EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURÍDICO

EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURÍDICO Norberto Bobbio Sumario: Capítulo I. FORMALISMO JURÍDICO. 1. - La Rebelión contra el Formalismo. 2. -La Concepción Formal de la Justicia. 3. - El Derecho como Forma y la Teoría Formal del Derecho. 4. – La ciencia del Derecho como ciencia formal. 5. La interpretación formal del Derecho. 6. – Conclusiones. Capítulo II. POSITIVISMO JURÍDICO. 1.El formalismo jurídico y el positivismo jurídico. 2. – Tres aspectos del positivismo jurídico. 3.- El positivismo como modo de acercarse al estudio del Derecho. 4. – El positivismo como teoría. 5. – El positivismo como ideología. 6. - Un criterio para distinguir los tres aspectos del positivismo. 7. – Defensa del positivismo como ideología. 8. – Defensa del positivismo como Teoría. 9. – Defensa del approach positivista al Derecho. (♦) I. - Formalismo Jurídico. 1. La Rebelión contra el Formalismo. El título de este acápite es extractado de la obra de Morton White, llamada precisamente la rebelión contra el formalismo, y corresponde a la versión europea de tal fenómeno. En tal sentido, Bobbio nos dice los testimonios de dicha rebelión son de mas variada índole, sin embrago pueden señalarse dos: 1º.- El ejemplo Arturo Carlo Jemolo (Confesiones de un Jurista, 1947), en que expresa: Juristas y no juristas […] nos hemos dado cuenta de que la vida moral no puede reducirse a fórmulas, por más que sean las más seguras y omnicomprensivas, y 2º .- El caso de Piero Calamandrei (Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, 1950), Quien rechaza aquella especie de cortesía científica, que lleva a los autores del Derecho a creer que nuestras construcciones lógicas, y nuestros sistemas, son más que verdaderos, más reales [..] que aquellas realidad prácticas que se vive en tribunales. Pero ocurre, que tal rebelión no importa nada novedoso, pues formalismo y antiformalismo son posiciones extremas y recurrentes entre las que oscila la jurisprudencia, así encontramos la confrontación entre tecnicismo jurídico y tendencias sociológicas del
Texto sintetizado y concordado con la obra del Autor, NORBERTO BOBBIO, para la Cátedra de Filosofía del Derecho de la Escuela de Derecho de la UCN. realizada por ALEJANDRO ROBLEDO RODRIGUEZ. Ayudante Titular de las Cátedras de Fundamentos Filosóficos, Ética General y Filosofía del Derecho en la Universidad Católica del Norte. Coquimbo, y del Taller de Fundamentos Filosóficos del Derecho , Lógica y Razonamiento Jurídico, y de la Cátedra de Ética y Filosofía del Derecho en la Universidad Central de Chile, Sede La Serena. e-mail: a.robledo00@gmail.com

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derecho, y la escuela de derecho libre. De modo tal que, esta rebelión a la que asistimos no es más que un momento normal en evolucionar de los cambios jurídicos. Ahora bien, expuesto el conflicto hace falta dilucidar el contenido de las expresiones que hemos empleado, en tal sentido el autor se cuestiona: ¿Que entendemos por Formalismo Jurídico? La impresión apriorística, es que el contenido lleva imbrincados varios significados como veremos a continuación. 2. La Concepción Formal de la Justicia. En esta primera acepción, por Formalismo entendemos: “Una cierta teoría de la Justicia, en particular, la teoría según la cual acto justo es aquel que es conforme a la ley, e injusto aquel que está en desacuerdo con ella”. Más bien debería llamarse Formalismo Ético, pues valorativamente, consiste en la conformidad de un acto determinado con la norma, de donde lo bueno es el acto realizado para cumplir con la Ley, y malo aquel que se realiza para transgredirlo. Este primer concepto de formalismo coincide con lo que comúnmente llamamos Legalismo. Así pues, en este primer sentido al hablar de formalismo jurídico nos referimos a una concepción legalista de la justicia, como queda claro. Tal concepción “Legalista” de la Justicia, se llama “Formal”, pues define la acción justa como el cumplimiento del deber, con prescindencia de toda consideración sobre la naturaleza o fin de ese deber. En el mismo sentido, hablamos de: “Verdad formal” respecto de una proposición, cuando únicamente verificamos la correspondencia con las reglas del discurso del que forma parte, prescindiendo de cualquier verificación del acontecimiento por ella significado. “Forma”, entendida como modelo ideal, medido bajo ese criterio de actos.

Así pues, un Sistema Normativo es considerado como “un conjunto de modelos para las acciones humanas”, y en consecuencia, la justicia de ese Sistema-Formal, consistirá en la adecuación de ellas a los modelos establecidos. En este punto, es preciso aclarar hacia done se dirige la rebelión contra el formalismo, y en tal orden el autor, señala algunas consideraciones en torno al principio de legalidad, distinguiéndole de la concepción legalista de la justicia (legalismo). Y señala: “La legalidad es un criterio para distinguir los actos jurídicos de los no jurídicos, y no sirve para formular un juicio acerca de la justicia e injusticia”, mientras que la concepción legalista de la justicia señala que: “La ley positiva es justa por el solo hecho de ser Ley” (reducción de la Justicia a la Validez). La que por lo demás es bastante rara. Con todo pueden describirse, dos modelos, desde el punto de vista histórico, ellos son: El Modelo Convencional o del Contrato Social Hobbsiano (Hobbes), según el cual no existe justicia o injusticia si antes no existe alguna convención, pues por

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naturaleza todo es lícito, pero establecida una convención, la justicia consiste en respetarla y la injusticia en infringirla. Se sintetiza en la siguiente frase: “Sólo se puede cometer injusticia respecto de aquel con quien se ha celebrado un pacto”. El Modelo Naturalista (Spinoza), según el cual justo es aquello que cada uno por naturaleza puede hacer, y por tanto no hay otro criterio para distinguir lo justo de lo injusto que la regla impuesta por aquel que tiene el poder de hacerse respetar. Se sintetiza en la frase: “Uniuscuiusque individue naturale ius eo usque se extendit, quo eius potentia”.

Decíamos que una teoría integral de la justicia formal era bastante rara, pero no menos rara es la forma extrema planteada por los iusnaturalistas, según la cual: La Ley positiva es válida sólo si es justa” (reducción de la validez a la justicia). Sin embargo, esta expresión deja de lado la Teoría de la Obediencia que acompaña al iusnaturalismo clásico, y con cuyo apoyo el formulado varía hasta decir como sigue: “La Ley es válida aun cuando sea injusta” Como vemos, –señala Bobbio- ambas actitudes terminan por encontrarse, y se llega ala conclusión de que “la Ley aunque sea injusta puede ser válida”. Ambas están fundadas sobre la distinción entre validez y justicia, así: “Una norma puede ser justa sin ser válida y válida sin ser justa”. Sin embargo, el llamado legalismo naturalista, frente a estas preguntas tiene dos respuestas: 1º. – La ley positiva es justa porque ordena cosas justas, o 2º. – La ley positiva es justa porque es conforme a la ley natural. Con esta última expresión, llegamos al entendimiento que una concepción formal o legalista no es sólo propia del positivismo, y que la concepción formal de justicia no debe ser repudiada, sino más bien tendría en cu ata en las discusiones sobre los justo e injusto, pues todo ordenamiento jurídico necesita de ella. Esta consideración satisface dos valores fundamentales, que contribuyen, conjunta o separadamente, a formar la noción de justicia, a saber: El Orden. Tal valor implica que las reglas sean efectivamente aplicadas (de cualquier forma, incluso mediante la fuerza) Ej.: Pacta Sunt Servanda y el respeto a la legalidad. Así, y conforme a al valor Orden, una regla, no establece lo que se debe hacer, sino que afirma que se debe hacer todo aquello que se ha convenido, cualquiera sea el objeto de la convención. La Igualdad (formal): Tal valor implica que los sujeto destinatarios de las normas se conformen a ellas, de lo que se deduce que deben ser tratado de igual manera. Ahora bien, que esta noción sea relativa, no impide que la obediencia de la regla, por el hecho de ser tal, y no el respeto de su contenido, tenga como consecuencia la igualdad de trato. Así, Perelman, señala: “La igualdad de tratamiento no es más que una consecuencia lógica del hecho de que se obedece la regla”. En palabras de

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Bobbio: “Aquel que viola la regla (o el pacto) pretende para sí un tratamiento diverso del que la regla ha establecido para los otros, [e] infringe el principio de igualdad por el sólo hecho de que no respeta la regla (o pacto). La violación de la regla es la violación del principio de igualdad, por cuanto la igualdad de tratamiento no es consecuencia del hecho de que la regla establezca esto o aquello, sino de que la regla exista y sea obedecida”. 3. El Derecho como Forma y la Teoría Formal del Derecho. Aquí el término Formalismo, se refiere a “una teoría particular del Derecho, no ya una teoría de la justicia, esto es, el criterio para distinguir las acciones justa o injustas, sino una teoría de “lo Jurídico”, esto es, aquella esfera de la actividad práctica del hombre que suele ser diferenciada de la moral, la costumbre y la economía”. Este concepto se diferencia de dado en el apartado anterior por sus objetivos: 1º. – Como Teoría de la Justicia, el formalismo aspira finalmente, a una definición de Derecho como aquello que debe ser, para distinguirlo de la esfera moral por ejemplo. 2º. - Entender al Derecho como Forma, implica “presentar al derecho como una forma (generalmente constante) respecto de un contenido (generalmente variable)”. Nos preocupamos de definir al Derecho como forma, Señala Bobbio, pues todas las teorías que tienen cierto grado se sitematicidad son formales. Un ejemplo de ello lo encontramos en la doctrina del Derecho de Kant, quine fija tres notas del concepto de Derecho extraídas del tipo de relación intersubjetiva que éste abarca, así distinguimos: Externalidad. Reciprocidad. Formalidad. “En esta relación recíproca propia de un arbitrio con otro, no interesa la materia del arbitrio, esto es, el fin que uno se propone con el objeto que quiere […] sólo debe considerarse la forma en la relación de los dos arbitrios, en cuanto estos son considerados como absolutamente libres, y examinar si la acción de uno puede concordarse con la libertad del otro, según la Ley Universal”.

Esta frase de Kant significa para Bobbio, que la tarea del Derecho (Forma), no consiste en establecer que es lo qué los individuos deben hacer en sus relaciones recíprocas, sino cómo deben hacerlo, a fin de no entrar en conflicto recíproco. Ahora bien, la definición de derecho que otorga Kant, es para Bobbio: 1º. – Unilateral, lo que es evidente pues todo ordenamiento que establece la base de sus normas según “Si A luego B”, es de tal carácter, y

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2º. – Ideológica, Pues deriva de la concepción del Derecho como límite de la libertad individual, y que nace de una conceptualización individualista y que desemboca luego en la Teoría liberal y negativa del Estado. En definitiva, con esta alusión a Kant, Bobbio concluye que Kant es formalista en la definición de derecho, pero no en la definición de Justicia. Más aun, y si bien las teorías del derecho como forma son diferentes a la propuesta por Kant, coinciden en algunos aspectos, como por ejemplo, en la explicación de la coacción como elemento constitutivo del derecho (en la explicación del Contrato Social), y que se sintetiza del modo que sigue: “El Derecho positivo es igual a las relaciones naturales intersubjetivas más coacción” (Dº= RI + C). Lo que también encontramos en Kelsen. Ahora bien, hablamos más propiamente de las teoría que tratan de encontrar el elemento característico del derecho como forma en los fenómenos sociales, cuando le llamamos Normativismo, esto es, “aquella doctrina según la cual un hecho(en el sentido más amplio) es jurídico cuando es considerado en función de una norma jurídica que le atribuye determinadas consecuencias (también jurídicas). La característica más esencial de la teoría normativista es entonces, que remite el criterio distintivo del derecho, del hecho ala norma, o sea, de su contenido a su forma. De acuerdo a ello, no puede ser más que ordenado, prohibido o permitido lo que establecido en la norma, entendiendo aquí la expresión forma, como recipiente. Con todo, conviene dejar constancia, que la teoría del Derecho como forma y el Normativismo, si bien suelen confundirse, no coinciden necesariamente, pues, la primera es una teoría que responde a ala siguiente pregunta: ¿Cuál es la naturaleza del derecho?, mientras que la segunda, es un modo de considerar los fenómenos jurídicos, más precisamente, es un punto sobre la actividad jurídica en general, considerada como experiencia sub especie legis, y que responde a la pregunta ¿Cómo se distinguen los hechos jurídicamente relevantes de los irrelevantes? 4. – La ciencia del Derecho como ciencia formal. El normativismo así entendido, permite considera un grupo de significados de la expresión formalismo jurídico. Este grupo, como ya hemos visto, hace referencia tanto al Derecho como forma, como a la concepción formal de la justicia, y al mismo tiempo, alude ala concepción del derecho como ciencia formal, como veremos a continuación. Así en este acápite el autor, se enfocará en lo que denomina como “Formalismo Científico”. Con esta expresión –formalismo científico- no se alude a un ámbito restringido, como en las clásicas distinciones existentes entre ciencias formales y causales, sino que la referencia es de carácter amplio, esto es, “como forma del saber que no tiene por objetos del mundo físico […] sino calificaciones normativas de hechos, y cuya tarea no es la explicación [causal] […] sino la construcción […] del sistema […] [jurídico]”.

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La noción de construcción, apunta Bobbio, adquiere relevancia, sobre todo con los aportes de Ihering, quien le comprende como “el término más usado por los juristas para indicar la opresión característica del Derecho (diferente de la mera interpretación legal o literal), y que consiste en definir un hecho, un acto, una relación o una institución con el fin de insertarlo en el sistema de conceptos jurídicos, de modo tal que queden subsumidos, tales hechos, actos, relaciones o instituciones, en esta o aquella categoría jurídica, con el fin de atribuirle tal o cual calificación normativa y ordenarle dentro de la construcción del sistema”. [De formas, se entiende]. Esta noción de construcción llevan necesariamente a la consideración de la Dogmática ( en el contexto del formalismo clásico claro está). Así, para el autor, la dogmática puede tener dos sentido: Sentido dinámico, el cual se refiere a la construcción de los juristas (Así por ejemplo nos referimos comúnmente ala construcción dogmática, aún cuando el adjetivo parece pleonástico por la carga significativa del sustantivo) . (Allorio y Benvenuto). Sentido estático, el cual consiste en el conjunto de modelos proporcionados por obra de esa construcción. (jurisprudencia).

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Ambos puntos de vista, develan el parentesco que existe entre la ciencia jurídica y el normativismo, pues sobre la base del formalismo científico de encuentra aquella concepción del Derecho (Normativismo), según la cual este es un “conjunto de calificaciones normativas de comportamiento”. En este sentido, la tarea de la investigación científico-jurídica y formal, se traduce en una reducción a las estructuras y en una –por cierto- continua constitución y reconstitución del sistema. Ahora bien, ello no implica –sostiene Bobbio- que hablemos de investigación científica en un sentido independiente del normativo. Esta presición es relevante para el autor, pues sirve para no confundirle con otras investigaciones que si bien, son formales jurídicamente, lo son en un sentido más inocente que el aludido hasta ahora. Por ejemplo, la teoría e Cammarata, en la que él entiende por formalismo, el estudio de las figuras de calificación jurídica que resultan de la consideración del Derecho como criterio exclusivo de regularidad de comportamiento, es decir, que prescinde de toda investigación no jurídica. (Ej.: la Psicológica) sobre los motivos de una acción. Finalmente, debemos distinguir entre las investigaciones estructurales, de las investigaciones de la lógica jurídica, llamada también formal. Para no confundirnos, nos referiremos a la lógica jurídica, como aquella que investiga sobre la estructura d elas proposiciones normativas y sobre el razonamiento jurídico. En sentido estricto no cabe esta definición en ninguna de las definiciones de formalismo que hemos visto, señala el autor. Con todo, puede hablarse de lógica jurídica en dos sentidos: Como lógica de las proposiciones normativas. (estricto)

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Como investigación del razonamiento de los juristas.

Así pues, las distinciones (como en Kant) entre imperativos positivos, negativos, categóricos e hipotéticos, son distinciones lógicas, propias de la lógica jurídica en sentido estricto. 5. La interpretación formal del Derecho.

Este es el cuarto sentido en que debemos entender la expresión formalismo jurídico. Son sus características, las que siguen: 1º. – El método adoptado para interpretar y aplicar las leyes. En este sentido, se considera formalista, la preferencia que tiene la interpretación lógica y sistemática frente a la histórica y teleológica. Un caso claro, concierne a la disputa entre jurisprudencia conceptual y de intereses. Ahora bien, no se trata de que las operaciones realizadas por el juez al interpretar el Derecho, sean o conceptuales (operaciones exclusivamente lógicas) o deductivas de ciertas conclusiones a partir de ciertas premisas, más bien se trata de distinguir entre la desición que considera cuestiones lógico-lingüísticas o formales, y una desición más atenta a cuestiones de hecho o sustanciales. Finalmente, diremos, con Bobbio, que ambas interpretaciones son legítimas, y que la primera es más conservadora y la segunda progresista.. Con todo, considerar sólo el método de interpretación hace que la controversia antiformalista se diluya y no sirva de mucho, razón por la cual es necesario revisar la función que se atribuye al intérprete. 2º. – La función del intérprete. En este sentido, la disputa antiformalista se vuelve ideológica. Y según el autor, existe una notoria toma de posición, la que depende sólo de la valoración del status quo [a interpretar]. 3º. - Encuentro entre método e interpretación [ideológica]. Nidos ambos términos, llevan a concluir que podrá ser formalista quien esté contra los cambios, de modo que si el cambio es progreso, entonces el formalista será conservador, pero si es sentido de la reacción, el formalista será progresista. Finalmente, arguye Bobbio, el formalismo entendido como interpretación [método + toma de posición], carece de un valor en sí mismo [ontológico si se quiere], pues su valor o disvalor dependerá – conforme a lo dicho- de la ideología a la cual sirven y que nosotros aceptamos o rechazamos.

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6. – Conclusiones. 1º. – Los 4 significados de formalismo, no se implican recíprocamente y de forma necesaria. Por tanto, no podemos confundirles y menos identificarles. Esto se basa en dos argumentos: Los juristas comúnmente toman una de estas acepciones y no las demás. Por lo demás, señala Bobbio, sólo existe un nexo entre la tercera y la segunda acepción, pero no entre la primera y la segunda, ni entre la segunda, la tercera y la cuarta. La diversidad ideológica y Teórica de los argumentos los hace contraponerse continuamente como queda de manifiesto de lo antes dicho.

2º. – Los 4 significados, expresan una exigencia común y que no puede ser fácilmente eliminada de la experiencia jurídica, y que en consecuencia, manifiestan problemas que no pueden ser dejados de lado. (¡Son insoslayables!) 3º. – El término “forma”, es clave en nuestro lenguaje filosófico jurídico, tratar de analizarle a cabalidad excede el propósito del texto, señala el autor, pero no obstante, permite, al menos, decir que la forma consiste en un elemento constante con respecto a un contenido generalmente variable, y es precisamente en este ámbito en que se articula la función estabilizadora del Derecho. Así pues, (y esta es la conclusión) la tendencia al formalismo surge de la naturaleza misma y de las funciones del Derecho en sociedad. El formalismo sigue al Derecho como la sombra al cuerpo, intentar eliminarlos sería lo mismo que intentar hacerlo con la sombra a cuesta del cuerpo. 4º. - En cuanto a los significados de formalismo y a la vinculación entre experiencia jurídica y valores formales, se concluye que la polémica antiformalista, resulta injusta y vana, pues examinado el adversario es – como el demonio- menos feo de lo que se lo pinta.

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II. Positivismo Jurídico. 1. – El formalismo jurídico y el positivismo jurídico. Conviene recordar, que la rebelión contra el formalismo (§1) se desarrolla paralelamente a la crítica al positivismo jurídico, tanto es así que es fácil confundirles: más precisamente, el formalismo es uno de los motivos de acusación del positivismo jurídico. En tal orden, la crítica al positivismo ha tomado (en Italia) dos direcciones: i. ii. - Una Iusnaturalista, en la que se superpone al Derecho positivo, uno superior que proporciona criterio de valoración del primero. - Una Realista, según la cual, el Derecho positivo se ubica junto a un derecho diverso, llamado derecho espontáneo, que emana directamente del comportamiento de los sujetos.

Ambas direcciones implican notas antiformalistas, por cuanto: i. - El iusnaturalismo, se propone como una teoría jurídica porque define al Derecho, no mediante su creación o aplicación, sino a través de su contenido y finalidad. - El Derecho espontáneo, por su parte, se propone como una crítica al formalismo de las fuentes del Derecho, según la cual, el Derecho sería sólo aquello establecido en determinadas circunstancias y, según procedimientos particulares, por los órganos de producción jurídica disciplinados por las normas de producción normativa.

ii.

Sin embargo, más allá de las direcciones que ha tomado la polémica, las nociones de formalismo y positivismo, coinciden en dos cosas: En su extensión, y En su utilización (pues se usan a menudo como sinónimos). Así por ejemplo (adelantándonos dice Bobbio), decimos que: - Existe una estrecha vinculación entre formalismo ético y positivismo jurídico como ideología (tercer significado). - El formalismo en su acepción de Derecho como forma, y el formalismo científico, así como la interpretación formal del derecho, pueden considerados como caracteres peculiares del positivismo, cuando concibe como una Teoría específica del Derecho. - El positivismo entendido como approach, entra dentro de las de formalismo jurídico.

ser se acepciones

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La complejidad de esto nace de los varios significados de una y otra acepción, para lo cual es menester introducir algunas precisiones que se verán a continuación. 2. – Tres aspectos del positivismo jurídico. Se distinguen a su vez tres rasgos característicos a nivel histórico: 1) Como modo de acercarse al estudio del Derecho. En este caso, nos dice Bobbio, debe entenderse al positivismo, como algo diverso del “Método”, pues no importan demasiado en este punto, las técnicas o instrumentos empleadas en la investigación, sino más bien, debemos atender a la delimitación del objeto de la investigación, lo que develará la inclinación hacia unos problemas y no a otros y una actitud determinada frente a la función de la investigación. 2) Como Teoría del Derecho. Debemos entender por “Teoría”, “un conjunto de aseveraciones vinculadas entre sí con las cuales cierto grupo de fenómenos son descritos, interpretados, y llevados a un nivel muy alto de generalización y unificación dentro de un sistema jurídico coherente”. 3) Como Ideología de la Justicia. Debemos entender por “Ideología”, “cierta toma de posición frente a la realidad dada, todo lo cual se basa en un sistema más o menos conciente de valores, expresado en juicios que tienden a ejercer influencia sobre la realidad, ora conservándola –si la valoración es positiva-, ora modificándola –si es negativa-.  Importancia de la distinción. 1º. - Es importante por cuanto los tres aspectos no se relacionan ni necesariamente, como hemos dicho, ni en sentido recíproco, ni en sentido unívoco, aunque si bien, forman parte del mismo positivismo. Así pues, el positivismo como Approach, no produce necesariamente, ni implica una teoría del derecho, y menos aún, esta Teoría produce de modo necesario, ni implica la Ideología que se atribuye a los sostenedores del positivismo. 2º. – La distinción permite formular dos criterios metodológicos [del positivismo, claro está], a saber:

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Criterio Descriptivo. (Ej.: “A”, adhiere a la teoría positivista del Derecho, pero eso no hace que “A”, sea ideológicamente positivista; puede ser incluso naturalista). Criterio valorativo. En este caso la aprobación o condena de unos aspectos del positivismo no implica la aprobación o condena de los demás. 3. - El positivismo como modo de acercarse al estudio del Derecho.

En este sentido positivismo implica comprender la objetividad que es propia como la abstención de toda toma de posición frente a la realidad observada, o neutralidad ética, o para decirlo con la formula weberiana, Wertfriheit. Entendido así el positivismo será aquel que asume frente la derecho una actitud a-valorativa o éticamente neutral, esto es, que acepta como criterio para distinguir una regla jurídica de una no jurídica la derivación de hechos verificables, y no la mayor o menor correspondencia con cierto sistema de valores. 4. – El positivismo como teoría. Como Teoría se le vincula al fenómeno de la formación de un poder soberano capaz de ejercitar coacción. El nexo que tiene lugar, en virtud de esta concepción del positivismo entre positivismo como teoría y como approach es doble: Fáctico: esto es como un paso necesario den la evolución de la filosofía del derecho hacia una filosofía positiva en la que se disuelve la teoría del derecho natural. Histórico: Pues positivismo como approach y como teoría surgen conjuntamente.

A esta forma de comprender el positivismo se vinculan varias teoría tales como: Teoría de la coactividad, la Teoría imperativa, la Teoría de la supremacía legal entre otras formas de proponer un modo investigativo coherentemente normativo. 5. – El positivismo como ideología. Como ideología, el positivismo representa la creencia en ciertos valores y, sobre la base de esta creencia, confiere al derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor positivo, prescindiendo de toda consideración acerca de su correspondencia con el derecho ideal.

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6. - Un criterio para distinguir los tres aspectos del positivismo. En este acápite el autor distingue entre: 1º. – El positivismo como Approach. En este caso el positivismo se apoya sobre un juicio de conveniencia u oportunidad (“partir del derecho tal como, y no del derecho como debe ser, sirve mejor al fin principal de la ciencia jurídica que es el de proporcionar esquemas de desición a la jurisprudencia y elaborar un sistema del derecho vigente”. En este sentido, el positivismo se preocupa antes que todo de la realidad de los tribunales, y se aprecia como un conjuntó de reglas cuya validez deriva del hecho de estar puestas por cierta autoridad o bien por el hecho de ser efectivamente seguidas por aquellos que deben aplicarlas. En tal orden de cosas, la ciencia del Derecho debe proporcionar esquemas de desición al legislador (Iure Condito/ Iure Condendo). 2º. – El positivismo como Teoría. En este caso el positivismo de apoya sobre una serie de juicios de hecho (“Es tácticamente verdadero que el derecho vigente es un conjunto de reglas de conducta que directa o indirectamente son formuladas y aplicadas por el estado”). Conforme a ello quien quiera objetar que esta formula no sirve para demostrar su fin [del positivismo], deberá probar su falsedad. Ahora bien, puede ser que se pruebe la falsedad respecto de la teoría (total o parcialmente), pero ello no implica haber probado la no conveniencia de este modo de aproximación al objeto. Los errores de hecho pueden ser imputables al mal planteo metodológico, pero ambas cosas no se implican recíprocamente. 3º. – La ideología positivista. Se entiende por tal, la expresión de un sistema más o menos coherente de valores (“El derecho, como es y por los fines a que sirve, cualquiera sea su contenido, tiene un valor positivo en sí y debe por tanto prestarse obediencia incondicionada a sus prescripciones”) 7. – Defensa del positivismo como ideología. Distinguiremos invirtiendo el camino propuesto, señala Bobbio, ente:

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1. - Acusación: El positivismo fue responsable, por lo menos en parte, de algunos fenómenos típicos del totalitarismo, entre otras por la obediencia moral de obedecer las leyes en el Régimen Nacional Socialista Alemán. * Defensa: I. – Es falso, desde le punto de vista histórico, que la doctrina de la obligación moral de obedecer las leyes positivas sea una doctrina positivista, esta teoría es también iustnaturalista. La distinción entre obligación moral, entendida como respeto por la Ley y la obligación jurídica como fundada en el temor ala sanción, en realidad importa muy poco y es una acusación que acusadores y acusados se implican uno al otro. – Recordemos que (§5) es necesario distinguir entre: i . - La teoría de la obligación moral de obedecer las leyes positivas pues estas son justas por el hecho de ser positivas, la cual sostiene una obligación incondicionada de obediencia, pues no se preocupa de los valores que la ley positiva se represente como fines. ii. – La teoría que funda esa misma obligación moral de obedecer la ley positiva (justa o injusta), en la realización de valores sin los cuales la sociedad no puede existir. En este caso la obligación está doblemente condicionada por el reconocimiento de que: Las leyes son medios idóneos para la obtención de un fin propio. Los valores garantizados por el Derecho no entren en conflicto con otros valores (la Vida, la Libertad, la Dignidad Humana) que la conciencia moral juzga superiores.

II.

2. - Acusación: Se vincula la positivismo con el fenómenos político de las dictaduras. * Defensa: I. - Esta afirmación olvida los valores fundantes del positivismo jurídico, tales como el principio de legalidad, el orden y la certeza; y que fueron sustanciados

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desde Montesquieu a Kant, entre otros, como un modo de contener el despotismo durante el s. XVIII, esto es, en definitiva, la instauración de valores como frenos al arbitrio del príncipe, los que se traducen en la defensa de la libertad individual contra la extralimitación del orden ejecutivo o bien la garantía de igualdad de trato frente a los fueros o privilegios, entre otros. II. – El argumento anterior, toma vigor y se manifiesta, en el caso de la dictadura fascista de Muzzolini, contra quien el positivismo jugó un papel primordial, anota Bobbio. – La ideología positivista no es, pues, ni mejor ni peor, considerada en abstracto que otra. No conduce ala dictadura más de lo que conduce al estado de libertad. 8. – Defensa del positivismo como Teoría.

III.

1. - Acusación: Proviene de la sociología jurídica y trasunta las diferencias existentes entre jurisprudencia conceptual y de intereses, como ya hemos anotado. * Defensa: A las acusaciones en contra de la radicación estatal, el positivismo responde: I. – Negando los errores que se le atribuyen, acusando una severa incomprensión.

En este punto, señala Bobbio, es importante recordar la discusión sobre la plenitud del orden jurídico y las lagunas normativas, planteado por la escuela del Derecho Libre, luego de la evaluación desde la exégesis, sobre todo en Francia. En respuesta el positivismo crea: 1º. - La “Teoría del Espacio Vacío” (Bergbohh, Romano), según la cual “el caso no regulado por las leyes positivas no es una laguna del orden, sino un hecho jurídico irrelevante”; y 2º. – La “Teoría de la Norma jurídica Exclusiva” (Zitelmann, Donati), según la cual el caso no regulado por la norma especial cae en el ámbito de la norma general que excluye la reglamentación de la norma especial todos los casos posibles que no entran en ella. Dichas lagunas, en los dichos del jurista sociológico (crítico), serían ideológicas, pues representan la falta de un tal como de be ser para que le sistema jurídico fuese ideológicamente aceptable. II. – Modificando sus tesis para responder a estas críticas.

Esta actitud se trasunta en la discusión en torno a la imperatividad y la prescriptibilidad. Así pues, apunta Bobbio, tal nociones dejada de lado por considerarla no esencial para una teoría del derecho positivo que sea coherente. La noción que parece más atractiva hoy

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(desde Kelsen a Ross) es la de “prescripción”, de la cual el mandato es un especie. Ahora bien, la noción de “proposición prescriptita” resulta más adecuada para comprender los diversos tipos de reglas que componen un ordenamiento jurídico, y cumple, también, la misma función que la noción de mandato, que consiste en distinguir la esfera de las reglas jurídicas de las naturales. III. – Reconociendo el error y adaptando la teoría para poder responder a las críticas.

Esta se manifiesta en lo que respecta a la teoría de las fuentes del Derecho. En tal sentido el , autor señala, que el positivismo esta históricamente vinculado a la consideración de la ley como fuente principal en desmedro del derecho judicial. Así se ha entendido el “codicismo”. En general, la crítica realista, ha considerado que lo propio del positivismo es la “el silogismo mecánico judicial” y el desconocimiento del poder creador del juez. Frente a esta actitud el positivismo ha debido adecuar su forma de actuación de cara al creación del derecho de cara a la potencia e los argumentos dados por la realidad jurídica, en que el juez, no ni un autómata ni carece de poderes creadora de de derecho. Con ello, si bien no se condena al ostracismo al mecanicismo interpretativo del juez, si se le otorga el lugar que merece ni más ni menos, esto es, como una de las tantas actitudes que el juez puede asumir de cara ala interpretación de las normas. 9. – Defensa del approach positivista al Derecho. La consideración del derecho como es y no como debe ser es la que conduce al autor a descifra una buena defensa y a señalar que el hecho de que la actividad del jurista no sea meramente lógica –como vimos-, sino también valorativa, y que esté éticamente orientada ( ya no es éticamente neutral; cuestión ampliamente criticada), no modifica el hecho que esas valoraciones no lleguen a ser derecho por ser justas o buenas sino por ser válidas dentro de la construcción del sistema jurídico.

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