46 Sobre esse tipo de presunção, cC'nsull .. obrigaloriamenle M.,I.le~IJ. ob. cit.. )' Parte
C.p. IV, pp. 2215. ,
,\H A expressão "';5In loi utili 4 ada por~o.c)'r A. Sanlo~, l'rimórolS .... nO 692. p. 502, E~sa
illris el de ;ure, é a prova do contr<Írio daquilo que iI presunção gera
e deve referir-se ao fato presumido, isto é, ao nexo de causillidilde
que levou ao fato desconhecido, pois, i1firma Antunes Varela: "Se
<I p<lrte contrária impugna a realidade do filto que serve de base à
"'~bi.
expressão, que serve para idenlilicar uma caleGoria inlermediári. entre. presunç:io abso­ pr~sunção. não é a presunção que ela ataca, mas a prova testemu­
.,){-'." lula e a presunção relaliva, ~ equivoca, como bem observou Crecn Filho. ·pl'rque n;in c.isle ,nhill, documentál, pericial, etc.. Cjue convenceu o juiz. dil realidade
I~'-'" uma calegoria 16gica enlre o absolulo c o relalivo; ludo o que n:io é absoluto rrlalivo c. A
.'(....
~:. relatividade, sim, comporia graus ou c1.lssificações w , Dirrílll PrCl(C;Slllll Cíuil IIrtlsílri,o. S.l'
raiva. 2. v., 1996, n' 43.7, p. 209.
desse filto".356
Questão interessilnte é Sélbcr se o juiz pode utilil.ar uma pre­
)~a A impossibilidade de não admitir prova elll conlr;\rio é lão (nrle que. seg,n1do Ponles sunçiío de ofício. Presumo que não, pois"independenternente do
de Miranda. "inclusive a nOloriedade do falo", (CI",,"Mrí/lS .... p. )55, não' lhe pode ser

.
oposla. • tipo de presunção, toda ela necessita, como dito anteriormente, da
J~9 Nesse sentido, Lopcs-da Cosia. ob. cil., 2. v., n' HI, p. 428. :
1;("; )~l. Par. "m Illelhor .prC'fundalllenlo, cons"lIar Corl'he, 01.>. cit.. Cal" IV da 2' Parle. rI'.

"1iJ(7
r~"
)50 Reza esle arligo: "art. ISO, É escusada a r.lific.ç:io express.l. quando" ,obril;aç:io já foi 261 s:
cumprida em parle pelo devedor, cienle do vício que a inq\,in3\·;'-. Mesmtlaqui há neces' .)5) Ol.>•.cil., n· ~12, p. 429.

".,r·:
'\:. sidade de prova do (aiO conhecido, con(orme C!'c1olfece Mari. J-1elen.l Oiniz, ,Iizendo: • A
prova da rati(icaç;'\olácil. compelirá a quçon a argi!ir", Cn.lí$;/l Cit'i' ",,"ln,ll. Sarai".l, 1995. )~4 (o"lri/t"rn nlln TCMin ,Ielln "rnl'n U-.çnlc. ('..dal11. 19~O, nO IR, 1'. 69.
p. 147. . .'~~ E~~a I~,i&~nci. s\Hgill 110 .111. 188 du Ilc·I;. 737; " C(ldil;fl Civil alllal n:il' I"~"~ IIOlJlla
1lIIp":' ~~I Conforme esse entcndimento Michelli. (lh. cil .. I;' )0. p. 177; I.opes da Cosia. (ll>. cil.. ". l'xl'rcs~" .1 C$~e respeito, diferelllel11enle ,lo 'I"e l1corre lll1 Códit:o Civill'orl"gu~s qUI! prevê
.., 2., n' 411, p. 429; Ponles de Mir.nd •. Cn",(,,'hill~ .... I. IV. p. )57. D;"crl;e dc~s' possibili­
dade Lessolla, ob. cit.. n· 1~5. p. 182.
1,1 e.ig':lIcia 110 ar!. )51.
)6 OI.>. .:il., li" 165. p. 50·1.

10'2

\)L.)OV~ NriDI(.J"S

!•
Darci CllilllílrõCb I::)ilxiro

..
.( ::

.....
-,"r
.,-\.

• ,r" : l0,
prova' do fato constitutivo, conhecido para dela p6de~ se benefi­

ciar. Além do mais, o raciocínio presuntivo incide a partir do nexo

de causalidade para se deduzir o fato desconheciao. Vejamos um


,"
4.4. Regras de experiência

'A possibilidade de o juiz poder. utilizar as regrps de experiên­


~
e·c exemplo bem comum: ao parar num semáforo; Xe.n.ofonte tem a
" :'cia é confirmada, em nosso ordenamento jurídico, no art. 335 do
Ar
W/ ....~ ..
traseira do seu veículo abalroada pélo"a'utom6vel de·Sófocles, que
CPC, que diz: "Em falta de normas jurídicas particulares, o jujz
não parou no temp? devido. Xenofonte, então, interpõe uma ação . 'éipli~ará as regras de experiência comum subministradas pela ob­
.)(~;.
de indenização decorrente de acidente com veículo eni"desfavor -servaçi1o do que ordinari<lmente acontece e ainda as regras da
~C·· de Sófocles, e deve, se quiser beneficiar-se da presunção de que
quem bate atrás presume-se culpado, alegar e provar que o abalroa­
. experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial".
Essa norma só encontra parecença no art. 1-15, COlll111a 2° do CPC
"C:,
I
~(.,
~:'·'i.
",oi,
\.~:! \
mento .se deu na traseira de seu veículo, não podendo o juiz.
mediante a falta de alegação e prova, buscá-Ia de dída, pois esta­
ria violando o a~t. 128 do CPC, que deixa à disposição das partes
as questões relativas à relação de direito material.
italiano', que trata da disponibilidade da prova, dizendo: "Puo
tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento clella deci­
sione le nozioni di fatto che rientrano nell<l comune esperienza";361
'" e no art. 659 d<l LEC espanhola que diz: "Los Jueces y Tribllnales

~
f'" A diferença entre presunção e indício é extrémamente difícil. apreciari'ín la (uerzil probilloria de las declaraciones de los testigos
, .. 0_.
Difere de autor para autor, e muitos não os distinguem.J~7 É inte·
~.

conforme a las n~glas de l<l Siln<l críticCl, teniendo en consíder<lción


• . ~l ~~~
• . ressante notar a relação entre fato e iHdfcio. e ning-uém melhor do la raz6n de ciencia que hllbíeren dado y l<ls circunst<lncias que
-=>;"
........
que Carnelutti para esclarecer, pois. segundo éle "un hecho no 'es'

indicio en sí, sino se 'convierte' cn tal cuando una regia de expe­

ellos concurran'?62
Quem estudou a matéria com mais <lfinco foi F. Stein,36.~ dan­
~'" riencia lo pone con el hecho a probar en una relaci6n lógica, que
do, inclusive, o nome ao instituto que ficou consagrado na doutri·
~C·
~-'",~.
permita deducir la existencia o no existencia de éste".m Nesse
na como regra:; de experiê/lcia (Elfalll'/11lgssiitze), também conhecidas
sentido, já se manifestou o STF acerca da prova no desvio de
.-:--0'-.
~\.~ •.. finalidade' da administr~ão'pública,'quandosalientou que: "Indí·
.' como lIIárillla de experiê/lcia. Consiste, segundo o próprio autor,

"em definições ou juízos hipotéticos de conteúdo geral, inde·

~- cios vários e concordantes são prova".3S9


pendentes do caso concreto que se tem de julgar e de seus ele­

Hodiernamente, quem melhor estudou o tema foi Malatesta,

~.
mentos particulares, e que são aqquiridos pela experiência, Il1<1S

que afirma: "EI raciocínio de presunción a1canza lo desconocido


que são autônomas em face dos ccisos particulares, de cuja obser­

por la vía dei principio de identidad; el raciocínio indiciá rio. por


vação se deduzem e que pretendem ter valor em relação aos novos

la dei de causalidad". E continua, mais adiante o prestigiado autor:


"EI raciocinio dei indicià.se reduce ordinariamente a un entinema.
en la cual se callá la mayor; suele decirse, por ejemplo: Ticio ha
huído, luego es reo. EI de presunción, en cambio. redúcese de concrclo. Ia presul1zionc 1111 presllpl'(l$to aslrnllo cd allinge scmprc od assai sl'cs<o nd
alcllnch~ di gcncrnle-. ol>. cil.• n· )/;, 1" 62. Tnm\:>ém atINa c~sn di~lil\ç50 \'Nplw. ol>. cil.,
ordinário a la simple conclusión; suprimienclo líl mayor )' lél me­
p. 163. nola 16.
nor; suele decirse, por ejemplo: el <lcus<ldo se preSllln'c inocente"..l60 • J61 Essc in\prcciso arliso. scgundo Michclli. ol>. ~il., 1'.108, c N. Trockcr. (ll-. cil.. p. 530.
JS1 Não as dislinguem Moacyr A. Sanlos. PrillltÍrns .... l i ' 693. p. 503; Antunes Vare Ia. ol>. _ .refcre-sc aC's latos notórios; j~ para Barl>Clsa Morcira. Cl aludido arligo relcre's~ 11< rcgras de
.; ..... ~
. cxpcriêllcia, ill Rcgras dc Expericncia .... p. 61. I.
"'''-' eit., n' 165; Grcco Filho. ob. cil.. n' 43.7. p. 208; Emane Fidélis. ol>. cil., li· 603. p. 392; ele.
.J61 Essas rcgras dc 5<lIJn crilicn. sC/iul1do Monlero Aroca. -son mhimns de la expcriencia
Cf'"~
I \ ..
J53 Ur I'rllebo ..., n' 45. pp. 191 c 192.
jndiei.,les qlle dcl>en intcgrar la exrcricncia dc la "ida dcl jllcz y que éslc dcl>c aplicar a la .
'I'l
.
l
'"~;-~ .\.~;
'{o,
JS9 lil RlJ (DF) 52/140.

J60Ob. cil., 3' Parle. Capo m. p. 155. Também lazcndo a di~linç50 clllre .prcsunção c indIcio.
hora de determinar el valor probalorio de cada \lna de la~ IlIcnlcs·meJiCls de prncba. Esas
1I1hin\as no puedcn cslar codi(jcada~. I'cro si hall dI! haccr~c conslar cn la nlN;vación de
..... "~77' se bem que salientando que não tem I\c1lhum valor prAlico 1\0 call1pC' da prO\'a pCl\al• la Scnll!neia. pucs sólo asl podr~ '1ncidar cxcluida la di~crçci~,":tlidad y pOOrá' cC"'lroll\rsc
7; -.fi: ~.: \.:,. cncontramos Florian. para qucn\ -illdizio scrv. ad indicarc pill spcciallllclllc ulla cC'sa. un pbr los rccursOs la razonabilidad tlc la decl;lnleitin tIl! hcchCl$ prClbados-, Clb. cil. 1" 3--tJ, e
(itUO, una circosliulza, ovvcro uni' '!:cric di C('l,!:C. d. (allt, di (Írco$l ... nzc, in$Olnrl'''' rdclllcnlo quc signilicam. consoantc Coulurc: "a calilic;lç.it1 nlrihuítla iI la$ rcglas que rigcnlos iuiciCls
~C: di falto Concrclo. da cui si 1'"0 Irarrc ,11\., I"(w" (indirella). La p,csunÓ(lnc. in,·ccc. I: la
conclusione d'un rar,iOnamcnlo. chc puõ n\UO"crc anchc da un indiziCl, I\\a chc pill Irc'lucn.
\Ic valor clllilidos por ~I enlendimirnh'" IHllnano ~n I'ro~\lr., de ~\I ,'erci.,d. pl"tr itrl')"ar$C cn
propO$ieic'ncs lÓGicas corrclas y por IlIlIclarsc cn C'l'$crv"";(\'I\!< de CXI"'ricncill c(\nlinnadas

~
'~:'; tcmcntc muovc da IIna prcmcs~., sllggcrila dai I'c~pcriCl\zn di cic\ c1;c il pilo dcllc volt c I~t" la rca Iidad", VllCnbu/,irin .... p. ;',12.

\.:.
avvienc nel CClrso naluralc dcllc cosC. 11 n(lslrCl n\'vi~o. I'indizio h.\ scniprc 1111 prC~Urr(l~t(l <63 Cn"llci,"ic"ln rril""ll del/Uel. Irad. Andrcs dc la Oliva. I'amplona. 1973.

'('~'.'
,.
.
.

(.
..;,'

104 DilfCi ClIiOlorõCJo Qilx:iro 'i',. r'ÓQl1V"S ,\riplCM


. "..:
105
~(.-:.­
l.......;;.

,',­
57
~ •
,'~ ",
I'"

',. P
:....
casos" .J6~ Till concei to,' conforme João Castro Mendes, restringe <I UI~' sÓ'fato na consciência de diversas pessoas, naquel"~ simili­
c figura da máxima de experiência apenas àquelas regras d<l experiên­ tude..de reiterados acontecimentos faz com que indutiv~ente se
. (~,
\.,; '~
cia ou observação, ou seja, apenas as re~j-as de fato, sem o liSO do
raciocínio para a dedução ou valoração. 65 Tem raz50 o autor por­
extraia a conclusiío sobre C"S05 análogos ainda não observados; ou
. seja, .ocorre a formação de um juízo, pela repetição de diversos
r" tuguês, pois as regrils de experiência resultam também de um .fatos, na consciência da pessoa. Outros, indo além da <lbstração e
," processo de deduç~o e de valoração, principalmcnte qU<lndo o juiz '9'3 singularidade, como CalamandreL que se baseia em Stein, di­
{.~ ,
é cham<ldo a todo momento a explicar o sentido de um preceito '. :ferenciam as regras de experiência dos fatos notórios a partir de
(' lega 1. sua natureZ<l lógic<l, no silogismo do juiz, pois, enquanto as rcgr"s
Tanto <lCJui como no fato notório é" cultura, a COllllllllllis'opillio, qe experíênci" "coerentemente ali" 101'0 n"tura di proposizioni

~
- , .\.;:.
.....
que separa o juiz da testemunha. Ouçamos Cal"m<lndrei: "Queste
nozioni possono dunGue essere utilizzatc dai giudice senza con­
nventi contenuto generale e come tali applicabili .. nche nel futuro
a tutta una serie di casi simili, prendono sede neUa prel/lcssn I/Ing"
,-.. .'
• ..,1 ,
trollo e senZil critica, 'perche il controllo e I" critic" sono giil stati
compiuti fuori deI processo". E continu<l, mais <ldi"ntc: "( ...) ilcqui­
giore dei 5illogi51110" (grifo nosso), os fatos notórios "consistcnti in
giudizi su evcnti conáeti, v"nno, come tutte le affermazioni suHa
:f~ ':. sita com c veritil indiscutibile da una collcttivitil 'che non h<l potuto esistenza di singoli f<ltti, a formarne 1" prelllessn ltIillore".~71l
'"' ...l ,
i ! '
prevederc le eventuali conscguenzc giuridiche di quel [<ltlo sul A O1ilneir.. pelil qu,,1 foi redigido o "rt. 335 do CPC nos
~; (
proces50".J6Ó . . . permite tirar "Igtim"s conclusões:
Essas regrils de experiência, juntamente com os f"tos notórios, 1D) tendo em vistêl iI "doção do princípio da livre apreci<lção
abrem UJnil ·..:xceção à máxima SCClIl1dll1l/ nllcgnln ct pr(llmlll pllrli/ll1/ da prova, art. 131 do CPC as regras de experiência servem de
jlldex jlldicilrc devei, conformc explicitado acima.J~7 Conscqüente­ critérios de vnloraçiio dn provnm ou, como quer Couture, "Ias regias
I
'Or'. mente, estão dispensadas da prova, devendo o juiz ilplicá-I"s de de la S<lna crítica, son regias dei correcto entendimiento htlmilno;

.<-,~
O (' •
ofícioJ/il\ Tall"lbéll"\ aqui os argumentos expendidos !10 item :':"prn
servem para diferenciar as regras de experiência do conhecimento
contingentes y vari"b1es con relación a la experiencia dei tiempo
y deI lugar; pel'o estables y permanentes en cuanto " los principios
«~( privado do juiz. lógicos en que debe apoyarse 1i1 sentencia".:.172 Isso demonstra a sua
Mas qual é, ent50, a dif~rença entre regras de experiêncíêl e estreita ligação com O critério subjetivo na conceituaçiío da pro­
/!~C·
«t·.(9/P
..
':( ,~ " " '
fatos notórios? Há autores que tentam diferenciá-los, b<lsc<ldos no
caráter de n/Jslrnçiio e gCl1crnlidndc que possuem êlS re&ras de expe­
va.~7J Quanto l1l<1ior for a vinculâção do autor com esse critério,
. mêlior o grau de credibilidade que ele empresta a esse meio eficaz
riência, em contraposição .. acontecimentos singll/nrcs, cOlIcn:(05 de convencimento. Exemplifiquen'\os: supondo-se que o réu niío

!
"~'~: 0(:,·
dos fatosl~otórios.~69 A s.?ber. enquanto neste1s há a rcpetiçiío de
36l Ob. cit.. pp. 103 s. As regr.s de npericnci~ rOr.nl as~illl el1lendida~ l'clt' Tnl'ul1.1
Supremo E~p.l1hC'1 (In Cn~nci6,,) come> desenlboc.ndo ~en un iuido hipC'I~li(C' ~C'L're llll
apresentou defesa, no prazo leg"l, e o autor haja requerido" lt;tc\"
nntecipatória, o juiz, base<ldo nas regr"s de experiênciêl, no com­
port"menlo processual da p<lrte como m~io de provil, poderá con­
orden norm.l de cC',wi"encia que el luez, 'cc", la dehid. caulela', puede ulilizM 91vo que 'ceder a tutela pleite"c\" pelo <lutor, a título de antecipação; pois ele
'·'U.>.· ~ean irr.zonables Q 'lue conlradigan hechos demoslradQS~,Senhm(a de 28 de re"Crl'i'.l de
1989, cit. por AUl;lislo M. Mordlo, U. I'ruebn • IClltle/lcins ",,,,lcrlln~, Platense c ,\bdedo-J'cr. sabe que a inérciêl do réu pode ser entendida como, em casos
• O~~:. rol, 1991, p. 125. <lnálogos, v.g., rcvéliêl, monitória, recus" ao direito de defender-se;

.•
~65 Do C(lIIC(ÍI" tle Pr,,(,., ell' I'rc>assc> Civil. I.isboa, 1961. p. 664.
Oh. cil.. p. 291. ~ inleressante nolar o que disse cI,lovenda. quando comparou O sil(l'

~!~
• )70
366 Ob. cit., p'. 295. Ta",h~m, nesse senlido. V. Denli, ob. cit., p. 278.
gisono d., l(\&ica com o silogismo da scnlen(a, pois -mienlras en I~ lógica la conclllsi(\n cs
367 V. s"I..n nO 4.2. • '. ;·erdader., si son \'crdaderas la~ premisas, ello~ encol1\raron 'lue la conclusi(\n es "erdader.
368 Nesse senlido. Calamandrei, oh. cit.. p. 292; Mo.cyr A. Sal1los. C"JllcII"iri,,~ "', n" J2, p. cu.ndo la sentencia lia paSildo cn allloridad de cosa ju"Zgada, allnque I.s pre,nisas no ~ean
,:);. '.
43, e Primeiras l.inl",s ..., pp. 338 c JJ9; IJMhosa Moreira, oh. di., p. 63, C lu.'" MI.nlcro
Aroca, oh. cil., p. 56.
,'erdaderas", nl...tI l-Iul;o Alsil1a, LM C"w;,,"e$ Prci"dicillks CII c/ Prpces(l CiIl;I, ElE", 1959,
p.ll.nol~2.

. ~) ~;. )69Tamh~m lJ;tro<'~a Moreira, 00. cit.. p. 62. e lua" M"nlero Aroca, Ilh. cil., ". 57, Esle lillimo )71
n, c
E'11 ig"al scnlido lJarhos. Moreir•. nb. cil., p. 63; MIlacyr J\. SanlM. (""'cIIM ..;,,.- "', 1'.
Iloscnl>crg. """'II.I",Ic Derecl,,, I',~r"5011 (il"I. 1951,2. "" p. 211.
aUlor se conlradiz. <)"an<lo ral.,; ~ p. 50. <)lIe "Ia noloricdad 110 l'S preciso que sr.l "lirnl.,cla
f1;:J,.: : por 1. parle. l'udiel1do ~er Ic"ida en (\.el1l. de oficio por el juel." C. m.is .,Ii.nle. clirc(cnci"
;\ nOloricdõldc d;l~ rc);ri\S de cxpcrcuci;a cii7.r:ndo u quc 10$ hcchos noIC'l(ill~ ~il"mprc
~71 ''''.' Reglns Ire In Sn.", (,;(;C" Cl/ I" AI'rr(Í,.cióll ric 1" P",.-i", rC~IC"'(llIj"I. conli"" 1l0~ E~hl"ios

!-f"Ul "" ob. cil., 1.11. p. 195.

fie'>
fi'
hechos. rontr ...·lo~ )' pllr lo misnlO t"SliÍl\ 11("«("sil;tdos de }II(innilcic'u,,·. p. 57.
------------------------_.
.17) v. '''I'rn li' 2.3.

106 Darci CII;lIlOUõe.< Rlix:irü


J":' (~ . • bOOVM A'liPlCM 107
~,'"
l.-:-~;·-- Q

,
I
,..,
4}~:: .
.~
.{
2:c:,
2 B) O juiz, utilizando a experiência comum ou técnica, faz o Juan Montero Aroca: "1) La premisa menor es la de
foente-~edio
~'C' raciocínio dedutivo na descoberta do fato desconhecido. É o que prueba (el testigo y su declaraci6n. el documento'y su esenta­

~~(: se denomina indício ou prneSlIllrptiolleS II0llli"is, sendo-lhe vedado : ci6n), 2) La premisa mayor es una máxima de la experie da, y 3)

valer-se das regras de experiência em face de prneslllllpliones iuris. . Ia conclusi6n es la afirmaci6n de la existencia O de la inexistencia
~>
!,.. Utilizando o juiz essa regra de experiência comum no julgamento dei hecho que se pretendía probar":3'9 Quand~ a premissa maior­
• ~- ." da causa, ocorre, nos moldes das prnesllnlptioncs hO/l/inis,374 a inver­ for ".I~i, a operação' mental.:do·silogismo éf'determinada"pelà~léi.
Já quando a premissamaior:for-uma·regra de experiência,'a ope­
~~/ são do ônus da prova, configurando exceção ao art. 333 do ~PC;375
ração mentalé-determinada:pelo'jüiz, O que equivale dizer que, no
3 1 ) a estreita vinculação que há entre as regras de experiência
!> ~~. e os chamados conceitos juridicnmente indeterl1linndos,376 mas ql1e primeiro caso, os meios de prova são predet~rminadospelo legis­
~~
.
) (
.. não se confundem; pois, segundo Barbosa Moreira, "a função exer­
cida pelas regras de experiência, quando se trata de conceitos
lador, enquanto no segundo, pela impossibilidade de positivação,
.é o juiz qcem determinará o valor de cada motivo de prova.
~. Essa conclusão, que coloca as regras de experiência na pre­
juridicamente i'ndeterrninados, é inconfundível com a função que
. . . r. missa maior do silogismo. apresenta importantíssimas conseqüên­
elas desempenham em miltéria probatória, seja na formação das

~>~.

cias práticas, notadamente aquela que permite o controle da


presunções judiciilis, sejil na valoração dils provas produzidns. aplicação da lei, mediante o recurso especial, previsto no art. 105.
Aqui, são elas instrumentos da 'npuração dos filtos'; ali, são inslru­
~ ..~ mentos da 'subsunção', isto é, da operação pela qual os fatos ilpura­
inc. 1II, da CF, máxime na letra c . Nessa visão, com a qual concor­
I·, , I" damos, as r.egras de experiência passam a ser consideradas como
dos recebem, mediante o confronto com o modelo legal, a devidil
I.~~"

qunf!stio iuris,380 e não como simples questões de fato, quer nos


qualjficaç~o jurídica. Uma e outra constituem etapas necessáriils e
rilciocínios pertinentes à valoração da prova?81 quer nos concer­
~ :~ complementares, .mas distintas, da motivação do dccislIll1";m
4~}m::.câ
nentes ao estabelecimento de praesu/IIptionf!s IIOl/lillis;3111 ou seja,
".:te r~'subs
~:.'- -.. rá id..iá do..destass-à:-;fa
..' ;.: It'a--tl.e·:
.. ·.. ····c..·"',··
_~., ,,- nor mas
~ . jurídicas
~ quando o juiz, ao sentenciar, utilizar, na premissa mnior do seu
.pa.rticula res,jsto é;'a';iiifiirl:íWà'ã~l~~1;rá'sde"~xperiênciase.encon tra silogismo judicial, uma regra de experiência e esta não se fundar
a"\' nd:phino~'da's'~normas, pois exercem função logicamente equipilrá­
r-- -' veka~'estas. Oque equivale. dizer que. no silogismo judicial, OCll­
na mesma relação de causa e efeito com os·vários fatos observados,
~);~ permitirá, por se tratar de uma qllnestio illris. a interposição de

!
e:!; '.
pam a mesma função dn lei na prclllissn IIInjo,.~i~ oU,.como 5nlientil
)7' v. slIl',n n' 4.3.
)79 Ob. ci\.. p. 339.
)00 A quesl~o de direilo elll concrelo pode ser viSla de duas ",ancir... con(orme escla,ece

~. .'7S Ne~se ~enlido j~ decidiu C' 2' TACi,"SP. 3' Cá",.•


j. 11.3.1975. P.ul., PCLJ. 111. 69~13.53S.
AI' 25~55. reI. Juiz C"v.lho Pinlo. V.u .. Caslanheira Neves: ·Ou se pOde e"conlrar no sislema jurldico pressupo~lo uma norma
aplidvel - e a queslão-de-direito em concreto serA enl~o resolvida 'por n'ediação dess.'
1/)1 376 Nesse p.rliCld" consullar. obrib,llori"lllenle. OarbC'~., M,'rl'ir•. ob. cil.. pro 64~, c K.rl
norma'. como seu crilério· ou n30 (oi esse o caso e o julgador lerá de realizar a juIzo jurldico
'~>.,.~ Engish. ob. cil.. Cal" VI. pp. 2055.

) n Ob. cil., pp. 66 e 67.

concrelo por um 1',,'611011I1' cOlIs/i,,,içAt> IIO'IIInlilNl-. M<lodo/t>gin /urf,'icn. Coimbra Edil",a,


1993. p. 176. Nola-se na primeira hipÓlese a previsão legal de un,a norma iurídica al'lidvel
j)C

S" C •
378 De igual posicionamenlo C""'c\ulli, lA PruclHl .... n' 15, p. 64; Cala",.ndrei, oh. cil.. p.
291; Hugo Alsina, l.ns CI/cs/it>,;<s P'cjl/r/icin/cs .... pp. 11 c 12. nola J; Michele Taru(o, S/lIdi
~ e~pécie. c na segunda. ausência de urna norn'a especHica. permilindo. conseqüentemen­
le. a ulilizaç30 de sua experiência comum como 1',,/611011I1' cOIIslil"iplt> lIo""nlh.... razão rela
qual se conclui que as regras de experiência são consideradas queslões de direilo.
:~ sl/lI1/ ,i/cl!<tl/In dtl/n l"Ol!f/, Ceda"" 1970. p. 203; G. Gorl", (t>"'/'(lrI'IlI'c"'OI"occs~I/.'crl,lIc ,In"i
.' 01 0 ST) i~ se manilesíou posilivamenle a esse' respeilo. quaildo t1issc~ "O erro na v.lorólção

(. C cOlluillcilllClllo dei sirrdicc. i" Riu. Di,. P,oc. Civ.• XIII. 1935. p. 26; Mo.cyr A. S.lllo~.
J ,
da pro"a ocorre quanrio mal apreciado seu valor jurídico COIIIO n'eio de prova- 5T).4'

~c

Ct>nJw/,í,ios .... n· 31. p. 42; Montero Aroca. ob. cil.. p. 339; Nelson r"laia. ob. cil.. p. 49. Dc
(o rOl" mólis !Íll\id. c cuidadosa. porém conc(lrdando COIll a lese, e"conlran'os Il.rbos• Turma, Ag. 15.083·SP.AgRg. reI. Min. Sálvio de Figu'elredo, j. 4.12.91; negaram provimenlo.
Moreira. O.C. p. 70. De (orm. conlradil6ria. AIe.I. Zamor. y Casl;1I0, qualldo diz: "'L.' v.u .• D)UJ.2.92. p.472. 2' col., em. E, noulro areslo salienlou o prelÓrio excelso que: ·Para
:.
~. :tI.!"' . r.. . apreciólci6n de la~ normas de experie"ci. corresponde ai juez, porque si bicn clllran cn la eleilo de cabimento do recurso especial. ~ neces~rio discernir enlre a al'reciaç30 da prod
;il':r-.·\ .. premisa ma)'<'r dc\ sil"gi~mo judicial. S<'ll clemenlo~ de hcch(l. y de la ",i'll\. ma"er. que c os crilérios legais de sua valorização. No primeiro caso h~ pura operação menlal de conta,

,
c
'i •.
quando cl juzgad(lr valora a prueba - y las ",5xj"'a~ de cxperic"cia 50" objeto de clla cn
ocasiones -. ól 1I.,dir. se Ir. h. oCllrrielo p.. n~.r lJue crr~e .terrch,,"'. 1"0""1'. 1I1///l,nlllll(lsici"" y
AII/t>r/cfc",',. Un;,'. N.c. Au\. dc Méxic<'. 1'1'11. li' 1111. r. 20·1. EIll senlido ((>lIlnlril'. I'onh'~
• peso e medida. ~ qual é imune o recurso. O segul'do envolve a .Ieoria do valor Ou conhe·
cimento. em 'operação qu.e apura se houve ou não inrração de óllgul\l princirio probóllõrio
. (RTf 56/67. RF. n' 70.568/Gllr Il~lJ 11/341. Na "I'reciaç~o ria I'rm'a, O juiz ~ (halllóldo a

«»
f ( "alorA-la j,e1o ~islema tio livre ctlllvrlldJllenlo n'(ltivndo. nrl. 1:11 tln CI'C. r.nrJllnnlo. na
de Miranda. '1u.,n"{, di7.: "'Não,:e i"ricliciz.'" I.is regras ele C"l'crêncía. al'e""s delas Se f~z
c{'Illeúdo ele rCJ;ra jurídica, que é. P{lr exemplo. a do arl. ))5"'. (m"cII/dl'it>s rIn crC/lJ. 2. valorização legal da prova. o jlli7. c1r.ve respeíl,,, os princlpios e rel\ra~ pr.rlinrllle~ pllrn

·:·i(.._. ed .• l. IV. p. ;l(.J. Sobre o silogisn'<, judici~1 c<,nSl.lI~r p<,r I{,dos Hu&O AI~ina,lAs CrrC$/inllCS obler o seu c<,nvenclmento.

P'cj"dici.l/c~ .... 1'1" 11 ~. )82 Nesse sentido. Barbos. Moreira. ob. cil., p. 70.

~
. :,-:-­
,~ <.-..

108 I)nrci Cllillllonic..~ l')ibciro PIX)VM A,iPlCM l09


~~c'


\..
A'
.-
••• '-­
...... recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, com base no ras~ <lS precollstituídns,
O problema d<l prova emprest<ldil nJi CélUS<l
".~
S


~.

~;.
.....
permissivo constitucional do <lrt. 105, inc. 1lJ, letra c, da CF.~83
Essas questões, por escap<lrem da órbit<l do presente trabalho,
ainda merecem uma reflexão maior.
As,r~~ras,de experiênciil se dividem, segundo a lei, emCOII/1/1ll
ou ;técnica, 6~' conforme necessitem ou não de conhecimento espe'
mtliores problemas, pois segundo Lessona, "las pruebas lJecons.
tituídas cemo no sacan dei juicio en que se produjeron, sino de sí
inisma, su valor, no dan lug<n a dud<l alguma".366 Isto é, esse tipo
de prova vale por si mesma, independentemente do processo onde
se apresenta, como. por exemplo, um contrato que tem o seu valor
~ determinado pelas cláusulils que apresenta, e não pela avaliação

"'•.,
cializado. Não dependem de conhecimento especia lizado, .v.g., o
período de gestação da mulher, a gordura em excesso obstrui tiS feita no i.uízo em que foi apresentado. Os problemas são causados
' .. veias, o cigilrro provoctl males ~ 5aúde. Dependem de conhecimen­ quanto às segundas, as cnsunis, que são prodt,zidas no decurso do
.~­ to especializado, técnico, e.s., reconhecimento por autenticidade processo e preparadas de acordo com as necessidades dos litigan­
da letra, a causa dtl morte, através da necropsia, etc. tes em demonstrar a vertlcidaJe de SUilS afirmações sobre determi­

.--.
-\

nâdos falos cont~overtidos, t<ll como ocorre nas provtls obtid<ls


~"" . orillmente, como o depoimento pesso<ll, testemunha, etc.
r .. '1.S.'Prov;l emprestada . As provas c<lsu<lis, peI<l natureztl oral que possuem, estilo

• l ..
intrinsecamenle vincul<ldas é10 princípio da or<llid<lde com todos

••.r
.~. Tem-se como regr~ gcrõl\ que <I prova é criadtl para formtlr
os seus elementoscaracteriz()dores,~tl9a s<lber: a) illledinlidnde, cujtl

exigência é o contato direto do juiz com é1S partes, a fim de se

.:.
convencimento, dentro de determinado processo; porém, não são

rtlros os casos em que elil é produzida em um processo e trtlsladtl·


legitimar ao sentenciar; b) idCIIlidnde físicn do jlliz que determina ao

da para outro. Temos, então. o que a doutrina e ti jurisprudêncitl magistrtldo que concluir ti <ludiência de instruçilo e julgamento,

.....
chamam de proufl c/IIprestndn m que, nas palavrils de Bentham, sig­ isto é, colher a prova oral, sentencie, conforme o ar!. 132 do CPC;

, ,
c) COlllóltrnçno, cuja vilntélgem reside em encurtar o tempo para il

~
""'..... nifica "una prüeba que Y<I h<l sido jurídicamente establecid<l, pero
...• :: establecida en otr<l causa, de la cual se obtiene pa·ra aplic<ll'la a la prática dos alos processuais, reduzindo,os a uma ou' poucas' opor­

tunidades, e.g., audiênciil'preliminar, é1rt. 331 do CPC e audiência

"

. . causa en cuestión".386
".
de •.inslruçã.oe.julgamento, art. 450 do Cpc. E, segundo alguns, a

"'- .. Como foi visto anteriOrl)lcnte?8 7 a prova pode apresentar-se

.('•...."
em juízo de forma precol1slilllídn ou casllnl. No primeiro caso, el<ls prova,' quando emprestada, não respeita o valor da illlediatidnde e

já existiam antes do momento de sua apresentação na ca4sa, f.g., da idwlidadeJfsícn do juiz, pois no processo em que aparta é trazida

' documentos em geral. E no segundo, elas são produzidas no curso através de certidão extraíd<l do processo em que foi produzida!390

..
'" da causa, em razão da n~,essidildede demonstrilr'a realidade do rélzãe?,pela qual alguns juristas enteodem não lhe dar valor alg\lm,
'Q, . télis como Mortara o qual sustenta que "toda prueba oral tiene en
fato, e.g., depoimento pessoal, testemunhas, etc. QUélnto às primei­
-j"','-..'(..' .
~,
383 !:. inlcress~nle "olor O posicio". nlclllo. rln;n vCII;n COlllradil6rio, de Nelson Palai. <juc•
un pleito el valor completo que le es atribuído por la ley sólo
de um lado. diz serem ~s "rq;r~s ele cxpcrie"ci~ a prenlissa maior para a delerminaç30 dos cuando ha sido practic<lda en aquel pleito)' btljo ItI observancia de
.:('
....
falos ou rara submcier (aIos ;, qu~li(ic~ç~o de um conceilo jurídico". ob. dI.. p. ~9. e. dc las formas procesales propitls deI mismo, )' por tanto, un<l pnteba
oulro, sustenta que "um erro sobre Illáxirllôl de cxpercncia n:\o fundamcnl;), no sislcm;)
~ ("'\ processual brasileiro. renlrso ~o Superior Tribun~l de Justiç~". ob. cit.. p. 53.. 38a o.(..,,<s 11·\2. p. \2. Também ne~se ,enlido Moac)'r A. S.'nlo~, rro!'n .... v. I. nO 211. p.
)8~ Sobre o perito enlendido COOl(l íll51ruOlenlo de perccrç~o. (l que equivale dizer que ele 309 e rri"'ârn~ ·.... 2. v.• n' 592. p. 366. c Rogerio Laurl~ Tucci, Cllrse> de Direile> rroccss"nl
~í"':
• \0_­
, é os olhos especializ~d(ls do juiz ou. COOl(l apresenla Carnelulli. ills'mlllclllo de rlerlllccicl" . Civil. v. 2. S.rni,·•• 1989. p. 362.
pode ele. segllnd(l O a\llor, dcsempenhar (l seu c.líd(l de dois mC'd(ls: H~) indicaci6n ai j\lez )'9 V. 5"l'r. n' 1.3.1.3.
Qr-..~._. de la regia de experienci. aplicoble; b) apliCild6n de la regIa de experiencia indicada por
.190 No scnlido de a prov~ elllprcslad~ aparecer ,,(> processo lrasl~dado como ccrtid~o.
el juez". l.JJ PmcIJ<, ..• nO 18. p. 79.
cnconlr~IllOS Moacyr A. San105. r">l" .... 1'.1.1\',208, p. 308: Nelson Ncry. rrillcf,.il's ..., n'
.C' 38~ /vIoa'}'r A. 5"""'5. /'TI'/I" (//t/iri,;rin .... \': I. n·207. 1'. ,107. ,~ I'ri,.,rimS .... n' ~?l. 1'. .16\ 2~. 1'.\)'); Co"lllle. 'I"C hrilha"tClllenh' di7.: "I.a ~('nlcncia \,(Ir sI stlla "O 1''''''\1a lo~ IIl'(hn~ .

.'.r-"
D. Echilnrli.l. oh. cil.. 1.1. nO IlH. I'. ,1(,7; C"ulllrr.. nb. cil.. n' \f,.I. p.255; I.r.ssnna. "l>. 61.. n'\ ,1IItllitidos. Dr.hc" a);rel:arse las J'iC7.~~' ,11-, I'r(lCeso a,,"'rior (I SII lrslimonin". J:nn,lanll'nln~
.C; 11-12. rI'. 12s; Nclson Nery.l'ri"ô)'i,,:, .... u'·2·1. pro 138s; SérI;i(llJr.rllludes. /)ireillll'r,.«(,<s",,1 .... oh. cil.. n' IM. p. 25(,. c lamhé", D. h h~"dia. p~ra '1"('''' "(orrcSI'Ondf~ ai jlll'7 dr.1 ""Cl'U
C;lIil· Esludos e Parecr.rcs, 2' série. S",ai\·il. 199·1. rp. 226s. rroceso calilicar la rrlleha. para ohll'''l'r su~ co"c1usioncs \,('rsonales. { } c1e "hi 'I"e se
(.''',
~~ ... 386 Oh. cit.. v. 11. pp. 5 c 6.
deban I'asl.,d~r las pr"ehas C" cOl'i~s n "r.'gloses. parõl '1"1' I~s r"celõl es lô'" )' "I'rreiar".

, ',.
,-'. 387 V. suprn 2A .
oh. dI.. 1.1. ,,'s 105 c 107. r. 367.
-- --~ ---------._-
\

.•
:.(")

f..
'
!

._.
. 110 O"rci CuinlOrãa. Qilx.i.-o DoaVAS ,\TIPICM

s'

111
.-,'­ .
r:

.".,' no puede invocarse en otro juício, salvo el C<1"SO dei cuasicontrnto


judicial".391
Nã·CP-'ll1erece..ac()lhída .e.ssa·posição..que.nega .qualquervalor à.
.
.suas alegações, uma testemunha que afirma ser o réu plsoa que

bebe e dirige seguidame~üe embriagado. Noutro proc{sso, que

venha sofrer Aristóteles, da mesma/natureza e ante a impossibili­

r'

."•.:
.~:
prgva..emprestada·pelo··símples- fato de-não se;ter..respeitado de­ dade ou dificuldade da reprodução da prova oral, pergunta-se:

termina.dos~.vah)r·es--da"'oralidade.Ao; pr6pria lei se encarregou de pode Demócrito utilizar aquela prova oral contra Aristóteles?

retirar O caráter absoluto desses princípios, uma vez que admitiu Pode; poís cOlllra quell/ ela é produzida, no caso Aristóteles, partici­

a possibilidade de ser colhida a prova oral, tanto por meio de pou do contTélditório, ou seja, se teve ele todas as oportunidades

precatória.,. a chamada prova fora da terra, quanto por antecipêlção, . para contrariar a testemunha naquele processo, foi respeitada a

.­.­
.-:­ a chamada prova ad perpetuam rei n/ellloriam. Aliás, também em
segundo grau temos a possibilidade de os julgadores aprofunda­
rem na avaliação da prova sem que a tenham colhído.392
·:;garaiüia constitucional do contradit6rio,.e não há razão suficiente
para desprestigiar essa fonte de convencimento, O que não signi­
fica dizer que ele não poderá contrariar a prova trasladada. Agora,

.'
t. evidente queniio se pode negar valor e eficácia 11 provn digamos que no processo <Interior entre Platão e Arist6teles, este

.'••
emprestada. Contudo, deverá obedecer a certas condições parél SlIa tenha usado uma testemunha que afirme ser ele um abstêmio.
validade, conforme o sistema processual vigente, a saber: Pergunta-se: pode Aristóteles USélr essa prova no processo que
a) que a parte contra quem a prova é produzida deverá tcr litiga contra Demócrito? Niio, pois aqui él prova é utilizada contrél
participado do contraditório na construção da prova; quem não participou do contraditório, sendo, portanto, impossível
b).gue haja uma identidade entre os fatos do processo anterior retirar qualquer elemento de convicção, uma vez que não se lhe
com os fatos a serem provados; deu a oportunidade constitucional de contrariá-Ia quando foi pro­
c)fl~e;'seja. impossível ou difícil a reprodução da prova no duzida,396 pois, do contrário, estar-se-ia, segundo Sérgio Bermu­

--'---,
processo em que se pretenda demonstrar a veracidade de umél des, criando "mais que a figura da prova emprestada, a
alegação. teratológica situação do COlltraditório ell/prcstndo",397. o que é inad­
a) Nessa hipótese, o re~peito . ao contraditório, qunndo dn misslvel. Aliás, a jurisprudência é clara nesse sentido, quando
~- confecção da prova, é imprescindível para sua eficácia, segundo afirma que "a prova colhída em litígio contra terceiro vale como
a·: assegura o art. SQ, inc. LV,. da CF,393 tanto que para Couture, "el
problema no es tanto un problema de formas de la prueba, como
prova emprestada, contra quem colaborou na sua colheita".39tl
Conclui-se, portanto, gue a prova emprestada não precisa ser

~, un problema de garantías dei contradictorio".m Portanto, se a


parte participou do contraditório na colheita da prova esta poder"
colhida entre as mesmas pilrtes, para que possa ter validade e, por
conseqüência, produzir convencimento, uma vez que o requisito,
~. ser usada contra elae!l' qualquer outro processo,395 v.g., Plntão aqui, é o respeito ao contraditório e não às partes;399 além do que
propõe uma ação de ressarcimento por danos'causados em élcidcn­ o contraditório foi colhido perante uma testemunha, cuja idonei­
te de veículo em desfavor de Aristóteles e utiliza, como prova dc d"de ',10 se pode negar, que é a autoridade judicial. Pode-se afir­
391 ApI/d Lesson~, ob. cil., nOs 11-12, p.l4. mar, então, que quanto mélior for o respeito ao contraditório,
391 T~nlbém cllconlr~mos Moacyr A. Sanlos, Proun .'" n".209, p. 309 e Nelson Ncr)', Princí· )96 Em scntido conlrário. cntendcndo dcv~ ser Ie:\'~d~ cm considcraç50 a prov.\ que loi

pios ... , ". 24. p. 139. t i"tcrcs~nle Ilol~r ~ ~dvcrtência dc 'Rogério L~uri~ Tucci quc s~lienl~: prodU1id. scm a prcsença da parle e cuutra elo, Moacyr A. Sanlos quc diz: -Ncste: si5Iem~,

"Não se deve confundir com a prova empresl~da ~ colhida por oulro ~gcnle do Podcr no prC'Cesso concebido como inslrumenlo público de dislribuição d~ justiça (... l. presumc­

Judiciário, em cumprime1llo de carla de ordem ou de c.rla prec.16ri.: ••Iuaç;\o desle ~e. sc • prova é do juí10, pelo juízo fOrlnada, ~ de cnlender-se ler sido (cila COm as

represenla mera colaboração com o juiz encarregado do julg~nlc"lo d. causa, ~ form~ç.\o necess:lrias garantias 1 descobcrta d... crd~de·, Pro.., .... n· 213. p. 312.

de cujo convcncimcnto a realização da pro\'a ordcllad~ ou dcprec~d~ sc efctiva", ob. cit., )97 Ob. cil., p. 228.

p.J63.
..... ;... 393 V. ". 1.2.3. _ m/.. RJTJESP 105/217.
";1"
~~. m Ob. cil.. 11· 164, p. 255. 3'1'/Enlendendo 'lue SÓ deve rrodmir eleilos, quaudo eulre ~s mc~"'~s I'nrlrs. Moac)'r 1\.
Santos, I're....' ..., n' 215, r. )I~, r.l'rim,·;rr,s .... 2. V., n' 593.1>. J67; I{(ll;rdn I.auria Turci,l''' .
• .i'~ 3?SNessc é o ~elltido d~ iurisl'rlIdéncí~. ·N~o v~lc n I'rov.\ CI"I"estad.l, quando colhid" cit., p. 362; HUGO Alsíua, ob. cit.. v. 111, 1'.305 e I>' 311); C~"'nlho S.\nll'5, Ctlrlis:o ,/e /'/I'ces<o
scm carMcr COlllr,ldil6rio (v. CF S·· LV, ,'eslc scnlido), c sem a parlicipaç~o daqudc conlro
.~'..
Cil'i' /I/Ierl"eln,/o, c". I'r~ilas lI~slos. l'j·IO, v. 11I, ".167. e Lcssunn, oh. ril, u· 13, 1'. 15,
quem dcvc operM, como ~ o c.so dc prova colhida em in'lu~rilo policia''', RITIESP 99/20\; E.ir,indo a rnlilicaç.;o coulr.\ 'l"~1I1 "ã" foi parlc 110 prl'rrs~O. D. Ech~nclia. 01,. ril., n· 105.

.J_:.,
~'" também RP 43/289 c 290; JTA 11 I 1J60; RT 614/69_ 1'.368.

.
o

11'2 In
g;
Darci CuiRlnniCl> Qilx:iro POO"M ATíDICM
~ ..

':..

\.
.y,

"'/,­
~'( .. maior será o grau de convencimenlo que a provil traslildild<l pro'

.
Pode-se dizer, então, que <I eficáciil da prov<l de natJezCl ora,l

li

ex- duzirá; e, também é .verdadeira a recíprocil de que quanto m<lis


está diretamente relacionilda à necessidade do seu aprov'tamento

. ou, n-ClS palilvrils de Moacyr A. Santos: "A aproveitabilidade e 11


....\r
Wf,"(.. ,
distante de um efetivo contraditório, menor será o grtlu de credi­

bilidade da prova trasladada. Natur<llmente outros fatores tilm­ eficácia de uma prova em outro processo se assentam, principal­
mente, na razão inversa da possibilidade de sua reprodução: quan­
~~.,:r-'.. " bém entram em jogo. .
b) A identidilde que deve haver entre os filtos do processo to mais possível esta, tanlo menores a sua aproveit<lbilidade e
ac anterior com os.falos a serem provados é um pressuposto lógico eficácia; quanto menos possível tanto maiores a SUél aproveit<lbili­
~~. para a validade e a eficácia da prov<I emprestadil. Não se presta dade e eficácia··.· o2
para o traslado a prova que não guarda nenhuma parecença com'
f)c· o fato que se quer provar em juízo. É irr~levante, pois não pode
~c: produzir no espírito do julgador qualqu.::~ ~vrmil de convencimen­ 4.5.1. ProvI! CIIlpreSlntln e processo /lido
~"''v~, to ~paz de interferir na decisão. A identidade entre os filtos deve
-.......c" . . .
ser analisada pelo magistrado, caso a caso, e não se pode predizer o processo em seu sentido estrito ou individllill quer dizer

~c· quais ilqueles que guardilm maior ou menor vincllbção. ~ corretil, lima série de iltOS prillicados pelils partes com a finillidélde de cbter

...--,!..
~.
porém, a afirmação de que quanto mais idênticos forem os fatos, a prestilção da tu leia jurisdicional. AIos que, por serem proces­

suais, ilpresentilm como Cill <lcteríslicils: il) estilfem interligildos

maior o valor que a provil emprestild<l recebe; e tilmbém é verdilde


~ .. pelil unidade maior, que é <I sentença; b) são interdependentes em

, .... que quanto menor a identidade entre os fatos, menor será a villo­
~_. rização da prova emprest<lda.-l OO maior ou menor grau de intensidade; c) não se apresentilm isola­

4ti--::.. c) Em doutrina se tem sustentildo que <I prov<l s6 pode ser


emprestada quando for impossível a Sllil reprodllç50 no processo
damente, o que significa dizer que não são ilutÔnomos.

A ausênciil de ilutonomiil dos atos processuais, som<lda n SUil


"'- ...,,'
~t.",' em que se pretende demonstrar a verilcidade de um<l illegaçiio,
porque, se for possível a reprodução da prova, não há necessidade
interdependência, f<lz il ilwillidade de um influenciClr no outro,
como bem observou o nosso legislildor, ao dizer no art. 248 do
~,; de traslado, e.g., do depoimento de umil testemunha que pode vir CPC: "Anulado o CIto, reputilm-se de nenhum efeito todos os sub­
a juIzo e prestá-lo novamente, isto em respeito à il11ediilção e ~
iR;.. identidade físic<l do juiz, que são princípios consagrados, porém
seqüentes, que dele dependiln1; lodilvia, iI nulidade de umil parte
do ato não prejudicilrá ilS outr<lS, que del<l sejill11 independentes".
~( não de forma absoluta, pelo nosso sistem<l processuill. Nesle é O
sentido da jurisprudência.~ol Convém salientar, outrossim, que
TClmbém o legislador itilEilno não descurou do problem<l referente
à extensão de uma invalidade, conforme o art. 159 do CPC.(03 Não
~. não só i\ impossibilidade ,de reproduç50 d<l provil pen11ite ql,.le elil
seja emprestilda, tambér1~ a difícil reprodução permite o scu em­
foi outro o cill11inho do legislilclor ilrgentino qUilndo escreveu o ilrt
'0~.
• - ' I•....
préstimo, em atenção ao princípio da' economia processuill, pois o
174 do Código Proecsnl Civil y COlllercinl de In NnciÓIf.~(H E, na Esp<I­
~),~, nh;l il I.ry OrSfÍllicn 6/1985, (I,~ 1 de jlllin, rir! Pni/cr Jlldicial, prpvr
.,',::.: processo civil deve inspirilr-se no idcéll de propiciilr ils partes umil
- re~r<ll1lento especial no ilrt. 242. 405 Trilla-se ilqui d<l illvnlidnrie deri­

~
.
. '(,. justiça barata e rápidil, istG é, deve-se obter o m<Íximo de resultCldo - _.. -----­
.. na atuação do direito COITl o mínimo emprego de atividades pro­ I'rolln .... ob. cil., n9 211. pp. :llO c 311.

..cr, .
~"
cessuais. A difícil reprodução ocorre qUilndo, pill'él il apresentilção
'Dl

la) QUillldo diz: "Eslensionc dclia nullilh.. L. nullilhl di 111' "110 non ;n'po.l' ']uell, dcgli

f2c.'.: da prova, for exigido um dispêndio de atividilde processllill ou


econômica superior àquela que se teriél, CilSO il provil fosse emprcs­
.,lii prC'cedenli, li!! di quelli successÍ\'i che ne sono jndipendenli. L" nullil?> di Un" p.rle
dell'allo non colpisce Ic ~lIre parli chc nc 50 no indil'enóe.Hi. Se il vizio imredi~ce 111'
dclermin% crrelo, 1'0110 PUO lull.vio prCldurre gli ~lIri eHelli "i ']lI~li c ídClIlCO".

~
" 6?' tada .
.. I('.~'~ ~O' "Ereclo~.- La nulid"d de \In "Cio no i"'porl.rã I. dc 'Cl~ "nleri(lres ni ,. ele los sucesivos

iõ~ ~oo Divers~menle I.esson~, p~r~ ']ue", 56 ']u.ndo "~e. itl,:,,/;I'(, cl.J'cr/,(''' • o.c.• nO 13. p. 15.
que sc.n indcpendienles de dicho "CIo. L, n\llió.d rlc Ull" I'~rle dei "cIo no .rcCI"rá • I~~

~~~.
~"""
~Ol Conlorme 2' C5m. Crim. do TJRS; p.r. ']lJcm ",,5,' h~ r~z.'Cl p~r~ ~e ulilÍ7.~r • prCl""
I\CIll~~ p"rtes ']ue sc"n illdcpClldicnlc~ dc ,,']u~II:o··.
~IJ~ .. ,. 1.;\ Ilulid:ul de' UI' 0\(10' no impli(:Ht\ 1:'\ ele lo~ ~\1(f'!'oi\'o~ 'lU!" rllf'I~" ill(l("l'c"c1it~lllr$
""'t,.~· Icslemunh~1 de 0111 ro proces~o, "'\lHo OICIIOS ~ de t'ull'tl in<]uc:'ríICl polici~l. «u."do c:xiSlc •

....".:
de .'lu~1 ni lo rle .']1I1!1I0~ CU}'O (Onl<'ni<lo hlll'ics<' I'ern •.,.wcicl" in,,"ri_IoI.· ,"n ~in Io"I"",r
~., \,ossibilid.óc dc ~err.'" in']ll;rid~~ os \eslenlulIl,,~ cuio~ (!c'I'"i"'c"lo~ ~e ']uer i"'I'Clrl"" cometido I. inrracción '1\1e dio lu!;"r • I., nlllid~c1 .
.. (Ap. Crim. ,,0
n.JIJ. P. Alq;re. ôl~ç;io Icilo por L.di~I.1I F. I:Cllmell.;" Prov~ clI'pre~lo"'. 2. lo, m.lid.d de parlc de u" OCICl nO implic.rá I~ de I~~ dend~ dei lllislllo rlU<' seM'
~- Ajuris ,,0 17, p. J9. in"erendienle~ de a'luéli.·.
1ItJ(.;.. . !
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114 1);II'ó ClliOlnrÕc.~ l2ibciro


Doov.\-S ATipIC....;
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vada e da invalidade parcial. A primeim se refere a um vício ocorrido 'pois! se isso fosse possível, ela levtlTia consigo ti máculldo vício,
no ato precedente, e não no próprio ato, enquanto na segunda o v.g., um~ períci<l realizada por quem não pode ser perib.
vício não atinge às demais pilrtes do ato que dele sejam inde­
pendentes. .
Quando se tratar de invalidade derivada, e o ato depender, 4.5.2. Prova eliJprestnda e processo penal
necessariamente, do seu antecedente, havendo um vício que torne
O ato nülo, igualmente nulo ser~ o subseqüente. No entanto, na A prova produzida no processo criminal pode ser emprestad<l

invalidade parcial, o vício do ato não atinge aquelas 'partes ou pilrtl o processo civil, d('~c1(' que respeite as.gílrantias acimil refc­
aqueles atos que dele não sejam dependentes, porque segundo ridas. 4ID '

Antônio Dali' Agno}, "aqui, no entanto, não se considera o ato em A. p"rovâ obtida· através de.)nterceptação telefônica em juízo

sua série procediment~'j:ITlas o a to proce:;sual isolado".~o6 Conclui­ cri.mina}, mediante autorização judicial, conforme CF e a Lei

se, por conseguinte, que ser" maior a extensão da nulidade, quanto 9.296/96, pode ser emprestada para o processo civil, uma vez que

maior for a dependência do ato anterior viciado com o ato subse­ se trilta de prova obtida licilllJllellte, port<lnto sem nenhun"l vício na

qüente, e que será menor a extensão da nulidade, CJuanto menor constitlliçiio ela provtl. O CJuc a'CF, no seu art 5<' , inc. LVI, proíbe

for a dependência do ato anterior viciado com o ato subseqüente. é a prova o1Jtida por meios ilícitos, e não o empréstimo de U/J1<1

Quando o vício estiver num ato anterior à prova é necessário prov? que foi obtida por meio lícito. A obtenção ilícita na colheita

saber qual o grau de dependência que essa prov<l tem com o <lto da prova é vedada pela CF, porque fere determinados valores

maculado pelo vício, pois se a prov<l não for dependente do <lto fundamentais, o que não acontece, quando ela é transport<1da, pois

viciado, ela niio será nula c podc scr empresl<lda <I outro processo.. aqui nenhum v<llor fund<1mental é desrespeitado, raziio pela qual

Do contrário, se a prova depender do <lto viciado, cl<l será nula c não vemos por que motivo não possa ser aproveitada a prova
nâo,se presta para produzir qualquer efeito em outro processo.~07 obtidil licitamente no juízo criminal. H1
Equivocam-se,· portanto, aqueles autores que afir.mam que, sendo
o vício anterior à prova., esta será sempre nula, como Moacyr A.
Santos,~08 Ladíslau F. Rohnelt. 409
• Se o vício for posterior'à prova, não há que se falar em nuli­
dade desta, pois a mesma se encontra num pla~no precedente à
4.5.3. Prova emprestada e jllíz(} .illco/llpeteHtl!

constituição do vício e segundo rezo o art. 159 do CPC itoliano, "Ia


o problem<l da prova emprestada, colhida em juízo incompe­
tente, deve ser antllisado a partir do sistema jurídico de cada país,
nullità di un aUo non imp'orta quella degli aui preccclenti(...)", ou,
como quer o art. 174 do-::CPCC da Argentina: "La nulid<ld de un pois ntlqueles, em que niio se tem nenhuma regra, regulando O
acto no importará la de Ids 'anteriores (...)". Conseqüentemente, a caso, pode haver complicações maiores.
Em primeiro lugar, é conveniente salicntar que existcm dois
prova pode ser emprestílda-paríl outro processo, íI fim de prod\l7.ir
tipos de incompetência: a illco/llpetêllcia relativa e a illCOlllpeléllcill.
convencinwnlO.
nbsoluln. No primeiro caso, aprova pode, sem nenhum problemil,
Mas, se o vício estiver na própria prova, não há dúvidil de
que esta não pode ter eficácia algllmtl e nem pode ser emprest<lda. ser emprestada a outro processo,<pois ,se o réu não ·opuser, no
prazo legal, exceção de incompetência, a mesma estará prorroga­
~06fnl/lllidnde Deriundn c fnun/i.lnde Pnreinl, ill Ajuris 33.1985. p.129. da, como bem dispõe a 'lei no art 114 do. CPC, isto ·é, o juiz, que

-
~07 De uma forma, qU~5C nCS5e 5enlido. LC5s0na,q\.ando arirma: "Si la nulidad 5e pr<xh.(O
ror f.ll. de clemento~ e$cndales en eI juicio (Opor \'ioladón de la ley en la adl\lí$ión c'
origin<lriamente, era incompetente, pilssa a ser competente pela·
ejecud6n de la pnoeua. enlon<e$la prueha pierdc loda clicada. l\Iicnlrasla consen'. cU;"I<I(l
HO Moac)'r A. 5anl05. Provn ...• n' 222. pro J225. e Le5S(ln. que exige como rC'luls,lo
la nulid.d ocurre por olros mol;v05". (lU. cil., n' I ~ iJis. p.16. Ech.ndia aprescnl. UI\I' 5é<íc
indispcns~vcl.s mesmas p.ules. o.c.. n' 26. p. 28. e conclui. dizendo que ·rccha7amoslodas
de exenlplo$ 'lHe, $cgundo o o\utor, .,(e,artaIH il prQvil, c(\nl{l lilnlbérn "prt'$('nlil lIm.l :,éril'
de exempl05 onde • prov"....n~o esl..;., ./ceada. j" o.c., n· 109. pro J71 c J71. las pruehas recogidas en cI período inslruclor;(l y acogel\l(05 lodas I.s dcl PN;r><!O c1eri~ó·
rio". ob. Cil. n' 28. 1'. 32. .
~08 in Prova .... ou. cil., n' 218, p. 317.
~'l Nel5(On Nery. C<lrIiJin "e .", p. 16(,:t. c lallll1ém AV" P. Crinov"r. n/J/(d ri"ç~o ele Nelson
~O? Ob. cit .• p. ·1 i. N"r)'. ol>. cil., p. 1663.

116 Durei CllilllorÕc..~ Rilxin,


l~
~ ()QOVM ,\TíPIC\;

...,. -....
,.

inércia· dacpa rte'·em·.'não cxcepcionar; e se for opost<l" a exceção, para regular a prova importada, diferentemente do CPC lombia­
no, que dedicou dois artigos para regulá-la: os arts. 185 e 229.

t'r'
dentro do prazo legal, serão os autos remetidos ao juiz compelen­
t~. No segundo.caso, o problema também nãose apresenta grave,
O valor da prova emprestada/ em qualquer das )ipóteses

em .virtude de haver norma expressa a respeito. E é bom que' ~(' "cima referidas, depende exclusivamente da avaliação feita pelo

juiz da causa, não ficando este vinculado à valorização feita pelo

diga que essa norma já havia no CPC de 39, art. 279, como b~n~
juiz do processo originário. T"nto que se a prova emprestada for

descreve o legislador no § 2° do art. 113 cio CPC: "Dec:larild;J a


impugnada pela p<lrte cqntra quem ela é produz.ida, não fica o juiz

incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos;


obrigado a acolhê-la.~H E o conjunto probatório, no qUill está inse­
remetendo-se os autos ao juiz competente". Também no Cpp en­
" rida a prova emprestada, que vai permitir,-ao juiz {ormélf o seu
contramos regra a esse respeito, no art. 567: ('A incompetênçia do convencimento. Ela terá, portanto, o valor que o contexto lhe em·­
jUíZ0 anulil somenle os atos c!ccisórios, devendo o processo, 'luiln· prestar. us
do for dec:larada êl nulidade, ser remetido "O juiz competente".
Aqui s6 os atos decisórios serão nulos, como bem esclarece aletri1
da lei, e não os atos em geral, pois aqueles, que não tenhamcol1­
4.6. COlllportalllC'nlo processual da parte como

teúdo decisório, não ficam abrangidos pela normêl, como é o caso


mcio dc prov"

da colheila d" prova; r:.g., se IImil leslemunha roi ollviclil por uma
autoridade absolutamente incompetente, um juiz feder"l, sendo
que a competência era de um juiz estaduill, e tendo sido respeita­ 4.6.1, Obrignçno, deva (111 ônus de leald!lde processllal
dos todos os requisitos para que.a provil possa ser emprest<ldêl,
nada obsta, pela ausência de conieúdo decisório, que se trtl·slêlde iA lealdade processual, quer sej~ ela obrigação, dever ou êm\l5,)
aquele depoimento para o processo que corre no juizo competen­ quer esteja explícitêl ou irnplícita,té,:;indiscutivelmente,:um v(llor
te,~12. . que paira acima de qualquer instituição jurídi~a; porque, nas pa­
lavras de Couture, "el deber de deéirla verdad existe, porque es
un deber de conducta humana".U6
:j 4.5.4. O valor da prova emprestada O processo tem, em certa medida, uma boa dose de verdade,
porque no seu conceito, em sentido social ou, como querem "1­
A provêl emprestada encontra-s~ albergada no art. ~32 do guns, instrumental, ele é um instrumento de realizilção da justiçêl,
CPC, pois, uma vez que foi coletada com todos os requisitos supri1­ que está colocado fi disposiçãO das partes pelo Estildo, para que
referidos, ela é um meicf moralmente legítimo e, portanto, capaz elas busquem a prest<lção da tutela jurisdicional, e nenhum instru­
de produzir convencimento, já que a prov<l deve ser visu<lliz<ldil, . mento dE justiça pode existir fundado em mentira. Tanto que, n<l
: exposição de motivos do Código de Processo Civil, de 1973, nO 17,
principalmel1te, pelo seu aspecto subjetivo. Til I é o sentido di1
explic<lndo as inovêlçõcs, o Pro f. Buzaid disse: "Posto que o pro­
jurisprudência', quando encontramos, nos Arquivos dos Tribunêlis
de Alçada do Estêldo cio Rio de Janeiro (periódico), que "iI prova l" Ncssc scntido, In 50',/212.
colhida. em outro feito pode servir de elemento de convicção, pois 41S Moacyr A. Sanlo~, Pro"" .", n' 225, p. 326; D. Echa"dia, ,," 107, p. 369; Sérgio lJermuclcs,
ob. cit., n' 10. p. 227: Nelson Ncry, Pr;"c/J'ios ..., ob. ~íi., n" 24, p. 140; Lcssona, ob. cit., n"
.a.,~}:l.~m.~1.~.. BX9~~':\~mpre~tada inclui-se entre os mei.os m<?ralmente D, p. 13. Para Po"lcs de Miranda, "a prova imporlada é prov" fraca, prov" j"dici~ria, I"OVO
legHi~os:que·o CPC 3~2 declara hábeis p,na provar a'verdade dos infaior, disse a S' Glln"'a do Tribunal de Jusliça de S~o Paulo, a 27 de junho de 19·17 (169.
fatos'(,m o Direito braSIleiro não dedicou umêl regra específica 676); para que ela tivcsse o valOf quc teria noutro jufzo, ler-se-ia dc mudar, profundam,-nle,
a c0l1ccpç30 dc dislribuiç~o dc juSliça", Trnlnd" de D;rt;lo Pr;lltld", l. 11I, In, 1983, § 353, p.
412 Em igual senlido. Moacyr /I. $.,,,Ios, Prollf1, nO 217, p. 31(,; ROGério I.auria Tucci, p. )(,J; 453. Tal cnlcndimcnlo ~ cquivocado, dnln vellin, uma vez quc o \'~Ior óa prova cl\\\,rcSI.,da
Lesson", nO 14, p.16. Par~ Ladisla\l 1'. J{ohnell, s6 é possível a \'lili7.ação da prova el\'l're~' n.io sc confundc com a dislrit'uiç;\o da justiça c, sim, (01\\ a prevalcncia dada ao crilt'rio
lada, quando se Iralar 0" rcnovaç;;o da mcsma C"lIsa, I'orq\lc, SC " rclaçã<> dc direilo for ohjctivo 0\1 ao cril~rio subjcli"o. Sc a l'referência lor dada ao primeiro crilt'rio. enl~1l
tcrcmos uma red\lção no conceilo da \,rl)\'a; ao contr~rio, sc dcrmos rrclcrcncia ~o sq;undo
diversa, a provi! é nula, ol>. ';il., p. 41.
crilt'rio, aI tcrcmos uma ampliaç30 " l i "nh'ndimcnlo d~ pro\'a.
41)Tambc'm na HT 719/166 C(1C;/I,'raanos 'TI~OVA - Prov., C'l1presl"da . I'rocl"ç~o l"lI ol.'ra
Il~ F.I tlr/l,., ..., ob. cil., \'. 253.
aç~o para a óCIllClnslraç;;o ,I~ mesmos falos· Lc&ilimid.,dc c idollcida,ic".

118 D:1rei Cuillloriic.\ I)ilx.irll


PQOVM h'ríl)ICAS 11 CJ

â
v:­

I~
cesso civil seja, de sua índole, eminentemente dii\\élíco, é reprovilvel . É sabida e consabida que é grande a influência que o plncípio
que ilS partes se sirvam dele, faltando ao dever dn verdnde, <lgindo do dispositivo exerce sopre o direito processual civil nos p.{ses em
com deslealdade e empregando ilftifícios fraudulentos; porque t<ll ger<ll.Hl É baseado nesse princípio que, segundo Calamandrei, fIes
conduta não se compadece com a dignidade de \Im instrumento muy difícil establecer hasta dónde negan los derechos de una
que O Estado põe à disposição dos contendores p<lra <ltu<lção de s.agaz deferisa y d6nde comicnza el reprobable engilno".m E se é
direito e realização da justiça. Tendo em conta estas razões ético­ verdade que as partes têm liberdnde, em virtude do <Iludido prin­
jurídicas, definiu o pr-ojeto como dever às p<lrtes: a) expor os fillos cípio, e.g., art. 2°, 128, 460, enUio também é verdade que devem ter
em juízo conforme à verdade; b) proceder com le<lld<lde.e boa-fé; umil resl'()lI$nbilidntlr. pclfl liherdélde que possuem, não podendo
c) não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que sno uliliz<1-1a pélfa fins ilícilos, ll1i1xime quando faiem uso de um ins­
destituídas de fundamento; d) não produzir provns, nem praticar trpme.nto pt.blico, de realizélção da justiça, que lhes foi posto il
atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa' do direito". disposição pelo Estado. Portanto, maior será a responsabilidade,
Existe, portanto, um sobrepril1cípio m processual, que se sobre­ quanto maior for fi liberdade, porque não há liberdade sem res­
põe aos demais, por possuir um interesse público eminente, con­ ponsabilidade. m
dicionando, sempre que possível, os demais princípios, e coloc<l a - Essa responsabilidade que flS partes tên', derivélda da liberdél­
verdade como apoio e sustento da jUStiÇil, que c> il bi\se do Direito. de, em dizer a verdnde e ngir com lealdade 'em juízo, modificn-se
O sobreprincípio é o p'rincípio d<l leilldade processu<ll que, nesse ele ilcordo com O valor que cnda sistema jurídico 'empresta n SUil
sentido, obriga as partes a agir e a falar verdade em ji.lízo, pois, ,I condutn, podendo gerar llmil (llJrignçiio, um dever ou um ÔI1I1S. ­
segundo Klein, "es principio geral que todo cUilnto obste o dificul­ . A necessidade de dizer a verdade e agir com leald;.de será
te los objetivos dei proceso debe ser evitildo".m lIJlliJ obrigação, segundo Couture, quando O legislador estabelecer
O processo antigo, como acentua Coutur~, "lenÍ<I tarnbién "una reparación aI adversa rio por el dano que se le había hecho
acentuada tonalidad moral. Éstn se revelaba frecuenfemente me­ faltando ala verdad";m e, será um dever, conforme o autor, quan­
diante la exigencia de j~ramentos, pesadns snncion~s ill perjuro, do houver "notorio caréÍcter penal y disciplina rio de las S<lncio­
grilvosas prestaciones de parte de aquel que eril sorprendido fal­ nes";ns e, ser" um ônus, segundo o autor, quando as partes
tando a la verdad".m Tanto é verdade que Gilio já dizia: "Tnmbém possuírem "Iibertad par<l e'q.~ir entre la verdad o In mentira".m
il má-fé por'pilrte do autor é réprimida, ora pela nção de mnlícii\ Tudo iril depender dil estrutura téCl1ica que a lei adotiH, em (adi\
ora pela' contrária, ora pelo juramento, ora pelil reestipulação"Yo caso, p<lrn O comportamento processual da parte em juízo.
As sociedades modernas e o Est<ldo, de milneírn geri\l, apre­
sentam-se' profundamente empenhados em que o processo seji\
eficaz, reto, prestigiado e útil ao seu elevado desígnio, não sendo
1.6.2. A Icnirlnrlc processllnl 1/0 direito estrnl1geiro i: brnsileiro
possível que as partes'se sirvam dele falt<lndo ao dever (por sim­
ples comodidade de expressão) de verdade, agindo com desleill­
dilue c cmpregilndo ilrlifícios friluuulenlo5, segundo Q nrl. 129 do
o primeiro Código dc' Processo Civil moderno a l'0slllvilr
esse princípio foi o austrÍnco, no ,mo de 1895, sob n regêl\ciil de
Cpc. Daí a preocupilç50 das leis processuais em assentar o com­
portamento das pessoi\s envolvidas com o processo sobre os prin­ <21 v. SIII''' 1.2.2. I

cípiOS da boa-fé e dél lealdade .. 'll Ell'roas" (011I0 I"CS;o, co"lido "o~ EsII,,/i.s 5(1br( cI PrflCCSfI Ciuil. EI EA. 1986. I. 111. li'· 3,
p. 269. Em 5cnliclo conlrário, cnco"lro,,'os Elicio dc Crcsci Sobrinho, '1"c diz: ""nc.islc a
~17 Expressão que é ulili~.do por ,,,ologi. ~quel. co"~ogrodo rcl!' gê";{' dc G~lc,,{' LlCcrd., pretendi,lo conlr.diç50 c, consídcrodo o processo como uma Wfll'/foIITIs(illriC"'''IIJ;. n;;o é
sobrcdireilo proccssual, 'l".ndo ~c refcria às normas ~ourc nulidaclcs )"!'ccssu~is. O CMóS" indiCoron'c So • r,rle di~ ou n",o • \'o,<lo<lc", O O(l1(r de Ver.cid",'c ,'''s Por/c, /10 PrflC(5S"
( O Forlll.liSlllo Process".I, ;11 Ajuris n· 28, p. J I. Cil'il. S.,C.... 1988. p. 97.
~18 AI'"d Víclor F.irén Gllillén. !'l>. cil.. p. :120. .IJ.' T.'lI1\ll~n' l1C$~C" ~\~nliclo ('11(nntr"n1fl~ rLlllliro Podelli. r~f)Tín y rf(J';{IJ ,Ic/ 11'-(Jfr~(I (it'il.
Frli.lI, 196). n· )9.1'.1~,().
lI9 F,,"d'lIIm/os .... oh. ri 1.. li' li'). ".1')0. () devI:r juríclicll rir. di/ri" .1 v,:rd.,dc al'""CCc oI,:~.dr.
O~ lexlo!- jurídicos rll.,i$. flnligf)~ al~ O~ mais l1l('letcnl(\~. Pari' 1111' !Hrll\('lr ilprClftlllr!amrnlo
IH EI ,/d,.., ...• oh. cil., p. 254.
d. '1"csl;;o. consullor ourir,alorio",r.nIC Coul"r•• r.1 Od,(r .... nh. (;1.1.111. r. 236.
m fi dei.., .... oh. cil .• p. 255.
\lO IIISlilll/'s ~.17·1. r. 1.1Illhém ·1.l78 c·,. J7CJ.
fi ,/d,,., ...• oi•. cil., p. 2S5.
llb

1'10 Darci Cllimnriic.~ Qil.x:iro POOVN, Nri,)IC\.; I'll

68
Franz Klein,427 que determinava no seu' § 178, o seguinte: "Cada in giudizio con lealtà e probità"; e no art. 175: "Direzione deI
uma das partes deve, em suas próprias exposições, alegar íntegra procedimento. - Il giudice istruttore esercita tutti i poteri intesi aI
e detalhadamente todas ,as circunstâncias efetivas e necessárias piu sol1ecito e leale svolgimento deI procedimento".
para fundar, no caso concreto, suas pretensões, conforme a verda­ Na Argentina, o princípio da lealdade processual apresenta­
de; oferecer os meios de prova idôneos de suas alegações; pronun­ se como elemento fundamental na distribuição da justiça, pois,
ciar-se com clareza sobre as razões e provas oferecidas por seu segundo o art. 34, 511, letra d: "Son deberes de los jueces: 5\1) Dirigir
adversário; expor os resultados das provas recolhidas e pronun­ el procedimiento, debiendo, dentro de los límites expresamente
ciar-se com clareza sobre as observações de seu adversário". establecidos en este Código, d) Prevenir y sancionar todo acto
Essa regra logo foi transportada para outros códigos dentro contrario aI deber de lealdad, probidad y buena fe".
do continente europeu, como, por exemplo, o § 222 da Zivilprozes­ O resguardo ao princípio da lealdade processual encontramo­
sordmmg húngara, de 1911, que estabelecia "sin perjuicio de las lo na legislação espanhola, inclusive de forma indireta na Consti­
sanciones que pueden surgir deI resultado deI proceso, la pena de tuição, art. 118: "Es obligado cumplir las sentencias y demás
multa para la transgresión deI deber es decir la verdad",428 resoluciones firmes de los jueces y tribunales, así como prestar la
A reforma alemã de 1933, inspirada no direi to austríaco, colaboración requerida por éstos en el curso deI proceso y en la
criou, no seu § 138, o dever das partes de dizer a verdade, pois, ejecución de lo resuelto", no art. 437 da Ley de Enjuiciamimto Civil
segundo J, Goldschmidt, esta regra "impone a las partes el deber que diz: "Los Jueces de Paz y de Primera Instancia y las Salas de
de hacer completamente y con v{'rdad sus declaraciones sobre Justicia de las Audiencias y deI Tribunal Supremo podrán corregir
hechos",~29 Outrossim, o § 826 da BGB prevê uma obrigação por disciplinariamente: 1Q A los particulares que falten aI orden y
danos (ErsatzpflicJzO quando a m.entira causar um prejuízo (Schae­ respeto debidos en los actos judiciales". Também o art. 333 da LEC
digung) à parte contrária. e o art. 191 da Ley Orgállica 6/1985, de 1 de Julio, dei Poder Judicial.
Também o Código de Processo Civil Italiano, do ano de 1940, No direito português, encontramos o art. 264 do CPC que
adotou tal fórmula, inspirado que foi na ZPO austríaca, quando im.põe ~s partes o dever de, conscientemente, não articular fatos
redigiu o art. 20: "Na exposição dos fatos as partes e seus advoga­ contrários à verdade, bem como a caracterização da má-fé no art.
dos têm o dever de não dizer, sabendo, coisa contrária à verdade. 465.
A parte deve, na primeira ocasião que tenha para fazê-lo, declarar O Código de Processo Civil Brasileiro, inspirado nas legisla­
se os fatos expostos pelo adversário são, segundo sua convicção, ções precedentes, adotou de forma irrestrita o referido princípio,
conforme a verdade. Com relação aos fatos que não lhe são pró­ não só em relação às partes como também em relação a todos
prios ou que não há observado pessoalmente, a parte pode limi­ aqueles que, de uma forma direta ou indireta, participam da causa.
tar-se a declarar que não sabe se são certos: esta declaração vale Diz a lei, em relação às partes e aos seus procuradores, no art. H,
como contestação". inc. lI, do CPC: "Compete às partes e aos seus procuradores: 11 ­
O atual Codice di Procedura Civile da Itália mantém o princípio proceder com lealdade e boa-fé."; ao órgão do Ministério Público,
da lealdade, não só em relação às partes como também em relação no art. 85 do CPC: "O órgão do Ministério Público será civilmente
ao juiz da causa, quando diz, no seu art. 88: "Dovere di lealtà e di responsável quando, no exercício de suas funções, proceder com
probità. - Le parti e i loro difensori hanno il dovere di comportarsi dolo ou fraude."; ao juiz, no art. 133 do. CPC: "Responderá por
427 V. supra nO 1.3.1.2. No ano de 1885, redigiu um excelente escrito sobre La crlpa /Icll'atlività

perdas e danos o juiz, quando: I - no exercício de suas funções,


della parte.
proceder com dolo ou fraude"; ao escrivão e ao oficial de justiça,
428 Aptld Couture, EI Deber ..., ob. cit., nota de rodapé nO 6, p. 239.
no art. 144 do CPC: "O escrivão e o oficial de justiça são civilmente
429 Teoria General dei Procesr, Editorial Labor, 1936, nO 37, pp. 83 e 84. Para este autor a norma responsáveis: 11 - quando praticarem ato nulo com dolo ou culpa.";
em apreço é "un deber de veracidad. Pero contra la infracci6n de este deber no se seilala ao perito, no art. 147 do CPC: "O perito que, por dolo ou culpa,
pena alguna, y por ello, el deber de veracidad es una lex illlperf~cta, ob. cit., p. 84; já para
Couture a presente norma é til/a obligaciólI de decir verdad.", EI Deber ..., ob. cit., nota de prestar informações inverídicas, responderá pelos prejuízos que
rodapé nO 7, p.239. Entendendo ser dever, Elicio Sobrinho, quando nos diz: "Na doutrina causar à parte, ficará inabilitado, por dois (2) anos, a funcionar em
alemã, tem acolhida o dever (e não ônus) de veracidade", ob. cit., p. 72. outras perícias e incorrerá na sanção que a lei penal estabelecer";
1'2'2

'0
Darci GuimariíCh Ribeiro POOVM A'IÍDIOO 123
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I,
ql~ 111(;·
«; ao depositário ~ ilO ildOlinistrador, no art. 150 do CPC: "O deposi­
dc:l gilldicc, inJependentemente do meio utilizado, desde
ralmente legítimo.~32 {
4 ~ tárioou oadn;jl~istrador responde pelos prejuízos que, por dolo
~ Resta saber, portanto, ilté que ponto o magistrado pode con­
ou culpa, caUSéll' ~. parte, perdendo a remuneração que lhe for
l vencer-se, sem serem utilizildos os meios legais de prova? O qu<'
arbitrada; mas tem o direito a haver o que legitimamente' desp~n­ IIlilis importa é o instrumento utilizado para convencer o m"gis­
« deu no exercício áo encargo"; e ao intérprete, no art. 153 do CPC: lr;'ldo ou o seu convencimento?
"O intérprete, oficial Oll não, é obrigado il prest<H o seu ofício, Cr\.i'J que as respostils il eSSilS questões só podem ser suficien­
t aplicando-se-Ihe o disposto nos arts. 146 e 147". tcment~ respondidas, se a prova for COI1:: ~elldida 11<l Sll<l vcnb­
l deira acepção, isto é, nas palavras de Alesséll1dro Giuliani:
"sull'esistenza di una concezione classica della prova come nrgll­
4í.iHir.-=rA-:va lornçiio:daccoIII po'l'lnllIC-Illo. rror.~ssu~1 rins pn rlc~ JIIentl/lI!, e sulla esistenza di unil logica deI probobi:e e dcl verosi­
mile, legata alie tecniche di unil ratio dialectica, ed illl'idcil di una
.Mo-cté'rfiai'ncl'·lc, ;ci~ncia processuilL:vem ilceitilndó apossibi­ verità probabile, construi til iI1·re!azione éllle tecniche ed alia pro­
l !fidéJ.4~_'ige o comportamento dosparles, em juízo, produzir coi'ivén­ hlemélticõl dei processo"/\~ o '1ue só é possível se ilclolMmos o
( . cimento-Yo" O problemõl resultil quando se perquire sobre a critério subjetivo.
extensilo do v;llor i1 ser c\õldo pelo agir c\ilS partes em juízo. Quem O':Código de Processo Civil ltilliano é o l11i1is aVélnçéldo nCSSil

l •
conhece il vid;l judiciúiJ niio pode negõlr õl grõlnc\c influênciil lluC matéria, pois~ositivou a possibilidade de o juiz valor,1r o compor­

o comportilmenro das pMtes produz no mélgislr<lclo, fJrincipalmen­ t,'IInento dõl parte em.juízo, qUõlndo disse, no ilrt. 116: "li giudicc

te se for levacio enl considerilç50 que o direito surge dil conlrovér­ de\'e võlluta·re le prove secondo il suo prudente élpprez.zamento,

I t
sia no processo e se cristalizél nas decisões judiciais.~31 . salvo che la legge dispongil õlltrimenti. li giudice puo desumere

O problema intrínseco de toda prova atípica reside l1õl concei­ ;l~gomenti di provél déllle risposle che le parti gli danno a norma

tuação do fenômeno denominado provél.· Porque, se ~lil for vista c1ell'ilrlicolo seguente, dai 101'0 rifillto ingillstificato a consentire le

I •
sob a ótica do critério objetivo, teremos conseqüentemente uma ispezioni che egli ho ordinale e. ill gCllernle, dai cOl/legl/o delle pnrli

I

t
red ução do seu Cél rn po de a tuação, já que está vi nculada ilOS l1IeiOS
utilizados pelas p"rtcs péll"il convencer o juiz, I:.g., éI testemunha. n
s(cs~c /lc/ processo" (grifo 110SS0).

Entendida a prova, nesse sentido, é possível, a pilrtir dilí,

documento, etc., o que identificil él provil típica. De outro l<ldo, se l'õllor<Jr-se, verdõldeiramenle, o comportanH~nto elas partes com"

I • dermos prefcrênciél élO critério subjetivo, então estaremos ampliiln­ "pnelo õllgo c<lpilZ de prociuzir \l1ll re<ll convcl1cinlf'nlo nil cab('(;l

do o conceito de prova, porque oqui a convicçiio é o elemento-cerne rio juiz, porque:


da prova; nOutras palavr;js. ô:que importa é In IlIt;'Jlil Wllvi"7ion .. \) \) orden<lmcnln jurídico deu preferênciil <lU princí~)io dê)

I

• 4),0 Cappcll~(li. 1.11 Ornlirlnr# . "' ('lho cit.. 'ap. 5. 11C' 4. pp. ISls; Cor!.'. C<lll'I'C'/IIIJl.r.'1fn ... n\).
dispositivo em sentido Sllbstilnci<ll, qllilndo })pnnitiu :15 põlrtes II

mit"r o conhecimento dojuiz nas ~lllestões de filto, art. 12R do Cpc.

cil., pp. 24s; PlI r ll0. Cn,,~,.iI""I) o,., oh riL, n" 15 i' :-\0, rp. 53!"-; E(h;llldi;1, r,:~ .. ;~ .. L I!. nO J~-1. ,~, como visto acimil, nilo é possível se tef liberdilele sem responsa­

pp. 679s: Cal.lmómdrc:;i, [I [1;(1((5-(' . . ,," 9, p. 2R8; h.('l'd~ Fi'lv;'lr~H~. CftlJlporlnll;cl:::-.. p"Vr~J·hl.~

rins PnTtrs. Ed. :\cad~lllic;,. 1993. pr. 52<:,; Ney AhrCIl<ls. Cr""J,c,:n":'"lItn Prt1r,,-·::,,::tr./ ,In P/~rf(
(0'\10 Provn, ín Ajuris Il~ f), pp. 74 ~ .
hilirlilC\p, r<:leio pc-I" qUill il SII" conduta deve ser v'llorizilC\;):

2) () ordenilmcnto jurídico ildolou c!e fórn1il irrestritil o sobre­

. UI Nesse senlido. Pere\,nan. tlicn ..., (lU. cil., p. Xlll. Com esse pen5amcnto, filio.mc • ICNi, pr!ncípio da leõlldõlde proccssual, não permitindo que as p<Htes

I • unitária do ordcn;'llllenlo jurídi«(l. pois cnlcndo que não h~ dircilns 5ouojettV(l!=, i'\nlcriorrs ~ iljillll e filiem em juízo senão cm nome da verdade, t<l11l0 é assim

sentença; o <]ue há SO(\ inleresses juridicamente protegidos (Ihering). cOilscqiieillcl1lenle Icr.\


, direilO .<]uele que arg\lInenl.r melhor. pois. segllndo Perelll'an. "apen,)S a exisléncia de
flue a própria lei prescreve sélllções, cons~qi.iênciéls jurídicas des­

unta argu n1 ent;'lç.3o. 41\le 11;'0 sej.. nem «(lcrcitivil Ilell\ itrbilr.iria, conrcre \11" 5~nlid('l .\ f"vor;íveis ao seu comporlélmcnlo, e.A:r.art. 18j art. 312, cul. 2]),

Liberdade hum;,!Il"', condição d<' C'kr:rt'j(in llr um .... f~~((llh ... racion.. . )'·. ;" T",'ntln ,I,~ A,x u ",,.,, 11lC. 11; arl. 601. Iodos do CPC;

"'(1'0, Mtlrli"; Fo"I('~ I'l)(,. p. 5HI. N;'o (oi ~crn ,flz.in quc di~~(' .111;lIn:~ CeJld~(hmidl 'I"" (l
-

Li PTClCCS.sO ITnlJ.sfO''''r, O ,Iirrilo em rXl'u','Iivn. r.H" um l~l(!lhor "prO(\Illd{\01Cnl(l ~obrc a h:Clrl;t


unilári;l (lU dU;Jlisttl d('l ordcllamCllltl jllrídicCl. consuh"r O;";l"lôll'C\,l, rHllrlnUlC'IItl':' rln "r(l.. r:'s,~
'\2 V :'IIJ'rll
1.\.\
2..1.

Oh. cit., p. 25).

Civil MonCT/lo, RT, 1987, il· 16 a 21. ~)r. 18s.


",.
)64
1'24 I )1X)\',\,I; ATíPICAS l'lr.
Dorci Clli/IJOIÕ'_~ Qilxlrn
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.

er ~ \
3) o ordenamento ju rídico acolheu, dentro dos sistemas de
.

é mais justo dianle do caso concreto, v,g., art. 131 do CP Iquando

• I .
apreciação da's provas, o sistema da persuasão racional, que, se­
permite a ele apreciar livrementp "os falos" e "circunstfln 'as rons·

.(.
-: ,
e( gundo Fumo, é um misto que aproveita ao mesmo tempo elemen­

tos do sistema da prova legal e elementos do sistema, d? livre


tantes dos autos", E, se a ele é deferido, pela lei, esse poder, então

, ele pode se convencer, desde que moralmente legítimo e éI prova

..;
ec·
('"
'.
(.
convencimento,43~segundo se depreende do art. 13l·do CPC, onde
o juiz é soberano na avaliação das pt:0vas produzidas nos autos,
podendo, segundo-Calamandrei, "se desplazar 'de la valoraCión
objetiva e hislórica de los hcchos, a la subjetiva y moral de la
personci";m deve ele decidir com base no seu convencimelllo, po­
não tenba O seu valor legal, baseado na valoração objetiva e hisló­
. rica dos falos ou subjetiva e moral das pessoas (circlIlIstiillciIlS) .
Além do mais, a própria lei processual, no seu art. 130, permite élO
juiz, de ofício, "determinar as provas necessárias iI inslruçiio do
processo, indeferindo as diligências inúteis 'Ou meramente prote­

.(
rém nlotivado, razão pela qual s'e conclui que o comportamento latórias", o que vale dizer que o material probatório aportado no
da parte pode, e vai, i.lt.::rferir no convencimento do magistrado; processo é de domínio do juiz, destinat~rio direto da prova,m mas
4) I) art. 332 cio CPC prevê: "Todos os meios lcgJis, bem como pela adoção do princípio do dispositivo as pélrtcs ganham prefe­
os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Códi­ rência na formação do convencimento. Essa lei, segundo Nelson
ê( go, silo hábeis para provar a verdade dos filtos, em que se funda Nery, "não impõe limitação ao juiz para ex~rcer, de ofício, seu

••.:
.'('" il ação ou a defesa". E o comportilmento processtlal clilS partes é poder instrutório no processo",U9 devendo, portanto, ser interpre­
um meio legnl, porque não é ilegal, 1/I0rnllllclltc lcgrtilllo, IIno cslt\ tada no sentido mais amplo possíveV~o razões pelas 'lua is o com­
cspecificndo "este código, porém é lllíbil pnrn p/'ovnr n ucrdndc dc 11/1/ portélmento processuéll das partes deve ser valorizéldo pelo juiz no

.'.
fnto, em que se funda a ação ou a defesa; momento de decidir;
-'\ 5) o processo em :.;eu sentido social·ou, como querem éllguns, - 7) modernamente, se verifica na doutrina processual uma
instrumental, é 'um instrumento públicq eficaz, legítimo e'verdél­ creScd,te tendên'cia em se considerar éI prova judici<Íriél como sen­
~- deiro de realização da Justiça que foi colocado 11 disposição das do uma manifestação de probabilidade, de verossilllilhaJlça d<l exis­

•.'
~' partes pelo Estado, pélrél que elas possam buscar a prestação da tência ou inexistência de uma determinada realidade 'lue foi
tutela jurisdicional, e nenhum instrumento de justiça pode sobre­ trazida aos autos, restaurando, por conseguinte, éI doutrinél aristo­
viver fundéldo em mentira, em condutél ímprobél, em m<i-fé,Ub mo­ lklica dél retórica. H1 p_e_i.sso é veglade, então não se exige du ma­
tivo pelo qUéll o comportamento da parte influenciar,; éI convicçiio gistrado, para decidir, um convencimenlo absoluto "cerca dos
~'.' cio juiz;
6) é da natureza de um ato ju'risdicional ser discricion5rio,m
f~tos, que exigiria tão-somente provéls típicas pilra formar a SUil
convicçiio, e, sim, um convencimento compiltível com ;J silUilç;;o
~' na medida em que" própria lei chama o jt1iz P<lr,l escolher o 'lue trazicli1 e descrita no proçesso ou, como bem diz. Patli: "il biuclicC'

~>- 0-1 Ne~sc senlido, Ovidio. Crl/S() ...• oh. cit., \'. 1,286. P:H., l-:urllO. é 111\\ ll\i~t(l. porque ".. i deve chiedersi se la verosimiglianza sia tale da permettcre di ritc­

.".8r
t'
. !l.... ('o~i díc,."dC1, ."Pl':'Ci(Í(Cl ri';"i1rrh~ ;111., dfic;,,(i., (nl1 cui i c1i\'r'r~i I1\r~.1.i di Pfl)V;'I "pcrõlnn
sul convindm,cnto d~ (!li d('ve .lpprCJ1.•Hnr. i ri5ul1.1li c 51"lhilirtU~ il ""ICtH" dil1lustrólti\·o. in
rrlilr"ionc ;11 fôllli dcll;l (.1US:t. Ci.'~(\I1l I1lC·l7.0 di provil ri~pnlldr. \'fllt.J .1 \'~II., .,1 ~i.f:.ll·n':'l
libero o ôl' ~i~h~ln" lcb"tc. secondo chc l'urbano Ciudíc;tlltc ~ (ui 1$lihl1.ion.,IIlll.:lltc si ri\'('1l br
- P05$" O nQIl p{l$~,jj libcr;,mcnlc dclcrrninuc di fronlc ad CS5Cl lil propriõl pcrs.II.'~I{lnc. Ihc$cC
parUco'"rnlcntc {lrduo SlilbiHre, rr;l 1ibcrl~ c lcgalilà, un rl'pporlo (Ji rcr,ol~ .1 eo,::clionc",
ob. cil., p. 146.

nl.;re :)rovato il fatto", H2 lsso viabiliza ao juiz, por rorça do arl. J:H
do CPC, valer-se ele lO(\;I$ ;1$ rormas de convencil\l('1110 \e~;,J1 c
moralmcnle permitidas pcln ordenamento jurídico, assilll como (l
comportamento processual elas partes, I
Conclui-se, por conseguinte, que n~o só a provéI produzida
t!>( 05 EI P",ÚSI' ..., ,,\>. cil..li· 9, p. 189. [~~a fOrln~ elc \'~loriz,H "bicl;,'o 0\1 ~"lJjcli\'Oll'CIIIC o

prova {oi mtlilo bcnl dC$CIlVol"id;l rpr r-urnc'. 'luilndo di~se. em rcl"çe'p.i "rcn'.. le);,,1 j/r;Cln
pelél parte, como também éI condutél da própria parte pode influcl1­

e;.,:.
--8('­ . ,
~CIISII: '4D;tU.l crC;lzionc di una ccrle1.l.1 slorica di \'"lore Clf;gClti\'o. \'OlllLl etõlU.l 'cJ;I;C c C\;,
C$sa impOs.lil .. I &iudicc. indirelldcnlCl1lc~lle d.,1 rer$oll,llc COIl\'inciIl1CP1(\ di COSlui-, (lb.
,o,l!:
<!.
Fun1(\. oh. cil.. "co 19. p. 73. Enlcndcn<io que;\ prova pcrlcncc" todn~ C'~ 'ltrC 1''''lió,'.HI1
rdoç~o proccs$lI.l. los!! Robcrlo Ikd~'l"c. rnda.'~.... p. 102.
cil., p, 160. . VI) (,;,tiS" .... oh. cit, p. ·'38, Par .. unl õ'clhor i'lpr(lfun..\.. n'cn'o. con~\11t:1f nhri):.;llnri;'llllt:nlf'
IJ·6 A p.,rlc, llu.'IH.i. o se vale do pro(c::;~(l. ulíliz.,l1d(l.' m.i·{é, bU50C;' ~\..·tHpre. !--c);\Illdo (;lI.,. Jos!! Ilohcrl" Ileli.q\lc. "l>. cil.. dc ",oeto c~rcci.1 car. 3, rI'. 54 ~.
"I."
~( Ill;lndrci. "conSCXtlir r.n d IH('l(("!'O lIl1 drcln jurÍltico que ~irl cl Crll~.ljlC·" 1\0 J'lodrí.1 (nn~·f·· 111\ 1 .. J"'c Itul><:no Urd.'],,,,, 01'. ril, I'. 1(1).
gllir·sc", F.I 1'(0((;11 ..• ,,0 J. I'. no. UI V. :'11"1'" ,,9 21

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ciiH o juiz no julgamento. No primeiro caso, lemos uma vnlornçiio adversário pelo dano que causou, fulti!ndo com a verdade. ode­ H
objetiva da prova' (o f<lto) e, no segundo caso, temos uma vnlornçiio mos evidenciar isso nos arts. 18, 69 e 601, ambos do CPC. H8 ~sse~
subjetiva da prova (a pesso<l, ou como quer <l lei, arl. 131 do CPc, casos, a condutn da parte é fon/c primordinl de prova, e não mero
"circunstâncias"). ele'mento indiciário de prova, pois não há outro meio de prova tão
Justificada a possibilidilde de o comportamento processual efica~ que seja capaz de produzir um convencimento tão forte
das partes influenciar o juiz, é necessário saber, segundo Codi!, se qU<lnto o comportamento da parte. Aqui, seria muito difícil apre­
esse comportamento é-clelllcIIlo di vnll/ll1ziollc delln provn ou IIICZW sentar uma testemunha ou um documento para provar a má-fé. O
di prova.w·Nlõtalidade da ,doutrina, sem exceção, sustenti! ser o juiz deve inferi-Ia das circullstâllcias de fato (compprtamento) ocor­
comportamento processual dil parte um elemento de valoração d<l ridllS nos autos, e está legitimilclo a aplicar, inclusive de ofício, pelo
prova, um indício,H~ pois ojuiz dele deve' servir:se apenas indire­ in\eresse público que há, ao illlprobllS litiga/oI' a litig5nci<l de má-fé.
t,J:~ente P,U<l aquih1tar o valor de um" provi! pô'sta'em juízo, sem Q' f<lto gerador da obrigação é o comport<Jmento da p<Jrte e o
possibilidade de per si fund<lment<lr uma convicção judicial. Tra­ convencimento do juiz.
duz bem eSS<l con~epçiio Fumo, qUilndo diz: "In tale ipotcsi il . O comportamento processu<ll da p<lrle irá ger<lr um dever,
comporl<l\11ento serve c\<l fonte o motivo di prov<l: precisamente, . quando houver um notório caráter penal, <lrt. 342 do CP, e disci­
come fntlo che ne prOV<l un illtro. Si tr<llleril sempre ·di un.molivo plinar das sanções, pois, como <Jdverte Von Tuhr, "el concepto dei
sussidiario, di nõtur<l illdizinrin, di cui il giudice potrà valersi solo debe~jur(dico responde a una ideu común ai Derecho y a la moral:
quando concorra con <lltri n.. o tiv i dei la stessa o di diversa indole, a saber, que el hombre puede y debe ajustar su conducta a deter­
.e alie condil.ioni stõbilite dallil legge (arl. 1.354, do CC). Il compor­ r.-dnados preceptos. EI deber jurídico es, metafóricamente hablan­
tamento processuale delle parti si presenta cosi come:fond<lmenIO do, una orden, un imperativo que el orden jurídico dirige ill
di unõ prneslIl1Iptio II01l/illis".~ls
individuo y que éste ha de acatar".H9 Nesse sentido, encontramos
Essa concepção que atribui, sempre, nilturcza incliciária <lO
os· arts. 14; 85; 129; 133; 144; 147; 150; 153; inc. 11 do arl. 273; 339;
comportamento processual dils partes, merece crític<l, porque se
340 ~ 341, todos do CPC. Nesses casos, não há obrigaçãO, porque
limita a analisar o problema sob a ótic<l, exclusivamente, do com­
não h~ credor, nem existe dever de prestação; existe, isto sim,
• portamento em si; não se preocupando com o tipo de estrulur<l
técnica que a norma possui e que foi previst<l pelo legisl<ldor piHil
regu\<lr ilS diversas esp~cics de comport<lmento processu<ll, islo é,
canção, porque segundo Lent "um de~er existe onde um determi­
nado comportamento é exigido e o contrário seria reprov<ldo",4~o
ou nas pillavras de Elicio C. Sobrinho, que di? "Onde exisle um
deve-se <lnêllisar, em primeiro lllg<lr, <l estrutllr<l técnica d<l norma,
. dever deixa de existir a liberdade de comportar-se",451
em cnda cr.so, pois rad<l conlport<l mento processu<li recebe, como
qU<l\quer ["t r), uma qU<llificilç<io jurícliul diverSil das dCl11ilis, po­ . E o comportõmento processual da parte iriÍ ger<Jr um ÔIlUS,
dendo herar 1l111G obrigação, um dever ou um ônus. qUJndo el<l, p<lrte, possuir a liberdade para escolher entre il verda'
Q~~9mportamen~0 processual di, parte iriÍ geriH UI11Zl obrign­
d .. ou a rf.(:.1tiri!, ou nas p<llavras de Carnelulli, "cu<Jndo el ejercicic
ção, Illll.âever de prestnçii\l;~6 quando houver, segundo Westerl11ann, de unafacultad ilparece como condición pilfa obtener una deler­
"\lh1a vinculação jurídic<l especial, consistente em direitos de cré, min..lda .ventaja; por el10 la cargil es una facultad cuyo ejercicío es
dito e em deveres de conduta":u Isto ocorre quando O legislador n~cesari'o para el logro de un interés".4S2 Aqui, temos um direito
estabelece p<lril a condut<l da parte, em juízo, um<l r~paràç~o ao polestativo que apresenta como característica não corresponder

<u Oh. cil, p. 25.


"8 Em sentido conlrário, a c~islência de um. obrigaçãO, porque base~do no direito alelllão,
[Iicio C. Sobrinho, que diz: ·0 descumprimento do dever de veracidade para O ~"lor. r~"
Hl Corja, 017. dI., p. 27; Echandia, (117. ril, L li, n" 38-1, p. (,79; Clp~'cIlclli, (\17..cil; cal'. 5, p. ou. inlervenienle dar! lugar à respon~alJilidade por dano processual (segundo o disposto
151; Fumo, 01>. cil.. li" 16.1'. (,9: Ne)' AhrCl1d~. 017. ril .. 1'. 75; 1~C'\{'r. Fa"arcIlQ. (lb. cil.. pp. no·ar!. 18 do Crc) mais conseqüências jurldicos prejudiciais.·. ob. ci!., p. 86.
~e~ .
119. Tmlnrln rit Ins Oblij;ncirl/lts, ed. Rells, 1934. I. I. p. 'I.
H5 a.c.. ,,' 18, p. 69.
'~J) /11''''' Folicio C. So1>rinho, oh. cil.: p. Il~.
U6 Sc:rpa L('Ipc!-. (11"::(1 ,Ir. l),r(I((J (ir''''. Frril.l$ n.l~h.':::', I<JS<J. \I. ti, ~ I, u.., 2, I". \U

'~I Oh. ril.. 1'. 85.


U7 Cticligo [Ít'il Alem,}" l);r,';lo ",I~ nlJ"S"l",ks. cct. SCq;iC' r:ólbri~. If)X.1. ~ lI), p. 15
I~l SiSlclll,' ...• 017. cil.. v.l. n· 21, p. 65.

1'28 n~ro Cllilll~1 :ic' l>ilx:i.l'


j)QOVt\ó A'riDICAó 1'29

~6I

••
1

I:

•• obrigação alguma, e se esgota no poder de determinar um efeito


jurídico, e a não-realização de um ônus atinge somente a ~sfer"
jurídica de quem deveria agir e não o fez. f: o que ocorre nos casos
mais exigente. E o que hoje é exceçiio, em matéria de t~nOIOgiél'
élmà[\hã, com certeza, seriÍ a regra. Tal é o curso natura âa noss~
sociedade, no final do século XX e no início do século X I.
.,~. dos arts. 158; 302 e 319, todos do CPC. A diferença entre ônus e A esse avanço tecnológico não pode o jurista ficar inerte t:

.'••••­
dever, para Lent, resid~;:l<1 "X<lta medida que "para o cumprimento despercebido, como se a realidade cotidiana não fizesse parte do

••• -
do dever existe coaçiio e. ;Jaril o~ ônus, cominJção de conseqüên­
cias jurídicas prejlfdiciil is".15J
O grau de influên~ia que o comportamento processual e\;\
seu dia-a-dia, pois o Direito é, como todos sabem, um contínuo
processo de adaptação socia\' não pode entravar o avanço da so,
ciedade, milS, sim, facilitar a vida das pessoas, uma vez que o

•..
.(

parte vai produzir na decisão judicial depende, port-anto, da natu­ Direito foi criado pelo homem e serve, exclusivamente; ao homem.
.--:~" /~.
reza da norma violada, ficando a cl'itérío do juiz pe.r.ceber, nO caso
en'l concreto, se o comportamento desleal da parte em juízo ocor­
O jurista, coma toôo homem, apresenta um velho defeito que está
contido lia natureza humana, o medo do desconhecido, que nesse
: (' reu ou ínocorreu e, conseqüentemente, aplicar a lei. caso é trazido pelas novas tecnologias, preferindo, portanto, ficar

.
: A análise'da prova oral em juízo deve ser feitil no mais amplo com técnicas obsoletas.
sentido, tendo em viSl;) () grau de complexidade que a provil 01',11 O conceito de documcnto eletrônico 4ss vai depender do quc
',;.
~:
se nos apresent<l, pois uma parte ou testemunha pode vir a juízo Se entende por documento, uIHa vez que a lei nilo previu tal defini­
e mentir, porque os fatos declar<ldos na presença do juiz referem­ çiio, sendo nccessário, portanto recorrer à doutrina especializadél .
~( se' a acontecimentos que esliio no seu consciente, portanto, possíveis HiÍ autores que reduzem o entendimento do qu~ seja documen­
aJ~··. de serem distorcidos, uma vez que estando em seu consciente to;456 outros, felizmente a maioria, conceituam documento em seu
podem ser facilmente manobrados. Mas, o seu comportamento sentido amplo;457 outros, ainda reduzem-no à forma escritél,458 l'
.~

e\,',-
pwce:islI.1!, v.g., ;;:n:ubesccr, gesticular desproporcionadamente, 4'sS Prc((:d a expressão doc,,,,:c,,ro c1clrÓllico em \'Cl. dI! suporte ín(onnc\lico~ pela lend~IlCla
,(, buscar ",~::,ilio visuai em seu advogado, vem do seu incOIrsciwle, ger.1 dos aulores especializados na m.téria '1ue idenlilicam no documenlo eletrônico lod.»
°'0 .:'. "
logo, é difícil ser controlado, razão pela qua I este.comp0rtiln1ento ;\~ modalidadc~ de suporte. l;tis (OOlOI mec~llico. m.lgnélico. Ólico. rO~o5sel\sí\'cL Nesse
~" .. da parte em jufzo mereceria uma maior atenção por parte rlo~ ~l:n'ido. EUort! Gianl'l3nlonio. El Vnlnr Jllrldico dtl Documcnto Eltct.,6"ico. lradu(aC' cc R:tfae:
lJie:sa, contido no livro /lrfoflllAlicn y OCr<c/'o, vol. 1°, Depalma, 1987, p.9J; Maria Wonsiak,
d:~>' magistrados na sala de audiência, pois são eles (comportamento") Va'nr'l'r~bnlariode los Oocumelllos F.llliri,/os de Sis/emns {IIformnlico. til In ugisracióII Urugllayn,

.c" .
~c::.:
que realmente conferem credibilidade ns alegações feita$ pela,..
partes ou testemunhas em ju'íZO.~5~
Consreso Internacional de InrormMica y Derech<>. Buenos Aires, 19913, p. 579; lor!:e Oscar
Aleade, OOCIIIII(l"O Eltel,ollico. Co"sreso Inlernacional de In{ormAlica y Derecho. Buenos
Aires. 1990. p. 572; Francesco Parisi. ri COlllrnt:o COIlc/IIS0 Medinllle CO"'I'"/er. Cedam. Pado·
va. 1967. p. 51.

·
~'>6 A{onso r .. S" {"sliluiçclcs do Procc<so Civil do a'nsil, Saraiva, 1940.1. 11, § 98, ,,0 CCCXLVI,

~. ;~ 4.7. Documento elel'rônico como meio de prova p. 437; Lopes da COSl., ob. cil.. vol. 11. nO 295. p. 306; Millermaier, ob. cit., p. 335; Malates!a.
oh. ~il.. p. 465.

'57 t'n1clulli, l.Jr Pruc1Jn .... oh. cil., nO 35, p. 156; Chiovenda, IlIslillliçõcs ..., 0\1. cil., 3° v., §

[,7. nO 315, p. 127; Moacyr A. 5an!(\~, Primeirns .... 2° v., nO (,01, 1'. .1R7; Anlunos Varri, o

a,:,i(( 4.7.1. Noções gerais e conceito outros. M./II,nl ..., oh. cit., 1" 505; Allu"a Alvi.n, Mnllllnl .... oh. ril.. l' 2, nO 711·1, 1'. 2(,9;

!:c' Vicenle Greco Fõlho, ob. cil.. 2. v .• nO 17.1, p. 224; Emane ridelis. ob. ri 1.. I. v .. ,,°6.19.1"

~'(
~16; José Rogério Cruz e Tucci, Tc",ns Po/élllico. de Proccsso Cillil, Saraiva, 1990, Cap. VI, p.

A vida moderna impõe uma série de situações novas que a 69; Nelson Nery, C(\digo .... ob. cit.. p. 632; Bon"ier. ob. cil., 0° 452, 1" 02; Ech,ndia. ob. cil.,

realidade anterior não havia sequer imaginado. São modernas.téc­ nO 312, p. 491.

nicas de administração, dc informação, dc circulaçiio dc bens, quc ~~ Chiovenda, {/Ilil/liçõcs .... oh. cil., 3. V., § 62, nO 345, p. 127; Malatosla, ob. cil.. p, 465;
Ja.O;·~ Lopes da Cosia, oh. cit., vol. 11. nO 295, p. 306. Acrescenta esle último a\llor: ..A<> documento
não podem ser menosprezados, sob pena de, em pouco tempo,
"n~"
-: \....-)., estarmos totalmente dessintonizados com () realid~de.
ponco importa o material em '11'e se laça a escrita: papel, cartolina, papel~o, madeira. pedra,
melaI. De lalo n'o é o maléria 'lue imprime elidci. i",ldica 00 documento. A lei não
~~;(

(.
. O avanço tecnológico é brutal e irreversível, porque é o único ('rescre"e '1l1e I' escrito seja lançadn, 110 papel- ob. e p. cil.. Para "'1ueles '1ue con{undem
lorma COI\\ <locI"lIonl<" ,'ale a a<l"o,loncia <lo IInl: "Olrn es ri escrihir. (.Im 01,lorIl1l1rnlo;
~( instrumento capaz de siltisfélzer ÚlHiI clclllélnclil caela vez maior (: olro r.~ ~xprcsar~c por e~crilo. olra b ro .. :a (Iue redh'! )' Ih~va lo.. sil~I1O~ .~r;\(i(o~. Si \'\lln('ro
AI'"d Elicin C. Snhrinhn. oh. ril.. 1'. U~. I.l hoia dr papel. dCSlrtl)'o cI dO('tll1Il'"Io, pl'ro no suprimo elr. Ia hi!.I()1 i;l <Ir lus homhl("S ri
, '
4SJ
oscribir, la 10rl\1a &r;\lira 011 '1"0 se r'presa, la lorllla esl;\ on cI e~crihir; y ~sta li('no la o{llIIo"

$ J I •.
~S~ V. suprn nO 1.:1.1.1.
labilida<l de la m\llua aclil\ld y rle la pal.,hra dicha, ninSlll,.1 {o,,"~ <li" a"" olli(''''I'<>; t(.dos

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já éxpr~ssos em outras instâncias ou em outras formas;
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•• há também aqueles que O identlficam com a slla duração. m
Preferimos adotar O conceito de documento em sentido am­
plo, porque essa forma de se visualizar o documento não aprisiona
casos. a iltividade do elaborador não se dirige em constituir~enão
somente em comprovar e, ~orlanto, fazer menos controvertida a
tais

••• determinada pa~cela dil reillidade àqueles documentos entendido~


por públicos, que são realizados por autoridade pübiicil, ist0 P.. qUf'
tenham fépúbJica ou privados, no sentido estrito, que são os que
devam ser assinados pelas partes,l60 conforme arts. 368 e 367, to­
àos do Cpc. Há documentos particulares, em sentido lato, que não

relação ou o fato jurídico já existente.4 63


A melhor classificação das espécies de documento eletrônico,
na opinião dos especii1listas, é (eita por Giannantonio, que os di­
vid~ em doculI1entos eletrônico:; rm sentido estrito que têm por carac·
terísti('i1 comum n50 poderem ser lidos ou conhecidos de forma

• necessitam ser assinados pela parte, v.g., inc. m, do art. 371 do


direta pelo homem, já que se encontram memorizados digitalmen­

•••
CPC. Nesse sentido, nos valemos do conceito de Carneluttl, para

quem eI documeof1to no es s610 una cosa, sino UHa cosa represeni,iUva, o

sea capaz de representar un hedlO. 461 O documento é definido, assim,

como uma coisa que faz conhecer um fato, em contraposição ao

testemunho, que é uma pessoa que narra, e não uma coisa que

te e estão'contidos na memória central do computador ou em


memórias de massa (disquete, cartões de crédito, cartões bancá­
rios, cinta, etc.). E podem ser distinguidos em relação ao seu grau
de conservabilidade, pois podem estar na memória RAM (Random
_:..AccfsS Memory), de caráter volátil, porque se cilllcelilrn ilulnmi1­


representa. É o documento eletrônico, portanto, tI/1/ doctlmento parti­
licainenle com o npagar dil rnáquinn, ou na memória ROM (Reild
cular, em swtido lato, renfizndo de forma escrita, pois, segundo Gian­ Only Memory), permanecendo inalter<ldo com o apagar da máqui­
na, illé o momento da intervenção humana para cancelá-lo, e.g.,

••
nantonio, "10s bit de la escritura electránica son entidades
magnéticas y, por tanto, a su manera, realidades materiaies, aun discos"~nagnéticos, memórias de massa. E os dOCWllelltos eletrônicos
cuando no perceptibles por los sentidos hurnanos".462 rI/I sentido ali/pio, que são confeccionados pelo computador por

meio de seus periféricos de saída, sendo legíveis pelo homem sem


'I ". necessidade de máquinas tradutoras, v.g.. leitor óptico. '64
Ad.',;.
4.7.2. Espécies de dOCllnlento eletrônico
~~i~41b::~ .
4.7.3. O valor do dOCllnJenlo eletrôllico
.:~."
O documento eletrônico, na opinião Giannantonio, pode ser:
a) formado pelo e1aborador e b) formado por meio do elaborador.
.~, No primeiro caso, o el<iboradcr não se limita a malerializar lima o valor do documento eletrônico está diretamente relilcionil­

;,. . vontade, senão, conforme uma série de dados, parâmetros e um do, como qualquer oulro meio de prova, à segurança e fi élutenti­
. . adequado programa, decide.o conteúdo da regulação dos interes­ cidade, porque, quanto mais seguro e autêntico for o documento .
· ~.

ses, e.g., negócio jurídico ou éontrato. No segundo caso, o elabora­ milior será o grau de credibilidade que irá desfrutar.
dor não forma, mas documenta uma regulamentação de interesses t autêntico, segundo a dC'utrina, aquele docUnH'nl(. quP ickn

.".•
tiJicil ri s('u illltOr,4b5 e que hoj .. (; (cilo 11('la assinilluril. q\lN :;"j;l dI'
perlcncccn aI pa~ad!}. Las lormas no ~o" inslrumcnlos dc ;,,,\agoc;6" hl~loriol;,~'ica y
lu entes de prueba, .ino objclo.s dc prucba: "O 'qucllo con lo quc sc prucb•• s:"o 0'1'1'11.,
(,ririal público, quer seja do particular. Mas há a ciltegoria do
'To' que !'e prucb.- nllllll Etlorc Gio,,,,,olo,,io. ob. cit.. p. 100. documento particular, em sentido lato, que pela sua natureza dis­
'59 Arruda Alvim. Mnltlln!.... o.~ .. v. 2. n' 204. p. 269; Moacyr ,\. Sa":",,. P.;",rirns .... 2. V" pensa a assinatura. Entre eles enqundram6s o documento eletrâ­
nO 604. p. 387.

;...~..:,' ..
160 O documento, para Scr p.rticular cxigc o assinalura da parte conlormc sc ,.~ cm Chio­
)'cnda, IIIlillliçõcs ..., ob. cit.. 3° v.• § 62. 0° 346. p. 132; Emanc Fidclis. ob. cit.. 1° v .• nO 611.
p.419•

46) Ob. cit.. pp. 94 c 95.


461 Ob. cit.. pp: 95 a 99. T.mbém Jorl;C Osc.r Alcnde. ob. cit.. p. 574.
_." ~ ':~'. 46S Nessc scnlido. Chiol'cnd',IIIsiiluiçõr.' .... "h. cit.. J O v .. § 62, nO 346. p. 132; la",b~'n cir.do
'61 ÚI P..ubn .... oh. cit.. 1'0 JS, p.JS6.

por Cornclulli. /,11 "",c/,..... oh. cil. nO 39••",Ia 284. 1'.170; MoaC)'r A. Sanl\\5. C"",r,.ldri,,5
Ob. cil.. p. 112. Enr~n,knrlo qur. deve scr il\scricl'Q Cl\lrr. .,. I"""" cl"cumel\l";'. J"~~ r- 1·17. p;'lr;l C.'IIlrluui. "I':t:. IIrcc~tlrio rxlCtutcr d ronrrj,Io clt· ;lUlt"lllicitlad


• J62 ...• oh. cil., 11' lJ2.
-I '.
Rogério Cruz. r. Tuccí. T,.",ns ...• oh. rit., )l. 68. E t.lmhém Irr lorlH;l (I!-cril;'l, Ellorr. Ci.lIll1;lfl.
Iflrnhi~n i1 los dOCUJIlClllo!ô que no co"h'nJ~all incii(adólI .lel ;"11(11 ••'"ulrlllli'·lHlu pur a\l,r'll'

•••

ronio. 01". cil.. p. IOR:c:.; M;tri., Wo~,!oi:'lk. oh. rif., I", 57? r.nICllflt'!lldn 1l'1~ I: UI11 princípio dr.
Iicid;t.d no ,:,{)Io la (orrc~pondCf\cia dei alllor r('al d('1 cJo<ul11rnlo (011 ri ;nllr.r i"tlic;'lclu ... "
"I!
pro,," escr;", Fr.nrr,r... I'arisi. 01>. ril.. p. 110. 1.lve7. pm c.up el" -"I. 272·\ do (6<1. Ci\'.
ri nlísnlo. sino ;'lsin1i~1II0 (0" d .. "lor ;'Ifi, 111;,,10 por la p;"I<:: que lo prcscntõl", I.JI I', urlm
Itali.no. oh. C;I. nO 39. nota 2(\3. p 169.

j:' 13'2 Durei CuimoriiC'.\ Ribeiro Doov/\.~ /\,iDICJI,S rn

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nico, como aqueles contidos no inc. 11I do art. 371 do CPC. Que
credibilidade merece um documento particulilf que não possui
assinatura, conseqüentemente, não pode ser considerado, pela lei,
como autêntico? A resposta foi muito bem dada por Parisi: "La
soluzione di questo problema dovrebbe essere trovata (non in viii
d'interpretazione delle norme vigenti ma in sede legislativa) sos­
tituendo aI requisito-della sottoscrizione (che fino ad oggi e Stilto
No Direito Inglês, o documento eletrônico só pôde ser rodu­
zido em juízo com a criaçiio de uma lei, a Civil Evidencc Ac/
que prevê expressamente, no seu art. 59, essa possibilidade.
No Direito Norte-Americano, a possibilidade de produzir em
juízo documentos eletrônicos foi reconhecida pela jurisprudência,
em virtude de uma exceçãO conhecida com o nome de Busillcss
1968,

Rccords Exccptioll, que foi reconhecida pela legislação federal com


j'( I'unico elemento per una sicura identificazione della personil dil
cui proviene lo scritto) con altro criterio idoll,eo per un till fine:
a Uniform Busilless Records as Evidence Act, e corn a Uniforlll R"fes
~\;:. of Evidellce, sendo suficiente demonstrar, segui'ldo a regra da 13/'51

.1('
~'("~' codice segreto, tessera magnetica, riconoscimento della voce o del­
le impronte digitali, parola d'ordine, ecc·'.;,N Esses meios, segundo
EvidCllce, que os originais desses documentos e!etrônicos estão
destruídos ou nunca existiram, como é o caso do registro direto. no

••
.>: :(
Giannantonic, "son muy superiores ai criterio tradicional de la
suscripción. Estas·técnicas estiÍn contenidas en aquellas adoptildas
erl milteria ele seguridad de los datas y se villrn de los principias
de la biometríil, a sea, de aquella ciencia que cstudia cUilntitiltiva­
Na legislação argentina, o documento eletrônico recebeu pro­
teção das Leis 22.903 e 23.314, referentes à matéria comerciill e'
tribul5ria.
No Brasil, o documento eletrônico pode ser lItilizildo como
mente los'fenómenos da vida". E identifica-ils. mais adiilnte: "huel­
las digitales, liI configuración de los vasos sanguíneos de la retina, meio de prova, em virtude do ilft. 332 do CPC que diz: .rrodos os
la geometría de la mano, las huellas de los labios, el reconocimien­ . meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que niio
to de la voz y a grafía d'el índividuo".467 Em razão disso, pode especificados neste Código, siio hábeis para provar a verdiloe dos
concluir-se que a prova feita por documento eletrôníl:o é muito (atos, em que se funda a açlio ou a defesa". É um ",cio de prova,

.
mais autêntica e segura do g\Je ilquela feitil iltrilvés dil ilssinatllril. porque é capaz de produzir convencimento; é um meio mom/mell/e
- )I' legítimo, até prova em contr<'írio, e niio está especificado no código
Como se comprova, hoje em dia, nos supermercad9s, nos postos
~~~. de gasolina, que preferem o pagamento com cartão eletrônico do
banco, pois, assim, evitar-se-~ o sério problema dos cheques sem
i
I
É um docurnento particular, em sentido lato, pois pode ser
enquadrado no inc. IH do art. 371 do CPC. Deve o juiz valorá-Io
.;): .. , I
como bem lhe aprouver, em conformidade com o art. 131 do CPC,
fundos, uma vez que a .Iiber<íção do pagamento é feita on-fi1le, \
()J(~" bastando que o comprador coloque sua senha, sem qU<l'lquer pro­ que ildotou o princípio da persuasão racional da prova. Ademais,
I pode a parte, conforme art. 372 do CPC, "contra quem foi produ­
·.õ:;:~:.;'r'
blema quanto à falsidade e à falta de fundos.
. No que se refere ao problema da modificação irreversível do zido O documento particular, alegar, no prazo estabelecido no art.
•. ~~;';'i:'.·'.'I:;·
~,~~~.>', suporte, também a tecnol6gia jiÍ anda bastante desenvolvida,~68 ) 390, se lhe admite ou não a autenticidade da assinatura e a vera­
.)('~: como se pode perceber nos programas de softwnrc, onde é impos­ cidade do contexto; presumindo-se, com o silêncio, que o tem por
sível alterá-lo. verdadeiro". Se a parte, contra quem foi produzido o documento
~~:; O valor que possui o documento eletrônico na Repúblicil eletrônico, não admitir a autenticidade da assinatura, que no caso
.):.'.' Oriental do Uruguai é, segundo Maria Wonsiak, "un medio de
prueba y tiene el valor probatorio de los documentos o quedan a
equivale, f.g., a senha, aplicil-se o art. 389, inc. li, do Cpc.
Valem aqui as proféticas palavras de ~RTI, quando diz: "Este
~( la valoración dei juez según seil \iI posición doctrinaria qlle se proceso, que llama ría de crisis de la suscripción, está destinado a
'"
sustente".~n9 Devido as recentes reformas legislativils que ilrnplia­ ilcelelarse y a intensificarse. Los sujetos de la economía moderna
.0( ram o material probatório, são elas: a Lei 15.982, de 18.10.88; Lei ya no se comunican con cartas firmadas por el remitente, sino por

..
.0(' 16.002 de 25.11, 88; Lei 16.060, de 04.9.89. medio de signos trasmitidos por aparatos meciÍnicos. EI requisito
466 Ob. dI., p. 65. de la suscripción histórica mente ligado ai contrato entre pcrsonilS
tl)( ~67 Ob. cil., pr. 116 r 117. Nesse srnlic!o. J0'l;e Oscar "lendo.. oh. cil.. p. 571 . prcscntes y <lI liSO social de' lils cilrlils misivas, se des(ubre ahoril

..
:( ~68 Também Horlen~ia V.,. I'loro.s. "I"''' José Rogério Cru,. e Tllcci. Tc"'"5 .... ob. cit., 1'. 71.
00 AJ'II'/ Gi.lnlli\\llonio, 00. cil., p, 10J, E"h~nclrndo ~cr prindpio d<." prcH'ol fi dOC\lBu·"tn
~69 Ob. dI., p. 602. c!elrillljco nos p.íses da COIIIIIIOIII '"ru. Crll'. e Tucci. r,mos.... ob.cil.. p. 71.
:
._------­
( . 134 Durci Cuimnnic/' IJilx:iro
IXX)V,\1j I\1íOIOO l3'j
._~:-
.....
"
A

Il...

incompatible con las modernas técnicas de fijación y trasmisión de
la palavra. Los mensajes escritos quieren liberarse deI vínculo de
la firma, y por el10 solicitan nuevos métodos de imputación, nue­
vos criterios de referencia. a la persona dei declarante. Métodos y
criterios no ya más ligados a la firma autógrafa, sino ai uso exclu­
sivo deI aparato técnico. Una rápida y advertida disciplina legis­
lativa serviria para prevenir las tortuosas calles de la analogía y
las temeridades de la jurisprudencia".m
Conclusão
Procurarei sintetizar algumas das idéias mais importantes
que se nos apresentaram no decorrer do presente estudo!, e que
servirão para demostrar <:s conclusões obtidas com a análise dos
temas propostos, são elas:
1. A prova é um instituto metajurídico que deve ser estudada
juntamente com outros ramos do saber, tais como a filosofia, a
sociologia, a história e a psicologia.
2. Os princípios são dinâmicos; a lei é estática. São eles que
dão a elasticidade necessária para a interpretação de uma lei, sem
o qual a lei ficaria presa na teia social em que foi criada.
3. O princípio da imparcialidade é o maior atributo da juris­
dição, e deve ser entendido, separando-o da neutralidade, n partir
da natureza humana, sendo assim, tanto maior será a impnrciali­
dade quanto maior for a fundamentação, porque na medida que o
juiz é obrigado a fundamentnr todas as suas decisões, art. 93, inc.
IX da CF, ele deixa uma margem mínima para o seu subjetivismo.
4. O princípio dispositivo deve ser entendido em seu sen~ido
substancial e processual, limitando-se à atividade do juiz somente
a relação de direito material, em virtude dos arts. 128, 460 e 333
todos do CPC, podendo, no máximo, b<.lscar a prova ex officio
subsidiariamente, conforme art. 130 do CPC, mas no que se refere
ao seu sentido processual o juiz é soberano.
5. O princípio do contraditório é uma garantia absoluta e
exige a presença de todos os sujeitos envolvidos, sob pena de se
manchar a prova que foi colhida. Ele representa, portanto, uma
condição de validade parn a prova. Mas é bom que se diga que o
contraditório não se estabelece pela defesa em si, mas pela opor­
tunidade que lhe é proporcionada.
6. O princípio da oralidade é uma das metas maiores do le­

m Apud Giannantonio, ob. cit.. pp. 115 e 116.

136
j
~
gislador, devido à rapidez que representa para a solução da lide,
principalmente na colheita da prova. No entanto, ela traz embuti­
da em si uma maior responsabilidade por parte dos operadores do

137


Darcl Cu1mllriie& Ribeiro PQOV/IÔ NríPICM
•1