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ROSA MARIA DE ANDRADE NERY

INTRODUCCION A LA CIENCIA DEL DERECHO

Título original de la obra:


Nociones Preliminares de
DERECHO CIVIL

Presentación, notas y edición al cuidado de


Enrique Varsi Rospigliosi
Paulo Césare Sifuentes

Presentacion, notas y edición al cuidado del Dr. Enrique Varsi Rospigliosi

1
Primera edición en español: Julio 2006
500 ejemplares
© Editora Normas Legales S.A.C.
Segunda edición en español: 2009
©

Ficha catalográfica

……

NERY, Rosa María de Andrade


Nociones preliminares de derecho civil / Rosa María de
Andrade Nery – Lima, Ed. …………., 2ª edición, diciembre
del 2008.
Bajo el cuidado de:
Enrique Varsi Rospigliosi
Traducción de:
Paulo Césare Sifuentes
….. p; …… cm -

ISBN: ……………; Depósito Legal: ………………

Incluye: Bibliografía
Legislación citada
Indice onomástico
Indice alfabético remisivo

1. Derecho civil, 2. Código civil, 3. Principios generales del


Derecho Civil.

La actualización en las lecturas recomendadas de la segunda


edición de éste libro fue realizada por los alumnos de la
Sección Doctoral de la Escuela de Post Grado de la
Universidad de San Martín de Porres (Lima, Perú), periodo
2008 – II, curso Teoría General del Derecho Civil, conformada
por Ricardo Manuel Alza Vásquez, Ybeth Asencios Saenz, Sonia
Mercedes Balazar Manrique, Alberto Félix Carrión Calderón
Edgardo Napoleón Carrera Carrera, Risel Angel Chicle Flores,
Dante Cieza Montenegro, Raquel Ivone Chávez Aragón, Enrique
Orlando Chumioque Hidalgo, Marlene Katherine Delgado
Ingaruca, Lucia Rosario Díaz Carranza, Rudy Angel Espejo
velita, Clavel Augusto espinoza Dulanto, César Andrés
Espinoza Huaraca, Marisela Janette Flores Espichán, Delia
Graciela Flores Gallegos, Flor Aurora Guerrero Roldán,
Avelino Trifón Guillén Jaúregui, Jorge Raúl Huaringa
Salvatierra, Jimmy Hank López Sorrino, Aidee Jazzmyn Mac
Pherson Molina, Johann Christian Macedo Rojas.
2
Diseño de carátula:
Diseño de diagramación:
Cuidado de la edición:
Fotografía:

Hecho el depósito legal:


ISBN

3
NOTA DE LA AUTORA

Primera Parte

INTRODUCCIÓN AL PENSAMIENTO JURÍDICO

1.1 Generalidad y definición

1.2 El derecho como ciencia, arte y técnica

1.2.1 El término Derecho


1.2.2 La Justicia como finalidad de la Ciencia del Derecho
1.2.3 La interpretación del fenómeno jurídico y la tendencia filosófica del intérprete
1.2.4 El Derecho como arte
1.2.5 El Derecho como técnica
1.2.6 El Derecho como ciencia
1.2.7 El Derecho como técnica de la Justicia y de la igualdad
1.2.8 La idea del orden como ansiedad natural de la sociedad
1.2.9 El sentido de la Ciencia del Derecho y la evolución del concepto de Justicia
1.2.10 Método científico que reconoce a la Justicia

1.3 La Ciencia del Derecho y otras ciencias

1.3.1 Ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu


1.3.2 Derecho y Teología
1.3.2.1 Derecho y Pistelogía
1.3.2.2 El Derecho y la idolatría
1.3.3 Derecho y Sociología
1.3.4 Derecho y Filosofía
1.3.5 Derecho y Moral

1.4 El Derecho natural y la búsqueda de un fundamento básico para el Derecho


1.5 La regla y la dogmática jurídica
1.6 1.6 La solución de conflictos jurídicos y el trabajo creador del juez
1.7 Metodología jurídica y las fuentes del Derecho

Segunda Parte

INTRODUCCIÓN A LA CIENCIA DE DERECHO PRIVADO

2.1 Apuntes sobre la evolución histórica del Derecho Privado moderno


2.1.1 Raíces históricas del Derecho privado
2.1.1 Transformaciones políticas y socioculturales de la Europa invadida por los pueblos
bárbaros
2.1.2 El Imperio del Oriente y la compilación de legislaciones justiniana
2.1.3 La enseñanza del Derecho en Occidente y el nacimiento del moderno Derecho
Privado
2.1.4 La ciencia escolástica y los glosadores
2.1.5 El fenómeno de la recepción del Derecho Romano

2.2 El Derecho Público y el Derecho Privado


2.2.1 Aspectos socioculturales de la dicotomía Derecho Público y Derecho Privado
2.2.2 Diferencias sistemáticas entre Derecho Público y Privado
2.2.3 Finalidades del Dualismo

2.3 ¿Cuál es lugar del Derecho Privado?


2.3.1 Vocación Natural del hombre
2.3.2 La preservación de la vida como centro de todo
2.3.3 La casa para el pueblo bíblico
2.3.4 El oîko griego

4
2.3.5 El núcleo fundamental de la sociedad

2.4 El Concepto de Derecho Civil en el Derecho Antiguo


2.5 El sistema jurídico de Derecho Privado
2.6 Principios del Derecho Privado
2.6.1 La eficacia civil de los derechos fundamentales
2.6.2 El principio de la dignidad de la persona humana
2.6.3 El principio de la autonomía privada
2.6.4 El principio de la buena fe objetiva (¿principio de la solidaridad?)
2.6.5 El principio de la imputación civil de los daños

2.7 Las situaciones jurídicas y los institutos jurídicos


2.7.1 Las situaciones jurídicas
2.7.2 Los institutos jurídicos
2.7.3 Institutos jurídicos de Derecho Privado

2.8 El Concepto de Persona


2.9 La persona humana (el hombre) su naturaleza y posición jurídica
2.10 Situaciones jurídicas de la personalidad
2.11 Derechos fundamentales. Derechos humanos. Responsabilidades humanas
2.12 Atributos de la personalidad
2.13 Apuntes sobre el maltratado principio de la dignidad de la persona humana: un sencillo
rol de problemas

5
Primera Parte

INTRODUCCIÓN AL PENSAMIENTO JURÍDICO

1.1 Generalidades y definiciones

La existencia humana está marcada por la presencia del hombre en situación de


permanente convivencia con sus semejantes. Durante toda su vida, en todos sus
aspectos de sus relaciones, el hombre interactúa. En la vida privada, profesional,
religiosa, en sus relaciones más variadas hay un constante intercambio de ideas, de
formas de trabajo, de manifestaciones de cultura, de expresiones intelectuales, de
aprovisionamiento de medios para subsistencia, de formas de entretenimiento y de
diversión y de realización de negocios1, de escoger los medios para la experiencia
de lo trascendente. Incluso hasta antes de nacer, el hombre desafía la ingerencia de
los actos de otros hombres2 y, después de su muerte, aún restan relaciones
iniciadas que necesitan de continuidad en el seno de la sociedad en que vivió,
permitiendo viabilizar los proyectos y sueños del hombre para su descendencia, en
una continua perpetuación de su especie, en perenne celebración de la vida.

El conglomerado de individuos, a su vez, despierta la probabilidad de roces entre


los miembros de la sociedad y la necesidad de planificación y disciplina del espacio
común de convivencia. Un mínimo de orden que permita la convivencia armónica de
1
“Eine Gemeinschaft bildet sich, indem Man mit einander arbeitet, argumentiert,
Geschäfte, Riten pflegt oder sich miteinander vergnügt. Eine Gemeinschaft existiert
also dort, wo sich das Handeln einer Mehrzahl von Menschen in bestimmten
Beziehungsformenaufeinander einstellt. Kurz, sie bilder sich als geordnetes Gefüge des
Miteinanderhandelns” (Una comunidad se forma cuando sus miembros trabajan,
argumentan, realizan negocios, mantienen rituales siempre en conjunto, o cuando se
divierten juntos. Una comunidad existe, por tanto, donde la interacción de un número
múltiple de personas en determinadas formas de relaciones esta regulada una cosa
con otras) (Zippelius, Einführung,cit., p. 2.)
2
Obsérvese lo que consta en el artículo 4° del C.C. Brasilero: “La personalidad civil del
hombre comienza desde el nacimiento con la vida; sin embargo la ley pone a salvo
desde la concepción los derechos del nascituros”. El texto legal del nuevo Código Civil
contiene la siguiente redacción: artículo 2°: “La personalidad civil de la persona
comienza desde el nacimiento con la vida; sin embargo la ley pone a salvo desde la
concepción los derechos del nascituros. Vale observar que nuestra tradición
portuguesa ya anunciaba especiales derechos del ciudadano para los que, a pesar de
nacidos fuera del Reino, hubiesen sido concebidos aún en suelo portugués” (Carneiro,
Direito civil de Portugal, tomo I, cit., p. 63 y 64). El texto del artículo 10° del entonces
Código de Prusia es de especial significado, en ese particular. Dice que “los derechos
comunes a la humanidad pertenecen a los hijos que todavía no son nacidos, al contar
desde el momento de su concepción.” El legislador fue preciso al anunciar que aquel
sujeto de derecho, miembro de la especie humana, era hijo, en la más espectacular
afirmación positiva de la realidad jurídica de la personalidad del concepto, persona en
el seno de la familia. (Nery, Proteção civil da vida humana, cit., p. 459).
* Nota a la edición peruana::
En el caso peruano la Constitución establece lo siguiente: “artículo 2°.- Toda
persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su
libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece...”; mientras que nuestro Código Civil expresa: “artículo
1°.- La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida
humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para
todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está
condicionada a que nazca vivo.

6
todos es requisito necesario para preservar a la sociedad, que, por esa disposición,
pasa a organizarse. Tal organización implica el establecimiento de reglas por quien
tenga condiciones de ejercer autoridad, y merezca el respeto de los demás. Por eso
es que el Derecho puede ser así comprendido:

"El Derecho es un sistema de disciplina social, fundado en la naturaleza


humana que establece, en las relaciones entre los hombres una proporción de
reciprocidades en los poderes y deberes que les atribuye, regula las
condiciones existenciales de los individuos y de los grupos sociales y en
consecuencia, de la sociedad, mediante normas coercitivamente impuestas
por el Poder Público"3.

Esas relaciones entre los hombres, de la que nos habla Vicente Ráo se someten
(¿o deberían someterse?) a un riguroso sistema de proporcionalidad y
reciprocidades de los intereses primordiales de uno en cara de los otros, ejercido,
en forma coercitiva por un poder4, que se denomina Estado.

Esto significa que el sistema jurídico es un mecanismo coercitivo (institutos, normas,


valores, principios, procedimientos) puesto en práctica por una autoridad
(acostumbra ser el Poder Público, es decir el Estado) con la finalidad de disciplinar
la vida de las personas en sociedad y proporcionalmente disponer el respeto
reciproco de relaciones de poder y deber entre ellas.

No se puede concebir la vida social como un grupo organizado de seres humanos


sin la presencia del Derecho. Cada sociedad tiene su Derecho5. Esa comprensión

esta en el centro del brocardo jurídico : ubi societas, ibi ius. No hay acto que
3
Ráo. O direito e a vida dos direitos, p. 31.
4
Sólo con el fin de estimular al lector a buscar explicaciones para el fenómeno del
Poder como visto por la Ciencia, especialmente por la Sociología, por la Política y por la
Economía, propia es la observación de Max Weber: “La ley existe cuando hay una
probabilidad de que el orden sea mantenida por un cuadro específico de los hombres
que usaron la fuerza física o psíquica con la intención de obtener la conformidad con el
orden, o de imponer sanciones por su violación. La estructura de todo el orden jurídico
influye directamente en la distribución del poder, económico o cualquier otro, dentro
de su respectiva comunidad. Esto es válido para todos los ordenes jurídicos y no
apenas para el Estado. En general, entendemos por “poder” la posibilidad de que un
hombre, o un grupo de hombres realizen su voluntad propia en una acción comunitaria
hasta mismo contra la resistencia de otros que participan de la acción” (Weber,
Classe, estamento, partido, Ensaios de sociologia, p. 211). En la secuencia de esa
comprensión política y económica del Poder es interesante entender la opinión de
François Houtart, para quien el fenómeno de globalización es el proceso económico
actual que provoca el desplazamiento del foco del Poder, del Estado para la empresa,
“en virtud de la disminución de parte del Estado como redistribuidor de riquezas y
árbitro social, lo que se hizo por las ondas de la privatización, no solamente de los
sectores económicos, pero también de los servicios públicos”, estrategia que puede
llevar a la destrucción política de la sociedad en virtud de limitaciones del poder que
emana de la organización política parlamentaria (François Houtart, O estado atual da
globalização, análisis de la conyuntura internacional hecha em junio de 2001, en la
reunión del Comité Internacional del Forum Social Mundial, São Paulo).
5
Mazeud, Mazeud, Mazeud e Chabas, Leçons do droit civil - Introduction à ľ étude du
droit, tomo I, vol. I, cit., p. 15

Nota a la edición peruana::
Brocardo Jurídico.- Adagio jurídico, aforismo. Los brocardos jurídicos son
enseñanzas prácticas reducidos a pequeñas lecciones y funcionan como
auxiliares en la aplicación de las normas. Guardan experiencia jurídica de
antiguos legisladores, con la ayuda en la aplicación correcta de las leyes.
Tienen conexión con los "Principios Generales del Derecho" (artículo VII

7
respete la vida en sociedad que no deje de ser regido por regla de Derecho, aunque
dependiendo del tiempo y del lugar en que se este y dependiendo de la sociedad en
que se viva puede ser constatadas notables diferencias entre los valores que
inspiran las reglas jurídicas vigentes, para determinado grupo de personas. En
cuanto a ese punto cabe señalar algunos aspectos bien claros, relacionados con la
igualdad entre las personas y entre el hombre y la mujer, con la libertad de
empresa, con la aplicación de la pena de muerte, con la forma y régimen de
matrimonio, con el régimen de la sucesión hereditaria, etc6, que encuentran los más
variados tratamientos en los diversos sistemas jurídicos de nuestra época y en otros
que ya no están vigentes.

También es de considerar que la incidencia del principio de autoridad se da de las


más variadas formas. Si la sociedad es primitiva o es muy organizada, si se inspira
en un poder temporal o se remite al principio de autoridad de un poder
trascendente, si ya está estructurada, o se vive organizadamente o en situación de
anarquía, se está sometido a un sistema político que permite la participación de
todos en las decisiones políticas o no, si el respeto al principio de autoridad se da
por la fuerza o por la violencia o por la aceptación del pacto libremente firmado, si
hay un marcado interés empresarial predominante o no en la estructura de la
conducción del poder, en fin si el sistema económico puesto impone la prevalencia
de intereses que contaminan el poder político. Todo esto es materia que se inserta
dentro de las consideraciones substanciales de la Ciencia del Derecho y respeta
profundamente el principio básico del fenómeno jurídico que preexiste a la
organización misma de la sociedad7.

Título Preliminar Código Civil peruano).


6
Para tener en cuenta la mutación de los valores que inspiran las normas jurídicas en
el tiempo y en el espacio, obsérvese este ejemplo del Derecho positivo; por fuerza de
la Ley Brasilera de 20.10.1823 - que mandaba reforzar, en el nuevo Imperio,
ordenaciones, leyes, regimentos, licencias, decretos y resoluciones promulgadas por
los reyes de Portugal-, vigente entre nosotros la siguiente regla jurídica: “Hallando el
hombre casado, a su mujer en adulterio, lícitamente podrá matarla y con ella también
al adultero, salvo si el marido fuese peón, y el adultero Hidalgo, o nuestro
Desembargador(*) o persona de mayor cualidad. Sin embargo, cuando matase a
una sobresaliente persona, hallándola con su mujer en adulterio, no morirá por eso
pero será desterrado para África con proclamación en la audiencia por el tiempo, que
los Juzgadores tengan a bien parecer, según la persona, que mataré, no pasando de
tres años” (Almeida, Código Philippino, Quinto Livro, Título XXXVIII, Código Philippino
ou Ordenações do Reino, p. I. 188). Hoy entre nosotros sigue vigente la regla “Todos
son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a los
brasileros y a los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho a la
vida, la libertad, y a la igualdad a la seguridad y a la propiedad, en los términos
siguientes: (...)” (Principio de Isonomía(**) artículo 5°, caput, da CF do Brasil de
1988).
* Nota a la edición peruana::
Desembargador.- Magistrado Supremo y del Consejo Rey, que había en
Portugal (Nota del traductor).
** Nota a la edición peruana::
Isonomía: Igualdad.
7
Véase a propósito la opinión de Ghersi: “La realidad nos muestra una sociedad
mundializada, con cada vez más profundas diferencia entre los incluidos y los
excluidos del modelo, pero ya no dividiendo al mundo en países centrales o
periféricos, sino que dentro de cada Estado, pues el asentimiento territorial ha dejado
de ser una razón de soberanía y los organismo internacionales financieros imponen
condicionamientos de ajuste económico que tornan cada vez más débiles las naciones
y entonces dentro de ellas se produce el derecho para consolidar su poder, y los
excluidos, los marginados del poder, que quieren acceder a la justicia y la equidad,
pues el derecho para ellos se lo hace aparecer como un fin, pero abstracto” (Sebastián

8
Lo cierto es que los pueblos y las civilizaciones pasan, frecuentemente, por
vicisitudes que desafían la hermenéutica jurídica para la comprensión de los
fenómenos sociales viejos y nuevos que reclaman interpretación, exigen también la
interferencia de un conocimiento como amalgama entre los hombres, porque la
norma jurídica se descompone, al intentar la imposición de sanciones a su
transgresor (esa es la consecuencia más significativa de la Ciencia Jurídica, la
coercibilidad), y eso implica necesariamente saber si la sujeción del hombre a esos
reglamentos se da en forma de satisfacción o ansiedad natural y común justicia,
asegurando la paz presente en las personas de la sociedad organizada, en donde
las normas producen sus efectos. Pero la importancia del Derecho en sociedad,
como elemento eficaz para volverse la más justa y armoniosa como elemento capaz
de realizar la Justicia, depende de otros factores y de otras ingerencias de
conocimiento que precisan ser bien comprendidos por los intérpretes de los
fenómenos jurídicos y a veces rebasan de los límites de la llamada Ciencia Jurídica.

• Ejercicio.-
¿Qué pretende la Ciencia del Derecho?
Recasem Siches afirmo que el jurista es el “sacerdote de la legalidad vigente”,
porque el sirviente directo de la Justicia es el legislador.8
¿Qué se puede comprender a partir de esa observación?

• Lectura recomendada Edición original:


RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, 3 ed. Anotada e atualizada
por Ovidio Rocha Barros Sandoval, São Paulo, RT, 1991, vol I, p. 27 al 31.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del derecho. EDDILI.
Lima. 1987 p. 25.

BOREA ODRIA, Alberto. El Sistema Democrático Constitucional Peruano en


la Era de la Globalización y los Derechos Humanos”. Gaceta Jurídica.
Lima. 2007

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona. Introducción a la


Teoría del Derecho. GRIJLEY. 1998. Lima. pp. 35 al 44.

RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitución de 1993. DESCO.


Lima. 1994. p.18.

STEWART BALBUENA, Alberto. Hacia la concepción ontológica del


derecho, en: Estudios Jurídicos en honor de los profesores Carlos
Fernandez Sessarego y Max Arias Schereiber Pezet. Lima. Cultural Cuzco
Editores, Lima. 1988 pp. 361-367.

TORRES VASQUEZ, Aníbal. Código Civil. Libro IV: Lima. Sucesiones.


Idemsa-Themis. 2002

1.2 El Derecho como ciencia, arte y técnica

1.2.1 El término Derecho

R. Ghersi, en obra conjunta organizada y elaborada por Carlos Alberto Ghersi, Derecho
Civil - Parte Generañ. cit., p. 15)
8
Recásens Siches, Vida humana, sociedad y derecho, cit., p.26

9
No es fácil percibir todos los significados encerrados en el término Derecho o sacar
de este término el contenido que nos pueda aproximar a la comprensión de la
finalidad de la ciencia que pretendemos conocer: Derecho proviene del latín
directus (adjetivo) aquello que es colocado en línea recta, derecho, recto, certero,
directo, preciso. El vocablo también significa:

a) ordenamiento o norma, conjunto o sistema jurídico vigente en un país: Ej


Derecho de Alemania;

b) autorización o permiso, de hacer lo que la norma no prohíba, o lo que la


norma autoriza o sea cierto poder de exigir o disponer de una cosa o de una
acción: ese es mi derecho;

c) calidad del que atiende a un anhelo de justicia y rectitud, de lo que es


justo y recto; eso no es derecho;

d) prerrogativa que alguien tiene de exigir de otros la práctica o la


abstención de ciertos actos: me defiendo porque alguien pone en riesgo mi
derecho;

e) ciencia de norma coercitivamente impuesta (obligatoria); el Derecho es


ciencia normativa;

f) conjunto de conocimiento acerca de esa ciencia: esa regla de Derecho.

También puede significar un conjunto de conocimientos englobantes que se ocupa


de una serie de disciplinas diferentes: “la filosofía del Derecho, la teoría del
Derecho, la sociología del Derecho, la historia del Derecho y la jurisprudencia
(“dogmática jurídica”), para referirse a las más importantes”9. Y cuando se dice
ciencia dogmática del Derecho, o si se prefiere, Jurisprudencia, o Ciencia Jurídica
se puede pretender referirse, tan solamente, a un tipo de Ciencia del Derecho, o
más precisamente, a aquella que se orienta por la ley (proposición jurídica) o por los
casos ya decididos (jurisprudencia en sentido estricto)10.

De allí la dificultad de definir ontológicamente (ontología: parte de la filosofía


que trata del ser en cuanto ser, esto es, de ser concebido como teniendo una
naturaleza común que es inherente a todos y a cada uno de los seres: por eso se
dice que la definición del Derecho compete a la ontología jurídica) lo que es
“Derecho” y, por consiguiente, lo que viene a hacer la Ciencia del Derecho, como
algo que supera la mera ciencia normativa (Ciencia Jurídica) y se propone viabilizar
la búsqueda de la Justicia como una especie de Verdad.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


INTERDONATO, Francisco. Teología y Derecho. Materiales de Enseñanza.
PUCP. Lima. 1989. p. 66.

BOREA ODRIA, Alberto: Derecho y Estado. Tratado de Derecho


Constitucional. Tomo II. Ed.Gráfica Monterrico S.A. Lima. 1999, p. 47.

1.2.2 La Justicia como finalidad de la Ciencia del Derecho

9
Karl Larenz, Metodologia da ciência do Direito, 3 ed.,cit., p. 261
10
Karl Larenz, Metodologia da ciência do Direito, 3 ed.,cit., prefacio à 1.ª edição.

10
La justicia es una de las aspiraciones eternas de la humanidad 11, la cual es también
buscada a través de la Ciencia del Derecho, como forma de hacer posible la
convivencia social. Por eso es importante entender que el acto de ese tipo de
ciencia del Derecho que se orienta, apenas, por la ley (proposición jurídica) o por
los casos ya decididos (jurisprudencia en sentido estricto) se llama Ciencia Jurídica,
no necesariamente tiene compromiso con ese ideal de justicia a que se aspira y
debe ser estudiado con atención para que no se cree un tecnicismo jurídico estéril y
nocivo para el hombre y para la sociedad. El entorno de seguridad que el Derecho
se propone crear, como mecanismo de Justicia, no se limita a una estructura de un
sistema normativo (conjunto de reglas) porque el sistema normativo no conduce,
necesariamente, a la Justicia individual. Eso porque el sistema normativo puede
contener reglas injustas o reglas que puedan generar consecuencias injustas y
entonces es necesario ir más allá de las reglas, en búsqueda de Justicia. No es sin
razón que se dice que la equidad no es un poder de corregir la regla injusta, pero si
evitar las consecuencias injustas de la regla12, o en el mismo sentido “la heurística
(descubrimiento) del Derecho no se agota de ninguna forma en la aplicación de la
Ley”13.

Ese ejercicio de crear la regla, de aplicarla, evitando las consecuencias


injustas que ella puede enseñar, compone periodos de teoría y práctica de la
Ciencia del Derecho, y de los secretos, todavía no desvelados de la finalidad del
Derecho como conocimiento científico.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


INTERDONATO, Francisco. Teología y Derecho. Materiales de Enseñanza.
PUCP. Lima. 1989. p.66.

BOREA ODRIA, Alberto: Derecho y Estado. Tratado de Derecho


Constitucional. Tomo II. Ed.Gráfica Monterrico S.A. Lima. 1999, pp. 388 al
390

1.2.3 La Interpretación del fenómeno jurídico y la tendencia filosófica del


intérprete

Dependiendo de la tendencia filosófica del intérprete del fenómeno jurídico


conforme enseña Villey, el Derecho es concebido:

a) como hecho - conjunto de leyes (positivismo) o de juzgamiento (realismo


americano) - y por se se dice Ciencia Jurídica;

11
Mazeud, Mazeud, Mazeud e Chabas, Leçons de droit civil -Introduction à l’étude du
droit, t. I, vol. I cit., p. 23.
12
Mazeud, Mazeud, Mazeud e Chabas, Leçons de droit civil -Introduction à l’étude du
droit, t. I, vol. I cit., p. 24: “Il reste que l’ équité n’ est plus um povoir de corregir la
régle injuste, mais seulement d’ éviter les conséquenes injustes de la règle”. La misma
idea de que la norma también puede devenir en injusta fue apuntada por Cicerón, con
la expresión summum ius summa iniuria, que preconizaba que, habiendo conflicto
entre la norma y derecho, este debe prevalecer (Cícero, De officiis, Obras, vol XXI,
London, en Harvard University Press, 1990. Livro I, X, 33, p. 34). Es la misma
observación que se extrae de la Segunda Carta de Paulo a los Corintios: “porque la
letra mata, mas el espíritu vivifica.”. (2da. Corintios 3.6).
13
Karl Larenz, Metodología de la Ciencia del Derecho, 3 ed.,cit., p. 2.

11
b) como valor - algo que conviene al cuerpo social (utilitarismo - Bentham), o que
es justo (Derecho Natural, igualdad, solidaridad, equilibrio social, equilibrio
interno de cada individuo - Platón, San Agustín) – por se dice arte jurídica14.

1.2.4 El Derecho como arte

Carnelutti, poéticamente, concibe el Derecho como arte, a partir de la maravillosa


comparación que hace entre los ladrillos y los arcos de un puente, de un lado, y
entre el pueblo y el Estado, de otro lado. La fuerza que une a los ladrillos y
mantiene al arco sostenido, solamente actúa cuando el arco queda concluido. Hasta
entonces necesita de una base que le de apoyo. El Derecho es esa base de apoyo,
el andamio del Estado15, aquello que hace que todos estén unidos. El ius une a los

hombres, como el iugus a los bueyes y como la base une a los ladrillos16. Hay en
su concepción la explicación para la perennidad del Derecho, que siempre fue
necesario, porque necesita mantener la estabilidad del Estado.

Magistralmente el profesor italiano Carnelutti da un paso más adelante. Analiza el


hecho de que, en su forma microscópica el Estado prescinde del Derecho. La
familia, que él concibe como célula microscópica del Estado, consigue prescindir de
esa base. Una misteriosa fuerza mantiene a sus miembros unidos; es el amor. Para
él, el Estado perfecto es aquél que podría prescindir del Derecho, y resume: “en
cuanto los hombres no sepan amar necesitarán de juez y policía para permanecer
unidos”17.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


RUBIO CORREA, Marcial: El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho.
Fondo Editorial PUCP. Lima. 1996. p. 347

1.2.5 El Derecho como técnica

14
Villey, La formation de la pensée juridique moderne, cit., p. 5.
15
Carnelutti, A arte do direito, cit., p. 14.

Nota a la edición peruana::
Se refire al yugo, que es el instrumento por el cual se ata del cuello a los
bueyes.
16
Carnelutti, A arte do direito, cit., p. 15.
17
Carnelutti, A arte do direito, cit., p. 23. Evidentemente esa concepción poética del
gran maestro italiano, a pesar de servir de bálsamo en el recorrido largo y arduo de la
interpretación, no basta para sustentar la pretensión de la investigación del jurista que
busca explicaciones más precisas para la finalidad científica del Derecho.
Preocupaciones consentidas con ese propósitos, entretanto, pueden ser analizadas a
partir de la exposición de Norberto Bobbio, Thomas Hobbes, p. 5-6, en donde se
analiza, entre otras, el pasaje de Aristóteles en Política, 1252 a, del tenor siguiente:
“La comunidad que se constituye para la vida de todos los días es, por naturaleza, la
familia (...). La primera comunidad de varias familias para la satisfacción de algo más
que las simples necesidades diarias es la población (...). La comunidad perfecta de
varios poblados y la ciudad, que alcanzaron lo que se llama el nivel de auto-
suficiencia, y que surge para tornar posible la vida y subsiste para producir las
condiciones de una buena vida”. Iglesias, al respecto de la formación de Roma,
menciona la figura del pater familias como jefe de familia; el del pater gentis como la
autoridad máxima de los gentilicios, el de gens (entendiéndose al grupo de familias
que son unidas por razones políticas), y afirma que del agregado de varios gens nace
Roma, la ciudad (civitas = polis = π ο λ ι σ ) (Iglesias, Derecho romano, p. 12). Y el
concepto de la Justicia en la filosofía greco-romana respeta al hombre
“individualmente y la convivencia social dentro de las polis, determina los límites de
las leyes que regulan la vida de la polis” (Ivan Fucek, en término Justiça, en Dicionário
de teologia fundamental, p. 520).

12
Hay quien dice que el Derecho es apenas técnica, y no ciencia o arte.

Sin embargo el Derecho, si se reduce a la técnica, no es comprometido con valores


como la justicia (Verdad = valor) por ejemplo. El Derecho como técnica cumple,
apenas, la finalidad de ser instrumento de Poder. Un esquema lógico y bien
elaborado, en estructura concreta y secuencial de normas existentes y válidas,
como concibió Kelsen18; un aparato metódico y simétrico del positivismo lógico,
puede perfectamente atender a la propuesta de arquitectura política de la seguridad
formal de la sociedad, rellenar los requisitos de aquello que se entiende por lógica
de la seguridad del Poder, pero no, necesariamente, cumplir la finalidad científica de
investigación porque disociado del compromiso de atender a la conciencia ética del
hombre, que, al final, es la finalidad de toda Ciencia.

Si el Derecho es, apenas, técnica de manutención del poder del Estado, él no tiene,
necesariamente, compromiso con el hombre, ni con sus valores, ni esta destinado a
“realizar un paradigma ético social ambicioso y difícil: la justicia”19.

Para ilustrar ese pensamiento se podrá comparar la técnica de medicina que el


médico nazi Méngüele usaba en los campos de concentración del nacional
socialismo, con el fin de conocer hechos, síntomas y fenómenos de interés de la
Ciencia Médica. El podrá ser incluido dentro de los que practicaban la medicina,
bajo el aspecto del conocimiento y del ejercicio de la técnica. Lo que le faltaba,
evidentemente, no era técnica, que él bien conocía. Le faltaban valores, que
inspirasen su sed de saber. Le faltaba compromiso con el Bien y con la Vida. Le
faltaba conciencia ética del conocimiento. Le faltaba ciencia. Le faltaba conciencia.

En el ámbito de los fenómenos jurídicos la experiencia del nacional


socialismo no fue diferente. La estructura técnica normativa del Estado nazi
autorizaba muchas de las conductas hoy identificadas como repugnantes y
degradantes del hombre y de su dignidad. La estructura técnico - normativa del
nazismo era técnica, pero no científica.

1.2.6 El Derecho como Ciencia

Aristóteles, en sus Analíticos, fundó el concepto de Ciencia (epistéemee) a partir de


la razón demostrativa o apodíctica (matemática - lógica) por la cual el científico ha
descubierto las causas de los fenómenos objeto de interés científico20, presupone la
búsqueda de una fuente originaria de saber, que lo capacite para reconocer
18
Kelsen fue, al decir de Karl Larenz, el autor de la teoría que se considera “la más
grandiosa tentativa de fundamentación de la Ciencia del Derecho como ciencia, bajo
el imperio del positivismo. El punto de partida de Kelsen en la fundamentación de la
autonomía metodológica de la ciencia del Derecho es una distinción entre juicios de
ser y juicios de no ser. La ciencia del Derecho, según Kelsen, no tiene que ver con la
conducta efectiva del hombre, pero sí con lo prescrito jurídicamente. No es, pues, una
ciencia de hechos, como la sociología pero sí una ciencia de normas; su objeto no es lo
que es o lo que acontece, sino un complexo de normas. Kelsen nombró la ciencia que
alcanza esa pureza del método de teoría pura del Derecho (Karl Larenz, Metodología
de la Ciencia del Derecho, 3 ed.,cit., p. 92-93)
19
Antonio Hernández Gil, Conceptos Jurídicos fundamentales, Obras completas, vol. I,
cit. p. 2. Es esta la concepción de Recaséns Siches: “Entiéndase además que la justicia
no se presenta como enunciación de relaciones reales, existentes de hecho, sino como
un criterio normativo, como una exigencia deontológica, como misión a cumplir, como
una tarea a desarrollar ...” (Del Vecchio e Recaséns Siches, Justicia y valoración
jurídica, Filosofía del derecho, T. I p.672-673).
20
Aristóteles, Analítica posterior. I, 1, 71ª e I, 2, 71b, Obras, p. 3535 a 354.

13
definiciones21 y para fijar premisas verdaderas a partir del conocimiento obtenido
por la demostración22. De otro lado, el racionalismo concibió, en segundo lugar otra
especie de racionalidad, denominada la razón científica, por la cual es racional toda
la teoría que paso por el criterio de refutabilidad: obedecen leyes (de ahí se dice
razón nomológica) de la naturaleza, del ser de las cosas. Y en ninguna de esas
clasificaciones cabría el Derecho.

Pero la idea de razón puede ser más amplia para en ella también ser incluida la
razón discursiva23 en cuyo contexto cabe las denominadas ciencias humanas, que
se explican a partir de argumentos raciocinios, pruebas, para cuyo ejercicio
intelectual se permite sean abiertos para la experiencia de la vida, la ética, la
religión y la mística24. Por eso es considerada razón hermenéutica, o interpretativa.
El Derecho se inserta en esa clasificación, en que el concepto de ciencia parte de la
razón discursiva, dando enseñanza al uso de argumentos, de raciocinios, de
pruebas, y, principalmente de la experiencia. El Derecho es de aquellas ciencias
que tienen que ver con la vida del alma humana y con sus objetivaciones25. Esa
clasificación, sin embargo, de ser el Derecho ciencia interpretativa, no nos debe
llevar a creer que la Ciencia Jurídica se limita a un mero interpretar normas
(hermenéutica - dogmática), pero, esto sin, que se desarrolle su práctica
cognoscitiva en torno de la interpretación de todas las dimensiones del universo del
Derecho, que reúne la experiencia jurídica y el pensamiento jurídico26.

• Lectura recomendada:
RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Manual de introdução ao estudo do
directo. cit. p. 31 a 54.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. EDDILI.
Lima. 1987. pp. 17 al 18.

RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho.


Fondo Editorial PUCP. Lima. 1996, pp. 338-339.

TORRES VÁSQUEZ, Anibal. Introducción al Derecho. Teoría General del


Derecho. IDEMSA. Lima. 2001. pp. 93 al 95.

1.2.7 El Derecho como técnica de Justicia y de Igualdad


21
Aristóteles, Analítica posterior. I, 3, 72b, Obras, p. 3535 a 356.
22
Aristoteles, Ibidem, p. 356.
23
Clodovis Boff, Teoría do método teológico, cit., p. 62.
24
Clodovis Boff, ibidem, p. 75
25
Citando a Wilhelm Dilthey, que había establecido el dualismo entre las ciencias
naturales y las ciencias del espíritu (Geistewissenschaften), en oposición al programa
de una ciencia única, propuesto por John Stuart Mill, Schluchter dice lo siguiente: “Es
posible, poder, distinguir entre las disciplinas históricas y sistemáticas dentro de las
ciencias del espíritu, pero la diferencia entre las ciencias naturales y las ciencias del
espíritu importa más. Las ciencias del espíritu, a saber, disciplinas interpretativas
(verstehende Disziplinen) fundadas en una sicología interpretativa...Las ciencias del
espíritu, sean ellas históricas o sistemáticas, exigirán una reconstrucción plástica, pues
tienen que ver con la vida humana y con sus objetivaciones, que precisan ser
revisadas por un proceso de transposiciones” (Wolfgang Schluchter, Politeísmo dos
valores, A atualidade de Max Weber, cit., p. 26) (el subrayado es mío).
26
“Las dos grandes dimensiones del universo del derecho son la experiencia jurídica y
el pensamiento jurídico” (Antonio Hernández Gil, Conceptos jurídicos fundamentales,
Obras completas, vol. I, cit, p. 46) “No es sólo la ley que es su interpretación. Para
nosotros que existimos el mundo, el hombre y la historia son la interpretación que
tenemos de ellas” (Pereira, O direito como ciencia, cit.).

14
Delante de esas variables conceptuales (Ciencia, Arte o Técnica) todas ellas muy
bien elaboradas en el decorrer de la evolución cultural heredada de nuestras
tradiciones, aparece en secuencia de ese raciocinio, la elemental postura
comprensiva del Derecho27 de verlo como técnica científica de dar a cada uno lo
que es suyo28, de representar la justa retribución29, de aquello a lo que se le debe a
cada uno, para preservar el equilibrio social, la justicia como ideal de justicia, de
exactitud, de adecuación, una forma de verdad30. Y, porque no, una voluntad de
verdad31.

Y si el sistema de normas no basta, por si solo para explicar por ejemplo los textos
romanos de donde proviene la idea germinal del Derecho como sistema científico,
hay que apoyarse en la Filosofía del Derecho para buscar el sentido final de ese
análisis, como se verá32, incluso porque la Ciencia del Derecho no es sólo el reflejo
o la expresión de un orden puesto, pero contiene, en un sentido más profundo, una
27
Le mont droit ne désigne done pas autre chose que la démarcation objetive du juste,
démarcation qui étant rationnelle, devient moralment nécessitante” (Lachance, Le
concept de droit..., cit.,p. 36)
28
Con esa expresión el derecho natural se refiere a un complexo de reglas inspiradas
en un principio superior y universal de justicia, cuya validez prescinde de
normalizaciones específicas que a ella puedan estar subordinadas. El eterno modelo
de Justicia es: a) vivir honestamente; b) no lesionar a nadie; c) dar a uno lo que es
suyo (conferir Digesto*, I, 10, Corpus juris civilis, cit., p. 230, Ulpianus, Lib. 1,
Regularum: “Justitia est constans et pertpetua voluntas jus suum cuique tribuendi § 1.
Juris preacepta sunt haec: a) honeste vivere ; b) alterum non laedere ; c) suum cuique
tribuere”). Evidentemente el modelo tiene inspiración en la filosofía moral, que tiene
como finalidad científica contribuir para la rectitud del pensamiento de los científicos
de todas las áreas, e interesa primero a la Ciencia del Derecho en su sentido más
amplio. No convence quien entiende que la Ciencia Jurídica es ciencia normativa, que
se agota en la norma, ni quien busca en su estructura lógico formal del ordenamiento
jurídico el acierto y el desacierto de las cosas. Kelsen critica duramente la fórmula del
suum cuique. Dice que “la aplicación de esa norma de justicia presupone la validez de
un orden normativo que determina lo que es para cada uno lo “suyo”, quiere decir, lo
que es debido, lo que es que él tiene derecho para los demás, según el mismo orden
normativo, tienen un deber correspondiente” (Hans Kelsen, A justiça e o direito
natural, cit. p. 20).
*Sobre lo que significa Digesto verificar el análisis del sentido de la expresión Corpus
juris civilis, hecho más abajo, en citación propia, cuando se trate de la historia del
Derecho Privado moderno.
29
Aristóteles, Ética a Nicómaco, 1132 a.
30
Mazeud, Mazeud, Mazeud e Chabas, Leçons de droit civil - Introduction à l’étude du
droit, t. I, vol. I cit., p.25.
31
Esa voluntad de verdad encuentra abrigo en que el hombre contiene de lo más
extraordinario, en aquello que se sitúa en el campo superior del humano, en aquello
que los “griegos llamaban de noûs, y los latinos de intellectus. En lenguaje moderno
podríamos hablar en “pensamiento”, “mente”, “espíritu” y mismo “conciencia”
(Clodovis Boff, Teoria do método teológico,cit., p. 75). Vean ese pasaje de Séneca: “La
verdad es que los preceptos no siempre inducen a la práctica de acciones justas, mas
apenas cuando el espíritu les obedece; de otro modo, si el alma está dominada por
opiniones incorrectas, en vano recorreremos los preceptos de la filosofía. Ninguno, a
no ser que formado a partir de la bases y totalmente orientado por la razón, puede
estar apto a conocer todos sus deberes y saber cuando, en que medida, con quien, de
que modo y porque razón debe actuar (Séneca, Cartas a Lucílio, cit.,p.502; Epistulae
morales ad Lucilium, 95, 4-5).
32
“El Derecho se nos surgió, en un primer momento, como un hecho. Sin embargo
poco a poco, sin que necesitemos de negar esa base de hecho, nos vamos percibiendo
de una otra dimensión, esa normativa, que hace integrar el Derecho entre la ciencias
normativas” (José de Oliveira Ascensão, O direito-Introdução e teoría geral, cit., p.32).

15
misión correctora y de transformación de las fallas, que la sociedad posee y
necesita ser revisadas y enfrentadas para que la convivencia social sea mejor y
más y armoniosa.

En la cultura griega esa idea de Justicia (la razón teológica del Derecho), como
justa distribución de las cosas entre los hombres, ya estaba presente antes de la
elaboración filosófica de la justicia aristotélica.

Dentro de esa extraña conciencia de los antiguos se identifica en la


mitología griega un elemento para contribuir más a nuestra comprensión. Se puede
observar que en la Grecia antigua figuras mitológicas como Diké (la justicia
humana) y Thémis (la justicia divina) que están sentadas aun lado del trono de
Zeus33, son una clara alusión al Derecho (Diké) y la Justicia (Thémis), en ese orden.
La idea de la justa medida se inserta en la figura mitológica de Ícaro, símbolo de

hybris (exceso) y de la “demasía”, del descomedimiento . Ícaro tenía que mantener
el justo medio entre las olas del mar y lo rayos solares pero el insensato sobrepasó
el métron y se destruyó34. Para Hesiodo el métron es el ser, el hombre
dimensionado para el trabajo y para la necesidad de ser justo35.

En la figura de Diké (la diosa de la justa medida) esta el origen de la palabra díkaion
(justo), o sea aquello que es dividido al medio por la dikastés (juez)36.
33
Vergely, La philosophie, cit., p.29. Diké es hija de Zeus, es la justicia personificada.
Ella revela a su padre las acciones injustas de los hombres (Decharme, Mythologie de
la Grèce Antique, cit., p. 31 y 217). Diké es una de las Horas (hora significa momento
cierto), hijas de Thémis y de Zeus. Las Horas eran tres y se llamaban: Eunomia (orden
legal = disciplina); Dice (justa retribución); e Irene (paz) (Kerényi, Os deuses gregos,
cit., p. 87). Las Horas tienen un doble aspecto: como divinidades de la naturaleza,
presiden el ciclo de vegetación; como divinidades del orden (hijas de Thémis, la
Justicia) aseguran el equilibrio social (Grimal, Diccionario de mitología griega y
romana, cit., p. 276). “Diké es la hija principal de Zeus y participa de su gobierno en el
mundo. Esto expresa la excelencia de la justicia en la cultura griega. La Diké es
necesaria para que el hombre pueda vivir ordenadamente en la existencia personal y
comunitaria. En sentido jurídico-administrativo, puede significar tres cosas: un orden
igualitario que debe ser administrado en una sociedad normal, el conjunto de leyes
que garanticen el mismo orden, el órgano y el régimen que sin discriminaciones o
privilegios, de manera igual para todos, aplica estas leyes. Lo opuesto del orden
jurídico-administrativo es el bíe = violencia o poder destructivo del orden” (Ivan Fucek,
en término Justiça, Diccionario de Teologia fundamental, cit., p. 526). Aparecen aquí
asociadas al orden físico de las estaciones, el orden social de la administración del rey
y las partes atribuidas a los hombres (Comford, Principium sapientiae...,cit., p.363).
“La palabra Thémis significa en nuestra lengua una ley de la naturaleza, la norma de
convivencia entre los dioses y los seres de un modo general, especialmente de ambos
sexos” (Kerényi, Os deuses gregos, cit., p.87). La idea de orden y de la ley es
inseparable de la concepción de Thémis (Decharme, Mythologie de la Grèce Antique,
cit., p. 31 y 301). Si Thémis fuese despreciada, surgía Nemesis que significa rabia
justa, dirigida contra quien viola el orden, en especial el orden de la naturaleza
(Kerényi, Os deuses gregos, cit., p.89).

Nota a la edición peruana::
Descomedimiento.- Falta de respeto, desatención, cortesía.
34
Brandão, Mitologia grega, vol. I, p. 65.
35
Brandão, ibidem, p. 165.
36
Según la bellísima explicación de Benveniste, hubo la transición de “mostrar” para
“decir”. Mostrar por la palabra, no por el gesto: enseñar. El autor parte del sentido de
los términos Thémis, que deriva de dhé (poner, colocar, establecer en la existencia) y
Diké, que deriva de deik, dis (del sánscrito, dirección, región). Después demuestra que
tales palabras son oriundas de la misma raíz que genera dis en iraní; dico - dix en latín;
deíknumi en griego (mostrar). Deik + ius = iudes. Deik es una acto de hablar. Iu - dex

16
Esa es también la concepción de Aristóteles en Ética a Nicómaco: ya que lo igual es
un justo medio, lo justo será un justo medio37; lo justo implica en dividir y dar a cada
uno lo que es suyo. Lo justo esta ligado a una idea de igualdad en la participación
de todos los bienes.

1.2.8 La idea de orden como ansiedad natural de la sociedad

El análisis extraordinario de los términos thémis y diké nos es dada por


Benveniste38, al buscar la raíz común de los términos que se remontan a las raíces
de lenguas indo - europeas. El concepto de orden aparece junto a todo lo que se
refiere al hombre y al mundo, como fundamento moral y religioso de toda la
sociedad. Del análisis secuencial de la evolución de las palabras nacidas de ese
concepto de orden, se llega al latín ritus (ordenamiento, rito) al griego artús
(ordenamiento) que se volvieron raíces de numerosas variedades léxicas de
aspectos religiosos, jurídicos, y técnicos ligados al concepto de orden.

Esa idea del orden, como algo que transcurre de la necesidad del establecimiento
del sistema firmemente puesto para la seguridad de las relaciones morales y
religiosas de las personas en sociedad, permite, a partir de los términos de otras
lenguas comprender la extensión de esa sabiduría. Por ejemplo lo que pasó en el
sánscrito védico con el término dharma (neutro dharman) = ley; que también generó
otras ideas:

a) dha = poner = establecimiento, sede, local;

b) dhe - poner de manera creativa, colocar, establecer en la existencia que dio


en latín facio y en griego títhémi39.

= mostrar con autoridad. En latín dicere: solamente el Juez podía dicere ius. El pretor
podía do, dico, addico = dar, anunciar reglas, adjudicar. Deik es una fórmula, para
mostrar lo que debe ser = decisión judicial (Émile Benveniste, O vocabulário das
instituições indo - européias, vol. II. P. 109 - 111).
37
Aristóteles, Ética a Nicõmaco, cit., 1131 a. Así en otros pasajes de la misma obra: La
acción justa es un justo medio entre el actuar injustamente y el ser tratado
injustamente, pues en el primer caso se tiene demás y en otro se tiene muy poco. (ob.
cit., 113b). La Justicia se relaciona con lo próximo y se manifiesta en la distribución de
funciones elevadas de gobierno, o de dinero, o de otras cosas, que deben ser divididas
entre los ciudadanos (ob. cit. 1131a). El principio de la justicia distributiva, por tanto,
es la conjunción del primer término de una proporción con el tercero, y del segundo
con el cuarto, y lo justo en esta acepción es el justo medio entre dos extremos
desproporcionales, ya que lo proporcional es un justo medio, y lo justo es lo
proporcional (1131b). Kelsen también criticó esa propuesta aristotélica. Para él, “la
auténtica función de la teoría de los mesotes no es determinar la esencia de la justicia,
pero refuerza la vigencia del ordenamiento social existente, establecido por la moral y
por los Derechos positivos” (Hans Kelsen, A justiça e o direito natural, cit., p. 39).
38
Benveniste, O vocabulario das instituições indo-européias, vol. II. P. 101
39
Todos los términos aquí mencionados, de esas consideraciones terminológicas,
fueron extraídos del texto de Benveniste, O vocabulario das instituições ind-européias,
vol. II. P. 103. “Thémis designa el derecho familiar y se opone al diké, que es el
derecho entre las familias de la tribu. La thémis es el apanágio de basiléus que es de
origen celeste, y el plural de thémistes indica el conjunto de esas prescripciones,
código inspirado por los dioses, leyes no escritas, compilaciones de edictos, de
decretos, pronunciados por oráculos, que fijan en la conciencia del Juez (en el caso, el
jefe de familia) la conducta a seguir siempre que esté en el juego al orden del linaje.

17
Todo eso para significar la idea de ley como derivada de esa raíz indo-europea, se
lo transfiere para nosotros en sentido de que “ley es aquello que se mantiene
firmemente, o que esta establecido solidamente”40.

1.2.9 El sentido de la Ciencia del Derecho y la evolución del concepto de Justicia


Para buscar el sentido de la Ciencia del Derecho es fundamental que se establezca
cual es su objeto (o el proceso cognoscitivo, por el cual es posible que el sistema
jurídico mantenga la armonía en sociedad y la dignidad del hombre), a que fin se
destina (Justicia y equidad) y cual es su esencia (la aspiración de lo justo, como
forma de verdad). A partir de ahí es posible el establecimiento del método de
raciocinio jurídico, de la organización judicial con su lenguaje especializado41.

En la Grecia antigua, los jueces eran competentes para decidir lo que le


correspondía a cada uno, así como en Roma a través de instituciones
especializadas, compuesta de una corporación de jurisconsultos que tenía como
función guiar al juez y al proceso, anunciando las reglas de Derecho42.

Pero el concepto de Justicia antecede la idea de la Ciencia del Derecho, en la


historia de la humanidad. En ese paso vale observar las consideraciones de Fucek,
para quien “la semántica del concepto de justicia (sedãqãh, dikaiosýne, iustitia,
Gerechtigkeit, justice, fairness, prevednost) es polivalente: posee un significado
bíblico, teológico, filosófico, jurídico, social, político, ético, religioso y laico. Por tanto
es un concepto análogo: ni unívoco ni equívoco”43

Este autor hace interesantes consideraciones acerca de la evolución del concepto


de justicia, desde los tiempos da la cultural oriental y nómada hasta nuestros
tiempos. Pondera durante toda su exposición, que, a pesar de la diversidad de
significados entre las nociones de los griegos (sistema racional de justicia
conmutativa) y de los israelitas (“te cuidado con tu prójimo”), existe una continuidad
fundamental entre los dos sentidos de los términos que ya no vemos hoy.

Recordando las fases de la evolución de ese concepto:

a) Que el Código de Hammurabi (1717 y 1665 a. C. - 2828 artículos) tenía como fin
dar poderes para que el rey impidiera que el fuerte oprimiera al débil. Ese
mismo modelo inspira el concepto originario de justicia en Israel: el rey debe ser
justo. Por eso la protección de las necesidades es una de las principales
funciones del rey;

b) Con la revelación se pasa del concepto profano al concepto religioso de justicia.


El rey justo es el Dios de Israel. (...) La justicia de Jehová - justo (Is 45.21,
51.5s, 56.1, 62.1, Sl 24.5). (...) Israel, por tanto, como comunidad, y cada
miembro individual de ella es llamado a participar de la justicia de Dios (Sl 24.5)
especialmente a seguir Jehová en su cuidado por los hermanos pobres y
pequeños ya que estos son, de modo especial amados y protegidos por
Jehová”44.

Observa el mismo autor que el concepto de justicia en el Antiguo Testamento realza


cuatro puntos:

40
Benveniste, ob. cit., p. 103.
41
Villey, Filosofia do direito...,p. 167
42
Villey, ibidem, p. 76
43
Ivan Fucek, en término Justiça em Dicionário de teologia fundamental, p. 519.
44
Ivan Fucek, en término Justiça em Dicionário de teologia fundamental, p. 520-521.

18
1) Condena la pobreza-escándalo y enfatiza la pobreza como ideal (de
descubrimiento de valores espirituales);

2) Como Jehová es el compañero del hombre (por la Alianza), el concepto de


justicia adquiere la acepción de solidaridad, del amor, de caridad, de bondad,
especialmente si el pueblo escogido se conserva fiel a la alianza;

3) La justicia bíblica esta en conformidad con la naturaleza de Jehová: “Cada


hombre tiene su dignidad personal, que teológicamente debe ser buscada en
unidad con Dios: estos es, en el amor, en la participación del amor divino para
con cada hombre”45;

4) El imperativo moral no esta en las reglas externas, pero si en el ser del


hombre, creado a la imagen y a la semejanza de Dios (Gn, 1.26-27);

c) En el Nuevo Testamento “el juez es Jesucristo, en la forma de rey - justo, él es


la figura principal, central de la parábola. Esté rey justo tiene una relación real
de parentesco con los pobres, los pequeños, los oprimidos, los abandonados
por los que proclama “mis hermanos” (Mt. 25.40 al 45) ¿Cuál es entonces el
criterio del juicio? El criterio es la persona del rey juez: todo el mal que se hace
a los pobres, a los pequeños, etc, son hechos a Él.” “En verdad os digo todo lo
que hicisteis estas cosas a uno solo de mis hermanos pequeños, lo hicisteis a
mi” (Mt 25.40)46;

d) El concepto filosófico de la justicia es visto bajo dos aspectos: el tradicional y el


moderno. El primero se identifica con un concepto griego evolucionado en el
tiempo, conforme es expuesto en diversos texto de la Antigüedad. Consúltese :
Platón (República, I, 6, 331), Aristóteles (Ética a Nicómaco V, 1129), Ulpìano
(Dig. I, 1, 10), Santo Tomás de Aquino (STh II-II, 58, a 1). El segundo coincide
con la necesidad de buscar el concepto que no se limite a lo que es debido
materialmente a las personas “pero que busque incautar la profundidad personal
del derecho (...). Toda cualidad ética es del sujeto agente y no de una cosa
debida. Esto hace con que formalmente justo, según una ley o según un pacto,
pueda no ser justo en nombre de la dignidad del hombre”47. El autor lamenta el
hecho de que el concepto bíblico-teológico de Justicia haya sido casi olvidado
en la actualidad.

e) Concepto ampliado de Justicia mezcla la justicia conmutativa (dar a cada uno lo


que es suyo) con el concepto de justicia virtud, mismo porque el principio de la
rígida igualdad puede ser injusto: “summum ius, summa iniuria” (Cícero, De
officiis, I, 10, 33).

f) Surge la discusión en torno de los derechos y libertades del hombre: el


“Derecho natural de la persona humana, tanto desde el punto de vista lógico
cuanto temporal, es anterior a toda la sociedad, organización y Estado, por esto
es anterior a cualquier legislación y ley positiva, a todo derecho positivo48.

45
Ivan Fucek, en término Justiça em Dicionário de teologia fundamental, p. 523.
46
Ivan Fucek, en término Justiça ibidem p. 524.
47
Ivan Fucek, en término Justiça ibidem p. 526-527.
48
Ivan Fucek, en término Justiça ibidem p. 530.

19
g) La justicia social antes y después de la encíclica Sollicitudo rei socialis (Juan
Pablo II, 1987) contiene especiales contornos para análisis, desconsiderados49,
muchas veces, por el sistema de Derecho puesto.

La organización del Estado y de la estructura estatal del decir el Derecho (dicere


ius) aparece -después de las fantásticas y novedosas transformaciones que el
Derecho Romano imprimió en el progreso científico de los anhelos de justicia de la
humanidad- con otras fundamentales preocupaciones de establecimiento y
mantenimiento orgánico del Poder y, entonces, no siempre destinadas para el
cumplimiento de ese ideal ambicioso, la Justicia.

1.2.10 Método científico que reconoce a la Justicia

Ese reconocimiento, con todo, de que el método jurídico-científico de la afirmación


de la necesidad de mantener el equilibrio fundamental de la sociedad, exactamente
como esta identificado en las raíces de la filosofía greco-romana, reconoce el orden
de igualdad de las personas en sociedad; al conjunto de normas que garantizan ese
orden, al otorgamiento de atribuciones y competencias entre los órganos ungidos
para la administración de la justicia para que, sin privilegios, sean las normas
aplicadas para todos, no autoriza que pueda ser despreciado el compromiso
político-ético-personal de todos con la verdadera "Justicia", en el reconocimiento del
antecedente del fenómeno jurídico que permite se comprenda que “cualquier
providencia emanada del Estado deriva primero del hombre como persona
inviolable en su propia dignidad innata50

No se dicen falsedades, por lo tanto, cuando se afirma que el Derecho es Ciencia,


es Arte y es Técnica.

• Ejercicio:
Analice este texto en que el autor concibe al Derecho como una forma de Arte:
Técnica + caridad (agápe51- α γ σ π ε ).

“El Derecho, se nos presenta en suma como una de las formas de amor en su
acción entre los hombres. ¿Y lo mismo no ocurre con el Arte? Hace muchos
años, hablando al respecto de un dilecto discípulo perdido, tuve ocasión de
intuir las relaciones del Arte con la caridad. Más tarde, la misma oportunidad
se me presentó concerniente a las relaciones entre la gracia y la justicia.
Naturalmente la primera impresión fue la de que la gracia estaba fuera, y
precisamente, por sobre la justicia, tal como el Arte en relación a la caridad.
Sin embargo la jornada continuó, después, guiado por la mano invisible y
bendita. Y un día que era el día estelar de mi vida (siguiendo la frase Werfel,
49
Ivan Fucek, en término Justiça ibidem p. 534-537.
50
Ivan Fucek, en término Justiça em Dicionário de teologia fundamental, cit., p. 534
“Se camina para una nueva síntesis del concepto de “justicia”, para un concepto
bíblico-teológico y filosófico-jurídico renovado y modernizado que es más humano y
más cristiano, más comprensible y aceptable, más digno de fe y aceptable para
nuestro tiempo” (idem, ibidem, p. 527). Y es el mismo entendimiento de Gil, para
quien la idea del Derecho refleja las aspiraciones ideales, de paz y felicidad, y de
corrección de las transgresiones por la justicia (Gil, Conceptos jurídicos
fundamentales, Obras completas, vol. I, cit., p.29).
51
Se usa aquí el término “agápe” en lugar de “ágape”, una vez que este último tiene
el significado de comida. Ágápe es el amor de entrega, de donación de si, de
comunión” (Osmar Cavaca, Caridade e salvação. Revista de Cultura Teológica, n. 35,
p.9).

20
que recuerda, en una inolvidable carta mi amigo Couture), Dios me permitó
ver, a mi manera, que si el pintor no ama a su modelo, el retrato nada vale, y
si el juez no ama al acusado, en vano piensa alcanzar la justicia. Entonces
comprendí que ni la caridad52 esta fuera del Arte, ni la gracia fuera del
Derecho. Puede suceder que el problema del Arte, como el problema del
Derecho, desde entonces, en lugar de ser resuelto, se haya convertido en
misterio, pero mi espíritu logró finalmente la paz” (Carnelutti, Arte do direito,
Salvador, 1957. p. 126.)

• Lecturas recomendadas:
FERRAZ PEREIRA, Aloysio. O Direito como ciencia, São Paulo. RT. 1980, p.
16-20.

KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito, São Paulo, Martins Fontes, 1996, p.
40 a 43.

TELLES JÚNIOR, Goffredo. Iniciação na ciencia do direito, São Paulo,


Saraiva, 2001, §167, p. 367.

SILVIO DA SALVO Venosa, Direito civil - Parte General, São Paulo, Atlas,
2001, vol. I p. 28-31.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


TORRES VÁSQUEZ, Anibal. Introducción al Derecho. Teoría General del
Derecho. IDEMSA. Lima. 2001. p. 699.

BOREA ODRIA, Alberto. Derecho y Estado. Tratado de Derecho


Constitucional. Tomo II. Ed.Gráfica Monterrico S.A. Lima. 1999. pp. 388 al
390

CHANAME ORBE, Raúl. Introducción al Derecho. Materiales de Enseñanza.


Universidad de Lima; 1996. pp. 79 al 112.

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho como libertad. Ara Editores.


Lima. 2006. pp. 61 al 97.

MIROQUESADA CANTUARIAS, Francisco. Ensayos de Fiolosofía del


derecho. Universidad de Lima., Instituto de Investigaciones Filosóficas.
Lima. 1988. pp. 43 al 47.

MONZON PEDROSO, Odar. El Estado en el Pensamiento de Hans Kelsen.


Fondo Editorial UNMSM. Lima 2006. pp. 17 al 45.

RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. El Derecho como norma y como relación social.


Teoría General del Derecho. Editorial Edial EIRL. Lima. 1996. pp. 10 al 28,
76 al 86, y 167 al 169.
52
Esa cuestión no es nada tranquila entre los autores. Goffredo Telles enseña que: “La
caridad es la virtud más alta de lo que es la justicia... sin embargo... la justicia es más
urgente que la caridad. Primero, la justicia: se da a los otros lo que les pertenece. Esto
es fundamental. Después, si se quiere y se hubiera con que, se haga la caridad”
(Iniciação... p. 367). La materia en Paulo es tratada asi: “...la caridad es paciente, y
benigna, no es envidiosa, no se ensoberbece, no hace nada inconveniente, no es
egoísta, no se encoleriza, no guarda rencor, no se alegra con la iniquidad, pero se
regocija con la verdad. Soporta todo, cree todo, espera todo, disculpa todo. La caridad
no acabará nunca. Las profecías desaparecieron, las lenguas, cesaron, la ciencia
desaparecerá. Porque nuestro conocimiento está limitado y nuestra profecía es
imperfecta” (1Co 13.4-9); y cuando la caridad se contrapone con el conocimiento (con
la sabiduría), se dice que ella ultrapasa cualquier conocimiento (Ef 3.19).

21
RUBIO CORREA, Marcial. Derecho: Estado de la Cuestión. PUCP. Lima.
2001. pp. 76 al 86.

1.3 La Ciencia del Derecho y otras ciencias

1.3.1 Ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu

El Derecho es ciencia sin contacto con las ciencias de la naturaleza. El Derecho


pretende responder lo que de (el) derecho (quid juris), pretende dividir los bienes
entre los sujetos. Suum cuique tribuere: esta es la función del arte jurídico. El
Derecho no es ciencia de norma de conducta. Pretende la división de los bienes
exteriores, la seguridad de las relaciones entre los hombres y el justo medio de las
cosas. Trata de aquello que es justo, en sentido de lo que pertenece a cada uno.
Quien trata de la conducta justa es la filosofía moral, que -aunque no se confunde
con el Derecho- es fundamental para la elaboración de la escala axiológica de los
elementos que componen la conciencia ética de todo científico.

Todas estas afirmaciones pueden ser aceptadas, porque la Ciencia del Derecho no
es de la naturaleza, no obedece reglas, no pasa de un raciocinio apodíctico.

Alcanzar el conocimiento científico acerca de un fenómeno jurídico presupone la


capacidad de ejercicio racional de quién -partiendo del conocimiento de un acto, de
una norma o de un valor, o de un sentido del término que se emplea- busca, a
través de argumentaciones53, alcanzar el saber, o sea, la solución (abstracta o
concreta) de los casos que fueran escogidos como objeto de investigación
científica. Por tanto, hace uso de instrumentos dialécticos y retóricos, puesto al
servicio de la argumentación y del convencimiento. Llegar al conocimiento científico
del Derecho a partir de esa estrategia es viabilizar la argumentación por medio del
mismo mecanismo de que se sirvieron los romanos para formular la racionalidad y
la eficacia del sistema metodológico que usaron para construir la jurisprudencia
romana.

De la lógica jurídica se vale el intérprete de la dialéctica y de la retórica en


búsqueda de la argumentación para el convencimiento. Cuando el estudioso del
Derecho enfrenta estas cuestiones que le son puestas, no se encuentra con el
razonamiento formal, como ocurre en las ciencias exactas. El intérprete del
fenómeno jurídico no se reduce a respuestas a partir de raciocinios, en que se
verifica la demostración del cálculo, a partir de los argumentos correctos –
incorrectos; coercivo - sin valor54. Su actividad se desenvuelve en torno de
cuestiones de hecho55, en que se aprecia (ideal que lo sea libremente) la fuerza y la

53
La idea de la argumentación de la dialéctica y del uso de la retórica esta ligada a la
comprensión del fenómeno del lenguaje y la comunicación, y sobre ese tema se
recomienda la lectura del precioso trabajo de Noam Chomsky, Linguagem e mente,
UnB, 1998.
54
Perelman, Ética e direito, p. 471.
55
Es eso una diferencia fundamental con la moralidad, que puede ser totalmente
disociada e independiente de la realidad. De Radbruch señala el siguiente pasaje :.. el
mandamiento “Por eso debéis ser perfectos como es perfecto vuestro Padre en el cielo
“vale” para la ética cristiana, aunque todavía no haya sido realizado por ningún ser
humano. Basta que viva como es el deber, mismo que irrealizable en la conciencia
cristiana. La moralidad se sobrepone a esa base en el mundo de la realidad, a la
realidad espiritual de la consciencia y, con eso, sobre cualquier residuo material”
(Gustav Radbruch, Introdução..., cit.,p. 3)

22
relevancia de ese o de aquél argumento, según razones que le justifican el empleo
en el caso56.

Por eso es correcto decir que la Ciencia del Derecho es ciencia del espíritu y no de
la naturaleza.

“La filosofía esta hecha de definiciones defectuosas, especialmente de


aquellas que contiene, sin duda, elementos de definición, pero todavía no los
contiene todos. Si nada se pudiese comenzar con un concepto, en cuanto eso
no se encontrase definido, mal haría a todos el filosofar. Pero, porque hasta
donde alcanzaren los elementos (de la composición) siempre se puede hacer
un buen y seguro uso de esos, pueden también ser usadas con mucha utilidad
definiciones incompletas, esto es, proposiciones que propiamente todavía no
son definiciones, pero son, del resto las verdaderas y por eso aproximaciones
a ellas. En la matemática la definición pertenece al ad esse; en la filosofía ad
melius esse. Es bello pero muchas veces es muy difícil llegar a esto. Los
juristas buscan aún una definición para su concepto de derecho“ (Kant,
Crítica a la razón pura cit., p. 591).

El contorno sistemático de conocimientos acerca del fenómeno jurídico es formado


a partir de la razón interpretativa y experimental. Así, si el Derecho es ciencia,
busca (debe buscar) por intermedio del conocimiento organizar todas las ideas y
mecanismos técnicos capaces de garantizar, con la Justicia (como la Verdad), la
división de bienes entre todos, de forma sistemática e igualitaria, buscando la
seguridad y la dignidad de las personas y el resguardo de la paz social. Por tanto
hay que identificar la causa del conocimiento en las interacciones que lo justifican y
a su necesidad como ciencia humana. La búsqueda de ese saber se da por medio
de métodos (principios que posibilitan la evaluación de la evidencia acerca de lo que
existe, de como interaccionan y de que forma carecen de comprensión). En
seguida, se busca el instrumento para la interpretación de los fenómenos
verdaderos o probables que son identificados por el científico. Y es por medio de la
lógica (arte de la deducción) que se estructura el discurso (logoï) y los argumentos.
Y en el Derecho el argumento es muy importante, en la medida en que lo que se
busca es el convencimiento acerca del acierto de la solución encontrada (dada,
exigida, pactada, en transacción o impuesta), solución esa que es el fin buscado
para impedir la ocurrencia de conflictos entre los miembros de la sociedad, o para
dar solución a los conflictos que por ventura entre ellos ya hayan surgido.

Lo que reconoce el Derecho, como ciencia es el desafío que se propusieron


grandes autores. Las teorías filosóficas expuestas por centenares de años
aceptaron ese enfrentamiento con vigor. Ya sea por influencia de los filósofos con
tendencias sociológicas, entendiendo el Derecho como estudio sobre actos, usos y
costumbres57; ya sea utilizándose un pragmatismo de interrelación de la
jurisprudencia y la ley; ya sea concibiendo que el Derecho acudiría al encuentro de
la solución para los conflictos, alejándose de la respuesta sobre lo que es Derecho;
ya sea olvidándose de buscar las causas de las cosas y contentándose con la
defensa de aquello que ya se acepto como justo.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del derecho. Lima.
EDDILI. Lima. 1987. pp. 91, 92.
56
Perelman, Ética e direito, p. 471. En ese sentido, tal vez, pasamos afirmar con Michel
Villey que los textos de ley y la jurisprudencia son el resultado del trabajo de invención
del derecho (Villey, Philosophie du droit..., cit., n. 135,p. 10).
57
Villey, Filosofía do direito..., p. 39 et seq.

23
CARDENAZ KRENZ, Ronald: Derecho y Realidad Social: La Costumbre
como fuente del Derecho Civil. UNIFE. Lima. 1998. p. 79.

INTERDONATO, Francisco: Teología y Derecho. Materiales de Enseñanza


de la facultad de Derecho. PUCP. Lima. 1989. p. 73.

Los jusfilósofos de nuestra era afirman que los grandes hombres de la filosofía de
Europa que se ocuparon del Derecho - y todos ellos tuvieron que dar lugar al
Derecho en su investigación- no tenían ninguna experiencia jurídica, como era el
caso de Descartes, Pascal, Kant, Hegel, Comte, Nietzsche, Kierkegaard, Freud,
Sartre o Heidegger58. Y si es cierto que la ciencia y el arte llegan al hombre a través
de la experiencia59, se torna difícil la identificación del fenómeno científico-jurídico
sin el contorno de esa vivencia experimental, necesaria para el desenvolvimiento de
la Ciencia Jurídica y fundamental para su completa comprensión.

“Si analizáramos cualquier de los actos que clasificamos de jurídicos o que


tienen cualquier conexión con el Derecho -por ejemplo, una resolución
parlamentaria, un acto administrativo, una sentencia judicial, un negocio
jurídico, un delito, etc- podemos distinguir dos elementos: primero, un acto que
se realiza en el espacio y en el tiempo sensorialmente perceptible, o una serie
de tales actos, una manifestación externa de conducta humana; segundo, a su
significación jurídica, esto es, la significación que el acto tiene desde el punto
de vista del Derecho.”60

El hecho es que la respuesta sobre lo que es el Derecho (ontología jurídica)


(¿hecho? ¿valor? ¿norma? - ¿Técnica? ¿Arte? ¿Ciencia?) sólo puede ser buscada
con la ayuda de la filosofía del Derecho, en que han de ser encontradas también las
fuentes del Derecho (metodología jurídica) y los principios que gobiernan el
contenido del Derecho (axiología jurídica).61

1.3.2 Derecho y Teología

58
La afirmación es de Villey, Filosofia do direito..., p. 39. Pensamiento próximo, sobre
la forma como convivirán los juristas y los filósofos del derecho, es el de Miguel Reale,
Teoria tridimensional do direito...,p. 3-4.
59
Aristóteles, Metafísica, cit., 981 a 3. En Kant el tratamiento es otro, pero confirma
también, la experiencia como fuente del conocimiento, Cuando se trata de la
diferencia entre el conocimiento que transcurre, de un lado, de la experiencia o de la
sensación y, de otro, lo que transcurre de la razón pura, enseña: “La experiencia es,
sin duda, el primer producto que a nuestro entendimiento obtienen al elaborar la
materia bruta de las sanciones. Precisamente por eso es la primera enseñanza y este
se revela de tal forma inagotable en su desarrollo, que la cadena de generaciones
futuras nunca tendrán falta de conocimientos nuevos para adquirir en este terreno. Sin
embargo, ni de lejos es el único campo al que se limita nuestro entendimiento. Es
cierto que la experiencia nos dice lo que es, pero no lo que debe ser, de manera
necesaria, de ese modo y no de otro. Por eso mismo no nos da ninguna verdadera
universalidad, y la razón, tan ávida de conocimientos de esa especie, se ve más
excitada por ella, de lo que satisfecha. También, semejantes conocimientos
universales, que al mismo tiempo presentan el carácter de necesidad interna, deben,
independientemente de la experiencia, ser claros y ciertos por si mismos. Por ese
motivo se intitulan conocimientos a priori: en cuanto todo aquello que, por el contrario,
es extraído simplemente de la experiencia, es conocido, como se dice, apenas a
posteriori o empíricamente” (Kant, Critica da razão pura, p. 56-57).
60
Kelsen, Teoría pura do direito, p. 2.
61
Ver los items 1.7 de la primera parte y 2.6 de la segunda parte.

24
El Derecho no se confunde con la Teología o con el llamado Derecho divino.
Teología es fe y es razón. Es la sabiduría que supera la razón62. La Teología así
como el Derecho, no se apoya en la llamada razón demostrativa, o apodíctica
(matemática - lógica). Pretende la verdad divina. El derecho divino excede la
naturaleza humana y se apoya en la autoridad divina (S Th. IIae, 57 II). La Teología
se ocupa de las acciones humanas porque la beatitud se adquiere por medios de
los actos63, pero las acciones humanas que interesan a la Teología no son,
necesariamente, aquellas de la que se ocupa el Derecho, aunque, hoy, la Teología
haya retomado su papel en el dominio de los problemas sociales y tenga gran
importancia dentro del cuadro de la filosofía del Derecho Contemporáneo64.


La Teología como ciencia -que tiene como presupuesto la Fe del sujeto epistémico
durante el ejercicio de su labor intelectual- permite que el teólogo busque la
sabiduría, no solamente almacenando datos, pero sí contemplando el misterio de
Dios. La elección del método para la búsqueda de ese saber presupone la
existencia del método y práctica discursiva que da la primacía absoluta a la Fe en la
información revelada. La metodología teológica, por eso, viabiliza el hacer teológico:

a) Planeando -por la búsqueda, estudio e interpretación-, el conocimiento del


Misterio.
b) Permitiendo la evolución del uso de la razón aliado a la Fe, en sus varias
etapas.
c) Fundamentando a través de la práctica discursiva, la justificación teológica
de la información revelada.
d) Direccionando al intérprete a comprender el Misterio y hallar las respuestas
de la Fe.

El no uso de esos criterios metodológicos y epistemológicos, en lugar de permitir


que Dios, el eterno sujeto de la Teología, proceda en su discurso sobre el ser
humano, enseña el discurso del ser humano sobre Dios que encamina al intérprete
para la llamada teología filosófica, alejándolo de la teología. No tendríamos en
razón de eso, “ teo-logía pero sí pisteo-logía: tratado de la fe en Dios y no del Dios
de la fe”65.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:

INTERDONATO, Francisco: Teología y Derecho. Materiales de Enseñanza


de la facultad de Derecho. PUCP. Lima. 1989. pp. 25, 26

1.3.2.1 Derecho y pisteología


62
La tesis fundamental de la relación fe-razón es: la razón esta al servicio de la fe. Y es
lógico. Pues la fe, que de cierto modo representa la “razón divina”, no puede estar
sometida a la razón humana. Una realidad de orden inferior no puede tener la
pretensión de dar cabalmente cuenta de una realidad de orden superior. Si la razón no
comprende totalmente la fe no es por defecto de ésta, pero antes por el contrario: es
por defecto de la razón y por exceso de la fe” (Clodovis Boff, Teoría del método
teológico, cit., p. 73).
63
Grabmann, Introdução à Suma Teológica de Santo Tomás de Aquino, p. LXI.
64
Villey, Histoire de la philosophie du droit, p. 11.
*
Nota a la edición peruana::
Epistémico.- Perteneciente o relativo a la episteme, que corresponde al
término epistemología la cual define como la doctrina de los fundamentos y
métodos del conocimiento científico.
65
Clodovis Boff, Teoría del método teológico, Vozes, 1999, p. 46.

25
La pisteología se puede presentar a suministrar elementos para el poder que
estructura la coercibilidad de la Ciencia Jurídica y por eso, representar el papel
fundamental (a veces a peligrosos y nefasto) para la observación de quien quiera
comprender (y manipular) los fundamentos que preexisten al sistema de normas
jurídicas vigentes en determinado tiempo y espacio.

La técnica es vieja, como nos lo recuerda Pablo Richard. El ateísmo no ofrece para
el poder el mismo mecanismo de subyugación política que consigue obtener por
medio de la idolatría. La confección de los dioses crea para prácticas que favorecen
la sumisión del hombre y el empequeñecimiento de su libertad, y eso interesa
fundamentalmente al fenómeno del ejercicio del poder. El dominio de un pueblo
pasa por el control moral de las personas que lo componen, y eso sólo se puede
hacer si se asimila la creencia en falsos dioses. Por eso la búsqueda por lo
trascendental pasa por el enfrentamiento del ídolo y del fetiche. En el Antiguo
Testamento la prohibición de idolatrías se evidenciaba desde el comienzo de la
historia (Éxodo 20. 2-4):

a) No hay otros dioses además de Jehová;


b) No se puede dar culto a dioses extraños;
c) Los ídolos son falsos dioses;

La creencia en el becerro de oro es elaborada a partir no de la visibilidad o


materialidad del ídolo, sino de la ausencia de Moisés (Éxodo 32. 1 y 23) que dejó al
pueblo solo. Cuando el pueblo abdica de su sueño de libertad y acepta el consuelo
que el ídolo le ofrece, peca contra la trascendencia de Dios 66. Y el Dios de la
libertad es intransigente (Éxodo 32. 27) porque no es meramente consolador: es
exigente e insta todos a un incondicional cambio.

Situación idéntica se ve en época histórica diferente (1Rs 12. 26-33) en que hay
manipulación de Dios a partir de la conveniencia política. La presencia de Dios en la
parte dividida del pueblo legitima la actitud del opresor, la idolatría aparece
justificando la pasividad y la sumisión del pueblo a una injusta situación a que esta
reducida. Ese abandono del proyecto de Dios lleva al pueblo a la destrucción. El
poder y la idolatría están siempre juntos y la consecuencia de eso es siempre la
injusticia; y la injusticia perpetrada contra el pueblo era una negación del pueblo
como pueblo escogido. Es lo que esta en las Escrituras al respecto de Acab de

Israel (874-852 a. C.) (1Rs 21.26) y de Manases de Judá (698-643 a. C.) (2 Rs.

21.16) . Cuando los reyes dejaron de practicar la justicia, destruyeron la fuente de
libertad del pueblo escogido y volvieron a subyugarlo. La Biblia se opone al
monoteísmo (adquisición espiritual del exilio) a la idolatría (en Jr. 10.1-16 (609-586
a.C.); Is 40.55 (550-540 a.C.); Dn 14; 1Mc; Sb 13-15) siempre para cuestionar la
forma del ejercicio del poder. Por ejemplo, cuando el profeta Jeremías reprueba el
trabajo que crea al ídolo, reprueba el trabajo que intenta crear un sustituto para
Dios, en búsqueda del poder que el profeta sabe que el hombre teme; el ídolo tiene
66
El Dios libertador es siempre un Dios que transciende la imposibilidad humana, es
siempre el Dios de la esperanza contra toda la esperanza, es siempre el Dios que no
tolera el miedo y la alineación que el opresor interioriza en el pueblo oprimido” (Pablo
Richard, Nossa luta é contra os ídolos, cit., p. 14.
*
Nota a la edición peruana::
“Cometió una infamia al rendir culto a los ídolos, como lo hacían todos los
amorreos, a quienes el Señor había arrojado de la presencia de los
israelistas” (1Rs 21.26).
*
Nota a la edición peruana::
“Fue sepultado en su sepulcro, en el jardín de Uza. Y su hijo Josías reinó en
su lugar” (2 Rs. 21.16).

26
un poder que deriva del poder del hombre, y no del Poder de Dios. El hombre no
puede trabajar para crear un dios que satisfaga sus necesidades, como quien
fabrica cualquier otro producto (v. 2Rs 25.24). Eso implicaría reconocer que el poder
puede hacer generar en la mente del hombre una fe idolátrica de su propia
divinidad. También en el Nuevo Testamento “la presencia trascendente de Dios en
el hombre, en la naturaleza y en la historia es el fundamento último y más radical de
la crítica antiiidolátrica” (At. 17.28 e 29)67. Si Dios se manifiesta para salvar todo lo
sobrenatural o espiritual que destruya el hombre es pura idolatría y fetichismo y
destruye relaciones fraternas. Peor que el ateísmo, por tanto es la idolatría

Ese fenómeno en la Ciencia Jurídica también ocurre. Me explico mejor

1.3.2.2 El Derecho y la idolatría

El Derecho no se explica por si solo, pero halla el fundamento de su coercibilidad en


las estructuras que encuentran en el espíritu moral - religioso del pueblo, en sus
estructuras sociales. En cuanto a las normas jurídicas se apoyan en fundamentos
éticos bien conocidos y aceptados por todos, parece que la propia ética jurídica no
se cuestiona sobre la conveniencia de convencerse del acierto de sus
proposiciones; ellas brotan de esa conciencia ética general y encuentran legitimidad
en conceptos sociales pacíficos y bien determinados a lo largo de la historia de la
humanidad. Por ejemplo: afirmar que el hombre no tiene derecho de quitar la vida
de su semejante, es algo que esta profundamente sembrado en el corazón de la
humanidad, aunque, diariamente se vea esa regla infringida. Nadie duda, del acierto
de la norma jurídica que no autoriza el homicidio e impone las sanciones a quién
mata a su semejante.

Pero ni sólo el sabor de esos conceptos con gran carga valorativa consolidada se
elabora el sistema jurídico, y ni siempre las normas jurídicas evidencian esa
perfecta y predeterminada subsanación axiológica, entre el querer de la sociedad y
la norma impuesta. También en la cadencia de los tiempos y de las conveniencias
del momento surgen proposiciones jurídicas (leyes) y decisiones jurídicas
(sentencias) que contienen la misma fuerza coercitiva de otras, sin, muchas veces,
atiender aquélla conciencia ética de todos lo que se someten al poder de coerción
del orden jurídico. Cuando ese fenómeno ocurre, no es raro identificar una falsa
justificación moral por detrás de la fundamentación estructural de la norma y,
también, no es común identificar un entorno, bien elaborado, de razones que
presumidamente tendrían orilla en la fe que el pueblo consagra a algo que le fue
presentado como trascendental.

Esa técnica no es destituida del aparato del conocimiento, no es casual. Al


contrario. Ella se nutre del resultado del mecanismo estudiado y bien elaborado,
que tiene la condición de descubrir en que (o en quien) el pueblo “quiere” creer (por
conveniencia), que tiene la condición de hacer al pueblo crear determinadas
soluciones o imposiciones que ellas sugieren pasan de "verdades" en que se cree,
o en que ella se deba creer.

Ahora, desde el momento que se aprende a manipular a la fe (podemos estudiar la


fe del pueblo - pisteología, también con esa intención preocupante) se tiene ocasión
mejor de hacer al hombre que enderezar sus creencias para “falsos dioses”,
creándole ídolos, necesidades y soluciones que son alejadas de toda y cualquier
esencia propia de esa experiencia de Dios y, como eso, dar ocasión para

67
Pablo Richard, Nossa luta é contra os ídolos, cit., p. 31.

27
comportamientos -que deberían ser aborrecidos- sean aceptados; y que otros -que
deberían ser exigidos- sean banalizados.

Si la norma jurídica es fruto de esa motivación, ella se descompone su finalidad, se


aleja de su comportamiento con la justicia social y pasa cancelar conductas que
pueden buscar apenas generar lucros empresariales; dictar comportamientos
maléficos para la vida social y para la dignidad del hombre; dictar soluciones que
minimizan derechos fundamentales; elaborar valores nuevos en sustitución de otros
que ya se encontraban cimentados en el espíritu de la civilización. O, aún, si por el
servicio de intereses contrarios a la seguridad y al orden de la sociedad y a la
libertad de las personas. Todo a favor de una cadencia comportamental que se
aleja, por completo, de un lado, de la natural y legítima vocación del hombre para lo
trascendente; de otro, que se aleja, por completo, de la idea del Derecho como
ciencia. La norma jurídica pasa a tener finalidades que no son propiamente,
aquellas para cuya vocación ellas deberían haber sido elaboradas.

Para ilustrar esa idea. Se toma por ejemplo la importancia que el hombre presta en
la actualidad al culto del cuerpo perfecto y bello. Se llega a imponer a todos como
idolatría, dictando los comportamientos socioeconómicos-familiares; reprograma
valores, tachando como felices a los delgados e infelices a los gordos; prestigia el
uso de determinados productos y ejercicios o el uso de otros; incentiva conductas
determinadas para un fin, y recrimina a otras. Los productos y servicios caen de
moda. Otros pasan a ser consumo obligatorio. Se crean necesidades nunca antes
consideradas como tal. En consecuencia de eso, se impone como autorizado el uso
de determinado medicamento, por ejemplo, a partir de su eficacia para producir el
adelgazamiento y el embellecimiento rápido del cuerpo, sin cuestionarse sobre la
concurrencia correcta de consecuencias funestas para la salud y equilibrio del
organismo humano. Lo cierto y lo errado pasan a depender de ese “falso dios” (la
belleza) que tiene sus mandamientos, que dicta comportamientos.

Otros ejemplos podrían aquí ser invocados, la mancheia . Vamos a analizar este
otro, que se relaciona directamente con la libertad negocial del hombre, factor de
mayor prestigio para la estructura del Derecho Privado. La libertad del hombre para
poder decidir sobre lo que le conviene es fundamental en el sistema de seguridad
de las relaciones, en la estructura del Derecho Privado. ¿Pero el hombre siempre es
libre para decidir realizar negocios?. Se toma este ejemplo. Todos tienen que tener
un automóvil: es un “dogma de fe” de nuestra sociedad idolátrica. Sin embargo no
todos pueden pagarlo. Pero eso no puede constituir un obstáculo para la venta
siempre mayor de carros. Por eso se crean mecanismos jurídicos (y de marketing)
para que todos puedan comprarlos, con muchas prestaciones. Quien vende sabe,
de antemano, que muchos negocios no serán honrados y que otros tantos serán
honrados a cambio de la salud y de la estabilidad de las personas y de la familia del
comprador. Sin embargo eso no importa. Importa los lucros que serán agotados con
los negocios realizados, que muchas veces tienen motivaciones bien distintas de
comprar y vender una cosa determinada (en nuestro caso el carro) y provienen mas
de las finalidades económicas que el propio negocio busca alcanzar, por medio de
estrategias financieras en él incorporadas; no importa la persona que tendrá su
patrimonio material y moral comprometido por el negocio hecho. En la secuencia de
esa práctica, el sistema jurídico proporciona mecanismos legales capaces de
incentivarla, lejos de imponerle límites.

*
Nota a la edición peruana::
Mancheia.-Término que no tiene traducción exacta, sino que se refiere a una
porción de cosas o de cualquier cosa, que en la mano no puede caber.

28
La idolatría que muchas veces en la historia de la humanidad sirvió como
mecanismo directo del dominio político de los pueblos, hoy presta un “valor” para la
Ciencia Jurídica y dicta normas de conducta, de consumo y da cada vez mayor
aumento del poder empresarial. Esa es una consecuencia del sistema jurídico
invadido por las “técnicas” aprehendidas de la pisteología, que deforma la fe,
transforma la economía, manipula la idolatría y provoca la práctica de
comportamientos que interesan a pocos. Esos comportamientos se quedan
disfrazados: quién los ve supone estar delante de expresiones fidedignas de la
libertad del hombre, de poder decidir lo que puede pretender; de fijar lo que le
conviene. Pero, en verdad, esos comportamientos revelan la perdida de la
capacidad de decidir del ser humano, descubren una nueva forma de esclavitud del
hombre y evidencian el uso nefasto del argumento jurídico en detrimento de su
finalidad fundamental.

Si la creencia del pueblo es manipulada, por consiguiente manipulada también será


la escala de valores que inspira las normas jurídicas, y gravísimas y dañosa las
consecuencias de esa “opción jurídica” hecho por el Poder.

No es sin razón, por eso, que los positivistas pretenden que el sistema puro de
normas sea suficiente para la decisión jurídica. Bajo la óptica de su conocimiento,
se encuentran la lógica y la seguridad jurídica en el sistema de normas que quedan
impermeable a esa cadencia axiológica, mutable al gusto de los intereses. ¿Pero
será que, a esa altura, el sistema de normas jurídicas ya no se contaminó por la
principiología de formada que el Poder impuso en el propio “querer” de que
resultaba en la confección de ellas?

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


TORRES VASQUEZ, Aníbal. Teoría General del Derecho. Palestra Editores.
Lima. 1999. pp. 80 al 85

1.3.3 Derecho y Sociología

Evidentemente que el fenómeno de surgimiento de las normas jurídicas esta ligado


a la idea de que el hombre es ser social y que se impone -para su convivencia con
los otros- limitaciones de su conducta, coordinando, subordinando, integrando y
delimitando sus acciones en el medio social. Ese fenómeno normativo, ligado a la
idea del Poder Político68, es la esencia de lo jurídico, pero no se confunde con el
fenómeno social, pues la sociología estudia a los individuos en la medida en que se
desenvuelve las relaciones sociales constantes, dejando para el Derecho el
mecanismo que evita graves desvíos sociales recurrentes de esa interacción.

Entretanto la influencia de la Sociología en el Derecho es fundamental y ha sido


todavía considerada por muchos autores contemporáneos. Al exponer su teoría del
Derecho, Ota Weinberger, reformulando la teoría de Kelsen, dice que lo
fundamental en la validez del Derecho no es apenas la norma, considerada desde
el punto de vista positivo. La validez del sistema normativo como orden jurídico, es
basado en un hecho sociológico - institucional, que solo puede ser aprendido y
conocido por intermedio del análisis y de la interpretación sociológica. En otras
palabras, para Weinberger la validez del Derecho no se funda exclusivamente en un
plano normativo, como entiende Kelsen, sino también en un plano sociológico. No
68
“... el derecho como expresión de poder (en la medida que previene y soluciona el
conflicto) implica la manifestación de roles en la comunidad organizada y esto es,
nada menos pero nada más, que un hecho social” (Sebastián R. Ghersi, en obra
conjunta organizada y también elaborada por Carlos Alberto Ghersi, Derecho Civil -
Parte General, cit., p. 5)

29
se debe despreciar a la norma, pero si interpretarla juntamente con las instituciones.
Debe haber por tanto estrecha conexión entre la norma y las instituciones sociales
como, por ejemplo el Estado, la familia, la propiedad, etc69. El Derecho es una
realidad social y es una experiencia fáctica70.

Para demostrar el fundamento de su teoría del positivismo jurídico institucionalista o


neo-institucionalismo, Weinberger ejemplifica con las soluciones dadas por la
doctrina y jurisprudencia lege lata71 y de lege ferenda72. La diferencia entre las
consideraciones de lege lata y de lege ferenda hechas durante el proceso de
interpretación de la norma jurídica, que constantemente se verifica como fruto del
trabajo del pensador y del científico del Derecho, evidencia la pertinencia del neo-
institucionalismo. Caso que el intérprete perciba que la norma puesta no atiende a
los reclamos y a los anhelos de las instituciones sociales (interpretación de lege
lata), procura buscar argumento en la construcción de otras soluciones que la ley
debería haber dado, mas aún no dió (interpretación de lege ferenda). Toda esa
elaboración argumentativa, que evidencia la necesidad de crear el nuevo texto de la
ley, texto que mejor atendería aquellos reclamos y aspiraciones institucionales de la
sociedad organizada, comprueba la evidencia de que es lejos de la norma que el
Derecho encuentra su último fundamento. De lo contrario si el fundamento de la
validez del Derecho estuviese apenas en la letra de la norma fundamental
(positivismo jurídico), como lo pretende Kelsen, no habría espacio para la
interpretación de lege ferenda, o mejor, esa argumentación, bajo esa óptica, no
sería jurídica, ya que la argumentación jurídica para el positivismo se da en un
contexto de la jurisprudencia73.

Weinberger, como observa Larenz74, también no dejó claro como es que la validez
fáctica, susceptible de observación sociológica, de un Derecho positivo puede
fundamentar su validez normativa en el sentido de un deber-ser. Pero es muy
probable que, se osará a dar un paso delante en la estructura de su pensamiento,
atormentado por la duda de que es impensable una vida jurídica sin la discusión

69
Weinberger, Norm und Institution -Eine Einführung in die Theorie des Rechts, Wien,
Manzsche, 1998, n. 3.2, p. 77 et seq. Este pensamiento parece ser compartido, entre
nosotros de cierta forma, por Tercio Sampaio Ferraz Júnior: “Si el reconocimiento del
carácter jurídico de una norma depende del grado de institucionalización de la relación
de autoridad manifiesta en su cometimiento, el fundamento del derecho no está en la
fuerza (vis, de donde violencia). (...) Aunque el hecho de coacción (fuerza) haga parte
del derecho, eso no quiere decir que él sea responsable por su existencia, (...) el
fundamento de su prescripción no es su fuerza, sino el grado de institucionalización de
relaciones de sujeción que su orden manifiesta” (Tercio Sampaio Ferraz Junior,
Introdução ao estudo do direito..., 3. ed., São Paulo, Atlas, 2001 p. 107).
70
Weinberger, Aus intellektuellen Gewissen, Berlín, Duncker & Humblot, 2000, p. 25.
71
De lege lata = de acuerdo con la letra expresa de la ley.
72
De lege ferenda = de acuerdo con la ley que podrá venor a ser hecha.
73
“Der Neo-Institutionalismus verändert die juristische Methodenlehre in einigen
wesentlichen Punkten. Die Unterscheidung von Betrachtungen de lege lata und de
lege ferenda wird als grundlegend betrachet, da sie verschiedene
Argumentationsstrukturen implizieren. Im Gegensatz zur Reinen Rechtslehre wird ab
er auch die rechtspolitische Argumentation als Gegenstand der Jurisprudenz
anhesehen”. (El neo - institualismo modifica la metodología del Derecho en algunos
puntos substanciales. La diferencia entre las observaciones de lege lata y lege
ferenda son entendidas como fundamentales, porque implican diferentes estructuras
de argumentación. Al contrario de la Teoría Pura del Derecho, la argumentación
política-jurídica es también considerada como objeto de jurisprudencia.) (Weinberger,
Aus intellektuellen Gewissen, cit., p. 25.).
74
Karl Larenz, Metodología da ciência do direito, cit., p. 111.

30
sobre las cuestiones de la justicia75, tendría que aceptar el Derecho Natural como
un deber - ser ético de la sociedad (de las personas, de las instituciones, no
importan) en cuya estructura se cimienta la pretensión de validez de una norma.

1.3.4 Derecho y Filosofía

El Derecho tampoco no es filosofía. Filosofía es razón. Es el grado máximo de


racionalización de la realidad y del conocimiento que involucra algo. Pretende
alcanzar la verdad, que es la rectitud de la razón, en todos los aspectos del saber.
Kant decía que los conocimientos filosóficos son racionales, derivan de principios
(ex principiis), diferentes de las ciencias históricas que derivan de los datos (ex
datis)76. ¿Lo que puedo saber? (que es la auténtica filosofía - Metafísica); lo ¿que
debo hacer? (Moral); ¿lo que puedo esperar? (Religión); ¿lo que es el hombre?
(Antropología). Son temas que se someten al campo de la filosofía en su sentido
mundano, -o sea, la filosofía como ciencia de las relaciones de todo conocimiento y
uso de la razón, como el fin último de la razón humana 77. Pero eso no basta al
científico porque los sistemas de la filosofía sólo pueden ser considerados como la
historia del uso de la razón, porque el verdadero filósofo es un pensador propio, que
hace uso libre y personal de su razón para satisfacer su sed interior de verdad y
hace con que las demás ciencias encuentren su lugar de orden y conexión. Por eso
la utilidad de filosofar busca más el método del uso de nuestra razón que las
proposiciones a las que por medio de ellas tengamos llegada78. Y solamente la
filosofía consigue, merced de la lógica y del método, ordenar el saber en un sistema
claro y didáctico y determinar el fin de otras ciencias y, finalmente, que es lo que
nos importa aquí, reducir el Derecho a la Ciencia79. Al científico le cabe decir lo que
busca, y al filósofo le cabe decir como es racional lo buscado80.

La filosofía tiene un tradicional papel de educadora del género humano, Si la


humanidad no encuentra un guía en las filosofías de la inspiración racional, tiende a
abandonarse a la irracionalidad, a las pasiones, a los instintos y a la violencia 81. La
jusfilosofía, por eso, esta íntimamente ligada a la idea de la Ciencia del Derecho.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


ALZAMORA VALDEZ, Mario. La Filosofía del derecho. EDDILI. Lima. 1976,
pp. 16, 17

1.3.5 Derecho y Moral

La Moral y el Derecho, a veces se confunden. El campo de la Moral, entretanto, es


más amplio. La Moral abarca a actos que no interesan al Derecho, porque no
respetan a las relaciones del hombre en sociedad, de éste con Dios o consigo

75
“Ein Rechtsleben ohne Discusión ubre Fragüen der Gerechtigkeit ist undenkbar Jedes
Rechtssystems tritt mit dem Ansspruch auf, eine spezifische Gerechtigkeitskonzeption
zu verkörpern” (Weinberger, Norm und Institution - Eine Einführung in die Theorie des
Rechts, cit., n. 8.1, p. 217).
76
Kant, Introducción a la lógica, in Marías, La filosofía en sus textos, p. 1.578.
77
Kant, ibidem, p. 1.579
78
Kant, ibidem, p. 1.579 y 1.578
79
Villey, Filosofia do direito..., cit., p. 76
80
Villey, ibidem, p. 167. “La filosofía no es como los otros tipos del saber, un cuerpo de
doctrina, un acervo de conocimiento o un conjunto articulado de soluciones o de
respuestas, mas un proceso, una actividad permanente de interrogación sobre el
propio saber, su valor y sus fundamentos” (António Braz Teixeira, Sentido e valor do
direito - Introdução à filosofia jurídica, cit., p. 16-17)
81
Perelman, Ética e direito, p. 473

31
mismo. Llega abarcar la intención que antecede al gesto y al acto, es decir de la
exteriorización de ellos.

La moralidad sobrepasa a “cualquier residuo material”, como diría Radbruch (se


confirma la citación anterior del autor). Por eso que el vocablo jurídico honesta non
sunt omnia, quae licent (no todo lo que es lícito es honesto), merece ser analizado
con mucha atención, porque, a pesar de celebrar, correctamente la separación
entre el Derecho y la Moral, sugiere que pueden haber normas jurídicas
deshonestas, lo que sería un desvío intolerable del poder creador de lo jurídico82.
Mejor que se entienda, a partir de esa síntesis de pensamiento, contenido en el
brocardo referido, que la exigencia de equidad entre las personas y de la seguridad
de las relaciones personales, en sociedad (conforme son buscadas por la Ciencia
Jurídica), no necesariamente atienden al ideal de perfección ético-espiritual
aspirado por algunos, que de si, personalmente, se exigen más. Pero no puede
significar -porque de lo contrario seria la negación de todo cuanto se busca con el
Derecho- que pueden haber normas jurídicas que hieran el componiendo ético
trazado por la filosofía moral para toda la actividad científica, aunque se puede
admitir que a veces haya conflictos entre la norma jurídica y la conciencia moral de
alguna persona a ella (norma) sujeta. Ejemplo emblemático de ese conflicto posible,
entre el Derecho Moral se ve en nuestra Constitución, en su artículo 143 e § 1. -y en
casi todas las Leyes Fundamentales de los Estados soberanos de nuestra era- que,
a pesar de instituir como obligatorio (y por tanto sujeto a la coerción del Derecho) el
servicio militar, admite que sean eximidos de esa actividad aquellos que alegaren
imperativo de conciencia.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del derecho. EDDILI.
Lima. 1987 p. 252.

En ese acercamiento, otro punto que merece la atención es la relación con el hecho
de que muchos distinguen la Moral del Derecho sobre la falsa presuposición de que
las normas que están sujetas a una imposición coactiva serían jurídicas y que esa
característica no se vería en la Moral. Pero eso no es bueno. Lo que distingue la
Moral del Derecho, en ese aspecto, es la coercibilidad, o sea, la cualidad que tiene
las normas jurídicas - y que no tienen las normas morales - de imponer su eficacia,
incluso mediante el uso de la fuerza83, si es necesario. Pero nos parece no ser muy
correcto afirmar que la Moral no es susceptible de imposición coactiva. La disciplina,
que es fundamental en la Moral como mecanismo gracias al cual el hombre
consigue rodear la tendencia permanente que lo conduce a desviarse de las reglas,
también es una forma de coacción. No con los caracteres de que se ve presente en
el Derecho (porque la coacción se presenta en el Derecho con un aspecto adicional,
la coerción), pero si como una contribución negativa84 para que el hombre se

82
Infelizmente, ese entendimiento impregna, de cierta forma, con naturalidad, la
concepción civilística del Derecho moderno. Se observa que Portalis, con ocasión del
advenimiento del Código Francés (Code de Napoleón, 1806),escribe lo siguiente: “Lo
que no es contrario a las leyes, es lícito. Pero lo que le es conforme, no siempre resulta
honesto; pues las leyes se ocupan más del bien político de la sociedad que de la
perfección moral del hombre” (Portalis, Discurso preliminar al Código Civil Francés,
cit., p. 49)
83
Antonio Hernández Gil, Conceptos jurídicos fundamentales, Obras completas, vol. I,
cit., p. 48.
84
Es para Kant que la disciplina es una especie de coacción. En ese pasaje analiza la
disciplina como mecanismo que la propia razón se impone para, en la filosofía de la
razón pura, reprimir el error y sus consecuencias: “”Wo aber die Scranken unserer
möglichen Erkenntnis sehr enge, der Anreiz zum Urteilen grob, der Schein, der sich

32
autodetermine para alcanzar el objetivo buscado. Esa autodisciplina pasa a ser un
fuerte mecanismo de coacción y fijación de parámetros de la conducta esperada.

“Esto pensamos entonces, que se logra mediante el derecho a partir de las


herramientas de los otros saberes, muestra la desestructuración que se
produce y en esta pos-modernidad y hacerlo desde lo pensable como una
dialéctica contradictoria del ser, que se enfrenta lo real y que se resiste, pues
el hombre tiene fundamentalmente voluntad de vivir, con dignidad y no de
perdurar en la oscuridad, siendo usado como mero recurso - en la producción
de acontecimientos económicos- el instrumento de títere estratégico en un
consumismo, por el consumismo mismo, sin valor de calificación de la vida
social.”85

• Ejercicio:
Analice este texto:

“Sacrificar el propio sentimiento jurídico al precepto jurídico; preguntar apenas


lo que es de derecho, y nunca si también es justo; posiblemente servir a la
injusticia en una profesión que, sin amor a la Justicia, no puede ser ejercida
con placer; y esa es la tarea y la estrategia del profesional del Derecho
(Gustav Radbruch, Introdução ... cit., p. 24).”

• Lectura recomendada:
ESPÍNOLA, Eduardo e ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. A Lei de Introdução ao
Código Civil brasileiro. cit., p. 89-91.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del derecho. EDDILI.
Lima. 1987. pp. 45 al 73, 85 al 95 y 261

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona. Introducción a la Teoría


del Derecho. GRIJLEY. 1998. Lima. pp. 59, 60.

TORRES VÁSQUEZ, Anibal. Introducción al Derecho. Teoría General del


Derecho. IDEMSA. Lima. 2001. pp. 63 al 81 y 156 al 182.

INTERDONATO, Francisco. Teología y Derecho. Materiales de Enseñanza.


PUCP. Lima. 1989. pp.
25 al 33, 37 al 43, 55 al 60 y 63 al 70.

DE TRAZEGNIES, Fernando. Introducción a la Filosofía y a la Teoría General


del Derecho. Materiales de Enseñanza de la Facultad de Derecho. PUCP.
Lima. 1991, pp. 19 al 23 y 123 al 134.

darbieter, sehr betrüglic, und der Nachteil aus dem Irrtum erheblich ist, da hat das
Negative der Unterweisung, welches blob dazu dient, um uns vor Irrtürmer zu
verwahren, noch mehr Wichtigket, als manche positive Belehrung, dadurch unser
Erkenntnis Zuwachs bekommen könnte. Man nennet den Zwang, wodurch der
beständige Hang, vor gewissen Reglen abzuweichen, eingeschränkt, und endlich
vertilget wird, die Disziplin” (Kant, Kritik der reinen Vernunft, p. 628) (Sin embargo
donde los límites de nuestro conocimiento posible son muy estrechos, grande la
inclinación juzgar la apariencia que se ofrece muy engañadora, y considerable el daño
proveniente el error, tiene aún más importancia que muchas enseñanzas positivas por
la cual nuestro conocimiento podría aumentar. La coacción, gracias a la cual la
tendencia permanente que nos lleva a desviarnos de ciertas reglas es limitada y
finalmente extirpada, se llama disciplina) Kant, Crítica da razão, p. 577).
85
Ghersi, Carlos Alberto. Derecho Civil - Parte General. 2 ed., cit., p. 16.

33
1.4 El Derecho natural y la búsqueda de un fundamento básico para el Derecho
La búsqueda por los fundamentos del Derecho -que todavía es actual- es la
cuestión de mayor discordia entre los pensadores de la Ciencia Jurídica y el punto
más inquietante de la filosofía jurídica, de un lado, el positivismo jurídico, que
reconoce como Derecho al conjunto de reglas puestas, y de otro, las
concepciones múltiples del Derecho natural que respetan valores que anteceden y
transcienden las normas. El llamado Derecho natural es censurado porque no
se acredita que pueda haber un Derecho ideal, de contenido inmutable86, que
no considere la variabilidad de las relaciones de la vida, de que depende esas
proposiciones87.

Observar el orden de la naturaleza de las cosas es buen comienzo para iniciar la


tratativa del Derecho natural. Y Mirabeau diría que obedecer el orden de la
naturaleza es obedecer la orden de conservación de los seres creados, de todos los
seres creados88. Luego por el razonar, sería correcto decir que la preservación de la
Vida, en todas sus formas, como exteriorización de los actos de conservación de
seres creados, estaría insertada dentro de lo que se podría concebir como un actuar
de acuerdo con lo que es propio de la naturaleza y, por cierto, próximo a la
identificación de las constantes axiológicas transcedentales del Derecho, de lo que
nos habla Miguel Reale89. Tal vez fuese posible, más adelante, identificar como
elemento de ese ordenamiento inmanente en las cosas90 la propia naturaleza del
hombre, inserta en ese contexto real-natural, más amplio, y encontrar en los
fundamentos del llamado Derecho natural una centella que justifique la búsqueda y
el encuentro de un fundamento que cimente toda actividad jurídica.

De cualquier suerte, en la búsqueda de los principios del Derecho-Justicia, en la


búsqueda del denominado Derecho natural, los teóricos no encuentran

86
La inmutabilidad de valores no es una característica del derecho natural en la
concepción de todos los filósofos. Goffredo Telles Júnior enseña que el Derecho Natural
se opone al llamado Derecho artificial (Derecho Objetivo - norma) Comprende que
para que los componentes de la sociedad puedan disfrutar los bienes soberanos
crearon el Derecho Objetivo o aspiran a construir el derecho objetivo que aún no
tienen. Esos bienes soberanos tienen existencias históricas y cambian con las
circunstancias, de acuerdo con los sistemas éticos de referencia, fruto de la
inteligencia humana. Para él, derecho natural es el consentimiento con el sistema
ético de referencia vigente en una comunida dada. Derecho Natural es el conjunto de
normas positivas, promulgadas, compatibles con aquél sistema ético. Hay normas de
derecho objetivo (artificial) que no son de Derecho natural, porque son incompatible
con aquel sistema (cf. O direito quântico, p. 275-281).
87
Reinach, Los fundamentos apriorísticos del derecho civil, p. 223. Según ese autor, las
leyes jurídicas esenciales dicen como algo es; las normas del Derecho positivo dicen
como algo será, partir de determinado momento, y las normas de Derecho natural
dicen como algo debe ser (revisar el comentario de José M. Alvarez M Taladriz, en el
prólogo a la edición española de Los fundamentos apriorísticos del Derecho Civil, de
Reinach, cit., p. 16).
88
Mirabeau, La science ou les droits et les devoirs de l’homme - Cours d’Instruction
populaire, Al, p. 2. No es sin razón que los años 70 se desencadenó un debate
teológico sobre la crisis ambiental, sobre el vos crecéis y vos multiplicáis y sobre la
“conciencia de la inserción de la historia de la humanidad en el devenir y en la
transformación de las multiples formas de la vida terrena (que) exige reverencia por la
vida no humama, por la vida vegetal y animal” (Sattler y Schneider, Doutrina da
criação, Manual de dogmática, vol. I, cit., p. 118).
89
Miguel Reale, Teoría tridimensional do direito..., cit., p. 109.
90
La expresión es de Demburg, al distinguir la naturaleza de las cosas del Derecho
natural, Pandekten, cit., §38, p. 100.

34
unanimidad91. En varias connotaciones el término Derecho natural es utilizado,
independientemente del sentido del derecho positivo, como válido. Se concibe como
valor que debería ser considerado para todas las personas en todos los tiempos,
independientemente de la norma92.

Dentro de la muchas y vastas manifestaciones del jusnaturalismo, Zippelius


identifica cuatro diferentes aspectos de esa filosofía jurídica y social93.
Primeramente como 1) fruto de una racionalidad común a todos, que influenció el
Estado romano: “lex est ratio summa insita in natura” 94. “Los estoicos habían
enseñado que el principio divino y la causa del mundo era el Logos, que penetraba
en todo lo que existe95. En esa cadencia serían las percepciones de Marco Aurelio 96
y dos jurisconsultos romanos. Para el Derecho Romano, el Derecho natural era el
todo criatura, porque hasta las fieras se gobiernan por los acontecimientos de ese
Derecho97, en oposición al Derecho de gentes, que cuidaba a los hombres, libres o
91
Zippelius, Rechtsphilosophie, §14, p. 93. Aún que se pueda comprender que el
derecho natural no se reduce al derecho positivo, conviene desde luego, considerar
que no es bueno que en el campo de la discusión a que nos proponemos -de pensar el
Derecho- se pueda mezclar el derecho natural con principios inmutables de moralidad,
que no son autorizantes (v. Goffredo Telles, O direito quántico, p. 280-281).
92
Aristóteles, Ética de Nicômaco, 1134 b.
93
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 14, p. 94 et seq. Una basta bibliografía sobre el tema
es proporcionada por el autor.
94
“La ley es la razón suprema, implantada en la naturaleza, la cual ordena lo que se
debe hacer y prohíbe lo que es contrario” (De legibus, I, 18), in Valente, A ética estóica
em Cícero, cit., p, 304. La fuente de toda universalidad es la naturaleza (natura); la
naturaleza colocó entre los hombres un lazo común que es la razón (ratio); la actividad
práctica y la normativa de la razón es la ley (lex); la igualdad de todos ante la ley es el
derecho (ius). “El pensamiento de Cícero es el siguiente: la Ley funda y agrupa a la
sociedad, garantizando a los ciudadanos cierto número de derechos políticos comunes,
y ese Derecho, en cuanto se conserva igual, mantiene a la sociedad en concordancia y
en la solidez. El Derecho es, pues, la igualdad de todos ante la Ley. La integración ius y
de la lex constituye el vinculum societatis” (Valente, A ética estóica em Cícero, p.
302). Es la llamada progresión natura-ratio-lex-ius de Cícero.
95
Jaeger, Cristianismo primitivo e paidéia grega, cit., 45. “Los estoicos suponían que en
el cosmo predominaba una ley “racional” inaccesible a los hombres, y que por eso el
hombre solamente podría alcanzar aquella libertad interior que le ofrece un espacio
para su propia actividad formadora, por medio de una sujeción irrestricta a esa ley.
Epicuro (+ 270 a.C.), sin embargo, tentó libertar a los hombres de su tiempo de miedo
a las cosas preestablecidas por medio de una “desmitologización” de los fenómenos
de la naturaleza. El ceticismo quería abrir un camino para el buena aventuraza,
renunciando conscientemente a especulaciones filosóficas - naturales. También esta
abstención (epoché) en cuestiones cosmológicas tenía, en un último análisis, objetivos
para la vida práctica, también ella se proponía llevar para el “descanso del alma”
(Schneider y Sattler, Doutrina da criação, p. 158-159).
96
Marco Aurelio (121-180) afirmó que el universo es como un ser que tiene una sola
naturaleza y una sola alma. Todas las cosas actúan movidas por un impulso único y
todo concurre para la realización de cuanto se produce. Por eso entendía que
debíamos atenernos en esa admirable colaboración y concordancia (Pensamentos, IV,
40, In Marías, La filosofía en sus textos, cit., t. I, 210). V. sobre el tema el prólogo de
Julián Marías, intitulado Sobre el mundo antiguo, en La filosofía en sus textos,cit., t. I,
p. 13-16.
97
Ulpiano, D.I.I, § 3. °: “Videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam, istius
iuris peritia censeri”, La cita del texto más amplio tiene el siguiente sentido: Derecho
natural es aquél que la naturaleza enseño a todos los animales, pues este derecho es
peculiar del género humano y sería común a todos los animales que viven en la tierra,
en el mar y también a las aves, De él procede la conjunción de macho y hembra, que
llamamos matrimonio y de donde viene la procreación y la educación de los hijos, pues
vemos que también los demás animales, hasta las fieras, se gobernaban por el

35
no, liberi, servi e liberti -a pesar del reconocimiento del Derecho natural de que todo
hombre es libre98. Los romanos utilizaban los términos ius naturae99 y ius naturale100
para referirse al Derecho Natural, boni et aequi101. Para esa primera concepción del
Derecho natural, él se establecería no apenas en la naturaleza física de las cosas,
ni en su estructura, sino también en la búsqueda de la razón natural (naturalis ratio)
por la cual se llama Derecho a aquello que es equitativo y bueno (aequum ac
bonum)102.

Otra concepción del Derecho natural fue dada por el Cristianismo. El Derecho
natural, según esa forma de pensar, 2) tenía una connotación teológica; es el
espíritu de Dios que gobierna el mundo, gobierna de la divina providencia 103, pues el
curso cierto de los seres naturales, privados de conocimiento declara
manifiestamente que el mundo es gobernado por una razón104.

Una tercera concepción del Derecho natural es 3) la ligada a la naturaleza del


hombre, por eso nombrada Derecho natural antropológico. Por esa concepción, la
naturaleza del hombre no sería una afirmación del acto, pero sí una medida del
Derecho. Grotius y Pufendorf fueron idealizadores de esa concepción. Para ello, la
finalidad de todo el Derecho puesto recorre la naturaleza humana; crear una
sociedad pacífica, comandada de forma sensata, en que se promuevan y conserven
las necesidades humanas, es esa la finalidad del Derecho. Zippelius105 identifica,
todavía, otro concepto del Derecho natural antropológico en Aristóteles (Ética a
Nicómaco, 1097-1176), por la cual la humanidad se haya compelida por la
naturaleza a perfeccionarse a si misma y a las circunstancias de la vida106.

Para otra teoría, 4) la naturaleza de las cosas fija los parámetros del Derecho
Natural, porque estaría insito en ella un significado normativo que serviría de
medida del Derecho. Según la clásica formulación de Demburg, es la existencia de

conocimiento de ese derecho.


98
Kipp, Geschichte des Quellen des Römischen Rechts, 5.
99
García del Corral, Cuerpo...t. III, p. 961, Pomponio, D.L. 17,206: “Jure naturae
aequum est, neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem”.
100
García del Corral, Cuerpo...t. I, p. 197, Paulus, D.I.I,11: “quod semper sequuum ac
bonum este, ius dicitur, ut est ius naturale.”
101
Ulpiano, D. I.I, 1.
102
Zippelius, Rechtsphilosofie,§ 14, p. 95, hace referencia a dos pasajes del Digesto a
saber D. I. 1, 11 y D. I, 1,9.
103
Teonomia: “Ita necesitas naturalis creaturarum demonstart divinae providentiae
gubernationem” (S. Tomás de Aquino, S. Th. I, 103, I) “La transición para el siglo XII
asiste al encuentro, siempre abierto y provisorio con la gran jurisprudencia romana en
la versión del clasicismo justiniano, encontró acompañado por la recepción de la teoría
jurídica y política de Aristóteles que produjeron, en la Suma de Santo Tomás, el primer
sistema de derecho natural” (Wieacker, História do direito privado moderno, cit., p.
24). Otra concepción teológica, también acogida por Santo Tomás, parte del hecho de
que el hombre fue hecho a la imagen y semejanza de Dios, (Gn. 1.26) V. S. Th. II, q. 64
a. 2 ad 3.4. La persona humana, creada a imagen y semejanza de Dios, es “el principio
y el fin de la sociedad” (León XIII, Rerum novarum, 13). En la imagen y semejanza de
Dios, que el género humano trae consigo desde el “principio”, radica en el fundamento
de todo ethos humano: el Antiguo y el Nuevo Testamento irán desenvolver ese ethos,
cuyo vértice es el mandamiento del amor”(Juan Pablo II, Mulieris diggnitatem, 7). Es la
misma idea de ethos del mundo, presente en la concepción de los derechos humanos
(Walter Kasper, Die theologische Begründung der Menschenrechte, cit., 99).
104
Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica V. II; S.Th., I. 103, 1.
105
Zippelius, Rechtsphilosophie, cit., § 14, p. 97 y 98.
106
Zippelius, ibidem, § 14, p. 98.

36
un ordenamiento inmanente en las cosas que se denominarían naturaleza de las
cosas107.

Se puede decir, también que el denominado jusracionalismo (1600-1800) es un


período histórico de la filosofía jusnaturalista.

La verdad es que el Derecho natural es, por un lado, una “cuestión permanente del
hombre teórico acerca de su lugar en la sociedad y, como tal, una filosofía social;
pero por otro lado, una tradición cultural que se mantiene desde los inicios de la
filosofía helenística hasta la actualidad”108.

Aunque se diga que el Derecho natural no encuentra, ni en la estructura de las


cosas, ni en las necesidades humanas, la fuerza de la validez y de la coerción
social, lo cierto es que ya Aristóteles separaba la justicia política (¿de los hombres?)
en natural y legal, afirmando que son naturales las cosas que en todos los lugares
tienen la misma fuerza y no dependen de que las aceptemos o no, y es legal
aquello que al principio puede ser determinado indiferentemente de una manera o
de otra, pero después de determinado ya no es indiferente109.

Muchos juristas se oponen vigorosamente al jusnaturalismo, dentro de ellos Kelsen,


para quien el concepto de naturaleza -la sociedad ideal- se opone al de la sociedad
humana, imperfecta. Observa que para explicar la teoría del mal la teología cristiana
establece la idea del libre arbitrio -propio del hombre- y, con eso, impone límite a la
omnipotencia divina. Para él, esa concepción teológica del mundo provoca un
dualismo entre la naturaleza y la sociedad, esta, real e inadecuada; aquella,
cósmica ideal, fruto de reglas divinas110.

Pero es importante observar que la concepción positivista de que el jurista es


comprometido con la aplicación del Derecho positivo no autoriza al intérprete de esa
realidad al afirmar que el jurista está alejado del compromiso con la justicia, o que
hay un Derecho para el jurista y otro para el filósofo 111. Se observa el hecho que, si
el jurista influye en la creación de la norma, porque conoce donde estan las fallas
del sistema- aunque se reconozca que esto no es, propiamente, actividad de él,
pero si del legislador (político)-, la contribución que dará para perfeccionar la norma
a lo justo es filosófica y, por tanto, valorativa, y estará de cualquier forma, en

107
El pensamiento de Dernburg, trazado por Zippelius (Rechtsphilsophie, cit., § 14, p.
99), fue estructurado en sus Pandekten para enfrentar la problemática de la analogía y
de las lagunas de la ley. Para él, cuando falta una norma positiva o cuando esta no es
clara, el juez se debe atener al ordenamiento inmanente (innewohnende) en las cosas,
a lo que llama de la naturaleza de las cosas. Este concepto no se confunde con el de
Derecho natural: “Das Natur der Sache stüsst sich auf schlüsse, welche aus dem
Wesen des Menschen am sich gezogen werden” (Dernburg, Pandekten, V, I, cit., § 38,
p. 87).
108
Wieacker, História do direito privado moderno, p. 280.
109
Aristóteles, Ética a Nicômaco, cit., I. 134 b.
110
Kelsen, Sociedad y naturaleza, cit., p. 47 et seq. En Grecia el Derecho de los hombre
se confundía con lo sagrado y asumía formas morales, lo que no aconteció en Roma,
en que la creación de un sistema práctico de Derecho preponderó. Es lo que esta en la
idea de Ihering: “Die Gebote des Rechts werden zu Geboten Gotees erhoben” (Los
mandatos del Derecho fueron elevados a mandatos de Dios) (Geist des Römischen
Rechts, v. I., cit., p. 265-266). Por eso que se dice que todo lo que no es divino, dentro
del Derecho, es romano: “On disait communémente tout ce qui n’ est pás divin, dans
le droit, est romain” (Lachance, Le concept..., p. 33).
111
Miguel Reale, Teoría tridimensional do direito..., cit., p. 3.

37
búsqueda de un fundamento filosófico de la norma, la que se propone,
naturalmente, perseguir112.

Celso definió al Derecho como el arte de lo bueno y de lo justo113, dándole por


objeto un valor humano, un valor de vida, aproximándolo, indudablemente, a la
moral. Construyó las definiciones con base en el Derecho natural: el bien común no
se puede voltear contra el bien de la naturaleza humana.

“Todo lo que el hombre hace en defensa de su persona debe ser considerado como
si hubiese sido hecho con Justicia”114, y como entre los hombres hay cierto
parentesco, no es lícito que un hombre ofenda otro hombre. Por eso que las normas
sociales deben buscar someter el libre arbitrio del hombre al control de la razón115.

Lo cierto es que el Derecho, considerado como ciencia que reconoce a dar a cada
uno lo que es suyo, debe procurar la división de los bienes de manera justa, y lo
justo esta relacionado con la solución concreta de los conflictos. Si esa solución
deriva sólo de los textos legislativos, no encuentra viabilidad para la aceptación.
Más allá de las fuentes legislativas, la observación del orden de la naturaleza de las
cosas (la orden de la conservación de los seres creados) y la observación de la
realidad social son fuentes objetivas y seguras para la división igualitaria y
proporcional de las cosas, entre las personas. Por eso, sería saludable quitar del
olvido la noción jurídica del Derecho natural, como concebida por el antiguo
Derecho natural clásico116.

• Ejercicio:
Analice el siguiente texto y compárelo con su entendimiento sobre “teoría de los
derechos humanos”:

“La escuela del Derecho natural ha entendido y pretende esencialmente


mantener la no arbitrariedad del derecho, o sea la existencia de una relación
necesaria entre la sustancia intrínseca de las cosas y las respectivas reglas de
derecho. Hasta aquel principio a que especialmente nos hemos referido, del
derecho innato y absoluto de la persona, responde a ese pensamiento que la
verdadera naturaleza del hombre implica un elemento trascendente, una
facultad esencial, y por tanto inalienable, de superar el orden de los
fenómenos y de encontrar nuevamente en sí misma su determinación; en una
palabra, la autonomía. El derecho no puede dejar de reconocer este “hecho”,
ni rehusar llevarlo a sus consecuencias práctica”. (Giorgio del Vecchio, Los
principios generales del derecho, cit, p. 113).

112
V. sobre ese enfoque Recaséns Siches, Vida humana, sociedad y derecho..., cit., p.
25-28.
113
Digesto, I, I, I.
114
Florentinus, D I, I, 3: Nam iure hoc evenit, ut, quod quisque ob tutelam corporis sui
facerit, iure existimetur. Esa afirmación maravillosa y verdadera, no es completa, con
todo. A pesar del hombre puede actuar con las facultades de su naturaleza, encuentra,
de otra parte las pretensiones opuestas de sus semejantes rivales: les appétits
concurrents et les activités rivales de ses semblabes (Geny, Science et technique, cit.,
vol. I, n. 14, p. 45). Es la misma problemática que aparece en Cícero, en búsqueda de
la progresión natura-ratio-lex-ius: “Es preciso hacer con que el Derecho permanezca
en esa tendencia humanitaria y universalista e impedirlo de tumbar en un
individualismo interesado. Es preciso, por esta razón, ligarlo a un principio universal”
(Valente, A ética estóica em Cícero, cit., p. 303).
115
Geny, Science et technique en droit privé positif, cit., vol. I, n. 14, p. 45.
116
Michel Villey, Filosofia do direito, cit., p. 170.

38
• Lectura recomendada:
GHERSI, Carlos Alberto Derecho civil - Parte general, 2. ed. Buenos Aires,
Astrea, 1999, p. 38-60.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del derecho. EDDILI.
Lima. 1987 pp. 319 al 328.

ALZAMORA VALDEZ, Mario. La Filosofía del Derecho. SESATOR. Lima.


1976, pp. 233 al 250.

CASTILLO, Melquíades. Filosofía del Derecho, Ediciones Gráficas. Lima.


1988, pp. 237 a 247.

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona, Editora Normas


Legales SAC. Trujillo. 1995. pp. .46 al 50.

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona. Introducción a la


Teoría del Derecho. GRIJLEY. 1998. Lima. pp. 52, 53

GARCIA TOMA, Víctor. Conceptos Fundamentales del Derecho, Revista


Colegio de Abogados de Lima. Lima. 1992. pp.82 al 87.

GARCIA TOMA, Víctor. Introducción al Derecho. Fondo Editorial


Universidad de Lima. 1984. Lima. pp. 135 al 145.

RENDON VÁSQUEZ, José. El derecho como norma y relación social.


Ediciones Tarpuy. Lima. 1984. pp. 80 al 83.

TORRES VÁSQUEZ, Anibal. Introducción al Derecho. Teoría General del


Derecho. IDEMSA. Lima. 2001. pp. 110 al 113.

1.5. La regla y la dogmática jurídica

Las relaciones exteriores de los hombres en sociedad, como ya se ha dicho, son


reguladas por la Ciencia Jurídica, para el Derecho como Ciencia. Esta opera en
medio de la sociedad como factor capital para limitar la libertad de cada conviviente,
para que la convivencia de todos sea posible. La técnica de la Ciencia Jurídica, a
veces se vale de la ley como mecanismo natural para exteriorizar la fuerza del
mandato que regula esas relaciones, pero el objeto de la Ciencia Jurídica no está
en las leyes (objeto conocido), sino en el proceso cognoscitivo de la búsqueda de
un Derecho mayor y superior117, el Derecho positivo no produce los conceptos
jurídicos, estos conceptos ya se encuentran elaborados y los absorbe118. Eso

7117
Gil recuerda de un anatema* que lanzó Von Kirschmann, a mediados del siglo
XIX, contra el saber de los juristas, cuando afirmaba que bastaba una reforma
legislativa para que las bibliotecas se tornasen obsoletas. Por eso afirma que “la
ciencia jurídica propiamente dicha no queda instalada en la superficie de las
leyes. Además, la variación o la variabilidad de aquello a que se dirige el
conocimiento no es excluyente del análisis científico. La ciencia está en el
proceso cognoscitivo y no en el objeto conocido”. Prueba de esto, afirma, son las
categorías del ius civile, que hace más de 20 siglos subsisten en gran parte, y las
transformaciones que se elaboran en la medicina, ciencia que poco aprovecha
aquello que se comprendió hace más de siglo y medio. (Antonio Hernández Gil,
Conceptos jurídicos fundamentales. Obra completa, vol, I, cit., p. 31-32)
* Nota a la edición peruana::
Anatema.- Maldición
8118
Reinach, Los fundamentos apriorísticos del derecho civil, cit., p. 24.

39
porque las normas jurídicas (en su sentido más amplio) son independientes de la
vigencia que les dé el legislador119.

Gayo definió a la ley como “aquello que el pueblo manda y construye” (“Lex est
quod populs jubes atque constituir”120). En esa definición está presente la
exteriorización de un fuerte componente político que emana de la fuerza coactiva
de la ley y, también, hay evidente expresión del mandato regulador que el Derecho
presta a la Sociedad121.

El científico del Derecho hace uso de instrumentos dialécticos y retóricos puestos


al servicio de la argumentación y del convencimiento para alcanzar la finalidad
propuesta por la Ciencia. Las leyes y los juzgadores son resultados de la
producción científica del Derecho122 y no se pueden alejar de su objetivo
teleológico; propiciar la justa retribución de lo que compete a cada uno,
resguardando la dignidad del hombre y la seguridad del ciudadano y de la sociedad
donde están esos mandatos.

Eso se hace, también, por medio de la observancia de las leyes que imponen
sanciones a los que incumplen lo ordenado (prescriptivas), y no de reglamentos
meramente descriptivos, que pertenecen al ámbito de la praxis, conforme ya había
sido identificado por los antiguos123.

El término ley en el sentido etimológico de la palabra, encuentra fuertemente


significación en la tradición jurídica, porque se remonta a las constituciones
imperiales de los romanos124 y a toda nuestra formación cultural. Su concepto
invoca la idea de obligatoriedad de un mandato del Poder, a la que se someten las
personas en sociedad. Por regla general el término se confunde con el Derecho
positivo y Derecho objetivo.

9119
El entendimiento es de Schreier, citado por Reinach. Para él, las leyes
apriorísticas de la Ciencia Jurídica, también normas jurídicas o leyes jurídicas
esenciales -que no se confunden con el derecho positivo-, no son inventadas,
creadas o producidas. Ellas, como las leyes matemáticas, son descubiertas;
independientemente del derecho positivo (Reinach, Los fundamentos
apriorísticos del derecho civil, cit., p. 28.).
0120
Gayo, Institutiones, Commentarius, § 3, In Galisset, Corpus juris cvilis, cit., p.
51.
121
“La norma o regla jurídica es una dimensión fundamental del Derecho -es un
vínculo imprescindible de la realización de los valores jurídicos” (Carlos Alberto
da Mota Pinto, Teoría geral do direito civil, cit., p. 17). El número exorbitante de
leyes, con todo, contraria a los principios básicos del Estado, porque las leyes
inútiles enflaquecen a las leyes necesarias, como lo demuestra la máxima
“corruptissima republica plurimae leges” (Estado corrupto, múltiples leyes)
(Tácito, Anais. 3, 27, 3).
2122
“Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula Fiat” (El Derecho no
transcurre de la regla, pero es a partir del Derecho que la regla se hace)
(Digesto, 50, 17, 1).
3123
Zippelius, Einführung in das Recht, cit., p. 5. “... en el agente de la voluntad
es el principio de toda práctica, pues el mismo es el objeto de la acción y el de la
elección... si toda actividad intelectual es o práctica, o creadora, o
especulativa...” (Aristóteles, Metafísica, cit., p. 979, 1.025 b).
4124
La leges (leyes) eran las constituciones o leyes emanadas de los
emperadores romanos, desde Adriano hasta Justiniano, y que, reunidas,
formaban el Código, una de las colecciones que, juntamente con el Digesto, las
Instituciones y las Novelas, componían el llamado Corpus juris civilis, o Cuerpo de
Derecho Civil de Justiniano.

40
Mazeaud y Chabas definen la regla de Derecho como de conducta social, cuyo
respeto es asegurado por la autoridad pública. Dicen que ella se caracteriza por ser
obligatoria (contiene un mandato), general (alcanza a todos aquellos para los
cuales ella se dirige) y permanente (su aplicación dura desde su entrada en vigor
hasta su abrogación)125.

La ley (en el concepto jurídico del término), como lo concebimos en nuestro


sistema jurídico, surge de un proceso formal que presupone, inicialmente, la
proposición o iniciativa del proyecto de ley, que se somete a la aprobación por las
dos Cámaras Legislativas (Senado y Cámara), es elevada a la cooperación del Jefe
del Poder Ejecutivo (para sancionar o vetar) y, finalmente, es promulgada.

Posteriormente, la ley es publicada, para el conocimiento de todos. La


publicación, aunque sea requisito necesario para la ejecución de la ley, no es
requisito para su existencia. Se dice sancionar al acto del Presidente de la
República que expresa su concordancia con el proyecto de ley aprobado por ambas
casas del Poder Legislativo (esas casas son el Senado y la Cámara de Diputados.
art. 44° de la Constitución Federal*). El proyecto es enviado por la Casa donde fue
concluida la votación (art. 66° de la Constitución Federal*). La sanción puede ser
expresa o tácita. Es expresa cuando el Presidente de la República está de acuerdo,
dando su aprobación al proyecto aprobado, consintiendo y cooperando con la
formación de la nueva ley y, posteriormente promulgándola (art. 66°. caput, y a

5125
Mazeud, Mazeud y Chabas, Leçons de droit civil... vol. I., t. I, p. 15
*
Nota a la edición peruana::
Artículo 44° de la Constitución de Brasil: “El poder Legislativo es
ejercido por el Congreso Nacional que se compone de la Cámara de los
Diputados y del Senado Federal.
Parárafo único.- Cada legislatura tendrá la duración de cuatro años.”
*
Nota a la edición peruana::
Artículo 66° de la Constitución de Brasil: “La Cámara en la cual haya
sido concluida la votación enviará el proyecto de ley al Presidente de la
República, el cual, si estuviese de acuerdo, lo publicará.
1§ Si el Presidente de la República considerase el proyecto en todo o
en parte inconstitucional o contrario al interés público lo vetará total
o parcialmente, en el lazo de quince días útiles contados desde la
fecha del recivimiento y comunicará, dentro del plazo de cuarenta y
ocho horas, al Presidente del Senado Federal los motivos del veto.
2§ El veto parcial afectará solamente al texto íntegro de algunos
artículo, parágrafos, incisos o parráfos.
3§ Transcurrido el plazo de quince días, el silencio del Presidente
importará la sanción.
4§ El veto será apreciado en sesión conjunta, dentro de treinta días a
contar desde su recibimiento, pudiendo ser rechazado solamente por
el voto de la mayoría absoluta de los Diputados y Senadores en
votación secreta.
5§ Si el veto no fuera mantenido será enviado el proyecto al
Presidente de la República para la promulgación.
6§ Agotado sin deliberación el plazo establecido en el 4§ el veto será
incluido en el orden del día de la sesión siguiente, aplazándose las
demás proposiciones, hasta su votación final, salvo las materias de
que trata el art. 62, parágrafo único.
7§ Si la ley no fuese promulgada en cuarenta y ocho horas por el
Presidente de la República, en los casos de los 3§ y 5§, el Presidente
del Senado la promulgará, y si éste no lo hiciese en igual plazo
corresponderá hacerlo al Vicepresidente del Senado”.

41
contrario sensu, el art, 66°, §§ 5.º y 7.º). La Promulgación es el orden formal del
Poder, para que la ley sea cumplida. La fecha de la ley es la de su promulgación126.

El veto presidencial es la no sanción total o parcial de la Ley. Es la negativa total


o parcial de su aprobación en virtud del entender del jefe del Ejecutivo que el
proyecto es inconstitucional o contrario al interés público (art. 66° § 1°). El veto,
total o parcial será en un plazo de 15 días e impone al Presidente de la República el
deber de comunicar, en 48 horas, al Presidente del Senado, sus motivos (art. 66 §
1.º). El veto parcial “solamente alcanzará el texto integro del artículo, del parágrafo,
del inciso o de la línea” (art. 66, § 2.º, de la Constitución Federal). La sanción tácita
pasa por el acto del Presidente de la República de dejar transcurrir el plazo de 15
días sin sancionar expresamente la ley, hipótesis en que se considerará sancionada
la ley, tácitamente (art. 66, § 3.º)

Si el Presidente de la República veta la ley, el veto será apreciado, en sesión


conjunta de las dos Cámaras Legislativas, dentro de 30 días a contar desde su
recibimiento, sólo pudiendo ser rechazado por el voto de la mayoría absoluta de los
votos de diputados y senadores, en escrutinio secreto (art. 66. § 4.º de la
Constitución Federal)*.

La ley dada, promulgada y vigente, sin embargo, no agota el trabajo del jurista.
Ella es, apenas uno de los elementos del proceso cognoscitivo de la Ciencia del
Derecho; pues las normas dadas, cada una en su tiempo, cada una con su
finalidad, cada una con su inclusión, no están sueltas en un universo jurídico donde
se desenvolverá la actividad del jurista. Hay entre esas normas, como diría San
Tiago Dantas, una unidad interior127 como si fuesen generadas por un mismo
principio, a cuyo descubrimiento y evidencia se dirige como primer trabajo del
jurista, siendo esa la primera función de la dogmática jurídica. El mismo autor
identifica todavía otros misterios de la dogmática jurídica, diciendo que la
construcción de los conceptos es de uno de sus grandes problemas, porque el
concepto es indispensable al raciocinio del jurista. Vayamos a los siguientes
términos conceptuales: daño, detención, tutela, propiedad. Hay que saber lo que
ellos significan, porque por detrás de cada concepto está el secreto del lenguaje, de
la comunicación, del entorno mismo de la ciencia que se pretende ejercitar. Luego,
6126
Paulo de Lacerda, Manual do Código Civil brasilero, cit., n. 19 y 22, p. 23 y 25.
*
Nota a la edición peruana
La Constitución Política del Perú establece lo siguiente al respecto:
Artículo 90°.- El Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de Cámara Única. El
número de congresistas es de ciento veinte. El Congreso se elige por un período de cinco años
mediante un proceso electoral organizado conforme a ley. Los candidatos a la presidencia no
pueden integrar las listas de candidatos a congresistas. Los candidatos a vicepresidentes pueden
ser simultáneamente candidatos a una representación a Congreso. Para ser elegido congresista
se requiere ser peruano de nacimiento, haber cumplido veinticinco años y gozar del derecho de
sufragio.
Artículo 108°.- La ley aprobada según lo previsto por la Constitución, se envía al Presidente de
la República para su promulgación dentro de un plazo de quince días. En caso de no
promulgación por el Presidente de la República, la promulga el Presidente del Congreso, o el de
la Comisión Permanente, según corresponda. Si el Presidente de la República tiene
observaciones que hacer sobre el todo o una parte de la ley aprobada en el Congreso, las
presenta a éste en el mencionado término de quince días. Reconsiderada la ley por el Congreso,
su Presidente la promulga, con el voto de más de la mitad del número legal de miembros del
Congreso.
Artículo 105- Ningún proyecto de ley puede ser sancionado sin haber
sido previamente aprobado por la respectiva Comisión dictaminadora,
salvo excepción señalada en el Reglamento del Congreso.
7127
San Tiago Dantas, Programa..., cit., vol. I, p. 27.

42
el Derecho no puede prescindir del lenguaje “para exprimir las categorías lógicas
con que él trabaja”128y construir el sistema jurídico.
Pero ¿qué es la dogmática jurídica?

La palabra dogma en su significación primitiva se identificaba con la decisión


política de un soberano o de una asamblea. La evolución del término para significar
una opinión filosófica podría haber pasado del acto de las escuelas filosóficas
antiguas que estuvieron ligadas a sectas religiosas, que imponían a sus adeptos “la
misma autoridad imperativa que poseía un decreto político para los ciudadanos de
un Estado”129.
Después el genio griego concibió que las ciencias especulativas tienen un cuerpo
de principios básicos -“o sea, aquello que los griegos llaman dogmata, que, en latín,
podemos designar por decreta, scita o placita: por ejemplo, los principios en que se
asienta la geometría o la astronomía130.

8128
San Tiago Dantas, ibidem, p. 29 “Evidenciar los principios, conducir los
conceptos, fijar la terminología y construir el sistema de las normas jurídicas que
forman la reglamentación de la vida una cierta sociedad puede ser expuesto bajo
la forma de un sistema, esto es, un estudio de dogmática jurídica que quiere
decir que es siempre posible construir cualquiera de las instituciones y con las
normas un sistema coherente, lógico, en que los institutos se hallan
evidentemente clasificados, en que lo más general incluye lo más particular y en
que, por tanto, la inteligencia puede penetrar según un esquema lógico”.
9129
C. Ranzoli, In Lalande, Vocabulário...p. 273.
0130
Séneca, Cartas a Lucílio, (Epistulae morales ad Lucilium, 95, 10), p. 505 En
otro sentido filosófico es utilizado la palabra dogma. Kant, al buscar elementos
apriorísticos del entendimiento (o sea, generados sin el concurso de la
experiencia = no empíricos), enseña que “juicio es el conocimiento inmediato de
un objeto, por tanto la representación de una representación de ese objeto.
Entiende que se pueden reducir a juicios todas las acciones del entendimiento,
de tal modo que el entendimiento en general puede ser representado como una
facultad de juzgar. Porque según lo que se dijo, es una capacidad de pensar.
Ahora pensar es conocer por conceptos” (Kant, Critica da razão pura, p. 102-103
(Kritik der reinen Vernunft, p. 110, B 94, A 69)). En la secuencia de su enseñanza,
Kant dividió las funciones lógicas del entendimiento en los juicios, reduciéndolas
a cuatro rubricas, cada una con cuatro momentos: a) cantidad de los juicios:
universales, particulares y singulares; b) cualidad de los juicios: afirmativos,
negativos, infinitos; c) relación de los juicios: categóricos, hipotéticos,
disyuntivos; d) modalidad de los juicios: problemáticos, asertóricos
(afirmaciones)¸ apodícticos. Dice que la última función, que nombró de la
modalidad, nada tiene con el contenido del juicio, pero sí con el valor de la
cópula (aquí la palabra cópula esta empleada en el sentido de la predicación-
relación entre el sujeto y el predicado) en relación con el pensamiento. Afirma
que problemáticos son los juicios en que se atribuye “a la afirmación o a la
negación un valor apenas posible (arbitrario); asertóricos son los juicios en que
ese valor es considerado real (verdadero); apodícticos, aquellos en que se
considera ese valor necesario” (Kant, Crítica da razão pura, p. 103-107 (Kritik der
reinen Vernunft, p. 111-115-B 95 A 70 al B 101 A 76)). En otro pasaje, afirma que
en la matemática el método para alcanzar la certeza apodíctica se llama método
matemático, y en la filosofía ese mismo método se llama dogmático. Esto porque
“el conocimiento filosófico es el conocimiento racional por conceptos, y el
conocimiento matemático, por construcción de conceptos” (Kant, Crítica da
razão pura, p. 580 (Kritik der reinen Vernunft, p. 613, B 741-742, A 713-714)).
Después, refiriéndose a las proposiciones (antecedente y consecuente de un
juicio hipotético) apodícticas (proposiciones son las que se afirman
indisolublemente ligadas al entendimiento, porque ya consideradas por la razón
como algo que no puede ser de otra manera), afirma que las divide en dogmatas
y mathemata. “Una proposición directamente sintética por conceptos es un

43
Se considera como primera dogmática jurídica autónoma de la historia universal
el trabajo emprendido por los glosadores (juristas medievales), de exégesis y de
armonización de textos, y de construcción de reglas, a partir de las fuentes del
Derecho Romano y de las tradiciones de la antigüedad131. Bajo este método, la
verdad jurídica es perseguida como categoría lógica, o sea, como algo al respecto
de lo que se pueda decir algo verdadero o no, en la fase del sistema, o ajustado a
las finalidades del Derecho. Es diferente de lo que ocurre después, con la
comprensión del Derecho como deducido de los conceptos o principios superiores;
o de una idea general (ética jurídica autónoma); o de conceptos generales
(racionalismo del siglo XVIII); o de valores sociales (moderna jurisprudencia de los
intereses o de los valores, en que la finalidad del Derecho esta fuera de sí
mismo)132.

A la identificación de los principios del Derecho y del conjunto de preceptos en


que se asienta la Ciencia Jurídica, que permiten al jurista reunir en un todo
armonioso las normas jurídicas y construir conceptos que puedan exprimir las
categorías lógicas de la ciencia y la construcción del sistema jurídico, llamamos
dogmática jurídica, fundamental para permitir que el estudio de las normas
particulares vigentes en determinado tiempo y lugar se remonten a principios de
donde tales normas proceden, asentadas en la razón133. El sistema jurídico ha de
ser un todo lógico y homogéneo, capaz de volver posible la relación de convivencia
de las normas entre sí y de los principios del Derecho. Ese trabajo científico, sin
embargo, haya o no leyes escritas, ha de ser por siempre a favor de las victimas de
la injusticia134.

Merece destacar a propósito un pasaje de la célebre oración fúnebre de Periclés,


verdadero himno inspirado en la democracia ateniense, proferido en ocasión de las
exequias de los primeros muertos en la Guerra del Peloponeso (otoño de 431 a.C.),
registrada por Tucídides. Al enaltecer la práctica de la libertad por la conducta de
los ciudadanos en un orden político y en la vida cotidiana, el general ateniense lega
para la posterioridad un monumento literario a la grandeza de la democracia y los
beneficios de un sistema político ideal, posible de ser admirado y transformado en
actos, bien como apunta el respeto a la intimidad de las personas y la finalidad
precisa de la ley.

dogma; por el contrario, una construcción sintética por construcción de


conceptos es un mathema (...) solamente los juicios por conceptos, y no los
juicios por construcción de los conceptos, pueden ser llamados dogmáticOs”
(Kant, Crítica da Razãao Pura, p. 594 (Kritik der reinen Vernunft, p. 629, B 764, A
736)).
131
Wieacker, História do direito privado moderno, p. 53.
2132
Datos el relato de Wieacker, História do direito privado moderno, p. 54.
3133
Georgio Del Vecchio, Los principios generales del derecho, p. 140. El autor
invoca, en ese pasaje, la enseñanza de Cícero: ni del edicto del pretor, como se
piensa ahora, ni de las Leyes de las Doce Tablas, como se acostumbra imaginar,
sino de los más profundos misterios de la filosofía proviene el Derecho (“Non
ergo a praetoris edicto, ut plerique nunc, neque a duodecim tabulis, ut
superiores, sed penitus ex intima philosophia hauriendam iuris disciplinam
putas?”, Legibus, I, v. 17).
4134
Por eso que los principios del Derecho deben ser observados con mucha
atención, pues no podemos ser ingenuos: la estructura del orden normológico
interno de un sistema jurídico, frecuentemente, cede a ciertos grupos de poder
(económico, cultural, tecnológico), de origen distinto, “que presionan
constantemente para que las leyes tendencialmente favorezcan sus intereses”
(Carlos Alberto Ghersi, Derecho civil-Parte General, cit., p. 21).

44
“Vivimos sobre una forma de gobierno que no se basa en las
instituciones de nuestros vecinos; al contrario, servimos de modelo a
algunos en lugar de imitar otros. Su nombre, como todo, depende no de
pocos, pero si de la mayoría, es la democracia. En ella, en cuanto no roce
con las leyes, todos son iguales para la solución de sus divergencias
privadas, cuando se trata de escoger (si es preciso distinguir en cualquier
sector), no es el hecho de pertenecer a una clase, pero el mérito que da el
acceso a los puestos más honrosos; inversamente, la pobreza no es razón
para alguien, siendo capaz de prestar servicios a la ciudad, sea impedido
de hacerlo por la oscuridad de su condición. Nos conducimos liberalmente
en nuestra vida pública, y no observamos con una curiosidad suspicaz la
vida privada de nuestros conciudadanos, pues no nos resentimos con
nuestro vecino si él actúa como le plazca, ni lo observamos con aires de
reprobación, que, aunque inocuos, ellos causarían disgusto. Al mismo
tiempo en que evitamos ofender a otros en nuestra convivencia privada, en
nuestra vida pública nos alejamos de la ilegalidad principalmente por causa
de un temor reverente, pues somos sometidos a la autoridad y a las leyes,
especialmente aquellas promulgadas para socorrer a los oprimidos y a las
que, aunque no escritas, traen a los transgresores una deshonra visible a
todos (Tucídides, Historia da Guerra del Peloponeso, 3.ed., Brasilia, UnB,
Livro II, n. 37.).
• Ejercicio:

Lo que dice la siguiente afirmación: “Il existe une génétique des lois”
(George Ripert. Les forces créatrices du droit, cit., p. 80, n. 28

¿Cuál es el primer trabajo dogmático del jurista?

Lecturas recomendadas:
DINIZ, María Helena: Norma jurídica, Teoría geral do direito civil, 16.
ed., Saraiva, 2000,1º vol., p. 23-39.

Cícero, Leis, I, V 15-17, VI 18-20, VII 21-23.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


ALVARADO CORNEJO, Oscar Paul. Introducción al Pensamiento Jurídico.
Editora Fecal. Lima. 2006, pp. 113 al 129 y 130 al 172.

ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del derecho.


EDDILI. Lima. 1987 pp. 49 al 54.

ALZAMORA VALDEZ, Mario. La Filosofía del derecho. EDDILI. Lima. 1976,


pp. 307 al 316,

BALMACEDA QUIROZ, Justo y ESPINOZA ESCOBAR, Javier. La definición


del Derecho. Normas Legales. tomo 339, Vol. II. Editorial Normas
Legales S.A. Trujillo. 2004. pp.3 al17.

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución 1993, Análisis


Comparado. ICS Editores. Lima. 1997, pp. 430 al 440.

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona. Introducción a la


Teoría del Derecho. GRIJLEY. 1998. Lima. pp. 25 al 34.

45
GARCIA TOMA, Víctor. Introducción al Derecho. Fondo Editorial
Universidad de Lima. 1984. Lima. pp. 45 al 55 y 187 al 203

GARCÍA TOMA, Víctor. Introducción a las Ciencias Jurídicas. Jurista


Editores. Lima. 2007, pp. 187, 357 al 382, 499 al 504.

MANRIQUE ZEGARRA, César Edmundo. Elementos para una teoría de la


definición jurídica. Revista Jurídica del Perú. Año LII, N° 35, Junio –
2002, Normas Legales. Trujillo. pp.1 al 14.

MONZON PEDROSO, Odar. El Estado en Pensamiento de Hans Kelsen. 1°


Edición. Lima: Fondo Editorial UNMSM. Lima. 2006, pp. 49 al 61.

RAMÍREZ CRUZ, Eugenio. Fuentes del Derecho Civil Peruano. Teoría


General del Derecho Civil. Editorial Rodas. Lima. 2003. pp. 161 al 178,
219 al 231.

TORRES VÁSQUEZ, Anibal. Introducción al Derecho. Teoría General del


Derecho. IDEMSA. Lima. 2001. pp. 158, 159.

VIDAL RAMÍREZ, Fernando. En Pro de la Teoría General del Derecho. En


Revista Institucional de la Academia de la Magistratura. N° 8, Marzo.
Lima 2008, pp. 265 al 270.

VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Introducción al Derecho Civil Peruano. WG.


Editor E.I.R.L. Lima. 1992. pp. 136 al 147.

1.6 La solución de los conflictos jurídicos y el trabajo creador del juez


Hay otras maneras de comprender el trabajo creador del Derecho, principalmente
para quien entiende que el fenómeno jurídico debe ser analizado sobre la óptica de
la técnica y del ordenamiento de las normas jurídicas puestas para solucionar los
problemas nacidos de los conflictos jurídicos.

Bajo ese enfoque, entiéndase que el trabajo del científico jurídico es del analista
de las situaciones para las cuales procura la regla adecuada y de elaborar la escala
de valores para la opción de criterios de la evaluación y formulación de esa regla.
Con eso, asume una manera de pensar, sugiere enfoques diversos para el
problema jurídico y vislumbra su pensamiento influyendo en las conclusiones y
posicionamientos que crean el Derecho. Sobre este aspecto el Derecho puede ser
visto como fruto de la conciencia jurígena del científico jurídico.

Cuando se indaga respecto al posicionamiento del científico del Derecho, en su


trabajo decisor, se puede también, en conjunto, analizar si ese trabajo provoca el
encuentro de las finalidades mayores al que el Derecho busca. Basado en factores
de formación e información de decisión jurídica, la teoría jurídica puede y debe
ejercer papel de relevancia en la construcción de la decisión judicial, buscando el
perfeccionamiento de la sistemática jurídica y el control social.

La Teoría General de Derecho elabora modelos teóricos que pueden servir para
el abordaje del fenómeno jurídico. A partir de esos modelos se pueden comprender
las realidades fáctico-jurídicas, delante de un mismo fenómeno del Derecho
positivo, bajo varios enfoques, consecuentes de uso y de criterio de evaluación y de
valores diferentes. Cuando se hace la elección de un modelo teórico se hace,
también, la opción, por lo menos temporal, por un criterio de valoración. Como el
Derecho puesto es fruto de una decisión, porque nace de la elección de una
determinada norma en detrimento de otras, ignoradas, surge entonces la posibilidad
de analizar el fenómeno jurídico sobre el prisma del modelo teórico - decisorio.

46
Tanto las normas como los principios jurídicos tienen la finalidad preceptual de
imprimir la dirección a los denominados modelos de decisión jurídica135. Unas y
otras, entretanto, serían insuficientes para ofrecer, a la doctrina general del
Derecho, bases para la implementación de la decisión jurídica concreta, siempre
fruto de modelos de decisión del cual participan numerosas normas y principios en
mutua articulación136; eso porque la norma es esencialmente analítica y el principio,
amplio y abstracto en lo demás137.

Para obtener la decisión, un ritual es obedecido. Inicialmente, existe un problema,


una situación conflictiva que exige una solución. Ese problema está envuelto, por
una serie de intereses que motivan los conflictos que aspiran a una solución,
solución que pasa a existir cuando la decisión es proferida y, consecuentemente,
hace cesar la situación inicial del conflicto.

Analizando ese aspecto diferente, de abordaje del fenómeno jurídico, se constata


que ese mecanismo, funcionando, utilizado por alguien, puede provocar respuestas
que varían de acuerdo con las influencias que el quien decide sufre desde el
momento en que el problema es identificado hasta el instante de la decisión. La
decisión no elimina necesariamente el conflicto. Ella apenas presenta una solución.
No tiene la condición de trazar la armonía entre las partes, ni ser un factor de
coherencia y entendimiento entre ellas. Como factor de seguridad jurídica, en tanto,
el modelo decisorio se presenta actuante en el sentido de resguardarla. Todo
procedimiento capaz de efectuar la dinámica del modelo decisorio debe ser visto
como una tendencia jurídica innovadora y respaldada por un procedimiento capaz
que evite el compromiso de la autoridad en la decisión.

Es muy difícil que el jurista consiga superar las crisis del envejecimiento del
Derecho puesto138 sin que haga uso de un método de trabajo que supere el
anacronismo de la ley. “La Ciencia Jurídica como teoría de la decisión capta, así, el
problema de las decisiones de los conflictos sociales como una intervención
continua del Derecho en la convivencia humana, vista como un sistema de
conflictos intermitentes”139.

Todo el aparato creado por la Ciencia y el método por ella desenvuelto,


caracterizado como un procedimiento decisorio regulado por normas, toman en
cuenta el control social que el carácter vinculante de la decisión provoca.

La Justicia, como ya se ha dicho, no siempre fue concebida como cimiento sobre


el cual el Derecho reposa. Los historiadores entendían que el derecho se sujeta al
flujo de la historia y deriva del espíritu de la comunidad. Cuando se tiene en cuenta
la finalidad del Derecho, reaparecen los valores históricos que son encontrados en
la búsqueda del contenido concreto del valor Justicia. Igualmente cuando
injustamente el derecho reconoce la seguridad y la certeza social, exige un Poder
que lo establezca. Cuando se trata de buscar esa certeza social y la seguridad,

5135
Cordeiro, Teoría geral...cit., vol 1, p. 291.
6136
Cordeiro, ibidem, p. 293.
7137
Oliveira Ascensão, O direito -Introdução e teoría geral, cit., p. 8 et seq.
8138
En cuanto las estructuras de las leyes y de los códigos se mantuvieran
inalterados, el Derecho se distanció de la Filosofía del Derecho, que era
considerada como “simples adornos o complemento humanístico de la
Jurisprudencia, que debía ser positiva en sus origines, en sus métodos y en sus
fines” (Miguel Reale, Teoría tridimensional del derecho..., cit., p.4).
9139
Tercio Sampaio Feraz Junior, A ciencia do direito, p. 98.

47
aparece la cuestión relativa a la aplicación de normas determinadas para este fin.
La jurisprudencia en ese particular, gana un papel predominante. Sus funciones de
interpretación, vivificación y humanización de la ley reaparecen determinantes. A
pesar de que se dice, en el sentido de que la función interpretativa de la norma esta
más a cargo del doctrinario que del Juez, el trabajo interpretativo del magistrado,
principalmente en cuanto a la elección de cual interpretación adoptar, es de capital
importancia. Así también lo es el aspecto vivificador que la jurisprudencia presta a
la ley, tornándola dinámica y actuante, sin hablar del poder creador del Juez, que
emplea en el caso concreto soluciones adecuadas y concretas.

Toda esa importancia de la jurisprudencia, agregada la primacía de la ley, obliga


al doctrinario tomar una posición respecto a la real función del juez. Como los
tribunales tienen que individualizar la norma general para aplicarla al caso concreto,
y como los Magistrados, en el Estado Moderno, tienen el deber de siempre ofrecer
soluciones para los problemas que les son presentados, es posible que ocurra una
descomposición de la inexistencia de previsión legal de soluciones para la hipótesis
del hecho ocurrido. De ahí algunas doctrinas tiendan a propugnar la libertad del
juez de sumisión a la ley, reconociéndole la libertad, por lo menos en ciertos casos,
para juzgar incluso en desacuerdo con la ley que, posiblemente, pueda truncar la
función jurisdiccional.

Sobre él pesan las más variadas influencias y presiones que contribuyen en


mucho a moldear la decisión que va ha ser dada en interés de quien presiona e
influencia. Como la interpretación de la ley es necesaria para su aplicación, hoy
predomina el entendimiento de que lo que debe ser interpretado es el sentido
objetivo de la ley, y no la voluntad del legislador. Por mucho tiempo se entendió que
la sentencia constituía un silogismo jurídico que podría ser resuelto pura y
simplemente en el transcurso y por causa de una actividad mental. No en tanto, es
evidente el contenido voluntarístico que envuelve la decisión, principalmente porque
contiene contribuciones efectivas para la creación del Derecho, para el caso
sometido a juzgamiento. Aunque la ley permanezca invariable, nada impide que se
aplique la misma norma para nuevas situaciones, fruto de sentidos y consecuencias
inéditas3.

De hecho, la decisión jurídica no se presenta como resultante de un raciocinio


puramente lógico. Existen, influenciando en su formación, innumerables factores de
relevancia. Si la lógica fuese el carácter decisivo para sustentar la argumentación
en torno a la decisión, veríamos que, no obstante los errores de una construcción
silogística, o semejante, existirían todavía razones para justificar el resultado de una
solución decisoria ilógica. Toda decisión es fruto de argumentaciones en torno de
cómo ella se formó. La intención de quien provoca la decisión, lejos de reconocer a
la veracidad y logicidad, persuade a quien decide tomar posición conforme a sus
intereses. De ahí no se puede desconsiderar los errores y vicios de
argumentaciones, si son capaces de influir en la conclusión final.

El discurso jurídico es un tipo de diálogo que no se estructura a partir de las


demostraciones rígidas y concepciones predeterminadas. Existe el interés de
alguien por una decisión y esa decisión vira, conforme ese interés, desde que quien
decide sea persuadido a ese comportamiento. De ahí las demostraciones incluso
falaces para buscar el resultado y no la lógica o coherencia de los raciocinios. En
ese sentido Engish reconoce que el juez concretiza, caso a caso, las soluciones
generales dadas a los conflictos por la ley y, excepcionalmente, asienta la decisión

3
Recásens Fiches, Vida Humana, Sociedad y derecho .., Cit., p.25

48
en su propia apreciación de los intereses, hipótesis en que se asume el papel del
legislador4.

La doctrina, hoy, no concibe más la función judicial como el desenvolvimiento de


un silogismo. Su trabajo de verificación constata una correspondencia entre el
hecho y la norma a ser aplicada. Como la norma jurídica normalmente describe una
acción, es natural que en torno del hecho se indague la existencia de las
características que lo tornen presupuesto de una norma. La calificación jurídica que
el hecho puede asumir depende de la manera como es interpretado, y eso tiene
importancia relevante para la presentación de soluciones que, conforme al caso,
son diversas. Como la norma no tiene condición de alcanzar todas las hipótesis con
absoluta precisión y certeza, el legislador utiliza mecanismos de indeterminación
que dejan abierto, a quien decide – al momento de aplicar la norma al hecho-, un
vasto campo de estudio e investigación que resulta en la actividad creativa del
Juez.

Esa técnica hace que el agente de la interpretación tenga su ámbito de actuación


aumentado. Eso, también, proporciona al interesado en la decisión que él atiende
para el momento en que el Juez, o quien decide se posiciona para pronunciar
decisiones. Si el trabajo del jurista o de quien decide, es concebido como una
permanente discusión de problemas, es natural que, juntamente con la decisión que
vendrá, existan influencias psicológicas y sociales fundamentando la decisión.

La consideración al hacer y resaltar es la de que el juez es, también creador del


Derecho. Él asume un posicionamiento jurídico-social capaz de influir,
determinantemente, en el campo de la Ciencia Jurídica, tan solo, como un simple
modo de verlo e interpretarlo. Al realizar ese trabajo interpretativo, el jurista admite
un pensamiento sistemático o problemático que, en el plano intelectual, es capaz de
influir y conferir relevantes consecuencias en el perfeccionamiento del objeto de la
Ciencia Jurídica. Ese entendimiento de que el Derecho pueda ser visto como un
sistema es combatido por quien asume un pensamiento problemático. Dentro del
contexto del sistema, el punto de partida es un problema que se mantiene
inmutable hasta que la discusión se resuelva y encuentre, un número x de
alternativas, aquella que pueda resolverlo. Al contrario, al asumir un pensamiento
problemático, el jurista desprecia los problemas que no tengan respuesta dentro del
sistema, olvidándose de que debería tener como la prioridad la solución del
problema.

En ese contexto, o el juez halla la solución adecuada para un caso dentro del
conjunto de respuestas ofrecidas por el sistema, o vuelve atrás y reformula el
sistema. Lo que importa es que él asume el mecanismo de decisión siempre en
función de nuevas alternativas dentro del sistema; que él asuma el sistema que
ofrezca la mejor posibilidad de reformulación de la regla de adaptación social.

Por eso se entiende que el Derecho no puede prescindir, en la actualidad, de


direccionarse para el denominado sistema abierto, so pena de no poder acompañar
los cambios que se desenvuelven a cada minuto en el medio social. Es posible que
el jurista pueda superar la crisis de envejecimiento del Derecho puesto sin que haga
uso de método de trabajo que supere el anacronismo de la ley, siempre y cuando
se comprometa con el procedimiento decisorio y el trabajo de resolver conflictos,
participando directamente del poder creador del Derecho y ejerciendo parcelas del
poder.

4
Karl Engish, Introdução ao pensamento jurídico, p. 370

49
En ese sentido Cordeiro se opone a la concepción de que el juscivilismo estaría
pautado por el tradicionalismo y el poco afecto a la transformaciones e
innovaciones5, insistiendo que es fundamental el diálogo con la jurisprudencia para
que se aflore la interpretación creativa del Derecho, lo que es perfectamente viable,
a pesar del inmovilismo de la fuentes. Es ese, también, el entendimiento de Capelo
de Sousa, para quien “la irremediable tensión entre el hecho y el derecho, entre el
pulsar de la vida real y las correspondientes respuestas o propuestas del sistema
jurídico, alcanza aquí vibraciones, ritmos y resonancias especiales”6.

• Ejercicio:
Analice estos textos:

1. “Ningún argumento es tan adecuado para mostrar la naturaleza


eminentemente práctica del derecho, y su plena y perfecta adherencia a la
vida, como el siguiente: no hay interferencia alguna entre hombres, no hay
controversia posible, por muy complicada e imprevista que sea, que no
admita y exija una solución jurídica cierta” (Giorgio Del Vecchio, Los
principios generales del derecho, Barcelona, Bosch, 1971, p. 41).

2. “Es por tanto, la justicia que guía al juez en dirección a la ley, y no es la ley
la que guía al juez en dirección a la justicia. Esto significa que la ley no es
la medida de la justicia, sino que la justicia es la medida de la ley; y
porque la justicia de una cosa es la conformidad con una u otra cosa,
tiene que concluirse que para más allá de la ley existe cualquier cosa sin
la cual la ley no sería eficiente. Y esto es mas un decisivo desmentido del
positivismo jurídico; si se prescinde de aquello que está para más allá de
la ley, esa mima ley no podrá ser aplicada” (Francesco Carnelutti, Balanço
positivismo jurídico, Heresias do nosso tempo, Porto, Tavares Martins,
1960, p. 285).

Lectura recomendada:
TERCIO SAMPAIO FERAZ Junior. Introdução ao estudo do direito.
Técnica, decisão, dominação, cit., p. 81-82 y 87-92.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


GARCÍA TOMA, Víctor. Introducción al Derecho. Universidad de Lima.
Lima. 1991. pp. 255 – 262.

GARCÍA TOMA, Víctor. Introducción a las Ciencias Jurídicas. Jurista


Editores. Lima. 2007, pp. 63-65.

LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático.


Palestra. Lima. 2003, pp. 387-441.

LEÓN, Leysser L. El Sentido de la Codificación Civil. Palestra Editores.


Lima. pp. 322 al 335.

5
Cordeiro, ob. cit., p. 127 et sequ.: “El Derecho Civil no es un conjunto de normas
o, mucho menos, de fuentes. Se trata, en lo fundamental, de una Ciencia que
apunta soluciones concretas para los problemas, justificándolas, legitimándolas y
controlándolas. (...) es una disciplina que promueve soluciones nuevas para
problemas conocidos, que alcanza respuestas para temas desconocidos y que
construye, explica, legitima, y reproduce estructuras constitutivas diferentes -y,
la que se juzga, mejores- de las practicadas hace todavía pocos años”.
6
Capelo de Sousa. Direito de personalidade, Coimbra, 1995, p. 18.

50
PALMA BARREDAL, Dariberto. El Rol del Juez y la Función Jurisdiccional.
Editorial Normas Legales SAC. Lima. 2006. pp. 85 al 88.

RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. El Derecho como norma y como relación


social. Teoría General del Derecho. Editorial Edial EIRL. Lima. pp. 15 al
58, 167 al 169.

RUBIO CORREA, Marcial. Título Preliminar. Biblioteca para leer el Código


Civil. PUCP. Lima, 1988, pp. 138 - 159.

SILVA VALLEJO, José Antonio. El juez y la norma. Tratado de Derecho


Civil. T. I Título Preliminar. Universidad de Lima. Lima. 1990, pp. 309 -
368.

YEPEZ SÁNCHEZ, Miguel. Ética Judicial. S/ED. Lima, 2000, pp. 29 al 47.

1.7 Metodología jurídica y las fuentes del Derecho


Nosotros sabemos, por la experiencia, de una serie de verdades que nos
llegaron, a pesar de la falta o la flojera del método de investigación adoptado.
Aceptamos esas incluso sin que hayan sido metodológicamente constatadas. Si
quisiésemos, en la Ciencia Jurídica, precisar el proceso del fenómeno nomológico,
o la razón de ser de la coercibilidad del Derecho, por ejemplo, bajo todos sus
aspectos, cada uno con la anuencia propia de sus diferentes raíces, veríamos que
son muchos los hechos para la consideración (¿qué Poder sustenta al Estado?
¿Cuál es su ideología? ¿A quién reconoce el poderoso, en ese tiempo y en ese
espacio? ¿Qué personas se subordinan a esas normas? ¿Cuales son las
consecuencias de ellas? ¿De qué proceso o sistema se valen para alcanzar su
objetivo?). ¿Qué científico del Derecho tiene condiciones de investigador y
comprender esos fenómenos en su globalidad? Habría necesidad de proceder a un
análisis interdisciplinario a ser emprendido por un investigador, que no podría ser
muy riguroso en el método y, por eso, incurriría en intolerable falla científica.

El rigor metodológico por eso, es una herramienta provisoria. “Antes que nada es
necesario saber discriminar los problemas que merecen y deben ser investigados.
Pero ese poder de discriminación no nos viene de la Ciencia. La Ciencia sólo nos
puede ofrecer métodos para explorar, organizar, explicar, y probar problemas
previamente escogidos. Ella no nos puede decir lo que es importante o no. La
elección es un acto anterior a la investigación, que tiene que ver con los valores del
investigador”7. Evidentemente tiene que ver con la conciencia ética del científico
que se propone a buscar el método que lo hará constatar las verdades que
pretende ver científicamente demostradas. Y eso es, también, uno de los elementos
del proceso cognoscitivo; uno de los elementos de labor intelectual del científico,
fruto de la percepción de los problemas que él pretende detectar y resolver; uno de
los aspectos de la libertad científica.8 Y, evidentemente, nunca está demás que se
repita, también no es a cualquier investigación que se le pueda dar la calidad de
científica. Científica es la investigación que tiene compromiso ético con la vida y con
los valores fundamentales de los hombres. O sea, repitiendo el pensador, científica
es la investigación que se preocupa en aliviar la miseria de la existencia humana.

7
Rubem Alves, Conversas com quem gosta de ensinar, cit., p. 97. El autor, en
ese pasaje, recuerda la advertencia de Brecht: “Yo sostengo que la única
finalidad de la ciencia está en aliviar la miseria de la existencia humana”.
8
“El derecho a la libertad científica consiste no en el derecho a profesar
cualquier verdad científica o a no profesar ninguna, pero si esencialmente en el
derecho de no sufrir dificultades en el proceso de la investigación científica”
(Bobbio, A era dos direitos, cit., p. 19).

51
Enseña Hernández Gil que se entiende que un conocimiento es rigurosamente
científico si él es neutro y descriptivo y no ideológico. En el tratamiento jurídico, en
que el descriptivismo también ocurre, con todo el análisis científico del Derecho
encuentra una encrucijada, o bien el científico del Derecho describe actos,
abandonando la influencia de ideólogos y políticos y a abordando la transformación
social y de las razones políticas de alteraciones normativas; o vincula el Derecho a
los condicionamientos ideológicos y compromete la cientificidad jurídica de su
conocimiento, haciéndose “esclavo de los confesionalismos ideológicos”9.

Por eso, es que el Derecho debe convivir con la idea de una labor descriptiva y
constitutiva; no basta la descripción de lo que ya existe, sino hay que salir en busca
de lo que puede ser mejor. Y ese conocimiento jurídico se limita a un simple
interpretar normas, aunque ese trabajo hermenéutico-dogmático pueda ablandar
las situaciones y exigencias no contempladas en la fase de formulación de la
norma, no alcanza los propósitos mayores y más profundas, pues el concurso de
ideologías y de la acción política pueden ser orientadores de la jusfilosofía10.

El estudio de las fuentes del Derecho es un estudio metodológico. Podemos


decir, por ejemplo, que las leyes, las reglas, los negocios jurídicos son fuentes
normativas, esto es, modos de manifestación de normas jurídicas11, y eso es cierto,
otros entienden que las normas jurídicas obedecen a un principio gradualístico: el
negocio jurídico se realiza de acuerdo con la ley que esta conforme a la
Constitución. Eso también es una opción metodológica de investigación científica y
de análisis de un fenómeno jurídico. Es correcto por ejemplo, afirmar con Larenz
que por fuentes del Derecho (¿del Derecho o de la Ciencia Jurídica?) se entienden
las causas originarias de los preceptos legales (Rechtssätze) y las manifestaciones
del Derecho objetivo vigente para todos12 (ley, negocio, costumbre, jurisprudencia,
doctrina).

Esas afirmaciones, con todo, no explican lo que viene a ser fuentes del Derecho,
porque las fuentes del Derecho no son, necesariamente las fuentes normativas.

Se puede decir, por ejemplo, que los valores que inspiran los principios son
fuentes de la Ciencia del Derecho y pueden ser utilizados en métodos escogidos
por el científico para realizar la confirmación de una verdad que él pretende
demostrar. Y eso también, no está errado.

Luego, se puede afirmar que, si la propuesta del científico fue la de buscar


argumentos para comprobar la verdad científica de que la Justicia es la finalidad del
Derecho, puede tener necesidad de valerse de otras fuentes (que no son las
normativas), recurriendo “a las fuerzas buenas más profundas del espíritu, que
condicionan al propio orden de la justicia”13.

• Ejercicio:
Analice este texto:

9
Antonio Hernández Gil, Conceptos jurídicos fundamentales, Obras completas,
vol. I, cit., p. 39.
10
Antonio Hernández Gil, Conceptos jurídicos fundamentales, Obras completas,
vol. I, cit., p. 42.
11
Luigi Ferri. L’ autonomia privada, cit., p. 7
12
Karl Larenz, Allgemeiner teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, cit., I, § 1, p.
7.
13
Juan Pablo II, Dives in misericordia, VI, 12, cit., p. 55

52
1. “Por eso, al mismo tiempo que el derecho está acondicionado por el
poder, éste está limitado por el derecho. Si el sentido de la limitación es
meramente formal, la función del derecho es meramente normativa. Si,
por el contrario, hay una razón de ser intrínsicamente jurídica que impone
el límite y la norma, estamos en presencia de una función valorativa del
derecho y, más ampliamente, nos situamos dentro de una concepción
material del derecho.” (Antonio Hernández Gil, Conceptos jurídicos
fundamentales, Obras completas, vol I cit., p. 42.)

2. “Las estructuras sociales, por tanto, son constituidas por una combinatoria
de expectativas cognoscitivas y normativas, de modo que confiere
durabilidad a las relaciones sociales, dinámicamente en transformación.
Cuando, por ejemplo, dirigimos un automóvil, el tráfico puede ser visto
como un conjunto de interacciones y, pues, una red complexa de
expectativas. Algunas son cognoscitivas -en medida, ninguno corre
locamente por las calles, pues el riesgo de chocar otro carro se confronta
con el riesgo de causar un daño a sí mismo - otras son normativas - es
obligatorio dar preferencia a quien va a la derecha. Las primeras son
garantías por generalizaciones empíricas, las segundas por
prescripciones. Para conferir durabilidad, en caso de conflicto entre las
dos (las cognoscitivas y las normativas), debemos reconocer que, en
última instancia, el comportamiento se estabiliza preponderantemente por
las normativas (mismo que los conductores tiendan a correr locamente,
las normas continuarán a prohibir comportamientos negligentes)”. (Tercio
Sampaio Feraz Junior, Introudução ao estudo do direito ..., 3. ed., São
Paulo, Atlas, 2001, p. 103.).

Lectura recomendada:
REALE, Miguel. Teoría tridimensional do direito-Situação atual, cit.,
cap . 5, p. 79 - 89.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del derecho.
EDDILI. Lima. 1987 pp. 47 al 49.

TORRES VÁSQUEZ, Anibal. Introducción al Derecho. Teoría General del


Derecho. IDEMSA. Lima. 2001. pp. 140 al 154.

GARCÍA TOMA, Víctor. Introducción al Derecho. Universidad de Lima.


Lima. 1991, pp. 56 al 62.

GARCÍA TOMA, Víctor. Introducción a las Ciencias Jurídicas. Jurista


Editores, Lima. 2007. pp. 207 al 269.

RAMÍREZ CRUZ, Eugenio. Fuentes del Derecho Civil Peruano. Teoría


General del Derecho Civil. Editorial Rodas. Lima. 2003, pp. 67 al 140.

URETA GUERRA, Juan. Introducción al Derecho Posmoderno. Fondo


Editorial Universidad Garcilazo de la Vega. Lima. 2000. pp. 80 al 87.

VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Introducción al Derecho Civil Peruano. WG.


Editor E.I.R.L. Lima. 1992. pp. 80 al 87.

53
Segunda Parte

INTRODUCCIÓN A LA CIENCIA DEL DERECHO PRIVADO

2.1 Apuntes sobre la evolución histórica del Derecho Privado moderno

2.1.1 Raíces históricas del Derecho privado

Cuando Franz Wiecker se propuso escribir su magistral História de Direito


Privado Moderno1 no pretendió estudiar el Derecho Romano o el Corpus Juris Civil
(justiniano) o la administración judicial y la jurisprudencia aisladamente. Opto por
investigar el pensamiento jurídico y científico desenvuelto a partir de la Edad Media
y su influencia sobre nuestra época, conjugando la historia general con la historia
del Derecho e identificando el objeto preciso de su estudio: hechos y textos frutos
de la ordenación de la vida en sociedad de acuerdo con prescripciones generales y
ejecutorias, o sea, a partir de la propia experiencia humana del derecho2, de las
situaciones individuales del mundo histórico; de entrecruzar los hechos de la
conciencia y del pensamiento humano subyacente a la creación y la aplicación de
las normas, en el transcurso de los tiempos. Su opción metodológica de trabajo
resulta una fenomenal obra que conjuga la historia, filosofía y el derecho, un todo
sistemático y comprensible. Sobre ese aspecto y en la secuencia de ese
tratamiento metodológico (que nos interesa de cerca y nos es de gran valía, porque
el estudio del Derecho y de la Filosofía del Derecho europeo explica nuestro
Derecho privado como fenómeno jurídico-cultural), vale recordar importantes
episodios de la historia europea para que el lector, que inicia sus estudios de
Derecho privado, pueda comprender las ocurrencias que dieron origen al llamado
Derecho privado europeo moderno, del cual nuestro Derecho civil brasilero es
legitima expresión.

Nuestras tradiciones jurídicas tienen raíces en la antigüedad; en la antigüedad


greco - romana y en las tradiciones religiosas judaica-cristianas14. Esa compacta
mixtura de cultura, de tradiciones, de modos de ser, que en el alborecer del siglo V,
1
Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer
Berücksichtigung der deutschen Entwicklung. La primera edición es de 1952, la
segunda de 1967, dos veces reimpresa - la segunda reimpresión es de 1996,
Göttingen, por Vandenhoeck & Ruprecht. Hay una excelente traducción para el
portugués, de la segunda edición, elaborada por la fundación Calouste
Gulbenkain, que esta en el rol bibliográfico de este libro.
2
Wieacker, História do direito privado modern, p. 5
14
Hay una afirmación en Jaeger que merece una atenta observación: “Todos los
pueblos crearon su código de leyes. Pero los griegos buscaron la “ley” que haga
en las propias cosas, y buscaren regir por ella la vida y el pensamiento del
hombre” (Werner Jaeger, Cristianismo primitivo é Paidéia grega, p. 12).

54
bajo el influjo de la influencia histórico-geográfico-cultural germánico, desabrochó
en el corazón de la Europa, fue el marco inicial de una nueva época que vino a
influenciar de la forma extraordinaria el pensamiento jurídico europeo, formándolo, y
el Derecho Privado, en especial. Situar la evolución del pensamiento jurídico en la
época histórica de su manifestación es nuestra primera preocupación metodológica.

2.1.2 Transformaciones políticas y socioculturales de la Europa invadida


por los pueblos bárbaros

Es por eso que conviene recordar que el Imperio Romano, que bajo el mando de
Trajano (115 d.C.) había alcanzado su extensión máxima conquistando a Dácia
(Romenia - 106 d. C.) y la Mesopotamia (115 d.C.), experimentó, en la secuencia
de ese apogeo, ataques godos y saqueos de tribus germánicas, volviendo a
restaurarse en 270, con la victoria de Aureliano sobre los germanos y la reconquista
de Gália. Reorganizando el Imperio bajo el mando de Diocleciano y Maximiliano, se
recupera Gran Bretaña y se impone nuevas fronteras con los persas, a favor de los
romanos. En 306, Constantino, hijo de Constancio (que sucediera a Diocleciano y
Maximiliano) derrota a Licinio cerca de Bizancio y conquista el Oriente. Entretanto,
los hunos, que tenían, en 308, fundado un estado independiente al norte de China y
derrotado los ostrogodos en la estepa* rusa (367), vencen a los visigodos, que
huyen para el territorio romano y derrotan al Emperador Oriental, Valeno (378). En
382, Teodosio restaura el orden en los Balcanes y reúne por última vez el Imperio
(394). Los hijos de Teodosio dividen el imperio entre sí: Honorio comanda parte
occidental; y Arcadio, la parte oriental.

Sucede el imperio de las invasiones bárbaras. Esa fase de infiltraciones del


Imperio, por hordas germánicas fragmentadas, es de importancia extraordinaria
para la Historia porque nos incumbe a todos nosotros, en diferentes grados,
romano-germanos por la cultura 15 y fue, juntamente con el Cristianismo y la
herencia de la cultura clásica, uno de los factores más importantes que contribuirán
para la formación de la civilización europea, desde el comienzo de la Edad Media.16

Lo cierto es que las hordas germánicas fueron siendo transformadas en grandes


confederaciones militares17, que en un primer momento subyugan a las poblaciones
romanizadas y, en otra fase, se llegan a unir contra otros invasores, como ocurre,
por ejemplo, cuando se forma un ejército romano-godo apara alejar el peligro huno.
Es el comienzo de una mezcla de pueblos y de culturas que darán muchos frutos
en el decorrer de la historia.

Los vándalos, los visigodos, los ostrogodos, los francos, lo juto-anglosajones y los
lombardos, entre otros, todas tribus germánicas, imponen severas e incontenibles
derrotas a los romanos, además los hunos (que amenazaban el Occidente de caer
en manos de los mongoles). Con esas invasiones, el cuadro histórico-político-
geográfico del Occidente así se diseña en los siglos V al VII:

a) En 406, los vándalos y otras tribus (alanos, suevos y burgundios)

*
Nota a la edición peruana:
Estepa.- Erial llano y extenso.
15
Meleiro, A Mitología dos povos germanicos, p. 23.
16
Burns, História da civilização occidental- O drama da roça human, vol. I p. 265
17
Rops, História da Igreja de Cristo, vol. II. A Igreja dos tempos bárbaros, p. 63

55
atraviesan el Reino y devastan a Galia18 de ahí desplazándose para
España (409) y, después, para África (429), capturando Cartago (439),
saqueando Roma (455). Son subyugados por Belisario, general de
Justiniano, en 533.

b) Los visigodos, bajo el comando de Alarico, invaden a Italia (408), tomando


Roma (410), se instalan en Aquitania (Sudoeste de Francia) (417) y,
después, conquistan España (469), permaneciendo, en el sur, hasta ser
dominados por Justiniano, en 554; son subyugados después por los
árabes, en 711.

c) Atila (rey de los hunos) obliga al Imperio Romano Oriental a ceder territorio
en el Danubio. El ejército romano-godo expulsa a los hunos de Galia
(451).

d) Clovis, rey de los francos (de la dinastía Merovingia -la primera de los
franceses), conquista el noroeste de Galia (486), se convierte al
Cristianismo (496), conquista el alto Reino (505) y derrota a los visigodos
(507). Los francos conquistan Borgoña (534), la Provincia, al este de
Suiza (537) y la Baviera (555). Se mantienen en el poder; sufren invasión
árabe en 720 y derrotan a los árabes en 732; aumentan su imperio en
grande extensiones, conquistando a Sajonia (771-772) y el reino
Lombardo (773-774). En la época de Carlo Magno (768-814), el Imperio
Carolingio (la carolingia es la segunda dinastía francesa) alcanzaba los
territorios de Sajonia hasta Roma, de Pamplona hasta Baviera; Carlos, el
Grande (Magno) fue coronado Emperador del oeste, por el Papa Juan III
(800). El tratado de Verdun (843) marca la desintegración del Imperio
Carolingio.

e) Teodorico (Dietrich), el Ostrogodo, conquista Italia y es reconocido como


rey por el Emperador Romano del Este (489-493). Justiniano, Emperador
del Oriente (527-565), intenta recuperar el Imperio del Occidente y, por
medio de Belisario, conquista casi toda Italia a los ostrogodos (535-540);
los ostrogodos retoman Italia (540) y los romanos vuelven a conquistarla
en 552, en la victoria de Busta Gallorum.

f) Los anglosajones comienzan a instalarse en Inglaterra (469); los británicos


reaccionan (489-493), los escoceses controlan Argyll (568), los
anglosajones avanzan en Inglaterra (577).

g) La caída de Rómulo Augusto (476) marca el fin del Imperio Romano de


Occidente.

h) Los lombardos, desalojados de Hungría por los ávaros (tribus huidas de


los turcos en 562, que aniquilaron al pueblo de Citia -gépidas- en 567),
invaden Italia (568), Roma y Ravena permanecen bajo el dominio de la
Iglesia en el periodo en que el poder romano en Italia se deteriora (590 -el
18
Rops identifica ese día como el 31 de diciembre de 406, en las proximidades
de Moguncia (hoy, Mainz, ciudad alemana, capital de Renania-Palatinado),
cuando todo el norte de Galia fue barrido por una “marea salvaje” (História da
Igreja de Cristo, A Igreja dos tempos bárbaros, vol II, p. 62).

56
Papa Gregorio, el Grande, se convierte en gobernador de Roma). Ese
espacio territorial que queda bajo el dominio de la Iglesia Romana es
denominado el patrimonio Petri.

Algunos de esos bárbaros, de esas tribus germánicas, de esos pueblos indo-


germánicos, o arianos, eran casi desconocidos para los pueblos de la antigüedad,
allá en los confines de la Isla Scania; otros ya habían sido mencionados por autores
antiguos, que de ellos hacen confusos relatos19. Los historiadores no discrepan
cuando afirman que, a pesar del estereotipo “bárbaros” con que la cultura romana
los rotuló, y a pesar del sentido de incultura que su “barbarie” sugería, esos pueblos
sorprendieron todo el tiempo a los estudiosos, con la delicadeza de algunas
manifestaciones culturales de sus tradiciones.

• Nota a la edición peruana:


TORRES VÁSQUEZ, Anibal. Introducción al Derecho. Teoría General del
Derecho. IDEMSA. Lima. 2001. pp. 736 al 738.

2.1.3 El Imperio del Oriente y la compilación de legislaciones justinianas

Conjuntamente del derrumbe derrota del Imperio Romano de Occidente, con la


fragmentación de su espacio entre esos pueblos invasores, formando pequeños
estados bárbaros, en constante y beligerante relación con las poblaciones
romanizadas, el Imperio de Oriente aún permanece íntegro por más de un milenio.
En ese interregno, surge, en sustitución a la cultura mediterránea, una nueva
cultura, europea, con capital en Oxford, Paris y Colonia. “Después de una larga
maduración y muchos retrocesos, fue de este proceso de apropiación que resultó la
Ciencia Jurídica de la alta Edad Media”20.

Entre tanto, en el oriente, el cuadro geográfico de la época de Justiniano


apuntaba la siguiente disposición territorial del Imperio Bizantino, con sede en
Constantinopla: del que restó del antiguo Imperio Romano, el sobreviviente Imperio
del Oriente -después de las conquistas que Justiniano emprendió- reunía las tierras
que hoy se identifica como situadas en el norte de África, de Marruecos al Suez, el
delta del río Nilo, Creta, Chipre, Israel, Líbano, parte de Siria, parte de la actual
Turquía (que en la época tenía límites con los persas), toda la región que se sitúa al
sur del Danubio (Grecia, Albania, Bulgaria, Serbia, Bosnia, y Yugoslavia) parte de la
región que corresponde hoy al sur de Austria, Italia, Córcega, Cerdeña, Sicilia, y las
islas Baleares y el extremo sur de España (Cádiz, Córdoba, Málaga y Cartagena).
El Imperio Bizantino hacía división, al sur y al sudeste, con los califatos árabes; al

19
Meliero invoca las enseñanzas de Estrabao, Plínio, Procopio, César, Tácito y
Jordanis, que dan la noticia de la existencia de tres grandes grupos germanos, a
partir de cuyos datos él los clasifica en: I) occidentales, divididos en tres grupos,
a saber: a) los del Mar del Norte: entre otros, los anglos, los sajones, los jutones,
los teutones; b) los del Reino: entre otros, los bructeres, chamaves, chaturiens y
salios, que a partir del siglo II, son denominados francos; e c) los del interior de
las tierras (corazón de la Europa), dentro de otros, batavos y lo suabios (dentro
de ellos los suevos, bávaros y alamanos); II) orientales: entre otros, los godos,
(visigodos y ostrogodos); los lombardos (o longobardos) y los vándalos; III)
septentrionales (los que habitaban la Escandinavia), dentro de ellos los suecos,
dani y suizos (A mitologia dos pueblos germânicos, p. 21 y 53-54). En el cuadro
resumido, preparado por esa autora, no están los burgindios, pero en otros
pasajes ella los coloca dentro de los germanos orientales (A mitologia dos
pueblos germânicos, p. 22).
20
Wieacker, História do direito privado moderno, p. 16.

57
este, con los persas; al nordeste con los lombardos; al norte con los franceses; al
oeste con los visigodos.

En ese ambiente de largas y cruentas guerras y de convivencia singular de


culturas multiformes,21 Justiniano, en 528, comienza la nueva codificación del
Derecho Romano. El Corpus iuris civilis, a pesar de haber sido escrito bajo el
dominio de Justiniano, en el Imperio del Oriente, lo fue en lengua latina. El Corpus
iuris civilis contenía cuatro partes: el Código (529) el Digesto o Pandectas (533), las
Institutas (533), y el segundo Código (534) y las Novelas.

Las cuatro partes del Corpus iuris civilis (Código, Digesto, Institutas y Novelas)
tenían el siguiente contenido, observada su cronología:

a) Código.- colección de las leyes romanas. La primera versión del Codees


fue elaborada por una Comisión formada por la constitutio Haec de
Justiniano dada en 13.02.528, comisión compuesta por diez miembros,
entre ellos Triboniano y Teofilo que hicieron sustituir los tres códigos que
hasta entonces vigoraban (Codices Gregorianus, Hermegenianus y
Theodosianus). El trabajo fue concluido en 07.04.529 y entró en vigor en
16.04.529, por intermedio de la Constitutio Summa, como Codex
Justinianus, mas no por mucho tiempo, pues fue sustituido por el segundo
Código (v. abajo, letra d).

b) Digesto o Pandectas.- conjunto de las opiniones doctrinarias y


jurisprudenciales de los jurisconsultos romanos, compuesto de 50 libros-
parte más importante y pormenorizada del corpus iuris civilis. Por medio
de la Constitutio Deo Auctore, de 15.12.530, Justiniano nombró una
comisión de profesores y de abogados, entre ellos Teófilo y Doroteo, bajo
el comando de Triboniano, para elaborar el Digesto, con base en la
literatura jurídica romana y en las sentencias de los jueces. El texto fue
aprobado en 16.12.533, por medio de la Constitutio Tanta, bajo el título
Digesta. Entró en vigor en 30.12.533.

c) Institutas o Instituciones.- resumen de toda la doctrina del Derecho


Romano, elaborada para servir, de base y de guía a los iniciantes en el
estudio del Derecho. Poco antes de las publicaciones del Digesto,
Justiniano editó la Constitutio Imperatoriam, en 21.11.533, data de las
publicaciones de las Institutiones. Fueron elaboradas por la Comisión de
juristas liderada por Triboniano, de la cual hacían parte los profesores de
Derecho de Constantinopla y de Beryto (Teófilo y Doroteo). Tuvieron
como base a res cottidianae retirada de las Institutas de Gayo, así como
de las enseñanzas de Ulpiano, (Regulae), Florentino y Marciano. Se
21
“...recordemos que el Islam va a barrer completamente el Norte de África, así
como el Oriente próximo, cuyas ciudades integraban completamente el mundo
romano” (Lima Lopes, O direito na história, cit., p. 67). Mucho aunque no
tengamos condiciones, en este paso, de analizar los fenómenos culturales del
mundo oriental, principalmente los relacionados con la evolución del
pensamiento oriental y de la razón árabe, que estaba, en el alborecer de la Edad
Media, umbilicalmente ligada a las transformaciones que se operaban en el
espacio europeo ocupado por los moros, queda suger al lector -como
introducción para la comprensión de ese fenómeno cultural paralelo, que
después influenció en la cultura occidental- la lectura del excelente Mohammed
Abed al Jabri, Introdução à crítica da razão árabe, trad. de Roberto Leal Ferreira,
São Paulo, Unesp. 1997.

58
destinaban a ser usadas como manual en la aulas de Derecho.

d) Según el definitivo Código (Codees Repetitae Praelectionis).-


colección de la leyes romanas actualizadas, compuesta por 12 libros.
Elaborada por la comisión formada por Triboniano, Doroteo y tres
abogados que en él hicieron incluir las denominadas Quinquaginta
Decisiones, o sea constituciones editadas por Justiniano entre la
redacción del primer Código y del Digesto (528- al 533). Esas
constituciones (50 decisiones) fueron expedidas teniendo como base
puntos controvertidos entre varios jurisconsultos del Derecho Romano, de
las famosas escuelas de los sabinianos y preculianos. El segundo código
fue publicado en 16.11.534y revocó al anterior. Fue denominado el
Codees Instinianus Repetitae Praelectionis, y entró en vigor en 29.12.534,
por intermedio de la Constitutio Cordi.

e) Novelas.- después de la entrada en vigor del Código, del Digesto y de las


Institutas, Justiniano hizo varias reformas en esa legislación, por medio de
colecciones de las leyes denominadas novelas (Leges Novellae). En el
año de 535 un número muy grande de nuevas leyes fue editado
notablemente en el campo del Derecho de familia y de sucesiones. Gran
parte de las legislaciones justinianas del corpus iuris civilis fue editada en
latín, pero la mayoría de las Novelas fue en lengua griega, o en griego y
latín.22

• Nota a la edición peruana


GARCÍA TOMA, Víctor. Introducción a las Ciencias Jurídicas. Jurista
Editores. Lima. 2007. p. 357

LEÓN, Leysser L. El Sentido de la Codificación Civil. Palestra Editores.


Lima. pp. 322 – 335.

RAMÍREZ CRUZ, Eugenio. Fuentes del Derecho Civil Peruano. Teoría


General del Derecho Civil. Editorial Rodas. Lima. 2003. pp. 61 al 66.

RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Codificación, Tecnología y Post Modernidad. La


muerte de un paradigma.PUCP. Lima. 2005. pp. 31 al 39.

RODRÍGUEZ PASTOR, Carlos. Prontuario de Derecho Romano. Fundación


M.J. Bustamante de la Fuente. Lima. 1992. pp. 32 al 36.

TORRES VÁSQUEZ, Anibal. Introducción al Derecho. Teoría General del


Derecho. IDEMSA. Lima. 2001. pp. 730 al 736.

VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Introducción al Derecho Civil Peruano.WG.


Editor E.I.R.L. Lima. 1992. pp. 13 al 20.

2.1.4 La enseñanza del Derecho en Occidente y el nacimiento del moderno


Derecho Privado

A pesar de la decadencia del Imperio de Oriente, la enseñanza del Derecho


Romano continuaba a sobrevivir en la Escuela Oriental. En las Escuelas de Beryto

22
El relato contenido en este parágrafo se basó en los trabajos de H. Hübner,
Corpus iuris civilis, artículo Lexikon der alten Welt, Zurcí-Stuttgart, Artemis,
1965, p. 670-671; y de Paul Jörs, Wolfgang Kunkel y Leopold Wenger, Römisches
Privatrechts, 3. ed. Berlín-Göttingen-Heidelberg, Springer, 1978 (reimpresión de
la edición de 1949) §§ 25 al 29, p. 44-50.

59
y Constantinopla, donde ya habían estudios jurídicos en nivel superior, se
enseñaban por el método de trivium, en el primer año, las Instituciones de Gayo23.

“A Justiniano, emperador bizantino, de 527 al 565, después de la era


cristiana, se le deben las colecciones del Derecho Romano, conocidas hoy
como las denominadas Institutas, Digesto, Código y Novelas. Esas cuatro
colecciones forman lo que se llama modernamente el Corpus Juris Civilis,
Cuerpo de Derecho Civil. Cuando Justiniano subió al trono las reglas jurídicas
se hallaban esparcidas en la inmensa multitud de constituciones imperiales
desde Adriano hasta él, y en muchos millares de volúmenes escritos por los
jurisconsultos precedentes. Las constituciones imperiales formaban las leges
(leyes) y los escritos de los jurisconsultos la jus (derecho) propiamente dicho.
Eran estas dos fuentes del Derecho entonces en vigor, porque las leyes del
pueblo, los plebiscitos, los senatusconsultos, y los edictos de los magistrados
se tenían fundido en ellas. Acontecía que era difícil el estudio por ser raras
algunas obras, inmenso el trabajo, y dudosa la solución, por el conflicto
permanente de opiniones y decisiones de varias épocas, de modo que los
estudiosos se veían pobres y desajustados en medio de tamañas riquezas.
Fue entonces que Justiniano concibió el grandioso proyecto de reunir en dos
colecciones las leges y el jus, conciliándolos, reformándolos, e imprimiéndoles
el cuño de su autoridad. De ahí nacieran el Digesto y el Código. El Digesto,
también denominado Pandectas, es una colección de fragmentos extraídos
de las obras de treinta y nueve jurisconsultos, hecha por una comisión
nombrada a fines del año 530 bajo la presidencia de Triboniano, y compuesta
de dieciséis miembros, de los cuales once eran abogados ante la Prefectura
del Oriente, tres, profesores de la Escuela de Beryto y Constantinopla, y dos,
altos magistrados. El trabajo se concluyó en cerca de tres años y fue
publicado en 533. El Código es una colección de constituciones o leyes
emanadas de los emperadores, desde Adriano hasta Justiniano. La primera
edición fue hecha por orden de Justiniano, apareció en 529, sin embargo en
534, queriendo el Emperador incluir en ella cincuenta constituciones que
promulgara e introducir modificaciones para poner el Código de acuerdo con
el Digesto, ordenó una nueva edición del Código que es la que actualmente
existe. Pero la extensión del Digesto volvía casi imposible el estudio del
Derecho a los principiantes. Por eso Justiniano ordenó a Triboniano, a
Teophilo, profesor de la Escuela de Constantinopla y a Doroteo, profesor de
la Escuela de Beryto, que hiciesen un compendio elemental para el uso de la
juventud. Los compiladores tomaron por fundamento las Instituciones de
Gayo y Cousas Quotidianas, el Digesto, las Instituciones de Marciano, de
Ulpiano es de Florentino, y las modificaciones introducidas por Justiniano.
Son esas las Instituciones, cuya traducción ofrecemos. Fueron publicadas,
incluso antes del Digesto, y recibirán fuerza legal con este, al 30 de diciembre
de 533. Las Novelas, que son la cuarta colección del Corpus Juris, son las

23
Gayo fue una persona enigmática de la Historia del Derecho Romano. Moacyr
Lobo da Costa, que emprendió un precioso estudio de su bibliografía, concuerda
con los que niegan que bajo la identificación del pronombre masculino de Gayo
pudiese esconderse un personaje femenino. Concuerda, también que el
descubrimiento, en 1816, en Verona, por el historiador Niebuhr, de un
palimpsesto (un pergamino raspado en el cuál se escribe otro texto después que
el primero había sido removido) de donde había sido removido el texto de las
Institutas de Gayo es indicador de “que el libro de Justiniano no fue apenas
modelado por el de Gayo, pero en gran parte, copiado de él. Según Glasson, el
descubrimiento de las Institutas de Gayo disminuyó singularmente el mérito de
los comisarios de Justiniano, que fueron, en realidad, compiladores y no autores”
(Moacyr Lobo da Costa, Gaio - Estudo biobibliográfico, cit., p. 16-17).

60
constituciones emanadas por Justiniano, durante los treinta años en que
continuó en el gobierno, las cuales modificaron varios puntos de Derecho,
especialmente lo de familia y lo hereditario. El nombre Novelas, vienen de
Novellae Constitutiones (Nuevas Constituciones).” (Este es el texto integral de
la primera nota de Spencer Vampré, en el poemario de las Institutas do
Imperador Justiniano, por el traducidos y comparadas con el Derecho Civil
Brasilero, que consta de biografía final, en este libro).

En el derrocado Imperio de Occidente, el nacimiento del moderno Derecho


Privado coincide con la fundación del studium civile en Bolonia y en Franca y va
hasta la formación de los modernos Estados Nacionales 24. La mixtura de las
diversas formas del pensamiento científico, fruto de las “sucesivas respuestas del
espíritu a las mutables experiencias de la realidad jurídica”25 y la mixtura que se
veía entre el Derecho Romano (romanística) y las tradiciones de raíces germánicas
(germanísticas), bien como la influencia del Derecho de la Iglesia (canonística),
enseñarán la unidad del pensamiento jurídico europeo y de sus métodos.

Había en Europa, un primer periodo de la Edad Media, las llamadas Escuelas


Conventuales (dirigidas por un clérigo) y las Catedrales (dirigidas por un maestro-
escuela, que en el siglo XII era llamado de Scholasticus26, bajo la dirección de un
obispo) En esas escuelas se enseñaban las siete artes liberales: gramática,
retórica, y dialéctica (trivium-artes ceremoniales) y aritmética, astronomía, música y
geometría (quatrium-artes reales) así como los cánones y la teología. Los autores
leídos en esa época eran: Donato y Prisciano, Cícero, Boecio, Porfirio y Aristóteles
en la enseñanza trival (trivium) Boecio, Capella, Higinio, Tolomeo, Colmuela, San
Isidro, en el quatrívio.27
El término Universitas tenía como sentido originario, el mismo de la corporación,
significando que los maestros y alumnos estaban de alguna forma asociados. Era
24
Wieacker, História do direito privado, p. 7. El autor, en las p. 30-35 de su
mismo trabajo, esclarece las dificultades de precisarse, cinco siglos antes, en las
escuelas de Roma y Ravena -puntos- llave de la influencia cultural bizantina-
sobrevivía la enseñanza jurídica de la Antigüedad tardía que pudiese haber
ejercido influencia directa sobre el studium civile boloñes o sobre su precursor de
Pavia. Lima Lopes considera ese periodo, de la caída del Imperio Romano del
Occidente (tomada de Roma por Odoacro, en 476), hasta el año 1000, como
siendo de poca importancia para la cultura jurídica (O direito na história, cit., p.
64).
25
Wieacker, História do direito privado, p. 9
26
Villoslada, Historia de la Iglesia Católica, vol. II p. 779. Son de esa época las
escuelas catedrales o episcopales de Colonia (1338), Viena, Utrecht, Compostela,
Vich.
27
Villoslada, ibidem, vol. II, p. 761 “Escuelas superiores, de todas las especies,
inclusive algunas superficialmente semejantes a nuestras universidades o, por lo
menos, a nuestras academias, existieron en los albores (China, Islam). Pero, un
tratamiento racional, sistemático y especializado de la ciencia por especialistas
entrenados, en un sentido que se aproximase de su actual papel de dominancia
en la cultura contemporánea, no existió sino en el Occidente. Esto es verdad,
principalmente en lo que se refiere al funcionario especializado, base del Estado
Moderno y de la moderna economía occidental. (...) país y tiempo alguno
experimentaron jamás, en el mismo sentido que el moderno Occidente, la
absoluta y completa dependencia de toda su existencia, de las condiciones
políticas, técnicas y económicas de su vida, de una organización de funcionarios
especialmente entrenados, funcionarios técnica, comercial y, encima de todo,
jurídicamente entrenados, detentores de las más importantes funciones
cotidianas de la vida social” (Max Weber, A ética protestante e o espírito do
capitalismo, cit., Introdução, p. 3).

61
sinónimo de corpus, consortium, collegium, communio, societas. Después el
vocablo pasó a significar que allí eran enseñadas todas las disciplinas (universae
facultates),28 a partir de cuya connotación se conserva el contenido de la palabra,
aún hoy, entre nosotros.

Las universidades de París y Bolonia son contemporáneas y con ellas, las más
antiguas son Salerno, Montpellier, Orleáns y Oxford. Dicen que la fuerza de la
Iglesia estaba en el Sacerdotio (Pontificado), Imperio y Studio (Universidade). Se
puede decir que el estudio las leyes inmortalizó Boloña, donde los estudios de
Derecho Civil Romano eran conducidos por Irnério, muerto en 1138, a quien se dio
el apodo de Lucerna Iuris, que estudiaba el Corpus iuris civilis, glosando los textos.
Los estudios del Derecho canónico estaban a cargo de Graciano, muerto en 1159,
que compuso una colección de cánones, conocida por Decretum Gratiani. Los
estudios duraban ocho años y la licenciatura no era un grado académico, pero si
simples títulos con que se designaban a un scholar que cursaba una facultad. En
Derecho, el primer grado era de doctor iuris o doctor Legem, que precedía la
concesión de licencia por el Papa29 .

2.1.5 La ciencia escolástica y los glosadores

Se denomina ciencia escolástica y doctrina jurídica de los glosadores, al método


utilizado a partir del uso de la lógica, de la gramática y de la retórica griegas
aplicadas por los neo-platónicos a los textos filosóficos por los padres de la Iglesia a
las fuentes de las escrituras bíblicas y por los profesores bizantinos para los
escritos de los juristas clásicos.

Son denominados “glosadores” los juristas que comprendían toda la tradición


antigua - Sagrada Escritura (religión), Aristóteles (razón griega) y Pandectas (igual
al Digesto) (sistema de Derecho Romano) -, como inspirada dentro de una ratio
precisa, como una categoría lógica imposible de contener contradicciones. El
trabajo de esos juristas medievales (dentro de los cuales se destacan, en el medio
del siglo XII), los quattuor doctores: Bulgarus, Martinus, Hugus y Jacobus; y
después en el fin del siglo XI, Placentinus (muerto en 1192?), Azo (muerto antes de
1235), Odofredus (muerto en 1265), Acursio (1185-1263?) y Cino) consistía en
expurgar de los textos (principalmente los textos jurídicos) cualquier contradicción
capaz de comprometerles la lógica. Así nace, en esa época, un género central de
escritos -utilizado por esos juristas- lo que se denomina la distinctio, que buscaba
armonizar y compatibilizar “los textos aparentemente contradictorios o subsumir una
multiplicidad de textos de una misma regla”30.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


HERRERA PAULSEN, Darío y GODENZI ALEGRE, Jorge. Derecho Romano,
en concordancia con el Código Civil. Vigente y aportes doctrinarios.
Gráfica Horizonte S.A. Lima. 1999. pp. 13 al 26.

RODRÍGUEZ PASTOR, Carlos. Prontuario de Derecho Romano. Fundación


M.J. Bustamante de la Fuente. Lima. 1992. pp. 36, 37.

GARCÍA TOMA, Víctor. Introducción al Derecho. Universidad de Lima.


Lima. 1991. pp. 255 al 262.

28
Villoslada, Historia de la Iglesia Católica, vol. II, p. 767
29
Villoslada, ibidem, vol. II, p. 771.
30
Wieacker, Historia do direito privado moderno, p. 53, 56 y 58.

62
GARCÍA TOMA, Víctor. Introducción a las Ciencias Jurídicas. Jurista
Editores. Lima. 2007, pp. 63 al 65.

LEÓN, Leysser L. El Sentido de la Codificación Civil. Palestra Editores.


Lima. pp. 322 al 335.

PALMA BARREDAL, Dariberto. El Rol del Juez y la Función Jurisdiccional.


Editorial Normas Legales SAC. Lima. 2006. pp. 85 al 88.

RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. El Derecho como norma y como relación


social. Teoría General del Derecho. Editorial Edial EIRL. Lima. pp. 15 al
58, 167 al 169.

YEPEZ SÁNCHEZ, Miguel. Ética Judicial. S/ED. Lima, 2000, pp. 29 al 47.

2.2. El Derecho Público y el Derecho Privado

2.2.1. Aspectos socioculturales de la dicotomía Derecho Público y Derecho


Privado

Sabemos, por la historia del Derecho –y el relato hecho arriba no nos deja
margen de dudas- que el jusprivatismo es la expresión cultural histórica, moldada
a partir de sucesivas ocasiones de perfeccionamiento de la estructura tradicional
del Derecho Romano, por el fenómeno de la recepción jurídico-cultural del
Derecho antiguo, en constante y progresiva evolución científica en el decorrer del
tiempo. Lo mismo ya no se puede decir del Derecho publico, elaborado a partir
del racionalismo jurídico y con espontáneas e instantáneas manifestaciones,
diferentes de la larga sedimentación técnica del Derecho privado, que acabó por
producir las codificaciones civilísticas que no se hicieron comunes en el Derecho
público.

Algunos aspectos socioculturales pueden contribuir a la solución de la


problemática recurrente de la efectiva distinción de los conceptos del Derecho
público y del Derecho privado, a partir de cuyo análisis se sitúa el meollo de la
comprensión del Derecho como sistema lógico de normas, valores y principios
que rigen la vida social, reconociendo la seguridad de los hombres libres en
sociedad. Ese aspecto sobresale de la razón de ser (de la finalidad) de cada uno
de esos lugares de la elaboración lógica-jurídica (lugar del Derecho público –lugar
del Derecho privado) con que la Ciencia Jurídica se propone a lidiar. La
enseñanza de hacer funcionar el mecanismo jurídico que permite soluciones
propias para las variadas expresiones de las necesidades particulares de las
personas o de las necesidades estructurales de la sociedad organizada –
derivadas del anhelo común de la seguridad real de las relaciones humanas
sociales- la Ciencia Jurídica elabora la instrumentalización técnico-normativa
necesaria para alcanzar sus pretendidos objetivos.

2.2.2. Diferencias sistemáticas entre Derecho público y privado

63
Las situaciones jurídicas privadas se regulan por la igualdad y por la
libertad,24 mientras que las situaciones jurídicas públicas tienen como base
principios diferentes, de los cuales los de autoridad y de la competencia son los
más relevantes. En virtud de eso, el sujeto de derecho, en el ámbito de
situaciones particulares, puede actuar libremente en el contexto de todas las
situaciones jurídicas que no le sean prohibidas (atipicidad de los negocios
jurídicos privados). Diferentemente se da con el sujeto que realiza actos y
negocios que se insertan en el contexto del trato de las cosas públicas, a quien se
permite apenas la realización de aquello para cuyo ejercicio esté previamente
autorizado (principio de legalidad o de la tipicidad de los negocios del derecho
Público: la administración pública solo puede actuar secundum legem).

En la esfera de las situaciones jurídicas del Derecho privado se previenen


ingerencias o intromisiones arbitrarias de la estructura del poder en las cuestiones
de intereses inmediato y privado del hombre para cuya seguridad y felicidad el
derecho existe25. Se faculta al sujeto del derecho, a la persona natural y la
persona jurídica de Derecho privado un mínimo de libertad y de posibilidad dentro
del espacio jurídico-sociocultural al que pertenece. Por eso que ideológicamente
es correcto afirmar que el Derecho privado contiene reglamentos que imponen
límites para la defensa de la persona contra las investidas del Estado y contra el
arbitrio de los grupos.

La diferencia de la finalidad de cada uno de esos lugares de elaboración


lógico-jurídica acaba por resultar, en el campo práctico, en la creación de
categorías expresivas de aspectos pedagógicos y doctrinas que provocan la
división del sistema jurídico en disciplinas, literaturas, jurisdicciones y ramas de
actividad profesional muy específica y segmentadas, de Derecho público y de
Derecho privado. Así se dice que el Derecho civil, el Derecho comercial son
ramas del Derecho privado y el Derecho administrativo y el Derecho
Constitucional son ramas del Derecho público. También se habla de la existencia
de “manuales”, “tratados” y “cursos” de Derecho Público, o de Derecho Privado.
A veces hay referencia al hecho de que determinado tribunal contiene divisiones
para el juzgamiento de las causas conformes a materia, habiendo secciones de
Derecho público y de Derecho privado. E incluso se dice que determinado
profesional o profesor es civilista o publicista.

Eso no puede, empero, como ya consideramos en otra ocasión fomentar el


dualismo dogmátco-jurídico que comprende el Derecho público como
ordenamiento del bien común y el Derecho privado como la orden jurídica de
egoísta utilidad privada. Considerar la esfera jurídica como inspirada por valores
contradictorios conduce al intérprete a confusiones graves, que pueden resultar
en la quiebra del sistema del orden que garantice y permite la seguridad de las
relaciones de los hombres libres en sociedad26 y fomentar el intolerable
mecanismo de opresión de la persona en la sociedad.

24
Es la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones de los
particulares entre sí, con base en su igualdad juíridica y su autodeterminación
(autonomía privada) (Karl Larenz, Allgemeiner teil des Deutschen, Rechts. Cit.
P. 1)
25
En la concepción de Pawlowski, el Derecho privado es espacio de libertad de
las personas (Allgemeiner Teil des BGB, cit. P. 7)
64
Es cierto que se ha buscado distinguir el Derecho público del Derecho
privado a partir de diferentes criterios:

a) Intereses jurídicos que se busca resguardar;


b) Naturaleza jurídica del sujeto de la situación bajo análisis,
c) Cualidad de la posición jurídica del sujeto de la situación vivenciada.

Quien opta por el primer criterio de distinción parte del presupuesto de que
el sistema del Derecho público busca la protección de intereses públicos, mientras
que al sistema de Derecho privado correspondería la protección de intereses
privados. En la secuencia, el segundo criterio busca distinguir el Derecho público
del privado a partir de la naturaleza del sujeto de Derecho, lo que implica dividir
las normas jurídicas a partir de los sujetos a los cuales son dirigidas. Si son
dirigidas al Estado, son normas de Derecho público; sin son dirigidas a los
particulares, son normas de Derecho privado. En un tercer momento, se
considera al Derecho público a la situación jurídica experimentada por el sujeto
que actúa con poderes de autoridad (ius imperii), y el Derecho la situación de
quien actúa sin la invocación de esos poderes.

Todos esos criterios, si bien corresponden, de hecho, a un aspecto posible


de ser invocado, como dato de distinción de las categorías componentes de los
lugares de elaboración lógico-jurídica del Derecho público o del Derecho privado,
no bastan para el perfecto esclarecimiento de las diferencias que, de hecho,
existen entre ellas.

2.2.3. Finalidades del dualismo

Por esa razón, para que se evite que las distinciones se den a partir de los
elementos de cada parte que no son los más amplios, o que se den a partir de
apenas uno de los aspectos de cada objeto de distinción, conviene que se tenga
como criterio científico fundamental de ese conocimiento la finalidad de esa
elaborada distinción, finalidad esa que no es, ni puede ser, la de crear dualismos,
que lleven a la falsa impresión de que los valores contradictorios inspiran la
Ciencia Jurídica. Finalidad que se sitúa, única y exclusivamente, en el resguardo
del espacio necesario para que el hombre pueda, en sociedad, vivir a plenitud sus
secretos, su intimidad y su humanidad, sin la ingerencia, muchas veces opresora
o desvirtuada, de la estructura del Estado o del Poder.

Bajo este criterio, estas nuevas áreas de investigación como las del
llamado Derecho del consumidor, del niño y del adolescente y del medio ambiente
-que encierran microsistemas jurídicos que aglutinan varias disciplinas jurídicas-
pueden ser analizadas como sometidas a los principios del Derecho privado, o
como sometidas a los de Derecho Público. Todo dependerá de cuál es la
finalidad inmediata del análisis del hecho en cuestión. Si estuviéramos delante
del ejercicio de la actividad del Estado como viabilizadora de la estructura pública
capaz de poner en práctica y viabilizar el cumplimiento de las reglas que
26
Nery, Protecao ciil da vida humana, cit., p. 442. Ver sobre el tema las
consideraciones de Martín Bullinger, Derecho público e Derecho privado, cit. P.
165 et seq.
65
redundan en la protección del hombre -lo que acontece frecuentemente-
estaremos delante de un fenómeno jurídico llamado Derecho público. Si, por otro
lado, el punto de análisis es la gerencia de aspectos que viabilizan el ejercicio de
hecho y de derecho, de la humanidad de la persona, es posible que haya
necesidad de enfrentarse al problema a partir de principios de Derecho privado.

Es en ese contexto que se puede decir que, si de un lado el Derecho


público respeta la estructura misma del poder, de donde emana el orden
necesario para la construcción y mantenimiento del propio sistema jurídico, el
Derecho privado se vuelve hacia el elemento más importante de ese sistema que
es el hombre. Si de un lado la estructura de poder necesita siempre encontrar
motivo y razonabilidad para su existencia, regulación y eficiente funcionamiento,
de otro no se puede negar al ser humano la realización de su humanidad 27, en el
seño de la sociedad (estructurada) a la que pertenece.

“Privatistas y publicistas proclaman que el Derecho privado está siendo


dominado, en su espíritu y en su técnica, por el Derecho público.
Contrariando la regla que Montesquieu trazara, con mano de maestro, en
las páginas inmortales del Espíritu de las Leyes, se regulan hoy, por los
principios del Derecho político, las causas que dependen de los principios
del Derecho Civil” (Orlando Gomes, Direito privado-Novos aspectos, cit.,
p.5).

• Ejercicios:

- Al decir de la siguiente afirmación: “Un precepto jurídico es imperativo


(ius cogens) cuando su vigencia no se puede excluir por convenio entre
las partes” (Jors et. Al., Derecho privado romano, cit.,p.79).

- Diserte al respecto del siguiente tema: “Quien quiera ponerse a buscar


convenientemente cual es la mejor República debe primero determinar
cual es la mejor vida” (Aristóteles, Política, VII, I, 1).

• Lectura recomendada:
AMARAL, Francisco. Direito civil - Introdução, cit., p. 66-71.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del derecho.
EDDILI. Lima. 1987 pp. 182 al 190.

TORRES VÁSQUEZ, Anibal. Introducción al Derecho. Teoría General del


Derecho. IDEMSA. Lima. 2001. pp 295 al 309.

VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El Acto Jurídico en el Código Civil


Peruano,Lima 1990, Cultural Cuzco, p. 17 al 18.

27
Ese entendimiento se extrae de Solari, que comprende que el fundamento
del Derecho no se encuentra en la actividad utilitaria del hombre particular, o
en la voluntad ética del Estado, pero sí en la sociedad, entendida en su
universalidad como forma necesaria del espíritu práctico y teórico, como
espacio donde el hombre afirma su verdadera humanidad (Gioele Solari,
Filosofía del derecho privado, vol. 1, it., p. VI).
66
GARCIA TOMA, Víctor. Introducción al Derecho. Fondo Editorial
Universidad de Lima. 1984. Lima. pp. 118 al 12

HERRERA PAULSEN, Darío. GODENZI ALEGRE, Jorge. Derecho Romano.


Gráfica Horizonte S.A. Lima, 2002, pp. 4 al 10.

PALACIO PIMENTEL, Gustavo. Elementos de Derecho Civil Peruano.


Editorial Tipografía Sesator. Lima. 1979, pp. 16 al 20.

PALACIO PIMENTEL, Gustavo, “Manual de Derecho Civil”, Cuarta


Edición, Lima, Editorial HUALLAGA E.I.R.Ltda., año 2004,
Tomo I, p. 21 a 24.

• Normas de aplicación 19/JULIO/05


en el Perú
Decreto Legislativo Nº 716 CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y
Decreto Legislativo sobre ADOLESCENTES
Protección al Consumidor. Ley 27337, publicado
7/NOV/91 07/AGOSTO/2000

Decreto Legislativo Nº Sobre MEDIO AMBIENTE:


1045 Ley 28611
Decreto Legislativo que Ley General del Ambiente
APRUEBA la ley 15/OCTUBRE/2005
complementaria del Sistema
de Protección al Consumidor. Ley 29263
25/JUNIO/08 Ley que modifica diversos
artículos del Código Penal y
Ley Nº 28587 de la Ley General del
Ley de Protección al Ambiente.
Consumidor en materia de 02/10/08
servicios financieros.

67
2.3 ¿Cuál es lugar del Derecho Privado?
2.3.1 Vocación natural del hombre
Cuando se piensa en el hombre y en su libertad, en la preservación de su vida y de
su seguridad; cuando se indaga de que forma el Derecho puede garantizar la
seguridad de las relaciones humanas, en sentido de preservar la vida, la libertad, la
honra y la dignidad del hombre; cuando se pregunta dónde el hombre encuentra
lugar para ejercer el derecho a sus secretos y a su intimidad; cuando se busca
preservar al individuo y a su individualidad, se busca el reducto tiempo-espacio en
que ocurren los hechos que puedan merecer calificación de jurídicos y se buscan
los mecanismos que, en ese contexto, puedan ser útiles para la garantía de
realización de esos aspectos vitales para la humanidad.

La realización de la felicidad del hombre, en el contexto propio de su vocación


trascendental31, no pasa desapercibida para el Derecho, como sistema científico
capaz de propiciar y favorecer la posibilidad de consecución de ese objetivo natural
de la humanidad.

En ese contexto es que debe medrar, en el sistema jurídico, la necesidad de


justificar la dicotomía del Derecho público y del Derecho privado, bien como las
consecuencias propias de esa sistematización, que tienen como teleología la
preservación del espacio jurídico capaz de permitir que el hombre tenga derecho a
sus secretos y a su intimidad; que tenga derecho a un espacio de convivencia y de
realizaciones propias a su naturaleza de Ser, racional y libre.

Como veremos a continuación, la idea de un lugar para la realización de los anhelos


del hombre y para la viabilización de su derecho a la vida, a la honra y a la libertad
es un valor cultural que antecede en el tiempo32 al fenómeno del Derecho, como
aparato técnico de reglas y de proceso, sistematizado por los romanos.

2.3.2 La preservación de la vida como centro de todo

La búsqueda de esa idea en el tiempo y en la historia nos hace deparar como


acontecimiento de que el decálogo bíblico contiene reglas fundamentales para la
construcción de una sociedad igualitaria y que ese sistema normativo privilegia de
31
Y esa vocación es el móvil maestro del sentir religioso del hombre, porque las
religiones son “realizaciones de los más viejos, más fuertes y más urgentes deseos de
la humanidad” (Rubem Alves, O que é religião, p. 91).
32
El recurso de recurrir a la Historia como forma metodológica de permitir el análisis de
los fenómenos actuales nos parece razonable, sobre todo si se considera que la historia
de los tiempos antiguos no cuenta las cosas que acontecieron una única vez, y, si, las
cosas que acontecieron por primera vez como cosas que siempre acontecieron.
Cuentan “lo que nunca fue” y es “siempre”, ponen al descubierto lo que cualquier
persona sabe, pero no sabe, y quieren ayudar a vencer en la vida con ese saber y esa
naturaleza preestablecida. Sus héroes y anti-héroes no son figuras que alguna vez
existieron en la Historia, pero son enteramente históricas, porque toda persona tiene
parte en ella” (este texto fue extraído de Sattler y Schneider, Doutrina da criação, cit.,
p. 123 y pertenece a E. Zenger , Blut, p.11. En la bibliografía citada por Sattler y
Schneider la única obra acreditada a Zengres y Gotees Bogen in den Wolken.
Untersuchugen zur Komposition und Theologie des priesterschriftlichen Urgeschichte,
Stuttgart, 1983).
manera especial el núcleo (la casa) donde el mandamiento de la vida encuentra
condiciones de viabilidad. En minuciosa y precisa formulación expuesta en sala de
claes, Manzatto33 afirmó que el decálogo bíblico debe ser comprendido como si
hubiera sido escrito bajo la forma literaria del quiasmo34, que continuamente aparece
en el texto bíblico, y que el centro de arreglo quiástico del decálogo bíblico es la
preservación de la vida en todas sus manifestaciones y el reconocimiento de que
apenas en el seno de la familia la vida humana tiene ocasión de brotar y florecer. Así
se puede comprender, según el teólogo citado, la secuencia contenida en las
prohibiciones del decálogo ético de la Biblia. Tema central: preservar la vida (quinto
mandamiento: Éxodo 20.13; Dt. 5.17). Primera llave: porque la vida debe ser
promovida, hay que proteger la Familia, cuna originante de la vida, donde ella nace y
donde encuentra condiciones de ser preservada (cuarto y sexto mandamiento: Ex.
20.12; DT 5.16 y Ex. 20.14; DT. 5.18): no cometerás adulterio en respeto a la familia
del otro, porque si la propia familia ha de ser honrada, honrada ha de ser también la
familia del otro. En el mandamiento positivo “honraras a tu padre y a tu madre”, cada
persona es heredera de los proyectos de sus padres, proyectos de vida, dentro de la
familia. Segunda llave: la familia habrá que tener los medios para el sustento de sus
miembros; para el trabajo digno y proficuo que pueda tornar posible la vida de todos.
Y es por eso que el decálogo trata del derecho al descanso del trabajo y a la
prohibición de quitar lo que es de otros (tercero y sétimo mandamientos: Ex. 20.8;
Dt. 5.12 y Ex. 20.15; Dt 5.19 y Ex 21.16). El no hurtarás asume el más amplio papel,
de respeto al trabajo de otro, trabajo que es la condición de la vida, necesario para
el ejercicio del Ser. Para permanecer trabajando y viviendo, el hombre, que no es
máquina, merece descanso del trabajo. Además porque debe tener el ritmo de la
naturaleza y, por eso, no debe contener la señal de la opresión y de la angustia 35.
Tercera llave: el hombre tiene su vida y su dignidad. La honra es algo que compone
a su Ser e integra su Vida. Por eso no se puede quitar la honra de los otros, pues
que sin honra para el hombre es mejor morir:36 (segundo y octavo mandamiento: Ex.
20.7; Dt. 5.11 y Ex. 20.16; Dt. 5.20). Aquí se está ante el compromiso con la verdad,
fuente de vida. Aquí se esta ante la repulsa* al uso de la invocación divina (invocar
en vano el nombre de Dios) a favor del error y de la mentira y del compromiso de la
33
Prof. Dr.Antonio Manzatto, teólogo, prelación sobre Dios y la creación, en Unifai-SP,
en 04-05-2001. Queda esclarecido que las ideas aquí expuestas, en torno de ese
quiástico cristiano del texto bíblico, inclusive las que componen el gráfico que viene a
continuación, son provenientes del pensamiento del Prof. Mazatto, expuestos en sala
de clases.
34
El quiasmo es un expediente literario compuesto de “paneles simétricamente
equilibrados que crean un efecto de ondulación que se alargan a partir del centro en
dirección a los límites exteriores” (Gottwald, Introdução socioliterária à bíblia hebraica,
p. 471).
35
“Nada es mejor para alguien que comer y beber, y exhibir los frutos de sus trabajos:
y veo que eso viene de la mano de Dios” (Ecle. 2.24)
36
En la célebre “área de la calumnia”, de la ópera El barbero de Sevilla, en que se
describen métodos de “desembarazo” de personas que incomodan, tenemos el
siguiente pasajes que bien demuestra esa correlación vida-honra: “E il meschino
calunniato, avvilito, calpestato, sotto publico flagello per grab sorte va a crepar” (Y el
infeliz calumniado, humillado, masacrado, bajo el látigo público podrá tener suerte si
muere) (Música de Giacchino Rossini: libreto de Cesare Sterbini, basado en la obra de
Pierre-Augustin Caron De Beaumarchais, Le barbier de Seville).
*
Nota a la edición peruana
Repulsa.- Desechar, repeler o despreciar algo. Condena enérgica de algo.

honra (vida) ajena. Cuarta llave: la aceptación de Dios de la Vida, el único
verdadero, y el rechazo de la codicia: (primero, noveno y décimo mandamientos: Ex.
20.3; Dt. 5.7; cf. Ex. 22.20 - Ex 20.4; Dt. 5.8; cf. Ex 20.23 - Ex 20.17; Dt. 5.21). En la
visión bíblica de Dios único y verdadero, hay que rechazar la codicia de aquello que
pertenece a los otros,37 pues la codicia es la madre de la idolatría y favorece la
aparición de falsos dioses38 y de elementos destructores de relaciones humanas y
fraternales. La situación descrita puede ser representada por el siguiente gráfico:

1° Proyecto de vida - verdad  rechazo de la idolatría

2° Proyecto de vida - familia  honra

3° Proyecto de vida - familia  fruto del trabajo

4° Proyecto de vida – familia

5° Vida

6° Proyecto de vida - familia

7° Proyecto de vida - familia  fruto del trabajo

8° Proyecto de vida - familia  honra

9° y 10° Proyecto de vida - verdad  rechazo de la codicia


(madre de la idolatría)

2.3.3 La casa para el pueblo bíblico

A causa de ello, la casa del pueblo bíblico era lugar de la manifestación divina y de
refugio de la intimidad del hombre. Por eso que el profeta dice “él lleva al oprimido
para la casa”, porque ese es el lugar de la caridad; es el lugar del prójimo; es el
lugar de las relaciones igualitarias; es el lugar de protección de la vida; es el lugar en
que el Dios absoluto sustenta la vida igualitaria.

37
En verdad el texto integral del mandamiento bíblico, que llegó hasta nosotros bajo el
realce del deseo de la mujer del prójimo, es más amplio e incluye todo cuanto se
concibe como elemento necesario al mantenimiento de la vida y de la libertad del clan:
“No codiciarás a la mujer de tú prójimo. No codiciarás su casa, ni su campo, ni su
esclavo, ni su esclava, ni su buey, ni su burro, ni nada de lo que le pertenece” (Dt.
5.21).
38
La idea de un Dios supremo, diferente de los otros, fuerte, justo, celoso, vengador y
envidioso, está presente en la experiencia histórica de los hebreos, pueblo con
identidad religiosa. El pueblo conoce -dentro de tantos- a su Dios y quiere identificarse
con su Dios: no adora falsos dioses; ni cree en Dios cuya imagen falsificó (ver
Santabárbara. Luiz Gonzáles-Carvajal , Cremos em um só Deus, Noticiadse Deus Pai!.
p. 29-51).
La característica propia que hizo del pueblo de Israel un fenómeno fue su religión,
religión que el pueblo cargaba en el nombre, como testimonió de Dios; la intimidad
es la alianza del pueblo a partir de la divinidad: Isr - ser recto; El - Dios. La creencia
en Yahvé representó un importante papel, desde el alborecer de la formación del
pueblo: venidos del exilio, los israelitas de Moisés trajeron consigo a Yahvé, cuya
patria de origen no fue la civilizada Palestina39. Fue la religión que singularizó40 el
pueblo de Israel e hizo de él un pueblo con experiencia religiosa, distinta de otras
organizaciones similares del mundo antiguo. Israel es posesión propia de Dios entre
los pueblos (Ex. 19. 3-6)41. En esa tradición, hay un nuevo culto, que ya no es el
culto de sacrificio, pero sí un culto de memoria de la liberación, memoria de las
tribus del desierto: se celebra el ciclo de la vida y el pacto de igualdad.

La tribu, en el tiempo de la historia primitiva del pueblo israelita, es una realidad


sociológica que reúne varias casas o familias (shebet) que descienden de un
antepasado común, por la sangre o por la ficción jurídica, o por la adoración (Gn.
50.23; 30.3; 48.12). Era en su origen, una unidad étnica42 que poseía ideología
propia: unirse para penetrar Canaán43. No tenía religión cimentada en genealogías
míticas provenientes de dioses, sin embargo su mayor legado era la creencia y la
adoración en el Dios que había dado a conocer sus revelaciones a Abraham44. El
israelita tenía historia compleja que englobaba ideología, parentesco (aunque no de
sangre), fe en Jehová (Javé) (que reunía a las tribus en torno al santuario del Arca):
formaban un solo pueblo45.

Las tribus vivían en tiendas, conservando su libertad de movimiento, y en eso se


distinguían las ciudades46. Económicamente exploraban la crianza de ganado de
pequeño porte (Gn. 33.12), buscaban el agua como fuente de vida (Gn. 21.25-26).
El control de la tribu es del sucesor del jefe muerto, normalmente el tío paterno, que
desposaba a la mujer del muerto (levirato)47. No había gobierno central sobre las
tribus como aparato administrativo48.

El construir la Casa tenía el mismo sentido que construir a la Familia, o sea, de


establecer base para restaurar los lazos comunitarios y preservar las instituciones
sociales (Ruth 4.11).

2.3.4 El oîkos griego

39
Küng, El judaísmo, cit., p. 72. Yahvé no es el rey, ni el soberano: es la divinidad que
se relaciona como el hombre y con el mundo. “Sin Yahvé e Israel (tierra y pueblo),
tampoco es posible entender los comienzos de la sociedad israelita. A diferencia de lo
que sucede en otras religiones semitas occidentales donde la estructura general es ‘un
Dios, un rey, un país’, aquí tenemos ‘un Dios, un pueblo, una tierra’” (idem, ibidem., p.
73)
40
Bright, História de Israel, p. 184.
41
Bright, ibidem, p. 191.
42
Cazelles, História de política de Israel, p. 184.
43
Cazelles, cit., p. 79.
44
Küng, El judaísmo, p. 21 y 24.
45
Porto et al., Diccionario..., vol. II, p. 2.552 y 2.553.
46
Bright, História de Israel, p. 72.
47
Cazelles, cit., p. 73.
48
Küng, El judaísmo, p. 75.
Aunque para el análisis que pretendemos aquí elaborar no sea fundamental al
concepto bajo estudio la idea que transcurre de la concepción de un pueblo con
identidad religiosa, que se percibe vivamente en la relación del israelita con su casa,
se verifica que, bajo el punto de vista sociológico, ese concepto jurídico de casa no
es diferente de la concepción griega del mismo término. Tanto el concepto de casa
hebraica como el de la casa griega contenían en su esencia la idea de “casa-familia”
y evidenciaba “una sociedad estructurada por la genealogía”49 .

La idea de la Familia, como la concebimos en el mundo occidental, no corresponde


exactamente a aquella que fue diseñada por nuestros antepasados. El término
equivalente a la Familia, de forma aproximada, es proveniente del griego oîkos, que
quiere decir “casa” y corresponde a un sentido mucho más amplio del que se utiliza
hoy con el término “familia”, entre nosotros, 50 porque reúne, en un mismo concepto,
además de los elementos de nuestra familia nuclear, la propiedad, esto es la tierra y
las habitaciones, depósitos y túmulos en ella construidos51. Se garantiza el
mantenimiento de la vida y de la estructura integral de la seguridad del hombre.

2.3.5 El núcleo fundamental de la sociedad

Esa percepción histórica del fenómeno cultural del núcleo fundamental de la


sociedad es confirmada por los estudios etimológicos de raíces indo-europeas que
generaron en latín el término domus y, en griego el término dómos. El domus latino
conserva la idea de casa como elemento social y moral de la aparición y
preservación de la vida en todas sus manifestaciones. El dómos griego pierde ese
sentido, se aproxima al de aedificare latino. Es en los términos domus latino y oikos
griego que permanece la idea de casa como reducto de la vida y de la intimidad del
hombre; como refugio de la familia y como espacio que, bajo el influjo del sistema
del Derecho romano, va a generar la idea embrionaria del lugar del Derecho civil, del
Derecho privado.

49
Benveniste. O vocabulario das instituições indo-européias p. 291. El autor diserta
sobre el cambio del sentido que el término casa asume en varias lenguas. Observa que
esa transformación acompañó la evolución social de la familia, que, al fraccionarse,
abandona el sentido de la sociedad estructurada por la genealogía para corresponder a
una sociedad subdividida según la geografía. Por esa razón, en muchas lenguas, el
término griego dómos derivó para casa-construcción, alejándose de la idea del término
latino dómus, que permaneció conteniendo la idea sociomoral de familia. Para el autor,
el dómos griego corresponde al aedificare latino, y el término griego que corresponde
al domus latino es oîkos.
50
“El oîkos ateniense de los siglos V y IV tendría parecido perfectamente normal a los
ojos del público original de Homero. La riqueza del oîkos y su permanencia en la
propiedad familiar eran mantenidas, a lo largo de varias generaciones, por una
estructura de parentesco fechada y complicada (para nosotros), y el statutos de un
ateniense como ateniense dependía, como vimos, del parentesco y de los lazos
familiares. Todo eso es perfectamente ilustrado por las preguntas a que tenía que
responder un ciudadano que iría ejercer una función pública: Cuando están verificando
las calificaciones, preguntan primero”¿Quién es tu papá, cuál es tu demos? ¿Quién es
el padre de tu padre, quién es tu madre y el padre de ella y el demos de él?. Después
de eso preguntan si él tiene un Apolo Patroos y Zeus Herkeios y donde quedan los
santuarios y se tiene túmulos familiares y donde quedan, y aún se trata bien a sus
padres... (Aristóteles, Constituição de Atenas, 55.3)” (Jones, O mundo de Atenas...p.
160) La referencial temporal del autor es a los siglos V y IV a. C.
51
Jones, O mundo de Atenas, p. 160.
Por eso es razonable decir que la relación con la casa, en nuestras tradiciones
antiguas, tanto judaicas cuanto griegas, guardan todo el substrato de aquello que se
entiende, actualmente, como lugar del Derecho privado. Y esa comprensión -a
pesar de no parecer- es, cada día más actual.

No es solamente el hombre y la familia, en su concepto nuclear, que interesa al


Derecho privado, sino todo lo que el concepto ampliado de Casa/Familia nos
sugiere. En contraposición a esa idea, los negocios de la polis, de la ciudad, ya no
se amoldan a esas tratativas, porque realzan otros intereses, que muchas veces, no
son exacta y exclusivamente los de la persona. Se puede imaginar que el etnos
judaico es a la polis griega así como el Derecho privado es al Derecho público.

En ese contexto más amplio están comprendidos todos los elementos que
componen la noción social y moral de la familia, que privilegia el derecho a la vida y
engloba temas relativos a los sujetos (el hombre), a los actos (voluntad realizada) y
a los objetos (bienes) de las situaciones que interesan al fenómeno jurídico
originario que antecede en el tiempo y en el espacio a todos los otros. Interesan, por
así decir:

a) a la dignidad integral del hombre, su irrepetibilidad, su libertad y voluntad;


b) su capacidad y libertad de querer, realizar y celebrar contratos;
c) sus anhelos de estabilidad social y familiar;
d) su inteligencia y memoria
e) su capacidad de adquirir y de tener los medios necesarios para su
subsistencia y la de su familia
f) su vocación para ser, tener y soñar.

• Ejercicio:
Sabiendo que el término economía proviene del griego к  que contenía
, el
significado de dirección, gobierno, administración, ordenación de la casa, analicé
este texto:

“A cada instante de su historia la humanidad sólo trabaja bajo la amenaza de


muerte: toda población, si no encuentra nuevos recursos, está condenada a
extinguirse; inversamente la medida que los hombres se multiplica,
emprenden trabajos más numerosos, más largos, más difíciles, menos
inmediatamente fecundos. Como la dependencia de la muerte se hace más
temible a la proporción que las subsistencias necesarias se tornan de más
difícil acceso, el trabajo inversamente, debe crecer en intensidad y utilizar
todos los medios de convertirse más prolífico. Así lo que hace a la economía
posible y necesaria es una perpetua y fundamental situación de escasez:
frente a una naturaleza que por si misma es inerte y, salvo una parte
minúscula, estéril, el hombre arriesga su vida. No es más que en los juegos de
la representación que la economía encuentra su principio, mas es del lado de
esa región peligrosa donde la vida afronta la muerte.
El Homo oeconomicus no es aquel que representa sus propias necesidades,
bien como objetos capaces de saciarlas; es aquel que pasa, usa y pierde su
vida escapando de la inminencia de la muerte” (Michael Foucault, As palavras
e as coisas, trad. Salama Tannus Muchail, Martins Fontes, 1995, p. 272).

• Lecturas recomendadas:
TERCIO SAMPAIO FERAZ Junior, Introdução ao estudo do direito - Técnica
decisão, dominição, 3. ed., Atlas, p. 21-29 y 130-142.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Introducción al Derecho Civil Peruano.WG.
Editor E.I.R.L. Lima. 1992. p. 38

BENDEZÚ NEYRA, Guillermo E. El Derecho y la Justicia en la Sagrada


Biblia, 2007. FECAT. Lima. p. 303

INTERDONATO, Francisco. Teología y Derecho. Materiales de Enseñanza.


PUCP. Lima. 1989. pp. 63 al 70 y 77 al 81.

2.4 El Concepto de Derecho civil en el Derecho antiguo


Savigny se refiere a dos grandes divisiones del Derecho, en cuanto al origen y
nomenclatura. Dice que la primera consagra dos términos:

a) ius civile, que es el derecho propio del ciudadano romano;


b) ius gentium o ius naturale, se entiende al Derecho aplicable a todos los
pueblos.
La segunda trabaja con tres elementos, y se atribuye a Ulpiano52:
a) ius civile, privativo de los romanos;
b) ius gentium¸común a todos los pueblos;
c) ius naturale, que es el Derecho aplicable igualmente a los hombres y a
los animales.

El gran romanista alemán, sin embargo, considera que apenas la primera división
es admisible, conforme los términos de los escritos de Gayo, división esa que
comprende al ius gentium como el Derecho natural, oriundo de la naturalis ratio, y
por eso también llamado de ius naturale. Para él la división tripartita de Ulpiano debe
ser vista como mera Curiosität, siendo más correcta la división de Gayo53.

Hernández Gil afirma que el ius civile es una expresión ambigua, sin un significado
preciso, que muchas veces completa, en el texto, el sentido de:

a) Derecho de un pueblo (Gayo-Instituciones de Justiniano (I, 2, I) y Paulo


-D.,I,1,9);
b) Derecho del pueblo romano;
c) Alguna parte del Derecho romano;
52
§ 2.° “Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius in sacris,
in sacerdotibus, in magistratibus consistit. Privatum ius tripertitum est; collectum
etenim est ex naturalibus praeceptis, aut gentium, aut civilibus”. § 3.° “Ius naturale est,
quod natura omnia animalia docuit” (Ulpiano, Digesto, L. I, Tít. I, §§ 2.° y 3.°).
53
Savigny, System des heutigen römischen Rechts,cit., vol. I. Apéndice I, p. 420.
d) Derecho que no es natural (D.,I, 1,6) (Ulpiano-D., 9,2,50);
e) Derecho que no es de las gentes (Gayo D., I, 1,9);
f) Derecho que no es creado por los magistrados (D., I, 1,7, I);}
g) Derecho procedente de leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de
los príncipes y autoridad de los jurisconsultos (Papiniano - D.I, 1, 7 pr);
h) Derecho basado en las costumbres;
i) La jurisprudencia (Pomponio - D., 2, 1 2 12);
j) Todo Derecho privado por oposición al público.54

Además de esa confusión terminológica, otra cuestión se coloca para análisis: ¿el
ius civile es una parte del Derecho privado, o comprende también al Derecho
público, siendo sinónimo del Derecho romano y, por eso, comprendía todas las
ramas del Derecho (privado y público)? . Contribuye a esa duda el hecho de la
compilación de Justiniano, que comprendía varias ramas del Derecho, haber sido
nombrada de Corpus iuris civilis.

La causa de la duda puede ser explicada, mas, de cualquier modo, no autoriza que
se considere el término ius civile comprende todas las ramas del Derecho. Primero
porque no hay texto donde expresamente se incluya el ius publicum dentro del
Derecho civil y, segundo porque la denominación Corpus iuris civilis no es romana,
habiendo sido adoptada solamente después, en la Edad Media, en la época de los
glosadores55, para distinguir el ius civile del ius canonicum.56

En épocas posteriores, cuando del adviento del Código Alemán (1896), se entendía
en Alemania por Derecho Común57 el Derecho romano tardío que fue recepcionado
como Derecho imperial (Kaiserrecht) o Derecho general (allgemeines Recht) en el
transcurso de los siglos XV y XVI58.

Es razonable, por tanto que se diga:


54
Hernández Gil, El concepto del derecho civil, cit., p. 12 a 17.
55
Gil, El concepto del derecho civil, cit., p. 19, p. 22. “Por otra parte, la circunstancia de
que la compilación justiniana, comprensiva de las diversas ramas del Derecho, reciba
el nombre de Corpus iuris civilis, nada dice en contrario, desde el momento que esta
denominación no es romana, sino que se introduce en el siglo XII, utilizándola los
glosadores con el fin de distinguir la compilación de Justiniano de las colecciones del
Derecho canónico, y, generalizado su uso, figura por vez primera en la edición de
Gthofredus (1583), como título de la obra del Emperador bizantino” (idem, ibidem,
invocando, las enseñanzas de Krueger, Mommsen y otros, p. 23).
56
“... las concepciones jurídicas medievales insistirán, con todo, en la separación que
se manifiesta en la distinción entre legistas y canonistas, en la distinción entre jus
civile y jus canonicum,o aún en la fórmula jus utrumque (que permanece en los títulos
doctorales de la actualidad)” (Franz Wieacker, História do direito privado moderno, cit.,
p. 68).
57
“Se acostumbra designarse esta época de la Ciencia del Derecho común ya
consolidada de principio de la época moderna por el título de una de las principales
obras, aunque más tarde, de esa orientación -usus modernus pandectarum, o sea
“práctica actualizada del Derecho romano”; los contemporáneos hablaban también de
mores hodiernae (“usos de hoy”) o nova practica (praxis moderna)” (Franz Wieacker,
História do direito privado moderno, cit., p. 227). En esa época, siglos XVII, la palabra
“moderno” es utilizada como correspondiente a glosa (y conciliadores), en oposición al
(antiguo) Corpus iuris (idem, ibidem, p. 227, n.5).
58
Karl Larenz, Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, cit., II, § 1, p. 15.
a) Que el Corpus iuris civilis de Justiniano reunía materias atinentes al
Derecho público y al Derecho privado;
b) Que el término ius civile (Derecho civil), del derecho antiguo, invocaba la
distinción que había entre el derecho de los ciudadanos romanos (ius civile) en
oposición al derecho de todos los otros pueblos (ius gentium o ius naturale);
c) Que en la Edad Media, el término ius civile era utilizado para distinguir al
Derecho romano del Derecho canónico, o Derecho de la Iglesia Católica;
d) Que en la época del Código Civil Alemán, el Derecho romano tardío,
recepcionado por aquel país, era conocido como Derecho común.

• Lecturas recomendadas:
CHAVES, ANTONIO. Tratado de direito civil, t. I, cit., p. 150-217.

FRANÇA, Limongi. Manual de direito civil, vol. I, cit., p. 94-104.

DE MATOS PEIXOTO, José Carlos. Curso de direito romano, t. I, p. 157-166.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Introducción al Derecho Civil Peruano. WG.
Editor E.I.R.L. Lima. 1992. pp. 13 al 23

ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del derecho. EDDILI.


Lima. 1987 pp 35 al 37.

LEÓN BARANDIARAN, José. Curso elemental del derecho civil peruano.


Lima. 1980. pp. 7 al 8

VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El derecho civil en sus conceptos


fundamentales. Lima. 1992. pp. 13 al 26

TORRES VÁSQUEZ, Anibal. Introducción al Derecho. Teoría General del


Derecho. IDEMSA. Lima. 2001. pp. 816 al 819

2.5 El sistema jurídico de Derecho Privado

Se puede entender por sistemática jurídica tanto al sistema externo de la ley


(äusseren System des Gesetzes) y de la concatenación lógica de conceptos abstractos-
generales, corno al sistema interno (inneren System des Rechts) del derecho que prevé
coherencia entre los principios y las ideas fundamentales que estructuran ese sistema
lógico-normativo59. Bajo el término sistema jurídico externo se comprende la coherencia
lógica que permite que una determinada ley contenga conceptos generales y delimitaciones
conceptuales con la supraordenación de los conceptos, su oponibilidad y compatibilidad en
el contexto de las diversas materias jurídicas con las cuales mutuamente se enlaza. Se
puede a afirmar que la sistemática del Derecho privado 60 tiene origen en las aspiraciones
59
Karl Larenz, Allgemeiner teil des Deutschen Bür Recias, cit., IV, § 1, p. 28.
60
"La noción de Derecho privado, generada del sistema romano que le dio influjos
positivos de la legislación más completa en sus partes, la más sistemática en su
conjunto y la más perfecta en sus instituciones, legó a la cultura occidental,
conjuntamente con la primacía de la razón, proveniente de la cultura griega, y junto
con la concepción personal de Dios, de origen judaico-cristiano, los tres principios
aristotélicas, porque la filosofía del derecho demuestra que las instituciones romanas del
Derecho siguen la clasificación de Cicerón, que define el fin del Derecho proponiendo la
elaboraciónde de un lenguaje a partir de los principales términos de definición de la
filosofía griega. Para eso toma en cuenta tres elementos: las personas (cives), las cosas
(res) y las acciones (causae)61.. Y es a partir de esos elementos que se estructura la idea
del sistema del Derecho Privado, personas, bienes y actos.

Se puede afirmar que la sistemática del Derecho privado62 tiene origen en las
aspiraciones aristotélicas, porque la filosofía del derecho demuestra que las instituciones
romanas del Derecho siguen la clasificación de Cícerón, que define el fin del Derecho
proponiendo la elaboración de un lenguaje a partir de los principales términos de
definición de la filosofía griega. Para eso toma en cuenta tres elementos: las personas
que forman la cultura occidental" (Julián Marías, filósofo español, citado en A
Europa occidental entre las superpotencias, editorial de O Estado de S. Paulo,
22.08.1981). La concepción de esos tres factores como pilares de la cultura
occidental no escapa a escritores diversos, de áreas y de épocas diferentes:
Savigny afirmó que el Cristianismo modificó a la humanidad y se encuentra en el
fondo de nuestras ideas (Savigny, Sistema…,§ XV, p. 75). También, como afirma
Wieacker, la Sagrada Escritura era la expresión máxima de esa situación
fundamental y, en el ámbito jurídico, el Corpus iuris gozaba de la fuerza de una
revelación en el plano del derecho. Y complementa: "una expresión característica de
la inserción del Corpus iuris en la tradición cultural está constituida por la
frecuente glorificación del Emperador Justiniano en Dante (Paradiso, VI, 1 et
seq.)" (Wieacker, História do direito privado moderno, p.43). "El derecho civil es
la expresión más perfecta del genio romano" (Laurent, Histoire de droit des gens et
des relations internationales, t. III, Rome, cit., p. 289). En cuanto a la aguda y feliz
observación de Julian Marías, se puede ponderar, con todo, por lo que ya
analizamos en otro capítulo, que mejor sería referirse al Derecho privado (uno de
los pilares de esa triple cultura) como generado del sistema romano-germánico y
no apenas del sistema romano. Eso porque los germanos que invadieron Europa
conservaron por un tiempo su Derecho, que provenía de la concepción de que
la manifestación jurídica no transcurre de un mando arbitrario, pero sí de una
tradición de vida inatacable (Wieacker, História do direito privado moderno, p. 27).
61
Michel Villey, Filosofa de direito..., cit., p. 77. "No estamos más en el tiempo de
Salomón. Desde que los romanos tuvieran la idea de crear una ciencia del Derecho
[jus redigire in artem - reducir el Derecho a la ciencia], se hace justicia sirviéndose
de un aparato técnico de reglas de un proceso" (idem, ibidem, p.167). Sobre la
construcción de la Ciencia del Derecho por los Romanos, v. Declareuil, Roma y la
organización del derecho, cit., p. 3-19. La idea de reducir el Derecho a la ciencia
es construida por Cicerón, a partir de un modelo aristotélico. Kant y muchos otros
estudiosos fueron implacables con ese personaje fundamental del Derecho
romano, al punto que el primero había dicho (en su Introducción a la lógica, cit., p.
1.582), que Cicerón, en materia de Filosofía, nunca pasó de discípulo de los griegos y
de otro haber afirmado (Boyancé, Les méthodes de 1' Histoire littéraire, apud Valente,
A ética estóica em Cicerón, cit., p. 472) que lo que había de más ciceroniano en
Cicerón eran sus contra-sentidos. Especialista en Cicerón, el padre Milton Valente
en su defensa escribe que Cicerón sabía escribir bien, y "saber escribir bien
prueba que aprendió a pensar. Saber traducir bien prueba la capacidad de
repensar por sí mismo lo que se leyó, porque una traducción es una transposición
del genio bien diferente de otra lengua, y traducir una obra exige que se conozca
la propia técnica" (Valente, A ética estóica em Cicero, p. 474).
62
"La noción de Derecho privado, generada del sistema romano que le dio influjos
positivos de la legislación más completa en sus partes, la más sistemática en su
(cives), las cosas (res) y las acciones (causae)63.. Y es a partir de esos elementos que se
estructura la idea del sistema del Derecho Privado, personas, bienes y actos.

Es cierto que la ordenación del sistema del Derecho civil en nuestro país sigue el
llamado sistema de Savigny (consagrado en el Código Civil Alemán, BGB-1900), también
conocido como sistematización germánica, que "establece una parte general que engloba
los temas relativos a los elementos comunes a las otras cuatro partes, y estas, a su vez,
corresponden al derecho aplicable a cuatro especies o modalidades diversas de
relaciones jurídicas".64 Así, proviene de ese sistema la división de nuestro Código Civil en
una parte general con tres elementos (personas, bienes y relaciones) y una parte especial
con cuatro libros (familia, sucesiones, obligaciones-cóntratos y cosas). Esa división, si bien
en la parte general parte de los elementos aristotélicos de los que hablaba, personas
conjunto y la más perfecta en sus instituciones, legó a la cultura occidental,
conjuntamente con la primacía de la razón, proveniente de la cultura griega, y junto
con la concepción personal de Dios, de origen judaico-cristiano, los tres principios
que forman la cultura occidental" (Julián Marías, filósofo español, citado en A
Europa occidental entre las superpotencias, editorial de O Estado de S. Paulo,
22.08.1981). La concepción de esos tres factores como pilares de la cultura
occidental no escapa a escritores diversos, de áreas y de épocas diferentes:
Savigny afirmó que el Cristianismo modificó a la humanidad y se encuentra en el
fondo de nuestras ideas (Savigny, Sistema…,§ XV, p. 75). También, como afirma
Wieacker, la Sagrada Escritura era la expresión máxima de esa situación
fundamental y, en el ámbito jurídico, el Corpus iuris gozaba de la fuerza de una
revelación en el plano del derecho. Y complementa: "una expresión característica de
la inserción del Corpus iuris en la tradición cultural está constituida por la
frecuente glorificación del Emperador Justiniano en Dante (Paradiso, VI, 1 et
seq.)" (Wieacker, História do direito privado moderno, p.43). "El derecho civil es
la expresión más perfecta del genio romano" (Laurent, Histoire de droit des gens et
des relations internationales, t. III, Rome, cit., p. 289). En cuanto a la aguda y feliz
observación de Julian Marías, se puede ponderar, con todo, por lo que ya
analizamos en otro capítulo, que mejor sería referirse al Derecho privado (uno de
los pilares de esa triple cultura) como generado del sistema romano-germánico y
no apenas del sistema romano. Eso porque los germanos que invadieron Europa
conservaron por un tiempo su Derecho, que provenía de la concepción de que
la manifestación jurídica no transcurre de un mando arbitrario, pero sí de una
tradición de vida inatacable (Wieacker, História do direito privado moderno, p. 27).
63
Michel Villey, Filosofa de direito..., cit., p. 77. "No estamos más en el tiempo de
Salomón. Desde que los romanos tuvieran la idea de crear una ciencia del Derecho
[jus redigire in artem - reducir el Derecho a la ciencia], se hace justicia sirviéndose
de un aparato técnico de reglas de un proceso" (idem, ibidem, p.167). Sobre la
construcción de la Ciencia del Derecho por los Romanos, v. Declareuil, Roma y la
organización del derecho, cit., p. 3-19. La idea de reducir el Derecho a la ciencia
es construida por Cicerón, a partir de un modelo aristotélico. Kant y muchos otros
estudiosos fueron implacables con ese personaje fundamental del Derecho
romano, al punto que el primero había dicho (en su Introducción a la lógica, cit., p.
1.582), que Cicerón, en materia de Filosofía, nunca pasó de discípulo de los griegos y
de otro haber afirmado (Boyancé, Les méthodes de 1' Histoire littéraire, apud Valente,
A ética estóica em Cicerón, cit., p. 472) que lo que había de más ciceroniano en
Cicerón eran sus contra-sentidos. Especialista en Cicerón, el padre Milton Valente
en su defensa escribe que Cicerón sabía escribir bien, y "saber escribir bien
prueba que aprendió a pensar. Saber traducir bien prueba la capacidad de
repensar por sí mismo lo que se leyó, porque una traducción es una transposición
del genio bien diferente de otra lengua, y traducir una obra exige que se conozca
Nociones preliminares de derecho civil

(cives), cosas (res), y acciones (causae), en la parte especial prestigia la adopción de la


relación jurídica como criterio para providenciar el arreglo del ordenamiento jurídico
civilístico, desprestigiando, de cierta forma, el elemento principal de ese lenguaje, que es
la persona*.

Otros sistema también conocido, adoptado por el Código Civil Frances (Code
Napoleón), es el denominado Plano de Gayo, o romano francés que divide al sistema
jurídico privado, desde luego, en tres partes, a partir de la idea aristotélica-ciceroniana de los
tres elementos del lenguaje jurídico de la persona (cives), cosas (rei), y acciones
(causae):
a) persona y la famila;
b) el derecho relativo a los bienes y las cosas;
c) sucesiones por muerte, obligaciones y contratos.
En Brasil la Ley 3.701 del 1º de junio de 1916, el Código Civil brasilero, es el
monumento legislativo que regula los derechos y obligaciones de orden privado
concernientes a las personas, a los bienes y a sus relaciones. En el curso jurídico, luego
del primer año académico, los alumnos conocen el Derecho civil bajo la nomenclatura de
la Teoría general del derecho privado, que se puede decir que trata de la disciplina
científicamente empeñada en conducir al alumno a una transición entre la Introducción al
Estudio del Derecho y las materias que se relacionan con el Derecho civil propiamente
dicho, asi entendidas las que componen la disciplina del Derecho de familia, de las
obligaciones, de los derechos reales y de las sucesiones, estudiadas seguidamente en
otros años del curso.

La Teoría general del derecho privado65 incluye en su contexto el tratamiento de los


diversos institutos que están insertados en el bojo* de la Ley de Introducción al Código Civil
- Dec. - ley 4.567, de 4 de setiembre de 1942, en la Parte General del Código Civil, del

la propia técnica" (Valente, A ética estóica em Cicero, p. 474).


64
Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoría geral do direito civil, p. 20.
*
Nota a la edición peruana
La referencia se hace al antiguo Código Civil que data de 1916, sin embargo
desde el 12 de enero de 2003 por medio de la "Lei Nº 10.406" (del 10 de
enero de 2002) Brasil cuenta con un nuevo Código, el cual tiene la
siguiente división: Parte General que comprende los siguientes libros:
Libro I De las Personas; Libro II De los Bienes; Libro III De los Actos
Jurídicos; Parte Especial que comprende los siguientes libros: Libro I
Derechos de las Obligaciones; Libro II Derecho de la Empresa; Libro III
Derechos de las Cosas; Libro IV Derechos de Familia; Libro V Derechos de las
Sucesiones; Libro Complementario De las Disposiciones, Finales y
Transitorias)
65
Cordeiro afirma a la "Teoría General del Derecho Civil como una disciplina del
Derecho Civil, marcada por una preocupación acentuada de la construcción científica;
tiene un carácter de transición, asumiendo, en esa medida, una naturaleza
aún propedéutica, pero ya dogmática; reconoce proporcionar vectores generales de
todo el Derecho Civil, pero se preocupa, en particular, con el dispositivo incluido en
la 1º parte del Código Civil; se presenta como cualquier rama del Derecho en
simultáneo, en la calidad de regulación positiva y de la Ciencia Jurídica" (Cordeiro,
Teoría geral del derecho civil, vol. I, p.9).
*
Nota a la edición peruana
Bojo.-Rodear, recorrer.
artículo 1º al 179º* y en varias leyes dispersas que surgirán después del advenimiento de
aquel Codex. El realce del estudio de esa disciplina dentro del plano académico de las
Facultades se sitúa en el hecho de que el trato de las materias a ella atinentes sobrepasa el
interés específico del Derecho civil para constituirse en tema de absoluta importancia para
otras disciplinas autónomas. Así sucede con el enfoque que la Ley de la Introducción da al
Derecho internacional privado66 o que el estudio de las personas, bienes y sus relaciones
suministra al conocimiento multidisciplinar del Derecho, en general.

Cuando analizó el Código Civil Portugués de 1966, Cordeiro dijo que es una obra que
"nació científicamente bastante anticuada"67. ¿Qué no decía de nuestro Código Civil de
1916, que fruto del pensamiento científico de mediados del siglo XIX, tiene que convivir
con el cúmulo de alteraciones fácticas y jurídicas de los albores del siglo XXI?.

Brasil experimenta en la actualidad la novedad de un nuevo Código Civil, Ley 10.406 del
10.01.2002, más moderno y -se pretende- capaz de ordenar a la sociedad actual con más
eficacia. Pero el Derecho civil moderno no se funda en una sola ley codificada68, pero
admite hoy coexistir con otros sistemas (denominados microsistemas), dentro de los cuales
se identifica, ya vigentes entre nosotros:
a) el microsistema jurídico del Derecho de la familia;
b) el microsistema jurídico del Derecho de la infancia;
c) el microsistema jurídico de Defensa del consumidor;
d) el microsistema jurídico del Derecho de autor y de patentes;
e) el microsistema jurídico del Derecho de alimentación;
f) el microsistema jurídico del Derecho ambiental;
g) el microsistema jurídico del Derecho de obligaciones teniendo por objeto títulos y
valores mobiliarios, y otros que las necesidades y las especificaciones de la era
moderna entienden debe hacer surgir (corno debe ocurrir en breve con el llamado
Bioderecho) para atender a los anhelos de la sociedad que clama por soluciones
puntuales de problemas que no encuentran tratativa adecuada en vetustos sistemas
codificados.
El Código Civil Brasilero que regirá en breve entre nosotros, reúne en su cuerpo
normativo los reglamentos generales del Derecho comercial, pretendiendo reunificar las
materias relacionadas con el derecho de las obligaciones. Y, como se sabe, el surgimiento
del Derecho Comercial a partir de las nociones propias de los negocios de una
determinada clase profesional (los comerciantes) fue el primer fenómeno que quebró la
unidad del Derecho Privado.69

Esa realidad aprehendida por el renombrado Prof. San Tiago Dantas, hoy encontraría,
por cierto, un panorama aún más convulsionado en virtud de la multiplicidad de nuevos
*
Nota a la edición peruana
En el Codigo Civil vigente los artículos vigentes son 1º al 232º.
66
Como anota Antonio Menezes Cordeiro, Teoria geral do direilo civil, 2 ed., vol. 1, p. 7,
ese fenómeno también es detectado en Portugal.
67
Cordeiro, Teoría geral do direito civil, 2 ed., vol. 1, p. 115.
68
Lorenzetti, Fundamentos do direito privado, cit., p. 45
69
"En vez de haber un solo Derecho privado, que era llamado indiferentemente
Derecho privado o Derecho civil, pasó a dividirse en dos ramas, el Derecho
comercial, que se aplicaba a las actividades de comercio, y en otro Derecho, que se
aplicaba de una manera general todas las veces que el Derecho comercial no se
aplicase" (San Tiago Dantas, Programas..., vol. I, p. 23).
factores que exigirán y autorizarán el surgimiento necesario de nuevos pequeños
sistemas para la organización y disciplina de temas que pasaran a tener importancia tal
en la sociedad que exigirán providencias normativas específicas. Más vale, de cualquier
modo, su observación de que el Código Civil se aplica, de una manera general, todas las
veces que el Derecho específico no se aplica, o, corno conviene en ese sentido observar,
cuando la situación jurídica bajo análisis carece de aplicación del sistema y de los
reglamentos generales del Derecho, para cuyo menester el sistema de Derecho Privado
continua siendo insuperable.

• Lecturas recomendadas:
SILVIO DE SALVO VENOSA, Direito civil – Parte geral, cit., p. 89 a 109.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


CASTILLO, Melquíades. Filosofía del Derecho, Ediciones Gráficas. Lima.
1988, p. 254

RUBIO CORREA, Marcial: El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho.


Fondo Editorial PUCP. Lima. 1996. p. 233

TORRES VASQUEZ, Aníbal. Introduccion al derecho. Teoria general del


derecho. Idemsa. Lima. 2001. p. 226.

VEGA MERE, Yuri. Derecho Privado. GRIJLEY. Lima. 1999. p. 78

VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Introducción al Derecho Civil Peruano. WG.


Editor E.I.R.L. Lima. 1992. p. 73, 123.

VIDAL RAMIREZ, Fernando. El proceso historico del derecho civil peruano.


Libro Homenaje a Carlos Rodriguez Pastor. Lima. 1992, p. 765.

2.6. Principios del Derecho privado


Las situaciones de hecho que interesan al Derecho no se subsumen en principios
jurídicos, pero sí en reglas. Los principios no son reglas generales que pueden ser
invocadas, inmediatamente, en situaciones muy genéricas, para soluciones de algún caso
particular. Los principios, para el cumplimiento de su papel, precisan ser, antes,
concretizados, en varios grados70.

Por eso, aspectos metajurídicos e históricos de la fenomenología jurídica despiertan


también el interés del análisis científico del Derecho y, en el ámbito de las relaciones de
Derecho privado, predisponen sus tradicionales elementos (sujetos-bienes-actos) a un
nuevo planteamiento, todo él cercado de categorías que podemos denominar, con Giorgio
Oppo, de los valores, principios, cláusulas generales y patrones que interfieren en la
evaluación jurídica del intérprete.

Para Oppo, las categorías (valores, principios, cláusulas generales y patrones)


contienen una ligación funcional entre ellas y, también, una jerárquica instrumentalidad
entre si. Esa ligazón funcional puede ser vista de la siguiente manera: los valores
funcionan como ideales civiles que inspiran al orden jurídico; los principios son la
asunción en forma de preceptos de esos valores; las cláusulas generales son la

70
Larenz, Metodología da ciencia do direito, 3 ed., cit., p. 674.
identificación de criterios preliminares de conducta; los patrones valorativos son la medida
social de aplicación de aquellos criterios71.

2.6.1. La eficacia civil de los derechos fundamentales

La prioridad absoluta, evidentemente, es de los valores fundamentales y de los


principios que los reflejan, los mismos que obligan al jurista a adecuar su evaluación a
ellos, sin que se abran espacios para diferentes ideologías o políticas de Derecho, tanto
unas como las otras, aunque en el más radical rigorismo positivista, oídas por las
escuelas constitucionales. Por otro lado, los principios generales fundamentales, en el
plano de la experiencia teórica, aparecen, a veces, extraídos del ordenamiento jurídico.
Aunque sea verdadero que ellos componen el ordenamiento jurídico del Estado, ellos no
provienen de esa estructura, pero si de los antecedentes de ella, imponiéndose y
sobreponiéndose a ella. Se corre el riesgo de que haya infiltración de la ideología del juez
en las decisiones en que la interpretación de la ley se subordine a principios, pero eso
encuentra control y límite en las pretensiones ideales buscadas por la conciencia civil y
política, por medio de las cuales se realiza la conexión de los principios constitucionales
con las cláusulas generales72.

Podríamos ilustrar esa concatenación de categorías partiendo del valor fundamental


de la Ciencia Jurídica, que es el respeto por la vida humana. Porque es ese el punto
central de todas las preocupaciones jurídicas, ese valor inspira un principio fundamental,
que es el de la dignidad del ser humano. Ese principio penetra la idea de la persona
natural y, por consiguiente, la idea del sujeto, señor de los actos jurídicos. Se torna, por
eso, un principio de Derecho privado. Eso inspira, por ejemplo, la conducta de quien
realiza actos y negocios jurídicos y, por consiguiente, dictan conductas que establecen
cláusulas generales. En ese sentido, podríamos, por ejemplo, decir que el principio de la
dignidad humana inspira la cláusula general de que los contratos deben atender una
función social. Con eso, se fijan criterios generales de conducta de que el sujeto no puede
alejarse, por más libre que sea, y de que la Ciencia Jurídica no se puede olvidar. En un
caso concreto se puede decir que determinado negocio, cuya realización puede venir a
causar perturbación para la vecindad, tenga ciertas restricciones en cuanto a sus efectos.
Mas adelante, se puede emprender un esfuerzo interpretativo para valorar como aplicar
esos criterios, en un caso concreto, fijando patrones valorativos específicos que atiendan
a ese propósito de realización del valor que enseñó esa jerárquica instrumentalidad
funcional, entre esas diversas categorías, fijándose, por ejemplo, que determinado
negocio de compra y venta de inmueble rural no enseñará al comprador ocasional a
instalar una curtiduría* porque eso, específicamente, perjudicará a los intereses de los
vecinos.

Los principios constitucionales presentan interés para el Derecho privado, aunque su


estructura respete la raíz misma de la sociedad y del Estado, también cuando su
incidencia se refleja bajo la articulación elemental del Derecho privado, sujeto-acto-bien.
Son estos los más importantes aspectos de esa incidencia:

71
Giorgio Oppo, Sui principi generali del diritto privado, cit., p. 475.
72
Giorgio Oppo, ibidem, p. 476-477.
*
Nota a la edición peruana
Sitio o taller donde curten y trabajan las pieles.
a) inviolabilidad de los derechos humanos (protección de la libertad y dignidad
del hombre);
b) principio de la solidaridad (política, social, económica y familiar);
c) principio de igualdad73.

En uno u otro tratamiento74, la eficacia civil de los derechos fundamentales puede


ser analizada de dos maneras:

1) por su penetración dogmática directa (tratamiento inmediato de los textos


constitucionales a las decisiones civiles), o indirecta, por la concretización de
conceptos indeterminados (conceptos tornados precisos para la aplicación de
determinados casos concretos);

2) por su alcance material, en la medida que los derechos fundamentales


delimitarían:

a) espacios libres de ingerencia estatal;


b) espacios del Estado libres de ingerencias de particulares;
c) pretensiones de los particulares por acciones que sean contrarias con
los derechos fundamentales (aquí identificada la eficacia refleja o civil de los
derechos fundamentales).

Puede haber oposición entre dos principios del Derecho y, ocurriendo esa hipótesis,
debe prevalecer el principio inspirado por el valor de mayor relevancia. Por eso se dice,
con acierto, bajo el primado del derecho a la vida, en el orden de preponderancia de
ellos75.

• Ejercicio: Analice estos versos y considere la dignidad del hombre a partir


del valor vidalmorte:

“Y eso somos Severinos / iguales en todo en la vida / morimos de muerte


igual, / misma muerte Severina / que es la muerte de que se muere / de
vejez antes de los treinta, / flaqueza y de enfermedad / es que la muerte
Severina / ataca en cualquier edad, / y hasta gente no nacida”. (João Cabral
de Melo Neto, Morte e vida severina, cit.).

• Lecturas recomendadas:
BRAZ TEIXERA, Antonio. Sentido e valor do direito - Introdução à filosofia
jurídica, 2. ed., Imprensa Nacional, Casa da Moeda (INCM), 2000, p. 155-
178;

TEPEDINO, Gustavo Direitos humanos e relações privadas, Temas de


direito civil., p. 55-71.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Protección jurídica de la persona.
Universidad de Lima. Lima. 1992. pp. 55 al 110.
73
Giorgio Roppo, Sui principi generali del diritto privado, cit., p. 477.
74
Cordeiro, Teoria geral do direito civil, 2 ed. Vol. 1, p. 321-322.
75
Maria Helena Diniz, O estado atual do biodireito, cit., p. 25.
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitución y derechos
humanos. Editorial San Marcos. Lima. 2003, pp. 17 al 43.

GARCIA TOMA, Víctor. Los derechos fundamentales en el Perú. Lima.


Jurista Editores. 2008. pp. 43 al 49.
GUEVARA PEZO, Víctor. Personas naturales. Gaceta Jurídica. Lima. 2004,
pp. 99 al 107.

ISASI CAYO, Felipe. Elementos de cultura política. Universidad de Lima.


Lima. 1991, pp. 191 al 199.

LANDA ARROYO, César. Teoría del derecho procesal constitucional.


Palestra Editores. Lima. 2003, pp. 159 al 192.

ORTECHO VILLENA, Víctor Julio. Principios en materia de derechos


humanos. En: Principios generales y especiales del derecho. Marsol
Ediciones E.I.R.L. Lima. 2005, pp. 237 al 241.

VALDIVIA CANO, Ramiro. Los derechos fundamentales de la persona. En:


Ensayos sobre la Constitución Política de 1993. Editorial Mundo. Arequipa.
1996, pp. 15 al 17.

2.6.2. El principio de la dignidad de la persona humana

Los principios fundamentales, como ya se dijo, se reflejan en los principios


generales del Derecho privado cuando informan sus elementos y privilegian la realidad
fundamental del fenómeno jurídico, que es la consideración de que el hombre es sujeto
de derecho y, nunca, objeto de derecho. Ese reconocimiento principiológico se basa en el
valor fundamental para el ejercicio de cualquier elaboración jurídica; esta en el cierne de
aquello que la Ciencia del Derecho experimentó de manera especial; está en aquello que
el conocimiento jusfilosófico buscó con más entusiasmo y vitalidad: es la más importante
consideración jusfilosófica del conocimiento científico del Derecho. Es el fundamento
axiológico del Derecho; es la razón de ser de la protección fundamental del valor de la
persona y, por consiguiente, de la humanidad del ser y de la responsabilidad que cada
hombre tiene por el otro76. Por eso se dice que la Justicia como valor es el núcleo central
de la axiología jurídica,77 y la marca de ese valor fundamental de Justicia es el hombre,
principio y razón de todo el Derecho.

Es tan importante ese principio que la propia Constitución Federal lo coloca como un
de los fundamentos de la República (art. I.°, III)*.

El tema es de lo más debatido y estudiado. En todo planteamiento jurídico el


intérprete invoca el principio de la dignidad del hombre y sus desdoblamientos en todo el
sistema jurídico. Pero ese principio no es apenas una arma de argumentación, o una tabla

76
Juan Pablo II, Encíclica Evangelium vitae, cit., p. 22.
77
Antonio Hernandez Gil, Conceptos jurídicos fundamentales, Obras completas, vol, I,
cit., p. 44.
*
Este artículo de la Constitución Política de Brasil, es concordante con lo preceptuado
en el artículo 1° de la Constitución Política del Perú (1993), en cuanto señala que “La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado”.
de salvación para la complementación de interpretaciones posibles de normas puestas.
Ello es la razón de ser del Derecho. Ello se bastaría sólo para estructurar el sistema
jurídico. Una ciencia que no se presta para proveer la sociedad de todo cuanto es
necesario para permitir el desenvolvimiento integral del hombre, que no se presta para
colocar el sistema a favor de la dignidad humana, que no se presta para servir al hombre,
permitiéndole alcanzar sus anhelos más secretos, no se puede llamar Ciencia del
Derecho.

Se dice, con mucha propiedad, que la vida y la libertad son las expresiones más
extraordinarios de esa dignidad humana, porque es en la esencia del ser que se
encuentran los elementos identificadores de ella. Luego, la vida humana es la que tiene
dignidad; la libertad del hombre es la que tiene dignidad; y todo eso debe necesariamente
reflejar el anhelo científico que justifica la toma de decisión anterior a la elaboración
misma de la norma. Cuando el espíritu del legislador, o el espíritu del intérprete, o de
quien decide, se olvida de ese principio, desaparecen todos los elementos que autorizan
decir haber realizado un verdadero análisis científico del Derecho.

Como la vida es esencialidad del ser humano y la libertad es potencialidad expresiva


de la existencia humana, son esos los valores que dirigen el principio de la dignidad de la
persona humana. Se dice dignidad del ser humano, por tanto, es prestigiarle la vida y la
libertad. El principio del Derecho que norma el conocimiento científico a partir de ese
parámetro eleva al ser humano a una dignidad propia de su condición existencial.

El reflejo de esa realidad dogmática en la fenomenología jurídica específicamente en


la comprensión de la posición jurídica de la persona natural, recubre de la misma dignidad
al sujeto de derecho, porque la persona natural realiza al derecho, como sujeto. La
condición de sujeto se refleja también sobre el acto, porque la capacidad es libertad de
querer, como señal de la supremacía del espíritu sobre el cuerpo, corresponden a la
responsabilidad por el comportamiento, lícito o ilícito, del sujeto, así como por todas sus
consecuencias78. La persona que tiene el dominio exclusivo de sus actos, que los ejerce
como autor y no más como actor79, es el sujeto de derechos. Por tanto, el sujeto y sus
actos, elementos fundamentales del Derecho privado, están sometidos al principio de la
dignidad humana.

Los derechos pertenecen al sujeto, miembro del cuerpo social80, y, exactamente


aquel que experimentó el hecho constitutivo del nacimiento o adquisición de ese derecho.
Por sujeto de derecho se entiende aquel que domina con su voluntad los bienes jurídicos,
y no el que de ellos goza81. El dominio de la voluntad (y aquí se puede hablar de
autonomía de la voluntad) puede ser ejercido por el sujeto o por alguien por él, ocasión en
que se abre espacio para el instituto de representación como forma de viabilización del
ejercicio de esa voluntad.

• Lecturas recomendadas:
Juan Pablo II. Encíclica Evangelium vitae, Cap. I, 7-24, cit., p. 17-49.
LORENZETTI. Ricardo Luis Fundamentos do direito privado, cit., p. 144-
146.

78
Giorgio Oppo, Sui principi generali del diritto privato, cit. p. 483 y 484.
79
Jean-Marc Trigeaud La personne humaine, sujet de droit, cit., p. 18.
80
Dabin, Théorie genérale du droit, cit., n. 35, p. 42.
81
Andreas Von Thur, Derecho Civil...,vol. I, cit., p. 84.
• Lecturas recomendadas para la edición peruana:
GARCIA TOMA, Víctor. Los derechos fundamentales en el Perú. 1ra ed.,
Lima: Jurista Editores E.I.R.L., 2008, pp. 69 – 85;

GUEVARA PEZO, Víctor. Personas naturales. Gaceta Jurídica. Lima. 2004.


pp. 155 al 159.

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Comentarios al artículo 1 de la


Constitución Política. En: La Constitución comentada. Tomo I. Gaceta
Jurídica. Lima. 2005. pp. 7 al 12.

ISASI CAYO, Felipe. Elementos de cultura política. Lima: Universidad de


Lima, 1991, pp. 199 al 200.

MESIA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta


Jurídica . Lima. 2007, pp. 345 al 349;

ORTECHO VILLENA, Víctor Julio. Principios constitucionales


fundamentales. En: Principios generales y especiales del derecho. Marsol
Ediciones E.I.R.L. Lima. 2005. pp. 144

VALDIVIA LOAIZA, Gonzalo Ernesto. Combatiendo por la dignidad de la


persona humana. En: Ensayos sobre la Constitución Política de 1993.
Editorial Mundo. Arequipa. 1996, pp. 18 al 27.

2.6.3 El principio de la autonomía privada


Ferri distingue la autonomía de la voluntad de la autonomía privada y de la
iniciativa privada82. Para él los términos no se confunden.

A partir de su visión, se puede afirmar que la idea de autonomía de la voluntad se


relaciona a la voluntad real o psicológica de los sujetos, en el ejercicio pleno de la
libertad propia de su dignidad humana, que es la libertad de actuar, o sea, la raíz o
la causa de efectos jurídicos. Se refiere, por tanto, a la relación entre voluntad y
declaración y es un desdoblamiento del principio de la dignidad de la persona
humana, porque destaca la libertad de actuar de la persona, sujeto de derechos.
Todas las disciplinas jurídicas en general, y el Derecho privado en particular, velan
por el respeto, por la correspondencia verdadera entre la voluntad del sujeto y su
declaración, que encuentra ocasión de protección suprema en la teoría general del
Derecho privado, y es que si la voluntad no fuera autónoma y libremente expresada
(por dolo, error, coacción, etc), se abre ocasión de si invalidar el acto o negocio
jurídico que la declaración viciada pueda tener encerrado.

La iniciativa privada sería, a su vez, el aspecto económico del fenómeno jurídico


generado por la autonomía privada.

La autonomía privada es otra cosa. Es el principio específico del Derecho privado.


Se sitúa en otro plano, relacionada a la idea de poder el sujeto de Derecho crear
normas jurídicas particulares que regirán sus actos. Se manifiesta, principalmente,
en los negocios jurídicos. La autonomía privada, como fuente normativa, es
fenómeno que permite que el sujeto realice negocios jurídicos (principalmente

82
Luigi Ferri, L’autonomia privada, cit., p. 54-55.
negocios jurídicos bilaterales, o sea, contratos) que son extraordinarios mecanismos
de realización del Derecho en la medida en que el negocio jurídico es un modo de
manifestación de normas jurídicas (aún que particulares). La autonomía de la
voluntad desafía, por eso, el verso y el reverso de una misma medalla: es a un solo
tiempo la confirmación de la evidencia de un espacio jurídico libre de la ingerencia
del Estado, destinado a la normatividad particular; de otro lado, en sentido contrario,
es la constatación de la existencia de reserva de un espacio de incidencia apenas
de normas correspondientes, exclusivo del ejercicio del poder, vetado a la libertad
negocial.

Por medio del negocio jurídico los sujetos de Derecho transforman la realidad
jurídica de la forma como les parezca, realizando en el mundo fenoménico los
efectos jurídicos queridos por la voluntad privada. Los meros actos jurídicos, o actos
jurídicos en sentido estricto, sirven para actuar las reglas de conductas ya
dispuestas. Los negocios jurídicos, diferentemente, frutos de la autonomía privada,
crean una nueva norma. En el primer caso (de realización de actos jurídicos), el
sujeto exterioriza voluntad de acto; en el segundo caso (de realización de negocios
jurídicos), el sujeto exterioriza voluntad por el contenido del negocio83. Se puede
decir que la voluntad, en el negocio jurídico, es creadora y criatura, porque al mismo
tiempo en que ella es inicio causal del negocio, destacada del sujeto se transforma
en algo con existencia y eficacia autónomas.

El principio de la autonomía de la voluntad en la actualidad tiene despertado el


más profundo interés de los juristas porque la incidencia de normas nuevas,
principalmente de aquellas que componen el microsistema jurídico de protección del
consumidor (Código de Defensa del Consumidor)*, tiene despertado
cuestionamientos de toda la suerte en torno de la cuestión de la fuerza obligatoria
del vínculo jurídico que mantiene las partes de un negocio jurídico obligadas al
cumplimiento de la prestación a que se obligan.

A veces, la protección que se dedica a la parte considerada más débil en la


relación contractual es vista, de un lado, como coartada para el deudor relapso* y, de
otro, martirio para el creador insatisfecho, en virtud de las profundas alteraciones
que fueran imprimidas en el sistema jurídico para control y se seguridad de esas
especies de relaciones jurídicas, y que, si aplicadas al caso concreto, impondrían al
acreedor limitaciones graves de su poder jurídico de exclusión del patrimonio del
deudor.

La aplicación de ese sistema legal más nuevo ha obligado a jurisdiccionados y


juzgadores toda la suerte de amargas experiencias, para atender a los reclamos de
la sociedad, la orden y la seguridad de la relaciones.

La vicisitud de esa nueva experiencia jurídica, que en determinados campos de las


relaciones jurídicas, económicas y sociales tanto aplausos bien merecidos por parte
de la sociedad y del sector empresarial, para expurgar del mercado a las empresas
83
Luigi Ferri, L’autonomia privada, cit., p. 54-55.
*
Nota a la edición peruana:
Actualmente con la reciente dación del Decreto Supremo Nº 006-2009-PCM (30/01/09) que aprueba el
Texto Unico Ordenado de la Ley del Sistema de Protección al Consumidor, se regula la presente materia.
*
Nota a la edición peruana:
Relapso.- Que reincide en un pecado que ya había hecho.
incompetentes, que no respetaban principios técnicos elementales relativos al
control de calidad de sus productos y de sus servicios, dando inicio a un saludable
proceso de desenvolvimiento y mejoras de las relaciones sociales y empresariales,
de claridad de los métodos de markenting empresarial, de control de calidad de
productos, de respetabilidad de las relaciones empresa-cliente y de sana y
competitivo juego de precios y de ofertas, produjo en la fenomenología jurídica -al
lado de marcantes transformaciones jurídicas benéficas, ya sentidas en la
producción jurisprudencial de esos años- dos falacias que laboran, juntas contra su
correcta y amplia aplicación, que puedan así ser resumidas:

1) el sistema del Código de Defensa del Consumidor, por


considerar al consumidor la parte más débil de la relación jurídica, tiende a ser
aplicado en casos en que los contratos son hechos por hiposuficientes,
personas sin recursos económicos y culturales;

2) el Código de Defensa del Consumidor, es aplicado en


determinados casos, privilegia sobremanera al deudor relapso y es pasaporte
para el incumplimiento contractual.

Una y otra inadecuada impresión de ese microsistema jurídico tiene medradas


consecuencias importantes, de lógica y de aplicación de la norma y de análisis de
las hipótesis de su capacidad.

Por la inadecuada concepción fluye de la solidificación del pensamiento expuesto


en el número 1 supra, se tiene verificado que la jurisprudencia resiste más a la
aplicación del Código de Defensa del Consumidor a casos en que :

a) la causa del pedido es la existencia de negocio financiero -que, en regla, es


realizado por personas en el ejercicio de pretensiones que no se reducen al
mínimo y que se reconoce como comúnmente utilizable por personas de
parcos recursos;

b) el objeto del negocio es de muy gran valor, en virtud de eso evidencia la


misma condición socioeconómica privilegiada del contratante incompatible con
la invocación de un sistema jurídico hecho para atender hiposuficientes;

c) el negocio jurídico tiene en uno de los polos un prestador de servicios


financieros, que no han sido considerados proveedor de productos o servicios;

d) el contratante es persona con formación cultural razonable y no puede


invocar desconocimiento de las consecuencias de cláusulas puestas en el
contrato que firmó, cuya aplicación pueda generar polémica, porque
perfectamente sabedor de su extensión; en esa situaciones suele ser
invocado, para la interpretación del negocio, el brocardo jurídico pacta sunt
servanda.

Por otro lado, por la inadecuada concepción que difluye de la solidificación del
pensamiento expuesto en el número 2 supra, a la judicatura han llegado casos en
que se verifica la ocurrencia de hechos que combinan, en igual proporción, de un
lado, absoluto desacato de las reglas puestas y vigentes en nuestro sistemas
jurídicos, y, de otro, incumplimiento contractual de quien pide el reconocimiento de la
ilegalidad invocada.

En suma, el Código de Defensa del Consumidor llega a nuestros Tribunales, en


regla, por la voz de quien esta incumpliendo obligaciones contractuales y, así
queramos, así no queramos, condiciona al intérprete de su aplicación a suponer que
su contenido busca hacer prevalecer el non Droit.

Mucho antes de hablarse en derecho, defensa y Código del Consumidor, San


Tiago Dantas, estudiando la evolución contemporánea del Derecho Contractual, ya
reconocía -invocando numerosos autores nacionales y extranjeros- que uno de los
principios sobre los cuales se fundó el Derecho de los contratos, al lado de la
autonomía de la voluntad y de la obligatoriedad de las convenciones, era el principio
de la supremacía del orden público, que tenía como parte de sus características la
sujeción de la voluntad contractual, también, las normas imperativas.

Concluía su estudio reconociendo la vitalidad del principio de la autonomía de la


voluntad, aun que ya pudiese identificar, aquella época, la existencia de “múltiples
manifestaciones del interés público, que se traducen en limitaciones de reglas
coercitivas”84.

También Francisco Campos, al repensar la naturaleza del vínculo contractual por


ocasión de las realidades sociales y económicas de su tiempo, advertía que “el
Derecho Civil moderno, legislado todo él para una fase de relativa estabilidad
política y económica, para un mundo anterior a las grandes revoluciones técnicas
que tornaran aún los puntos más alejados del globo vecinos y solidarios de punto de
vista político y económico, y, además de esto, inspirado en el dogma de la más
absoluta libertad contractual al servicio de egoísmo individual en las competiciones
económicas, puede durante largo periodo de tiempo, gracias exactamente, a
pequeñas amplitudes a la reducida duración y profundidad de perturbaciones
políticas y económicas, mantener la rigidez de la concepción romana del contrato”85.

La invocación de la libre voluntad contractual, de la autonomía privada, no es, por


eso, el último punto de análisis de cuestiones jurídicas, como puede parecer al
intérprete del negocio contractual. Hoy más que nunca, normas imperativas permiten
la libertad contractual de las partes, en virtud de los intereses públicos a los que
busca resguardar.

El contrato es siempre, y en cualquier circunstancia, operación jurídica-económica


que busca garantizar a ambas partes el éxito de sus legítimas pretensiones. No se
identifica, en ninguna hipótesis, como mecanismo estratégico de que se vale una de
las partes para oprimir o sacar provecho excesivo de la otra. Esa idea del contrato
esta impregnada en la conciencia de la población, que afirma constantemente que el
contrato sólo es bueno cuando es bueno para ambos lados86.
84
San Tiago de Dantas, Evolução contemporánea do direito contratual, Problemas de
direito positivo, Forense, 1953, p. 16-33.

Francisco Campos, Direito civil, Freitas Bastos, 1956, p. 6.


85

86
Por eso que el gran civilista Jorge Mosset Iturraspe escribió con tanta propiedad: “La
declaración acerca de la justicia de lo libremente acordado -lo consentido es justo,
decía Fouilleé- en un marco de plena libertad económica, entre personas de desigual
Analice el célebre adagio de Plautos (Asinaria, II, 88) - “el homo homini lupus” (el
hombre es el lobo del hombre), observando los considerados de Ihering: “la libertad
ilimitada en las relaciones y en las transacciones sociales, es una prima concedida a
la extorsión; una patente de corso otorgada a los piratas con derecho de presa sobre
todos aquellos que caen en sus manos. ¡Ay de las víctimas! ¡Que los lobos reclamen
la libertad, se comprende, pero que los carneros les hagan coro... sólo demuestra
una cosa: que son carneros!” (apaud Jorge Mosset Iturraspe , Contratos, Buenos
Aires, Ediar, 1992, p. 279 y 280).

• Lecturas recomendadas:
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Negocio Jurídico: existencia, validade
e eficacia, cit., p. 15-22.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil. Contratos,
Peruano. 1998. Gaceta Jurídica. Lima. pp. 26 al 33

CÁRDENAS QUIRÓZ, Carlos. Autonomía Privada, Contaro y Constitución.


En Contrato y Mercado. Gaceta Jurídica. Lima. 2000. pp. 65 al 85.

DE LA PUENTE LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Comentarios a


la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Tomo I. Palestra
Editores 2003. Lima. pp. 197 al 199.

LEON BARANDIARAN, José. Acto Jurídico. Gaceta Jurídica. Lima. 1997. pp.
5, 6, 10 al 12, 39 al 44.

LHOMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El Negocio Jurídico. GRIJLEY. Lima.


1994. pp. 101 al 110.

LORENZI, Ricardo Luis. Diez años del Código Civil Peruano, Balances y
perspectivas – Congreso Internacional Tomo II, Universidad de Lima WG
Editores. Lima 1995. p. 171.

SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y MOSSET ITURRASPE, Jorge. El Contrato


en una Economía de Mercado. Normas Legales. Lima. 2004, pp. 41 al 98.

TARAMONA HERNANDEZ, José. Manual Teórico Práctico de los contratos


civiles y comerciales. GRIGLEY. Lima. 1994, pp. 22 al 24.

poder de negociación, resulta cada día más discutible. Los económicamente fuertes
-llámense personas físicas, sociedades, carteles, consorcios, truts, holding- dictarán su
ley a los económicamente débiles, en el ejercicio de verdaderos monopolios de hecho o
de derecho, y éstos sólo podrán aceptarla o rechazarla, corriendo el riesgo, en esta
última hipótesis, de no lograr satisfacer sus necesidades más elementales. Y en tales
tratativas se ven asomar una serie de impulsos e instintos agresivos que Plauto
sintetizó en su célebre apotegma: homo hominis lupsus (el hombre es un lobo para el
hombre). (...) La conducta de los contratantes trasciende los límites de lo privado para
incidir muy hondo en lo social. No resulta exagerado afirmar que, al igual que la
propiedad, el contrato está en función social, debiendo los celebrantes atender al
objeto fin individual y también social. Se habla por ello, de un civismo contractual”
(Contratos cit., p. 279 y 280).
TORRES VÁSQUEZ, Anibal. Acto Jurídico. San Marcos. Lima. 1998. pp. 91
al 96 y 119 al 128.

VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El Acto Jurídico en el Código Civil


Peruano,Lima 1990, Cultural Cuzco, pp. 47 al 58

2.6.4 El principio de la buena fe objetiva (¿principio de la solidaridad?)


La buena fe en el Derecho civil tiene doble vertiente. En sentido subjetivo es la
situación psicológica de ignorancia en perjudicar el derecho de otros. Tiene
naturaleza jurídica de regla de interpretación de la voluntad, cabiendo al juez
investigar la buena fe en la intención de aquel que manifestó su voluntad.

En sentido objetivo se caracteriza como un principio de justicia superior, vale decir,


principio de solidaridad contractual que transciende el reglamento negocial. Tiene
naturaleza jurídica de fuente de Derecho es de obligación, funcionando como
verdadera cláusula general, esto es, “una formulación de hipótesis legal que, en
términos de gran generalidad, comprende y somete al tratamiento jurídico todo un
dominio de casos”87.

La buena fe objetiva posee tres funciones bien definidas: la de la regla de


integración hermenéutica; la de fuente creativa de derechos y de deberes jurídicos y
la de limitación de ejercicio de derechos subjetivos88.
• Lecturas recomendadas:
Ruy Rosado de Aguilar Júnior, A boa-fé na relação de consumo, Revista de
Direito do Consumidor, São Paulo, RT, n. 14, ab-jun. 1995, p. 20-27.

LÔBO, Paulo Luiz Netto, Constitucionalização do direito civil, Revista de


Informação Legislativa, Senado Federal, Brasilia, n. 141, jan-mar. 1999, p.
99-109.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


FERNANDEZ CRUZ, Gastón. La buena fe en la concurrencia sobre bienes
inmuebles. En Revista Derecho, Nº 41. PUCP. Lima, 1998, pp. 159 al 163.

2.6.5 El principio de la imputación civil de los daños

Quien viola el derecho ajeno debe indemnizar. El deudor que no cumple con sus
obligaciones se debe sujetar a que sean incautados sus bienes prendarios, y la no
secuestrabilidad de ciertos bienes se relacionan con el principio de la intangibilidad
de los bienes esenciales a la vida o estructuralmente ligados a las personas,
precepto que se denomina patrimonio mínimo89. Aquí un aspecto de la tutela de la
personalidad, en la medida en que no se permite que algunos bienes, de uso
personal, puedan ser aprehendidos. Según el sistema jurídico de Derecho Privado,

87
Karl Engisch, Einführung in das juristische Denken, 8 ed., cit., p. 120-121. En
traducción portuguesa, Introdução ao pensamento jurídico, 7 ed.,cit., p. 229.
88
Franz Wieacker, Zur Rechtstheoretischen Präzisierung des §242 BGB, cit., p. 20 et.
seq. En el mismo sentido: Ruy Rosado de Aguiar Junior, A boa-fé na relação de
consumo, Revista de Direito do Consumidor, n. 14, abr. jun. 1995, p. 25; Judith Martins-
Costa, A boa-fé no direito privado, cit., n. 5.2.2, p. 427-428.
89
Giorgio Oppo, Sui principi generali del diritto privado, cit., p. 491.
la deuda se paga con bienes del patrimonio material del sujeto y a esto se llama
“imputación civil de los daños”. La pena corporal y de la privación de la libertad,
salvo rarísimas excepciones, sólo existe en el Derecho Penal. Al lado de los
denominados derechos fundamentales, la responsabilidad patrimonial constituye un
gran avance de reconocimiento de aspectos de la naturaleza del hombre y de su
tutela jurídica.

El hombre es la causa y la razón del Derecho. En la evolución del Derecho, los


daños morales dan lugar a la indemnización, aún que con alcance meramente
compensatorio. La tutela de la persona así lo exige.

• Lecturas recomendadas:
Luz Edson Fachin, Estatuto jurídico do patrimonio mínimo, cot., p. 33-96.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Gaceta
Jurídica. Lima. 2005, pp. 201 al 203, 208 al 216 y 221 al 226.

2.7 Las situaciones jurídicas y los institutos jurídicos

2.7.1. Las situaciones jurídicas

Las relaciones en la sociedad despiertan la atención de la Ciencia del Derecho a partir de


la calidad de interés que el sujeto tiene por los objetos que también pueden interesar, en
teoría, a los otros sujetos de derecho. No todas las ocurrencias de la vida de una persona
tienen esa cualidad. Existen hechos que no le interesan al Derecho, como por ejemplo, el
tener alguien en agredir a un desprotegido. Ese hecho, en principio, en cuanto mera
conjetura del espíritu del hombre, no exteriorizada o practicada, sólo puede despertar
especulaciones de otras áreas de conocimiento, como la Sicología, la Teología, etc. En
principio, no es un hecho respecto del cual se pueda decir tiene influencia en las
relaciones de las personas en sociedad y, por tanto no es algo que pase a integrar la
órbita de la fenomenología jurídica. Hay hechos por tanto que no interesan al Derecho, y
no son jurídicos.

Dentro de los hechos que interesan al Derecho, unos dependen de la voluntad del sujeto
y otros no. La caída de un árbol sobre un carro, por ejemplo, a causa de un temporal, en
principio, es un hecho que no se produce por la voluntad humana, pero interesa al
Derecho, por que esa caída puede crear, modificar o extinguir derechos del sujeto. Por
ejemplo: el dueño del carro, que en razón de la caída del árbol pierde su poder de
propiedad sobre el carro, que se destruye por completo; el dueño del carro pasa a tener
derecho a recibir indemnización por el daño sufrido, porque tenía hecho el contrato de
seguro del carro; la empresa aseguradora con quien el sujeto realizó el negocio jurídico
de seguro pasa a tener la obligación de pagar el valor asegurado. Se dice, por eso, que la
caída del árbol sobre un carro es un hecho jurídico, o sea, interesa para el Derecho. Ese
hecho se inserta en la fenomenología jurídica y, por eso, despierta el interés de la Ciencia
del Derecho. Ese hecho es llamado también hecho jurídico o hecho juríjeno, o sea, hecho
que puede despertar la aplicación del sistema jurídico y suscitar el conocimiento del
científico del Derecho.
Todo hecho de interés para el Derecho puede ser denominado hecho jurídico (en sentido
amplio). Dentro de los hechos jurídicos, hay los que son independientes de la voluntad del
sujeto (como el caso de nuestro ejemplo, la caída de un árbol sobre un carro en virtud del
temporal) que suelen ser denominados hechos jurídicos en sentido estricto y otros que
dependen de su voluntad, como es el caso de los actos jurídicos. La doctrina suele
nombrar a los actos jurídicos en dos sentidos:

a) Los actos jurídicos en sentido lato, que engloban los actos jurídicos en sentido
estricto y los negocios jurídicos;

b) Los actos jurídicos en sentido estricto, que evidencian la distinción entre los
actos y los negocios, a partir de la finalidad de la voluntad que:

a) en el acto, se dirige a la realización específica de él; y


b) en el negocio, se destina a realizar el contenido del acto.

Pues bien. La vivencia jurídica del sujeto se da en la sociedad y es de la que aprendemos


las multifacéticas de las situaciones de su experiencia jurídica, en virtud de los hechos,
actos y negocios que realiza o soporta. Para esa vivencia del sujeto, como nosotros ya
vimos, la tradición del Derecho Civil guarda las expresiones elementales, sujeto – bien –
acto, elementos tradicionales del Derecho Civil. También se usa la expresión
aristotélica/ciceroniana sujetos (cives); cosas (res) y acciones (causae), en el mismo
sentido.

Entre tanto, cuando la doctrina trata de las acciones del sujeto en sociedad, suele
elaborar la estructura del raciocinio jurídico en torno de la realidad de que el Derecho es
una ciencia relacional de sujetos con otros sujetos, a partir de cuyas relaciones jurídicas el
Derecho se realiza. Supone que todo acto o acción, sea inmediatamente relacional con
otro sujeto, lo que, en verdad, no necesariamente ocurre en un primer momento. Por eso
que se dice con acierto que la pieza fundamental del Derecho realizado es la situación
jurídica y no la relación jurídica.

Esa distinción es importante porque las situaciones jurídicas, muchas veces denominadas
relaciones jurídicas, son las situaciones activas y pasivas vividas por el sujeto en el
contexto de sus contingencias jurídicas. Son conocidas por las terminologías poder,
deber, facultad, cargas, obligaciones y derechos. Esas dos últimas diferencias de las
demás, son verdaderas situaciones relacionales, que pueden así ser denominadas de
relaciones jurídicas.

En el Derecho privado, las situaciones activas y pasivas del sujeto, en puridad, son
relacionales y, por eso, el término relación jurídica tiende a ser empleado con más
frecuencia y acierto. Por relación jurídica, en especial, y por situación jurídica, en general,
se puede entender la realización de la concreta subsunción85 del hecho a la norma para
que el Derecho sea realizado.

85
Subsunción s.f. acción o efecto de subsumir –Etim. Lat. Subsumptionis, de subsumire
subsumir. Subsumir: admitir algo como dependiente de; interpretar algo como
aplicación de (cf. Diccionario Howaiss, cit., p.2.629, artículos subsumir y subsuncio). El
origen de la utilización del término, en sentido jurídico, se encuentra en Savigny
(System des heutigen römischen Rechts, vol I, § 5.º, p.10).
2.7.2. Los institutos jurídicos

Pero, esa transposición de hecho a la regla, bien como su incidencia para las situaciones
jurídicas no se da con facilidad. Para permitir que el Derecho sea aplicado, o sea, para
permitir que la regla del Derecho sea transportada a las situaciones jurídicas de su
incidencia, Savigny imagina una solución que denominó de los institutos de derecho
(Rechtsinstituts)86. El civilista alemán se ocupa de ese tema cuando trata de la naturaleza
de las fuentes del Derecho, enseñando que, en su esencia, toda relación jurídica se
encuentra ligada a un instituto del Derecho, esto es, con un tipo estructural con el cual
mantiene una secuencial relación de dependencia y subordinación. Los institutos reunirán
de forma sistemática, lógica y concatenada y como producto de la tradición cultural
civilista, normas y principios privados comunes, atinentes a determinadas relaciones de la
vida y se revelarían como instrumentos juscientíficos al servicio de la dogmática jurídica
para la solución de problemas.

El instituto no es modelo de decisión87 del cual la decisión jurídica concreta fuese fruto,
pero sí un instrumento cultural de la Ciencia Jurídica civil, aprendido por el científico a
través de la razón88. El instituto es una propuesta de solución científica y didáctica para el
Derecho a ser aplicado.

La diferencia que se puede identificar entre la concepción tradicional de los institutos del
Derecho, de Savigny, y la forma actual del enfrentamiento de los temas relacionados con
la importancia de tipos jurídicos-estructurales, de la moderna Ciencia Jurídica, se
relaciona con el concepto mismo del Derecho, con el modelo del sistema jurídico que se
pretende adoptar y, principalmente, con la forma de opción de aplicación del Derecho: si
se pretende sólo aplicar la norma al caso concreto, para darse solución a un problema del
Derecho, o se pretende proveer al Derecho de una serie de estructuras-llave que se
preocupen por la esencia propia del hombre89.

2.7.3 Institutos jurídicos de Derecho Privado

Cuando Savigny elaboró su cuadro de instituciones de Derecho, clasificando las


relaciones jurídicas (Rechtverhältnisse) en fajos que concentraban derechos a favor del
sujeto contra “todos los hombres” o “contra determinados individuos”, elaboró la
clasificación de los institutos jurídicos de su sistema a partir de lo siguiente:

a) Los derechos reales y los hereditarios, que consideró como marcados por la
característica de ser oponibles contra todas las personas;
b) Las relaciones de familia y de obligaciones, que consideró oponible sólo
contra individuos específicos90.

86
Savigny, System des heutigen römischen Rechts, vol I, 1.º Livro, cit., Cap 2º, § 5.º,
p.9.
87
Cordeiro, Teoría geral do direito civil, 2 ed., vol 1, p.295.
88
En la actualidad, el tema merecido a la atención de los pensadores a partir de la
distinción de Hegel entre concepto abstracto y concepto concreto, cada vez más
utilizada por la Ciencia Jurídica. Para comprender esa materia leer Karl Larenz,
Metodología da ciencia do direito, cit., p. 651-673.
89
Savigny, System des heutigen römischen Rechts, vol I, 2.º Livro, 1.º cit., Cap. § 58,
p.386.
90
Savigny, System des heutigen römischen Rechts, vol I, 2.º Livro, 1.º cit., Cap. § 58,
p.386.
A partir de esa división, elaboró, efectivamente, la división del Derecho Civil, como
nosotros acabamos por recibir: fajos de relaciones jurídicas que clasificó como Derechos
reales, de obligaciones, de Derecho de familia y de Derechos de sucesiones.

Y en verdad existe una relación estructural de principios, normas y terminologías, así


como de escopo* normativo específico, en cada uno de los grandes grupos de relaciones
jurídicas que están concentrados en cada libro del sistema del Derecho civil. Sin embargo,
más pormenorizadamente, en cada libro, en cada parte del cuerpo del Derecho civil, se
puede encontrar detalladamente de manera aún más específica, institutos subsumidos
dentro de otros institutos, que a su vez se subsumen dentro de la ley y del sistema. Se
podría decir, por ejemplo, que el poder familiar de los padres para con los hijos es un
sistema de Derecho civil, insertado en el fajo de relaciones jurídicas de intereses de la
familia; se puede decir, igualmente que el instituto del Derecho de vecindad es otro
instituto del Derecho que podríamos considerarlo insertado dentro de la temática uso de
la propiedad y su transmisión, institutos de los Derechos reales; se puede afirmar aún,
que los reglamentos y principios que disciplinan la autonomía privada estructuran un
instituto que se inserta dentro de los Derechos de las obligaciones; se puede decir, aún
más, que el testamento es un instituto jurídico dentro del Derecho de sucesiones.

Esa forma de estructurar la Ciencia del Derecho permite que el sistema tenga una especie
de kit91 para dar soluciones ciertas a cada problema específico, que necesitaría de
muchas etapas de elaboración lógico-jurídica para alcanzar la misma finalidad. En un
mismo tramo la Ciencia utiliza un único instrumento, compuesto de varios elementos que
cumple con mayor facilidad el propósito para cuya utilidad fue estructurado. Véase el
ejemplo siguiente: un sujeto de Derecho es una persona que sufre de incapacidades
mentales; es incapaz para el ejercicio de derechos, por tanto, recibe una herencia y
precisa administrarla. ¿Cómo resolver este impase, si el titular de derecho no puede
ejercer los actos propios de administración de sus bienes, en virtud de la deficiencia
mental que tiene?. El Derecho entonces, merced del principio de igualdad, que preconiza
que todos son iguales ante la ley; merced del principio de la dignidad de la persona
humana, que manda que todos tengan condiciones de vivenciar las potencialidades
propias de su naturaleza; merced del principio de la autonomía de la voluntad, que
confiere a la voluntad del sujeto el poder creador de normas particulares; merced de la
necesidad de permitir al sujeto incapaz el suministro de su incapacidad, construye una
estructura jurídica típica capaz de solucionar, en un único lance toda esa problemática.
Para que la estructura de la seguridad jurídica funcione, para el caso de nuestro ejemplo,
el instituto de la curatela suministra al sistema la solución específica, utilizable
inmediatamente al caso concreto. La curatela por eso es un instituto del Derecho, de los
más eficientes y utilizados.

“El tipo como forma de pensamiento sirve también a la Ciencia del


Derecho para una categorización más pormenorizada de ciertas especies

*
Nota a la edición peruana:
Escopo.- Objeto o blanco a que alguien mira y atiende.
91
Me permito hacer uso del término de origen inglesa, porque el Diccionario Houaiss lo
adopta y me pareció la forma más fácil de explicar el uso del instituto como
mecanismo que se presta a una utilidad. El Diccionario Houaiss da el siguiente sentido
para el término: “juego de elementos que atienden juntos a un mismo propósito o
utilidad” (Diccionario Houaiss, cit., p. 1, 702).
de relaciones jurídicas, en especial de derechos subjetivos y relaciones
contractuales obligacionales” (Karl Larenz, Metodología da ciencia do
direito, ed., cit, p. 666).

• Lecturas recomendadas:
TERCIO SAMPAIO FERAZ JUNIOR, Introducâo ao estudio do direito: técnica,
desisâo, dominacâo, cit., p. 311-314

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Acto Jurídico, Curso Elemental. FECAT.
Lima. 1998, pp. 19 al 26.

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del Derecho. Grijley. Lima 1999, pp.
48 al 77.

RAMIREZ CRUZ Eugenio. Fuentes del Derecho Civil Peruano, Teoría General
del Derecho Civil. Rhodas. Lima. 2003, p. 46.

ROMERO MONTES, Francisco Javier. Curso del Acto Jurídico. Librería


Portocarrero. Lima. 2003 pp. 31 al 43.

TORRES VASQUEZ, Aníbal. Introduccion al derecho. Teoria general del


derecho. Idemsa. Lima. Pp. 399 al 436, 406 al 410

VEGA MERE, Yuri. Derecho Privado. Tomo I. Grijley. Lima. 1996 pp. 64 al 69.

VIDAL RAMIREZ, Fernando. El Acto Jurídico. Gaceta Jurídica. Lima. 1999, pp.
31 al 54.

2.8 El Concepto de Persona

Identificar el significado del término persona y definirle el concepto es tarea vital para
la Ciencia del Derecho, porque el sistema jurídico convive con la concepción de que
los derechos son de la persona90 y es de la aprehensión de esa idea (persona) que
nos lleva al de otro vocablo, sujeto, que es elemento fundamental en la estructura de
la comprensión de la Teoría General del Derecho Privado y, por consiguiente, de
una serie de otros importantes términos conceptuales del sistema jurídico (v.g.
derechos subjetivos, derechos fundamentales, derechos innatos, derechos del
hombre, derechos de la persona, derechos personalísimos, derechos de la
personalidad, capacidad, personalidad, etc.) Que todo hombre libre es, por eso,
sujeto de derechos y obligaciones, es postulado del Derecho Natural91, fundamental
e imprescindible para la comprensión del Derecho.

El término es innegablemente fundamental para quien pretenda enfrentar temas


relacionados con las ciencias humanas. Persona es un término-llave en la
antropología cultural y en la sicología, en la jurisprudencia y en la sociología, en la

90
Larenz considera haber tenido la transposición del concepto ético de persona para el
derecho civil al analizar la persona como sujeto de deberes jurídicos; como destinatario
de deberes jurídicos.
91
Paul Jörs, Wolfgang Kunkel e Leopold Wenger, Römisches Privatrechts, cit., § 36, p.
62.
filosofía y en la teología y guarda en sí, en su sentido cultural, construido a través
del tiempo, la lógica profunda de la historia del Occidente92.

Etimológicamente, la palabra tiene origen dudoso93. Hay quien entiende que puede
provenir de prosopon, del que deriva para nosotros la idea de rostro, figura,
apariencia, máscara. En ese sentido Aristóteles usa el término94, “como si se
retornase al origen teatral del término persona”95. Esa idea también acompaña el
sentido de la palabra persona96, que sería el equivalente latino del griego prosopon
(προσοπον)97, como algo que se liga a la idea de teatro (de máscara, de actuación
del personaje), de representación; y, en el caso que nos interesa, como veremos
seguidamente, de la representación de la sustancia individual (racional y corporal)
de que el hombre es compuesto. En ese sentido aun hoy se confirma entre nosotros,
heredado de la lengua griega, en la medida en que el término prosopoéia significa
“figura que da acción, movimiento o voz a las cosas inanimadas” 98.

Otras etimologías también son buscadas para justificar el origen de la palabra, como
anota Hubmann. El término poder pudo haber provenido de otros vocablos griegos,

92
Milano, Persona in teología, cit., p. 15.
93
Hubmann, Das Persönlichkeisrecht, cit., p. 22.
94
Aristóteles, Metafísica, VI 1026 a.
95
Belloso, artículo Pessoas divinas, Diccionario Teológico - O deus cristão, cit., p. 699.
96
“Persona, ae, s. ap. f. (de personare) (?) 1.° Máscara; 2° Figura, personaje, estatura;
3° Personaje (de teatro), papel (representado por un actor); 4° Fig. Personaje, papel,
cargo, empleo, función, dignidad; 5° Persona, individuo, persona (término gramatical).
§ 1.° Persona trágica. PHAED. Máscara de tragedia. Personae hiatus. Juv. Bocca de una
máscara. Persona adjicitur capiti. PLIN. Es cubierta la cabeza con una máscara. Heridis
fletus sub persona risus est. SYR. Las lágrimas de un heredero son riza disfrazada. §2.°
Personas extremis imbricibus imponere. PLIN. Colocar figuras en el borde de los
tejados. Columnas et personas. Columnas y figuras. § 3.° Persona parasiti. TER. Sub.
Persona militis. GELL. Bajo el personaje de un soldado. Muta persona SCHOL. CIC. TER.
Personaje mudo. § 4.° Ille finis Appio alienae personae ferenda fuit. LIV. Appio cesó de
representar un papel extraño, tiró la máscara, se mostró tal cual era. Tantam
personam sustinire. CIC. Representar papel tan difícil. Petitoris persom capere. CIC.
Desempeñar el papel solicitado (en juicio) Personam sceleris ferre. QUINT. Se de por un
malvado. § 5° Ut mea persona aliquid videretur habere populare. CIC. De suerte que mi
persona parecía tener alguna cosa de popular. At in ejus personam multa feita. CIC.
Mas él hace contra si mismo muchas cosas. Hujus Staleni persona. CIC. La persona de
este Staleno. In personam, non in rem, sententiam dicere. SEM. Dar parecer a la cerca
de la persona y no de la cosa. In multoram personam exorabilis. SUET. Compasivo para
con muchas personas (muchos proscritos). Inter liberas tantum personas. PAPIN.
Solamente entre personas libres. Acceptio personarum. HIER. Preferencia de las
personas. Aptas dignitatibus personas eligire. CASS. Escoger personas dignas para el
cargo. Devotio personae meae. FORT. Dedicación a mi persona. Tertia persona. QUINT.
La tercera persona (dos verbos). Carentia personais. PRISC. Que no teme a las
personas. Impersonales” (arículo persona, Novísimo Diccionario Latino-Portuguez,
Saraiva, cit., p. 881). El Diccionario Houaiss registra como proveniente del latín
persona, ae, máscara de teatro, p. ext. papel atribuido a esa máscara, carácter,
personaje (Diccionario Houaiss da Limgua Portuguesa, artículo Persona, Río de Janeiro,
Objetiva, 2001, p. 2.201).
97
E.-R. Schwinge, artículo Persona. Lexikon der alten Welt, Zurcí-Stuttgart, Artemis,
1965, p. 2.267.
98
Ramiz Galvão, Vocabilário..., cit., p. 505.
περι σομα (peri soma), significando el círculo en vuelta del cuerpo; o de persum
(rostro); o de per se una (por medio de si mismo); o de personare (resonar)99.

El concepto de persona fue creado a lo largo de los siglos, pero el valor y la dignidad
de la persona, como hoy lo concebimos, no eran conocidos por el hombre antiguo100.
El hombre antiguo no tiene la dimensión de futuro, ni “conoce la dignidad irrepetible
de la persona, sujeto histórico único y singular”101.

Ni, al menos, en el Derecho antiguo, inicialmente, la palabra invoca la idea del sujeto
de Derecho, o sea, de aquel a quien el Derecho confiere la capacidad jurídica, o
capacidad de derecho, o capacidad de goce (en oposición con la capacidad de
ejercicio, que viene a ser otra cosa). A veces la palabra es usada en sentido
equivalente al de hombre102.

Nuestra lengua portuguesa registra la palabra persona, por primera vez, en el siglo
XIII103.

Lo curioso del análisis de ese término es identificar por qué la idea de persona (lo
que representa el papel) generó la de sujeto (alguien dotado de una dignidad, el
propio autor del texto a ser representado, el maestro de los actos, el que detenta el
dominium sui actus104) y prestó, también, para las lenguas indo-europeas, en la
secuencia de la evolución cultural de su sentido semántico, el contenido substancial
de otros conceptos que no se refieren, propiamente, al personaje que realiza actos,
ni al autor, maestro de los actos, pero están íntimamente ligados a la naturaleza
misma del hombre, aquello que le permite la comprensión de su Ser, que justifica el
vivir, el mover y el existir de la criatura humana.

Tal vez, el sentido escondido en el término persona¸ que pudo haber generado esa
evolución conceptual, pueda ser mejor analizado a partir de la distinción sistemática
existente entre los dos términos de la lengua germánica, que llegan para nosotros
con la traducción y el sentido del cuerpo: Leib y Körper. La palabra Leib guarda
secretos en su origen. Leib proviene del alemán antiguo, de la misma raíz del viejo
alto alemán (siglos VIII al XI), lib; del medio alto alemán (siglos XII al XV), lip; del
holandés, lijf; del inglés life; del sueco liv105.

La raíz lib-libán es la misma que generó el verbo bleiben, aquello que esta colocado,
fijado, que se mantiene; que permanece; es la misma raíz que generó la primera

99
Hubmann, Persönlichkeitsrechts cit., p. 22, n. 40.
100
A. Guggenberger, artículo Person. Handbuch theologischer Grundbegriffe, cit., p. 295
101
Bruno Forte, Para uma teología da hostória. Teologia da história - Ensaio sobre a
revelação, início e a consumação, Paulus,1995, p. 13.
102
Arangio-Ruiz, Institución di diritto romano. Cap. II § 1. p. 43-44. El autor recuerda que
la palabra es usada por Gayo (ius quod personas pertinet (18); summa divisio de iure
personarum (19), mas después es por él mismo dejada de lado, porque los términos
adoptados para significar al individuo son caput y status. Más tarde es que es
recuperada, por escritores no juristas, para darle un colorido y una dignidad espiritual.
103
Según los datos extraídos de los índices del Vocabulario Portugués Medieval,
Fundação Casa de Rui Barbosa, Diccionario Houaiss da Lingua Portuguesa, artículo
Persona, Objetiva, 2001, p. 2.201.
104
Jean-Marc Trigeaud, La personne humaine, sujet de droit, cit., p. 15.
105
Drosdowski, artículo Leib, Duden - Erymologie, cit. p. 412.
parte del término Leibeigner (siervo, vasallo), expresión del alto-medio alemán (siglo
XV), que significaba persona cuya “vida” pertenecía a otro, al propietario de la tierra;
es la misma palabra que generó a idea de leibhaft (propio); o leiblich (corporal,
carnal, personal). Y aunque, el vocablo que se encuentra agregado a la idea del
espacio corporal que genera la vida (¿para perpetuar la especie?), o por la forma
natural de la potencialidad inherente a la humanidad del ser; o por medio de la
intervención trascendente; o incluso, como fruto expresivo de la fuerza de la
abnegación y de la disposición de hacer permanecer el vinculo que torna alguien
especial en el contexto de relaciones fundamentales106. El término todavía es usado,
rarísimamente, en la lengua moderna con sentido de acción (verbo lieben), en la
expresión wie jemand leibt und lebt, para significar la forma como alguien existe y se
expresa en el mundo; la forma peculiar de alguien de vivir su individualidad; la
manera propia de algún ser107.

Es esa individualidad del Ser que nos interesa, natural del hombre, que no se
confunde con la exteriorización del personaje; es algo que se manifiesta en un
estado corporal propio, individual de lo humano; de su humanidad total. Es el cuerpo
humano como suma espiritual (suma pneumátikon - σ ο µ α π ν ε υ µ κ ο ν )
como copartícipe de la naturaleza trascendental del Creador; como individualidad
permanente; como actualidad de alguien que es: el hombre no tiene un Lieb, él es
un cuerpo en su integridad psicosomática, en su dramática y trascendental caminata
hacia la eternidad. Entre los términos Körper y Leib, existe la misma diferencia
semántica que se podría encontrar entre rostro y faz; o entre movimiento y gesto108.

El término, que nos remite a la idea de un cuerpo viviente, todo él especial y único
(Leib), distinto de otros cuerpos que no tiene la posibilidad de generar y hacer
perdurar la vida (Körper), también nos puede servir para identificar la verdad de que
la persona (el sujeto) no se confunde con la “persona”, “individuo”, hombre
(naturaleza psicosomática) en su entereza natural, en su humanidad.

Para apuntar esa diferencia, distinguido el concepto de persona de otro relacionado


con la naturaleza del hombre, Walter Moraes recurre a la concepción tomista de
persona para explicar, valiéndose de las enseñanzas de los doctores de la Iglesia, la
“penetración analítica de las ideas de persona y de naturaleza” 109. “Para la
formulación del dogma de la Trinidad, la Iglesia tuvo que desarrollar una
terminología propia, recurriendo a nociones de origen filosófico: “sustancia”;
106
Es en ese sentido interesante que el nascituro es referido como el niño en el seno de
la madre (de las Kind im Mutterleib) y que los padres adoptivos son denominados
Leibeltern. No es sin razón, también, que en algunos oraciones tradicionales de la fe
católica, cuando en lengua latina se rememora que el Cristo es el fruto del vientre de
María Santísima, la lengua alemán recita el mismo texto con otra palabra: “Frucht
deines Leibes”. Eso para evidenciar la potencialidad extraordinaria del cuerpo humano,
de la naturaleza humana (¿divinizada?) que genera la vida.
107
Drosdowki, artículo Leib, Duden - Etymologie, cit., p. 86.
108
Metz, artículo Leiblichkeit, Handbuch theologischer Grundbegriffe, cit., p. 30-37.
109
Walter Moraes, Concepção tomista de pessoa -una contribución para la teoría del
derecho de la personalidad, RT 590/17. Es bueno considerar que, a pesar del dualismo
que permita la idea de hombre (cuerpo por alma: materia por espíritu: soma por
psique), “la tradición mística del Judaísmo y del Cristianismo ve al hombre como
unidad, invita a experimentarlo como unidad y, más todavía, a encontrarlo como
unidad, sin dualismo de ninguna naturaleza” (Friedrich Weinreb, Salud e enfermedad,
Buenos Aires, Sigal, 1991, apud Miranda, Corpo-Territorio do sagrado, cit., p. 22).
“persona” o “hipóstasis”, “relación”, etc110. “Al hacer esto, no somete la fe a una
sabiduría humana, sino que imprimió un sentido nuevo, inaudito, a esos términos,
llamados a significar a partir de ahí también un Misterio inefable, que “supera
infinitamente todo lo que nosotros podemos comprender dentro del límite
humano”111. La Iglesia usa el término “sustancia” (traducido también, a veces, como
“esencia” o “naturaleza”112) para designar al ser divino en su unidad, y el término
“persona” o “hipóstasis”113 para designar al Padre, al Hijo y al Espíritu Santo en su
distinción real entre sí, y el término “relación” para designar el hecho de que la
distinción entre ellos reside en la referencia de uno a los otros. La esencialidad de
Dios es proclamada en el prólogo del cuarto Evangelio, en que se enaltecen la
divinidad y la eternidad del Padre y del Hijo: “In principio erat Verbum, et Verbum
erat apud Deum, et Deus erat Verbum”114.

Para Santo Tomás de Aquino, sustancia es aquello que para subsistir no depende
de otro sujeto, es esencialmente independiente siendo la subsistencia la
independencia propia de la sustancia. Y esto es persona (suppositum o hypóstasis).
De esa manera, así como la supositalidad (suppositalitas) es subsistencia de la
sustancia, la personalidad (personalitas) es subsistencia de la persona: persona,
hipóstase, sustancia individual, sujeto115. Por eso son correctos las afirmaciones de
que la personalidad es aptitud para ser sujeto de Derecho116, tanto en su aspecto
ontológico cuanto ético117. Por esa razón, La Vaissière, Boecio, define persona como

110
Para la filosofía el sentido del término persona tiene su primera conceptualización en
Aristóteles. En tres acepciones fundamentales, a que llamó las categorías, Aristóteles
comprendió la palabra ser (real y objetivo) como cosa sustantiva (hypokéimenon) como
cualidad de ell (gr. symbebekós más latín accidens) y como relación entre una y otra
(hypárchein).
111
Catecismo da Igreja Católica, n. 251, Río de Janeiro, Loyola-Vozes, 1993, p. 76.
112
“La esencia o naturaleza de los seres es aquella que hace con que las cosas sean o
que son, el principio que les permite actuar como tal (por ejemplo la naturaleza del
hombre es ser animal racional, compuesto de alma y cuerpo). La persona, a su vez, es
el sujeto que actúa” (Arce y Sada, Curso de teología dogmática, Lisboa, Rei dos Livros,
p. 83).
113
Hipóstasis, sustantivo griego que significa persona; hipostático es adjetivo, sinónimo
de personal.
114
La Sagrada Biblia -Santos Evangelios, anotada por la Facultad de Teología de la
Universidad de Navarra, Braga, Theologica, 1985, p. 1.116.
115
Walter Moraes, Concepción tomista de persona -una contribución para la teoría del
derecho de la personalidad, RT 590/17 y 18. Aristóteles toma los cuerpos naturales
como modelos de sustancia: “Des corps naturels, les uns ont la vie et les autres ne l’on
pas: et par “vie” nous entendons le fair de se nourrir, de grandir et de dépérir par soi-
même. Il en resulte que tout corps naturel ayant la vie en partage sera une substance,
e substance au sens de substance composée (de matière et de forme)” (Aristóteles, De
Anima, II, 1).
116
“Persönlichkeit ist die Befähigung, Subjekt von Rechten und Pflichten zu sein” (Josef
Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, vol. I, cit., § 100, p. 265). En el mismo
sentido: Walter Moraes, Concepção tomista de pessoa - Um contributo para a teoria do
direito da personalidade, RT 590/22.
117
Walter Moraes, Concepção tomista de pessoa -Um contributo para a teoria do direito
da personalidade, RT 590/18.
rationalis naturae individua substancia118 (sustancia individual de la naturaleza
racional119).

Diferente del supuesto (persona) es su naturaleza. El supuesto (persona) tiene


naturaleza, actúa en la naturaleza, es en la naturaleza, porque algo (que es la
supositalidade = personalidad) permitió, tornó posible que el supuesto adquiriese
determinada forma: la forma de algo nos dice sobre sus posibilidades y sobre sus
limitaciones, transformando lo que era posible en una realidad, en la naturaleza. El
hombre, sujeto de derecho, sustancia independiente, tiene naturaleza racional. Y es
en la naturaleza individual del hombre (humanitas) que encontramos (además de su
esencia y de sus potencias), dos sustancias, de ésta dependientes (por tanto,
sustancias de otra cualidad que no es la del supuesto): cuerpo y alma.

El cuerpo y el alma son sustancias dependientes (una de otra), de la naturaleza


individual del hombre, que tiene vida (esencia) y potencias propias del género
humano, capaces de que se realicen en actos y de que se revistieran de
propiedades esenciales que le son inherentes: “No es difícil reconocer, entre esos
componentes de la naturaleza humana (sustancias, potencias, actos, propiedades),
objetos de los derechos básicos de personalidad”120.

Concluido el pensamiento de Walter Moraes, el hombre (sustancia independiente =


supuesto = hipóstase = persona) es siempre sujeto de derecho. Los objetos básicos
118
La Vaissière, Philosophia naturalis, II, 248, p. 181, apud Walter Moraes, Concepção
tomista de pessoa-Um contributo para a teoria do direito da personalidade, RT 590/18.
Dios tiene naturaleza divina y, para la doctrina católica, es en la naturaleza divinal de
Dios que en su unidad. La trinidad esta en el supuesto. El Padre, el Hijo y el Espíritu
Santo son personas, y el Hijo, una persona, tiene dos naturaleza, la Divina y la
Humana. Aquí es interesante percibir que para la Teología Católica, Dios es una
sustancia, subsistente en tres personas diferentes. Por otro lado, el Verbo es la
segunda persona de la Santísima Trinidad, que unio no sólo la naturaleza divina, sino
también la naturaleza humana. Veamos la observación de dos grandes nombres cuanto
a una y otra consideración teologal:
a) “La unión de las dos naturalezas (divina y humana) en Cristo se llama
hipostática o personal porque ambas están unidas en una sola Persona: la del
Verbo” (Arce e Sada, cit., p. 133);
b) El Verbo es la segunda Persona de la Santísima Trinidad. En el seno de la única
naturaleza divina hay tres Personas, tres modos subsistentes. También nosotros
somos “subsistentes”; la subsistencia es que nos permite decir “yo” y atribuir a
este “yo” las diversas acciones que realizamos. En Dios, en la naturaleza divina,
hay tres modos que pueden decir “yo” en relación a las operaciones divinas y
que son comunes a los tres, porque proceden de una sola naturaleza poseída
por las tres Personas divinas. El Verbo poseía la naturaleza divina tal como el
Padre y el Espíritu Santo; poseía a sus mismas propiedades divinas de infinidad,
eternidad, omnipotencia, omnisciencia, etc; todas las excelencias y
perfecciones divinas pertenecen al Verbo, tal como a las otras dos Personas”
(Gabriel de Santa María Madalena, Intimidade divina, cit., p. 84).
119
Y es en ese sentido que el término llega hasta nosotros, como registra Bluteau,
Vocabulario Portugués e Latino, cit., t. VI, p. 466-467: “Persona: Individual sustancia de
la naturaleza intelectual; masculino o femenino individuo de la naturaleza humana.
Tanto tiene un hombre de personas, cuanto tiene de razón; por eso el bruto no es
persona porque no es racional”.
120
Walter Moraes, Concepção tomista de pessoa - Um contributo para a teoria do direito
da personalidade, RT 590/19.
de los derechos de la personalidad (que no están en el sujeto) son los componentes
de la naturaleza individual del hombre, estando en la naturaleza del hombre
(humanitas=humanidad) y no en la persona:

a) el cuerpo (sustancia dependiente);


b) el alma (sustancia dependiente);
c) las potencias (dnamis) (vegetativa, sensitiva, locomotiva, apetitiva,
intelectiva);
d) los actos (potencia realizada).

De ahí que se concluya a respecto de la impropiedad de la terminología derecho de


la personalidad, que esos objetos de derecho no son inherentes a la personalidad,
pero si a la humanidad de cada uno121.

Por eso que es importante tener en cuenta para el hecho de que cuando la Teoría
General del Derecho privado trata de la persona (sujeto de derecho), no trata, y ni
debería asimismo tratar, de los llamados derechos de la personalidad, pues estos se
refieren a objetos que no están en la persona, pero sí en la humanidad total del
hombre (Lieb) y darían ocasión a que el Derecho privado de ellos se ocupase en
libro propio, que cuidase de la protección jurídica de esos bienes (de que la vida es
la mayor expresión). Pues, en verdad, esa clasificación es de una especie atinente a
los objetos de Derecho, que no son inherentes a la persona (sujeto de derecho),
pero sí a la humanidad de cada uno (objeto, también, de protección jurídica).

La ofensa al llamado derecho de la personalidad corresponde a una quiebra de la


unidad de la naturaleza humana. La persona es un sustrato122 una figura, donde se
reúna la sustancia compuesta, la naturaleza del hombre. Así se dice que la
naturaleza humana está compuesta de espíritu y materia; de ahí que se diga que el
hombre es hecho del espíritu y cuerpo. Esa unidad es que hace de la persona un
individuo, irrepetible y sin igual. Esa unidad resulta de muchas partes que están son
integradas en un todo123. Por eso el daño al llamado derecho de la personalidad es
cualquier ofensa a todo lo que compone al ser humano, como unidad. Es la quiebra
de la armonía del todo. Es la falta de cualquiera de las partes que constituyen el
todo.

La persona humana figura en el Derecho con atributos que la vuelven un especial e


individual sujeto de derechos. Irrepetible. Esos atributos se reflejan en el sistema
jurídico, de forma multifacética. Cuando vistos desde la óptica del Derecho Público,
pueden o no esperar el ejercicio de la ciudadanía. Al respecto el Derecho Privado,
posibilita la defensa de la dignidad de la persona humana como sujeto de derechos
y la identificación de objetos que respetan su naturaleza humana.

El hombre es sujeto de derechos y obligaciones, pero no puede ser objeto de


derechos. Los objetos de los denominados derechos básicos de la personalidad son
componentes de la naturaleza humana y no de la persona humana. El estudio
relativo al sujeto de derechos es materia atinente a la teoría general del Derecho

121
Walter Moraes, Concepção tomista de pessoa ..., RT 590/19.
122
“La naturaleza esta siempre en un sustrato” (Aristóteles, Física cit., p. L. II. 192b.
30).
123
“La totalidad es una especie de la unidad” (Aristóteles, Metafísica, V, 26, t. 023).
civil. Las cuestiones atinentes al llamado derecho de la personalidad darían intento a
la especial tratativa civilística de esos objetos de interés jurídico. Podría estar
dedicado un libro a esos derechos de personalidad, en la Parte Especial del Código
Civil, pues los así llamados derechos de la personalidad se refieren a la humanidad
y no a la personalidad del ser.

• Analice este texto:


“(...) el hombre, que es un compuesto del cuerpo y espíritu, físicamente
considerado es sólo un animal, y sólo como tal no sería ente jurídico, porque no
sería susceptible de adquirir derechos” (Teixeira de Freitas, Esboço...cit., vol. I,
comentario al artículo 17, p. 20).
“No es del ser biológico, ciertamente, del que se ocupa el derecho, y sí la
individualidad moral, que se mueve dentro de la sociedad civil” (Antonio Chaves,
Tratado de direito civil - Parte geral, cit., p. 307).
“El hombre y la vida social son la razón del Derecho, un prius respecto a este,
pues sin hombres y sin vida social el Derecho no existiría, al no poder cumplir su
función de instrumento para la organización justa de la convivencia.” (Luis Diez
Picazo e Antonio Gullón, Sistema de Derecho civil, vol. I, cit., p. 237).

• Lectura recomendada
SERPA DE SANTA MARÍA, José. Direitos da personalidade e a sistemática civil
geral, cit., p. 19 al 29.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


BERNALES BALLESTEROS, Enrique. la Constitución de 1993: Análisis
Comparado. ICS Editorial. Lima. 1996, pp. 83 al 88.

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derechos de las personas: Exposición de


Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano. Grijley.
Lima. 2001. pp. 45 al 51.

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho De Las Personas: en el umbral


Del Siglo XXI. Ediciones Jurídicas. Lima. 2002. pp. 161 al 244.

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. La Persona en la Doctrina Jurídica


Contemporanea, Lima, Editorial de la Universidad de Lima, Febrero de 1984,
pp. 43-57 y 52 al 53.

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas Tendencias en el Derecho de las


Personas. Universidad de Lima. Lima. 1990. pp. 27 al 39.

2.9 La persona humana (el hombre) su naturaleza y posición jurídica *

En magistrales palabras, cuando de la síntesis de actualización de su pensamiento


filosófico se trata, Miguel Reale124 apunta a la persona humana como el valor-fuente
de que emanan todos los otros valores objetivos, de naturaleza histórica, y el
Derecho como dimensión de la vida humana, pues el hombre es “el único ente que
es y debe ser, o, con otras palabras, como “ente”, cuyo ser es el debe-ser”.125

Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito..., cit., p. 95.


124

Miguel Reale, ibidem, p. 98-99. Sobre la persona humana, ver Volker Lipp, “Freiheit
125

und Fürsorge: De Mensch als Rechtsperson”, J.C. B Mohr, Tübingen, 2000.


El hombre en su dignidad126 es el fundamento de toda moral, y el Derecho se orienta
a esa primacía para trazar el concepto del que necesita para implementar la célula
maestra de la Ciencia Jurídica, que es delinear lo que viene a ser sujeto de
derechos y obligaciones. La Ciencia Jurídica es, por excelencia, el fórum de debates
que sigue a la Ciencia Moral, porque es para el hombre y por el hombre que el
Derecho existe, para hombres libres e iguales. Toda norma que humilla la dignidad
humana está desnuda del requisito básico que inspiró, en su génesis, la aparición
del Derecho, como Ciencia. Aunque se diga que la necesaria presencia pacífica del
hombre en sociedad exige criterios que, a veces, lo subyugan a la voluntad de todos
en detrimento de la de algunos, aún así, en ese equilibrio, lo que se busca y lo que
se debe buscar, siempre, es el respeto a la dignidad del hombre, de que la vida es
su primera y más importante expresión. En un precioso pasaje, Maritain asevera que
“el hombre se encuentra a sí mismo subordinándose al grupo, y el grupo no alcanza
su finalidad sino sirviendo al hombre y sabiendo que el hombre tiene secretos que
escapan al grupo y a una vocación que el grupo no contiene”127.

El Derecho llama a los aportes de la Biología Molecular 128, de la Ciencia Psicológica


y de la Teología, todas las veces en que busca delinear el momento en que surge la
vida del hombre. Se comprueba científicamente que la fecundación del óvulo por el
espermatozoide es el estadio en que comienza una nueva vida humana, dando
inicio a un ciclo que sólo termina con la muerte129. La fusión de los gametos
determina de manera absoluta las características del nuevo ser que, a pesar de las
profundas mudanzas que sufre durante el proceso de desenvolvimiento y
permanencia intra-uterina, no pierde las características que marcan su
individualidad; ya es el ser engendrado que ha de nacer y ser hombre. Es un ser
126
Pascal (1623-1662) diría que toda nuestra dignidad está en el pensar (Pensamentos,
n. 264, en Marías, La Filosofia en sus textos, cit., p. 994) “La ciencia tiene una
concepción, muy simple del hombre; desde la concepción un hombre es un hombre”
(Jerôme Lejeune).
127
Jacques Maritain, Os direitos do homem e a lei natural, p. 29.
128
“Los biólogos moleculares pasaran a indagar si el maravilloso alfabeto vivo que yace
en la raíz de la evolución puede ser manipulado en beneficio del hombre. Algunas
variedades de plantas y animales domésticos perfeccionados. Ahora finalmente el
hombre comenzó a divisar su posible camino para el futuro. ¿Sería posible, por medio
de delicadas exigencias e instrucciones, hacer el misterioso alfabeto que cargamos en
nuestros cuerpos acelerar nuestro avance rumbo al futuro?” Loren Eiseley, antropólogo
americano, en artículo publicado en el periódico O Estado de S. Paulo, O destino e a
eterna busca do órfão cósmico, 16.07.1995, p. D6
129
Santos Alves y otros, Aborto. O direito à vida, p. 23. Hoy, la idea del clon humano
despierta otras cuestiones, porque la Ciencia Médica se ve en condiciones de
transportar para un óvulo humano -desnudando los componentes que marcan su
irrepetible carga genética- las informaciones del “misterioso alfabeto del ser” y,
merced de la técnica médica sofisticada y moderna, reproducir biológicamente al ser
humano que prestó la célula que será insertada en el núcleo vaciado del óvulo
manipulado. ¿El ser “reproducido” tendrá la misma carga genética del ser que le prestó
el núcleo celular; y, en la verdad, la repetición genética de aquel que fue originado en
virtud de la fusión de los gametos que generó el dador; no trae ninguno de los
componentes genéticos de la mujer que le prestó el óvulo vaciado; es un ser
“repetido”; sus padres “genéticos” son los mismos que generan la vida del dador de la
célula utilizada; la mujer que le traerá la luz no tiene vínculo genético con el nuevo ser,
mucho aunque él provenga de sus entrañas y téngase servido de su seno como
ambiente propicio para venir el ser. La irrepetibilidad del sur humano fue desmentida
por la Ciencia?
irrepetible. Nunca existió otro igual, ni jamás existirá130, “porque ya es un hombre
aquél que lo será”131 y -a pesar de su comprensión el hombre no ha sido capaz de
entender en que momento ocurre la infusión del alma - es absolutamente cierto que
es consecuencia directa del proceso de concepción el desenvolvimiento natural de
la vida humana, cuya viabilidad sólo pudo ser consecuencia de ese fenómeno
natural y divino; y encuentro de dos cédulas únicas que darán inicio a la vida de un
ser único e inigualable, de incomparable valor132 que es el ser humano. Puede ser
frágil, pequeño y delgado, “pero tiene la marca del hombre, marca de la oficina
humana”133.

Las características de la naturaleza humana no siempre fueron fácilmente


detectados134, pero la vida humana, realidad sagrada135, se hace presente, se
realiza, en el ser que reconocemos como sustancia compuesta de espíritu y
materia136.

Son contingencias del hombre, el nacer y el morir, y por eso representan momentos
especiales, de valor extraordinario, para el ser humano, momentos emblemáticos de
la existencia137. Esa realidad orienta a la Ciencia de Derecho, que no puede

130
Santos Alves y otros, Abortos. O direito à vida, p. 20.
131
Apologeticum, IX, 8.
132
Evangelium vitae, Carta Encíclica de Juan Pablo II, sobre el valor de la inviolabilidad
de la vida humana, Paulinas, 1995, p. 8.
133
João Cabral de Melo Neto, Morte e vida severina, cit. p. 200. Hoy, quien nace no tiene
necesariamente, a penas, la marca de la oficina humana...¿o tiene?
134
Bien ilustra ese fenómeno la dura observación hecha por João Crisóstomo: “¡No
consigo siquiera percibir claramente que es hombre! Pateas como un asno, saltas
como un toro, relinchas sobre las mujeres como un caballo, es goloso como un oso,
engordas tu carne como una mula, es rencoroso como un camello, rapaz como un lobo;
te irritas como una serpiente, picas como un escorpión, es astuto como una rapoza,
guardas el veneno de su maldad como una áspid y una víbora, haces la guerra contra
tus hermanos como el propio demonio perverso. ¿Cómo podría clasificarte entre los
hombres si no veo en ti características de la naturaleza humana? (João Crisóstomo, o
Santo, Homilías sobre São Mateus, 4, 8). Sobre la naturaleza humana Chomsky dice:
“La naturaleza fundamental del ser humano es ser libre de autoridad externa. Y eso, de
hecho, tenía vínculos con ideas sobre el lenguaje y el uso creativo de la lengua, y las
ideas cartesianas sobre la mente y el cuerpo, y así por delante. Entretanto esas no son
conexiones lógicas. Ellas son conexiones de analogías y especulaciones. La naturaleza
humana es una de esas cosas sobre las cuales simplemente no entendemos mucho.
Tenemos entendimiento humano al respecto, pero no entendimiento teórico. Tal vez
algún día haya entendimiento mejor, y será posible dar alguna sustancia” (Linguagem
e mente, cit., p. 65). Norberto Bobbio al tejer consideraciones sobre la fijación de los
valores fundamentales que pudiesen embasar la teoría de los derechos fundamentales,
afirma que, “si verdaderamente existiese la naturaleza humana y, admitiéndose que
existiese como dato constante e inmutable, tuviéramos la posibilidad de conocerla en
su esencia”, tendríamos encontrado un dato objetivo a partir del cual podríamos fundar
los valores. Para él, por el análisis que hace de la historia del jusnaturalismo, la
naturaleza humana fue interpretada de los más diferentes modos, no siendo dato
objetivo y constante, fundamento de valores (Bobbio, A era dos direitos, cit., p. 26).
135
Evangelium vitae, Carta Encíclica de Juan Pablo II, sobre el valor de la inviolabilidad
de la vida humana, p. 6.
136
V. Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, t. I (parte general), cit., p. 312
al 342.
descuidar encontrar todas las técnicas posibles para viabilizar el derecho a la vida138,
compartiendo los resultados que, en segura y fértil alianza con otras ciencias, fueran
sembrados para lucidez y la claridad del conocimiento humano de las civilizaciones
desde los tiempos más antiguos139.

Hay quienes entienden que los conceptos de personalidad jurídica y capacidad


jurídica se identifican, porque la personalidad jurídica consistiría en la aptitud del ser
titular de poderes y deberes140.

El ser humano tiene conciencia de que, a partir del fenómeno natural que da inicio al
proceso de gestación de un nuevo ser, el concepto ya es aquello en que se tornará
después del nacimiento141. Esa conciencia tiene fundamento en el conocimiento que
le es inherente -y, dentro de los animales, sólo al hombre le es propio- de que el
hacer aquello que es necesario para engendrar a un niño puede llevar al resultado,
querido o no querido por los compañeros. Esa es una regla natural, absoluta e
inflexible, con la cual el hombre se debe conformar. Independientemente de la
sanción legal que eventualmente los efectos de esa acción puedan ocasionar, lo
cierto es que su conciencia sabe bien la medida de las consecuencias del acto
practicado, que apunta, implacablemente, a la responsabilidad por la preservación
de una nueva vida142.

• Analice los textos siguientes, comparativamente, y diserte sobre el


concepto de persona humana:
“en cuanto a la creación de la vida humana en laboratorio, es preciso mucha
cautela, por estar en juego la dignidad del hombre; por haber codificado al ser
humano; por alcanzar el embrión psicológicamente, dejando marcas indelebles

137
Evangelium vitae, Carta Encíclica de Juan Pablo II, sobre el valor de la inviolabilidad
de la vida humana, p. 37.
138
“Devant la loi, tout étre - humain est une personne, de la fécondation à la mort”
(Proposition de Loi 309, sur la Santé de la personne humaine, presentada por el
Senador Seillier, 22.05.1990, Francia).
139
La Comisión n. I del II Congreso Internacional de Derecho de Daños, celebrado en
Buenos Aires, en 1991 trató el tema daño a la persona: de la tesis de la inviolabilidad
del patrimonio a la inviolabilidad de la persona. Llegando a las recomendaciones
siguientes: De lege lata: I. La inviolabilidad de la persona humana, como fin en sí
mismo, supone su primacía jurídica como valor absoluto (unánime). II. La persona debe
ser protegida no sólo por lo que tiene y pueda obtener, sino por lo que es y en la
integridad de su proyección (unánime) (omissis). (...) La aparición del “daño a la
persona”, en la doctrina nacional y comparada, resulta un avance positivo y
remarcable en la vida del Derecho (Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños,
t. I (parte general), cit., p. 334 y 341).
140
A, de Cupis, I diritti della personalità, p. 9, n. 5, nota I, Cicu-Messineo, Trattato de
direito civile e comerciale.
141
Perfectas las consideraciones de Maritain al respecto del crecimiento del ser:
“Consideren un pequeño niño, después el hombre que resulta de él. Su personalidad
metafísica no cambió; él está allí por entero. Él no sufre ningún injerto que lo
acrecentó, del exterior, partes heterogéneas. Pero todo esta transformado, se vuelve
más diferenciado, más fuerte y más bien proporcionado. A cada momento decisivo del
crecimiento, él se transfigura más profundamente, quedando más esencial,
realizándose más perfectamente a sí mismo” (Sete lições sobre el ser, cit., p. 23).
142
“La consciencie condamne le ocupable et justifie l’ inocent. Elle est supérieure a
toute autorité humaine” (De Broglie, La réaction contre le postivisme, p. 32).
(...). La ciencia contemporánea no niega el reconocimiento de la vida si opera a
partir de la fecundación. (...) Atendiendo a los reclamos de la bioética, bien como a
los de su principios básicos, se impone el establecimiento de normas que
garantizan el respeto debido a los valores básicos de la naturaleza, del hombre y
de la vida social, protegiendo no sólo la vida, sino también la salud física y mental”
(Maria Helena Diniz, O estado atual do biodireito, cit., p. 498 y 499).

“Por medio de la potencial expresión de la persona, se pretende subrayar la


continuidad y la progresividad del desenvolvimiento del ser humano desde la
concepción. Considerando una “persona potencial”, el embrión humano nunca
sería asimilable a una cosa o un material biológico, cualesquiera que sea el
contexto o la finalidad de su producción”. (Gilbert Hottois y Marie - Hélène
Parizeau, Dicionário de bioética¸ cit., p. 301).

“A nuestro parecer, en dos hipótesis los romanos consideraban monstruos a los


seres nacidos de la mujer:

a) cuando tuviesen, en todo o en parte, configuración de animal (los


romanos acreditaban en la posibilidad de que nazcan seres híbridos o
inhumanos de la cópula entre animal y mujer);
b) cuando se presentan deformidades externas excepcionales, como, por
ejemplo, el caso de acefalía (ausencia aparente de cabeza en el menor, que a
pesar de eso, muchas veces vive por algún tiempo)”. (José Carlos Moreira
Alves, Direito Romano, cit., p. 111).

• Lectura recomendada:
Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, cit., t. 1, Cap. II §§ 49-67, p.
211-297.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ensayos sobre Teoría General del Derecho y los
Derechos de las Personas. Huallaga. Lima. 1996, pp. 59 al 107.

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. La Noción Jurídica de Persona. Fondo


Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Lima.1968, Cap. VI, XIV, XV.

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona, Editora Normas Legales


SAC. Trujillo. 1995. pp. .35 al 44.

GUEVARA PEZO, Víctor. Personas naturales. Gaceta Jurídica. Lima. 2004, pp.
87 al 94

GONZALES MANTILLA, Gorka. La consideración jurídica del embrión invitro.


PUCP, 1996. Lima. pp. 41 al 67.

RUBIO CORREA, Marcial: El Ser Humano como Persona Natural. PUCP. Lima.
1995. pp. 15 al 25.

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: Derecho Genético, Grijley. Lima. 2001, pp. 87


al 105.

2.10 Situaciones jurídicas de la Personalidad.


Para Walter Moraes, decir que los derechos de la personalidad son los de la
persona, o a ella inherentes, o personalismos, es la misma cosa que dice nada,
pues todos los derechos pertenecen a las personas, único sujeto de derechos.
Según el gran jurista brasilero, afirmar con Hegel, sobre la existencia del derecho de
la personalidad como tal, o con De Cupis, que derechos de la personalidad se
refiere a los modos del ser, “modi di essere”, físicos o morales, de la persona es
permanecer en ambiente de absoluta oscuridad143. Por otro lado, afirma, si la
personalidad es el quid que hace con que algo sea personal, ¿cómo puede la parte
que es compuesto natural del sujeto convertirse objeto de Derecho?144.

Es cierto que el Derecho, como fenómeno histórico y cultural, es una creación


humana145 y -siendo la persona el centro de la imputación de normas jurídicas146- es
natural que en toda arquitectura de modelos de decisión participen elementos
ligados a las personas. Sobre la base de los institutos ligados a la persona se
encuentran las llamadas situaciones jurídicas de la personalidad, así entendidas
aquellas que, de manera directa, se conectan a los bienes de la personalidad,
“queriendo imponer conductas que les den respeto (deberes de la personalidad)
permitiendo así a su aprovechamiento (derechos de la personalidad)”.147

Los derechos de la personalidad serían, por así decir, categoría de las situaciones
jurídicas de la personalidad, no reducida, apenas, a un sumatorio de derechos
subjetivos, pero comprendiendo diversos otros tipos de situaciones jurídicas que
podrían, por fin, identificarse como una disciplina específica: el derecho de la
personalidad.

Enseña De Cupis que todos los derechos, en cuanto destinados a dar contenido a la
personalidad, podrían ser llamados los derechos de la personalidad, pero el lenguaje
jurídico reserva esa nomenclatura a los derechos necesarios e imprescindibles al
contenido de la propia personalidad150, esenciales a su definición. Aún así, el
concepto de derecho de la personalidad tendría algo de distinto de los derechos
innatos al hombre: estos presupondrían un estado natural de existencia al cual
corresponderían esos derechos innatos, adquiridos por el sólo hecho de que su
titular está provisto de personalidad, adquirida con el nacimiento151; los derechos de
la personalidad, al contrario, estarían siempre vinculados a un ordenamiento positivo
143
Walter Moraes, Concepção tomista de pessoa - Um contributo para a teoria do direito
da personalidade, RT 590/15.
144
El hombre no puede tornarse a sí mismo como objeto, en el ámbito del conocimiento
jurídico. Extraordinariamente, es como disgregación ideal, que no es propia del
fenómeno y del conocimiento jurídico, por tanto, en tratamiento completamente
diferente y especial, la Filosofía concibe esa posibilidad apenas cuando del acto
humano de pensar. Antonio Braz Teixeira enseña “el reflejar encierra el acto de “volver
para atrás”; el regresar a lo que cuestiona el espíritu”. Recuerda que Platón enseñaba
que “el pensar es el diálogo del alma consigo misma”, y, citando otro autor - Xavier
Zubiri -, afirma que “la reflexión, que es lo propio de la actitud filosófica, consiste en
tornarse a si mismo objeto”
145
Cordeiro, Ob. cit. p. 307.
146
Cordeiro, Ob. cit. p. 309.
147
Cordeiro, Ob. cit. p. 311.
150
A. De Cupis, I diritti della personalità, p. 13, in Cicu-Messineo, Trattato de direito
civile e comerciale.
151
A. De Cupis, I diritti della personalità, p. 103, n. 39, nota I, in Cicu-Messineo, Trattato
de direito civile e comerciale.
del cual serían producto152. En esas condiciones, los derechos innatos no serían
derivados o adquiridos153, sino nacerían con el individuo, teniendo como presupuesto
la personalidad154. Por regla general, los derechos de la personalidad son innatos, en
virtud de su carácter de esenciales, mas hay los que, a pesar de esenciales para la
garantía de los valores concretos de la personalidad, nacen en un momento
posterior al nacimiento de la propia personalidad, como es el caso del derecho moral
del autor.

Según el esquema propuesto por Walter Moraes, serían objetos de los llamados
derechos de la personalidad, que él denomina derechos de la humanidad, dentro
tantos otros, los siguientes:

1) la esencia de la naturaleza humana, la vida;


2) las potencias de esa misma naturaleza, así entendidas:
a) la potencia vegetativa: fuerzas naturales, crecimiento, nutrición,
procreación;
b) potencia sensitiva: sensación, cognición sensitiva, sentido común,
fantasía, estimación, memoria;
c) potencia locomotiva;
d) potencia apetitiva: apetito sensitivo, concupiscible* e irascible;
e) potencia intelectiva: inteligencia, voluntad, libertad dignidad;
2) los actos.

De esa forma, se podría decir que la pintura de un cuadro es una obra fruto de la
potencia intelectual del autor; que la condición de ser hijo es debida a la fuerza
natural de la potencia vegetativa; que la condición de ser padre és debido de esa
misma potencia vegetativa que genera el acto de la procreación; que la imagen y la
fama de alguien, son aspectos de autoestima, fruto de la potencia sensitiva; que el
cadáver de un miembro de la familia es algo que le interesa porque respeta a la
memoria de los parientes del muerto, frutos de la potencia sensitiva de esos sujetos.
Muchos ejemplos pueden ser dados de situaciones jurídicas creadas en torno de
sujetos que se interesan por objetos ligados a su naturaleza humana y capaces de
justificar normas de protección jurídica, como ocurre en otras áreas, en que se tiene
bajo análisis otros intereses y bienes.

152
A. De Cupis, I diritti della personalità, p. 14, in Cicu-Messineo, Trattato de direito
civile e comerciale.
153
Nos parece que, en ese paso, el autor, profesor de la Universidad de Roma, se
quiere referir a la inocurrencia del fenómeno de la adquisición de derechos como
concebida por la doctrina tradicional. Para él los derechos innatos no se identifican por
la relación que hace con que una persona se vuelva titular de un derecho, por
constitución, adquisición originaria o adquisición derivada, en la forma como concibe,
por ejemplo. Manuel de Andrade, Teoria geral da relacão jurídica, Almedina, 1974, vol.
II, p. 13 et seq.
154
En ese sentido que De Cupis utiliza las expresiones diritti innati e diritti originari, que
considera exibir el sentido equivalente, I diritti della personalità, p. 16, n. 6, nota 22, e
p. 103, n. 39, nota 1, in Cicu-Messinero, Trattato de direitto civile e comerciales, vol. IV.
*
Nota a la edición peruana:
Concupiscible.- Proviene de concupiscencia, que es el deseo dersonado de
bienes terrenos o de placeres carnales.
Expresiones de la actividad intelectual y moral del hombre son aspectos de sus
potencialidades. La propiedad intelectual es realidad del Derecho civil, expresión de
inteligencia del hombre, potencia inherente a su naturaleza. En cualquier área en
que se disponga a ejercitar su inteligencia, queriendo elaborar piezas de contenido
teórico, expresadas por la palabra escrita o hablada; queriendo crear formas de
expresiones bellas, en cualquiera de sus más variadas y posibles manifestaciones;
queriendo desenvolver trabajo tecnológico y/o científico de confección de productos
derivado de su actividad intelectual, el hombre se muestra para el mundo exterior y
recibe protección por la operación jurígena que realiza, haciendo generar en el
mundo del Derecho los fenómenos que justifican la investigación científica del
jurista. Para la realización de esa operación jurídica155 es imprescindible que el acto
de creación produzca un resultado calificable como obra del intelecto156.

Cuando De Cupis157 identifica el derecho moral del autor como hipótesis de derecho
con carácter de esencialidad propia de los derechos de la personalidad, aunque
nacido en un momento posterior al del inicio de la personalidad, está admitiendo
para esa especie, al menos, de derechos de la personalidad -como es el caso,
repetimos, del derecho del autor-, la ocurrencia de un fenómeno natural de
constitución de derechos, adquirido por alguien que, en virtud de una operación
jurídica (Realakte), se vuelve titular de él158. Eso nos lleva a concluir con el ilustre
profesor italiano que todos los derechos innatos son derechos de la personalidad y
algunos derechos de la personalidad no son innatos, y, más aún, que hay derechos
de la personalidad constituidos por operación jurídica, o sea, por simples actos
jurídicos (o actos jurídicos stricto sensu), sujetos a la teoría general de los negocios
jurídicos159.

Esos derechos de la personalidad pasan a existir y se armonizan en la sociedad, y


ese proceso es fruto de larga y minuciosa estructuración dogmática. Veamos
algunas situaciones ejemplares:

a) entre el derecho de los productores de espectáculos públicos de expresar


su arte y trabajo y el derecho del público de no ser “escandalizado, o
estremecido, o excitado”160, habrá de existir equilibrio, de suerte que se
armonicen los intereses en juego. La norma habrá de imponer límites a uno de
los derechos, de suerte que el resguardo de valores relacionados con las
buenas costumbres sean garantizados y tampoco sean obstaculizada las
posibilidades de que todos tengan libertad de expresar sus convicciones,
incluso religiosas161;

155
Manuel de Andrade, Teoria geral da relação jurídica. Almedina, 1974, vol. II, p. 9.
156
Mario Fabián, L’ impossibilità sopravvenuta nel contratto per opera dell’ingengno da
creare, cit., p. 557.
157
A. de Cupis, I diritti della personalità, p. 12, in Cicu-Messineo, Trattato de diritto
civile e comerciale.
158
Manuel de Andrade, Teoria geral da relação jurídica. Almedina, 1974, vol. II, p. 10.
159
Manuel de Andrade, ibidem, vol. II, p. 10.
160
Bobbio, A era dos direitos, cit., p. 21.
161
“El derecho a la libertad religiosa consiste en el derecho a profesar cualquier religión
o a no profesar ninguna” (Bobbio, A era dos direitos, cit., p. 19). “Nonobstant le
caractère laïc et profane du droit, surtout dans nos societés pluralistes d’ opinion, il
faut pourtant tenir compte du retentissement inévitable de la religión sur la vie civile
temporelle. C’est que la religión n’ est pas seulement ‘affaire de conscience’ ou même,
b) Las técnicas profesionales pueden ser patentadas: el médico que descubre
una nueva forma de hacer determinada cirugía, mucho más rápida, eficaz y
segura; o un abogado que idealiza determinada argumentación capaz de
convencer a la judicatura sobre la manera de solucionar determinada cuestión
que aún no encuentra solución en la Ciencia.

Todas esas cuestiones despiertan el interés para nuevas situaciones jurídicas que
desafían un nuevo tiempo del conocimiento del Derecho.

• Lectura recomendada:
Juan Pablo II, Encíclica Dives in misericorde, cit., VI, 12, p. 53-56.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona. Normas Legales.
Trujillo. 1995. pp. 115 al 127.

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Persona, personalidad, capacidad, Sujeto de


Derecho: un reiterado y necesario deslinde conceptual en el umbral del siglo
XXI. En Revista Jurídica del Perú Nº 28. Trujillo. pp. 59 al 74.

GUEVARA PEZO, Víctor. Personas naturales. Gaceta Jurídica. Lima. 2004,


pp.99 al 126

PUICAN VILLACREZ, Zoila. Persona y sujeto de derecho. En Revista Jurídica


del Perú Nº 82. Diciembre 2007. Trujillo. pp. 271 al 279.

RUBIO CORREA, Marcial: El Ser Humano como Persona Natural. PUCP. Lima.
1995. pp. 29 al 37.

2.11 Derechos fundamentales. Derechos humanos. Responsabilidades humanas

La expresión jurídica de la persona humana, con todo, no se limita a ese núcleo de


bienes personales jurídicamente reconocidos (derechos de la personalidad)162. Ella
penetra todo el Derecho privado y se identifica especialmente en ciertas figuras,
como a los derechos fundamentales, la responsabilidad patrimonial, los daños
morales y la de la familia.
El término derechos fundamentales es utilizado para designar posiciones jurídicas
atribuidas a las personas por la Constitución, y es decisivo para su
conceptualización no perder el criterio por el cual se da su clasificación, que está
ligado a la fuente de su atribución: la Constitución Federal, la organización
normativa, la expresión positiva más importante del sistema jurídico.

Norberto Bobbio cuestiona la terminología, no admitiendo ser posible existir un


fundamento absoluto de los derechos del hombre. Para él, de tanto se elaboren
uniquement, “affaire privée”. En raison de la nature de l’ homme, à la fois corps e âme,
individuel et social, la religion professé par chacun est appelée à s’ extérioriser en des
manifestations multiples: pratique du culte en privé et en public, prédication et
enseignement, oeuvres, institutions, églises..., par le truchement des libertés comunes:
d’ aller et venir, d’ opinión, de pensée, de reunión, d’ association, de fondation... Or il
incombe à l’Etat de proclamer les droits de l’homme en matière de religión et de les
garantir contre toute violation d’ ou qu’ elle vienne, des particuliers ou des
gouvernants” (Dabin, Théorie générañes du droit, cit., p. 117).
162
Cordeiro, cit., p. 314.
razones y argumentos en búsqueda del fundamento absoluto, se tiene, de hecho, la
ilusión de que se encontró el fundamento irresistible, y que la naturaleza del hombre
se mostró muy frágil como fundamento absoluto de derechos irresistibles163.
Además, la naturaleza fue interpretada de los más diferentes modos por los
jusnaturalistas, no sirviendo de parámetro para lo que viene a ser derecho
fundamental del hombre, según su naturaleza: ¿sería el derecho del más fuerte, de
Spinoza? ¿Sería la libertad, como quería Kant?164. Por eso que el pensador italiano,
al alejar la posibilidad de encontrar el fundamento de valores en la naturaleza
humana, aleja también la afirmación de que serían frutos de verdades evidentes,
porque, también, al considerar el dato histórico sobre cuales valores serían
evidentes, se topa con el cambio de criterios, en el transcurrir de la historia. Por
eso acepta el fundamento de valores apoyados en un consenso, de que la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre es la mejor expresión165,
reconociendo de cierta forma, algo que es fruto de lo que ya se entendió como
siendo periodo actual de la conciencia colectiva de la humanidad civilizada166.

Nos parece que la solución encontrada por Bobbio puede no tener raíces en el
mismo raciocinio de Kelsen -cuando afirma que es el concepto de la naturaleza ideal
que deriva de normas ideales, y no al contarrio167-, pero se contenta con la
conclusión lógica parecida. De cualquier manera no podemos nosotros olvidar que el
Derecho no es extraído de la regla, sin embargo es preexistente a ella168, y de que
163
Bobbio, A era dos direitos, p. 15.
164
Bobbio, A era dos dieritos, p. 26. Vale observar, en ese paso, la consideración de
Franco Montoro: “El Derecho natural, en su formulación clásica, no es un conjunto de
normas paralelas y semejantes a las de Derecho positivo. Pero es fundamento del
Derecho positivo. Es constituido por aquellas normas que sirven de fundamento a este,
tales como: “se debe hacer el bien”, “dar a cada uno lo que le es debido”, “la vida
social debe ser considerada”, “los contratos deben ser observados”, etc. normas esas
que son de otra naturaleza y de estructura diferente a las del Derecho positivo”
(Montero, Introdução... cit., p. 30). En ese sentido es que se debe enfrentar la crítica
que Kelsen hace de las normas de derecho natural. Si las “normas” de derecho natural
son deducidas de la naturaleza de las cosas -de que es factor decisivo la naturaleza del
hombre-, como puede un deber-ser derivar de un ser? (Kelsen, O problema da Justiça,
cit., p. 77). Sin embargo la norma del Derecho natural no es debe-ser, pero sí el
fundamento del debe-ser, por causa del ser.
165
Bobbio, A era dos direitos, p. 27.
166
La expresión es utilizada por A. Pillet, citado por Geny, Science..., cit., p. 45. nota.
2.Es la misma idea que nos es transmitida por la tradición cristiana que concibe estar
el ser humano ligado a su creador y los deseos del Padre, que inscribe en el corazón de
todos los hombre las reglas de las leyes naturales, fruto del eco de la voz de Dios (v.
Rm. 2.15 y Walter Kasper, Die theologische Begründung der Menschenrecht, cit., p.
100). Es el resultado promisor de un duro aprendizaje de la humanidad, que redundó
las miserias que el hombre ya creó y sufre en razón de las “imágenes que se grabaron
en el fuego de la memoria de quién los vio; que sirven como eterna referencia para si
evaluar a lo que abismos de la hedionda ferocidad puede llegar el ser humano” (en
visión literaria de Rachel de Queiroz, al trata de la guerra y de las escenas del
holocausto que el mundo vio aterrorizado, después del fin de la Segunda Gran Guerra.
Nosotros y las hormiga, jornal O Estado de S. Paulo, 27.10.2001, p. D16).
167
Kelsen, O problema da Justiça, cit., p. 81.
168
Es lo que recomienda Paulo: “Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula
fiat” (Dig., 50, 17,1). Vale la consideración de Dabin, para quien el Derecho positivo es
construido por una elaboración a que Savigny denominó die Rechtstechnik, o por
aquello que Duguit denominó d’art juridique (v.Dabin, Théorie genérale du droit, cit., n.
los cimientos sobre los cuales, necesariamente, se funda la producción cultural de
un pueblo, de que las leyes puestas son apenas una expresión, pueden tener raíces
en factores diversos, pero, indudablemente, axiológicos.

Veamos el criterio de Montesquieu para fijar el sentido de su virtud política. Niega


que el término virtud pueda tener connotación cristiana o moral, distinguiendo al
hombre de bien (en el sentido cristiano del término) del hombre del bien en su
sentido político. Al admitir que la virtud política es el amor por la patria y por la
igualdad, traza un valor-fundamento antecedente que justifica la creación de las
normas y delimita el actuar de los hombres dentro de su país. El criterio, por tanto,
del bien inspirador, de lo político y, como consecuencia, de lo jurídico, en ese
contexto, pasa a tener una connotación especial en aquel espacio, y alienta la
creación de normas inspiradas en ese valor. Si el autor del Espíritu de las leyes
tuviese que identificar la conciencia colectiva de la humanidad, bajo esa óptica,
tendría predilección por la igualdad de los suyos y por su propia patria,
comprometiendo, de cierta forma, la universalidad del concepto y el consenso que
Bobbio juzgó más seguro para fijar o fundamento de los derechos del hombre. Bajo
la inspiración de esa teoría de Montesquieu (virtud política = amor por la patria) está,
tal vez, cimentada la idea fundamental que tornó posible, hoy en día, que Estados
ricos se irrogasen el derecho de, por ejemplo, deshacerse de la basura atómica y
otros desperdicios en territorio de Estados pobres. Aquí se busca el consenso que
Bobbio juzgó más seguro para el encuentro del fundamento de los derechos del
hombre, por cierto veríamos que algunos (los hombres del tercer mundo) no
participan del consenso que confiere derechos a los pueblos del primer mundo, en lo
que refiere al amor que consagran a su propia patria en detrimento de los otros.

En esa óptica, en tanto cuanto se juzgó frágil el criterio de la naturaleza del hombre
para determinar el fundamento de sus derechos, frágil también se muestra el
consenso para igual convencimiento. Porque también aquí queda el sabor de
criterios que dependen de intereses mutables. Y con una agravante: la decisión
sobre lo que conviene, o no conviene; sobre lo que se reputa bueno, o no, a partir
del consenso, depende de pocos; minetras que las verdades evidentes que Bobbio
negó existencia son confirmadas por volumen mucho mayor de adeptos.

144, p. 168-169); o, que, aún, Geny llamó de technique juridique fondamentale: “J’
entends, par là, cet effort qui, inherente à la formation et à l’e´laboration internes du
droit positif, demeures l’oeuvre prope du jurisconsulte; il se traduit en ces milles
involutions de l’ interpretation juridique lato sensu, qui tendent à asigner aux
institutions des formes appropriées aleur objectif pratique, à les dépouiller d’ une
individualité décevante, à simplifier les complexités, à faire bon marché des nuances,
pour permettre l’ assimilation de la substance juridique par le corps social, faire
pénétrer le fond des précepts dans le courant extérieur de la vie de l’humanité, et
procurer la plus pleine réalisation du droit en conformité de la nature des hommes et
des coses” (Geny, Science et technique... vol. III, cit., n. 186, p. 30-31). Bueno es de ver
que Geny no despreció la noción fundamental de lo justo, al usar las terminologías
relacionadas con la vida de la humanidad y la naturaleza de los hombres, ni tampoco,
al encontrar remedio para los peligros de la técnica jurídica, al recomendar que el
intérprete no se aleje de los principios superiores de la justicia y de la equidad,
invocando fundamentos para el debe-ser (Geny, Science et technique... vol. III, cit., n.
191, p. 42-43). Sobre el tema, ver Geny, Science et technique..., cit., vol. III, n. 70, p.
10-14.
Hay evidentemente, una necesidad como fundamentos de los derechos del hombre,
que ahora puede ser -como quiso Montesquieu- la de preservación de la patria (y la
guerra se justifica); ahora la de conservación del hombre (y la guerra se justifica),
pero habrá de ser prejustificada, en la medida en que no basta para la humanidad
identificar sus finalidades por los actos autorizados, permitidos o prohibidos, pero sí
saber porque sus finalidades son justificadas, autorizadas, permitidas o prohibidas.

No sería difícil encontrar el fundamento de los fundamentales en aquello que Miguel


Reale denominó de las estructuras del Derecho natural, en donde constatan valores
que, a través de la experiencia histórica del hombre, se vuelven invariables
axiológicas y que, predominan, cubren altamente sobre los demás valores,
transforman hechos en actos jurídicamente relevantes y justifican las normas169. El
consenso de Bobbio, entonces, pasaría a ser identificado en un momento posterior,
en que se fijarán balizas* para la toma de posición normativa y la experiencia jurídica
ansia por la conservación política de lo que, entonces, se encontró.

Es interesante el análisis llevada al efecto por Felippe 170, relativamente a la forma


como se procesa la inserción del hombre en la sociedad: si él es educado para la
libertad, sabe utilizar su facultad de juzgar, hace el bien por voluntad propia, da la
enseñanza a acontecimientos frutos de su libertad y ejercita aquello que Rousseau
identificó como moderno y que sirvió de idea maestra para la práctica kantiana: la
causalidad por libertad. Si, al contrario, el hombre es educado de manera artificial,
no utiliza su capacidad de juzgar, acepta el estado de las cosas como lo recibe,
trasmite a que la causalidad sea determinada por la necesidad, sin racionalidad. En
suma: el hombre es libre por la razón y por el conocimiento, y esa libertad encuentra
límite en la conciencia que se tiene respeto del otro, puesto que todos son iguales
por el acto de creación.171

Los denominados derechos fundamentales tienen papel de argumentaciones capaz


de suministrar consistencia de las decisiones a otras realidades normativas y a otras
esferas de intereses, contribuyendo de esa forma para la concretización de
conceptos indeterminados172 y para la protección de determinadas figuras civiles
tradicionales173.

No se confunde con los derechos de la personalidad que, como se vio, tiene como
criterio indentificador los objetos con los que se relacionan, relativos, en el caso, a
bienes personales jurídicamente reconocidos que están contenidos en la naturaleza
169
Miguel Reale, Teoría tridimensional do direito... cit., p. 109.
*
Nota a la edición peruana:
Baliza.- Señal fija o flotante para guiar las embarcaciones.
170
Felippe, Razão jurídica e dignidad humana, cit., p. 32-33.
171
Felippe, Razão jurídica e dignidade humana, cit., p, 32-33. La colocación es perfecta,
pero utiliza un ejemplo de manera equivocada. Al invocar Paulo de Tarso como alguien
que, a cierta altura de la vida, rompe con la tradición, olvidandose de que tal ruptura
se dio antes por la fe y después por la razón. Tanto es así que el mismo Paulo de Tarso,
en otros pasajes de sus cartas, invoca el culto de la tradición por los cristianos. (1 Co.
11.2; 1 Co. 11.23; 1Co 15.3; 2Ts 2.15; 2Ts 3.6). Y, mismo así, el concepto de tradición
en la óptica judaico-cristiana no estaría ligado a la manutención de ideas ultrapasadas,
pero sí al propósito de “perenne actualización en el presente de lo que recibimos en el
pasado” (Miranda, Corpo-Territorio do sagrado, cit., p.14).
172
Cordeiro, ob. cit., p. 329.
173
Cordeiro, ob. cit., p. 320.
humana y en lo todo armonioso de lo que el hombre es compuesto. Tampoco se
mezclan con los denominados derechos originarios, cuya nomenclatura remonta al
jusnaturalismo, para designar alos derechos innatos a las personas, que se
imponían al Derecho y al Estado, de los cuales era posible deducir los restantes
que, por depender de ulteriores vicisitudes, eran denominados derechos
adquiridos174.

Tampoco se confundían con la nomenclatura derechos del hombre, propios de


cualquier persona, donde quiera que ella se encuentre, teniendo como criterio
identificador la titularidad ejercida por el sujeto de derecho. Diferentes, también, los
denominados derechos personalísimos, así designados los que no son suceptibles
de transmisión de un titular a otro, o, incluso de, los denominados derechos
personales, cuya característica fundamental es de no tener naturaleza real.

Antes de terminar ese tópico, conviene traer a colación una nueva forma política de
ver todas esas cuestiones, que comienza a medrar entre políticos, teólogos,
sociólogos, filósofos y juristas y que demuestra bien la esperanza de volver posible
aquello que todos ya entendemos como la forma ideal de conducta justa y de
postura de los hombres en sociedad, pero que permanece siempre más allá de
nuestras expectativas, porque siempre tropieza con la dificultad insuperable de
volver efectivas esas proposiciones. Y la propuesta nueva es de un nuevo consenso,
no más sobre derechos fundamentales, “pero sí sobre valores impositivos, patrones
irrevocables y posturas personales, que recoge lo que las religiones del mundo ya
tienen en común ahora en la esfera ética para inspirar una declaración universal de
responsabilidades humanas”175.

Esa idea -aunque ya contenía el elemento del consenso implícito en su pre-


formulación- tal vez sea la misma que inspiró a Perelman a destacar seis
formulaciones por las cuales juzgaba posible alcanzar el conocimiento de lo justo:

a) a cada uno lo mismo;


b) a cada uno según sus méritos;
c) a cada uno según sus obras;
d) a cada uno según sus necesidades:
e) a cada uno según su posición;
f) a cada uno según lo que es debido por ley.

Concluye que: “ser justo significa un igual tratamiento para todos los seres que son,
bajo determinada perspectivas, iguales, que presentan la misma índole”176.

• Ejercicio:
Compare las proposiciones de Perelman, contenidas en el último parágrafo, con la
propuesta de Hans Küng:
174
Cordeiro, ob. cit., p. 179. Aunque el término derecho originario no tenía razón para
ser confundido con la terminología derechos fundamentales, la Constitución Federal
eleva como una especie de derecho fundamental lo que ya fue adquirido y lo que no
puede más ser negado a su titular por disposición legal posterior.
175
Küng y Schmidt, A declaração do Parlamento das Religióes do Mundo, Uma ética
mundial e responsabilidades globais, Loyola, cit., p. 47.
176
Perelman, Ubre die Gerechtigkeit, p. 27, in Karl Larenz, Metodologia da ciência do
direito, 3 ed. cit., p. 243.
“No es preciso repetir que esa ética mundial no debe, ni se puede
esforzar en ser una ideología mundial o una religión mundial unitaria mas alla
de todas las religiones existentes, ni una mezcla de todas ellas. Igualmente,
dejaría en claro que en el futuro la ética mundial no puede sustituir, digamos, la
Tora de los judíos, el Sermón de la Montaña de los cristianos, el Alcorán de los
musulmanes, el Bhagavad Gita hindu, los discursos de Buda o los Anacletos
de Confucio. ¿Cómo se podría llegar a pensar que las diferentes religiones
desearon evitar el fundamento de su fe y de su vida, de su pensamiento y de
sus acciones? Esos escritos sagrados ofrecen, por así decir, una ética
máxima, comparada con la cual la Declaración para una Ética Mundial puede
ofrecer apenas una ética mínima. Pero eso ciertamente no significa un
minimalismo ético, a pesar de que ya sería una gran ganancia si apenas ese
mínimo de valores, criterios y convicciones básicas comunes fuese
reconocido”.

• Pero la regla de Oro, en particular, que es tan fundamental, muestra


nítidamente que la ética mundial común de las religiones no es una nueva
invención, mas apenas un nuevo descubrimiento. Gustaría de citar aquí
algunas formulas de la regla de oro.
Confuncio (cerca 551-489 a. C.): “Lo que tu mismo no quieres, no hagas a otra
persona” (Ditos 15.23).
Rabi Hillel (60 a.C. a 10 d.C.): “No hagas a los otros lo que no quieres que
hagan a ti” (Shabbat 31.ª).
Jesús de Nazareth: “Todo aquello que queréis que los hombres hagan a vos,
haga vos mismo a ellos” (Mt. 7.12; Lc 6.31)
Islam: “Ninguno es creyente mientras no desee a su hermano lo que desea
para sí mismo” (Quarenta Hadith de anNawawi, 13).
Jainismo: “Los seres humanos deberían ser indiferentes a las cosas mundanas
y tratar a todas las criaturas del mundo como ellos mismos desearían ser
tratados” (Sutrakritanga I, II, 33).
Budismo: “Un estado que no es agradable o apreciable para mí también no
sería para él; y cómo puedo imponer al otro un estado que no es agradable o
apreciable para mí” (Samyutta Nikaya V, 353.3-342.2).
Hinduismo: “No se debe actuar con relación a otro de modo desagradable para
sí mismo: es esta la esencia de la moralidad (Mahabharata XIII 114,8).
(Küg e Schmidt, A declaração do Parlamento das Religiões do Mundo. Uma
ética mundial e responsabilidades globais, Loyola, cit., p. 74 y 75).

• Lecturas recomendadas:
Hans Kelsen, A justiça e o direito natural, cit. p. 21-23, en que el autor
contesta el uso de la regla de oro como señal que pueda servir a la Ciencia
Jurídica.

Tercio Sampaio Ferraz Junior, Introdução ao estudo do direito - Técnica,


decisão, dominação, 3, ed., Atlas, p. 167-170.

J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoría da Constituição, cit., p.


359-364 y 373-376.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático.
Palestra. Lima. 2003, p.461

CASTILLO CORDOVA, Luis. Elementos de una Teoria General de los Derechos


Constitucionales. Ara Editores. Lima. 2003. p. 207

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Editorial Rodhas. Lima.


2003. p. 511.

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Noción juridica de la Persona. Editorial


Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima. 1968. p. 93.

GARCIA TOMA, Victor. Teoria del Estado y de Derecho Constitucional Social.


Lima. Editorial Palestra. 2005. p. 17.

GUEVARA PEZO, Víctor. Personas naturales. Gaceta Jurídica. Lima. 2004, p.77

2.12 Atributos de la personalidad

Son inherentes a la persona cinco atributos que la vuelven individual como sujeto de
derecho, bajo la óptica de la Teoría General de Derecho Privado. Esos atributos,
que le pertenecen de forma especial, hacen que tengan, en el contexto jurídico de
las relaciones, individual y especial dignidad, que la vuelven, como sujeto de
derechos y obligaciones, absolutamente distinguida de las demás personas,
proyectando en el espectro de la vida jurídico-social su cristalina posición de
individuo.

Esos cinco atributos son: la capacidad, el status, la fama, el nombre y el domicilio,


que, como se verá, están íntimamente relacionados con cuestiones actuales del
ejercicio y de la negación o disminución de la ciudadanía, sin embargo no
encuentran, en muchos casos, encuadramientos y respuestas en el Derecho
Público.

El concepto de capacidad está involucrado en el conocimiento básico teórico del


sistema jurídico, a partir del trípode (sujeto-acto-objeto) en que se apoya la teoría
general del Derecho Privado, porque es la condición de tener capacidad jurídica, o la
capacidad de tener derechos, o, aún, la capacidad de gozo derechos que califica al
sujeto. Todo hombre nace sujeto de derechos y de obligaciones, con capacidad para
gozar de derechos y de encarar con responsabilidad los deberes y obligaciones, en
virtud de la capacidad de derecho, que se inicia con el nacimiento de la persona, con
la vida, dice la ley, y termina con el fin de la personalidad o sea, con la muerte de la
persona, fin del sujeto de derecho177. La capacidad de adquirir derechos y
obligaciones reúne etapas de los derechos adquiridos, desde la ocurrencia del
hecho generador de cada uno de los derechos hasta su perdida total. Teixeira de
Freitas resume esas fases en cuatro distintas ocasiones:

a) hecho de adquisición de derecho;


b) adquisición realizada, o duración y ejercicio de derecho;
c) conservación, o defensa del derecho;
177
La noción de capacidad esta íntimamente ligada a la del estado, guardando con él la
relación de causa y efecto (Limongi França, Instituições de direito civil, 2. ed., São
Paulo, Saraiva, 1991, p. 53).
d) modificación o pérdida total del derecho178.

Puede, con todo, el sujeto no tener capacidad de ejercicio y, por razones de


variadas génesis, encontrarse incapacitado para el ejercicio de los actos de la vida
jurídica. Las causas de incapacidad de ejercicio son variadas: pueden recorrer la
idea, del estado de salud física o mental de la persona o de otra especial situación
que hace temporal o definitivamente imposibilitada de regir, por sí, su persona y
bienes.

Una de las causas de incapacidad de la persona, sujeto de derechos, es la edad.


Como enseña Giorgio Oppo, toda la vida del hombre, espiritual y material, se
desenvuelve en el tiempo y en los límites del tiempo, especificando las edades de la
persona y las fases de su vida (inicio de la vida, edad pre-natal, minoridad, edad
evolutiva, edad laboral inicial y final, y relativas perspectivas de trabajo y vida
futura)179. Y todo eso interesa al Derecho y para el reconocimiento de la capacidad o
incapacidad de la persona para ejercer sus derechos y obligaciones.

Para todas las situaciones de incapacidad jurídica, el Derecho reserva soluciónes,


por intermedio de institutos civiles, colocando a la persona incapacitada bajo la
protección jurídica de alguien que puede salvaguardarle los derechos: los padres,
los tutores o curadores de los incapaces suplen esa deficiencia, permitiendo que el
incapaz pueda realizar los actos de la vida jurídica en plena igualdad formal de
derechos. Por eso se dice que los institutos de la ausencia, curatela, patria potestad
permite esa solución lógica de la cuestión jurídica de la posibilidad de incapacidad
de ejercicio del sujeto, cuestión que no puede quedar sin respuesta.

En el Derecho antiguo, las reglas fundamentales para la formulación del concepto de


capacidad se organizan en torno del concepto de status.180

Estado es una palabra cristiana. El verbo latino stare significa lo que no se ve a


través del cristal; y con eso deja traslucirse una idea de firmeza, de aquello que
existe181.
Status es la calificación jurídica de la persona, a partir de su situación social, familiar
o política de donde es oriunda. Indica posición jurídico-social. En el Derecho
Romano, el status representaba una calificación diferenciadora de las personas, a
partir de las desigualdades sociales, políticas y familiares existentes entre ellas. En
la terminología del Derecho Romano, la palabra status expresó la situación del
individuo en faz ordenamiento jurídico, como hombre libre (statutos libertatis), o
como ciudadano (status civitatis), o como padre de familia (statu familiar)182.

El principio de la isonomía* impone, hoy, al sistema jurídico una visión diversa del
instituto, pero considera los diversos matices que, en virtud de las diferencias de
postura de las personas en la sociedad, son detectadas en el mundo jurídico183.

178
Teixeira de Freitas, Esboço do Código Civil, vol. I, cit., p. 21.
179
Giorgio Oppo, Sui principiu generali del diritto privato, cit., p. 482.
180
Arangio Ruiz, Istituzioni di diritto privatto, Cap. II, § 1, p. 45.
181
Carnelutti, A arte do direito, cit., p. 15.
182
Arangio Ruiz, Istituzioni di diritto privatto, Cap. II, § 1, p. 45.
*
Nota a la edición peruana:
Isonomía.- Igualdad de todos ante la ley.
Interesa a la teoría general del Derecho Privado y, por consecuencia, a las
relaciones de Derecho privado como un todo, y de Derecho Público en particular,
como se verá al apuntar los aspectos del Estado:

a) individual;
b) familiar; y
c) político de las personas.184

El status familiar es trazado a partir de la cualidad que el sujeto ostenta en el núcleo


familiar, en virtud de los lazos consanguíneos, de las relaciones matrimoniales y del
parentesco afin. Puede la persona, en virtud de esos lazos, ser casada, soltera,
viuda, separada, divorciada, padre, abuelo, hijo, nieto, hermano, tío; suegro, suegra,
yerno, nuera, cuñado, asumiendo, en virtud de esa posición jurídica, los derechos y
obligaciones inherentes a cada uno de esos papeles, que repercuten especialmente
en el Derecho de Familia y, de forma menos intensa, pero también significativa, en
el Derecho de las cosas, de las obligaciones y de las sucesiones.

El status individual respeta la vida privada de la persona, en lo que toca a sus


peculiaridades, tales como ser del sexo femenino o masculino, tener o no esa o
aquella calificación profesional, que pueden o no volverla habilitada para ciertos
actos de la vida civil.

El status político, que interesa al Derecho Público, especialmente a los Derechos


constitucional e internacional, identifica la persona ante el Estado, como su súbdito o
no y, en virtud de eso, capaz de derechos y obligaciones concernientes a los
deberes y derechos propios de su status nacional, extranjero, apátrida, etc.

Tener posesión de un estado significa que la persona se comporte somo si


realmente lo tuviese, ostentando un nombre propio (la persona se presenta cómo),
tractus (la persona es considerada cómo) y fama correlata (la persona disfruta en
Sociedad las consecuencias de ostentar aquel estado).

Se llaman acciones de estado las que cuidan de preservar, alterar o reconocer el


estado individual, familiar o política de alguien, mereciendo esos casos la
intervención del Ministerio Público, en los términos de los artículos 82, II, y 472,
ambos del Código del Proceso Civil*.

183
A pesar del principio de isonomía son muchas las discriminaciones de carácter
jurídico ligadas al estado político de las personas (Limongi França, Instituições..., cit., p.
52).
184
Limongi França también identifica el estado profesional, a partir del cual “son
conocidas las muchas prerrogativas concernientes a esos diversos modos de existir de
la persona dentro de la esfera económica” (Instituições..., cit., p. 52).
*
Nota a la edición peruana:
Artículo 82°.- Compete al Ministerio Público intervenir:
(...)
II.- En las causas concernientes al estado de la persona, patria potestad, tutela, curatela, interdicción,
casamiento, declaración de ausência y disposición de última voluntad;
Artículo 472° .- La sentencia hace cosa juzgada a las partes entre las cuales es dada, no beneficiando, ni
perjudicando a terceros. En las causas relativas al estado de la persona, si hubieran sido citados en el
proceso, en litisconsórcio necesario, todos los interesados, la sentencia produce cosa juzgada en relación la
terceros.
La persona ostenta como tercer atributo de su individualidad el nombre. Todos
tienen derecho a la identidad personal y el derecho al nombre produce efectos erga
omnes. Por medio de la norma la persona es identificada como sujeto capaz de
adquirir y de cumplir obligaciones, así como es también identificada por la
administración pública como súbdito del Estado, sujeta a los derechos y deberes
que sus relaciones de ciudadano, al tiempo, le garantizan y le imponen185.

El nombre de las personas naturales es adquirido con el asiento del nacimiento y es


compuesto del prenombre y sobrenombre, o patronímico familiar186. La regla es que
el prenombre es inmutable, justamente por ser marca de la individualidad de la
persona, sin embargo la crónica de los casos jurídicos tienen ejemplos curiosos de
situaciones en que la alteración del prenombre se mostró necesaria para preservar
la identidad de la persona y, muchas veces, para preservar el hombre situaciones
vejatorias o comprometedoras.

El patronímico de familia puede ser alterado por el casamiento, por la asunción de la


paternidad o por la inclusión de otro nombre de familia. El sistema jurídico, en virtud
de la importancia del tema, protege el nombre de la persona natural por intermedio
de normas penales (art. 185° Código Penal), administrativas (arts. 54° al 63° de la
Ley de Registros Públicos) y civiles (art. 159° del Código Civil)*.

En el caso peruano hay que tener en cuenta tanto el Código Civil como el Código de los Niños y
Adolescentes. Los artículos petinentes del primero son: 47°, 48°, 63°, 67°, 243° inc. 2, 254°, 275°, 460°,
508°, 512°, 514°, 583°, 587°, 588°, 598°, 599°, 562°; mientras que el segundo es el artículo 71°.
Mientras que nuestro Código Procesal Civil en su artículo 123° 2do. párrafo expresa: “La cosa juzgada
sólo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus derechos. Sin embargo, se puede extender a los
terceros cuyos derechos dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos derechos dependen los de
las partes, si hubieran sido citados con la demanda”
1

185
Limongi França, Do nome civil das pessoas naturais, 3 ed., São Paulo, RT, 1975, p.
23.
186
Los elementos del nombre son clasificados de acuerdo con las opiniones de filólogos
y juristas. No hay uniformidad del pensamiento sobre el significado de estas
expresiones (Limongi França, Do nome.., cit., p. 38 y 39-61).
*
Nota a la edición peruana:
Artículo. 185 - Atribuir falsamente a alguien, mediante el uso de nombre, pseudônimo o señal por él
adoptado para designar sus trabajos, la autoría de obra literaria, científica o artística:
Pena - detención, de 6 (seis) meses a 2 (dos) años, y multa.
Es importamnte señalar que dicho artículo a la fecha se encuentra derogado por la Ley N° 10.695 del 1 de
julio de 2003.
* Lei Nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências.
Artículo 54°.- En el caso del niño haber nacido muerto o en el de haber muerto con ocasión del parto,
será, no obstante, hecho el asiento con los elementos que quepan y con remisión al óbito.
Artículo 55.- El asiento del nacimento deberá contener: 1°) el día, mes, año y lugar del nacimiento y la
hora correcta, siendo posible determinarla, o aproximada; 2º) el sexo y el color del registrando; 3º) el
hecho de ser gemelo, cuando así haya acontecido; 4º) el nombre y el prenombre, que sean puestos al niño;
5º) la declaración de que nació muerta, o murió en el acto o inmediatamente después del parto; 6º) la
orden de filiación de otros hermanos del mismo prenombre que existan o hayan existido; 7º) los nombres y
prenombres, la naturalidad, la profesión de los padres, el lugar y notaría donde se hubieron casado y su
residencia actual; 8º) los nombres y prenombres de los abuelos paternos y maternos; 9º) los nombres y
prenombres, la profesión y la residencia de los dos testigos del asiento.
Artículo 56°.- Cuando el declarante no indica el nombre completo, el oficial clocará delante del prenombre
escogido el nombre del padre, y en la falta, el de la madre, si fueran conocidos y no el impedir la condición
de ilegitimidad, salvo reconocimiento en el acto.
En cierta ocasión, el Supremo Tribunal de Justicia, en sentencia elaborada por el
eminente Ministro Eduardo Ribeiro, en Ag. 37-891-8, confirmó el entendimiento del
Tribunal de Justicia de Mina Gerais que admitió la existencia de ofensa a la ley
federal en sentencia que reconoció la paternidad de un menor, sin embargo no
determinó el aumento del apellido del padre a su nombre, aumento requerido por el
demandado de la acción investigada, al lado de la procedencia del pedido del menor
actor. El entendimiento expuesto por la sentencia de Mina Gerais recurrido y
confirmado fue en el sentido de que la inclusión del patronímico del padre, requerida
por el demandado, ampliara los límites de la litis, porque el pedido no fuera hecho en
inició, ya que la pretensión del menor se circunscribía al reconocimiento de la
paternidad. Se opto por el entendimiento de que la inclusión afrontaría los artículos

Párrafo único. Los oficiales del registro civil no registrarán prenobres susceptibles de exponer al ridículo a
sus portadores. Cuando los padres no se conformen con el actuar del oficial, este someterá por escrito el
caso, independiente del cobro de cualesquier emolumentos, a la decisión del Juez competente.
Artículo 57°.- El interesado, en el primer año después de haber alcanzado la mayoría de edad civil, podrá,
personalmente o por procurador alterar el nombre, desde que no perjudique los apodos de familia,
averbirtiendosele que la alteración que será publicada por la prensa.
Artículo 58°.- Cualquier alteración posterior de nombre sólo por excepción y motivadamente, después de
audiencia del Ministerio Público, será permitida por sentencia del Juez a que esté sujeto el registro,
archivándose lo mandado y publicándose la alteración por la prensa.
Parágrafo único.- Podrá también ser asignado, en los mismos términos el nombre abreviado, usado como
firma comercial registrada o en cualquier actividad profesional.
Artículo 59°.- El prenombre será inmutable.
Párrafo único. Cuando, sin embargo, sea evidente el error gráfico del prenombre, se admite la
rectificación, así como su cambio mediante sentencia del Juez, el requerimiento del interesado, en el caso
del párrafo único del artículo 56, si el oficial no lo hubiera impugnado.
Artículo 60°.- Cuando tratarse de hijo ilegítimo, no será declarado el nombre del padre sin que este
expresamente lo autorice y comparezca, por sí o por procurador especial, para, reconociéndolo, suscribir,
o no sabiendo o no pudiendo, mandar suscribir su ruego el respectivo asiento con dos testigos.
Artículo 61°.- El registro contendrá el nombre del padre o de la madre, aunque ilegítimos, cuando
cualquier de ellos sea el declarante.
Artículo 62°.- Tratándose de lo expuesto, el registro será hecho de acuerdo con las declaraciones que los
establecimientos de caridad, las autoridades o los particulares comuniquen al oficial competente, en los
plazos mencionados en el artículo 51, a partir del hallazgo o entrega, bajo la pena del artículo 46,
presentando al oficial, salvo motivo de fuerza mayor comprobada, lo expuesto y los objetos a que se refiere
el párrafo único de este artículo.
Párrafo único. Declarese el día, mes y año, lugar en que fue expuesto, la hora en que fue encontrado y su
edad aparente en ese caso, el envoltório, ropas y cualesquier otros objetos y señales que traiga el niño y
que puedan todo el tiempo hacerlo reconocer, serán numerados, alistados y cerrados en caja lacrada y
sellada, con el siguiente rótulo: "Pertenencia al expuesto tal, asiento de fojas..... del libro....." y remitidos
inmediatamente, con una guía en duplicado, al Juez, para que sean recogidos lugar seguro. Recibida y
archivada el duplicado con el competente recibo del depósito, firmara al margen del asiento del
correspondiente apunte.
Artículo 63°.- El registro del nacimiento del menor abandonado, bajo jurisdicción del Juez de Menores,
podrá hacerse por iniciativa de este, a la vista de los elementos de que disponga y con observância, en el
que sea aplicable, que señala el artículo anterior.
Código Civil de 1916, artículo 159° “Aquel que, por acción u omisión voluntaria, negligencia, o
imprudencia, viola algún derecho, o causa perjuicio a *otro, queda obligado a reparar el daño.”El nuevo
Código Civil de 2002 señala “Aquel que, por acción u omisión voluntaria, negligencia o imprudencia,
viole derecho y causa daño la otro, aunque exclusivamente moral, comete acto ilícito.”(nota del traductor.)
*** En lo que respecta a la legislación peruana hay que señalar tres cosas: 1)El Código Penal Peruano no
contempla la usurpación de nombre como delito, sin embargo el artículo 28° del Código Civil si hace
mención a esto, al decir: “Nadie puede usar nombre que no le corresponde. El que es perjudicado por la
usurpación de su nombre tiene acción para hacerla cesar y obtener la indemnización que corresponda”; 2)
128 y 460 del Estatuto Procesal Civil (Supremo Tribunal de Justicia, Ag 37891-8-
MG, relator Ministro Eduardo Ribeiro, j. 11.05.1995, DJU 23.05.1995, p. 14.681). Se
comprendió que la pretensión de lo investigado debería haber sido deducida bajo la
forma de reconvención, lo que no fue hecho.

Dos observaciones entendemos deben ser hechas al respecto del tema. Primero, la
consideración del Derecho material de que el nombre deriva inherentemente del
estado familiar del menor, alterado con la procedencia de la investigación y, como
tal, dispensado de ser pedido, porque es propio del nuevo estado del hijo, mostrado
por el niño que tuvo su paternidad reconocida. Segundo, de orden procesal,
consistente en el hecho que la cuestión presentaba naturaleza de orden público,
debiendo ser conocida a cualquier tiempo y grado de jurisdicción,
independientemente del pedido expreso, por lo que no son aplicables a la hipotesis
los artículos 128 y 460 del Código Procesal Civil invocados en la sentencia
comentada.

También se constituye en atributo de la persona humana su domicilio, sede jurídica


de la persona. Es tan importante ese aspecto de la personalidad que aún los que no
poseen residencia o morada tienen domicilio (arts. 33 y 35, IV del Código Civil) *, por
ficción legal. Esto porque la casa (domus) es la expresión más espectacular de la
privacidad y de la intimidad de la persona, no siendo posible que alguien disfrute de
su individualidad entera sin tener el resguardo y el reconocimiento de un espacio de
su exclusiva disponibilidad.

El sistema del Derecho civil reconoce al domicilio ser el instituto jurídico que
compone lo que se entiende como atributo de la persona. Se puede decir, inclusive,
que el domicilio tiene un sentido metafísico, esto es, el local donde la persona vive,
pasa a integrar el propio sentido de su personalidad. Generalmente las personas se
apegan al local donde viven y donde poseen su centro de intereses, ya sea por
motivos de orden moral y afectiva, ya sea por motivo de orden económico 187.

2)El Código Civil en su artículo1969° dice “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado
a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”. (nota del traductor).
* Referencia que se hace al antiguo Código Civil:
Artículo 33°.- Se tendrá por domicilio de la persona natural, que no tenga residencia habitual o emplee la
vida en viajes, sin punto central de negocios, el lugar donde sea encontrada.
Artículo 35°.- E cuanto a las personas jurídicas. El domicilio es: (...) IV de las demás personas jurídicas,
el lugar donde funcionen las respectivas direcciones y administraciones, o donde elijan domicilio especial
en sus estatutos o actos constitutivos.
El vigente Código estipula lo mismo con la sola diferencia de que lo trata en los artículo 73° y 75°.
El Código Civil peruano en su artículo 35° dice: “A la persona que vive alternativamente o tiene
ocupaciones habituales en varios lugares se le considera domiciliada en cualquiera de ellos”
*
Nota a la edición peruana:
Referencia que se hace al antiguo Código Civil:
Artículo 33°.- Se tendrá por domicilio de la persona natural, que no tenga residencia habitual o emplee la
vida en viajes, sin punto central de negocios, el lugar donde sea encontrada.
Artículo 35°.- E cuanto a las personas jurídicas. El domicilio es: (...) IV de las demás personas jurídicas,
el lugar donde funcionen las respectivas direcciones y administraciones, o donde elijan domicilio especial
en sus estatutos o actos constitutivos.
El vigente Código estipula lo mismo con la sola diferencia de que lo trata en los artículo 73° y 75°.
El Código Civil peruano en su artículo 35° dice: “A la persona que vive alternativamente o tiene
ocupaciones habituales en varios lugares se le considera domiciliada en cualquiera de ellos”
187
Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil - Teoría geral, cit., p. 155.
Domicilio es, en suma, la sede jurídica de la persona. Por eso es considerado uno
de los atributos de la personalidad jurídica188. Basta, para sí aquilatar la importancia
del instituto, el hecho de que el domicilio es uno de los criterios para determinar la
ley personal a la que el sujeto de Derecho esta sometido189.

No tener la persona su propio domicilio, su dirección, implica en no poder de cierta


forma, disfrutar de uno de los aspectos más importantes de su privacidad y, bien de
ahí que, implica en imponerle un empequeñecimiento en cuanto a los aspectos
jurídicos de defensa de su personalidad e intimidad. De hecho, Coelho da Rocha, al
tratar sobre el tema llegó a hacer la siguiente consideración: “Domicilio se dice al
lugar donde cualquiera tiene establecido su residencia fija. Puede ser voluntario, o
necesario. Aquellos que no tienen domicilio se llaman vagabundos”.190

El concepto de domicilio (que por concepción del Derecho romano incluía el


concepto de morada -domus- casa, morada), pasó a ser concebido bajo otra
nomenclatura por las normas contemporáneas y, en nuestro caso, por la
Constitución Federal de 1988. Sin embargo el concepto estaba siempre destinado
para los aspectos de la vida del hombre en Sociedad y las consecuencias jurídicas
que de ese ensanchamiento de conceptos si pudieran, a lo largo de la historia,
derivar. Véase que el término morada compone de forma inequívoca, y con precipua
finalidad de protección de la Familia, el texto de algunas normas de nuestra Carta a
saber: artículos 183, caput, 191, caput, y más recientemente, el artículo 6°, todos de
la Constitución Federal. Véase de igual manera, la preocupación del legislador
infraconstitucional de preservar la morada, en el contenido del artículo 1611, §§ 2.° y
3°, del Código Civil Brasilero*.
188
Rubens Limongi França, Instituições de direito civil, Saraiva, 1999, p. 78.
189
San Tiago Dantas, Programa de direito civil, Río de Janeiro, Ed. Río 1942-1945, p.
200.
190
Coelho da Rocha, Instituições de direito civil portugués, cit., t. I, cit., §66, IV, p. 42.
*
Nota a la edición peruana:
Artículo 183.- Aquel que posea como su área urbana de hasta doscientos y cinqüenta metros cuadrados,
por cinco años, ininterrumpidamente y sin oposición, utilizándola para su vivienda o de su familia,
adquirirá el dominio, desde que no sea propietario de otro inmueble urbano o rural
§ 1.º El título de dominio y la concesión de uso serán consultados al hombre o a la mujer, o a ambos,
independientemente del estado civil.
§ 2.º Ese derecho no será reconocido al mismo poseedor má de una vez.
§ 3.º Los inmuebles públicos no serán adquiridos por usucapión.
Artículo 191.- Aquel que, no siendo proprietario de inmueble rural o urbano, posea como suyo, por cinco
años ininterrumpidos, sin oposición, área de tierra, en zona rural, no superior a cincuenta hectareas,
tornandola productiva por su trabajo o de su família, teniendo en sua morada, adquiriendola en
propriedad.
Parágrafo único. Los inmuebles públicos no serán adquiridos por usucapión.
Artículo 6.º.- Son derechos sociales la educación, la salud, el trabajo, el ocio, la seguridad, la previdencia
social, la protección a la maternidad y la infancia, la asistencia a los desamparados, en la forma de esta
Constituición. (*)(*) Emenda Constitucional Nº 26, de 2000
Artículo 1.611. La falta de descendientes o ascendientes será diferida la sucesión al conyuge sobrevivente,
si, al tiempo de la muerte del otro, no estaba disuelta la sociedad conyugal (...) § 2o Al cónyuge
superviviente, casado bajo régimen de comunión universal, mientras vivir y permanecer viudo, será
asegurado, sin perjuicio de la participación que le quepa en la herencia, el derecho real de habitación
relativamente al inmueble destinado a la residencia de la familia, desde que sea el único bien de aquella
naturaleza a inventariar. (Parágrafo aumentado por la Ley Nº 4.121, de 27.8.1962); § 3o En falta del
padrei o de la madre, se entiende el benefício previsto en el § 2o al hijo portador de deficencia que lo
imposibilite para el trabajo. (Parágrafo aumentado por la Ley Ley Nº 10.050, de 14.11.2000).
Acerca del derecho a la morada como componente decisivo para el acortamiento del
tiempo para la usucapión, denominada especial, hay que recordarse que el
constituyente se volcó a los intereses de la Familia en primer lugar, para la
conservación del núcleo fundamental de seguridad de las personas, determinando
puntos de equilibrio de intereses en conflicto, bien delineados.

De la misma forma, como recuerda Rui Geraldo de Camargo Viana, cuando el


constituyente hizo incluir el término morada dentro de los derechos sociales, no
quiso darle naturaleza meramente programática, como a la primera vista pueda
haber parecido. “Si fue con ese pensamiento que se promulgó la enmienda, si fue
con propósitos meramente retóricos, de propuesta de intenciones programáticas e
ideológicas, el Congreso se enredó en un situar intransponible”.191

Finalmente, la fama de que goza la persona es el último de sus atributos. Ella


consiste en el renombre de que disfruta el sujeto, en el seno de su ambiente social.
A partir del concepto que alguien tiene en la Sociedad, por causa de su
comportamiento personal y profesional, son establecidos parámetros que componen
los caracteres de la individualidad de la persona y fijan nortes para hacerla
reconocida como tal, en los límites de sus cualidades y deficiencias, méritos y
deméritos, en exacta medida de lo que se acordó llamar de “hacer” y “conservar” el
nombre.

Cuando ese aspecto de la fama -como criterio de identificación de la persona- pierde


ese carácter (de hacer conocido a alguien o reconocido por sus cualidades
individuales, propias) y se torna un elemento al respeto de que se puedan abrir
cuestionamientos de orden patrimonial (moral y material), se puede identificar la
fama como uno de los aspectos de la potencia sensitiva de la naturaleza humana
(auto-estima) y, entonces, se inserta en el contexto de los objetos de los llamados
derechos de la personalidad. Así cuando se dice “fulano, el especialista en Derecho
de las cosas”, la referencia se relaciona a la fama de alguien como un elemento,
además del nombre, a identificar la persona, de ahí que se diga, en el caso,
correctamente, que la fama es atributo de la personalidad.

El nuevo Codigo Civil estipula:


Artículo 1.838.- En falta de descendientes y ascendientes, será deferida a sucesión por completo al
conyuge sobreviviente.
Artículo 1.831. Al conyuge sobrevivente, qualquiera que sea el régimen de bienes, será asegurado, sin
prejuicio de la participación que le cabía en la herancia el derecho real de habitación relativamente al
inmueble destinado a la residencia de la família, desde que sea el único de aquella naturaleza a
inventariar.
En el caso peruano los artículos pertinentes son 731°, 732°, 825° del Código Civil peruano
191
Rui Geraldo de Camargo Viana, Direito à moradia, Revista de Direito Privado, n. 2, p.
10-11. Y continua: “...derecho humano rotulado de derecho social, como se quiso
calificar el instituto, insertándolo en el artículo 6° de la Constitución, como si menor
extensión fuese de lo insertado en el artículo 5°, su relevancia, entretanto, lo califica
como imprescriptible, irrenunciable, inviolable, universal y, sobretodo, dotado de
efectividad. (...) Incontroversia que las normas definidoras de los derechos y garantías
individuales tienen aplicación inmediata, a tenor de la regla del § 1.° del artículo 5° de
la Carta Magna, no se puede olvidar que “el derecho a la morada” ya fue antes inscrito
en tratados internacionales subscritos por el Brasil y, ahora, alzado a la dignidad del
derecho social constitucional, beneficiase de esa regla de aplicación inmediata”.
Cuando el reconocimiento sociofamiliar de los méritos y deméritos de alguien, en
todos los campos de actuación social de la persona, prestan criterios y dan eficacia
a muchos institutos jurídicos civiles (como el de la responsabilidad civil por daños
morales), que se sirven de ese atributo para medir, calificar y dosificar la existencia
de daños a la integridad moral y profesional de alguien, el intérprete se pone delante
del análisis de la fama, no más como criterio de identificación de la persona, pero si
como objeto del llamado derecho de la personalidad, y la fama pasa a tener otra
connotación, ligada, a la naturaleza del hombre: no más inherente a la persona
(sujeto de derecho), pero sí a la humanidad del ser (su auto estima, objeto, también,
de protección jurídica).

• Lecturas recomendadas:
Silvio Rodríguez, Direito civil-Parte Geral, v. 1, cit., p. 97-106.

Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil-Parte geral, vol. I, cit.,


p. 77-87.

Rubens Limongi França, Do nome civil das pessoas naturais, cit., 19-36.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Editorial Rodhas. Lima.
2003, p. 393.

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho De Las Persona, Lima. Grijley.


2007. pp. 112 al 143.

PALACIOS PIMENTEL, Gustavo. Manual del Derecho Civil. Editorial Huallaga.


Lima. 2004, p. 70.

2.13 Apuntes sobre el maltratado principio de la dignidad de la persona humana: un


sencillo rol de problemas.

La existencia humana ha sido reiterada y constantemente humillada, como lo


demuestran hechos constantes de nuestra vivencia social. Muchos ven eso, con
frecuencia, como aspectos de omisión o de acción ilícita del Estado, en cuanto ente
a quien es confiado el resguardo de los derechos y de la seguridad de los
ciudadanos. Es cierto no son pocos los casos en que el agravamiento de la situación
de las personas implica la falta de respeto de los servicios públicos por los derechos
de los ciudadanos, súbditos del Estado. Sin embargo, tampoco no son pocas las
hipótesis en que la humillación de las personas se da en las relaciones
interpersonales y familiares, y en las consecuencias funestas de las malas
interpretaciones de las normas jurídicas, como se verifica de las situaciones que
pasamos a enumerar, ejemplificativamente, para demostrar cuantos aspectos
importantes de la vida social de la actualidad están desenfocados de su solución
natural. Y eso acontece porque han sido olvidadas las circunstancias en las que
esos casos atentan contra la naturaleza del hombre, o privan o restringen al sujeto
de derecho, de la libertad y de la seguridad, empequeñeciéndolo. Aquí no se
presenta soluciones, apenas las constataciones de que el sistema de normas
jurídicas, creado o aplicado sin atender a los principios de derecho y a los valores
fundamentales del hombre, genera monstruosas e intolerables situaciones jurídicas
en sociedad.
1. Tratamiento jurídico de la familia.- La familia y la escuela son los dos
institutos sobre los cuales se sustenta la formación espiritual, cultural y moral de la
sociedad civil192, razón por la cual la Constitución Federal fija principios básicos
informadores de las reglas que deben guiar al legislador infraconstitucional respecto
a esos temas. Principalmente con relación a la Familia, esos principios son de orden
espiritual, ético y religioso, y no pueden ser desconocidos por el ordenamiento
estatal193. La Sociedad familiar, que ya ocupó el papel de organización política-
económica ordenada jerárquicamente, tiende hoy, de manera lenta y contradictoria,
a transformarse en simple comunidad de afecto194. La familia es la primera de las
instituciones que, como el hombre y por medio del hombre, “hace Derecho”195.*

El Estado tiene su forma microscópica y originaria que se llama Familia. Su


estructura se sustenta, a pesar del Derecho. Sus miembros son unidos por una
fuerza que transciende la esfera del Derecho. Como sus miembros se aman
recíprocamente, el bien de uno y de otro es el bien de la misma persona196. Ella es
en su estructura, idéntica al Estado ideal, que podría prescindir del Derecho. El
Estado de Derecho, a diferencia del que muchos afirman, no es el Estado ideal 197.
Ideal sería el Estado que pudiese mantener unido a su pueblo, independientemente
del Derecho. Ideal sería si hubiese entre los miembros de un pueblo una amalgama
que sustituyese el Derecho, a ejemplo de lo que ocurre con las familias. El Derecho
es necesario porque los miembros del grupo no se conforman con su parte, ansían
la parte del otro y disputan, con armas diferentes, los bienes de los otros.

La familia se constituye en la extensión de las esferas de las personas. El


reconocimiento de la personalidad humana impone una conexión con el
reconocimiento de la Familia. Por eso es correcto decir que “no se experimentó para
la educación informal ninguna célula social mejor de la que es la familia”198.

Tal vez la familia debiese ser considerada persona jurídica, con personalidad ficticia
propia, independientemente de las inherencias relativas a las personas que la
componen. Hay normas en nuestro ordenamiento jurídico que indican que la Familia
ha alcanzado el nivel más elevado en el contexto del mundo jurídico, teniendo, hoy,
la posibilidad de ejercer derechos y obligaciones. La Ley 9.934 del 20 de diciembre
de 1996, por ejemplo, prevé categóricamente que es deber de la familia promover la
educación (art. 2°) dando ocasión que se dé a la Familia status de persona.

192
Virga, Diritto constituzionale, p. 401.
193
Virga, ibidem, p. 401.
194
Enzo Roppo, O contrato, cit., p. 70.
195
Giorgio Oppo, Sui principi generali del diritto privato, cit. p. 478.

*
Nota a la edición peruana:
Artículo 4ºde la Constitución Politica del Perú: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al
niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y
promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la
sociedad. La forma de matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la
ley. .”(nota de los Alumnos del Doctorado II-2008).
196
Carnelutti, A arte do direito, cit., p. 20.
197
Carnelutti, ibidem, cit., p. 20.
198
Chalita, A esencia do ser, cit., p. 35.
Aunque nuestra organización familiar, de acuerdo con la Constitución Federal de
1988, haya sido instituida como sociedad natural fundada en el casamiento, civil o
religioso, o en la unión del hecho entre hombre y mujer, o aún en la comunidad
formada por cualquiera de los padres y sus descendientes (CF 226 §§ 1°, 2°, 3° y
4°), esta fuera de toda duda que el Estado se interesa por la conservación y
estabilidad de la familia, conforme se infiere del Título VIII de la Carta de la
República, disociando el desvelo que dedica a la institución familiar de la eventual
formalidad anterior a su constitución, sin embargo exhortando al legislador a facilitar
la conversión de la unión estable en el casamiento (CF 226 § 3° in fine)*
Parece que lo que se entendió primeramente como una fuerte tendencia de la
sociedad brasilera en sustituir la formalidad del casamiento civil por la informalidad
de la unión estable, creciente en los años que siguieron a la promulgación de la
CF/88, tiende hoy a dar lugar la natural ansiedad de seguridad y estabilidad entre los
cónyuges, ansiedad, este ínsito, a la naturaleza de la sociedad natural que formaran
y compatible con pretensión de la vida común y de saludable educación de la prole a
que se propusieran.

Tal realidad nos permite breve digresión al respeto de la voluntad social que emerge
de esa situación de hecho. La protección de la unión estable, como uno de los
fundamentos de la constitución de la Familia, en el contexto de la Constitución
Federal, pareció tener inicialmente la intención de proteger, sin distinciones de
cualquier orden, los efectos naturales y jurídicos que se proyectarán en la Sociedad
a partir de las uniones concubinarias, casi siempre formadas por personas que, por
alguna causa, estaban impedidas de contraer matrimonio por impedimento de orden
legal. La regla buscaba excluir del medio social las repulsas indeseables que se
generaban a las personas no casadas o a la prole oriunda de esas uniones. Puesta
la norma constitucional como lo fue, la tendencia inmediata que se siguió fue el
incentivo a la unión de personas que no se querían someter a la formalidad legal del
casamiento civil y por eso buscaran, cada vez más esa especie de sociedad,
habiendose dado un significativo aumento de uniones en que ambos compañeros
eran solteros o separados, sin impedimento legal para el casamiento, pero que no
se sentían motivados a casarse en virtud de la absoluta igualdad jurídica que

*
Nota a la edición peruana:
Artículo.- 226. La família, base de la sociedad, tiene especial protección del Estado: § 1.º El casamiento es
civil y gratuita la celebración; § 2.º El casamento religioso tiene efecto civil, en los terminos de la ley.;§ 3.º
Para efecto de la protección del Estado, es reconocida la unión estable entre el hombre y la mujer como
entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversió en casamiento.;§ 4.º Se entende, tambiém, como
entidad familiar la comunidad formada por cualquer de los padres y sus descendientes.(...)
Nuestra Constitución dice al respecto: “Artículo 4°. La comunidad y el Estado protegen especialmente al
niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y
promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la
sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.
vislumbraban en las dos hipótesis de constitución de la familia: el casamiento civil o
religioso con efectos civiles, de un lado; o la unión estable de otro199 *.

En un momento posterior, se verificó que la naturaleza estable de las relaciones


familiares conducía a los compañeros a anhelar por garantías que tan solamente el
casamiento les proporcionaba, aún más con los contornos modernos que la CF/88
trazó para la institución, específicamente los señlados en los §§ 5° al 8° del artículo
226. Y la tendencia fue en el sentido de que los compañeros buscasen formalizar las
uniones de hecho para adecuarlas al perfil del casamiento civil como legalmente
previsto*.
El Estado, como se ve del texto del artículo 226 § 3° de la CF, no amplio el
casamiento civil, ni lo equiparó a la unión estable, tanto que presupone que el
legislador esté empeñado en convertirla a los contornos legales de esa institución,
Esto supone que los compañeros estén en condiciones de celebrarlo, sin
impedimentos para que lo hagan. Con el advenimiento de la Ley del Divorcio y la
inclusión que le dio la CF/88; con los contornos del casamiento proyectados por la
CF/88 y la absoluta igualdad entre los cónyuges, sólo no se casa quien no quiere; o
quien ha incumplido obligaciones impuestas en la sentencia de separación (arts. 31
y 36 II de la Ley del Divorcio*), o quien busca simular estado de soltero que de hecho

199
Aguda y precisa la observación de João Batista Villela al respecto de las dos
cuestiones suscitadas por el artículo 362° del Anteproyecto de la Comisión Afonso
Arinos que admitía el concubinato como instrumento de fundación de la familia
constitucionalmente protegida. Para él, el referido artículo estaría elevando (el
concubinato) al nivel de garantía institucional, una Institutgarantie, de acuerdo con lo
que los alemanes denominan esa figura, es facilitando la exégesis de que el
concubinato seria forma apta de constitución de la familia. Y aún más: “El riesgo más
grave, sin embargo -y esta es la segunda cuestión-, consistirá en que las entidades
apuntadas -casamiento y unión estable- no tengan, ni uno ni otra, cualquier status
constitucional y se interpretan apenas como formas que la ley reconoce para la
formación de la familia” (Casamento y familia na futura Constituição brasileira: a
contribuição alemã, Revista de Informação Legislativa 96-294).
*
Nota a la edición peruana:
La Constitución Política del Perú, regula el concubinato.
Artículo 5º:La unión estable de una varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman
un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de Sociedad de gananciales, en
cuanto sea aplicable. .”
*
Nota a la edición peruana:
Artículo.- 226. La família, base de la sociedad, tiene especial protección del Estado: (...)§ 5.ºLos derechos y
deberes referentes a la sociedad conyugal son ejercidos igualmente por el hombre y por la mujer.; § 6.º El
casamiento civil puede ser disolvido por el divorcio, después de prévia separación judicial por más de un
año en los casos expressos en la ley, o comprobada separación de hecho por más de dos años.; § 7.º
Fundado en los principios de la dignidad de la persona humana y de la paternidad responsable, el
planeamiento familiar es libre decisición de los casados competiendo al Estado propiciar recursos
educacionale y científicos para el ejercicio des ese direcho, vedada cualquier forma coercitiva por parte de
instituciones oficiales o privadas.;§ 8.º El Estado asegurará la asistencia a la família en la persona de cada
uno de los que la integram, creando mecanismos para frenar la violencia en el ámbito de sus relaciones.
*
Nota a la edición peruana:
Lei Nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977.- Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do
casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providencias. Artículos: 31° .- No se decretará
el divorcio se todavía no hubiera sentencia definitiva de separación judicial, o si esta no estuviera decidido
sobre la partición de los biens; 36° .- Del pedido referido en el artículo anterior, será citado el otro
conyuge, en cuya respuosta no cabría reconvención. Parágrafo único.- La contestación solo se puede
ya no ostenta, para, por ejemplo, burlar alguna regla de previsión; o quien esta
manteniendo unión poligámica (ya está casado con alguien más, de quien no se
quiere separar -art. 183 VI del Código Civil); o quien esta incurso en uno de los otros
impedimentos legales que contempla la ley civil (art. 183 al V y VII al XVI del Código
Civil), que se encuentran en óbices de orden moral o jurídico, que la estructura
sistemática de nuestro ordenamiento jurídico no toleraría fuesen despreciados.*
El hecho de que la CF/88 haya declarado que no haya distinción entre los hijos
(artículo 227° § 6°), y dentro de ellos, sin dudas, el hijo incestuoso, no significa
afirmar que el ordenamiento jurídico a que estamos sometidos acepta la realización
de uniones incestuosas, entre padre e hijo, por ejemplo, en agravio al artículo 183° I
del Código Civil*.

De otro lado, si el mandato constitucional enfatiza la necesidad de convertir la unión


estable en casamiento, no puede la ley civil, inferior, sugerir la existencia de una
igualdad de situaciones que efectivamente no hay.

Hecho ese paréntesis, necesario a la comprensión de las peculiaridades de la


estructura de la familia, en el Derecho brasilero, se tiene como aspectos esenciales
de esa sociedad natural los siguientes: el fundamento en que se halla, que

fundar en: (...) II- descomprimiento de las obligaciones asumidas por el requiriente en la separación
*
Nota a la edición peruana:
Artículo 183° .- “No pueden casarse: I - los ascendientes con los descendientes, sea el parentesco legítimo
o ilegítimo, natural o civil; II - Los afines en línea recta, sean el vínculo legítimo o ilegítimo; III - El
adoptante con el conyuge del adoptado y el adoptado con el cónyuge del adoptante (art. 376); IV - Los
hermanos, legítimos o ilegítimos, hermanos o no, y los colaterales, legítimos o ilegítimos, hasta el tercer
grado inclusive; V - El adoptado con el hijo o sobreviniente al padre o a la madre adoptiva (art. 376); VI -
Las personas casadas (art. 203); VII - El conyuge adúltero con su complice, por tal condenado; VIII - o
conyuge sobrevivente con el condenado como delincuente en el homicídio, o tentativa de homicídio, contra
o su consorte; IX - Las personas por cualquer motivo coactan a los incapaces de consentir; X - El raptor
con la raptada, en cuanto esta no se halle fuera de su poder y en lugar seguro; XI - Los sujetos a patria
potestad, tutela ou curatela, en cuanto no obtuvieran, o les fuera suprimido el consentimento del padre,
tutor, o curador (art. 212); XII - Las mujeres menores de 16 años y los hombres menores de 18; XIII - El
viudo o la viuda que tuviera hijo del conyuge fallecido, en cuanto no hiciera inventario de los bienes de los
casados (art. 225) y se dividiera a los herederos; XIV - La viuda, o la mujer cuyo casamiento se deshizo por
ser nulo o haber sido anulado, hasta 10 meses después del comienzo de la viudez, o de la disslución de la
sociedad conyugal, salvo si antes de ese plazo diera a luz algún hijo; XV - El tutor o curador y sus
descendientes, ascendientes, hermanos, cuñados o sobrinos, con la persona tutelada o curatelada, en
cuanto no cesara la tutela o curatela, y no estuvieran saldadas las respectivas cuentas, salvo permisión
paterna o materna manifestada en escrito autentico o en testamento; XVI - El juez, o escrivano y sus
descendientes, ascendientes, hermanos, cuñados o sobrinos, con el huerfano o viuda, de la circunscripción
territorial donde uno u otro estuviera ejercieno, salvo licencia especial de la autoridad judicial superior.
El Codigo Civil peruano los impedimentos están señalados en los artículo 241° y 242°
*
Nota a la edición peruana:
Artículo 227°. Es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar al niño y al adolescente, con
absoluta prioridad, e derecho a la vida, a la saúde, a la alimentación, a la educación, al ocio, a la
profisionalización, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertad y a la convivencia familiar y
comunitaria, además de colocarlos a salvo de toda forma de negligencia, discriminación, exploración,
violencia, crueldad y opresión.(...) § 6.º Los hijosos, habidos o no de la relación de casamiento, o por
adopción, tendrá los mismos derechos y cualificaciones, prohibidas cualquier designación discriminatorias
relativas a la filiación.
El artículo 6° de la Constitución peruana en su segundo párrafo señala: “Todos los hijos tienen iguales
derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de
la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.
encuentra en el instituto del casamiento el mecanismo jurídico más adecuado para
viabilizarla; la unidad de la familia, que se refiere a la disciplina del Derecho familiar;
la libertad de los novios para manifestar el consenso y para escoger aquel a quien
se van a unir; la posibilidad de que los novios opten por el régimen patrimonial de
bienes que más les interesa, en el contexto de relaciones igualitarias a que se
someten200; la igualdad de los cónyuges, aquí considerada, también, en la disciplina
de las relaciones patrimoniales201.

El acceso a esa seguridad jurídica no es tan simple para quien opta por la unión
estable. Por eso las personas deberían ser informadas de las consecuencias de sus
actos y de las posibilidades de tener acceso a un régimen de situaciones jurídicas
más seguras. Cuando el estado fomenta la igualdad de los mecanismos de
formación de la Familia (casamiento civil o unión estable), incumple el deber que le
impone la propia Constitución, de promover la conversión de unión estable en
casamiento civil y, lo que es peor, enseña un dualismo, pues se sabe -sin ninguna
duda- que para la garantía del, patrimonio de la familia el sistema de la unión estable
no es eficaz y no ofrece para los compañeros la misma seguridad jurídica de los
regímenes matrimoniales de bienes; todo buscando el resguardo de la dignidad de
la persona humana y la seguridad de las relaciones jurídicas, finalidad del Derecho.

La consecuencia de eso es que se desenvuelven en el medio de la Sociedad dos


facciones distintas de las personas:

)a un grupo, que posee bienes materiales y que tiene intereses en la


realización de casamientos civiles bien estructurados, con efectiva tratativa
de las situaciones que irán a vivenciar en familia, con la posibilidad de
realizar pactos antenupciales bien elaborados y con régimen patrimonial de
bienes previamente escogido;
)b y de otro lado, una inmensa masa de personas que no tiene acceso a
buena información, que no poseen acervo de bienes patrimoniales y que se
debe contentar en realizar un “casamiento de segunda clase”.

Eso produce efectos destructivos para los cónyuges y para los hijos, principalmente
si la unión estable viene a deshacerse. Porque la seguridad de la prole y de la mujer,
en una sociedad con la nuestra, presenta serios riesgos al término de la unión
estable, en virtud de la absoluta falta de mecanismos técnico-jurídicos que puedan
permitir, de inmediato, providencias capaces de obstruir los desvíos de bienes que
de hecho son de la familia (pero que en verdad suelen estar en el núcleo de la
titularidad jurídica del compañero). Sin recursos, fundamentales para la
sobrevivencia del núcleo familiar que se deshace, los compañeros se ven en el más
profundo desorden moral y social, al punto de convivir nuestra Sociedad con índices
alarmantes de hijos que no reciben pensión alimenticia de los padres, o no pueden
disfrutar del mismo nivel social que ellos ostentan.

• Ejercicio:

200
De hecho, uno de los aspectos de los principios de la dignidad del hombre presta
significado al hecho de que la solidaridad familiar reclama naturalmente también
medios patrimoniales que la sustentan (Giorgio Oppo, Sui principi generali del Diritto
Privado, cit., p. 479).
201
Virga, cit., p. 402.
Analice este texto: “Hablar de la idea de familia como un valor
fundamentalmente católico, conservador, o hasta soñador es, evidentemente,
confundir la actualidad reciente con la Historia. Es en el sentido literal del
término, pecar amnesia o por ignorancia. Lo que, de hecho, viene a ser lo
mismo. En realidad, un distingo mínimo se impone. En las sociedades
estables, sometidas a un conformismo autoritario y holista, la familia, como
lugar de transmisión y de “reproducción” social, es efectivamente, un
instrumento al servicio del orden establecido. Ella es, obviamente, el momento
de aprendizaje de la obediencia, el lugar del conformismo y de la tradición. En
compensación, en los periodos de gran ruptura, en que la entropía, el
desorden y la atomización social prevalecen -o sea, cuando enflaquece al
máximo la capacidad de transmitir valores-, no se puede decir lo mismo. La
familia vuelve a ser, entonces, un polo de humanización y de resistencia a la
barbarie solipsista. Ella se muestra el último local en que todavía domina una
representación mínima del futuro, además el porvenir al cual “todo individuo y
toda familia se encuentran, por principios referenciados, como a algo que los
cimenta, que los legitima, inscribiéndolos en una cultura” (Jean Claude
Gullebaud. A tirania do prazar, trad. María Helena Kühner, Río de Janeiro,
Bertrand Brasil, 1999, p. 388 y 389).

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo I. Gaceta Jurídica.
Lima. 1998, pp. 21 al 24.

HERRERA PAULSEN, Dario. Derecho Romano en concordancia con el Código


Civil Vigente y Aportes Doctrinarios. Grafica Horizonte. Lima. 1999. pp. 41 al
43.

MONTOYA CALLE, Mariano Segundo. Matrimonio y Separación de Hecho.


Editorial San Marcos. Lima. 2006. pp. 54 al 55.

2. Los hijos. La figura del hijo también guarda su dignidad propia. En la tarea
de formar a los hijos esta inherente el principio de la autoridad, sin el cual los padres
no tienen como corregirlos.

La figura del hijo, en la antigüedad, estaba ligada a la perpetuación del culto


doméstico. La misma religión que obligaba al hombre casarse, que permitía el
divorcio en caso de esterilidad, que en caso de impotencia o de muerte prematura
del marido justificaba su subsistencia por un pariente, ofrecía a las familias el
recurso de la adopción para impedir la extinción de la familia y para garantizar la
perpetuidad de la religión doméstica202.

La historia nos cuenta la existencia de rituales comunes en la antigüedad, relativos


al ejercicio del poder de los padres sobre los hijos, siendo de mucha significación lo
que se referia a la exposición y el abandono por los padres de niños recién nacidos,
principalmente en las ciudades griegas, en todas las épocas. En Grecia, en el
momento de la amphidromia203, esto al quinto día del nacimiento, el padre podría
Coulanges, La cité antique, cit., p. 55.
202

203
Lavedan, Dictionnaire Illustré de la Mythologie e des Antiquitiés Grecques e
Romaines, p. 47, nos informa que la amphidromia era la ceremonia practicada dentro
de las familias griegas, poco después del nacimiento de los hijos y consistía en una
carrera ejecutada por el padre de la criatura, desnudo, llevando en sus brazos al hijo,
decidir sobre si aceptaba o no al hijo recién llegado. Si entendía que podia
abandonarlo, podía hacerlo. El acto de exposición, normalmente, consistía en dejar
al menor en una cuna, por la mañana, en la puerta de un templo, con un collar en el
cuello que pudiese más tarde servir para el reconocimiento de la criatura, además
de amuletos para preservarlo del mal, para que la exposición no fuese sinónimo de
condena a muerte204. Eran numerosas las causas de esa práctica. Ellas sucedían
para permitir a las niñas desembarazare de progenituras no deseadas; para que los
padres dispusiesen de criaturas deformes y en otras hipótesis. La exposición
equivalía a la muerte legal. Si la criatura se salvaba no había crimen; si se perdía, no
podían los padres procesarse a si mismos, ya que solo podrían ser procesados en
tribunales domésticos de acusación privada, como era el sistema de la época205.

En Roma, la exposición de menores era consecuencia de la patria potestad y de los


principios que daban los padres, desde la Ley de la XII Tablas, el derecho de la vida
y muerte sobre los hijos, asi como el deber de matar, desde el nacimiento, las
criaturas monstruosas o deformes206.

Los indios brasileros que practicaban el antropofagia acreditaban que el muerto


digerido transmitía valores morales y físicos que le eran propios para los que se
servían de su carne. De esa manera, se rehusaban al alimentarse de la carne de los
cobardes, que no ufanaban el “contrastar los miedos de la fría muerte”207. En uno de
los más bellos poemas de que se tiene noticia en la historia de la literatura de Brasil,
I-Juca-Pirama, Antonio Gonçalves Dias brinda testimonio marcante sobre los valores
fundamentales de nuestra formación ética-cultural; el amor filial y el coraje. En
bellísimo trazo poético, el autor relata la historia de un joven guerrero de la tribu tupi*
que pide clemencia a sus verdugos timbiras* para, ser salvado de la muerte y cuidar
de su padre, ciego y viejo, que de él depende. El jefe timbira, viendo el llanto del
guerrero, manda soltarlo, no por clemencia, sino porque no desea que su pueblo se
alimente de la carne de un cobarde. Después de soltarlo, el joven va al encuentro
del padre, que, al saber de su llanto, lo reniega: “¿tu lloraste en presencia de la
muerte?, ¿en la presencia de extraño lloraste? No desciende el cobarde del fuerte;
Pues lloraste, ¡mi hijo no eres!”Abandonado, renegado y maldecido por el padre, por
haber demostrado debilidad y haber tenido, a su modo de ver, miedo de la muerte,
el joven va a luchar hasta demostrar que sus lágrimas eran por amor filial y no por
miedo. Probar que sus lágrimas eran de aquellas que “no deshonran: y a la fe que
dentro de su cuna. Para los griegos, la salud es el bienestar de los recién nacidos se
relacionaba con el estado y los actos de sus padres y la carrera del padre de familia
con su hijo en los brazos implicaba imprimirle salud y vigor físico.
204
Lavedan, Dictionnaire Illustré de la Mythologie e des Antiquitiés Grecques e
Romaines, p. 411.
205
Lavedan, Dictionnaire Illustré de la Mythologie...,cit., p. 411.
206
Lavedan, ibidem, p. 412.
207
Antonio Gonçalves Días, Cantos - I-Juca-Pirama, in Soares Amora e Silva Ramos,
Grandes poetas románticos do Brasil¸São Paulo, LEP, 1949, p. 444. En la misma obra y
en la misma poesía, cuyo título se traduce como Lo que hay del ser muerto, así se
renegó el cobarde, que lloró antes de morir y de ahí que fue liberado, p. 445:
“Mentiste, que un Tupi no llora, Y tú lloraste...! parate; no queremos con carne vil
enflaquecer a los fuertes”.
*
Nota a la edición peruana:
Se refiere de un grupo o familia de lenguas amerindias habladas en el sur de Brasil
*
Nota a la edición peruana:
Timbiras tribu de Brasil
os digo: me parece encanto que quien lloró tanto, tuviese el coraje que tenía el Tupi.
Así el Timbira, cubierta de gloria, guardaba la memoria del joven guerrero, del viejo
Tupi. Y a la noche en las tabas, si alguien dudaba de lo que él contaba, se volvía
prudente: “¡Niños yo lo vi!”.208

Hoy las cuestiones son otras. Primero porque el tener hijos es algo que, a veces no
está en el contexto de las prioridades de las personas, como continuidad de la vida;
después, porque el tener hijos ya no despierta tanto la responsabilidad de la
continuidad de los sueños de la Familia; después porque el tener padres ya no
despierta los mismos lazos de fraternidad y de la buena siembra, que podrían
fructificar en el futuro la solidez de la estructura de felicidad del hombre. Sin esa
estructura de seguridad, se rompen los lazos estructurales del hombre como ser
humano y eso afecta el sistema jurídico, en la medida en que el hombre deja de ser
para componer un todo (público) de que él es apenas un elemento, un número.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


HERRERA PAULSEN, Darío y GODENZI ALEGRE, Jorge. Derecho Romano, en
concordancia con el Código Civil. Vigente y aportes doctrinarios. Gráfica
Horizonte S.A. Lima. 1999. pp. 44 al 46

RAMOS NUÑEZ, Carlos. Historia Del Derecho Civil. Tomo III. PUCP. 2002. pp.
166 al 175.

VEGA MERE, Yuri. Derecho Privado. Tomo I. Grijley. Lima. pp. 120 al 145.

3. Situación jurídica de la mujer. El casamiento en el Brasil, que siempre


estuvo sujeto a reglamentos rígidos que imponían a la mujer situaciones de absoluta
desigualdad jurídica, ganó con la Constitución Federal de 1988 nuevos contornos.

En la Italia, desde la Ley del 19 de mayo de 1975, que reformó al Código Civil
italiano, en la parte concerniente al Derecho de Familia, la mujer paso a tener,
juntamente con el marido, igual poder sobre los hijos, ademas de estar dispensado
de adoptar el nombre del marido en virtud del casamiento. Además de eso, y de
otros cambios, la nueva ley se inspiró en el principio de la igualdad, reconociendo el
valor del trabajo de la dueña de casa y aboliendo la obligación de alimentos a quien
no esta en estado de necesidad. Además de eso, se declaró inconstitucional el
artículo 151° del Código Civil Italiano, según el cual la separación de los cónyuges
no era admitida por adulterio de los maridos, al no ser cuando concurriesen
especiales circunstancias que pudiesen imponer a la mujer injuria grave209.

En Brasil, las transformaciones de esta naturaleza habían sucedido con la


Constitución Federal de 1988, que reconoció para ambos cónyuges, en igualdad de
condiciones, derechos y deberes concernientes a la sociedad conyugal, no
recepcionando en el sistema jurídico entonces vigente las normas del Código Civil
como las contempladas en los artículos 233° caput, 240° caput, 266° parágrafo
único, entre otros*.

208
Antonio Gonçalves Dias, I-Juca Pirama, in Soares e Amora Silva Ramos, Grandes
poetas románticos do Brasil, São Paulo. LEP, 1949, p. 446 y 447.
209
Virga, cit., p. 401.
*
Nota a la edición peruana:
La situación jurídica de la mujer siempre fue considerada de manera distinta de
forma reservada para los hombres. En la antigüedad griega, razones especiales
motivaban el abandono de las hijas, mucho más que el de los hijos, justamente por
la expectativa siempre considerada de que, con el casamiento, la mujer acabaría
integrando familia diferente de aquella donde nació, y el hombre se prestaría a
perpetuar la raza. Hay datos históricos de que dentro del Papiro d’ Oxyrhinchos fue
encontrada cartas escritas por un ciudadano griego, llamado Hilarion, a su mujer,
donde textualmente dice lo siguiente: “Si dieras a luz un niño, déjalo vivir; si fuera
una niña expónla”.210

A veces las estructuras sistemáticas del Derecho no son alcanzadas de forma


amplia. Las reglas que tengan gran valor sistemático son consideradas ultrapasadas
o retrogradas, sin que averigüen, a fondo sus razones, o sin que se encuentre
solución mejor para los problemas que ellas buscan resolver, o para los nuevos que
ellos no alcancen, pero que, tampoco, no son tratados de forma más amplia o
satisfactoria que antes. Véase por ejemplo, esa situación: los límites que el poder
del marido imponía a la situación de la mujer casada, en el pasado, encontraban,
sistemas de frenos y contrapesos muy claros. El marido administraba todos los
bienes de la mujer, pero, para realizar ciertos contratos, tenía capacidad limitada y
dependía del consentimiento del esposo para la práctica pretendida. La mujer,
aunque no pudiese administrar sus bienes, ejercía fuerte poder de fiscalización, del
poder patriarcal y de la economía familiar. Por eso se entendía que la limitación a la
libertad y a la capacidad de contratar de las personas casadas era (y es)
establecida, “no tanto por razones genéricas de solidaridad familiar, pero sí más bien
con el objetivo específico de tutelar intereses de la mujer hace las decisiones
arbitrarias del marido -en el pasado dominus casi absoluto del patrimonio doméstico-
y de hacer la mujer participar, en posición de paridad, en la gestión de la economía
familiar”211.

La situación de la mujer, actualmente, con la unión estable, no nos parece sea más
cómoda o confortable que antes. Por el contrario. Justamente en el momento en que
el casamiento civil da igualdad a la situación de la mujer en la familia, con relación al
marido, a los hijos y a la administración de patrimonio de la pareja, se vuelve
habitual la opción por la adopción del casamiento del hecho, unión estable, en que la

Artículo 233°.- El marido es el jefe de la sociedad conyugal, función que ejerce con la colaboración de la
mujer, en el interés común de los casados y de los hijos.
Le compete:
I - La representación legal de la família; II - La administración de los bienes comunes y de los particulares
de la mujer que al marido incumbe administrar, en virtud del régimen matrimonial adoptado, o de pacto
antenupcial; III - El derecho de fijar el domicílio de la família, reservando la posibilidad de recurrir la
mujer al juez, en el caso de deliberación que la prejudique; IV - El derecho de autorizar la profesión de la
mujer y su residencia fuera do lecho conyugal (inciso suprimido); IV - Proveer la manutención de la
família, guardar las disposiciones de los artículoss. 275° e 277°.
Artículo 240°.- La mujer, con el casamiento, asume la condición de compañera, consorte y colaboradora
del marido en lo encargos de la família, cumpliéndole velar por la dirección material y moral de esta.
Parágrafo único.- La mujer podrá añadir a sus apellidos los del marido.
Artículo 266°.-(...) Parágrafo único.- La mujer, sin embargo, solo los administrará por autorización del
marido, o en los casos del artículo 248°, V, y artículo 251°.
En el casoperuano no existe legislación similar
210
Lavedan, Dictionnaire Illustré de la Mythologie e des Antiquités Grecques e
Romaines, p. 411.
211
Enzo Roppo, O contrato, cit., p. 71.
mujer prácticamente abdica de la seguridad del casamiento para vivir una nueva
fase de ausencia de reglas que la protejan, principalmente con relación a ese poder
fiscalizador del patrimonio de la familia, que ella, en la unión estable, en la mayoría
de las veces, no tiene.

Nos parece, aún, que la mujer no consiguió ser interlocutora de sus verdaderas
pretensiones, ni luchas por las soluciones que efectivamente atendían sus reales
necesidades de seguridad jurídica.

• Ejercicio:
¿Que puede comentar acerca de ése texto?: “La memoria de la mujer se
encuentra en la Biblia. Aunque no hubiese sido ella interlocutora de Dios. Esta
memoria se encuentra igualmente en los libros que no escribió. Una memoria
que los narradores usurparan en cuanto prohibieron a la mujer el registro
poético de su experiencia. Así hicieron ellos, sin embargo, de esta memoria
intérpretes únicos, fatalmente se nutrieron de la malla de intrigas, de los
diálogos amorosos, de las confesiones hechas en el lecho de muerte, de la
preciosa materia finalmente guardada en el corazón femenino. En algún lugar
de esta mujer, y únicamente allí, se alojaron para siempre las espinas de las
interminables peregrinaciones humanas sobre la tierra, sin las cuales ninguna
obra de arte habría sido escrita. Por tanto la mujer bien podía proclamar, en
nombre del legado que cedió a la humanidad, ser ella también la otra cara de
Homero, Shakespeare, de Cervantes.
Guardián de los sentimientos oriundos de los hombres y de los dioses, la mujer
conservó en el acueducto de su singular memoria la fulgurante y dramática
historia universal. Preservó los vestigios de una memoria ancestral que,
sumada a su propio foco narrativo, la hubieron inducido a ejercer en el pasado
su oficio de oidora. A practicar en medio de tantas afrentas, la rebelión que
constituía simplemente en hacer aflorar cada día su memoria recalcitrante,
descuidada siempre por la memoria elocuente y arbitraria del hombre.

A medida que los siglos pasaron, la mujer velaba por producir los dictámenes
de su visión particular de la realidad. Y cuando convocada a olvidar lo que
sabia, alimentaba la memoria con miel y pan ácimo*. Fortalecía el valor con
porciones de sus íntimas revelaciones, para que nade le faltase en el futuro,
cuando comenzase a narrar. Con todo, sin olvidar el derecho aún de dar pauta
escrita a su arqueología, a la misericordia de su apremio social, se adiestró ella
en el juego de los recuerdos. Hizo brotar del plexos los frutos y las serpientes
de la memoria. A cada mañana reproducía para si misma, y con intenso placer,
lo que perduraba bajo el abrigo de su soterrado acervo. La historia lacrada en
el interior de su espíritu.

En apariencia actuaba en obediencia a los acordes disonantes de la memoria


de su pueblo, a los substratos fomentados por su grei*. Tímida, iba al rastro de
las brechas de la historia. Siempre restándole el desconsuelo de ironizar una
civilización que, a lo largo de los siglos, interpretó la realidad simplemente
prescindiendo de la memoria y de los sueños de la mujer” (Nelida Piñón, O
*
Nota a la edición peruana:
Pan sin levadura
*
Nota a la edición peruana:
Grey.- Rebaño de ganado menor.
presumible coração da América, Discurso de Guadalajara por ocasión de la
entrega del Premio Juan Rulfo. 1995, opúsculo editado por la PUCP-SP, por
ocasión de su quincuagésimo aniversario de fundación, 1996).

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


LEON BARANDIARAN, José. Tratado de Derecho Civil. Tomo I. WG. Lima. 1993.
pp. 327 al 344.

RAMOS NUÑEZ, Carlos. Historia Del Derecho Civil. Tomo III. PUCP. 2002. pp.
102 al 107.

4. Esclavitud. Una de las más abominables prácticas que la humanidad fue reacia
a hacer cesar fue la de permitir el tráfico y comercio de esclavos, así como la
utilización del trabajo esclavo212.

El comercio de esclavos era autorizado por el Estado y hay noticia de que, en el


espacio transcurrido de 1700 al 1786, solamente Jamaica había recibido más de
600 mil esclavos, en una medida de 700 mil por año. En los países de la Europa y
en las colonias, el tráfico de esclavos era ejercido en mayor grado; todos los
gobiernos lo autorizaban213. Después, el nuevo influjo filosófico reprobó esa
práctica, haciendo derrumbarse instituciones, leyes y principios bárbaros que por
mucho tiempo se mostraron eficaces. A pesar de que la sociedad moderna no
convive mas con la práctica de la esclavitud como otrora realizaba, diversas
especies de actividades traen consigo formas discretas y ocultas de someter a la
persona humana a nuevas especies de esclavitud.

La situación de hoy parece peor que la anterior, aun cuando eran consideradas
cosas, no se dejaba de reconocer en los esclavos los atributos de la persona
humana, como demuestra el antiguo anuncio relativo al comercio de esclavos,
publicado en el nordeste del Brasil: “Esclavos vendidos, de excelente conducta”214.

Según el director para el Brasil de la OIT, 60% de los menores y de los


adolescentes que trabajan en el campo no recibe paga de cualquier especie, lo
que caracteriza a la esclavitud215. No obstante, otra vertiente del problema es el
desprecio, que alcanza a la población adulta, en cuanto cerca de 8 millones de
menores son despojadas de la infancia y obligadas a trabajar216.

Recientemente, en un artículo periodístico que retrataba la grotesca escena


llevada al aire por la red televisiva, el periodista analizó el hecho de un hombre
africano, que vino de Gana, traficando cocaína en cápsulas por él ingeridas y
sufriera los efectos mortales de ruptura de una de ellas en su estómago, como
siendo una forma nueva de esclavitud, pues “ese esclavo nuevo, ese traficante de
212
Esclavos: Ulpiano, D., I, I, 4.
213
Rocha, Inglaterra e Brasil - Tráfico de esclavos, cit., p. 11.
214
Diário de Pernambuco, Coluna Há 150 años, 01.03.1996, A-3
215
Cita del periódico O Estado de S. Paulo, Suplemento Especial, Ler-Dê voz às
crianças, Associação Nacional de Jornais, 09.09.1995, p. 3.
216
Cita del periódico O Estado de S. Paulo, Suplemento Especial, Ler-Dê voz às
crianças, Associação Nacional de Jornais, 09.09.1995, p. 3. Sobre medio ambiente de
trabajo hostil a los menores, ver Celso Antonio Pacheco Fiorillo y Marcelo Abelha
Rodríguez, Manual di direito ambiental e legisção aplicable, São Paulo, Max Limonad,
1997, p. 64 et seq.
las especies modernas -el hombre-droga, hombre-cápsula, hombre-jeringa del
tercer mundo- pasa por la inmigración de los aeropuertos vistiendo terno y corbata,
fingiendo ser ejecutivo, pero es más un fruto de la irremediable pobreza del tercer
mundo”217.

Los derechos de la ciudadanía previstos en la Constitución son innegociables 218.


Esto es algo que nos toca profundamente. Pero, a todo instante, sabemos que:

a) La “mundialización de la economía y el progreso de las tecnologías


aumentan a cada día la interdependencia entre las naciones. Caminamos
hacia un sólo mundo. Se llegó a admitir que esa mundialización beneficiaria a
todos. Sin embargo la presente realidad mundial ofrece contrastes enormes. Al
lado de las conquistas y avances del desenvolvimiento económico, crece o se
agrava continuamente un cuadro de miseria, marginalización y desigualdades
inadmisibles. Los datos son aterradores. A medida que avanza el progreso
económico y la riqueza de las naciones, 1,1 billón de personas, esto es, una
quinta parte de la población mundial, pasa hambre y vive en condiciones de
extrema pobreza; 2,5 billones de personas no tienen empleo productivo; 30%
de toda la población en edad económicamente activa esta desempleada; en
países altamente industrializados, y no sólo en los demás, el desempleo y la
exclusión social se volvieron endémicos. En suma: la crisis social alcanza a
todos los países del mundo. En lugar de la igualdad deseada, existe progresivo
agravamiento de las desigualdades219;
b) Hay personas que no tienen acceso a alimentos, “de forma que los restos
de estos se constituiran como provisiones de subsistencia”220;
c) El analfabetismo afecta al 12.4% de los jóvenes221. Analfabeto según el
IBGE*, es aquel que no sabe leer o escribir un simple papel. En esa situación
viven 20% de los brasileros mayores de 15 años y 12.4% de los jóvenes entre
15 y 17 años (en Argentina, en Chile y en Uruguay esa taza no llega al 3%)”.222

La miseria, el hambre y el analfabetismo impiden que las personas alcancen la


plenitud de la ciudadanía, imponiendo el gran contingente poblacional, concentrado
en las regiones más pobres del país, limitación efectiva para tener acceso a los
medios que podrían proporcionarle mejoría de calidad de vida y de oportunidades de
superación de la miseria. El nordeste y el norte presentan tazas de 15% y 26%,
respectivamente, lo que equivale a la situación de países como Bolivia, Honduras y

217
Marilne Felinto, Pobreza faz caras e bocas para a farsa do mundo, cita del periódico,
Folha de S. Paulo, 26.03.1996, 3.2.
218
Mensaje del Consejo Permanente de la CNBB a los gobernantes, legisladores y
magistrados. O Estado de S. Paulo, 26.11.1994, A8.
219
André Franco Montoro, Um novo modelo de desenvolvimento, cit., p. 12.
220
Marcelo Abelha Rodríguez, O lixo o instituto do mandado de segurança coletivo
ambiental, cit., p. 44.
221
Esta el titular de un reportaje publicado el 09.09.1995, en el Suplemento Especial
Ler-Dê voz às crianças, publicado por el periódico O Estado de S. Paulo, 09.09.1995, p.
3.
*
Nota a la edición peruana:
IBGE.- Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística.
222
Ler-Dê voz às crianças.
el Zaire. En la región Nordeste están 68% de los analfabetos brasileros, según la
UNICEF223.

Por eso es bueno que se recuerde que la “Constitución no es un simple ideario. No


es apenas una expresión de anhelos, de aspiraciones, de propósitos. Es la
transformación de un ideario, es la conversión de anhelos y de aspiraciones en
reglas impositivas. En mandatos. En preceptos obligatorios para todos: órganos del
Poder y ciudadanos”224.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


RAMOS NUÑEZ, Carlos. Historia Del Derecho Civil. Tomo III. PUCP. 2002. pp.
86 al 201.

5 Hijos de laboratorio. El término embrión es utilizado para designar al concebido


durante las primeras semanas de vida, reservándose el término feto para designarlo
en el periodo subsiguiente225.

En conocido caso que fue sometido a juzgamiento en la Corte de Maryville, en


Tennessee, EUA, una mujer requería le fuesen confiados embriones que habían
sido concebidos in vitro, a partir de óvulos que le fueron retirados combinados con el
esperma de su marido. Estaba puesto para solución un caso sin precedentes, en
que se debería decidir sobre si tales embriones eran menores muy jóvenes, y
deberían ser confiados a la guarda de alguien, o si eran cosas, que podrían ser
eliminadas, sin ninguna dificultad. Jorôme Lejeune, de la Facultad de Medicina de
Paris, descubridor de la causa genética del síndrome de Down, fue llamado a
testimoniar sobre la naturaleza humana de esas criaturas, ocasión en que se
posicionó en el sentido de que “en el momento de la fecundación la totalidad de la
constitución del ser humano es descifrable, clara, sin ambigüedad, incluyendo los
brazos, las piernas, el sistema nervioso, etc (...); que después de la inspección por
vía de la manipulación de la ADN es posible descifrar los códigos genéticos de cada
uno de esos elementos del individuo único”226.

Por el principio de la legalidad, en virtud del cual nadie es obligado a hacer o dejar
de hacer algo a no ser en virtud de la ley, todas las obligaciones encuentran su
génesis en la ley, que se constituye en fuente mediata de toda obligación. Con todo,
las obligaciones pueden provenir inmediatamente de tres diversos factores, a saber:
de la voluntad negocial; de algún comportamiento accidentado del agente (acto
ilícito) y nuevamente en virtud de la ley -que en determinadas hipótesis, como es el
caso de las obligaciones que recorren de la patria potestad, establece obligaciones
para algunas personas que identifica. ¿Habría, en ese contexto, obligaciones

223
La cita del periódico O Estado de S. Paulo, Suplemento Especial Ler-Dê voz às
crianças, Associação Nacional de Jornais, 09.09.1995, p. 3.
224
Celso Antonio Bandeira de Mello. Eficacia das normas constitucionais sobre justiça
social. Revista de Direito Público 57/236.
225
Santo Alve et al., Aborto. O direito à vida, Agir, 1982, p. 20.
226
Jerôme Lejeune, opinión expresada en la Corte de Maryville, en Tennessee, EUA, en
el proceso de divorcio de la pareja Davis, traducida por la Asociación Pro-Vida de
Brasilia, en el opúsculo Quando começa a vida, 1990. “eres tu quien me quitaste del
vientre materno y me confiaste a los senos de mi madre. Desde el nacimiento estoy a
tus cuidados, desde el vientre materno tu eres mi Dios. No te alejes de mi, pues la
angustia esta próxima, y no hay nadie que me ayude” (Sl 22.10-12).
inmediatamente derivadas de la ley, de la madre de permitir el nacimiento de su hijo,
al lado de la propia disposición legal que prohíbe el aborto, sea por su forma
omisiva o comisiva?.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho de las Personas: En El Umbral
Del Siglo XXI. Ediciones Jurídicas. Lima. 2002, p. 283.

MOSQUERA VASQUEZ, Clara. Avances Genéticos y Dignidad Humana:


Reflexiones Éticas y Jurídicas. Editorial JEMAGRAF. Lima. p. 18.

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genetico. Grijley. Lima. 2001. pp. 87 al


105.

VEGA MERE, Yuri. Personas Naturales: Propuestas De Enmienda en los Diez


Años del Código Civil, Balance y Perspectivas. Tomo I. WG. 1995. p. 50.

6. ¿Derecho de morir? Es de la esencia de la medicina el hacer vivir, el conservar la


vida. El profesional de la salud esta para socorrer, y no para oprimir al hombre,
solidarizándose con el paciente en toda la extensión de su acción salvadora. En ese
contexto es que se abre, para necesaria discusión, la cuestión ética de saber si
puede el médico practicar la denominada ortotanasia*.

La medicina conoce, bajo el nombre de distanasia, la utilización de recursos para


hacer prolongar la vida de quien esta en especial fragilidad de salud. Esos medios
médicos están cada día más sofisticados y aglutinan una serie de recursos que van
desde la más poderosa droga vitalizante al más sofisticado aparato de reanimación
y de supresión de las fallas del organismo, capaz de mantener la vida a través del
filo artificial de los equipos médicos. La cuestión que se presenta es la de saber si
puede el médico dejar, actuando por omisión, de valerse del recurso médico a su
disposición para mantener la sobrevivencia del paciente, o si puede el médico
desligar, actuando por comisión, interceptando la vida que estaba siendo sustentada
por el equipamiento.

No se debe privar al moribundo de la conciencia de si mismo, sin motivo grave227.

La prensa informó recientemente228 que el parlamento del Estado de Northern


Territory, en Australia, aprobó la ley que permite la práctica voluntaria de la
eutanasia. Por la ley aprobada, el sistema jurídico de aquel Estado reconoce el

*
Nota a la edición peruana:
Con esta palabra (del griego "orthos", recto, y "thánatos", muerte), se designa la actuación correcta ante
la muerte por parte de quienes atienden al que sufre una enfermedad incurable en fase terminal. La
ortotanasia estaría tan lejos de la eutanasia como de la distanasia u obstinación terapéutica. Este término,
reciente, no se ha consagrado más que en ciertos ambientes académicos, sin hacer fortuna en el léxico
habitual de la calle; pero su sola acuñación revela la necesidad de acudir a una palabra distinta de
"eutanasia" para designar precisamente la buena muerte, que es lo que se supone que tendría que
significar la eutanasia, y que sin embargo ya no significa, porque designa la otra realidad mencionada:
una forma de homicidio.
227
Pío XII, Discurso a un grupo internacional de médicos (24.02.1957), III, AAS 49
(1957), 145; Evangelium vitae, Carta Encíclica de Juan Pablo II sobre el valor y la
inviolabilidad de la vida humana, p. 132.
228
O Estado de S. Paulo, 26.05.1995, p. A-14
derecho de los enfermos terminales víctimas de graves sufrimientos de poner a la
vida con la ayuda del médico. En el mismo reportaje, la noticia es que el Estado
australiano es el primero en el mundo que aprueba esa práctica, que ya es tolerada
en Holanda y en el Estado norteamericano de Oregon. La eutanasia es la
denominada “muerte calmada, práctica disfrazada del asesinato con el pretexto
piadoso de ahorrar sufrimientos al enfermo”229.

El problema tiene fuerte contenido de ética médica, de ética jurídica y de filosofía, no


cabe duda. La doctrina identifica varias hipótesis que son corrientemente tratadas
como eutanasia. Para los médicos hay dos modalidades:

a) la eutanasia pasiva, para la cual el médico no contribuye efectivamente,


porque deja de adoptar providencias que puedan alterar el curso natural de las
cosas, dejando que la muerte sobrevenga naturalmente;
b) la eutanasia activa, para la cual el médico contribuye efectivamente,
induciendo la muerte del paciente, necesitando desconectar los aparatos que
lo mantienen vivo, queriendo inyectar al doliente alguna droga capaz de
acelerar la venida de la muerte230.

Sin embargo otra consideración de orden jurídica puede ser hecha al respecto del
tema, para clasificar la eutanasia, en dos especies:

a) eutanasia propiamente dicha, o homicidio piadoso, hipótesis en que la


víctima pide morir o un representante legal hace el pedido por ella y la
conducta en ese sentido es realizada y;
b) ortoeutanasia, o el desligamiento de los aparatos que mantienen al
paciente vivo.231.

La primera cuestión que se nos impone, por tanto, es la que se relaciona con la
identificación de lo que, efectivamente, se entiende como eutanasia. Nuestra
legislación penal prevé la eutanasia como hipótesis de homicidio privilegiado,
también denominado homicidio piadoso, relacionando así, como antijurídica la
conducta de quien tenía la vida de su semejante, por acción o por omisión, para
abreviarle el sufrimiento. La acción o la omisión habida como antijurídica ha de ser
aquella que concurre, decisivamente, para propiciar el evento muerte, antes del
momento natural en que “la vida sale del tiempo para anclarse en la eternidad232.

229
Francisco Silveira Bueno, Grande Diccionario Etimológico-Prosódico de Língua
Portuguesa, Brasílica, 1974, vol. III, p. 1.298, para quien la palabra deriva del eu= bien
y thánatos=muerte. Así también, del griego authanasía, muerte bella, feliz, neologismo
de Francis Bacon, según Antenor Nascentes, Diccionario Etimológico de Língua
Portuguesa, 1932, p. 317. Muerte tranquila, sin sufrimiento, según Silva Bastos,
Diccionario etymológico, 2ed., Lisboa, 1928, p. 628. Muerte calmada, según Ramiz
Galvão, Vocabulario Etimológico, Ortográfico e Prosódico das Palabras Derividas da
Língua Grega, Garnier, 1994, p. 274. Mort douce, según Larousse, Dictionnaire
Etymologique et Historique du Français, 1993, p. 276.
230
Bráulio Luna Filho, médico, O direito de morrer, entrevista concedida ao jornal
Tribuna da Magistratura, n. 62, p. 7.
231.
Marcelo Fortes Barbosa. O direito de morrer, entrevista concedida ao jornal Tribuna
da Magistratura, n. 62, p. 7.
232
Evangelium vitae, Carta Encíclica de Juan Pablo II sobre el valor de la inviolabilidad
de la vida humana, Paulina, 1995, p. 86.
La Iglesia Católica proclamó recientemente su repudio a lo que denominó el
materialismo práctico233 de nuestra cultura actual, que rechaza toda forma de
sufrimiento que compromete la calidad de vida de las personas, haciendo que ellas
deploren lo que les acarrea sufrimiento, y revela profunda preocupación por la
inviolabilidad de los derechos de las personas, principalmente en los momentos
emblemáticos de la existencia, que son el nacer y el morir, ocasión en que el
hombre más necesita del cuidado y del respeto de sus semejantes234. Sin embargo,
con todas las letras, y con claridad, la Iglesia Católica también observó que “la
renuncia a los medios extraordinarios o desproporcionados no equivale al suicidio o
a la eutanasia; manifiesta, antes, la aceptación de la condición humana frente a la
muerte”235.

Es, por tanto, necesario, para que no se traten igualmente situaciones desiguales,
distinguir la práctica de la eutanasia del denominado exceso terapéutico. El dejar al
médico valerse de intervenciones médicas inadecuadas a la situación real del
paciente, por ser demasidado costosas a por ser altamente gravosas para el
paciente y su familia, renunciando al tratamiento que conservaría al paciente vivo a
cuesta de penosas y precarias condiciones, no se puede considerar eutanasia o
ortotanasia. Lo que se tiene que considerar es si “los medios terapéuticos a la
disposición son objetivamente proporcionados a las perspectivas del
mejoramiento236. Es natural y necesario que quepa a la medicina evaluar y
determinar, dentro del rigor de los conocimientos de la ciencia y de la ética médica,
ha llegado o no el momento de renunciar a esas prácticas extraordinarias. Todo eso,
que envuelve sin duda algún fuerte componente ético-médico, no se confunde con la
práctica de la eutanasia, no se revela conducta que atenta contra la moral y contra la
ley, ni se puede sancionar como siendo una especie de eutanasia, al justificar el
género por la especie.

En esa conducta arriba descrita (de la renuncia las practicas extraordinarias de


manutención de la vida humana), que reiteramos, pueda ser tomada por el médico
sin que se diga haberse válido de alguna práctica mortal, no justifica la eutanasia, ni
la omisión de socorro, que en otras ocasiones se hacen verdaderamente presentes.

Primero porque el misterio del dolor y del sufrimiento no es tema médico, pero si
ético-filosófico, al desafiar cuestiones que no responden como técnicas médicas
más o menos eficaces; segundo, porque el hombre no se le puede dar la posibilidad
de dominar la vida y la muerte de su semejante; tercero, porque no se puede
corregir, por la selección de vidas, problemas estructurales de la salud pública que
tiene génesis y solución en la ética de la administración de las cosas del Estado;
cuarto, porque los inválidos, ancianos y pacientes terminales todavía hacen uso a su
inalienable derecho a la vida; quinto, porque no cabe a la medicina, por la política de
233
“Sólo los campos de la muerte compensan aquí cultivar, y cultivarlos es fácil: simple
cuestión de plantar, no se precisa de limpiar, de abonar ni de regar; las sequías y las
plagas los hacen más próspero; y dan lucro inmediato; ni es preciso esperar por la
cosecha: se recibe en la hora misma de sembrar” (João Cabral de Melo Neto, Morte e
vida severina).
234
Evangelium vitae, Carta Encíclica de Juan Pablo II sobre el valor de la inviolabilidad
de la vida humana, jPaulina, 1995, p. 37 y 47.
235
Evangelium vitae, Carta Encíclica de Juan Pablo II ...cit., p. 131.
236
Evangelium vitae, ibidem, p. 131.
muerte proveer soluciones para el fenómeno demográfico del mundo. Además, el
primero de los derechos de la persona humana es “poder caminar hacia su destino
eterno en el camino que su conciencia reconoció como trazado por Dios”237.

Sin embargo, hay quien diga que la prohibición de el hombre de disponer de


su vida, optando por no padecer los reveses del dolor y del sufrimiento que la
enfermedad le impone, es retirarle también el ejercicio del derecho a la vida, puesto
que la vida no es obligación que el hombre deba soportar, pero si derecho, de que
pueda gozar o renunciar. Si la cuestión fuera puesta apenas en ese límite, ella no
llega a desafiar el tema de la eutanasia porque puede resolverse antes, en la
discusión enorme que se traba cuando se discute el suicidio. La eutanasia tiene algo
más de dolor porque exige, para su caracterización, la acción de otro, orientada a
obviar el sufrimiento de quien la solicita, actuando para “abreviar piadosamente los
sufrimientos de un enfermo incurable”238.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


CASTILLO ALVA, José Luis. Derecho Penal: Parte Especial I. Grijley. Lima.
2008. pp. 715 al 814.

HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal: Parte Especial I. Juris. Lima.
1995. pp. 19 al 25.

PAJARES BAZÁN, Sara. La eutanasia: Sanción o Impunidad. En Normas


Legales Nº 337. junio 2004. Trujillo. pp. 105 al 108.

PEÑA CABRERA, Raúl. Estudios de Derecho Penal: Delitos contra la vida, el


cuerpo y la salud. Editorial San Marcos. Lima. 1997. pp. 192 al 196.

RODRÍGUEZ ITURRI, Roger. El derecho a amar y el derecho a morir: entre la


vida y la muerte. PUCP. Lima. 1997. pp. 222 al 227.

VEGA MERE, Yuri. “Criterios ético-jurídicos sobre la muerte de los seres


Humanos: sobre la necesidad de consagrar y proteger el derecho a una
muerte digna a favor de los enfermos terminales”, En Revista Jurídica del
Perú Nº 50. setiembre. Trujillo. 2003. pp. 83 al 106.

7. Aborto en caso de estupro. El enfrentamiento del tema ultrapasa, hoy, la


mera constatación de la existencia de dramáticas situaciones personales que
encaminan las mujeres, en virtud de variadas gamas de motivos graves, a esa
práctica criminosa. Llega a constituirse en postura social, cultural y política 239 que
alimenta interpretaciones muy bien elaboradas y magistralmente bien difundidas,
que justifican, bajo la invocación de principios como la libertad individual, la difusión
plena y la elaboración completa del aborto voluntario, por la voluntad del padre o
deber del médico. El jurista es invitado a abandonar la trinchera antigua, en que era
llamado para resolver casos personales propios de las realidades humanas, iguales

237
Maritain, Jacques, Os direitos do homem e a lei natural, trad. Afranio Coutinho. José
Olympio, p. 108.
238
Nélson Hungria, Ortotanásia ou eutanasia por omissão. Comentários ao Código
Penal, 5. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1977, vol. I, t. I, p. 342.
239
Evangelium vitae, Carta Encíclica de Juan Pablo II sobre el valor de la inviolabilidad
de la vida humana, Paulina, 1995, p. 37.
a tantos otros que también reclamaban su intervención, y enfrentar la propia
concepción de derecho defendida por el Estado, que en extraña contradicción,
después de proclamar la superioridad y la inviolabilidad de los derechos humanos,
pasa a interesarse por la liberación del aborto, instituyéndola, por así decir, para la
defensa de un derecho del que sería titular alquien que no es el embrion, que es en
ultimo termino el titular de la vida que se pretende hacer cesar.

Son varios los argumentos de los que pretenden justificar la práctica de la


intervención abortiva:

a) colisión de derechos entre los del hijo y los de la madre;


b) legítima defensa;
c) estado de necesidad;
d) elección del mal menor;
e) deber del médico;
f) estado de inconciencia del concebido;
g) motivos terapéuticos, económicos, sociales, sentimentales, etc240, y “es
difícil defender sólo con palabras la vida”241.

El aborto debido al estupro, que Asúa242 denominó de sentimental por ser


libertador de las justas repugnaciones de la mujer, suscitó las más calorosas
discusiones en el inicio del siglo XX, principalmente con ocasión de la 1° Guerra
Mundial (1914-1918), en virtud de la multiplicidad de las mujeres violadas por los
invasores243.

El Ministro Nélson Hungria, gran defensor de la vida en todas sus manifestaciones,


no dejó de observar que “nada justifica que se obligue a la mujer estuprada a
aceptar una maternidad odiosa “244. Los defensores de la prohibición del aborto
debido al estupro entienden que “el origen criminoso de una vida no puede
legitimar, del punto de vista ético, su aniquilamiento, correspondiéndole al Estado
cuidar de los hijos cuya crianza no puede ser impuesta a la mujer”245. La materia
es dolorosa. Si de un lado es cierto que no se puede conceder al padre del menor,
que lo genera -en razón de haber constreñido violentamente a la mujer en una
conjunción carnal-, los derechos propios del padre, del progenitor, no menos cierto
es que, concebido el nuevo ser en el vientre de la víctima de la violencia, el menor
nacido será, de todas maneras, hijo de la mujer que contra su voluntad lo concibió.
La discusión, entonces, se aleja del camino inicial, ya no más para situarse en el
momento subsecuente, de permitir que la mujer escoja entre criar o no al hijo que

240
Santos Alves, Aborto. O direito à vida, p. 28 et. seq.
241
João Cabral de Melo Neto, Morte e vida severina, Obra completa, Nova Aguilar, 1994,
p. 201.
242
Ver sobre “causas de exclusión da pena”, Luis Jiménez de Asúa, Problemas de
derecho penal, cit., p. 67 et. seq.
243
Nélson Hungria, Comentarios ao Código Penal, 5 ed., Río de Janiero, Forense, 1979,
vol. V, p. 312.
244
Nélson Hungria, ibidem p. 312.
245
Nélson Hungria, Comentarios ao Código Penal, 5 ed., Río de Janiero, Forense, 1979,
vol. V, p. 312. Es ese también, el pensamiento de Jerôme Lejeune, para quien cabe al
Estado asumir la obligación de adoptar al menor fruto de ese acto criminoso, Genética
humana y espíritu, Conferencia pronunciada en el auditorio Petrônio Portela, Senado
Federal, el 27.08.1991, traducido por la Asosociação Pro-Vida de Brasília.
concibiera, sino para que se indague si esta permitido que la mujer decida sobre si
quiere o no dar a la vida el nuevo ser; a un nuevo ser por ella no querido, y sin
embargo tanto cuanto los concebidos en tierna y divina relación de amor, portador
de las mismas específicas características que lo tornan, de manera inexorable, ser
de naturaleza humana, a quien el Derecho dedica toda protección.

Y parece que aquí esta la envolvente malla que dificulta el encuadramiento de la


cuestión tan misteriosa: el saber si la mujer puede no querer dejar a su hijo nacer;
o, en otras palabras, si es derecho de la mujer decidir sobre si alguien puede o no
de ella provenir, ya estando concebido. Si no fuese posible indagar, una a una,
todas las personas de la tierra, pocas osarían confundir, en su conciencia, la
absoluta individualidad del ser viviente en el seno materno -a pesar de ser
dependiente de la vitalidad de la madre que lo lleva consigo- con la individualidad
propia de la mujer que lo acoge. No hay duda de que pocos osarían afirmar, con
convicción, que el concebido es algo que puede ser descartado por la madre,
como cosa suya, dependiente de su querer. Por otro lado, también es cierto que
causa repugnancia la idea de la mujer ser obligada a dar a la vida a un ser
procreado en sus entrañas, a partir de la maculación* de su intimidad.

El punto de partida, por lo tanto, para que se resguarde el respeto a la dignidad de


la procreación humana, tiene que ser el reconocimiento de que la mujer es
sacrario de la vida, de vida que no le pertenece. Si, a pesar de la violencia criminal
del instante, la vida insisti en ocurrir, hay que darle a la mujer la oportunidad de
reflexión para admitir que algo que transciende a las cosas del hombre ocurre en
el momento de la concepción, porque, a pesar del encuentro animalesco de los
cuerpos, el esplendor de la divinidad del hombre fue capaz de transmitir la chispa
inconfundible de la vida humana para otro ser.

Si la mujer violada no consigue superar esa profunda mácula personal, si no


tuviera como alejar su repudio al ser concebido, la ley no le impone cualquier
sanción criminal. Y ahí comienza las dificultades de orden moral. De un lado,
porque si a la mujer el sistema jurídico puede reconocer un estado personal que
justifica la grotesca acción, y es por causa de su situación personal que el Estado
abdica del deber de penar el acto criminoso (que continua encontrando criminoso),
para el médico, o para el profesional de la salud, no se pueden hacer presentes
las mismas personales circunstancias relevantes que vuelven no penable la acción
de la estuprada, lo que hace con que su acción médica lo torne co-autor de una
misma acción anti-ética: matar al concebido. De otro lado porque, si hay médicos
que, en nombre de la respetable y correctísima ética, se niegan a prácticar el
aborto246, no puede el Estado, sabedor de la existencia de esa realidad, confiar
que existe una legislación de otros profesionales que comulgan de otros valores
que, a despecho de la ética médica y, en ciertos casos, de la ley, se acostumbra
prácticar el aborto, como cualquier maniobra técnica propia de la medicina, para el
que el Estado cierra los ojos, esperanzado de que la práctica que él mismo no
pena, excepcionalmente, se acostumbra, no se sabe de que manera, rápidamente,
y la cuestión se resuelva en pocas palabras, sin que se entre en el amago de las

*
Nota a la edición peruana:
Maculación, proviene de la palabra macular, que a su vez significa ensuciar, deslustrar la buena fama.
246
El Código de Ética Médica les permite el derecho de no prácticar el aborto, aunque si
legal
cosas, como sería de su deber de investigar. Y entonces, delante de tal
hipocresía, volvemos al comienzo de todo: no matarás.

En el Hospital Municipal de Jabaquara, en Sao Paulo247, se creó en 1989, el primer


programa público para atender a la mujer agraviada en razón del estupro. Para
tener acceso al programa, las mujeres deberían presentar gestación de hasta 12
semanas, presentar documento capaz de comprobar la concurrencia del estupro
(Boletín de Concurrencia con el laudo del Instituto Médico legal) y, si es incapaz,
estar acompañada de un responsable legal. Después el procedimiento médico de
análisis y evaluación del paciente, y del acompañamiento psicológico de las
clientes, se procedía a la práctica abortiva. El proceso médico de atención se
concluía entre dos a siete días, dependiendo de la urgencia del caso248. El cuadro
estadístico elaborado por Colas et. al., en el artículo ahora referido, demostraba
que, en 1993, de 131 mujeres encaminadas al servicio del hospital, 33 no estaban
embarazadas. De las 98 mujeres que se presentaban embarazadas, 52 no
tuvieron acceso al programa por no haber atendido a las exigencias arriba
referidas, para valerse del servicio. Efectivamente fueron atendidas 46 mujeres, de
las cuales 4 desistieron de proceder a la práctica abortiva y dos fueron
encaminadas a otro servicio. De las 46 mujeres atendidas, 35 habían sido
estupradas por desconocidos y 11 por familiares, siendo que seis víctimas eran
deficientes mentales. En los 40 casos en que la práctica abortiva se consumo,
utilizándose las siguientes técnicas: en diez casos, curetagen; en 21 casos,
curetagen más la utilización de la droga denominada Misoprotol; en otro caso la
técnica de aspiración, y en un caso, aspiración combinada con curetagen y el uso
de Misoprotol249.

El cuadro fáctico relatado es cruel; en todos los aspectos, y principalmente por el


ángulo de la propia dignidad del ejercicio de la medicina, que acaba señalando de
un lado a los que ensucian y de otro a los que no ensucian las manos con esa
práctica, al fomentar situaciones personales y éticas de grave convulsión, como la
relatada por el grupo médico que inició ese programa, en que se afirma que el
personal del servicio “utilizó inclusive de la psicoterapia del grupo ar causa de los
momentos de angustia e inseguridad”250 por la que pasaron.

Sin embargo los números también nos ayudan a pensar. El número de estupros
cometidos en Sao Paulo en 1993, según estadística de los hechos que llegaron a
conocimiento de la policía, fue muy superior a los 46 casos que acabarán
mereciendo la atención del servicio público, a confirmar, aunque de forma
incipiente, lo que afirmó Lejeune, de que el estupro provoca “una revuelta de tal
magnitud en el organismo femenino que, en general, acaba no siendo violado”251.
Más allá de eso, la existencia de cuatro casos en que las mujeres resolvieran

247
Programa público de entendimiento de las víctimas de violación, DOMSP 06.06.1989,
Portaria 692/89, que incluye en la Ley Orgánica del Municipio el siguiente texto:
“Dispone obligatoriamente la red hospitalaria del municipio del entendimiento médico
para el procedimiento del abortamiento, en los casos de exclusión de antijuricidad,
previstos en el Código Penal”.
248
Osmar R. Colas et al., Aborto Legal por violación. Primeiro programa público do país,
Bioética 2:82,1994.
249
Osmar R. Colas et al., Aborto Legal por violación. Primeiro programa público do país,
Bioética 2:83,1994.
250
Osmar R. Colas et al., ibidem 2:83,1994.
desistir de la práctica abortiva también índica, aunque en porcentual disminución,
que hay situaciones personales que transcienden a las cosas del mundo, porque,
“más allá de los hechos clamorosos, existe el heroísmo de lo cotidiano, hecho de
pequeños o grandes gestos de la porción que alimentan una verdadera cultura de
la vida”252.

Con todo, y no podemos huir de ese enfrentamiento, el sistema jurídico brasilero,


desde 1940, época en que el Código Penal entró en vigencia, no impone pena a la
gestante ni al médico que realiza la práctica del aborto para interrumpir el
embarazo debido a la violación y para salvar la vida de la gestante. Siendo así,
cabe al Estado, dentro de los mismos criterios políticos que lo moverán abrir la
mano de la coercibilidad de la norma jurídica, para dejar sin pena el crimen de
aborto, en circunstancias como esa, proveer el servicio público médico capaz de
atender a las pacientes que se quejan de ser víctimas de esa situación de graves
repercusiones para la salud fisico – psiquica de las mujeres. Y la materia qui es de
la salud pública y de la atención integral de la persona víctima de la violencia.

Nos parece que el estupro, para los fines del ejercicio de la práctica médica que el
Derecho se conforma en no penar, es un hecho médico, y no jurídico. Así como es
un hecho médico el riesgo de la vida de la gestante, en la otra hipótesis en que si
no se pena la muerte provocada del embrión, para salvar la vida de su madre. Es
un hecho médico que se constata dentro de la rigurosidad técnica de la medicina,
bajo el sigilo y la responsabilidad profesional médica. Es un hecho al respecto de
cuya incidencia normativa el Derecho impuesto abdicó de su fuerza coercitiva y lo
dejó al talante de la moral personal de la mujer violada y del médico que la asiste,
en ese momento doloroso de atención del paciente con la queja médica
específica.

Pero, ¿si la cuestión va a la justicia? En nuestra Constitución Federal, en


su artículo 5° XXXXV, proclamó que ninguna lesión o amenaza al derecho será
excluido de la apreciación del juez, correspondiendo a nuestro sistema jurídico el
resguardo de los derechos del nascituro, desde la concepción, no habiendo
ninguna distinción en cuanto a la idea del concebido para hacerlo titular de la
protección legal (Código Civil artículo 4°). ¿Y si la mujer embarazada en virtud del
estupro desea autorización para expurgar el fruto de sus entrañas?.*
251
Jérôme Lejeune, Genética humana e espírito, Conferencia pronunciada no Auditorio
Petrônio Portela, Senado Federal, em 27.08.1991. Traducción de la Asociación Pro-Vida
de Brasilia
252
Evangelium vitae, Carta Encíclica de Juan Pablo II, sobre o valor da inviolabilidade da
vida humana, Paulinas, 1995, p. 170.
*
Nota a la edición peruana:
Constitución de 1988, artículo 5°.- Todos son iguales ante la ley, si distinción de cualquier naturaleza,
garantiéndose a los brasileros y a los extranjeros residentes en el País la inviolabilidad del derecho a la
vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los términos siguientes: (...) XXXV -
La ley no excluirá de la apreciación del Poder Judicial lesión o amenaza de dereito.
Artículo 4°.- La personalidad civil del hombre comienza del nacimiento con vida; pero la ley pone a salvo
desde la concepción los derechos del nascituro. (Código Civil anterior).
Artículo 2°.- La personalidad civil de la persona comienza del nacimiento con vida; pero la ley pone a
salvo, desde la concepción los derechos del nascituro. (Código Civil vigente).
A nivel constitucional revisar lo señalado por el artículo 2° incisos 1) y 2) de nuestra Carta Magna y
revisar también lo estipulado por el artículo 1 ° del Código Civil peruano.
La autorización para la práctica médica abortiva no puede ser dada por el
juez. Lo que se puede, en hipótesis extraordinaria, es enseñar a la Justicia la
realización de la pericia médica necesaria para la constatación del estupro y del
embarazo que deriva del mismo limitarse a declarar ese hecho, que, al final, si es
la prueba incontestable de un hecho que excepcionalmente autoriza la no punición
del crimen del aborto, de otro lado también se constituye en la prueba del crimen
de estupro, que debe ser penado por el Estado. No puede, en ninguna hipótesis, la
justicia autorizar la práctica de un acto criminal.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


CASTILLO ALVA, José Luis. Derecho Penal: Parte Especial I. Grijley. Lima.
2008. pp. 1075 al 1098.

HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal: Parte Especial I. Juris. Lima.
1995. pp. 90 al 92.

PEÑA CABRERA, Raúl. Estudios de Derecho Penal: Delitos contra la vida, el


cuerpo y la salud. Editorial San Marcos. Lima. 1997. pp. 232 al 242.

8. Pena de muerte y tortura. La silla eléctrica norteamericana, la guillotina


francesa y la horca inglesa no eliminaron los suplicios, ni volvieron la pena de
muerte en menos indoloro, como parece. La muerte no vino con la rapidez con que
los defensores de la pena capital defieden los métodos modernos de ejecución,
aún presentes en muchos estados americanos253 *. Ella continúa siendo un
escándalo. No más un escándalo en plaza pública, pero sí un espectáculo de
proporciones periodísticas fabulosas. No se sabe lo que busca el Poder cuando
opta por ese choque de conciencia y por ese escándalo autorizado; se quiere
eliminar al condenado o se pretende dar una señal de enseñanza social ejemplar.
2
253
Bobbio, A era dos direitos, cit., p. 168. “(...) como la vida es rápida y al mismo
tiempo eterna para el que sabe que va a morir! ¡Eternidad por el infinito de los
pensamientos que pasan tumultuosos en el espíritu del condenado: rapidez por la
ligereza con que él se encamina la hora tremenda! (O bôbo, de Alexandre Herculano).
*
Nota a la edición peruana:
*Entre los más importantes instrumentos internacionales suscritos por el Perú que prohíbe la tortura
tenemos:
Declaración Universal de Derechos Humanos
Articulo 5º:“Nadie será sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Articulo 7º: “Nadie será sometido a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular nadie
será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos”.
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
Articulo 7º “ … se entenderá por delito de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se
cometa como parte de una ataque generalizado sistemático contra una población civil y con conocimiento
de dicho ataque:
f) tortura se entenderá causar intencionalmente dolor y sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a
una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control, sin embargo no se entenderá como tortura el
dolor o el sufrimiento que se deriven únicamente de sanciones licitas o que sean consecuencia normal o
fortuita de ellas.
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Articulo 5º
“nadie puede ser sometidos a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona
privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
Pero, “de cualquier modo, la ejecución no se realiza más a la vista del público,
aunque el eco de una ejecución capital en la prensa -y no se debe olvidar que, en
un régimen de libertad de prensa, tiene amplio espacio y difusión la prensa
sensacionalista- sustituya la antigua presencia del público en la plaza, delante del
patíbulo”254.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


HUERTA BARRON, Miguel y CAMPOS PERALTA, Gustavo. La Tortura en el Perú
y su regulación legal. Comisión de Derechos Humanos. Lima. 2005, pp. 12 al
14.

INFORME FINAL DE LA COMISIÓN DE LA VERDAD. Primera Parte Sección


Cuarta. Capitulo I. p. 270.

RAMOS NUÑEZ, Carlos. Historia Del Derecho Civil. Tomo III. PUCP. 2002. pp.
130 al 141.

ZECENARRO MATEUS, Carlos. Horizonte Constitucional de la Pena de Muerte.


Los Delitos Agravados. Editorial FECAT, Lima. 1999, p. 64.

9. Esterilización de las personas. Muchas veces, la problemática alusiva a


la esterilización en masa, principalmente de las mujeres, esta relacionada
directamente a los problemas ecológicos vinculados al aumento progresivo de la
población en los lugares más pobres del mundo y a la escasez de producción de
los medios de sobrevivencia para esa población. Efectivamente se cumplió la
previsión de que la población del mundo, estimada, en 1980, en 4,4 billones de
personas, alcanzaría la cifra de 6,35 billones en el año 2000255.

En entrevista concedida a la prensa256, la demógrafa Elza Berquó dice que muchas


mujeres acostumbran recurrir a las cesáreas porque pueden aprovechar la ocasión
y hacerse ligaduras de las trompas o laquearlas. A mcausa de ello, se exponen a
más riesgos de lo que se realizan partos normales. Para ella, si el Poder Público
viniera a acarrear con los costos de la esterilización de esas mujeres, a través del
método denominado laparoscopia, que puede ser hecha fuera de las ocasiones
del parto, de manera rápida y segura, el elevado número de cesarias realizadas en
Brasil podría caer. Según informes de la Fundación Seade, también anotados en
la misma materia periodística, cerca del 47% de los partos realizados en São
Paulo son realizados por medio de operaciones de cesárea. En algunas regiones,
como la de São José do Río Preto, la taza llega al 70%. Son valores por encima
de los que son encontrados en los países ricos, como los Estados Unidos, donde
tales operaciones giran en torno del 24%. Para la OMS*, el índice normal giraría en
torno del 10% al 15%. Para la demógrafa, “las dificultades enfrentadas por las
mujeres para adquirir píldoras, preservativos y otros métodos reversibles acaban
por colocarla delante de un dilema: hacer laqueadura, provocar aborto o proseguir
con el embarazo indeseado”.

254
Bobbio, A era dos direitos, cit., p. 168.
255
Hoppe y Beckmann, Unveltrecht, cit., p. 7.
256
Jornal O Estado S. Paulo, de 19.09.1995, p. A-15.
*
Nota a la edición peruana:
La autora se refiere a la Organización Mundial de la Salud.
El Poder Público tiende a considerar el tema materia del dominio de la
antropología257, sin embargo encuentra fuertes opiniones contrarias,
principalmente en lo que se refiere a la posibilidad de proporcionar a la mujer la
posibilidad de acceder a otros métodos anticonceptivos, para que pueda de hecho
optar por el que mejor le conviene.

Si de un lado hay preocupación pública tendiente a regular el control de la


natalidad por el Estado, del otro no es igual el deber del Poder Público de velar por
la salud y dignidad integral de la mujer, siendo cierto que la esterilización no es el
método meramente anticonceptivo, pero sí la cirugía que impide de manera
irreversible el embarazo. La opinión de la Iglesia Católica es en sentido de que el
método no respeta la dignidad de las personas y aproxima a los hombres de las
bestias, y que hay métodos naturales para el control de la natalidad, de los que las
personas pueden servirse, no precisando valerse de la mutilación humana.

La esterilización como forma de control de la revolución demográfica brasilera ya


es sentida en los datos estadísticos de que se dispone. A partir de los años 70 la
presión demográfica disminuyó, y eso se traducirá en la caída de la población en
edad escolar en los próximos años, haciendo que el año 200 existan 1,3 millones
de menores con edad entre 5 y 14 años menos que en 1990258. Hay un proceso en
curso, de mutilación humana, en pleno tiempo de protección de los derechos
humanos, que no han sido objeto de intereses bajo el punto de vista de la
protección de la integridad de la naturaleza humana.

Aspectos de ese disvirtuamiento llegan a nuestros tribunales y, a veces reciben un


tratamiento tuerto.

Es posible encontrar en los anales de la jurisprudencia de nuestros tribunales la


existencia de acuerdos en que, el pedido de la parte interesada o del Ministerio
Público, el Poder Judicial es llamado a autorizar la esterilización de las mujeres
incapaces, portadoras de grave deficiencia mental259. Normalmente la materia
envuelve dolorosas consideraciones que podrían así ser catalagodas:

a) La posibilidad ante de la inviolabilidad y la inalienabilidad de la integridad


física del ser humano, de someter al paciente incapaz a la cirugía mutiladora;

b) La justificación para esa posibilidad, apoyada en variada gama de factores


que pueden ser alineados en virtud de circunstancias así clasificadas: en
hecho de la incapacidad del enfermo mental incurable; de ser incapaz de regir
su persona, quedando sujeta a toda suerte de individuos inescrupulosos; de
ser imposible mantener la vigilancia permanente y eficiente de su persona; de
no tener condiciones de cuidar del menor que va a procrear; la circunstancia
de que el eventual embarazo de la incapaz impondría al feto los efectos
colaterales de los remedios que son necesariamente administrados a la
gestante; y, más seriamente, el riesgo del niño procreado venir a padecer del
mismo mal de la gestante.
257
Entrevista concedida por el médico Adib Jatene, del cargo de la Salud Pública, O
Estado de São Paulo, 19.09.1995, p. A-15.
258
Cita del periódico O Estado de São Paulo, Suplemento Especial Ler-Dê voz à
crianças, Asosociação Nacional de Jornais, 09.09.1995, p. 3.
259
RT 630/87; RJTSP 113/295.
La jurisprudencia se ancla en justificaciones de cuño jurídico-moral (?) para la
concesión de la orden que se busca en casos así. Considera que si el Código
Penal260 autoriza (¿autoriza?), incluso, el aborto para el caso del embarazo con
motivo de la violación, hay que reconocer que el embarazo de la mujer incapaz de
consentir, es de la misma forma resultante del estupro porque el embarazo que
resulta de esa especie de relación sexual habrá de presuponerse ocurrido con
violencia ficta o presumida, siendo la mujer incapaz de consentir, tal como ocurre
con la relación sexual con mujer con menos de 14 años, ha de acarrear, en caso
de su embarazo, la dura solución legal del aborto y, por consiguiente, justificar la
solución menos grave (¿?), de la esterilización del incapaz.

Nadie se acuerda que el incapaz jurídicamente esta bajo los cuidados de su


curador y de que el sistema jurídico le impone el cuidado de su persona y de sus
bienes, habiendo, pues, mecanismo jurídico destinado a la protección del incapaz,
para impedir que él sea víctima de la violencia o de cualquier otra suerte de abuso,
físico y moral, o de prejuicio de su patrimonio material. Parece que el juzgamiento
busca observar que, esterilizada la incapaz, puede ella, de ahora en adelante, ser
violada a la voluntad.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


EXEBIO EXEBIO, Miguel. Procedimientos Esterilizantes. En Estudios de
Derecho en Homenaje al doctor Jose Antonio Silva Vallejo. Editorial San
Marcos. Lima. 1998. pp. 211 al 221..

10. Lesiones deportivas La actividad deportiva presupone cierta exposición del


cuerpo, en el embate natural como resultado de la ofensiva adversaria en el juego
que el deportista se propone a participar. En deportes violentos, como es el caso,
por ejemplo del pugilismo, hay cierta dosis de consenso de que las reglas de
juego, obedecidas, justifican las maniobras de los atletas, pero no al punto de
autorizar golpes letales, que pongan en riesgo la indisponibilidad del derecho a la
vida.261 o prácticas alejadas de los golpes y movimientos propios de las
modalidades deportivas a que el atleta se somete.

Las reglas técnicas de los juegos nos parece que se incluye dentro de aquellas
que se constituyen reglamentos meramente hipotéticos, sin ningún carácter de
imperatividad. Ellas “significan que, si se quiere alcanzar un cierto fin, es preciso
actuar de cierto modo, pero dejan absolutamente delado la cuestión de saber si es
o no deber, y si es o no lícito actuar de aquel determinado modo, esto es,
proponiéndose aquel determinado fin”262.

Como no podemos disociar, la relación intersubjetiva, la necesidad de dar


contenido ético a las acciones humanas, es evidente que no cesa en ninguna
hipótesis de nuestras vidas la necesaria búsqueda de la dimensión deontológica
260
Código Penal brasilero artículo 128 II: “No se pena el aborto practicado por médico:
si el embarazo resulta de violación y el aborto es precedido del consentimiento de la
gestante o, cuando incapaz, de su representante legal”.
261
A. De Cupis, I diritti della personalità, p. 134, in Cicu-Messineo, Trattato de diritto
civile e comercilae.
262
Giorgio del Vecchio, O “Homo juridicus” e a insuficiencia do direito como regra de
vida, cit., p. 186.
de nuestros actos. Pues también en esa esfera, de la práctica de la violencia
permitida por las reglas del juego, en los deportes, se espera que ocurra
indubitablemente la armonía de la Moral y del Derecho, confirmando o no la
razonabilidad de las acciones permitidas o prohibidas por la técnica. Si así fuera, y
el cumplimiento riguroso de la regla técnica conducir a resultados absurdos para la
seguridad social y degradantes para la dignidad del hombre, la interrelación entre
las personas pasa a ser descoordinada y compromete la estabilidad y la paz
social.

• Lecturas recomendadas para la edición peruana:


VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Deportivo en el Peru. Universidad de
Lima. Lima. 2008. pp. 143 al 167.

ESER, Albin. Temas de Derecho Penal y Procesal Penal. IDEMSA. Lima. 1998.
p. 244.
BIBLIOGRAFÍA

ABED AL JABRI, Mohammed. Introdução à crítica da razão árabe, trad. de Roberto Leal Ferreira,
São Paulo, Unesp. 1997.

AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. A boa-fé na relação de consumo, Revista de Direito do
Consumidor, n. 14, abr. jun. 1995.

ALMEIDA, Cândido Mendes de. Código Philippino ou Ordenações e Leis do Reinode Portugal
recopilados por mandado D’ El-Rey D. Philippe I. 14 ed., segundo a primeira de 1603 e a nona de
Coimbra de 1824. Rio de Janeiro: Typographia do Instituto Philomathico, 1870.

ALVES, Rubem Conversas com quem gosta de encinar. 3 ed. São Paulo: Papirus, 2001.

-----------.O que é religião. São Paulo: Loyola 2000.

ANDRADE, Manuel A. Domínguez de. Teoria geral da relacão jurídica. Coimbra: Almedina, 1974. 2
vols.

ARANGIO-RUIZ, Vincenzo. Istituzioni di diritto romano, 8 ed.. 2. reimp. Napoli: Jovene, 1946.

ARCE, Pablo; SADA, Ricardo, Curso de teología dogmática. Trad. José Caiutinho de Brito Lisboa;
Rei dos Livros 1992.

ARISTÓTELES, Analítica posterior. Trad. Francisco de P. Samaranch. 2. ed. I. Reimp.. Madrid:


Aguilar, 1973 (obras).

-----------.De L’ Âme. Trad. J, Tricot. Paris: Librairie Philosophique J. Vrin, 1994.

-----------.Éthique a Nicômaco. Trad. Mario da Gama Cury. 3 ed. Brasilia: UnB, 1985.

-----------.Física. Trad. Gullermo R. De Echandía. Madrid: Biblioteca Clássica Gredos, 1995.

-----------..Metafísica. Edição trilingüe por Valentín Gracía Yebra, Madrid: Gredos, 1990.

ASCENSÃO, José de Oliveira, O direito – Introdução e teoria geral. 10. ed. Coimbra: Alemania,
1997.

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negócio jurídico: existencia, validade e eficacia. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 200.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Eficacia das normas constitucionais sobre justiça social.
Revista de Direito Público n. 57, São Paulo: RT.

BARBERO, Domenico. Sistema del diritto privato. Torino, 1958.

BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de direito civil-Parte geral. 37, ed. rev. e atual. por
Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto, São Paulo: Saraiva, 2000. 1° vol.

BELLOSO, Joseph M. Rovira. artículo Pessoas Divinas, Diccionario Teológico - O deus cristão.
Trad. I.F.L. Ferreira e Honorio Dalbosco. São Paulo: Paulus. 1998.

BENVENISTE, Émile. O vocabulário das instituições indo – européias. Trad. Dense Botmann. São
Paulo: Unicamp, 1995. vols. I y II.
BERQUÓ Elza. Entrevista concedida ao jornal O Estado de São Paulo, de 19.09.1995, p. A-15.

BLUTEAU, Raphael. Vocabulario Portugués e Latino. Lisboa, 1712 a 1732. t. I a VIII mais 2
suplementos.

BOBBIO, Norberto. Aera dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho, Campus. 6. reimp., 1992.

-----------.Thomas Hobbes. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Campus, 1991.

BOFF, Clodovis. Teoria do método teológico. 2 ed. Petrópolis: Vozes, 1999.

BONI, Luiz A. De. Apresentação da Suma Teológica. Trad. Prof. Alexandre Corrêa, Porto Alegre:
Sulina, 1980. vol. I.

BRANDÃO, Dernival da Silva et al. Aborto. O direito à vida. Agir. 1982.

BRANDÃO, Junito de Souza, Mitología grega. Petrópolis: Vozes, 1987. vols. I, II e III.

BRIGHT, J. História de Israel. São Paulo: Paulus, 1980.

BULLINGER, Martín. Derecho público e derecho privado. Trad. Esteban Drake. Madrid: Instituto de
Estudos Administrativos, 1976.

BURNS, Edward McNall. História da civilização ocidental- O drama da raça humana, 23. ed. Trad.
Lourival Gomes Machado, Lourdes Santos Machado e Leonel Vallandro da. 4, ed. norte-
americana. Porto Alegre:Globo, 1979. vol. I:

CAMPOS, Francisco. Direito civil. Río de Janeiro-São Paulo: Freitas Bastos, 1956.

CANOTILHO, J.J, Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Almedina: Coimbra.

CAPELO DE SOUZA, Rabindranth V.A. O direito de personalidade. Coimbra, 1995.

CARNEIRO, Manuel Borges. Direito civil de Portugal. Lisboa: Imprensa J.G. de Souza Neves,
1867, t. I.

CARNELUTTI, Francisco. A arte do direito. Bahia: Libraría Progressso, 1957.

-----------.Balanço do positivismo jurídico. Heresias do nosso tempo. Trad. Pe. Antonio Marques.
Nova série. Porto: Tavares Martins, 1960 II vol. (Série Filosofía Religião).

-----------.Introduziones allo studio del diritto. Roma: Foro Italiano, 1943.

CAVACA, Osmar. Caridade e salvação. Revista de Cultura Teológico n. 35. São Paulo: Paulinas,
2001.

CAZELLES, Henri. História política de Israel. 2 ed. Trad. Cácio Gomes Paulis, 1982.

CHABAS, François; MAZEAUD, Henri e Leon; MAZEUD, Jean. Leçons de droit civil-Introduction à
l’ etude du droit, Montchrestien, 1991, vol. I t. I.

CHALITA, Gabriel. A essência do ser. Casa Imagen Editorial, 1996.

CHAVES, Antonio. Tratado de direito civil. Parte Geral. 3 ed. São Paulo: RT. 1982. t. I, vol. I.

CHOMSKY, Noam, Linguagem e mente, Brasilia: UnB, 1998.


CÍCERO. De officiis. Obras. London: Harvard University Press, 1990. vol. XXI.

-----------.De re publica-De legibus. Trad. C. W. Keys. Edinburgo: Harvard University Press, 1994
(Loeb Classical Library).

COELHO DA ROCHA, M.A, Instituições de direito civil portugués. 7 ed. Lisboa: Clásica, 1907. t. I.

COLAS, Osmar R. Et al. Aborto legal por estupro. Primeiro programa público do país. Bioética, n. 2,
1194.

CORDEIRO, Antonio Menezes. Direito das obrigações. Lisboa, 1980, 2 vols.

-----------.Teoria geral do direito civil. 2, ed. 1° vol.

CORNFORD, F.M. Principium sapientiae-As origens do pensamento filosófico grego. 3 ed. Trad.
Maria Manuela Rocheta dos Santos Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian.

COSTA, Moacyr Lobo da.Gaio-Estudo biobibliográfico. São Paulo: Saraiva, 1989.

COULANGES, Fustel de. La cité antique. 14, ed. Paris: Hachette, 1893.

DABIN, Jean Théorie génerale di droit. Bruxelles: Bruylant. 1953.

-----------.Thérie genérale du droit. Paris: Dalloz, 1969.

DE BROGLIE. La réaction contre le positivisme. Librairie Plon, 1894.

DE CUPIS, Adriano. I diritti della personalità. Trattato de direito civile e comerciale (Coord. Antonio
Cicu e Francisco Messineo). Milano, 1982. vol. IV.

-----------.I diritti della personalità. 2. ed. Milano.

DECHARME. P. Mythologie de la Grèce Antique. 4. ed. Paris: Gamier Frères.

DECLAREUIL, J. Roma y la organización del derecho. Trad. Ramón García Redruello. Barcelona:
Cervantes, 1928.

DEL VECCHIO Giorgio, Los principios generales del derecho. Barcelona: Bosch, 1971.

-----------.O “Homo juridicus” e a insuficiencia do direito como regra de vida. Boletim da Facultad de
Direito. Universidad de Coimbra, vol. XVI, 1939-1940. Portugal, 1940.

-----------e SICHES RECASÉNS, Luis. Filosofía del derecho. México: Union Tipográfica Editorial
Hispano-Americano, 1946. t. I e II.

DERNBURG, Arrigo. Pandette. Parte generale. Trad. Cicala. Torino, 1906. vol. I. P:I:

DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. 2 ed. Madrid. 1983. vol. I.

DINIZ, María Helena. Curso de direitto civol brasileiro. Teoria geral do direito civil. 16 ed. São
Paulo-Saraiva, 2000. 1° vol.

-----------.O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001.


DIP, Ricardo Henry Marques. A vida dos direitos humanos-Bioética médica e jurídica. Org. Em
conjunto com Jaques de Camargo Penteado. Porto Alegre: Fabris, 1999.

DROSDOWSKI, Günther, Duden-Etymologie Mannheim-Wien-Zürich, 1989.

ENGISCH, Karl. Einführung in dos juristische Denken. 8, ed. Stuttgart-Berlín-Köln-Mainz: W.


Kohlhammer. 1983.

-----------.Introdução ao pensamento jurídico. Trad. João Baptista Machado. 7, ed. Lisboa:


Fundação Calouste Gulbenkain, 1996.

ESPÍNOLA, Eduardo. A lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, 3. ed. Río de Janeiro:
Renovar, 1999.

ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. A Leu de Introducía ao Código Civil brasileiro, 3 ed. Río de Janeiro:
Renovar. 1999.

FABIÁN, Mario. L’ imposibilità sopravvenuta nel contratto per opera dell’ingegno da creare. Il
contrato-Silloge in onore di Giorgio Oppi. Cedam, 1992, vol. I

FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Río de Janeiro- São Paulo: Renovar,
2001.

FELIPE, Marcio Sotelo, Razão jurídica e dignidade humana. São Paulo: Max Limonad, 1996.

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampio. A ciencia do direito. 2 ed. São Paulo: Atlas. 1980.

-----------.Introdução ai estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3ed. Atlas, 2001.

FERRI, Luigi. L’ autonomia privata. Milano: Giuffrè, 1959.

FIRILLO, Celso Antonio Pacheco; RODRÍGUEZ, Marcelo Abelha. Manuel de direito ambiental e
legislação aplicable. São Paulo: Max Limonad, 1997.

FISICHELLA, Rino; LATOURELLE, René. Dicionário de Teologia Fundamental. Trad. Luíz João
Baraúna. Aparecida: Vozes-Sanruário, 1994.

FOUCAULT. Michel . A ordem do discurso. Trad. Laura Fraga de Almeida Sampaio. São Paulo:
Loyola, 1996.

-----------.As palabras e as coisas. Trad. Salma Tannus Muchail. São Paulo: Martins Fontes, 1995.

FORTE, Bruno. Para uma teologia da história. Teologia da história-Ensaio sobre a Revelação, o
Início e a Consumação. São Paulo: Paulus. 1995.

FRAGOSO, Heleno e HUNGRÍA, Nelson. Comentarios ao Código Penal. 5 ed. Río de Janeiro:
Forense, 1980. vol. I

FUCEK, Ivan. Verbete Justiça. Diccionario de Teología Fundamental. Dor. René Latourelle e Rino
Fisochella. Trad. Luiz João Baraúna. 3.ed. Aparecida: Santuario, 1994.

GALGANO, Francesco. Diritto privato. Padova: Cedam, 1985.

GALISSET, C.M. Corpus juris civilis. 12. ed. París: Lutetiae Parisiorum, 1988.
GALVÁO, Ramiz, Vocabulário Etimológico. Ortográfico e Prosódico das Palvras Portuguesas da
Lingua Grega. Garner. 1994.

GARCÍA DEL CORRAL, Ildefonso L. Cuerpo del derecho civil romano, Digesto. Barcelona. T. I,
1889, t. II, 1892; t. III, 1897.

GENY, François, Science et technique en droit privé positif. Paris: Recueil Sirey. Vol. I, Paris, 1913;
vol. II, Paris, 1927; vol. III, Paris, 1921}; vol. IV, Paris, 1924.

GHERSI, Carlos Alberto, Derecho civil - Parte general, 2. ed. 1999, Buenos Aires, Astrea.

GHERSI, Sebastián R. Derecho civil - Parte general, 2. ed. 1999, Buenos Aires, Astrea.

GHESTIN, Jacques. Les obligations-Le contrat. 2. ed. Paris: Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, 1988.

GIL, Antonio Hernández. Conceptos jurídicos fundamentales. Madrid: Espasa Calpe. 1987. vol. I
(obras completas).

-----------.El concepto del derecho civil. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1943.

GOMES, Orlando, Direito privado (novos aspectos). Río de Janeiro: Freitas Bastos, 1961.

-----------.Introdução ao direitocivil. 15 ed. Atual, e notas de Humberto Theodoro Júnior. Río de


Janeiro: Forense, 2000.

-----------.Obrigações. 8 ed. Río de Janeiro, 1986.

GOTTWALD. Norman K. Introdução socioliterária à biblia hebraica. 2 ed. Trd. Pe. Anacleto
Alvarez. São Paulo-Paulinas, 1988.

GRABMANN, Martín. Introdução à Suma Teológica de Santo Tomás de Aquino. Suma Teológico.
Trad. Francisco Lage Pessoa. Sulina, vol. I.

GRIMAL Pierre. Diccionario de Mitología Griega y Romana. Trad. Francisco Payarols. 3. reimp.
Barcelona: Paidos, 1986.

GULLÓN, Antonio; DIEZ PICAZO Luis, Sistema de Derecho civil. 7 ed. Madrid: Tecnos, 1989. vol.
I.

GUGGENBERGER, artículo Person. Handbuch theologischer Grundbegriffe, Coord. Heinrich Fries.


München: Kösel, 1963, vol. II

HINNELLS, John R. Diccionário das Religiões. Trad. Octávio Mendes Cajado, Cultrix, 1984.

HÖRSTER, Heinrich Ewald. A parte geral de Código Civil portugués-Teoria geral do direito civil.
Coimbra: Almedina, 1992.

HOTTOIS Gilbert; PARIZEAU, Marie - Hélène, Dicionário de bioética. Trad. Maria de Carvalho.
Lisboa: Instituto Piaget, 1993.

HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro de Salles. Diccionario Houaiss da Limgua Portuguesa, artículo
Persona, Río de Janeiro, Objetiva, 2001.
HOUTART, François, O estado atual da globalização, análisis de la conyuntura internacional hecha
em junio de 2001, en la reunión del Comité Internacional del Forum Social Mundial, São Paulo.
Brasil.

HUBMANN, Heinrich. Das Persönlichkeitsrechts. 2 ed. Böhlau, 1967.

-----------.Inhalt und Abgrenzung des Zivilrechtlinchen Allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Erlanger


Festschrift für Karl Heinz Schawab. Erlangen. 1990.

HÜBNER, Heinz. Verbete Corpus iuris civilis, Lexikon der alten Welt. Zurcí-Stuttgart: Artemis, 1965.

HUNGRIA, Nélson Ortotanásia ou eutanasia por omissão. Comentários ao Código Penal, 5. ed. Rio
de Janeiro, Forense, 1977, vol. I, t. I.

-----------e FRAGOSO, Heleno. Comentários ao Código Penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980.
vol. V.

IGLESIAS, Juan. Derecho romano. Barcelona: Ariel. 1986.

JAEGER, Werner. Cristianismo primitivo e paidéia grega. Lisboa: Edições 70, 1991.

JHERING, Rudolf von. Geist des Römischen Rechts. 9ed. Basiléia: Benno Scwabe e Co. Verlang.
Vol. I.

JUAN PABLO II, Carta Apostólica Mulieris diggnitatem. São Paulo: Paulinhas.1989.

-----------.Carta Encíclica Dives in misericorde. São Paulo: Paulinhas.1983

-----------.Carta Encíclica Evangelium vitae. São Paulo: Paulinhas.1995.

JONES, Peter, V. (coord.). O mundo de Atenas-Uma introdução à cultura clássica ateniense. São
Paulo: Martins Fontes. 1997.

JÖRS, Paul; KUNKEL, Wolfgang; WENGER Leopold, Römisches Privatrechts. 3. ed. (reimp. Da ed.
De 1949). Berlin-Göttingen-Heindelberg: Sping, 1978.

KANT, Immanuel, Critica da razão pura. Trad. Manuela Pinto dos Santos e Alexandre Fradique
Morujão. Introdução e notas Alexandre Fradique Morujão Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian.
1985.

-----------.Critica de la razón práctica. In Julian Marías. La filosofía en sus textos. Labor, 1950. t. I e
II.

-----------.Critica de la razón pura. In Julian Marías. La filosofía en sus textos. Labor, 1950. t. I e II.

-----------.Introducción a la lógica. Caps. II e IV. In Julian Marías. La filosofía en sus textos. Labor,
1950. t. I e II.

-----------.Kritik der reinen Vernunft. Wissenschaftliche Buchgesellschaft Darmstadt, 1998.

KASPER, Walter.Die theologische Begründung der Menschenrechte. Staat, Kirche, Wissenchaft in


einer pluralistischen Geselleschaft. Festschriftzum 65.Geburtstag von Paul Mikat. Berlin: Duncker
& Humblot, 1989.

KELSEN, Hans. A justiça e o direito natural. Trad. João Baptista Machado, Coimbra: Arménio
Amado, 1979.
-----------.O problema da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 1993.

-----------.Sociedad y naturaleza. Buenos Aires: Depalma, 1945.

-----------.Teoría pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1993.

KERÉNYI, Karl. Os deuses gregos. São Paulo: Cultrix, s/d;

KIPP, Theodor. Geschichte des Quellen des Römischen Rechts. 4 ed. Leipzing, 1919.

KOHLER, Josef Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. Allgemeiner Teil. Berlin: Carl Heymanns, 1906.
vol. I.

KÜNG, Hans. El judaísmo-Pasado, presente, futuro. Trad. Victor Abelardo Martínez de Lapera e
Gilberto Canal Marcos. 2 ed. Madrid: Trotta. 1998.

KÜNG, Hans; SCHMIDT, Helmut, Uma ética mundial e responsabilidades globais. Trad. Milton
Camargo Mota e Paulo Astor Soethe. São Paulo: Loyola, 2001.

KUNKEL, Wolfgang; JÖRS, Paul; WENGER Leopold, Römisches Privatrechts. 3 ed. (reimp. da ed.
de 1949). Berlin-Göttingen-Heidelberg: Springer, 1978.

LACERDA, Paulo de. Manual do Código Civil brasilero. Introdução. Parte primeira. Rio de Janeiro:
Jacinto Ribeiro dos Santos Ed., 1916. vol I.

LACHANCE, Louis. Le concept de droit selon Aristote et S. Thomas. Paris Montreal: Recueil Sirey-
E Albert Levesque, 1933.

LALANDE, André. Vocabulario Técnico e Crítico da Filosofia. Trad. Fátima Sá Correia. María Emilia
V. Aguilar, José Ediardo Torres e Maria Gorete de Souza, revista por Roberto Lela Ferreira. São
Paulo: Martins Fontes, 1993.

LAMPREIA, Luis Felipe. Relatório brasileiro sobre desenvolvimento social-Dossiê dívida social.
Estudos Avançados, USP, vol. 9, n. 24, maio-ago.1995.

LARENZ, Karl. Allgemeiner teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts. 6. ed. Münch. 1983.

-----------.Derecho civil (parte general). Madrid, 1978.

-----------.Derecho de obligaciones. Madrid, 1978.

-----------.Geschäftsggrundlage und Vertragserfüllung. 3. ed. Munich-Berlin, 1963.

-----------.Metodología da ciência do direito. Trad. José de Sousa e Brito e José António Veloso. 2.
ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkain, 1969.

-----------.Metodología da ciência do direito. Trad. José Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkain, 1997.

LATOURELLE, René; FISICHELLA, Rino. Diccionario de Teologia Fundamental. Trad. Luiz João
Baraúna. Aparecida: Vozes-Santuário, 1994.

LAURENT, François. Histoire du droit des gens et des relations internationals. Paris-Gand: A.
Durand-H. Hoste, 1855 t. I, II, III.
LAVEDAN, Pierre Dictionnaire Illustré de la Mythologie e des Antiquitiés Grecques e Romaines 3.
ed. Paris: Hachette, 1931.

LEJEUNE, Jérôme. Genética humana e espírito, Conferencia pronunciada no Auditorio Petrônio


Portela, Senado Federal, em 27.08.1991. Traducción de la Asociación Pro-Vida de Brasilia.

-----------.Opinión expresada en la Corte de Maryville, en Tennessee, EUA, en el proceso de


divorcio de la pareja Davis. Texto traducida por la Asociación Pro-Vida de Brasilia, en el opúsculo
Quando começa a vida, 1990.

LIMA LOPES, José Reinaldo de. O direito na história. São Paulo: Max Limonad, 2000.

LIMONGI FRANÇA, Rubens. Do nome civil das pessoas naturais, 3 ed., São Paulo, RT, 1975.

-----------.Instituições de direito civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1991.

-----------.Manual de direito civil, 3. ed., São Paulo, RT, 1975. 1° vol.

LIPP, Volker. Freiheit und Fürsorge: De Mensch als Rechtsperson-Zu Funktion und Stellung der
rechtlichen Betreeng im Privatrecht. Mohr Siebeck: Tubigen 2000.

LÔBO, Paulo Luiz Netto, Constitucionalização do direito civil, Revista de Informação Legislativa,
Senado Federal, Brasilia, n. 141, jan-mar. 1999.

LOPES, Juarez Rubens Brandão. Política social: subsídios estatísticos sobre a pobreza e o acesso
a programas sociais no Brasil-Dossiê Dívida Social, Estudos Avançados, USP, vol. 9, n. 24, maio-
ago. 1995.

LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. Trad. Vera María Jacob de Fradera.
São Paulo: RT. 1998.

MACHADO, João Baptista. Âmbito de eficacia e âmbito de competência das leis. Coimbra:
Almedina. 1970.

-----------.Introdução ao direito e ai discurso legitmiador. Coimbre: Almedina. 1994.

MARÍAS, Julián. La Filosofia en sus textos. Labor, 1950. t. I e II.

MARITAIN, Jacques. Elementos de filosofia. Trad. Ilza das Neves e Heloísa de Oliveira Penteado.
Rio de Janeiro: Agir, 1948.

-----------.Os direitos do homem e a lei natural. Trad. Afranio Coutinho. Rio de Janeiro: José
Olympio.

-----------.Sete lições sobre el ser. Trad. Nicolás Nyimi Campanario. São Paulo: Loyola, 1996.

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: RT, 1999.

MAZEUD, Henri e Leon; MAZEUD, Jean; CHABAS, François Leçons do droit civil - Introduction à ľ
étude du droit. MontCherstein, tomo I, vol. I.

MEDICUS, Dieter, Allgemeiner Teil des BGB. 2ed. Heidelberg, 1985.

-----------.Schuldrecht I (Allgemeiner Teil). 3 ed. Munch, 1986.

MELEIRO, María Lucília. F. A Mitología dos povos germánicos.Lisboa: Presença. 1994.


MELO NETO, João Cabral de. Morte e vida severina. Rio de Janeiro: Nova Aguilar, 1994 (Obra
completa).

METZ, J.B. artículo Leiblichkeit, Handbuch theologischer Grundbegriffe. Org. Heinrich Fries.
Munch: Kösel, 1963.

MILANO, Andrea. Persona in teología. Roma: Dehoniane, 1996.

MIRABEAU, Victor de Riqueti, Marquis de. La science ou les droits et les devoirs de l’homme -
Cours d’Instruction populaire. Darmstadt: Scientia Varlag Aalen, 1970.

MIRANDA, Evaristo Eduardo de. Corpo-Territorio do sagrado. São Paulo: Loyola, 2000.

MONTORO, André Franco. Cúpula mundial pelo desenvolvimento social. Um novo modelo de
desenvolvimento. Discurso proferido na Cãmara dos Deputados em 23.03.1995, Brasilia: Centro de
Documentação e Informação, 1995.

-----------.Introdução à ciencia do direito. 3. ed. São Paulo: Martins, 1972.

MORAES, Walter. Concepção tomista de pessoa. Um contributo para a teoria do direito da


personalidade, RT 590/17 e RDP 2/187.

MOREIRA ALVES, José Carlos. Direito Romano. 5 ed. Forense. 1983. vol I.

MOSSET ITURRASPE, Jorge Contratos, Buenos Aires: Ediar 1992.

-----------.Responsabilidad por daños. El daño moral. 1985.

MOTA PINTO, Carlos Alberto Teoría geral do direito civil. 2 ed. Coimbra: Coimbra, 1983.

NERY, Rosa María Barreto Borriello de Andrade. Proteção civil da vida humana. A vida dos direitos
humanos – Bioética médica e jurídica. Org. Jaques de Camargo Penteado e Rucardo Henry
Marques Dip. Porto Alegre: Fabris, 1999.

-----------.Temas actuals de direito civil na Constituição Fderal. Corrg. Rui Geraldo Camargo Viana.
São Paulo: RT, 2000.

NONATO, Orosimbo. Curso de obrigações. Rio-São Paulo, 1959-1971. 3 vols. 5ts.

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Manual da monografía jurídica. São Paulo: Saraiva, 1997.

-----------.Manual de introdução ao estudo do direito. São Paulo: Saraiva, 1996.

OPPO, Giorgio. Sui principi generali del diritto privado. Rivista di Diritto Cvivle. Anno XXXVII, n. 1.
1991.

PARIZEAU, Marie-Hélène; HOTTOIS Gilbert. Dicionário de bioética. Trad. Maria de Carvalho,


Lisboa: Instituto Piaget, 1993.

PAWLOWSKI, Hans-Martin Allgemeiner Teil des BGB. Heidelberg: C.F. Müllrt, 1998.

PENTEADO, Jaques de Camargo, A vida dos direitos humanos – Bióetica médica e jurídica. Org.
Em conjunto com Ricardo Henry Marques Dip. Porto Alegre: Fabris, 1999.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 10. ed. Rio de Janeiro, 1987. vol. I.
PEREIRA, Aloysio Ferraz. O Direito como ciencia. São Paulo: RT, 1980.

PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Trad. Maria Ermantina Galvão G. Pereira. São Paulo: Martina
Fontes, 1996.

PHILONENKO, A. Introdução da obra de Emmanuel Kant, Métaphysique des moeurs-Preniere


partie-Doctrine du droit. Introdução e trad. A. Philonenko. Paris: Librairie Philosophique J. Vrin,
1971.

PIÑON, Nélida. O presumível coração da América. Discurso de Guadalajarapor ocasião da entrega


do Prêmio Juan Rulfo, 1995, opúsculo editado pela PUC-SP, por ocasião de seu qüinquagésimo
aniversário de fundação, 1996.

PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges. Traité élémentaire de droit civil. 5 ed. París, 1950. 3 vols.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentarios à Constituição dos Estados Unidos do


Brasil (1914). Rio de Janeiro: Ed. Guanabara. S/d. t. II.

-----------.Tratado de direito privado. Parte Geral. 2. ed. Atual. Ppor ilson Rodríguez Alves.
Campinas: Booksellere, 2000.t.1.

PORTALIS, Jean Etienne Marie. Discurso preliminar al Código Civil francés. Cuadernos Cvitas.
Madrid. 1997.

PORTO, Humberto, SHLESINGER, Hugo. Diccionario Enciclopédico Das Religiões. Petrópolis,


1995. vol. II.

PORTO, Mario Moacyr. Temas de responsailidade civil. São Paulo, 1989.

QUEIROZ, Rachel de. Nós e as formigas. O Estado de S. Paulo, 27.10.2001

RADBRUCH, Gustav. Introdução à ciencia do direito. São Paulo: Martins Fontes 1999.

RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, 3 ed. anot. e atual. por Ovidio Rocha Barros
Sandoval, São Paulo, RT, 1991, vol I

REALE, Miguel. O projetoi do Código Civil – Situação atual e sus problemas fundamentais. São
Paulo: Saraiva. 1986.

-----------.Teoría tridimensional do direito-Situação atual. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1986.

RECASÉNS SICHES, Luis. Vida humana, sociedad y derecho-Fundamentación de la filosofía del


derecho. 3 ed. México: Porrua, 1952.

-----------.e DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofía del derecho. México: Union Tipográfica Editorial
Hispano-Americana. 1946. ts. I e II.

REINACH, Adolfo. Los fundamentos apriorísticos del derecho civil Trad. José Luis Alvarez.
Barcelona: Bosch, 1934.

RICHARD, Pablo. Nossa luta é contra os ídolos. In: RICHARD, Pablo et al. A luta dos deuses. São
Paulo: Paulinas, 1985.

RIPERT, Georges. Le déclin du droit. París, 1949.


-----------.Les forces créatrices du droit. Paris: Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, 1995.

ROCHA, Inglaterra e Brasil - Tráfico de esclavos. Rio de Janeiro, 1845.

RODRÍGUEZ, Marcelo Abelha. O lixo e o instituto do mandado de segurança colectivo ambiental.


Trábalo inédito ofertado no Curso do Direito Ambiental II, ministrado pelo Prof. Celso Antonio
Pacheco Fiorillo, na PUC-SP, 1995.

-----------.Patrimonio genético e direito ambiental. Trábalo inédito ofertado no Curso de Direito


Ambiental I, monistrado pelo Prof. Celso Antonio Pacheco Fiorillo, na PUC-SP, 1995.

RODRÍGUES, Silvio. Direito civil-Parte geral. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. vol. I.

ROMER, John. O vale dos Reis-O misterio das tumbas reais do antigo Egito. Trad. Cynthia Ayer.
São Paulo: Melhoramentos. 1994.

ROPS, Daniel. História da Igreja de Cristo. A Igreja dos tempos bárbaros. Trad.. Emérico da
Gama. São Paulo: Quadrante. 1953.

-----------.SAN TIAGO DANTAS. F.C. de. Evolução contemporánea do direito contratual. Problemas
de direito positivo. Forense, 1953.

-----------.Programa de direito civil. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1979.

SANTABÁRBARA, Luiz González-Carvajal. Cremos em um só Deus. Noticias de Deus. Camponas:


Jules. 1987.

SANTA MARIA, José Serpa de. Direitos da personalidade e a sistemática civil geral Campinas:
Jules, 1987.

SANTOS ALVES, João Evangelista dos e uotros. Aborot. O direito à vida. Agir, 1982

SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e i poder, ensaio sobre a sociología da retórica


jurídica. Porto Alegre: Fabris, 1998.

SÃO JOÃO CRISÓSTOMO. Homilías sobre São Mateus.

SARAIVA, F.R. dos Santos. Novísimo Diccionário Latino-Portuguez. 9 ed. Rio de Janeiro: Garnier,
1932.

SATTLER, Dorotea; SCHNEIDER, Theodor. Doutrina da criação. Manual de dogmática. Vozes.


Vol. I.

SAVIGNY, Friedrich Karl von. Sistrema del diritto romano attuale. Trad. Vittorio Scialoja. Torino:
Unione Tpografico Editrice Torinese, 1886. vol. I

-----------.System des heutigen römischen Rechts. Darmstadt: Scientia Verlag Aalen, 1981. vol. I.

SCHLESINGER, Hugo; PORTO, Humberto. Dicionário Enciclop+edico das Religiões. Petrópolis,


1995. vols. I e II.

SCHLUCHTER, Wolfgang, Politeísmo dos valores, In: JESÉ SOUZA (Org.) A atualidade de Max
Weber. Trad. Berthold Öelze. Brasília: UnB. 2000.

SCHMITT, Carl Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica. Trad. E notas de Monserrat
Herrero López. Madrid: Tecnos, 1996.
SCHNEIDER, Theodor; SATTLER, Dorotea. Doutrina da criação. Manual de dogmática. Vozes. vol.
I.

SCHWINGE, E.R. Verbete Persona. Lexikon der alten Welt, Zurcí-Stuttgart, Artemis: 1965.

SÉNECA, Lúcio Aneu. Cartas a Lucílio. Lisboa: Fundação Calouste Gulenkian, 1991.

SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil. 6 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1998.
vol. I.

SMITH, Roberto; OLIVEIRA, Aécio Alves de. Intragração social ou novas relações entre Estado e
sociedade no Brasil. Dossier dívida social. Estudo Avançados, USP, vol. 9 n. 24, maio-ago. 1995.

SOARES AMORA, Antonio; SILVA RAMOS, Frederico José. Grandes poetas románticos do Brasil.
São Paulo: LEO, 1949.

SOLARI, Gioele, Filosofia del derecho provado. Apresentação de Renato Treves. Trad, Oberdan
Caletti. Buenos Aires: Depalma, 1946, 1995.

SOUZA NETO, Francisco Benjamín de (Apresentação), In: TOMÁS DE AQUINO. Opúsculo O ente
e a essência. Petrópolis: Vozes, 1995.

TALADRIZ José M. Alvarez M. Prólogo a la edición española de Los fundamentos apriorísticos del
Derecho Civil, de Adolfo REINACH, citado.

TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Esboço do Código Civil. Ministerio de da Justiça e Negocios


Interiores. Serviço de Documentação, 1952. 4 vols.

TEIXEIRA, António Braz. Sentido e valor do direito - Introdução à filosofia jurídica. 2 ed. Impresa
Nacional. Casa da Moeda, 2000 (Estudis Gerais, Série Universitaria).

TELLES JÚNIOR Goffredo. Iniciação na ciencia do direito. São Paulo: Saraiva, 2001.

-----------.O direito quántico. São Paulo: Max Limonad, s/d.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil.. 2. ed. Rio de Janeiro- São Paulo: Renovar, 2001.

TOMÁS DE AQUINO O ente e a esencia-De ente et essentia. Ed. bilingüe. Trad. Carlos Arthur do
Nascimento. Petrópilis: Vozes, 1995.

-----------.Suma Teológica. Trad. Prof. Alexandre Corrêa. Porto Alegre: Sulina, 1980. vols. I, II.

TUCÍDIDES, Historia da Guerra del Peloponeso. Livro II, 3. ed. Brasilia: UnB.

TRIGEAUD, Jean-Marc. La personne humaine, sujet de droit. Publication de la Faculté de Droit et


des Sciences Sociales de Poitiers. Paris: Presses Universitaires de France, 1994. t. 24.

VALENTE, Milton. A ética estóica em Cicero. Educs, 1984.

VAMPRÉ, Spencer. Institutas do Imperador Justiniano. São Paulo: Libraría Guimarães, 1915.

VERGELY, Bertrand. La philosophie. Larousse, 1993.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil-Parte geral. São Paulo: Atlas, 2001.
VIANA, Rui Geraldo de Camargo. Direito à moradia. Revista de Direito Privado, vol. 2, São Paulo:
RT, 2000.

-----------.Temas atuais de direito civil na Constituição Federal (coord.. Rosa María de Andrade
Nery). São Paulo: RT, 2000.

VILLELA, João Batista. Casamento y familia na futura Constituição brasileira: a contribuição alemã,
Revista de Informação Legislativa n. 96, 1987.

VILLEY, Michell. Filosofia do direito-Definições e fins do direito. Trad. Alcidema Franco Bueno
Torres. São Paulo: Atlas, 1977.

-----------.La formation de la pensée juridique moderne. Cours d’ histoire de la philosophie du droit.


Paris, 1975.

-----------.Philosophie du droit les mohines du droit. 2 ed. Paris: Dalloz.

-----------.Prefácio da obra de Emmanuel Kant, Métaphysique des moeurs-Première parte-Doctrine


du droit. Introdução e trad. A. Philonenko, Paris: Librairie Philosophique J. Vrin, 1971.

VILLOSLADA, Ricardo Garcia. In: Llorca; Villoslada; Laboa. Historia de la Iglesia Católica. 5 ed.
Madrid: BAC, 1998. vol. II.

VIRGA, Pietro. Diritto constituzionale. 9 ed. Milano: Giuffrè,1979.

VISALLI, Nocolò. La crisis dei valori. Problemi antichi e nuovi nei diritti della persona. Rivista di
Diritto Civile, vol. XL, n. 1, 1994.

VON THUR Andreas. Derecho Civil-Teoria general del derecho civil alemán. Trad. de Tito Ravà.
Buenos Aires: Depalma, 1946. vol. I.

-----------.Tratado de las obligaciones. Madrid, 1934. 2 vols.

----------- e PETER, Hans. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. 3. ed, Zurich,
1979, 1984, 2 vols. mais suplemento.

WEBER, Max. A ética protestante e o espírito do capitalismo. Trad. M. Irene de Q.F. Szmrecsányi e
Tomás J.M.K. Szmrecsányi. 12. ed. São Paulo: Pioneira, 1997.

-----------..Ensaios de sociología. Org. e Introdução de H.H. Gerth e C. Wright Mills. 5 ed. Trad.
Waltensir Dutra. Rio de Janeiro: LTC, 1982.

WEINBERGER, Ota. Aus intellektuellen Gewissen.Berlín: Duncker & Humblot, 2000.

-----------.Moral und Vernunft (Beitrage zu Ethik. Gerechtigkeitstheorie und Normenlogik). Wien-


Köln-Weimar: Böhlau, 1992.

-----------.Norm und Institution -Eine Einführung in die Theorie des Rechts, Wien: Manzsche, 1978.

WENGER, Leopold; JÖRS, Paul; KUNKEL, Wolfgang. Römisches Privatrechts, 3. ed. Berlín-
Göttingen-Heidelberg, Springer, 1978.

WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkain,
1980.
-----------.Zur Rechtstheoretischen Präzisierung des §242 BGB. Tübingen: J.C.B. Mohr, 1956.
WINDSCHEID, Bernhard. Diritto delle Pandette. Trad. E notas Carlo Fadda e paolo Emili Bensa.
Torino, 1930. 5 vols.

-----------.Lehrbuch des Pandektenrechts. 6 ed. Frankfurt, 1897. 3 vols.

ZIPPELIUS, Reinhold. Einführung in das Recht. 3. ed. Heidelberg: C.F. Müller, 2000.

-----------.Rechtsphilosophie. München: C.H. Beck, 1982.

_______________________________________

AAVV. O Catecismo da Igreja Católica. Rio de Janeiro: Vozes, Edições Loyola, 1993.

AAVV. Bíblia Sagrada-Santos Evangelhos, anotado pela Faculdade de Teologia da Universidade


de Navarra. Braga: EdiçõesTheológica.1985.

AAVV. Aos Gobernantes, Legisladores e Magistrados. Mensagem do Conselho Permanente da


CNBB.

_______________________________________

Entrevistas y reportajes en periódicos

BARBOSA, Marcelo Forte. O direito de morrer. Entrevista concedida al jornal Tribuna da


Magistratura, n. 62, p.7.

EDITORIAL de O Estado de S. Paulo, de 22.08.1981.

EISELEY, Loren. O destinos e a eterna busca do órfão cósmico. Entrevista concedida em O


Estado de S. Paulo, 16.07.1995, p. D6.

FELINTO, Marlene, Pobreza faz cara e bocas para a farsa do mundo. Excerto do jornal Folha de S.
Paulo, 26.03.1996, 3.2.

JATENE, Adib. Entrevista concedidad em O estado de S. Paulo, 19-09.1995, p. A15.

LUNA FILHO, Bráulio. O direito de morrer. Entrevista concedidad ao jornal Tribunal da


Magistratura, n. 62, p.7.

REPORTAGEM: Dê voz às crianças. O Estado de S. Paulo, Suplemento Especial 09.09.1995, p. 3.

REPORTAGEM: em O estado de S. Paulo, 26.05.1995, p. A14.

DATOS BIOGRÁFICOS DE ALGUNOS AUTORES CITADOS

ADOLFO REINACH (1883-1917) – Profesor de Filosofía em Göttingen, Alemania. Fue discípulo de


Teodoro Lipps. Murió en los campos de batalla de la 1.a Guerra Mundial

AGOSTINHO DE ARRUDA ALVIM – Profesor Titular de Direito Civil na Faculdade Paulista de


Direito da Pontifícia Universidade católica de Sao Paulo.

ALBERTO TRABUCCHI – Profesor en la Universidade de Padova.

ALOYSIO FERAZ PEREIRA – Nacido en 1922. m Profesor Livre – Docente de Filosofía do Direito
na Faculdade de Dereito da Universidade de Sao Paulo.
ANDRÉ FRANCO MONTORO – Político e Profesor de Direito – Catedrático en la Faculdade de
Direito da Pontifícia Universidade Católica de Sao Paulo.

ANDREA MILANO – Profesor Milano de História da Igreja en lana Universidade Frederico II de


Nápoles

ANDREAS VON TUHR (St. Petersburg. 1864 - 1925) – Fue Profesor en las Universidades de
Strasburgo, Heidelberg, Basel e Zürich.

ANTÓNIO BRAZTEIXEIRA – Profesor de Filosofía do Direito e do Estado, en el Departamento de


Direito da Universidade Autonoma de Lisboa, y de Filosofía en la Universidade de Évora.

ANTONIO HERNÁNDEZ GIL – Catedrático de Direito Civil en la Universidad de Granada.

ANTONIO HOUAISS (1915-1999) – Conocedor profundo de la Língua Portuguesa, diplomata de


carreira, miembro de la Academia Brasileira de Letras. Realizó erudita obra de traducción de
Ulisses, de James Joyse, y es autor e idealizaor del Dicionário Houaiss da Lingua Portuguesa,
editado depués de su muerte.

ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO – Profesor Titular de Direito Civil da USP.

ANTONIO MANZATTO – Sacerdote Católico. Doutor em Teologia pela Universidade de Lovaina,


Belgica. Profesor Titular na Faculdade de Teologia da UNIFAI – SP.

ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO – Profesor Catedrático en la Faculdade de Direito de de Lisboa


y en la Universidade Católica Portuguesa. Doctor en Direito.

ARISTÓTELES – Filósofo griego, originário de Estagira, Macedônia, discípulo de Platón, vivió entre
384 e 322 a.C. Escribió, de gran interés para el Derecho, Ética a Nicômaco, Politica; Retórica.

ARWED BLOMEYER – Profesor Titular en la Faculdade de Direito da Universidade Livre de Berlin.

AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS – Civilista brasileiro emérito, autor del el Esboço do Código
Civil.

BERNHARD WINDSCHEID – Pandectista alemán.

C. MASSIMO BIANCA – Profesor Titular de Direito Civil en la Universidade La Sapienza, Roma.

CARL SCHMITT – Nacido en Plattenberg, Sauerland, Alemania, en 1888, murió en 1985. escribió a
obra Sobre os Tréss modos de pensar a ciência jurídica, que se constituyó en postura intelectual
contra la Teoria Pura del Derecho, de Hans Kelsen. Kelsen e Schmit fueron profesores en Colônia,
en 1933, e publicarón sus trabajos en 1934. a pesar de su convivencia próxima con el Nacional
Socialismo, los investigadores actules reconocen que fue dedicado al estudio de la ciencia jurídica,
y su pensamiento jurídico e respetado y estudiado.

CARLOS ALBERTO BITTAR – Profesor Ttular de Direito Civil en la Faculdade de Direito da


Universidade de São Paulo.

CARLOS ALBERTO MOTA PINTO – Profesor en la Faculdade de Direito de Coimbra.

CELSO ANTÓNIO BANDEIRA DE MELLO – Profesor Titular de Direito Administrativo en la


Faculdade Paulista de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO – Profesor Livre-Docente en la Faculdade Paulista da


Direito da Pontifícia Universidade Católica da São Paulo. Master y Doctor en Direito.
CLAUDIA LIMA MARQUES – Profesora en la Universidade Federal de Rio Grande do Sul. Master
en Direito por la Universidade de Tubingen. Doctora en Direito por la Universidade de Heideberg.

CLODOVIS BOFF – Nacido en 1944, Concórdia, Santa Catarina. Teólogo católico (Louvain –
Bélgica), Frade da Ordem dos Servos de Maria (OSM), Profesor en la Pontifícia Universidade
Católica do Rio de Janeiro.

CLÓVIS BEVILAQUIA (1859-1944) – Fue profesor en la Faculdade de Direito do Recife y es el


autor del Código Civil do Brasil de 1916.

DIETER MEDICUS. Profesor Titular en la Universidade de Munique.

EDUARDO ESPÍNOLA – Fue Ministro do Supremo Tribunal Federal.

EMÍLIO BETTI – Nacido en Camerino en 1890, murió en 1968. fue Profesor de Direito Romano en
Cemerino, de aulas en Macerata, Messina, Parma, Florença, Milão e Roma.

FRANCESCO CARNELUTTI – Profesor Titular en la Faculdade de Direito de Roma.

FRANCISCO AMARAL – Profesor Titular de Direito Civil Romano en la Faculdade de Direito da


Universidade Federal do Rio de Janeiro y miembro de la Academia Brasileira de Letras Jurídicas.

FRANCISCO CAMPOS – Profesor Catedrático en la Faculdade Nacional de Direito da


Universidade do Brasil.

FRANCISCO CAVALCANTI FONTES DE MIRANDA – Emérito jurisconsulto brasileiro. Autor del


Tratado de direito privado (60 volumes).

FRANÇOIS GENY – Jurista francês, nacido en 1861 y muerto en 1959. Fue profesor en Nancy y
escribió las clásicas obras Méthode d’interpretation et sources en droit privé positif (1899); Science
et technique en droit privé positif (1913 a 1924).

FRANÇOIS HOUTART – Sacerdote Católico de Bruxelas. Profesor de Sociología en la Universidad


Católica de Louvain, estudia la realidad de África, Ásia y América Latina.

FRANÇOIS LAURENT (Luxemburgo, 1810 - 1877) – Fue Profesor en la Faculdade de Direito da


Universidade de Gand y escrebió 18 volumenes sobre la história de la humanidad (Histoire de
l’humanité – 1850 a 1870).

FRANZ WIEACKER (1908) – Profesor en la Universidad de Gottingen, autor de uno de los textos
más autorizados de la historiografía jurídica. A historia del direito privado moderno –
Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer berücksichtigung der deutschen Entwicklung.

FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY (Frankfurt am Main, 1779 – Berlin, 1861) – Fue Profesor en
Marburg (1800), Landshut (1808 a 1810) y en Berlin, donde fue titular de la cátedra de Direito
Romano. En 1842. Se volvió Ministro da Prússia. Creador de la Escuela Histórica Alemana.

GABRIEL ISAAC BENEDITO CHALITA – Porofesor Asistente Doctor de Filosofía del Direito en la
Faculdade Paulista de Direito da Pòntifícia Universidade Católica de São Paulo.

GAIO – Jurisconsulto. Profesor de Direcho, de los más importantes de la época clásica. Es


considerada la figura más enigmática de la jurisprudência romana. E el autor de las Institutas que
fueron compiladas por Justiniano. No se sabe si era un homem libre o un liberto, o hijo de liberto.
Debe haber nacido durante el reinado de Adriano y muerto durante el reinado de Cómodo. Para
conocer mejor sobre ese personage, leer e libro del Prof. Moacyr Lobo da Costa, citado na
bilbiografia.

GEORG FRIEDRICH PUCHTA – Pandectista alemán. Maestro de Jhering, en cuya memoria el


discípulo escribió O espírito do Direito romano.

GIORGIO DEL VECCHIO – Profesor en la Universidad de Roma. Su obra Os princípios gerais


do direito fue leida por el autor al inaugurar, en 13.12. 1920, sus lecciones de Filosofía do
Direito en la Universidade de Roma.

GIORGIO OPPO – Profesor de la Universidade de Roma – La Sapienza.

GOFFREDO TELLES JÚNIOR – Nacido en 1915, en la ciudad de São Paulo. Profesor Emérito en
la Universidade de São Paulo. Profesor Titular en la Faculdade de Direito de la Universidade de
São Paulo.

GUSTAV RADBRUCH (Lübeck, 1878-1949) – Profesor Catedrático de Heidelberg.

GUSTAVO TEPEDINO – Profesor Titular en la Faculdade de Direito de la Universidade del Estado


do Rio dea Janeiro.

HANS KELSEN (Praga, 1881-Berkeley,1973) – Estudió en Viena, fue Profesor en las Universidad
de Praga, Colônia y Viena. Migró para los EUA en 1940. fue Profesor en Berkeley.

HANS KÜNG – Teologo de la Universidade de Tübingen. Nacido en la Sursee (Suiza), en 1928.


Miembro de la Fundación Ética Mundial, entidad dedicada a la investigación intercultural e inter-
religiosa en favor de una ética mundial.

HANS-MARTIN PAWLOWSKI (1931) – Profesor Catedrático en la Universidade de Mannheim –


Alemania.

HEINRICH DERNBURG (1829-1907) –Fue de los juristas más sólidos de la segunda metad del
siglo XIX. Estudió en Gissen. Escrebió, en tres volúmenes, las Pandekten, entre 1884 e 1912.

HEINRICH EWALD HÔRSTER – Profesor en la Univerisdad Católica Portuguesa Porto.

HEINRICH HUBMANN – Profesor Titular de Direito Civil en la Universidad Erlangen-Nürnberg.

HEINZ HÜBNER - Profesor Titular de Direito Civil en Colônia, Alemania.

IMMANUEL KANT (1724-1804) – Filósofo alemán. Fue Profesor en Königsberg.

J.J. GOMES CANOTILHO – Profesor en la Faculdade de Direito de Coimbra y en la Universidade


Autônoma de Lisboa.

JEAN ETIENNE MARIE PORTALIS. Nació en Bausset, em 1745. Integró comisión redactora del
Código Civil francês, en 1800.

JEAN-MARC TRIGEAUD – Profesor en la Universidad de Berdeaux.

JÉRÔME LOUIS MARIE LEJEUNE – Doctor en Medicina. Ph.D en Ciencias y en Filosófia, Profesor
de Genética en la Universidade de Paris. Constató que el Síndrome de Down tenía como causa un
cromosomo extra. Probó, cientificamente, que el feto es, desde o momento de la concepción, un
ser humano con vida própria. Murió en 1994.
JOÃO BATISTA VILLELA – Profesor Titular en la Faculdade de Direito da Universidade Federal de
Minas Gerais.

JOÃO CRISÓSTOMO - Santo de la Iglesia Católica, famoso por sus homilias.

JOÃO DE MATOS ANTUNES VARELA – Profesor aposentado de Faculdade de Direito de


Coimbra. Profesor Honorário na Faculdade de Direiro da Universidade Federal da Bahía y miembro
de la Academia dos Jusprivatistas Europeus de Pavia, Italia.

JORGE MOSSET ITURRASPE – Profesor Titular de la Universidad de Buenos Aires y en la


Universidad Nacional del Litoral. Abogado.

JOSÉ CARLOS DE MATOS PEIXOTO – Profesor Emérito da Faculdade Nacional de Direito.


Catedrático de Direito Romano en la Faculdade de Direito de Niterói y en la Faculdade de de
Direito do Rio deJaneiro.

JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES – Profesor Titular de Direito Civil na Faculdade de Direito da
Universidad de São Paulo. Ministro do Supremo Tribunal Federal.

JOSÉ DE OLIVERA ASCENSÃO – Profesor Catedrático en la Faculdade de Direito de Lisboa.

JOSÉ FREDERICO MARQUES – Profesor Catedrático de Direito Procesal Civil en la Faculdade


Paulista de Direito de Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

JOSÉ REINALDO LIMA LOPES – Master y Doctor en Direito por la Universidade de São Paulo.

JOSEF KOHLER – Profesor en la Universidade de Berlin.

JUAN IGLESIAS – Catedrático de Direito Romano en la Universidade Complutense de Madrid.

KARL LARENZ (Wesel, 1903 – Munique, 1993) – Civilista y filósofo de Derecho. Fue alumno de
Julius Binder (1870-1939). Fue Profesor Titular en las Faculdades de Direito de Kiel y de Munique.

LEON DUGUIT (1859-1928) – Fue Profesor en Bordeaux. Escribió: Le droit social, le droit
individuel et les transformations de l’Etat (1908), Les transformations du droit privé (1911). Les
transformations du droit public (1913), Traité du droit constitutionnel (1911), Manuel de droit
Constitutionnel (1907).

LEOPOLD WENGER (1874-1953) – Fue Profesor Titular de Direito Romano y de História de Direito
Antiguo en Viena (1904), Graz (1905), Heildelberg (1908). Munique (1909) e Viena (1935).
Escrebió Die Quellen des römischen Rechts.

LÚCIO ANEU SÊNECA – Filósofo y político de Roma antigua – muerto en 65 d.C.

LUDWIG ENNECCERUS (Neustadt em Rübenberge, 1843 – Marburgo, 1928) – Profesor en


Marburgo y Profesor de Direito Romano en Gottingen. Publicó en la primira mitad del sigo XX el
más importante Tratado de Direito Civil de Alemania.

LUIGI FERRI - Profesor en la Universidade de Ferrara.

LUIZ ANTONIO RIZZATTO NUNES – Livre-Docente de Filosofía de Direito por la Pontifícia


Universidade Católica de São Paulo. Master y Doctor en Direito por la Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo.

M.A. COELHO DA ROCHA –Lente de la Faculdade de Direito da Universidade de Comibra.


MARCO TÚLIO CÍCERO (106-43 a.C.) – Nació en Arpino, próximo de la Roma. Era orador,
estadista, ensayista, político, abogado y erudito.

MARIA HELENA DINIZ – Profesora Titular de Direito Civil en la Faculdade Paulista de Direito da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

MARTIN WOLFF (Berlin 1872-Londres, 1953)- Profesor en las Universidades de Marburgo. Bonn e
Berlin. Fue alumno de Gierke.

MAX WEBER (1864-1920) – Alemán de Erfurt, Turíngia. Científico de Derecho, Pensador,


Sociólogo, Economista, fue Profesor en Berlin, Friburgo, Heidelberg y Munique.

MICHEL VILLEY – Profesor en la Universidad de Paris.

MIGUEL REALE – Jusfilósofo brasileiro autor de Teoria tridimensional de Direito. Profesor


Catedrático de la Filosofía de Direito de la USP. Uno de los autores del CC de 2002.

MOACYR LOBO DA COSTA - Nacido en 1913. Profesor de História del Proceso Romano,
Canônico y Lusitano en el Curso de Pós-Graduación de la Faculdad de Direito de la Universidade
de São Paulo.

MOHAMMED ABED AL JABRI- Profesor de Filosofía en la Universidade de Rabat, Marruecos.

NÉLSON HUNGRIA – Ministro del Supremo Tribunal Federal. Penalista emérito.

NOAM CHOMSKY – Nació en la Filadélfia, en 1928. Es Profesor en el Instituto Tecnológico de


Massachusetts. Lingüista y activista político.

NORBERTO BOBBIO – Filósofo y pensador italiano, discípulo de Gioele Solari, Profesor en Turim
(1909), autor de importantes obras político-jurídicas.

NORMAN K. GOTTWALD – Es Profesor de los Estudios Biblicos en el Seminário Teológico de


Nova Iorque. Activista en la defensa de Derechos Humanos y de la prohibición de armas nucleares.

ORLANDO GOMES 8Salvador, 1909) – Foi Profesor Catedrático na Universidade Federal da Bahia
e Doutor Honoris Causa da Universidade de Coimbra.

OSMAR CAVACA – Master en Teología Dogmática y Profesor en la Pontifícia Faculdade de


Teología do Centro Universitário Asunção, São Paulo.

OTA WEINBERGER (Brünn, 1919) - Conceptuado Jurista checo. Profesor de Filosofía de Derecho
en Graz (Austria). Reformuló la Teoria Pura del Derecho de Kelsen y Creó el Institutionalistischer
Rechtspositivismus (Teoria do Positivismo Jurídico Institucionalista) ou Neo-Institucionalismo.

OTTO VON GIERKE (1841-1921) – Civilista alemán emérito. Autor do Anteprojeto do Código Civil
alemán vigente (BGB). Profesor Titular en las Facultades de Derecho de las Universidades de
Breslau, Heidelberg e Berlin.

PETER GOTTWALD – Profesor de Derecho Civil y Procesal Civil en la Universidad de


Regensburg.

PETER SCHLOSSER – Profesor Titular de Derecho Civil e Procesal Civil en la Universidade de


Munique.
PETER V. JONES – Profesor del Departamento de Clásicos de la Universidad de Newcastle.
Director del Projeto Grego de la Joint Association of Classical Teacher’s Greek Course.
Organizador del Mundo de Atenas, libro citado en la bibliografía de este libro.

PLATÓN – Vivió de 427 a 347 a.C. Filósofo griego, discípulo de Sócrates, escribió, d gran interés
para el Derecho, la República, As Leis e A Política.

RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA – Doctor en Direito por la Faculdade de Direito da


Universidade de Coimbra.

RAMIZ GALVÃO (1846-1938) – Benjamin Frankling Ramiz Galvão, Barão de Ramiz. Doctor en
Medicina. Profesor griego. Retórica Poética e Literatura no Colégio Pedro II. Diretor de la Biblioteca
Nacional Preceptor de D. Pedro II. Fue miembro de la Academia Brasileira de Letras.

RAPHAEL BLUTEAU – Sacerdote Católico, Doctor en Teología. Autor de la más abalizado y


antiguo Vocabulário de la Língua Portuguesa. Vivió en Portugal en la época de D. João V. Su obra,
en ocho volumenes y dos suplementos, citada en la bibliografia, fue editada en 1720, lisboa.

REINHOLD ZIPPELIUS – Profesor Tutular de Direito Constitucional e de Filosofía do Direito na


Universidade de Erlangen-Nürnberg.

RICARDO LUIS LORENZETTI – Titular de Direito Civil na Universidade de Buenos Aires.

RUBEN ALVES – Nascido em Boa Esperança, mInas Gerais, em 1933, é Psicanalista e Bacharel
em Teologia pelo Seminário Presbiteriano de Campinas e Mestre em Teologia pelo Union
Theological Seminary de New York, Doutor em Filosofia pelo Princeton Theological Seminary,
Princeton.

RUBENS LIMONGI FRANÇA – Profesor Titular de Direito Civil en la Universidade de São Paulo.

RUDOLF VON JHERING – Nació en Aurich, extinto reino de Hannover, en 1818. Profesor en
Göttingen, autor de O espírito do dereito romano.

RUI GERALDO DE CAMARGO VIANA. Profesor Titular de Direito Civil en la Universidade de São
Paulo.

SANTO AGOSTINHO – Nació en África del Norte, Tagaste, en 359, murió en Hipona en 430.
teólogo, filósofo.

SÃO TOMÁS DE AQUINO (1225-1274) – Teólogo e filósofo católico.

SÍLVIO DE SALVO VENOSA – Magistrado aposentado. Abogado. Profesor de Derecho Civil en las
Facultades Metropolitanas Unidas.

TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR – Profesor Titular en el Departamentado de Filosofia e


Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito de la Universidade de São Paulo. Profesor de
Filosofia y Teoria Geral do Dereito en los cursos de maestrado y doctorado de la Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo. Es Doctor en Direito por la Universidade de São Paulo y
Doctor en Filosofia por la Johannes Gutenberg Universität de Mainz, Alemania.

THEODOR KIPP – Profesor en la Universidade de Berlin.

THOMAS HOBBES (1588-1679) – Nació en Westport, en Wiltshire, Inglaterra. Filósofo, autor de


Leviatã.
TUCÍDIDES – Historiador griego, nació en Atenas c. 465 a.C. y murió c. 395 a.C., en la misma
ciudad.
VINCENZO ARANGIO-RUIZ – Profesor en la Universidade de Roma.

VOLKER MORALES – Jurista brasileiro. Livre-Docente por la USP. Grand especialista en estudio
de los chamados derechos de personalidad.

WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO – Profesor Catedrático de Derecho Civil en la Faculdade


Paulista de Direito, en la Pontifícia Universidade Católica de São Paulo y en la Faculdade de
Direito de la Universidade de São Paulo.

WOLFGANG KUNKEL – Profesor en la Universidade de Heidelberg.

WOLFGANG SCHLUCHTER – Profesor de Sociologia en Heidelberg. Uno de los principales


intérpretes y continuadores de la obra de Max Weber.
ÍNDICES

LEGISLACIÓN CITADA

ONOMÁSTICO

ALFABETICO-REMISIVO
LEGISLACIÓN CITADA
ANTEPROJETO DA COMISSÂO 51.5:30
AFONSO ARINOS 56.1:30
Art.: 62.1:30
362:163 (Jr) Jeremías: 40
10.1-16:40
BÍBLIA SAGRADA (Mc) Macabeus I: 40
Antiguo Testamento (Rs) Reis I: 39
(Dn) Daniel: 40 12.26:39
14:40 12.26 – 33: 39
(Dt) Deuteronômio: 97,98 21.26: 39
5.7:98 (Rs) Reis II: 39,40
5.8:98 21.16:39
5.11:97 25.24:40
5.12:97 (Rut) Rute: 100
5.16:97 4.11:100
5.17:97 (Sb) Sabedoria: 40
5.18:97 13.15:40
5.19:97 (Si) Salmos: 30
5.20:98 22.10/12:175
5.21:98 24.5:30
(Ecle)Eclesiastes: 97
2.24:97 Novo Testamento
(Ex) Êxodo: 39,97, 98, 99 (At) Atos dos Apóstoles: 40
19.3-6:99 17.28:40
20.2-4:39 17.29:40
20.3:98 (Co) Coríntios I: 33
20.4:98 11.2:150
20.7:97 11.23:150
20.8:97 13.2-9:33
20.12:97 15.3: 150
20.13:97 (Co) Coríntios II: 20
20.14:97 3.6:20
20.15:97 (Ef) Efésios: 33
20.16:97 3.19:33
21.16:97 (Lc) Lucas: 152
20.17:98 6.31:152
20.23:98 (Mt) Mateus: 30
22.20:98 7.12:152
32.1:39 25.40:30
32.21:.39 25.45:30
32.23:39 (Rm) Romanos: 147
32.27:39 2.15:147
(Gn) Gênesis: 30 (Ts) Tessalonicenses II: 150
1.26:30,53 2.15:150
1.27:30 3.6:15
21.25:100
21.26:100 BGB
30.3:99 Vide: CÓDIGO CIVIL (alemanha)
33.12:100
48.12:99 CODE NAPOLEÓN
50.23:99 Vide: DÓDIGO CIVIL (França)
(Is) Isaías: 30,40 Codex (529): 81.108
40.55:40
45.21:30
CODEX IUSTINIANUS REPETITAE CÓDIGO de HAMMURABI: 30
PRAELECTIONIS: 82
CÓDIGO PENAL: 184, 188
CÓDIGO CIVIL:107, 108, 135 Art.:
(1916) 128, II: 188
Arts.: 185: 157
1º/179: 108
4º: 14, 184 CÓDIGO de PROCESSO CIVIL
33:158 Arts.:
35,IV:158 82, II: 156
159: 157 128: 157
182, I: 164 460: 157
183. I/V: 164 472: 156
183, VI: 164
183, VII/XVI: 164 CONSTITUIÇÃO Federal 1988:
233: 169 162, 163, 164, 169
240: 169 Arts.:
266, par.ín.: 169 1.º, III: 113
1611, 2º: 159 5.º: 16,159
1611, 2º: 159 5.º, 1º: 159
5.º, XXXV:184
CÓDIGO CIVIL 6.º: 159
(NOVO): 109 44: 59
Art.: 66: 59
2.º: 14 66, 1.º: 59,60
66, 2º: 60
CÓDIGO CIVIL – BGB 66, 3º: 60
(Alemanha) 1900: 107 66. 4º: 60
242: 120, 204 66, 5º: 59
CÓDIGO CIVIL 66, 7º: 59
(Alemanha) 1896: 88,105 143: 48
1º: 48
CÓDIGO CIVIL 183: 159
(França): 47, 88, 108 191: 159
226: 162
CÓDIGO CIVIL 226, 1.º: 162
(Portugal) 1966: 109 226, 2º: 162
226, 3.º: 162, 164
CÓDIGO CIVIL 226, 4.º: 162
(Itália) 226, 5.º: 164
Art.: 226, 6.º: 164
151: 169 226, 7.º: 164
226, 8º: 164
CÓDIGO CIVIL 227, 6.º: 164
(Prússia)
Art.: CORPUS IURIS CIVILIS: 81, 82, 86, 104,
10:14 105, 106

CÓDIGO CIVIL CORPUS JURIS CIVILIS: 25, 58, 59, 76, 83


(Reinado da Saxônia): 88
DECLARAÇÃO UNIVERSAL dos DIREITOS
CÓDIGO de DEFESA do CONSUMIDOR: do HOMEM: 147
116, 117, 118
DECRETO LEI
CÓDIGO de ÉTICA MÉDICA: 182 4.567, de 04.09.1942
Vide: LEI de INTRODUCÃO OA CÓDIGO LEI do DOVÓRCIO
CIVIL Arts.:
31: 164
DECRETUM GRATIANI:86 36, II: 164

DIGESTO: 81, 82, 83, 84 LEI das DOZE TÁBUAS: 62, 167
D. I, 1, 6: 104 Vide Também: MANDAMENTOS
D. I, 1, 7: 104
D. I, 1, 7, I: 104 LEI de INTRODUÇÃO ao CÓDIGO CIVIL:
D. I, 1, 7, pr: 104 108
D. I, 1, 9: 53, 104
D. I, 1, 10: 31 LEI de REGISTROS PÚBLICOS
D. I, 1, 11: 53 Arts.:
D. I, 2, I: 104 54/63: 157
D. I, 10: 25
D. I, I, 1: 53 LEX ROM. WISIGOTHORUM: 88
D. I, I, 3: 55
D. I, I, 4: 172 MAHABHARATA (hinduismo)
D. I, I, 11: 52 XIII 114.8:153
D. I. I. 3.º: 52
D. I. I, I.: 55 MANDAMENTOS
D. 2, 1, 2 12: 104 Deécimo (10): 98
D. 9, 2, 50: 104 Nono (9.º): 98
D. L. I. I, 2.º: 103 Oitavo (8.º): 97
D. L: I, I, 3.º: 103 Primeiro (1.º): 98
D. L. 17, 1: 58, 148 Quarto (4º): 97
D. L. 17. 206: 52 Quinto (5.º): 97
Vide Também: PANDECTAS Segundo (2.º9: 97
Sétimo (7.º): 97
DITOS (Confúcio) Sexto (6.º): 97
15.23: 152 Terceiro (3.º): 97
Vide também: LEI das DOZE TÁBUAS
ENCÍCLICAS
J. Paulo II NOVELAS
Dives in Misericordia: 72, 146 (Leges Novellae): 82, 83, 84
Evangelium Vitae: 113, 115, 138, 139, 176,
177, 178, 179, 183 ORDENAÇÕES DO REINO
Sollicitudo Rei Socialis: 31 Filipinas:
Leão XIII Livro 5.º, Título XXXVIII: 16
Rerum Novarum, 13: 53
PANDECTAS: 51, 54, 81, 83, 86
INSTITUTAS: 81, 82, 83, 84, 104 Vide também: DIGESTO

LEI PORTARIA
3.071, de 1. 01. 1916 692, de 06.06.1989 (DOM - SP): 182
Vide: CÓDIGO CIVIL (1916)
6.015, de 31.12.1973 QUARENTA HADITH DE an NAWAWI (Islã)
Vide: LEI de REGISTROS PÚBLICOS 13: 153
6.515, de 26.12.1977
Vide: LEI do DOVÓRCIO SAMYUTTA NIKAYA (Budismo)
9.394, de 20.12.1996 V, 353.3 – 342.2: 153
Art.:
2.º: 162 SHABBAT (Rabi Hillel)
Lei de 20.10.1823 (Brasil): 16 31.ª: 152
Lei de 19.05.1975 (Itália): 169
SÚMULA TEOLÓGICA
Tomás de Aquino: 31, 38, 53
S. Th, I, Io3, 1: 53
S. Th, I, 103, 5: 53
S. Th. II: 53

SUTRAKRITANGA (jainismo)
I: 153
II, 33: 153
ONOMÁSTICO
A

ABED AL JABRI, Mohammed: ARANGIO-RUIZ, Vincenzo:

ABRAÃO: ARCADIO:

ACAB: ARCE, Pablo;

ACÚRSIO: ARISTÓTELES:

ADRIANO: ASCENSÃO, José de Oliveira:

AGOSTINHO (Santo): ASÚA, Jiménez de


Vide: JIMÉNEZ de ASÚA
AGUIAR, Maria Emília V:
ÁTILA:
AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de.
AYER:
ALARICO:
AZEVEDO, Antonio Junqueira de:
ALCIATO:
AZO:
ALMEIDA, Cândido Mendes de:
B
ALVAREZ, Anacleto:
BACON, Francis:
ALVAREZ, José Luiz:
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio:
ALVES, João Evangelista dos Santos
Vide: SANTOS ALVES, João BARAÚNA, Luiz João:
Evangelista dos
BARBERO, Domenico:
ALVES, José Carlos Moreira
Vide: MOREIRA ALVES, José Carlos BARBOSA, Marcelo Fortes:

ALVES, Rubem: BARROS MONTEIRO, Washington de:

ALVES, Vilson Rodríguez: BASTOS, Silva


Vide: SILVA BASTOS
ALVIM, Agostinho Neves de Arruda: BEAUMARCHAIS, Pierre-Augustin
Canon de:
AMARAL, Francisco:
BECKMANN:
AMORA, Antonio Soares
Vide: SOARES AMORA, Antonio BELISÁRIO:

BELLOSO, Joseph M. Rovira:


ANDRADE, Manuel A. Domínguez de:
BENSA, Paola Émile:
ANTUNES VARELA, João de Matos:
BENTHAM:
APOLO:
BENVENISTE, Émile:
AQUINO, Tomás de (Santo)
Vide: TOMÁS DE AQUINO (Santo) BERQUÓ Elza:
BERTOLUCCI, Bernardo: C

BETTI, Emilio: CAJADO, Octavio Mendes:

BEVILAQUA, Clovis CALETTI, Oberdan:

BIANCA, C.Massimo: CAMPANARIO, Nicolas Nyimi:

BINDER, Julius: CAMPOS, Francisco.

BITTAR, Carlos Alberto: CANOTILHO, J.J, Gomes.

BLOMEYER, Arwed: CAPELLA:

BLUTEAU, Raphael CAPELO DE SOUZA, Rabindranth


V.A.
BOBBIO, Norberto.
CARLOS MAGNO:
BOÉCIO: Vide: MAGNO, Carlos.
CARNEIRO, Manuel Borges:
BOFF, Clodovis.
CARNELUTTI, Francisco:
BONI, Luiz A. De.
CARVALHO, María de:
BOTTMANN, Dense
CAVACA, Osmar.
BOYANCE
CAZELLES, Henri.
BRANDÃO, Dernival da Silva
CELSO (Digesto):
BRANDÃO, Junito de Souza
CERVANTES:
BRAZ TEIXEIRA, António
Vide: TEIXEIRA, António Braz CÉSAR:

BRECHT: CHABAS, François;

BRIGHT, J. CHALITA, Gabriel Isaac Benedito:

BRITO, José Coutinho: CHAVES, Antonio:

BRITO, José de Sousa e CHOMSKY, Noam,


Vide: SOUSA e BRITO, José de
CICALA:
BROGLIE, De:
CÍCERO. De officiis.
BUDA:
CÍCU, Antonio:
BUENO, Francisco Silveira:
CINO:
BULGARUS:
CLÓVIS:
BULLINGER, Martín.
COELHO DA ROCHA, M.A.:
BURNS, Edward McNall
COLAS, Osmar R: Vide: SANTIAGO DANTAS, Francisco
Clementino de
COLMUELA: DE BROGLIE.
Vide: BROGLIE, De
CÔMODO
DECHARME. P.:
COMTE (Filósofo)
DECLAREUIL, J.:
CONFÚCIO:
DE CUPIS, Adriano:
CONSTANCIO: Vide: CUPIS, Adriano De
CONSTATINO:
CORDEIRO, Antonio Menezes: DEL VECCHIO Giorgio:

CORNFORD, F.M.: DERNBURG, Arrigo:

CORRAL, Ildefonso L. Garcia Del DERNBURG, Heinrich:


Videl: GARCIA DEL CORRAL,
Ildefonso L. DESCARTES (Filósofo):

CORRÉA, Alexandre: DIAS, Antonio Gonçalves


Vide: GONÇALVES DIAS, Antonio.
CORREIA, Fátima Sá:
DICE:
Costa, Judith Martins
Vide: MARTINS COSTA, Judith DIEZ PICAZO, Luis.

COSTA, Moacyr Lobo da. DIKÉ:

COULANGES, Fustel de DILTHEY, Wilhelm:

COULANGES, Fustel de: DINIZ, María Helena.

COUTINHO, Afrânio: DIOCLECIANO:

COUTURE: DIP, Ricardo Henry Marques.

CRISÓSTOMO, João (Santo) DOMÍNGUEZ DE ANDRADE, Manuel


Vide: JOÃO CRISÓSTOMO, (Santo) A.
Vide: ANDRADE, Manuel A.
CUJAS, Jacques: Domínguez de

CUPIS, Adriano: DONATE: 85

CURY, Mario da Gama: DONEAU (Donellus):

D DOROTEO:

DABIN, Jean. DRAKE, Esteban:


DROSDOWSKI, Günther,
DALBOSCO, Honório
DUGUIT, Leon:
DANIEL:
DUTRA, Waltensir:
DANTAS, Franciso Clementino de San
Tiago
E FRANÇA, Rubens Limongi:
Vide: LIMONGI FRANÇA, Rubens
ECHEANDIA, Guilhermo R. de:

EISELEY, Loren: FREDERICO MARQUES, José:

ENGISCH, Karl: FREITAS, Augusto Teixeira de


Vide: TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto
ENNECCERUS, Ludwing:
FORTE, Bruno:
EPICURO:
FOUCAULT, Michel:
ESPÍNOLA, Eduardo:
FOUILLÉE:
ESPÍNOLA FILHO, Eduardo:
FUCEK, Ivan.
ESTRABÃO:
G
EUNOMIA:
GAYO:
F
GALGANO, Francesco:
FABIÁNI, Mario:
GALISSET, C.M.:
FACHIN, Luiz Edson:
GALVÁO, Ramiz:
FADDA, Carlo:
GAMA, Emérico:
FELINTO, Marlene:
GARCÍA DEL CORRAL, Ildefonso L.
FELIPE, Marcio Sotelo: GARCIA REDRUELLO, Ramón:

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampio: GARCIA YEBRA, Valentin;


GENY, François,
FERREIRA, I.F.L.: GERTH, H.H.:

FERREIRA, Roberto Leal: GHERSI, Carlos Alberto:

FERRI, Luigi: GHERSI, Sebastián R.:

FIRILLO, Celso Antonio Pacheco; GHESTIN, Jacques:


FISICHELLA, Rino;
GIERKI, Otto Von:
FLORENTINUS (Digesto):
GIL, Antonio Hernández:
FORTE, Bruno:
GLASSON:
FOUCAULT, Michel:
GODOLIAS:
FOUILLÉE:
GOMES, Cácio:
FRADERA, Vera María Jacob:
GOMES, Orlando:
FRAGOSO, Heleno
GONÇALVES DIAS, Antonio
GONZÁLES-CARVAJAL HOPPE:
SANTABARBARA, Luiz:
Vide: SANTABARBARA, Luiz HÖRSTER, Heinrich Ewald.
Gonzáles-Carvajal
HOTTOIS Gilbert; PARIZEAU, Marie -
GOTHFREDUS: Hélène

GOTTWALD. Norman K.: HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro de


Salles.
GRABMANN, Martín.
HOUTART, François,
GRACIANO:
HUBMANN, Heinrich:
GREGÓRIO (Papa):
HÜBNER, Heinz:
GRIMAL, Pierre:
HUGUS:
GROTIUS:
HUNGRIA, Nelson:
GUGGENBERGER. A:
I
GUILLEBAUD, Jean-Claude:
ÍCARO:
GULLÓN, Antonio; DIEZ PICAZO Luis:
IGLESIAS, Juan:
H Vide: JHERING, Rudolf Von

HAMMURABI: IRENE:

HEGEL (Filósofo): IRNÉRIO:

HEIDEGGER (Filósofo) ISAÍAS:

HERCULANO, Alexandre: ISIDORO (Santo):

HERNÁNDEZ GIL, Antonio ITURRASPE MOSSET, Jorge


Vide: GIL, Antonio Henández Vide: MOSSET ITURRASPE, Jorge

HERRERO LÓPEZ, Montserrat: J

HESIODO: JABIR, Mohammed Abed al


Vide: ABED aL JABIR, Mohammed
HIGINIO:
JAEGER, Werner:
HILARION:
JATENE, Adib:
HILLEI:
JEREMIAS:
HINNELLS, John R.:
JESÚS CRISTO:
HOBBES, Thomas:
JHERING, Rudolf Von:
HOMERO:
JUAN PABLO II,
HONÓRIO:
JONES, Peter, V.
LAVEDAN, Pierre:
JORDANIS:
LEÃO XIII (Papa):
JÖRS, Paul:
LEJEUNE, Jérôme:
JOYCE, James:
LHORCA:
JUSTINIANO:
LICINIO:
K
LIMA LOPES, José Reinaldo:
KANT, Immanuel:
LIMONGI FRANÇA, Rubens:
KASPER, Walter:
LIPP, Volker:
KELSEN, Hans:
LIPP, Teodoro:
KERÉNYI, Karl:
LÔBO, Paulo Luiz Netto:
KEYS, C.W.:
LOPES, José Reinaldo Lima
KIPP, Theodor: Vide: LIMA LOPES, José Reinaldo

KIERKEGAARD (Filósofo): LOPES, Juarez Rubens Brandão:

KIRSCHMANN, Von: LOPES, Miguel Maria de Serpa


Vide: SERPA LOPES. Miguel Maria de
KOHLER, Josef:
LÓPES, Monserrat Herrero
KRUEGER: Vide: HERRERO LÓPES, Monserrat

KÜHNER, Maria Helena: LORENZETTI, Ricardo Luis:

KÜNG, Hans: LUNA FILHO, Bráulio:

KUNKEL, Wolfgang: M

L MACHADO, João Baptista:


LABOA:
MACHADO, Lourdes Santos:
LACERDA, Paulo:
MACHADO, Lourival Gomes:
LACHANCE, Louis:
MADALENA, Gabriel de Santa Maria:
LALANDE, André:
MAGNO, Carlos:
LAMPREIA, Luis Felipe:
MANASSÉS:
LARENZ, Karl:
MANZATTO, Antonio:
LATOURELLE, René:
MARCIANO:
LAURENT, François:
MARCO AURELIO:
LA VAISSIÈRE:
MARCOS, Gilberto Canal:
MARIA, José Serpa de Santa MIRABEAU, Victor de Riqueti
Vide: SANTA MARIA, José Serpa de
MIRANDA, Evaristo Eduardo de:
MARÍAS, Julián:
MIRANDA, Francisco Cavalcanti
MARITAIN, Jacques: Pontes de
Vide: PONTES DE MIRANDA,
MARQUES, Antonio (Padre): Francisco Cavalcanti

MARQUES, Claudia Lima: MOISÉS:

MARQUES, José Frederico MOMMSEN:


Vide: FREDERICO MARQUES, José
MONTEIRO, Washington de Barros
MARTINS-COSTA, Judith: Vide: BARROS MONTEIRO,
Washington de
MARTINUS:
MONTESQUIEU:
MATEUS (Santo):
MONTORO, André Franco:
MAXIMIANO:
MORAES, Walter:
MAZEUD, Henri e Leon: MOREIRA ALVES, José Carlos:

MAZEUD, Jean; MORUJÃO, Alexandre Fradique:

MEDICUS, Dieter: MOSSET ITURRASPE, Jorge:

MELEIRO, María Lucília. F.: MOTA, Milton Camargo:

MELLO, Celso Antonio Bandeira de MOTA PINTO, Carlos Alberto:


Vide: BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antonio MUCHAIL, Slama Tannus:

MELO NETO, João Cabral de: N

MENDES de ALMEIDA, Cândido NASCENTES, Antenor:


Vide. ALMEIDA, Cândido Mendes de
NASCIMENTO, Carlos Arthur do:
MENEZES CORDEIRO, António
Vide: CORDEIRO, António Menezes NÉMESIS:

MEGELE: NERY, Ana Luisa:

MESSINEO, Francisco: NERY, Rosa María Barreto Borriello de


Andrade:
METZ, J.B.:
NEVES, Ilza das:
MIKAT, Paulo:
NIEBUHR:
MILANO, Andréa:
NIETZSCHE (Filósofo):
MILL, John Stuart:
NONATO, Orosimbo:
MILLS, C. Wright:
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto: PHILONENKO, A:

O PICAZO, Luis Diez


Vide: DIEZ PICAZO, Luis
OCKMAN, Guilherme de:
PILLET, A:
ODOACRO:
PIO XII (Papa)
ODOFREDUS:
PIÑON, Nélida:
OELZE, Berthold:
PINTO, Carlos Alberto Mota
OLIVEIRA, Aécio Alves de: Vide: MOTA PINTO, Carlos Alberto

OPPO, Giorgio: PLACENTINUS:

P PLANIOL, Marcel:

PAPINIANO: PLATÓN (Filósofo):

PARIZEAU, Marie-Hélène: PLAUTO:

PASCAL (Filósofo): PLÍNIO:

PAULO (Apóstol): POMPONIO:

PAULUS: PONTES DE MIRANDA, Francisco


Cavalcanti:
PAYAROLS, Francisco:
PORFIRIO:
PAWLOWSKI, Hans-Martin:
PORTALIS, Jean Etienne Marie:
PEDRO II (D.):
PORTO, Humberto:.
PEIXOTO, José Carlos de Matos:
PORTO, Mario Moacyr.
PENTEADO, Heloísa de Oliveira:
PRISCIANO:
PENTEADO, Jaques de Camargo:
PROCÓPIO:
PEREIRA, Aloysio Ferraz.:
PTOLOMEU:
PEREIRA, Caio Mario da Silva.
PUCHTA, Georg Friedrich:
PEREIRA, Maria Ermantina Galvão:
PUFENDORF:
PERELMAN, Chaïm:
Q
PÉRICLES:
QUEIROZ, Rachel de.
PESSOA, Francisco Lage:
R
PETER, Hans:
RADBRUCH, Gustav:
PHILIPPE: I (D.):
RAMIZ GALVÃO
Vide. GALVÃO, Ramiz SAMPIO, Laura Fraga de Almeida:
RANZOLI, C.:
SAN ISIDORO
RÁO, Vicente Vide: ISIDORO (Santo)

RAVÀ, Tito: SAN TIAGO DANTAS, Francisco


Clementino de:
REALE, Miguel:
SANTO TOMÁS DE AQUINO
RECASÉNS SICHES, Luis: Vide: TOMÁS de AQUINO (Santo)

REDRUELLO, Ramón García SANDOVAL, Ovidio Rocha Barros:


Vide: GARCÍA REDRUELLO, Ramón
SANTABÁRBARA, Luiz González-
REINACH, Adolfo: Carvajal:

RIBEIRO, Eduardo (Rel.): SANTA MARIA, José Serpa de:

RICHARD, Pablo: SANTA MARIA MADALENA, Gabriel


de
RIPERT, Georges: Vide: MADALENA, Gabriel de Santa
Maria
ROCHA, Justiniano José da:
SANTOS, Boaventura de Sousa
ROCHA, M. A. Coelho
Vide: COELHO DA ROCHA, M. A. SANTOS, Manuela Pinto dos:

RODRÍGUEZ, Marcelo Abelha: SANTOS, Maria Manuela Rocheta dos:

RODRÍGUES, Silvio: SANTOS ALVES, João Evangelista


dos:
ROMER, John:
SARAIVA, F.R. dos Santos:
ROMULO Augusto:
SARTE (Filósofo):
ROPPO, Enzo: SATTLER, Dorotea:

ROPS, Daniel: SAVIGNY, Friedrich Karl Von:

ROSSINI, Gioacchino: SCHAWAB, Karl Heinz:

ROUSSEAU: SHLESINGER, Hugo:

RUIZ, Vincenzo Arangio SCHLOSSER, Peter:


Vide: ARANGIO-RUIZ, Vincenzo
SCHLUCHTER, Wolfgang:
RUTE:
SCHMITT, Helmut:
S
SCHMITT, Carl:
SADA, Ricardo:
SCHNEIDER, Theodor:
SALOMÃO:
SCHREIER:
SAMARANCH, Francisco de P.:
SCHWINGE, E.R.:
T
SCIALOJA, Vittorio:
TÁCITO:
SEILLIER:
TALADRIZ José M. Alvarez M.:
SÉNECA, Lúcio Aneu:
TARSO, Paulo de
SERPA LOPES, Miguel Maria de: Vide: Paulo (Apóstol)

SHAKESPEARE: TEIXEIRA, António Braz.

SICHES, Luis Recasens TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto.


Vide: RECASENS SICHES, Luis
TELLES JÚNIOR, Goffredo:
SILVA BASTOS:
TEODORICO:
SILVA PEREIRA, Caio Mario da
Vide: PEREIRA, Caio Mario da Silva TEODORICO:

SILVA RAMOS, Frederico José TEODÓSIO:

SILVEIRA BUENO, Francisco TEÓFILO:


Vide: BUENO, Francisco Silveira
TEPEDINO, Gustavo:
SMITH, Roberto:
THÉMIS:
SOARES AMORA, Antonio:
TEODORO JÚNIOR, Humberto
SOETHE, Paulo Astor:
TOLOMEO:
SOLARI, Gioele:
TOMAS DE AUINO (Santo):
SOUSA, Jesé:
TORRES, Alcidema Franco Bueno:
SOUSA, Rabindranath Capelo de
Vide: CAPELO DE SOUSA, TORRES, José Eduardo:
Rabindranath
TRABUCCHI, Alberto:
SOUSA E BRITO, José de:
TRAJANO:
SOUZA, María Gorete de:
TREVES, Renato:
SOUZA NETO, Francisco Benjamín de:
TRIBONIANO:
SPINOZA:
TRICOT, J.:
STERBINI, Cesare:
TRIGEAUD, Jean-Marc:
STRUVE, Georg Adam:
TUCÍDIDES:
SUAREZ, Francisco:
TUHR, Andreas Von
SZMRECSÁNYI, M. Irene de Q.F.: Vide: VON TUHR, Andreas

SZMRECSÁNYI, Tomás J.M.K.: U


ULPIANO:
WENGER, Leopold:
V
WERFEL:
VAISSIÈRE
Vide: LA VAISSIÈRE WIEACKER, Franz:

VALENO: WINDSCHEID, Bernhard:


VALENTE, Milton.
WOLFF, Martin:
VALLANDRO, Leonel:
Y
VAMPRÉ, Spencer.
YEBRA, Valentin García
VARELA, João de Matos Antunes Vide. GARCÍA YEBRA, Valentín
Vide: ANTUNES VARELA, João de
Matos Z

VECCHIO, Giorgio Del ZENGER, E.:


Vide: DEL VECCHIO, Giorgio.
ZEUS:
VELOSO, José António:
ZIPPELIUS, Reinhold.
VENOSA, Silvio de Salvo:
ZUBIRI, Xavier
VERGELY, Bertrand.
Vide: XAVIER ZUBIRI
VENOSA, Sílvio de Salvo.

VIANA, Rui Geraldo de Camargo.

VILLAR, Mauro de Salles:

VILLELA, João Batista:

VILLEY, Michell:

VILLOSLADA, Ricardo Garcia:

VIRGA, Pietro:

VISALLI, Nocolò:

VON THUR Andreas.

XAVIER ZUBIRIR:

WEBER, Max.

WEINBERGER, Ota.

WEINREB, Friedrich:
ALFABÉTICO-REMISIVO

A ANDROPOFAGISMO:

ABORTO
Argumentos: ANTROPOLOGIA
Acto Criminoso:
Derecho Natural:
Concepto:
Derecho Penal:
Estupro:
ARGUMENTECIÓN
Estupro – Legislación:
Ética Médica: Derecho:
Hijo de Laboratório:
Lenguaje y Comunicación:
Estrupo - Legal:
Liberdat Individual:
Persona Humana:
ACTIVIDAD DEPORTIVA:
Práctica Médica:
Pratica Médica – Autorización: Lesión:
Procreació Humana – Dignidad:
Programa Público:
ACTIVIDAD INTELECTUAL y MORAL
Responsabildiades Profesional:
Voluntário: Potencialidades:

ACCIÓN DEL ESTADO


Ministério Público: ACTO JURÍDICO
Negócio Jurídico – Distinción
ACCIONES
(Causal): Realización:
Sujeito em sociedade: Sentido escrito:
Sentido lato:
ADOPCIÓN: 167 Strito Sensu:

ADULTÉRIO ACTOS
Ordenaciones del Reino: Derecho de la Personalidad

AGÁPE ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD:


Definición: Capacidad:
Domicilio:
ALFABETISMO: Fama:
Incapacidad:
ALLGEMEINES RECHT: Lectura recomendada:
Nombre:
AMPHIDROMIA: Status:

ANCILIA THEOLOGIAE: AUTONOMÍA PRIVADA


Autonomía Privada – Distinción:
Contrato Personales-Persona Humana:
Definción: Principio de la Intangibilidad:
Derecho de Obligaciones: Tutela de la Personalidad:
Instituto de Derecho: Vide también: PATRIMONIO
Norma Jurídica:
Sujeto de Derecho: BIBLIA SAGRADA:
Vide También: Antiguo Testamento:
PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA (Dn) Daniel:
(Dt) Deuteronimio:
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD (Ecle)Eclesiástico:
Autonomóia Privada: (Ex) Exodo:
Contrato: (Gn) (Génesis)
Distinción: (Is) Isaaías:
Iniciativa Pribada – Distinción: (Jr) Jeremías:
Libertad: (Mc) Macabeos:
Libertad de Contratar: (Rs) Reyes I:
Sujeto de Derecho: (Rs) Reyes II:
Vide También: (Rut) Rut:
PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE (Sb) Sabiduría:
LA VOLUNTAD (Sl) Salmos:

AXIOLOGÍA JURÍDICA: Nuevo Testamento:


Contenido de Derecho: (Hch) Hechos de los Apóstoles:
Derecho Natural: (Co) Corintios I:
Justicia: (Co) Corintios II:
(Ef) Efésios:
B (Lc) Lucas:
(Mt) Mateus:
BARTOLISTAS: (Rm) Romanos:
Pos-Glosadores: (Ts) Tesalonicenses II:

BÁRBAROS: BIBLIOGRAFÍA:
Europa-Invasión Datos Biográficos:
Entrevistas y Reportajes:
BIENES:
Aprehesión: BIODERECHO:
Deduda-Pagamiento:
Prendarios: BIOÉTICA:
Civil o religioso:
BIOLOGIA MOLECULAR: Derecho Comparado:
Derecho: Situación Jurídica de la Mujer:
Vide También: UNIÓN ESTÁBLE
BUENA FE
Objetiva – Funciones: CIUDADANÍA:
Relación de Consumo: Vide También: DERECHO DE
Sentido Objetivo: CIUDADANÍA
Sentido Subjetivo:
Vide También: PRINCIPIO DE LA CIENCIA:
BUENA FE OBJETIVA Concepto:
Finalidade:
BUSTA GALLORUM: 79 Libertad Científica: 71
Métodos: 71
C
CAPACIDADE CIENCIA del DERECHO:
Capacidade de exercício: 154 Autonomia Metodologica:
Conceito: 154, 155 Ciecias del Espíritu:
Direito Antigo: 154 Ciencias de la Naturaleza:
Exercício – Capacidade: 154 Concepto de Persona:
Gozo de Direitos: 154 Derechoo Romano:
Jurídica: 140, 153 Derechoo a la Vida:
Ejercicios:
CAPACIDAD JURÍDICA: Hecho Jurídico:
Personalidad Jurídica: Finalidad:
CARIDAD Fuentes:
Justicia – Distinción: Jus redigire in artem:
Justilosofía:
CASA Justicia como Finalidad:
Casa – Familia: Ley:
Concepto: Otras Ciencias:
Decálogo Bíblico: Filosofía:
Ejercicio: Idolatria:
Oîkos: Moral:
Pueblo Bíblico: Pisteología:
Tradiciones Antiguas: Sociología:
Teología:
CASAMIENTO Persona – Concepto:
Principio de la Dignidad la Persona Sistema Jurídico de Derecho
Humana: Privado:
Segurança: Situaciones Jurídicas e Institutos
Sentido: Jurídicos:
Sociedade: Situaciones Jurídicas de la
Personalidad:
CIENCIA de DERECHO PRIVADO Vide También: DERECHO
Apuntes sobre el Principio de la PRIVADO
Dignidad de la Persona Humana: PRINCIPIOS de DERECHO
Atributos de la Personalidad: PRIVADO
Concepto–Derecho Civil en el SISTEMA JURÍDICO
Derecho Antiguo:
Concepto – persona: CIENCIA ECOLÁSTICA:
Dignidad de la persona Humana – Glosadores:
Apuntes sobre el princípio:
Derechoo Civil en el Derecho CIENCIA JURÍDICA:
Antiguo – Concepto: Coercibilidad del Derecho:
Derecho Privado Sistema Jurídico: Descisión Jurídica:
Derecho Privado Moderno– Equidad – Persona:
Evolución Histórica: Fenómeno Nomológico:
Derecho Público y Derecho Privado: Fundamentos del Derecho–Busca:
Derecho Fundamentales– Derechos Edad Media:
Humanos–responsabilidades Idolaria:
Humanas: Instituto de Derecho:
Evolución Histórica– apuntes Instrumentalización Técnico–
Derecho Privado Moderno: Normativa:
Institutos Jurídicos: Juez Credor del Derecho:
Introducción: Justilosofía:
Lugar del Derecho Privado: Objeto:
Personalidad – Atributos: Pandectística Alemana:
Personalidad – Situaciones: Persona Humana:
Jurídicas: Pisteología:
Persona–Concepto: Seguridad de las Relaciones
Persona Humana–Natureza: Personales:
Princípio de la Dignidad de la Teoria de la Decisión:
Persona Humana–apuntes: Valor Fundamental:
Princípios de Derecho Privado:
CIVILIZACIÓN EUROPEA
Cristianismo: CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO:
Cultura Clássica: Aplicación:
Formación: Derechos de la Personalidad:
Edad Media: Elementos:
Invasión Bárbara: Libros:
Invasión Germanica: Parte especial –Libros:
Mezcla de pueblos: Parte Geral – Elementos:
Mezcla de Culturas: Relación Jurídica:

CLÁUSULA CONTRACTUAL: COERCIÓN


Derecho:
CLÁUSULA GENERAL: Social:
Contrato:
Definición: COSAS
Obrigaciones: Derecho Natural:
Princípio de la Dignidad Humana: Ordenamiento Imanente:
(Res):
CLONAGEM
Persona Humana: COMUNIDAD
Familia:
COACIÓN: Formación:
Concepto: Relacionaminto:
Derecho:
Moral: CONCEPTO DE PERSONA:
Vide También: PERSONA
CÓDIGO
Codex – Primeira Versión: CONCUBINATO:
Codex lustinianus:
Codex repetitae Praelectionis: CONFEDERACIÓN MILITAR:
Códices Gregorianus:
Códices Hermogenianus: CONFLICTO JURÍDICO:
Códices Theodosianus: Norma Jurídica:
Código Civil alemán: Trabajo Creador del Juez:
Colección de las Leyes Romanas:
Corpus Juris Civilis: CONCIENCIA COLECTIVA de la
Definición: HUMANIDAD
Nacimiento: Vide: Derechos Humanos
CONSTITUCIÓN
Constitutio Cordi: CORPUS JURIS CIVILIS:
Constitutio Deo Auctore: Código:
Constitutio Haec: Contenido:
Constitutio Imperatoriam: Cuerpo de Derecho Civil:
Constitutio Summa: Digesto:
Constitutio Tanta: Derecho Canónico-Distinción:
Quinquaquinta Decisión: Derecho Privado:
Derecho Público:
CONSUMIDOR: Distinción del Derecho Canônico:
Contrato: Ejercício:
Hiposuficiencia: Glosadores:
Jurisprudencia: Institutas o Instituciones:
Microssistema Jurídico: Justiniano:
Princípio de la autonomía da Novelas:
Vonluntad: Pandectas:
Relación Jurídica: Partes:

CONTRATO CURATELA
Autonomía Privada: Instituto Jurídico:
Autonomía de la Vonluntad
Bilateral: D
Cláusula: DATOS BIOGRÁFICOS
Cláusula General: Vide: Bibliografia
Concepción Romana:
Consumidor: DAÑO
Derecho Comparado: Derecho de la personalidad:
Derecho Romano: Imputación Civil:
Fuente Normativa: Indemnización:
Hipossuficiencia: Vide También: PRINCIPIO DE LA
Incumplimiento Contratual: IMPUTACIÓN CIVIL
Libertad Contratual:
Negocio Jurídico Bilateral: DAÑO MORAL
Obrigatoriedad de las convenciones: Derecho Privado:
Princípio de la Solidarietad: Indemnización:
Prncípio de la Supremacía del Orden Responsabilidad Civil:
Público:
Relación Jurídica: DECÁLOGO BÍBLICO:
Casa: DECLARACIÓN UNIVERSAL de las
Dios de la Vida: RESPONSABILIDADES HUMANAS:
Dignidad: DEMOCRACIA
Familia: Oración Fúnebre de Péricles:
Gráfico:
Preservación de la Vida: DEBER DE LA PERSONALIDAD:
Rechazo de la Codicia:
Rechazo de la Idolatria: DIGESTA
Sistema Normativo: Vide: DIGESTO
Verdad:
Vida – Condición: DIGESTO:
Vida Preservación: Composición:
Vide También: Definición:
MANDAMIENTOS D. I, 1, 6:
D. I, 1, 7:
DECISIÓN JURÍDICA: D. I, 1, 7, I:
Actividad Creativa: D. I, 1, 7, pr:
Carácter Vinculante: D. I, 1, 9:
Concreta: D. I, 1, 10:
Contenido voluntarístico: D. I, 1, 11:
Conflicto: D. I, 2, I:
Control social: D. I, 10:
Criterio de Valorización: D. I, 1, 1:
Derecho Puesto: D. I, I, 3:
Error: D. I, I, 4:
Factores de Relevancia: D. I, I, 11:
Jurisprudencia: D. I, I, 3º:
Modelo Decisórico: D. I, I, I:
Norma Jurídica: D. 2, 1, 2 12:
Princípio Jurídico: D. 9, 2,50:
Silogismo: D. L. I, I, 2º:
Situación Conflitiva: D. L. I, I, 3º:
Teoria de la Decisión: D. L. 17, 1:
Vício: D. L. 17, 206:
Vide También: PANDECTAS
DECLARACIÓN UNIVERSAL de los
DERECHOS del HOMBRE: DIGNIDAD de la PERSONA HUMANA
Vide:
PERSONA Sistema Científico:
PRINCÍPIO de la DIGNIDAD de la Situación Jurídico:
PERSONA HUMANA Sujetos – Ciencia Relacional:
Término:
DIKÉ Validad:
Termino: Valor Cultural:

DERECHO DERECHO DMINISTRATIVO:


Antiguo –Concepto del Derecho
Civil: DERECHO ADQUIRIDO:
Argumento:
Arte de lo Bueno y de lo Justo: DERECHO AMBIENTAL
Actividad creativa del Juez: Microsistema Jurídico:
Certeza Social:
Ciencia relacional de los Sujetos DERECHO ANTIGUO
Conceptos: Lus canonicum:
Definición: Lus Civile:
Dogmática: Lus gentium:
Estado de Derecho: Lus Naturale:
Hecho: Lus Publicum:
Hecho Jurídico: Lus Utrumque:
Fenomeno Histórico Cultuiral: Sujeto de Derecho:
Finalidad en el Derecho Privado:
Fundamento Básico Derecho DERECHO ARTIFICIAL
natural: Oposición–Derecho Natural:
Histórica:
Igualidad de Todos ante la Ley: DERECHO AUTORAL
Jus: Derecho de la Personalidad:
Leges: Microsistema Jurídico:
Moral Distinción:
Moral del Derecho: DERECHO CANÔNICO:
Regla:
Razón de Ser del Derecho: DERECHO de la CIUDADANIA
Relaciones Jurídicas: Constitución Federal:
Seguridad: Vide Também: CIUDADANIA
Significaciones:
Sistema Abierto: DERECHO CIVIL
Sistema Lógico de Normas: Concepto:
Derecho Antiguo Concepto: Mujer – Situación Jurídica:
Derecho Romano: Nascituro:
División Savigny: Pena de Muerte:
Elementos Tradicionales: Situación Jurídica de la Mujer:
Lus Civile: Teoría General de Derecho Privado:
Lus Gentium:
Lus Naturale: DERECHO del CONSUMIDOR:
Propiedad Intelectual:
Ramos: DERECHO Y:
Savigny División: Filosofía:
Sistematización Germanica: Idolatría:
Vide También: DERECHO Moral:
PRIVADO Otras Ciencias:
Pisteologia:
DERECHO CIVIL MODERNO Sociología:
Microsistema Jurídico: Teología:
Historia:
DERECHO DE FAMÍLIA
DERECHO COMERCIAL: Instituto Jurídico: 125
Microssistema Jurídico:109
DERECHO COMO: Savigny Divisão:125
Arte: Vide Também: FAMILIA
Ciência:
Ejercício: DERECHO de LIBERTAD
Sistema: Vide: LIBERTAD
Técnica:
Técnica de Igualdad:
Técnica de Justicia: DERECHO a la MORADA:

DERECHO COMPARADO DERECHO de MORIR:


Casamiento: Distanásia:
Coacción: Domínio do Homem:
Código Civil Alemán: Eutanásia:
Código Civil Francés: Iglesia Católica:
Contrato: Misterio del Dolor y sufrimiento:
Derecho Positivo: Ortoeuranásia:
Eutanásia: Ortotanásia:
Liberdat religiosa: Política de la Muerte:
DERECHO DE LA PERSONALIDAD:
Actos:
DERECHO del NASCITURO
Código Civil:
Legislación: Concepto:
Daño:
Deber de Personalidad:
DERECHO NATURAL: Derecho Autoral:
Derecho Público:
Antropológico:
Derechos de la Humanidad:
Aspectos: Distinción-Derechos Innatos al
Hombre:
Censura:
Fama.
Coerción: Modos de Ser:
Naturaleza Humana-Esencia:
Concepto:
Objetos:
Cristianismo: Objetos Básicos:
Operación Jurídica:
Definición:
Personalidad Jurídica:
Derecho – Definición: Persona:
Potencias:
Derecho Artificial Oposición:
Situaciones Jurídicas de Personalidad:
Derecho Romano: Sociedad:
Vide También:
Ejercício:
PERSONALIDAD PERSONAL
Fundamento Básico del Derecho:
DERECHO POSITIVO
Lus Gentium:
Decisión Jurídica:
Lus Naturale:
DERECHO PUESTO:
Jusnaturalismo:
Atipicidad de los negocios jurídicos
Justicia: privados:
Daño Moral:
Naturaleza Concepto:
Concepto:
Naturaleza de las Cosas: Derecho Comercial:
Derecho Privado Moderno-Evolución
Persona Humana:
Histórica
Postulado: Derecho Público-Dicotomía:
Derecho Público-Diferencias
Preservación de la vida:
Sistemáticas:
Principios del Derecho: Derecho Romano:
Europeo y Alemán:
Racionalidad Común
Familia:
Razón Natural: Hombre-Vocación Natural:
Teológico: Edad media:
Utilización: Igualdad:
Introducción a la Ciencia:
DERECHO de OBLIGACIONES: Institutos Jurídicos:
Autonomía Privada: Institutos Jurídicos-Clasificación:
Derecho Adquirido: Libertad
Instituto Jurídico: Lugar del Derecho Privado:
Microsistema Jurídico: Núcleo Fundamental de la Sociedad:
Savigny-División: Oikos:
Vide También: OBLIGACIONES Ordenamiento Jurídico:
Persona Humana:
Preservación de la vida:
Principios Constitucionales.
Principios Fundamentales: Principio de la Legalidad:
¿Cuál es el lugar del Derecho Principio de la Tipicidad:
Privado?: Ramas:
Ramas: Situaciones Jurídicas:
Relaciones-Fundamentales: Status Político:
Sistema Jurídico:
Vide también: DERECHO PÚBLICO y DERECHO
CIENCIA del DERECHO PRIVADO
PRIVADO Dicotomía-Aspectos Socioculturales:
PRINCIPIOS: Diferencias Sistemáticas:
SISTEMA JURÍDICO: Distinción-Criterios:
Dualismo-Finalidad:
DERECHO PRIVADO EUROPEO Y Ejercicio:
ALEMÁN: Negocio Jurídico:
Poder:
DERECHO PRIVADO y DERECHO Principios Fundamentales:
PÚBLICO: Ramas del Derecho Público y del
Dicotomía: Derecho Privado:
Dicotomía-Aspectos Socioculturales: Secundum Legem:
Diferencias Sistemáticas: Situaciones Jurídicas:
Distinción:
Dualismo-Finalidad: DERECHO ROMANO:
Ramas del Derecho Privado y Derecho Ciencia del Derecho:
Público: Clasificación:
Situaciones Jurídicas: Código:
Contrato:
DERECHO PRIVADO MODERNO- Causas Quotidianas:
HISTORIA: Corpus Iures Civilis:
Bárbaros-Invasión de la Europa: Cultura Occidental:
Ciencia Escolástica: Digesto:
Corpus Iuris Civilis-Partes: Derecho Civil:
Derecho en Occidente: Derecho Natural:
Derecho Romano-Fenómeno de la Derecho Privado
Recepción: Derecho Público
Enseñanza del Derecho en Occidente Derecho Subjetivo:
Europa Invasión de los Bárbaros: Derecho de las Sucesiones:
Europa y Alemania: Derecho de Familia:
Evolución Histórica-Aportes: Ejercicio:
Fenómeno Jurídico Cultural: Evolución Histórica:
Glosadores: Fenómeno de la Recepción:
Imperio de Occidente: Hijo:
Imperio de Oriente: Filosofía Cristiana:
Influencia Histórico-Geográfico-Cultural Glosadores:
Germánico: Institutas:
Legislación Justiniana: Ius Civile
Metodología: Ius Gentium:
Nacimiento: Ius Naturale:
Raíces Históricas: Jurisprudencia.
Transformaciones Políticas: Justiniano.
Nacimiento-Configuración de Animal.
DERECHO PÚBLICO: Novelas.
Derecho de la Personalidad: Partes
Derecho Privado-Dicotomía: Poder:
Derecho Público-Diferencias Pulverización del Poder:
Sistemáticas: Recepción en el Derecho Alemán:
Derecho Romano: Sistema Jurídico:
Status: DIVORCIO
Legislación:
DERECHO SUBJETIVO:
Origen: DOGMA
Evolución del Término:
DERECHO de SUCESIONES
Savigny-División: DOGMÁTICA JURÍDICA:
Testamento-Instituto Jurídico: Concepto:
Dogma-Término:
DERECHO a la VIDA: Ejercicio:
Función:
DERECHO de VECINDAD: Glosadores:
Principios del Derecho:
DERECHOS FUNDAMENTALES:
Concepto: DOMICILIO:
Constitución Federal: Concepto:
Declaración Universal de los Derechos Constitución Federal:
del Hombre: Definición:
Delimitación: Instituto Jurídico:
Distinción-Derecho de la Personalidad: Legislación:
Eficacia: Morada:
Eficacia-Análisis: Personalidad-Atributo
Persona: Sede Jurídica:
Naturaleza Humana:
Teoría de los Derechos E
Fundamentales:
Terminología: ECONOMÍA
Origen del Término:
DERECHOS HUMANOS: Homo Oeconomicus:
Bobbio:
Concepto: EFICACIA CIVIL de los DERECHOS
Conciencia Colectiva de la Humanidad: FUNDAMENTALES:
Derechos de la Humanidad-Concepto: Vide También: DERECHOS
Ejercicio: FUNDAMENTALES
Inviolabilidad:
Kelsen: ENCÍCLICAS
Montesquieu: Juan Pablo II
Persona: Dives in Misericordia:
Responsabilidad Humanas: Evangelium Vitae:
Virtud Política: Solicitudo Rei Socialis:
León XIII
DERECHOS INNATOS Rerum Novarum
Distinción Derecho de la Personalidad:
Persona: EDAD MEDIA:
Ciencia Jurídica:
DERECHOS REALES Civilización Europea:
Instituto de Derecho: Escuela:
Savigny-División: Ius Civile:

DISCURSO ERROR
Lógico: Decisión Jurídica:

DISCURSO JURÍDICO: ESCUELAS CONVENTUALES:


Comercio de Esclavos:
DISTANÁSIA:
ESTADO EVOLUCIÓN HISTÓRICA de
Acción ílícita: DERECHO PRIVADO MODERNO:
Concepto: Ciencia Escolástica:
Familia: Código:
Palavra-Significado: Cuerpo de Derecho Civil:
Poder: Corpus Iuris Civilis- Partes:
Posesión: Digesto:
Servicios Públicos Derecho en Occidente:
Derecho Romano-Fenómeno de la
ESTADO DE DERECHO Recepción
Familia: Enseñanza del Derecho en Occidente:
Escuelas Conventuales:
ESTERELIZACIÓN Europa Edad Media:
Evolución Demografía-Control: Europa Invasión de los Bárbaros:
Iglesia Católica: Europeo y Alemán:
Incapaz: Ejercicio:
Jurisprudencia: Institutas o Instituciones:
Laparoscopia: Glosadores
Laqueadora: Imperio de Occidente:
Ligadura de Trompas: Imperio de Oriente.
Ministerio Público: Influencia Histórico-Geográfico-Cultural
Persona: Germánica:
Poder Público: Legislación Justiniana-Compilación:
Problema Ecológico: Nacimiento del Derecho Privado:
Novelas:
ESTUPRO: Pandectas:
Aborto: Partes:
Aborto-Legislación: Cuadro Histórico-Político-Geográfico
Aborto Legal: de Occidente:
Nascituro- Derecho Raíces Históricas:
Transformaciones Políticas:
ÉTICA MÉDICA Universitas:
Aborto:
EJERCICIO de la CAPACIDAD:
ÉTICA MUNDIAL
Declaración: EJERCICIO de DERECHO:
Ejercicio:
Religión: EJERCICIO de HECHO:

EUTANASIA: EJERCICIOS
Activa: Ciencia del Derecho:
Caracterización: Corpus Juris Civilis:
Clasificación: Dignidad del Hombre:
Concepto. Derecho Natural:
Derecho Comparado: Derecho Público y Derecho Privado:
Exceso Terapéutico: Derecho Romano:
Homicidio Piadoso: Derechos Humanos:
Homicidio Privilegiado: Dogmática Jurídica:
Iglesia Católica: Ética Mundial:
Legislación Penal: Familia:
Muerte Calma: Justicia:
Omisión de Socorro: Legislación Justiniana:
Ortoeutanasia: Metodología Jurídica:
Pasiva: Mujer:
Persona Humana:
Profesional del Derecho Tarifa y Jusnaturalismo:
Tragedia: Razón:
Situación Jurídica de la Mujer:
Trabajo Creador del Juez: FILOSOFÍA CRISTIANA:
Derecho Romano:
F Dialéctica:
Dogmas:
FAMA:
Aspectos FILOSOFÍA del DERECHO:
Correlata: Clasificación/Cícero:
Personalidad-Atributo:
FILOSOFÍA JURÍDICA e SOCIAL:
FAMILIA: Aspectos:
Casamiento Civil o Religioso:
Comunidad: FUENTES de DERECHO:
Conservación y Estabilidad: Concepto:
Constitución Federal: Estudio de las Fuentes del Derecho:
Decálogo Bíblico: Fuentes Normativa Distinción:
Deber de familia: Edad Media:
Derecho Privado: Metodología Jurídica:
Estado:
Ejercicio: FUENTES NORMATIVAS:
Hijo-Poder Familiar: Autonomía Privada:
Microsistema Jurídico: Contrato:
Oikos: Fuentes de Derecho-Distinción:
Organización Familiar: Savigny:
Patronímico Familiar:
Personalidad Humana: FORMULACIÓN de PERLMAN:
Persona Jurídica:
Poder Familiar del padre-hijo: FUNDAMENTOS de DERECHO:
Proyecto de Vida: Derecho Natural:
Sociedad Civil:
Sociedad Familiar: G
Status:
Tratamiento Jurídico: GEISTESWISSENSCHAFTEN:
Unión Estable:
Vide También: UNIÓN ESTABLE GLOSADORES:
Ciencia Escolástica:
FENÓMENO JURÍDICO Corpus Iuris civilis:
Cultura. Definción:
Fenómeno como Ciencia: Dogmática Jurídica:
Fenomenología Jurídica: Pos-Glosadores:
Interpretación:
H
FENÓMENO NOMOLÓGICO:
HECHO
FENÓMENO de la RECEPCIÓN: Vide: Derecho

FILOSOFÍA HECHO JURÍDICO


Ciencia de las Relaciones del Ciencia Jurídica:
Conocimiento: Fenomenología Jurídica:
Concepto: Sentido Estricto:
Definición: Voluntad del Sujeto:
Distinción-Científica y Filósofo:
Derecho: HECHO NO JURÍDICO:
Jusfilosofía:
HIJO IMPERIO ROMANO DE OCCIDENTE
Adopción-Antigüedad: Queda:
Amphidromia:
In vitro: IMPERIO ROMANO DE ORIENTE:
Incestuoso: Enseñanza del Derecho Romano:
Indio Brasileiro: Imperio Bizantino:
Laboratorio:
Literatura Brasileira: IMPUTACIÓN CIVIL:
Menor- Derecho Romano: Vide: DAÑO PRINCIPIO de la
Patria Potestad- Derecho Romano: IMPUTACIÓN CIVIL
Poder familiar:
Principio de la Autoridad: INCUMPLIENTO CONTRACTUAL
Unión Estable: Contrato:

HISTORIA del DERECHO PRIVADO INCAPACIDAD:


MODERNO: Causas-Incapacidad de Ejercicio:
Vide También: EVOLUCIÓN Concepto:
HISTÓRICA DEL DERECHO Curador de Incapaz:
PRIVADO Esterilización de Incapaz:
Jurídica:
HOMBRE
Actividad Intelectual: INDEMNIZACIÓN
Sujeto de Derecho: Daño:
Vide también: PERSONA VOACIÓN Daño Moral:
NATURAL DEL HOMBRE
INDIO BRASILEIRO:
HOMO OECONOMICUS Vide: HIJO
Concepto:
INICIATIVA PRIVADA
HUMANIDAD Autonomía privada:-Distinción:
Vide también: DERECHOS
HUMANOS INNEWOHNENDE
Naturaleza de las Cosas:
I
INSTITUCIONES:
IDENTIDAD PERSONAL: Vide: INSTITUTAS
Nombre:
INSTITUTAS:
INDIVIDUO PERSONAL: Composición:
Vide: PERSONA HUMANA Corpus Iuris Civilis:
Resumo:
IDOLATRÍA:
Ciencia Jurídica: INSTITUTOS de DERECHO:
Pisteología: Ciencia Jurídica:
Sociedad: Instituto-Definición:
Rechtsinstituts:
IGLESIA: Savigny-Distinción:
Esterilización de las Personas:
Eutanasia: INSTITUTOS JURÍDICOS:
Persona-Concepto: Clasificación:
Santísima Trinidad Curatela:
Derecho de Obligaciones:
IGUALDAD JURÍDICA: Derecho Privado:
Ordenamiento Jurídico Derecho Privado-Clasificación:
Derecho Real:
Derecho de Sucesiones:
Derecho de Vecindad JUSFILOSOFÍA
Domicilio: Ciencia del Derecho:
Poder familiar del Padre-Hijo:
Savigny-Clasificación: JUSTICIA:
Testamento: Axiología Jurídica:
Trasmisión de Propiedad: Caridad-Distinción:
Ciencia del Derecho Finalidad:
INTRODUCCIÓN a la CIENCIA del Concepto
DERECHO PRIVADO Concepto Religioso:
Vide: CIENCIA del DERECHO Cultura Griega:
PRIVADO Derecho Finalidad:
Derecho Antiguo:
INTRODUCCIÓN al PENSAMIENTO Derecho Natural:
JURÍDICO: Equidad:
Vide: PENSAMIENTO JURÍDICO Evolución de Concepto:
Ejercicio:
INVASIÓN de los BÁRBAROS: Finalidad del Derecho:
Europa: Juez:
Método Científico:
INVESTIGACIÓN Mitología
Científica: Política:

IUS CIVILE: K
Análisis:
Función: KAISERRECHT:
Vide: También: DERECHO CIVIL
L
J
LEGALIDAD:
JUEZ Vide: PRINCIPIO de la LEGALIDAD
Actividad Creativa:
Creador de Derecho: LEGE FERENDA:
Decisión Jurídica: Distinción-Lege Lata:
Deber:
Legislador: LEGE LATA:
Libertad de Decisión: Distinción-Lege Ferenda:
Prestación Jurisdiccional:
Trabajo Creador del Juez: LEGES NOVELLAE
Trabajo Decisorio: Vide:Novelas
Trabajo Interpretativo:
Vide También:: TRABAJO LEI
CREADOR del JUEZ Ciencia del Derecho:
Concepto Jurídico:
Definición:
JURISPRUDENCIA: Ejecución:
Consumidor: Historia:
Esterilización de Personas: Interpretación:
Interpretación: Justicia:
Interpretación de Derecho Juez:
Patronímico de Familia: Promulgación:
Trabajo Creador del Juez: Publicación:
Razón:
JUSCIVILISMO: Requisito:
Sanción:
JUSFILOSOFÍA: Sanción Tácita:
Término:
Veto: Sexto:
Veto-Prazo: Trecero:
Votación: Vide También: DECÁLOGO BÍBLICO

LEIB METODOLOGÍA JURÍDICA:


Vide: PERSONA Análisis Científico del Derecho:
Concepto:
LEIBELTERN: Derecho Privado Moderno:
Ejercicio:
LESIÓN DEPORTIVA: Fuentes del Derecho
Investigación Científica:
LEX est RATIO SUMMA INSITA in Trabajo Descriptivo y Constructivo:
NATURA:
MICROSISTEMA JURÍDICO:
LIBERTAD: Consumidor:
Aborto: Derecho Civil Moderno:
Autonomía de la Voluntad:
Contractual: MINISTERIO PÚBLICO:
Definición: Acción de Estado:
Derecho de Libertad: Esterilización de las Personas:
Derecho Privado: Intervención:
Derecho Humanos:
Individual-Aborto: MORADA:
Principio de la Dignidad de la persona Vide: DOMICILIO
Humana:
Vide: También PRINCIPIO de la MORAL:
LIBERTAD Derecho:
Distinción- Derecho
LIBERTAD de ACTUAR Moral del Derecho

LIBERTAD CIENTÍFICA MUERTE:


Concepto: Vide: DERECHO DE MORIR

LIBERTAD RELIGIOSA: MUJER:


Derecho Comparado: Aborto-Estupro:
Derecho Comparado:
LENGUAJE JURÍDICO: Ejercicio:
Clasificación: Unión Estable:
Vide También: SITUACIÓN
LÓGICA: JURÍDICA de la MUJER
Arte de la Deducción:
N
LUGAR del DERECHO PRIVADO:
Vide: DERECHO PRIVADO NASCITURO
Derecho Comparado:
M Derechos:
Persona:
MANDAMIENTOS: Personalidad:
Décimo: Vide También: DERECHO de
Noveno: NASCITURO
Octavo:
Primero: NATURALEZA:
Cuarto: Concepto:
Quinto: Sociedad:
Segundo:
Sétimo: NATURALEZA de las COSAS:
Regla Jurídica:
NATURALEZA HUMANA: Sociología:
Biología Molecular:
Caracteres: NOTA de la AUTORA:
Componentes:
Derecho Fundamentales: NOVELAS:
Esencia:
Persona Potencial: O
Potencialidad-Actividad Intelectual y
Moral. OBJETO:
Potencia Apetitiva: Derecho de la Personalidad:
Potencia Intelectiva:
Potencia Sensitiva: OBJETO de DERECHO:
Potencia Vegetativa:
Potencias OBLIGACIÓN:
Teoría de los Derechos Cláusula General:
Fundamentales: Contrato:
Negocio Jurídico:
NEGOCIO JURÍDICO: Vide También: DERECHO de
Acto Jurídico-Distinción: OBLIGACIONES
Autonomía Privada:
Consumidor: OIKOS
Cumplimiento de las Prestaciones: Casa:
Derecho Privado: Economía:
Derecho Público: Griego:
Norma Jurídica: Familia:
Obligación:
Pacta Sunt Servanda: ONTOLOGÍA
Principio de la Autonomía Privada: Definición:
Principio de la Autonomía de la Jurídica:
Voluntad: ONTOLOGÍA JURÍDICA:
Realización:
Vínculo Jurídico: OPERACIÓN JURÍDICA
Voluntad: Derecho de la Personalidad:
Propiedad Intelectual:
NEGOCIO JURÍDICO BILATERAL:
Contrato: ORACIÓN FÚNEBRE de PERICLES
Democracia:
NOMBRE
Atributos de la Personalidad: ORDEN
Patronímico de Familia: Concepto:
Persona Natural: Idea de Orden:
Prenombre:
Sobrenombre: ORDENACIONES del REINO
Adulterio:
NORMA JURÍDICA:
Autonomía Privada: ORDENAMIENTO INMANENTE
Concepto: Cosas:
Conflicto Jurídico:
Decisión Jurídica: ORDENAMIENTO JURÍDICO:
Distinción Principio: Derecho Privado:
Finalidad: Igualdad Jurídica:
Interpretación: Principios Generales Fundamentales:
Negocio Jurídico:
Persona Humana: ORTOEUTANASIA:
Pisteología:
ORTOTANASIA: Sujeto de derecho
Vide También: DERECHO de la
P PERSONALIDAD

PACTA SUNT SERVANDA: PERSONALIDAD JURÍDICA


Vide: NEGOCIO JURÍDICO Capacidad Jurídica:

PATRÓN VALORATIVO: PERSONA


Vide: PRINCIPIOS de DERECHO Ciencia del Derecho:
PRIVADO Concepto:
Concepto Tomista:
PANDECTAS: Dignidad:
Vide: DIGESTO Derechos Innatos:
Etimología:
PAPIRO D’ OXYRHINCHOS: Esencia:
Filosofía:
PATRIMONIUM PETRI: Hombre-Sujeto de Derecho
Iglesia:
PATRONÍMICO: Identidad Personal:
Familia: Individualidad del Ser:
Jurisprudencia: Leib:
Material: Lengua Germánica:
Mínimo: Lengua Griega:
Lengua Portuguesa:
PENA DE MUERTE: Nascituro:
Derecho Comparado: Naturaleza del Hombre-Distinción:
Nombre:
PRENDA: Origen:
Bienes Prosopon:
Sede Jurídica-Domicilio:
PENSAMIENTO JURÍDICO: Situaciones Jurídicas de la
Ciencia del Derecho y Otras Ciencias: Personalidad:
Definiciones e Generalidades: Sustancia:
Derecho como Ciencia, Arte y Técnica: Sustrato:
Derecho Natural: Sujeto:
Dogmática Jurídica: Sujeto-Teoría General del Derecho
Fuentes del Derecho: Privado:
Generalidad y Definiciones: Sujeto de Derecho:
Introducción: Teatro:
Metodología Jurídica y Fuentes del Teoría General del Derecho Privado:
Derecho Trinidad:
Regla y Dogmática Jurídica: Vide También: PRINCIPIO DE LA
Solución de los Conflictos Jurídicos y DIGNIDAD DE LA PERSONA
Trabajo Creador del Juez: HUMANA
Trabajo Creador del Juez y Solución de
los Conflictos Jurídicos: PERSONA JURÍDICA:
Derecho Privado:
PERSONALIDAD: Familia:
Aspectos:
Atributos: PERSONA HUMANA
Civil: Atributos:
Concepto: Bienes Personales:
Deber de la Personalidad: Ciencia Jurídica:
Modi di Essere: Clonación:
Nascituro: Concepto:
Situaciones Jurídicas: Daño Moral:
Dignidad:
Derecho Natural: PLAZO:
Derecho Privado: Veto de la Ley:
Derechos Fundamentales:
Domicilio-Atributos: PRONOMBRE:
Ejercicio: Vide: NOMBRE
Expresión Jurídica:
Fecundación: PRESERVACIÓN DE LA VIDA
Hombre: Decálogo Bíblico:
Individuo: Derecho Natural:
Naturaleza: Persona Humana:
Norma Jurídica:
Preservación de la Dignidad: PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA
Sujeto de Derechos y Obligaciones: PRIVADA
Tutela: Autonomía de la Voluntad –Distinción:
Vida Humana: Derecho Privado:
Vide También: PRINCIPIO DE LA Iniciativa Privada:
DIGNIDAD DE LA PERSONA Instituto de Derecho:
HUMANA Libertad d actuar:
Negocio Jurídico:
PERSONA NATURAL Norma Jurídica:
Derecho Privado:
Nombre: PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE
Posición Jurídica: LA VOLUNTAD:
Sujeto de Derechos: Consumidor:
Contrato:
PISTEOLOGÍA: Sujeto de Derecho:
Ciencia Jurídica: Vide También: AUTONOMÍA DE LA
Idolatria: VOLUNTAD
Injusticia:
Norma Jurídica: PRINCIPIO DE AUTORIDAD:
Hijo-Formación:
PLANO DE GAYO: Formas:
Lenguaje Jurídico-Elementos:
PRINCIPIO DE BUENA FE
PODER: OBJETIVA:
Derecho Privado: Derecho Privado:
Derecho Público: Funciones:
Derecho Romano: Vide También: Buena Fe
Estado:
Fenómeno como Ciencia: PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD DE LA
Propiedad PERSONA HUMANA:
Aborto-Estupro:
PODER PÚBLICO: Apuntes:
Esterilización de las personas: Ciencia del Derecho:
Cláusula General – Contrato:
POTENCIAS: Derecho de Morir:
Vide: NATURALEZA HUMANA Derecho Privado:
Esclavitud:
PUEBLO BÍBLICO: Estado-Acción Ilícita:
Casa: Esterilización de las Personas:
Casa-Habitación: Ejercicio:
Tribu: Familia-Tratamiento Jurídico:
Hijos:
PRÁCTICA DEPORTIVA: Hijos de laboratorio:
Lesión: Fundamento de la República:
Lesión Deportiva: Igualdad:
Libertad: Inviolabilidad de los Derechos
Libertad de Actuar: Humanos:
Mujer-Situación Jurídica: Solidaridad:
Objeto de Derecho:
Pena de Muerte: PRINCIPIOS DE DERECHO
Razón de Ser del Derecho: Cláusulas Generales:
Respeto por la Vida: Definición de Principios:
Rol de problemas. Derecho Natural:
Servicios Públicos-Irrespeto: Distinción de Normas:
Situación Jurídica de la Mujer: Dogmática Jurídica:
Sujeto de Derecho: Finalidad:
Tortura: Principios-Definición:
Valores:
Vida Humana: PRINCIPIOS DE DERECHO
PRIVADO:
PRINCIPIO FUNDAMENTAL: Autonomía Privada:
Ordenamiento Jurídico: Buena Fe Objetiva:
Categorías Ligación Funcional:
PRINCIPIO DE LA IGUALDAD: Cláusulas Generales:
Daño-Imputación Civil:
PRINCIPIO DE LA IMPUTACIÓN Definición de Principios:
CIVIL: Dignidad de la Persona Humana:
Daño: Derecho Fundamentales-Eficacia Civil:
Imputación Civil de los Daños:
PRINCIPIO DE LA INTANGIBILIDAD Instrumentabilidad:
Bienes: Padrones:
Padrones Valorativos:
PRINCIPIO DE ISONOMÍA Principios Constitucionales:
Principios Fundamentales:
PRINCIPIO DE LEGALIDAD Solidaridad:
Negocios de Derecho Público: Valores:

PRINCIPIO DE LIBERTAD: PROCULIANOS:


Aborto-Estupro:
Individual: PRODUCTOS Y SERVICIOS:
Vide También: LIBERTAD Control de Calidad:

PRINCIPIO DE LA SOLIDARIDAD PROFESIONAL DE DERECHO:


Contrato: Tarifa y tragedia:
Derecho Privado:
Fuente de Derecho de Obligaciones: PROPIEDAD:
Poder de propiedad
PRINCIPIO DE LA SUPREMACÍA DE Vide También: TRANSMISIÓN DE
ORDEN PÚBLICO: PROPIEDAD:
Contrato:
PROPIEDAD INTELECTUAL
PRINCIPIO DE LA TIPICIDAD Derecho civil:
Negocios de Derecho Público:
Q
PRINCIPIOS:
Definición: QUATRIUM:

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUINQUAGINTA DECISIÓN:


Básicos Informáticos: Vide: Constitución
Derecho Privado:
QUIASMO: Rechtsverhältnise:
Definición: Savigny:
Savigny-Clasificación:
R Situaciones Jurídicas-Distinción:

RAZÓN: RELIGIÓN
Derecho Natural: Ética Mundial
Filosofía:
Ley: RES COTTIDIANAE:

REALAKTE RESPONSABILIDAD CIVIL:


Operación Jurídica: Daño Moral:

RECHTSSÄTZE: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL:


Persona Humana:
RECHTSINSTITUTS: Tutela Jurídica:

RECHTSTECHNIK: RESPONSABILIDAD PROFESIONAL:


Aborto-Estupro:
RECHTSVERHÄLTNISSE:
RESPONSABILIDADES HUMANAS:
REFLEXIÓN: Declaración Universal:
Definición:
RETÓRICA:
REGLA:
Derecho: S
Norma Jurídica:
Regla de Derecho-Definición: SABIANOS:

REGULAE: SANTÍSIMA TRINIDAD:

RELACIÓN CONTRACTUAL: SCHOLASTICUS:


Consumidor:
SEDE JURÍDICA DE PERSONA:
RELACIÓN DE CONSUMO: Domicilio:
Buena fe:
SEGURIDAD DE LA PERSONA:
RELACIONAMIENTO: Domicilio:
Comunidad:
Generalidades: SEGURIDAD DEL DERECHO:
Vide: DERECHO
RELACIONES DE DERECHO
PRIVADO: SECUESTRO:
Elementos: Bienes:

RELACIONES HUMANAS: SERVICIOS PÚBLICOS


Vocación Natural del Hombre: Irrespeto:

RELACIONES JURÍDICAS: SILOGISMO:


Activas: Vide: DESICIÓN JURÍDICA:
Clasificación-Savigny
Código Civil: SISTEMA JURÍDICO:
Consumidor: Código Civil Brasileiro:
Derecho: Código Civil Francés:
Institutos: Código Civil Portugués:
Pasivas: Códe Napoleón:
Constitución Federal: SOCIOLOGÍA
Cultura Occidental: Derecho:
Derecho Privado Norma Jurídica:
Derecho Privado-Origen: Valides del Derecho:
Derecho Romano:
Elementos: SOLIDARIDAD
Externo: Derecho Privado:
Interno: Vide También: PRINCIPIO DE LA
Microsistema Jurídico: SOLIDARIDAD
Origen:
Sistema Externo: STATUS
Sistema Interno: Definición:
Sistema de Savigny: Familiar:
System des Gesetzes-Äusserem: Individual:
Ssytem des Rechts-Inneren: Libertatis:
Palabra-Significado:
SISTEMATIZACIÓN GERMÁNICA: Político:
Savigny: Principio de Insonomía:
SITUACIÓN JURÍDICA DE LA
MUJER: SUSTANCIA:
Antigüedad: Concepto:
Casamiento en Brasil: Dependiente (Cuerpo y Alma)
Constitución Federal: Persona:
Derecho Comparado:
Ejercicio: SUBSUNCIÓN:
Unión Estable: Definición:

SITUACIONES JURÍDICAS: SUJETO:


Activa: Persona:
Acto Jurídico: Sociedad:
Derecho Privado: Teoría General de Derecho Privado
Derecho Público:
Hecho Jurídico: SUJETO DE DERECHO:
Personalidad: Autonomía Privada:
Relaciones Jurídicas-Distinción: Autonomía de la Voluntad:
Definición:
SITUACIONES JURÍDICAS DE LA Derecho Antiguo:
PERSONALIDAD: Ejemplo:
Categorías: Hecho Jurídico:
Derecho de la Personalidad: Libertad Jurídico:
Derecho de la Personalidad – Ser: Personalidad:
Persona: Persona:
Principio de la Dignidad de la Persona
SOCIEDAD: Humana:
Acciones del Sujeto:
Conyugal-Legislación: SUJETO DE DERECHOS Y
Familia-Sociedad Civil: OBLIGACIONES:
Idea de Orden: Persona Humana:
Idolatría:
Importancia del Derecho: SUMMUN IUS SUMMA INJURIA:
Núcleo Fundamental:
Principio de autoridad: T
Relacionamiento:
Sujeto-Acciones: TEOLOGÍA:
Beatitud:
Ciencia:
Decálogo Bíblico: TRINIDAD:
Definición: Persona:
Derecho: Santísima:
Fe:
Razón: TRIVIUM:

TEORÍA DE LA DESICIÓN: TUTELA DE LA PERSONALIDAD:


Ciencia Jurídica: Bienes:
Vide También:
DECISIÓN JURÍDICA: U

TEORÍA DE LOS DERECHOS UNIÓN ESTABLE


FUNDAMENTALES: Casamiento-Conversión:
Naturaleza Humana: Casamiento Civil:
Constitución Federal:
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO Familia:
PRIVADO: Hijo:
Concepto: Mujer:
Definición: Seguridad Jurídica:
Derecho Comparado:
Sujeto: UNIVERSALIDADES MEDIEVALES:
Persona: Dialéctica:
Hermenéutica
TESTAMENTO: Retórica:
Instituto Jurídico-Derecho de
Sucesiones: V

THÉMIS: VALIDAD DEL DERECHO:


Término: Sociología:
Vide También: DERECHO
TIPICIDAD:
Vide: PRINCIPIO DE LA TIPICIDAD VALOR FUNDAMENTAL
Ciencia Jurídica:
TORTURA:
VERDAD:
TRABAJO: Decálogo Bíblico
Condición de Vida: Razón:

TRABAJO CREADOR DEL JUEZ: VICIO:


Decisión Jurídica: Decisión Jurídica:
Discurso Jurídico:
Ejercicio: VIDA HUMANA:
Jurisprudencia: Vide: DERECHO A LA VIDA:
Justicia:
Norma Jurídica-Interpretación VIRTUD:
Vide También: JUEZ Caridad:

TRACTUS: VOCACIÓN NATURAL DEL


HOMBRE:
TRANSMISIÓN DE PROPIEDAD: Derecho a la Vida:
Instituto de Derecho: Relaciones Humanas:
Vocación Definición:
TRATADO DE VERDUN:
VOLUNTAD
TRIBU: Contractual:
Pueblo Bíblico: Declaración-Relación
Negocio Jurídico: Vide También: AUTONOMÍA DE LA
Sujeto:
VOLUNTAD