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Nuñez, Ricardo - Derecho Penal - Parte General

Nuñez, Ricardo - Derecho Penal - Parte General

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  • VIL Complementación jurídica del Derecho Penal
  • VIII. El Derecho Penal y las ciencias auxiliares
  • EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO
  • DIVISIÓN DEL DERECHO PENAL
  • I. Derecho Penal Común
  • II. Derecho Penal Contravencional
  • III. Derecho Penal Disciplinario16
  • ESCUELAS PENALES1
  • I. Escuela Toscana
  • II. Escuela Positiva
  • III. Tercera Escuela
  • IV Escuela Dogmática
  • 1. La obra de FEUERBACH
  • 4. Los precursores de la teoría jurídica del delito
  • 5. Las etapas del dogmatismo
  • EL ÁMBITO DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL
  • I. Concepto de fuente del Derecho Penal
  • II. La ley penal
  • III. El federalismo y la ley penal
  • IV. Principio de legalidad de la represión10
  • A. DETERMINACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS PUNIBLES
  • B. DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA
  • D. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
  • INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
  • II. Concepto
  • A. INTERPRETACIÓN JUDICIAL
  • B. INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA
  • C. INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA
  • V Métodos de interpretación jurídica
  • A. MÉTODO EXEGÉTICO O GRAMATICAL
  • B. MÉTODO HISTÓRICO
  • C. MÉTODO TELEOLÓGICO
  • D. MÉTODO SISTEMÁTICO
  • E. USO DE LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN
  • K LIMITACIONES DE LA INTERPRETACIÓN PENAL
  • G. INTELECCIÓN Y SUBSUNCIÓN
  • VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL
  • I. Principio territorial
  • II. Principio real o de defensa
  • III. Principio personal
  • IV. Principio de la personalidad pasiva
  • V Principio universal
  • 2. Condiciones
  • VIL Aplicación de la ley extranjera
  • VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL18
  • VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL
  • LEGISLACIÓN PENAL SUPLETORIA
  • TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO
  • I. Su objeto
  • II. Definición jurídica del delito
  • A. SU EVOLUCIÓN
  • AL DERECHO POSITIVO
  • I. Exterioridad del hecho
  • II. El agente del hecho
  • III. Las dos formas del hecho
  • LA ACCIÓN
  • I. Concepción causal de la acción
  • II. Concepción finalista de la acción
  • III. Concepción social de la acción
  • IV. Concepto de la acción en el Derecho positivo
  • V Elementos de la acción. Definición
  • VI. Relación de causalidad
  • LA OMISIÓN1
  • LA OMISIÓN IMPROPIA1
  • EL LUGAR Y EL TIEMPO DEL HECHO1
  • EL TIPO DELICTIVO
  • I. Concepto y Junción
  • II. Elementos conceptuales del tipo
  • III. Composición de los tipos delictivos
  • IV Clasificación de los tipos delictivos (Clasificación de los delitos)
  • LA ANTI JURIDICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO1
  • CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
  • II. Legítima defensa6
  • 3. Defensa propia presumida14
  • 4. Defensa de un tercero
  • 4. Ejercicio legítimo de un cargo
  • IV. Obediencia debida31
  • V Autorizaciones legales40
  • VI. Exceso en los límites de la justificación
  • PRINCIPIOS GENERALES
  • I. Nulla poena sine culpa
  • II. Desenvolvimiento de la teoría de la culpabilidad6
  • TEORÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD
  • I. Concepto
  • II. Imputabilidad2
  • 1. Presupuestos biológicos
  • A. MADUREZ MENTAL5
  • B. SALUD MENTAL6
  • C. CONCIENCIA
  • 2. Presupuesto sicológico12
  • 3. Efectos de la inimputabilidad
  • III. Formas de la relación síquica
  • A. CONCEPTO
  • B. DOLO ESPECÍFICO
  • C. MOMENTO DEL DOLO
  • D. EL DOLO NO SE PRESUME
  • 2. Culpa
  • A. EXCLUSIÓN DE LA CULPA
  • II. Acción pública - Ejercicio
  • III. Acción dependiente de instancia privada
  • IV Acción Privada - Ejercicio
  • V Extinción de las acciones penales17
  • I - Concepto
  • III - Efectos y condiciones
  • V - Extinción de la acción penal
  • VI - Segunda suspensión
  • EXCUSAS ABSOLUTORIAS1
  • I. Actos preparatorios
  • I. Tentativa 4
  • 4. Falta de consumación del delito
  • 5. Impunidad de la tentativa
  • III. Delito imposible2,5
  • 1. Concepto. Requisitos
  • 2. Fundamento de su castigo
  • 4. Casos comprendidos
  • 5. Delito experimental
  • I. Principios generales
  • 2. Principio determinador de la calidad de partícipe
  • 4. Autoría y complicidad
  • A. Necesidad de la distinción
  • B. Teorías diferenciadoras
  • II. Soluciones del Código Penal
  • 3. Coautoría
  • 4. Complicidad
  • B. Categorías de cómplices
  • C. Responsabilidades de los cómplices
  • II. Concurso ideal
  • B. Concepto legal del hecho
  • 3. Pena aplicable
  • III. Concurso real
  • IV Unificación de penas
  • V Delito continuado35
  • C. Sometimiento a una misma sanción legal
  • I. Concepto de la pena1
  • II. Eljin de la pena5
  • III. Garantías constitucionales respecto de la pena
  • IV. División de las penas
  • 2. Penas principales y accesorias3
  • V. Modos de conminar las penas
  • VI. Individualización de la pena36
  • LAS PENAS EN PARTICULAR
  • I. Penas principales41
  • 2. Penas privativas de libertad*7
  • C. Ejecución penitenciaria52
  • E. Libertad condicional57
  • b. Requisitos para conceder la libertad condicional
  • F. Condenación condicional70
  • a. Concepto
  • b. Sistemas
  • 3. Pena de Multa78
  • B. Sistema legal de conminación de la multa
  • C. Individualización judicial de la multa
  • D. Pago y conversión de la multa
  • 4. Pena de Inhabilitación91
  • A. Concepto
  • B. Inhabilitación absoluta
  • C. Inhabilitación especial
  • D. Rehabilitación
  • II. Penas accesorias102
  • 2. Inhabilitación accesoria
  • 3. Decomiso de los instrumentos y efectos del delito106
  • III. Consecuencias civiles accesorias109
  • IV Disposiciones registrables
  • II. La condena anterior
  • III.Cumplimiento de la pena
  • IV El nuevo delito
  • V Delitos excluidos
  • VI. Prescripción de la pena
  • VIL Condición de reincidente
  • VIII. Efectos
  • IX. Reclusión accesoria130
  • A.Concepto
  • EXTINCIÓN DE LA PENA140

Ninguna persona o entidad, sin autorización escrita de autor y editor, está facultada para reproducir el todo o parte de esta obra, adaptarla, traducirla o disponer su traducción o publicarla, en cualquier forma mecánica, electrónica y /o fotográficamente o su grabación por cualquier medio de recopilación informática, conocida o por conocer, por cuanto el derecho de propiedad establece que el autor y editor son los únicos que pueden disponer de ella. La infracción a estas disposiciones está penada por lo establecido en el art. 172 y concordantes del Código Penal (art. 2,9,10,71 y 72 de la Ley N° 11.723).

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I.S.B.N. N° 950-9426-77-6 © MARCOS LERNER EDITORA CÓRDOBA Administración y Ventas: Duarte Quirós N° 545 Loe. 2 y 3 Tels. y Fax (0351) 4229333 - Frente a Tribunales Talleres: Francisco de Paula Castañeda N° 1183 - Tel. (0351) 4600330 C.P. 5000 - Córdoba - Argentina Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Impreso en Argentina - Printed in Argentina

Dr. Ricardo C. Nuñez

índice General
Del Editor A la Cuarta Edición Abreviaturas usadas Primera Parte PRINCIPIOS GENERALES CAPÍTULO I DERECHO PENAL I. Denominación II. Concepto III. Caracteres IV. Fin social V. Fin políüco VI. Carácter sancionatorio VIL Complementación jurídica del Derecho Penal 1. Concepto 2. Derecho Procesal Penal 3. Derecho Penitenciario VIII. El Derecho Penal y las ciencias auxiliares 1. La Relación existente 2. La Criminología 3. La Política Criminal IX. Fuentes del Derecho Penal actual 1. Derecho Penal Romano 2. Derecho Penal Germánico 3. Derecho Penal Canónico 4. La influencia de la Ilustración en el Derecho Penal 15 15 15 16 16 16 17 18 18 18 18 19 19 19 20 20 21 23 25 28 7 9 11

II

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO II EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO CAPÍTULO III DIVISIÓN DEL DERECHO PENAL I. Derecho Penal Común II. Derecho Penal Contravencional III. Derecho Penal Disciplinario CAPÍTULO IV ESCUELAS PENALES I. Escuela Toscana II. Escuela Positiva III. Tercera Escuela IV Escuela Dogmática 1. La o b r a de FEUERBACH 2. El objeto del método dogmático 3. La Teoría J u r í d i c a del delito y la Teoría de la Imputación Jurídico-Delictiva 4. Los precursores de la Teoría J u r í d i c a del Delito 5. Las etapas del Dogmatismo 6. Positivismo Jurídico o Científico 7. El Normativismo o teleologismo 8. El Finalismo CAPÍTULO V EL ÁMBITO DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL Segunda Parte TEORÍA D E LA LEY P E N A L I. LA LEY PENAL CAPÍTULO I LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD I. Concepto de fuente del Derecho Penal II. La ley penal III. El federalismo y la ley penal r v Principio de legalidad de la represión 1. Concecuencias del principio de la legalidad de la represión 2. Indelegabilidad de la facultad legislativa penal 3 . Principio de reserva penal y s u s p r e s u p u e s t o s

31

37 37 38 43

45 46 48 51 51 51 52 52 53 53 53 54 55

57

61 61 62 63 64 65 65 66

ÍNDICE GENERAL

III

A. DETERMINACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS PUNIBLES B. DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA C. PROHIBICIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL POR ANALOGÍA D. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL

67 67 68 69

CAPÍTULO II INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL I. Resguardos frente a sus excesos II. Concepto III. Sujetos que la realizan
A. INTERPRETACIÓN JUDICIAL B. INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA C. INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA

71 71 72 72
72 73 73

IV. Objeto de la interpretación V. Métodos de interpretación jurídica
A. MÉTODO EXEGÉTICO O GRAMATICAL B. MÉTODO HISTÓRICO C. MÉTODO TELEOLÓGICO D. MÉTODO SISTEMÁTICO E. USO DE LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN F. LIMITACIONES DE LA INTERPRETACIÓN PENAL G. INTELECCIÓN Y SUBSUNCIÓN

74 75
75 76 76 76 77 78 79

CAPÍTULO III VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL I. Principio territorial II. Principio real o de defensa III. Principio personal IV Principio de la personalidad pasiva V Principio Universal VI. Extradición 1. Objeto y regulación 2. Condiciones VII. Aplicación de la ley extranjera CAPÍTULO IV VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL CAPÍTULO V VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL CAPÍTULO VI LEGISLACIÓN PENAL SUPLETORIA

81 81 83 85 85 86 86 86 88 89 91 95 99

IV

ÍNDICE GENERAL

Tercera Parte EL DELITO CAPÍTULO I TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO I. Su objeto II. Definición jurídica del delito 1. Definición formal 2. Definición doctrinaria 3. Definición dogmática
A. SU EVOLUCIÓN

103 103 103 103 103 104
104

a. Positivismo jurídico o científico b. Normativismo c. Finalismo
B. LA DEFINICIÓN DEL DELITO CON ARREGLO AL DERECHO POSITIVO

104 105 107
108

CAPÍTULO II EL HECHO (Acción en sentido amplio) I. Exterioridad del hecho II. El agente del hecho III. Las dos formas del hecho CAPÍTULO III LA ACCIÓN I. Concepción causal de la acción II. Concepción finalista de la acción III. Concepción social de la acción IV. Concepto de la acción en el derecho positivo V. Elementos de la acción. Definición 1. Elementos y definición 2. La voluntad 3. El comportamiento 4. El resultado VI. Relación de causalidad 1. El problema causal 2. Teorías enunciadas 3. La tesis correcta CAPÍTULO IV LA OMISIÓN

113 113 113 115 117 117 118 119 119 124 124 124 124 125 125 125 125 129 131

. que p u e d e n ser calificados o privilegiados . Tipos instantáneos y tipos p e r m a n e n t e s 10. Relaciones de los tipos delictivos (Concurso aparente de leyes) Cuarta Parte ANTIJURIDICIDAD CAPÍTULO I LA ANTIJURIDICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO CAPÍTULO II CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN CAPÍTULO III I. Defensa propia 3 . Tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja 4. tipos formales y tipos materiales 8. Tipos de simple conducta. Tipos comunes y tipos especiales V. Generalidades 2. 1. Defensa propia p r e s u m i d a 4. Legítima defensa 1. Defensa de u n Tercero 133 137 139 139 139 143 144 144 144 145 145 146 147 147 148 148 149 149 153 157 161 162 162 163 164 165 . Elementos conceptuales del tipo III. 3.ÍNDICE GENERAL V CAPÍTULO V LA OMISIÓN IMPROPIA CAPÍTULO VI EL LUGAR Y EL TIEMPO DEL HECHO CAPÍTULO VII EL TIPO DELICTIVO I. Tipos de comisión y tipos de omisión 9. Estado de Nesecidad II. Tipos simples y tipos compuestos 6. Tipos con u n i d a d o pluralidad de hipótesis 5. Tipos básicos (o fundamentales o generales) y tipos especiales.. Tipo general y tipo especial 2. Clasificación de los tipos delictivos (Clasificación de los delitos) . Tipos de peligro y tipos de daño o lesión 7.. Composición de los tipos delictivos IV. Concepto y función II.

Evolución de la teoría del error b. Ejercicio legítimo de una autoridad 4. Culpa A.VI ÍNDICE GENERAL III. Presupuestos biológicos A. EL ERROR Y LA IGNORANCIA COMO CAUSAS DE EXCLUSIÓN DEL DOLO 184 186 187 187 187 189 189 189 189 a. Obediencia debida V. Ejercicio legítimo de un cargo IV. Autorizaciones legales VI. El Principio "Error Iuris Nocet" c. Efectos de la inimputabilidad III. MOMENTO DEL DOLO D. Cumplimiento de un Deber 2. Nulla Poena sine culpa II. Formas de la relación síquica 1. CONCEPTO B. Sistema del Código penal 2. EXCLUSIÓN DE LA CULPA 189 190 191 193 195 . MADUREZ MENTAL B. Exceso en los límites de la justificación Quinta Parte LA CULPABILIDAD Capítulo I PRINCIPIOS GENERALES I. Dolo A. Concepto II. Desenvolvimiento de la teoría de la culpabilidad Capítulo II TEORÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD I. SALUD MENTAL C. Presupuesto sicológico 3. Imputabilidad 1. CONCIENCIA 165 166 166 167 168 169 171 172 177 177 178 181 181 181 182 182 182 183 2. EL DOLO NO SE PRESUME E. DOLO ESPECÍFICO C. Ejercicio legítimo de un derecho 3. Autoridad o cargo 1. Cumplimiento de un Deber y Ejercicio de un Derecho.

Concepto 225 226 226 201 201 201 202 205 205 205 206 206 208 213 214 215 215 216 216 217 217 218 218 218 218 219 219 219 221 . Extinción de las acciones penales 1. Requisitos a) Delitos comprendidos b) Solicitud del imputado c) Ofrecimiento de reparar el daño d) Concurrencia de las condiciones previstas en el art.. Concepto II. Libertad de Decisión del Autor A.Ejercicio III. Acción dependiente de instancia privada . Suspensión del juicio a p r u e b a A.Ejercicio IV. Principios generales 2. Acción pública . 26 C E . V. Revocación E. Tentativa 1. Concepto B. e) Consentimiento fiscal f) Abandono de bienes sujetos a decomiso C.ÍNDICE GENERAL VII 3. Muerte del i m p u t a d o 3. Efectos y condiciones D. Actos Preparatorios II. Oblación voluntaria 7. Prescripción 5. EXCLUSIÓN DE LA LIBERTAD (AMENAZAS) 196 196 196 Sexta Parte PUNIBILIDAD CAPÍTULO I ACCIONES PENALES I.Ejercicio. . CONCEPTO B.. Renuncia del agraviado 6. Amnistía 4. . Acción privada . Extinción de la acción penal E Segunda suspensión CAPÍTULO II EXCUSAS ABSOLUTORIAS Séptima Parte GRADOS DE LA IMPUTACIÓN DELICTIVA I.

Delito imposible 1.VIII ÍNDICE GENERAL 2. Comienzo de ejecución del delito 4. Fin del autor 3. Principio determinador de la calidad de partícipe 3. Requisitos 2. cirscunstancias o calidades personales Novena Parte CONCURSO DE DELITOS I. Impunidad de la tentativa 6. Casos comprendidos 5. Necesidad de la distinción B. Instigación 6. Concepto. Interpretaciones 226 227 229 229 231 232 232 233 233 234 235 236 236 241 241 243 243 244 244 245 249 249 . Teorías diferenciadoras II. Autoría y complicidad A. Fundamento de s u castigo 3. Comunicabilidad de las relaciones. Responsabilidades de los cómplices 5. Soluciones del Código Penal 1. Falta de consumación del delito 5. Pena de la tentativa III. Concepto 2. Categorías de cómplices C. Autor 2. Coautoría 4. Delito experimental 6. Delito imposible y carencia de tipo 4. Complicidad A. El hecho A. Concepto 2. Concepto B. Concepto II. 2 4 9 251 252 252 253 254 255 256 261 261 261 261 261 . Concurso Ideal 1.. Autor mediato 3. Categorías de partícipes y penas aplicables 4. Castigo del delito imposible IV Consumación Octava Parte PARTICIPACIÓN CRIMINAL I. Principios Generales 1.

Concepto B.ÍNDICE GENERAL IX B. Extinción de la pena E Condenación condicional a. Delito continuado 1. 298 299 299 299 299 . Penas principales 1. Pena de muerte 2. Pena Aplicable III. Garantías constitucionales respecto de la pena TV. Elementos A. Condiciones bajo las que se concede la libertad condicional d. Requisitos para conceder la libertad condicional c. Libertad asistida E. Libertad condicional a. Pluralidad de hechos B. Sometimiento a una misma sanción legal Décima Parte LA PENA CAPÍTULO I PRINCIPIOS GENERALES I. División por su naturaleza 2. Modos de conminar las penas VI. Concepto 263 265 266 267 270 270 270 270 270 272 277 277 278 278 282 282 283 283 284 284 287 287 287 289 289 289 290 294 295 295" 296 . División de las penas por su duración V. Concepto 2. Penas privativas de libertad A. Ejecución penitenciaria D. El fin de la pena III. Dependencia de los hechos entre sí C. Concepto legal del hecho 3. Revocación de la libertad condicional e. Penas principales y accesorias 3. Lo que dispone el Código Penal C. Concepto de la pena II. Individualización de la Pena CAPÍTULO II LAS PENAS EN PARTICULAR I. División de las penas 1. Concurso real IV Unificación de penas V. Nociones generales b.

Condiciones respecto de la condena d.Cumplimiento de la p e n a IV El nuevo delito V. Penas accesorias 1. Concepto. Pena de multa A.X ÍNDICE GENERAL b. Concepto 2. Decomiso de los instrumentos y efectos del delito III. Inhabilitación absoluta C. Disposiciones registrables CAPÍTULO III AGRAVAMIENTO DE LA PENA . Revocación h. Liberación condicional .. Concepto II.REINCIDENCIA I. Inhabilitación accesoria 3. Consecuencias civiles accesorias IV. Pago y conversión de la multa 4. Delitos excluidos VI. Sistemas c. Fundamentos de la decisión e. CAPÍTULO IV EXTINCIÓN DE LA PENA 300 301 301 302 303 303 304 304 304 305 307 307 308 308 310 310 311 313 313 313 313 314 315 317 317 318 318 319 319 320 320 321 321 321 321 322 322 325 . Sistema legal de conminación de la multa C. Prescripción de la p e n a VIL Condición de reincidente VIII. Reclusión accesoria A. Inhabilitación especial D. La condena anterior III. Cumplimiento de las condiciones g.Concepto B. Pena de inhabilitación A. Concepto B. B. Condiciones que debe cumplir el condenado f. Suspensión de la accesoria D. Reiteración del beneficio 3. Individualización judicial de la multa D. Efectos IX. Rehabilitación II. Procedencia C.

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otorgado por p r i m e r a vez por la Universidad Nacional de La Plata. NUÑEZ. A diferencia de obras de otros autores que h a n merecido actualización. Cumplimos así parte del compromiso que completaremos próximamente con la Parte Especial de este Manual. se encuentra la que. RICARDO C. n o s llevó a e m p r e n d e r u n a cuarta edición de su manual. h a n adecuado y actualizado conforme a la realidad legislativa vigente su texto. haciendo gala de u n profundo conocimiento de la obra y el pensamiento de s u autor. subsisten. que se p r o p o n e exponer cuál fué s u último pensamiento en lo que a la Parte General del Derecho Penal atañe. Bajo estas premisas.DEL EDITOR Entre las varias definiciones que evidencian el perfil jurídico y h u m a n o de RICARDO C. en ocasión de recibir el n o m b r a m i e n t o Doctor Honoris Causa. Las Disposiciones Generales del Código Penal: "Sería un mal signo si en medio siglo no hubieran variado mis opiniones". de r e s u m i r cincuenta años de reflexiones del autor. sigue siendo RICARDO C. Esta idea. cuya vigencia. u n a fotografía de él t o m a d a en n u e s t r a editorial. Hace ya m u c h o s años s o m o s receptores del deseo de conocer al Dr. claramente expuesta en "A la Cuarta Edición". preciso y consensuado: el respeto total al pensamiento de Dn. NUÑEZ. NUÑEZ aquí. se encargó la tarea a los Dres. en las que es difícil distinguir los originales pensamientos del autor de los de s u actualizador. Se trató. R. Es p o r ello que n o s h e m o s permitido incluir en las p r i m e r a s páginas. partiendo desde u n punto clave. NUÑEZ. como la de s u obra. RICARDO C.C. las modificaciones legislativas que desde la tercera edición se produjeran. formulara en s u última obra. ROBERTO E. quienes con capacidad intelectual y experiencia. Porque en lo que respecta a Marcos . NUÑEZ. al fin de cuentas. sin descuidar. en mayo de 1986. como prólogo. por parte de infinidad de estudiantes y jóvenes lectores de s u s obras. que n o s solicitan la publicación de su imagen. Y ello es así por cuanto hemos podido c o m p r o b a r el celo con que los Actualizadores encararon la tarea. a la p a r de lo que significara NUÑEZ p a r a la República. SPINKA y FÉLIX GONZÁLEZ. obviamente.

8 Lerner Editora Córdoba.C. NUÑEZ seguirán vigentes (adecuaciones y/o actualizaciones mediante). Marzo de 1999 Federico Lerner Marcos Lerner Editora Córdoba . como vigentes a través del tiempo siguen nuestro respeto y agradecimiento a quien fuera en vida. todas las obras de R. un maestro y dilecto amigo.

por otro lado. Por otro lado. expuesto integral y sistemáticamente en Las Disposiciones Generales del Código Penal. El trabajo realizado sólo puede ser considerado una actualización en muy limitada medida. decidió producir una nueva edición de su Manual. Estas leyes. Lo es. se procedió a actualizarlo. porque todo lo demás que se modificó en relación a la tercera edición. respetando la voluntad del autor plasmada en el contrato de actualización suscripto con la editorial.316. en negrita. Las modificaciones introducidas.968.A LA CUARTA EDICIÓN A más de un año de la desaparición física del Profesor RICARDO C. representando todo ello.que aún así el Manual sigue conservando el nivel de excelencia que lo caracterizó.. dada la difundida utilización como texto de estudio de la obra.660 y 24. además de actualizar alguna jurisprudencia. en cuanto se trataron disposiciones que RICARDO C. En ese sentido. NUÑEZ no alcanzó a considerar. son fácilmente advertíales para el lector por expresarse en un tipo de letra distinto: el texto originario. junto alas disposiciones constitucionales pertinentes que resultaron de la reforma de 1994. sea porque implicaron un cambio de posición o bien porque se precisaron o ampliaron sus ideas. se analizaron en la medida que NUÑEZ concibió propia de un Manual. Parte General. publicados en su sentido Semanario Jurídico. NUÑEZ. las modificaciones. sino que proviene del propio autor. aunque sobre esto conviene una aclaración. resultaba plenamente justificado. nos pareció conveniente complementar la tarea con otros trabajos de singular riqueza de NUÑEZ.278 y sus modificatorias. procuramos adecuar el Manual al último pensamiento de NUÑEZ. en verdad. 24. 23. emprendimiento que. en los Opúsculos de . una parte mínima de la nueva edición. su editor y amigo. se expresa en letra blanca. más que actualizar. no nos pertenece. Por tal razón y en el pleno convencimiento -que compartimos. 24. porque las reformas legislativas operadas en los últimos años produjeron en ella un cierto desfasaje.767. FEDERICO LERNER. a manera de homenaje. respondiendo la mayoría de las modificaciones del texto a las ideas que expusiera en esta última obra. como las leyes 22.

como se podrá apreciar. Córdoba. siéndonos atribuible. Spinka . De esta manera.E González . al Profesor NUÑEZ. que fueron "rescatados" fundamentalmente a través de notas al pie de página. si de alguna actualización pudiera hablarse.10 Derecho Penal y Criminología que él creara. una sencilla y limitada tarea. ella corresponde. rayana con lo material.E. o en la prestigiosa Doctrina Penal. en esencia. marzo de 1999 R. en todo caso. en muchos tramos.

Madrid. 1946. IV 1964. Buenos Aires. I a ed. Buenos Aires. II. Derecho penal argentino.CARLOS FONTÁN BALESTRA. 1927. 1970.REINBART MAURACH. Finzi. Traducciones del Dr. alemana por Luis JIMÉNEZ DE ASÚA. 3. Conrado A. MEZGER. I y II. MEZGER . Madrid.. Duncker y Humblot. Traducción y notas de derecho español p o r J u a n Córdoba Roda. Casa Editrice Dott. V 1967. 2 a ed. Tratado de derecho penal. Buenos Aires 1966. Eugenio Jovene. t. t. Derecho penal. II y III. 2 a ed. Derecho penal argentino. Editorial Bibliográfica Argentina. II. t.1. Traducción de la 2 0 a ed. BELING. Traduzione italiana del Giudice Roberto Vozi. t. Manuale di diritto pénale. III. 1971 (Lerner ediciones). Editorial Bibliográfica. t. NUÑEZ . Libro de estudio. Tratado de derecho penal. JIMÉNEZ DE ASÚA . IV. Barcelona. Napoli. VI. FONTÁN BALESTRA . SOLER -SEBASTIÁN SOLER..HANS-HEINRICH JESCHECK. I y II. 1959.E r n s t von. Segunda edición revisada y p u e s t a al día por Arturo Rodríguez Muñoz. BELING . Depalma. VI. Traducción del alemán por el Dr. 1936. t. NUÑEZ. Tratado de derecho penal. H I P P E L . Segunda edición. 1962. Conrado A. Lehrbuch des Strqfrechts-Allgemeiner Teil. 1962. Buenos Aires. t. MAURACH . 1944. Tipográfica Editora a Argentina. VII. t.ABREVIATURAS USADAS .RICARDO C. editorial Revista de Derecho Privado. 1949.ROBERTO V. 1952. ts. 1. SEBASTIÁN SOLER. t. I. II. t. Buenos Aires. Traducción de la 6 a edición alemana (1965) por el Dr. Esquema de derecho penal.. Ed. t. Buenos Aires. I. Tratado de derecho penal. Libro de estudio -EDMUNDO MEZGER. 1970. Abeledo-Perrot. Ediciones Ariel. 1962. H I P P E L . 1960. I.. t. Berlin 1969. 4 ed. t. t. v LISZT -FRANZ VON LISZT. 1958. ts. Editorial Reus. Manuale . t. Argentina.Luis JIMÉNEZ DE ASÚA. Parte general. JESCHECK . ts. Tratado de derecho penal.EDMUNDO MEZGER. II. Finzi. V 1956. Editorial Losada.

12 . . La Ley . A. Parte general. C. Editorial Jurídica de Chile. 1 I a edición.C.Código Procesal Penal WELZEL . C. . 1970. CE .Jurisprudencia Argentina.Código Penal.HANS WELZEL.Constitución de la Provincia de Córdoba. J.Constitución Nacional. E E . 1923. . Derecho penal alemán.N. C.Código Civil. de Córdoba .Revista Jurídica La Ley. C.

Primera Parte PRINCIPIOS GENERALES .

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Nuestro clásico CARLOS TEJEDOR intituló su libro Curso de derecho criminal. Pero.Capítulo I DERECHO PENAL I. fue s u valor como incentivo p a r a ampliar los medios jurídicos utilizables por el Estado p a r a luchar contra la delincuencia. Estas no se agotan hoy en las penas. FONTÁN BALESTRA. como sucedía en las leyes antiguas y en las legislaciones clásicas. SILVELA). CARRARA. PASTORET) y alemanes (FEUERBACH) lo llamaban derecho penal. 7. Uno de los aportes fundamentales de la escuela positiva de derecho criminal. Denominación Los clásicos italianos de la escuela toscana del siglo XIX (CARMIGNANI. TRÉBUTIEN. 24/5. I. esto es. agregando a las penas. lo que es lo mismo. españoles (PACHECO. franceses (Rossi. cuyo único objetivo era el castigo del delincuente. El derecho penal regula la potestad estatal de castigar. que es la que se u s a ahora en el país 1 . o. MORÍ) y los franceses del siglo XVIII (JOUSSE. las medidas de seguridad. 27. En el corriente siglo. NUÑEZ. II. de las relaciones externas de los individuos entre sí o con el Estado. del sistema normativo de las relaciones sociales de carácter jurídico. en los siglos XVIII y XIX. . otros clásicos italianos (PESSINA. Otras denominaciones h a n tenido poco éxito 2 . d e t e r m i n a n d o lo que es punible y s u s consecuencias. también como u n medio regulable por el legislador penal y cuya aplicación p r e s u p o n e la comisión de u n delito y u n debido proceso judicial. I. p r e d o m i n a la denominación derecho penal. Concepto El derecho penal es u n a de las r a m a s del derecho. JIMÉNEZ DE ASÚA. RAUTER). ROMAGNOSI). E s a había sido la denominación utilizada por los prácticos. I. denominaban derecho criminal a la legislación y teoría relativas a los delitos y s u s penas.

véase JIMÉNEZ DE ASÚA. sino para regularla. y 3o) esjinalista: persigue la tranquilidad y la seguridad sociales mediante la protección de los individuos y de la sociedad. I. El valor supremo es la seguridad de la persona. sino las de éstos con el Estado. el derecho penal. sino.16 PRINCIPIOS GENERALES De esa manera. Como que es derecho. El derecho penal es individualista si el sentido predominante de su protección es el resguardo de los intereses de las personas como tales y como miembros de la sociedad. Son esos intereses los que determinan cuáles bienes de las personas merecen protección y en qué medida se la debe realizar. también. 2o) es valorativo: se estructura por apreciaciones de valor social sobre lo punible y sus consecuencias eficaces y justas. Fin social Desde el punto de vista delfín social de la protección. a los efectos de su protección. Caracteres El derecho penal es derecho público. consecuencias exclusivamente preventivas3. Las reglas disciplinarias de los entes privados no son derecho penal. sino el "binarismo"4. IV. Estos son los intereses vitales o bienes jurídicos objeto de la protección penal. en el derecho penal ya no predomina el "monismo". el derecho penal puede tener una finalidad liberal o autoritaria. El socialismo marxista. SOLER. que presuponen su incumplimiento. El CE argentino es individualista. como tarea legislativa. en relación a su misión. 2 5 . particularmente el comunismo. el valor supremo está representado por los intereses de la colectividad. Es así como. 2 5 . sino leyes de lo que debe ser. de sus derechos individuales y sociales. La finalidad del derecho penal es socialista si. I. no es un medio para conocer la realidad social. El derecho penal no regula las relaciones de los individuos entre sí. Su fuente exclusiva es el Estado. V Fin político Políticamente. de los instrumentos de trabajo y producción y de las relaciones de esta índole. 3 Cfme. puede ser individualista o socialista. el derecho penal: I o ) es normativo: no enuncia leyes de la necesidad natural o causal. el derecho penal. ya no se limita a asociar al delito consecuencias esencialmente represivas. 4 S o b r e las distintas definiciones del derecho penal. . pone su tónica en la protección de la clase proletaria. III.

. que está exento de la autoridad de los magistrados (C. la única fuente del derecho penal es la ley previa al hecho cometido. procesalmente. De esta manera. si bien. sino que los delitos y las penas pueden deducirse por analogía. Puede ser compatible con un derecho penal sustancialmente individualista o socialista. Lo real es que. I. Este principio excluye la imputación criminal y el castigo al margen de los delitos definidos y reprimidos por la ley. de dirección de las conciencias y voluntades. la exclusión del castigo de las ideas y sentimientos. NUÑEZ. JIMÉNEZ DE ASÚA.N. En su esfera. 19). Por consiguiente. goza de autonomía para configurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de los otros sectores del derecho 6 . sino los deberes de éstos con el Estado. Supone por un lado. 34. El derecho penal es autoritario si el objeto de la protección penal no son los intereses de los individuos. delitos tales como los contrarevolucionarios o los contra la seguridad del Estado o la economía o la raza u otros ingredientes del absolutismo estatal. prescinde del principio nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali. los cuales corresponden al fuero privado de los individuos. En este derecho penal aparecen como valores supremos. Para garantizar estos deberes con toda amplitud.. 39. que excluye contradicciones entre sus distintas ramas respecto de la juridicidad o antijuricidad de los hechos. I. El derecho penal liberal se traduce. por otro lado. la ley no es la única fuente del derecho penal. El autoritarismo le asigna a la represión un fin ético y seleccionador. Carácter sancionatorio Se dice que el derecho penal no es autónomo. aunque el marxismo lo resista como resabio liberal. SOLER. El derecho penal liberal supone. 32. en la exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de la condena. 18). El derecho penal deja de tener una función de garantía para los gobernados y se convierte en una seguridad para la represión conveniente para el gobernante.DERECHO PENAL 17 El derecho penal es liberal si representa un sistema de seguridad jurídica frente a lo punible y sus consecuencias. I. el derecho penal cumple una función de garantía para los gobernados frente a los gobernantes. sino accesorio de otras ramas jurídicas. el derecho penal está sometido al principio de la unidad del sistema jurídico positivo. que encuentran una proficua fuente en la analogía. . El derecho penal liberal no tiene un objetivo ético. VI.N. El derecho penal argentino debe ser sustancial y procesalmente liberal (C. Su única misión sería la de sancionar la violación de intereses reconocidos por otras ramas del derecho 5 . la vigencia del principio nullum crimen nullapoena sine praevia lege poenali. según el autoritarismo.

. necesita del derecho procesal penal y del derecho de ejecución penal. El derecho penal establece qué es lo que debe hacerse con el responsable de haber cometido un delito. la efectiva realización del derecho penal. y esto está a cargo del derecho de ejecución penal. Es. independiente e imparcial. el derecho procesal penal es un derecho adjetivo o de forma. un derecho accesorio que no tiene otro objeto que la realización del derecho penal. En tanto que el derecho penal corresponde al derecho sustantivo o de fondo. Concepto El derecho penal existe como un sistema de normas abstractas que. establece como garantías judiciales. la imposibilidad de someter a nuevo juicio por los mismos hechos a quien ha sido absuelto. El derecho procesal penal hace parte del derecho público. . por consiguiente. establecido con anterioridad por la ley. defensa y sentencia fundadas en ley (C. el derecho a recurrir el fallo ante un tribunal superior. prueba. El Derecho Penitenciario es. no ejecutiva. Derecho Penitenciario La imposición de la pena al delincuente hecha en la sentencia. Debe ejecutarse. someterla a medidas de seguridad. puede ser interpretado. la posibilidad de realizarse prácticamente. esto es los procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y castigarla como tal y. 75 inc. pero no tiene. 6 bis F r e n t e a una acusación penal. 2. el derecho a ser asistido gratuitamente por traductor o intérprete. pero son el derecho procesal penal y el derecho de ejecución penal los que dicen cómo se debe proceder para hacer efectivo el precepto penal. 8 o de la Convención Americana sobre Derechos H u manos. el principio de inocencia.N. si es el caso. el derecho a no ser obligado a declararse culpable. Sus garantías residen en su judicialidad y en el debido proceso: acusación. el derecho a defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor a elección. 22°. no implica ya el término de la tarea tendiente a la aplicación del derecho penal. la confesión es válida si es hecha libre de cualquier coacción. El derecho procesal penal es el primer y necesario complemento para aplicarlo. 18) 6bis . el art. La sentencia penal de condena es sólo declarativa. 3. la parte más importante del derecho de ejecución penal. Para hacerlo. por un Tribunal competente. sin necesidad de la ocurrencia de un caso delictivo. la comunicación previa y detallada de la acusación.18 PRINCIPIOS GENERALES VIL Complementación jurídica del Derecho Penal 1. en sí mismo. sin lugar a dudas. con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable. Es este derecho el que regula. Él regula el juicio penal. o a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado y el de comunicarse con el defensor libre y privadamente. entre otras: el derecho a ser oído. Derecho Procesal Penal El derecho penal no le toca al delincuente ni un pelo (BELING). la concesión del tiempo y medios adecuados para la defensa. incorporada desde 1994 a la Constitución Nacional en su art. como etapa final.

La Criminología La criminología no representa. Criminología. sea un orden nacional (derecho penal nacional) o internacional {derecho penal internacional). la antropología criminal. Bs. porque los múltiples aspectos del delito que deberá estudiar como "ciencia de la criminalidad" (GARÓFALO) O "ciencia del delito" (INGENIEROS). Lo que era necesario admitir para la provechosa aplicación de esos métodos. 8 . As. una ciencia autónoma. p . NEUMAN. 1960. Objeto y método de la criminología. que constituye el objeto de la criminología. 2. no sería posible aplicar los métodos científicos criminológicos7. La Relación existente Fue un error pensar que mientras se definiera el delito como una violación al derecho y no como un hecho concreto. Esa idea implicaba confundir el delito como institución estructurada y reglamentada por la ley penal. VASALLI. Bs. ésta cuenta con el aporte de las ciencias criminológicas y de las respectivas disciplinas o ciencias auxiliares de ellas. tiene un múltiple contenido científico. determinado por causas. como disciplina auxiliar del derecho penal. La criminología. As. Lerner. sino un auxilio de éstas para aquél. Revista de ciencias penales (Chile). Esto se discute LA PLAZA. El Derecho Penal y las ciencias 1. por otro lado. en sí misma. Las penas de un penalista. 1976. Para cumplir su misión. 1954... Para el conocimiento del crimen o delito como fenómeno natural. p . ni representa una doctrina pura del derecho penal al servicio de un orden social determinado. no era una confusión entre la naturaleza normativa del derecho penal y la naturaleza de esas ciencias naturales. la sociología criminal. Le niega importancia a la cuestión. 3 . n° 1. que se ocupa del delito como manifestación somática o sicológica individual. La condición de la criminología de ser auxiliar del derecho penal. para que una disciplina constituya una ciencia8. III. no permiten un método único de investigación. que tiene por objeto el delito como fenómeno social. El derecho penal legislativo no surge de la nada. y. necesario. a la par de la unidad del objeto (delito). con el delito como fenómeno patológico individual y social. 6 4 . el derecho penal no puede prescindir del auxilio de otras ciencias cuyos objetos son el delito como fenómeno patológico individual y social y la política social aconsejable frente a él. Estos dos grandes sectores del saber auxiliar del derecho penal pueden comprenderse bajo dos denominaciones: la criminología y la política criminal.DERECHO PENAL 19 auxiliares VIII. cap. instrumentable en la ley penal. Ed. 1913. a saber: por un lado. no implica que sólo deba ocuparse de los hechos que éste considere como deli7 INGENIEROS.

9 JIMÉNEZ DE ASÚA. así sea como delitos naturales. descriptiva y funcional. La Política Criminal El material que las ciencias criminológicas le proporcionan para su estudio al legislador penal. un concepto jurídico (EXNER). porque el delito es. ni en el de su descubrimiento. . así. cit. en sí mismas o comparativamente.20 PRINCIPIOS GENERALES tos. de la política social. 16.. de la técnica legislativa. la política criminal. propio de la política social. y cuya tarea ha sido concebida de maneras diferentes . en el conocimiento. las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los rigen. olvida que el auxilio de la criminología al derecho penal no se traduce en valoraciones y calificaciones de los fenómenos individuales y sociales. Ésta. utilizada en especial por la investigación policial. quedando a cargo del legislador penal su valoración político-criminal. a los efectos de su apreciación normativa por el legislador. El auxilio de la criminología al derecho penal se manifiesta. como los de la jurisprudencia y doctrina penales.. etc. I. que recibió un verdadero impulso a través de la Unión Internacional de Derecho Penal (1889). DOS exponentes y dos pensamientos. por otra parte. como aportes al derecho ulterior. p . sino en su determinación causal. una breve reflexión. La idea de que el objeto de conocimiento de las ciencias criminológicas está delimitado por la previa valoración jurídica. mediante la configuración del elenco de los delitos. se pueda discutir el carácter criminal de la ciencia que lo proporciona 8 bis. 8 bis Sobre la criminología interaccionista. considera útiles para cumplir su misión. 3. por una parte. así como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad y corrección. VASALLI. aprovecha para mejorarla. y. los datos de la criminología y de todos aquellos aportes que. resulta mejor aprovechado mediante el auxilio de la política criminal. no se mueve en el campo de la prevención del delito. en razón del primer tipo de auxilio. Es secundario que. ante todo. Aquí se trata de una reseña desde este punto de vista. Fuentes del Derecho Penal actual El estudio de las legislaciones penales antiguas puede hacerse. Semanario Jurídico n° 559 del 15/8/85. ob. IX. en NUÑEZ. de la experiencia carcelaria. en la cooperación para el conocimiento de las realidades ya captadas por las normas represivas. por obra de VON LISZT. La política criminal tiene por finalidad adecuar la legislación penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito. PRINS y VON 9 HAMEL. haciendo un examen crítico de la legislación vigente. de realidades operantes en el ámbito de los intereses de una sociedad. A estos efectos. que corresponde a la criminalística. Sobre la no inclusión de la política criminal en la criminología. n° 33.

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Las instituciones penales modernas tienen en no poca medida su fuente en el derecho romano, germánico y canónico. 1. Derecho Penal Romano10 Si bien el derecho penal romano no estuvo ordenado en forma sistemática, en él se encuentra un gran número de instituciones receptadas o desenvueltas por el derecho penal moderno. Su examen, a la luz de la mejor enseñanza, demuestra que no son las materias del derecho penal aquellas de las cuales el derecho romano no proporciona precedentes. El derecho penal romano señala como fundamento de la pena, la venganza, la retribución o la defensa de la disciplina pública. Conoce tanto el delito de comisión como el de omisión; el delito permanente o sucesivo y el transitorio o instantáneo. Diferencia el delito permanente del concurso de delitos. En éste, distingue el caso del que, con acciones diversas, lesiona el orden jurídico o con la misma acción ofende normas diversas y viola derechos {concurso material), del caso en que la misma acción considerada ofensiva de la misma norma, es contemplada en diferentes disposiciones legislativas {concurso formal). Sólo admite como autor responsable del delito al hombre, varón o mujer, capaz (maduro y sano de mente) y culpable (dolo)11. El dolo es compatible sólo con la intención directa. No basta la posibilidad de prever el resultado delictivo {dolo eventual). Lo que está fuera de la intención pertenece al casus, por el que no se responde. Excusan la ignorancia y el error de hecho sobre una circunstancia constitutiva del delito. Se discute sobre si la ignorancia y el error de derecho sirven de excusa. En general, en contra de BINDING, que opina en sentido contrario porque considera que el dolo se integra por la scientia iuris, se piensa que la ignorancia y el error de derecho no excusan. Conoce el principio de la coacción por la prepotencia humana o por causas naturales. No ignora las causas de justificación del delito. Se ocupa de la defensa necesaria, que extiende a los familiares y al patrón; del estado de necesidad y de la obediencia debida. No castiga la sola voluntad delictiva, sino el hecho delictivo voluntario. Castiga la consumación del hecho definido como delito y no su tentativa. No implica el castigo de ésta, el castigo como delitos consumados, de hechos
10

Bibliografía: FERRINI, Dirittopénale romano, Milano, 1889; id. Enciclopedia PESSINA, t. I, p. 3; MOMMSEN, El derecho penal romano, Madrid; BINDING, Compendio di diritto pénale, Roma, 1927, p . 16. Un valioso r e s u m e n en v. HIPPEL, Manuale, 17. '' La culpa originaba medidas administrativas y de policía. Después de Adriano se llegó a castigar algunos casos graves de culpa. Ya se discutía si la preterintención responsabilizaba por homicidio.

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PRINCIPIOS GENERALES

materialmente imperfectos, preparatorios de un objetivo ulterior, por ejemplo, el castigo como delitos contra la paz doméstica, del acopio de armas o de actos preparatorios del hurto; o el castigo como homicidio, de actos preparatorios del homicidio por robo. Conoce la participación criminal. Distingue los que toman parte directa en la consumación {coautores, socii), el que incita al delito o lo aconseja (instigador, auctor) y el auxiliador (minister), pero no los castiga de manera desigual. Por regla, la pena es personal, sólo excepcionalmente se traslada a los familiares (penas pecuniarias y contra el honor). Distingue la pena de la sanción de policía. Particularmente en los primeros tiempos, distingue la pena privada de la pública. Aquélla es una regulación de la venganza privada [addictio, talión, composición). La pena pública puede ser capital (de muerte o que, por ser privativa del status libertatis o del status civatis, produce una capitis diminutio máxima o media) no capital. Esta, a su vez, puede ser aflictiva (mutilación y flagelación), restrictiva de la libertad (trabajos forzados, relegación, cárcel, arresto), o patrimonial (confiscación de los bienes, decomiso o confiscación de objetos determinados, penas pecuniarias) o infamante (incapacidades, deshonores). El derecho penal romano no ignora las circunstancias agravantes y atenuantes de la pena, ni el principio de la reincidencia, así como las causas de la extinción de la pena. Ésta se extingue por su expiación, por la muerte del condenado (pero las penas pecuniarias y las confiscaciones se ejecutan sobre su patrimonio y a veces ciertas prohibiciones subsisten respecto de su cadáver). La amnistía extingue el delito y su pena, y la gracia, sólo la pena, total o parcialmente. Admite, también, causas extintivas de la acción penal o proceso. La muerte no produce siempre ese efecto (así sucede en el perduellio, el crimen repetundarum, el peculatus, etc.). La expresión extinguitur crimen mortalitate sólo significa que no se puede iniciar ex novo un juicio penal contra el difunto. En las XII Tablas, la composición pecuniaria extingue las acciones penales privadas por injuria y hurto. Sólo detienen la acción sin extinguirla, el derecho de asilo y la abolitio privada (por muerte, impedimento o desistimiento del acusador) o pública (por razones políticas, festividades o solemnidades). El derecho penal romano desenvuelve principios sobre la eficacia de la ley penal en razón de las personas y el lugar. Castiga, entre otros delitos, el hurto, la injuria, el daño al patrimonio de los particulares, entre los que está el incendio; la violación de sepulcros (daños a las cosas religiosas), el daño a las cosas públicas y los delitos sexuales; entre los delitos públicos están el perduellio y el crimen maiestatis (delitos contra el Estado), los delitos de religión, los contra las buenas costumbres, el crimen vis, el homicidio, las falsedades, el crimenpecuniarum repetundarum (aceptación de dádivas y exacciones cometidas por los funcionarios públi-

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eos), elpeculatus {furtum publicae pecuniae), elambitus el plagio (robo de hombre).

(fraude electoral)y

2. Derecho Penal Germánico12 El derecho penal germánico ha influido, en mucha menor medida que el romano, en la estructuración del derecho penal actual en cuanto toca a nuestras instituciones criminales, pues las fuentes germanas, de tanta importancia para el derecho penal del Imperio Alemán, sólo se manifiestan en nuestros precedentes en la medida en que, a través del Código penal de Baviera de 1813, trascendieron al proyecto Tejedor. Las fuentes del derecho penal germánico son el antiguo derecho germánico, comprendidas las leyes populares (Volksrechte); la Carolina u Ordenanza para los juicios capitales, redactadas por SCHWARSEMBERG para el Obispado de Bamberg (Bambergensis, año 1507), aplicable luego a los países francos (Brandeburgica, Brandeburgensis, 1516), finalmente elevada a la categoría de ley del Imperio (Peinliche Gerichtsordnung Karls V, 1532), y el Derecho Penal Alemán Común (Gemeines deutsches Strqfrecht)13. El desenvolvimiento progresivo del derecho penal de la época germana, se manifiesta fundamentalmente en la época franca por la institución de la Faida o venganza de sangre. Ésta -o la Busse o enmienda, en caso de renunciarse aquélla- rige la represión fuera del ámbito familiar y de la Sippe, que está sometido a la potestad punitiva de su jefe. En el derecho penal germánico prepondera el elemento objetivo, esto es, el daño. Sólo después, cuando se le fue dando importancia al elemento subjetivo, las fuentes llegan a usar términos que distinguen los delitos voluntarios de los involuntarios. Si bien las leyes, por regla, no distinguen entre la culpa y el caso, para ciertos delitos exigen culpa o dolo. La preterintencionalidad se equipara a la voluntad del hecho. Siendo el daño el fundamento de lo antijurídico, la tentativa no se castiga, aunque, como en el derecho romano, se castigase como delito perfecto la tentativa de ciertos hechos. El derecho penal germánico, precisamente por atender al principio de la causalidad material del delito, reprime con la misma pena a todos los partícipes. La instigación (consilium, expositio, elocati), reconocida excepcionalmente en el derecho más antiguo, comenzó a tener más amplia elaboración cuando

Extensamente sobre el derecho penal germánico, DEL GIÚDICE, Enciclopedia Pessina, 1.1, p . 4 3 1 . Un r e s u m e n con variaciones respecto de la parte general, v. HIPPEL, Manuale, parág. 8 y ss. 13 FLORIÁN, Parte genérale del diritto pénale, t. I, 1934, p . 127; MAURACH, I, parág. 4. Sobre la Carolina, v. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, vol. I, 1925, p . 175.

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PRINCIPIOS GENERALES

debió reconocerse que el delito del siervo no era siempre un delito del patrón, sino que era un delito propio suyo, pues el siervo podía obedecer o no la orden o consejo de aquél. Más fácil desenvolvimiento tuvo la participación consistente en el auxilio, lo que se explica porque la responsabilidad por actos materialmente vinculados con el delito se adaptaba más al objetivismo del derecho penal germánico, que la responsabilidad fundada en una vinculación intelectual (instigación). La reunión de personas con fines delictivos constituye la banda (contubernius, colluta), que requiere una vinculación jerárquica (jefe y secuaces) entre un número mínimo de personas. Elfavorecimiento es considerado una figura distinta de la complicidad, pero, por lo general, es tratado con la misma severidad que la autoría. En materia de concurso de delitos, en lo que a su castigo atañe, el derecho penal germánico sigue tanto el sistema de la absorción de una pena por otra, como el del cúmulo de las penas. El primero prevalece en las causas de pérdida de la paz, de bando o, en general, de causas capitales. El cúmulo se aplica preferentemente en las causas de composición. El sentido objetivo de la responsabilidad penal que prevaleció por largo tiempo en el derecho penal germánico, no favoreció un razonable reconocimiento de las causas personales eximentes, atenuantes o agravantes de la pena. Cuando se llegó a distinguir los hechos involuntarios de los voluntarios, el delito de los menores se consideró involuntario. Algunas leyes fijan esa edad en doce años. Otras, distinguen el delito de la mujer del cometido por el varón, pero no siempre para favorecerla. La demencia es admitida como causa minorante (derecho nórdico) o causa de inimputabilidad (derecho longobardo). La condición política o social del autor y de la víctima tenía influencia sobre la pena. Como causas de justificación, el derecho penal germánico conoció la legítima defensa (de la vida, bienes u honor del autor) y la obediencia debida (del siervo y del subdito al patrón y al rey). El derecho penal germánico admite penas capitales porque su efecto inmediato o mediato, seguro o eventual, es la pérdida de la vida. Son tales la privación de la paz, el bando y la muerte. Conoce, también, penas corporales, que son mutilantes o aflictivas (éstas consisten en otras mortificaciones corporales); penas restrictivas de la libertad, representadas por la sujeción al ofendido o a sus parientes, el exilio y la cárcel; penas pecuniarias, como el Wegeld, que es el rescate de sangre o composición del valor de las lesiones mortales o causantes de la pérdida de otros bienes equivalentes a un hombre libre; el Friedensgeld o Fredus o Freduna, que es el precio de la paz; el Baunus, que representa un sustitutivo en el derecho regio del Friedensgeld, que tiene su raíz en el derecho popular. El derecho Penal germánico castiga el homicidio, las lesiones corporales, el hurto, la rapiña, la apropiación indebida, la injuria verbal o real, la fornica-

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ción, el estupro, el adulterio, el incesto, el rapto, el incendio, la brujería, el perjurio, el sacrilegio, la idolatría, la apostasía, la herejía, la traición y la lesa majestad. 3. Derecho Penal Canónico14 El Corpus Juris Canonici está receptado, aunque no de modo exhaustivo, por el derecho penal de la Iglesia. El Corpus recogió lo legislado hasta el siglo XIV en elDecretum Gratiani (1140), lasDecretales de Gregorio IX (1232), el Liber Sextus de Bonifacio VIII (1298) y las Constituciones de Clemente V (Clementinae, 1313). Quedaron al margen los Libri poenitentiales. La Iglesia, que fundó su derecho de castigar en la delegación divina de la venganza contra los malhechores, distinguió a los fines del castigo, el pecado y el delito, aunque a éste lo consideró con marcada preponderancia del factor interno y, consecuentemente, puso como finalidad de la pena la enmienda del reo mediante la penitencia representada por aquélla. El subjetivismo del derecho penal canónico contrasta con el objetivismo del derecho penal germánico. La influencia de la Iglesia sobre el derecho penal se explica por la jurisdicción sobre los laicos de que gozó, especialmente en la Edad Media. El derecho penal de la Iglesia adquirió gran importancia laica como la caída del reino de los Franco y el mayor poder del Papado con Gregorio VII, Alejandro III e Inocencio III. Primero, mediante los juicios sinodiales, la Iglesia procedía de oficio, incluso contra los más graves delitos civiles. Posteriormente, lo hizo mediante el proceso inquisitorio canónico. Además de su importancia en lo que atañe al elemento subjetivo del delito, el derecho penal canónico la tuvo en relación a la distinción del derecho y de la moral, así como a la clasificación de los delitos y de las penas. La Iglesia ejerció una influencia benigna respecto de la represión, combatiendo con la tregua de Dios las violencias y la faida, y ofreciendo protección con el derecho de asilo. La tesis cristiana de la humanidad, tendió a excluir las diferencias sociales como razón para castigar de manera distinta. Su influencia en el derecho penal común persistió en forma preponderante hasta el advenimiento del iluminismo. Distingue los delitos: a) en delicia eclesiástico, que ofenden el derecho divino, son de la competencia de la Iglesia y se castigan con las poenitentiae (herejía, cisma, apostasía, simonía): b) en delicta mere seculari, que lesionan el orden humano, son reprimidos por el poder laico con verdaderas penas y por la Iglesia con poene medicinales indeterminadas y que terminan sólo con la enmienda del culpable; y
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SCMIAPPOLI, Enciclopedia

Pessina,

vol. I, p s . 6 1 3 y ss.

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PRINCIPIOS GENERALES

c) en delicia mixta, castigables por el poder laico y por la Iglesia, con poene vindicatívae. Son, en particular, los delitos contra el matrimonio y la moral, las magias, el falso juramento, la falsificación y otros. El derecho penal canónico reconoce como sujeto activo del delito al hombre. Losprocesos contra animales, que están a cargo de la Iglesia, no significan reconocerlos como sujetos capaces de delinquir, sino que implican una especie de execración o maldición tendiente a prevenir futuros daños por parte del animal. Empero, para el derecho penal canónico la pena no tiene siempre carácter personal, pues a veces afecta a los difuntos y a los parientes inocentes del reo. También admite la responsabilidad penal de las corporaciones y de los entes colectivos. La reacción contra esta tesis, a la que no le puso fin, fue una obra principal del que luego fue Papa Inocencio IV, para quien, siendo la universitas una ficción, un nomen iuris, sin existencia real, no puede actuar por sí. Para el derecho penal canónico, la intención criminal, que es esencial, presupone el discernimiento, esto es, la voluntad libre y la conciencia del hecho cometido. El que no puede discernir no tiene capacidad delictiva. Carecen de ella los locos, los privados de conciencia (por fiebre violenta, sueño, sonambulismo, ira, intenso dolor), los menores de siete años (infantes). La capacidad de los púberes (14 años los varones y 12 las mujeres) depende de las circunstancias. El derecho penal canónico distingue el dolo. Este existe cuando el agente, con ánimo deliberado, realiza una acción para cometer el delito fanímus, malum studium) o según su previsión debe o no producir ese efecto (sciens, scienter). Este dolo no se distinguió claramente de la culpa. A veces, el tipo delictivo se integra con un elemento subjetivo (animus occidendi, animus lucrijaciendi). La culpa consiste, en sentido objetivo, en la relación entre la conducta del agente y un resultado no querido, pero que había debido y podido evitar (negligentia). En sentido subjetivo, significaba una ignorancia reprochable de los efectos dañosos de una acción u omisión (imperitia, ignorantia). Excusan la ignorancia y el error de hecho sobre los elementos esenciales del delito. Ellos atenúan si recaen sobre circunstancias agravantes o que cambian la especie delictiva. Pero la regla tiene excepciones. La ignorancia y el error de derecho no excusan, aunque atenúan. También excusa la violencia moral {vis compulsiva). Coactus, tamen voluit. El derecho penal canónico se rige por el principio cogitationis poenam nemo patitur. La idea de que el derecho canónico castiga la simple intención criminal, sólo resulta de no haberse distinguido el delito del pecado. El derecho penal canónico no tiene una regla general sobre la tentativa, y únicamente registra casos muy especiales en los cuales se la castiga.

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El derecho penal canónico se ocupa de la participación criminal. Esta supone una cooperación activa. La cooperación por conductas negativas es un pecado. La participación es intencional. Por regla, la misma pena del autor es aplicable a los otros partícipes, pues lo que preferentemente se considera es la intención criminal que los guiaba. Como formas de la participación criminal, el derecho penal canónico, admite la instigación, la complicidad, la ratificación de un delito ya cometido por otro (equiparada al mandato) y el favor ecimiento. El derecho penal canónico admite como causas eximentes, la defensa necesaria, el estado de necesidad, el mandato del superior o la orden impartida por quien tiene derecho a ser obedecido y la violencia física (vis absoluta). En el derecho penal canónico existe un concursus delictorum si con una o varias acciones se consuman varias lesiones jurídicas. El concurso es ideal o formal si con una acción se violan leyes distintas o diversas del mismo género o de la misma especie. Existe concurso real o material si una acción viola una ley que contiene varios delitos o si existen varias acciones resultantes de decisiones voluntarias autónomas, esto es, existentes por sí mismas, sin relación o vinculación entre ellas, aunque sean de la misma especie o dirigidas contra la misma persona o cosa o violen la misma disposición legal. En ambos casos, rige el principio de que el delincuente debe ser castigado tantas veces como veces delinque [quot delicia, tot poenae). La acción es considerada como única y, por lo tanto, único el delito, si el delito es continuado, colectivo o permanente. El derecho penal canónico admite circunstancias atenuantes y agravantes de la pena, y aunque no registra una teoría general de la reincidencia, la reconoce como agravante. La materia de las penas es susceptible de una muy amplia consideración en el derecho canónico, pero nos limitaremos a señalar que la legislación y la doctrina han distinguido las penas eclesiásticas en espirituales (que alcanzan al culpable en sus bienes espirituales y en sus derechos eclesiásticos, comprendidos los de estado y oficio) y temporales (privativas de los bienes jurídicos de orden temporal, que alcanzan al culpable en su vida, cuerpo, patrimonio o libertad). A veces, las penas se distinguen en espirituales y corporales, o en espirituales, corporales y pecuniarias. El derecho canónico no le reconoce efecto extintivo de la pena, ni a la prescripción ni al arrepentimiento, aunque sea activo. La muerte del reo no extingue siempre la pena. No extingue, por ejemplo, la negativa de la sepultura al suicida, y el cumplimiento de la penitencia impuesta al culpable, pasa a sus herederos. El derecho penal canónico castiga delitos contra la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor y la propiedad y delitos de falsedad, así como la falsificación de documentos, de decretos pontificios, de moneda, de pesas y

en n u m e r o s o s escritos. c o m b a t i e n d o l a a r b i t r a r i e d a d c o n q u e se r e a l i z a b a l a r e p r e s i ó n . 6 4 8 . que se opone a los procesos inquisitoriales y de hechicería. Diccionario de Filosofía (1963). E n Italia. E n Francia. p . ejerce influencia en la legislación criminal (Contrat social. exigiendo la lib e r t a d y la igualdad. 1721) y expone los principios del derecho penal. La influencia de la ilustración en el Derecho Penal La Ilustración -el Iluminismo de los italianos o el Aufklárung de los alem a n e s . 4. Prevé delitos contra los intereses jerárquicos de la Iglesia y faltas disciplinarias de los clérigos. en el cual. 1672). CRISTIAN THOMASIUS (1655-1728). y CRISTIAN WOLFF (1679-1754). 1748). que trata de la naturaleza y eficacia de las p e n a s (Lettres persanes. 1764. A ella se debe que el derecho penal se convirtiera en u n a regulación de la punibilidad s o b r e b a s e s p o líticas de garantía p a r a los individuos frente a los derechos de los gobernantes. Prosiguen la tarea. insin ú a ya la necesidad de que la p e n a tenga relación con el delito. SAMUEL PUFFENDORF [De jure naturae et gentuim. fundamentando la p e n a en principios de razón (la "naturaleza racional humana"). 1762). publicó su célebre libro Dei delitti e delle pene. MoNTEsguiEu. en el sentido de que ni el delito ni s u castigo podían ser aplicados arbitrariamente. expone las diferencias entre moral y derecho. que en n u m e r o s o s escritos propugna la reforma de la arcaica administración de justicia.28 PRINCIPIOS GENERALES m e d i d a s y la suposición de parto. sosteniendo que la p e n a se debe inspirar en moldes h u m a n i t a r i o s y que los Estados libres. en Alemania. El portavoz de PUFFENDORF. desecha la idea de la retribución como fundamento de la p e n a y enraiza el derecho de castigar en la dimensión social. la calumnia. 1625) echa las b a s e s del derecho natural e independiza el derecho penal de la teología. deben tender a educar m á s que a castigar. frente a los principios roman o s y canónicos.que como dirección filosófica se caracteriza por s u e m p e ñ o en extender la crítica y la guía de la razón a todos los campos de la experiencia h u m a na 1 5 . el prevaricato y la corrupción de funcionarios. son c a m p e o n e s de la ilustración. tuvo profunda influencia en el derecho penal. S u idea de que la p e n a es malum passionis quod infligitur ob malum actionis. CESARE BECCARIA. con consecuencias ulteriores útiles p a r a la objetivación del derecho penal. y VOLTAIRE. defiende el principio del Estado -policía iluminado p o r la razón.{salus publica suprema lex). interpretando las doctrinas de MONTESQUIEU y ROUSSEAU. y aboga por la independencia del Poder Judicial [LEsprit des lois. HUGO GROCIO. sistemáticamente expone: ABBAGNANO. . en Holanda (De iure belli acpacis. a diferencia de los despóticos. JUAN JACOBO ROUSSEAU que.

f) la necesidad de que las medidas de las penas no dependa de la intención del culpable. b) la necesidad de que la ley penal sea clara y conocida por todos. sino del daño causado a la sociedad16. arrestado o detenido sino en los casos determinados por la ley y según las formas prescriptas por ella (art. Aceptó. b) nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada (art. e) la necesidad de que el fin de las penas no sea el de atormentar y afligir a un ser sensible. Buenos Aires. que sólo tiene el derecho de defender contra las acciones dañosas para la sociedad (art. Arayú. y e) relativo aislamiento individual. 16 . b) distinto régimen para los detenidos y los condenados. que fue hecho prisionero por los franceses y conoció los horrores de las prisiones de su época.DERECHO PENAL 29 a) la necesidad de que sólo la ley defina y castigue los delitos. c) educación moral y religiosa. entre otros. 7). ni dejar sin efecto un delito ya cometido. d) la necesidad de que las penas sean proporcionadas a los delitos. cuyo juzgamiento corresponde a los jueces. c) la necesidad de que la atrocidad de las penas debe cesar si resulta inapropiada para impedir los delitos. los cuales no deben convertirse en legisladores so pretexto de interpretar la ley. HOWARD. el principio de legalidad. Edición crítica y bilingüe y estudio preliminar por Francisco R Laplaza. La repercusión de este libro fue universal. hizo la crítica de éstas y propuso reformas sustanciales en su libro State qfprisons. campeón de la reforma penitenciaria. no debe establecer más que las penas estrictamente necesarias (art. al que lo completó procesalmente con la regla de que nadie puede ser acusado. A la par de esos grandes renovadores del derecho penal. 5). a la que deben limitarse a aplicar. así. 1777. 8). d) trabajo. los principios siguientes: a) la ley. Las ideas sobre las que la Ilustración pretendía edificar el derecho penal influenciaron la tarea legislativa. sino impedir al reo que ocasione nuevos daños a sus conciudadanos y disuadir a los demás de hacer lo mismo. Consúltese CESARE BECCARIA. 8). De ios delitos y de las penas. no se puede dejar de mencionar la obra de JOHN HOWARD. La Revolución francesa de 1789 engendró la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (26-VHI-789). sobre las siguientes bases: a) higiene y alimentación suficiente. sancionando el principio de la utilidad (necesidad) social como fundamento de la represión. de modo que todos estén en condiciones de saber lo que es lícito y lo que no lo es. la cual consagró.

En Austria.30 PRINCIPIOS GENERALES La Instrucción para la Comisión Encargada de Redactar un Proyecto de Nuevo Código. la Constitutio Criminalis Theresiana fue sustituida por un nuevo código penal inspirado en la Ilustración. 5-II-794). de Catalina II de Rusia. bajo el reinado de José II. En Prusia. 1767. expresaba el pensamiento del absolutismo ilustrado respecto del derecho penal. el Allgemeine Landrechtjür die Preussischen Staten (Derecho General para los Estados de Prusia. * . constituye un intento legislativo de aplicar Lesprit des lois.

6. Lo que. las Leyes de Indias. 1922. Universidad de Córdoba. junto a las leyes españolas que subsistían como legislación represiva común. inc. 3 SOLER. en lo que atañe a la legislación nacional de carácter común (C. 90 (respecto de las leyes y decretos dictados en Buenos Aires). 147). no se advierten en relación al derecho penal argentino codificado. Buenos Aires. 12. en este ámbito también prevaleció. hasta la iniciación de la codificación del derecho penal con el P.. Las variaciones que en la práctica haya podido imponerle a la legislación española (FONTÁN BALESTRA. Tampoco es el resultado prevaleciente de un trabajo progresivo de estructuración y sistematización legislativa y doctrinaria de hechos y situaciones fruto de nuestras propias exigencias y valoraciones. que en su mayor parte pasó a ser el de las Provincias Unidas y luego el de la República Argentina. 65. en el curso de las distintas épocas. I. p . p . 1 SOLER I. a la par de la influencia de la legislación foral. que constituyen esa fuente. el Fuero Juzgo. NUÑEZ. MORENO. t. no significa que esa recepción. La legislación sobre delitos y penas en la Provincia de Córdoba de 1810. En realidad. I. en su mayoría con vigencia local en las distintas provincias 3 . cuya reconstrucción se ha intentado 1 . Las Partidas. importando problemas exóticos. I. p . VIDAL. 75. I. sin embargo. n° 7 1 . Derecho penal argentino.N. Buenos Aires. 2 Ver RIVAROLA. El código penal y sus antecedentes. . A partir de 1810. reflejaban la recepción del derecho romano y del canónico. 93). el fenómeno de recepción de la legislación y doctrina europeas. 1910. 12°). La Nueva Recopilación. hasta la sanción del código penal local de 1882 ("Cuadernos de los Institutos".Capítulo II EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO Nuestro derecho penal. no encuentra sus raíces ni aparece influenciado por el desenvolvimiento de un derecho penal aborigen. Tejedor. Antes y después de 1810. rigieron leyes especiales. eran las leyes penales españolas anteriores al Código Penal de 1822. la fuente exclusiva de la legislación represiva vigente en el territorio del Virreynato del Río de la Plata. las Leyes de Toro y la Novísima Recopilación2. haya ignorado o distorsionado nuestra realidad histórica. § 1.

la sedición. 4 Ellos eran la traición.N. d e m o s t r a r a su dominio de la legislación española y r o m a n a y su conocimiento de la literatura francesa. los delitos contra la seguridad de la Nación. FONTÁN BALESTRA. p u e s si bien su art. 5 Así. el Proyecto sigue. con algunas modificaciones h e c h a s en la de Bs. Corrientes. obra de PAUL ANSELM v. cuya I a edición es de 1860 (la 2 a es de 1871). al Código Penal de Baviera de 1813. S a n t a Fe y T u c u m á n (NUÑEZ. 7 . I. 66. no fue sancionado como código nacional. redactado por SIXTO VILLEGAS. reconociendo la potestad de las p r o vincias p a r a dictar s u s propios códigos penales. En las disposiciones general de su Parte General. pero en virtud de la autorización concedida por el art. el art. de m a n e r a expresa. El Proyecto Tejedor. 108 de la C. sin acusar influencia germana.. comentarista del Código español de 1848/ 50. así. a través del Código de 1886. fue redactado por encargo del P E.32 PRINCIPIOS GENERALES La m á s importante ley de alcance nacional fue la N° 49 (14-LX-863). El germanismo de TEJEDOR no obstó p a r a que en su Curso de derecho criminal. establecía la unidad legislativa. la piratería. Catamarca.N. 6 . 108 admitía la dualidad mientras no se dictara el código nacional. 155. la doble fuente del derecho penal c o m ú n existente en esa época en el país. ni la letra de la C. Nacional. NUÑEZ. que designaba los crímenes cuyo juzgamiento competía a los tribunales nacionales y establecía s u penalidad 4 . Nacional (5-XII-864). 1 I o . inc. predominan como fuentes inmediatas el Código p e r u a n o de 1862 y el Español ya mencionado 6 . primer intento de codificación penal general. por CARLOS TEJEDOR. los declaró supletorios respecto de los delitos contra la Nación no previstos en ella y de los c o m u n e s cometidos en los lugares sujetos a s u jurisdicción (art. GARCÍA. 7 A d e m á s de Buenos Aires.5. Esta ley. San Luis. 67. E n el Proyecto de 1881 (3-1-881). Más ampliamente. lo adoptaron E n t r e Ríos. las falsedades. Córd o b a lo adoptó como código penal. la interceptación de correspondencia pública. el desacato y otros desórd e n e s públicos. profesor en la Universidad de Buenos Aires (1856-1859 y 18611864). El Proyecto Tejedor (1866-1868). Reconoció. los delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nación. la soltura de presos. Esta situación no contradecía ni el espíritu. E n menor medida recibió el aporte de la doctrina española a través de JOAQUÍN FRANCISCO PACHECO. I. la sustracción o destrucción de documentos depositados en las oficinas públicas. u n importante precedente de m u c h a s disposiciones del Código vigente. I. I. En la Parte segunda. 70). en gran medida. Su articulado representa. ANDRÉS UGARRIZA y JUAN A. As. encargados de examinar el P Tejedor por el R E. con algunas modificaciones (14-VIII-882) 8 . FEUERBACH. fue adoptado como código penal por ocho provincias. el cohecho y otros delitos cometidos p o r empleados o contra el tesoro nacional. y de la doctrina francesa a través de CHAUVEAU. p r e d o m i n a la influencia del Código español de 1870 (RAMOS). sin exclusión de la fuente bávara. 70. 8 Más detalles en NUÑEZ. 93). la resistencia a la autoridad.

ya que a d e m á s de revisar el elenco de ios delitos del Código de 1886. y el Congreso terminó por sancionar. holandés de 1881 y belga de 1867. Este Código penal entró a regir el 1-11-887. El Proyecto. 74. Científicamente el Código del 86 no significó u n avance respecto del Proyecto Tejedor. I. previo la libertad condicional y reglas sobre el concurso de delitos. 79. el primer Código Penal p a r a la Nación (Ley 1920. redactores del Proyecto del 9 1 . BEAGLEY. sirvió de base p a r a las reformas introducidas al Código del 86 por la ley 4 1 8 9 (21-VIII-903). la legislación federal sobre crímenes y delitos contra la Nación. constituyen un valioso precedente p a r a interpretar el texto original del Código vigente 10 . dispuso la revisión del Código del 86 por una comisión formada.. que contenían la última y mejor legislación criminal. SAAVEDRA. El 7-VI-890. siguió el molde de las legislaciones clásicas: su único medio es la pena. Al mismo tiempo que unificó la legislación penal común. a la par que mejoró otras. contenida en la Ley N° 49. el R E. sobre la base del Proyecto Tejedor. 7-XII-886). 72.S. RODOLFO RIVAROLA y JOSÉ NICOLÁS MATIENZO p a r a proyectar la reforma del Código. El Código. Mantuvo la pena de muerte. s u s concordancias y s u Exposición de Motivos. por lo m e n o s en su especie m á s grave. Sin quebrar de m a n e r a absoluta la línea legislativa del Código. no incluye la legislación penal común en su totalidad. 2 7 5 a 303). El Proyecto del 9 1 . I. conserva algo del sentido vengativo del Proyecto Tejedor. I. declaró el carácter supletorio del Código penal respecto de las leyes especiales. presentado en junio de 1891. D. significó u n adelanto científico. a la que conservó a través de la subsistencia de las fuentes de origen español. I. Más datos en NUÑEZ.EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO 33 Presentado el Proyecto del 81 a la C á m a r a de Diputados (ll-V-881). Como éste. 1900. NUÑEZ. NUÑEZ. MOYANO GACITÚA y RAMOS MEJÍA (9-XII-904). como la relativa a la participación criminal. a u n q u e con modalidades menos infamantes. Nacional comisionó aNoRBERTO PINERO. La opinión. llenó s u s vacíos respecto de la aplicación de la ley penal en el espacio. húngaro de 1878. Lo valioso en esta etapa legislativa fue la crítica del senador JULIO HERRERA al Proyecto de reformas aprobado en Diputados (D. la cual. legislaba sobre delitos y faltas nacionales. a d e m á s de PINERO y RIVAROLA. que nació sin prestigio y bajo el signo de su sustitución inmediata 9 . fue adversa a la reforma 11 . Su texto. por F. el Proyecto de 1891 representó el aporte preponderante de los códigos italiano de 1889. sino que deja al margen. no fue aceptado. especialmente la de parte de los positivistas. Frente a esa situación. . el R E. que sólo logró dictamen favorable de la Comisión de Diputados.D.

redactó el Proyecto de 1917 1 4 . 12 La reforma penal. magistrados y especialistas. Conferencias p r o n u n c i a d a s los días 2 8 de junio y 4 de julio por el doctor JULIO HERRERA. por parte de JULIO HERRERA. no es posible. As.. Código penal argentino. Nacional el 10 de m a r z o de ese año y remitido al Congreso el I o de setiembre. En relación a su época y a su medio n o se exagerab a m u c h o al decir que era "la mejor sistematización de los m á s fundamentales p r o b l e m a s de la ciencia criminal" (RAMOS.. hoy sería exagerado repetir el juicio de J u l i o HERRERA emitido en 1922. Buenos Aires. Parte especial. en s u p r i m e r cuarto de siglo fue objeto m á s de consideración crítica que de u n a interpretación constructiva. 1921. Con algunas modificaciones.. 1940. Revista del Colegio de Abogados de Bs. 1911. As. El diputado RODOLFO MORENO (h) fue quien le dio el último impulso al ya largo proceso de reforma del Código de 1886. nacido en pleno auge de la Escuela Positiva en el país. 13 Ver RAFFO DE LA RETTA. El nuevo Proyecto representaba u n progreso en la línea iniciada por el Proyecto del 91 y continuada por el de 1906. La reforma penal argentina de 1917-20. de la crítica m á s científica y constructiva que se registra en el proceso de la legislación penal del país 1 2 . 17. Año I. Bs. 16 Más detalles en NUÑEZ. t. As. Esta dirección dogmática prosiguió con nuestro Derecho Penal Argentino18 y el Tratado de Derecho Penal de FONTÁN BALESTRA19. 19 1966-1971. p . consideró que esa conclusión n o era j u s t a . Pero a diferencia de éstos. fue presentado al P E. Curso de derecho criminal. El nuevo Código. no h a logrado la perfección. IV. de la Nación -Comisión Especial de Legislación Penal y Carcelaria. 1945/46. 1917. 80. "porque hace tabla r a s a de los adelantos produc i dos en el derecho penal d u r a n t e el siglo XX"15. recibió sanción como Código penal el 30 de setiembre de 1921. Bs.. Conclusiones. que se denomina de 1906. Bs. As. 18 1959-1974. I a ed. sobre el cual. presentó como proyecto de reforma el de 1906 1 3 . n° 1. El Proyecto del 17. 17 . 1921. presidida por MORENO.34 PRINCIPIOS GENERALES El Proyecto. 20 Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. I. Bs. I. I a edición. Su Parte general fue objeto. 14 Ver Cámara de Dip. p . 1944. "Si el proyecto... Fue objeto de críticas por el sector positivista. Parte general. 15 PECO. previa u n a encuesta entre profesores. sólo legislaba sobre delitos. Su comentario recién alcanzó la categoría de u n a interpretación sistemática en el Derecho Penal Argentino de SEBASTIÁN SOLER 17 ." otro positivista de m á s p u r a cepa que el anterior.. 28). Pero. Sin lugar a d u d a s .. t. 1922. p . que en el Senado fue objeto de reformas que no alter a n s u estructura. sin embargo. y decir que el Código es u n o de los m á s adelantados del m u n d o y que satisface las m á s avanzadas exigencias del momento 2 0 . Sigue la orientación del de 1891. fue promulgado como Ley 11. 128). As. u n a comisión de dip u t a d o s .179 el 29 de octubre del m i s m o año y entró a regir el 30 de abril de 1922 16 . negarle m o d e r n i d a d de concepto" (GÓMEZ.Proyecto de código penal para la nación argentina.

y en Alemania: Das Argentinische Strqfgesetzbuch. ampliando su aplicación a los semiimputables no peligrosos o peligrosos. ver CONRADO FINZI y MARTÍNEZ GAVIER. p o r EMILIO GONZÁLEZ LÓPEZ ("The comparative Criminal Law Projet". I. JIMÉNEZ DE ASÚA señaló el neoclasicismo del Código. el Código. p . Universi21 dad de Córdoba. menores y reincidentes. ps. así como las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena. Madrid. Este Proyecto mejora las medidas de seguridad previstas en el Código. de 1951. 1936. 192623. N° 32. p . También. autoritario y positivista27. el indulto siga siendo un recurso habitual y generoso de los gobiernos.. sino. Madrid. El Código h a sido traducido en EE. de la actividad de los encargados de la dirección científica. de orientación positivista25. Cuadernos de los Institutos. Dos argentinische Strafrecht. Más ampliamente. y el de 1960. No sólo se trata de desidia respecto de los establecimientos penales. WALTER DE GRYTER). redactado por SOLER y revisado por una comisión asesora. N° 3 3 9 . incorporó al derecho positivo instituciones que. entre otros. traducido y con u n a introducción de HEINZ MATIES (Berlín.EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO 35 En realidad. n u e s t r a carta al Consejo Nacional de Investigaciones Científicas. I. JIMÉNEZ DE ASÚA. MUELLES). I. 1955 colección que dirigían MEZGER. 290 y ss.UU. La reforma penal en el senado de 1933. SCHÓNKE y JESCIIECK. 1928. 23 25 26 22 Ver JIMÉNEZ DE ASÚA. I. de PECO (1941). Ha habido numerosos proyectos de reformas al Código. 24 PECO. caracterizado por la influencia insignificante del positivismo y la algo más honda de la política criminal22. Muchos de los reproches dirigidos al Código por eruditos y legos. incluso. Causa estupor que mientras a la supuesta benignidad del código se le atribuye el auge de la delincuencia en el país. las medidas aplicables a los inimputables. JIMÉNEZ DE ASÚA. Tratado. vol. N° 2. 1951. eran aconsejadas por la política criminal de la época y que no han sido dejadas de lado en la actualidad. con lo que llena un vacío de aquél. N° 3 3 8 . 2 9 1 . Bs. 1957. El nuevo código penal argentino. I. los parciales sobre el estado peligroso de 1924. Sobre esta traducción. As. . como la libertad condicional y la condenación condicional. 1928 y 1932 y el del senado de 1933 24 y los de reforma total de COLL-GÓMEZ (1936). si no. Véase. N° 334. sino en la desidia e incomprensión de las autoridades y especialistas respecto del necesario perfeccionamiento de los institutos posibilitadores de su correcta aplicación21. 1928. 6 3 . redactado por nosotros p a r a "Das auslándische Strafrecht der Gegenwart". Constituye un resumen explicativo del C E . New York University-School of Law -Director: GERHARD O. 209. NUÑEZ. neo-positivista y con una importante Exposición de Motivos26. de Norte América: The Argentine penal code. 27 Ver n u e s t r a s observaciones en Revista de derecho penal. 1962. Sobre estos dos proyectos. no tienen su razón en él. p . 5. 8 2 . Revista de Criminología -Centro de estudios criminológicos José Ingenieros de Córdoba. El nuevo código argentino. que frente a las incitaciones positivistas significó una prudente actitud legislativa al mantener la culpabilidad como fundamento de la responsabilidad penal y reducir la peligrosidad del condenado al ámbito de la medida de la pena y del castigo del delito imposible. p . W.

I o . p. que es aplicable si el hecho ha sido cometido por codicia. también. 29 A su respecto véase nuestro picante artículo enLa Ley. 24.479 (26-1-987). el Proyecto de 1973. 1960. pero insatisfactorias. sobre la base de las innovaciones que sugirió el profesor EUGENIO RAÚL ZAFFARONI en su anteproyecto de reformas elevado al Ministerio de Justicia de la Nación el 15VIII-991. Por último. la Ley 20. decretos-leyes y las llamadas leyes. del Código penal. La Ley 17. 23. A partir del año 1950. Excluye la regulación de los delitos cometidos por menores de 18 años 2 8 . se a p a r t a m e n o s del Código Penal que los dos anteriores 291 " 5 . el Código Penal. y la negación de la condición de autor al que ejecutare el hecho en virtud de u n a orden de autor i d a d competente. p.974 (17-IX-991). Universidad de Córdoba. 9. 24. t. las h a sufrido en muy b u e n a m e d i d a mediante leyes. si bien h a resistido a los múltiples intentos de reforma general.. As. 24.468 (26-1-987). Imprenta del Congreso de la Nación. 1038. 110. elaborado por la comisión designada por resolución ministerial del 25-X-972.760 (13-1-997). a la Parte general y que. limitado. redactado por u n a comisión designada por el R E.453 (12-111-995). que sólo abarca la Parte General y que es el Proyecto de 1960 corregido y mejorado. el Proyecto de 1974.509 y al Decreto 4 8 0 / 73. adopta el sistema de días multa y de la multa conjunta. 23. cuando la ley n o permite al ejecutor examinar la legalidad de la orden. por la fórmula individualizadora del inc.454 (2-III-995). N° 84.286 (29-XII-993).057 (5-IV-984). 1113 y 1118. 28 .179 3 0 .Ver. 24. 24. Bs.. de NEUMAN. ya citadas. en general. el Proyecto del 60 prevé atenuantes especiales y generales. Ver Síntesis de observaciones formuladas y modificaciones propuestas en la encuesta realizada sobre el código penal del Poder Ejecutivo -año 1960.567 (12-1-968) reformó el Código Penal. 23. Después del Proyecto del 60 vinieron el de 1963. Finalmente el Congreso de la Nación mediante la Ley 23. 24. Cuadernos de los Institutos. 5 o de la Ley 20. también. 24. ps. la I a y la 3 a crudas. impartida en las formas debidas. 29bis ¡\j0 consideramos una desmedida exageración lo que se lee en los N° 20 y 22 de Las penas de un penalista. 3 o de su art." del art.588 (24-VIII-988).316 (13-V-994).. inspirada en el Proyecto SOLER. 23.198 (3-VI-993).721 (15-XI-996) y 24. HEINZ MATTES. están el proyecto de 1979 (SOLER. el Código penal sufrió modificaciones en virtud de las leyes 23. inc. I o . 23.. E.567 le hizo al Código Penal en el año 1967.527 (8IX-995). y las respuestas de los comisionados en el mismo tomo. redactado por u n a subcomisión designada con arreglo al art. la Ley 21. casi en su totalidad.36 PRINCIPIOS GENERALES E n lo que atañe a las penas.410 (28-XII-994). 30 Después de la restauración Constitucional del año 1983. 29 . Entre s u s fallas fundamentales están la sustitución de la fórmula "delitos cuyos efectos d e b a n p r o d u c i r s e en el territorio de la Nación Argentina.338 (25-VT-976) restableció todas las reformas que la Ley 17. 1089. I o .509 (28-V-973).487 (26-1-987). AGUIRRE CABRAL y R I Z Z I ) y el que en 1994 propiciara el P.077 (27-VTII984) restauró la mayoría de los textos de la Ley 11. reforma a la que privó de eficacia. 24.

Algunas legislaciones distinguen entre delitos y crímenes. cuyo objeto esencial es prever las infracciones punibles. MEZGER. b) las sanciones. como derecho sustantivo o material. 184. Traite de droit crimnal et de legislationpenal comparée. las consecuencias jurídicamente perjudiciales correspondientes a la comisión de las infracciones. La infracción que las leyes castigan con p e n a s correccionales es u n delito.. sino que es susceptible de división. no tiene una sola y misma naturaleza jurídica. Berlín. pero la diferencia no es de sustancia. esto es. 6 3 . etc. art. 34. La teoría y las legislaciones han distinguido siempre. impuestas retributivamente y no como reparación de los perjuicios causados a los damnificados. p. I o : "La infracción que las leyes castigan con p e n a s de policía es una contravención. El § I o del Código penal alemán adopta el m i s m o criterio. Los tres presentan como nota común indefectible. JESCIIECK. a la administración o al orden disciplinario. 3 a ed. establecer las sanciones y medidas complementarias correspondientes y las reglas generales pertinentes. La división se tiene en cuenta a los efectos de la competencia de los tribunales. 1 . p . 1969. Código penal francés.Capítulo III DIVISIÓN DEL DERECHO PENAL El derecho penal. 2 Ver DONNEDIEU DE VABRES. I. como ramas diferentes del derecho penal sustantivo. el derecho penal común o derecho penal propiamente dicho. además de la de ser reglas de derecho público. al margen como tales de la voluntad individual. París. 1947. La diferencia entre las tres ramas reside en la naturaleza jurídica de las infracciones que constituyen su materia. la de tener por materia: a) las infracciones. vale decir. I. Derecho Penal Común El derecho penal común se ocupa de los delitos o crímenes. el derecho penal contravencional y el derecho penal disciplinario. sino de grado: los crímenes son más gravemente penados que los delitos1. de la prescripción de la acción penal. las conductas contrarias a la ley. de la tentativa.2. La infracción que las leyes castigan con u n a p e n a aflictiva o infamante es u n crimen". Lehrbuch des Strafrechts-Allgemeiner Teil.

les está vedado hacerlo ahora (C.374. 3 1 5 (esp. es una ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida.). t. La mayoría de nuestros autores niega que el delito y la falta tengan distinta naturaleza jurídica. etc.. JIMÉNEZ DE ASÚA. que estuvieron facultadas para sancionar códigos penales locales hasta que el Congreso dictó el general. 126). de la C. Con arreglo al art. 61 y s s . En ese código y en esas leyes se debe encontrar la materia propia de los delitos y sus penas 6 . 116. ni la denominación "crimen". II. SOLER. 112. Esta prohibición comprende. El delito. § 20. p s . seguridad y tranquilidad comunes. estén o no reprimidos por el Código penal o las leyes que lo complementan. t. 234.N. de la Nación. delitos y contravenciones". Fallos. que es la infracción propia del derecho penal común. propiedad. FONTÁN BALESTRA. Derecho Penal Contravencional Frente a la infracción delictiva. de la Nación. los límites de nuestro país. honor. distintos de los deberes impuestos por el ordenamiento administrativo o disciplinario. la infracción contravencional o falta. 102. Estos bienes no tienen un fundamento jusnaturalista 4 . la de castigar delitos. por un lado. Sin embargo. integridad corporal. 4).N. inc. A las provincias. la prohibición de alterar los delitos. N° 1007. Y 5 C. 1. han sido extrañas a nuestros precedentes 3 . p a r a admitir el arresto de u n legislador. La ley 49 designa los crímenes cuyo juzgamiento compete a los tribunales nacionales. 12°. se refiere. S. p . al Congreso de la Nación le corresponde dictar el Código penal para toda la Nación y las leyes que lo complementan 5 . libertad.). y por otro lado. 75. p . en su título preliminar. I. La infracción delictiva (delito común) está reconocida por nuestro derecho positivo. aislados o actuando en la sociedad. determinada por la especie o la medida de la pena 7 . etc. sino que abarcan el amplísimo ámbito de lo que el ordenamiento jurídico reconoce y tutela como intereses de los individuos. III.R. Niega l a autonomía del derecho penal administrativo respecto de la aplicación de las disposiciones generales del Código penal a los delitos de las leyes especiales (C.38 PRINCIPIOS GENERALES Nuestro Código penal sólo refiere a los delitos.. ni su distinción del delito. 7 3 Entre otros. Fallos. 6 C. S. p .N. 324). I. La escuela toscana hizo residir la diferencia entre ambas infracciones en que el delito. fe pública y administración pública. . infamante u otra aflictiva. Tratado de derecho penal especial. se refiere a la "diferencia entre crímenes. las penas o las condiciones de punibilidad establecidas por aquéllos. p . está como una especie de distinta calidad. salud pública. I. 69 de la C. entre otros. SOLER. t. y sólo admiten que entre ambos media una diferencia de cantidad. La discrepancia excede. por cierto. AFTALIÓN. 4 Como piensa. a la flagrancia en algún crimen que merezca p e n a de muerte. El Proyecto Tejedor. o como miembros de la sociedad (seguridad política. por ser sustancialmente diferente. El art. ajeno al derecho positivo.

1865.. provincial o municipal. olvidándose que la regulación policial local no es sino una actividad administrativa. sea nacional. Cuartas Jornadas Nacionales de Derecho Penal. es queja contravención administrativa no es. a través de la diferenciación ontológica que propugna. 6. 29. id. sin lugar a dudas. CARRARA. §§ 152 y 2 6 3 y ss. inspirado en la distinción ontológica toscana. 3 1 7 6 .. . En Alemania. Sea que se diga que la transgresión o contravención. En nuestro país. sino un atentado a la actividad administrativa estatal que tiende a esa protección^. en el p a n o r a m a que advierte Gavier. 1976. p . en tanto que los delitos contra la administración pública. siendo una creación del magisterio policial. NUÑEZ. I. vol. II. p . y las citas de la p . y de esa manera. transgrede sólo las leyes que mandan o prohiben atendiendo a la prosperidad o bienestar de la sociedad 8 . es que. cuando no se desvirtúa su esencia. §§ 150. II. 1930. transgrede sólo las leyes que mandan o prohiben atendiendo a la prosperidad o bienestar de la sociedad). sentó las bases para una distinción jurídico positiva del derecho penal justicial (criminal) y el derecho penal administrativo. vol. ataca la seguridad de los derechos individuales o universales de los ciudadanos. p . 3038. 3 1 7 8 . 336. 5 a ed. mientras que el derecho penal administrativo tiene por objeto proteger la administración estatal tendiente a la promoción del bien público o del Estado) Lo esencial y característico de este punto de vista. quitándole claridad. conduce al verdadero ámbito de la solución del problema. 9bls E s t a restricción influye. resguardan el aparato administrador. Córdoba.. Lo realmente valedero de la teoría toscana. Dirección General de Publicaciones. Elementi di diritto criminale. lo que. 77. 62. a diferencia del delito. la cuestión se ha oscurecido al reducírsela a la oposición entre el delito y la falta o contravención policial local9bls. Opuscoli di diritto criminale. que no ataca ni el derecho natural ni la ética. Programa. 9 Hippel. Deutsches Strafrechts. prescindiéndose 8 CARMIGNANI. mientras que la contravención o transgresión. JAMES GOLDSCHMIDT. sea que se diga que la contravención es un atentado a la actividad administrativa estatal que atiende a la protección de los bienes que la administración debe tutelar. Según GOLDSCHMIDT. no se dice otra cosa que las sanciones de naturaleza contravencional no tienen otra finalidad que la protección represiva del derecho que regula la actividad administrativa estatal. La sanción administrativa tutela la operatividad de las regulaciones administrativas. no se puede confudir con las sanciones de derecho común que resguardan la administración Pública)(delitos contra la administración pública). incluida en ella la más profundizada de GOLDSCHMIDT. aunque no siempre esté regulada específicamente en su totalidad. el derecho penal justicial tiene por objeto la protección de los bienes jurídicos del individuo y de la sociedad.DIVISIÓN DEL DERECHO PENAL 39 siendo contrario al derecho natural y a los principios de la ética Universal. un atentado directo contra un bien que la administración deba tutelar.

. Cuando frente a nuestro derecho positivo se dice que entre el delito y la contravención existe sólo u n a diferencia m e r a m e n t e cuantitativa 1 0 . inc. sino. ya que -a diferencia del deber. 12° de la C. le es inherente la pertinente facultad de reprimir las infracciones a s u s preceptos. 1985. Marcos Lerner Editora Córdoba. Depalma. como protector de la seguridad de los derechos de las personas. 10°. "leyes nacionales". ion* NUÑEZ. que es el fundamento de la represión autoritaria. y de la legislación penal provincial o local p a r a la Capital Federal. I. 10 . 18°. p .N. lleva implícita la facultad p a r a lograr s u efectividad... para advertir que un Código Penal concebido liberalmente. Introducción al derecho contravencional. La cuestión de los delitos y contravenciones -su base constitucional-. nuestro sistema constitucional exige u n a diferenciación sustancial que posibilite u n a o r d e n a d a separación de las materias propias de la legislación penal común para toda la Nación. 10 b 8 ' NUÑEZ. Claro que contra la diferencia no se debe argumentar con errores del legislador (véase Levene. 39 y sgts. no puede ser tiránico ni autoritario..40 PRINCIPIOS GENERALES del aspecto institucional del problema. En efecto.).los derechos no pueden ser dañosos para sus titulares 10 Ws. 14°.N. al Gobierno Federal. La determinación de lo que constitucionalmente puede ser un delito o una contravención.N. La de dictar el Código penal p a r a toda la Nación no es la única facultad represiva delegada por la C. cuya naturaleza es contravencional porque penalmente su objetividad jurídica se concreta en una contravención o desobediencia a las leyes o disposiciones de carácter administrativo que regulan relaciones entre la Administración pública y los administrados 10 t e r . 24 y sgte. 75. se olvida ¡a distinta fuente legislativa) constitucional de la regulación represiva común y de la regulación represiva contravencional. E n virtud del principio de que todo poder concedido a u n Gobierno por la C. Por u n lado. se descon o c e la p a r t i c u l a r ¡ n a t u r a l e z a a d m i n i s t r a t i v a del objeto de la o f e n s a contravencional y. cit. no sólo sirve para preservar el federalismo y para evitar una mala confusión de la legislación federal con la común. a esa legislación federal o especial. esto es. § 20. Opúsculos de Derecho Penal y Criminología n° 6. p. Córdoba. ob. a la p a r de los poderes represivos regulados por el Código penal. 39 y sgte. p. le conceden a ese Gobierno u n a serie de atribuciones que constituyen la materia propia de las llamadas "leyes federales" o "leyes especiales del Congreso" o. simplemente. ni éste es el único titular de todos los poderes represivos admitidos por la C. y 32° del m i s m o artículo. se lo redujo a u n a cuestión respecto de la naturaleza real del delito y de la falta. 3 o . concedidos al Gobierno Federal p o r el art. 1968. también. 2 o . Es en ejercicio de esa facultad que el Gobierno federal castiga las infracciones a las leyes federales de defensa agrí- SOLER. los ines. de las materias p r o p i a s de la legislación penal federal. exclusiva o concurrente con las p r o vincias. V.N. lo que es m á s grave. I o .

125). ob.. 121). fuera de las materias expresamente mencionadas (C.„. p. están las correspondientes a las p r o p i a s instituciones locales (C. encuentra en la incongruencia de las respectivas infracciones. NUÑEZ.. profilaxis de la lepra. identificación de mercaderías. art.. 416.765 y 24.N. el ejercicio de esas atribuciones legislativas lleva ínsita la potestad de los gobiernos locales p a r a asegurarlas mediante sanciones de índole penal. la primera por ser federal y la segunda por corresponder a la competencia local. con arreglo al derecho positivo. ser una desobediencia a una ley federal o local que impone a sus destinatarios. Entre esos poderes conservados. Ver Régimen Penal Tributario. constituye delito.N.N. precios máximos.-.. etc. E n consecuencia. NUÑEZ. claramente diferenciadas p o r los tribunales y la doctrina 1 2 .«. incluso la m e n o s exigente tesis de la Corte S u p r e m a . evade total o parcialmente su obligación tributaria valiéndose de ardid o engaño. las disposiciones generales de este código sean aplicables a las segundas. La diferente calidad jurídica de los delitos y de las contravenciones. tributarias. 122).769. Frente a las atribuciones legislativas concedidas por la C. los delitos que constituyen la materia propia de éste no pueden tener la estructura de una contravención o falta. 3 8 . ya que. policía marítima y fluvial. control de cambios. II.DIVISIÓN DEL DERECHO PENAL 41 cola. bajo amenaza penal. no puede ponerse en cuestión porque. según leyes 24.N. una obligación de hacer u omitir para garantizar su debido cumplimiento 10 iuaKr. no comprendido en esa delegación. I. u n límite p a r a esa aplicación 11 . al Gobierno Federal. cit. 4 o del Código penal. como ni la legislación sobre contravenciones federales ni la legislación sobre faltas locales pueden. es decir. ob. la multa penal y la multa reparatoria. las provincias conservan todo el poder legislativo necesario p a r a su desenvolvimiento. I o . Aquí también. cit. en virtud del principio de la inherencia represiva antes mencionado. sino de su consistencia. en c o n t r a AFTALIÓN. con arreglo al art. conducta que. incluirse en una ley común como es el Código Penal.. y. 65. Así. como sucede con la Provincia de Buenos Aires. n o perderían s u distinta calidad o su autonomía sustancial por el hecho de que el legislador sometiera a los m i s m o s principios el ejercicio y la extinción de las respectivas acciones persecutorias. 25. . así como (el que infringe las io<. (La contravención es u n a infracción a los deberes impuestos a los individuos por la legislación que regula la actividad administrativa estatal) El que no a b o n a las cargas tributarias 1 2 bls o las tarifas postales o no observa las disposiciones sanitarias o de abastecimiento. contralor del comercio de carnes. además. 11 12 NUÑEZ. I. La distinta calidad o naturaleza jurídica de las instituciones no depende de que admitan o no la aplicación de ciertos principios generales comunes. el reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación (C. i2bis N 0 J q U j e n j p 0 r ejemplo.

en la contravención el dolo y la culpa no desempeñan ningún papel en lo que respecta a su gravedad. 1946. encuentra que el titular del bien lesionado n o es la administración pública. sino que. frente al derecho penal común. Estos delitos. como director o administrador 14 . mediante un juicio administrativo. p . sino en la lesión del interés social que representa la incolumidad*de la administración pública 13 . (La distinta calidad jurídica del delito y de la contravención tiene consecuencias materiales y procesales. vol. Esa diferencia del objeto de ataque contravencional y del delictivo. Las primeras se manifiestan particularmente en lo que atañe a la culpabilidad del autor. y al hacerlo no coopera con la acción administrativa tendiente a lograr los respectivos objetivos. 113. la multa. incluso el atentado y la resistencia contra la autoridad que se presentan como ataques a la actividad de la autoridad. Desde el punto de vista procesal. del autor material a sus herederos o al ente ideal de que forma parte aquél. En la contravención tampoco tiene función la tentativa. que significa una interferencia perturbadora para la actividad policial y la justicia. II. a pesar de fundarse en dos hechos exactos. que seguía a n t e s GAVIER. Una característica muy marcada del derecho contravencional económico y fiscal. y las penas contravencionales típicas son el arresto.S. en defensa de su libertad o propiedad. la clausura y otras sanciones menores. El derecho penal administrativo. y en lo que atañe a la pena. no encuentran su esencia en la desobediencia al deber administrativo. y el encubrimiento. de la Nación se trata de un caso de transmisión de la p e n a por herencia y de u n caso de u n a p e n a impersonal. 13 . no advierte. la autoridad administrativa está dotada del poder jurisdiccional necesario para hacer efectivo. no desaparece. u n a vez. p . a diferencia de lo que sucede respecto del delito. y por regla para castigarla basta la segunda. sin perjuicio de que el presunto infractor. que no la admite. goce del derecho La ingenua crítica de HIPPKL. es el traslado de la responsabilidad civil por la pena de multa. está excluida la reclusión y muy restringida la prisión. el poder sancionador inherente a las atribuciones que le corresponden. A diferencia de lo que sucede respecto de la imputación delictiva. 25. como hemos visto. 1930. viola el deber de conducta positiva o negativa que le imponen esas normas. La ley penal común también impone deberes. ni siquiera cuando se trata de los delitos contra la administración pública. pero éstos no tienden a obtener de los individuos esa cooperación con la acción administradora de la autoridad) mediante el castigo de los contraventores a las disposiciones particulares que la imponen. fundada en la existencia de delitos contra la administración pública y en que los intereses de la administración estatal también son intereses o bienes jurídicos. que la distinción criticada no desconoce esto. representando la sanción administrativa el medio para asegurar el cumplimiento de los deberes de los administrados. a la tentativa y a la pena. Deutsches Strqfrecht. el decomiso. y otra sí.42 PRINCIPIOS GENERALES disposiciones generales de policía. 14 Para la C.

15 . la multa o el arresto de corta duración. el apercibimiento. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.. la exoneración. cit. Basta que la constitución. ni la determinación específica de la sanción correspondiente a cada infracción. p. 16 NUÑEZ. también. Cuartas Jornadas. infidelidad. sino a la más restringida relación del Estado con las personas sometidas a un orden de sujeción público. cit. Las penas disciplinarias. no requieren ni la determinación específica de las infracciones. 2 6 5 . El derecho penal disciplinario público es el poder represivo inherente a la facultad estatal de establecer y mantener el orden jerárquico. de sujeción de carácter público. no son razones de interés y necesidad pública. 17 Véase Fallos. I. Las infraciones disciplinarias son transgresiones a uno de esos órdenes. p. t. 29. I. Ese doble orden jurisdiccional. la contravención no implica la violación de un interés cuyo conflicto. 2 8 1 .} III. indecoro o inmoralidad. como amenaza y aplicación. cualquiera que sea su causa. Derecho Penal Disciplinario16 En tanto que lo protegido por el derecho penal común son los intereses particulares o sociales de los habitantes y lo protegido por el derecho penal contravencional es la actividad administrativa estatal. por actos de negligencia. Frente a la gran magnitud de una sanción privativa de la libertad impuesta por conversión de la multa. el ámbito del derecho penal disciplinario es más reducido. el llamado de atención. la Corte Suprema ha exigido "la más estricta y amplia observancia de los principios constitucionales que aseguran la plenitud de la libertad de defensa enjuicio" 17 . es una prueba más de que. la suspensión. 36. en general.. constitucionalmente. la que autoriza esa facultad jurisdiccional del P Ejecutivo. 8 o de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos. la cesantía. y su castigo tiene por finalidad mantener la disciplina. Por consiguiente. la libertad u otros derechos constitucionales del sujeto pasivo. pues no corresponde ni a la relación amplísima del Estado con las personas en general..N. sino la estructura misma de la acción administrativa. establezcan los límites del poder disciplinario concedido a cada órgano y determinen genéricamente las sanciones aplicables. esas coerciones afectan el patrimonio.DIVISIÓN DEL DERECHO PENAL 43 de recurrir ante su juez natural (C. desobediencia. únicamente admita la intervención de los tribunales de justicia. nota 67. ni a la relación del Estado con las personas vinculadas a los particulares actos de administración. véase el art. como la que involucra una contravención. la ley o el reglamento. de servicio. Una correcta exposición ha hecho GAVIER. representan coerciones tendientes a evitar esos actos y pueden consistir en sanciones como la advertencia. p . 18)15. ob. profesional o. Salvo si como sucede con los dos últimos. En contra AFTALIÓN. el art. excluyendo la jurisdicción administrativa. Sobre el derecho a ser oído por un Tribunal competente. en la sustanciación de cualquier acusación penal. independiente e imparcial.

que de por sí representa un serio desorden y se agrava si.44 PRINCIPIOS GENERALES Titulares del derecho penal disciplinario estatal son las autoridades pertenecientes a los tres poderes del Estado. 1984. Pero. 27).N. ps. pueden integrar un orden penal disciplinario. i7b¡s NUÑEZ. Su fuente reside en la potestad del Poder Legislativo nacional para establecer reglamentos y ordenanzas para el gobierno de las fuerzas armadas (C. Esta invasión. aunque las pertinentes instituciones gocen de autarquía. sino en todo caso. . es la que da pie a la idea de que el derecho militar no es un mero derecho disciplinario 18 .. excediendo su ámbito propio. El derecho penal militar no es más que un sector del derecho penal disciplinario. p. en verdad. ¿Competencia ordinaria o militar?. 108 de la C. Empero. decir que el derecho penal militar no es un derecho penal disciplin a r i o p o r la extrema severidad de las sanciones que impone. se crea una indebida jurisdicción militar que compromete la cláusula garantista que representa el art. poner en cuestión que hechos que merecen tan graves consecuencias. como son los colegios profesionales y los sindicatos investidos del gobierno de la matrícula o de la afiliación. 18 Así piensan FONTÁN BALESTRA.17bis. inc.N. 501 y sgtes. I. Doctrina Penal. el Código penal militar. y sus sanciones encuentran fundamento en la suprema necesidad del orden y de la disciplina militar. y los cuerpos privados a cuyo cargo está la realización de actividades públicas o vigiladas por la potestad pública. 69 y ss. además. no es. 12-IX-975). y CAVALLERO. comprende materia común. 75.. Notas sobre el delito militar ("La Ley". u s u r p a n d o la materia propia del derecho penal común. centrar la cuestión en s u debido punto.

encontraron un límite y una reacción merced a las ideas liberales de la Ilustración. Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil.. luego. Alemán de 1871 y Españoles de 1848-50 y 1870. Italiano de 1889. . Expresiones cumbres del movimiento de codificación. comprendida la sudamericana. Prusiano de 1851. dentro del numero1 NUÑEZ. existieron algunas de valor fundamental. id. de acuerdo a los distintos principios aceptados por cada corriente de opinión. De estas. Derecho penal. JESCHECK. son los códigos francés de 1810. Esas corrientes de opinión. II. BETTIOL. 1965. al darle impulso a la doctrina de los delitos y de las penas con el libro de BECCARIA. Bogotá. I. p . JIMÉNEZ DE ASÚA. esencialmente en lo que atañe a lo que constituye el objeto de la ciencia del derecho penal.. ocurrida a partir de fines del siglo 18. Dei delitti e dellepene. p . 135 y s s . Bávaro de 1813. A la par y antes de la era de la codificación. Universidad Nac. Nuestro desarrollo se limitará. Los excesos a que había llegado el rigorismo represivo del Estado absoluto. de la sistematización por materia o materias correlacionadas. abrieron el camino para que los autores posteriores expusieran el derecho penal sistemáticamente. expositoras del derecho penal con arreglo a un sistema estructurado según determinados principios fundamentales. comparada con la doctrina austríaca ("Cuaderno de los Institutos". Berlín. Parte general. 29). 29 y ss. I. como un impulso a su formación y al consiguiente mejoramiento sustancial y formal del derecho penal. de Córdoba. 128. p . sino que. N° 6 3 . son las llamadas escuelas penales.CAPÍTULO IV ESCUELAS PENALES1 El desenvolvimiento de la legislación penal se produjo en el sentido de la evolución desde la ley suelta sobre un asunto particular y. Toscano de 1853. p s . con influencia decisiva en la legislación universal. se produjo la tarea de teorización o explicación del derecho penal. Esas ideas no solo condujeron a la regulación de la punibilidad con arreglo a bases políticas de garantía. 10. FONTÁN BALESTRA. 5 3 . La evolución del concepto del delito en Alemania desde BELING. 1960.

. Depalma. en s u Elementa juris criminalis. m u c h a s de ellas s e c u n d a r i a s .. Escuela Toscana La escuela toscana n o se identifica totalmente con la escuela clásica italiana de derecho penal. 1808. La 5 a . y. t. con que en 1883 CARRARA "cerró su glorioso apostolado científico" (Revista pénale. 7 vols. FRANCESCO CARRARA. II. hasta la 1 I a . La teoría fue perfeccionada y desenvuelta. Nistri. 4 . en 1833. otras obras de CARRARA son los Opuscoli di diritto crimínale. Milano. que es la última.. t. 2 a ed. fue traducida al italiano (Malta. I. 5 . p o r consiguiente. Bogotá: LAPLAZA. 1831-32). \asRemisniscenze di cattedra eforo. 2 3 El positivismo también vio u n p r e c u r s o r en ROMAGNOSI. Hubieron cinco ediciones de los Elementa. dictadas durante doce años en el Liceo de Luca. y en la Teoría delle leggi della sicurezza sociale (Pisa. 6 4 3 . Depalma. p . p r e c u r s o r e s de la escuela clásica 2 . también. Bs. As. p o r s u discípulo FRANCESCO CARRARA. edit a d a p o r los h e r m a n o s NISTRI. Existen traducciones al castellano (Depalma. la última. al hacerse cargo CARRARA de la cátedra de Pisa. Bs. Bs. El Programa alcanzó su total desenvolvimiento en la 6 a edición de 1866. y JEAN BATTISTA ROMAGNOSI {La genesi del diritto pénale). As. 1863). aparecida en 1859. aparecida en Pisa. p o r s u trascendencia a nuestro país. XXVII. a las que merecen atención n o sólo por su valor científico.. 4 Cuya I a edición. ver el prólogo de FILIPPO AMBROSOLI a los Elementi di diritto crimínale del profesor GIOVANNI CARMIGNANI. Esta diferencia explica cómo a u t o r e s como BECCARIA {Dei delitti e delle pene). y los Lirteamenti di prattca legislativa pénale. cuyo contenido son escritos. Temis. "ilustre reordenador de la ciencia penal". lo sean también de la escuela toscana y que aquélla se integre p o r autores como PELLEGRINO ROSSI (Tratatto di diritto pénale italiano) y ENRICO PESSINA (Elementi di diritto pénale). que llevó la escuela italiana "al apogeo de la ciencia" y fue "un eximio y maravilloso abogado penalista" (ENRICO FERRI). p . vol. sólo son reediciones. y el prólogo de SOLER al Programa. "fundador de la enseñanza filosófica del derecho penal". 1874 (2 a ed. "príncipe de los penalistas italianos". de la cual las posteriores. 1958. artículos y defensas de derecho y procedimiento penal. Sobre CARMIGNANI. fue el fruto de s u s lecciones sobre instituciones del derecho criminal. en el Programa del corso di diritto criminóle5. éste u n hegeliano y a m b o s ajenos a la sistemática toscana. casa de enseñanza de segundo orden. sino. la incondicionalidad temporal y espacial de s u s enseñanzas-. CARRARA. y Editorial Temis. Sobre CARRARA. 1847 y Milano. 6 0 0 .. 1882).46 PRINCIPIOS GENERALES so elenco de corrientes de pensamiento. "apóstol y doctor del derecho penal" 3 . cómo debe proceder el legislador penal. Bogotá). 4 vols. que enseñan. 1863. la escuela toscana se caracteriza p o r la concepción sistemática de s u teoría. I. La teoría toscana fue expuesta en s u s bases por GIOVANNI CARMIGNANI (17681840). As. p . en varias ediciones. Turín. 5). véase el Apéndice al Programa. Aunque participe de las b a s e s esenciales de la escuela clásica italiana -el racionalismo como p u n t o de partida y s u método p u r a m e n t e especulativo. Ambos fueron profesores en la universidad de Pisa. Opuscoli. mediante ejemplificaciones.

dota al sistema de un equilibrio admirable que le proporciona su gran contenido vital7. Doctrina ontológica p o r q u e busca la noción de ser del delito y de la pena. Elementi. Derecho penal español. Esto. también debe ser el resultado de fuerzas homogéneas a las que determinan la teoría del delito9. JUAN DEL ROSAL. ob. Programa. Ahora bien. ningún hecho puede elevarse a la categoría de delito si no ataca el Derecho.). CARRARA: "Nunca perdió el sentido de la realidad h u m a n a p a r a seguir las solas abstracciones lógicas" (FERRÍ). para que uñ hecho choque con la ley. que si bien no se atiene sino como elemento de comparación al derecho vigente en los distintos países. La escuela toscana llevó la ciencia del derecho penal a una doctrina matemática. sino que. que constituye la moralidad del acto o culpabilidad del autor: nullum crimen sine culpa. que representa la intimidación y el mal ejemplo que el delito produce en los terceros.. La pena tampoco puede ser una creación arbitraria del legislador. sin el cual no puede haber delito: cogitationes poenam nemo patitur. I. cuya esencia reside en la contradicción del hecho con la ley civil.: CARMIGNANI. no obstante su fundamentación filosófica jusnaturalista y su método deductivo. sino lo que u n legislador terrenal puede disponer sin chocar con la razón y sin lesionar la justicia" (Opuscoli. finalmente d) La fuerza moral objetiva. es preciso que posea determinadas/uerzas o potencias físicas y morales. E m p e r o . que constituye el acto externo. Véase. 569). La consideración de estasfuerzas desde el doble punto de vista de su causa (subjetivamente) y de su resultado (objetivamente). 7 NUÑEZ. para ser justa. p . p . 39. y lugar cits. b) La fuerza moral subjetiva. "En la ciencia -dice CARRARA. y. Ellas son 8 : a) La fuerza Jísica subjetiva. Madrid MCMLX. p a r a los propios positivistas. que constituye la lesión jurídica causada por el hecho: nullum crimen sine injuria. §§ 5 3 y ss.no debe b u s c a r s e lo que haya dispuesto u n legislador terrenal. 9 6 Ver CARRARA. 5 a ed. Esto es puesto en cuestión (ver BETTIOL. Programa. §§ 627 y ss. De este primer postulado surge el segundo: la medida de la cantidad delictiva de un hecho debe deducirse de la importancia de los derechos lesionados. se funda en criterios relativos a la esencia del delito y de la pena y en criterios mensuradores de ambos. . c) Lafuerzafísica objetiva. también. I. que haciendo del delito como ente jurídico su principio básico. s Véase CARRARA. y su sistema conserva valor actual (SANTORO). Es la razón política que autoriza el castigo de un hecho como delito. señala las condiciones indispensables para que un hecho pueda imputarse como delito {teoría de la imputación criminal). De ese principio surge el primer postulado de la escuela: si el delito es un ente jurídico. no por eso abandona el marco de la más profunda confrontación histórica. 57.ESCUELAS PENALES 47 La escuela toscana expone una doctrina pura del delito y de la pena 6 . §§ 97 y s s .

dedicada a ilustrar e interpretar. Si una sola de esas exposiciones es errónea en sus principios. el delito es un ente jurídico. 1928. para la escuela positiva. fruto. todas son erróneas" (§ 3196. es el desarrollo constante de todo un sistema.). De la escuela toscana se apartó la corriente posterior. que recibió la influencia del Código italiano de 1889. . de las concepciones de la escuela toscana 10 . por otra parte. en que al señalar los rasgos esenciales de las instituciones de la Parte general del derecho penal y de los delitos en particular. sino la inducción experimental. contribuyendo a la formación intelectual de sus profesores y produciendo una vigorosa reacción frente al positivismo verbalista reinante en ella y en las universidades de Buenos Aires y La Plata. El factor causal reside en el propio modo de ser del delincuente y en la influencia del medio ambiente. que tiene su mejor precedente en la corriente crítico forense (RENAZZI. generó la escuela positiva de derecho penal. La escuela toscana repercutió en las décadas de 1930 y de 1940 en la Universidad de Córdoba. CREMANI. El positivismo proclama que la pura consideración del delito como "ente jurídico". Principl di diritto criminale. Si para la escuela toscana. y. sin arbitrariedad. 29. sino por el de la causalidad. PUCCIONI. GIULIANI. cada exposición de un delito especial es el daguerrotipo de las exposiciones de todos los demás delitos.48 PRINCIPIOS GENERALES La doctrina de CARRARA implica el más perfecto y acabado enlace entre la Parte general y la Parte especial del derecho penal. p .desde § 1 al 3940. cit. Ver BETTIOL. MORÍ. NANI. como es el texto original de nuestro Código penal de 1921. constituye un precioso auxilio para la interpretación de los derechos positivos inspirados en ideas liberales. los códigos vigentes11. II. nota 1). FERRI. "Mi programa -dice. es un ente de hecho. El más alto valor de la escuela toscana reside. a su vez. cada teoría especial es la fotografía de las otras teorías. etc. en haber enunciado criterios rectores para que el legislador. Derecho penal. Su método ya no es la deducción. fundada en el libre albedrío. con mayor o menor amplitud sistemática. Torlno. al definir y castigar los hechos delictivos. p . porque el mundo de la delincuencia no está regido por el principio de la responsabilidad personal frente al derecho. Escuela Positiva El triunfo del pensamiento naturalista en el siglo 19. 14. resulta ineficaz para escoger los medios más convenientes para luchar contra las causas del delito y las formas más graves de la delincuencia. por una parte. proceda con justicia.

con su concepción antropológico-criminal. u n a peculiar species generis humani. 1922 ¡la I a edición italiana es de 1855). completada p o r la de RAFFAELE GARÓFALO sobre la "temibilidad del delincuente" 16 le permitieron a la escuela positiva presentar como nuevo objeto de la ciencia criminal.ESCUELAS PENALES 49 CESARE LOMBROSO (1835-1909). La I a edición del L'uomo delinquente in rapporto all antropología.. es de 1929. p . 13 MEZGER. en el cerebro y en otras p a r t e s del cuerpo). giurisprudenza e disciplina carceraria. influyendo de m a n e ra distinta en cada caso. en Un criterio positivo della penalitá. 1902. u n a especial variedad. Madrid. E n síntesis. Bolonia. fundó la responsabilidad criminal sobre las siguientes bases: a) al libre albedrío lo sustituyó p o r el determinismo de las acciones hum a n a s debido a factores individuales. los cuales. fundada en el estudio orgánico y sicológico del delincuente. 45. 1880). determinan la clasificación de los delincuentes (natos. 1884 ( I a ed.. Principa. ENRICO 'FERRI 14 . u n delincuente. 2 a ed. es de 1876. 2 a ed. locos. fundada en la necesidad de la defensa de la sociedad como organismo. E s t a clasificación debía constituir la piedra angular en el nuevo edificio científico de la justicia criminal 1 5 . 14 I nuovi orizonti del diritto e della procedura pénale. n o al "delito" como ente jurídico. 4 3 . Francesa. 20. Criminología. con necesidad natural e indeclinable. sus causas y remedios. 16 17 15 FERRI. (1880). que luego se denominaron Sociología criminal. Esta índole específica reconocible exterior y corporalmente (por determinadas desviaciones de la forma del cráneo. LOMBROSO respondió a quienes le hicieron el cargo de que su escuela a b a n d o n a b a el estudio de las causas económicas y sociales del delito. p . b) consecuentemente. sino al "delincuente" como p e r s o n a que con el delito cometido se revelaba socialmente peligrosa 17 . . sostuvo la existencia del delincuente nato 1 2 . u n genuino tipo antropológico del hombre. y Lhomme criminal. en cada individuo. ocasionales y pasionales). p. La tesis de LOMBROSO y FERRI. Antes. la escuela positiva. físicos y sociales. empeñado en estudiar la génesis natural del delito en el delincuente y en s u ambiente. Madrid. En El delito. pero sólo la sociedad le suministra las condiciones necesarias p a r a cometer delito" 13 . La criminología. k A su vez. revisada y ampliada por SANTORO. 12 Principa cit. a la responsabilidad moral (culpabilidad individual) la sustituyó p o r la responsabilidad social o legal de los individuos p o r el solo hecho de vivir en sociedad. indicó que el delito tenía como causas factores individuales (orgánicos y síquicos). cuya 5 a y última edición. había formulado su tesis. "El delincuente es conforme a esta concepción. 1877. hace de su portador. habituales. factores físicos (ambiente telúrico) y factores sociales (ambiente social). Madrid.

FLORIÁN.50 PRINCIPIOS GENERALES c) como fundamento. evitaron que el Código de 1922 padeciera s u s excesos. Madrid. sentó bases decisivas para la interpretación sistemática del Código Penal. en esp. sino de la sanción.-dic. También. 1928. Torino. p . 5 2 1 y sgtes. 20 El estado peligroso. Los proyectos sobre estado peligroso de 1924. sin embargo. Al c r u d o positivismo de J O S É INGENIEROS22. Madrid. 455). y el Proyecto argentino de COLL-GÓMEZ (1936). psiquiatría y medicina legal". 72. p . que no gozó de la m i s m a suerte. fuera reemplazado por u n a ciencia natural del ser. obra de FERRI y. es de 1926) (ver Scuola positiva. y El nuevo código penal argentino. nov. Sobre su aporte. Significado de SEBASTIÁN SOLER para el Derecho PenalArgentino. 21 Exposición y crítica de la teoría del estado peligroso. la labor teórica. t. reflejado en el Proyecto del p r i m e r o de 1 9 4 1 . año V. I. se entregó a u n a tarea crítica. carente de valor sistemático y de trascendencia práctica. JUAN P RAMOS y EUSEBIO GÓMEZ. p e r o doctrinaria y legislativamente pone s u tónica en los aportes de la criminología. 6 8 . 1926 y 1928 fueron manifestaciones de ese positivismo avanzado. como fueron el Proyecto italiano de 1921. Defensa del positivismo penal ("Revista de psiquiatría y criminología". no de la pena. NUÑEZ. I. Introduzione alia sociología criminal. siguió el neopositivismo de PECO y LA PLAZA23. 1927. por el subjetivo de la peligrosidad de los delincuentes. Madrid. 19 18 . JIMÉNEZ DE ASÚA. ps. 1918. 4 a edición. que tuvo enorme influjo formativo en tierras de Iberoamérica y que fuera propiciada en s u s comienzos por JIMÉNEZ DE ASÚA 20 . Esta orientación conciliadora. constituyeron palpables demostraciones de lo exagerado que resultaba la esperanza de que legislativamente el derecho penal. perteneciente al m u n d o de las n o r m a s o del deber ser. de otros positivistas. no significa negar los aportes de la antropología y la sociología criminales p a r a el derecho penal 1 9 . 57. 1934. El nuevo código penal argentino. 22 Criminología. 1928. entonces profesor en Córdoba. N° 121). 347).. en medida secundaria. 1929 (la I a ed. 1928.. Si bien el saber de JULIO HERRERA y el b u e n criterio de RODOLFO MORENO y OCTAVIO GONZÁLEZ ROURA. Las m a s p u r a s expresiones legislativas de esta escuela. Fue SEBASTIÁN SOLER. sometida al m é t o d o de observación experimental. As. en lo que fue su segundo gran servicio al país. NUÑEZ. no desconoce el carácter jurídico del derecho penal. El elemento político de la fórmula del estado peligroso ("Revista de criminología. sustituyó el criterio objetivo de la entidad del delito. p. logró gran arraigo literario en las universidades de Buenos Aires y La Plata. E s t a corriente. 1922. Fracaso que. Ver GRISPIGNI. 23 Ver LAPLAZA. Doctrina Penal 1980. debidamente clasificados en especies o tipos 1 8 . 2 3 . SOLER también combatió la extraña tesis del egologismo vernáculo y. Bs. p. Parte genérale del diritto pénale. Madrid. que exige u n método abstracto de interpretación de s u s reglas. 1940. quien refutó a la escuela positiva de la m a n e r a m á s terminante 2 1 . I.

MEZGER. IV Escuela Dogmática 1. La obra de FEUERBACH PAUL ANSELM v. operó 24 u n a transformación fundamental respecto de la ciencia y de la legislación criminal. cuya l a e d . en tanto que en Alemania se constituyó la escuela de la política criminal. I. I. c) la culpabilidad del autor como fundamento de la responsabilidad criminal y su peligrosidad como criterio p a r a determinar la sanción aplicable y el tratamiento de ciertas categorías de delincuentes temibles.ESCUELAS PENALES 51 III. ver HIPPEL. 5 5 . B. Berlín. G. difundida por la Unión Internacional del Derecho Penal (VON LISZT. 24 . y d) la lucha contra el delito no solamente mediante las penas. echando las bases del método dogmático p a r a el estudio del derecho penal vigente. aparecióen 1801. Sólo así consideró posible u n a técnica legislativa que trabajara con conceptos y no con casuística 2 5 . considerado el "fundador de la moderna ciencia del derecho punitivo" y orientado por la filosofía kantiana. la cual aclaró y purificó s u s objetivos. b) la reserva del método experimental p a r a las ciencias penales que estudian el delito bajo el primer aspecto y la aplicación del método lógico jurídico para estudiarlo bajo el segundo aspecto. exige libertad para interpretarla en forma científica. Con s u s obras Revisión der Grundsátze und Begriff des positiven peinlichen Rechts ("Revisión de los fundamentos y concepto del derecho penal positivo") [ 1799-1800[. sino. 25 Sobre FEUERBACH. FEUERBACH (1775-1833).no sólo tiene que referir a todas las m a t e rias que corresponden a s u ámbito. pero en contra del pensamiento dominante de la Ilustración. con las m e d i d a s de seguridad. ("Crítica al proyecto de Kleinschrot de u n código penal de Baviera" [1804]). sino que también tiene que o r d e n a r l a s mediante conceptos determinados y exhaustivos y reglas generales". consecuentemente. T r a t a d o . Lehrbuch des gemsinen in Deutschland gultigen peinlichenRechts ("Tratado de derecho penal común vigente en Alemania").. VAN HAMEL y PRINS). "Un código -según FEUERBACH. la sujeción del juez a la ley (nullum crimen sine lege). 1925. al aportar la idea de s u sistematización mediante definiciones rígidas. CARNEVALE y ALIMENA fueron s u s campeones en Italia. S u idea es. y la Kritik des Kleinschrodachen Entwurfes zum Bayeschen Str. 92 y ss. Tercera Escuela La conciliación a que llegaron los positivistas abrió paso a la llamada Tercera escuela del Derecho Criminal. también. Estos fueron: a) la distinción del delito como fenómeno natural (individual y social) y el delito como ente jurídico regulado por el derecho penal. p s . Deutsches Strafrechts.

consideradas como elementos constitutivos del delito por su teoría jurídica. sino únicamente. constituida por elementos. Lo que no es tradicional en la dogmática. el hecho o acción. ha cometido un delito. La punibilidad del hecho. Esta teoría parte de la base de que el delito constituye un objeto compuesto por elementos. sino el particular derecho penal vigente de un país. por no ser ni una condición para que exista el hecho. ni para que ese hecho viole la ley. es la teoría de la imputación jurídico-delictiva. según lo generalmente aceptado. El objeto de conocimiento de esta escuela. La teoría jurídica del delito y la teoría de la imputación jurídicodelictiva En lo que respecta a los presupuestos para la imposición de una pena. no son ni las notas propias de una teoría pura del derecho penal (escuela toscana). la antijuridicidad del hecho y la culpabilidad del autor. que como su denominación lo indica. la antijuricidad y la culpabilidad. que ha obrado antijurídica y culpablemente. que a las condiciones consistentes en el hecho típico. funcionan sistemáticamente y en orden sucesivo. Estos elementos son. que como teoría jurídica del delito. se le pueda imputar una conducta que la ley castiga en el caso concreto. ni del delito como hecho individual y social (escuela positiva).52 PRINCIPIOS GENERALES 2. La predominante y tradicional es la llamada teoría jurídica del delito. sino que. como presupuestos de la pena. es la explicación del delito como institución jurídica. El autor de un hecho definido y castigado por la ley. Esa distinta consideración no tiene como consecuencia una diferenciación total de los temas de ambas teorías. pero está libre de pena por una razón legal que no elimina el delito en sí. ni para que esa violación se le reproche al autor. La escuela dogmática. la metodología dogmática es susceptible de desenvolverse de dos maneras distintas. con gran trascendencia en los países . sino que el objeto de su conocimiento está constituido por las condiciones jurídicas que la ley establece como presupuestos de la pena. cuya acción está extinguida o respecto del cual concurre una excusa absolutoria. sin atenerse a principios conceptuales y sistemáticos rectores. no puede ser considerada como un componente del delito. si representa un presupuesto para que al autor de un hecho antijurídico y culpable (delito). el estudio de los particulares institutos de la ley en forma aislada. surgieron las bases para el desenvolvimiento de la escuela dogmática del derecho penal. Estos elementos no están aislados. de modo que la inexistencia del precedente excluye la consideración de los siguientes. pero sí en la escuela toscana. El objeto del método dogmático Al abandonarse el método exegético. Esta teoría ya no tiene por finalidad el estudio del delito como una entidad jurídica en sí. Empero. interpretado y expuesto sistemáticamente. esto es. la teoría de la imputación jurídico delictiva les agrega la de la punibilidad del hecho. ha tenido su desenvolvimiento rector en Alemania. 3. con arreglo a sus propias características.

Esta dirección dogmática toma como elementos fundamental del delito la acción en sentido natural (comportamiento corporal voluntario). 26 . de la teoría del delito que se limitaba a distinguir la imputación objetiva {imputatio Jacti) de la imputación subjetiva (imputatio iuris). 6. cuya labor posibilitó la evolución hacia el dogmatismo. puede traer muy malas consecuencias para la autenticidad de nuestra dogmática. la dirección normativa o ideológica y el finalismo. su uso excesivo y hasta exclusivo. a saber: el positivismo jurídico o científico. fueron beneficiosas porque proporcionaron cultura jurídica. 5. BELING señaló la característica de la tipicidad del delito y desenvolvió la teoría del tipo delictivo como punto de referencia de la antijuridicidad y culpabilidad penal. Antes. y de la Sobre cómo ia mentalidad alemana puede complicar todo esto. así como la utilización razonable de las aportaciones de la dogmática alemana. ADOLFO MERKEL había definido la culpabilidad en su forma dolosa y culposa. la determinación inicial de los elementos del delito se produjo en la siguiente forma: BERNER individualizó el concepto de la acción como elemento fundamental del delito.ESCUELAS PENALES 53 sometidos al predominio jurídico germano (Austria y Suiza) y en Italia. concebida objetivamente. en síntesis. 4. Positivismo jurídico o científico El Positivismo jurídico o científico se atiene a la interpretación del derecho positivo. separado de su antijuridicidad. Pero. Al tipo lo concibe como pura descripción de los caracteres objetivos del hecho delictivo. sino los mandatos y prohibiciones del ordenamiento jurídico (teoría de las normas). también ha penetrado en Sudamérica y en nuestro país. generando las mejores exposiciones del derecho penal. Las etapas del dogmatismo Esos elementos o características jurídicas del delito han tenido distinto tratamiento estructural y sistemático en las tres etapas del dogmatismo jurídico-penal. véase BACIGALUPO. BINDING puso la base para el desarrollo de la antijuridicidad: el delito no viola la ley penal. del cual los demás sólo son predicados. Los precursores de la teoría jurídica del delito La teoría jurídica del delito tiene sus precursores. Sobre la teoría de las normas y la dogmática penal ("El Derecho". ubicándola bajo el concepto general de determinación de la voluntad contraria al deber26. podemos decir que. 15 de febrero de 1975). Sin atenernos a un orden cronológico. que sólo establece la pena. considerado como un sistema dotado de plenitud y excluyente tanto de la complementación filosófica como de la sicológica o sociológica.

que tienen como presupuesto la irnputabüidad (capacidad delictiva). junto con el elemento valorativo o normativo representado por la posibilidad de exigirle al autor otra conducta distinta de la observada y menos dañosa (exigibilidad de otra conducta). que no expresaba sólo la descripción legal del bien jurídico lesionado. la ajenidad de la cosa. por el de la acción como conducta humana valorizada de determinada manera. la peligrosidad de la conducta o la imprudencia de ella). como en el positivismo. se le asignó un contenido material consistente en la lesión de intereses sociales. así. la intención de apropiarse en el hurto o elanimus iniuriandi) y elementos normativos (valoraciones de situaciones de hecho. Por consiguiente.. El tipo dejó de ser mirado como puramente descriptivo. a la par de los elementos objetivos referidos a estados y procesos externos. sino elementos de ella. perceptibles por los sentidos y mencionados descriptivamente por la ley. a la justificación supralegal. según la concepción del positivismo jurídico. dejó de estar representada por las dos especies de vinculación sicológica del autor con el hecho delictivo (dolo y culpa). ya no se habló de "tipo penal". que ya no es mirada como un . libre de significación valorativa. y separado también de la culpabilidad del autor. que sólo representa la relación sicológica de aquél con el hecho delictivo. el tipo. La nueva corriente sustituyó el concepto natural de acción. LISZT y el Esquema de derecho penal de BELING son productos del positivismo jurídico. las cuales ya no representan especies de culpabilidad. el derecho penal se desenvuelve con arreglo al método científico-espiritual del entendimiento y apreciación de los sucesos con arreglo a fines y valores. la culpabilidad también fue considerada valorativamente. que dejó de ser mirada sólo en el sentido formal de oposición del hecho a lo ordenado por la norma jurídica. dando lugar. Por lo tanto. 7. determinables espacial y temporalmente. por ej. v. y de esta manera. lo antijurídico ya no se define simplemente como lo contrario a una disposición legal. asignándosele una función valorativa. ya no representó. y de esta manera. un indicio de la antijuricidad {su ratio cognoscendi). que funciona mediante el principio general de evaluación de los intereses sociales enjuego. y cuyas especies son el dolo y la culpa. El normativismo o teleologismo Para la dirección normativa o teleológica.54 PRINCIPIOS GENERALES cual sólo es un indicio. El Tratado de derecho penal de v. sino que se convirtió en el elemento del delito portador de ella {su ratio essendi). sino de "tipo de injusto". Por último. A la antijuridicidad. sino como lo socialmente perjudicial. La imputabilidad del autor. Más aún.. comprende ahora elementos subjetivos (anímicos. que se inspira en la filosofía del neokantismo. El teleologismo representó una reacción frente al formalismo legal de la teoría expuesta por el positivismo jurídico. gr.

p .. es que el dolo. la voluntad finalista de acción. en la "Revista de d e r e c h o penal y criminología" N° 4. Aquí también el nuevo punto de vista. EinesytematischeDastellung. constituyen la base p a r a el juicio de exigibilidad y de este modo. 7. y § 7. 1964. s u conducta es culpable porque le es reprochable. p r e s u p u e s t a s por éste y de las cuales necesariamente debe partir la legislación. Prólogo del 27 autor p a r a la edición española. Así. Berlín. Parte general. la considera como u n a de las "estructuras lógico objetivas" ("Sachlogische Strukturen"). vale decir.. ¿Un mal entendido sin solución? [Acerca de la interpretación de la teoría finalista). 1968. E s t a doctrina. y MAURACH.ESCUELAS PENALES 55 presupuesto de la culpabilidad. Elfinalismo Al último vuelco en el desenvolvimiento de la teoría jurídica del delito lo dio el finalismo. . sino que únicamente puede ordenar actos determinados conscientemente a objetivos señalados de antemano. 8a ed. 1962. constituyen acciones h u m a nas gobernables p o r el derecho (teoría de la acción finalista) 27 . El nuevo sistema de derecho penal -Una introducción a la acción finalista. Tratado de derecho penal. Barcelona. Editorial J u r í d i c a de Chile. se debe a la posición filosófica de s u s sostenedores. id. 1963. sino que también la integra como elemento suyo y las circunstancias concomitantes. como la especial constitución de las materias reguladas p o r el derecho. que trae transformaciones radicales en lo que atañe al contenido de cada u n o de los elementos del delito. Prólogo a la Cuarta edición y el cap. Derecho penal. id. JAMES GOLDSCHMIDT y FREUDENTHAL s o n representantes del normativismo. I. WELZEL. EDMUND MEZGER. ps. 8. 1970. 1956. el finalismo llega a la conclusión de q u e las normas del derecho no p u e d e n ordenar o prohibir m e r o s procesos causales determinados p o r u n a voluntad ciega. que a b a n d o n a el ámbito espiritual de los valores sobre el q u e erigió s u sistema la corriente ideológica. fundador y u n o de los campeones del finalismo. id. asienta su sistemática sobre su particular concepto de la acción. Bs. de la reprochabilidad. traducida por BUSTOS RAMÍREZ y YAÑEZ PÉREZ. 28 y ss. También la 1 I a edición de esta última obra. Das deutsche Strqfrechi. t. p s . ya n o pertenece sólo a la WELZEL. La consecuencia fundamental respecto de la sistemática anterior. independiente de lo q u e el autor haya querido. esto es. traducción del alemán por el Dr.. Barcelona. I. en que se hace consistir la culpabilidad: si al autor le era exigible u n a conducta distinta.. partiendo de la acción. la teoría jurídica del delito.. CARLOS FONTÁN BALESTRA con la colaboración de E d u a r d o Friker. p u e s sólo esos actos y omisiones guiados p o r u n a finalidad del autor. lo m i s m o que el positivismo científico y el normativismo. implica u n retorno a la realidad como base necesaria p a r a construir. según concibe la acción la teoría causal. o prohibir la omisión de actos de esa clase.. edificando el concepto de la acción con arreglo a la "naturaleza de la cosa" ("Natur der Sache"). esto es. 182 y s s . partiendo de la estructura ontológica (prejurídica) de la acción. As. El finalismo.

la materia de la antijuricidad depende a la vez que del disvalor del resultado (la lesión del bien jurídico). MAURACH. entonces. el finalismo también le atribuye al tipo una función valorativa28. porque. El nuevo sistema WELZEL. II. volviendo en alguna medida a BELING. también.. § 141. cap. sino. es dividido ahora y diferenciado de la conciencia de la antijuridicidad: la voluntad de acción integra. WELZEL. p . ob. No menos importante fue el sentido que el finalismo le asignó a la participación: la tesis de que la participación era accesoria del delito principal y no de la culpa de su autor.. El nuevo sistema cit. desaparece el tipo del hecho principal 31 . fue sustituida por la de que sin el dolo de éste no puede existir participación. en tanto que la conciencia de la antijuridicidad constituye el objeto del reproche de culpabilidad. y la teoría del error sobre la prohibición del hecho. Como consecuencia de la separación del dolo y de la conciencia de la antijuridicidad. El tipo delictivo ya no es considerado como el injusto típico. La teoría finalista repercute igualmente en la estructura de la culpabilidad. a diferencia de lo que sucede en la corriente teleológica. 264. Únicamente en el segundo caso desaparece el reproche de culpabilidad. en la voluntad de actuar del agente. Lehrbuch des Strfrechts cit.. que traduce una forma de conducta "socialmente inadecuada". 149. como dolo. cit.. es decir. 28 29 WELZEL. Así.. II.sólo hacía parte de la culpabilidad. 8 a ed. Das deutsche Strqfrecht cit. se transformó. la acción. 3. al tipo delictivo. en tal caso. § 1 1 . también. porque. 53. 30 . t. Das deutsche Strqfrecht. MAURACH. que para las teorías sicológica y normativa -salvo. que excluye el dolo.. id. la teoría del error: la distinción entre error sobre el tipo.56 PRINCIPIOS GENERALES culpabilidad del autor sino. para ésta. que excluye la conciencia de la antijuridicidad y que funciona según el criterio de su evitabilidad o inevitabilidad. V y VIII. de un concepto personal de lo injusto29.. El dolo. p . el caso de los elementos subjetivos del tipo penal. por constituir una grave infracción de la vida social en el respectivo momento histórico 30 . p. I cit. 3 4 8 . T r a t a d o . WELZEL. 67. El nuevo sistema cit. Se habla. cit. caps.. sino que independientemente de ella. p . del disvalor del acto como tal. que no es otra cosa que un tipo de acción receptado por el derecho penal. cit. también y en primer lugar. El nuevo sistema cit. como un caso de antijuridicidad tipificada. 31 JESCHECK. no se lo mira como portador de la antijuridicidad.. La función esencial que el finalismo de WELZEL le asigna a la acción concebida finalísticamente. p . repercute igualmente en la antijuridicidad: la antijuridicidad material de la acción ya no se asienta sólo en su perjudicialidad social. se considera que su función es la de describir objetivamente la materia de la prohibición (la conducta prohibida) aunque en atención a su función seleccionadora de las conductas jurídicas relevantes para el derecho penal..

el derecho funciona valiéndose de los principios y preceptos que estructuran las normas jurídicas.Capítulo V EL ÁMBITO DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL La teoría de la imputación jurídico-delictiva (o. no condicionadas por las decisiones de un legislador particular. los de la sicología y sociología o los de las ciencias culturales en general. vigente en un lugar y tiempo determinados. Para el método dogmático es un dogma el principio de la plenitud del orden jurídico estatuido. fr. Dig. Por otro lado. la tarea del juez y la del intérprete demanda el sacrificio de las propias ideas y aspiraciones a las del legislador. La teoría dogmática sólo puede alimentarse del derecho vigente. como son. cuyo fin es la búsqueda de reglas jurídicas justas. según la opinión general. Por último. Esta afirmación no importa negar que el derecho vigente. I. Lo perfectible doctrinaria y jurisprudencialmente. Por un lado. Todas las elaboraciones que se hagan de lege lata deben extraerse de la ley. 1. son los puntos de vista doctrinarios elaborados por los eruditos sobre la base de sus propias filosofías y aspiraciones. non ex regula jus sumatur se dexjure quo dest regulaJiat (Paulo. La diferencia no se limita a la separación de sus respectivas naturalezas. debe edificarse ciñéndose a distinciones claras. sino su interpretación. una cosa es la ciencia jurídica. Pero sí importa sostener que la . por ej. pero éste y aquél no son la misma cosa. algo distinto de la objetiva inteligencia del derecho positivo. estructurado según los principios y reglas establecidos por un legislador particular con arreglo a una determinada concepción histórica y cultural. sino un sistema normativo con su propio contenido..17).. tenga por objeto el mundo real. sino a su funcionamiento y a los medios de que respectivamente se valen. el derecho (el deber ser) tiene por objeto el mundo real (el ser). Por su naturaleza normativa. no es ese contenido. Muchas veces. sin recurrir a los aportes de otra índole. compatible con la interpretación libre y creadora. no la dogmática. pues su punto de referencia son las conductas de los hombres. la teoría jurídica del delito). y otra la ciencia de un derecho dado. El derecho positivo no es una materia fluctuante.

ha excluido el examen probatorio o desaprobatorio de los miembros de la comunidad respecto del valor ético y de la justicia y oportunidad del precepto represivo en sí mismo. valen en contra de la letra y del espíritu de las disposiciones del Código. no a prácticas o costumbres extrañas por dignas que sean de imitación" (C. Fallos. sin embargo. en materia criminal. de la Nación. que deje ver los defectos e injusticias de éste. Ver WELZEL. Universidad Nacional de Córdoba. Muchas de nuestras diferencias con las interpretaciones finalistas del Código penal. 1 . a ellas. 67. resultaría un ideal no alcanzado por un Código penal que. 121). en las que se ve la verdad científica.58 PRINCIPIOS GENERALES sistematización dogmática debe adecuarse a la que ha estructurado el legislador. Pero no por esto. pueden considerarse rezagadas con relación a las de otros países. No puede caber duda que una ley represiva que funcionara con arreglo a la "cláusula de conciencia"1. deben ajustarse los jueces. t. 1962. Según la cual la validez y obligatoriedad del derecho y su propia existencia. p. tienen su razón en la creencia de que las teorías alemanas. y no a la que resulte de las evoluciones escolásticas. S. 21. Ley y conciencia. mediante la restricción de la ignorancia y error exculpatorios a los que recaen sobre los hechos. como el nuestro. 2 "Aunque la leyes de la República. en Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. el orden establecido por el Código Penal dejaría de representar el derecho vigente y de ser la ley aplicable por los jueces para decidir sobre la suerte de los imputados 2 . 22-111879. depende de la aprobación de la conciencia de los miembros de la comunidad jurídica. porque éstas muestren un orden penal más justo que el legislado. p.

LA LEY PENAL .Segunda Parte TEORÍA DE LA LEY PENAL I.

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como norma escrita y general. en la protección del orden de la actividad administrativa y en la protección del orden disciplinario estatal. I. sólo el primero fue reconocido como fuente legítima del derecho penal. pero después de la instauración del Estado de derecho y del establecimiento de las garantías constitucionales. es posible hablar de fuente sustancial y de fuente formal del derecho penal. en lo que atañe al derecho penal común. la primera está representada por la ley penal. La fuente en sentido sustancial se refiere al origen de los preceptos represivos. SOLER. tienen su origen legítimo en las lesiones o posibles agresiones a intereses socialmente valiosos. 1 NUÑEZ. Con arreglo a nuestro derecho positivo. La costumbre. el de fuente de manifestación o de conocimiento del derecho penal. § 11. El derecho escrito y el derecho consuetudinario pueden ser las fuentes de manifestación de un ordenamiento jurídico. El Poder Legislativo tiene la facultad de sancionar la ley y el Ejecutivo el de promulgarla. 9 5 y 121. ampliar o restringir la ley penal. respectivamente. y por otro. sancionada y promulgada como tal. I. Estos. En nuestro derecho positivo. en tanto que las penalidades contravencionales y las disciplinarias la tienen.Capítulo I LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD1 I. es la única fuente del derecho penal. I. la ley. el de fuente de producción del derecho penal1. y la segunda por el Poder Legislativo. La Constitución Nacional reconoce comofuente de producción de la ley. . Concepto de fuente del Derecho Penal El concepto de fuente del derecho penal tiene distintas acepciones. JIMÉNEZ DE ASÚA. FONTÁN BALESTRA. lajurisprudencia y la doctrina no pueden constituir. 'Al concepto de fuente del derecho penal en sentido formal se le atribuye comúnmente un doble significado: por un lado. § 13. En primer lugar. a los poderes legislativo y ejecutivo en labor conjunta. II. 205 y 2 8 5 .

Negada al P E. por la Comisión Americana sobre Derechos Humanos. y a su vez. p s . Fallos. t.62 TEORÍA DEL LA LEY PENAL En el régimen federal de la Constitución Nacional. ¿Son limitadas las facultades del Congreso?. 240. 345 y 3 5 9 . 6 En el orden nacional. p . p s . por ejemplo. ha traído como consecuencia que. Véase NUÑEZ. n o le pone límites a las facultades legislativas del gobierno defacto. ejercer funciones judiciales. 309. t. Doctrina Penal 1987. la facultad de dictar leyes penales 2 . sino. en los procedimientos para la sanción de la ley. en tanto que el sistema propio del régimen de facto. total o parcialmente. 3 1 1 . Esta ley (derogada por imperio de la ley 24. el de facto de 1955 4 y los ulteriores 5 . 210.492 que fijó un plazo de 60 días para la extinción de las acciones penales por crímenes cometidos en ocasión de la llamada guerra sucia. E. 3 C S . 21-XII-940. 562. 2 C. son órganos legislativos en sus respectivas esferas de acción. también. Ley 16. del régimen constitucional por un régimen de facto. 178. 208. 1 bis Cuyas facultades tienen límites. sino. t. La diferencia que media entre la fuente constitucional de producción del derecho penal y la fuente defacto no reside sólo en la diferencia de los órganos que gozan de la facultad legislativa. . 35.521. El procedimiento constitucional para la formación y sanción de las leyes permite su discusión pública por Poderes distintos y por personas representativas de distintos sectores del pueblo. que así como no puede el P. p. t. ps.. d e la Nación. según informe n° 28/92. El Derecho. La muy frecuente sustitución por obra de la fuerza. t. Fallos. Fallos. al Poder Ejecutivo Nacional se le reconozcan las facultades de sancionar y promulgar las leyes de carácter nacional y la de autorizar la sanción y promulgación de las leyes locales por los interventores provinciales. al legislar. el Congreso Nacional1 bis. las legislaturas provinciales y los consejos municipales. fallo 17. 2 (Ley 16. de la Nación. fueron consideradas incompatibles con el derecho de justicia. p . t. 17). con el reconocimiento de los tribunales de justicia. 2 8 1 . respectivamente. La ley penal publicada rige por el tiempo que ella determina o mientras no sea derogada expresa o implícitamente. por su publicación en los boletines oficiales respectivos.952 -B. tampoco puede hacerlo el Congreso. ver C.997 y Decreto del 2-V-893. 4 C.504). por otra ley (C. 5 La C. 204.377. t.. en el régimen de facto de 1943. de que el Congreso de la Nación no puede avanzar sobre materias reservadas a las provincias. la facultad le fue reconocida durante el régimen constitucional peronista 3 . 393 y sgtes. La ley penal La ley penal es obligatoria después de los ocho días siguientes a su publicación en la forma oficialmente dispuesta. 1104 y 1833. al Presidente de la Nación.S. también. de la Nación. porque no se trata sólo. S. de la Nación. del 17-IV-998-).C. restringe la elaboración de la ley al ámbito privado de los cenáculos de un mismo Poder. junto a la 23.O. a los gobernadores de las provincias y a los intendentes municipales. p . S. 169. La seguridad jurídica ínsita en el principio constitucional de reserva exige que la publicación se haga en forma escrita. p. si la ley no designa otro trámite para su obligatoriedad 6 y no dispone otra forma distinta de publicación. esto es. 2 2 3 . las facultades ejecutivas corresponden. II. como lo hizo en la ley 23.C. 229 y 237.

N. p. C. en realidad. 19) 6bls . p. N. S. 179. p. c) leyes municipales (ordenanzas) represivas. 1. 9 C. de una ley inexistente para los gobernados. t. de acuerdo a su fuente de producción. La ley penal es temporal si determina el tiempo de su vigencia.. sobre las materias que conservan las provincias por no estar delegadas al Gobierno Federal (C. 12°. N. 191.LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 63 La ley que así rige es una ley permanente. t. la ley vieja es incompatible con la nueva (leges posterioris priores contrarias abrogan). 121)7 y en la protección de las propias instituciones administrativas provinciales (C. 3°. de la Nación ha reconocido constantemente esta facultad legislativa. la totalidad del poder legislativo penal. N. p. Fallos... En los acostumbrados períodos de Jacto. Es implícita o tácita si. es decir. N. 139).. o si. inc. 2°. Consecuentemente. en razón de la identidad de sus materias. pueden ser: a) leyes nacionales (el Código penal. con jurisdicción en los respectivos municipios sobre las materias de esta índole que les han delegado las constituciones y leyes locales. Es excepcional. 75. sea autorizando la sanción de las locales. t. 275. Fallos. la considera un remanente de la facultad represiva del Congreso Nacional (Fallos. 122). S. t. por consiguiente. 198 p. t. p. La derogación de una ley por otra es expresa si está dispuesta por la propia ley derogante. 8 C. implica la exclusión de la anterior (lex posterior derogat priori). 14° 18° y 32°). y 126) o federales (leyes especiales del Congreso o leyes nacionales o federales. 54. 75. 6bls . con jurisdicción en sus respectivos territorios.. no obliga (C. art. 337. si ha sido dictada para regir una situación determinada y transitoria. las leyes penales. 235. 315. Constitución de Córdoba. 187. 307. b) los gobiernos provinciales. 4-IV-973. N.S. de la Nación. admite la obligatoriedad de la ley no publicada. incs. 176. con jurisdicción en todo el territorio de la Nación sobre las materias que las provincias le han delegado por medio de la Constitución Nacional.N. 147. 176.. S. La C. de la Nación. La jurisprudencia superior ha reconocido explícitamente estas tres fuentes del poder de sancionar leyes9. 245. 7 La C. t. El federalismo y la ley penal El sistema federal establecido por la C. implica tres órdenes de gobierno: a) El Gobierno Federal. dictadas por las municipalidades en la esfera de los poderes de policía que les delegan las provincias8. que üenen su fuente en los poderes conservados de policía general y rural (C. 10°. de la Nación. no regulando la misma materia. indebidamente. 1°. t. no es ley y. el Gobierno Federal absorbe. 175. El texto legal obligatorio es el texto auténtico publicado oficialmente. aunque. c) los gobiernos municipales. p. III. otro texto o el publicado en otra forma. C. Fallos. sea sancionando las leyes nacionales y federales. p. 374. 121). b) leyes provinciales. t.

Pero. de legalidad" ("La ley". correlación y armonía de los poderes ejecutivo. limitadora y rectora de la legislación penal. para que al violador de esa norma se le pueda aplicar una sanción penal. También lo establece la Constitución en el art. Fallos. pues nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. de la Nación. En la segunda. ni privado de hacer lo que ella no prohibe (C. 245. id. p . 54. 195. la expresó la declaración de que "Nuil nepeut étrepuni qu'en vertu d' une loi établie etpormulguée antérieurement au délit. et legalemente appliquée" (art. 204. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. que por sus consecuencias traduce la función de garantía individual que tiene la ley penal. es una de las más decisivas superaciones del principio "Quid quid principis placuit habet vigorem" y tiene su raíz profunda en el sistema representativo. 22 y los arts. N. t. 11 llbk C. 8). II. propia del derecho penal liberal. que al lado de la infracción configurada. a la vez que señaló la fórmula de la garantía mediante el proverbio nuüum crimen nulla poena sine lege. N. la regla se expresó mediante la prohibición de las leyes expostJacto. significa que la configuración de una infracción. de la Nación. del nüllum crimen nulla poena sine praevia lege poenali. La regla mencionada adquirió la categoría de una garantía política superior. 18 de la C. además. exista al mismo tiempo una sanción destinada para el violador12. según el mismo precepto. 3 4 5 . 327.N. p . así como su represión. El principio de legalidad de la represión traducido por la regla nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali. 12 C. es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa a la órbita de las facultades ejecutivas y judiciales..: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" 11 bis. 305). legislativo y judicial 11 . t. Fallos. En el primero. I. por leve que sea. 19). De ahí nace. mande o prohiba algo. Principio de legalidad de la represión10 El principio de legalidad de la represión. basado en la soberanía popular y en la separación. 91 y 105. según el cual para 10 NUÑEZ. configurando la infracción. de donde la recibió la C. 75 inc. con su teoría de la coacción sicológica proporcionó su fundamento jurídico subjetivo.. la necesidad de que exista una ley que. S. El principio está consagrado como garantía penal por la siguiente cláusula del art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. en el derecho constitucional norteamericano (1776) y en la Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa. p .64 TEORÍA DEL LA L E Y PENAL IV. en primer lugar. para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. t. FEUERBACH.. La Constitución establece así la garantía. . es preciso. "El origen de la ley y la garantía JIMÉNEZ DE ASÚA. S.

despreciando esa seguridad en aras de la seguridad del Poder. la prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía y la irretroactividad de la ley penal) y la predeterminación legal de la pena aplicable. es preciso que el delito y la pena se hallen definidos por la ley escrita. ni al Poder Ejecutivo ni al Judicial. 15 C. N. El principio carrariano de que el delito no es una acción. S. . La facultad reglamentaria del P E. Resulta claro. que el Poder Legislativo no puede pasar el ejercicio de su poder de sancionar la ley penal. derivan. (C.254. de la Nación. sustituyó la fórmula liberal "nullum crimen sine lege" por la de "no hay crimen sin pena" (Ley del 28-VIII-935. que supone al división de los poderes de gobierno. Las llamadas leyes penales en blanco tampoco constituyen una excepción a la regla de la indelegabilidad. 1. Indelegabilidad de la facultad legislativa penal La garantía de la legalidad implica en el régimen republicano. 99. 1969. no significa una excepción a esa indelegabilidad. Allgemeiner Teil. en su art. 14 C. Lehrbuch des Strafrechts. N. N. t. propia de la forma republicana de gobierno (C. t. no representan pormenores o detalles indispensables para la ejecución de la ley penal. inc. Consecuencias del principio de la legalidad de la represión De la garantía de la legalidad de la represión. modificatoria del § 2 del Código penal alemán (JESCHECK. ésta encuentra su razón política en la seguridad de los gobernados frente a la acción de los gobernantes 13 . El reglamento ejecutivo de la ley penal debe operar intra legem y no extra o contra legem. 28.LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 65 que la pena cumpla su función de coaccionar síquicamente a sus destinatarios. proporcionó. alteraría el espíritu de aquélla. p. el principio de reserva penal con sus presupuestos (la tipicidad del hecho punible. por consiguiente. p. a la vez que desconocería la prelación de la ley respecto de su reglamento ejecutivo. p. 2 o ). S. 88. que el P E.94). pues de otra manera. Estas leyes. sino la esencia de ella. como consecuencias. 17-V-957. no puede sustituir al Legislativo como titular de la facultad represiva penal 15 . I o ). Berlín. Esa facultad reglamentaria no consiste en otra cosa que en la autoridad que tiene el Ejecutivo para reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de la ley14. a su vez. Por otro lado. Faltos. 2. La Ley. el fundamento jurídico objetivo de la garantía. so pretexto de su facultad reglamentaria. 430. de la Nación. sino una infracción a la ley del Estado. Pero la definición de la infracción y la determinación de la pertinente pena. contrariando lo dispuesto por la C.. 148. la indelegabilidad de la facultad legislativa penal.. cuya denominación fue puesta 13 El autoritarismo nacional-socialista alemán.

3. las siguientes: a) La determinación legal de los hechos punibles. 143. no serán violatorios de la garantía de legalidad. son leyes que refieren una pena determinada a un género de infracciones cuyos contenidos específicos dependen de lo dispuesto por otras normas jurídicas. o por un reglamento del Poder Ejecutivo. en blanco] u qffene Strqfgesetze [leyes penales abiertas]). se limitan a declarar punibles los actos u omisiones contrarios a los reglamentos dictados en su consecuencia (Ley de Ferrocarriles Nacionales n° 2873. El principio de reserva presupone como condiciones de su existencia. El art. así. y que todo lo que queda al margen de ese ámbito está reservado como esfera de impunidad. Esta presupone que el ámbito de lo punible debe estar determinado exhaustivamente por la ley. . que en la configuración concreta de las particulares infracciones. Principio de reserva penal y sus presupuestos El principio de reserva penal. quedando a cargo de la reglamentación administrativa sólo la individualización de las especies comprendidas en dicho género. desenvolviendo las individualidades del género legalmente determinado.66 TEORÍA DEL LA L E Y PENAL en circulación por KARL BINDING (BLANKETTSTRAFGESETZE [leyes penales. por otro acto legislativo o por otra instancia legislativa. 93). Esto sucede. sin determinar genéricamente la conducta punible. incurriendo. 91. está ínsito en la garantía de la legalidad de la represión. 206 del C E es una ley penal en blanco. Estas leyes son propias de aquellas materias que. d) La irretroactividad de la ley penal. por ejemplo. mediante la definición de las especies que comprende. que no era poco frecuente en nuestra desarreglada actividad legislativa. de las disposiciones legales que. b) La determinación legal de las penas correspondientes. que se limitan a reprimir conductas genéricamente determinadas. Son leyes cuyo tipo es abierto. porque remitían la determinación de lo punible a la instancia reglamentaria. en una delegación prohibida. requieren una regulación flexible. no exceda el marco de lo definido y alcanzado por la ley principal. Las leyes de esta especie se mantienen en el marco de la legalidad represiva exigida por la división de los poderes. inmorales o perjudiciales que sean los hechos cometidos. c) La prohibición de la analogía. mientras los reglamentos ejecutivos se constriñan a operar intra legem. arts. Estas leyes eran inconstitucionales. por ilícitos. Por consiguiente. inc. como las sanitarias. en los tipos legales de los arts. 92. Distinto es el caso. porque debe ser complementado. debido a su contenido fluctuante. si su complemento está establecido por una ley en sentido constitucional. 4 o y 206 del Código penal.

. 59. Esa garantía. 1971. la reprochabilidad a su autor (su culpabilidad) y la posibilidad de su castigo en el caso concreto (su punibilidad) 16 . sino que demanda la determinación concreta de la pena conminada para cada delito. tratándose de penas medibles por razón del tiempo. DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA Para excluir la arbitrariedad de la represión no basta el acuñamiento legal de los hechos punibles.N. 2 0 3 . p . B. que excluye las penas extraordinarias admitidas por las antiguas legislaciones17 -que eran penas supletorias del derecho escrito en los casos de hechos que habían escapado a la prohibición de la ley-. 17 CARRARA. que tienen una función principalmente sistemática. que su finalización esté predeterminada. p . Firenze. En cambio. 18). art. si su duración es determinada o indeterminada. representa una condición básica del principio de reserva penal. sino que comprende todos los presupuestos legales de la pena como son el disvalor jurídico del hecho definido (su antijuridicidad). Buenos Aires.. no se satisface con la simple declaración legal de que el hecho debe ser castigado o que merece una pena. Esta exigencia no se contradice porque su monto dependa de cálculos a realizar sobre bases preestablecidas. 18 Ver Proyecto de 1960. sino que es necesario que el principio nullum crimen sine lege se complemente con el de nullapoena sine lege (C. como sucede si la cantidad de la multa se hace depender del monto del perjuicio pecuniario causado por el delito. Proyecto de 1973. Ella se logra mediante el acuñamiento de un numerus clausus de hechos punibles. Los alemanes distinguen ahora el tipo-garantía. Ver BACIGALUPO. I ("Jornadas internacionales de derecho penal". 32. 2 a ed. DETERMINACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS PUNIBLES La separación de lo que es punible de lo que no lo es. Los hechos punibles no se confunden con los tipos delictivos (tipos penales o legales o figuras delictivas). 61 y Proyecto de 1974. o se adopta el criterio del día multa 18 . Fundamentación del concepto del tipo penal en la dogmática argentina. con arreglo al cumplimiento de ciertas condiciones. las penas medibles en razón de su cantidad deben estar siempre determinadas en su monto. 16 . consecuencia del principio nullum crimen nulla poena sine lege y el tipo elemento del delito con significado y función sistemáticos. Reminiscenze di cattedra e/oro.LA LEY COMO F U E N T E DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 67 A. Esto requiere que la pena esté directamente referida al respectivo hecho delictivo y que esté individualizada por su especie y medida. art. La individualización no exige. sino que basta que la ley señale si la pena es temporal o perpetua. y en el primer caso. El hecho punible no se limita a la definición formal de los hechos delictivos. 13). art. 1903.

La analogía legal conduce a la aplicación de la pena conminada por la ley para un determinado tipo delictivo. sino que. que no está gobernado por el principio de reserva de responsabilidad. la defensa de la pureza de la raza autorizaba el castigo de la omisión del aborto de una mujer judía. En el caso resuelto por la Cámara de Acusación de Córdoba el 29/XII/978 {SemanarioJurídico del 17/IV/979).. 16). con la pena establecida para la unión de un ario con ella. por tanto. al que los arroja contra un ómnibus 18 bu . 132 C. La analogía jurídica no parte de la semejanza del hecho tipificado por la ley penal con el no tipificado.. a un hecho no tipificado penalmente se le aplica la pena correspondiente al tipo delictivo de significación más semejante. porque las garantías constitucionales. Semanario cit. aplicarle la pena que el art. Aquí funciona el principio de que la similitud de la necesidad de protección. La prohibición de la aplicación por analogía de la ley penal sólo rige cuando perjudica al imputado {analogía in malam partem). que medien hechos.P. 132 y la reconciliación entre esposos. C . por la semejanza de las respectivas situaciones. funcionan en beneficio y no para i8 bis Tratándose de una analogía legal y siempre que exista la misma razón para castigar o no. En esta parte el derecho penal y el derecho civil se rigen por principios muy distintos. 15). a la situación a que alude el art. casos o situaciones en sí mismos semejantes. porque la reconciliación entre cónyuges no es semejante y. Por el contrario. p. PROHIBICIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL POR ANALOGÍA Otro presupuesto del principio de reserva penal es la prohibición de que la ley de esta especie se aplique por analogía. de acuerdo al derecho nazi. al Poder Judicial le está vedado castigar un hecho por su analogía con otro que la ley castiga {analogía legal) o por analogía de la necesidad de protección en el caso concreto {analogía jurídica). pero respecto del cual.N. ibi debedesse eadem juris dispositio). 18).. En virtud de la prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía. existe la misma razón para castigarlo {ubi eadem ratio. es una razón para castigar con arreglo a la ley que reprime el hecho de significado más parecido.68 TEORÍA DEL LA L E Y PENAL C. 132. conmina para "el que arrojase cuerpos contundentes o proyectiles contra un tren o tranvía en marcha". a otro hecho que no se adecúa al previsto en dicho tipo. V Gr. es decir. no existía esa base. otro hecho no previsto legalmente como delito. pues este último. equiparable. 193 del código penal. La excusa del art. NUÑEZ.. sino por el de su plenitud (C. la aplicación analógica de la ley requiere que esté presente la base ineludible del principio. como la involucrada en el caso (C. Tal es la que fundamenta la imposición de la pena o el agravamiento de la situación del imputado o condenado. admite la aplicación de la ley por analogía (C. nota a fallo. 88 . en el que estaba de por medio la aplicación analógica de la excusa absolutoria del art. en razón de la exigencia de protección de un interés por una razón política. C . Por ejemplo.

115. p. porque la analogía in bonam partem no limita la libertad que resguarda la garantía que representa el principio de legalidad. podía suprimirla. Marcos Lerner Editora Córdoba. 1988. que implica la existencia de una esfera de impunidad en todo lo que no está definido como punible por la ley penal. según el procedimiento que establece el art. el carácter de una garantía constitucional. véase D E LA RÚA. la que se hace para excluir o minorar la pena o mejorar la situación del interesado: así. 22. Un presupuesto de la aplicación de la ley penal por analogía. . 22 de la C. sino que la amplía. es muy claro en este sentido: "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". sin embargo. 5 1 . La C. es decir. desde el punto de vista de la jurisdicción. por tanto. Parte General.P. 6 1 . 329. Sobre el sentido garantista del Derecho penal. presupone que nadie puede ser penado si una ley anterior al hecho que se le imputa no lo castiga. 2 o párrafo. la denuncia de aquellos tratados. p. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Depalma. 1997. NUÑEZ. p. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL El principio de reserva penal. para eximir de castigo a los contraventores de leyes policiales locales. véase D E L A RÚA. Astrea. Código Penal Argentino. 2 a edición. La prohibición de la ley penal ex post Jacto tiene.. Por el contrario. p. como lógica consecuencia.1995. se trata de una garantía constitucional18 iuater. Buenos Aires. 75 inc. que antes de la reforma constitucional de 1994. D. i8 quatcr ¿¡obre [ o s tratados incorporados. 2 5 . 9. establecida por el legislador (C. El artículo 18 de la C. istcr NUÑEZ. CARLOS CREUS. nota a fallo. Parte General. es admisible la aplicación de la ley penal por analogía in bonam partem. Buenos Aires. Córdoba. El Derecho Penal como sistema de garantías. 1996. Nueva Serie. vale decir.N. el art. par.N. de ciertos tratados internacionales. última parte. n° 1.LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 69 perjudicar al imputado 18 ter. la irretroactividad de la ley penal. era una garantía puramente legal. 2) que. en beneficio del imputado rige el principio legal de la retroactividad y de la ultractividad de la ley penal más benigna. luego de la incorporación al art. del 21/XI/78. Las Disposiciones Generales del Código Penal. Derecho Penal. 9 o de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). en esa línea. 4 a ed. Semanario Jurídico n° 6 3 .. así. admite. (también. Universidad Nacional de Córdoba.N. Cfr. Esta significa la prohibición de castigar un hecho o de agravar la situación de un imputado o condenado por la aplicación de una ley de vigencia posterior al momento de la comisión de ese hecho. Admitida en este caso la aplicación analógica de la ley. Empero. Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminología. De esa garantía deriva. 75 inc. p. se han aplicado por analogía las reglas del Código penal sobre prescripción y causas de inimputabilidad. constituye u n presupuesto que se trate de una ley cuya aplicación incumba al Tribunal.

t. Nullum crimen sine lege. deja abierta la posibilidad de que la supresión o restricción de u n a causa de justificación en la ley posterior tenga por resultado el castigo de u n hecho justificado por la ley anterior.963). error de prohibición yfallos plenarios. La idea de que el m o m e n t o valorativo de la n o r m a penal que determina el juicio de antijuridicidad de la conducta. no debe ser necesariamente anterior a ese juicio (SPOLANKY.70 TEORÍA DEL LA LEY PENAL La irretroactividad de la ley penal más gravosa funciona respecto a todo el contenido del tipo delictivo y a todas las condiciones positivas y negativas de su punibilidad 19 . 124 nota al fallo 36. en La Ley. 19 .

daños y perjuicios causados 5 . 198. Córdoba. PECO. Por ejemplo. t. desconocedora del valor de la interpretación sistemática. Así lo hicieron BECCARIA. cuyo artículo 6 o disponía que toda sentencia en causas criminales para que se reputase válida. I. I. corregible con el pago de costas. se atuvieron a él. MONTESQUIEU y VOLTAIRE2. Resguardos frente a sus excesos1 Los abusos cometidos con anterioridad al siglo XVTII so pretexto de interpretación de las leyes penales. 77. llevaron al extremo de que la reacción liberal prohijara la prohibición de interpretar las leyes penales. Nuestro país no se mantuvo al margen de ese criterio restrictivo.Capítulo II INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL I. Las legislaciones no se mantuvieron ajenas a este punto de vista. 1 2 3 JIMÉNEZ DE ASÚA. Cámara Córdoba 1810 a 1870. 5 4 de Justicia de . utilizando las Observaciones 3 . Según el Proemio al Corpus Iuris Fridericiani (174951). Imprenta del Estado. debía ser pronunciada por el texto expreso de la ley. Compilación de leyes decretos y acuerdos de la excma. p . 1870. prohibiendo la aplicación de la ley penal por analogía. La Reforma penal de 1917-20. prohibían la redacción de otros comentarios y mandaban a los tribunales de justicia y a los profesores de sus universidades atenerse exclusivamente al texto de la ley. n° NUÑEZ. sino la restricción de ella a sus verdaderos límites. en la Ordenanza del 19 de octubre de 1813. Las Observaciones sobre el Código penal para el reino de Baviera. 636. II. se prohibía bajo graves penas el comentario sobre "el total Derecho particular o sobre parte de él". 143. que sobrepasa el significado literal y aislado de un texto legal. el Reglamento Provisorio de 1817 4 y el Reglamento Provisorio de la Provincia de Córdoba (30-1-821). siendo la infracción de ésta un crimen en el Magistrado. I. 318. Una prohibición de esa especie. Por consiguiente. MEZGER. no podía subsistir como criterio rector de la aplicación de la ley penal. p . al resguardo contra las arbitrariedades de los jueces ya no lo constituyó la veda de la interpretación de la ley.

Es hecha por los jueces en el caso concreto y. Esa interpretación es obligatoria para las cámaras o salas y los jueces en los casos posteriores. Córdoba. 7 NUÑEZ. establecido por el art. 124. INTERPRETACIÓN JUDICIAL La interpretación judicial es la que hacen los jueces al resolver los casos sometidos a su conocimiento y decisión. con la del legislador (interpretación legislativa). lajurisprudencia puede ser impuesta por los acuerdos plenarios. vale decir. 31 de la Constitución Nacional (en cuanto el juez tiene siempre la potestad de desconocer el acuerdo aplicando la Constitución o la ley que son supremas} 7 . 1941 (separado del "Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales". establece que la Cámara Nacional de Casación Penal reunida en plenario de toda su Sala. I. La Ley única fuente del derecho penal argentino. Lajurisprudencia puede ser el resultado de la labor libre de los distintos tribunales o de una instancia superior obligatoria. A. La sola semejanza admite la variación de las reglas aplicables. La constitucionalidad de estos acuerdos es cuestionable. sino que éstos cuentan con la colaboración esclarecedora de la doctrina (interpretación doctrinaria) y. Concepto La interpretación de la ley penal es una operación compuesta. por la interpretación que de la ley penal hacen en abstracto todos los integrantes de las distintas cámaras o salas de un tribunal de apelación6.050. 87). 6 El art. establece la regla legal aplicable a los casos futuros) y desconocer el carácter supremo de la ley en sí misma. sino que su esencia radica en su finalidad normativa. por ser contrarios a la división de poderes (en cuanto el órgano judicial. la cual demanda su conocimiento funcional. salvo lo que diremos más adelante sobre los acuerdos plenarios. tanto para la misma Cámara como para los demás órganos jurisdiccionales que dependen de ella. En el país. Sujetos que la realizan La tarea de la interpretación no sólo está a cargo de los jueces (interpretación judicial). constituye jurisprudencia. p . que exige establecer el significado abstracto de la regla legal (intelección de la ley] y su significado concreto frente al caso a resolver (aplicación de la ley). SOLER. III. sólo vale para el caso juzgado en esa oportunidad. 1941. Ni siquiera la jurisprudencia plenaria que proviene de la Corte Supre- . también. dispone la aplicación obligatoria de la interpretación de la ley aceptada en una sentencia plenaria. La ley penal no es un objeto carente de función. 10 de la Ley 24. La identidad de los casos se determina por la igualdad y no por la simple semejanza de las situaciones. La uniforme interpretación concreta de la ley vigente frente a casos jurídicamente idénticos. Imprenta de la Universidad. cuyo significado se agota con el conocimiento abstracto de su texto.72 TEORÍA DEL LA LEY PENAL II. mediante la obligatoriedad de su interpretación.

Fallos. la disposición citada en nota 6. INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA Esta interpretación está a cargo de los autores. en virtud de su supremacía. Cfr. II. 359). Véase. 29) 9 . ma de Justicia de la Nación. I. 26. pues. el tribunal de casación establece la jurisprudencia. propia de la interpretación judicial. Esta interpretación no tiene carácter obligatorio. para establecer el significado de las normas abstractas. de R Penal de Córdoba. art. 157. ella pone su tónica en la intelección de la ley en sí misma. 31 de la C. En razón del primero. JIMÉNEZ DE ASÚA. B. que en caso de duda debía estarse a lo más favorable al procesado (art.debe tenerse por irrefragable10. el legislador ordinario no puede interpretar con fuerza legal la C. t. sin la necesaria limitación de su aplicación al caso concreto. La Constitución de 1949 establecía. Aunque su objetivo también es. sin embargo. 8 C. Las Disposiciones cit. t. La mayor o menor posibilidad de su aceptación o rechazo.INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL 73 En los códigos provinciales de procedimiento penal oral. JIMÉNEZ DE ASÚA. C... N.. II. ni una constitución provincial. p. obligatoriamente para el intérprete de la ley ordinaria. en último caso. nota al pie 44. la interpretación que hace el Poder Legislativo respecto de los actos legisferantes de la administración. por lo menos en nuestro país. el legislador nacional no puede dictar reglas de interpretación para las leyes provinciales. 9 Algo muy distinto de la facultad del órgano constituyente de interpretar la ley ordinaria. En razón del federalismo legislativo Constitucional. la C. porque la aclaración o delimitación legislativa del precepto interpretado es la que -aunque susceptible a su vez de ser interpretada. Empero. 40). N. lograr la mejor actuación de la ley penal. 361). 479. 246. nada impide a los particulares cuestionar la interpretación de la ley (CSJN. NUÑEZ. pues éstos no tienen la calidad de ley (en contra. es. pero su interpretación sólo es legalmente obligatoria para el caso en recurso 8 . pone un límite a esa idea. 10 Se dice que esta interpretación es auténtica p o r q u e deriva del mismo órgano que dictó la ley (FONTÁN BALESTRA. 2 2 8 . La posibilidad de que el órgano constituyente interprete la ley ordinaria. Aquí tienen importancia limitativa el orden de prelación de las normas establecidas por el art. depende de la autoridad que le confiera la fundamentación de sus resultados. en definitiva. es suficiente para imponer la obligatoriedad de su doctrina. INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA Esta interpretación es la que hace el legislador competente para dictar la ley interpretada. podría contener cláusulas interpretativas de una ley o de una constitución local o establecer reglas para su interpretación. N. y el sistema federal de gobierno. p . La interpretación legislativa es una interpretación auténtica. 254. y viceversa. p. .

Aquélla es la que. su aplicación a los casos producidos a partir de la vigencia de la interpretada. en general. aunque provengan de órganos públicos en el ejercicio de sus funciones legislativas. que establece lo contrario. la nueva ley opta por una de las posibilidades represivas que aquélla admite. SOLER. por otro lado. las diñcultades se deben a la poco clara determinación de la ley interpretativa. funciona el principio de la ley más benigna incluso para los casos juzgados. II. Por regla. reconstruido con ayuda del desenvolvimiento de su real proceso mental. Por ejemplo. 13 Contra esa corriente "decisionista". Pero. La interpretación legislativa posterior es lo que una ley hace de otra anterior. La ley penal interpretativa admite. no excluye su utilidad como antecedentes para interpretar la ley". En realidad. II. condicionado por el marco histórico de ese momento. . porque no puede ser más severa que ésta12. 2 del C. La ley no está representada por la voluntad del legislador. desechando las otras. n° 6 4 2 . La primera es la que el legislador hace en el propio texto de la ley interpretada. se limita a optar por una de esas posibles interpretaciones.74 TEORÍA DEL LA LEY PENAL La interpretación legislativa puede ser contextual o posterior. lo que obliga es el texto legal sancionado y no las ideas expuestas sobre él. ya que. Por el contrario. la voluntad del legislador no es la voluntad de la ley. México. como pensaban los exegetas^ La escuela de la exégesiSiVeía el objeto de la interpretación en el pensamiento del legislador en el momento de la sanción de la ley. IV Objeto de la interpretación El objeto de la interpretación jurídica es la ley sancionada por el legislador. por un lado. las ideas del legislador no tienen el mismo alcance que el que adquiere la ley salida de sus manos por su inserción en el sistema legislativo vigente. y no la resultante de su inteligencia por el Poder Judicial al resolver los casos judiciales 13 . JIMÉNEZ DE ASÚA. y. n° 12 Sobre las opiniones respecto de esta cuestión. Las palabras de la ley. ver JIMÉNEZ DE ASÚA. es modificatoria la ley que restringe o amplía las posibilidades interpretativas de la ley anterior. No constituyen una interpretación de esta especie los trabajos preparatorios de la ley. 77 y 78 del Código penal. Debe distinguirse la ley interpretativa de la ley modificatoria. Claro que la negación de valor legal a las opiniones y discursos extra legales del legislador. porque el art. su discusión. las leyes de fe de erratas suelen tener este carácter. C . la que se hace en los arts. P priva sobre el 4 del C. 641. la exposición de sus motivos y las notas a sus artículos. sin exceder las posibilidades interpretativas que admite el precepto de alcance dudoso o controvertible de la ley interpretada. cuando dentro del marco de la ley interpretada. 11 Sobre los desvíos de n u e s t r o s tribunales respecto del valor de las ideas del legislador.

ai incorporarse al derecho vigente entra a formar parte de un sistema gramatical y jurídico que. implica desconocer que la vigencia del derecho presupone la selección legislativa. existe siempre la posibilidad de que la voluntad de ésta difiera de la de aquél. con arreglo a las cirH Por ejemplo. cqmo suele decirse. lo que él pensó y expresó mediante la pertinente fórmula gramatical. además de que éste no tiene el dominio absoluto del lenguaje usado en la ley. si es posible. 15 Las cátedras de Introducción a la ciencia del derecho podrían sacar b u e n provecho de la Interpretación de la ley cit. atendiendo a su sentido idiomático. no es. de esta manera. reglamentos y decretos sancionados como derecho positivo. también cit. morales.). en el ámbito del proceso cultural o jurídico. p a r a comprender lo que es la ley. Sin perjuicio de que el pensamiento del legislador resulte útil para explicar correctamente el significado de la ley. no tiene otra fuente que el total sistema del derecho vigente. la autonomía de la ley. La ley puede ser más o menos inteligente que el legislador. Barcelona. MÉTODO EXEGÉTICO O GRAMATICAL Este método busca la voluntad real del legislador y lo hace a través de las palabras de la ley. que no es otra cosa que el complejo de la Constitución y de leyes. implica dejar sometida la regulación socialjurídica al criterio judicial libre o a normas carentes de vigencia15. La ley. del mismo autor. La voluntad de la ley no es el producto exclusivo y limitado del proceso mental del legislador. porque.. Sustituir este principio fundamental para la seguridad jurídica. V Métodos de interpretación jurídica A. políticas. y lo que no es tal. el proceso subjetivo de quien redactó la fórmula legal. Interpretación de la ley. etc. como tal.INTERPRETACIÓN DE LA L E Y PENAL 75 i La ley. por un decisionismo judicial libre. excluye cualquier ingerencia extraña modificatoria de la norma represiva. Tratándose de la ley penal aparece con más nitidez. no representa partes aisladas y desconectadas entre sí. -mejora o rectificación por la interpretación sicológica (decisiones emocionales del juez)14 o por la interpretación sociológica (a través de las normas culturales. que constituye el objeto a interpretar. la voluntad de la ley. p . puede ser sobrepasado por el valor objetivo que adquiere esa fórmula por su relación con el contexto total del derecho vigente. Admitir su complementacion. De tal modo. aquella voluntad. . con todas sus consecuencias restrictivas respecto de lo que es punible. empero. o. la "corazonada". susceptibles de expresar sistemáticamente lo que el legislador no pudo o no quiso tener en su mente. por consiguiente su voluntad. pues el principio de legalidad. 57). de SEBASTIÁN SOLER y de Las palabras de la ley. según piensa HUTCHISON (ver SOLER. religiosas. sino partes conexionadas y. de las normas que exclusiva y obligatoriamente deben regir la conducta del Gobierno y de los gobernados.

MÉTODO SISTEMÁTICO Ninguno de los métodos mencionados está en condiciones de agotar en los casos dudosos la investigación tendiente a establecer el significado de la ley como voluntad objetivada. Las limitaciones de este procedimiento radican en su tendencia a indagar la voluntad del legislador. I. fundada en un método "totalmente empírico tendiente a establecer hechos.. ha conducido a la libre interpretación creadora de derecho. MÉTODO HISTÓRICO Para averiguar el significado de la ley. medicina. id. los pensamientos realmente pensados por ciertos hombres reales" (RADBRUCH). I. Esto sólo se puede alcanzar por el procedimiento que estudia sistemáticamente la ley. b) a los fines que se pretendió alcanzar con ella. considerando al derecho vigente como una totalidad que se basta a sí mismo. aunque la voluntad del legislador no trasunte la voluntad de la ley. 148. A este respecto tienen especial importancia los bienes protegidos en los distintos títulos. discusiones). sus antecedentes de orden legislativo. esto es. I. El libre uso de este método. esta interpretación recurre: a) a su nexo histórico. I. Este método desconoce la verdadera naturaleza objetiva de la ley y su resultado es anquilosarla. muy apreciado en Alemania16. B. señaladas por la lógica cognitiva y emocional. a la par que los trabajos preparatorios de la ley (proyectos. etc. Es una interpretación literal. y de las experiencias generales de la vida. el significado de la ley puede alcanzarse a través de sus fines. técnica. 110. capítulos y tipos delictivos. El método sistemático. de lo que la ley tiene en mira como valioso en el respectivo precepto. cultura. 1099. Sus materiales son. sustrayéndola al efecto vivificador del sistema jurídico vigente y su proceso de reforma. busca el significado de las leyes tomando en 16 MEZGER. JESCHECK. lo que presenta todos los peligros de la exégesis. Empero. a los hechos y valoraciones que la motivaron. C. .76 TEORÍA DEL LA L E Y PENAL cunstancias vividas por aquél. 17 MEZGER. no podrá negarse su valor indicativo al respecto. esto es. MAURACH. vale decir. § 8.)"17. Libro de estudio. 147. historia. de acuerdo con las investigaciones de la ciencia en los diferentes campos (ciencias naturales. MÉTODO TELEOLÓGICO Aparte de los procedimientos idiomáticos e histórico. c) al proceso evolutivo de las fórmulas que emplea. con aportes extra o supralegales. valiéndose de las "concepcionesjundicas generales. sociología. exposiciones de motivos. D.

con lo que el propio sistema positivo limita los posibles sentidos de las palabras que en él se emplean.C. Córdoba. ya que su finalidad es esclarecer el funcionamiento recíproco de las figuras delictivas. El "argumentum ajortiori" significa que un principio válido para lo menos grave vale también para lo más grave. n° 3538. que admite. (NUÑEZ.INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL 77 consideración la jerarquía y vinculación recíproca de ellas. p a r a agravar el h u r t o alude a la efectiva existencia de oscuridad (SOLER. abril 30 de 1970]). I. El "argumentum a contrario" implica que dada la inexistencia de determinados presupuestos. p. El recurso a estos argumentos es admisible en materia penal mientras no alteren el principio de legalidad. NUÑEZ. E. que a los efectos de la validez procesal de ciertos actos se define por la salida y la p u e s t a del sol. infra. El significado del concepto 'funcionario público" en el Código Penal ['JA". El "argumentum a simile" significa que lo que es aplicable a un principio o concepto lo es a otro semejante. que permite transferir el significado de un concepto legal a otro concepto legal. El problema del concurso ideal de delitos. p. del hecho de que si fuera correcta habría que admitir algo que no lo sería desde cualquier punto de vista19. El "argumentum a maiores ad minus" deduce que un principio válido para una situación y comprendido en un concepto general. 19 Ver JESCHECK. se sirve en general de argumentos y de medios técnicos. 107. V. 175). Véase la nota de RODRÍGUEZ MUÑOZ a MEZGER. este procedimiento lógico. el primero a utilizar desde que el legislador se 18 Los ejemplos no escasean: "cosa mueble" no significa lo m i s m o en el C E que en el C. así como la ubicación de los dos últimos en los títulos y capítulos de aquéllas. La "nocturnidad". De este modo. A veces. 1986. El "argumentum ad absurdum" deduce la incorrección de una hipótesis determinada. La interpretación de la ley cit. p . su existencia tampoco determina cierta consecuencia. Opúsculos de Derecho Penal y Criminología n° 12. de sus instituciones y preceptos. Pero la interpretación sistemática de la ley. que es necesariamente. Cfr. 100). a la vez que puede rectificar el valor idiomático de las fórmulas legales18. 145. el método comparativo. 100. que es un procedimiento lógico. 22. Marcos Lerner Editora Córdoba. puede ampliar o restringir la finalidad legislativa señalada por la exégesis y la consideración histórica del precepto jurídico. 224). para captar el significado real de una fórmula jurídica basta el examen gramatical del precepto. también vale para otros casos subordinados a ese concepto. El método sistemático. importa que su significado se busque en la ley misma. . USO DE LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN La intelección de la ley no ofrece siempre dificultades que demanden el uso de todos los procedimientos antes estudiados. 7 7 del C E n o concuerda con el concepto administrativo (NUÑEZ. Sólo jurídicamente el error sobre la ley extrapeñal es un error de hecho (NUÑEZ. además del método de definiciones de los conceptos que emplea. II. El concepto de "empleado o funcionario público" del art. El concurso aparente de leyes penales representa un medio técnico de interpretación sistemática de la ley penal.

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TEORÍA DEL LA LEY PENAL

expresa por palabras ("toda interpretación comienza con la palabra"). La historia, la finalidad y el sistema legal sólo sirven en este caso para confrontar la exactitud del resultado logrado idiomáticamente. Pero no siempre sucede así, y entonces, con arreglo a la dificultad de cada caso, sólo será posible comprender la ley a través del sentido gramatical de las palabras, el nexo histórico del precepto, de sus fines y de su funcionamiento sistemático, el cual integrado por los anteriores, representa, sin lugar a dudas, la etapa más perfecta en la escala de la interpretación.
K LIMITACIONES DE LA INTERPRETACIÓN PENAL

La interpretación de la ley penal presenta ciertas características impuestas por las consecuencias del principio de legalidad. La interpretación no debe extender las secuelas represivas del delito más allá del límite del particular hecho punible y de la pena respectiva (poenali sunt restringenda). En lo que atañe al hecho punible, la interpretación debe tender a conservar en lo posible su significación literal (interpretación restrictiva), pero, el telos o el sistema legal, confiriéndole a la fórmula que lo expresa su verdadero sentido jurídico, puede ampliar o restringir esa literalidad 20 . Dentro de este límite es admisible la interpretación extensiva de la ley penal. Ella está prohibida cuando supera el límite admitido por esa intelección jurídica del hecho, porque viola el principio de legalidad21. La literalidad histórica de la fórmula definidora del hecho punible puede ser superada sin mengua del principio de legalidad, por el enriquecimiento idiomático de sus conceptos de acuerdo con el progreso lingüístico, científico, técnico, económico, etc. {interpretación progresiva). Existen opiniones discrepantes acerca de si el principio in dubiopro reo, admitido en lo referente a la prueba de la responsabilidad penal, también vale como criterio rector de la interpretación de la ley penal 22 . La contestación afirmativa encuentra sustento en la posibilidad innegable de que, así como la valoración de la prueba de la causa puede conducir a la incertidumbre sobre la responsabilidad del acusado, la interpretación tampoco está libre de llevar a la misma situación en lo que respecta a la voluntad de la ley. La restricción interpretativa por duda no sólo opera para evitar la aplicación analógica de la ley penal o su extensión interpretativa más allá del marco real del hecho, sino, también, en la situación de incertidumbre del ánimo sobre la pena referible a„él.

A p e s a r de que la letra del art. 175, Inc. I o , sólo se refiere al "propietario del suelo", también c o m p r e n d e el coposeedor (C. C , art. 1557).
21 22

20

Ver NUÑEZ, I, Ver NUÑEZ, I,

200. 205.

INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

79

G. INTELECCIÓN Y SUBSUNCIÓN

Ya hemos dicho que la interpretación judicial de la ley supone no sólo entender su contenido (intelección), sino su aplicación a un caso concreto [subsunción). A los efectos de esta doble exigencia y particularmente en el ámbito de la adecuación del hecho justiciable al hecho punible en cuestión, mantiene validez el silogismo cuya premisa general o mayor es la ley, la particular o menor es un hecho determinado y la consecuencia es la adecuación o inadecuación de éste a aquélla.

Capítulo III

VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL
I. Principio territorial

Las n o r m a s que regulan la validez de la ley penal nacional en relación al espacio son de derecho interno, porque provienen del respectivo E s t a d o y tienen por finalidad determinar la extensión del derecho nacional 1 . Sin lugar a d u d a s que la era de la tesis del carácter p u r a m e n t e nacional del derecho penal, p r o c l a m a d o como su ratio dominante por BINDING2, h a p a s a d o , h a s t a el p u n t o de que el derecho interno y el internacional h a n ido extendiendo el alcance espacial de s u s leyes represivas, en atención a d e t e r m i n a d o s principios rectores, algunos de los cuales, como el de la aplicación universal de la ley del país, h a llegado a la radical negación del dogma de la nacionalidad de aquélla. La ley penal vale p a r a los hechos cometidos en el territorio de la Nación o en los lugares sometidos a s u jurisdicción, sin distinción de la nacionalidad de las p e r s o n a s o de su condición de domiciliados o transeúntes (C. R, I o , inc. I o ; C. C , 1°).| El principio territorial se b a s a en la soberanía nacional, y, salvo excepciones consentidas, es excluyente de la aplicación de la ley extranjera^ E s el dominante en la actualidad. El territorio de la Nación está constituido: I o ) Por la superficie de la tierra comprendida entre los límites de la Nación establecidos histórica y geográficamente o fijados por tratados suscriptos con los países limítrofes. E n los ríos territoriales, salvo convenios en contrario, la línea divisoria es el cauce m á s profundo (Thalweg). o 2 ) Por las aguas interiores de la República Argentina, que son las situadas en el interior de las líneas de base establecidas de conformidad con el art. I o de la Ley 23.968 (B.O. del 5/XII/991) y por el mar territorial argentino que se extienNUÑEZ, I, 157. Por ej.: WELZEL, Derecho penal, § I, piensa que son n o r m a s de carácter nacional, en tanto que JESCHECK, § 18, las considera de derecho internacional.
2

1

HANBUCH DEE STRAFRECHTS, vol. I, 1885,

p.

372.

82

TEORÍA DEL LA LEY PENAL

de hasta una distancia de 12 millas marinas a partir de las referidas líneas de base; dentro de esa franja, el "país ejerce soberanía, con excepción del llamado paso inocente de navios extranjeros" 2 bís. La ley 23.968, reglamenta, además, la zona contigua argentina y la zona económica exclusiva argentina que se extienden, respectivamente, a 2 4 y 200 millas marinas, medidas a partir de las líneas de base establecidas por el art. I o de la Ley 23.968. E n la primera zona, la Nación Argentina, en ejercicio de su poder jurisdiccional, previene y sanciona las infracciones en materia fiscal, sanitaria, aduanera y de inmigración; en la segunda, ejerce también derechos de soberanía pero más específicos y limitados. 3 o ) Por el subsuelo del territorio y por la plataforma continental, que comprende, el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas, que se extienden a todo lo largo de la prolongación natural del territorio hasta el borde exterior del margen continental o hasta una distancia de 200 millas marinas, medidas a partir de las líneas de base establecidas en el art. I o de la Ley 23.968, en los casos en que el borde exterior n o llegue a esa distancia. 4 o ) Por su espacio aéreo (Ley 23.968, art. 3 o , párrafo 2 o ). Pero la aplicación de la ley penal en este espacio está condicionada. E s a aplicación corresponde según el Código aeronáutico (ley 17.285): a) A los delitos cometidos en u n a aeronave privada argentina (art. 199, o § I ); b) A los delitos cometidos en u n a aeronave privada extranjera (art. 200): Si tales delitos infringen leyes de seguridad pública, militares o fiscales; O infringen leyes o reglamentos de circulación aérea; O comprometen la seguridad y el orden público, o afecten el interés del E s t a d o o de las p e r s o n a s domiciliadas en él, o se hubiese realizado en la República el p r i m e r aterrizaje posterior al delito, si n o mediase pedido de extradición. Los delitos cometidos en u n a aeronave pública extranjera sobre territorio argentino o s u s aguas jurisdiccionales, están regidos p o r la ley del pabellón y s e r á n juzgados p o r s u s tribunales (C. aeronáutico, 201). No hacen parte del territorio nacional, como antes se pensaba, la sede de las embajadas o legaciones de nuestro país en el extranjero; y a la inversa, la sede de esas representaciones diplomáticas ante nuestro país constituyen territorio argentino. Los lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación a los efectos de la aplicación de la ley penal del país 3 , son los que encontrándose fuera del terri-

2 bis

FIERRO, Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario yjurisprudencial

-dirigi-

d o por DAVID BAIGÚN y EUGENIO R. ZAFFARONI. Ed. Hammurabi, Bs. As., 1977-, t. 1, p. 24. Sobre

el significado del "paso inocente", véase LAJE ANAYA-GAVIER, Notas al Código Penal Argentino, T. I, Parte General, p . 16, nota 11 al art. I o , Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1996.
3

NUÑEZ, I, 168.

VALIDEZ ESPACIAL DE LA L E Y PENAL

83

torio del Estado están a m p a r a d o s por el pabellón nacional, mientras las reglas o convenciones internacionales no excluyan ese amparo. El concepto comprende los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de guerra (C. de J. M., 111 y 112) y las sedes diplomáticas argentinas en el extranjero. En este caso, la jurisdicción penal argentina respecto de los delitos cometidos en esas sedes no se justifica porque ellas sean territorio argentino, sino por la necesidad de resguardo de la función diplomática y, particularmente, por la independencia de dicha función frente a los Estados extranjeros 3 bis. Además, quedan comprendidas en el concepto: a) Las naves y aeronaves públicas argentinas que se encuentren en territorio extranjero. Son tales las destinadas al servicio del p o d e r público (C. aeronáutico, 37, I a disposición); b) Las naves privadas argentinas mientras se encuentren en aguas o atmósferas libres o neutras (Tratado de Montevideo, 8); o, si se encuentran en el extranjero, únicamente respecto de los delitos que afectan sólo la disciplina interna de la nave o aeronave, sin comprometer la tranquilidad u orden públicos del lugar (Tratado de Montevideo, 2 y 10); c) Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero en el caso de delitos cometidos a b o r d o de ellas, si se hubiese lesionado u n interés legítimo del estado Argentino o de p e r s o n a s domiciliadas en él o se hubiese realizado en la República el aterrizaje posterior al delito (C. aeronáutico, 199, § 2 o ). La simple pertenencia de la aeronave al Estado n o le atribuye carácter público (C. aeronáutico, 37, 2 a disposición). El delito se comete, a los efectos del art. I o del C E , en el territorio de la Nación o en los lugares sometidos a s u jurisdicción, cuando la actividad o inactividad del autor y s u resultado típico de daño o de peligro o sólo el último (delitos a distancia), o la actividad en sí m i s m a peligrosa {delitos de pura conducta y tentativa), se producen en u n o de esos ámbitos {teoría mixta)4. II. Principio real o de defensa

El principio territorial, que constituye la base de la defensa d e u n país contra la actividad delictiva, no es suficiente resguardo cuando la lesión de

3b¡«. NUÑEZ, Las Disposiciones cit. , p. 14. 4 Sobre el problema del lugar de la acción, infra, cap. V, No considera que en este caso la ley argentina se aplica, no por haberse cometido el delito en el territorio, sino en virtud de que en éste se h a n producido s u s efectos {principio real o de defensa), JIMÉNEZ DE ASÚA, II, 788. Pero esto se debe a que equipara los "efectos" del delito al resultado previsto p o r el tipo delictivo,
lo que es u n a inexacta opinión corriente (ver FONTÁN BALESTRA, I, 2 6 5 . Más detallado, JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. y lug. cits.).

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TEORÍA DEL LA LEY PENAL

los bienes jurídicos bajo la protección de la soberanía nacional, proviene de comportamientos realizados fuera de la jurisdicción vernácula. El principio real o de defensa complementa en estos casos la protección represiva, al extender la aplicación de la ley penal del Estado a los delitos cometidos, por extranjeros o nacionales, fuera del territorio del país o de los lugares sometid o s a s u jurisdicción, cuyos efectos deban producirse en ellos (C. P, 1, inc. Io)5. E s o s efectos no consisten en el resultado de los llamados delitos de resultado {delitos a distancia], porque éstos, actuando su autor en eí extranjero, son delitos cometidos en el país, ya que se consuman con el resultado ocurrido en nuestro territorio o en lugar sometido a nuestra jurisdicción 6 . Por el contrario, se trata de los efectos perjudiciales que la ley penal trata de evitar al castigar el respectivo delito. Según el plenario del caso Natale del 28-VTII-928 (C.C.C., Fallos Plenarios, t. II., p. 268), esos efectos del delito no forman parte, como el resultado consumativo, de la figura del delito de que se trata, sino que son consecuencias perjudiciales que el delito consumado en el extranjero, aunque no sea de resultado, produce sobre derechos, bienes o intereses regulados por leyes no penales, en resguardo de los que, precisamente, nuestra legislación penal reprime el delito cometido, como ocurre con los efectos que el delito de traición cometido en el extranjero debe tener sobre la seguridad de la Nación; los que el delito de falsedad documental cometido en el extranjero respecto de u n instrumento público argentino debe tener en el ámbito de nuestra fe pública, o la influencia que el delito de bigamia cometido mediante matrimonio en el extranjero con arreglo a las leyes allí vigentes, subsistiendo el matrimonio contraído en nuestro país, debe tener en nuestro régimen matrimonial, familiar, hereditario o previsional. N o todos los delitos consumados en el extranjero pueden producir esos efectos trascendentes, como aquellos cuya eficacia jurídica se agota en el momento mismo de su consumación (vgr. el desapoderamiento consumativo del hurto agota su posibilidad perjudicial en el momento consumativo); pueden producirlos, en cambio, aquellos que, como la falsedad documental, traición, etc., crean un título o situación con eficacia jurídica dañosa ex tune (en adelante). Estas son situaciones jurídicas diferentes a las creadas por quienes, actuando desde el extranjero, por ejemplo, remiten al país, con destino a terceros, alimentos envenenados, o desde el otro lado de la frontera, disparan y hieren a u n habitante de la Argentina* 7 '.

5

Principio aceptado por el Tratado de Montevideo de 1889 (art. 6) y su reforma de 1946
NUÑEZ, Las Disposiciones cit., NUÑEZ, ob. cit., p. 20 y sgte,

(art. 5). p. 20. y notas al pie 25, 26 y 27. Cuando la impunidad de la bigamia por segundo matrimonio contraído en el extranjero, se funda en que tal matrimonio no produce efecto alguno en el país por ser un matrimonio inexistente (C. C. C , en pleno, 21VM-959, J. A., 1960-11, p. 77), se olvida que, precisamente, como sucede con el documento
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que también se denomina de protección individual9. inc. E. III.VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL 85 Por el contrario. la ley nacional se aplica a quien. en perjuicio de los regímenes matrimonial. Pen. II. la represión en el país del que pretende hacerlo valer. 1 6 3 . fraudulentamente. su abuso y otros que únicamente pueden ser cometidos por un funcionario público7 bis. La ley penal argentina se aplica al argentino que ha cometido un delito en el extranjero. I o . 12. sino que es menester que él actúe en ejercicio de esa calidad. p . Se fundamenta en el principio res publica interest habere bonos subditos (BARTOLO). se le atribuye validez a u n acto que n o lo puede tener. 22. "quien podrá optar por ser juzgado por los Tribunales argentinos. por consiguiente. la ley se aplica p o r q u e se trata de u n argentino. En el Der. a no ser que fuese aplicable al caso un Tratado que obligue a la extradición de nacionales" (art. I. Este principio no está reconocido entre nosotros. 120.. lo c o n s i d e r á b a - m o s u n caso d e p u r a representación. p. a u n q u e se lo haga ejerciendo la representación del Estado reclamante. no son efectos previstos por el art. aunque sea extranjero. se funda en que. pero sin razón. no admiten el castigo de la bigamia por segundo matrimonio contraído en el extranjero. la calidad del autor. aunque no se trate de los llamados "delitos peculiares a los funcionarios públicos". 9 JESCHECK. sucesorio o previsional. Aquí funciona el principio de la personalidad activa para satisfacción y auxilio del Estado reclamante y en su representación 8 . I o . sino efectos del delito que atienden a otras razones. como la usurpación de autoridad. en el extranjero lesiona bienes jurídicos de los nacionales del país que ejerce su jurisdicción represiva. Las Disposiciones cit. ni las consecuencias administrativas que el delito cometido en el extranjero produce en el país. El interés determinante de la protección es aquí la incolumidad de la función pública. Ley 24. También se funda en el principio real la aplicación de nuestra ley penal a los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de sus cargos (C. 8 JIMÉNEZ DE ASÚA. Principio personal De acuerdo con el principio de la personalidad activa. 7 4 8 . siguiendo el error de s u autor. Arg. la ley penal del país alcanza a sus nacionales por los delitos cometidos en el extranjero. pues no son efectos que atiendan a la razón de la incriminación del hecho. 1 6 3 . No basta.767). I o . SOLER. IV. falsificado. . en realidad. ya que. 7bis NUÑEZ. I.. 2 o ). Los proyectos de 1960 y de 1973. la reparación civil de daños. inc. Principio de la personalidad pasiva En razón de este principio.

la aplicación de nuestra ley penal a la piratería cometida en alta mar (Ley 48. VI. Por regla. en las leyes internas de cada país y en los usos internacionales. 62 y sgtes.. Parte I I . arts. cualquiera sea la nacionalidad del autor y el lugar de comisión del delito. Esas regulaciones tienen sus fuentes en los tratados internacionales. Nuestro derecho interno fundamenta en el principio universal. 12 13 14 Ver ley 24. ratificada por las Leyes 1590 y 1906 y el Decreto del 2-IV-886)11. Su objeto es posibilitar mediante su entrega. sólo interesa la extradición activa(14>. I o . pues. implica la absorción de la jurisdicción represiva universal (sistema de la administración de justicia mundial). La extradición se funda en la preservación de las soberanías en juego y en el auxilio internacional a ese efecto. ob. 179. cuyas fuentes son los tratados. I o ) y a la rotura o deterioro de cables submarinos fuera de las aguas jurisdiccionales del país (Ley 2240.PP de la Nación. la trata de blancas. 11 10 NUÑEZ. por ej.. SOLER. p. I. El principio universal también funciona. en perjuicio de las soberanías extranjeras. . Parte I I . llbls FIERRO.767. Ver ley cit. Depalma. Extradiciónnhis 1. sino de derecho procesal. Sobre los distintos conceptos de derecho penal internacional. . las convenciones y los congresos 10 . FIERRO.86 TEORÍA DEL LA LEY PENAL V Principio universal Elprincipio universal autoriza la aplicación de la ley penal del Estado en cualquier caso. 3 o . C. La Ley penal y El derecho internacional. el derecho internacional admite este principio respecto de bienes jurídicos cuya defensa en común interesa a todos los Estados. el comercio de estupefacientes. título I I . p . en orden al derecho penal internacional. 33. 166. empero. Las Disposiciones c i t . Los principios relativos a la extradición regulan la solicitud del delincuente a otro Estado {extradición activa)12 o su entrega a éste (extradición pasiva)13. Convención Internacional de Cables Submarinos. el resguardo de los cables submarinos y la piratería. 1977. arts. 2 2 1 y s s . título I. Como regla general resultaría impracticable. y de manera principal. 6 y sgtes. inc. en el ámbito de los delitos reprimidos por normas represivas de carácter internacional. la incolumidad de los signos monetarios. cit. art. inc. a los efectos de la aplicación del Código Penal Argentino. 2 3 . Objeto y regulación La extradición no es una institución de derecho de fondo. NUÑEZ. I. el juicio y el castigo de las personas acusadas o condenadas que se encuentran en un país distinto del que las acusa o las ha condenado. vale decir. art.

la extradición estará subordinada a la existencia u ofrecimiento de reciprocidad (art. 853). 8 2 9 y 830). aún cuando u n tribunal hubiere declarado procedente la extradición por la existencia de u n tratado aplicable al caso (art. II. que fuese de la competencia del Estado requirente y ajena a la jurisdicción argentina (art. cuando el delito cayere bajo la jurisdicción argentina (art. pero no sin significativas excepciones (JIMÉNEZ DE ASÚA. 16-I-997) 1 5 bís. La extradición del nacional es aceptada en tratados suscriptos p o r la Argentina y en el de Montevideo. que tornan inconvenientes el acogimiento del pedido (art. países limítrofes. 794. La calidad de nacional argentino deberá haber existido al momento de la comisión del hecho. en lo que atañe a la extradición pasiva. inciso a). tienen importancia particular. Menciona esos tratados. ob. delegó las facultades de los arts. 2 3 . b) cuando el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que la República Argentina para conseguir las pruebas del delito (art. FONTÁN BALESTRA. 2 . párrafo 4 o ) .O.767 (B. Ley 24. 36) porque: a) n o existe ofrecimiento de reciprocidad (art. II.. reputadas por algunos excesivas y hasta inconstitucionales. 16 Es el criterio dominante. Depalma. cit. 5. 2 o párrafo). los Tratados de Montevideo d e 1889 y 1 9 3 3 (ver FONTÁN BALESTRA. las normas del tratado rigen el trámite de la extradición (art.VALIDEZ ESPACIAL DE LA L E Y PENAL 87 E n n u e s t r o país esas fuentes son. 552 y ss. 20. inciso b). os N . HORACIO DANIEL PIOMBO. Ley 24. establecidas por la ley. GUSTAVO ADOLFO DE PAOLI y ADOLFO LUIS TAMINI. Bolivia y Paraguay. 1997-C-1175 y sgtes.. 2'1 edición. PIOMBO. I. podrá optar por ser juzgado por los Tribunales Argentinos. p. 2) Si hay tratado sus reglas privan sobre la opción. 10 de la ley. 12) 1 6 . 10) y. p. I. Si existe u n tratado entre el Estado requirente y la República Argentina. Tratado de la extradición (internacional e interna). 271 y ss. La Ley 24. ob.L. 3) Exista o n o tratado.767). 2 7 1 . 12. en primer lugar. 2 a ed. L. íó bis £ i p o c i e r Ejecutivo Nacional. FIERRO. Tea. b) existen especiales razones de soberanía nacional.. conforme lo autorizado por el art. 16/IX/998). contempla tres situaciones: 1) Si n o existe aplicable al caso u n tratado que obligue a la extradición de nacionales y el requerido para la realización de u n proceso fuese nacional argentino. Buenos Aires. c) haga lugar a la opción del nacional. el Poder Ejecutivo resolverá la denegatoria de la extradición 16 bis si las circunstancias en ese momento hacen aplicable la denegatoria (art. Vol. en el caso previsto por el último párrafo del artículo 12. textos de 1933 y 1940 (ver JIMÉNEZ DE ASÚA.767.. cit. y deberá subsistir al momento de la opción (art. También. I. HERNÁNDEZ y ELSA KELLY. ob. redactores del proyecto que presentaran los Diputados ANTONIO M. 1997. 3). Buenos Aires. 1997. en segundo lugar. E n ausencia de tratado. 2 2 y 36 en el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Por regular las relaciones con Uruguay. Sin embargo.O. 3 . U n a crítica sobre las facultades del P. de ANDRÉS JOSÉ D ' ALESSIO. cit. 2 3 . por decreto n ° 1052/98 (B.767). p o r s u carácter especial. .). 15 15 bis v é a s e l a nueva ley de extradición y cooperación en material penal. el Poder Ejecutivo podrá darle curso: a) si el delito por el que se requiere la extradición integra una conducta punible significativa más grave. la Ley 24. los tratados 15 y. E. en FIERRO. 548 y ss y p. seguridad u orden públicos u otros intereses esenciales para la Argentina.

O. b) por delitos previstos exclusivamente por la ley penal militar.88 TEORÍA DEL LA LEY PENAL Si la extradición fuese concedida se archivará el expediente en trámite en la Argentina y si el Estado requirente lo solicitare se enviarán copias del expediente y de las pruebas colectadas. de la C.767). la prescripción se considera respecto de la acción. 75 inc. se aplica la ley 24. o cuando habría sido considerada por la ley argentina como inimputable por razón de la edad si hubiese cometido el delito en la Argentina (art. Condiciones Si existe u n tratado entre el Estado requirente y la República Argentina. 2). En todo lo que no disponga en especial el tratado.. b y c ) . 2) Relativas al delito. inc. la nacionalidad. además. 2.O. cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada. e) si existen motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a torturas u otros tratos o penas crueles. a).767 sirven para interpretar el texto de los tratados (art. 6). del 18/X/995). 22. en su art. d) si el proceso que la motiva evidencia propósitos persecutorios por razón de las opiniones políticas.cr . Si la condena extranjera se ha dictado en rebeldía. Ley 24. en la Argentina o en cualquier otro país por el hecho que motiva el pedido. incorporada a la Constitución Nacional por la reforma de 1994. que la pena que faltare cumplir fuese no La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. N o se concede (art. 3) Relativas a la punibilidad. última parte. V dispone que la desaparición forzada de personas no será considerada delito político a los efectos de su extradición. 11 inc.. I6. que establece las siguientes condiciones: 1) Relativas a la persona. se requerirá. V I I de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. al que 3a Nación Argentina adhiriera por ley 24. 1 1 . 2. c) si el proceso que la motiva fuese tramitado por una comisión especial de las previstas por el artículo 18 de la C. En caso que la extradición se solicitara para el cumplimiento de una pena. el sexo o la religión o hubiese motivos fundados para suponer que estas razones pueden perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio. las normas de la Ley 24. Lo propio establece.N. no por contravenciones. la raza.767. en relación al genocidio y los delitos enumerados en el art. La extradición no será concedida. 8): a) por delitos políticos 16ter . La concesión demanda que la acción penal o la pena no se hubieran extinguido según la ley del Estado requirente (art. Los delitos deben ser comunes y tanto en la ley argentina como en el Estado requirente deben tener prevista una pena privativa de la libertad con mínimo y máximo tales que su semisuma sea al menos de un año (art.556 (B. asignándole status constitucional por ley 24. f) si el delito tuviese pena de muerte en el Estado requirente y éste no diere seguridades de que no será aplicable. Se concede por hechos calificados como delitos por nuestras leyes y las del país requirente. las condiciones son regidas por las normas del tratado (art. I I I . Sin perjuicio de ello.820 (B. inhumanas o degradantes. del 29/V/997) en los términos del art. el art.N.

d) testimonio o fotocopia autenticada de la resolución que dispuso la detención y de la que ordenó la extradición. b) su tipificación legal. inc. parra- fo). reconoce s u s efectos. f) los datos de identificación del reclamado y su domicilio o paradero. VIL Aplicación de la ley extranjera El derecho nacional n o es hermético respecto del derecho extranjero. 17 El Proyecto de 1960. 5) Relativas a la forma y requisitos. según lo visto. 14): a) testimonio o fotocopia autenticada de la sentencia judicial de condena. Nuestro derecho penal no se ha mantenido al margen de esas reglas. Basta señalar que. lugar y circunstancias del mismo e identificación de la víctima. párrafo 3 o ). La solicitud de extradición de u n imputado o de u n condenado debe llenar ciertas formas y requisitos (art. e) las normas penales y procesales aplicables y. b). 3 o y 4 o ). 6. 1 1 . interno o emergente de u n tratado o convención. perseguida ni molestada. a. 1 er . 1 1 . art. El art.767). a los fines de la extradición el juez argentino debe tener en cuenta si la acción penal o la pena se hubiesen extinguido según la ley del Estado requirente (art. fecha. deben darse las seguridades del art. . Cuando la condena se hubiese dictado en rebeldía el Estado requirente deberá dar seguridad de que el caso se reabrirá para oír al condenado. sin previa autorización de la República Argentina. 1 1 . es m u c h o m á s amplio. permitirle el ejercicio del derecho de defensa y dictar nueva sentencia (art. R tiene en cuenta p a r a establecer la reincidencia la condena sufrida en el extranjero 17 . 13): a) una descripción clara del hecho delictivo. inc. 50 del C. c) la competencia del Estado requirente y que la acción penal no está extinguida. 2 y 3. por hechos anteriores inscriptos a los constitutivos del delito por el que se consiguió la extradición (art. inciso d. ley 24. 4) Relativas a la especialidad. la persona extraditada no podrá ser encausada. p u e s existen casos en que procede el reconocimiento de la cosa juzgada extranjera o de reglas jurídicas extranjeras. b) que la sentencia no se dictó en rebeldía y está firme. Según el llamado principio de la especialidad. c) el cómputo de la pena que resta cumplirse y.El T r a t a d o de Montevideo de 1889 remite a la pena establecida por u n a ley extranjera en el caso del autor de u n delito que afecta varios Estados y que es c a p t u r a d o en el n u e s t r o (arts. 18. d) razones de que la pena no se encuentra extinguida. sino sólo de que el derecho nacional. No se trata de que el derecho extranjero tenga vigencia en otro país. En caso de extradición de un condenado se agregan algunas exigencias (art. Si se dictó en rebeldía.VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL 89 menor de un año de privación de libertad en eí momento en que se presente la solicitud (art.

.

C. 121. estaba sometido a la obligatoriedad de la ley.Capítulo IV VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL18 El principio general es que la ley. i8 bis jji a r t 90 ¿g j a c o n v e n c i ó n Americana sobre Derechos Humanos dispone. rige para el futuro (C. también. Respecto de la ley penal. N. Esta supone que entre el momento inicial de la comisión del delito y el momento final de la sentencia o de la subsistencia de la pena. 18) 18bis . La sucesión de leyes no es equiparable a la coexistencia de leyes o disposiciones penales. la ley penal existente en el momento de la comisión del hecho. 22 y los arts. y procede la absolución del acusado o la terminación de la pena. cualquiera que sea su categoría. 17). se produce una "sucesión de leyes penales". serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial" (C. C . Si la ley penal vigente en el momento del hecho es sustituida por otra. en relación a ese delito. Si. I. Con arreglo a esto. cualquiera que sea su naturaleza. que supone su vigencia simultánea. que encuentra su razón en la culpabilidad del autor. priva el principio de mayor benignidad consagrado por la Constitución Nacional (art. pues. sucesivamente. la regla es que la ley penal es aplicable a los delitos cometidos desde su entrada en vigor19 hasta su derogación por otra ley (ver C. E. antes o después de la condena. 18 NUÑEZ. A los efectos de la validez temporal de la ley penal. "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" (C. 3 o ). siempre que sea en beneficio del imputado o condenado. según el texto de la Ley 16. C . que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. 2 o del C. el momento de la comisión del delito es el de la conducta del partícipe en él. dos o más leyes penales. La opción por el momento del resultado no contemplaría la naturaleza retributiva de la pena.. es abolida sin que otra la suplante. Si no designan tiempo. 75 inc. 19 "Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación. este principio. 2. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos) y el art. entonces y no en el momento del resultado. es una garantía constitucional. .504). y desde el día que determinen. han regido.

de u n a garantía constitucional que n o puede ser alterada p o r el legislador (C. P. en el que cede la cosa juzgada y procede la revisión de la sentencia (C. p o r consiguiente. el legislador no sancione una que lo beneficia en mayor medida 21 his. encuentra s u fundamento p o lítico en la modificación de la concepción represiva que sustenta a la ley anterior 2 1 . 21 bis N U Ñ E Z J -£* ley procesal y el art. 2 del C. 18). 44). 100. inc. 6 a ed. El criterio de la ley más benigna. t. 117.. WELZEL. Se trata. El art.92 TEORÍA DEL LA LEY PENAL La cuestión de cuál de las leyes sucesivas es la aplicable se resuelve de acuerdo con los criterios de la "ley m á s severa" y de la "ley m á s benigna". a partir de una condena 20 C. E.P. fallo N° 73.. sea para u n objetivo de derecho material. 489. 4 7 9 . 1981.. I. IV. Esto es u n a consecuencia de la garantía de legalidad (C. cualquiera que sea su orden temporal. de la Nación art. y si durante la condena se dicta u n a ley m á s benigna. el estatuto que respecto de una cuestión penal rige siempre para resolver esa cuestión. 148. N° 1 8 1 . en su primer párrafo. Semanario Jurídico n° 109 del 27/XI/978. p . E n tanto que el principio de la ley más severa se limita a impedir que el i m p u t a d o sea juzgado p o r u n a ley m á s gravosa posterior a s u delito.. Derecho penal. nota a fallo. JOAQUÍN V. El criterio de la ley más severa funciona p a r a que la nueva ley m á s gravosa p a r a el i m p u t a d o n o tenga efecto retroactivo. t. inc. la ley penal no puede tener el sentido de u n a ley ex post Jacto o sea de u n a ley posterior al hecho que empeore la condición del acusado 2 0 . mientras en ese lapso. según la cual. Fallos. . P. con arreglo al lenguaje constitucional. 1 5 1 . 5 o ) 22 . 28). 82. 336. de qué modo y medida. p . E s opinión difundida entre los alemanes. S.A. en el segundo párrafo. si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito es distinta de la que existe al p r o n u n c i a r s e el fallo o en el tiempo intermedio. admite tanto la retroactividad como la ultractividad de la ley penal más benigna. de la Constitución Argentina. la p e n a se limitará a la establecida p o r esa ley. 15 de diciembre de 1976..P.. sea para una finalidad de derecho procesal. 18 ed. 2 del Código Penal.748). La Corte S u p r e m a de la Nación h a aceptado ese fundamento en materia penal económica [in re Duperial. un principio cuya función es la de indicar. el principio de la ley más benigna favorece a los i m p u t a d o s y condenados con la ley que m á s los beneficia. que aluden a la modificación de la concepción jurídica (FRANK. Strafgesstzbuchjür das deutsche Reich. De acuerdo con el art. desde el momento de la comisión del delito hasta que se extinga la condena dictada contra el responsable. p . que como garantía ahora constitucional no puede ser tampoco alterada por el legislador. se aplica siempre la m á s benigna. Es. t.P. 5 o y C.§ 2. N. GONZÁLEZ. en su caso. S.. de Córdoba. por eí contrario. 14-IX-976. N. pero. 2 2 . 1 1 a ed. p . JESCHECK. Manual 21 22 NUÑEZ. p . La Ley. 1 0 3 . de la Nación. 2 o del C. El principio de la ley penal más favorable no funciona sólo como u n medio para resolver si una persona es o no delincuente y si debe o no ser castigada y. 3 1 .

69). redunda en mayor beneficio para el individuo. La ley a que alude el art. Las Disposiciones cit. . 2:1 Ver NUÑEZ. 23 ttr En relación al significado de la expresión legal "durante la condena". sino el conjunto de las reglas de ella. p. ya que la cosa juzgada cede ante la mayor benignidad de la nueva ley pero triunfa sobre la mayor severidad de ésta22 bis. Córdoba. cuya fuente es el art. La única excepción está permitida para el cómputo de la prisión preventiva. Deja de serlo si las leyes enjuego otorgan en el caso concreto beneficios diferentes. provincial o municipal22 ter. p . A falta de una regla sobre el criterio selectivo a seguir. t.Z. p. 22 b¡» NUÑF.. 2 del C. art. SAYAGO.P. Cba. Q}23bis La ley más benigna es la que.. y no una resultante de su combinación. 244. aplicables para resolver el caso concreto 23 . para el cual "se observará separadamente la ley más favorable al procesado" (C. Esa ley puede ser la existente en el momento del hecho. 22. 26. que puede ser la dictada por el Poder Legislativo nacional. La determinación de la mayor benignidad de una ley es una cuestión sencilla cuando una sola de las leyes concurrentes establece el beneficio. Las Disposiciones cit. en la situación concreta. y que respecto del imputado se traduce en la aplicación de la ley más benigna sin limitaciones. la del momento del fallo o una ley intermedia. p. en Semanario Jurídico 828.R. respecto a cuál de las situaciones proporcionadas por las respectivas leyes le resulta más beneficiosa al interesado.J. 290. Pero la ley aplicable debe ser una de las leyes enjuego. 23 h " Sobre la naturaleza y efectos procesales y sustanciales de los plazos que establece la ley 24.N. NUÑF. 2 7 . n° 4 7 del 22/10/996 del T. Cfr. rige en los tres ámbitos jurisdiccionales. 75 inc. véase la sent. El beneficio no rige para las medidas de seguridad. la cuestión queda a cargo de la interpretación en el caso particular.J. véase la sent. 52 C. tratándose del Derecho Penal Común.R).S. con nota de MARCFXO J. que puede tener su origen tanto en las disposiciones de la Parte general como de la Especial del derecho penal. no significa la totalidad del cuerpo legal que constituye la vieja o la nueva ley. únicamente admite la retroactividad legal más benigna. el beneficio puede derivar de todo aquello que en la nueva ley influya beneficiosamente respecto de la pena que le ha sido impuesta y cuyo cumplimiento no se encuentra extinguido. Cba. del 8/8/990 del T. en Semanario Jurídico n° 1132. p.. Respecto del condenado por sentencia firme 23 ter.. en sí mismas o en sus relaciones con el resto del derecho vigente. 12° de la C.VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL 93 firme. Este beneficio. o en que se le castiga menos severamente. salvo que su cumplimiento involucre una verdadera pena (por ej.Z.390. Aplicación de la ley penal más benigna por falta de instancia del ofendido ('¡Jurisprudencia". puede consistir en que el hecho haya dejado de ser delito.S. o se ponen mayores exigencias para castigarlo o menores para eximirlo de pena. 22 ter p o r q U e e i ar t_ 2.

Ver NUÑEZ. Manuale. esté ella predeterminada (ley temporaria) o esté supeditada a la duración de las situaciones que regula (ley excepcional). queda sometido a la ley transitoria. Una ley transitoria implica u n a regulación jurídica excepcional cuya aplicación obedece sólo al criterio del momento de la comisión de los hechos. 110. § 2. Cba. incluso después de h a b e r perdido s u vigor. porque el efecto de ésta. p. transitoriamente sustituida 2 6 . B]). p . p. 719. JIMÉNEZ DE ASÚA. Semanario Jurídico n° 1173. se operan de pleno derecho (CR 2 o . no es aplicable si la sucesión de leyes penales ocurre entre una ley penal permanente y una ley penal transitoria. NUÑEZ. sino en circunstancias particulares que no implican un nuevo enfoque de la m i s m a situación social a que atiende la ley penal permanente. en la modificación de la concepción represiva que sustentaba la ley anterior. no constituye u n caso de aplicación del principio de la ley benigna.. La ley m á s benigna debe. Los hechos p u e d e n ser perseguidos y juzgados d e s p u é s del lapso de vigencia de la ley. 2 (pero no en todos los casos [let. por consiguiente. I. 2 del C. Cit. Las Disposiciones cit. por otro lado. I.P. y las condenas dictadas d u r a n t e ese lapso q u e d a n firmes. La ley procesal cit. II. u n a vez que ha cesado de regir. WELZEL. V. debe recurrir a la ley penal de fondo. El art. 44. Derecho Penal. 150. que h a hecho fluctuar n u e s t r a s ideas 2 5 . del 22/9/997. 101. quien. 23 quatcr L a [ e y p 0 n e j a tónica en el adverbio "siempre" que significa "en todo o en cualquier momento". § 3 o ).. N° 719 a 721. sent. Por la aplicación de oficio de la ley penal más benigna. no está limitado a que medie determinada etapa procesal. La cuestión surge respecto de la ultraactividad de la ley transitoria p a r a juzgar los hechos cometidos d u r a n t e su vigencia o p a r a influir en las condenaciones dictadas d u r a n t e ella. Hippel. 130. por propia iniciativa.. así sean los de la ultraactividad de la ley derogada o los de la retroactividad de la ley nueva. el T. 18 a ed. en el lapso de su transitoriedad. que se expresa en contra de la "teoría del motivo" y por lo tanto del tratamiento diferente de las leyes transitorias frente al principio de la mayor benignidad. Strafgesstzbuch. como aquella en la que puede fallar sobre el fondo de la causa 23 quatcr.94 TEORÍA DEL LA LEY PENAL Los efectos de la ley m á s benigna. 145.S. p. MAURACH. Esta cuestión. o a pedido de parte. 26 . JESCHECK.. sin que. Todo hecho cometido durante s u vigencia. 28. Frank. es decir. como sucede cuando u n a ley p e r m a n e n t e es sustituida por otra. por lo que es legítimo que se aplique el principio aunque el momento procesal sea el de resolver un "simple incidente de excarcelación". Es la opinión que predomina entre los alemanes: MEZGER. 1 1 a ed. 24 25 NUÑEZ.J. 336. es sustituir a la ley permanente 24 . aplicarse de oficio por el juez. p o r q u e la ley penal transitoria no encuentra su motivo. I. sea que así actúe. le corresponda a la ley procesal disponer cuál ha de ser la ley penal que debe aplicar el juez cuando durante el trámite de la causa.

núm. ha sido aceptada por la doctrina constitucional más autorizada (véase JOAQUÍN V. Dr. el principio de igualdad28. Este no responde ante la ley penal por la calidad que inviste. En 1874. 93). Esta impunidad obedece a distintas razones. La igualdad ante la ley. De igual inmunidad gozan los legisladores provinciales (C. La definición. La reconocida a los legisladores es funcional y tiene el carácter de una garantía constitucional: "Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado. ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador" (C. no sólo ante la jurisdicción local. p.CAPÍTULO V VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL La regla es que la ley penal argentina es obligatoria para todas las personas. ya que algunas personas están liberadas de responder con arreglo a sus disposiciones. nota a fallo. t. Manual de la Constitución Argentina.. y no solo en el respectivo 30 . nacionales o extranjeras. 16. En nuestro país no existe una inmunidad de esa naturaleza. que incurran en su violación 27 . 83. p. 6" ed. Fallos. N. En las monarquías esa inmunidad se funda en la investidura del monarca. 68)30. habitantes o no del país. N. del 17/VII/979.. 76). el Juez de Sección de Mendoza. 118. sino también frente a la jurisdicción Nacional emergente de delitos que le incumben ( C S. La regla de la obligatoriedad general de la ley penal tiene excepciones. CALIXTO S. interrogado judicialmente. de \SL Nación. 107). de Córdoba. El proverbio the king cant do no wrong señala la esencia del privilegio. DB LA TORRE. art. 29 2H NUÑEZ. que se refiere a la igualdad de las personas ante la ley y no a la igualdad de trato legal a una misma persona. La tuvo por suya la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de 1875: La igualdad ante la ley consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos. I o de mayo de 1875). C . Su calidad lo coloca al margen de la ley represiva por sus actos funcionales y por sus actos privados. porque no delinquen si cometen hechos definidos y castigados como delitos. t. Semanario Jurídico n° 90. p . enunció la definición de la garantía. Rige. GONZÁLEZ. Cfr. p. I o ). 181. 169. 27 "Las leyes son obligatorias p a r a todos los que habitan el territorio de la república" (C. aquí. I. N. "Todos s u s habitantes (de la Nación) son iguales ante la ley" (C. 16). 119. el cual perdura después de la pérdida de la calidad que lo determina 29 .

cr NUÑEZ. porque ni la una ni la otra requieren procesalmente una acusación o u n interrogatorio judicial respecto al legislador o su molestia en el sentido del resguardo constitucional 30 tcr. a los candidatos al cargo de Gobernador o Vice. sino exclusivamente s u s votos y manifestaciones. como en actos protocolares. la sentencia del 14/1/996. en las sesiones parlamentarias o en las comisiones de la Cámara. 29. 2 3 1 . de ese tribunal. 119. sino en todo el país. ob. Consecuentemente. asigna al Defensor del Pueblo las mismas "inmunidades y privilegios de los legisladores" (art. casos en que sus opiniones y discursos están sometidos al contralor de los magistrados 30 bis. que implica uno de los objetivos comunes propios del régimen federal (en contra. 124). en u n a investigación parlamentaria). 137. 96. las mismas inmunidades que los legisladores (art. las señas con sus miembros. con nota de Pedro J. a los candidatos a legislador. 27/11/997. 291). a los Ministros. o como profesor o en actos culturales o polémicas particulares o públicas. originariamente. de la Nación. C. 16 y 18. E s irrenunciable por el legislador. p. p..J.¡s NUÑEZ. desde su "oficialización como tales hasta la proclamación de los electos" (art. S. "las mismas inmunidades" que a los diputados (art. p. Las Disposiciones cit. así como todo acto comprendido en el ejercicio legítimo de la función de legislar (por ej. 3o i. juicios o calificaciones. N. como s u participación responsable.96 TEORÍA DEL LA LEY PENAL La razón del privilegio n o reside en la protección de la investidura legislativa. p o r q u e es u n a condición de la libertad e independencia del Poder Legislativo^ El efecto de la i n m u n i d a d es personal p a r a el legislador y. 30. la Constitución de Córdoba. el moderno Derecho Constitucional la ha extendido: así..\La inmunidad no cubre lo que el legislador diga o haga al margen del desempeño de sus funciones. territorio. Pero ésta no tiene rango constitucional. reconoce: al Gobernador y Vicegobernador. Sobre el punto. y sus actitudes (vgr.. cabeza o cuerpo) que expresen pensamientos. segundo párrafo). primer párrafo). I o ) . 86). 18. inc. Por consiguiente. Por su parte. en Semanario Jurídico n° 1130. Cba. en Semanario Jurídico n» 1045 del 13/VII/995. 145). también. Aunque la inmunidad. porque se trata de una dispensa constitucional con el carácter de una excusa absolutoria de responsabilidad. no justifica el hecho. al igual que al Defensor del Pueblo (art. p.. Frías. cit.S. reformada en 1994. reformada en 1987. . la inmunidad de opinión. la Constitución Nacional. verbales o escritos. sino de los actos funcionales del legislador en cuanto se manifiesten en opiniones o discursos emitidos en ejercicio de su cargo. Las leyes les conceden a los m i e m b r o s de las Asambleas Constituyentes la m i s m a inmunidad. una vez oficializadas las listas respectivas y hasta ser proclamados electos. p o r q u e la inmunidad de opinión de los legisladores locales no es algo que únicamente atañe a la provincia que la concede. atendía al resguardo funcional de los legisladores. Fallos. t. sino a la preservación de las "Autoridades de la Nación" (C. f La i n m u n i d a d es p e r m a n e n t e . 18 y notas al pie nros. Existe d u r a n t e el m a n d a t o y d e s p u é s de terminado. véase la sentencia n° 10 del 15/VI/995 del T. giras o reuniones políticas. Segunda parte). cabe tanto la legítima defensa de terceros. la prerrogativa de "no ser molestados por las autoridades ni detenidos por opiniones vertidas con motivo de la campaña electoral" (art.. 137. p o r consiguiente. p . no todo lo que u n legislador hace está excluido del ámbito represivo.

los miembros del Tribunal de Cuentas. 234. Diferente de estos casos de real abstención de la ley penal respecto de todos o de algunos actos de ciertas personas. Empero. fundada en el resguardo de las funciones diplomáticas. el modo y en los casos en que una corte de justicia puede proceder con arreglo al derecho internacional. 59 y 60) y el enjuiciamiento de los m i e m b r o s del Poder Judicial' 3 1 bis) .. 116 y 117). S. N. ministros o agentes diplomáticos extranjeros. 31 . NUÑEZ. p. 182. son otras situaciones en las cuales la ley penal alcanza a determinados individuos. Más detalles sobre esta inmunidad. 9 o ). Según el art. Fallos. 119. están sometidos al Tribunal de Enjuiciamiento (art. sino que se traducen en que sólo la Corte Suprema de Justicia de la Nación conoce originariamente (C. 31 bu L a Constitución de Córdoba establece la inmunidad de arresto y el desafuero en sus artículos 9 4 y 9 5 . p. el juicio político (C. 144 inc. Las Disposiciones cit. Las i n m u n i d a d e s diplomáticas no son privilegios de irresponsabilidad penal. los Ministros del Poder Ejecutivo. con lo que cesa de ese modo la prerrogativa de las personas que componen la legación y de las familias y servidumbre (32) . t. 5 3 . I. cuya designación requiere previo acuerdo del Senado (art. 69 y 70). Excluidos éstos. 29 de la C.. también. 159). en las causas criminales concernientes a embajadores. p e r o sólo d e s p u é s de cumplidos ciertos p r e s u p u e s t o s de naturaleza procesal.N. Pertenecen a esta categoría la i n m u n i d a d de arresto y el desafuero de los legisladores (C.VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL 97 El principio no rige en el caso de la traición a la patria del art. NUÑEZ. 15 y sgtes.. el Defensor del Pueblo y los miembros del Tribunal Superior de Justicia. mediante renuncia expresa convalidada por la respectiva embajada.. Vicegobernador. I. están sometidos a juicio político: el Gobernador. 250. 31 C.N. Puede ser renunciada. el Fiscal de Estado.. prorrogando la jurisdicción especial y exclusiva de la Corte a favor de los jueces de la Nación. el Fiscal General. 32 NUÑEZ. . los demás magistrados y funcionarios del Poder Judicial. la jurisdicción especial exclusiva de la Corte no se abre si la embajada o legación extranjera no la acepta. así como a las personas que componen la legación y a los individuos de su familia o servidumbre. sometiéndolos a s u s efectos. La inmunidad.N. de la Nación. funciona a partir de una imputación o sospecha de autoría o participación de la persona en u n delito cometido en el territorio de la Nación o en u n lugar sometido a su jurisdicción. 190.

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de modo que en relación a ellas.. la Corte h a dicho que "las n o r m a s generales del Código Penal rigen también p a r a las infracciones penal-administrativas. cit.A. 2 del C .. 2 3 de m a r z o de 1977. Pero las provincias pueden complementar vacíos de su legislación penal aplicando una regla del Código Penal. Lo propio puede ocurrir en materia de faltas: así. Ello autoriza la aplicación del Código Penal. la Corte Suprema. y son soberanas al respecto. NUÑEZ. como son todos los delitos comunes. 32tcr NUÑEZ. en cuanto éstas no dispongan lo contrario. Los delitos previstos por leyes especiales no son los definidos y penados por las leyes complementarias del Código Penal. Las Disposiciones cit. 4 o del C. La mención de aquellos delitos. no puede disponer el Código Penal. cit. p. 31 y nota el pie n° 55. nota al pie n° 462. al disponer en la Séptima Disposición Transitoria de la Constitución reformada en 1987 que: "Hasta tanto la legislatura sancione la Ley sobre Delitos de Imprenta. a las represiones establecidas por las llamadas "leyes especiales del Congreso" o "leyes federales". pero no. los poderes no delegados al gobierno Federal.. adoptando como regla local una norma nacional32 tcr. y en el caso Compañía Azucarera Ingenio Amalia S. La regla no rige respecto de las leyes penales provinciales porque las provincias conservan. Lo h a aplicado en relación al art. cit. por ejemplo. Cfr.Capítulo VI LEGISLACIÓN PENAL SUPLETORIA Con arreglo al art. en la . incorporados o no al cuerpo del Código. 32 bls NUÑEZ. constituyen materia suya.P. ya que la aplicación de sus disposiciones generales a estos delitos no se explica en razón del art. 2 1 5 . rigen en la materia las disposiciones pertinentes del Código Penal Argentino". en la Provincia de Córdoba. 4 o . sino porque. Así procedió la Provincia de Córdoba. respecto de los delitos comunes cometidos por medio de la prensa. La Ley. como es lo que atañe a sus facultades locales represivas.. para los ilícitos no delictivos alcanzados por una Ley de Imprenta local. por supuesto.. caso Duperial S. p.076). que no son otra cosa que las contravenciones federales32 b¡s. fallo N° 74. ob. en la n o t a 21 anterior. salvo expresa regulación legal en sentido contrario (2-XII-976. las disposiciones generales del Código se aplican a todos los delitos previstos por leyes especiales. p. 30. obedeció a la idea de someter a las regulaciones generales de la punibilidad dispuesta por el Código. ob. E a las contravenciones de naturaleza económica.A. porque entonces obran dentro de sus propias facultades.

/ ciudad de Córdoba. NUÑEZ. al remitir el Código de Faltas (art. 31 y sgte. también. Semanario Jurídico n° 147. Ver. resulta aplicable en aquél ámbito el principio de la ley penal más benigna. Ordenanza n° 7932 y sus modificatorias) al Código Penal. . Las Disposiciones cit. nota a la sentencia n° 3 del 24/1/980 de la Cámara de Apelación de la Justicia Administrativa Municipal de Faltas de Córdoba. 4. 33 NUÑEZ.. el rechazo de la una por la otra 33 . Sin embargo. de por sí. I. no basta la incongruencia de la institución del Código con la institución y organismo de la ley especial. p. 192. 280. Cfr. ya que la inconveniencia o inoportunidad de la aplicación de una disposición legal frente a otras no denota ya. 27/X/980. NUÑEZ.100 TEORÍA DEL LA LEY PENAL Las leyes especiales se oponen a las disposiciones generales del Código Penal expresa o implícitamente.

Tercera Parte EL DELITO .

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Definición doctrinaria Ese formalismo fue abandonado por la Escuela Toscana. según lo hicieron. "el delito social o natural es u n a lesión de aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas y fundamentales (piedad y probidad) según la medida en que se encuentran en las razas h u m a n a s superiores. pero las características jurídicas que sus expositores le asignaron al delito en sus definicioLOMBROSO estudia el delito como hecho biológico. diciéndose que era el hecho previsto y penado por la ley4. III. El valor que para el derecho penal tienen esas investigaciones. el delito era definido de modo puramente formal. 2. Antes de que la preocupación dogmática condujera a definirlo enumerando las características jurídicas que lo individualizan. p r o d u c t o de factores individuales. II. 29). Esta definición se limitaba a individualizar genéricamente el delito como el hecho punible. I. pero no adelantaba nada sobre sus características como tal. 2 Que concebía el delito como la conducta propia del h o m b r e socialmente peligroso. 310). Este punto de vista condujo a 3 GARÓFALO a su concepción del "delito natural" . Definición formal El delito ha sido definido por los juristas de muy distinta manera. Definición jurídica del delito 1. III. 4 3 . cuya medida es necesaria p a r a la adaptación del individuo a la sociedad" (ver JIMÉNEZ DE ASÚA. . físicos y sociales. 4 1 E r a el tipo de definición corriente entre nuestros penalistas (ver JIMÉNEZ DE ASÚA. Se lo puede explicar y definir biológica y sociológicamente. FONTÁN BALESTRA. como es la jurídica. Su objeto El delito es susceptible de ser considerado desde distintos puntos de vista.Capítulo I TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO I. 3 Para GARÓFALO. LOMBROSO1 y FERRI2. no altera la distinción radical entre el delito como objeto de una ciencia natural y el delito como tema propio de la ciencia normativa. producto de ciertas condiciones orgánicas y sicológicas de los individuos. respectivamente.

lo importante para un Manual es explicar la evolución experimentada por las definiciones del delito. expositor de este punto de vista. 10. positivo o negativo. LISZT-BELING). SU EVOLUCIÓN Las definiciones que los dogmáticos han dado del delito varían de acuerdo con sus respectivas posiciones científicas. Es frecuente que los autores se satisfagan con la enunciación y comentario de las distintas definiciones dadas del delito. el positivismo jurídico elaboró la definición del delito partiendo. . deducida de los principios de la "suprema ley natural-jurídica". CARRARA. De esta manera. Ella permitió que. sino a las propias de una doctrina pura del delito. abandonándose el tratamiento de las reglas generales del derecho penal sólo con motivo del estudio o aplicación de las particulares figuras delictivas. por muy injusta y culpable que sea. no respondían como las que toman en cuenta las definiciones jurídico dogmáticas del delito. como exclusiva función. en razón de las diversas teorías científicas que las sustentan. la de constituir una garantía para el imputado en razón del principio nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali: "Para el jurista. moralmente imputable y políticamente dañoso" 5 . resultante de un acto externo del hombre. como elemento básico de ella. como abstención o movimiento corporal producto de la voluntad del agente. se confiriera autonomía al estudio de ellos y se accediera así a la exposición de una teoría autónoma y sistemática de la Parte General del derecho penal. p. las definiciones dogmáticas giran alrededor de los conceptos de acción. tipicidad.. BELING. § 21. influye sobre el ordenamiento y el contenido de esos conceptos. como regla general. A pesar de que. es una conducta no penable. Positivismo jurídico o científico En la primera etapa (v. 5 6 Programa.104 E L DELITO nes. de la acción concebida como puro fenómeno causal. define el delito como "la infracción de la ley del Estado. toda conducta que no puede incluirse entre los tipos descriptos por la ley -lo atípico-. el positivismo concibió el tipo delictivo sólo como descripción de la abstención o movimiento corporal propio de cada delito." 6 . a las características emergentes del derecho vigente en un país dado. El rector de los tipos de delito. que los legisladores debían obedecer para no caer en injusticias. a. 3. A. Sin embargo. Al tipo le atribuía. la posición científica de la que parten.. antijuridicidad y culpabilidad. Definición dogmática La definición dogmática del delito se caracteriza porque enuncia las condiciones que caracterizan jurídicamente el delito. esto es. promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos.

que las admitidas por el derecho positivo. esto es. p. El normativismo elabora la definición del delito tomando en consideración la finalidad que cada uno de los elementos que lo estructuran están llamados a cumplir. La acción. 89. Rechazaba. MAX ERNST MAYER. el arte. en la que se veía una situación puramente sicológica. Labor. la economía. Alemana por Luis JIMÉNEZ DE ASÚA. al tipo se le 7 Sobre esas n o r m a s de cultura social. que concibe el derecho penal con arreglo a sus fines y a las valoraciones que expresa. de manera terminante. el motivo para conocerla. id Des allgemelne Teil des-deutschen Strqfrechts. Heidelberg. p s . contrario al derecho y sancionado con una pena"9. una conducta valorizada de determinada manera. en su caso. culpable. así. cuyas condiciones satisface"8. fundada en la consideración lógico-formal de las reglas jurídicas positivas. 1927.. fue sustituida por la corriente normativa o telelógica. Prescindiendo de la tipicidad como característica del delito. etc. en normas no jurídicas. 8 Die Lehre von Verbrechen. según este punto de vista. 1915. antijurídica. 75 y ss. 9 Tratado de Derecho penal. 7. porque el uno o la otra comprendía. Tübingen. Madrid. 1906. la existencia de causas supralegales por tener su fuente más allá de la ley. Filosofía del Derecho. b. ps. la tipicidad y la antijuridicidad comprendían todo lo objetivo del delito. atiende al significado material-valorativo de esos elementos [función normativa). traducido de la 2 0 a ed. 37 y ss. como son las normas de cultura social (las que rigen las costumbres. t. aunque concebida causalmente al igual que el positivismo jurídico. diciendo: "Delito es la acción típica.. un concepto de valor. p . Normativismo La concepción del delito del positivismo jurídico. BELING definió el delito. según esta corriente. la moral. LISZT. sujeta a una amenaza penal adecuada. representa para el derecho. en esp. p .. De esta manera. lo había definido como: "El acto culpable. etc. . En síntesis. por estar determinada sólo por elementos materiales ajenos a la subjetividad del autor. la literatura. no admitía otras causas de justificación o de exclusión de la culpabilidad del autor. v. Colee. Dentro de esta corriente. únicamente constituia un indicio de su antijuridicidad {su ratio cognoscendi). la religión. II.TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO 105 La antijuridicidad fue concebida en sentido objetivo. 254. desde el punto de vista negativo de la delictuosidad de las acciones adecuadas a un tipo penal. el positivismo jurídico. Consecuente con su idea de la plenitud del derecho. cuyas especies eran el dolo y la culpa. A los elementos subjetivos se los ubicaba en la culpabilidad. de una comunidad nacional) 7 . y la culpabilidad todo lo subjetivo. Por ello. todo el contenido de la culpabilidad. La tipicidad del hecho no implicaba ya el disvalor jurídico de la acción descripta.

La culpabilidad toma. El tipo ya no es. Madrid. sino que es antijuridicidad tipificada (la ratio essendi de la antijuridicidad en relación al derecho penal). constituyen presupuestos indispensables de dicho juicio 9 bis Traducción al castellano de SEBASTIÁN SOLER. una "situación de hecho valorizada normativamente". para esta teoría. Ya no se la ve como el hecho sicológico representado por el dolo o la culpa.Sobre la estructura del concepto de culpabilidad)9 bis. B u e n o s Aires. 11 . como determinadas situaciones de hecho sobre las que recae el juicio del juez y que. por consiguiente. el tipo es antijuridicidad tipificada y la antijuridicidad también tiene. 1933)11. un problema de culpabilidad. una situación sicológica valorizada jurídicamente. sino también en su sustancia {antijuridicidad material). 10 Traducción castellana de MARGARETE DE GOLDSCHMIDT y RICARDO C. 1949. 1930)10. 1966. NUÑEZ. 'antijuridicidad' y 'culpabilidad' se conciben aquí. 1922 Culpabilidad y reproche) y EDMUNDO MEZGER (Tratado de derecho penal. 1913 El estado de necesidad. La admisión de que el tipo contiene. por tanto. La antijuridicidad no es concebida sólo como simple oposición formal de la acción con la norma jurídica [antijuridicidadformal). y La concepción normativa de la culpabilidad. a la par que elementos objetivos o materiales. ante todo. Los campeones del normativismo fueron REINHART FRANK [Ueber den Aufbau des Schuldbegriffs. 1 9 4 9 . Esta reside en la dañosidad social de la acción lesionadora de bienes jurídicos. cuya exclusión también puede obedecer a causas supr alégales. MEZGER define el delito de la siguiente manera: "Delito es la acción típicamente antijurídica y culpable". tiene por efecto que a la antijuridicidad se le atribuye un fundamento subjetivo. ein Schuldproblem. Si para el normativismo. La culpabilidad es. 2 a ed. a través de los elementos subjetivos de lo injusto.106 E L DELITO atribuye un significado valorativo: es un tipo de injusto. Traducción de J O S É ARTURO RODRÍGUEZ MUÑOZ. 1907 . La culpabilidad es. un sentido normativo. un fundamento subjetivo. Publicaciones del seminario de Derecho Penal de Chile. u n indicio de la antijuridicidad de la acción (su ratio cognoscendi). que a la par del dolo o de la culpa y de la imputabilidad del autor. ahora. su normativismo. muestra. en síntesis. de manera muy clara. cuando expresa: "Las características 'acción'. a la par del objetivo reconocido por el positivismo jurídico. Explicando el sentido de esta definición. la consecuencia de esta teoría es que elimina la clara separación que los elementos de la definición del delito presentaban en la definición del positivismo jurídico. elementos que residen en la mente del autor (elementos subjetivos).. depende de circunstancias concomitantes a la acción que sirven para su valoración jurídica. JAMES GOLDSCHMIDT (Der Notstand. FREUDENTHAL (Schuld un Vorwurf. igualmente.

Piensa. ni un concepto de valor. así.no debemos olvidar que todas estas características sólo hallan. El finalismo se aparta. Su sentido valorativo se reduce al que surge del hecho de constituir una selección de las acciones penalmente relevantes. c. para los cuales el dolo representaba. en todos los delitos. en el disvalor de la acción en sí misma. 12 Tratado cit. al lado del juicio sobre lo que es"12. sino. Desde que la acción ya no es un concepto de valor. ésta. en el mismo juicio del que juzga su valoración definitiva. . el finalismo se aparta del positivismo y del normativismo. Respecto de la antijuridicidad. por lo tanto. el finalismo piensa que la antijuridicidad reside siempre. Por el contrario. impuesta también. en cuanto abandona la idea de que aquélla únicamente significa una lesión o un peligro para un bien jurídico causados por la acción del autor (disvalor del resultado). La acción ya no representa un comportamiento causado por la voluntad. un indicio de la antijuridicidad. respectivamente. que constituye el objeto del juicio de antijuridicidad. el tipo no es un tipo de injusto. el finalismo abandona la idea restringida del normativismo de que la antijuridicad tiene naturaleza subjetiva sólo si existen elementos subjetivos del tipo. tiene siempre una naturaleza subjetiva determinada por la finalidad del autor. las cuales sólo son antijurídicas si no concurre una causa de justificación. sino una actividad dirigida hacia su meta por la voluntad. por una particular concepción de la acción. y que únicamente en los delitos de daño o de peligro se presenta también como disvalor del resultado. por tanto. I. Su constatación no puede tener lugar mediante un simplej'uicio sobre lo que es: dicha constatación siempre lleva en sí una determinada valoración normativa del estado de hecho. p . 161.. Finalismo Klfinalismo significa una nueva evolución respecto del contenido de los elementos de la definición dogmática del delito. un juicio sobre el valor. que siendo la finalidad inherente a la acción. porque éste es la finalidad delictiva que dirige la actividad del autor y la convierte en acción. Desde otro punto de vista. según pensaba el normativismo. La tipicidad es. del positivismo y del normativismo. un tipo de acción. una de las especies de la culpabilidad o uno de sus elementos. Esto trae consecuencias respecto de la estructura de todos los elementos del delito.TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO 107 para la imposición de la pena". simplemente. en último extremo. "Pero -agrega. por el contrario. a la par de su naturaleza objetiva (en tanto la determinan elementos de naturaleza externa). La acción correspondiente a los tipos de delitos dolosos comprende ahora el dolo.

1964. esto es. hoy {"Anuario de derecho penal y ciencias penales". una ley anterior al hecho del proceso 14 bis. p . 18). 1984. se la pueda aplicar sin violar ei principio constitucional nullum crimen sinc lege (C. Parte general. • ' 4 Ver LADISLAO THOT. N° 4. Nac. LA DEFINICIÓN DEL DELITO CON ARREGLO AL DERECHO POSITIVO Hoy aparece superada la tendencia a reprimir el comportamiento de los animales manifestada en otras épocas 14 . en el reproche personal hecho al autor de que no ha actuado correctamente. p . el finalismo se caracteriza por llevar a sus últimos extremos el concepto normativo de la culpabilidad. El finalismo orienta la labor de los últimos discípulos argentinos de JIMÉNEZ DE ASÚA (ver BACIGALUPO. a un puro juicio de reprochabilidad. O t r a s referencias. p . ediciones Ariel. Pero no sucede lo m i s m o con los trabajos de aquél. Depalma. la teoría . liberada la culpabilidad de ese elemento sicológico por su traslado a la acción. Una exposición crítica a esta corriente. 113). La imprudencia y los delitos de la circulación (De la teoría de los delitos de imprudencia). p.. Universidad Nacional de Córdoba. y en el Derecho penal alemán. As. El primero. SERGIO YÁÑEZ PÉREZ. La evolución ulterior de s u s ideas puede verse en castellano en el Derecho Penal. Para el normativismo. 2 7 . sino una situación de hecho sicológica reprochable. p .. Tendencias de la Doctrina Penal Argentina. Es el principio que informa nuestro derecho positivo: el artículo 18 de la Constitución exige. 20 y sgtes. No es necesaria una investigación especial para comprobar que ahora los destinatarios de la represión penal son los hombres. el finalismo también innova en lo que atañe a la culpabilidad. 195. CARLOS FONTÁN BALESTRA con la colaboración del s e ñ o r EDUARDO 13 FRIKER. en NUÑEZ. 1968. 221).108 E L DELITO Por último. Las ideas fundamentales del finalismo fueron expresadas inicialmente por HANS WELZEL en su artículo Kausalitát und Handlung (Causalidad y acción)13. de SOLER y FONTÁN BALESTRA. la culpabilidad no es pura reprochabilidad. en especial. 2 1 2 . conforme a lo que le exigía el derecho. editorial J u r í d i c a de Chile. p . a pesar de haber podido hacerlo. Traducción de JOSEFINA NUÑEZ y JORGE E. Córdoba. en cuanto condición para que dentro de nuestro sistema penal-liberal. T r a d u c c i ó n del a l e m á n p o r el profesor JUAN BUSTOS RAMÍREZ y Prof. 7). D E LA RÚA. para el finalismo. Una introducción a la doctrina de la acción finalista. Marcos Lerner Editora Córdoba. Cuadernos de los Institutos. y los artículos 34. La doctrina de la acciónfinalista. Opúsculos de Derecho Penal y Criminología n° 1. en los siguientes trabajos de WELZEL: El nuevo sistema del derecho penal. B. . NUÑEZ. Traducción del a l e m á n p o r el Dr. para castigar. N° 84. Versión castellana y n o t a s p o r JOSÉ CEREZO MIR. constituye el presupuesto de la pena. ¿Un m a l entendido sin solución? ("Acerca de la interpretación de la teoría finalista"). de Córdoba). Por el contrario. Bs. entonces. 1956. traducción directa del alemán de GLADYS ROMERO ("Revista de derecho penal y criminología". 1968. la culpabilidad queda reducida a su aspecto normativo. Historia de las antiguas instituciones del derecho penal. Lineamientos). y que se los castiga por sus hechos. Barcelona. "Cuadernos de los Institutos". Buenos Aires. I. La culpabilidad consistiría.N. ubi» £ j hecho p e n a l tiene un contenido diferente al del hecho procesa!. 1 1 a ed. N° 126 (Univ. Parte general. En este aspecto.

. 274). también. no se presentan como tipos predeterminados por el legislador. esto es. caso en el cual resultaría infundado o contradictorio que la ley penal lo tipificara. Córdoba. 54 y 55 del Código Penal. La Parte Especial del Código Penal demuestra que el hecho -que es equivalente a la "acción en sentido amplio" de que hablan los autores. GALLAS. ver JIMÉNEZ DE ASÚA. al hecho o acción en sentido amplio corresponden como especies.es. La materia deljuicio criminal: el hecho procesal y su identidad en la acusación y en la sentencia.. 249). 756. del hecho procesal obedece a otro fin: su fundamento debe buscarse en la exigencia constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio (C. 273) y el retardo de ella (art. La Ley. ya que ésta no es un simple no hacer. además de la injuria. la omisión de auxilio (art. Sólo la acción es susceptible de ser concebida desde el punto de vista exclusivamente natural. Barcelona. en el derecho positivo. La teoría del delito en su momento N° II. art. 187. una actividad [acción en sentido estricto). NUÑEZ. ej. una exigencia jurídica de hacer lo que no se hizo. p. De tal manera. El principio político superior expresado por la máxima nullum crimen sine praevia lege poenali. art. La actividad no sólo se traduce en movimientos corporales. por consiguiente. 18. 108) o de acto de oficio (art. 45 a 47. actual. 15 S o b r e esos p r o b l e m a s . 19. deja fuera del área del derecho penal los hechos que.. el derecho positivo ha solucionado terminológicamente el problema que representa involucrar en un concepto superior común dos conceptos diferentes como son el de la acción y el de la omisión15. además de la inactividad. 40). 190. La tipificación penal de los hechos presupone jurídicamente normas prohibitivas u ordenadoras de esos hechos como antijurídicos. sino. No sucede lo mismo con la omisión. La omisión requiere. la participación criminal y el concurso de delitos. el hecho humano puede resultar indiferente o beneficioso. para el derecho. Pero esto no obsta para que el delito tenga siempre como fuente real el trastorno social derivado de la conducta humana positiva o negativa. Empero. MEZGER. III. pues para estructurarla basta la actividad como tal. 1940. y la nota de Rodríguez Muñoz de la p . C. en su estructura jurídica.TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO 109 inc. Para concebirla es necesario. la denegación de justicia (art. la injuria) o palabras (p. ej. refieren a un hecho la imputación. En esta forma. el hecho en su manifestación activa u omisiva. en actitudes (p. jul/set. El apoderamiento en que consiste el hurto y el empleo de la intimidación o de la fuerza para lograrlo. N° 1053. I. significan actividades. La delincuencia tiene en la actividad su fuente mayoritaria. a veces. la calumnia). respectivamente. t. pensar en una norma que le exigía al autor la respectiva actividad.N. la acción en sentido estricto y la omisión. 3 y 4. I o . Constituyen ejemplos de no hacer. y otras un no hacer [omisión). Ejemplos de lo primero son los artículos 162 y 237.

art. 4 o ). Nos. antijurídico y culpable. en la separación. Así lo acepta el Código Penal. 7 1 y s s . Como que las normas tienen por objeto la regulación de la conducta humana. susceptibles de ser objeto de un reproche jurídico por su violación. ej. la antijuridicidad y la culpabilidad del autor representan los conceptos estructurantes del ente jurídico delito. culpable y punible. sino el delito como expresión de los presupuestos legales de la procedencia de la pena. no es. resulta de la circunstancia de que la imputación delictiva se excluye si el autor de un hecho definido como punible. Otra cosa es decir. 1954 y ss.. lo comete en defensa de un interés que la le aprecia como socialmente preponderante frente al bien protegido por la pena. a la p a r de aquellos elementos. como culpables de ella. 34. 5 o ).. En realidad. típico. Ver la amplísima exposición de JIMÉNEZ DE ASÚA. de su consideración. Que éste es el punto de vista del derecho vigente. Sin embargo. sino el delito punible. vale decir. se puede definir como el hecho (acción en sentido amplio).110 E L DELITO por ser socialmente inadecuados por su danosidad o peligrosidad para los bienes jurídicos. Esa sistematización de los presupuestos de la pena se traduce. 6 o y 7 o ). Si bien el hecho. I o ) y de determinarse con libertad (art. o del deber de obedecer la orden legítimamente impartida (art. u n "carácter" del delito. la limitación de la definición dogmática a esos elementos olvidaría que a la ley penal no le interesa como objeto principal el delito en sí. inc. la tipicidad. 185)16. 34. incs. o lo hace en defensa legítima de su persona o de la de un tercero o de los derechos propios o de otro (art. el delito que. 34. por regla. el delito. como n o s o t r o s . inc. que la punibilidad. o del cumplimiento de un deber o del ejercicio del propio derecho. presuponen que sus destinatarios son personas dotadas de la capacidad y de la posibilidad necesarias para recibir su influencia y. ya que jurídicam e n t e el delito se integra por el hecho típico. 34. que asienta la responsabilidad delictiva en la posesión por parte del autor de la conciencia de la criminalidad de su acto y en su posibilidad de dirigir su acción (art. es u n p r e s u p u e s t o de la pena. inc. antijurídico. 3 o ). Con arreglo a lo dicho hasta aquí. admite que se lo castigue en el caso concreto por satisfacer las otras condiciones establecidas por la ley para que proceda el castigo. 34. y 5 9 y s s . autoridad o cargo (art. ) y que no esté excusada la responsabilidad del autor (p. por consiguiente. además de sus elementos estructurantes. Esta exigencia se trasluce en el derecho vigente en la necesidad de que el hecho sea perseguible penalmente (arts. respecto de la controversia sobre si la punibilidad es "carácter" o "consecuencia" del delito. VII. en el orden establecido. inc. 16 . A la ley penal no le interesa el delito en sí. Más aún: de la naturaleza normativa del derecho penal deriva una condición más para castigar penalmente a una persona. 2 o ). inc. 34. como hecho punible. Es lo que sucede cuando el autor del hecho definido como delito procede en resguardo del "mal menor" (art. sino u n a consecuencia de él. como p i e n s a JIMÉNEZ.

de acuerdo con la regla legal positiva.TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO 111 aveces. el propio tipo penal. como sucede cuando contiene elementos normativos o subjetivos. . trastocan el orden de esa consideración. o las causas de justificación que. presentan características subjetivas.

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Las Disposiciones cit. 4 8 . CARRWA. Programa. u n a característica esencial del delito. en realidad. están sólo reservadas a Dios. desde el punto de vista de su ejecución. Tit. materialmente no tenga trascendencia pública. que hubiese hecho se t e n d r á n por nulas y de ningún valor" (Parte II. por su vinculación con el tráfico y el consumo de estupefacientes. tratándose de actos externos. porque no se realiza en sitio público o en un lugar que queda a la vista del público.no puede ofender bienes del mundo exterior. trasciende peyorativamente sobre la salud pública. N. 18. pues un acto que no se exterioriza -si no es una concepción autoritaria. 1 Estas acciones son tanto los actos internos como los actos externos de que hablan los juristas clásicos (CARRARA. 19) 1 . en cambio. §. ni sufrir personalmente consecuencias a raíz del hecho cometido en vida 1 bis .. Así. 260. § 6 o . También. II. Exterioridad del hecho El hecho es conducta h u m a n a manifestada como actividad {acción) o inactividad {omisión): cogitationes poenam nemo patitur {Digesto. Programa. por lo tanto no p u e d e n ser delincuentes. de la sanción a un m u e r t o por el hecho cometido en vida. art. de poenis. i ws Según el Proyecto Tejedor: "El que se quite voluntariamente la vida incurre por el m i s m o hecho en la privación de los derechos civiles. p. 19). I o ). y. la tenencia o consumo de estupefacientes en un lugar privado no es una acción privada que. § § 1151 y ss. I. una acción es privada n o porque. I. Doctrina Penal 1979. 28). no pueden hacer nada. Sobre el castigo del suicida. por la intrascendencia pública de sus efectos respecto al orden o moral públicos o a la incolumidad de los derechos de un tercero. ni perjudiquen a u n tercero. quede ai margen del magisterio penal porque. como tal. . La exterioridad es. NUÑEZ. Se trataba. 19). El agente del hecho Sólo las personas físicas p u e d e n ser agentes del hecho. ver la nota de TEJEDOR al artículo mencionado. Las que habiendo existido como tales.. lo es. ya no existen. y exentas de la autoridad de los magistrados" (C. Tenencia de estupefacientes. pues. E s el principio sobre el que el derecho positivo asienta el derecho penal: "Las acciones privadas de los h o m b r e s que de ningún m o d o ofendan al orden y a la moral pública.N. pues depende de la capacidad ofensiva del acto en relación a aquellos bienes jurídicos (C. NUÑEZ. como son los bienes de naturaleza jurídica. La inmunidad de los primeros frente a la jurisdicción de los magistrados es absoluta. Pero. p. y las disposiciones últimas.CAPÍTULO II EL HECHO (Acción en sentido amplio) I. Lib. 159 y sgte y nota al pie n° 325. la inmunidad de los actos exteriores no es absoluta.

sea porque la personalidad de las personas jurídicas sólo existe en el ámbito de las finalidades lícitas perseguidas por su creación y reconocimiento legal. inc. no desconocen ese principio cuando literalmente se refieren a esa responsabilidad. sólo puede realizarse si los destinatarios de él son las personas físicas. 45). 5 y 8. 1. Salvo el Proyecto de 1951 2 . f. sea. en el ámbito civil.359. NUÑF. en fin. 397). impidió que siguiera en toda la línea ese error). 2 o . 3 Ver leyes 19. En realidad. 2 . en virtud de cuyas voluntades reales se desenvuelve la actividad social. art. 216. en cuyo ámbito se desenvuelve la cuestión relativa a la responsabilidad penal de los entes ideales. también.680 de Abastecimiento. art. bajo el epígrafe de "sujeto activo". p 214. sino por intermedio Cuyo art. Las leyes penales contravencionales. reza: "Las disposiciones de este Código se aplicarán a todos los sujetos de derecho. ha sido negada. t. un código penal que define la autoría delictiva como una participación en la ejecución del delito (C. nuestros precedentes legislativos no han admitido en el derecho penal común otro sujeto activo del delito que la persona física. porque la responsabilidad penal de las personas ideales desconoce el principio de la personalidad de la pena y conduce al castigo de los terceros inocentes que integran la asociación. con excepción de las personas jurídicas de existencia necesaria" (solo el amor de su autor por la omnipotencia del Estado.338 sobre Régimen Penal Cambiarlo. Así como las sociedades o asociaciones de personas físicas. No ha sucedido así en el derecho administrativo. lo que excluye que se les pueda reconocer personalidad a los efectos delictivos. y Ley 20. El fin retributivo y preventivo que es inherente a una ley de naturaleza penal. no pueden ser agentes de un hecho punible como delito: societas delinquere non potest. 22.Z. en el cual las leyes han dispuesto la aplicación de sanciones penales a las sociedades comerciales y a las personas jurídicas 3 . 42. La propia Corte Suprema de la Nación ha declarado que: "A los fines de las sanciones que supone el derecho penal fiscal no se aplican las reglas comunes relativas a la responsabilidad por actos delictuosos. únicas poseedoras de la conciencia y voluntad susceptibles de retribución y prevención. Penal. La acción penal puede ser dirigida contra las personas jurídicas y éstas ser condenadas a las penas pecuniarias que las leyes de la materia fijen. 43 del Código Civil" (Fallos. nota 11. no obran directamente. sea porque esos entes carecen de una voluntad propia que pueda fundar una criminalidad distinta a la de sus órganos. con o sin personalidad jurídica. la referencia que esas leyes hacen a la aplicabilidad de penas a dichos entes. pero que no han participado en los actos delictivos realizados por su órganos representativos. p. arts. como una excepción a la regla general de la irresponsabilidad establecida por el art. sin lugar a dudas. t. La posibilidad de que las personas morales o asociaciones puedan ser sujetos activos de un delito. comercial o administrativo. Esto reconoce. sólo es una consecuencia de la ficción jurídica que ellos significan.114 E L DELITO Las asociaciones.

al concepto jurídico de omisión. Esta complementación jurídica de las personas físicas por las personas ideales. 1975. Jurídicamente la acción significa la violación de una norma que prohibe realizar el hecho. los elementos de la una y de la otra son diferentes. Además de este punto de enlace valorativo. en el concepto común de la valoración jurídico-delictiva. La primera forma corresponde al concepto jurídico de acción: la segunda. Según piensa GRAMAJO. Se trata de dos formas cuyas estructuras ontológica y jurídica son antitéticas. Buenos Aires. como por lo general se hace. negativo. la acción y la omisión presentan. propio de la primera. p s . pues a partir de la manifestación de la voluntad resultante del proceso voluntario externo. La acción en la teoría del delito. como componentes u órganos del grupo societario. 111 y s s . de la misma manera las sanciones que se dicen aplicadas a los entes ideales sólo implican una forma de castigar a las personas físicas que. ed. mientras que la omisión implica la violación de la norma que manda realizarlo. 4 . como después se verá. Empero. y del comportamiento exterior. que también se da en la concepción social-delictiva. Las dos formas del hecho Ya hemos dicho que el hecho puede exteriorizarse bajo las formas de una actividad o de una inactividad. sin embargo. no deriva de la inadmisibilidad del castigo por el "hecho de otro" 4 . basta para advertir que la imposibilidad de que a las segundas se las castigue como autoras de una infracción punible. una base común en el mundo del ser: el proceso anímico voluntario de impulsión del comportamiento exterior activo. la teoría de la acción con la de la omisión. Astrea. La acción y la omisión caen. Ontológicamente la acción consiste én hacer y la omisión implica no hacer. para que aquéllas puedan realizar sus fines societarios. realizaron las acciones o incurrieron en las omisiones punibles con arreglo a la ley contravencional. propio de la segunda.E L HECHO 115 de la ficción del ente ideal. III. las comuniones señaladas no autorizan a confundir.

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-fase interna. "voluntariedad". I. libre de violencia física. vale decir. WELZEL. § 28. Tratado. LISZT-BELING-RADBRUCH) y el normativismo (MEZGER). causa el comportamiento. Consecuentemente. p . y es sólo el "impulso de la voluntad". BEUNG. p . . Esquema. Eí nuevo s i s t e m a del derecho penal. está determinada (motivada) por las representaciones 2 . definible físicamente como innervación y sicológicamente como un proceso de la conciencia que. libre de violencia física. sea como un comportamiento corporal (fase externa. Ver LISZT. han concebido la acción desde tres puntos de vista diferentes: el causal. Tratado. "objetiva" de la acción) producido por el dominio sobre el cuerpo (libertad de innervación muscular. entendido éste como la conducta que. § 28. Concepción causal de la acción Esta concepción mecanicista de la acción humana es compartida por el positivismo jurídico (v. la actuación exterior de la voluntad1-. la acción se define. sin distinguir entre la acción como actividad y la acción como inactividad (omisión). porque la volición que toma en cuenta esta teoría se-desentiende de la finalidad del agente. desvinculadamente del contenido de esa voluntad. Ella atiende a la función puramente causal de la voluntad respecto del movimiento exterior realizado por el agente. Ver LISZT. I.Capítulo III LA ACCIÓN Los autores. sea como el movimiento corporal causado por un acto de voluntad. "subjetiva" de la acción)3. 3 1 . 19. el finalista y el social.

Sólo la actividad o inactividad así dirigida es. Tratado. seguida de la elección de los medios para su realización y la consideración de los efectos concomitanes que van unidos a los factores causales elegidos. 28 y s s . de asumir una actitud corporal activa o pasiva. antes de elegir el medio. Muy significativamente señala MAURACH: "acción es actividad final humana. sin atenGRAMAJO. Para el finalismo. Concepción finalista de la acción Para la concepción finalista. una acción. ob. BACIGALUPO. por la anticipación del fin en el pensamiento.118 EL DELITO La concepción causal de la acción. p s . el finalismo admite en la acción una fase interna que transcurre en la esfera del pensamiento y una fase externa que se desarrolla en el mundo real. . la identifica con la actividad o inactividad voluntaria. es posible advertir la diferencia entre la manifestación de voluntad como potencia síquica dominadora del movimiento o inactividad corporal desde el punto de vista causal y la manifestación de voluntad como finalidad directriz del movimiento o inactividad corporal. presenta dificultades en lo que atañe a la delimitación precisa de lo que es una manifestación de voluntad como ingrediente causal de la acción y lo que es la manifestación de voluntad como ingrediente sicológico de la culpabilidad 4 . 1 1 a ed. 2 0 1 . Según este modo de concebirla. Véase WELZEL. II. Lo mismo que la concepción causal. 25. una función directriz hacia la consecución de fines predeterminados. Mientras que el causalismo reduce la fase externa a la actuación de la voluntad como resultado causado por la fase interna. se decide en favor de la consecución de la meta antes de interponer el medio. I. p. c i t . como integrante de la acción. según la conocida expresión de WELZEL. En tanto que el causalismo reduce la fase interna al impulso voluntario. el finalismo la concibe como anticipación (o proposición) del fin que el autor quiere realizar. que. la elección y aplicación por éste de los medios que considera aptos para lograrlos y la consideración por él de los efectos concomitantes a su logro5. para la consecución de su meta"6. consiste en la dirigida interposición de los medios. esto es. La primera es la voluntad de accionar. Sin embargo. Lineamientos. la acción no es un acontecer causal. p . la acción humana no se caracteriza porque entre la voluntad de la persona que acciona y su actividad o inactividad corporal medie una relación de causa {la voluntad) a efecto (la actividad o inactividad). p . la voluntad cumple.. La acción se caracteriza. pero le asigna contenidos muy distintos. la segunda es la voluntad de lograr mediante la acción determinados objetivos. 5 3 . natural y legalmente. El agente contempla la meta. en sustancia. mediante su anticipación por el autor. Derecho penal. disponibles al sujeto. sino un acontecer final.

p s . abril-junio. GIMBERNAT ORDEIG. Lehrbuch. BOCKELMAN. desde el punto de vista jurídicopenal. que.. 9 Véase JESCHECK. . Le h a n hecho objeciones a la concepción finalista de la acción. apareja transformaciones sustanciales respecto de la estructura de los distintos elementos jurídicos del delito admitida por aquellas corrientes.LA ACCIÓN 119 der al fin perseguido por el autor. 1 9 6 0 . La nueva sistemática del delito en la doctrina alemana más reciente ("Criminalia". 4 0 y s s . Sin embargo. Franco Guzmán. Concepto de la acción en el Derecho positivo El concepto de acción que interesa a la dogmática es el que da el derecho positivo. BAUMANN. p .BAUMANN. 4 5 y 4 6 . Relaciones entre autoría y participación. Esta concepción de la acción sobre la que los finalistas construyen al teoría jurídica del delito y que se caracteriza porque. Esta conducta socialmente relevante puede consistir: a) en una actividad finalista. 1952. 196 de MEZGER. 1954. 3 a ed. Buenos 8 7 Aires. I. y 109 sgts. este punto de vista no deja de estar subordinado al derecho. Rodríguez Muñoz. resultan incompatibles en el mundo del ser. b) en la causación de consecuencias dominables por el autor. JIMÉNEZ DE ASÚA. El nuevo sistema del derecho penal. IV. 1965. II. B. México. p . IV. El concepto ontológico. IV . que parte de la consideración de la conducta humana frente a la sociedad. JESCHECK. StrafgesetzbuchKommentar. 1969. prejurídico. de la culpabilidad a la acción. Buenos Aires. p s . También genera nuevos puntos de vista sobre la participación criminal y el concurso de delitos 8 . Los elementos subjetivos del injusto en la teoría finalista de la acción (sobretiro de la "Revista de la Facultad de Derecho de México". Lehrbuch. III. MEZGER. en contra del positivismo y del normativismo. IV. Observaciones preliminares de la Parte General. 1973. 104 y sgts. Schónke-Schroder. Stuttgart. Concepción social de la acción La idea de que ontológicamente no es posible someter la acción y la omisión a un concepto común. y c) en una inactividad frente a una acción esperada 9 . se traduce en la producción de un resultado típico. o b r a s y lugares citados. p s . Grispigni. entidades que como el hacer y el no hacer. 26 y 27.. 410. Nos 1057 y 1075 bis. condujo a la noción de la acción como la realización de un resultado socialmente relevante. t. en la nota de la p. Munich. traslada el dolo. Grundbegriffe und System des Strqfrechts . Derecho penal. interesa aquí sólo en lo que WELZEL. p s . Tratado.Eine Einführung in die Systematik und Hand von Fallen. N° 14). Depalma. Este criterio valorativo. 1970. Anuario de derecho penal y ciencias penales. § 2 3 . §§ 151 y SS. la cual reúne en un criterio superior de carácter valorativo. 1 5 a ed. 296). entre otros autores.. el finalismo ve en esta segunda etapa de la acción un proceso causal real dominado por la determinación del fin y los medios en la esfera del pensamiento del autor 7 . porque en definitiva debe tratarse de una conducta receptada por una figura de la ley penal. ha sido superada por la concepción social de la acción.

sí implica una regulación con lagunas. M á s allá del derecho natural y del positivismo jurídico. no ha receptado el concepto final de la acción.. el derecho y la culpabilidad. partir de otra valoración. las excepciones de los elementos subjetivos del tipo y la tentativa. Así como la "naturaleza de las cosas". no representa. el concepto de la acción finalista. Nos 1. sin incurrir. el positivismo jurídico asienta su dogmática en el reconocimiento de tres realidades distintas. WELZEL. § 6.. La naturaleza de la cosa como Jorma jurídica del pensamiento. en definitiva. empero. aunque no implica la invalidez de la regulación. México . 11 Ver RADBRUCH. 2o) que la "estructura lógico-objetiva" finalista de la acción prescribe que su regulación jurídica se efectúe de una manera determinada. 1 9 6 1 . de por sí. t. pero si no lo hace. p . El derecho puede. I. 1962. parte de dos puntos básicos: I o ) que la acción es una "estructura lógico-objetiva" finalista. II. lo cual el legislador puede o no hacer. De tal manera. La Naturaleza de las cosas y su relevancia jurídica ("Revista general de legislación y jurisprudencia". Derecho y naturaleza de las cosas. Introducción a la filosofía del derecho. por consiguiente. 3 5 y 3 6 . Así. como la estructura de la acción que debe aceptar y tomar en cuenta el derecho. por ello. vale decir. contradictoria y no objetiva10. p s . p s . 1970. IV 2. pues la mayoría de los delitos que reprime están estructurados sobre la base de esta última concepción.120 E L DELITO atañe al examen de su posibilidad de trascender a la estructuración jurídica de la acción. de la que la "estructura lógicoobjetiva" participa. 2. como son la realidad exterior. 73). por ej. WELZEL. tampoco lo representa. t.Bs. que nuestro derecho penal positivo. lo que equivale a decir que la acción como materia de la regulación jurídica es ontológicamente finalista. y la Introducción del traductor GARZÓN VALDÉS. . como materia o sustancia que el derecho debe regular. sino el causal. en contradicción o dejar de ser objetivo por desconocer una realidad. La tesis no es aceptable ni científica ni dogmáticamente. 6 3 y ss. por ej. Por el contrario. como expresión de una legalidad inmanente a las cosas 11 . 1 9 6 3 . Resulta cuestionable que el derecho deba amoldarse a lo que el finalismo presenta como la "estructura lógico-objetiva" de la acción. de una valoración sobre que lo esencial de la acción reside en la función de dirección final de la voluntad del autor y no en su función causal. Resulta. RADBRUCH. As. un principio indefectiblemente rector de la legislación por su necesaria trascendencia jurídica. salvo. el concepto de la acción finalista sólo puede determinar la dogmática del delito si ha sido receptado por el derecho positivo. CEREZO 10 MIR. la violación de la "estructura lógico-objetiva". Universidad Nacional de Córdoba. Universidad Nacional de Córdoba. el iniciador y más consecuente finalista. La naturalezafinalista de esa estructura depende.. GARZÓN VALDÉS. 1 9 7 1 . Universidad Nacional de Córdoba..

lesionar o dañar no significan una conducta tendiente a privar de la vida a otro. que presupone la consumación del homicidio. sin recurrir a la finalidad del autor. aunque el autor. se excuse por su falta de intención respecto de esos resultados 12 . E n cambio. o a dañar su cuerpo o salud. ha facilitado sin lugar a dudas. trastabillar (dar traspié). del daño en el cuerpo o la salud ajenos y del perjuicio a la cosa de otro. P. Donde el finalismo ha encontrado los mayores obstáculos para justificar la concepción final de la acción. Este desdoblamiento no implica desconocer que el derecho penal debe partir siempre de la concepción del hombre como un ser responsable que actúa con fines. porque es algo que tiende hacia su objetivo. trastabillar) o m o d o s de ella (tartamudear. 42). en los delitos correspondientes a tipos con elementos subjetivos de naturaleza intencional y en la tentativa. no está comprendido en la finalidad del autor del delito culposo. Derecho y naturaleza de las cosas. dijo que la naturaleza final de la acción culposa residía en la finalidad que el autor pudo tener observando la diligencia necesaria en la dirección finalista y que hubiera evitado el resul- Ver GARZÓN VALDÉS. Según el derecho positivo. en su sistemática. es en los delitos culposos. p . la materialidad de la privación de la vida a una persona. El "ha matado a otro". 79). no parece aceptable la idea de este autor de que son acciones los hechos inintencionales de tropezar (dar con u n estorbo). admitiendo que la acción le es propia. significa que la sistemática jurídica es libre para considerar separadamente lo que corresponde a la objetividad y a la subjetividad de la conducta humana. respectivamente. 12 . Pero. lesionar o dañar. En estos casos. en realidad. I o ). 7 3 . equivocarse (errar al conocer. el finalismo haya separado la acción del resultado delictivo. o a perjudicar la cosa. En un primer momento. los verbos matar. simplemente. como el que la mantiene intencionalmente. t a r t a m u d e a r (hablar o leer con pronunciación entrecortada y repitiendo las sílabas). juzgar u obrar) y vacilar (moverse de u n a m a n e r a indeterminada. 34. ampliando el concepto de la finalidad.LA ACCIÓN 121 para dar la noción de la acción de matar. Por el contrario. correspondientes a tipos de delitos dolosos. p u e s esos hechos no son otra cosa que accidentes que interfieren el desenvolvimiento de u n a acción (tropezar. equivocarse y vacilar). sino que implican la realización de esos objetivos. La ley penal atiende a ese resultado mortal (art. la noción de la acción punible no se puede lograr de esa manera objetiva. y sólo subsidiariamente al comportamiento tendiente a consumarlo (art. sino que. El hecho de que. aunque no puede dirigir su conducta (C. su idea de que toda acción dolosa es final. inc. el que es un incapaz o actúa por error acciona. Tanto tiene un arma prohibida el que la conserva contra su voluntad o no se acuerda que está en su poder. la realidad objetiva finalista vincula a la conceptuación jurídica. basta. tiene su esencia en el resultado y no en el comportamiento corporal dirigido a lograrlo. estar poco firme o titubear). WELZEL. frente a la evidencia de que el resultado previsto por el tipo penal de esos delitos. c i t .

ps. WELZEL ha reconocido el error. Parte primera. 17 El desvío hacia la izquierda no fue producto de la intención del autor o de un hecho fortuito que no le es imputable. p. la acción culposa no era una acción finalista por su composición. 11 ed. satisfaciendo los deseos de WELZEL de personalizar lo injusto. 184). sino el porqué de esta oposición. sino por su referencia a la finalidad debida. donde también se menciona el intento fallido de resolver el problema refiriendo la finalidad potencial a la posibilidad o evitabilidad objetiva. por lesionar. N° 84. Traduc. como es el concepto de lo debido. nota a WELZEL. 91.. pero que. p. No se trata de la oposición de la conducta con la regla.. 1 I a ed. cit. los tipos de los delitos culposos no se refieren. RODRÍGUEZ MUÑOZ. 15 a WELZEL. Con amplitud WELZEL. III. CEREZO MIR. N° 4. "Cuadernos de los Institutos". 14 13 .. 1968. a la par que su idea de construir la acción de un modo puramente sicológico-finalista. Universidad Nacional de Córdoba. despojado de todo normativismo 14 . p.122 E L DELITO tado penalmente típico ("finalidad potencial")13. la antijuridicidad y tipicidad de la acción culposa se hace depender de la comparación de "la dirección concreta de la acción final" con una "conducta social modelo" orientada a evitar los resultados intolerables socialmente15. id.El nuevo sistema del derecho penal. en razón de su modo de ejecución. Derecho penal. porque esto demanda. p.. De esta manera. p. Con esto. a acciones cuya finalidad es la realización de resultados intolerables socialmente. abandonó el deslinde entre la acción y la culpabilidad. 2 b). I. sino que se ocupan de acciones que tienden a la realización de otros objetivos.. igualmente. Das deutsche. Tratado.. id. los produce sin que el autor haya pensado en su prohibición o a pesar de que haya confiado que no se produjeran. desde que adelanta al momento de aquélla un juicio o momento normativo cuya materia no es la contrariedad objetiva de la conducta con el mandato del derecho 16 .. atribuyéndolo al "prejuicio generalizado de la doctrina jurídico penal. WELZEL. 39. haciendo depender la naturaleza finalista de la acción culposa de un elemento valorativo (normativo) propio de la culpabilidad. como los tipos de los delitos dolosos. Berlín. sino el comportamiento síquico del autor causante de esa contrariedad 17 . No puede tener mejor suerte la nueva justificación de WELZEL de la naturaleza finalista de la acción culposa. p. de JOSEFINA NUÑEZ y JORGE DE LA RÚA. El nuevo sistema. Con esto..el desvío del vehículo hacia la izquierda en la curva. 8 ed. p. el cuidado requerido para evitar resultados intolerables socialmente. 67. de que el resultado era el aspecto jurídico penal del hecho culposo" (Derecho penal. 113. 15bis mantiene la confusión de los elementos estructurantes de la acción y de la culpabilidad. El nuevo sistema del derecho penal. Derecho penal (1956). 7). 1963. 15bls Ver WELZEL. 16 Porque -en el ejemplo que pone WELZEL. Strafrecht -Eine a Systematische Darstellung. sino de su descuido (negligencia) o imprudencia al conducir. 184 y 185. id. 34. id. nota a MEZGER. p. p. ¿Un mal entendido sin solución? ("Revista de derecho penal y criminología". 4. si bien prescinde de la idea de que el resultado típico es lo esencial en el delito culposo y lleva la consideración sobre la ejecución de la acción. una valoración de lo que se puede exigir al autor. es objetivamente contrario a la regla de tránsito que exige dar la curva conservando la derecha. Según ella. Tal fundamento. La imprudencia y los delitos de la circulación. 211. Derecho penal 11 a ed.

cuando es el caso. 94 o 177. la ley contravencional. ej. 18 . El Código Penal no ha receptado un concepto final.. 84. correctos. sino. 136. ni lo apropiado. de atravesar u n a encrucijada a u n a velocidad exagerada. sino un concepto causal de la acción. Buenos Aires. el autor pudo no tener culpa (v. como sucede con el tránsito. id. Derecho penal. de detener s u vehículo y examinar la situación. fallo 63. prudentes" (La imprudencia y los delitos de la circulación. es. Bien puede ser que. por su manejo negligente o su imprudencia. si el desvío era ilegítimo.gr. 65. por tratarse de una prueba de destreza legalmente autorizada). empero.LA ACCIÓN 123 La acción. O bien. con lo que se opone a la concepción finalista de la autoría fundada en el "dominio final sobre el hecho" por el agente20. p. ajena a toda valoración. Si falta éste. 262) o produjere (art. 281) el resultado típico. p . por la falta de propiedad. cometiere (arts. t. nota 24). causare (arts. lo real es que lo que le interesa al tipo del delito culposo no es el fin del autor (llegar p r o n t o o llegar al lugar de su destino). Dice WELZEL que: "Sólo importa jurídicamente la acción con su tendencia final: el hecho de cerrarse en u n viraje d u d o s o . Estos actosjlnales constituyen la base de la apreciación jurídica. olvida que en razón del principio jurídico de la absorción. admite la existencia de la acción a pesar de que el autor no la haya podido dirigir por error o por ignorancia de hecho. 1 I a ed. sino de la circunstancia objetiva de que "tomaren parte en la ejecución del hecho". correcto o p r u d e n t e de la conducta. 189. Lo ratifica el artículo 45. 130.203 y t. 33. 255).. 145. sino que el autor.. el desvío no fuera antijurídico por estar permitido en esas circunstancias (p. fallo 60. la incorrección o la imprudencia de su conducta. se desvió al tomar la curva a excesiva velocidad. 192).730. Pero. La noción del autor en el código penal. que. Lo muestra muy claramente el artículo 34. como hemos señalado. El argumento de que si la finalidad es inherente a la tentativa del delito no tiene por qué no serlo también a su consumación 19 . etc. si un tercero dispuso malignamente el mecanismo de la dirección para que el desvío sucediese) 18 . aunque representa un tramo para la realización del primero. no es la ley penal la que toma interés por el hecho. p . lo que supone que la acción correspondiente a los tipos de los delitos dolosos no se excluye por el hecho de que la ignorancia o el error eliminen la finalidad delictiva. el cual. Véanse las notas de GENÓCRATES en La Ley.. p . inciso I o . 254. que no hace depender la coautoría de la finalidad de los agentes. uno se pregunta si en la situación concreta de la c a u s a h a n sido apropiados. en sí misma. Consiste en el comportamiento corporal (dar la curva desviándose el automóvil hacia la izquierda) y el resultado (lesión al ocupante del vehículo chocado). 19 WELZEL. 128.. 1 1 a ed. no es un elemento suyo. Su antijuridicidad consiste en que el desvío hacia la izquierda está prohibido por el reglamento de tránsito. ver WELZEL. La culpabilidad del autor reside en que. 20 Sobre la concepción finalista de la autoría. sin embargo. BACIGALUPO. diere ocasión (art. El nuevo sistema del derecho penal. 1965. el único objeto de la consideración jurídica es el tipo absorbente y no el consumido. Derecho penal. una vez consumado el delito.

es ia actividad a través de la que se manifiesta en el exterior el impulso interno. 2. Ver los p u n t o s de vista de GRAMAJO. precedidos por un proceso electivo o selectivo de los motivos del obrar. No es propia. caso en el que la persona del forzado es un instrumento de un tercero o la resultante de la impulsión de una fuerza natural o mecánica extraña. Al dominio de la voluntad causal están sometidos tanto los comportamientos guiados por un querer consciente de su finalidad. cuya supresión está al margen de la energía síquica de la persona. cit.. en su más amplia concepción. Pero el tipo delictivo puede no requerir un resultado. como los actos impulsivos y los automatizados (p. de la actividad o inactividad corporal de la persona. No corresponde a la persona que lo realiza y no es una acción. 56. los estados convulsivos y la reacción por cosquillas o por el pinchazo [movimientos reflejos). y otros estados semejantes. el hipnotismo. ob. el resultado. 2°). como el del tórax. ni lo es el desplazamiento corporal debido al lanzamiento efectuado mecánicamente u ocasionado por la caída en el vacío.P.124 E L DELITO V Elementos de la acción. 3. p . c) A una fuerza físicamente irresistible (vis absoluta) (C. d) A estados fisiológicos. no representa una acción personal. Por lo tanto. la actividad o inactividad atribuible: a) A una excitación de los nervios motores debida a un estímulo fisiológico-corporal. Si la actividad o inactividad corporal es ajena a la actuación real o posible de ese factor anímico. ej. y c) en los delitos que lo exigen. en los cuales la voluntad es impotente o gobernada. en el sentido que aquí la tomamos. caminar) 20bls . Elementos y definición En la composición de la acción entran: a) la voluntad del autor. la falsificación realizada por la mano guiada en forma invencible por un tercero. La persona forzada non agit sed agitur. b) el comportamiento exterior de éste. el sonambulismo.. interno o externo. así. b) A movimientos puramente fisiológicos. como son el estornudo. es el proceso anímico impulsor o inhibidor de los nervios motores y. . como la fiebre. Definición 1. La voluntad La voluntad. El comportamiento El comportamiento que corresponde al hecho como acción. debido al proceso respiratorio. ajeno a la impulsión voluntaria de la persona. la acción es el comportamiento exterior voluntario que causa un resultado. en el sentido del derecho penal. 34 inc.

21 . distinta de la imputatio juris {imputación interna... El resultado es una consecuencia del comportamiento. no es su resultado jurídico. 488. 4 a ed. como su consecuencia material. vol. Es la imputatio Jacti de los antiguos criminalistas. Aquélla es una cuestión inherente a la acción y al tipo delictivo. ORGAZ. El daño resarcible. 3 a ed. Esto explica por qué el tipo delictivo es importante en el problema de la causalidad. La teoría de la condición simple o de la equivalencia de las condiciones ha representado el punto de partida para las demás teorías. prevista como un resultado delictivo por la ley. I.. imputación moral). La comprobación de la existencia de una vinculación causal es una cuestión ontológica. El problema causal La teoría de la relación de causalidad entre el comportamiento del autor y el resultado delictivo de peligro o de daño. al comportamiento del imputado. GRISPIGNI. puede consistir en algo físico (p. el apoderamiento de una cosa o una situación de peligro real para algo) o en algo síquico (la producción de un escándalo). sea que se trate de un resultado doloso. II rapporto de causalitá nel dirito pénale. § 2 3 . corresponde a una persona como obra material suya. I. que corresponde a todo delito. llamada después. implica la cuestión de la culpabilidad. indebidamente. Ofensa que puede existir con el daño o lesión del bien o sólo con su exposición a peligro. II. en cuanto. mediante el procedimiento de la supresión mental hipotética (DE TYRÉN). FONTÁN BALETRA. VI. p . la teoría de la relación de causalidad trata de establecer cuándo una modificación del mundo exterior. Empero. p . preterintencional o culposo. Entre nosotros. III. ambas cuestiones se superponen para resolver la primera. El resultado El resultado. una muerte. 2. 115. Este. como componente de la acción. Dlrltto pénale italiano. I. t En otros términos. es la ofensa que el delito implica para un bien jurídico. Padova. Entre ambos debe mediar una relación de causalidad.LA ACCIÓN 125 4. aveces. Padova. ésta. porque corresponde al mundo de la realidad física. El resultado. Enunciaremos las más importantes 21 . 1934. puso el límite mínimo para que un antecedente constituya una condición en el proceso causal de un resultado. imputación física. §§ 23 y 24. Relación de causalidad 1. Amplias exposiciones sobre la relación de causalidad hacen ANTOLISEI. pero es una cuestión jurídica en tanto la ley penal aprecia como jurídicamente válido un determinado tipo de relación causal fáctica. se propone explicar cuándo el resultado puede atribuirse. 1945. ej. § 15. como elemento material integrante de la acción. Teorías enunciadas Los juristas han enunciado distinta teorías o explicaciones de la relación de causalidad. MEZGER. presumido o real. 3 3 . JIMÉNEZ DE ASÚA. SOLER.

falta la causa. debida exclusivamente al.sólo la soana de todas las condiciones produce el resultado. ob. ni debía ceder cualqvñera que hu biera sido la posibilidad de evitar el resultado 22 . Al fabricante de la sustancia que ' e permitió al falsificador borrar el texto real del documento. 24 . Según la teoría de la equivalencia de las condiciones. cap. ob. mal tratamiento médico o al derrumbe del hospital. desaparezca el resultado producido en el caso concreto (conditio sine qua non del resultado). VON BURI la desenvolvió y reelaboró en trabajos ulteriores. con m á s detalles. Al autor de una lesión leve cuya ¥Íctima i auere debido al tratamiento claramente antihigiénico a que se sometió ésta. no debería ceder. le sería imputable come obra miaterial suya la muerte de la víctima. MEZGER. como al que le exigió a otro que usara el v ehículo en el que sufrió un accidente mortal. Algunos ejemplos dejan ver los excesos a que permite 11 sgar. 1860 ("De la teoría de la participación"). Esta teoríí» a m p i a en forma desmesurada la posibilidad de atribuirle a una persona la causajeiÓB de un resultado delictivo. al mismo tiempo. Véase la crítica de BINDING. I.126 E L DELITO Esta teoría fue enunciada sistemáticamente por VON BURI. toda condición debe considerarse como causa porque si falta. § 15. su valor causal frente a <o£ra condición concurrente. menciona casos judiciales m u y ilustrativos. Si -decía VON BURI. S o b r e la teoría de la equivalencia. cualquiera que fuera la potencia determinante de ésta respecto del resultado producido.. Primera mitad. § 9 3 (teoría "funesta p a r a nuestra ciencia y práctica"). II. 22 23 MEZGER. y que halla su expresión más consecuente en la filosofía empírica del pensador inglés Jotsu STUART MILL". I. No sólo los principios ético-jurícücos y el buen sentido 23 . La teoría se conecta con la idea propia de la "dirección naturalista de pensamiento que caracteriza al siglo XIX.. miembro del Tribunal del Reich. II. ANTOLISEI. en su trabajo Zur Lehre von der Teilnhame. Al que engendró al homicida. el resultado ha sido causado por el agente si el comportamiento de éste no puede suprimirse mentalmente sin que. Cualquiera que fuera la entidad de la condición puesta por el agente. La idea es que toda fueraa* cooperante causa "todo" el resultado. Die Normen und ihre Übertretung. se lo debería d eclarar autor material de la adulteración del instrumento. vol 1. de que la causa de «n resultado es igual a la totalidad de las condiciones que la hicieron posible. GRISPIGNI. p .. en la infinita serie de condiciones de un efecto. sino principalmente el orden y la seguridad jurídicos exigían limitar los efectos de esta teoría. cit. cit. Parte I. introduciendo correctivos que permitieran admitir. y que equipara a la causa cualquier antecedente sin cuya concurrencia no se habría producido el resultado (condición). Leipzig. 2 a ed. 224 y ss. 1914. 110. la prevalecencia causal de alguna de ellas respecto del resultado 24 . come sucedería en el caso de la muerte del lesionado en forma leve. le sería atribuible la muerte de la víctima. y llegó a predominar en la jurisprudencia y doctrina alemanas. I.

tuvo un doble sentido. distinguió cualitativamente la causa eficiente27. El daño resarcible. II raporto di causalitá. 3 y 2. un criterio puramente formal que no dice nada sobre la relación sustancial que implica la causalidad. cap. p . . causa es la condición más eficaz. II rapporto di causalitá. ocasión es una coincidencia. La herida mortal es la causa eficiente de la muerte.LA ACCIÓN 127 Los excesos de la teoría de la equivalencia fueron limitados por la teoría de la causa próxima. diciendo: "Para la ley sería una tarea interminable juzgar las causas de las causas y las influencias de unas sobre otras. La noche o el sueño del guardián son para el ladrón la ocasión para robar. que invita a la acción.. "Admitido que el resultado sea igual a 12 y las condiciones iguales a 7. Se trata de un criterio de valuación cuantitativa de difíciles posibilidades en la práctica. Part I. por ello. con arreglo a la jurisprudencia inglesa. en tanto que la incapacidad del médico que intervino y que pudo salvar al herido con una pronta y adecuada operación. una circunstancia más o menos favorable. Esta teoría. 75). a través del derecho francés. que con distintas formulaciones alcanzó prevalecencia en la doctrina norteamericana y tuvo expositores en Francia y Alemania. III. de la condición y de la ocasión del resultado.. y. p . 1885 ("Concepto de causa y conexión causal")26. cit. que limita la indemnización a los daños que fuesen consecuencia "inmediata y necesaria" de la falta de cumplimiento de la obligación (art. de acuerdo con la diferente manera de operar de cada una en el proceso causal. LONGHI y DEL GIUDICE (véase ANTOLISEI. La causa eficiente es "la fuerza o el ser que por su acción 25 26 27 ORGAZ. pues depende de establecer con seguridad la mayor fuerza productiva intrínseca de cada una de las condiciones y. regla I). En el sentido de la eficacia cuantitativa de las condiciones. es la causa en el sentido del derecho penal". sed próxima spectatur. Para m á s detalles. La teoría enunciada como de la condición más eficaz. Condición es lo que permite a la causa eficiente obrar disponiéndola a la operación o quitando los obstáculos. ha influido. cit. la preponderancia causal de una de ellas en el caso concreto. 520) 25 . BIRKMEYER busca individualizar como causa una de las condiciones del resultado según su mayor fuerza productiva respecto de éste. ANTOLISEI. así. la condición prevaleciente es la más eficaz. la que ha contribuido más a la producción del resultado. STOPATTO.. 1898. en su trabajo Levento punibile. sin embargo. fue formulada por BIRKMEYER en su escrito Ursachenbegriff und Kausalzusammenhang. El de la proximidad es. es la condición de ella. esto es. sobre la base de la máxima injure non remota causa. Seguida como criterio causal por la Corte S u p r e m a Italiana y por autores como MANZINI. es por esto que ella se contenta con la causa inmediata y así juzga los hechos humanos sin remontarse a grados remotos" {Maxims qf the law. 44. FRANCISCO BACON justificó prácticamente ese principio. en el precepto de nuestro Código Civil.

29 BINDING. SOLER. FONTÁN BALESTRA. cit. ese juicio debe tener un sentido subjetivo. en laprevalecencia causal de una de ellas sobre las otras {teoría de la prevalecencia). La teoría de la causalidad adecuada30 fue expuesta por primera vez por el fisiólogo VON KRIES (1886 y 1888). el criterio debe ser objetivo. sino de cuándo un hombre es autor de un resultado. Según esta teoría. 5. N° 1 1 0 1 . y alcanzó gran difusión en Alemania y en Italia. PadovaVerona. partiendo de la teoría de la equivalencia. I. La causa del resultado es la condición que. O las conocibles por un hombre muy despierto (TRÁGER). 30 A s u respecto. O todas las circunstancias existentes en el momento de la conducta que eran conocibles de alguna manera (RÜMELIN). la dificultad para establecer prácticamente las respectivas relaciones de los coeficientes con el resultado. del proceso causal humano. § 15. BINDING. N° 2 3 .. se convierte en un problema de responsabilidad ubicable en el ámbito de la culpabilidad. ver ANTOLISEI. No eluden ese defecto las teorías que. El derecho no se ocupa. I. rompe el equilibrio que existe entre ellas y las condiciones que se oponen a que eso suceda29. 4 a ed. que es de lo que depende la cualidad de cada uno de ellos. Según unos. en su primera consideración del asunto. una cuestión de conexión puramente física... § 2 3 . De esta manera. renegando de resolver el problema dentro del ámbito puramente mecánico. el juez tiene que tomar en cuenta todas las circunstancias que puede conocer el hombre medio (THON). III. porque para juzgar sobre la probabilidad del resultado. vol. II. encontró el criterio determinante del valor causal de las condiciones. Leipzig. Parte I. C. se excede el ámbito de los efectos puramente mecánicos Véase STOPATTO. p. en favor de las condiciones que tienden a la producción del resultado. 28 . para realizarlo.128 E L DELITO produce un hecho cualquiera" 28 . I. en derecho penal no es causa toda condición del resultado concreto. el juez debe referirse al momento de la ocurrencia del hecho. se determina con arreglo a un juicio de probabilidad a posterior!. De este modo. se dice. MEZGER. ob. I. 189. La idoneidad general de la condición para causar el resultado. 1922. pues la probabilidad del resultado tiene que comprobarse de acuerdo con lo que el autor podía prever con arreglo a las circunstancias que conocía o pudo conocer en el momento del hecho (v. Para otros. Cap. sistemáticamente incompatible con la concepción causal de la acción. diferencian el proceso causal físico. p s . II. JIMÉNEZ DE ASÚA. como a la de BIRKMEYER. de cuándo un hombre causa un resultado. porque. Sobre este p u n t o d e vista. A esta teoría se le objeta. KRIES). véase ANTOLISEI. sino sólo la que es adecuada a ese resultado por ser generalmente apropiada para producirlo. II rapporto. § 18. 60 y ss. I. IV. cit. como era la de la causalidad en las teorías de la equivalencia y de la condición próxima o eficaz. Levento punible -Contributo alio studio dei delitti colposi. Die Normen un ihre Übertretung. 115. 2.

§ 2 4 . 1914. 1915. Sobre las huellas de la teoría de la acción humana de BINDING31. la voluntad opera de manera distinta que las fuerzas naturales. II. 36 Esto es.). las condiciones que. La teoría de la causalidad típica es la que pone un límite jurídico a los excesos de la aplicación de la teoría de la equivalencia de condiciones en el derecho penal. II rapporto di causalitá Tomo I. 4 7 2 . mucho más amplio en cuanto a los efectos. §93. Der allgemeine Heidelberg. § 15. ya que puede poner a su servicio factores externos que multiplican sus fuerzas. Esquema. a falta de u n a regla legal sobre el punto. a u n q u e . sino de una particular "causalidad típica" con arreglo a la comprensión de los particulares delito-tipos 36 . Segunda parte.. en su totalidad. p . el esquema rector dominante común p a r a la faz objetiva y p a r a la subjetiva de la figura delictiva (BELING. ' 3. nuestro Derecho penal argentino. 35 Esquema. lo decisivo no es la causa física de un resultado. sostenedor de la teoría35. trasladar el conflicto de las teorías causales a un terreno prejurídico y apriorístico. implica un error metodológico. JIMÉNEZ DE ASÚA. 4 3 8 y ss. no lo resuelve en el plano del ser. que manteniéndose fiel a la naturaleza material del problema causal. p s . 2 6 8 . Cuando el artículo 79 del Código Penal castiga "al que 31 Die Normen un ihre Übertretung. con arreglo al alcance con que el tipo penal ha captado y limitado la causalidad física en cada caso 37 . p . es el tipo penal el que le indica conceptuaímente al intérprete cuál de esas condiciones se adecúa a la relación causal propia del hecho social captado por la ley. 4 3 1 . Código penal. Empero. Leipzig. I. 37 Siguen esta teoría. 140. 2 a ed. II. h a n seguido muy distintos criterios (ver RUBIANES. pues el problema jurídico-penal no es el de la "causalidad" como tal. Primera parte. teil des deutschen Strqfrecht. lo producen mecánicamente. MEZGER. E n igual sentido se pronuncia FONTÁN BALESTRA. para entrar en el ámbito. III. en última instancia. fundadas en que. como factor causal. 32 33 34 cit. sino la que para el derecho penal tiene importancia {teoría de la relevancia)34. no niegue la función correctiva de la culpabilidad (N° 1117). La tesis correcta La base ineludible de una teoría jurídico-penal de la relación de causalidad es la teoría de la equivalencia de las condiciones. II. IV. Sin su aporte no habría sido posible individualizar cuáles son los coeficientes de un resultado. vale decir. Los tribunales. ANTOLISEI y SOLER trataron la cuestión.. sino en el jurídico. . I. para extraer de allí consecuencias de naturaleza jurídica. desde el particular punto de vista de la causalidad humana32 y de la causalidad intelectualizada33.LA ACCIÓN 129 de la causa física. del dominio de la voluntad y poder humanos. respectivamente. I. vol. Para BELING. Para ella. MAX ERNST MAYER. Esta es. la teoría (mecánico-causal). N° 1112. 43). § 20. su interpretaciónjurisprudencial.. c a p . p . t. p . p . 4 a ed. sin lugar a dudas.

corresponde a las ciencias naturales. la cita que un tercero le dio en el lugar del suceso o la invitación del pulpero que impidió que se fuera antes. hayan posibilitado que la víctima muriera en la circunstancia de que se trata. 172). el que le presenta la víctima al estafador o facilita inocentemente el medio defraudatorio. No es el derecho. En materia de causalidad. Por el contrario. la relación causal importante para ese precepto no es. A igual conclusión se llega de manera más clara si se examina el problema desde el punto de vista de otros tipos referidos a acciones integradas por un resultado externo. como pueden ser. 186). por ejemplo. en el caso concreto. también repele las vinculaciones del deceso de la víctima con sus coeficientes indirectos y carentes de eficacia mortal en el caso concreto. No defrauda (art. La misma relación causal requiere el tipo del artículo 84 del Código Penal. no alude a la vinculación del resultado de peligro común con todos los hechos precedentes que concurran para posibilitar que en el caso concreto se produzca la situación de amenaza de daño para la generalidad de las personas o bienes mediante el fuego caracterizante del incendio (p. El examen de la eficiencia mecánica del coeficiente causal seleccionado por el tipo.130 E L DELITO matare a otro". pues el concepto social de muerte accidental a que alude. medie la relación propia de un coeficiente directo eficazmente mortal por su desenvolvimiento en el caso concreto. sino el que se comporta con arreglo a lo que socialmente se valora. constituye el comportamiento al que alude la relación causal típica. lo que supone que. la relación causal captada por el artículo 79 es la que demanda el concepto de matar socialmente aceptado como atentado criminal contra la vida de otro. ej. como una actitud defraudatoria (ardid o engaño).. de alguna manera. entre el comportamiento del autor y la muerte. por cierto. El tipo del incendio (art. la que media entre la muerte y otros hechos que. . sino que alude a la relación causal directa existente entre el estado de peligro común y el hecho dotado de eficacia combustiva. la tarea del tipo penal no va más allá de esa función selectiva. sino la ciencia médica la que decide sí tiene eficiencia mortal la lesión que. y que el tipo del artículo 172 individualiza de manera muy concreta. la venta al autor de los fósforos o el combustible).

1.Capítulo IV LA OMISIÓN1 El hecho que constituye el sustento real del delito puede consistir. eso no ocurre siempre respecto de la omisión. 108. pero mientras que la acción lo es cuando el comportamiento del autor ha sido impulsado causalmente por su voluntad. aunque el castigo de la omisión y de la acción tiende al mismo fin de mantener el orden jurídico. id. I. es propia del agente cuando. Además. Como c o m p o r t a m i e n t o . la criminalidad de la omisión no requiere un resultado. aquél tuvo la posibilidad de desenvolver libremente el impulso voluntario hacia la acción ordenada por el respectivo tipo legal. 250. en tanto que el castigo de las acciones pretende alcanzarlo mediante la evitación de conductas socialmente dañosas. §26. 249. en el momento del hecho. y de esta manera la omisión. pero sí lo suele exigir la criminalidad de la acción (actividad). Derecho penal. como comportamiento. Desde el primer punto de vista. vale decir. en realidad. En este sentido. § 16. debe ser propia del autor. la omisión y la acción son sustancialmente diferentes: la omisión (inactividad) es la negación de la acción (actividad). E.. WELZEL. porque como sucede en los casos de olvido. se 1 Cfse. una inactividad puede resultar ajena a un efectivo impulso voluntario. La diferencia ontológica entre la omisión y la acción se refleja en la estructura de ambas. la omisión. sino como una omisión penalmente típica. Desde el segundo punto de vista. . Esta no trasciende simplemente como tal al derecho penal. en una inactividad. La inactividad. El Libro de estudio. Se trata. como la acción. MEZGER. 1 I a ed. el castigo de las omisiones procura lograr ese objetivo mediante la realización de conductas socialmente beneficiosas. como una conducta contraria a un mandato implícito de la ley penal de realizar una acción (C. Así. la omisión y la acción (actividad) son ontológicamente distintas y su castigo obedece a objetivos diversos. § 27. 273 y 274). de la omisión de realizar la acción ordenada por la ley penal [delicia omisiva).

no es una manifestación de voluntad. pero es una manifestación de voluntad. 303). es meramente potencial. LISZT. no es un acto" (v. II. Tratado.132 E L DELITO puede decir que la voluntariedad de la omisión. 2 . p. de la cual depende su pertenencia al autor. porque no se trata de una voluntad impotente o aniquilada por fuerza irresistible u otra causa 2 . "La omisión del grito de alarma ante un guardia agarrotado por unos bandidos o acometido de un desmayo.

hoy llamados delitos de omisión impropia o de comisión por omisión. MEZGER. la atribución del resultado físico al omitente encontró un nuevo fundamento en el principio de la "acción esperada". priva aquí el principio de que ex nihilo nilfit3. esa no puede ser la solución respecto de la omisión impropia. en los cuales un resultado delictivo se atribuye a un comportamiento omisivo.. 12. refiriendo la causalidad a la acción concomitante (Luder) o precedente (Kung. p. Fracasada la tesis de la relación causal física. § 16. n a d a resulta". 1970. p . § 16. En tanto que en la acción. 11 y 12. II. para quien se mantuvo inactivo2. 2 Ver BACIGALUPO. JIMÉNEZ DE ASÚA. el resultado se atribuye al agente en razón de la relación causal entre ambos. MAURACH. en el por qué de la atribución del resultado físico al agente. I. NUÑEZ. 236. Buenos Aires.Capítulo V LA OMISIÓN IMPROPIA1 Las legislaciones antiguas registran casos de responsabilidad por ciertos resultados no sólo para el que los produjo mediante su actividad. Si se la mira como comportamiento. Derecho penal. ps. Delitos impropios de omisión. II. pues careciendo la inactividad de eficacia activa. III y ss. I. I. consiste en una inactividad y lo mismo que la acción requiere un resultado. BACIGALUPO. sino. 1 1 a ed. La diferencia que media entre la omisión impropia y la acción reside. Glasser) o al dominio p o r el autor del impulso a obrar (BINDING). 3 S o b r e el intento de salvar la objeción de que "de nada. N° 1067 y ss. 2 6 7 .. Es muy conocido el ejemplo de la madre considerada responsable de la muerte de su hijo por no haberlo alimentado. Además. III. también. I. la llamada omisión impropia no constituye una tercera forma de manifestarse el hecho punible: lo mismo que la omisión. ver MEZGER. § 28. Este principio traslada el problema de la relación causal entre la Sobre el desenvolvimiento de su teoría. 1 .. además de que ésta para ser delictuosa puede prescindir del resultado. Delitos impropios de omisión. Los autores han enunciado distintas explicaciones acerca de los casos de esa especie.

debe resguardar su libertad. ni en la injerencia ilegal en el ámbito de actuación de los terceros. al enfermero o al alpinista contratado. JIMÉNEZ DE ASÚA. El que inadvertidamente encerró a otro. como la que liga a la nodriza. empero. La WELZEL. ni en la voluntad de las partes. como si. 120 y 122. 16 de octubre de 1974. c i t . en el caso en que ese deber tiene como fuente un hecho precedente a la omisión realizada por el autor 5 .134 E L DELITO omisión y el resultado. correspondiente al t. una razón jurídica determinante de una especial relación de resguardo del agente con el bien lesionado. véase 1 1 a ed. 2 8 8 . b) En una obligación de cuidado especialmente asumida. I. por otro lado. Derecho penal. La relación de resguardo puede tener su fuente: a) En la ley que impone una obligación de cuidado como son las emergentes de la patria potestad. BACIGALUPO. el poder del agente de evitar la lesión. se le debe atribuir responsabilidad por el suceder de ese resultado. Dispone el prime- . I. ob. en razón de la situación jurídica particular en que se encuentra por una omisión suya. Esto ocurre siempre que el agente se encuentra en una situación jurídica que lo responsabiliza por la protección del bien jurídico lesionado {posición de garante). y si no lo hace intencionalmente al darse cuenta de ello. creadora de un peligro para los bienes jurídicos de éstos 7 . a los tipos que prevén un comportamiento contrario a una norma prohibitiva. esto es. 1970. no tiene su fuente en la ley. 1 . de garante en el derecho penal. resuelven expresamente la cuestión. de la tutela y cúratela. 156). § 3 2 8 . 4. La responsabilidad del omitente por un resultado delictivo es una cuestión de tipicidad inherente a los tipos de los delitos de comisión. como la de la "conveniencia social"6. y. 2 9 5 . La acción esperada no puede. III. p .. Ma- A c e p t a d a por JIMÉNEZ DE ASÚA. por un lado. incurre en privación de la libertad personal (CE. Una norma de esta especie se infringe tanto si el agente causa físicamente el resultado. RAMOS MEJÍA. Esta responsabilidad presupone. a la relación de éste con la acción que jurídicamente estaba obligado a realizar el autor. que se concretó en su daño. BACIGALUPO. La relación de resguardo no puede fundarse en situaciones de pura índole moral o en otras situaciones que. I. 237. 3 a ed. y que omitió: la omisión es causal si el resultado desaprobado por el ordenamiento jurídico hubiera sido impedido por la acción que se esperaba del autor 4 . fórmula legal de la comisión por omisión ["La Ley". SOLER. NUÑEZ. esto es. 4 MEZGER. 6 5 precedente y posición 1072. 141). explicar satisfactoriamente el fundamento jurídico de la obligación de actuar para evitar el resultado delictivo en el caso de injerencia. Los proyectos de 1960 y 1973. p s . N° 1066. N° 7 Sobre la extensión que se le reconoce a la posición de garante en Alemania.. p . III. c) En la creación por el agente del peligro para el bien. Conducta drid.

p. responde como si lo hubiese producido. a quien con su comportamiento precedente creó el riesgo.. Libro de estudio. 10 de ambos proyectos). asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera. no tiene el poder para efectivizar ese resguardo en el caso concreto. ob. III. I. determinó con ello que el riesgo fuera afrontado" (art.LA OMISIÓN IMPROPIA 135 No omite delictivamente quien. 8 Véase WELZEL. 292. BACIGALUPO. La omisión delictiva no supone sólo el deber de atenerse a la norma típica prohibitiva. ob. MEZGER. cit. protección o vigilancia.. pág. . sino. El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado. §. también. 125. la posibilidad de hecho de hacerlo eficazmente: ultra posse nemo obligatur. a pesar de su situación de garante del resguardo del bien lesionado. ro y lo repite el segundo: "El que omite impedir un resultado. y a quien. cit. Ese poder no existe si la protección realizable por el garante no hubiera evitado el resultado 8 . que de acuerdo con las circunstancias debía y podía evitar.

.

La teoría deja al margen los delitos en los cuales sólo su resultado se ha producido en el país. el artículo I o del Código penal admite como lugares del hecho. El Proyecto de 1974 contiene sólo la primera regla. 1 NUÑEZ. Nuestro derecho no sigue un criterio único para determinar el lugar del hecho. 276. El lugar y el tiempo del hecho son determinados tanto por el comportamiento (acción u omisión). por el resultado intermedio relevante para la ley penal. c) Teoría del resultado intermedio. en los delitos agravados por el resultado. A los efectos de la aplicación de la ley penal.Capítulo VI EL LUGAR Y EL TIEMPO DEL HECHO1 El hecho se realiza en el espacio y en el tiempo. d} Teoría unitaria (o mixta o de la ubicuidad). b) Teoría del resultado final. como donde se ha producido o debía producirse el resultado. No alcanza a los delitos de pura conducta y. el hecho se reputa cometido tanto donde se ha ejecutado la acción. según esta teoría. en todo o en parte. i b¡s Según los proyectos de 1960 y 1973. como por el resultado: el delito se comete en todos los lugares y tiempos en los cuales se realiza uno de sus elementos típicos. En los delitos de omisión. el del comportamiento. supedita el lugar y tiempo del delito a un efecto no comprendido en la culpabilidad del autor. El lugar y el tiempo del hecho están determinados. Cuatro teorías se han enunciado respecto de cuáles son el lugar y el tiempo del hecho delictivo: a) Teoría de la actividad {residencia o ubicación). Trata de salvar la segunda objeción hecha a la teoría del resultado final. . el hecho se reputa cometido en el lugar donde debía cumplirse la acción omitida. Determinantes son el lugar y el momento en que se produce el resultado de daño o de peligro concreto. I. El lugar y el momento del hecho delictivo están determinados por el lugar y el momento en que el autor realiza la acción o debía actuar. el del resultado típico y el de los efectos del delito determinantes de su incriminación 1 bis.

. Respecto del tiempo del hecho. tampoco corresponde adoptar una sola teoría para establecerlo. Ruiz MIRA..138 E L DELITO A los efectos de la competencia judicial interna.S. si la respectiva institución tiene un fundamento objetivo (p. ej. cuyo comportamiento se realiza en distinta jurisdicción territorial que su resultado. de la Nación. de modo que se facilite la investigación. Cuando se trata de delitos a distancia. 9 del p r i m e r o se reconoce la excepción respecto de la prescripción. El comportamiento es el determinante del tiempo del hecho. con nota de GARCÍA BERRO. lo decisivo es el momento del resultado típico. NUÑEZ. Sin embargo. la competencia judicial se determina por el lugar del comportamiento o del resultado típico o de alguno de los lugares de aquél o de éste. la imputabilidad o la culpabilidad). en la nota al art. 2 8 0 y ss. La Ley. La Ley. fallo 6 3 . el lugar del hecho delictivo no está supeditado a la regla del artículo I o del Código penal. la defensa y el fallo2. C. 3 Según los proyectos de 1960 y de 1973. 25-XI-968. 19-XI-969. el tiempo del hecho es el de la ejecución de la acción o aquel en que debía cumplirse la acción omitida. BRUNELLO. . la prescripción. que corre a partir de la consumación del delito)3. tenga un fundamento subjetivo (p.. siempre que la institución a cuyos efectos interesa establecerlo. esto es. así como a las pruebas del delito. 2 t. 135. a sus circunstancias precedentes y concomitantes y a sus repercusiones. cuando éste se compone del comportamiento del autor y del resultado de daño o de peligro concreto. I. y ambos no coinciden temporalmente. ej. Por el contrario.599. fallo 64. HORACIO y otros. 6 5 2 . id. t. PEDRO y otros. 137. que la acerque más al verdadero y más importante ámbito territorial del hecho delictivo.

III. el tipo se limita a la determinación conceptual de la figura formal del hecho punible. II. JIMÉNEZ DE ASÚA. el tipo constituye la característica jurídica del hecho punible que representa la base fáctica alrededor de la cual giran la antijuridicidad. cosas. En ese ámbito. la normalidad de estos tipos sólo es admisible con arreglo a la idea de que los tipos anormales lo son porque. sino p o r q u e son de "mera descripción objetiva". tipo) no es el hecho punible. cuyo examen requiere una actividad mental comprobatoria de realidades externas. El hecho punible comprende el hecho como soporte real del delito y todos los atributos jurídicos que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicación de la pena. de naturaleza material objetiva. No se debe confundir el tipo con el artículo. personas. 2 1 . vol. inciso. etc. puramente cognoscitiva (elementos objetivos del tipo)1. adelantan la consideración de la antijuridicidad o de la culpabilidad.. párrafo. A GRISPIGNI. II. En verdad. anormalmente. sino uno de sus elementos. La fórmula con la que la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: "El que haga esto. la culpabilidad y la punibilidad. relaciones.Capítulo VII EL TIPO DELICTIVO I. N° 1 2 0 1 . los llama "tipos normales". Diritto pénale italiano. Desde el punto de vista dogmático. artículo 89: "daño en el cuerpo o en la salud'^ artículo 172: "defraudare a otro valiéndose de ardid o engaño'^ artículo 247: "llevar públicamente insignias o distintivos de un cargo que no se ejerce"2. Estos pueden vincular uno o varios tipos a una pena. Concepto y Junción El tipo delictivo (o tipo penal o tipo legal o figura delictiva o.ejemplos: artículo 79: "matare a otro". 167. Elementos conceptuales del tipo La redacción de los tipos se estruPctura por la ley con arreglo a la índole del hecho mentado." o "El que no haga esto". no p o r q u e n o sean excepcionales. Padova. MEZGER los denomina "elementos típicos objetivos".. la naturaleza material del hecho demanda una descripción de hechos. Por lo general. parte o disposición legal que lo contiene. Constituyen . 1945. simplemente. p..

p . que engendró una abundante literatura en Alemania5 y que tuvo eco en nuestro país 6 . FINZI. Derecho penal. BETTIOL. p.. dio lugar a la teoría de los elementos subjetivos del tipo4. que. I o ). la segunda denominación pertenece a los que al tipo sólo le atribuyen un significado indiciario de la antijuridicidad o niegan que exista una antijuridicidad objetiva tipificable8.). Nápoli. Elementos subjetivos de la figura delictiva. considera elementos subjetivos únicamente a los que añaden algo a lo que la conducta exige en el plano objetivo. Con amplitud. "Elementos subjetivos del injusto" o "elementos típicos subjetivos".. 1943. JIMÉNEZ DE ASÚA. los limita a las voliciones dirigidas a r e s u l t a d o s distintos de los actos externos de ejecución del delito. 3 a ed.).. II ( 3 a ed. p . Editorial J u r í d i c a de Chile. I a Parte. 84. III. art. cuando se trata de intenciones se habla de "dolo específico"9. Diritto pénale. n o t a 8. 3 y 14. 1943). con arreglo a nuestra sistemática. p . y POLITOFF (ob. La admisión por el tipo de elementos síquicos o internos correspondientes al autor. La idea. Estrato de "La Toga".. El llamado "dolo específico" en el derecho penal argentino y comparado (Voliciones dirigidas hacia un resultado que está fuera de los actos externos de ejecución del delito) ("Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales". Anáfisis de la figura delictiva. cit. según MEZGER. 115 y s s ... Puede ser un saber ("sabiendo que lo son". 4 6 y s s . 8 Como GRISPIGNI. "Scopo". p . empero. 1-2). Córdoba. 1932. Ciclo de Conferencias 1942". cit. SOLER. POLITOFF. 8 5 . "fine" "intento". Empero. 8 1 8 . una y otra concepción no aportan diferencias en lo que atañe a la relación del tipo con la culpabilidad.. recibido m u y favorablemente por SOLER. Ensayo de sistematización de las orientaciones de la doctrina penal 7 4 (Separata). 5 POLITOFF. I. También. vol. § 20. "intenzione". El llamado "dolo específico" cit. Según la concepción que se tenga del tipo. III. Nos. sobre todo en Italia y entre nosotros. 1943. no corresponde. una "inten3 SOLER. siguiéndose un distinto criterio respecto de la objetividad. 394. 1945. 6 A partir de nuestro trabajo Los elementos subjetivos del tipo penal (investigación sobre los elementos espirituales de la acción). ("Colegio de Abogados de Buenos Aires. los denominan de la primera forma. Buenos Aires. FINZI. Montevideo. Han tratado el tema. Bogotá.140 E L DELITO veces. 80. inc. 168. cit. a esos elementos se los denomina "elementos subjetivos de lo injusto"7 o "elementos subjetivos del tipo". 150. 4 3 . que desde ese punto de vista es exacta. también se consideran "elementos objetivos" los datos síquicos mencionados en el tipo y que no corresponden al autor 3 . p . Nos. p . 9 4 y 95). ob. 1965. id. Los elementos subjetivos del tipo legal. p s . en cambio. 1965. I. 150. MEZGER. dotándola de un nuevo sentido determinante de la lesión del bien 9 . p . Representa un elemento subjetivo del tipo todo elemento suyo que aluda a una situación anímica del autor del delito. Buenos Aires. Parte general. "motivo" nel cód'ce pénale italiano. es lo que interesa establecer. 8 1 8 y s s . FINZI (ob. id. Año VIII. TERÁN LOMAS. cualquiera que sea su naturaleza10. II cit. JIMÉNEZ DE ASÚA. II. La raíz de la culpabilidad. 10 Este concepto no es general. 3 8 y s s . al criterio clasificatorio que atiende a la naturaleza sustancial de los elementos típicos. 333 y 373. Los que al tipo le asignan el sentido valorativo de antijuridicidad tipificada.

estas limitaciones no pueden desconocer la naturaleza anímica de los otros elementos intelectuales. incluyen los elementos de la misma naturaleza propios de la culpabilidad de los tipos delictivos dolosos 12 . "por petulancia o por otro motivo vituperable". como puede advertirse en la observación que h a c e m o s en la Culpabilidad en el Código penal. art. por la intención que supone ("indujere". 123. un sentimiento ("maliciosamente". cuyo cumplimiento tiene significado. La doctrina del delito-tipo. art. art. El problema debe limitarse a los elementos subjetivos que. 80. " con el fin de procurar". p . 7o). id. nota 17). "ánimo de lucro". se reconoce la posible coincidencia sicológica de ambos. 215. inc. "fuere dirigido a". ni los de naturaleza intelectual o volitiva. sino elementos del hecho objeto del juicio de antijuridicidad"13. art. ob. 173 inc. 88. de "delitos de intención". sino que puede estar implícito en el concepto típico. "apoderare". p . ya sea p a r a fundamentar. BELING.. 3 4 3 y ss. 6 1 . I o . Ley 13.944.. Los considera características de la figura delictiva. "en virtud de una connivencia con el deudor o con un tercero". 4 o . 148. se habla de la "intención". en n u e s t r o s Elementos Subjetivos. nota 56. odio racial o religioso". inc. art. sin embargo. art. art. 268. 660 del C. art.. N ° 8 . I. 22 bis. art. 13 Sobre el punto ver NUÑEZ. art. 81. 1946. art. estos últimos amplían m á s allá de lo intencional el ámbito de los elementos subjetivos (WELZEL.. cit. 130. Los demás elementos subjetivos que no se relacionan sicológicamente con la culpabilidad del autor. art. de la "tendencia especial de acción" y de "momentos especiales de ánimo". 100. LOS elementos subjetivos cit. 136). Tratándose de intenciones. tienen. 11 Los alemanes hablan. "por placer. inc. Resulta lógico. o bajo la denominación de "elementos subjetivos del autor". 3 o . IV. por su naturaleza intelectual o volitiva. art.). I o ) 11 . "con miras". 179. constituyen "elementos subjetivos de la antijuridicidad. Buenos Aires. 126. sin embar- jurídico. aparecidos en 1943 (§ V). Véase MAURACH.401. ob. 1943. 8 o .p. "se sustrajere". J a m e s Goldschmidt afirma que los elementos subjetivos n o son m á s que "características especiales de la culpabilidad". § 2o) o un estado afectivo ("estado de emoción violenta". p s . 11. su valor en lo que al tipo delictivo atañe. 45 y ss. Buenos Aires. Ley 17.. art. "o un motivo (causa o razón del hecho) ("por precio o promesa remuneratoria". "delitos de tendencia" y "delitos de expresión" (MEZGER. ni de la antijuridicidad. cít. 180. 12 A pesar de las tajantes expresiones verbales en p r o de la separación de los elementos subjetivos y de la culpabilidad. I. art. "para satisfacer". p e r o n o del delito-tipo. p.E L T I P O DELICTIVO 141 ción" ("proponiéndose". E m p e r o . 162. ya sea p a r a agravar. inc. 1944.. Buenos Aires. que contienen exigencias especiales p u e s tas a la situación de motivación. I o ). ya sea p a r a atenuar la pena (La concepción normativa de la culpabilidad. . Tratado 1 1 a ed. volitivos o afectivos contenidos en los tipos penales. italiano de 1930). o de "casos de p r e s u p u e s t a situación psicológica" o de "eficacia psicológica" o de "eficacia psicológica". 114 y 115). 19. Pero. p . p s . I. codicia. "con indudable motivación ideológica comunista". en el círculo de los elementos subjetivos de lo injusto. el elemento subjetivo no siempre está expresado textualmente por el tipo. "casos de intención determinante del sentido" y "casos de tendencia interna trascendente" (HEGLER) (ver POLITOFF. art. Politoff. Se discute sobre la relación que los elementos subjetivos tienen con la culpabilidad del autor. ni estos elementos subjetivos. Libro de estudio.

. los llama MEZGER. aunque referido al derecho. aunque sin exigir la imposibilidad o dificultad p a r a conseguir la autorización. Puede ser una valoración de índole jurídica que implique el juicio sobre la antijuridicidad del hecho ("contrarias a la ley". 1955. 1965. ver. III. que la cosa puede ser total o parcialmente ajena y ser legítimo el apoderamiento de ella (p. 1915. 127. D e s allgemeine TA. La tipicidad. La tenencia de un arma de guerra puede no estar debidamente autorizada. 86). p . A. 269. "sin la debida autorización". art. 249. p . 162. 250). LOS elementos normativos y su relación con la culpabilidad. Estos elementos normativos tampoco adelantan la consideración de la antijuridicidad. además. p . además del juicio referido a la ajenidad de la cosa. requiere el relativo a la ilegitimidad del apoderamiento. Véase. MEZGER.142 E L DELITO go. § 3 o ). "hubiere puesto en peligro la vida". 3 7 3 . porque se refieren a comportamientos corporales o anímicos. 197. p . fallo 19 308. En tanto que los elementos objetivos y los subjetivos del tipo están determinados descriptivamente. Su existencia es incompatible con la concurrencia de causas de justificación. 128. Sala Penal. I. 8 9 5 . 162. 15 "Elementos típicos normativos". Derecho penal. también vean en los elementos subjetivos un elemento subjetivo de lo injusto (o "acción antijurídica")14. México. § 20. art. JIMÉNEZ DE ASÚA. art. BETTIOL. art. "ilegalmente". la Cámara Federal de la Capital. "sin causa justificada".. ej. art. Así. "debidamente requerido". Esto indica. I. J. los elementos normativos del tipo15 sólo pueden determinarse por una valoración. art. Parte general. sin lugar a dudas. p . V 2. 182. pero el juicio que demanda. p . 14 Así. 90. Semanario Jurídico n° 258.. 16 Piénsese en el individuo que. En estos casos es posible que el tipo penal subsista a pesar de la concurrencia de una causa de justificación. un a r m a de guerra para defender su familia y s u s bienes de los asaltantes. en el curso de un largo viaje por lugares donde no puede obtener la debida autorización. Bogotá. cuyo tipo. 1 y ss. 268 2 . como la única que ha logrado. MAURACH. AÍDA TARDITTI. no decide definitivamente sobre la antijuridicidad del hecho. art. art. 189 bis. "ilegítimamente". también. pero ser legítima en razón de un estado de necesidad 16 . 7 3 . art. lleva. Algunos tipos contienen elementos que demandan juicios de carácter cultural o científico ("abusare deshonestamente". como lo demuestra el artículo 162. ej. art. Sobre ellos. JIMÉNEZ HUER- MAXERNSTMAYER. . art. 3 2 0 . Estos son los elementos normativos que significan el adelanto sistemático de la antijuridicidad del hecho al momento del examen de su tipicidad. "abusare de su ciencia o arte". que los que ven en el tipo un "injusto típico" (o "antijuridicidad tipificada"). el secuestro por orden de autoridad competente). Otras veces. la valoración típica es de índole jurídica. Teü des deutschen Strafrechts. j u n i o 3 de 1971. I. "actos obscenos". 2-IV9 7 1 . sino sobre una determinada cuestión jurídica ("cosa mueble total o parcialmente ajena". Esta puede tener distinta naturaleza. 18/4/83.

inc. "con el concurso de d o s o m á s persolas". 23 "Si el duelo no se realizara o si realizándose. art. Lo esencial es que la consideración de la circunstancia no esté 17 JIMÉNEZ DE ASÚA. auto o resolución dictada fuere manifiestamente injusta (art. entre otros. 1 4 3 . 163.ey de Funcionarios). Composición de los tipos delictivos Los tipos de composición más simple son los que se refieren a delitos de simple actividad. 18. cuando el legislador tipifica el delito de prevaricación. 150. pues se reducen al comportamiento positivo del autor. "el testigo". art. 22 "Encontrando perdido a u n menor". 8 9 6 . III. 108. sea como ocasión22. 596. v. 18 Como piensa. "sin la intervención de >adrinos". 9 7 . frac. Lo m i s m o se podría decir respecto de nuestro art. 8 2 y s s . art. art. 2 6 9 . de la . 122. providencias y resoluciones en u n proceso penal es unción p r o p i a de los jueces del r a m o . En el caso de que la mención de un elemento de esta especie no es una simple redundancia legislativa. dictar autos. "contra la voluntad expresa o p r e s u n t a de quien tiene derecho a excluirlo". E n contra. I o y t°. pero vinculado a él causalmente. )or ejemplo -dice este autor-. 108. . art. 2 7 5 . en la forma de una lesión o de un peligro. HIPPEL. III. como lo e s el que la )rovidencia. JIMÉNEZ DE ASÚA. 9 8 . p u e s si así no lo hiciera parecería que sancionara la actividad ordinaria le los jueces penales" (p. a veces. Manuale. En los delitos de resultado. inc. art. 3 2 7 . ni sólo tiene el sentido procesal de llamar la atención del juez sobre la necesidad de examinar de manera cuidadosa la juridicidad del hecho18. El comportamiento causante puede ser una actividad o ma omisión (delitos de omisión impropia o de comisión por omisión). 84). como modalidad de su yecución20. 115. "pudiese hacerlo sin riesgo personal". art. Lrt. JIMÉNEZ HUERTA. p s . : "Así. Con m á s amplitud. e resulta difícil hacerlo sin incrustar en el tipo u n elemento valorativo. III. gr. art. se agrega el comportamiento del autor como algo separado. no se produjera muerte ni lesiones". I o . "el comerciante declarado en quiebra". VI.: "con intervención de d o s o m á s padrinos". sea. art. intérprete o traductor". sea como calidades del autor 21 . "el jefe de prisión u otro establecimiento penal". XLV.. III. c i t . dicho elemento representa una característica estructurante indispensable del hecho típico19. irt.E L T I P O DELICTIVO 143 La utilización por el legislador de elementos normativos que involucran la consideración de la antijuridicidad del hecho. v. v. circunstancias que no son elemen:os o modalidades materiales o anímicas del comportamiento del autor o de su resultado y cuya finalidad es tipificar el hecho al margen de los elementos :me estructuran su proceso ejecutivo. sea como condiciones23. 19 Cfse. perito. éste. no implica siempre "casos de impaciencia del legislador"17. LISZT. 2 o . ob. § 3 2 . "aprovechando las facilidades provelientes de u n estrago". incs. 21 "El funcionario". Los tipos penales mencionan. 20 Por ej. art. Estas circunstancias tipificadoras reDresentan circunstancias del hecho típico. "y no d a d o s a publicidad". 176. 19.

cuya función es caracterizar el hecho delictivo. 15. E n cambio. Tipo general y tipo especial.144 E L DELITO c o m p r e n d i d a ya en la consideración del comportamiento 2 4 o del resultado 2 5 . N° 5 0 . Primera parte. MANZINI. Según ocurre respecto de las calidades de las víctimas o de s u s vinculaciones con el autor y con las calidades o situaciones de los objetos sobre que recae el delito. v. I. Las circunstancias de que tratamos. Universidad Nac. I o . Por regla. Se trata de dos concepciones distintas del tipo. MEZGER. 31 32 30 P u e d e n consultarse. art. I. La tipicidad. 5 2 3 . ni corresponde a u n a clasificación de los delitos. "Cuadernos de los Institutos". 9 0 3 . 2. E n realidad. 4 7 . II. § 4 7 . gr. Tratatto de dirittopénale. 8 5 . 26 Por ej. Torino. La materia propia de las circunstancias tipificadoras suele estudiarse. bajo los r u b r o s de "condiciones objetivas de punibilidad" 2 8 o "condiciones objetivas de la figura" 29 . I o . n o tienen n a d a que ver con las condiciones de punibilidad ajenas a los tipos penales y que se refieren a los requisitos necesarios p a r a que u n hecho típico. § 24. d e Córdoba. Padova. 1933. 1930. IV Clasificación de los tipos delictivos (Clasificación de los delitos) Los tipos delictivos s o n susceptibles de s e r clasificados de a c u e r d o con s u estructura 3 2 . 99. La clasificación obedece al criterio de la relación entre lo general Como sucede. JIMÉNEZ DE ASÚA. p . Pueden estar comprendid a s p o r el dolo del autor 2 6 o ser ajenas a él 27 . simplemente. inc. arts. antijurídico y culpable sea punible 3 1 . VII. III. antijurídico. Ver VÁRELA. y comprende todos los p r e s u p u e s t o s d e la pena (hecho típico. Las circunstancias tipificadoras del hecho pueden componer el delito básico o ser circunstancias agravantes o atenuantes suyas. Tipos básicos (ofundamentales o generales) y tipos especiales. según consideramos e n este Manual. esta clasificación n o tiene en cuenta las distintas estructuras de los tipos. con la violencia y otros m o d o s de cometer los delitos. 25 28 29 24 JIMÉNEZ DE ASÚA. 9 5 . la descripción formal del hecho punible.. Ilfatto nella teórica genérale del reato. con u n o u otro criterio definitorio y en forma m á s o m e n o s comprensiva. SOLER. el tipo especial es. vol. la clasificación de los tipos corresponde a la de los delitos. 1. JIMÉNEZ HUERTA. . El tipo general n o e s otra cosa que la figura delictiva o tipo delictivo t o m a n d o en el sentido del hecho punible. III.. cap. Corresponde a la m i s m a división de los delitos. Condiciones de punibilidad.. que p u e d e n s e r calificados o privilegiados. p . México. inc. o. "condiciones de punibilidad" 3 0 . culpable y punible). 9 7 y 108. p . DELITALA. 27 Por ej. 1955.

que el código no considera como título delictivo autónomo. 81. ej. Esquema. que no son pocas. En la falsificación de un certificado médico prevista por el artículo 295. Al tipo de ofensa compleja le corresponde como objeto de la ofensa. la economía pública. como bien prevaleciente.. v. inc. Su estudio se ha hecho con criterios distintos y de mayor o menor valor34. pero también lesiona en forma efectiva la propiedad de la víctima del delito del que proviene el dinero. Bue- n o s Aries. I o ). inc. correlativamente. pero. I.E L T I P O DELICTIVO 145 y lo especial. 300. Le norme penali congiunte ("Annali di diritto e procedure 1936. El criterio de división atiende al bien jurídico tutelado por el tipo o. como bien predominante. II. . El tipo del encubrimiento del artículo 278. 4. Así también se clasifican los delitos. 162). 3 7 7 . Los tipos o delitos básicos representan la figura simple del hecho punible (p. 3. la ofensa que determina el título del delito es la de la fe pública. El tipo del homicidio simple se realiza matando a otro. a la vez. el delito lesiona la libertad personal del detenido en el manicomio. p . pénale". Las modalidades son circunstancias que aumentan la criminalidad del hecho (lo califican o lo agravan. además. el tipo prevé más de una forma de realización. Se trata de los tipos o delitos con pluralidad de hipótesis. y constituyen la "espina dorsal del sistema de la Parte Especial del Código"33. Pero. más de un bien jurídico.. El pago con cheque sin provisión de fondos ofende. MEZGER. la propiedad. el título del delito es determinado por el bien que el legislador considera prevaleciente. art. gr. Algunos tipos toman en consideración una sola forma de realizarse. también lo hace respecto de la propiedad del que lo recibe en pago o a otro concepto lucrativo. pero. § 24. o el hurto. El agiotage (art. lesiona. N° 1230. Delitos con pluralidad de hipótesis en el derecho penal argentino. 34 Véase FINZI. al del hurto). art. el homicidio emocional. 33 MEZGER. y el de hurto simple apoderándose ilegítimamente de la cosa mueble total o parcialmente ajena. art. el homicidio. 3 8 . incs. lesiona la administración pública -lesión que determina el título del delito-. art. 1944. 4. I o ). la cosa o el bien. 80. el parricidio o el homicidio alevoso. Ambos son tipos o delitos con unidad de hipótesis. p. A veces. 521). lazareto u hospital. un solo bien jurídico (la vida. Los medios y los modos de matar o de apoderarse que no generan un tipo especial (calificado o atenuado). JIMÉNEZ DE ASÚA.. I. I o y 2o) o la disminuyen (lo privilegian o atenúan. BELING. p . § 2 o . p . ej. a la par de la fe pública. la fe pública. III. DELOGU. Tipos con unidad o pluralidad de hipótesis. resultan indiferentes para los tipos del homicidio y del hurto simple. 79. al bien jurídico lesionado por el delito) Al tipo de ofensa simple le corresponde como objeto de la ofensa. El bien no prevaleciente no tiene que estar necesariamente protegido por otro tipo penal. Tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja. al tipo del homicidio. Los tipos o delitos calificados (agravados) o privilegiados (atenuados) son modalidades especiales de un tipo básico.

cuya realización en un mismo contexto puede configurar un concurso real de delitos. prevista en el artículo 153. el carácter simple o complejo de que tratamos aquí toma en consideración la estructura del hecho típico. parte o disposición legal. no se multiplica el delito35. y 261). § I o ). d) en los casos de unidad de acción con circunstancias diferentes (art. b) en los casos de unidad de acción u omisión con distintas finalidades del autor (arts. y 224). inc. 173. inc. párrafo. La diferencia que media entre este criterio clasificatorio y el de la clasificación de los tipos. inc. inc. 2 o ). Esta clasificación atiende al aspecto numérico de las acciones u omisiones típicas. inciso. así como en otros de concurrencia en el mismo contexto de acción de distintas hipótesis admitidas por la realización del tipo. reside en que mientras éstos tienen en cuenta el bien ofendido por el delito. Las acciones de abrir una carta y la de desviarla de su destino. no sólo son distintas porque constituyen comportamientos diferentes. 80. o que tienden al mismo fin (art. en realidad. a pesar de que. 184. 214. 139. Tales pueden ser los casos de continuación a que se refiere FINZI.146 E L DELITO La pluralidad de hipótesis de un mismo tipo existe: a) en los casos de unidad de acción u omisión con efectos distintos (art. 8 o . estafa). 219). e) en los casos de acciones u omisiones distintas que son modos consumativos de un mismo resultado (arts. § I o ). son tipos o delitos simples. y 189 bis. Tipos simples y tipos compuestos. nota 18. Se trata. En todos estos casos. 5. Delitos con pluralidad de hipótesis cit. con arreglo a la ley. 163. en tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja. Por el contrario. 172. implican grados de comportamientos afines y de efectos convergentes (arts. 188. no constituyen distintas hipótesis de un mismo tipo las acciones u omisiones previstas conjuntamente en un mismo artículo. c) en los casos de unidad de acción con objetividades materiales distintas (arts. 35 . aunque sin tender a un mismo fin expresado por el tipo. Algunos tipos admiten un solo acto (homicidio. que ofenden el mismo bien jurídico. 187 y 188. sino que mientras una tiene por efecto que el autor se entere del contenido de la carta o que pueda hacerlo. I o y 2 o . y 226). de dos tipos distintos. f) en los casos de acciones u omisiones que. ambas ofenden los secretos ajenos. incs. pero que(son distintas o intrínsecamente divergentes entre sí. la otra priva a su destinatario de ella. Otros están integrados por varios actos. y constituyen tipos o delitos Otra cuestión es la de si la realización de las distintas hipótesis en consecutivos contextos de acción constituye un delito continuado o un concurso real. g) en los casos de acciones u omisiones que implican modos consumativos de resultados afines y de efectos convergentes (art. 2 o ). lesiones. 7 o . § 2.

E L T I P O DELICTIVO 147 compuestos. 104. Exigen un peligro real. según que exista para personas o cosas determinadas o respecto de las cosas o las personas en general. 104) y el incendio (art. debe existir efectivamente para un bien jurídico en un momento determinado. El tipo o delito es "de daño o lesión si el resultado del comportamiento es un daño o lesión para un bien jurídico. y por el tipo del hurto del artículo 162. . sino con la omisión ulterior de su abono. El delito de pago con cheques sin provisión de fondos del artículo 302. Esta probabilidad existe si esa es una consecuencia que se produce normalmente 36 . El robo del artículo 164. let. La amenaza que constituye el peligro. inciso 2 o . El peligro puede ser particular [individual) (art. El peligro puede ser presumido por la ley (peligro abstracto o potencial) o real (peligro concreto o efectivo o corrido). Para quienes consideran que la repetición de los actos de cura es inherente a la habitualidad requerida por el ejercicio ilegal de la medicina. El peligro es la amenaza de daño para el bien protegido por la ley. por el daño del artículo 183 (perforación o fractura) y el hurto del artículo 162. es un tipo o delito compuesto. Es el caso de los tipos de peligro. La amenaza de daño no es la simple posibilidad de que el daño suceda. es la probabilidad de que el daño se produzca como consecuencia de la situación de peligro creada por el comportamiento del autor. la tutela represiva se discierne frente al peligro para un bien jurídico. NUÑEZ. un peligro potencialmente contenido por éste (Ley 13.944. art. 7. El peligro real es aquel que. 250. consistente en su destrucción u otra forma de perjuicio. Desde este punto de vista los tipos y los correspondientes delitos se dividen en tipos de peligro y en tipos de daño o lesión. como una consecuencia del comportamiento. Frente a la división de los tipos o delitos en tipos o delitos de peligro y en tipos o delitos de daño (supra. inciso I o . 1928. El peligro presumido es un peligro que la ley considera inherente al comportamiento. Tipos de peligro y tipos de daño o lesión. Lo mismo se debe decir del tipo del encubrimiento por receptación a que se refiere el artículo 278. no se consuma con la dación en pago o la entrega del cheque por otro concepto. está compuesto por el tipo de amenazas del artículo 149 bis. 6. F). I o ). 186). El robo calificado del artículo 167. I. tiposformales y tipos materiales37. Milano. la subsistencia de la presente clasificación se Véase ANTOLISEI. inciso 3 o . Uaxione e l'evento nel reato. pues para hablar de una amenaza no basta que la producción del mal no sea imposible. 186). A veces. Esta clasificación mira la razón de la tutela represiva. § I o ) o común (art. inciso I o . Tipos de simple conducta. el tipo del artículo 208. el disparo de arma de fuego (art. § I o . que demanda una "actividad habitual". Los tipos o delitos también se dicen compuestos si de la unión de dos o más tipos se forma uno nuevo.

Esta clasificación no considera. un resultado potencial. la instigación y la intimidación pública (arts. 273) y el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (Ley 13. con un balazo). El delito es instantáneo si su consumación se produce y agota en un momento. I o y 2 o ). la omisión de auxilio (art. 214). gr. por el contrario. títulos u honores (arts. . 110 y 109).148 E L DELITO justifica porque. sino la razón de su antinormatividad. el hurto y la estafa. vale decir. a la par del comportamiento del autor. v. Sucede lo mismo con la consumación de los delitos de robo y de provocación al duelo. 209 y 211) y la falsificación documental (art. sino que mira a la estructura del hecho típico. Tipo o delito de simple conducta es aquél que sólo requiere el comportamiento del autor. como sucede con la injuria. I o y 2 o y 6 o del artículo 143. Los tipos o delitos formales demandan. Son delitos de omisión los atentados contra la libertad de los incs. que se produzca un resultado de daño efectivo. 246 y 247). El homicidio se consuma en un momento. aunque ésta haya sido el resultado de una conducta prolongada (envenenamiento progresivo) o la lesión mortal no haya operado instantáneamente. la denegación de justicia (art. que puede ser una acción o una omisión. gr. Son tales. 9. 254) y el pago con cheque sin provisión de fondos (art. la violación de sellos (art. la calumnia (arts. a diferencia de aquélla. arts. a la razón política de la incriminación. o que el provocador al duelo se haya valido de una gravación extensa. no atiende al peligro y al daño como razón de la tutela represiva. 302). además del comportamiento del autor. los cuales se consuman.944. contraviene una norma prohibitiva.. 292). porque la vida es destruida por la conducta del autor en el momento del paso de la víctima a la muerte. la traición (art. Un tipo o delito es material o de resultado si su consumación exige. y no porque sólo se pueda matar mediante una acción (v. respectivamente. La unidad temporal de la consumación depende de la naturaleza del bien ofendido y no del modo de la conducta ofensiva. 8.. que el ladrón haya luchado un lapso con el dueño para privarlo de la cosa. El tipo o delito es de comisión si el comportamiento. tan pronto como la cosa ha pasado de poder de la víctima al del ladrón o en el momento mismo en que se produce el acto provocativo. No importa. 108). Son delitos materiales el homicidio. El tipo o delito es de omisión si el comportamiento contraviene una norma preceptiva. Tipos instantáneos y tipos permanentes. la usurpación de autoridad. El homicidio es un delito de comisión. sin atender a un resultado potencial o efectivo. la forma positiva o negativa del comportamiento (hacer o no hacer). ya que también se lo puede hacer omitiendo algo. porque el comportamiento del autor contraviene la norma que prohibe matar. Esta clasificación de los tipos o delitos atiende al aspecto temporal de la consumación del delito. Tipos de comisión y tipos de omisión. como se suele pensar.

A veces. También se habla de delitos especiales. sino que exige su prolongación.077). 4 o ). Cba. Actualización. 55) de los tipos o disposiciones penales enjuego. los tipos están relacionados y la aplicación de uno implica la exclusión del otro. 210). El carácter permanente del delito depende de la naturaleza del bien ofendido. En éste. del 23/11/994. El delito permanente no es el delito de efecto permanente. 45. Nuestras leyes penales prefieren las dos primeras expresiones. inc. Son delitos permanentes el rapto por retención (art. por la Ley 12. por su distinta estructura. pero no de tipos especiales. V. los tipos delictivos son autónomos entre sí. 143.P. 63). que implica la permanencia de la ofensa al bien jurídico. Los tipos o delitos son especiales (o jropios) si el autor del delito debe poseer una determinada calidad: funcionario (art.P. inc. del Decreto-ley 15. 54) o real (material) (art. véase lo resuelto por la C. la muerte. . 1996.962. Cámara de Acusación. los padres (Ley 13. pero estos últimos.I. p. los tipos o delitos son comunes. los del homicidio y el hurto) [tipos neutrales). caso n° 4 6 1 . lo que subsiste no es la consumación del delito. Tipos comunes y tipos especiales. En ellos el sujeto activo se designa por fórmulas como "el que". En este caso. la privación de la libertad (arts. "los que". el cual supone la concurrencia formal (ideal) (art. según la terminología legal (C.. 157) jefe de prisión (art. A diferencia de la consumación instantánea. que es compatible con una conducta prolongada. porque. c. en el homicidio. 130). en el hurto. sino un estado consumativo. A. Relaciones de los tipos delictivos (Concurso aparente de leyes) Por lo general.944.E L T I P O DELICTIVO 149 El cielito es permanente o continuo.348/46. Advocatus. "quien" o "quienquiera". vigente por la ley 23. si su consumación no representa un acto consumativo. inc. I o ) y el deudor (art. rat. En esta situación. la consumación permanente no es compatible con una conducta instantánea. cualquier persona puede ser autora del delito. Ac. Córdoba. 141 y 143. y la privación de la cosa. 4 1 5 . ADRIANA MANDELLI. Esto diferencia el concurso aparente de leyes del concurso de delitos. no son delitos sino contravenciones. 234) 37bis . las distintas leyes (tipos) penales concurren aparentemente. respecto de los delitos regulados de manera espacial (delitos de imprenta) o por leyes especiales del Congreso. Esta clasificación de los tipos y de los delitos atiende a la calidad del autor. Por regla. art. sino los efectos de ella: por ejemplo. si no exceden la materia represiva propia de una ley especial. funcionan independientemente (por ejemplo. 10. 6o) y la usurpación de mando (art. que debe ser susceptible de que su ofensa se prolongue sin interrupción. Criterios procesales y sustanciales. T. 37Ws £ n r e l a c i ó n a la asociación ilícita (C.

El efecto es que su aplicación funciona con arreglo al principio lex specialis derogat legi generali. VII. HIPPEL. Consunción por estructura del tipo. El tipo general no es aplicable aunque respecto del especial concurre una causa de impunidad (por ejemplo. actos de autor. art. además. II. 3o) si. Ver MARÍA CRISTINA BARBERA. o MEZGER. el hecho debe ser una u otra cosa. 18 ed. En todos los casos. 80) o privilegiados (art. además. N° 689. inc. 173. Ambos tipos regulan en forma diferente un mismo hecho: los tipos del hurto (art. Esta especie de relación se produce entre los tipos básicos (art. 3 o . vale decir. 167. entre los tipos se admiten las siguientes relaciones 38 : a) Alternatividad.150 E L DELITO Por regla. comprende el daño. el más perfecto excluye la aplicación del otro. 1979-C-842. es autor. 38 39 No existe acuerdo sobre el número ni sobre su contenido. obra como cómplice secundario. en un mismo contexto delictivo. 4 o ). 238. V y VI. § 4 6 . d) Subsidiariedad. sin mediar una relación de especialidad. 1 0 4 . 2o) si. Esta especie de relación no depende de la estructura de los tipos. II. La aplicación de estos tipos es alternativa. inc.338). La estructura de uno (tipo especial) comprende la del otro (tipo general). Manuale. 2. § 7 3 . 2 b y c. inc. I o ). del art. es un autor. la prescripción). 247). que considera como de subsidiaridad casos que aquéllos incluyen en la consunción). la impunidad del tipo principal no excluye la del subsidiario. el autor realiza dos o más tipos que implican ofensas de gravedad progresiva (primero lesiona y luego mata a la misma persona). art. la de uno excluye la del otro. A diferencia de lo que sucede en el caso de la relación de especialidad. § 2 ° . § 6 9 . Negada a veces (v.. 280) implica un modo de la comisión de otro (atentado a la autoridad. Lex consumens derogat legi consumptae. el que auxilia o coopera y luego ejecuta el delito. el tipo más grave o. p . es instigador. L. según ley 21. regulan el apoderamiento de las cosas ajenas. . Ver JIMÉNEZ DE ASÚA. en igualdad de gravedad. Strafgesetzbuch. sino que la dispone la ley cuando supedita la aplicación de uno de ellos a que no resulte aplicable otro más grave (arts. 162) y de la apropiación indebida (art. Concurso de normas. el autor realiza tipos imperfectos y tipos perfectos: el que realiza actos de instigación y. comprende estructuralmente al otro (el robo. Esta relación existe: I o ) Si uno de los tipos. 79) y los calificados (art. es concebida p o r otros con distintos c o n t e n i d o s ( c o m p á r e s e SOLER. II. inc. 183). y l 5 0 ) . el que instiga y. c) Consunción39. 2 o . L. II. necesariamente. o cuando un tipo (evasión. con FRANK. porque. IV. b) Especialidad. art. 8 1 . en un mismo contexto delictivo.

Cuarta Parte ANTIJURIDICIDAD .

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sino que la llevan inherente. Elproblema de la antijuridicidad material. § 28. sino de una infracción al orden establecido por el derecho.. como antijurídicamente. Derecho penal. Imprenta de la Universidad de Córdoba. no conduce a la existencia de una especial antijuridicidad penal. SOLER. id. y que carecen de él los "tipos abiertos" -aquellos que mediante la mención de expresiones que. el juicio sobre la antijuridicidad del comportamiento del autor. pues estos tipos que adelantan al momento de la tipicidad el juicio de antijuridicidad. I. WELZEL. 1099). 1956. pero no obra antijurídicamente. Pero en realidad. Esa determinación de la antijuridicidad mediante el principio de la regla-excepción. § 14. la tipicidad es sólo un indicio de la antijuridieidad del hecho 2 . ver ORGAZ. 349. 2 Se dice que sólo los "tipos cerrados" -aquellos que no hacen referencia a la norma que les sirve de base. si bien el tipo es una selección de hechos que por su dañosidad el legislador declara dignos de pena. I. 287.2). Pero el que realiza un tipo penal obra antijurídicamente si no concurre una causa de justificación. La antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su oposición al derecho. t. Salvo en los casos en los que un elemento normativo del tipo exige y adelanta.. p.(MAURACH. II. Conceptos fundamentales acerca de la antijuridicidad ("Revista jurídica de Córdoba". no son indiciarlos de ella. esa selección no los excluye del sometiNUÑEZ. subordinan la tipicidad de la acción a su antinormatividad. Sobre cómo el sistema dogmático de los penalistas va ejerciendo su influencia en el derecho civil.Capítulo I LA ANTI JURIDICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO 1 En un estado de derecho la pena no puede ser la consecuencia de un hecho jurídicamente beneficioso o indiferente. 1 . sucede al revés. HEINITZ. ya que la presunción que aquélla implica es excluida si concurre una causa de justificación. El que mata en legítima defensa realiza el tipo delictivo del artículo 79. 205). Esa calidad no existe simplemente porque el hecho sea típico. § 26. En efecto. 1949. Lo contrario implicaría una contradicción. etc. 140. ilegalmente. 1947. p. FONTÁN BALESTRA. como un elemento de la noción del hecho. El acto ilícito ("La Ley". I.tienen valor indiciarlo respecto de la antijuridicidad.

sino en el legislativo. al señalar las necesidades y el sentido de la regulación jurídica. la antijuridicidad sólo existe si el hecho ha sido cometido contrariando la norma prohibitiva u ordenadora del pertinente tipo delictivo. que encuentran la materia de la antijuridicidad de los hechos tipificados por la ley penal. por consiguiente. Esta unidad. Se dice que la antijuridicidad es formal. el objetivismo creyó encontrar la materia de la antijuridicidad en la oposición de la acción a las normas de cultura social.154 ANTIJURICIDAD miento al juicio unitario de todo el ordenamiento jurídico positivo (unidad de la antijuridicidad). vale decir. De tal manera. Con amplitud. se manifiesta en el caso concreto a través de la norma jurídica que lo regula. Esas tesis supralegales. El artículo 1066 del Código Civil. ordinarias. y. Ver NUÑEZ. En cambio. §§ 7 a 11. 31) y de la especialidad.. 3 c i t . Conceptos fundamentales antijuridicidad material c i t . en criterios ajenos al derecho positivo.. religioso. Así. los cuales no cumplen su verdadera función en el momento de la aplicación del derecho. La . municipales o reglamentos de policía. O se oponía al fin último de todo derecho de satisfacer en la mayor medida conciliable los intereses individuales frente a los de la colectividad (MEZGER). mediante la formulación de los tipos y de las reglas especiales de justificación. sin que concurra una causa de justificación. Esta norma es el producto del entrelazamiento sistemático de las leyes y preceptos jurídicos positivos aplicables el caso. a la antijuridicidad se la hace residir en la falta de adecuación del hecho a determinadas pautas decisorias. y se dijo que una acción era antijurídica si no se presentaba como el medio adecuado para lograr el fin reconocido como legítimo por el legislador (v. HEINITZ. porque únicamente el derecho positivo. con las cuales la sociedad. LISZT). mediante prohibiciones y mandatos. El concepto de la antijuridicidad formal difiere del de la antijuridicidad material. constituye su fuente. exige las conductas convenientes3. Este concepto obedece a la idea de que la antijuridicidad tiene un contenido o sustancia real. reconoce esa autonomía al decir que ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito si no fuera expresamente prohibido por las leyes. N°\ XIII a XV. desde un punto de vista subjetivo. O no se presentaba como un medio justo para el fin justo (DOHNA). O si más bien perjudicaba que beneficiaba al estado (SAUER).N. que no consiste en la oposición formal del hecho a una especial norma jurídica. en armonía con el artículo 19 de la Constitución Nacional. etc. se vincula la antijuridicidad a criterios valorativos. a las normas de carácter social. moral. con arreglo a los principios de la recíproca prevalecencia (C. resultante de la necesaria armonía de ese ordenamiento y que en aras del orden excluye toda contradicción. desconocen la autonomía de éste frente a los demás reguladores de la vida social.

sino el resultado del juicio de disvalor sobre la simple acción o sobre ella y s u resultado. MAURACH. El "concepto personal del injusto" elaborado por el finalismo sobre la idea de que lo injusto reside siempre en el "disvalor de la acción" y sólo en los delitos de resultado.. 91). E s a ofensa es de naturaleza objetiva p o r q u e se traduce en la lesión. Derecho penal. WELZEL. del "disvalor de su resultado". . E n relación al hecho puede hablarse. 70 (11a ed. también en el disvalor de éste 4 . I. la antijuridicidad del hecho representa la ofensa que él implica a los intereses sociales receptados por los tipos delictivos. sino que mediante el n o funcionamiento del principio de la regla-excepción se limita a señalar los casos en que lo es. del "disvalor de la acción".LA ANTIJURICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO 155 El concepto de la antijuridicidad formal no dice cuál es la sustancia de u n hecho antijurídico. y p o r otro. de daño o de peligro. que no es algo material divisible. 1956. del bien jurídico (antijuridicidad objetiva). 264 y 358. según sea u n a u otra la estructura del hecho objeto del juicio. es la consecuencia del trastrueque del soporte material de lo "injusto" (el hecho). p. por u n lado. Pero. m á s allá de ese formalismo. eso no es factible en lo que atañe a la antijuridicidad. Con críticas. con la razón de ser de s u injusticia (la antijuridicidad). Pero. p.

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del Código penal. de las causas de justificación como "circunstancias típicas negativas". 31). extraídas de la totalidad del derecho positivo. y s u error. la unidad de la antijuridicidad. la tipicidad del hecho no determina su antijuridicidad. 2 Sobre ellas. Sustancialmente. Anuario de derecho penal y ciencias penales.. que respecto del valor indiciario de la tipicidad del hecho funcionan como excepciones a la regla. también puede depender de un reglamento (v. . inciso 4 o . sin embargo. 1953. la justificación del hecho típico cometido por un agente de policía en funciones. si bien puede encontrar su base en el artículo 34. ver RODRÍGUEZ MUÑOZ. sino que es un indicio de ella. sino que también desconocería la necesaria coherencia del orden jurídico (necesidad de no contradic1 Sobre la razón de la teoría. El rechazo de las causas de justificación supralegales no significa. son las llamadas causas dejustificación o permisos concebidos para cometer en determinadas circunstancias un hecho penalmente típico. en el conflicto entre dos bienes jurídicos. 2 1 5 . Esas circunstancias. p. mediante la interpretación coordinada de las reglas legales aplicables al caso. Rechazada la idea de que la antijuridicidad tiene una materia o contenido supralegal. 161). así. en determinadas circunstancias. p. jurisprudencia y administración".. tampoco puede admitirse la existencia de causas de justificación de esa índole 2 .Capítulo II CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Cuando se admite que en el sistema del derecho positivo. que el derecho positivo únicamente admita las causas de justificación mencionadas expresamente por la ley penal. SOLER. Causas supralegales de justificación (apartado de la "Revista de derecho. el relativo al uso de armas). Montevideo. el derecho positivo no confirma ese indicio.N. las causas de justificación obedecen al principio de que. expuesta particularmente por FRANK. gr. Esta restricción no sólo equivaldría a negar la vinculación sistemática de las distintas ramas del derecho positivo y. sino de su valor indiciario 1 . XXXÍX. se acepta también que. Las causas de justificación no son causas negativas del tipo penal. Esa preponderancia debe extraerse teniéndose en cuenta el orden jerárquico de las leyes (C. debe salvarse el preponderante para el derecho positivo. Por ejemplo.

el que m a t a en legítima defensa. inc. 119. I. Ver JIMÉNEZ DE ASÚA. 7 NUÑEZ. 3 o . JIMÉNEZ DE ASÚA. sino. En su respuesta a esta nota. 997). total o parcialmente ajena (art. los ejemplos que Orgaz pone p a r a justificar su tesis son. 1973. N° 3). § 29. Ahora bien. §§ 27 y 28. nota 16 bis). Admi10. El Código penal no prevé. y el hurto requiere que el autor se apodere "ilegítimamente" de la cosa mueble. p . 4 o . p . cits. inc. ORGAZ {La ilicitud. FONTÁN BALESTRA. Marcos Lerner Editora Córdoba. ap. Otra cosa es -aunque esto ya no interesa a los efectos penales. Sin restricciones. 419. a u n q u e sin extraer la debida conclusión p a r a nuestra discrepancia. I o y 152. 3 o del Código penal (evitación del mal mayor). art. en la estructura del tipo: la violación de domicilio exige que el autor entre "contra la voluntad expresa o p r e s u n t a de quien tenga el derecho de excluirlo" (art. Además. en nuestro derecho penal sólo es una causa de exclusión de los tipos que requieren expresa (C. consiente que el autor se apodere de la cosa. adquiere u n poco de m á s importancia cuando se lee el art. casos de justificación por ausencia de interés del ofendido. Decir que el consentimiento excluye el tipo no implica desconocer la unidad de la ilicitud y de la justificación. L a s causas de justificación tiendo que p o r lo c o m ú n excluye el tipo. FONTÁN BALESTRA. Lo que ORGAZ califica de "distinción p u r a m e n t e teórica y p a r a uso exclusivo del derecho penal". reconocer que la ilicitud cuyas consecuencias interesan a otras r a m a s del derecho. 97. Este principio está aceptado en toda su extensión en el artículo 34. la justificación de los hechos legalmente típicos funcione según el principio. o es un requisito de otra causa de justificación7. sigue prescindiendo de que en derecho penal. I.. Esto es lo que. CABALLERO. 141. 110. cuya razón es referida a este principio 3 y que ha sido reconocido como causa de justificación por la legislación4 y por los autores 5 . 6 5 ("La Ley t. ejemplos muy claros de que el consentimiento del ofendido incide. 79. únicamente. N° 1420. P. II y 29. ORGAZ. y lug. incs. m a t a y actúa típicamente con arreglo al art. I. El consentimiento del ofendido (o del interesado) en el Derecho Penal. desconocen la función del tipo delictivo y su relación con la antijuridicidad.158 ANTIJURICIDAD ción). I o y 2 o . 86. incs. NUÑEZ. no comete violación de domicilio el que entra a la casa ajena con p e r m i s o del dueño. 34. Las objeciones de ORGAZ a nuestro punto de vista (ob. 3 4 MEZGER. I. de la protección del bien jurídicamente preponderante. u s a n d o d e s u derecho de disponer de su propiedad. N° VI. 5 o . 111. ob. p. precisamente. 162 y 181. Por el contrario. 1967. antes que en la antijuridicidad. parece reconocer ORGAZ en la nota 1 del § 6 de la o b r a citada. incluso sin su regulación expresa. 420. 150). § 2 o . 18 de la Constitución. 162). s u ausencia excluye la antijuridicidad del hecho. ni se apodera furtivamente el que lo hace autorizado por el propietario. tienen su fundamento en la protección del bien jurídicamente preponderante. la falta de tipicidad del hecho excluye cualquier otro examen . sancionado por el derecho positivo. El consentimiento de éste. Esta necesaria coherencia hace que. Córdoba. §§ 27. rídico-pena! del caso. SOLER.que cuando el tipo contiene u n elemento normativo cuya consideración implica adelantar el examen de la antijuridicidad (supra. 5 1 . CABALLERO. I o ) la falta de consentimiento del ofendido6. II. Todas las causas de justificación reguladas en la Parte General (art. cit. en cambio. 150) o implícitamente (arts. VII. I. inc. I. II). p u e d e n resultar indiferentes p a r a el derecho penal. 141. IV N° 1428. . IV. Ilegitimidad que desaparece si el propietario. Cap. a u n q u e lo haga legítimamente. 6 o y 7o) y en la Parte especial del Código penal (arts.

Salvo el enriquecimiento sin causa. Responsabilidad del Estado. Otra vez sobre la responsabilidad del Estado. p. p. Córdoba. Corte de la Provincia de Buenos Aires. Diario Jurídico de Comercio y Justicia. Diario Jurídico n° 347 del 14/X/983. 1. Legítima defensa y reparación del daño por enriquecimiento sin causa ("Cuadernos de los Institutos". 8 . p . Diario Jurídico n° 3 5 8 d e l 3 1 / X / 9 8 3 . l. también excluyen la responsabilidad civil (C. Sobre el fundamento de la obligación de resarcir. El efecto penal de las causas de justificación es la impunidad del hecho. 1. III.N. Acuerdos y Sentencias. N° 6 3 .CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN 159 Los efectos de las causas de justificación se extienden en razón del principio de la unidad de lo antijurídico y exceden el ámbito penal. t.St. véase la rica polémica planteada entre G. p. p. 72.T. la citaría opinión es despreciable. 93). en un caso de daños causados por un acto lícito por el cumplimiento legítimo de un deber. VÁRELA. n° 326 del 13/IX/983.¿Es tan despreciable la cuarta opinión?. yMATiLDE ZAVALA DE GONZÁLEZ: ¿Enriquecimiento sin causa o equidad?. C . S u p . Diario Jurídico n° 339 del 30/IX/983. Cinco opiniones sobre un caso polémico. \. p . 907) 8 . Universidad Nacional de Córdoba. 1960.

.

. Puede ser un delito doloso c culposo. el honor. la libertad. pues es el que constituye el delito que el inc. 142 y las admita el derecho positivo . Con arreglo a est inciso. 141. el estado de necesidad. sino. El mal causado no puede consistir en una ofensa de naturaleza civil. en lo que al derecho penal atañe. Estado de necesidad El Código penal h a receptado en el inc. Puede ser un bien individual. Sv fundamento justificador reside en la preponderancia del bien jurídicamente m á s valioso que representa el mal menor. como la vida. sino según el valor que les asigne el derecho positivo de conformidad con las n o r m a s de cultura social propias de cada tiempo y lugar y las circunstancias de cada caso 2 . ¿Y las valoraciones otra nr> i maleza jurídica? Las que menciona Orgaz (ps. sólo son válidas en cuanto 2 1 cit. La apreciación de a m b a s calidades no debe hacerse con arreglo al criterio personal del autor ni del damnificado ni del juez. ORGAZ. 3 o del artículo 34 el principio d( que quod non est licitum lege. La ilicitud cit. al que ha sido extraño. propios o ajenos.).. 131 y nota al pie n° 263. si es NUÑEZ. dice constitucionales o penales o de ss. debe tener naturaleza penal. la integrid a d física. pues es posible que debido a su comportamiento culposo. necessitas Jacit licitum. por evitai otro mayor inminente a un bien propio o ajeno. p . Las Disposiciones ¿Cómo saberlo?. no depende exclusivamente de la calidad de los bienes en juego. para no causar u n mal mayor. y así la determinación del bien m e n o s valioso.Capítulo III I. nota 2 5 . El origen del mal mayor que se quiere evitar no interesa: puede haberse causado por una persona o provenir de un hecho natural o de un animal. o p u e d e n sei bienes de índole social como son la salud y la seguridad públicas o el orden constitucional y la seguridad de la Nación. La mayor entidad del mal.. deba optar por otro menor 1 . también. es la sitúa ción en que se encuentra el que causare un mal a un bien ajeno. Mal es el daño causado a u n interés individual o social protegido jurídicamente (bien jurídico). p. la propiedad. el autor. 3 o considera impune. de la calidad del daño evitado al bien defendido y del causado a] bien lesionado.

Si alguien. en tanto que el buque se conserva bien. FONTÁN BALESTRA. Si objetivamente los males en juego son de valor equivalente. JIMÉNEZ DE ASÚA. p. 6 o y 7o) es un caso especial de estado de necesidad. t. JIMÉNEZ DE ASÚA. IV. es menester que exista. lesionado por aquél o por el tercero que lo defiende. 3 3 2 .] "No basta. es menester que nos amague. no comete un daño justificado. 4 2 6 . c i t . Derecho penal argentino. inminente.. La Reforma penal. sino. 176. IV. ob. El Código penal concordado y comentado. se efectivice el daño para el bien más valioso3 La ley. incs. que el agua no lo inunda incesante e irresistible" 2 *". Cfms. concurriendo respecto del autor la amenaza de un mal grave e inminente.. si éste no es atribuible a su intención 4 . E n esto consiste. HERRERA. La inminencia del mal mayor es la que determina la necesidad justificante. 3 o .. además de serle extraño ese mal. I. que obedece a la maniobra. II. que se presente como de realización inmediata. 3 9 6 ) . no interesa si el autor obró lícita o ilícitamente o si obró culpable o inculpablemente. la "inevitabilidad del mal mayor de otra m a n e r a distinVer NUÑEZ. El autor es extraño al mal mayor. 132. II. aquí la justificación no " ^ NUÑEZ. JIMÉNEZ DE ASÚA. exigida p o r algunos (HERRERA. 34. mediante la fórmula "por evitar. 2 ter 3 PACHECO. Aunque haya comenzado la tormenta. al realizar un hecho penalmente típico (la destrucción de una vidriera). ob. no es permitido arrojar el cargamento al agua. NUÑEZ. I. que el mal sea posible. y FONTÁN BALESTRA. Su justificación reside en la prevalecencia de interés por la protección del bien del agredido respecto del interés por la protección del bien del agresor. 19. A diferencia de lo que sucede en el estado de necesidad. 3 3 5 . 464. no basta que se le vea lejano. Legítima defensa6 1. sino que. también. Esto no sólo exige que el peligro de que se realice el mal sea efectivo. I. lo aplicable es la coacción del inc. 4 4 6 . § 3 1 . ta". II. 4 5 6 M á s detalles y ejemplos en NUÑEZ. 178. 1881. El mal es inminente si está por suceder prontamente. No se puede invocar un estado de necesidad sin que el autor esté frente a la alternativa de actuar o de que. p . I. cit.162 ANTIJURICIDAD humano. IV p . en sustancia. por consiguiente. casualmente evita un mal mayor (la asfixia del morador). 3 9 3 . 163. no actuando o procediendo de una manera inocente o más benigna. . p. 2° 2bis . Generalidades La legítima defensa (CE." exige que el autor obre movido por la necesidad de impedir el mal mayor. p . el autor no debe estar jurídicamente obligado a soportarlo 5 . § 3 2 . p . RIVAROLA. II. SOLER. Pero. I. no funciona el estado de necesidad del inc. próximo. 3 4 3 . FONTÁN BALESTRA.

Ese ataque existe cuando la conducta de u n a p e r s o n a crea u n peligro de menoscabo p a r a la persona o derechos de otra. La agresión tiene naturaleza objetiva. desde el punto de vista objetivo no existe u n a agresión y el agredido actúa inculpablemente.§§ 2 o y 3 o ). también. ante s u s ojos no habría realmente u n a agresión. el ataque no será actual ni inminente. lo hace con u n o de verdad. 142. si la víctima cree que quien amenaza dispararle con un revólver de juguete. Así. 2. Las Disposiciones cit. 34. concurriendo el peligro. El que u s a un revólver de juguete n u n c a podrá disparar. La legítima defensa puede ser de la propia p e r s o n a o de los derechos p r o p i o s (art. pero no en legítima defensa. disciplinaria) o de s u derecho (por ejemplo. La excepción concurre cuando el proceder del sujeto activo está autorizado p o r significar el ejercicio de u n cargo público o de autoridad (paternal. 8 . que no es compatible con una conducta puramente omisiva aunque sea delictiva7. 6 o ). sino en la injusticia de la agresión del titular de este último. La agresión es u n ataque actual o inminente de u n a p e r s o n a a la p e r s o n a o derechos ajenos. inc. La regla es la ilegitimidad de la agresión. 7 NUÑEZ. motivos o fines. puede consistir o n o en u n acometimiento personal y ser o no u n delito. en el sentido de que la constituye el comportamiento externo de su agente. Los disparos que en b r o m a se hacen contra la persona del agredido. inc. 6 o . La conducta constitutiva de la agresión. La agresión es ilegítima si el agresor h a o b r a d o sin derecho. resulta justificado el sacrificio de u n bien de mayor valor que el defendido. Siempre que haya racionalidad en el medio defensivo empleado p o r el agredido y q u e éste n o haya provocado suficientemente la agresión. p u e s en caso contrario. sin consideración a s u culpabilidad. es u n a agresión el ataque de u n inimputable. Si el daño está concluido. Defensa propia Actúa en defensa propia el que en defensa de su p e r s o n a o de s u s derechos. 34. Este peligro también p u e d e consistir en la amenaza de prosecución de u n d a ñ o ya com e n z a d o . NUÑEZ. o de la persona de u n tercero o s u s derechos (art. lo autorizan a defenderse. en tanto que los d i s p a r o s en b r o m a pueden llegar a lesionar o matar al agredido. Por el contrario. le ocasiona u n perjuicio a la persona o derechos del agresor. 7 o ).ESTADO DE NECESIDAD 163 encuentra s u fundamento en el mayor valor del bien resguardado en relación al sacrificado. Piénsese en el bromista mal tirador. siempre que no esté enterado de que se trata de u n a broma. I. p. 348. 34. el agredido se encuentra frente a la situación material q u e tiene derecho a repeler 8 . El p r e s u p u e s t o de la defensa propia es q u e exista u n a agresión ilegítima. empleando u n medio racionalmente necesario p a r a impedir o repeler u n a agresión ilegítima y sin que medie provocación suficiente p o r s u parte. La p r i m e r a puede ser p r e s u m i d a (art. inc. Lo esencial es que. el de retención). o el de la p e r s o n a que obra p o r error o p a r a gastar u n a b r o m a .

I. 6 o . además de la vida y la integridad física. Ver s u crítica y m á s detalles y jurisp r u d e n c i a sobre el punto. 10 Ver CARRARA. el que voluntariamente se coloca en situación de agredido. si su empleo es oportuno y guarda proporción con la agresión. como sucede con el ladrón o con el amante de la adúltera. Provoca conscientemente la agresión no sólo el que la incita maliciosamente para disimular. siempre que haya resistencia. es racionalmente necesario para impedir o repeler la agresión. 12 9 Véase SOLER. so pretexto de defensa. E s a es la opinión generalizada entre los autores y tribunales. No basta que el que se defiende haya provocado la agresión para que se excluya la legitimidad de su defensa. E n contra. La notoria desproporción de los bienes enjuego vuelve irracional la defensa del de menor valor12. Es preciso que la haya provocado suficientemente. . esto es. §§ 2 o y 3 o del artículo 34. I. o de su departamento habitado o de sus dependencias. 3. Programa. represente un motivo suficiente para causarla 13 . se presume que concurren las circunstancias constitutiva de la defensa propia: a) respecto de aquel que durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de los cercados. la criminalidad de su conducta (pretexto de legítima defensa). Buenos Aires. § 3 1 . t. Defensa propia presumida14 Con arreglo al inc. El medio empleado guarda proporción con la agresión. que restringe los derechos defendibles a la persona y derechos que le son inherentes como la integridad personal y la libertad. con arreglo a las circunstancias y al valor de los bienes en juego. en NUÑEZ. Programa. § 1292. p .! El empleo del medio es oportuno si se usa para impedir la agresión inminente. El Código penal y sus antecedentes. N° 270.164 ANTIJURICIDAD Los bienes defendibles son. su libertad. sin llegar a constituir una agresión que legitime la agresión del provocado. como su honor. 3 5 1 . Provoca la agresión el agredido que la causa conscientemente. sino también. VIL 13 14 CARRARA. inminente o en curso. su uso implica un "empleo adecuado de los elementos de la defensa de que se dispone con relación al ataque 11 . si. 11 MORENO. HERRERA. Con amplitud. Lo mismo se debe decir respecto de los bienes del agresor ofendibles por el agredido. II. su honestidad. La Reforma penal. 3 0 0 . I. sean personalísimos. que su conducta. 3 8 4 y 386. y b) respecto de aquel que encontrare un extraño adentro de su hogar. NUÑEZ. o para repeler la agresión actual. § 1338 y nota 1. El medio defensivo. sino la conducta defensiva usada 10 . paredes o entradas de su casa. sean derecho patrimoniales o de familia9. todos los intereses que el derecho positivo le reconoce al individuo como bienes suyos en el más amplio sentido. 1923. nota 2. que no es el instrumento empleado.

siempre que el agredido no hay provocado suficientemente la agresión o. Por la presunciónj'uris tantum. que c o m p r e n d e r í a acciones que la ley no prohibe 1 7 . e s u n a presunciónj'uris tantum. Defensa de un tercero Existe legítima defensa de la persona o derechos de otro. Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho. 4. bajo el título de "cumplimiento de la ley" -porque se trataría de deberes que surgen directamente de ella y q u e el autor directamente ejecuta-. II. SOLER. considerados p o r algunos como de "defensa privilegiada" 15 . consideró 19 inútil la mención legal de esas causas de justificación . y p o r el otro. p . II. Las Disposiciones cit. Acepta la división. p . la presunción legal de que concurren las circunstancias exigidas p a r a la legítima defensa. si n o fuera peligroso dejar al arbitrio interpretativo de los nulo-es y ibur d e s el funcionamiento 19 . 18 HERRERA. p . El criterio n o agrega n a d a sustancial. FONTÁN BALESTRA. 156. el cumplimiento de u n deber y el ejercicio de autoridad o cargo.ESTADO DE NECESIDAD 165 E n estos d o s casos. autoridad o cargo Los autores sistematizan las causas de justificación m e n c i o n a d a s en el inciso 4 o del artículo 3 4 . de acuerdo con autores nacionales y extranjeros . FONTÁN BALESTRA. 17 18 16 íó HS NUÑEZ. inc. 4 5 7 : "Es a b s u r d o suponer que p u e d a haber delito c u a n d o se cumple con el deber o se obra en el legítimo ejercicio de u n derecho". La participación puede ser moral (instigación) o material. I. I. y principal o accesoria. lo m i s m o se podría decir de la enunciación legal de las d e m á s causas de justificación. III. sino u n a denominación ajena a la terminología legal. que n o haya participado en ella el tercero defensor (art. separando. Detalles y ejemplos en NUÑEZ. a la p a r que en la ilegitimid a d de la agresión y racionalidad de la defensa. Piensa que es u n a presunciónj'uris et de jure. La reforma penal. 7 o ). E n realidad. §§ 30 y 3 1 . 148. 15 SOLER.). 3 8 2 y 3 8 3 . HERRERA. 3 5 7 (porque se justifica "cualquier d a ñ o ocasionado al agresor"). en la no participación del defensor en u n acto de provocación suficiente p o r parte del ofendido. que pueden ser los de una persona física o ideal 16 b i \ reside esencialmente. 6 4 . 4 6 8 . IV 4 8 9 . La Reforma penal. en caso contrario. 3 1 7 . Ver JIMÉNEZ DE ASÚA. y la opinión dominante. 3 4 . que admite la p r u e b a en contrario respecto de que en el caso particular el escalamiento.. p. el ejercicio de u n derecho. La defensa del tercero. si éste es objeto de u n a agresión ilegítima y el autor emplea u n medio racionalmente necesario p a r a impedirla o repelerla. I. Proyecto de 1891 ( I a ed. p o r u n lado. HERRERA. en s u p e r s o n a o derechos. la fract u r a o la resistencia n o involucraron la situación de peligro personal p a r a el m o r a d o r que fundamenta la presunción 1 6 .

C . Los u s o s y costumbres p u e d e n conceder ese derecho si u n a ley se refiere a ellos. 110). 1071).. Las Disposiciones cit. Un derecho en el sentido del artículo 3 4 . El derecho subjetivo puede emerger directamente de la ley. en ciertas condiciones. superfluas las definiciones -sostuvo Rivarola. p . 20bi« 21 NUÑEZ. p. p. Las Disposiciones cit. Sólo justifica el cumplimiento del deber impuesto por una norma sancionada por un órgano competente. . o u n derecho propio en el sentido del artículo 1071 del Código Civil. inc. ley. . la obligación de no revelar el secreto profesional. pero no estando la situación reglada legalmente no lo p u e d e n hacer de m a n e r a a u t ó n o m a (Código civil. E s legal la obligación i m p u e s t a directamente p o r la ley en el sentido amplio de constitución. 133. p. 173. de igual o superior j e r a r q u í a constitucional que aquélla (C. NUÑEZ. 3 9 9 . 243). N. 20 NUÑEZ. Estos derechos subjetivos no deben confundirse con las autorizaciones legales porque éstas. 31) 2 1 . si ha sido dictada legalmente y media una ejecución correcta del deber. El contrato puede justificar que u n condómino. no quedan comprendidos los deberes derivados de una convención particular o de un cargo público 20 bis2 Por ej.... justifica la abstención de p r e s t a r declaración (art. prevalece la ley autoritativa especial.c u a n d o están d e s t i n a d a s a legislar casos en que podía producirse la d u d a de saber si se trataba o n o del ejercicio d e u n derecho o de u n deber" (Derecho penal argentino. los artículos 2 2 1 8 y 3 8 8 6 del Código civil justifican u n a retención penalmente típica (art. es el derecho subjetivo reconocido p o r la ley a u n a p e r s o n a p a r a cometer u n hecho penalmente típico. frente a la ley prohibitiva general que r e p r e s e n t a el tipo delictivo. en el cual. obra en cumplimiento de un deber si lo hace obedeciendo a u n a obligación legal (C. NUÑEZ. se apodere de la cosa entregada en posesión a otro conpráctico del principio de la regla (tipo delictivo) y de la excepción implícita (la prevalecencia del bien m á s valioso. N.. justifica la d e s h o n r a y descrédito a otro (art. sin embargo. inciso 4 o . la obligación del testigo de declarar la verdad. Por eso. 135. 2 o ). sin excesos. 424). en el caso concreto 21 h¡s. a diferencia de aquellos derechos. 4 0 2 . "No son. C . 2. exigida por el principio de coherencia o no contradicción del ordenamiento jurídico). n o implican facultades de exigir algo a terceros 22 bis. Ejercicio legítimo de un derecho22 El ejercicio regular de u n derecho propio n o puede constituir en ilícito ningún acto (C. 134.166 ANTIJURICIDAD 1. 1071). 121 y 122). I. I. Se trata siempre de u n conflicto entre d o s obligaciones legales. Cumplimiento de un deber20 Quien comete u n acto arreglado a u n tipo delictivo. 17). 4 0 1 . reglamento u ordenanza. La prevalencia p u e d e también corresponder a u n a ley provincial (C. I. 2i bi« 22 22 b¡s NUÑEZ. Las"Disposicionescit. El derecho subjetivo también puede tener su fuente mediatamente en la ley a través de u n a convención.. NUÑEZ. Aquí también se trata d e la ley en sentido amplio.

sin embargo. 1410 Proyectos COLL-GÓMEZ.I. excluyendo así el castigo por hurto. de lo lógico y de lo humanamente aceptable" (C. en razón de la facultad de corrección de ambos padres (C. . p. limitadamente al caso de la violación por la mujer de su obligación de cohabitar con su esposo.18-VI-976. IV. C . p.643).y C o r r e e . I. se consideró lícita la conducta de quien hizo justicia por propia mano. t. empero. 1410 y 1411. ni que mediara un exceso. Sala II. que privó de la libertad y ocasionó lesiones de carácter lew a su hijo. 26 bis "L a facultad de los p a d r e s reconocida por la ley y acordada por el derecho natural de educar a s u s hijos que lleva ínsito el poder de corregirlos. Los padres pueden delegar el ejercicio de su autoridad en otras personas o establecimientos (C. debe hacer valer su autoridad marital. 405. policial o judicialmente (C.. Al marido no le corresponde. Sólo el ejercicio legítimo o regular del derecho propio es justificante.C. La ley no ampara el ejercicio abusivo del derechot Se considera tal el ejercicio que contraría los fines que la ley tuvo en mira al reconocer el derecho de que se trata o que excede los límite supuestos por la buena fe. Paz. ob.. La Ley. y 1411. prevalece la autorización de una ley especial de igual o superior jerarquía constitucional (C. 278) o de los tutores (art. 16/4/980. ésta no es un simple derecho subjetivo. p . C. sin perjuicio de la sanción 23 Ver C. fallo n° 73.ESTADO DE NECESIDAD 167 dómino. 135. 28-IH-969. la Cámara de Acusación de Córdoba. N. sino situaciones jurídicas de otra índole. MANDELLI. 524. A. porque el padre. que a esta causa de justificación no se la prevea específicamente25 y que los casos que comprende se consideren como de ejercicio legítimo de un derecho 26 . 475 y 482). 415) y curadores (arts. 1071. N°. 222. en el cual frente a la prohibición general emergente del tipo delictivo. La corrección familiar debe ejercerse moderadamente 26 bls. adoptó medidas que. la moral o las buenas costumbres (C. JIMÉNEZ DE ASÚA.. Ejercicio legítimo de una autoridad24 Si bien el acto de autoridad a que se refiere el inciso 4 o del artículo 34. cuya fuente no es el ejercicio de un cargo público. I. ejerciendo una facultad que sólo podía ejercer por manos de autoridad competente: Semanario Jurídico n° 93 del 21/VIII/979. 278). N. N°. Esta justificación es otro caso de conflicto de disposiciones legales. PECO y de 1951. también. sino un poder de ihiperio o supremacía respecto de otra persona. IV. 24 25 26 NUÑEZ. el 24/V/979. C . Crim. 278). N. 31).. Sala IV. el caso resuelto por la C. La autoridad justificadora funciona en el ámbito de la autoridad familiar. implica el ejercicio de una facultad legal. en cambio. no puede servir de excusa valeder a c u a n d o el mismo se ejerce m á s allá de lo necesario. sino que. dañosas y dolorosas. caso n° 580. en el que. con nota de NUÑEZ: Impedimento legítimo de un acto ilícito y ejercicio arbitrario del propio derecho. El exceso puede ser reprimido por la autoridad local (C. n° 32. cit. JIMÉNEZ DE ASÚA. § 2 o ) 23 3. 17 noviembre de 1976. una potestad correctiva de igual índole respecto de la esposa. 187). C . La Ley. 378. Es frecuente. no se avienen con lo que la ley faculta. N o aceptó la justificante. 2 a del Crimen de Cba. T.

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represiva común. E n t r a n dentro de los límites de la moderación las coacciones, los términos de sentido injurioso, las penitencias limitadoras de la libertad personal y los castigos corporales sin efectos lesivos intencionales. Los tribunales h a n admitido la justificación de las lesiones levísimas inferidas como r e p r i m e n d a por los p a d r e s a los hijos 27 , a u n q u e los autores no están siempre de acuerdo 2 8 . El ejercicio de la autoridad familiar autoriza como m e d i d a de vigilancia la a p e r t u r a de la correspondencia privada del sujeto pasivo 29 . La autoridad disciplinaria privada justifica hechos adecuados a ciertos tipos penales, como sucede, p o r ej., respecto de las injurias 3 0 . 4. Ejercicio legítimo de un cargo Esta causa de justificación, prevista por el inciso 4 o del artículo 34, implica el ejercicio del propio poder de decisión o ejecución correspondiente a u n cargo público. El juez que ordenó u n desalojo con uso de la fuerza pública, a u n q u e s u acto se adecúa formalmente a la instigación de u n despojo (art. 181, inc. I o ), no es punible, p o r q u e h a obrado legítimamente. También obra justificadamente, a u n q u e cause lesiones, el guarda cárcel que hiere a u n preso p a r a impedir s u fuga. El ejercicio del cargo debe ser legítimo. La legitimidad supone la legalidad del título en cuya virtud el autor desempeña el cargo y la legalidad de su ejercicio en el caso concreto. Lo primero requiere que la autoridad no haya sido u s u r p a d a (C. P, 246). El ejercicio es legal si el autor obra en m a t e r i a de s u competencia y no lo hace con abuso de autoridad (C. R, 248 y 251) ni con exceso en la acción, sea en el modo o en la medida de su ejercicio30 bis.

Cám. Crim. y Corree, de la Capital, 2-XII.938, Fallos, t. 4, p . 4 4 2 . En contra la m i s m a Cámara, 10-VI-938; Fallos, t. 4, ps. 4 3 7 y 439; 25-IX-945, Fallos, t. 5, p . 170; 17-IX-954; La Ley, t. 76, p . 5 8 1 ; 13-V-964, Doctrina Judicial, 4 de junio de 1964, N° 2 2 7 8 , p. 5 1 9 , r e s u m e n N° 756; 2-IV-966, La Ley, 19 de setiembre de 1966, Reseña de Fallos", 14.110-S. También Sup. Corte Tucumán, 9-V1II-950, La Ley, t. 65, p . 222. Un caso de corrección excesiva por parte de la guardadora de un menor, en Semanario Jurídico n° 844, del 4/VII/991, p. 199, con nota de
DANIEL PABLO CARRERA.
28

27

JIMÉNEZ DE ASÚA, IV 540;

NUÑEZ, I,

406.

Cámara en lo Crim. y Corree, de la Capital, 19-11-946, J. A., 1946-11, p. 38. 30 Ver NUÑEZ, IV, 9 1 ; en contra de lo dicho en el t. I, 409, a raíz del cambio de concepción respecto del animus injuriandi ("Cuadernos de los Institutos", N° 64, Universidiicl Nacional de Córdoba, p . 9). 3ows NUÑEZ, Las Disposiciones át., p. 138.

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ESTADO DE NECESIDAD

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IV. Obediencia

debida31

Existen distintas situaciones de subordinación que, en s u s respectivos ámbitos, constituyen fuentes del deber de obedecer. Tales son, p o r ej., la subordinación jerárquica administrativa, la laboral, la eclesiástica, la d o m é s tica, etc. Sólo la primera, p o r s u naturaleza pública, genera u n deber de obediencia j e r á r q u i c a susceptible de constituir u n a causa de justificación de la conducta a d e c u a d a a u n tipo delictivo. Mediando un orden jerárquico administrativo, el principio de la obediencia debida, como causa de justificación, cumple una esencial función institucional: posibilitar que el superior jerárquico pueda delegar en u n inferior la ejecución de las órdenes que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecución ha puesto a su cargo 31 bis. Sobre la naturaleza de esta eximente existen opiniones discrepantes, tales como las siguientes: a) La obediencia a u n a orden legítima del superior jerárquico -que es la única que el s u b o r d i n a d o debe obedecer-, no es otra cosa que u n a especie de la justificación por ejercicio legítimo de u n cargo. Por el contrario, la obediencia a la orden del superior de cometer u n hecho delictuoso -que el subordinado n o tiene el deber de obedecer- no justifica el hecho, sin perjuicio de que la culpabilidad del s u b o r d i n a d o se excluya por su error 32. b) La obediencia por el subordinado a u n a orden ilegítima del superior cuya legitimidad no tiene derecho a examinar, justifica s u hecho, p o r q u e la ley le i m p o n e u n deber específico de obediencia. E n este caso, la obediencia

NUÑEZ, I, 4 1 2 ; HERRERA, La Reforma penal, N° 2 6 8 y 2 6 9 ; Fiorini, Manual de derecho administrativo, 1968, I, p . 5 7 1 ; FIERRO, La obediencia debida en el ámbito penal y militar ("Criminalia", México, año XXXV n ú m e r o 1); ZAFFARONI, Teoría del delito, Ediar, p . 6 1 9 . Salvo los proyectos de 1 8 9 1 , 1951 y 1974, la previsión independiente de la obediencia debida es u n a constante en n u e s t r o s precedentes. Pero el Proyecto de 1960 la prevé como negativa de la autoría, a p e s a r de que a ésta la define como participación (material) en la ejecución del delito (art. 27). El proyecto de 1973 la prevé como negativa de responsabilidad, con lo que deja abierta la cuestión relativa a la razón de esa irresponsabilidad. 3it>¡« NUÑEZ, Las Disposiciones cit., p. 139. 32 Cfrne. con que sólo obliga la orden legítima y que únicamente el error o ignorancia disculpa frente a la orden ilegítima, HERRERA, ob. cit., p. 4 6 1 . Tribunal Superior de Córdoba, 128-III-969; 'J. A.", 1969-III, fallo 1595: "La obediencia que funciona como causa excluyente de la antijuridicidad es la obediencia debida (C. P, art. 34, inc. 5 o ); a la orden manifiestamente delictuosa hay que desobedecerla porque, en caso de discordancia entre el imperativo de la n o r m a y la orden del superior, hay que obedecer a la ley y no al funcionario superior abusivo". Era la posición originaria de NUÑEZ, expuesta en su Tratado (I, 410), en elManual ( 3 a edición, pág. 202) y en su trabajo ¿Se puede fundar en el error la impunidad por obediencia debida?, Doctrina Penal 1978, p. 329 y sgtes. EnLasDisposiciones..., varió, conforme al desarrollo que se insertara en el texto de esta actualización, asignándole autonomía a la obediencia debida. Nada indica, sin embargo, que también modificara su idea relativa a que, de constituir la orden una verdadera amenaza, la exclusión de responsabilidad opera por la via del art. 34 inc. 2".

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debida queda absorbida por la justificante genérica del cumplimiento de la ley. Cuando el subordinado tiene poder de examen respecto de la orden ilegítima, es inculpable si obra por error acerca de su legitimidad33. c) Si lo ordenado es legítimo en sí mismo, nos hallamos en presencia de una causa de justificación que se ampara en el obrar en cumplimiento de un deber o en legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo. Si, por el contrario, la orden, emitida por autoridad superior, en el círculo de sus atribuciones y en la forma legalmente requerida, es en sí misma ilegítima, la obediencia jerárquica no es otra cosa que un error suscitado por el que manda en el uso de sus atribuciones y en la forma debida, por lo que resulta ese error invencible por el obligado a obedecer. No es una causa de justificación, sino una causa de inculpabilidad 34 . d) Por regla, es el error sobre la legitimidad de la orden y no la obediencia debida, lo que excluye la responsabilidad del subordinado. Pero, si la orden ha sido impartida en situación excepcional o el subordinado está obligado a cumplirla y no media error ni coacción simple, lo que exime de responsabilidad al ejecutor es la coacción especial que en el caso implica la orden del superior 35 . e) La impunidad por obediencia debida funciona en los casos en que, debiendo el subordinado cumplir la orden sin examen, es puesto por el derecho fuera de toda relación imputativa y la acción se desplaza hacia el superior que impartió la orden jurídicamente inexcusable, al cual, como en el caso de la violencia, le debe ser directamente atribuida dicha acción36. Pero este punto de vista desplaza la cuestión de la acción o autoría de su verdadero ámbito, que es el aspecto Jáctico de la intervención material voluntaria del agente en la ejecución del delito (C. R, 45), y la traslada al campo puramente jurídico de la irrefragabilidad de la orden de intervenir en esa ejecución, cuyo examen objetivo corresponde a la cuestión de la legitimidad de la orden, y subjetivamente, en lo que atañe a su destinatario, plantea una cuestión de culpabilidad. La irrefragabilidad de la orden no excluye el hecho de que la conducta del subordinado sea la de un autor por su propio impulso voluntario libre de violencia física {coactus volit). No se trata, por consiguiente, del traslado de la acción, sino del traslado de la responsabilidad al superior. La obediencia debida, como causa de justificación, conduce a una exclusión de responsabilidad penal, que se funda en la distinción entre la función del supe-

33 34

SOLER, I, I a ed., § 30, V; 2 a ed., § 3 1 , V. JIMÉNEZ DE ASÚA, t. VI, Nos. 1838 y 1846.

35

FIERRO, ob. cit., cap. III, Nos.5 y 6.

36 SOLER, I, 3 a y 4 a eds., § 22, VII; id., La naturaleza jurídica de la eximente "obediencia debida" ("Cuartas J o r n a d a s de Derecho Penal", Córdoba, 1976); Proyecto de 1960, art. 27, § 2 o . También niega la autoría, FONTÁN BALESTRA, I, 4 5 1 , y ya antes que SOLER, en El elemento subjetivo del delito, Buenos Aires, 1957, § 5, III, 2 y 5.

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rior que ha deliberado la orden y la función del inferior que se ha limitado a su ejecución y que, por consiguiente, carece de la facultad de examinar, rectificar o rechazar lo deliberado por su superior. Esta exclusión presupone la obligación jurídica del inferior de obedecer la decisión del superior en cuanto lo constituye en ejecutor de lo que él ha dispuesto de modo totalmente ajeno a la voluntad del mandatario. La obligación jurídica de obedecer del jerárquicamente subordinado, debe tener su fuente en una orden formalmente legítima emitida por el mandante 3 7 . Esa legitimidad exige que la orden satisfaga las siguientes condiciones: a) que entre el que emite la orden y su destinatario medie una vinculación jurídica de naturaleza pública que autorice al primero a expedirla; b) que la orden llene las formalidades legalmente exigidas para el caso de que se trata. A diferencia de lo que sucede respecto del fondo de la orden, el destinatario tiene derecho a examinar la forma de la orden y a no convertirse en su ejecutor si falta alguna de las exigencias formales, ya que, entonces, no habrá recibido una orden formalmente legítima que lo obligue a ejecutarla sin responsabilidad por las posibles consecuencias delictuosas de lo mandado por el superior. Excluida la legitimidad formal de la orden, si el inferior jerárquico la ejecuta, a la par del dador de aquélla, también el inferior responde. Es posible, sin embargo, que si por error el inferior ha creído en la legitimidad formal de la orden, n o responda delictivamente por ausencia de culpabilidad 38 . Si la orden es formalmente legítima, el ejecutor sólo responde ante los terceros en caso de enriquecimiento sin causa; si la orden no lo es, el ejecutor responde por las consecuencias ilícitas de la orden 39 . V Autorizaciones legales40

El fundamento material de la antijuridicidad, vale decir, la p r e p o n d e r a n cia del bien de mayor valor, se manifiesta en ciertos casos en los cuales la ley autoriza al autor a obrar en resguardo del bien m á s valioso. La i m p u n i d a d del aborto eugenésico del artículo 86, inciso 2 o , es u n o de esos casos de justificación.
NUÑEZ, Las Disposiciones cit., p. 139. Sin embargo, hay que advertir que, conforme a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (ley 24.556), de status constitucional (C.N. art. 75 inc. 22, última parte, y ley 24.820, art. I o ) , no se admite la obediencia debida a órdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten, la desaparición forzada de personas, en cuyo caso, "el subordinado, tiene el deber de n o obedecer". En esa misma línea, el art. 2 inc. 3 o de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes: "No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura".
38
39 40

37

NUÑEZ, ob. cit., p. 139 y sgte.
NUÑEZ, ob. cit., p. NUÑEZ, I, 390. 140.

172

ANTIJURICIDAD

También lo es la justificación por ejercicio de la actividad curativa. El problema de la justificación de los hechos penalmente típicos en razón de la actividad curativa del autor, se refiere a los casos en los cuales, con el propósito de beneficiar su salud o su aspecto, una persona es intervenida quirúrgicamente con malos resultados, mortales o no, por un profesional con título o autorización para ejercer el arte de curar. Entre nosotros, no mediando un estado de necesidad, la justificación de la actividad curativa se ha encontrado, sea en el legítimo ejercicio de un derecho, complementado por el consentimiento del interesado 41 , sea en el cumplimiento de un deber y legítimo ejercicio de un derecho 42 , o en el ejercicio de un cargo43. La actividad curativa autorizada implica el ejercicio de un derecho, en cuanto que el profesional tiene la facultad de ejercerla. Significa el cumplimiento de un deber, en ciertas circunstancias en las cuales el profesional está legalmente obligado a actuar 44 . Pero no son esas características las que dotan de capacidad justificadora a la actividad curativa, sino el hecho de estar autorizada por el poder de policía estatal de la salud pública. Cuando no concurre un estado de necesidad -que justifica incluso la intervención curativa del no profesional- o no se trata de un caso de tratamiento obligatorio45, la actividad curativa autorizada sólo justifica si se realiza con el consentimiento expreso o presunto (paciente inconsciente) del interesado o de su representante legal46. La actividad deportiva autorizada y consentida por la víctima, practicada con arreglo a las leyes que le son propias, constituye, igualmente, una causa de justificación de las lesiones y muertes causadas en su ejercicio47. VI. Exceso en los límites de la justificación El agente que al cometer el hecho excede los límites puestos por la ley, la orden, de la autoridad o la necesidad, es punible con la pena fijada para el delito culposo, si el hecho es imputable a este título (C. R, 35).

41 42

FONTÁN BALESTRA, II, § 3 1 , SOLER, I, § 30, II.

4.

Sobre esta y otras opiniones y la cuestión en general, JIMÉNEZ DE ASÚA, IV, N° 1450 y ss. Sucede eso en los casos de epidemia grave, o cuando al llamado del paciente no puede concurrir otro médico (FONTÁN BALESTRA, II, 120).
44
45 46

43

Ver FONTÁN BALESTRA, II,

121. 121.

NUÑEZ, I, 397; FONTÁN BALESTRA, II,

Sobre la cuestión, FONTÁN BALESTRA, II, § 3 1 , 5, a u n q u e atribuye la i m p u n i d a d al legítim o ejercicio de u n derecho, completado por el consentimiento del interesado. Sobre las razones d e esa i m p u n i d a d según los autores, JIMÉNEZ DE ASÚA, IV, N° 1469. También, : rebbia, La responsabilidad en los accidentes deportivos, Buenos Aires, 1962, y Siseo, Delitos cometidos en ejercicio del deporte, Buenos Aires, 1963. \

47

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El exceso presupone: I o ) que el autor obre en defensa o p o r necesidad, o en ejercicio de su derecho, autoridad, cargo o autorización, u obedeciendo u n a orden, etc.; y 2 o ) que vaya m á s allá de lo que le exigía la necesidad, la permitía la ley o la orden. Se trata de u n exceso inintencional en la acción p o r parte del agente que obedece a la necesidad, a la ley o la autoridad. Si el agente t r a s p a s a intencionalmente los límites que le impone la necesidad, la ley o la autoridad, n o se encuentra dentro del exceso, sino que obra de m a n e r a totalmente injustificada, p o r q u e s u finalidad legítima ha sido sustituida p o r u n fin ilegítimo. E n este caso, n o existe sólo u n exceso en la acción, sino, también, u n exceso en el fin. El exceso intencional de los límites impuestos p o r la ley, la autoridad o la necesidad, implica el a b a n d o n o voluntario de la situación defensiva o necesaria, o del ejercicio legítimo del derecho, autoridad, cargo o autorización, o de lo o r d e n a d o p o r la autoridad. De esta manera, el autor ya n o obra en cumplimiento de u n fin legítimo, sino de u n o ilegítimo, inspirado p o r la m a l a intención. Lo que, p o r el contrario, conduce al agente al exceso del art. 3 5 , es su negligencia o imprudencia o su inobservancia reglamentaria a los deberes de s u cargo, que induciéndolo en error acerca de las reales circunstancias del caso, n o le permitió apreciar correctamente la situación de necesidad o mantenerse dentro de los límites legales o de la orden superior (exceso extensi48 vo) . El art. 35 no dispone el castigo para todo delito que resulte del exceso, sino para los delitos punibles a título de culpa por el Código penal o una ley complementaria, en la forma dispuesta para cada uno de ellos. La menor pena n o atiende al menor grado de antijuridicidad del delito cometido por exceso, sino al menor reproche que merece la responsabilidad culposa frente a la dolosa 48 bis.
BACIGALUPO piensa que la caracterización del exceso como culposo "es impropia, en la medida en que quien se excede hace lo que quiere". "Por este motivo -agrega- no pertenece a los hechos en que algo se produce sin quererlo; lo que el autor hace cuando se excede coincide con lo que se p r o p u s o . El autor quiso matar y mató; la creencia errónea que haya tenido respecto de l o s l í m i t e s d e l o b r a r p e r m i t i d o n o m o d i f i c a p a r a n a d a a q u e l l a c i r c u n s t a n c i a " » (Fundamentación del concepto del tipo penal en la dogmática argentina, p . 3 2 , en "Jornadas internacionales de derecho penal", Buenos Aires, 9 al 14 de octubre de 1 9 7 1 , p . 13). Ver, también del m i s m o autor; Sistema del error sobre la antijuridicidad en el Código penal ("Nuevo pensamiento penal", a ñ o 1, N° 1, 1972, p . 45). Pero, en realidad, el autor, debido al error de apreciación de las circunstancias, producido p o r su culpa, pensó defenderse u obrar por necesidad, o hacerlo en ejercicio legítimo de su derecho, autoridad o cargo, lo que, evidentemente, n o equivale a querer simplemente matar, ya que mientras en este caso n a d a excluye la conciencia del autor de la criminalidad de su acto homicida, esa conciencia falta en el que delinque en los términos del art. 3 5 . Sobre la cuestión, véase nuestro artículo A la ley penal no hay que alterarla (Acerca del art. 3 5 del C E ) , en 'J. A." del 19 de diciembre de 1975. ZAFFARONI, ob. cit., p . 500, considera que el art. 3 5 se refiere a un caso de disminución de la antijuridicidad. U n caso de exceso en la legítima defensa, mediando un error inculpable, en la sent. del 28/2/991 de la C. 9 a del Crimen de Cba, Semanario Jurídico n° 845, p. 2 2 4 , con nota de DANIEL P. CARRERA.
48

48

'"'

NUÑEZ, Las Disposiciones cit., p. 150.

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En el marco del exceso de los límites de la legítima defensa, la doctrina 49 y los tribunales 50 han aceptado el llamado exceso en la causa, que no implica que el autor haya excedido los límites que le imponía la necesidad de defenderse de la agresión ilegítima, sino que consiste en que ésta no guarda la debida proporción respecto de la provocación por el agredido. Por justa que sea esta tesis, lo cierto es que el Código penal no la ha receptado. Ninguna disposición le confiere expresamente la categoría de una atenuante en favor del que se defiende de una agresión injusta a la circunstancia de que ésta haya sido provocada suficientemente por él. Por otro lado, la atenuación por "exceso en la causa" tampoco puede surgir del art. 35, pues ella no implica, como lo exige este precepto, tratándose de la legítima defensa, un exceso en los límites impuestos por la necesidad, pues en tanto que el exceso en la causa toma en cuenta la provocación por el agredido y la agresión que desencadena, el exceso en los límites impuestos por la necesidad (exceso extensivo) atiende a la relación de la agresión con el medio empleado para evitarla o repelerla 51 . Se trata, en definitiva, de situaciones diferentes: mientras el exceso de los limites impuestos por la necesidad de defenderse niega la existencia de la justificación por defensa, la cuestión del exceso en la causa busca afirmar esa existencia(51 bis).

SOLER, I, §§ 31, XI y 33, II; FONTAN BALESTRA, II, parágs. 32, VI, 4 y 34, 5, 3, b; JIMÉNEZ DE IV N° 1323 y 1326, aunque aquí termina admitiendo para el provocador suficiente la "causa genérica y supralegal de inculpabilidad que se denominó no exlgibilidad de otra conducta"; URE, El exceso en la causa {"J. A.", julio 17 de 1968). 50 Suprema Corte de Buenos Aires, l-VII-947, La Ley, t. 48, p. 803; Cámara Criminal y Correccional de la Capital, 21-X-941, J. A., t. 76, p. 495. 51 Haciéndose cargo de la limitación del art. 35 del C.R, el redactor del Proyecto de 1960 agregó en el inc. 2° del art. 17 la frase: "cuando el agente hubiera creado culposamente la situación de peligro". si t ¡ NUÑEZ, LasDisposiciones cit., p. 150. >» ASÚA,

49

Quinta Parte LA CULPABILIDAD .

.

284. CARRARA. 87. En uno y otro supuesto. de la Nación. que libera de pena al autor que en el momento del hecho. sino el de nulla poena sine culpa. Opuscoli. fallo 17. . t. r e s p o n d e al principio fundamental de que sólo p u e d e ser reprimido quien sea culpable. 18.683 [t. es decir. art. I o ). p . 3 El art. El Derecho. art. vol. Acerca de la culpabilidad y el error juris ("La Ley".it etiampro casu1. 7. 1739. El "versari in re illicita" en la doctrina y en el Código penal. PEREDA. 44. o no ha podido dirigir sus acciones (inc. III. de la Nación. p . Fallos.. al cometerlo. 1958[. S. Madrid.377. FERNÁNDEZ DE PALACIOS. La Corte S u p r e m a h a declarado la buena doctrina. Nulla poena sine culpa El Código penal no sigue como regla general el principio qui versatur in re illicita respond. 1968. Algunas de esas leyes administrativas han d a d o u n gran p a s o al admitir con amplitud la irresponsabilidad por error (Ley de réditos 11. no ha comprendido su criminalidad. 895). Ni la existencia de disposiciones excepcionales de alguna ley especial consagratorias de la responsabilidad objetiva. t. 1956[. 43). p. p . p u e d e n conducir a exageraciones en contra de la vigencia del principio admitido como regla p o r el C E Tampoco p u e d e n tener este efecto los casos de responsabilidad preterintencional y la n o admisión del error de derecho. ni la existencia de lamentables sentencias que la admiten en relación al c o m u n i s m o (C. no se trata de la admisión de u n a responsabilidad sin culpabilidad alguna del autor. Sul caso fortuito. 21-XII-970. 2 Como lo h a hecho el Proyecto de 1960.Capítulo I PRINCIPIOS GENERALES I. t. También se p r o p u s o u n precepto expreso p a r a el Código penal tipo p a r a Latinoamérica. p . o. 5 a ed. 4 o extiende el principio a las leyes penales especiales que no dispongan lo contrario. Este principio no está específicamente expresado en el Código penal 2 . o no ha gozado de libertad de decisión3. con plena adhesión de su anotador BIDART CAMPOS). 3 5 . VI. Rosario. art. pero surge del artículo 34. sino del contenido de la culpabilidad aceptada. 106). 5 3 1 . Ley de sellos [t. JIMÉNEZ DE ASÚA. En materia a d u a n e r a es de observancia la regla según al cual no puede admitirse la existencia de u n a responsabilidad penal sin culpa. 1948. considerando 3 o " (C. S. al expresar: "Que la doctrina de Fallos: 254:301 y 2 6 6 : 4 3 . como lo declaró esta Corte en Fallos: 2 7 4 : 4 8 7 . aquel a quien la acción punible le p u e d a ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente. Exagera AFTALIÓN. o. 6-X-972. ' Véase sobre él.

la experiencia permite sostener que otros individuos. ZAFFARONI. § 5 3 . también debe considerarse superada la idea. en efecto. Derecho penal. I. Si bien no es posible afirmar que al cometer el delito el autor pudo realmente determinarse de manera distinta. 1969.178 L A CULPABILIDAD Por lo menos entre nosotros. SOLER. allgemeiner. FONTÁN BALESTRA. Desenvolvimiento de la teoría de la culpabilidad6 En las exposiciones sistemáticas sobre la culpabilidad pueden señalarse tres teorías principales. V n ° 1506 y s s . Esa actitud espiritual no corresponde a la de un inmoral. Buenos Aires. en su actitud espiritual al portarse de esa manera (responsabilidad por la culpabilidad). id. 1922. 17. Bosquejo de la culpabilidad (introducción a la Concepción normativa de la culpabilidad). Notas sobre la teoría normativa de la 4 culpabilidad en el Código penal. 1 I a ed. 6 NUÑEZ. El principio milla poena sine culpa ha adquirido categoría constitucional en virtud de la garantía para la libertad civil que significa la cláusula del artículo 19 de la Constitución Nacional. ni a la de un pecador. 2. Exposición y crítica del estado peligroso (2 a ed. p . . A través de la admisión de la culpabilidad como presupuesto de la pena. JIMÉNEZ DE ASÚA. Teil Berlín. WELZEL. 2 3 7 . sino. § 2. Depalma. I. Teoría del delito c i t . sino de su actitud frente al quebrantamiento del derecho positivo. Lehrbuch des Strqfrechts. lógicamente presupone que el hombre goza del libre albedrío y de la conciencia que le permiten elegir valorativamente4bls. 5 2 5 . . relacionadas con los distintos conceptos de la ac- Sobre ella. Buenos Aires. tan pujante entre nuestros juristas en la época de la sanción del Código penal. 5 Sobre la cuestión. MEZGER. Cap. 4bls Cfse. 1946. ni privado de lo que ella no prohibe". 1929. JIMÉNEZ DE ASÚA. sino a la de un delincuente. según la cual "ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley. En contra. cuya responsabilidad jurídica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento [responsabilidad por el resultado). FRÍAS CABALLERO. § 37. de la actitud del individuo que ha quebrantado una regla de rectitud consigo mismo o con un ser supremo. p . y 1514 y s s . II. 1943. No se trata. El Estado peligroso. Buenos Aires. Madrid. II. II. utilizando su conciencia y voluntad. la categoría de un ser capaz de conducirse racionalmente. de fundar la responsabilidad del autor de un delito en su peligrosidad delictiva4. § 2 0 . esto es. Libro de estudio. se han conducido de modo distinto en casos semejantes 5 .. el derecho penal le reconoce al delincuente la categoría de persona. véase JESCHECK. Tanto la obligación como la prohibición excluyen la responsabilidad objetiva y exigen la responsabilidad fundada subjetivamente.). La regla "no hay pena sin culpabilidad". de JAMES GOLDSCHMIDT..

la culpabilidad. que exige la comprensión de la criminalidad del acto (art. Universidad Valladolid. 924) y nuestro bosquejo introductivo. 1 . GOLDSCHMIDT. Para la teoría sicológica la culpabilidad consiste y se agota en la relación de conocimiento o de posibilidad de conocimiento entre el delincuente y s u hecho 7 . SOLER. § 19. id. en el fin perseguido por él y en el conocimiento del significado de su conducta [dolo). porque. Ver FRANK. Pero. § 30. (sobre ella. 9 . 1962. II. V. 1931. y la no exigibilidad de otra conducta. Das Strafgesetzbuch. B ("Comprende -en una oscura y contradictoria sucesión. a la concepción finalista (WELZEL).). p. 477]. § 34. 18. Derecho penal. También MAURACH. II ( 3 a y 4 a ed. t. libertad externa. en ella. la culpabilidad es u n juicio de valor: no es dolo o culpa. La Ley. 18 a ed. normalidad de las circunstancias concomitantes). TERÁN LOMAS. luego. a s u vez. Tratado. El juicio de reprochabilidad se funda en la libertad del autor p a r a o b r a r (libertad interna: imputabilidad. y en su artículo Culpabilidad real y culpabilidad presunta. ver su Concepción normativa de la culpabilidad cit.PRINCIPIOS GENERALES 179 ción. Estructura del concepto de culpabilidad. u n elemento del juicio de culpabilidad. 136. sino que es la reprochabilidad de s u conducta antijurídica al autor en razón de que le era exigible otra conducta distinta. según dice. 1962 [separado del "Anuario de derecho penal y ciencias penales". versión castellana de SEBASTIÁN SOLER. 1966. 1962. p . 13. II. incluso por causas de inculpabilidad no previstas por la ley [causas supralégales). WELZEL. III. 8 Ver NUÑEZ. n o implica la referencia síquica al hecho despojado de toda valoración sino al hecho valorizado jurídicamente como ilícito. 7 SOLER. id. Culpabilidad real y culpabilidad presunta. cuyas especies. el dolo y la culpa sólo representan. II. con sentido crítico. La culpabilidad en el moderno derecho penal.los procesos psicológicos cuya valoración integra la culpabilidad y. Pero. Estas especies de culpabilidad p r e s u p o nen la imputabilidad del autor y son excluidas por la ignorancia. Para la concepción normativa. N° XII y ss.. p u e s . inc. II. MEZGER) y después como u n a evolución purificadora de ésta. Sobre la posición particular de JAMES GOLDSCHMIDT. E n contra del sicologismo. niega la exactitud de esta clasificación. I o ). Ver.. q u e agotan su contenido. Universidad de Chile.. al reducir el poder excusador al error de hecho. 1956. alternativamente. o en la posibilidad de conocerlo [culpa). 1 1 a ed. 37. De la sencilla concepción sicológica de la culpabilidad (RADBRUCH. IV. Esto condujo a negar que la culpa inconsciente fuera u n a forma de culpabilidad. no se m u e s t r a congruente con esa afirmación. p . MEZGER. la posibilidad del resultado delictivo no es advertida p o r el autor. se pasó a la concepción normativa (FRANK. desaparece la posibilidad de conocer el resultado delictivo. Madrid. La culpabilidad es un concepto genérico. FREUDENTHAL. De esta m a n e ra.. son el dolo y la culpa. p. se ha dicho que en la culpa inconsciente no se da la relación síquica mencionada. entre otras objeciones 8 . ni siquiera cuando por falta de precaución no se prevé que se p u e d e delinquir {culpa inconsciente). tiene el carácter de u n a causa general de exclusión de la culpabilidad 9 . el proceso de valoración mismo"). LISZT). 34. el error y la coacción (KOHLRAUCHS). § 3 5 . Madrid.

p. Lehrbuch. III. conserva como único contenido la reprochabilidad. que pasan a integrar la acción. sino en el comportamiento anímico de éste. cuyas premisas son la imputabilidad del autor (su capacidad síquica de motivarse de acuerdo a la norma) y su posibilidad de comprender lo injusto10. JESCHECK. cit. que es lo reprochable. ed.180 LA CULPABILIDAD La concepción finalista purifica el normativismo excluyendo del ámbito de la culpabilidad los elementos subjetivos. 277. ob. Esta concepción desconoce que a la culpabilidad debe pertenecer el soporte humano de la responsabilidad.. 10 WELZEL. que no reside en un juicio de reprochabilidad que no realiza el autor. . 1969 cit. IV. § 19. Liberada así la culpabilidad de su base sicológica.

inc. 3 y 4. II. ob. C . Ese momento no es el del resultado. Ac. 2bis C. el artículo 34. Es. 2. sino el del comportamiento delictivo. 24. responde penalmente si. los artículos de la Parte especial refieren la culpa a la causación del hecho de que se trata. El Código penal vincula la culpabilidad a un delito determinado.I. 34. sea por su vida mal orientada (la llamada culpabilidad por la conducta de la vida). A. I o ). Es un criterio bio-sicológico. La imputabilidad debe existir en el momento del hecho 2 bis.. inciso I o . la culpabilidad es la actitud anímica jurídicamente reprochable 1 del autor respecto de la consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico. MANDELLI. alude a la comprensión de la criminalidad del acto. y e ) en su libertad de decisión {inexistencia de coacción). WELZEL. El reproche se funda: a) en la capacidad del autor para comportarse con arreglo a las exigencias del derecho penal (imputabilidad). art. actitud subjetiva" (FONTAN BALESTRA. Cba. cit. 221). por consiguiente. Esto se ve claro en la llamada actio libera in causa: el autor que al producirse el resultado delicitivo estaba en estado de inimputabilidad. p. sea por su peligrosidad criminal. sea por su carácter. Por un lado. en una medida que habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (C. pero n o el reproche de u n a 1 I a ed. II. Esta capacidad presupone madurez. caso n° 1236. y por otro. Derecho penal. II. una culpabilidad por el hecho cometido y no una "culpabilidad de autor". Concepto Con arreglo al Código penal.. 13/8/987. § 2 1 . . 2 NUÑEZ. en el 1 "La culpabilidad es u n a actitud subjetiva reprochable. II. b) en la conciencia del autor del significado de lo que hace y su voluntad de hacerlo (dolo) o en su falta de precaución (culpa). 107. T. salud mental y conciencia. Imputabilidad2 La imputabilidad es la capacidad para ser penalmente culpable..Capítulo II TEORÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD I. n° 74.

FONTÁN BALESTRA-CABELLO. I o . N o es inimputable el menor entre 16 y 18 años no punible en relación a delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de 2 años. Elementos psiquiátricos de la imputabilidad ("Revista de derecho penal y criminología".. 5 HS véase en la Duodécima Parte. 8 0 3 .803). 1968. 27. obedece a puras razones de política legislativa 5 bis. y p . art. del Código penal. someter al m e n o r a u n proceso p a r a c o m p r o b a r s u incapacidad. sino que se p r e s u m e juris et de jure. 83). ley 22.182 LA CULPABILIDAD m o m e n t o del comportamiento.. Enciclopedia Jurídica Omeba.Su insolvencia técnica y doctrinaria en la legislación civil argentina ("La Ley". año 1960. I. p. N° 3. MADUREZ MENTAL5 La m a d u r e z mental es el desenvolvimiento intelectual y volitivo suficiente p a r a c o m p r e n d e r la criminalidad del acto ejecutado y dirigir las p r o p i a s acciones. t. es absolutamente incapaz. inciso I o . id. N° 1. modificada por ley 22. t. primer párrafo.. Síntesis de observaciones formuladas y modificaciones propuestas al Proyecto del Poder ejecutivo. 123. id. 119. Cap. SOLER. II. Imputabilidadjurídica ("Revista" cit.. § 37. p o r q u e no depende. con multa o con inhabilitación (art. Hasta el m o m e n t o en que la p e r s o n a cumple esa edad. 32 y 549. Esto sucede con frecuencia en los delitos culposos 4 . 5 NUÑEZ. SALUD MENTAL6 Con arreglo a la fórmula negativa del artículo 34. gozaba de capacidad 3 . No es necesario. p. El Concepto de alienación mental ha caducado en la legislación penal argentina ("La Ley". II. 1969. 1969. El concepto de enfermedad mental elaborado sobre la idea natural de ella. . Presupuestos biológicos A. en este supuesto. 1968. ver NUÑEZ. í m p u í s i t n d a d criminal ("La Ley". t. 197). J.278. 1162). Imprenta del Congreso de la Nación. 1962. Crim. en cuanto la alteración 3 Sobre laactio libera in causa. E s a m a d u r e z se alcanza a los dieciseis años de edad (Ley 2 2 . p. 4 Ver C. 347). segunda parte. el Derecho Penal y Correccional de Menores... 1255). p. B. 2-VIII-1968. Imputabilidad y personalidad psicopática ("Revista" cit. Concepto de alienación mental . p. Buenos Aires.. de la imposibilidad de c o m p r e n d e r la criminalidad del acto o de dirigir las acciones en el caso concreto. id. 1. 122. p. por consiguiente. Sala 3 a .076. A m b a s son enfermedades de la mente. id. I o ). el autor del delito goza de salud mental si no padece u n a "insuficiencia de s u s facultades" o u n a "alteración m o r b o s a de las mismas". A. ALMEYRA (IL).. Esta incapacidad es absoluta.. 40. como en los otros casos de inimputabilidad. activo u omisivo. V fallo 16. id. 389). La exención de pena. II.t. 6 CABELLO. N° 3. cualquiera que sea el sexo del autor. restringió su alcance. 317.

N° 2). Buenos Aires. FRÍAS CABALLERO. 3 7 7 . porque la acción supone un mínimo de participación anímica del sujeto. El estado de inconsciencia no le debe ser imputable al autor que lo padece. 34. letra D. Véase DANIEL P.TEORÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 183 morbosa se equiparó a "alineación mental" o trastorno sicopatológico de la esfera intelectual (sicosis)7. nota a la sentencia del 25/8/989 de la Cámara 9 a del Crimen de Cba. sino a la producida por una causa fisiológica. el sueño. entre otras. ha ampliado la noción de la enfermedad mental a los trastornos de otra índole. falta la acción. empero. Cám. 9 0 1 .. puede ser transitorio 9 . si excluyen la posibilidad de que el autor comprenda la criminalidad del acto o dirija sus acciones (art. fallo 5 7 . Si esto sucede. CONCIENCIA La conciencia. y comprende en el concepto las neurosis y las personalidades sicopaticas ("semialineación")8. 7 a ed. voliciones. Son causas de esta especie. preferentemente intelectual. . sino que ésta se rige con arreglo al principio de ROJAS.). Personalidades psicopáticas: imputabilidad. 8 Lo h a n aceptado los tribunales. también. La psiquiatría -a la que corresponde la decisión partiendo ahora de la unidad de la mente humana. sala II. si alcanza el efecto sicológico a que se refiere el inciso I o del artículo 34 {infra. 5 b). el estado de hipnosis. III. N. 9 7 Es la opinión prevaleciente (FONTÁN BALESTRA. La alteración morbosa de las facultades. CABELLO. 17 y sgtes. debilidad mental). La ley no exige la pérdida absoluta de la conciencia. su insuficiencia y el estado de inconsciencia constituyen causas de inimputabilidad. 24-11-967. Personalidades psicopáticas e imputabilidad. 1959. etc. La Ley. es la cualidad sicológica que tiene el individuo de conocer y valorar sus propios estados. del desarrollo síquico del individuo (idiocia. Medicina Legal. t.. el mandato posthipnótico y los estados afectivos en su grado más profundo. La sordomudez puede representar un caso de insuficiencia de las facultades. una perturbación profunda o en alto grado de la conciencia.. Semanario Jurídico n ° 771. particularmente afectivos. sentimientos. o algo exterior. No se refiere a la exclusión de la conciencia por enfermedad mental (causa morbosa). El estado de inconsciencia exige. Pero la imputación del estado de inconsciencia al autor del delito no produce de por si su plena responsabilidad penal. El trastorno mental (alteración morbosa). imbecibilidad. 126. y Corree. C. ideas. 14. p . Crim. El estado de inconsciencia constituye una causa de inimputabilidad. inc. Doctrina Penal 1992-A. Le es imputable si voluntaria o culposamente llegó a él. Concepto de alienación mental cit. La insuficiencia de las facultades (oligofrenia) es la detención. p . § 58. CARRERA. como característica de la capacidad delictiva. I o ) (infra.

el autor responde con arreglo a la conciencia y voluntad delictivas o a la culpa que tuvo en el m o m e n t o de producirse s u estado de inconsciencia. si p o r el contrario. inc. p. . nota 8 5 . nota al fallo 5 9 .. Si el autor preordenó ese estado p a r a delinquir o asintió la probabilidad concreta de cometer el delito. La Ley.C. si el art. que establece la analogía.. C . que asienta la capacidad delictiva en u n grado de salud mental y conciencia que le permita al autor conducirse en el caso concreto en la forma señalada. Crim. Tampoco aquella fórmula equivale a la posibilidad de c o m p r e n d e r la antijuridicidad del acto. Año 1960 c i t . 11 Ver NUÑEZ. p . II. 26 en Síntesis de observaciones formuladas y modificaciones propuestas en la encuesta realizada sobre el proyecto de Código penal del Poder Ejecutivo.184 LA CULPABILIDAD la actio libera in causa. y Corree. t. 16 del C. 151 y s s . 20) 13 . también que el art. r e s p o n d e r á a ese título cuando el delito sea imputable de esa m a n e ra 1 0 . 2 o ) la de que el art. 128. sino que d e m a n d a que las posea en u n a m e d i d a tal que. 3 4 .. 1972.. Pero la afirmación no puede p r o s p e r a r por d o s razones: I o ) la de que el art. 2. sólo se le puede atribuir culpa respecto de la producción del hecho. 16 se refiere a "una cuestión civil". Presupuesto sicológico12 La imputabilidad n o p r e s u p o n e sólo que el autor del delito goce de salud mental y de conciencia. Teoría del delito cit. el Código penal únicamente admite el error o la ignorancia de hecho (art. Con arreglo a esto. I o ) 1 2 bls. rige en materia penal (Sistema del error sobre la antijuridicidad en el Código penal. inc. Véase la sentencia del 21/3/1990 de la C. 13 Según BACIGALUPO. inc. p . 0 0 5 . 18 de la C. p . ley s u p r e m a respecto de la cuestión. NUÑEZ. habría que aceptar. 4 1 . 34. nota al pie n° 224. 45). ya que nadie. Nac. e n el m o m e n t o del hecho. 116. véase ZAFFARONI. este conocimiento se p r e s u m e . tenga la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (art. Actio libera in causa: conducta culposa precedente. entendida ésta como la oposición del acto al derecho positivo. 20 fuera aplicable en todo el ámbito jurídico.N. La posibilidad de comprender la criminalidad del acto n o equivale. de la Cap. Fallos Plenarios. Se trata de u n sistema mixto bio-sicológico. CARRERA. Vale decir. p . debe considerarse errónea la j u r i s p r u d e n c i a que considera que el delito de sangre cometido en estado de ebriedad completa y voluntaria. II. y Cám. 6 4 . responde a título de dolo. puede excusarse por s u ignorancia al respecto (C. p . a la posibilidad de c o m p r e n d e r que la ley penal castiga el acto. II. año 1. salvo que la ley autorice expresamente la excepción. que plantea una cuestión de causalidad y n o de tipicidad delictiva 9 bís. Este es u n concepto pertene- 9b¡s NUÑEZ. 6. I . 10 Ver n u e s t r a s observaciones al art. 4 0 . ubis Sobre el origen del precepto. con nota de DANIEL P. TERÁN LOMAS. I o ). 54 "Nuevo pensamiento penal". N° . p s . Z » Í Disposiciones cit. 3 4 . Apel. prohibe la analogía en material penal. Semanario Jurídico n° 8 0 3 . 3 4 . es siempre doloso 1 1 . 12 t. Por u n a parte. en o el art.. 13-VIII-964. 4 a del Crimen de Cba. y p o r otra.

C. Las Disposiciones cit. que la criminalidad del acto equivale a s u antijuridicidad 1 4 . 15 Esto ha sido aceptado por los tribunales: C. t. fallo 17. id. suele producirse en los individuos inconscientes p o r embriaguez y en aquellos q u e . intemperante o negligente con relación a u n tercero o a la comunidad 13 bis.951. Lo que equivale a decir que el autor. al cometer el hecho. n e u r o s i s o p e r t u r b a c i o n e s 13 bis NUÑEZ. De esta manera. § 34. Para ello. N° 126. Sala V. II. 25-XI-969. Sala II. es necesario. lo que supone que éste ha accionado porque su obrar o n o obrar ha obedecido a su voluntad. fallo 17.. d e m a n d a r í a que el autor p a r a ser punible debería comprender la criminalidad del acto. p s . que es la consecuencia de la criminalidad del acto. el inciso I o sería contradictorio. Si esto sucede. 37. Culpabilidad real y culpabilidad cit. 14 SOLER. Nac. 13 tcr véase el excelente trabajo de CABALLERO. 3 7 . 118. arbitraria.951. a d e m á s . al error o ignorancia sobre el aspecto que el agente debería c o m p r e n d e r p a r a ser punible. que es u n concepto social. Buenos Aires. aunque viciosa. ya q u e a la p a r que. N.. sin defecto del intelectual. que en ese m o m e n t o el autor tenga la posibilidad de dirigir sus accciones. Se trata de una situación resultante del estado mental del autor. n o basta p a r a que el autor sea imputable o capaz penalmente. Lucio E d u a r d o HERRERA. p . el autor es inimputable a u n q u e haya comprendido la criminalidad del acto 15 . Crim. t. por implicar una indebida interferencia violenta. s u comprensión p o r el autor resulta coherente con el inciso I o del artículo 3 4 del Código penal. 4 a ed. debe tener la posibilidad de gobernar s u conducta con arreglo al sentido de s u comprensión del acto que ejecuta. p. 1975. Esta falla del elemento volitivo. individual o general. La posibilidad de comprender la criminalidad del acto se refiere a la posibilidad del autor de saber lo que hace y c o m p r e n d e r el significado social de ello: la criminalidad del acto alude a su dañosidad para u n interés ajeno. El significado de la comprensión de la criminalidad del acto en el derecho penal argentino ("Cuadernos de los Institutos". La Plata. 1 9 7 1 . . de Córdoba.. i4b¡s js¡ u. fraudulenta. 112 y 113.. La posibilidad de c o m p r e n d e r la criminalidad del acto en el m o m e n t o del hecho. Derecho penal argentino.TEORÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 185 cíente al m u n d o de las n o r m a s jurídicas vigentes. Entendida así la criminalidad del acto. la criminalidad del acto se conecta. ^. El Derecho. 118. Fed. precisamente. c o m o los afectados p o r sicopatías. Si fuera exacto como algunos autores sostienen. cómo presupuesto sociológico al tipo delictivo y a la antijuridicidad del hecho tipificado por la ley penal 1 3 ter. El error en materia penal. Univ. El Derecho. que únicamente admite el error de hecho. y C o r r e e . t.. p. limitaría la i m p u n i d a d p o r error o ignorancia al aspecto fáctico. 9). de hacerlo: la persona se ha autodeterminado aunque de modo psiquicamente anormal 1 4 bis. a contrario sensu. 19-11-971. FZj Las Disposiciones cit. negándole eficacia.

están totalmente dominados por u n estímulo m o r b o s o hacia el delito. Conferencias. La Ley. Julio HERRERA. el tribunal o r d e n a r á la reclusión en u n establecimiento adecuado hasta que se compruebe la desaparición de las condiciones que le hicieran peligroso (art. II. 19 Sobre la cuestión. excluye la pena. ob. La culpabilidad cit. Efectos de la inimputabilidad La apreciación de la imputabilidad es u n a cuestión jurídica que debe resolver el juez con la ayuda de peritos siquiatras y sicólogos 19 . también. 9 5 . Julio HERRERA. 14/V/985. Semanario Jurídico n° 560. En los demás casos en que se absolviese a u n procesado por las causales del artículo 34. constituyen causas de inimputabilidad16. Comercio y Justicia. También los proyectos de 1973 (art. p. II. 1922. 6. 28/VIII/994. sala Penal. § 3 o ) 21 . p.186 LA CULPABILIDAD impulsivas. Esta no parece. Fallos. Sobre los efectos de la inmadurez mental. p .. 21 Ver NUÑEZ. 9 3 . sólo padece u n a disminución de s u capacidad p a r a comprender la criminalidad del acto o p a r a dirigir s u s a c c i o n e s (imputabilidad disminuida). La culpabilidad en el Código penal. Córdoba. n o es c o n s i d e r a d o inimputable por el Código penal. p . S. § I o ) 2 0 . 16 . con nota de NUÑEZ: El hecho diverso y otras cuestiones. is ws c ya d e l c r i m e n ¿e C b a . 1 l-Xi-969. 25. letra A. 6). Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires. ni es acreedor a u n a atenuación de la pena. LAJE ANAYA. . 44. Cap. 87 y 88) y 1974 (art. 3 de m a r z o de 1970. 79. I o . se h a considerado que en razón de la peligrosidad del autor esos casos merecen u n agravamiento de la pena 1 8 . I o . ver NUÑEZ. artículo 25 1 7 . lo dispone el Proyecto de 1960. En sentido crítico.. y lug. p. ya sea por insuficiencia de s u s facultades o por alteraciones m o r b o s a s de ellas. Semanario Jurídico n° 995.34. como. En sentido crítico. ob. Ante el silencio de la ley. inc. inciso I o . el tribunal p o d r á ordenar la reclusión del agente en u n manicomio. 17 Ver su nota. 70. inciso I o . p o r q u e la disminución de la capacid a d de comprensión n o le es imputable a quien la padece 1 8 bis . p. inc. 6 2 5 . cit. supra. empero. t. Tribunal Superior de Córdoba. La falta de salud mental o de conciencia en la m e d i d a requerida p o r el artículo 34. La insuficiencia o la alteración m o r b o s a de las facultades y el estado de inconsciencia excluyentes de la posibilidad de comprender la criminalidad del acto o de dirigir las propias acciones con arreglo a esa comprensión. C. 196. u n a feliz utilización del silencio de la ley. Imputabilidad disminuida. p . 20 Ver NUÑEZ. 18 Ver NUÑEZ. 3.§ I o . 34. t. con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí m i s m o o a los demás (art. p. ap. cits. del que no saldrá sino por resolución judicial. Quien. p o r el contrario. 4 0 . 22/VTII/985. de la Nación. E n caso de enajenación mental. 57 y sgtes.

alemán regula la imputabilidad en el § 5 1 y en el § 59 da las b a s e s p a r a la teoría del dolo y la del error. de la dogmática fundada en el concepto del tipo extraído del § 59 del C. 44. desenvuelta con ideas alemanas y tendiente a satisfacer la posición finalista del autor. p . comprender la criminalidad del acto o dirigir s u s acciones". Lo que. Por el contrario. 13). a regular la capacidad delictiva. el Proyecto de 1960. La culpabilidad dolosa es más grave que la culposa. I o del art. error o ignorancia de hecho no imputable. Nac. evidentemente. inc. 1 9 7 1 . en lo que respecta al C. el C..R alemán. Buenos Aires. olvidando que el texto del inc. 81. FONTÁN BALESTRA. IV. pero el inciso I o del artículo 34 proporciona la base legal para elaborar su teoría. I o del art. 34: "No son punibles: I o El que no haya podido en el momento del hecho. sino de la función que a su respecto y en relación al error tiene el tipo como objeto de a m b o s {Fundamentación del concepto de tipo penal en la dogmática argentina ["Jornadas internacionales de Derecho Penal". Univ. inc. 24 Ver respecto a que el inc.Doío A. Esta tesis p a r t e de la idea de la aplicabilidad al C. II. BACIGALUPO n o cree que el concepto del dolo deba extraerse del art. también. Empero. de un resultado que. TERÁN LOMAS. JIMÉNEZ DE ASÚA. 7.R argentino cae en el vacío tan pronto como se advierte que m i e n t r a s el inc. con arreglo al Código penal. Además. § 38. siendo presumible. 23 . N° 1676. por alteraciones m o r b o s a s de las m i s m a s o por su estado de inconsciencia. sostiene que aquél. de la criminalidad del acto o de la dirección de su acción24. § I. 10. I o del art. 22 NUÑEZ. Formas de la relación síquica El autor de un hecho penalmente típico y antijurídico puede ser culpable. 34 representa la base legal de la teoría del dolo. I o . a saber: por dolo o por culpa. p . excede su fin delictivo. La responsabilidad preterintencional no representa una tercera forma. y cuya atribución al autor no representa una tercera forma de vinculación síquica. l. Parágrafo 51 del C. Lo hacen. por el contrario. 34. 4 7 y los autores allí citados. Art. Niñez. distinta del dolo y de la culpa. como éste. CONCEPTO El Código penal no define el dolo de manera expresa23. ya sea por insuficiencia de s u s facultades. a causa de perturbación de la conciencia. la del dolo y la del error. apartado b. de Córdoba. en dos formas distintas. sin proporcionar fundamentos p a r a estructurar la teoría del dolo. toda esta construcción. Cuartas Jornadas de Derecho Penal. 1976.) 22 . no es exacto. II. El error en materia penal cit. como reverso del error o ignorancia de hecho excluyente de la comprensión. perturbación m o r b o s a de la actividad del espíritu o debilidad mental. 3 4 proporciona las b a s e s p a r a estructurar n o sólo la teoría de la imputabilidad o capacidad penal. II. sino. 34 no es idéntico al del § 51 alemán. es incapaz de comprender lo injusto del hecho o de obrar según esta comprensión".R. p . art. según se puede ver c o m p a r a n d o a m b o s preceptos. (CE. alemán: "No existe acción punible si el autor en el m o m e n t o del hecho. Lucio EDUARDO HERRERA. 191 y el Proyecto PECO. sino que consiste en la atribución al autor culpable por dolo. N° 4.TEORÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 187 III. I o . se limita. por parte del autor. según lo sostiene la doctrina alemana. El desvío de BACIGALUPO se evidencia cuando. art. 15. 112.

Resulta claro que mientras el inc. Por lo tanto. el § 69 los refiere a las circunstancias de hecho pertenecientes al tipo legal o que elevan la punibilidad. En Las Disposiciones cit. 34. que es lo olvidado por BACIGALUPO. esa posibilidad se transforma en comprensión o conocimiento efectivo. diferenciar la teoría del dolo propia de uno y otro precepto. cit. El elemento volitivo del dolo consiste en el querer. vale decir. por el conocimiento del hecho y de las circunstancias que fundamentan el tipo delictivo y su antijuridicidad. la teoría del dolo.. por el autor. Veáse n u e s t r o artículo A la ley penal no hay que alterarla cit. c) si asiente la realización del hecho que prevé como probable (menosprecio de la consecuencia probable) {dolo eventual)26. El autor quiere el hecho: a) si tiene la intención directa de ejecutarlo {dolo directo). Para que quepan menos d u d a s acerca de la inaplicabilidad de la dogmática alemana respecto del dolo. NUÑEZ caracteriza al dolo directo como el querer directo del efecto que la conducta del autor es capaz de producir. 5 7 y 5 8 . como el querer un efecto. . al dolo indirecto. sobre que el inc. No se puede decir que el autor haya aceptado la eventualidad de delinquir porque se haya representado Lo subrayado en el texto argentino. a la par que diferencia a m b o s preceptos. resulta inútil discutir esta construcción en sus particularidades y consecuencias respecto de nuestro derecho. 26 Más detalles enNuÑEz. un doble contenido. p. 25 No advierte esto la observación que nos hace BACIGALUPO. p . que representa el reverso del error y de la ignorancia.188 LA CULPABILIDAD El dolo tiene. A pesar de que el inciso I o del artículo 34.. refiere el dolo y el error a lacriminalidad del acto y ala dirección de las propias acciones. I o del art. el acto cuya criminalidad conoce. Toda la bien r a z o n a d a construcción de BACIGALUPO podría ser exacta si fuera exacta la identidad del inciso argentino y del parágrafo alemán. despreciando !a probabilidad de ocasionar el efecto delictivo. p s . para caracterizar la imputabilidad únicamente exige que el autor haya podido comprender la criminalidad del acto (mera posibilidad). II. cuando se trata del doío. I o del art. hace que el neutro. El elemento intelectual del dolo está constituido por la comprensión o conocimiento de la criminalidad del acto ejecutado. Esto debe. regule por s u referencia al error y a la ignorancia. a d e m á s de regular la capacidad delictiva como el alemán. como el querer directo de un efecto que seguramente producirá el resultado delictivo. y al dolo eventual. necesariamente. ya que si no fuera así. por lo tanto. no le serán imputables estas circunstancias". el elemento volitivo del dolo presupone su elemento intelectual. 23). Pero. desenvuelta sobre la base de la vinculación que el § 59 hace del dolo y del error con el tipo. 123. como esto no sucede. el autor ignoraría al criminalidad del acto o estaría en error a su respecto 25 . 3 4 sólo requiere posibilidad del conocimiento de la criminalidad del acto como contenido de la culpabilidad (ob. b) si tiene la intención indirecta de ejecutarlo (resultado necesariamente ligado al efecto querido) [dolo indirecto). conviene recordar que según este parágrafo: "Si alguien al cometer u n a acción punible no conocía la existencia de circunstancias de hecho pertenecientes al tipo legal o que elevan la punibilidad.

Su existencia. TERÁN LOMAS. materia FONTÁN BALESTRA. porque. Córdoba. 34. Esta especialización del dolo excluye la imputación del mismo delito a título de culpa o. DOLO ESPECÍFICO Aveces el tipo delictivo exige como elemento subjetivo especial del delito. II. El error en penal. MOMENTO DEL DOLO El dolo debe existir en el momento del hecho. p . t. cit. error y eximentes putativos. Fallos. 74. Buenos Aires. C. implicando. como la de los otros presupuestos de la pena. EL DOLO NO SE PRESUME El Código penal no acepta el principio de la presunción del dolo. p . 1971. Buenos Aires.P. depende de las pruebas de la causa 29 . 66. 1964. Dolo. E. 27 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. § 40. 113: "No incurre en encubrimiento el comprador de b u e n a fe que ya se había desprendido del objeto cuando tuvo conocimiento del origen ilícito del mismo". si ambos no coinciden temporalmente 28 . 94. II. la falsa noción o la falta de noción del 26 bis NUÑEZ. Cap. 28 29 Más detalles en NUÑEZ. SOLER. 30 Aunque referidos a la exclusión de la culpabilidad. 20. HERRERA. ORGAZ. 66. p . razonablemente no se le puede atribuir un constante impulso deciso«I fx26 bis B. respectivamente. .. XVII y XVIII. TOZZINI. Las Disposiciones cit. VII. La Culpa (actos Hitos). p . 1970. inc. II. Ver NUÑEZ. D. VI. pero no por eso se lo puede responsabilizar por dolo eventual si no desistió de su paseo y sufrió un accidente". la imputación a título de dolo eventual. N° 8. II.TEORÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 189 la posibilidad de que eso ocurra. Ese momento es el del comportamiento delictivo y no el del resultado. Evolución de la teoría del error El error y la ignorancia de hecho (C. NUÑEZ. ob. cuando consiste en una intención especial. 27-XII-949. No hay dolo antecédeos ni dolo subsequens27. I o ) excluyen el dolo. un conocimiento o una intención especial (dolo específico o elemento subjetivo del tipo). JIMÉNEZ DE ASÚA. § 4 1 . 123 y nota al pie n° 238: "El conductor de un vehículo puede y debe representarse la posibilidad de sufrir un accidente porque tal representación hace al acervo del correcto conductor. II. EL ERROR Y LA IGNORANCIA COMO CAUSAS DE EXCLUSIÓN DEL DOLO 30 a. desde que a lo posible que es lo corriente frente al futuro..

producían ese efecto los dos primeros. el tratamiento de la ignorancia va involucrado en el del error. El Principio "Error Iuris Nocet" Se ha discutido y se discute si el error de hecho {errorfacti) y no el error de derecho [error iuris). sino un perro. los autores alemanes han expuesto dos puntos de vista distintos acerca del conocimiento por el autor de la prohibición penal del hecho y de la eficacia del error a su respecto. Luego se distinguió el error de hecho en el sentido señalado. error de derecho extrapenal y error de derecho penal). A los fines de su consideración jurídica. 33 bis E I autor del hurto cree que la ley civil le atribuye la propiedad de la cosa o que lo autoriza a apoderarse de ella. Frente al error de tipo se distinguió el error sobre la prohibición penal del hecho. 31 . En la tercera (error sobre el tipo y error de prohibición) excusa el primero y respecto del segundo se admite cada vez más su eficacia exculpatoria. cit. el error de hecho y el error de derecho extrapenal pasaron a configurar el error sobre el tipo delitivo. vale decir. sino la suya. En la segunda (error de hecho. La evolución de la legislación. b. Tradicionalmente se hablaba de error sobre los hechos configurativos del delito (error de hecho)32y de error sobre la calificación o regulación jurídico-penal de esos hechos [error de derecho en sentido amplio)33. Modernamente. sea fáctico (antiguo error de hecho) o normativo (antiguo error de derecho extrapenal). En la primera etapa (error de hecho y error de derecho en sentido amplio) sólo excusaba el primero. o cree que el apoderamiento de la cosa ajena no está prohibido o castigado. ignorancia sería la del individuo que caminaba hacia el campo minado. sin saber que lo estaba" (TOZZINI. porque en lo que atañe a la exclusión del elemento intelectual del dolo. la falta de noción equivale a la noción falsa. p. 32 El autor cree que no mata un hombre. Bajo el rubro de "conocimiento por el autor de la antijuridicidad del hecho y de la eliminación de ese conocimiento por el error". 47). elimina la culpabilidad penal si no le es imputable al autor. ob. porque le impiden saber lo que hace.190 LA CULPABILIDAD autor respecto del hecho cometido31. el error que recae sobre un elemento objetivo del tipo. o que se apodera legítimamente de ella. el error sobre una ley distinta de la penal que le sirve de fundamento a ésta (error de derecho extrapenal)33 hls y el error sobre la existencia de la ley penal (error de derecho penal)34. 33 El autor cree que la cosa de la cual se apodera es suya por la ley. "En error habría incurrido el jinete que cruzó el lago Constanza helado creyendo que era una llanura nevada. 34 El autor cree que el aborto no está prohibido por la ley penal. eliminan su comprensión de la criminalidad del acto. o que la cosa de la que se apropia no es la del vecino. doctrina y jurisprudencia se ha producido en el sentido de restringir cada vez más el principio error iuris nocet.

el conocimiento de la antijuridicidad no es un contenido del dolo. p . A éste lo mira como un "dolo natural" -por estar referido al hecho material-. por más grave e imperdonable que sea. no le asigna eficacia al error de derecho. que atenuaría la culpabilidad y la pena en la medida de la posibilidad de evitarlo. Esta teoría sólo niega la eficacia exculpatoria del error sobre la prohibición si el error depende de una actitud incompatible con una sana concepción jurídica ("ceguera jurídica". Esta indebida extensión del error sobre la prohibición se evidencia cuando se dice que no sólo existe un error sobre ella si el error recae sobre la existencia de la prohibición m i s m a o de u n a causa de justificación n o reconocida por el ordenamiento jurídico o sobre los límites jurídicos de u n a causa de esa especie. y el error evitable sobre la prohibición. 1 I a ed. en el caso. contramotivarse para no delinquir. del Código penal. que pertenece a la acción y representa la "voluntad de acción antijurídica". la teoría del dolo propone la creación de un tipo general de "culpa jurídica". de un error de prohibición evitable. si el error versa sobre los p r e s u p u e s t o s objetivos de una causa de justificación (ver BACIGALUPO. Sistema del error sobre la antijuridicidad en el Código penal. Por esto. Que sería "no sólo la falsa representación. destinado a reprimir al autor en razón de su defectuosa información jurídica. salvo respecto de ésta si. y menos grave si esforzando su conciencia o por consultas u otros medios. 35 . el error sobre la prohibición 35 no plantea una cuestión de exclusión de la culpabilidad por exclusión del dolo. el conocimiento de la antijuridicidad integra el dolo. pues le resultaba más fácil contramotivarse. La "voluntad de acción antijurídica" le es reprochable al autor en la medida que podía tener conciencia de la prohibición de la acción y.N° 7. a los efectos de excluir el dolo. 51 ["Nuevo pensamiento penal". Se trataría. el autor pudo conocerla. Pero. Para la teoría de la culpabilidad. inciso I o . sino también la falta de representación de la antijuridicidad del hecho. propiciada por el finalismo.TEORÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 191 Según la teoría del dolo. cabe la responsabilidad por culpa. sino que directa e inmediatamente influye sobre la existencia y medida de la culpabilidad. año 1. a la cual se refiere el reproche constitutivo de la culpabilidad. 233). en este caso. c. el reproche de culpabilidad es más grave si el autor conocía la antijuridicidad. "hostilidad al derecho"). para cubrir las lagunas de irresponsabilidad que esa tesis genera en los casos en que el delito no es imputable a título de culpa. 1972. Para esta teoría. sino igualmente. Derecho penal. Por el contrario. no sólo la representación positiva de actuar conforme a derecho. sino también la falta de representación d e actuar antijurídicamente" {WELZEL. excluye el dolo y la culpabilidad. 45). así. Sistema del Código penal El artículo 34.. esto es. La delimitación de una y otra especie de error debe hacerse con arreglo a la distinción entre la regla jurídica y la materia regulada por ella. sólo admite la eficacia del error de hecho. que suele denominarse teoría tradicional. p . p .

estructuran una situación de justificación39 o de inculpabilidad 39 bls. Pero. A. La Ley. p. inc. la antijuridicidad o justificación de la realización del tipo. 2 a Penal.148). Sostiene BACIGALUPO que en las "eximentes putativas" el objeto del error n o es u n hecho. c i t . No se puede compartir la equiparación que hace BACIGALUPO de las "eximentes putativas" con los casos de exceso (ob. Corte de Tucumán.. fallo 56. t. 39 Por ej. I o del art. o el error in personara (Cám. con esto. Crim. t. ha querido referirse al error de derecho. N. Lo real es que el error sobre las circunstancias de hecho es el que determinó al autor a obrar como lo hizo. error sobre la propiedad de la cosa h u r t a d a (C.C. y Correcc. N. 38 Por ej. 28-IV-967. Cba. E m p e r o . 888). el error funcioSólo la inadvertencia de la función eliminatoria que el inc. Ac. p .La Ley.049. 18-X-966. no sólo los que recaen sobre los elementos objetivos del tipo delictivo37. respecto del ejercicio de un derecho. 144.. o respecto de la inminencia y gravedad de ella (Sup.. 123. 274. La Ley. por lo tanto. y C o r r e e . sino de acuerdo con la función eliminatoria que al error le asigna el inciso I o del artículo 34. 80. fallo 65.. 3 4 . t el error sobre la existencia de u n a a m e n a z a grave e inminente que hace creer en u n a situación de coacción. y C o r r e e . Sala de Cámara.. t. La Ley. también. Fundamentación del concepto del tipo. 28-XII-951. expresándose así. Admitió la eficacia exculpante del error sobre un elemento normativo (la obscenidad del delito del art. 28).192 LA CULPABILIDAD Desde ese punto de vista. fallo 66. según dice BACIGALUPO. y esto es lo importante. 60 y 61). en lo Crim. 23-V-969). 1.. sino sobre la significación de un hecho {Sistema del error sobre la antijuridicidad cit. estando al margen del tipo. todavía se emiten decisiones negativas (C. p. La Ley. que equivaldría a b o r r a r el error de hecho. Apel. n° 79. la C. el error de hecho (errorfacti) es el que recae sobre elementos o circunstancias objetivos o normativos que fundamentan la criminalidad del hecho objeto de la regulación jurídico-penal 36 . N. v.998). 5/6/974. vol. fallo 59. p . 10-IV-970. XIX. I o ).778). que precisamente. 5-V-970. t. t. 1 4 1 .226) excluyente. sino la "necesidad". 39bis p o r e j . id.. o el error del autor sobre la existencia de circunstancias que configuran u n a agresión en su contra (Cám. 17-V-966. t. t.Fed. La Ley. 128.. No es concebible un error sobre el llamado tipo subjetivo: cuando se admite que se elimina por el error el agravamiento del homicidio por no saber el autor que la víctima es su ascendiente. o sea. Penal. el error de hecho no debe definirse según el concepto natural del hecho. Tucumán. 136. 36 . los que versan sobre sus elementos normativos 38 . E n las "eximentes putativas" la circunstancia eximente no existe fuera de la siquis del autor. p . p . se refiere al "error o ignorancia de hecho". 64. en otros términos. Crim. p s . así como los errores cuyo objeto son las circunstancias que..372). l-X-926. Fallos. I o le asigna al error de hecho y su concepción p u r a m e n t e natural. 37 Sobre la edad de la víctima (Cám. sino. 6. excluye la culpabilidad p o r q u e excluye la libertad p a r a obrar. 128 CP). 61). fallo 57. de u n a circunstancia agravante (art. pueden explicar la afirmación de que el errorfacti tiene como únicos objetos los perceptibles mediante los sentidos (objetos fácticos) (BACIGALUPO. 1. De acuerdo con esto. 5-VIII-950. Sala I. gr.J. t. se estaría en contradicción con el inc. y C o r r e e de la Cap. es u n error sobre la significación jurídica del hecho cometido. 6 5 . 6. La Ley. cit. 125. El argumento de BACIGALUPO también autorizaría a decir que todo error sobre un elemento fáctico del tipo.. fallo 64. en tanto que en el exceso sí existe la circunstancia que motiva la acción o la reacción excesiva del autor. 62. N. B. La Ley. Sala Crim. "no es u n error sobre u n hecho. sin que n a d a indique que.I. 500). Cám. O. SalaV. el error del autor sobre el derecho a seguir cobrando u n a pensión (C. Mercedes. Son errores de hecho.

cuatro son las formas en que una persona puede actuar con culpa. producido al margen del querer del agente. p. El error esencial excluidor del dolo. A título de culpa únicamente se responde penalmente si una disposición particular lo dispone respecto de un delito determinado. que no son. ob. a saber: la imprudencia. es aquel que recae sobre la existencia de la prohibición penal o de una disposición justificante o exculpante i Los errores de interpretación sobre el alcance de un tipo delictivo o de una causa de justificación o de inculpabilidad. 127 y nota al pie n° 255. la impericia en el 40 NUÑEZ. 2. La razón de ser de la culpa reside en la voluntad contraria a la precaución que el autor está obligado a observar en determinadas circunstancias para no dañar intereses ajenos. La culpa debe definirse como un comportamiento imprudente. A diferencia del dolo. p. porque su efecto es excluirlos para el agente. El error sobre otras circunstancias es un error accidental. negligente. según la concepción del Código penal. Culpa El dolo es la forma ordinaria y más grave. pero son errores de derecho si representan una falsa noción acerca de la no recepción del tipo o de la recepción de la eximente por el derecho positivo. el tipo delictivo culposo no está constituido ya por un comportamiento imprudente. Sin embargo. El error de derecho. 124. la negligencia. NUÑEZ. imperito o inobservante de reglamentos o deberes. Las Disposiciones cit. NUÑEZ. Por el contrario. Según el Código penal. Por esto último. La culpa es la menos grave y excepcional. o sobre las circunstancias constitutivas de la justificación del hecho o de la inculpabilidad del autor. ob c i t . la multiplicación de resultados delictivos no destruye la unidad del hecho culposo. aunque sea imputable al autor. 4o bis • o ter * . excluye el dolo. son errores de hecho si recaen sobre elementos que estructuran la situación típica o eximente... el error sobre una causa de justificación es positivo. El error sobre los elementos del tipo es negativo. es el que recae sobre los elementos constitutivos del tipo delictivo simple o agravado. ya que simula su existencia frente al agente. imperito o inobservante de reglamentos o deberes cuyo cumplimiento corresponde al autor en el caso concreto40 bis.TEORÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 193 na porque recae sobre el elemento objetivo de la relación parental y no porque se admita el error del autor sobre su propio contenido mental40. en sí mismos. Sólo el error esencial. la culpa no encuentra su razón en la comprensión y voluntad delictivas. p. 125. cit. negligente. otra cosa que contravenciones a deberes de cuidado a observar en el comportamiento personal. Esa situación contravencional recién adquiere tipicidad penal cuando causa un resultado delictivo40 ter.

959). Corte Tucumán. 75). fallo 59. 44 Cám. 3 a Crim. 22-XI-949. N.A..120. A. Apel. dejar enchufada una plancha eléctrica (Cám. N. II. riesgoso o peligroso para las personas o los bienes ajenos41. p. y Corr. el autor violó la precaución debida al revisar si existía fuego. Crim. A. Se ha dicho que no existe culpa si "la previsibilidad del evento escapa a lo que una prudencia común puede apreciar"44. Sala Crim. y no lo fuera de lo común. 1950-1. de acuerdo con las circunstancias. t. sino que es previsible y ocurre normalmente" 46 . 1950-1.. 18). 43 Tesis aceptada por los autores y la jurisprudencia (NUÑEZ. y Corree.. p. 45 C.194 LA CULPABILIDAD propio arte o profesión y la inobservancia de los reglamentos o de los deberes del cargo. J. p. A la mayor posibilidad particular de previsión corresponde una mayor posibilidad de culpa. J. Es una culpa profesional. 14-111-933. p. 3.851. 21IX-949.. Sala I. en verdad. 455. Consiste en la actuaVgr. o no revisar si existe fuego antes de echar kerosene. de La Plata. o emprender la persecución del que corre. con el arma en la mano. 1951-11. Apel. Sala V. 46 C. y Corree. Distinto es el caso en que el autor echa kerosene a sabiendas de que el fuego está prendido (imprudencia). t. 41 . p. ya que sin ella. 28-VI-949. t.. t.. t. 22-VII-922. Crim. 15. 2-V-967. 81. N. C. p. y viceversa. por su generalidad. Crim. subjetivamente no existe un deber de precaución 43 . Tales son los riesgos derivados del tránsito normal. en lo Crim. lo extraordinario o imponderable aunque posible"47. 140. La Ley. La Ley. Córdoba. y Corree. fallo 61. Pero. 42 Por ej. 721. prescinden de la posibilidad de previsión particular del autor. A. 12. La impericia es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio arte o profesión.. J. etc.A. t. salvo que se trate de un riesgo permitido de acuerdo con las exigencia prácticas de la vida en sociedad. p. o dar marcha atrás al vehículo sin cerciorarse si existe peligro para terceros (C. es atrevido.A. La Ley. de la Capital. 169. 1 l-IV-944. Fallos. lo razonable. 1944I. de las explotaciones industriales. O se ha dicho que existe culpa si "la eventualidad ocurrida no puede ser considerada como fortuita. p. es descuidado 42 . Los tribunales hacen referencia a criterios objetivos y generales determinantes del grado de previsibilidad exigible. t. 125. más ejemplos en NUÑEZ. Federal. de Apelaciones de Tucumán. Corrientes. o que la culpabilidad es imputable "a quien no prevé lo normal. y Corree. 771). 5-V-970. fallo 65. Es negligente el comportamiento que. 27-IX-966. 47 C. consideró que en este caso existía imprudencia. J. con arreglo a las circunstancias. Es imprudente el comportamiento que. J. de la Capital. 599. p. La Cámara en lo Crim. o conducir el vehículo a excesiva velocidad ligeramente alcoholizado (Cám. 128.246). fallo 57. La Ley. y Corree. el dedo en el percutor y la bala en la recámara (C. y Corree. 20-IX-968. J. Tanto la imprudencia como la negligencia presuponen la posibilidad del autor de prever el resultado delictivo..295). Estos criterios objetivos no pueden satisfacer porque. 4. 132. Mercedes. II. o "cuando el resultado proviene de un acontecimiento insospechado o excepcional que no ha podido entrar en el cálculo humano" 45 . 20-IV-925. darle un empellón al pasajero que va en el estribo de un vehículo en marcha (Sup.

p. sino una negligencia profesional (contra. la por inobservancia de reglamentos o deberes sólo implica una presunción iuris tantum de responsabilidad por el resultado delictivo.TEORÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 195 ción en el propio arte o profesión sin el saber. 289. Esta especie de culpa también es compatible con las otras formas de culpa50 bis. aunque implique una imprudencia o negligencia del profesional48. R. fallo 65. Por el contrario. 94 y 196. ni lo es el simple error en la práctica del oficio. Lo que no es un acto profesional defectuoso. 126. Civil. El delito culposo requiere una relación de causalidad entre la contravención de un deber de cuidado exigible en el caso y un determinado efecto delictivo. Cám. ya que esta presunción cede ante prueba en contrario de que la inobservancia fue la causante del hecho. No es reprochable como impericia lo "opinable y disputable". 31-111-970. Ver C. Como las otras formas de la culpa. La culpa por inobservancia de reglamentos. 275. t. EXCLUSIÓN DE LA CULPA Como el dolo. t. R. cit. Por el contrario. I o ). experiencia o habilidad mínimos exigibles para su ejercicio beneficioso. en lo Criminal y Corree. ordenanzas o deberes del propio cargo. la exclusión de la culpa por error o ignorancia requiere que éstos no le sean imputables al autor (C. Fallos. Sala III. 122. de la Capital. A.. sob» NUÑ E Z J Las Disposiciones cit. La Ley. C. es correcto decir que se presume juris et de jure que obra con culpa el que viola el reglamento o deber. v. Sala F. N. II. t. Se trata de situaciones de hecho apreciables en cada caso con arreglo al particular resultado delictivo de que se trate 51 . El olvido de una pinza por un cirujano en el cuerpo del paciente no implica una "impericia negligente" profesional. "Reseña de Fallos". al contrario de lo que sucede respecto del dolo. 50 Es la opinión prevaleciente. sintomático de la ausencia de ese saber mínimo. como lo dicen los arts.195). ver FONTÁN BALESTRA. Crim. es una forma de culpa caracterizada porque la precaución exigible está predeterminada por las normas reguladoras de una actividad o cargo. 13. l-XII-944. y Corree. gr. p. y loe. Pero. . el error de diagnóstico que no es grosero 49 . La Ley. 49 Ver. 84. 138. 5. inc. ob.504. 77). N. no es una impericia profesional. El reglamento y la ordenanza comprenden todas las disposiciones de carácter general dictadas por la autoridad competente en la materia de que trata (C. la culpa es excluida por el error o la ignorancia de hecho. 51 48 NUÑEZ. por ejemplo.. 23-IX-965. S: "La presunción de culpa que resulta de la violación a la norma referente a la prioridad de cruce en las bocacalles puede ser destruida mediante la adecuada prueba de la culpa del otro conductor". los deberes pueden corresponder a un cargo (función o empleo) público o privado 50 . 34.

La culpabilidad es un reproche a la libre voluntad de acción o de omisión. a pesar de usar la diligencia o prudencia exigida por las circunstancias. 2 o . sino en s u efecto como amenaza de ser repetido (vis compulsiva). sino también: a) las amenazas que al margen del lenguaje pueden expresar las personas por otros medios. 34.196 L A CULPABILIDAD El error o ignorancia no le es imputable al autor si éste. El término comprende no sólo esa especie de amenazas formuladas por una persona. Es el error invencible de la antigua doctrina. N° 1 y 123. como es. Pero dicho autor no tiene . Las amenazas representan una vis compulsiva que. I a disposición). 3. La decisión o voluntad de acción u omisión es libre si el autor no obra coaccionado. que constituyen lo que doctrinaria y legislativamente es la coacción. II. II.. Es necesario. la dominan moralmente. cuando nos critica por referir este caso a al fuerza física irresistible (t. p . 121. gr. sin dominar físicamente a la víctima. no pudo evitarlos en lo que atañe al carácter criminal del hecho ejecutado o de la adecuada dirección de sus acciones al ejecutarlo. Pero no sucede así. que en el momento del hecho haya gozado de libertad de decisión. El criterio eximente esencial del uso de u n a fuerza física que n o es materialmente irresistible. vale decir. excluye su acción y la convierte en un instrumento del que la ejerce. porque no representan una vis absoluta que dominando físicamente a la víctima. se diferencian de la fuerza física irresistible (art. trasladando a éste la responsabilidad. 52 Tiene razón FONTÁN BALESTRA. El error o ignorancia imputable excluidor del dolo deja subsistente la responsabilidad penal por culpa cuando el delito la admite a este título. inc. y no un reproche a la voluntad vencida. mientras que el error o ignorancia inimputable elimina toda responsabilidad penal por el delito cometido. pues no es punible el que obrare violentado moralmente. el uso de violencia física reiterable52. 3 1 8 . además. Estas amenazas. Libertad de decisión del autor A. al anuncio verbal o escrito de un mal. B. 2 o . N° II). n o reside en su efecto físico (vis absoluta). 34. CONCEPTO Para ser penalmente culpable no basta que el autor sea imputable y que obre con dolo o con culpa. El empleo del plural "amenazas" no es correcto y no traduce el verdadero alcance del precepto. pues pareciera que restringe el origen de las violencias. v. inc. EXCLUSIÓN DE LA LIBERTAD (AMENAZAS) La libertad de decisión del autor es excluida si obra violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente (CE. 2 o supuesto). vencido por el temor.

salvo a título de culpa.TEORÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 197 b) las amenazas de males de otro origen que el humano 53 . sino porque al autor. de Córdoba. año VI. Por consiguiente. 3 7 . que. II. La amenaza se funda lo mismo que el estado de necesidad (art. p . La gravedad del mal y su inminencia no son las realmente existentes. porque nuestra afirmación no advierte que "la errónea suposición de u n a circunstancia que de concurrir objetivamente dejaría intacto el dolo (o la culpa). sin advertir que. si el tercero se limita a ejercer su derecho de modo no abusivo (C. t. FONTÁN BALESTRA. para nosoíros. 317.711) 53bis . por lo que. que se presente como de inminente realización y que. con arreglo al principio de la prevalencia de los bienes en juego. Pero. nota 14. El temor engendrado por la amenaza no exime de pena con arreglo a ese criterio objetivamente justificador del hecho. II. II. Enero-Junio. constituye una causa de justificación. dolo y culpabilidad [Ponencia en las "Cuartas J o r n a d a s de Derecho Penal". No implica una amenaza en el sentido del inc. Pero ORGAZ reduce el asunto a u n a cuestión de diccionario. 54bis SANCINETTI nos imputa incoherencia y duplicidad conceptual. 122 y 124. inc. t. CABRAL. U. en el estado de necesidad se atiende a la mayor gravedad del mal causado respecto del mal amenazado. 1964. 4 6 ("puede la coacción moral provenir del hombre. 3 o ). razón c u a n d o distingue la coacción (de origen humano) y la amenaza de u n m a l grave e inminente (que proviene de otras fuerzas). p . 2 o del art. sino las realmente apreciadas por el agente. Ley 17. sino del efecto de éste en el ánimo del sujeto pasivo. ' " En contra. p . art.N. Las Disposiciones cit. p . Reflexiones sobre la no exigibilidad de otra conducta. 53 GONZÁLEZ ROURA. en el temor de la pronta efectivización (inminencia) de un perjuicio de consideración {mal grave) para la persona o bienes del autor o de un tercero vinculado a él. La ilicitud. no es punible. sino que es toda perspectiva de un mal grave. de una manera que el mal de éste se convierta en un mal para el autor. 130. JIMÉNEZ DE ASÚA. de u n a bestia o de los elementos de la naturaleza"). 81). la u n a n o difiere sustancialmente de la otra respecto de s u s condiciones esenciales. para evitarlo.C. ORGAZ. . 6 3 5 . p . como elemento de aquélla no tiene nada que ver con la estructura del dolo y de la culpa. Corte de Buenos Aires. 54 Ver S u p . no puede excluir el dolo (ni la culpa)" [Error. El autor debe ser ajeno a la producción de la amenaza del mal 54 .. 7-XI-944. 134.. Pero nosotros nos referimos a la exclusión de la culpabilidad por falta de libertad. esta causa de inculpabilidad no es únicamente la amenaza de un mal grave e inminente hecha por una persona a otra para que cometa un delito. por error o ignorancia. cualquiera que sea su origen. 53 bis 53 NUÑEZ. 1976). obliga a la víctima a delinquir 53 ter. que son las que generan su temor. en tanto que en la amenaza se mira el efecto atemorizador que ella produce en el autor. 8 8 0 y 884. p . 34. 2 a ed. 34. y por esto sólo funciona como causa de inculpabilidad. NUÑEZ. la admisibilidad de la coacción no depende de cómo se origine el acontecimiento eximente. a diferencia de lo que sucede respecto de la legítima defensa. si el delito es imputable de esta manera 54 bls. 1071. N° 12.. y no debe estar jurídicamente obligado a afrontarlo. Si el autor. VI. cree que es objeto de una amenaza de sufrir un mal grave e inminente. pues. a pesar de obrar antijurídicamente. no se le podía exigir que no se comportara como lo hizo. a d e m á s de q u e la ley n o hace diferencia. 9 3 ("Revista del Colegio de Abogados de La Plata". La Ley.

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VÁRELA. y b) que no concurra a favor del autor una excusa absolutoria. N° 50. a saber: a) que subsista una acción penal para perseguir al autor. p. Condiciones de punibilidad ("Cuadernos de los Institutos". 1 . Nac.Sexta Parte PUNIBILIDAD1 El castigo de un hecho típico. 47 [Univ. antijurídico y culpable está supeditado a dos condiciones. de Córdoba).

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NUÑEZ. La regulación de la primera corresponde al legislador nacional. Concepto La potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la forma de las acciones penales. La de la segunda. II. d e n o m i n a m o s acción penal. 127 y s s .R. 1982. p . antijurídico y culpable. II. . la acción penal es pública y se ejerce de oficio. de instancia privada oprivada (C. La acción civil en el proceso penal. "una hiriente literalidad". II. Córdoba. Por otro lado. 71).. como la que n o s atribuye Vélez.Capítulo I ACCIONES PENALES1 b. parecen reducirse a lo que él llama pretensión penal y q u e nosotros. 2 a ed. pág. Ver NUÑEZ. II. Sobre el concepto de la acción en sentido material y en sentido procesal. o es privada (art. Las confusiones que n o s atribuye VÉLEZ MARICONDE.s I. tendiente a satisfacer el interés social en el castigo del delincuente. y ésta es una de ellas. 6 0 5 . Excepcionalmente la acción penal es pública pero de instancia privada. III. Las Disposiciones cit. 12. Derecho procesal 2 penal. inadvierte que el Código Penal no regula el modo de la actividad judiciaria para el ejercicio de la acción penal. Ese derecho-deber del Estado {acción penal en sentido material) se diferencia del derecho de ejercerlo en un proceso {acción penal en sentido formal o procesal). ateniéndonos al C. FONTÁN BALESTRA. 71). A veces. ver NUÑEZ. NUÑEZ. La reforma penal. § 7 3 . p. t. La acción penal puede ser pública. Buenos Aires. II. aunque su ejercicio puede depender de la instancia del particular ofendido por el delito o pertenecer a éste. pero su naturaleza es siempre pública porque. p . 267. atribuir a la acción penal en sentido material una naturaleza procesal. sino que establece las distintas clases de acciones para el ejercicio de la potestad estatal de perseguir penalmente. SOLER.. 2 5 0 . 1 bls HERRERA. así como su titularidad y extinción. Acción pública . el derecho-deber en que consiste tiene por objeto la aplicación de una pena pública. Estas son las modalidades del derecho-deber del Estado de aplicarle la pena establecida por la ley al partícipe de un hecho penalmente típico. significa el m á s humilde respeto a lo que dice la ley. Marcos Lerner editora Córdoba. R. §73. a los legisladores locales2.Ejercicio Por regla. 127. nota 8.

de Córdoba. p . 174. P. ORGEIRA. El ejercicio de la acción pública es indivisible. 189. porque debe realizarse en contra de todos los participantes en el delito y no sólo de algunos. 7 La espontánea aunque informal manifestación de la existencia del hecho ante la autoridad competente debidamente documentada. denuncia 7 o acusación del agraviado por el delito). n° 114). art.. esto es. t. N. P. III. octubre 16 de 1969). 377). P. ("J. Acción dependiente de instancia privada Ejercicio6 Esta es una acción pública cuyo ejercicio corresponde al órgano público. Razones de CLARIÁ OLMEDO. o b . 53. P. 1 8 1 . art. por propia iniciativa y obligatoriamente 3 .122 y 123) o de enjuiciamiento ante un jury (C. 314). P. E de la Nación art. 115. 59 y 60. Síntesis de Fallos. de Córdoba arts. E P. 5. la instancia corresponde a su tutor (C. art. La instancia e interés público para actuar de oficio ("J. de Córdoba. es que su ejercicio está regido por los principios de legalidad e indivisibilidad. 180. es decir. P. le exige al órgano público que inicie ese ejercicio si prima facie resulta que se ha cometido un delito perseguible por acción pública4. 72 del código penal ("La Ley". o de juicio político (C.121.". 6 Martínez. de la Nación. 95). C. A. en oposición al de oportunidad. de Córdoba. C. 190. de Córdoba. Ver VÉLEZ MARICONDE. 159. seguridad . Éste puede consistir en un procedimiento de desafuero (C. Buenos Aires. de Córdoba. de la Nación art. Siendo éste incapaz.. P. 12-XI-968. guarda3 4 5 La omisión de este deber e s punible (C. 7 y 91). c i t . testimoniando. que supedita el ejercicio de la acción al examen de su conveniencia. A. de Córdoba. 82 y C. en razón de la función pública del autor. arts. y es irretractable5. 14 y 15 y C. 274). 1308). 2 a ed. 5). P. Una consecuencia del ejercicio de oficio de la acción pública. art. p . 70. de E P. C . no quiere decir que en el m i s m o acto que se presta el testimonio no se p u e d a hacer u n a manifestación de voluntad que signifique u n a instancia (conforme Tribunal Superior de Córdoba. No es u n a denuncia la manifestación hecha como testigo. el cual debe iniciar su ejercicio de oficio (principio de la oficialidad de la acción). Pero el hecho de que lo que se manifieste como testigo no exprese u n a instancia. Derecho procesal penal.". C. P. R.. La existencia del delito puede ser denunciada por cualquier persona capaz (C. 1 3 1 . sino que sólo corresponde formar causa contra el imputado a instancia (esto es.N. agosto 9 y 10 de 1971). Ver VÉLEZ MARICONDE. El principio de legalidad. 191 y 192). p . El nuevo contenido privada del art. pero no de oficio. P. C. salvo que. puede asumir la calidad de querellante (C. ese ejercicio esté constitucionalmente supeditado a la resolución de un antejuicio.120. de la Nación art. pero únicamente la persona particularmente ofendida por el delito (el agraviado). 1969. art.202 PUNIBILIDAD El titular del ejercicio de la acción pública es el órgano del Estado (Ministerio Público o Fiscal) (C. C. P.

son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: I o ) Violación. Juan Crisóstomo y otro {Comercio y Justicia.P.J. 5 1 1 . Cba. Federal La Plata. el estupro. § 2 o ) 9 . nota al fallo 63.. S u p . 8-V968. de Córdoba. 10 Ver NUÑEZ.P. p. art. Por el contrario. 5 7 [Ley 17.: si la lesión es la obra de una patota (Trib. que estaba en peligro la seguridad pública).270). 72. 2 o ) Lesiones leves. pero el titular puede actuar por mandatario 9 bis.340). sentencia N° 6 1 . cuando su conocimiento y juzgamiento resulta útil. sean dolosas o culposas.270 -. gr. 9 Son representantes legales. 2 a Penal Tucumán. t. revestía autoridad (C. salvo que. aunque sin razón. de Córdoba. conveniente o necesario p a r a el orden o bienestar de la comunidad 1 1 . estupro. que consideró. 6). cfr. El impedimento de contacto de los hijos menores con padres no convivientes . 1994. Sala I. si por su naturaleza o circunstan- 8 Los códigos provinciales de procedimiento penal. 1 3 1 . a d e m á s de los tutores. p. n° 20 del 16/12/988. Córdoba. io bis g n r e i a c i o n al impedimento de contacto. 135. E n este caso. La Ley. de P. Carabajal. En los demás casos (incs. Pero no b a s t a la simple calidad de funcionario público (ver GENÓCRATES. de MARÍA DE LAS MERCEDES SUAREZ y CARLOS JULIO LASCANO (H). los p a d r e s y los c u r a d o r e s de los dementes o s o r d o m u d o s (C. definen al guardador como la persona que por cualquier motivo tiene el menor a su cuidado (v. Córdoba. Sala Penal. 11 Por ej. De acuerdo con el artículo 72 del Código penal. también. t. t. Marcos Lerner Editora Córdoba. el legislador ha tomado en cuenta el exclusivo interés del agraviado10*"8. CARRERA: Validez de la instancia del art. o si la víctima. de Córdoba art.P. m e d i a n razones de seguridad pública.. cuando no resultare la muerte de la p e r s o n a ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91. rapto y abuso deshonesto.611). El Derecho. el rapto o el a b u s o deshonesto 1 0 . del T. La supeditación del ejercicio de la acción a la instancia del agraviado. ejercida por la guardadora de hecho de la incapaz violada. 319. febrero 16 de 1971) o se produce en una verdadera batalla campal (C. P.ACCIONES PENALES 203 dor 8 o representante legal (C. año 1970. La Ley.Ley n" 24. 132. C. mencionados específicamente. medien razones de interés o seguridad públicos. causada por la violación. Concurren razones de interés público p a r a ejercer de oficio la acción p o r lesiones leves. en s u carácter de jefe de u n a estación de ferrocarril. en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés públicos. 6 o ). 6. tratándose de lesiones leves. fallo 6 1 . 135. 22-VIU-968. 8 8 . la sent. 9. C . solo se debe al interés de éste en que el strepitusjori no agrave la lesión a s u honestidad. 72 CP. Las Disposiciones cit. Sin embargo. La titularidad de la facultad de instar es instranferible. dolosas o culposas. 3o) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres n o convivientes (Ley 24. p. Ver NUÑEZ.S. las leyes procesales establecen el orden de prelación p a r a instar (C. con nota de DANIEL P. 9bis NUÑEZ. 2 o y 3 o ). . II. 24. fallo 12.711]). Semanario Jurídico n° 7 5 3 . II.

. El T. t. Nac. II. 3 0 . 1.: conducir u n vehículo p o r la vía pública bajo los efectos del alcohol (C.. no está obligado a promoverla por todos los delitos de los que ha sido víctima. Crim. C. C. 167.I. ella es u n a condición de punibilidad 1 5 . P. n° IV. Crim. 13). 14). 72 puede consistir en una acusación o una denuncia. 6. t.. Parte General. 2 o y C. Cfr. Mendoza. 2 0 / 1 0 / 77. 8-IV-969. Fed. cit. 13 Cámara Segunda de Córdoba en lo Crim. N° IV 17. Cba. 362. Pero el solo hecho de que el vehículo se encuentre afectado al transporte público no afecta la seguridad pública (C. se discute.GAVIER. N. Entienden que sí. N° V ("J. que representa la noticia a la autoridad competente de la comisión del delito y no implica ejercer la acción penal sino que tiende a provocar su ejercicio. p . También. debe realizarse mediante una querella y guardar las formas que la ley establece. que sostiene que la instancia es indivisible sólo en sentido subjetivo.El Derecho. no solicite la iniciación de la correspondiente acción penal por el órgano público 16bis . La instancia a que alude el art. La naturaleza de la instancia del ofendido. 2 o ) 16 . 14 NUÑEZ. t. 2 o . 6 1 . La cuestión de si la denuncia debe satisfacer enteramente las formas de la ley procesal.. aunque el denunciante. El Derecho. El Derecho. 144. La segunda. LAJE ANAYA. ligando al querellante al proceso. 12 V gr. caso "Escudero".1. caso "Mokaden". sentencia n° 9 del 19/IV/996.P. 12/1/995. p. nota cit. P. n o tiene por objeto p e r s o n a determinada. Sala IV 14-II-969.. N° IV 11) o en forma "por d e m á s imprudente" (Cam. 142. Acus. II. p. la falta de u n a instancia en forma legal impide la formación de la causa. Notas al Código Penal Argentino. Bahía Blanca. 72). de modo expreso.. p. 16bis NUÑEZ. n° 182.. es u n acto. en la sentencia n° 32 del 14/V/998. 3 1 . N. id.J. n° 7 del 21/2/994. el T. VÉLEZ MARICONDE. El Derecho. y C o r r e e . Sala VI. S. R P Cba. o su representante. La primera. p . 7 2 . Ac. p . sent.". Semanario Jurídico n° 30. La instancia es subjetivamente indivisible. ob. constituye una acusación contra el presunto responsable que implica el ejercicio de la pertinente acción penal. y C o r r e e .S. A. 15 NUÑEZ. o lo es p o r inobservancia d e u n a disposición concerniente a la intervención del Ministerio Fiscal en el proceso (C. sino hechos determinados y comprende. en nota al fallo 15. de la Nación. a todos los partícipes en ellos.J. nota n° 17. Cba. Semanario Jurídico n° 1019. inc.. Justicia. que es irretractable 1 3 . A. p. P. Crim.. N° IV. Cba. 30. C. pero e s objetivamente divisible 14 . 24-IV-969. P. 30. 317 y sgte. Trata varios de los problemas que se plantean. inc. setiemb r e 2 6 de 1968). 144. n o real. 395. inc. 2. Procesalmente.286. por lo tanto. escrito u oral. nota cit. Desde el punto de vista del derecho penal. N° IV. véase C. de Cba. Las Disposiciones cit. la causa es nula por violación de u n a forma esencial del procedimiento (C. 16 Ver NUÑEZ. si la pertinente ley procesal la admite. Córdoba. Sala IV. ha sostenido que la sola colisión de u n automóvil "con un colectivo del transporte público durante la prestación del servicio (conducción peligrosa que afecta un interés público)". 2 7 3 . Sobre ¡a validez de la denuncia formulada por la madre de la víctima. porque el ofendido. 185..204 PUNIBILIDAD cias el hecho resulta sintomático de u n peligro potencial p a r a la incolumidad de las p e r s o n a s o bienes de los terceros en general 12 .S.. nota cit. 8). La instancia. 3-IX-968. o hacerlo a excesiva velocidad (C. y C o r r e e . 12-XII-940. II. t. y si se la forma. 6 1 . constituye la base fáctica que da sustento a la 2da hipótesis del art. 29-V-969. que n o exige llenar las exigencias que a los fines del procedimiento penal establecen los códigos procesales: basta que la autoridad sea razonablemente informada del probable delito. nota cit. y C o r r e e . luego ratificada por el padre.

art. puede extinguir la pena por p e r d ó n (art. 59. siendo incapaz. Puede querellar a uno o a todos los culpables (divisibilidad subjetiva) o renunciar la acción (art.Ejercicio Son acciones privadas aquellas que en atención a la preponderancia del interés del ofendido o agraviado por el delito en el castigo o i m p u n i d a d del hecho. de Córdoba. salvo en los casos de los arts. de la Nación art. inc. y después de la condena.453. c u a n d o en los casos del artículo 72. así como si puede actuar. la 17 NUÑEZ. IV Acción Privada . si la ofendida es u n a p e r s o n a colectiva. violación de secretos. 427). así. p u e s la segunda no significa ejercicio de la acción. 179. s u ejercicio está reservado a él o. a s u s guardadores o representantes (art. texto según ley 24. o que lo fuere por uno de sus ascendientes. II. a s u s autorid a d e s representativas (art. sino q u e existen causas que la extinguen y. De la ley procesal dependerá la admisión del ofendido como querellante (C. personal o mixto! Son c a u s a s objetivas las que excluyen la punibilidad del delito en sí.P. 159) e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.ACCIONES PENALES 205 La instancia privada no es necesaria y corresponde el procedimiento de oficio. 75). de Córdoba.P. como actor civil (C. Con arreglo al art. C. como sucede con la amnistía. art. V Extinción de las acciones penales17 1. P. E s a s causas pueden tener u n carácter objetivo. o. concurrencia desleal (art. a los sucesores de aquél (art. Su efecto procesal es el cierre del proceso por sobreseimiento y no la absolución del imputado. tutor o guardador. excluyen la punibilidad. P.P.P. la acción correspondiente no o b r a indefinidamente. Son causas personales las que. . A pesar de que el artículo 76 admite que en los casos de delitos de acción privada se proceda por querella o denuncia. P. Una causa extintiva puede operar desde la comisión del delito hasta la sentencia firme. E de Córdoba. tutor ni guardador. 7 3 . o tratándose de calumnias o injurias. son acciones privadas las emergentes de los delitos de calumnias e injurias. art. 4 o ). ya que la causa extintiva impide que el juez se pronuncie sobre el fondo del asunto. 318). Principios generales Producido el delito. además. nHiga al denunciante al procedimiento (C. 424). 76). 117). 154 y 157. el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres. 69). El ofendido o agraviado tiene el gobierno pleno de la acción. como la prescripción. sólo la p r i m e r a es procesalmente apta p a r a hacerlo. cuando la víctima fuere el cónyuge. 149.

NUÑEZ. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 156. n o extingue la acción. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 165. CARLOS J. El nuevo código penal. 2 2 0 . Muerte del Imputado La acción penal se extingue p o r la muerte del imputado (C. 18. 746). art.1. inc. sino la infracción punible en sí misma 20bis . pero refiriéndose a u n "hecho delictuoso". art. p . La sentencia firme. Esto es u n efecto del carácter personal de la pena. 6 7 2 (trabajo 18 que se n o s atribuye por error). p . n o implica esa prueba la presunción del fallecimiento. Fallos. 19 NUÑEZ.. t . Amnistía19 La acción penal se extingue p o r la amnistía. 155. como la renuncia.. p . p . p . t. I o ). 3 7 7 (J. t. 2 2 . i8 b¡s N U Ñ E 2 5 las Disposiciones cit. A. desviando hacia ellos la acción penal. quedando amparado su beneficiario por el principio constitucional del non bis in idem (C. 8-LX-937.078. id. Córdoba. Bigio. fallo 71. p . del Código Civil. N° 103. inc. y la rechazó en Fallos. N . La Ley. 4 9 5 .. 20 Así. 14 inc. Su objeto n o es el olvido de las circunstancias agravantes de aquella infracción. nuestro artículo La multa penal fiscal y la muerte del infractor ("Derecho fiscal". 39). dejando intacta la punibilidad del delito. y t. interfiriendo en el ámbito de 17 bis N U Ñ E Z J Las Disposiciones cit. sino que la agota p o r q u e realiza s u finalidad propia. JOSÉ MANUEL NUÑEZ. . 1. id. La muerte natural del imputado debe probarse con arreglo a los arts. No favorece a los otros participantes. La amnistía en materia penal es el olvido de u n a infracción punible para restablecer la calma y la concordia social 20 . c/Gobierno Nacional. 27/10/980. 1 9 6 . Enero de 1956.. 269. p. 104 y sgts. t. 200. año V N° 5 5 . 8. La reforma penal. p . 5 9 . Nota a fallo. benefician a los participantes a que se refieren. art. 2 1 2 . incluso respecto de la aplicación de una medida de seguridad derivable del hecho imputado 1 7 bis. Fallos. E s mixta la causa que. p. c o n n o t a . Semanario Jurídico n° 147. 20bis Corte Suprema de Justicia.206 PUNIBILIDAD oblación voluntaria de la multa y la muerte del imputado. t.. p. 134. de la Nación. 269. 15-VII-932. El efecto de la muerte del imputado es de carácter estrictamente personal. la exclusión de la persecusión penal es definitiva. A. La C. 199 (J. 2. no constituye una "indirecta aministía". 1989. 75 inc. La amnistía en el Derecho Argentino. Sobre la cuestión. R. y t. p .. t. HERRERA. II. puede tener u n efecto objetivo o personal según la voluntad del q u e la haga. ni perjudica a los herederos del muerto. 924). p. 3. t. no computar una condena anterior a los efectos de la declaración de u n individuo como reincidente. Prov. 59. A. p. 350. 26. LASCANO (H). de la Nación admitió la personalidad de la multa fiscal. condenatoria o absolutoria. p. 178. incluso de la d e naturaleza pecuniaria 1 8 . Fallos 165: 199. 304). la C. que sólo atiende a finalidades civiles18 bis. y 29-VIII-974. C.S. Córdoba. Universidad Nacional de Córdoba. S. Marcos Lerner Editora Córdoba. Ocurrida la extinción de la acción penal. 156. 1146. Por consiguiente. E s u n acto de naturaleza política que. 38. Fa/íos. p. a u n q u e se trate de la m u e r t e del autor del hecho. 280. !. Enciclopedia Jurídica Omeba.

. 22 Así sean de acción privada (C. abril 4 de 1975.ACCIONES PENALES 207 la delictuosidad aniquila la acción penal o ia pena 2 1 . 3 5 1 . Fallos.. inc. puede constituir cuestión judiciable si media exceso de poder por el Congreso. C. t. t. puede dictarse antes. inc. 20).J. 397).. de la Nación.P.. Al primero le corresponde su ejercicio en el orden nacional (C. estando extinguida la acción o la pena.. 2 o ) o p a r a evitar el m a l juicio social (en contra. GONZÁLEZ. 21 bis 21 23ttr NUÑEZ.N. también. ob. La generalidad. 289.924). 1927. Por consiguiente. durante o d e s p u é s del juzgamiento del hecho (C. II. h a dispuesto. p . 20-XII-974.A. que la amnistía sólo pueda tener p o r objeto delitos políticos 23 . por el contrario. inc. Fallos.. JOAQUÍN V. . significa que el olvido debe referirse a u n a o m á s especies de delitos La amnistía no es. opera como causa extintiva de la pena. p. de la Nación. S. Se inspira en el principio s u p r e m o de la necesidad de evitar el mal mayor consistente en la intranquilidad social. Las Disposiciones cit. 38. 5-IX-974. el fundamento político de la pena.. p . S. 15-VII-932. así. 12 y leyes penales especiales). No puede dictarse. quien no puede decidir discrecionalmente que algo que razonablemente es perjudicial para la tranquilidad o bienestar sociales. 6 a ed. 199). sólo p a r a evitar la posible influencia del delito a los fines de la determinación de u n a p e n a ulterior (C. 23 Ver NUÑEZ. 75. 20. 15-VIII-932. Las provincias conservan la facultad de dictarla en la esfera de los delitos de imprenta (C. NUÑEZ. porque involucra u n perdón. p.. 75. Como causa de extinción de la acción. La generalidad es inherente a su naturaleza 2 4 . p . La amnistía debe ser general (C. S. t. fallo 24. N. 924). N. que en las m o n a r q u í a s se consideraba u n a r e galía inalienable de la corona. Las Disposiciones cit. art. A. t. D. porque de otra m a n e r a no podría llenar s u fin esencial de tranquilizar a la sociedad 25 . Consulta. gr. en nuestro país es constitucionalmente u n a facultad del Congreso de la Nación (C. 24 C. 276. La facultad de amnistiar. M a n u a l de la Constitución Argentina. nota n°5. p . pero siempre con u n a de esas d o s finalidades (C. u n acto de olvido de delitos que ya no pueden perseguirse o cuya pena ya se ha extinguido. la amnistía puede dictarse mientras no exista sentencia condenatoria firme. 277. ni la j u r i s p r u d e n c i a h a aceptado. que es remisión a la ofensa interferida por un tercero 23 bis. 199 (J. 32) y de las contravenciones locales (C. N . p . Aunque la amnistía es u n acto político. 121 y 122). 25 jr STRADAi Curso de Derecho Constitucional. N o es válida la amnistía concedida a si mismo (v. p . Ni la Constitución Nacional en su artículo 7 5 . 247. N° 4 5 5 . mediante el mal menor del olvido del delito o de la infracción. E. 61). III.. como condición de la amnistia. t. LAJE ANAYA-GAVIER. ley 22. 75.102). S. 20) y de las legislaturas provinciales. pues su única finalidad es evitar o hacer cesar la pena. . 2 a ed. de la Nación.La amnistía es admisible respecto de toda clase de delitos e infracciones punibles 2 2 . N. Después de ésta. Buenos Aires. art. 4 1 . Fallos. 162. Buenos Aires. 165. lo autoriza a amnistiar 2 * ter . 165. inc.. cit. En contra.. de la Nación. entre otros de n u e s t r o s autores clásicos de derecho constitucional. inc.

706 (La Ley. 46. La generalidad no requiere que la amnistía no pueda ser condicionada o limitada. Por ejemplo. de la Nación. de status constitucional (ley 28.221. p . 59. 214. HERRERA. cap. 5 a ed. 3°) 28bis . desde que aquélla entra en vigencia. S. I. y no pueden ser rehusados por sus beneficiarios. el tiempo de su ejecución. Sus efectos se producen de pleno derecho a partir del momento establecido de manera expresa por la ley o.. La amnistía puede ser limitada en relación a la medida o especie de las penas. Sobre los fundamentos q u e se le h a n a s i g n a d o a la p r e s c r i p c i ó n . los delitos amnistiados no se toman en cuenta a los efectos de la reincidencia (CE. Científicamente. NUÑEZ. 4 5 5 . III. Manual de la constitución Argentina. 3 6 de la C. de Fe de Erratas. 1960. Pero la amnistía no extingue la acción civil emergente del delito (C. la prescripción también tuvo en cuenta como fundamento la presunción de la enmienda del imputado. que dispone que "Las acciones respectivas serán imprescriptibles". § 2. Si la amnistía no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o terceros. cit. que es lo que constituye el fundamento político de la pena 29 . 159. a los procesos y a las sentencias" 27 . Fallos. en caso contrario. pues no preveía causa alguna interruptora de la prescripción de la acción. id. 29 Ver CARRARA. son imprescriptibles. Opuscoli di diritto crimínale. la individualización de su motivo u ocasión o por alguna otra circunstancia que no implique una restricción individualizadora por hechos o personas. S.. 36 de la C. de la Nación. que admitió la interrupción de la prescripción por la comisión de otro delito (art. Nos. FONTÁN BALESTRA. ob. 7-IV-947. Especia- NUÑEZ. § 4 o ). p s . debe ser declarada de oficio. 67. 23V-905.. 85 y ss. 149. N° 4 5 8 . según reforma de 1994. como lo demuestra el art. 167. vol. 4 3 . y 301 y ss. II. § 3 o ). 27 28 26 C. . t. las circunstancias de su comisión. Prescripción28 La acción penal se extingue por prescripción (C. también. II. sino que las leyes le pueden poner restricciones y requisitos2^. Leyes les -Tratados internacionales. R.. V I I de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.N. B u e n o s Aires. VERA BARROS. J . 19-IX-927. 28 bis p e r o hay excepciones: así ocurre con los supuestos mencionados por el art. liberándolos de su carácter punible y quita toda base legal a las acciones criminales. p . la acción penal derivada de aquellas desapariciones y la pena que se imponga judicialmente. 61). art. ver VERA BARROS. La Ver C. 1898. antes citado).N. p . La amnistía "echa un velo sobre los actos a que se refiere. p . JOAQUÍN V GONZÁLEZ. 3 5 8 y ss. inc. 102. los objetivos delictuosos. el art. Firenze.420). 1947-1.. Pero a partir de la Ley 11. o por la determinación de la delincuencia. El Código penal se atuvo originariamente a este fundamento. La prescripción penal en el código penal. la prescripción se funda en la destrucción por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad: extingue la alarma social ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad de que se lo reprima. 50. t. 4. R. 242).208 PUNIBILIDAD o a todos los delitos cualquiera que sea su especie. La reforma penal. salvo que una norma fundamental lo impida (lo que n o ocurre entre nosotros. t. Fallos. II. que establece que. A.

077). t. porque estas consecuencias. vol. id. 67.. A partir de la Ley 13. I. 30 Véase CARRARA. I. VERA BARROS.. p . Sobre la naturaleza jurídica de la prescripción no existe acuerdo. sucede con la caducidad de la instancia. por el contrario. 1). cit. 42 y s s . N° 3 6 1 . cit. En el derecho positivo nuestro es indudable la naturaleza material de la prescripción.P. Para unos es de naturaleza material. a la par que renueva el recuerdo social del delito anterior.. N° 1 Opuscoli §§ 5 8 0 y 7 1 8 .. Sobre la prescripción penal y su interrupción ("Revista d e derecho penal y criminología". t II. El hecho de que la extinción de la potestad represiva por prescripción impida la prosecución del proceso (C. A la naturaleza personal de la prescripción no obsta el hecho de que. se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del delito (C. N° 3 8 1 . II. echa por tierra la presunción de enmienda del imputado. de la Nación art. ob. NUÑEZ. Para otros. id. vol. 1969).077]). (interruzione) ("Opuscoli". 336. el proceso penal pueda suspenderse o interrumpirse para todos los partícipes en razón de la misma cuestión previa o prejudicial o por un mismo acto procesal. porque extingue la potestad represiva. 2 1 . Prescrizionepénale cit. II. I. El Código penal no admite un único término de prescripción. 4 o . Ver Tribunal Superior de Córdoba. 73). 168 y ss. N ü 7 1 8 . JIMÉNEZ DE ASÚA. ya que aunque por su esencia la prescripción es material. inc. MAIER. de Córdoba 350. 26-10-956. § 3 . de acuerdo a la especie y medida de la pena correspondiente al delito imputado. ya que extingue la potestad represiva misma. febrero 1958. I o ) y exija su sobreseimiento y no un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. cap. P. II. o b . Exposición y crítica del código penal. esto es. 1890. que corresponde al derecho penal sustancial 32 . una vez iniciado. la prescripción de la acción penal también atiende a la falta de voluntad persecutoria de los órganos públicos o del particular encargados de la secuela del juicio penal. o b .ACCIONES PENALES 209 comisión del nuevo delito. C. También se le asigna una naturaleza mixta. N° 4. Boletín Judicial de Córdoba.. Programa. p s . Ésta se produce en los diferentes tiempos fijados en el artículo 62 (Ley 23. sino personal. La prescripción corre. porque carece de influencia política a su respecto 30 . se ha introducido un factor interruptor totalmente extraño al fundamento científico de la prescripción de la acción penal. por la secuela del juicio. y es regulable por el derecho procesal. y su regulación corresponde al derecho penal sustantivo. También RIVAROLA.. P. material-procesal. 2 9 8 y ss. no encuentran su fuente en la ley procesal. 31 Más detalles en VERA BARROS. c i t . Con esto. como. La prescripción no tiene naturaleza objetiva. que introdujo la "secuela del juicio" como causa interruptora. sino en la ley de fondo.. Buenos Aires. p . produce efectos procesales 31 . no le atribuye a la prescripción de la acción naturaleza mixta. porque impide la prosecución del proceso. HERRERA. R. p s . su naturaleza es procesal. [13-X-949]. inc.P. § 5 o [Ley 23. 32 . c i t .569 (art.

II. que resulta de la suma de los términos máximos correspondientes a cada delito.J Cba. Si dos delitos concurren idealmente. así. La prescripción no se rige entonces por la pena de naturaleza más grave (C. 54). el término de prescripción 33 .. es de un año. es de quince años. cualquiera que sea su cantidad. Las opiniones se han dividido respecto a cómo se cuenta el término de prescripción en el caso de concurso real de delitos. 367. el término de prescripción es único si se trata de delitos reprimidos con penas alternativas o conjuntas o si una pena es principal y la otra accesoria. P. 28/XII/981. porque los términos correspondientes a los distintos delitos corren paralelamente a partir del último delito interruptor de las respectivas prescripciones 35 . Tratado. como fundamento el m a r c o penal atenuado. existe un término único de prescripción. T. La tesis del paralelismo es la dominante y es la correcta de lege lata. . El artículo 55. p s . es que la acción se prescribe una vez transcurrido el máximo de la pena señalada por la ley para el delito. VERA BARROS. refiriéndose a Alemania dice que en los casos de edad juvenil. Para unos. que pertenece a los hechos reprimidos únicamente con inhabilitación temporal. Es de cinco años. si el hecho está reprimido únicamente con inhabilitación perpetua. NUÑEZ. la communis con razón. en su forma simple. 100 y s s . tentativa y auxilio. Siendo única la acción emergente del delito. sin que el término pueda exceder de doce años ni bajar de dos. significa extender la ley penal en contra del imputado y violar. SOLER. II. Cfr. NUÑEZ. y es de dos años.S. E. que corresponde a los delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua. sent. a esas escalas debe referirse. Semanario Jurídico n° 202. del 2 4 / 4 / 9 8 1 . 4 5 3 y s s . MEZGER. del que se deduce la procedencia de la suma de los términos particulares de prescripción. porque ésta es la única pena aplicable (C. si la pena es de multa. La regla general para los delitos reprimidos con reclusión o prisión temporal. VERA BARROS... 5). agravada o atenuada sino que teniendo la complicidad y la tentativa escalas penales propias predeterminadas por la ley. II. cit. la prescripción de la acción se rige por el término correspondiente a lapena mayor. es una regla cuyo objeto es la aplicación de la pena. III. 175. ob. sino por la pena a la que le corresponde el mayor término de prescripción 34 . cit. sin que la suma pueda exceder los límites máximos de prescripción que fija el artículo 62 36 . p. 36 . 4 0 4 .210 PUNIBILIDAD La pena que debe tenerse en cuenta no es siempre la establecida para el autor respecto del delito consumado. 9 9 . 178 y ss. II. con arreglo al artículo 55 del Código penal. Para otros. el principio 33 Cfme. El tiempo máximo para la prescripción. El mínimo. 4 5 8 y s s . en su caso. ob. p . la acción emergente de cada delito prescribe por separado. Utilizarla para regular una institución cuya finalidad es la impunidad. 34 35 opinio sólo considera. FONTÁN BALESTRA.

es de orden público.077]). 2 3 y ss. en lo Crim. 279. p . no suspenden su trámite. 7. La Cámara había sentado la tesis antes: 8-11-924. En los casos en que la tentativa. El término de la prescripción comienza a la medianoche del día en que se cometió el delito (C. 3 o ) en los casos de los atentados al orden constitucional y a la vida democrática previstos en los artículos 2 2 6 y 2 2 7 bis. y El curso del término de prescripción se suspende: o I ) en los casos de delitos p a r a cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas 3 9 o prejudiciales 4 0 . p . tratándose de delitos materiales. 19 y 20 del C. la prescripción única comienza a partir de la medianoche del día de su cese (C.. p . o el enjuiciamiento por un jury de magistrados). la inaplicabilidad del artículo 5 5 a los efectos de la prescripción resulta del propio artículo 6 2 . el delito de que se trata es continuado). La Ley.. 77. P. sino el día del resultado delictivo 37 . P. Las Disposiciones cit. La prescripción de la acción penal debe declararse de oficio38 bis desde el momento a-quo señalado. t. la prescripción.569]). C . 6 7 § I o [Ley 13. p . C á m a r a Nacional de Apel. no admite como base p a r a establecerlos. el término no comienza el día del comportamiento del autor. por no admitir recurso alguno.ACCIONES PENALES 211 nulla poena sine lege poenali. sino b? sentí cia y deben ser resueltas en la jurisdicción civil (la nulidad del matrimonie •(''. 63). 335 (respecto de la tentativa). NUÑEZ. y Correcc.). Dogmáticamente. y el plazo se cuenta con arreglo a l a s disposiciones del Código civil (C. el juicio político. teniendo por objeto u n punto discutible y discutido en el juicio criminal. 38 Las cuestiones previas al proceso penal son las que impiden su iniciación (por ej. II. 6 7 . que al establecer los términos máximos de prescripción p a r a los distintos delitos.. 2 o ) en los casos de delitos previstos en los capítulos 6. 8.P. haya agotado la acción mediante u n p r o n u n ciamiento condenatorio o absolutorio. La comisión del delito se refiere a su consumación o tentativa. p . En este caso. continuación o permanencia delictiva prosigue m á s de u n día. § 2 o . E. o detienen su curso (v. con nota favorable de ROBERTO PECACH. 115 (en relación del delito permanente. I. y Correcc. 2 3 5 . Fallos. sin perjuicio que el imputado pueda solicitarla. 40 Las cuestiones prejudiciales son las que. que deban ser resueltas en otro juicio. P. la suspensión alcanza a todos los que intervinieron como instigadores. 24-5-946. en NUÑEZ. Libro 2 o del Código Penal. pero en realidad. 12-9-939. sino que es necesario el planteamiento de la cuestión. 16. 63) 38 . II. judicial o no (C. t. t. estando por ello al margen del interés individual. 9. la prelación jurisdiccional establecida por los arts.A. Cámara Crim. 176 y 177. co-autores o cómplices. h a s t a que u n a sentencia que h a q u e d a d o firme. La suspensión termina 37 Más detalles. 9 bis y 10 del Título XI. 38 MS Porque.. 2-5-939. J. Fallos plenarios. tanto de la acción penal como de la pena. de la Capital Federal. no basta la simple necesidad de que se dicte u n a resolución previa o prejudicial.P. de la Capital. § 2 o [Ley 23. la p e n a resultante de la acumulación de las distintas penas. gr. mientras cualquiera de los que hayan participado en ellos se encuentren desempeñando u n cargo público ( C E . de la Nación). Por lo tanto.(' 1 'i 39 . C. art. 982.

S. 7. la prescripción sigue su curso (C. T. y 2o) por la secuela del juicio. por consiguiente. Derecho Penal. 10.316 al art. 87. 188.569]) Según el artículo 67. aportando un argumento sistemático no despreciable en favor de la tesis restrictiva. La secuela del juicio alude a la interrupción de la prescripción por actos del proceso judicial incoado para el conocimiento y juzgamiento del delito en cuestión. p. Ver las observaciones de Genócrates sobre las opiniones contraria a esta tesis [La Ley. a d e m á s de las resoluciones de la C á m a r a Federal de Córdoba citadas por NUÑEZ. se interrumpía por la deducción y trámite de la calificación comercial del acto (Ley 19. 11-8-965. t. t. s. N° II. Derecho Penal. 1 7 7 y 178) y concurso civil fraudulento (C. Semanario Jurídico n° 1016. que representan la opinión prevaleciente en el país. 22/12/994. La Ley. 64 del CP. 300. eliminó esta causa de interrupción de la acción penal. en igual sentido. t. 436). Boletín cit. 4 a ed. cit. en Semanario Jurídico n° 723 del 16/XII/989. ROBERTO SPINKA..212 PUNIBILIDAD con el restablecimiento efectivo del orden constitucional mediante el cese del alzamiento del art. 19. Carrera: Actos procesales constitutivos de secuela del juicio a efecto de interrumpir la prescripción de la acción penal. 2 4 3 . t. Código Penal cit. 1994. Es el criterio seguido por los tribunales de Córdoba (Tribunal S u p .. particular para aquellos delitos. 4o bis Durante la vigencia de la anterior ley concursal. . p. La Ley.. 227 bis (Ley 23.P. p . vol. HUMBERTO S. 2 1 . id. Advocatus. consumado o tentado durante el curso del término de la prescripción correspondiente al delito de que se trata. p. Las Disposiciones cit. I. y en el que el agente haya intervenido como autor. VIDAL. 1085. consideran que el juicio equivale a todo el proceso judicial. primer párrafo). 293).551 y 22.569). de Córdoba. 512 y sgte. de h u r t o . II. 64 del Código Penal según ley 24. 243. 42 Ver Fernández de Moreda. Las opiniones se han dividido acerca de lo que debe entenderse por juicio. 26-10-956.077). Cba. nota al fallo 58.cr NUÑEZ.917. 40 . II. pone en crisis esta idea. La sustitución de esa legislación por la ley 24. instigador o cómplice. 375 . El art.P. 6 3 . el curso del término de prescripción se interrumpe 40 bis: I o ) por la comisión de otro delito. vol.. segundo párrafo. 179. 559. con nota de Daniel P. 180.316. IX. n° 107.. § 4 o (Ley 13. Parte General. La existencia del nuevo delito y la responsabilidad del imputado deben ser declaradas judicialmente40 t£r. Creus. t. § I o [Ley 13. Derecho penal argentino. p. p . Sala en lo Penal.245).segundo párrafo. art. Boletín Judicial de Córdoba. Parte General. Unos piensan que de acuerdo con las leyes procesales. 127. p. De La Rúa. 12 del 22/IX/988. Sólo impide que ese término comience a correr o que siga corriendo. p . t. que derogara expresamente la anterior (art. Terminada la causa de la suspensión.647.Ver. Iim 187 y ss. al distinguir claramente entre el juicio y su etapa previa. como la del delito del art. 1 7 6 . la acción penal emergente de los delitos de quiebra (C. la de fecha 11 de junio de 1964 en el caso Parmentino. La reforma que introdujera la ley 24.. la instrucción y el plenario 42 . Otros. el juicio se refiere a la etapa plenaria o contradictoria del proceso 41 . El otro delito debe ser de naturaleza común.J. Sobre la prescripción penal. comprendiendo. aa. Cfr. al n o prever el trámite de calificación mencionado ni contener una regla similar a la del antiguo art. a las que les corresponde su definición. 226 o de las acciones reprimidas por el art.552. 41 Ver NUÑEZ. Córdoba. p .. par. p. nota 239. segundo párrafo). 2. 67. La suspensión no aniquila el término de prescripción ya corrido. Véase también. id.P. Alfonso y otro ss. Maier.

Sobre la razón de que así sea. en su art. P. 44 43 . Larenuncia es la dimisión por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la acción penal privada.P. I o del C. que se refiere a esta hipótesis como causa de "renuncia de la acción privada". 433 del C. de la Nación. para hacerla valer en aquélla. opera por sí.P. Renuncia del agraviado La renuncia extingue la acción respecto de los delitos de acción privada| (C. El Código vigente. 1986. del defensor y del actor civil. la tesis de SOLER como procurador general de la nación en 1958. N° 1. ley 5154. I o ) Si el procedimiento se paralizare durante u n mes por inactividad del querellante o su mandatario y éstos no lo instaren dentro del tercer día de notificárseles el decreto. sino actos concretos y legalmente válidos de impulsión del procedimiento en lo que respecta a la acción penal 44 . Córdoba. ver Maier. por consiguiente.. p . 1996 -A. No entran en esa esfera los actos del imputado. por ej. con lo que convirtió la disposición en una regla de renuncia tácita. 449 inc. de la Nación). que se dictará aún de oficio. así como los del Ministerio Fiscal cuando interviene en favor del imputado (ver. que es irretractable. 11 de octubre de 1970). p. t. 244: 5 6 8 . C . El C. salvo si el ofendido hubiere renunciado a la acción civil emergente del delito o hubiese hecho convenidos sobre el pago del daño 46 .P. La Ley. N° II. Ioy 423 del C. Véase también. art. de EDUARDO ANDRÉS BERTONI. cit. 4 2 3 . Sobre cuáles actos los tribunales han calificado -aunque n o siempre con aciertocomo "secuela del juicio"..P. nota 1 al art. de Córdoba. de E E] . de P. ob. fundada en la omisión de instar el trámite. Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Anotado. La renuncia. Éste. de Córdoba y art. por imperio de la ley 8 1 2 3 . también. Marcos Lerner Editora Córdoba. "Secuela del juicio" no significa simplemente "juicio abierto"43.P. 4 5 3 . al contener un inc. 4 o ). 444 del C. caso en el que se tendrá por renunciada la acción criminal privada (C. 45 La Corte S u p r e m a y los Tribunales Superiores locales han considerado inconstitucional que los códigos procesales dispongan el desistimiento tácito de la acción privada (ver nuestra nota. 1097)47. Nueva Doctrina Penal. 6 3 . en su art. no puede renunciar a sus efectos. La renuncia debe ser expresa45. 4 5 3 disponía que "Se tendrá por desistida la acción privada: inc. I b . 5. enFallos. 422 inc. Una regla que se debe derogar [art. aunque puede ser condicionada. 430. porque no le corresponde a la ley procesal tipificar formas de renuncias tácitas al ejercicio de las acciones penales privadas ni establecer los casos en que el querellante tiene la obligación de obrar porque ello es materia de la ley nacional. debe ser ratificada. inc. 177 y sgtes. queda sin efecto el tiempo transcurrido. NUÑEZ. Interrumpida la prescripción.Laconstitucionalidaddelos arts. "Comercio y Justicia".ACCIONES PENALES 213 Los actos interruptores son los del proceso judicial y no los de la prevención policial. y se inicia un nuevo término. NUÑEZ. Córdoba. p. La renuncia no exige formalidades determinadas. 59. I o similar. seguidas contra un imputado determinado. La conversión fué también objetable. 560. por el cual se les prevenga el significado de su silencio".P. t. pero si fuera hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la fe pública. sin necesidad de la aceptación del beneficiario. mantiene el problema.

I I . 6. § 74. que puede estar establecido de manera fija (vgr. El objeto de la oblación voluntaria 54 deber ser: I o ) el mínimum de la multa correspondiente al delito imputado. 1997. p . NUÑEZ. no. 60). tuvo por fin una mayor aplicación de la extinción de la acción penal por medio del pago de la multa. p . Su efecto pasivo n o es objetivo. 5-10-928. Las Disposiciones cit. y Corree. . en cuanto a sus efectos. 51 52 NUÑEZ. porque "no es posible llevar a juicio oral a todos los casos que diariamente ingresan en el sistema penal" (informe de la Comisión de Legislación Penal. VII. p u e s no perjudica a todos los ofendidos por el delito.. Córdoba. 2 8 . 2 o ) la reparación de los daños causados por el delito. 108) o tener que esta- Aunque la transacción no se hubiere hecho con algunos de los responsables criminalmente del delito. 6° el texto anterior de la regla. 288. 1288). que es la desaparición del interés privado ante la indemnización recibida (Cámara en lo Crim. alternativa. NUÑEZ. al modificar en su art. II. 1097 no distingue al efecto y en a m b o s casos existe la m i s m a razón jurídica p a r a tener p o r renunciada la acción criminal. p. que sería factible un pago con las facilidades que establece el art. Alveroni Ediciones. de la Capital.19/V/994). junio 2 de 1993. 48 49 46 Véase SOLER.. lo que sólo cabe cuando se trata de u n delito de acción privada (Cámara Criminal y Corree. en cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio o el máximum de la multa correspondiente. Parte General. p o r q u e el art. Pese a que éste significa reconocimiento de la responsabilidad. no coloca al imputado en la condición de condenado 5 1 . 196 y sgte. de la Capital. A. 53 JOSÉ DANIEL CESANO. La disposición importa una forma de "desjudicializacióiv" del conflicto social por una via conciliatoria. y depende del renunciante extenderla a u n o o m á s partícipes en el delito 48 . 2 8 7 . 1995. Buenos Aires. La multa como sanción del Derecho Penal Común: realidades y perspectip . Manual de Derecho Penal. conjunta. I I . J. C. EUGENIO RAÚL ZAFFARONI. Las Disposiciones cit.. por lo que si el delito ha sido obra de varios partícipes. que es científicamente objetable 50 y tiene.. Oblación voluntaria*9 Se trata de otra causa de extinción de la acción penal no enumerada en el art. 50 NUÑEZ. vas. 6 a ed. II. si se hubiera iniciado el juicio y. 2 1 5 3 . La causal funciona respecto de los delitos reprimidos únicamente con multa. 1097 se refiere a los casos en que el agraviado puede renunciar a la acción penal. t. nota 608. 59 del Código. I. Ediar. R. NUÑEZ. se extingue la acción sólo respecto de aquel que hizo el pago. p. Fallos. sino con u n tercero responsable civilmente. sino sólo al renunciante y a s u s herederos (C. 199. 5-10-934. Se admite. El "máximum de la multa" es el que la ley fija en abstracto para el delito imputado. 1 0 5 . si además media otra pena. interpretando analógicamente in bonam partem la regla. 739). 47 El art. 6 4 9 . u n carácter personal. Cámara de Diputados de la Nación. 196 y ss.0. p. 936). p. accesoria o complementaria 52 .316 (B. t.214 PUNIBILIDAD El efecto activo de la renuncia es personal. La ley 24..P.

56 . que incorporó al Código Penal la suspensión del juicio a prueba. al de su inicio. C. 288. nota 23 ter.P. la segunda de ellas. Suspensión del Juicio I . como parecieran entender LAJE ANAYA-GAVIER..P. en las 12 a Jornadas Nacionales de Derecho Penal. distinguiendo dos momentos en la acción penal (el inicial de su promoción y el posterior de su ejercicio). se ha demostrado empíricamente que tiene vigencia en los hechos.C. p. pero si por transacción judicial o extrajudicial. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. 3 6 3 . Parte General. la admisión del principio es relativa. octubre de 1988. La idea. además. GUSTAVO COSACOV.. Facultad de Derecho. NUÑEZ. no. por mandato judicial. como directa o indirectamente damnificados. 1988. o si supone la constitución del damnificado como actor civil en el proceso penal. empleados por los Tribunales. art. 2 a ed. los objetos que presumiblemente resultarían decomisados en caso de que recayera condena" (artículo 64 § 3 o ). ob. por propia decisión unilateral o por convención con el ofendido por el delito. Código cit. que es el titular del derecho reparatorio 56 . Universidad Nacional de Córdoba. Tales objetos son los señalados por el artículo 23 del C. p.P.. 1079 y correlativos).ACCIONES PENALES 215 blecerse en el caso concreto (vgr. 4 9 5 .316 introdujo en el Código Penal. Ver José.. 7. art. p. 100 y ss. La exigencia plantea la cuestión de si el reclamo puede efectuarse en cualquier sede. El mito de la no impunidad. Cafferata Ñores. Pero el pago de esta reparación es obligatorio sólo si se ha reclamado por el damnificado. 289. La reparación de los daños causados por el delito son los que surgen del daño material y moral causados a todos los que tengan derecho a esa reparación. 4 a ed.Concepto a Prueba56 bis La ley 24. consagrando el principio de oportunidad. cit. en el Título XII del Libro 54 Vale decir. NUÑEZ. I. El imputado puede recurrir a este procedimiento sólo en dos oportunidades. p.. p. Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales. se generó entre nosotros una corriente de opinión que. 262) 5 5 .316. Reflexiones sobre los problemas constitucionales y procesales que plantea el principio de oportunidad en el Derecho Argentino. Derecho Penal. cuando "el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido 8 años a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal en la causa anterior".. como piensaDn LA RÚA.. C. y loe. Mendoza. 1106. el imputado. fué receptada por la ley 24.. cit. Las Disposiciones cit. publicación de la Universidad Nacional de Cuyo. Para CARLOS CREUS. ob. y las costas (C. 56 b s ' Sobre la base de que la Constitución Nacional no impone el principio de legalidad. propugnó morigerar en mayor medida el principio de legalidad.. No. Pese a las resistencias que genera el principio de oportunidad. 1078. 55 NUÑEZ. p. Cualquiera sea de las dos previstas la oportunidad en que se efectúe el pago. "deberá abandonar en favor del Estado. 29. claro que una oportunidad reglada y limitada al área del ejercicio de la acción penal. a través de los mecanismos informales de selección de causas que llegan a sentencia. Cfr. Notas cit.

polémica. sometiendo al imputado al cumplimiento de condiciones. impidiendo la estigmatización del delincuente y la saturación del sistema judicial penal 59 . también. y loe. MARCELO J. los delitos en los que hubiese participado u n funcionario 57 Ubicación sistemática que ha sido criticada porque. Universidad Nacional de Córdoba. Revista de la Facultad. 33 y nota 16. procura la evitación de condenas 58 . era aconsejable su mención en los arts. ver TARDITTI.316. 72).. nota 6. Marcos Lerner Editora Córdoba. Por consiguiente.737). una vez concluida la pertinente investigación judicial. p. p. En los casos de concurso de delitos (C.771 y art. Es también admisible en los casos en que se prevea multa aplicable en forma conjunta o alternativa (76 bis 5to párr. 4 1 . II Requisitos a) Delitos comprendidos. Sobre la admisión del instituto en las leyes complementarias. 54 y 55) el máximo está dado. 76 ter y 76 quater. año 1993. cit. ob. p.P. AÍDA TARDITTI. el juicio. Código cit. 1996. es condición que se pague el mínimo previsto (infra 3). La previsión de la reclusión.) 60 . La probation en el Código Penal Argentino. Marcos Lerner Editora Córdoba. SPINKA. cit. 59 CARLOS EDWARDS. 76 bis. mediante la suspensión de la siguiente etapa del proceso penal. ob. 3 6 a 38. los arts. SAYAGO. 609 y ss. 21/VII/994. 2 a ed. Dos nuevas causales de extinción de la acción penal (art. Autora. ps. ob. por la pena legalmente posible para dicho concurso.18 de la ley 23. Nueva Serie. El instituto. con pena de reclusión o prisión cuyo máximo n o exceda de tres años. 14 de la ley 23. ya sea ejercitable de oficio (C. La concesión de la suspensión constituye una facultad del Tribunal. sometida al cumplimiento de los requisitos que la tornan procedente. que se aproxima por sus fundamentos a la condenación condicional diferenciándose de ella por la forma y oportunidad de su otorgamiento. en abstracto. Aspectos conflictivos. Cumplidas las condiciones esenciales que a este fin establece la ley. p . .316): lo bueno y lo malo.. durante u n plazo legal. Córdoba. 4 1 2 . vol..216 PUNIBIL1DAD Primero 5 7 . 59 y 6 7 del CP. reprimido. 60 La hipótesis de la multa ha generado objeciones. LAJE ANAYA-GAVIER. p . también en abstracto. en el plazo fijado por el Tribunal.P. Probation (ley 24. ROBERTO E. 1167 y sgte. Semanario Jurídico n° 994. Debe tratarse de un delito de acción pública... que regulan la suspensión del juicio a prueba. conjunta o alternativa. 4 1 . Suspensión del juicio a prueba. atendiendo a los efectos del nuevo instituto. A ello se llegaría. las cuales están sujetas a control y vigilancia. n° 2. Córdoba. cit. su resultado es la extinción de la acción penal. 58 D E LA RÚA. 1997. 71) o dependiente de instancia privada (art. quedan excluidos los delitos o el concurso de éstos reprimidos con pena privativa de la libertad superior a aquel máximo. 1. p. ley 24. En este supuesto. se dice. con multa como pena única y los reprimidos con inhabilitación como pena principal.

737. no establecía luprobation.. cit. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados del 19/V/993. 1170. p. 69 SAYAGO. ob. en sentencia citada en nota 6 7 .769 [B. p .L. 1170.316. cit. sin embargo. cit.Cba. OCHOA. Por consiguiente. La suspensión del juicio aprueba. D E L A RÚA. Pero el punto se discute: con serios argumentos. salvo que se den las condiciones del art. 2 1 y nota 10... p . La exigencia responde al derecho constitucional que tiene "toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido u n delito. aunque n o se trate de delitos especiales 61 y los previstos por la ley 23. 7 6 ter. 66 . 4 9 8 . cit. el imputado debe ofrecer la reparación del daño en la medida de lo posible. requiriendo el trámite sólo u n o de ellos. p. CHLARA DÍAZ. cit. es un requisito imprescindible 64 .771. ob. La exigencia tendió a aventar cualquier impugnación referida a su constitucionalidad. b) Solicitud del imputado. con la limitación a los supuestos que menciona en nota 19.. de la que participan CARLOS A. 67 Admite ese vacio legislativo. 3er párr. 1 6 / X / 9 9 7 . D E L A RÚA. su situación frente a la ley penal" 63 . quien aclara que la eventual sentencia condenatoria de los que n o optaron n o modifica la situación de los que sí lo hicieron. la solicitud es admisible luego que se recepta declaración al imputado 6 8 . p . 3 3 1 . de una vez y para siempre. cit. Al solicitar la suspensión del juicio. 39 y sgtes. Rubinzal Culzoni. que. p . se piensa que la solicitud es procedente hasta que se inicia el debate 70 o mientras n o se disponga su clausura 71 . se refiere al decreto de citación a juicio. E n lo que atañe al término final. p. La exigencia presupone la intervención del damnificado en el proceso penal como actor civil72. ob.15/1/997]). p . cit.J.737 (luego sustituida por ley 24.. 4 3 . cit. 1990. L.J. con nota de DANIEL PABLO CARRERA. p . 64 65 62 LAJE ANAYA-GAVIER. 70 T. Supuesto que la imputación hubiera sido formulada contra varios partícipes. se han producido diversas opiniones: en relación al término inicial. 21-VII-95. nota n° 7. Semanario Jurídico n° 1 1 6 3 . ob. sin que ello implique confesión ni reconocimiento de su responsabilidad civil. 63 Mensaje del Poder Ejecutivo de la Nación.0. 1 1 7 1 . 1172. p. Cba. 4 3 . Esta disposición se refiere también a la ley 23. ob.S. en tanto otros postulan que lo es a partir de los actos con que se inicia la etapa del juicio 69 . cit. p . Santa Fe. y D E LA RÚA. ob. TARDITTI. c) Ofrecimiento de reparar el daño. p. n o a su interrupción.S. Cfr. ob. p . el T. pág. 4 2 8 . p . cit. el juicio se suspenderá en relación a quien lo solicitó 66 . Frente al vacio legislativo referido al momento en que debe formularse la solicitud de suspensión del juicio 67 . 2.. SAYAGO. Ley penal tributaria y previsional n" 23. Sobre las hipótesis de reclamo iniciado en sede civil o de comparendo espontáneo en el proceso penal. ob. CARLOS A. 10. La exclusión es legal: ley 24. 125.. quien procesalmente. 68 Tesis amplia.. art. 71 CREUS. n° 3 7 del 6/VIII/997. que establece u n régimen análogo 62 . 44. D E L A RÚA. mediante una sentencia que establezca. 61 TARDITTI. s. objeta que la ley se refiere a la suspensión del juicio. ob. cit. ob. p . 2 3 1 . ob.. 4 1 3 . para unos. cit.. SAYAGO.ACCIONES PENALES 217 público en el ejercicio de sus funciones. 72 TARDITTI. ob. que excluye una actuación de oficio por el Tribunal 65 .

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PUNIBILIDAD

El ofrecimiento debe ser razonable, a criterio del Tribunal, quien debe resolver por decisión fundada, atendiendo a la medida del daño y las posibilidades económicas del imputado73. El damnificado puede aceptar o rechazar el ofrecimiento y, en este caso, le queda expedita la via civil, sin que su rechazo, habiendo considerado razonable el ofrecimiento el Tribunal, perjudique la suspensión del juicio. Una vez declarada la suspensión, son inaplicables las reglas de prejudicialidad de lo penal a lo civil de los arts. 1101 y 1102 del C.C. d) Concurrencia de las condiciones previstas en el art. 26 CE El análisis de si procedería una condenación condicional, conforme a las pautas previstas en el art. 26 C.P., constituye un requisito más para la concesión del beneficio74, que demanda del Tribunal una estimación favorable sobre la posibilidad de que, en caso de condena, la pena no será de cumplimiento efectivo75. e) Consentimiento fiscal. La concurrencia de un dictamen favorable del Fiscal, sobre la existencia en el caso de los requisitos que tornan procedente la solicitud, es indispensable, impidiendo la concesión del beneficio su rechazo76. f) Abandono de bienes sujetos a decomiso. El abandono de los bienes que presumiblemente serían objeto de decomiso en caso de condena, implica el desprendimiento material de su posesión por el imputado, con la mira de no continuar en su dominio. El abandono de esos bienes, que son los mencionados por el art. 23 del CP, a diferencia de lo que ocurre en el art. 64, no es definitivo porque llevado a cabo el juicio, le pueden ser restituidos77. III - Efectos y condiciones. Declarada la suspensión del juicio, por un término que será fijado por el Tribunal entre uno y tres años según la gravedad del delito77 bls, la acción penal se suspende por ese tiempo, sin que ello obste a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder. La subsistencia de la suspensión queda sometida al cumplimiento de determina-

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EDWARDS, ob. cit., p . 56.; D E LA RÚA, ob. cit., p . 1 1 7 1 . D E LA RÚA, ob. cit., p. 1174. SAYAGO, ob. cit., p . 29 y sgte. EDWARDS, ob. cit., p. 5 8 ; SAYAGO, ob. cit., p. 54. Piensan que el beneficio puede proceder,

pese a la negativa del Fiscal, LAJE ANAYA-GAVIER, p. 4 1 6 , nota n° 19. La falta de conformidad del Fiscal n o es revisable ( D E L A RÚA, ob. cit., p. 1174), pero, se piensa, la ley procesal podría establecer u n mecanismo de control de la negativa por u n superior jerárquico (TARDITTI, ob. cit., p. 4 3 ) .
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LAJE ANAYA-GAVIER, ob. cit., ps. 4 1 8 y 364, notas 2 1 y 2 6 respectivamente.

77 b¡s p a r a D E LA RÚA, ob. cit., p. 1176, el plazo, en orden a las reglas de conducta, es prorrogable en caso de incumplimiento conforme lo dispone el art. 2 7 bis, porque media remisión in totum.

ACCIONES PENALES

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das condiciones a cargo del imputado: no cometer nuevos delitos, reparar los daños en la medida que hubiera ofrecido y aceptara el damnificado, y la observancia de las pautas de conducta que, de conformidad a lo previsto por el art. 27 bis, le impusiera el Tribunal. IV - Revocación. El beneficio es revocable si, con posterioridad, se conocieran circunstancias que resultan de elementos incorporados luego de declarada la suspensión, pero dispuestos antes de ese momento y que eran ignorados por el Tribunal 78 que: a) modifican el máximo de la pena aplicable (vgr., porque las lesiones leves n o son tales, sino graves o gravísimas) o, b) hacen variar la estimación acerca de la condicionalidad de la posible condena (vgr. si con la posterior incorporación del informe del Registro de Reincidencia, se conoce la existencia de una condena anterior sin que hubieren transcurrido los términos del art. 27). También, si durante el tiempo fijado por el Tribunal, el imputado no cumple con las condiciones que le fueran impuestas (supra 3). Dispuesta la revocación, el juicio se llevará a cabo pero, si mediara absolución, se le devolverán los bienes abandonados y la multa pagada, no así, la reparación que hubiera cumplido. La realización del juicio importa que la pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso, siempre que aquél se hubiera realizado por haber cometido el imputado un nuevo delito. N o , si la revocatoria obedece al incumplimiento de las otras condiciones 79 . V - Extinción de la acción penal. Cumplido el tiempo establecido por el Tribunal, sin que el imputado cometa un nuevo deüto, habiendo reparado los daños en la medida ofrecida y observado las pautas de conducta impuestas, la acción penal se extingue. V I - Segunda suspensión La suspensión del juicio podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito hubiera sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiere sido suspendido el juicio en el proceso anterior, con prescindencia de si el nuevo delito es doloso o culposo 80 . La regla no rige para quienes incumplieran las reglas fijadas en un suspensión anterior.

TARDrrn, ob. cit, p. 4 5 . Sobre las posibles interpretaciones de la limitación, D E LA RÚA, ob. cit., p. 1176.
LAJE ANAYA-GAVIER, ob. cit., p. 4 2 3 , nota 3 3 .

Capítulo II EXCUSAS ABSOLUTORIAS1 La punibilidad de los hechos típicos, antijurídicos y culpables puede ser excluida, además que por la improcedencia del ejercicio de la acción penal, por la concurrencia de una excusa absolutoria de responsabilidad. Las excusas absolutorias, que en el Código penal no están reguladas en la Parte general, sino en particulares disposiciones de la Parte especial 2 , son circunstancias que sin afectar la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad, en atención a razones de política criminal, eximen de pena al autor de determinados delitos (C. P, 43, 111, inc. 3 o , 116, 117, 185, 217, 232 y 279) o al delito en sí (art. 88, 2 o disp.). Las razones que fundamentan las distintas excusas son diferentes. Puede ser el arrepentimiento activo (arts. 43, 117 y 217)3, la voluntad del ofendido (art. 111, inc. 3o)4, la preservación del grupo familiar (art. 185)5, la protección del mayor interés de la víctima (art. 132)6 o la evitación del mayor perjuicio social (art. 88, 2 a disp.) 7 . Las excusas absolutorias no son causas de extinción de la acción. Su poder liberatorio no reside, como en aquellas causas, en el aniquilamiento de la potestad de perseguir el delito, sino, en una razón que opera a pesar de la subsistencia de esa potestad.
1 JIMÉNEZ DE ASÚA, VII, N° 1959 y ss., expone los distintos puntos de vista sobre el asunto; BACIGALUPO, Lincamientos de la teoría del delito, § 6,1; José Manuel NUÑEZ, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. II, p. 910; Iturbe, Enciclopedia cit., p. 472; Várela, Cuadernos de los Institutos N° 50, Universidad Nacional de Córdoba, p. 47, en especial, ps. 107 y ss. 2 El Proyecto de 1951 (arts. 32 a 36) y el Código Uruguayo (bajo el epígrafe de "causas de impunidad", arts. 36 a 45), aunque sin dar un concepto general de las excusas absolutorias, las agrupan en un capítulo de la Parte General.
3 4 5 6 7

NUÑEZ, I , 337; IV 196, VI, 227. I NUÑEZ, IV 112. NUÑEZ, V 551. NUÑEZ, IV 392.. NUÑEZ, I I 181. I,

222

PUNIBILIDAD

Hay dos clases de excusas absolutorias: unas ab initio de la punibilidad, y otras, dada la punibilidad por la comisión del delito, su concurrencia la hace cesar (v. gr., art. 132)8.

BACIGALUPO, ob. cit., p .

96.

Séptima Parte GRADOS DE LA IMPUTACIÓN DELICTIVA1

1

Con a m p l í s i m o desarrollo, JIMÉNEZ DE ASÚA, VII, tít. III, p . 2 0 3 . También FRÍAS CABA-

LLERO, El proceso ejecutivo 1973, p . 6 7 1 .

del delito, Buenos Aires, 2 a ed.; ZAFFARONI, Teoría del delito, Ediar,

Sobre este fragmento de ULPIANO (fr. por regla. II momento esecutivo del reato. Nápoli. que todavía no h a n comenzado a delinquir y cuyos comportamientos no h a n generado. 160 y sgtc. 3bis NUÑEZ. N o constituyen una excepción a la impunidad de estos actos preparatorios. Los actos del que examina el lugar y p r e p a r a la llave con que abrirá la puerta de la casa para después apoderarse de lo ajeno. castiga como delitos consumados determinados hechos que representan conductas de tendencia delictiva ulterior (vgr. a d e m á s del pensamiento delictivo existe otro t r a m o en el camino de la realización del delito. las leyes no castigan. es impune delictivamente. que es lo punible. Es lo que constituye la preparación del delito {actos preparatorios). Esos individuos. l O y s s . los casos en que el C. y los del que carga el a r m a para usarla contra u n tercero. 210. 216. u n efectivo peligro de comisión de u n delito. tales actos no entrañan u n inequívoco peligro inmediato p a r a el bien que protege la pena respectiva. 19). Actos preparatorios La realización del delito t r a n s c u r r e desde el proceso interno de la idea y voluntad criminales hasta la consumación del delito {iter criminis)2.. y mediante los cuales el agente se limita a disponer lo conveniente p a r a llevar a cabo s u ejecución. libro 48. 1934. no engendran por sí u n peligro de realización cierta para el bien penalmente protegido. Ristampa. por consiguiente. Las Disposiciones cit. 18 Digesto. que también por regla. ps. 299). N° 1984. tít. El principio cogitationis poenam nemo patitur3 no alude al límite mínimo de la imputación delictiva.P. sino a u n t r a m o de la gestación del delito que.I. p. pues en estos casos la consumación del primer delito no representa una etapa del iter criminis (o camino del delito) del hecho delictivo que se ha determinado a cometer 3 bis. C. 3 .P. Por consiguiente. 2 Ver JIMÉNEZ DE ASÚA. Pero. sino que son actos que en sí m i s m o s no son idóneos p a r a realizarlo. sólo pueden violar las leyes del ordenamiento administrativo-preventivo respecto de la seguridad de los bienes y de las p e r s o n a s en general. ver MASSARI. de poenis. II. Estos actos no implican ejecución del delito.

El fin del autor de la tentativa debe ser 4 NUÑEZ. II. II. así como el que lo hace previéndolo como probable (dolo eventual). El castigo de la tentativa atiende a que el comienzo de ejecución de u n delito determinado. NUÑEZ. 317. En contra. no tiene al delito de que se trata como objeto o motivo de s u s actos y. pero admite que suceda ese algo. Esto requiere el dolo directo. el comienzo de ejecución del delito y su no consumación por causas ajenas a la voluntad del autor. sino que es u n elemento subjetivo que es ínsito en el concepto de la tentativa o intento de algo.. El dolo del autor de tentativa no coincide siempre con el dolo admitido por el delito consumado. 6b¡s NUÑEZ. en NUÑEZ. ya que éste puede admitir dolo eventual o dolo indirecto: el dolo de la tentativa debe adecuarse al particular modo de ser del delito intentado por el autor. con ti fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución. 676. consistente en la intención de cometer el delito. ZAFFARONI. lo que no quiere decir que deba existir aquella coincidencia 6 bis. II. a título de tentativa y de acuerdo con la legislación prevaleciente. no actúa con el fin propio de la tentativa 6 . p . al que. El que obra sin prever o querer el delito (culpa). FONTÁN BALESTRA. II. p. 166 y nota 339. Con arreglo al artículo 42. no el que no lo quiere hacer. La tentativa no es u n delito distinto e independiente del pertinente delito c o n s u m a d o . Sólo intenta algo el que lo quiere hacer. El "fin de cometer u n delito determinado". 6 . 5 Más detalles. El dolo de la tentativa no exige la premeditación y es compatible con u n dolo de ímpetu. pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad (art.226 GRADOS DE LA IMPUTACIÓN DELICTIVA I.o del hecho de que el delito c o n s u m a d o deba ser doloso y que la tentativa sólo sea u n tramo hacia ese delito. 42 y la interpretación doctrinaria y judicial. Las Disposiciones cit. 3 1 5 . 355. sino u n a ampliación de la imputación delictiva perfecta que ese delito representa. Tentativa 4 1. 311 ¡SOLER. 42). por consiguiente. 2 0 3 . Teoría del delito cit. E s la tesis aceptada por los precedentes del art. involucra de m a n e r a inequívoca el peligro de que se concrete el daño o el peligro inherente a la consumación de ese delito. los elementos de la tentativa son tres: el fin del autor. Fin del autor5 El artículo 42 del Código penal exige que el autor de tentativa obre con el Jin de cometer un delito determinado. 2. como elemento de la tentativa. recién castiga.. no es una resultante del hecho de que el correspondiente delito c o n s u m a d o lo requiera -lo que no sucede así. Concepto El artículo 42 del Código penal. como t r a m o de la exteriorización de la intención delictiva. II.

es decir. 344. al comenzar éste. p. se interpretó en dos formas diferentes por los autores y los tribunales. Nouvelle edition. 1 y IV. Comienzo de ejecución del delito7 El elemento material de la tentativa es el comienzo de ejecución de un delito determinado (art. la tentativa significa u n adelanto de la represión.. Derecho penal argentino. en el hurto con escalamiento. ob. al iniciarse ésta. 2 7 3 . p. p . NUÑEZ. § 4 9 . en vez de recaer recién sobre el resultado consumativo del delito. Si se tratara de u n tipo agravado. La Reforma penal. Traite de droit criminel et de legislation penal comparé. exige que los actos ejecutados por el autor sean actos de iniciación de la conducta que constituye el tipo delictivo 10 . Semanario Jurídico n° 199. "actos exteriores que tengan relación directa e inequívoca con el delito".. de 1906). pero no los actos constitutivos de las conductas inmediatamente tendientes a consumar ya la finalidad que mueve al autor. GARCÓN. Esta teoría prescinde de que lo que el art.ps. 1952. 6tcr 7 NUÑEZ. u n hecho configurado como delito por la ley penal. 169 y Nota a fallo. de 1917. que tiene s u origen en el commencement d'exécution del Código francés de 1810 (art. La tesis objetiva. La fórmula del 8 6 fue explicada por RIVAROLA. 9 Sobre ella. 320. DONNADIEU DE VABRES. en el homicidio. ps.TENTATIVA 227 cometer un delito determinado. La modifican el Proyecto Peco ("actos idóneos dirigidos inequívocamente a la comisión de un delito") y de 1960 ("comienza su ejecución con actos idóneos e inequívocos"). 3. y en el robo con fractura. 42) 8 . Cualquiera que haya sido la fórmula de la tentativa a d o p t a d a por los legisladores. 8 . § 3. la conducta del autor no puede constituir el peligro que fundamenta el castigo de la tentativa delictiva 6 '". del 86. el comienzo de su ejecución se produciría con el p r i m e r acto de realización de la circunstancia agravante. Los precedentes legislativos acuñaron las fórmulas siguientes: "ejecución de actos exteriores que tienen por objeto la consumación o la preparación del crimen" (Proyecto Tejedor). II. Las Disposiciones cit.1. 131 y ss. la cual. p. por ej. sino sólo los actos que se limitan a preparar la comisión de un delito. La variedad de las fórmulas denota la inestabilidad de los conceptos. 10 SOLER. "actos exteriores que tengan relación directa con el delito" (Cód. NUÑEZ.. 25 y ss. "dar principio a la ejecución del delito por actos directos" (Proyecto de 1881). Respecto del h u r t o recién sería u n acto de ejecución el de poner la m a n o sobre la cosa. De esta manera. el contacto externo de los órganos sexuales. 1947. II. N o existe una tentativa si el autor obra con el fin de cometer un hecho que por error o ignorancia considera delictivo (delito putativo) porque. cit. 42 deja impune no son los actos cuya materialidad no alcanza a penetrar en el ámbito de la coautoría o complicidad criminal. Proy. 7/ X I I / 9 8 1 . N° 296. La fórmula vigente fue introducida por la comisión del Senado revisora del Proy. La fórmula del comienzo de ejecución del delito. 2 o ) 9 .1. no h a resultado fácil hacer su distinción de los actos p r e p a r a t o rios. que toma como criterio la estructura típica de los actos objetivos.. y criticada por restrictiva por JULIO HERRERA. Una cuestión d' tentativa. Más detalles. en tal caso. 167. Codepenal annoté. alcanza la etapa anterior del comienzo de ejecución de éste. La conservan los Proyectos CollGómez y las de 1951 y 1974. lo sería disparar el revólver o tirar la puñalada contra la víctima. en la violación.

Sala en lo Penal y Correccional. Concebido así el comienzo de ejecución. derribar a la víctima y ponerse en posición adecuada 13 .). es evidente que el agente no había realizado ningún acto comprendido en el concepto legal "tener acceso carnal". tesis subjetiva (p. N° 14. párr. Según el Proyecto alemán de 1962. Autor y cómplice en derecho penal. 5 6 3 . nuestra nota a la sentencia de la Cámara Sexta Crim. por ser los adecuados para consumar el delito. I. sino que concurriendo el propósito de cometer la violación. sino que podrá existir siempre que la naturaleza del delito admita. entra a la casa p a r a comprobar su ubicación. 24. sino que basta que con la finalidad de apoderarse de ella.. 1958. ob. VII. 123. que en el caso "los actos de coito estaban positivamente iniciados".. conductas que no siendo de simple preparación del delito. debidamente probada por otros medios. la interpretación prevaleciente en Francia (DONNADIEU DE VABRES. A partir de Las Disposiciones cit. los comportamientos que careciendo en sí mismos de esa capacidad. y Cámara Segunda Penal de Tucumán. resultan suficientes otros actos significativos de la ejecución de esa finalidad. por su inmediata conexión y por su sentido. II. o la carta injuriosa o violadora del secreto puede extraviarse. pero sintomáticas. 170. 1966. 304. cit. p . 320 y ss. Pero. J.. se amplían las posibilidades de admisión de la tentativa. 995. Comercio y Justicia. mayo 8 de 1969. por el contrario. los obstáculos o la distancia que impiden que la voz del injuriador sea oída. t. y con mención de la doctrina alemana coincidente. entre a la casa ajena12. 23 y 232. 12 Tribunal Superior de Córdoba. y que sólo lo quería tener. respecto a que el autor ha puesto en obra su finalidad delictiva. p. por ej. GIMBERNAT ORDEIG. 7 de mayo de 1970. considera que hay comienzo de ejecución si el autor realiza actos demostrativos de que ha puesto en obra su finalidad delictiva 10bis.. como sucede con la injuria y la revelación de secretos 14 . 24-4-957. antes de su consumación. que quien intenta robar tome la cosa. Esta no sólo será compatible con los delitos materiales y con los delitos formales. p s . La Ley. 103 y ss. Ver. La última es la tesis correcta. De acuerdo con ese punto de vista. 13 Tribunal Superior de Córdoba. El "comienzo de ejecución" no comprende sólo los comportamientos típicos. también. que atiende al significado de los actos.107-S. resulten atípicas. 2 o : "Al comienzo de ejecución lo constituye u n a acción mediante la cual el autor comienza con la realización del tipo o se dispone directamente a hacerlo". Nos 49 y ss. 11 Véase NUÑEZ. Piensa JIMÉNEZ DE ASÚA. Boletín Judicial de Córdoba. A. fallo 1465. No es necesario. de Córdoba. por su inmediata conexión con la conducta típica y su sentido demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de cometer el delito11. Universidad de Madrid. ni es preciso que la finalidad de acceder carnalmente a la víctima por la violencia se traduzca por el contacto externo de los órganos sexuales. III. sino. Nos. 24-11-970. no realiza u n acto de ejecución sino de preparación del hecho. Córdoba. p . 14 Por ejemplo.. que no reduce la tentativa al círculo de los comportamientos alcanzados por el tipo delictivo. NUÑEZ denominó a esta teoría. el que con el designio de sustraer la cosa ulteriormente. y Corree. 26-9-968. v. nota 347).228 GRADOS DE LA IMPUTACIÓN DELICTIVA La tesis subjetivo-objetiva. . § 26. GARQON. gr. t. Sala en lo Penal y Correccional.. también. ya no es posible 10us f a j e S i e n esencia. cit. 10-3966.. Empero.

3 8 1 1 . t. GIMBERNAT ORDEIG. 1947. según que el autor no haya hecho todo lo necesario para lograr la consumación (tentativa) o lo haya hecho (delito frustrado)15.. de que le fallase el a r m a (Sup. N. Crim. caso n° 4 3 5 . 17 Por ejemplo. el castigo se determina por aquél y no por ésta. A. 17. §§ 399 y ss. 131. p . año 1960. Corte de Tücumán. CARRARA. t. El autor y el cómplice. Sala de Cámara. II. 27-7-940. Universidad Nacional de Córdoba. n° 108. 22-3-968. La Ley. 11 y 12) y de 1960 (arts 11 y 12). M bis £ n e j m i S r n o sentido y a p r o b a n d o las sentencias del Tribunal S u p r e m o de E s p a ñ a que admiten la tentativa de adulterio. Aceptan la distinción entre tentativa y delito frustrado los proyectos d e l 8 8 1 (arts. 10. sea por su mala puntería o p o r la habilidad de la víctima. impiden que la prosiga18 o que. agotada la ejecución. Buenos Aires. 19 V. y puede prolongarse mientras el delito no se haya consumado. el temor16. sino su existencia19 bis. pero m i e n t r a s el primero. 5. La Ley. a los efectos del castigo considera a la tentativa en u n grado m e n o r e inmediato al delito frustrado. Ver RODRÍGUEZ NAVARRO. II. c o t . El redactor cambió de criterio de acuerdo con el pensamiento de la comisión Consultiva y Revisora del Anteproyecto (Síntesis de observaciones y modificaciones propuestas en la encuesta realizada sobre el proyecto de código penal del Poder Ejecutivo. 1962. La consumación del delito consume su tentativa. 43). si el autor no p u d o dar en el blanco. Cámara de Acusación.TENTATIVA 229 seguir rechazando la compatibilidad de la tentativa con los delitos de simple actividad14 bis. si el autor huye por terror o es dominado por la víctima. is Por ejemplo. p. El precepto no supone la inexistencia de una tentativa. Ver n u e s t r a crítica al Proyecto de 1960 en C u a d e r n o s de los Institutos. y C o r r e e .) u objetivas. II). T. t. Los alemanes hablan de tentativa inacabada y tentativa acabada (MEZGER. 4. 15 Sobre el delito frustrado. 106. p . p. 1996. el Código penal no distingue entre tentativa y delito frustrado. 19 h¡s £f r c á m a r a de Acusación de Córdoba. 16 Por ejemplo. gr. 397. se produzca el resultado 19 . entonces. . ADRIANA MANDELLI. Córdoba. el error de cálculo. (como la resistencia de la víctima o los obstáculos 17 ) que siendo extrañas a la intención del autor. 20. comienza a ejecutar su propósito delictivo. 457). Imprenta del Congreso de la Nación. con el fin de cometer el delito. 17). fallo 60. el segundo los equipara. Advocatus. 10/6/994. lo determinan a abandonar la ejecución del delito. p . Tienen este carácter las circunstancias subjetivas (como la impotencia. Programa. § 54. el oportuno funcionamiento del mecanismo de seguridad predispuesto (C. Madrid. A diferencia de las legislaciones inspiradas en los clásicos italianos. La tentativa requiere que la falta de consumación del delito se deba a circunstancias ajenas a la voluntad del autor. R. Impunidad de la tentativa El autor de tentativa no está sujeto a pena cuando desiste voluntariamente del delito (C. p .I. N° 50. etc.359). Doctrina Penal del Tribunal Supremo. y. Criterios procesales y sustanciales. Actualización. Falta de consumación del delito La tentativa existe desde que el autor.

17-4-966. p . No es necesario que el cambio de opinión se deba al arrepentimiento o que sea espontáneo: el desistimiento no deja de ser voluntario porque el autor no haya sentido pesar por su conducta delictiva23. Proyecto Tejedor {Parte I. 2. 23 V gr. Lo que no implica. El efecto de la excusa es personal: el liberado de la pena es el "autor de tentativa" y no la tentativa. pero no a los delitos ya consumados por el autor: si el autor que ya ha lesionado a la víctiVéase Cámara en lo Crim.855). en otro lugar. Exposición y crítica del código penal. título II.. y RIVAROLA. C. fallo 12. Crim. El desistimiento voluntario del delito tiene el carácter de una excusa absolutoria. pues en ambos casos. A. 22 Cfmes.. asignarle un efecto objetivo al desistimiento del autor. Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino. 1890. si el acto de violación no se consumó ante la mera queja de la víctima (C. Pero no puede considerarse forzado el cambio de opinión determinado por el temor a la pena. p. t. 1968-IV. 29-3-968. 13-5-932. No hay cambio de opinión si el autor ha sido forzado a adoptar una nueva actitud. de la Capital. J. criticada por MOYANO GACITÚA. También existe desistimiento voluntario del delito si el autor impide su consumación. pero con sus modalidades. no cambia la actitud respecto del homicidio.529. Ningun o de los casos trasluce pesar en el autor. 21 20 . y Corree. II. 80 y 81). J. enNuÑEZ. porque la ley no puede castigar a quien la obedece. 338. o que hubiesen contribuido eficazmente para el logro de esos efectos24. libro I. o porque haya mudado de idea por la acción persuasiva de un tercero. La impunidad se refiere a la tentativa del delito desistido. de que aquélla no suceda.. 403. II. Sucede así si. Ésta se funda en el estímulo que representa el ofrecimiento de la impunidad como medio de impedir el delito. 336. fallos.. porque ha cambiado definitivamente de actitud respecto de su finalidad de consumarlo20. 245.230 GRADOS DE LA IMPUTACIÓN DELICTIVA Hay desistimiento voluntario si el autor no prosigue su conducta ejecutiva del delito. aquél ha evitado o ha contribuido eficazmente a evitar que se consume el delito. 24 E s lo que decimos en el Derecho penal argentino. Más ejemplos. II. 11 del Código de 1886. pues el beneficio p a r a éstos supone su desistimiento. E r a la regla establecida por el art. En contra del texto. Cap.. como cree FONTÁN BALESTRA. fallo 15. oportuna e idóneamente manifestada. p . Los términos "autor de tentativa" no excluyen del beneficio al instigador y al cómplice que hubiesen logrado que el autor desistiera de la ejecución o evitado que el delito se consumase. extendiendo la impunidad a los cómplices. 4) y la Exposición de Motivos del Proyecto de 1891 ( I a ed. p s . con nota favorable deGoNzÁLEz MILLÁN. por arrepentimiento o sin él. Buenos Aires. t. sobre otra persona 21 o de cualquier otro modo 22 . Pero quien n o insiste en el intento de homicidio al advertir que la víctima n o es la persona que quiere matar. A. el que simplemente suspende la ejecución para realizar el delito en otro tiempo. pues los artículos 45 y 46 del Código penal amplían respecto de ellos la responsabilidad delictiva. sino que admite que u n a circunstancia ajena a su voluntad le impide consumarlo. 6 de agosto de 1966. art. N° 6 3 . nota 102. No cambia de actitud en ese sentido. a la no consumación se agrega la voluntad del autor. agotado el proceso ejecutivo del delito desenvuelto por el autor. 104. 1899. Penal Mercedes.

Derecho penal. 214. SOLER. Según esta tesis. el jcmplo de la p. II. 26 24bis GONZÁLEZ ROURA. 1947-11. § I o . en primer lugar. II. N° II. 3 8 2 . § I o .. en realidad. p . del 26/3/990. Cfme. pero sí por lesiones 24 bis.A. MALAGARIGA. no está sujeto a pena por tentativa de homicidio. como lo seña' D¡ P••\. Cámara 6 a del Crimen de Cba. de Córdoba. II. § I o ).. El artículo 44. dentro de la escala respectiva. 44. es la del delito consumado disminuida de un tercio a la mitad (C. GONZÁLEZ ROURA. sino su pena en el caso concreto. una escala penal en abstracto. le correspondería al autor si hubiera consumado el delito. JORGE. nuestra tesis m el Derecho penal argentino. N° 158. cit. La pena de la tentativa en el código penal ("Cuadernos de los Institutos".TENTATIVA 231 ma. Buenos Aires. ps. 115). b) Por otro lado. 29-IV-947. no se refiere a la pena aplicable al autor de la tentativa en el caso concreto. 4 6 9 (ver. 1942.. a) Por un lado. con nota de DANIEL P. con arreglo a las circunstancias de los artículos 40 y 41. 110. por eso mismo. 25 D E LA RÚA. p. en caso de delito castigado con prisión temporal de veinticinco años de máximo. t. 2 a ed. Semanario Jurídico 798. Remanente delictivo. 172. p. p. Univ. § 3o])27. Nac. sino a la escala penal aplicable a ella. El código penal de 1922. t. ob. D E LA RÚA. 41). exige que. § 5 1 .. desiste voluntariamente de darle muerte. que comienza por no determinar al escala penal para el delito tentado. se dice que el máximum de la pena establecida por la ley para el delito consumado debe disminuirse en un tercio y el mínimo en la mitad26.. 1927. Sup. Esa escala penal es la del delito consumado disminuida en un tercio en su mínimo y en la mitad en su máximo 31 . no se conocen las circunstancias atenuantes y agravantes particulares apreciables para fijar la condenación (art. 6. nota 152. respecto del cual. 307 y ss. se opina que para establecer la pena que corresponde en el caso concreto al autor de la tentativa. el juez tiene que determinar en abstracto. II. CARRERA: Desistimiento válido en la tentativa. J. aunque expresada erróneamente en el t. 1922. Código penal anotado. FONTÁN BALESTRA. y no una escala penal o una pena para el caso concreto 30 . Esta tesis. 44. 28 29 JOFRÉ. II. 12. 1. como sus otros párrafos. ODERIGO. Buenos Aires. Pena de la tentativa25 La regla general es que la pena correspondiente a la tentativa. N° 74. p. la pena se individualice en relación a un delito que no se ha consumado. 27 ed. P. Corte de Buenos Aires. el artículo 44. la pena que. en realidad. Las opiniones se han dividido acerca de cómo debe hacerse la disminución de la pena del delito consumado. 471). 30 . establece. p. el máximo de la pena de la tentativa (16 años y 8 meses) es superior al máximo de ella si el delito está reprimido con prisión perpetua (15 años [art. Esta interpretación conduce al resultado inadmisible de que. Código penal ar- gentino. y disminuirle un tercio como mínimo o la mitad como máximo28. ya que las circunstancias propias de la tentativa podrían haber variado al consumarse el delito29. Para aceptar esta interpreCfr. 1 . t. cit. 31 Es. sent.

VII. ob. NUÑEZ. VII. Estudios en homenaje a PECO. Supuesto en que la p e n a de la tentativa será prisión de diez a quince años (art. N° II.. sino porque. 44. que la interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darles u n sentido que ponga en pugna s u s disposiciones. Sus razones han s. S. 1974. 35 NUÑEZ. b) o fuera de prisión perpetua. 90. 6. La Ley.5 1. 18/XII/997. cit. 1963. Concepto. además. t. en JIMÉNEZ DE ASÚA. J. Semanario Jurídico 1172. como verdadero.. JULIO HERRERA. 6 8 6 . I. a ella la acompaña la correcta interpretación del instituto. 30-1-969. 22/8/985. t. id. FONTÁN BALESTRA. § 4 o párrafo del Código penal establece la p e n a para el delito imposible. 2 1 8 1 a 2 2 4 8 . y ZAFFARONI. El delito imposible. La Ley. a d e m á s . el que los concille y deje a todas con valor y efecto 33 . 33 C. El párrafo primero del art. p . de otras razones admisibles 3 2 . 6 0 2 . cit. ob. 3 5 7 . id.. p . III. 3 0 0 y s s . Delito imposible y putativo. ni el caso tiene asignada una regla especial 34 . Delito imposible2. II. II. p . El artículo 44. p u e s ésta n o e s u n a pena divisible a la que le sea aplicable la regla del § I o . 19-9-864. 2 9 7 . así. p . 622. sino del delito imposible.J. N°III. A. 34 D E LA RÚA. NUÑEZ BARBERO. de la Nación. Nos. E s a escala penal general no corresponde si la p e n a p a r a el delito consumado: a) fuera de reclusión perpetua. no sólo porque así surge de la ley ("el delito fuera imposible"). 44. penal. p .do aceptadas por JIMÉNEZ DE ASÚA. 32 D E LA RÚA.. El Proyecto de 1974 dispone que se "aplicará la pena prevista para el delito. pretende llenar el vacío por analogía. los preceptos que ellas colocan en conflicto. p. 3 3 9 . ignorándolo éste. destruyendo las u n a s p o r las otras. véase la sentencia del 18/9/997 del T. si los actos ejecutivos de la finalidad delictiva del autor. Salamanca. 82. Fallos.. La reforma N08 2 9 8 . 6 8 0 . c) o fuera de inhabilitación absoluta perpetua. 777.S. que p o d r á ser disminuida en u n tercio de su máximo y en la mitad de s u mínimo".. p . La disposición n o trata de la tentativa imposible. y adoptando. que la inconsecuencia j a m á s se supone en el legislador. Una modalidad del delito imposible: el delito experimental. p . Requisitos. 121. TERÁN LOMAS. § 2 o ). pero no lo define. § 3 o ). D. Caso en el que la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años (art. t. El delito es imposible. . Cba. Semanario Jurídico n° 560. son inidoneos para c o n s u m a r el delito. U n a consideración amplia. b a s t a señalar que ella salva las incongruencias derivables de las tesis mencionadas antes y concilia. sino que obliga a disminuir un tercio de ese mínimo. ob.232 GRADOS DE LA IMPUTACIÓN DELICTIVA tación. BLASCO FERNÁNDEZ DE MOREDA. Conviene recordar aquí. y que p o r eso se reconoce como u n principio inconcuso. A. cit. 4 4 vigente no autoriza a aplicar un tercio del mínimo aplicable. . Teoría del delito cit. pues si el castigo de la tentativa tiene su razón en la peligrosidad de los actos ejecutivos del También es la D E LA RÚA. El hecho diverso y otras cuestiones. § 4 7 .. El castigo del delito imposible.

267. p. NUÑEZ. mal se puede pensar que el párrafo supone la existencia de una tentativ 36 . 2 7 5 . De los elementos constitutivos de la tentativa. II. p.. Delito imposible y carencia de tipo A partir de La reforma penal de JULIO HEURERA (1911. es que el delito fuera imposible. o la naturaleza del objeto del atentado o su propia calidad personal o funcional. sea por la inidoneidad del autor para cometer ese delito. p. Esta tesis 39 debe rectificarse.. La razón invocada para negar esa posibilidad fue que lo mismo que la tentativa. y una característica del hecho previsto por el párrafo 4 o . ALLENDE. el delito imposible n o es nada más que una ampliación de la imputación correspondiente a u n tipo delictivo comprendido en el elenco de los hechos punibles. en realidad. ob. no es admisible en razón del principio nullum crimen nullapoena sine legepoenali. Se trata. 2. GLADYS ROME- 39 . Inidoneidad en el aborto y aborto seguido de muerte (Cuadernos de los Institutos n° 84. el agente del delito imposible realiza aberrantemente actos tendientes a lograr su designio. p. requerido por la tentativa. de un caso de delictuosidad puramente subjetiva 38 . NUÑEZ. se puso en cuestión la posibilidad en nuestro derecho del delito imposible en los casos de defecto de tipo delictivo. el delito imposible contiene la finalidad de cometer u n delito determinado y la falta de consumación por una causa ajena a la voluntad del autor. En el mismo sentido. cit. por lo tanto. 3 a ed. Universidad Nacional de Córdoba.. que sólo es compatible con la finalidad del agente de cometer vm delito determinado de los previstos y castigados por la ley. Las Disposiciones cit. n° 300 y 301). p . I a ed. Fundamento de su castigo El castigo de u n hecho a pesar de que es imposible que pueda llegar a ser u n delito y de que ni siquiera reúne todas las características necesarias para constituir la tentativa de cometerlo. en su Manual. del comienzo de ejecución del delito. p. sea por la inidoneidad del medio elegido por el autor para cometer el delito de que se trata. sea por inidoneidad del objeto sobre el que recayó el medio utilizado por el autor para cometer el delito que pretendía cometer. sea que su error o ignorancia recaiga sobre la idoneidad del medio elegido. 36 37 38 NUÑEZ. por lo que la admisión del castigo del delito imposible. 196). Carece. requerida por el delito que tiene el propósito de cometer 37 . cit. implica un injerto irregular en el sistema del C E . por lo menos. En vez de comienzo de ejecución del delito. ob. Tratado. 179 y sgte. A la que adhería NUÑEZ. en la creación de u n peligro efectivo de que ocurra tal cosa.TENTATIVA 233 delito para el bien protegido por la pena del delito que tiene el fin de cometer el autor. 181. 3. 180. fundado en la comisión delictiva o. 339 y trabajo citado en nota 3 5 .

El medio comisivo no es idóneo cuando por su propia naturaleza es inadecuado para lograr en el caso concreto la consumación del delito. incluso. según la fórmula del Código penal.. I 9 7 5 . t. Además de los casos de inidoneidad del autor. TERAN LOMAS. t.B . MORENO. el uso de u n revólver que no dispara o que está descargado.. 2 1 9 . GONZÁLEZ ROURA. CAVALLERO. y la imposibilidad del medio n o depende del modo de usarlo que elija el agente 42 . o por inidoneidad del objeto sobre el que recae la acción del autor. n° 2 3 3 . en los que la imposibilidad de que el delito se consume puede responder a la falta de la calidad personal o funcional requerida para aquél por el delito que tiene el propósito de cometer (vgr. Editorial Universidad. En torno al delito imposible (Estudios en Homenaje a JOSÉ PECO. ni el agua ni el azúcar son medios de efecto mortal. 1970. 184. 40 NUÑEZ. expresada en ob. p. cit. Tratado. El delito imposible frente al principio "nullum crimen sine lege" (Revista de derecho penal y criminología. L o señalado en el texto responde a la sustancial variación que en su pensamiento observara NUÑEZ. no media inidoneidad por la propia naturaleza de ese medio ya que el revólver. Talleres Gráfica Alberdi. 42 NUÑEZ. p. salvo respecto de quien por una circunstancia especial es apto para sufrir ese efecto. p. n ° 4 2 4 . Por ejemplo. matar. L o mismo sucede con los medios mágicos o supersticiones. 41 . SOLER. p. p. 4 a ed. II. t. Manual. p . p. 34). 1 9 6 8 . en nota 40. 776. Suele invocarse como u n caso aquí comprendido. Tratado. Sin embargo. n° 2 9 3 . Tratado. La tentativa inidónea o delito imposible. SIERRA. Las Disposiciones cit. Código penal argentino. n° 3 . Si el pretendido delincuente obra conociendo algunas de esas inidoneidades. 609. 1974. 2 a ed. 182 y nota n° 384. II. p. Pcia. 3 a ed. no delinque porque a la inexistencia material del delito se agrega su inexistencia subjetiva 40 . 1983. Las Disposiciones cit. aunque inutilizado o descargado. 43 L o aceptaron nuestros viejos autores: MALAGARRIGA. de Buenos Aires. El delito imposible -La tentativa inindónea en el derecho penal argentino-. VII.. es u n arma capaz de ser utilizada para lesionar e. nota 153.234 GRADOS DE LA IMPUTACIÓN DELICTIVA El delito imposible es. y loe. u n a pura intencionalidad delictiva^ pues la ignorancia o error del pretendido autor le impide saber que el delito que quiere consumar es irrealizable por su inidoneidad personal para cometerlo o por la inidoneidad del objeto sobre el que recae su acción o por la inidoneidad del medio empleado. San Martín. p. p . JIMÉNEZ DE ASÚA. 1 .. el delito puede ser imposible por inidoneidad del medio empleado por el autor para cometerlo. 4. para atentar contra u n tercero. GÓMEZ. y al ejemplo que suministrara en ¿[Manual. Derecho Penal. La imposibilidad de que el delito se consume por la inidoneidad del objeto sobre el que recae la acción del autor 43 ocurre cuando éste n o puede consumarlo RO. n° Y La Ley. Código penal anotado. 166. ZAFFARONI. en el ejemplo. Casos comprendidos. El código penal y sus antecedentes. 310. I.. 2 7 6 . ODERIGO. t . si quien n o es funcionario público pretende cometer un abuso de autoridad.124. I I . 357). p. Buenos Aires. C E 248) 4 1 . t.

. N o se trata de u n delito imposible porque la intervención impedidora del agente provocador de la consumación. p . NUÑEZ. en el peligro que los actos ejecutados crean p a r a el bien protegido 43b. como sucede respecto de la tentativa. 6. sino una calidad del objeto. el de la víctima elegida que n o se encuentra en el lugar en el tiempo en que el autor pensaba dar con ella. la maniobra abortiva practicada por una mujer que no está embarazada431"8.TENTATIVA 235 por la condición de la cosa o persona alcanzada por aquél. en que el provocado lo intente. de los efectos de la intervención de u n agente provocador del delito. Cometido el intento. con nota de DANIEL R CARRERA: Delito imposible y aborto. el falsificador que opera sobre u n papel carente de valor documental. Este. Delito experimental Cuando la causa de la imposibilidad de que el delito se consume reside en la inidoneidad del medio utilizado por el autor para cometerlo. tiene interés. sino por u n accidente que impide que la acción del autor logre realizar el tipo delictivo en el caso. el provocado incurre en una tentativa porque el delito n o se consumó por una circunstancia ajena a su voluntad. p . en realidad. desvinculado del proceso ejecutivo del delito. el apoderamiento al que tendía el ladrón recayó sobre una cosa de su propiedad. Castigo del delito imposible El castigo del delito imposible no se funda. es decir. ob. porque no es u n partícipe. los autores admiten a la par de esos casos de imposibilidad absoluta. no es u n instigador. Estos casos no constituyen delitos imposibles. que podría no haber existido. Las Disposiciones cit. en realidad. 5. sino de una imposibilidad circunstancial. representa una circunstancia ajena a la voluntad del provocado. etc. Dicha intervención. el caso en que la víctima del atentado está resguardada por una pared o una cota. A veces. 185. 25/IV/991. con frecuencia. 44 45 NUÑEZ. el delito n o se consuma por la condición en sí del objeto. Vgr. sino tentativas porque. al impedirse la consumación delictiva por obra del agente provocador.s Cfr. que n o constituye u n accidente. Vgr. Semanario Jurídico n° 834. en tanto que el impedimento absoluto. sino u n tercero que. cit. los autores y los tribunales se han ocupado. . p . pero sin que llegue su consumación {delito experimental). sent. con finalidad probatoria. etc. impide siempre la concreción del pertinente tipo delictivo 44 . 3 7 8 . n o implica ni la concurrencia de u n medio o de u n objeto o de una persona que por su propia naturaleza o condición imposibilitaría en absoluto la consumación. 183.. casos de imposibilidad circunstancial. del 18/XII/990 de la Cámara 9 a del Crimen de Cba.. no de una imposibilidad emergente de la condición natural del objeto para ser ofendido del modo delictivo que quiere el autor. que impide que éste consume el delito que tenía el fin de cometer 45 .

se encuentran reu n i d o s en el hecho criminoso del cual se trata. p o r consiguiente. ha peligrosidad del autor revelada por su hecho. Se trata de la peligrosidad en el sentido de la mayor o menor probabilidad de que el individuo delinca^. La pena sobre la que deberá hacerse la disminución no es la pena del delito consumado 4 6 . 4 7 0 / 7 1 . abstracto de d a ñ o . porque la peligrosidad es un estado del individuo que tiene su fuente en sus condiciones personales. El facto a considerar a los efectos de tal juicio no es sólo el delito cometido en su objetividad. disminuyendo en la mitad su m í n i m o y su máximo 4 7 . 104. n o sería aplicable en los casos de delitos reprimidos con penas perpetuas. IV. La consumación delictiva mira siempre el disvalor jurídico de u n o de esos efectos. 187. 49 .236 GRADOS DE LA IMPUTACIÓN DELICTIVA por la ley penal. según el grado de peligrosidad revelado p o r el delincuente". I I .P. el juez puede eximirlo de p e n a o reducir la escala penal al mínimo legal correspondiente a la especie de p e n a de que se trata 5 0 . El criterio para determinar la pena aplicable al autor del delito imposible en el caso concreto. resultaría que la disminución de la pena "en la mitad". el fundamento de la aplicación y de la medida de la p e n a . si la escala penal aplicable al delito imposible es de prisión. o la recreación de u n peligro concreto o.. El § 4 o del artículo 44. es elgrado de peligrosidad revelada por el delincuente. como sucede en los delitos de peligro abstracto. p o r q u e siendo inidóneos esos actos. Más detalles. el delito está consumado c u a n d o todos los elementos que componen su esencia. y no el disvalor jurídico del simple comportamiento. E s lo que el lenguaje dogmático significa al decir que el delito está c o n s u m a d o cuando el hecho cumple las exigencias del respectivo tipo penal. sino la escala penal de la tentativa. es. p o r lo menos. vale decir. 4 0 y 4 1 del C. la posibilidad de peligro q u e d a descartada. la nueva escala aplicable será la del art. a cuyo respecto el delito cometido es u n efecto.. Algo distinto es que el comportamiento en sí. Ésta n o se disminuye a la mitad. sino en la mitad. implique ya ese efecto. Si el hecho no revela peligrosidad en el autor o la revela en poco grado. NUÑEZ. R 50 . Juegan aquí sistemáticamente los arts. dispone que: "si el delito fuere imposible. § 3 o . del C. Por ej. La consumación del delito importa el daño efectivo del bien que protege la pena. p. II. en NUÑEZ. Consumación Según el artículo 42 del Código toscano de 1853. la pena se disminuirá en la mitad y p o d r á reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella. 46 Si así fuera. Las Disposiciones cit. 4 5 8 . 47 48 49 Ver NUÑEZ.

es un delito consumado mediante el cual el autor ha logrado el fin que se propuso al cometerlo: el estafador consuma su delito al defraudar a la víctima.TENTATIVA 237 Los autores clásicos distinguían el delito consumado o perfecto del delito agotado. pero lo agota al conseguir el enriquecimiento para sí o para un tercero. que se propuso. que está más allá del proceso ejecutivo del delito. . Éste.

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2 6 5 . Las Disposiciones cit. NUÑLZ. SOLER. Problemas básicos de la parti- 1 cipación y de la autoría en el Código penal argentino ("Jornadas internacionales de derecho penal". sino que comprende las conductas de los coautores o autores. la participación criminal n o se restringe a la participación (del cómplice y del instigador) en el delito del autor. cómplices e instigadores. diferencia que conduce a una distinta concepción del instituto porque. II. §§ 4 0 a 5 2 . FONTÁN BALESTRA. II. Universidad Nac. A diferencia del Código de la República Federal Alemana de 1975. del Litoral. 1 9 7 1 . 5 6 3 . el nuestro lo hace a la "Participación Criminal". La cuestión moderna de las nociones de autor de la infracción y de participación en la infracción ("El criminalista". BLASCO FERNÁNDEZ DE MOREDA. 147). 59). t. p . Autor y cómplice en derecho penal. con arreglo al criterio sostenido por nuestra ley. JIMÉNEZ DE ASÚA. FIERRO. El Código Penal tipo p a r a Latinoamérica. IV. que n o lleva a confundir participación con complicidad. GIMBERNAT ORDEIG. Teoría de la participación criminal. p . 2 a Serie. 1966.Octava Parte PARTICIPACIÓN CRIMINAL1 NUÑEZ. que se refiere a la "Autoría y Participación". 189 . §§ 53 a 5 8 . p . 1968. II.. 1964. Universidad de Madrid. p. Rosario.

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en NUÑEZ. Más NUÑEZ. el participante pasivo puede cometer otro delito (Ley 23. p . 14) 3 . en los delitos cometidos por la prensa. usura). Prestan esa cooperación. difusión o venta. Implican u n a participación criminal no regulable por los artículos 45 y sgtes. no implican participación criminal. Principios generales 1. p. Concepto Existe participación criminal si varias p e r s o n a s intervienen como sujetos activos en el proceso de comisión del m i s m o hecho delictivo (comunidad de hecho). 192 y sgte. porque falta la pluralidad del sujeto activo. detalles. estupro. 138. art. del Código penal. asociación ilícita. porque pese a la vinculación existente entre las conductas. Tampoco implica u n a participación criminal el encubrimiento. 5. 268. Como sucede con el receptor del suministro indebido de estupefacientes (Ley 23. las p e r s o n a s que. sino por los particulares tipos delictivos. E n cambio. Buenos Aires.. rebelión. en ayuda recíproca o unilateral (convergencia intencional). que constituyen delitos independientes 3bis . los casos en que el tipo delictivo exige o admite la cooperación voluntaria de la víctima del delito en el hecho del autor (rapto consensual. el tipógrafo y el encargado de la distribución o venta 2 . También. Las Disposiciones cit.I. gr. II.737. según lo dispuesto por el artículo 49 del Código penal. en los cuales la ley requiere la pluralidad del sujeto activo del delito (duelo. los casos de participación necesaria. etc. . 1924. 2 Código Penal de la Nación Argentina. sólo le prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria p a r a su publicación. art.737. corrupción de menores. 169. el simple editor (no el editor responsable). e). quedan al margen del régimen de la participación criminal. el impresor. let. con o sin propósito criminal. v. 3 3 bis NUÑEZ. homicidio por precio o p r o m e s a remuneratoria. edición Oficial. VI. la ley asigna autonomía a la conducta delictiva encubierta y a la encubridora.)..

Las opiniones se h a n dividido respecto de la exclusión de la participación en los últimos 6 . Por esto se dice que es accesoria. junto a él. de la Capital.. t. 54..r manejara el vehículo a . El artículo 4 7 limita subjetivamente la responsabilidad del partícipe cómplice p o r el hecho realmente cometido p o r el autor. p . participación en u n a tentativa. manioN-. 5. por consiguiente. p . Como puede verse m á s adelante. p o r q u e en este caso no se hace aporte alguno al proceso de comisión del delito. Finalmente. FIERRO. p u e s se refiere al hecho ejecutado y no a la p e r s o n a de u n ejecutor penalmente responsable. 6 Ver NUÑEZ. esta ejecución es compatible con la convergencia intencional propia de la participación criminal 8 . y Corree. ZAFFARONI. Científicamente. nuestro derecho se limita a exigir la intervención del partícipe en la ejecución material del hecho (C. 26-7-932. La ayuda posterior al delito sólo es participación si se debe a su p r o m e s a anterior al m i s m o (C. p s . ob. l . cit. 7 JIMÉNEZ DE ASÚA. En contra.a velo U. p . si el conductor es determinado por su acompañante a la conducción imprudente cansante de VA lesión. La participación es posible en los delitos dolosos y en los culposos. 46). 18-7-947. cit. 5 E s la llamada participación mediata o en cadena. p . Se puede participar en los delitos de acción o en los de omisión. N° 6. inmediatos o mediatos 5 . La orientación moderna de las nociones de autor. P 45 y 46). p o r u n lado. id. ob.s que produ- . El hecho común puede ser u n delito c o n s u m a d o o tentado.. 183. Fallos. anteriores o concomitantes al hecho.. porque la idea que rechaza la posibilidad 4 V gr.242 PARTICIPACIÓN CRIMINAL La intervención en el proceso comisivo del delito puede realizarse mediante actos positivos o negativos 4 . salvo en lo que atañe a la instigación que d e m a n d a que el agente de ella obre con dolo directo. t . La participación depende del hecho y no de la culpa del autor. pero fundándose en que el que instiga a otro a la comisión del delito culposo tiene el dominio del hecho y p o r esto es autor del delito. nosotros no aceptamos que el dominio del hecho funde la autoría en el Código Penal.P. p o r aportes indirectos. Teoría del delito. 2 7 8 . autor o cómplice. E s posible. 443).ad excesiva que ocasionó el accidente letal p a r a un tercer*' o si el autor solicitó la intervención de la víctima en una tarea riesgosa para un niño de seis años. Fallos. puede ser instigado o ayudado a n o hacerlo. pero no u n a tentativa de participación. 6 3 0 y 656. como es la de intervenir con otros menores para arrastrar. Pero. no se h a considerado posible hablar de partícipes si n o existe u n autor principal con intención de cometer u n delito 7 . que consiste en la instigación o cooperación p a r a que u n tercero participe en el delito como instigador. lo que es posible respecto de la acción u omisión constitutiva de la ejecución del delito culposo. un pesado vehículo de su propiedad desde el extremo correspondiente a la dirección en que se realizaba el desplazamiento. el silencio (Cámara en lo Crim.. o si el maestro permitió que el aprendiz de conducí . Por otro lado. al margen de u n código u ordenamiento jurídico concreto. 140. cit. Más detalles en FIERRO. Esta accesoriedad es real y no personal. 4 9 . La participación gira alrededor de u n hecho común a todos los partícipes en el delito.. II. cit. Quien tiene el deber jurídico de actuar p a r a n o delinquir. 8 Por ej..

2 5 . Semanario Jurídico n° 239. En este caso. que no intervino en la ejecución del hecho sino que hizo posible que se realizara en la forma en que ocurrió. sea t o m a n d o parte en la ejecución..PRINCIPIOS GENERALES 243 de la participación criminal en el delito culposo porque la "convergencia intencional" requerida por aquélla debe recaer sobre un resultado delictuoso. NUÑEZ. 11/10/982. sino que requirió a la víctima que lo hiciera. siguiendo la tesis de la equivalencia de todas las condiciones causales. N° 307. nota a fallo. el Código penal distingue: a) los que toman parte en la ejecución del hecho (art. tanto a los que ejecutaban el hecho. p r i m e r supuesto) {autor o autores). p. Tendencias de la doctrina Penal Argentina. no h a tenido p o r efecto que. Ha adoptado así el principio causal como p u n t o de partida p a r a determinar el ámbito de la participación criminal 8 ter. partícipe necesaria. con autoridad para evitar esa intervención del menor. también es posible la participación en los delitos preterintencionales. p r i m e r a disposición. 4 5 . Por análoga razón. 69) y de 1906 (art. Categorías de partícipes y penas aplicables La adopción del principio causal como condición y límite p a r a tener la calidad de partícipe en el delito. Un caso de participación en delito culposo. la otra. olvida que si el delito culposo no requiere una intención semejante. p. 1 9 1 . no hay razón para exigirla en quien participa en él8 bis. Opúsculos de Derecho Penal y Criminología n° 1. p . 1924. 2 3 4 . 2. sea determinado a ella o auxiliando o cooperando en esa tarea. 166). como a los que le prestaban al ejecutor u n auxilio o cooperación sin los que el hecho no habría podido tener lugar o lo instigaban a cometerlo 9 . la participación p o r culpa en el delito cometido p o r otro. Este concepto extensivo consideraba autores. Las Disposiciones cit. en tanto la esposa del primero. Véase NUÑEZ. mientras uno fué autor. sin embargo. Código penal de la Nación Argentina. Principio determinador de la calidad de partícipe Para el Código penal s o n partícipes en el delito los que h a n hecho aportes para su comisión. El Código penal h a abandonado el concepto extensivo de la autoría seguido p o r el Código de 1886 (art. 21) y los proyectos de 1891 (art. p . es. jo la muerte del menor. ya que en la conducta de las p e r s o n a s n o habría convergencia intencional. 3. 48). Córdoba. 8 bis NUÑEZ. sin dudas. 1984. No es admisible. edición Oficial. Sobre la base de u n concepto restrictivo de la autoría. 8 ttr . 9 El sistema se abandonó p o r q u e calificaba de "autores a los que no lo son" (JULIO HERRERA. no sólo se limitó a omitir prohibirla. La reforma penal. la ley n o haya distinguido s u s diferentes categorías.

La Ley. 4 5 . Necesidad de la distinción El criterio diferenciador del autor y del cómplice es algo discutido y discutible 13 . 4. p r i m e r a disposición. y si fuere de prisión perpetua. t. En contra de esas opiniones. segundo supuesto) (cómplices necesarios)10. 13 Entre nosotros lo h a n puesto en dudas. segunda disposición) {instigadores). al cómplice se le aplicará reclusión de quince a veinte años. N° 3. discutiendo la opinión tradicional.244 PARTICIPACIÓN CRIMINAL b) los que p r e s t a s e n al autor o autores u n auxilio o cooperación sin los cuales el hecho n o habría podido cometerse (art. 4 6 . 136. La noción de autor en el código penal. ps. véase lo q u e decimos en la p e n a de la tentativa. 4 6 . Sobre esa disminución. GENÓCRATES. Autoría y complicidad A. y d) los que cooperen de cualquier otro m o d o a la ejecución del hecho y los que p r e s t e n u n a ayuda posterior cumpliendo p r o m e s a s anteriores al mismo (art. El dominio final de la acción en la autoría y en la participación ("Revista de derecho penal y criminología". p . cómplices secundarios. a saber: a) si la p e n a establecida p a r a el delito fuere divisible en razón de tiempo o cantidad. y Algo más sobre el dominio del hecho (La Ley. c) los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer el hecho (art. disminuida de u n tercio a la mitad (art. pero con menos propiedad. la de los instigadores. 1965. incluso cuando la ley no h a definido o dado p a u t a s para defiDenominados también cómplices primarios. 46) {cómplices no necesarios)11.203. Pero.. Sólo los cómplices no necesarios están sometidos a penas m e n o r e s que las establecidas p a r a el delito. disminuida en la forma determinada p a r a la tentativa (art. 12 . los partidarios del finalismo (ver BACIGALUPO. 11 bis 10 NUÍJEZ. la pena del cómplice será la que le correspondería p o r el delito con arreglo al artículo 46. A pesar de la diferenciación conceptual. c) si el hecho sólo se intentase. cuyo defecto suprime u n factor posibilitante. 11 Denominados también. porque éstos si bien no ejecutan personalmente el delito. Las Disposiciones cit. 1968. cómplices necesarios e instigadoresII La equiparación de los segundos a los autores se explica porque) aportan conductas efectivamente eficaces para la comisión del delito. t. 130.730). la del cómplice será prisión de diez a quince años (art. el artículo 4 5 somete a la misma f p e n a (la "establecida p a r a el delito") aílos autores. nota al fallo 60. b) si la p e n a establecida p a r a el delito fuese de reclusión perpetua. nota al fallo 63. Buenos Aires. p r i m e r a disposición) 1 2 . segunda disposición). porque para individualizarlos la ley no atiende al orden de su intervención. 81). los cómplices n o necesarios serán reprimidos con la p e n a correspondiente al delito. 47). p o r oposición a los primarios. 201 y 2 0 5 . 4 5 . hacen ejecutar por otros su intención delictivallbis. y TOZZINI. sino a la necesidad de ella. El "dominio del hecho" como criterio para determinar el autor en el código penal argentino.

A. El Código penal distingue terminológicamente entre autor y cómplice: el artículo 45 habla de autor y de autores y de los que prestaren a ellos auxilio o cooperación. en tanto no debiera ser castigado como instigador o cómplice18. II. Tratatto dt diritto pénale. Es la teoría receptada por el artículo 45 del Código penal 17 . Según esta teoría. se h a considerado necesario distinguir la autoría de la complicidad: BETTIOL. 1933. vol. Además. se sostuvo un concepto extensivo de la autoría: todos los que participan en el delito son autores. 15 Sobre ellas. A diferencia de la anterior. § 49. Torino. para distinguir entre autor y cómplice. 17 También p o r la Comisión de Trabajo Argentina p a r a el Proyecto de Código Penal Tipo p a r a Latinoamérica (ver El Código penal tipo para Latinoamérica. § 62. 16 Sobre ella.PRINCIPIOS GENERALES 245 nir las distintas categorías de partícipes en el delito. circunstancias y calidades personales entre los participes en el delito. Pero frente a los códigos que castigaban la instigación y la complicidad de manera distinta que la autoría. Parte segunda. MANZINI. II. Parte genérale del diritto pénale. ha surgido la necesidad de distinguir el autor del cómplice14. vol. El cómplice se limita a prestarle auxilio o cooperación al autor 16 . el artículo 46 distingue la complicidad a los fines de la represión. Derecho penal. V. Bogotá. A. B. III.. acepta que la ley contradice la equiparación que se propugna. que la rechaza. a los fines del castigo se tuvo que restringir el alcance de la última y se dijo que autor era todo el que ponía una condición para el resultado delictivo. 18 Ver VON LISZT?Tratado. b) Teorías material-objetivas. II. III. El Código penal rechaza esta teoría que. a) Teoría formal-objetiva. 4 a ed. Cap. § 4 7 . 1965. Mirado ese valor desde el punto de vista causal se llegó a conclusiones distintas: Aplicándose el principio causal de la equivalencia de las condiciones de un resultado.. Milano. Teorías diferenciadoras Distintas teorías se han expuesto sobre el deslinde de la autoría y la complicidad. respectivamente. II. si bien evita aplicarles a éstos una pena ilegal. I. N° 559. § 47. 564 y 565). MAURACH. cit. 1934. MEZGER. al ocuparse de la participación. ejecutándolo o interviniendo en su ejecución. p s . se limita a decir que "cuando varias p e r s o n a s concurren en el m i s m o hecho". Mencionaremos las principales 15 . al distinguir a los efectos del castigo. el autor realiza el tipo delictivo. el artículo 47 lo hace a les efectos de la limitación subjetiva de la participación y el artículo 48 a los efectos de la transmisión de las relaciones. el autor del instigador y del cómplice. II. b1) Teorías causales. Parte general. 110 del Código Italiano de 1930. estas teorías no toman en cuenta la forma del aporte sino su valor. por último. 14 A p e s a r de que el art. los artículos 47 y 48 se refieren. . II. MAURACH. FLORIÁN. al acusado de complicidad y al autor o cómplice. el artículo 46 se refiere a los que cooperen a la ejecución del hecho y a los que prestaren ayuda. N° 4 5 1 .

ob. 130. hace aplicación del criterio del dominio del hecho. id. La teoría del dominio del hecho. que "puede voluntariamente interrumpir o dejar correr la realización del resultado total". 309 y 3 4 3 . Ver BAUMANN. 1 I a ed. del acontecer causal en dirección al resultado típico. N° III.. 143. p . 23 WELZEL. Strqfrecht-Allgemeine Teil. p . cit. La noción del autor en el código penal. sería autor: a) Solamente "aquél que mediante una conducción consciente del fin.. Derecho penal. La Ley. pues ha debido reconocer que la inmediata realización del tipo implica la presunJIMÉNEZ DE ASÚA observa que desde el ángulo físico y filosófico la única teoría aceptable en m a t e r i a de causalidad es la de la equivalencia de condiciones (La orientación moderna de las nociones de autor. t. Depalma. 3 a ed. ps. o b) sólo el cooperador que "dolosamente tiene en las manos el curso del suceso típico". Bielefeld. Buenos Aires. Lo objetable de esta tesis es que padece las dificultades que existen para diferenciar prácticamente esos conceptos 19 . t. 1964. 4 9 8 / 4 9 9 . p . 20 Que según los partidarios del finalismo. 1973. y cómplice el que sólo aportaba una condición para ello. p s . d. p . Derecho penal. sino que se requeriría el "voluntario moldeado del hecho"22. 136. vale decir. cit. BACIGALUPO. 1965. 22 19 MAURACH. 81). b2) El dominio del hecho. 9 6 y 109. p s . La C.730 de La Ley. p . ROXIN concibe t r e s formas de dominio del hecho: I o el dominio de la acción: es el que tiene el autor directo.. p . Buenos Aires.. cit. no bastaría la simple "voluntad de dominio del hecho". S a l a C r i m . Ver también. BACIGALUPO. es señor sobre la realización del tipo"21. 307. N° 3 . I. TOZZINI. 143. p . N° 4. que comienza por ser aplicable sólo a los delitos dolosos 23 y contra la que se han formulado objeciones en su propio país de origen24. Para ello. N. 1968.. que sólo define la voluntad del autor. sirviéndole como herramienta. 2 o el dominio de la voluntad: es el que posee el autor mediato o sea quien realiza el tipo mediante otra persona que. sería la del C E (ver BACIGALUPO. Sobre la inaplicabilidad de la dogmática finalista en el Código.. 540. que es quien ejecuta p o r sí m i s m o la acción típica. n o p u e d e resistir su voluntad dominante del hecho. N° 5 ["Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho". 551). 1 1 a ed. 27-2-967. El Código penal sólo toma en cuenta el valor del aporte causal de los partícipes como criterio para distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria. 3 o la autoríajuncional (coautoría): en ella cada u n o de los participantes tiene el dominio del hecho a través de su función específica en el suceso total (Sobre la autoría y la participación en el Derecho penal. II. 168). p . 21 WELZEL. Se alcanzó así un concepto restrictivo de la autoría. Fed. ob. Ein Lehrbuch. Derecho penal. se dijo que autor era el que aportaba la causa para que el delito se produjera. distinguiéndose entre la causa y la condición de un resultado. II. También es una teoría material-objetiva la que mira el valor del aporte del partícipe respecto del dominio del hecho20.. 49. véase la crítica efectuada por NUÑEZ en el trabajo citado en nota 8 ter. El dominio Jinal de la acción en la autoría y la participación ("Revista de derecho penal y criminología". 1970. 24 . y C o r r e c c .246 PARTICIPACIÓN CRIMINAL Por el contrario. no ha podido dejar de lado la teoría formal-objetiva. Buenos Aires. con nota en contra de GENÓCRATES. la nota de este autor al fallo 63. MAURACH. Según las acepciones que se han expuesto del dominio del hecho..

La Ley. como bien se ha dicho. s u tarea fue la propia de u n cómplice necesario (Cfme. lo importante aquí es que el predominio de lo material (lo efectivo) sobre lo formal (la presunción). es perfectamente compatible con las ideas de auxilio y de cooperación que caracterizan la complicidad de acuerdo con los artículos 45 y 46 del Código penal. Lehrbuch des StrafrechtsAllgeminer teil.. V 2. que una concepción material acepte su reemplazo por presunciones que no hacen sino desvirtuar la teoría que se propugna 26 .. Así. p .. ni auxilió o cooperó con aportes materiales integradores del a p o d e r a m i e n t o o de la violencia o de la fuerza. que tuvo el dominio mental del hecho. El facilitar un arma o una escalera para que se cometa un robo 29 .88). en lo que atañe a la configuración extra-típica de la autoría. Por un lado. con la exclusiva finalidad de dejar correr el robo o s u s p e n d e r su ejecución. sea que se mire como el poder de decisión sobre la ejecución o no del delito. ob. t. cit. El dominio del hecho. 28 . mediante u n a señal convenida. cit. ob. 27 Ver BACIGALUPO.PRINCIPIOS GENERALES 247 ción irrefutable de su dominio25. que n a d a de lo que el malhechor hizo equivale a tomar p a r t e en el proceso m i s m o de ejecución del robo.§ 6 1 . TOZZINI. N° 4 y 5. 62 (dominio de la acción).. 1969. así como la aplicación de la pena correspondiente. Un ejemplo muy claro de esto. sin embargo. Con esto. mientras que él. considera que ese malhechor es coautor (El dominio final de la acción. Sobre la autoría y participación. incluso al margen de los límites formales de aquéllos. puede resultar decisivo para que el robo se realice o no. sea que se considere como el poder de moldear esa ejecución. fue cooperar intelectual y materialmente p a r a que los secuaces realizacen las características del tipo del robo. p . cit. constituye el caso del malhechor que trazó el plan sceleris y repartió actuaciones entre s u s secuaces. se limitó a permanecer como u n simple concurrente entre el público del negocio asaltado. Berlín. o para que se Ver MAURACH. y lug. sino el efectivo dominio del hecho por el agente. pues n o se apoderó de n a d a ni ejerció violencia en las personas o fuerza en las cosas. nota al fallo 63. conduce en este caso al abandono del principio de la legalidad del delito en un doble sentido. p. cits. si lo determinante de la autoría delictiva no fuera la realización formal de los tipos. 342 (dominioformal del hecho). aplicando el principio del "dominio finalista de la acción".89). la legalidad del delito y de la pena. en el m o m e n t o del hecho. se termina por negar lo que con arreglo al tipo significa una conducta de autor de un delito. 26 25 BACIGALUPO. p . 136. al sostenerse que la inexistencia de un efectivo dominio del hecho por el ejecutor del tipo excluye el indicio que respecto de ese dominio implica la realización de una de las características de aquél27. p. II. ROXIN. se incurre en la inconsecuencia metodológica que significa. 29 Que TOZZINI considera como "meros actos preparatorios" (ob. GENÓCRATES. cit. 54. si aparecía alguna circunstancia adversa o imprevista. No obstante. volvería a perder estabilidad. aunque ahora en favor de la posibilidad de reprimir algo como autoría delictiva al margen de los contornos descriptivos de las figuras legales de los delitos28. JESCHECK. No resulta difícil advertir. al no quedar absolutamente subordinada a la descripción típica y a la pena correspondiente.730). en última instancia. Lo que hizo el malhechor. tal como sucedió. Por otro lado.

sino quien quiere cometer el delito por s u propia decisión y s u s intereses personales 3 1 . Las Disposiciones cit. con independencia del carácter objetivo de su aporte. B. si el principio del dominio del hecho fuese el criterio válido para la interpretación del art. también la C.. 32 31 NUÑEZ. ayuda a eludir las investigaciones de la autoridad. La teoría subjetiva se mantiene fiel al principio de la equivalencia causal de los aportes. J. II. que desconocía el objeto y el m o d o del plan delictivo. sólo fue u n espectador muy limitadamente interiorizado e interesado en el delito. sino también quien con su presencia activa y concomitante y queriendo el hecho como obra propia. id. id. fallo 1613: "Es coautor no sólo quien cumple actos típicamente consumativos. p.203. El c a m p a n a que fue encargado de dar u n a señal de alarma si fuere necesario. cumple actos que integran la objetividad y la subjetividad del suceso delictuoso".077). 15-6-971. tom a n d o en cuenta la dirección de sus voluntades: el a u t o r quiere el hecho como propio. Ver MEZGER. la aplicación de la teoría subjetiva condujo al Tribunal S u p r e m o de Alemania a decisiones inaceptables frente a nuestro artículo 45.Comercio y Justicia.468). Fed. Córdoba. § 49. En el mismo sentido. 29bis 30 p. mayo 13 de 1969). La adecuación de la teoría subjetiva al Código penal es negada por distintos tipos en los cuales el autor obra en interés de u n tercero. cit. ROXIN. II.. sin ningún interés propio. 55.. SalaCrim. el artículo 80. no el que realiza el hecho dependiendo de la voluntad de otro. Sin embargo... obra con animus auctoris. p a r a el artículo 275 es autor incluso el testigo que calla la verdad en interés ajeno. La Ley. Por ejemplo. los casos Carino y otros ¡.N. no han faltado tribunales que la utilizan complementariamente. lo es quien. 6 t. o b r a con animus socii30. 1969-III. Finalmente. . no habiendo dado esa señal. según el Tribunal Superior de Córdoba. Berella y otro. los conceptos utilizados por dicho artículo a los fines de la discriminación de los distintos modos de la participación criminal serían letra muerta. el cómplice quiere el hecho como ajeno. Negrini. A. 6-5-969. MAURACH. en cuanto equiparaba como autores a todos los partícipes en el delito. considera autor al que m a t a en interés del d a d o r del precio. p. fallo 60. 24-12-970. sin función alguna. 130. Sobre la autoría y la participación. 45 del Código Penal Argentino. 27-7-967.248 PARTICIPACIÓN CRIMINAL realice del m o d o como se lo h a ideado o querido realizar. y Corrrec. es autor. inc. II. Por lo d e m á s . 195. Así. I o (Ley 23. Nada índica que el Código penal haya receptado esta teoría. y con arreglo al 277 inc. 321. En otros términos. pues el artículo 4 5 se refiere muy claramente al criterio objetivo de la ejecución del hecho 3 2 . A la distinción entre ambos partícipes la hace subjetivamente.. Se originó como u n a limitación a los resultados de la teoría de la equivalencia de las condiciones. en cuanto objetivamente no distingue entre el valor del aporte hecho por el autor y el hecho por el cómplice. lo que implicaría u n inadmisible desprecio a la semántica legal29 bL\ c) Teoría subjetiva. 3 o (Ley 23. tuvo el dominio de la realización del delito a p e s a r / d e que.

Autor mediato N o debe confundirse autoría mediata con coautoría. el artículo 45 permite deducir que autor es el que ejecuta el delito. Las Disposiciones cit. es el instrumento humano con que. o prestan al ejecutor otra cooperación o ayuda. vale decir. La persona se convierte en un instrumento de esta clase cuando. declaró que la h e r m a n a sólo había sido u n a cómplice de la madre 3 3 . El sentido común resulta suficiente para distinguir el que está ejecutando algo del que. 195 y sgte. p u e s es u n a regla cuyo objeto es la participación criminal. p. por encargo de u n servicio secreto extranjero. ob. cit.. 2. sino a lacoautoría o pluralidad de autores. hay un solo autor. mató a tiros a d o s personalidades políticas exiliadas. Soluciones del Código Penal 1.. el Tribunal aplicando la teoría del animus. p. opera el autor mediato. E m p e r o . Autor El artículo 45 no se propone definir al autor del delito. El autor puede ejecutar por sí mismo el delito con s u s m a n o s o valiéndose de cualquier instrumento [autor directo). en el cual. 56). . o la j u r i s p r u d e n c i a alemana que consideró cómplice a los ejecutores de los asesinatos del nacional socialismo que no actuaron por u n interés propio (ROXIN. Cada tipo delictivo equivale a u n a forma de autoría. 33 bi! NUÑEZ. a pesar de que en la trama delictiva intervienen dos individuos. sin ejecutar. manejando la voluntad. la autoría mediata sólo funciona si el instrumento. II. ignorancia o error no comprende la criminalidad del acto o si la comprende. interpretándose los términos "tomar parte en la ejecución del hecho". Se piensa que no sería posible distinguir la autoría de la complicidad cuando. como sucede en los 33 O la sentencia del Tribunal Federal Superior que consideró cómplice a quien. sin embargo. está cooperando o auxiliando para que lo ejecute 33 bis. En la primera. cuando se afirma que lo ejecuta quien observa una conducta eficaz para cometerlo y que son cómplices los que observan conductas sin las cuales esa ejecución no habría podido realizarse. Ello ocurre cuando uno de los intervinientes ejecuta materialmente el delito pero no lo hace sino como instrumento inculpable del otro interviniente que es el verdadero autor del delito (autor mediato). El otro. el que pone en obra la acción o la omisión definida por la ley. el autor material. se encuentra dominada por fuerza física o moral. por su incapacidad delictiva. a pedido de ésta y p a r a que no sufriera vergüenza. no se dice nada no delimitable en el ámbito de la labor de realización del delito.PRINCIPIOS GENERALES 249 como es la del caso de u n recién nacido ahogado por la h e r m a n a de la m a d r e . se dice que es autor el que ejecuta el tipo delictivo. Pero cuando se trata de la fuerza física.

y nota n° 422. 36 . Actualmente. cit. p a r a d a r u n ejemplo que abarca los d o s supuestos. pero. 1927. en él y no en el tercero deben darse los elementos subjetivos o las calidades especiales del autor {delitos especiales). pero ésta no será u n a sentencia si el que la dicta no es juez. n o faltan las disidencias. BINDING. en realidad. Podrá. como todo delito. que quien no es soldado abandone el servicio militar. no puede d a r s e cuenta de lo que hace o.. 198. o b r a n d o como instrumento del autor mediato. Lo mismo se puede decir respecto del incesto y del testigo perjuro 3 7 . sea porque no se los admite (se dice que. si lo hace. sea porque se restringe el ámbito de los delitos de propia m a n o . que no puede castigarse como instigación debido a que la inimputabilidad.). La conducta del tercero. E s posible que u n juez engañe a otro p a r a que dicte u n a resolución contraria a la ley en u n juicio. cit. y el testigo perjuro debe él m i s m o haber depuesto y j u r a d o su testimonio 3 6 . Si la autoría mediata presupone que el tercero. el desertor debe huir con sus p r o p i a s piernas. gr. actúa dominado. valiéndose de esos medios. lo rompe) 3 4 . gr. Compendio di diritto pénale. por m á s engaños y coacciones que use. Un soldado no p o d r á lograr. conseguir que u n verdadero soldado realice ese abandono.. el h e r m a n o que quiere cometer u n incesto debe c o n s u m a r él m i s m o el coito con la h e r m a n a . v. ellos tienen un resultado jurídico constituido por la propia actividad del autor. Roma. se ha ampliado el concepto a los casos en que el autor material obra atípica o justificadamente. La autoría mediata exige.. Así. que no puede ser logrado por u n tercero) (Ver GIMBERANT ORDEIG. 244 y ss. pero sí daña quien vencido por los golpes. 197 y sgte. que en el autor c o n c u r r a n las características personales típicas. se p u e d e diferenciar /la autoría mediata de la instigación. el ánimo de lucro. El juez que quiere prevaricar debe dictar él mismo la sentencia. es quien consuma el delito y no es sólo una cosa con que el autor lo comete directamente (v. La autoría mediata no puede darse en los delitos que sólo p u e d e n perpet r a r s e personalmente por el autor (delitos de propia mano). por el contrario. que requiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo. cit. ob. p .. p . ob. p.250 PARTICIPACIÓN CRIMINAL otros casos. pero ello no implicará que el agente del engaño o de la coacción haya a b a n d o n a d o s u servicio. Autor y cómplice. no daña quien es arrojado contra el vidrio que se rompe. lo que supone su decisión consciente y libre. la calidad de funcionario y el conocimiento que exige el artículo 2 6 8 \ deben concurrir en el autor y no en el tercero mediante el que aquél utiliza las informaciones o datos. por las razones expuestas. se trata de casos en que el individuo obra por error 35 . el error o la falta de libertad del 34 35 NUÑEZ. NUÑEZ. 260 37 Si bien la no admisión de la autoría mediata en los delitos de propia m a n o es opinión generalizada. bajo este aspecto. por último.

sino. que supone esa sumisión a la autoridad de algo concreto. Ese ámbito comprende todos los actos principales y accesorios que en el caso concreto integran la conducta consumativa del delito. es coautor no sólo el que se apodera de la cosa ajena. 40 Tribunal Superior de Córdoba. 29-4-970. no sólo quien firmó el panfleto injurioso. quizás insuperable. La coautoría supone la división de tareas en el ámbito de la ejecución del delito. p o r q u e sin su intervención el hecho no h a b r á podido cometerse como se cometió. m á s que u n a dogmática. sino. alcanzándole el instrumento o. 13-9-968. Coautoría El Código penal. también. Tribunal Superior de Córdoba. tratándose de u n robo. apedreándola o propinándole u n golpe de p u ñ o . nota de la p . p . Sala en 41 bis NUÑEZ. 197. sino. nota 4 1 8 . Comeren lo Penal. Sentencia N° 2 3 . sujetándola. elimina su determinación al delito. Las Disposiciones cit. no resulta fácil admitir que es u n a interpretación y no u n a suplantación el decir que la fórmula legal "los que tomasen parte en la ejecución del hecho". el que la agredió o apuñaleó 4 0 . de Latagliata. 41 Tribunal Superior de Justicia.s Disposiciones cit. Sentencia N° 46. el que ejerce la violencia sobre la p e r s o n a de la víctima 39 . p. Córdoba. Comercio y Justicia. E n el ejemplo de la mujer que mueve a u n inimputable a violar u n a muchacha. Sala cio y Justicia. LO que es inadmisible es la necesaria sumisión de la explicación de un determinado derecho penal a la dogmática elaborada sobre otro derecho penal. Salvo que se renuncie a pensar que las fórmulas legales tienen alguna significación idiomática y conceptual propias.. estando presentes en el momento del hecho. 3. 38 b¡s 39 38 N U Ñ E Z ) jjf. sino también los que la tuvieron o rodearon impidiendo o restringiendo su defensa o huida y los que ayudaron al actor principal en su tarea. año 1971. debe considerarse desde el punto de vista de la complicidad necesaria. Un ejemplo. Comerlo Penal. 25-8-971. sino también los que fueron inspirando al que lo hizo 41bis . instruyéndolo para que lo cometiera. no sólo los que apuñalaron a la víctima. p o r no poder atenerse a la exclusiva consideración de u n derecho dado. La coautoría abarca a los que cometen actos típicamente consumativos y a quienes cumplen actos que ayudan o complementan dichos actos 38 bls. precisamente. sino que existe u n a dogmática general. el que la sujeta p a r a hacer posible la violación. Sala cio y Justicia. Una teoría del derecho penal con esa pretensión de generalidad y exactitud.PRINCIPIOS GENERALES 251 instrumento. Así. 21-8-968. todos los que. es posible y deseable. pero. sería u n a doctrina p u r a del derecho penal. objetiva y exacta. 1967). igualmente. Buenos Aires. considera coautores del delito a los que toman parte en la ejecución del hecho38. Una afirmación semejante parte de u n a idea tan inexacta como es la de que cada ley no tiene su propia dogmática. 1 9 7 . no sólo el que efectuó el disparo contra la víctima.. artículo 45. . en lo Penal. se incorporaron a la labor agresiva contra la víctima 41 . no sólo el que accede carnalmente a la víctima. aquélla es u n a cómplice necesaria. o al "que tiene dolosamente en s u s m a n o s el curso del suceso típico" (ver TOZZINI. se refiere a "quien gobierna positivamente la acción". año 1970. es el Programa del Derecho Criminal de FRANCISCO CARRARA. 57 de El concurso de personas en el delito. aplicable a cualquier ley. Córdoba.

p . y los que carecen de ella sólo son cómplices. acordada con otro partícipe. La complicidad mencionada supra. la presencia activamente ineficaz43. 4. 45 JULIO HERRERA. en u n a cooperación o en la prestación de u n a ayuda prometida. no acordada por el cómplice con otro participante. bajo la letra c. no es coautoría en la tentativa de hurto de su compañera. No. ob. Las Disposiciones cit. p.. Diario de Sesiones. • Los cómplices.252 PARTICIPACIÓN CRIMINAL Importa también coautoría la presencia concomitante al delito. aunque no ejerció la violencia propia de este delito. no consiste en un aporte posterior al hecho. 43 V. NUÑEZ. son cómplices los partícipes en el delito: a) que auxilian o cooperan con el o los ejecutores del hecho p a r a que éste se p u e d a cometer (art. 44 Ws NUÑEZ. Cámara de Senadores de la Nación. es anterior a él. quien transportó. Concepto De acuerdo al Código penal. •b) los que cooperan de cualquier otro m o d o a la ejecución del hecho (art. obran fuera del ámbito referido a la actividad propiamente ejecutiva del tipo delictivo de que se trata 44 bis. los efectos sustraídos. p. cit. el que de propia iniciativa. 168.. El aporte puede consistir en u n auxilio. V gr. p. que es lo determinante de la complicidad 4 5 . p o r q u e la promesa. apaga o no encienda la luz o facilita el instrumento p a r a cometerlo. La cooperación es u n a contribución p r e s t a d a al ejecutor del delito para que éste se realice. deja abierta la puerta. V. ob... ya que la complicidad no debe llenar las exigencias de la particular figura delictiva44. tocar en una tienda el tapado colgado en una percha. .. cit. p. 44 42 NUÑEZ. 197 y nota 4 1 9 . 197. p a r a que el delito se cometa. junto con el autor de la violencia. gr. 45) {cómplices necesarios). Las Disposiciones cit.. situación o ánimo que se exige en la persona para incurrir en él. Si se trata de un delito especializado por la calidad. gr. estado. si el que está presente adopta una conducta principal o cohacedora 42 . es coautor de robo. 197 y nota 420. El auxilio es u n a contribución p r e s t a d a al ejecutor del delito p a r a que éste se realice. 46) (cómplices no necesarios).. 1903. Ver NUÑEZ. Complicidad A. necesarios o no. únicamente son coautores los participantes que tienen esa calidad. -c) los que prestan u n a ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores a él (art. 46) (cómplices no necesarios). 199. Es el caso del que participa en el complot criminal o conviene y presta u n determinado aporte.

p. Semanario Jurídico 1172. Los p r i m e r o s están sometidos a la escala penal establecida p a r a el autor del delito. 4 a ed. el artículo 45 requiere la valoración del aporte. Resolviendo la cuestión en una forma m á s razonable. p.PRINCIPIOS GENERALES 253 La prestación de una ayuda prometida es u n a cooperación hecha efectiva d e s p u é s de cometido el hecho. desapoderando de dinero a su propietario. B. en realidad. el instrumento del homicidio 48 . N° 2 6 1 . 1942. El código penal. CARRERA: ¿Cuándo la cooperación significa complicidad necesaria?. en la que sobre la base de que sólo son necesarios los aportes aprovechados por los autores en un tramo estrictamente no ejecutivo. 47 DÍAZ. 46). p o r q u e lo que interesa p a r a apreciar el valor del aporte del cómplice. E s u n cómplice necesario aquél sin cuyo auxilio o cooperación el hecho no habría podido cometerse. para luego llevarlos nuevamente en su vehículo. gr. Categorías de cómplices Los cómplices pueden ser necesarios (art. 677. la nota a esa resolución de DANIEL P. el aporte del cómplice es necesario. o si quien durante el desarrollo de los ataques y desde el exterior. a que el auxilio o cooperación es complicidad necesaria si la tarea propiamente ejecutiva del tipo delictivo.. 40). 200. 45) o no necesarios (art. donde éstos descendieron e ingresaron a un negocio a mano armada. no por su grado sino por su efecto respecto de la configuración práctica del pertinente tipo delictivo. 46). o si el intermediario entre el instigador y los ejecutores. v. convino con éstos el precio y les proporcionó las armas utilizadas en el hecho. del 18/IX/997. Las Disposiciones cit. Sin la efectivización de la ayuda no hay complicidad punible 4 6 . 18/XII/997. A pesar de s u literalidad la fórmula no alude a que el hecho no hubiera podido cometerse de ninguna manera 4 7 . Se han considerado casos de complicidad necesaria: si el conocedor de la casa les dio a los ejecutores los datos necesarios para la perpetración del delito. d a d o que lo realmente importante como participación en el proceso de realización del delito. La ayuda posterior también puede consistir en u n a abstención.. de acuerdo a la modalidad concreta llevada a cabo. es la modalidad del hecho concreto al que accede y no cualquier otro m o d o o m a n e r a de cometerlo.. o si la procesada llevó a la víctima engañada y la dejó a merced del violador. 48 NUÑF. sin el concurso del aporte del cómplice no se hubiera realizado como se realizó en el caso concreto sino con otras modalidades. también.S. en cumplimiento de lo acordado con otro partícipe antes de su comisión. el agente no declaraba clara y expresamente a los culpables que retiraba s u palab r a (art. 46 .J. A los efectos de distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria. Cba. hizo ingresar a la esfera dentro de la cual se cumplían las acciones consumativas. p. En otros términos. Buenos Aires. 679. no denunciar a los responsables. Los segundos lo están a escalas penales m á s benignas (art. el Código del 86 disponía que la inejecución de la p r o m e s a no disculpaba si antes que la acción se c o n s u m a r a .Z. es la p r o m e s a en sí. La fórmula legal se refiere. Véase la sentencia del T. se consideró cómplice no necesario al imputado que condujo en su vehículo a dos menores hasta el lugar del hecho.

n a d a impide s u extensión. Cba. Semanario Jurídico n° 762. La mayor gravedad del hecho cometido por el autor se determina por la mayor pena correspondiente al hecho cometido por él. 47). p. cit. Véase. además. por regla. t o m a n d o parte en la ejecución del hecho. El instigador n o necesita de la regla... . p. Aunque la regla limitativa sólo se refiere a la complicidad por cooperación. Responsabilidades de los cómplices. 210. porque su intención delictiva. II. La limitación del querer del cómplice a un hecho menos grave que el cometido por el autor. Limitación subjetiva de la responsabilidad del partícipe cómplice en relación al hecho realmente cometido por el autor -art.. El error puede recaer sobre el hecho básico o un agravamiento de éste. NUÑEZ. accesoria al hecho ejecutado por el autor o autores. tratándose de u n a regla favorable al reo. CARRERA. pero esta accesoriedad puede estar limitada subjetivamente. respecto del verdadero propósito del autor. Además. no tuvo efectividad 50 bis. caso en el que la pena del cómplice será medida en razón del hecho que prometió ejecutar (art.. Las Disposiciones cit. 46). Los primeros. p o r q u e . La regla no es aplicable a los coautores y al instigador. p u e s no responde p o r el exceso del ejecutor 49 .254 PARTICIPACIÓN CRIMINAL Son cómplices no necesarios los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que prestan u n a ayuda posterior cumpliendo p r o m e s a s anteriores al mismo (art.S.R Arg. nadie responde m á s allá de s u culpabilidad. 47 CP-. nota a la sentencia n° 3 del 22/3/989 del T. 209.J. La regla no juega al revés: si el cómplice quiso que se cometiera un delito más grave que el que cometió el autor. porque no contribuyeron con n a d a cuyo defecto hubiera variado la ejecución o sus modalidades. 204. culpable o inculpable. p . 302. este delito es el parámetro de la responsabilidad y pena del cómplice. 50 NUÑEZ. C. en relación a la pena del hecho querido por el cómplice 50 . Véase también. nota 4 4 2 . no pueden alegar u n a intención distinta y m e n o s grave que la correspondiente al hecho cometido. p. también rige respecto de la complicidad por auxilio y por ayuda prometida. tiene su fuente en su error. Las Disposiciones cit. p. ob. 6. Esto sucede si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino a un hecho menos grave que el cometido por el autor. sob« NUÑEZ. 49 Basta lo señalado en el texto p a r a explicar el a b a n d o n o de la tesis del D. que no es alcanzada por la pena. salvo l o s c a s o s de r e s p o n s a b i l i d a d p o r r e s u l t a d o s preterintencionales u objetivos. La complicidad es.. Estos son partícipes cuya intervención n o fue necesaria p a r a que el hecho sucediera tal como sucedió.

La instigación sólo es compatible con el dolo directo. Si el tercero ya está determinado a delinquir no puede haber instigación en los términos del art. porque. inc. existen casos en los cuales la sola instigación es punible como delito por sí m i s m a (C.PRINCIPIOS GENERALES 255 5. pero sin quererlo hacer. el dolo del instigador no lleva inherente el obrar doloso del instigado. En el caso del delito provocado. la determinación al auxilio o cooperación delictivos. Pero.. pues el dolo de aquél concurre por su finalidad de que su destinatario cometa un Código Penal de la Nación Argentina. Es u n a participación p u r a m e n t e síquica. el que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito ( C E 45). equiparado en la p e n a al autor. La instigación p r e s u p o n e que el autor consume o intente el delito. s u p o n e la cooperación consciente. aunque sí como complicidad. El Código penal no admite como instigación. 1924. I o . p. La determinación del autor al delito por el instigador. el agente provocador no es u n instigador. p o r q u e entre él y el ejecutor no media u n a cooperación de la especie mencionada. 2 0 3 . 300. Si el agente con s u discurso o actitud. 45 51bis . La participación del instigador. Edición Oficial. La determinación al delito debe realizarse directamente. ob. p. 99. según se lo denomina en los antecedentes del Código penal 51 . no estuvo en la intención del instigador. E m p e r o . al margen de la participación criminal. II. cit. por otro lado. Instigación Es u n instigador. R. sino que la acción de aquél se encamine derechamente a lograr que el autor se resuelva a cometer el delito. Esto requiere la individualización del o de los instigadores y de los instigados. El instigador no responde por el exceso del instigado. p u e s si esto no sucede. p u e s no exige u n a relación personal inmediata del instigador con el autor. el objetivo del instigador puede ser la comisión por el instigado de un delito doloso o culposo. el determinador del instigador es. ni u n cómplice. no es instigador. y 209). No hay instigación por culpa. u n instigador mediato. p. pero no es necesario que lo sea de m a n e r a inmediata. Tratado. . también. Tampoco existe la cooperación síquica requerida por la instigación si el autor resulta u n instrumento del tercero (autor mediato). consistente en haberle hecho tomar al autor la resolución de ejecutar el delito c o n s u m a d o o intentado. ' NUÑEZ. Como el art. a su vez. Existe ese exceso cuando el delito cometido por el instigado o la calificante en que ha incurrido. 166. no h a b r á participación criminal en u n hecho delictivo. 45 no plantea restricción alguna. Buenos Aires. determina involuntariamente a otros a cometer el delito. está al margen de la ejecución del delito y del auxilio o de la cooperación en ella. voluntaria y libre de ambos.

sin limitación en razón de su naturaleza subjetiva. 203 y sgte. 52 51. sino a la configuración o aplicabilidad de las figuras delictivas. Pero. en este caso. cooperan o ayudan. inc. sin alterarlas o excluirlas.. por instigación o complicidad. 260) o la calidad de testigo. la cuestión reside en saber si esos accidentes tienen influencia respecto de los partícipes a los que no les corresponden. 80.. 6. 50). sino que las alteran o las dejan de lado por su efecto sobre la criminalidad del hecho cometido. 279). circunstancias o calidades personales Los partícipes cargan. c) ni las calidades personales agravantes generales referida a los partícipes de cualquier delito. Los accidentes de naturaleza personal pueden ser relaciones entre los partícipes y el ofendido por el delito (art. Cuando no se trata de elementos del delito. porque son elementos de éste. 94 y 196delC. b) ni las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso con arreglo a las cuales se Jijan las penas divisibles por razón de tiempo o cantidad (arts. 48). referidas a determinados delitos y cuyo efecto es agravar.256 PARTICIPACIÓN CRIMINAL delito. 40 y 41). sino de accidentes suyos. o circunstancias en las que se encuentran los partícipes (art. sino la participación. sino el 48.cr . sacerdote. I o ) o calidades de éstos (por. la calidad de funcionario público en la malversación de caudales públicos (art. con todo lo que representa un elemento del delito en el que toman parte. I o ) o un tercero (art. en razón del mismo artículo. 51t ". gr. En estos casos no se trata de la comunicación de esos accidentes personales del partícipe que las posee al que no las posee. Cuando se trata de accidentes de naturaleza personal determinantes respecto de la responsabilidad de los partícipes en el delito. si se trata de circunstancias materiales que agravan el delito y que les han sido conocidas.P. como es la calidad de reincidente (art. 275)52. con la limitación del artículo 47 del Código Penal. es instigador el que determine a otro a conducirse en una de las maneras previstas por los arts. perito o intérprete en el falso testimonio (art. de un sujeto no calificado en el delito de uno calificado. cit. disminuir o excluir la penalidad (art. ya no es el artículo 47 el que resuelve la cuestión. porque no NUÑEZ. Así. ob. ej. no influyen en la aplicación de las escalas penales establecidas para los delitos. pues su función es servir para la aplicación de las escalas penales. Son accidentes que no refiriéndose a la aplicación de la pena. inc. los partícipes también cargan con ellos. No pertenecen a esa categoría: a) Las calidades personales del autor que especializan el delito. p. v. auxilian. tutor). 81. Comunicabilidad de las relaciones.

I a disposición). Las Disposiciones cit.. 1924. 71 (ver la I a ed. no son comunicables. El Código penal se atiene aquí al principio de que la participación se refiere al hecho y n o a la persona del autor. o al revés 5S. nota 456. si fueron conocidas por ellos (art. 308. sino a la culpabilidad de los partícipes. entonces. El Código penal no requiere que. la relación. Más detalles. sean o n o conocidas por ellos (art. sino que sólo tienen influencia respecto del autor o cómplice a quienes corresponden. si el efecto de esas relaciones. p . excluyen la capacidad delictiva de los partícipes. d) ni las calidades personales.PRINCIPIOS GENERALES 257 se trata de u n accidente personal referido a la criminalidad del hecho cometido. p o r q u e sólo tienen influencia respecto de los partícipes a los que no les corresponden. circunstancias o calidades personales atenuantes o eximentes de la penalidad. p . porque. 88) y propugnaba Julio HERRERA. La reforma penal. II. Como lo exigía el Proyecto de 1891. art. p . Oficial. Por el contrario. p. 5 3 2 . circunstancia o calidad personal que tiene por efecto agravar la pena correspondiente al delito. p o r q u e tampoco atañen a la criminalidad en sí del hecho cometido. ed. 169. que como la menor edad o la enfermedad mental. puede funcionar del autor hacia los otros partícipes. La influencia de la relación. 53 NUÑEZ. circunstancias o calidades es agravar la penalidad. sino a la personalidad criminal del partícipe. ya h a n podido tenerlos en cuenta 5 4 . 48. a d e m á s . 2 a disposición). 53 . 212. Las relaciones. 54 Código penal de la Nación Argentina. NUÑEZ. Basta que los partícipes a los que no les c o r r e s p o n d e n esos accidentes. los hayan conocido. 4 8 . circunstancia o calidad personal haya servido p a r a facilitar la ejecución del hecho 5 3 . son comunicables limitadamente..

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t. Unificación de penas y condena cumplida ("La Ley". p . Concurso de delitos ("Enciclopedia J u r í d i c a Omeba". El problema del concurso ideal de delitos. t. delito continuado o un solo delito?. Las normasjurisdiccionales del art.. t. id. n° 12.. NUÑEZ. id. Córdoba. p . íd. 1052). 650). 16). El hecho único como base del concurso ideal ("Jurisprudencia". t.MASI. t. BERCERO. 289). XXI.Novena Parte CONCURSO DE DELITOS 1 NUÑEZ. p . 9 3 y sgtes 1 . p .. 88). Córdoba. II.. 122. III. Doctrina Penal. 1968. ¿Concurso real. 211). 58y la unidadpenal ["La Ley". 1983. p . 1986. Marcos Lerner Edicitora Córdoba. 68. Opúsculos de Derecho penal y criminología.. t.EÍ "hecho único" como base del concurso ideal ("La Ley". XXI cit.. id. 103. p. id. p . 35. ¿Concurso real sin hechos independientemente encuadrables en dos disposiciones? ('Jurisprudencia".

.

1939. p s . en ciertas condiciones. 1939. la unidad del hecho se hizo depender del criterio subjetivo de la unidad dejin. . 1927. . A veces. El hecho A. Otras explicaciones fueron tan erróneas. intención.). Concepto Existe un concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que cae bajo más de una sanción penal (art. p s . 1 9 2 5 . Dos son las características del concurso ideal. Los artículos 54 y 55 del código penal.I. Código Penal argentino. 140 y ss. MALAGARRIGA. 380. 54) y el concurso real (material) (arts. la reincidencia del condenado (C. 2 a ed. El concurso ideal presupone que los tipos penales no se excluyen entre sí en razón de un concurso aparente de leyes penales. Buenos Aires. Parte general. t. JOSÉ MANUEL NUÑEZ. sino precepto o ley que la impone. p e r o bastante m á s oscuras (ver GONZÁLEZ ROURA. Concurso ideal 1. 50). Córdoba. a saber: la comisión de un hecho por el autor y la pluralidad de sanciones penales bajo las que cae. El hecho en la Constitución Nacional y el Código. sino. p . vale decir. 55 y 56). Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos. t. 2. Concepto Existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con anterioridad. 1. Buenos Aires.. Buenos Aires. Sanción no significa pena. 2. Interpretaciones La fórmula legal un hecho ha sido interpretada de diferentes maneras por nuestros autores y tribunales 2 . Bajo el epígrafe de concurso de delitos el Código penal comprende el concurso ideal (formal) (art. también. el tipo delictivo y la pena respectiva. 35 y s s . designio o determinación del autor al cometer los 2 penal Incluso nosotros confundimos el concurso ideal con el concurso de leyes. 54). Derecho Penal. E. II.

5 C á m a r a cit. es de naturaleza objetiva. El Código penal para la República Argentina. Colegio de Abogados de la Ciudad de Córdoba. Sigue esta teoría. t.P (La reforma penal. 1. 8 C á m a r a cit. si el autor violaba un domicilio e intentaba o cometía un hurto simple 4 . t. 4 8 3 . A. J. Curso de derecho penal. Cám. Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino. Ese criterio tampoco resulta del efecto jurídico que caracteriza el concurso ideal. 3-VII936. en sustancia.262 CONCURSO DE DELITOS distintos delitos 3 . cits. 1928. A. vale decir. La tesis de la "unidad de fin" y de "medio a fin" fueron absolutamente dominantes hasta la irrupción de la tesis recibida deAlimena por SOLER. 158. Buenos Aires. 78 del Proyecto de 1891. cit. que representa la base fáctica del concurso ideal y que sólo alude a la singularidad de lo que el delincuente realiza materialmente. con ese pensamiento.. 6. la unidad del hecho se explicó por el criterio subjetivo-objetivo. fue redactado el art. Según JULIO HERRERA. t. 330. y lug. Esta idea había sido enunciada por MOYANO GACITÚA. 66.. El criterio de la inseparabilidad que fundamenta esta teoría no surge del texto del artículo 54. 3 8 5 . ob. id. ya que esta fórmula no presupone la necesaria inseparabilidad jurídica de las lesiones. Esta tesis tampoco puede explicar razonablemente la fórmula un hecho del artículo 54. se consideró que existía un concurso ideal. id.. p . 1928. IV. que explica la unidad del hecho por la inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones jurídicas causadas por el autor. Fallos. que considera "fallos en absoluto". p . 4. 2 7 8 . 90. 39. p .. como el hecho. y Corree. id. 276). t. si el cheque falsificado fue el medio empleado para cometer una estafa7. o si el autor. 9 Ver SOLER. Concurso de delitos ("J. Fallos. que requería que un delito hubiera sido el medio utilizado por el autor para cometer otro. p . al repetir sus actos. por consiguiente. § 6 0 . según al cual "basta querer una lesión para causar necesariamente también las otras". p . 2 a ed. 1899. p . Concurso ideal ("Revista de derecho". Comercio y Justicia. 31-XII-943. 5. RAMOS. Otras veces. Córdoba. p . la lesiona levemente y produce la muerte de la criatura que aquélla llevaba en brazos 5 . t. de 1940. N° 2 4 0 . de la Capital. en el anterior 6 . n° 290. Buenos Aires. de la inseparabilidad.. fallos. 6-XII-968. Fallos. o si la usurpación de autoridad fue el medio empleado para cometer el rapto 8 . Lo sometido al criterio de la unidad y. 17 de abril de 1969.. 7 . sentencia N° 22. t. año 1970. t. Sala Penal. p . Tratado de derecho penal.. 18-V-923. 1. p . resulta evidente su pluralidad. la inclusión del hecho único en más de una sanción penal. 4 a ed. 66. 587). 6 3 Ver MOYANO GACITÚA. t. p . Buenos Aires. Es la regla del exceso de dolo9. Comercio y Justicia. porque si uno de los hechos delictivos fue el medio utilizado para cometer el otro. 5 4 del C. 4-IV-939. precedente del art.". 69. Mantiene la m i s m a tesis en las ediciones de 1945 y 1963. porque pretende explicar subjetivamente lo que. con la intención de disparar el arma contra una mujer. V. gr. Así. 1939. 29 de julio de 1970. Buenos Aires. SOLER.. 18-11-949.. no son los Ver DÍAZ. comprendido. el Tribunal Superior de Córdoba. ni del concepto natural de un hecho. Esta tesis debe rechazarse. 1942.. GÓMEZ. 4 Cámara Crim.

Y. en Proyecto de Código Penal. es decir. gr. Concepto legal del hecho Rechazados los criterios de la "unidad de fin". por los excesos a que se llegó considerando. Buenos Aires. no puede caber ninguna duda que se están refiriendo a un hecho previsto y penado como delito en el Libro Segundo del Código.XXI. § 60. II. Universidad Nacional de Córdoba. Nada puede hacer pensar que los términos "un hecho" y "varios hechos" de los art. inc. 47 menciona "un hecho menos grave que el cometido por el autor". de "medio a fin" y de la "inseparabilidad de las lesiones jurídicas". 46 y 47 del Código. la del disparo único (acción subjetiva) que mataba a varias personas. En otros términos. o la del veneno echado en la comida que exterminaba una familia. pero no en el efecto. cit. p. bajo más de una definición represiva. 125 y ss. nota a) art. del que. como hipótesis de concurso ideal. Imprenta del Congreso de la Nación. por la equiparación de un hecho a la unidad del comportamiento del agente sin contar su resultado. por otra parte.CONCURSO IDEAL 263 efectos jurídicos causados por el hecho. ps. que implica que una unidad material (el hecho único) constituye formal o idealmente más de un delito porque cae bajo más de una sanción penal. p.. 1960. sustituyó la fórmula toscana una acción por la de un hecho. Por lo demás. el hecho del artículo 54 tampoco se puede explicar mediante el concepto de la unidad de la acción subjetiva. La cuestión del concurso ideal no es una cuestión que deba y pueda resolverse al margen del sistema del Código penal11. 34. lo señalan muy claramente los arts. N° 50. inc. t . ps. Concurso ideal de delitos ("Nuevo pensamiento penal". Ver nuestra nota en Jurisprudencia.P 11 Ver NUÑEZ. la inseparabilidad reside en la base. I o . 1961. edición oficial. Al significado de la fórmula "un hecho".. 261). 1976. Ver SOLER. 81. deriva la teoría y el texto del artículo 54. 10 . en realidad. Respuesta al informe de la Comisión (que le era adverso). la jurisprudencia toscana terminó por rechazar que la unidad de acción subjetiva constituyera la base fáctica del concurso ideal. Ese significado no es. id. el desencanto del proyectista y la supresión del concurso ideal sólo obedecían al error de considerar su error como error del C. incompatible con la idea que expresa la denominación "concurso ideal o formal de delitos".. Buenos Aires. 54 y 55 del Código tengan otro significado. El propio introductor de la teoría terminó por declararla inexacta y a raíz de ello llegó a propugnar la equiparación del concurso ideal al real. Cuando el art. precisamente. V Ver nuestra refutación a la Respuesta. sino el hecho. 38 y ss. vale decir. enCuadernos de los Institutos. el legislador italiano de 1889. esta teoría estrecha sobremanera el ámbito del concurso ideal. 45 y 46 aluden a la "ejecución del hecho" y el art. Anteproyecto de Código Penal. Sin lugar a dudas. v. que debe ser único. B. I o . que representa la base material del concurso ideal. se refiere al "momento del hecho" o cuando los arts. 45. 34. reduciéndolo a muy contados casos 10 . SOLER. Precisamente.

no es configurativa de la u n i d a d del hecho. también cae bajo la sanción del incesto. implica. contra la voluntad del legislador. unificadores de varios hechos. como dispone la ley. pero por haberlo hecho en un sitio público también cae bajo la sanción de la exhibición obscena. por declarar falsamente en juicio cabe bajo la sanción del falso testimonio. pero.. supuesto que el incesto esté castigado. 1972. 54.. cae bajo la sanción de la malversación. incurre por su conducta carnal en la sanción del estupro. también cae bajo la sanción de la falsificación monetaria. sino en el 55. por cierto. 304 de la I a y 2 a ed. La razón de esta doble tipicidad es que la conducta del agente. en todo caso. Nuevo pensamiento penal. lo que ha hecho o dejado de hacer. si los distintos hechos son independientes entre sí. le imputa a otro una conducta deshonrosa. El pariente de una menor que la accede carnalmente. pero por la circunstancia de ser pariente de la víctima. pues frente a u n a conducta delictiva única. 13 Véase otros en la p . La unidad de resolución. El que abona la mercadería con moneda falsificada cae bajo la sanción de la estafa. pero por ser ajenas las cosas. El que en la vía pública accede carnalmente en forma violenta a una mujer. una sola pena (la mayor). El depositario que sustrae las cosas embargadas a un tercero. sea como delito continuado si los hechos no son independientes. que el artículo conduce a un tembladeral cuya lectura no resulta provechosa. también cae bajo la sanción del hurto. que ya cae como tal en una sanción penal. Por otro lado. El que faltando a la verdad como testigo. Pero. esto es. etc. o por la vinculación del autor con la víctima o por 12 Insiste por esta vía SCHIFFRIN. sea como concurso real. supeditar el concepto del concurso ideal a la inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones causadas por el agente. El que se apodera de un vehículo dejado en la vía pública cae bajo la sanción del hurto calificado. debido a una circunstancia de modo. tiempo. El concurso ideal no es otra cosa que una cuestión de doble tipicidad de un hecho naturalmente único. también cae bajo otra sanción penal. 4 0 9 . p . cae bajo la sanción de la injuria. también. aplicar una sola pena a una situación fáctica distinta a la considerada por aquél y prevista. pero también cae bajo la del hurto simple si en el interior del vehículo había cosas muebles ajenas. .264 CONCURSO DE DELITOS Supeditar el concepto del concurso ideal a la unidad de fin o propósito del autor o a la unidad de su resolución12. u n a resultante de ella. El examen de estos casos 13 permite advertir que el concurso ideal no es otra cosa que el caso de un hecho típico que por una modalidad de su comisión. sino. por la circunstancia de que la falsedad contiene una imputación deshonrosa. pero por la circunstancia de que el medio engañoso es la moneda falsa. lugar. que SCHFFRIN encuentra como solución del concurso ideal. implica negar que concurriendo un hecho único -ya que no se trata de la inseparabilidad de las lesiones causadas por varios hechos sino por un hecho-. n o se pueden suponer dos o m á s resoluciones del autor a delinquir. por haberla accedido cae bajo la sanción de la violación. no en el art. ya debe aplicarse.

quedan al margen las p e n a s que. Se trata. Teoría del delito. también merece otra calificación delictiva. se adecúan o no a u n a correcta inteligencia del art. sino.. La mayoría de la pena depende. en su caso. determina la unidad de la pena. la establecida para la tentativa o la complicidad no necesaria. es el de NIÑO. lugar. que implica unidad de culpabilidad 15 . ed. independientemente. en las cuales accidentes de tiempo. NIÑO parece despreocuparse de si las resoluciones que clasifica p a r a extraer s u s conclusiones. de su naturaleza (ver C. multiplican la delictuosidad de ella14. la mayoría de la pena se determina por el mínimo.P 15 La u n i d a d del hecho implica. 176. o bien. unifica la pena en la pena mayor conminada para el hecho por la ley. ZAFFARONI. en fin. sin multiplicar materialmente la conducta del autor de un delito. 5 1 . 5 y 57)16. la mayoría se determina por la pena de naturaleza más grave. capaz de salvar cualquier incongruencia resultante de la posibilidad de que la aplicación de la pena mayor implique u n a m e n o r duración de ella. Siendo de la misma naturaleza. propone u n interesante sistema. 54. La pena mayor implica la aplicación. Pero. 14 . Otras legislaciones. p o r q u e también padece el m i s m o mal. no tienen duración. como la multa. no hace. p . Estos criterios resultan más exactos que el del artículo 54. 16 Según FONTÁN BALESTRA. en definitiva. aumentan lisa y llanamente esa pena. 54 del C. a u n a circunstancia de él. es mayor la pena cuya cantidad es superior en su máximo. en primer lugar.CONCURSO IDEAL 265 la calidad diferente de los objetos del delito o por otras circunstancias. que. El Código penal. establecen un aumento facultativo de la pena mayor. En el caso de penas conjuntas o alternativas. Astrea. entonces. la unidad de la culpabilidad. Si los máximos son iguales. que aquí sigue el principio de la absorción. 3. porque ésta se refiere al hecho y no. modo. según lo hizo el Proyecto de 1951. sino la de mayor duración. La pena mayor no es sólo la pena establecida para el delito consumado. la pena mayor. como lo disponía el Proyecto PECO y lo aconsejó la Comisión Revisora del Proyecto de 1960. Pero. de situaciones. que es la que determina la mayoría de la pena si las penas Un trabajo útil en cuanto m u e s t r a a dónde ha conducido a la j u r i s p r u d e n c i a la falta de un criterio único p a r a individualizar el concurso ideal. cuando sea el caso. etc. como se dice en los precedentes del art. sino maltratar el problema. personas. frente a la diversa delictuosidad del hecho único. El concurso en el derecho penal.P. 1972. A los efectos de la pena la unidad de hecho. Buenos Aires. III. no es la pena m á s grave. De ahí la denominación de concurso ideal o formal de delitos. Pena aplicable El concurso ideal significa que desde el punto de vista real existe un solo hecho natural sometido por la ley a varias calificaciones delictivas. de la pena conjunta correspondiente.

porque las penas correspondientes a los distintos hechos no se suman simplemente sin limitación alguna. Parte prima. II. son imputables al mismo autor. Los hechos son independientes entre sí cuando no están vinculados. como si alguno de ellos o todos lo están con penas alternativas. 58). 18 Al reo de varios delitos se le aplica u n a pena que. En el C. violación y promoción de la corrupción de un varón de once años de edad. II. 17 bis U n caso de independencia objetiva y subjetiva de las acciones. VIII. no habiendo condena firme. 4. En el segundo caso existe una reiteración delictiva. El mínimum de la pena única es el mínimum mayor de las penas correspondientes a los delitos concurrentes 19 . vol. Los hechos son concurrentes si. 101. existe un concurso real (material) de delitos cuando concurren varios hechos independientes cometidos por una misma persona. La reducción a la pena única rige tanto cuando cada uno de los distintos delitos está reprimido con una sola pena. CARRERA: Concurso real entre abuso deshonesto. FONTÁN BALESTRA. SOLER. p . p. N° v) 1 7 b i s . como en el concurso ideal. La acumulación no es material o aritmética. 312. y 3o) su concurrencia. pero siempre rige el principio de la pena única. su máximum no podrá pasar de veinte y cinco años. no existe una regla como la del § 76 del código alemán. 19 17 Ver NUÑEZ. Semanario Jurídico n° 765. Torino. Por hecho se debe entender aquí. sino jurídica. pero no impide la aplicación de las reglas sobre la penalidad del concurso real (C.P. 510. según la cual: "Junto con la pena única deberá o p o d r á imponerse penas accesorias y consecuencias accesor i a s y ordenare medidas de seguridad y corrección si ello está dispuesto o permitido aun sólo por u n a de las infracciones a la ley". Concorso di reati e di pene. en su intensidad proporcionalmente progresiva. La concurrencia puede ser simultánea o sucesiva. 1896. contiene la pena de todos los delitos concurrentes (ver MASUCCI. 50). 389). en la sentencia del 23/8/ 989 de la Cámara 3 a del Crimen de Cba. de una misma empresa delictiva (ver infra. si la pena es de prisión o reclusión. La pena del concurso real varía. El concurso real presupone: I o ) dos o más hechos. Concurso real Según el artículo 55 del Código penal. Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena. un hecho penalmente típico. III.P. pues el máximum de la pena única no puede exceder del máximum legal de la especie de pena de que se trate. N° 27 ("Digesto italiano". También subsiste la aplicación de las penas y consecuencias accesorias de la pena mayor17. V gr. 2o) la independencia de esos hechos. III. con nota de DANIEL P. el artículo 55 establece una acumulación jurídica o cúmulo jurídico18. son iguales. como partes.. P. . La sentencia condenatoria firme excluye el concurso de delitos y constituye la base de la reincidencia (C.266 CONCURSO DE DELITOS de naturaleza más grave de las sanciones en juego.

. como pena única. NUÑEZ. en el que se aplica la reclusión p e r p e t u a (art. 56. sino también de s u cumpli- 20 Por ej. porque la conversión de las penas menores a las más graves. Oficial. p u e s el caso de la concurrencia de delitos reprimidos únicamente con reclusión o prisión está contemplado p o r el artículo 5 5 . se aplica únicamente esta pena. La regla. 23 24 25 NUÑEZ. párrafo 2 o . tienen como especies o clases las de reclusión y las de prisión. 257. Las Disposiciones cit. cit. La conversión dispuesta por el párrafo I o debe hacerse según la equivalencia establecida por el art. p. 212. p . p . 24 2 3 . p. IV Unificación de penas El artículo 5 8 del Código penal tiene por finalidad la unificación de las p e n a s i m p u e s t a s en distintas sentencias a u n a m i s m a persona. el artículo 5 8 tiende a establecer la u n i d a d legislativa penal en el territorio del país 2 6 . supone que u n o s delitos están castigados con reclusión y otros con prisión. Ed.. se traduce en una acumulación de penas de la misma especie24. 2 5 8 .CONCURSO REAL 267 La especie de la pena. N° VII ["Revista de derecho penal y criminología". establece el sistema de la conversión 22 . § 2 o ). únicamente la pena no divisible que concurre con otras divisibles. La inhabilitación y la multa se aplican sin sujeción a la conversión exigid a en el §1° del artículo 56 (art. a u n q u e hayan sido dictadas en distintas jurisdicciones. en el artículo 5 5 equivale al género del artículo 5 2 1 . ob. 149]). salvo el caso en que c o n c u r r a n la de prisión perpetua y la de reclusión temporal. Si alguna de las p e n a s correspondientes a los delitos concurrentes no es divisible. al disponer que se aplicará la pena más grave. o las fijas y las divisibles en razón de tiempo. n o sólo a los efectos de la imposición de la pena. p . 1970.. puede aplicarse sin modificación alguna. que científicamente significa la clase de u n a pena de la m i s m a naturaleza que otra 20 . Naturaleza y especie de pena. sin sometimiento al régimen de acumulación de las penas concurrentes 25 . 56. La ley establece ese sistema porque. que en sustancia consiste en la reducción de todas las penas concurrentes a la especie de la más grave entre ellas. Sistema represivo del concurso material de delitos. 5 6 . cit. § 3 o ). 26 Código Penal para la Nación Argentina. 55. ob. 21 Esa equiparación se debió a la alteración de las fórmulas del Proyecto de 1891 (ARGIBAY MOLINA-MORAS MOM. teniendo en cuenta los delitos de pena menor. 259. es decir. NUÑEZ. § I o . II. El artículo 56. . N° 2. según el art. 1924.. las penas cuya naturaleza consiste en ser privativas de la libertad. El monto de la pena única debe arreglarse a la última disposición del art. 175 y ss. 22 NUÑEZ. E n este último caso.

19-XI-947. Fallos. Faííos Pienarios. 1967-III. p . aunque algunas o todas las penas estén cumplidas o extinguidas. E n sentido afirmativo. 29 Con arreglo al art. § I o . e) que la pena se unifique de oficio por el juez que deba dictar la nueva sentencia 29 . p . t. 2 a disposición) 30 . Le corresponde al juez. I a parte. § I o . gr.. a los efectos de la ejecución de la pena o de su prescripción 31 . 111. nota 540. no se unificaron las penas a tenor de los artículos mencionados. 3 1 0 [J. 142. Segundo caso: la unificación de las penas también procede si se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de las reglas de los artículos 55. 515. p . Semanario Jurídico n° 2 8 . Dos son los casos 27 bis en los que corresponde esa unificación de penas: Primer caso: la unificación de penas corresponde si después de una condena pronunciada por sentencia firme se debe juzgar a la misma persona que está cumpliendo pena por otro hecho distinto {art. II. Sobre la pena que debe considerarse en uno y otro caso. 56 y 57 (art. I a parte. 5 8 . sea. II. . fallo 6 6 . La Ley. t. 181]). Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. 54 no es aplicable a los efectos del art.. al que motivó la condena.. I I .A. t. porque u n hecho no puede ser objeto de m á s de u n a sentencia condenatoria. que esté sometida a proceso por un hecho distinto. t. A. 2 a disposición. sin C. anterior o posterior. No advierte esto la C. no es necesario que al unificarse las p e n a s se determine la que corresponde por el hecho o los hechos que motivan la segunda condena (ver Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. siempre que exista un interés en su unificación. S.S. 27bis 31 27 NUÑEZ. d) que la condena no esté cumplida o extinguida en el momento de la comisión del hecho por el que se debe juzgar nuevamente a la persona 28 . p .. 58. 29-XII-970. Véase también NUÑEZ. de la Nación. N. 1 4 / 3 / 9 7 8 . 3 4 2 . La regla se aplica. NUÑEZ. c) que esa persona deba ser juzgada. p . 28-IV. ordinario (nacional o provincial) o federal. esto es. Fallos. de la Nación. 0 4 4 . 379. Jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires. como lo exige el artículo 58. Crim. 7-VII970. ARGAÑARÁS-CASAS PERALTA. II. dictar la sentencia única a pedido de parte 32 . b) que la persona esté condenada por esa sentencia a sufrir una pena en forma efectiva o condicional. que también incluye el art. nota 595. 209. 514. 54. N° 191. p . pero por razones que no compartimos. 3 0 5 (J. Las Disposiciones cit. La regla exige: a) una sentencia condenatoria que no admita recurso. p . que haya aplicado la pena mayor. Esta disposición supone que al dictarse la segunda o las ulteriores sentencias. en pleno. I a parte. l-VI-949. I a disposición).268 CONCURSO DE DELITOS miento 27 . p . IV p . 58 del C E . 608). § I o . t. v. Fallos Plenarios. La pena que hace procedente la casación en el caso de la sentencia única. también lo es el Ministerio Fiscal. 1949-III. 32 Que p o r su interés en la correcta aplicación de la pena. 2 6 2 . 28 NUÑEZ. t. 58. 9 6 7 . a los fines del recurso de casación. 30 La regla del art.277. Corree. 4 2 . C.

58 se refiere a la imposibilidad en que p u e d e encontrarse la justicia federal p a r a dictar la sentencia única. 113). si ella no es la que h a aplicado la p e n a mayor. desde el punto de vista de la Constitución. I a disposición). Pero en esta última hipótesis la jurisdicción federal no puede dictar la sentencia única. no estando esa facultad delegada expresamente al Gobierno Federal. § I o . su ejercicio les corresponde a las provincias (C. también sería exacta la proposición inversa. "hace alusión al caso en que la pena impuesta en esa jurisdicción no sea la m á s grave" (SOLER. En este caso. ya que ella no corresponde sólo para corregir las omisiones de sentencias firmes dictadas por la justicia ordinaria. no puede aplicar la regla de la unificación de penas. según sea el caso (art. innecesaria y redundamente. había intervenido en los autos en los cuales se aplicó la pena mayor (art. 33 . porque así lo dispone el § 2 o del artículo 58. con el argumento de que "si se acepta que la justicia federal incurriría en un exceso de jurisdicción al dictar una pena única en el caso. § I o . que la justicia federal no puede unificar la pena si no concurren las circunstancias que. por alguna de esas razones. se encuentra imposibilitada para entender. o a que la justicia federal "no intervenga en último término si sólo se ha dictado condena por uno de los delitos" (Procurador General. Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 1 1 1 . C. 58. si por cualquier causa la justicia federal. aunque con libertad para determinar la naturaleza y la medida de la pena única de acuerdo con los artículos 40. M E n contra. 121) o a la justicia ordinaria de la Capital Federal34. 277. 58. por estar limitada a los supuestos establecidos por la Constitución. 58. lo hará la justicia nacional o provincial. la autorizan p a r a hacerlo. la pena debe ser unificada por la justicia ordinaria. t. Pero. la justicia federal que ha aplicado en una de ellas la pena mayor. aunque haya aplicado la pena mayor. con arreglo al § I o del m i s m o artículo. El argumento no advierte que. sea porque. en razón de la materia. Ese impedimento existe sólo cuando habiéndose dictado varias sentencias firmes sin haberse unificado las penas. t. fallos. le correspondía el juzgamiento del hecho no juzgado (art. por no ser materia de su competencia el conocimiento del solo procedimiento judicial unificatorio33. 58. S. Se h a dicho que cuando el art. 2 a p. Si así fuera. en autos que haya intervenido. y porque. 2 a parte). § I o . no puede incurrir en exceso de jurisdicción al conocer y juzgar casos judiciales no delegados a la justicia federal. Nac. p . de la Nación. II. sea porque.UNIFICACIÓN DE PENAS 269 alterar las declaraciones de hechos contenidas en las sentencias cuyas penas unifica (art. 58. o es la que deba juzgar el "otro hecho distinto". La justicia federal sólo puede aplicar la regla de la unificación en autos en que ella haya intervenido (art. a su vez incurriría en un exceso la justicia provincial si unificara penas dictadas por ella con otras i m p u e s t a s fuera de su jurisdicción". p . § 2 o ). I a parte. como la justicia provincial conserva toda la jurisdicción no delegada expresamente a la justicia federal. o sea la de que. l-VII-970. 277. 41 y 55 a 57 del Código Penal.). 5 8 se limitaría a decir. de lugar o de las personas. el § 2 o del art. § 2 o ). vale decir. 377).

La pluralidad exige que la misma persona cometa dos o más hechos discontinuos. lo mismo que en el concurso ideal y en el real. . que consiste en una conducta delictiva continua. a saber: el de un hecho delictivo que genera un concurso ideal de delitos. se debe calificar como un delito continuado. Nuestros autores y tribunales. II. 55. 2. y que legalmente no puede caer nada más que en la sanción legal a la que se adecúa cada uno de ellos.NUÑEZ. excluida del concurso ideal por la pluralidad de los hechos y del concurso real por la falta de independencia de ellos. Pluralidad de hechos. con arreglo a lo que dispone el art. porque la dependencia de los hechos que la integran. en nuestro derecho. incluso en tiempos y lugares distintos. a una sola sanción legal. b) la dependencia de los hechos entre sí. es tomado en el sentido de hecho tipificado delictivamente. en el delito continuado esa imputación es fácticamente plural pero legalmente única. El delito continuado no es. aunque sin fidelidad. Concepto Bajo el epígrafe de "concurso de delitos" el Código Penal prevé y regula de manera expresa dos casos. Aquí reside la cuestión esencial de la continuación delictiva. A. sobre las huellas. sino una unidad delictiva reconocida por la ley. la somete a contrario. de la concepción italiana del delito continuado. B. Dependencia de los hechos entre sí. En tanto que en el concurso real de delitos la imputación delictiva es plural fáctica y legalmente y en el concurso ideal es fácticamente única y legalmente plural. El hecho. una creación doctrinaria o jurisprudencial. es lo que en el Código Penal. La concurrencia de varios hechos que no son independientes. y el de varios hechos delictivos que son independientes y que originan un concurso real de delitos. 227. Elementos Los elementos del delito continuado son: a) pluralidad de hechos. han exigido que el agente vincule subjetivamente los distintos hechos mediante la unidad de su resolu- 35 .270 CONCURSO DE DELITOS V Delito continuado35 1. La prolongación discontinua de la conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito permanente. y c) su sometimiento a una misma sanción legal.

como principio rector del instituto de la continuación. Puede absorber casos muy claros de concurso real de delitos si.. 6-IV-943. I. El delito continuado. A. La Ley. 3 0 3 . tiene que tener bases fácticas que no pueden ser creadas ni excluidas por la simple voluntad de su autor. D E BENEDETTI. Otros ejemplos. con el dolo. V gr. Empero. sentencia N° 24. 652. si los encausados convinieron o se propusieron a p o d e r a r s e del dinero colocado dentro de un mueble (Cámara Nacional en lo Penal de la Capital Federal. Código penal-Su interpretación jurisprudencial. 2 3 7 y 238. ánimo o conciencia delictivos36. II. intención. La Ley. IV. por ser algo inherente a ellos.. Ese subjetivismo puede tener una u otra suerte. la ha definido como la determinación originaria a delinquir mediante hechos ejecutivos de esa misma determinación. VÁZQUEZ IRUZUBIETA. 1928. 1943-IV. según el sentido con que se lo entienda. porque la independencia o la dependencia entre los hechos. II. 7 3 .". p . RUBIANES. t. no habiéndola supeditado el legislador a un elemento de tipo subjetivo. Córdoba. t. Pero la identidad comisiva no depende simplemente de que el agente opere mediante apoderamientos. Buenos Aires. 38 36 Ver NUÑEZ. año 1971 ("un único designio formado de antemano"). 20-X-953. Código penal anotado. p . 724). la homogeneidad material de los apoderamientos es insuficiente para determinar por si sola la unidad de la comisión delictiva. la resolución criminal o la determinación delictiva. 3 2 5 . 37 Tribunal Superior de Córdoba. la unidad de designio o de resolución delictivos se identifica con la simple unidad de fin o propósito del autor 39 . 1965. p . Curso de derecho penal. en NUÑEZ.DELITO CONTINUADO 271 ción. designio. Comercio y Justicia. propósito. p . id. 387). 6-XII-968. sino de que lo haga mediante apoderamientos que por su materialidad resulten ejecuciones compatibles con un mismo modo de conducta delictiva. extremando el subjetivismo. p . 234. t. I. 118). Se puede continuar un apoderamiento con otros apoderamientos. 32. pero no con un hecho distinto como es un ardid o engaño defraudatario. n ú m . objetivamente homogéneos 38 . t. 39 . El que comenzó apoderándose sin violencia de lo ajeno. El ladrón Ver RAMOS. 17 de abril de 1969 ("un único designio criminoso precedente"). voluntad. La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue cometiendo el mismo delito con cada uno de los hechos ejecutados. Ed. entendidos como el acto particular de voluntad que preside cada delito. 6 ("J. Plus Ultra. La escuela italiana no ha confundido la unidad de designio criminoso. formados de antemano o precedentemente 37 . Sala Penal. Sino que a esa unidad subjetiva propia del delito continuado. Esta identidad comisiva sólo es compatible con hechos que por su homogeneidad material no la desvirtúan o alteran de una manera esencial y que por su conexidad aparecen vinculados como momentos de una misma conducta comisiva. o si el plan concebido iba dirigido a sacar u n a cantidad dada de animales en varias etapas (Suprema Corte de Buenos Aires. N° II. t. no lo hace del mismo modo si recurre a ella en los hechos ulteriores.

Sometimiento a una misma sanción legal Esta es la condición que le confiere unidad legal a los hechos que materialmente no son independientes.. las particulares sustracciones de ella. involucra. 4i bu cfr. 4i m p o r consiguiente. El apoderamiento simple constituye una modalidad ejecutiva distinta. n° 6 3 . 380. como sucede cuando uno de ellos tiende esencialmente a mantener y ocultar los efectos de los otros. Leyes penales anotadas. c) si los hechos ulteriores no son nada más que los efectos de una misma trama delictiva. N° 2 8 1 . sino u n concurso real del delito de hurto con la tentativa de robo. 365 y ss. Otros ejemplos en NUÑEZ. la naturaleza de los bienes lesionados admita esa unificación delictiva41 bls. ob. usando fuerza. p s . Tal cosa sucede: a) si los particulares hechos ejecutados por el autor se presentan como partes de un mismo y único contexto delictivo. pero no por eso sus hechos integrarán una misma comisión delictiva. en la misma oportunidad. 363. al regresar a éste. d) si entre los distintos hechos media una relación de servidumbre del posterior al anterior. en vez de sustraer de una vez las cosas ajenas. MANDELLI. lo hace en varias veces. A. gr. NUÑEZ. El sometimiento a una misma sanción depende: a) de que todos los hechos constitutivos de la empresa delictiva merezcan la misma calificación delictiva. I. las particulares defraudaciones producidas mientras ese medio subsista. no media un delito continuado. y b) de que. 41 40 . los distintos hechos consumativos de un estupro. esp. t. 258.. ni del grado de la imputación delictiva (delito simple y delito calificado). Por ejemplo. nota 163. nota 520. como efectos suyos. o si la repetición de la injuria contra la misma persona es el efecto del modo elegido por el autor40. siempre que la circunstancia calificativa no implique una modalidad ejecutiva materialmente distinta de la forma simple. tal como ocurre con las nuevas sustracciones consumadas para conjugar contablemente el déficit de caja41. del apoderamiento de ganado o del apoderamiento con fuerza en las cosas 4 "" GÓMEZ. C. en el caso de pluralidad de ofendidos. de una defraudación mediante el uso de pesas o medidas falsas o de una falsificación de moneda. T. Cámara de Acusación de Córdoba. 2 5 2 . II. v. p. caso n° 5 5 3 . Las Disposiciones cit. el ladrón que. b) si los hechos ulteriores no son nada más que la secuela de una misma conducta delictiva. sólo serán efectos suyos. p.. intentó apoderarse de otro objeto. Cfr.I. Por ejemplo la instalación destinada a alterar la medida del suministro de energía. I. 26/7/985. si el autor primero sustrajo diversos objetos de un vehículo y luego.272 CONCURSO DE DELITOS puede atentar siempre de la misma manera contra la propiedad ajena. que se prolongan en el tiempo. por razones de posibilidad o comodidad. La unificación de la calificación no varía en razón del grado de la comisión delictiva (consumación y tentativa). cit.

T. requiere la prosecución de algo n o concluido y n o la repetición del mismo delito concluido. Las Disposiciones cit. Si bien es posible la continuación temporal del delito de lesiones contra la mism a p e r s o n a (por ejemplo. so pena de multiplicarlo. Finalmente.338.. 1983. como la continuación de algo. A. En contra. constituyan u n a unidad delictiva. sí puede haber continuación cuando se atente contra la propiedad. pues aquélla. 1 6 / 9 / 9 7 6 . Es posible. ob. 42 . el honor o la honestidad de u n a persona. cit. Por el contrario. MANDELLI. no media continuidad delictiva si la estructura del delito excluye la repetición de la conducta. 3 a ed. n° 1 6 2 . Doctrina Penal. por ejemplo.. las sevicias). ¿Concurso real. p. p o r q u e basta u n hecho adecuado al artículo 79 p a r a privar de la vida a la víctima.DELITO CONTINUADO 273 o intimidación en las p e r s o n a s o con escalamiento. si los apoderamientos realizados en el lugar mencionado en el artículo 163. pero también NUÑEZ. le entrega al mismo acreedor varios cheques sin fondos. que contemplaba la ley 21. 93 y sgtes. para totalizar con sus parciales la cantidad que le adeuda 42 . la calidad personalísima de la salud o de la estructura corporal. I. Por esta razón. Cámara de Acusación de Córdoba. NUÑEZ. a p o d e r a r s e en forma delictivamente continuada o dañar en esa forma los bienes ajenos. caso n° 539. p. 355. así como son posibles los hechos de violación continuados. delito continuado o un solo delito?. resulta incompatible con la continuación delictiva en caso de pluralidad de víctimas. Pero. La naturaleza de los bienes lesionados puede impedir que los hechos materialmente dependientes y merecedores de u n a m i s m a calificación. comprende simples cosas muebles y cosas muebles cuya calidad califica el hurto. no constituye u n delito continuado la conducta de quien. pero no se trata de modalidades ejecutivas distintas. también. No puede haber delito continuado de homicidio c o n s u m a d o .Manual. el uso de p e s a s o medidas falsas continúa u n a m i s m a defraudación con pluralidad de víctimas. 253. NUÑEZ. inciso 7 o . p..I. 323. p. en el mismo acto...

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Décima Parte LA PENA .

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La pena no es reparatoria del mal causado por el delito. Sólo la pérdida de bienes como retribución por el mal causado por el delito cometido es una pena. propiedad. P. no se asientan en la idea de una retribución por el mal causado. como la imposición de ciertas cargas penales. porque significa la privación a la persona de algo de lo que gozaba o la imposición de una carga personal que no tenía la obligación jurídica de soportar. 1899. ps. 3 Ni siquiera la multa de carácter penal produce ese efecto cuando se la impone en razón de sanciones pecuniarias impositivas. p . de la Nación. sino un bien. fama y derechos o facultades. según son el trabajo y otras obligaciones2. pues no se la impone p a r a r e p a r a r el perjuicio patrimonial. La pena sólo puede consistir en la pérdida de lo que representa un valor jurídico. 13-IV942.. 229. 1910. La pérdida de bienes es jurídicamente un mal. 2 . Cualquiera que haya sido la finalidad política que se le haya asignado al derecho penal.Capítulo I PRINCIPIOS GENERALES I. de 1886. la pena ha consistido siempre en la pérdida de un bien del delincuente. Por ej. t. y los p r e c e d e íes allí citados). 192. sino p a r a prevenir y evitar que la infracción se repita (C. 286 y ss. S. Derecho penal argentino. 3 0 5 . Fallos. como la aquiliana y la contractual. p . Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino. Buenos Aires. ya que no compone la ofensa en que éste consiste 3 . II. La pena es retributiva porque con ella la 1 NUÑEZ. 345. Concepto de la pena1 La pena es un mal consistente en la pérdida de bienes como retribución por haber violado el deber de no cometer un delito. RIVAROLA. Entran en este concepto tanto la pérdida de la vida. 2 3 3 . Implicaría un contrasentido una pena consistente en lo que para el derecho no significa un mal. el servicio de las a r m a s (C. Esa pérdida también puede experimentarse por responsabilidades que. sino en la de su reparación mediante la restauración real o aparente de las cosas al estado anterior a la infracción. Abogaba por ella.). Buenos Aires. MOYANO GACITUA. libertad.

348. intransferible 4 bis. violando su deber de abstenerse de delinquir.O. p o r q u e en tal caso resultaría violado el principio de la identidad del delincuente y del condenado. c) la de que las cárceles de la Nación serán sanas y limpias. Por un lado. II. Por otro lado. 241 y s s . Tal era el fin que le atribuían a la pena las llamadas doctrinas absolutas. lo puede lograr procurando que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley. 16/VII/996). 4 Sobre las teorías enunciadas respecto del fundamento de la pena. III. b) la de que quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas políticas. p a r a las cuales la p e n a era el medio moral p a r a curar el mal moral del delito (ver BINDING. la pena puede lograr su fin de que no se delinca. Compendio di diritto pénale. 24. al que lo puede lograr por dos vías. sino para que no se delinca (en peccetur). I o de la Ley Penitenciaria Nacional. con violación de la garantía consagrada por el art. 18). 18 de la Constitución Nacional" (C. el autor le infiere a bienes individuales o sociales. La pena es. pues no se castiga porque se ha delinquido (quia peccatum est). 1927. 18). ver FONTÁN BALESTRA. 18). Este es el fin jurídico de la pena. funcionando como prevención respecto de los demás miembros de la sociedad (fin general de la pena).278 LA PENA sociedad responde a la ofensa que. 4 bu « £ s inaceptable la imposición de la pena de comiso de un objeto introducido de cont r a b a n d o cuando él se halla en poder de un tercero. § 86). para seguridad y no para castigo de los detenidos en ella (art. Eljin de la pena5 El fin de la pena no es la expiación de sentido moral porque el delito no es un mal consistente en la motivación inmoral de la voluntad. II. Garantías constitucionales respecto de la pena La Constitución confiere a los habitantes de la Nación las siguientes garantías: a) la de que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (art. . 284.660 (B. 6 . II. toda especie de tormento y los azotes (art. 5 NUÑEZ. a fin de posibilitar su adecuada reinserción social7 y evitando así su recaída mediante el cumplimiento efectivo de la pena (coacción penal) o su suspensión condicional (prevención penal) (fin individual de la pena). 7 Art. haciendo recaer u n a p e n a sobre u n inocente. 43). adquirente de buena fe. La pena tampoco es una expiación de sentido jurídico que sólo tienda a devolver mal por mal. SOLER. p . 6-X-972. t. S. Roma. curable por la fuerza del dolor que causa la pena y que expía la culpa 6 . por consiguiente. La pena es la retribución a la culpabilidad del autor con arreglo a su personalidad 4 . de la Nación. Fallos. §63. III.

c. Fallos. salvo si la ley posterior es más benigna. La garantía mencionada sub c) quiere decir que queda proscripta toda medida de crueldad o excesivo rigor contra los presos 11 . 22-111-879. 2 1 . 4 o . 167. n ú m . Ver Ley Penitenciaria Nacional. C. como sucede en la rebelión. 188. por un lado. la defensa y la sentencia legalmente fundada. p . por sus condiciones materiales. Estos son los delitos que ofenden bienes de naturaleza política.PRINCIPIOS GENERALES 279 d) la de que la pena del delito de traición contra la Nación será fijada por una ley especial y no pasará de la persona del delincuente. Las cárceles en sí mismas. 2 :l disposición. cit. J. por tratarse de una pena por una infracción de naturaleza administrativa. S. a3) que la naturaleza y medida de la pena debe estar establecida mediante la definición o mención del delito a la que le corresponde. Las causas políticas no equivalen a delitos políticos. ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado (art. higiénicas y de salubridad. la Administración tiene la facultad de aplicar la sanción. 209 y 287. RIVAROLA. de 1895. 169. y 144 ter. según es el ejercicio de la soberanía originaria del pueblo en forma vedada por la Constitución. La garantía mencionada sub d) exige. de la Nación. p. 119). Estrada. 17). C. en la sedición y en el motin 8 . la legalidad de la pena de la traición y la necesidad de que esa legalidad tenga su fuente en el 8 Ver NUÑEZ. 9°. La garantía mencionada sub b) significa: b1) que los delitos que obedecen a causas políticas no pueden ser castigados con la pena capital. la incolumidad de los poderes de gobierno y la organización constitucional. re]. E. 9 10 Sobre la pena de azotes. federal y .M : ii.. por una ley anterior a la comisión del hecho de que se trata. p . 3 o . es una garantía constitucional el derecho del condenado a que los tribunales de justicia puedan revisar esa aplicación si el interesado así lo dispone. 143. Curso de derecho constitucional. a2) que la pena sólo puede aplicarse mediante un juicio cuyas exigencias son la acusación. sino también a la naturaleza del derecho que los autores pretenden ejercer de una manera ilícita. la prueba. no deben agravar el mal inherente a la pena. V GONZÁLEZ. ni las autoridades ejecutarla en forma que aumente ese mal12. b2) que la pena no puede consistir en un dolor corporal causado por azotes 9 u otros medios de coerción física10. VI. art. § 64. 6 a ed. Cuando. 121 (p. inc. 12 11 . Derecho penal argentino Véase FONTÁN BALESTRA. En cambio. dministratiuo. y e) la de que la confiscación de bienes está borrada para siempre del Código Penal argentino (art. 131). t. Manual de la Constitución Argentina. II. III. como son la seguridad exterior o interior de la Nación. La garantía mencionada sub a) implica: a1) que la aplicación de la pena es siempre facultad del Poder Judicial. las causas políticas no atienden únicamente a los efectos jurídicos de los delitos.

n ú m . NUÑEZ. 133. 13 NUÑEZ. oponiéndose a los precedentes de la tiranía rosista. La garantía sub e)15 prohibe. p . se consagra en forma expresa y general el principio de que la pena no puede trascender de la persona del delincuente de manera que. Leyes de fondo.. 5 1 5 . i6b¡s J J E ^ RÚA. 3 6 l y VI.. p. anterior a las leyes 23. 18/VT/992. 6 5 . Así. t. II. de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. 118. p . 177.. en el que esa pena fué abolida por obra de la ley 23.P. constitucionalmente. ahora.280 LA PENA Congreso de la Nación.. p. Curso de derecho criminal. de la Nación. ajena al contenido de los Pactos. 3 6 2 . 6 a ed. Por otro lado. T. Asambleas constituyentes argentinas. 211. Manual. prevea la pena de muerte. Sobre ella. Semanario Jurídico n° 889. por tanto.. sostiene que nuestro país tenía dicho status en virtud de la derogación de la ley 23. con el principio de progresividad hacia el abolisionismo y una opinión consultiva de la Corte Interamericana del 8/9/ 983. Derecho penal argentino c i t . RAVIGNANI.077. nota n° 1. porque es una situación particular -dice. sin que circunstancia alguna p u e d a justificar frente a la Constitución. p . status que no se altera porque el C. 16 15 . Afirma un status abolicionista. fundado. rige la prohibición de restablecerla1611'5. 44. par. p.054 y 23. que la p e n a consista en la adjudicación al erario público o fisco de todos los bienes del delincuente. inhumanos o degradantes.. Ni la p e n a ni la infamia pueden ser trascendentes. en lo que el derecho penal atañe.077. dado el status abolicionista de nuestro país. al Estado Argentino le está prohibido reestablecer la pena de muerte. En lo que concierne a la pena de muerte. 50). IV. también en Notas. 1937. sea por la vía del párrafo 2 o o la del párrafo 3 o del art. 906. 4 del llamado Pacto de San José. 2 1 1 . asegura la personalidad de la p e n a del delito de traición y de la nota de infamia inherente a ella 14 . que es lo que la distingue de los decomisos y multas. Código cit. p.N. Con la incorporación al art. el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles. 22° de la C. 14 Ver NUÑEZ.. S. 75 inc. la Convención Americana sobre Derechos Humanos.313 y la reforma constitucional de 1994. 70) ni está.J. limitado al delito de traición. es su generalidad. ZAFFARONI. RIVAROLA. Fallos. Buenos Aires.M. que u n Poder Ejecutivo pueda establecerla 13 . 23-VIII. 105.regulable por eljus bcllum y. TEJEDOR. LAJE ANAYA. aquél no solo es derivable de un argumento legal (C. Las confiscaciones prohib i d a s n o alcanzan a los impuestos p o r q u e son medidas personales y de fines penales (C. la reforma constitucional de 1994 amplió el círculo de las garantías relativas a la pena. entre otros pactos y tratados. 168. 622. presisamente en aquella previsión en el C. II. Buenos Aires. Constitución Nacional.. que son lícitos cuando se imponen como p e n a con arreglo a la ley16. considera que.M. 1 8 7 1 . t. Primera parte. Lo que caracteriza a la confiscación represiva prohibida por el artículo 17 de la Constitución. cit. salvando posibles interpretaciones gramaticales en contrario. la Declaración Universal de Derechos Humanos. 2 a ed. VI. I. 2 a ed.J. entre otras razones. Convención Americana sobre derechos humanosy pena de muerte.

inhumanas y degradantes. y DANIEL P. se dispone que toda persona privada de su libertad será tratada con el respeto debido de la dignidad inherente al ser humano. lo integra. si la pena impuesta va acompañada de trabajos forzosos. y el tratamiento de los últimos conforme su condición de personas no condenadas. sin que los individuos que los efectúen puedan ser puestos a disposición de particulares. 25/X/990. Semanario Jurídico n° 1040. Buenos Aires.PRINCIPIOS GENERALES 281 El principio de humanidad de las penas. Alción editora. salvo en lo que concierne a los deberes alimentarios. p. RICARDO JUAN CABALLERO. Buenos Aires. La Racionalidad de la pena. 38 de la ley de automotores. dio lugar a posiciones encontradas: véase. 2. 4 1 y sgtes. Depalma. 18: "las cárceles de la Nación serán sanas y limpias. Por último. para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas. VÍCTOR FÉLIX REINALDI. se ha visto reconfigurado porque. Además se establece que la finalidad esencial de las penas privativas de la libertad es la reforma y la readaptación social de los condenados. Ver ZAFFARONI. La nueva conformación del principio de humanidad de las penas reedita la cuestión. Protección penal de automotores.N. ti principio de humanidad de las penas ya no sólo excluye toda medida de crueldad o de excesivo rigor en lo que atañe a la ejecución de la pena (C. la proscripción de los tratos y penas crueles. 738 y sgtes. se garantiza la separación de condenados y procesados. 665. actualmente. ahora. conformado por las garantías 2 16ter expresadas sufra sub b y sub c) . De nuevo sobre la inconstitucionalidad del art. Sobre la regulación y antecedentes de esos tratos y penas en el derecho supranacional. ROBERTO V VÁZQUEZ. porque desde que se prohibe la privación de la libertad como medida de coerción (la detención). inhumanos o degradantes por agentes estatales..N. por ejemplo. En los casos en que se hubieran impuesto torturas o tratos crueles. Las penas crueles y la doble punición.constituiría una pena. afortiori. p. desde que se proscriben no solo los tratos sino también las penas crueles. sobre la base que ello -se dice. Véase. se prohibe constitucionalmente la pena de prisión por incumplimiento depuras obligaciones civiles (prisión por deudas). y la remisión que allí efectúa. se postula una compensación judicial entre esos tratos o penas y las penas legales. pero también. Esta prohibición modifica el marco anterior a 1994 en el sentido que. 16t " Véase NUÑEZ. sea como castigo ilegal o como medio ilegal de obtener prueba... Doctrina Penal 1987. también. El delito de tortura. aquellas cuya inhumanidad o crueldad no reside sólo en que el mal impuesto por la pena importa un sufrimiento físico. excluyéndose así las penas corporales. p.. I. 1995. Semanario Jurídico 8 1 3 . sino también a su consistencia. 1986. i6qu. resulta prohibida la privación a título de pena. inhumanas y degradantes. salvo circunstancias excepcionales. amplíándolo. 18) 16quater . .. se garantiza que estos no afecten la dignidad ni la capacidad física e intelectual del recluido y que deben realizarse bajo vigilancia y control de las autoridades públicas. CARRERA.y). pero sobre bases distintas.it" La cuestión de si las escalas penales establecidas por el legislador son revisables judicialmente. compañías o personas jurídicas de carácter privado. 120. como los tormentos y los azotes (C. se prohiben también penas que privan el honor de la persona (penas infamantes) y la de destierro respecto de los nacionales. p. antes de la reforma de 1994.

lib. 1902. Proyecto Tejedor. Primera parte c i t . art. Tales eran las penas de azotes. tit. tít. § I o . part.282 LA PENA IV. tít. OBARRIO. Buenos Aires. lib.. 117. II. 28 Proyecto Tejedor. Ver el art. II. cit. 29 Proyecto Tejedor. cargos o profesiones (inhabilitación)23 o producen la pérdida del empleo o cargo (destitución)2* o impiden temporalmente su ejercicio (suspensión)25. I a . rotura de miembros. t. II a . en forma pública o privada (retractación)28. lib. 3. tít. art. aflicción o incomodidad al cuerpo humano 17 . I a y su nota. B u e n o s Aires.). Proyecto Tejedor. 120. OBARRIO. ob. OBARRIO. I a . el art. arts. part. II.. 141. 3 1 4 . OBARRIO. 2 8 3 . 26 25 . II o . N° 114. 2 1 . Las p e n a s pecuniarias afectan el patrimonio del delincuente..S. 19 y 20. p . II o . lib. lib. tít.. Curso cit. § 3. etc. Derecho penal argentino. Las penas corporales o aflictivas son las que causan dolor. I a ! Proyecto Tejedor. 4. II o . c) la reprenTEJEDOR. 27 Proyecto Tejedor. Las penas impeditivas o privativas son las que incapacitan para el ejercicio de derechos. II.R a prevé corno c a u s a de exención de pena por injuria y calumnia (art. 1880. 3 1 6 . II o . p . Curso de derecho criminal. División de las penas I. epígrafe del § 3. p . § 3. I a . part. prisión. p . 7 y 8. § 3. C. arresto. arts. Tienen esta naturaleza los pagos de una cantidad de dinero (multa)21 y la pérdida de efectos o instrumentos (comiso o decomiso)22. MOYANO GACITÚA. 2 7 7 . obligación de residencia en un lugar (deportación18. II o . II o . § 3 . 277. A estas penas se las denominaba penas privativas del honor27. R. § 2. El C. flagelación. 21 22 23 24 C. p . tít. 3 6 . 20 Ver el art. arts. Tales son: a) desdecirse verbalmente de lo que se ha dicho. y TEJEDOR. part. Curso de derecho penal. del Proyecto Tejedor y su nota.R.. 193 y ss. part. II o . 18 17 P de 1886. n ú m . IV. p . R. escrito o publicado. Buenos Aires. CurM> cit. 2 7 3 . I a . C. I a . C. 2 3 . R. 71 del C. lib. § 3. 11 de la Ley de Reformas 4189 (22-VHI-903). Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino. 2 1 . II o . División por su naturaleza Las penas se dividen por su naturaleza con arreglo al bien del delincuente que afectan. p . Las penas privativas de la libertad son las que causan la privación de la libertad ambulatoria mediante encierro (reclusión. tít. lib. part. part. Curso cit. etc. La inhabilitación implica la destitución 26 . b) confesar verbalmente en delito cometido para desgraviar al ofendido pública o privadamente (satisfacción)29. NUÑEZ. El código penal estudiado en sus principios. II o . ELÍAS. 19 Ver el art. I a del Proyecto Tejedor y su nota. 19. 6 y 8. MOYANO GACITÚA. II o . Las penas humillantes son aquellas que por su efecto degradante o depresivo afectan el honor de la persona que las padece. C u r s o cit. 1 y 2. empleos. part. RIVAROLA. p . confinamiento19) o prohibición de habitar en un lugar determinado en el país (destierro local o general)20. II. lib. 1899. 19 y 2 0 .

Son accesorias las penas inherentes a otra pena principal. 23). . art. prisión. 13 FONTÁN BALESTRA. 5. 23). II. 19. II o . II. el establecido por el artículo 24 del Código Penal. la reclusión y la prisión perpetuas pueden cesar a los veinte años si el condenado es acreedor a la libertad condicional (C. 56 y 57. § 3. C E de 1886. 13).PRINCIPIOS GENERALES 283 sión personal pública o privada30. y d) la sujeción a la vigilancia de la autoridad 31 . la inhabilitación (arts. II. 78. El valor relativo de las penas es. según se trate de inhabilitación absoluta o especial. Penas principales y accesorias3'2 Las penas son principales o accesorias. 20 y 20 bis). III.). § 3. la Ley 17. Son perpetuas las que duran por vida del condenado. gr. Son penas accesorias la inhabilitación del artículo 12 del Código Penal. Por ej. División de las penas por su duración34 Las penas son perpetuas o temporales.818. 6 y 9). 214). Como pena pecuniaria prevé la multa (arts. art. el decomiso del artículo 23 del mismo código. 17 [Profilaxis Antivenérea]). y s u nota. lib. en la relación de la multa con la prisión. tít. P. Cuando el Código Penal se refiere a la naturaleza de las penas. 5). part. § 6 3 . prisión. Como penas privativas de libertad. 6 y 9) y la inhabilitación (V. Según el Código Penal. la prevé como medida de vigilancia del liberado condicionalmente (art. P. según resulta de comparar los artículos 5. 364 y 442. C. y la inhabilitación perpetua a los diez o a los cinco años. 31 30 ""• NUÑEZ. tienen ese carácter las penas de reclusión. II o . preveía como penas principales la clausura y el comiso (art. R. P. sino de la forma cómo las conmina la ley33. multa e inhabilitación (C. Pueden tener este carácter la reclusión y la prisión (C. la pérdida de la carta de ciudadanía y la expulsión del país (Ley 12. Proyecto Tejedor. 5. y como pena impeditiva. Son principales aquellas cuya imposición no está subordinada a la aplicación de otra pena. multa e inhabilitación (art. 55. 3. lib. art. a la naturaleza le atribuye el significado de especie de pena. El carácter principal o accesorio de las penas no depende de su naturaleza. del artículo 21. SOLER. el Código penal prevé la reclusión y la prisión (arts. 5 y 57). II o . de estupefacientes. 34 NUÑEZ. 21 y 22 bis) y el comiso (art. El C. tít. 13 y ss. §§ 6 5 y 69. si el Proyecto Tejedor. El orden de la gravedad relativa de las penas es el siguiente: reclusión. I a y su nota. empero. con la limitación. La accesoriedad se manifiesta procesalmente por no ser necesario que las penas de esta clase se impongan expresamente en la sentencia. part. 5. I a . §2°. P. II o . a los efectos de la prisión preventiva sufrida durante el trámite del juicio. 9. 10.331. 372. 2.

el máximo legal de la reclusión y la prisión es de veinticinco años.. diferenciándose cualitativamente. la ley vincula las penas aplicables mediante una conjunción copulativa (arts. trad. atendiendo de modo principal al móvil del delito y a la individualidad del agente35. Son indivisibles las penas fijas por su naturaleza (pena de muerte) o por la forma de su imposición (por ejemplo. y la segunda edición. conmina varias. 40 y 41). 1922. La reforma penal. 96). 20 ter). 5 7 y ss. V. La primera edición francesa de esta obra fundamental en el tema. Son divisibles las penas conminadas por escalas penales determinadas por su mínimo y su máximo. Sobre n u e s t r a ley. p s . Modos de conminar las penas La ley conmina a veces una sola pena principal para el delito y otras. mil pesos de multa). Individualización de la pena. de quince días (C. Estas son penas elásticas o flexibles.. 2 a ed.. p o r JUAN DE HINOJOSA. Son penas alternativas las que no se pueden aplicar acumulativamente.616] y 175 bis). 6 y 9) y la inhabilitación. Hijos de Reus. 143 [Ley 14. Individualización de la pena36 El abandono del sistema clásico de la penas rígidas y la adopción del sistema de las penas alternativas y de-las penas divisibles. Son penas conjuntas las que se aplican unidas. P. 79. Las penas alternativas se denominan paralelas si. apareció en 1908. P. El nuevo código penal. A veces. id. sino que el juez debe optar por una de ellas. Las penas conminadas por la ley son indivisibles o divisibles. La alternatividad obedece a la idea de posibilitar la individualización de la pena. Pueden tener este carácter la reclusión y la prisión (C. Con arreglo a las medidas de las penas conminadas en la Parte especial. Universidad Nacional de Córdoba. que es la traducida. 93). 260.284 L A PENA condenado es acreedor a la rehabilitación (C. n ú m s . es de 1898. NUÑEZ. 36 R. Son penas fijas o rígidas. El mínimo legal de la prisión es de cuatro días (C. La fórmula legal usa la conjunción disyuntiva o (art. con arreglo a sus circunstancias objetivas y subjetivas (C.P. un año de prisión o reclusión. P. P. Las penas conjuntas encuentran su razón en el resguardo de los distintos intereses lesionados por el delincuente. están conminadas en magnitudes o escalas semejantes. Madrid. editores. la prisión. 79 y s s . usa otra fórmula (art. trasladó la cues35 HERRERA. La acumulación puede ser facultativa (C. En este último caso. 20 bis y 22 bis). en este caso. R. VI. . SALEILLES. y el de la reclusión. 94 y 142). II. entre las cuales puede el juez elegir la pena aplicable en el caso. las penas pueden ser alternativas o conjuntas. la multa y la inhabilitación pueden amenazarse en forma divisible. El Código penal no establece en su Parte general cuál es el máximo y el mínimo de las penas temporales. Son temporales las penas que duran por algún tiempo. 452. Por lo general. La reclusión. 2 a parte). 1914.

El régimen penitenciario deberá utilizar. la edad. A esos efectos los tribunales deben tener en cuenta la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados (art. así como los vínculos personales. el legislador adecúa la pena a cada figura delictiva básica. El juez debe tomar conocimiento directo y de visu (personal) del sujeto. la que. todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad denunciada (Ley Penitenciaria Nacional. I o ). de la víctima y de las circuns- . la individualiza de una manera general. especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos. dentro de la escala legal. la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo. el legislador disminuye o aumenta la pena con arreglo a las circunstancias particulares que menciona en las figuras privilegiadas {atenuadas) o calificadas [agravadas) del mismo delito. e. con prescindencia de la persona que lo ha cometido. la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir. fijando dentro del marco de la pena individualizada en forma general por el legislador. el Código Penal ha establecido el criterio para que los tribunales fijen la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso (art. La individualización judicial de la pena es la que hace el juez en la sentencia condenatoria. porque lo hace en consideración a todas las formas posibles de cometer el delito y respecto de cualquier persona que lo cometa. Estas son circunstancias objetivas que se refieren al delito en sí. tratándose de penas privativas de la libertad. debe sufrir el condenado . lugar. con arreglo a las modalidades objetivas y subjetivas del delito cometido. 40). la participación que haya tenido en el hecho.PRINCIPIOS GENERALES 285 tión de la individualización legislativa de la pena a su individualización judicial. Comprenden el comportamiento físico del autor del delito y el perjuicio efectivo para los bienes de terceros y la amenaza de su ocurrencia. modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. vale decir. incluso. como asimismo la comprensión y el apoyo de la sociedad. las reincidencias en que hubiere incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales. art. 41. Los tribunales también tendrán en cuenta para determinar. de acuerdo con las circunstancias de cada caso. En el segundo momento. a su individualización administrativa para posibilitar que su ejecución resulte un medio adecuado para lograr que cada delincuente adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social. guiándose por el valor social del bien ofendido y el modo particular de ofenderlo captado por la figura de que se trata. En el primero y fundamental. Cuando el legislador conmina la pena para el que cometa un delito determinado. la pena que el delincuente debe sufrir. la educación. divisibles por razón de tiempo de cantidad. las costumbres y la conducta precedente del sujeto. inc. En los casos de penas elásticas o flexibles. La individualización legal tiene dos momentos. I o ).

Direc. La primera como fundamento de la responsabilidad penal y la segunda como medida de ella 40bis. 14 ("Revista penal argentina". Buenos Aires. El estado peligroso. 74 y 77. RAMOS. 41. en razón de su mayor o menor maldad o corrupción moral. p. 40bia s o b r e la culpabilidad como fundamento y medida de la pena. J. 1922. 590.XXXTI). Gral. Los tribunales que no la admiten no advierten que la fórmula legal "en la medida requerida p a r a cada caso". 1954. y no excluye circunstancias referentes a la persona o al hecho dignas de ser consideradas 39 .). Tercera época. VI). La seguridad pública y el estado peligroso. p s . Oficial. enero-abril 1973. Puede ser la mayor o menor culpabilidad del delincuente. 37 . 41 del CP-. DÍAZ. 2o)37. 144. El artículo 41 del Código Penal ha adoptado como base subjetiva de la medida de la pena la mayor o menor peligrosidad del delincuente. y addenda (p. N° 1. doct. 1924. La adaptación de la pena c i t . 4 1 . Determinación jtidicial de la pena -art. 39 Proyecto de 1891 ( I a ed. 536. véanse las ponencias presentadas al Coloquio internacional celebrado bajo los auspicios del Instituto de Ciencias Penales de Chile entre el 4 y el 12 de abril de 1973 ("Revista de ciencias penales". p . A. p . Opina que la enumeración es taxativa. Finzi. de Publicidad de la Universidad Nacional de Córdoba. 40-41 del Código Penal. HILDA MARCHIORJ. 38 En favor de la nulidad de la sentencia. en razón de su mayor o menor violación del deber de no delinquir. 1995. Marcos Lerner Editora Córdoba. en razón de su mayor o menor capacidad para cometer nuevos delitos40. pero extensible por analogía. La enumeración del artículo 41 es puramente enunciativa y explicativa. FINZI. 197 ("Revista penal argentina". 1954-11. § III. finalmente. Puede ser su mayor o menor perversidad. Puede ser su mayor o menor peligrosidad delictiva. 46). sec. 40.. Sobre las circunstancias mencionadas en el art. como piensa la C á m a r a de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital. o como criterio limitativo o regulador de ella. p . t. 14 y 15. La base subjetiva de la medida de la pena puede ser distinta. NUÑEZ. julio a diciembre 1924). GALLARDO. La adaptación de la pena al delincuente según los arts. Puede ser. t. IV. sino que le exige que realice el examen en la medida adecuada a la naturaleza y circunstancias de cada caso. cuyo defecto total en la medida requerida por cada caso. Ed. Madrid. Fallos. inc. 41). t. V. t. n ú m s . 460. El "estado peligroso" y el código penal..286 LA PENA tancias del hecho en la medida requerida para cada caso (art. 13. 40 Determinable por la mayor o menor probabilidad de que el individuo vuelva a delinquir (JIMÉNEZ DE ASÚA. n o consagra u n a facultad discrecional del juez. origina la nulidad de la sentencia por falta de la fundamentación legalmente requerida 38 . II. una base combinada de esos criterios. Córdoba. p . Esto significa asentar la represión en el dualismo culpabilidad-peligrosidad. Código penal de la Nación Argentina. p . dada la naturaleza procesal de la exigencia. El conocimiento directo y de visu es la forma de comprobación exigida por la ley respecto de las circunstancias subjetivas mencionadas por el inciso 2 o . y Apéndice (p.

pena de muerte fué admitida por la Ley 49 (14-IX-863). HERRERA. Oficial. t. La pena de muerte. ni moral. ni ejemplar. multa e inhabilitación (art. 1. p. La eliminó el Proyecto de 1917 y sus razones fueron: la falta de derecho de matar al semejante. ni justa. 1927. 364. 174 ("no sólo es NUÑEZ. La reforma penal en el Senado de 1933. OBARRIO. p. 1903. así como los Proyectos de 1891 y 1906 y el Proyecto de Reformas del Senado de 1933 44 . Buenos Aires. III. el Proyecto Tejedor. la necesidad de que el condenado viva para reparar el perjuicio causado a la víctima y a la familia. 151. p. 44 Ver PECO. Universidad Nacional de Córdoba. PINERO. 5).Ed. Diario de Sesiones del Senado de la Nación. el Código de 1886. Publicaciones de la Universidad de Murcia. ni proporcionada. 43 PORTO. 215. 345. finalmente. p. Entre nuestros autores de fines del siglo pasado y de comienzos del presente. las contadísimas ocasiones en que se aplicó la pena de muerte establecida por el Código de 1886 y. BARBERO SANTOS. ni reparable"). II.p. Curso de derecho penal. 393 ("Una monstruosidad de nuestro siglo"). la Ley de Reformas 4189 (22-VIII-903) y la Ley de Seguridad Social 7029 (30-VI-910).Capítulo II LAS PENAS EN PARTICULAR I. . Curso de derecho constitucional [2 a ed. La pena de . Buenos Aires. Problema actual. 28. 1902. t. la tendencia abolicionista de la legislación comparada 45 . el de 1881. Ligeros apuntes de derecho penal . prisión. 1964. 1924. fueron contrarios a la pena de muerte: ESTRADA. p. 41 42 muerte en la República Argentina ("La Ley". Pena de muerte*3 ha. la imposibilidad de un diagnóstico de incorregibilidad absoluta del autor en cuya virtud pueda afirmarse que sea necesario matar. la irreparabilidad del mal. II. 219 ("en resumen: la pena de muerte no es necesaria. Ver NUÑEZ. 1936. 115 y ss. nueva ed. 1964.Curso de 1887. ps.. VIDAL. Penas principales41 La de reducir el número de las penas ha sido la tendencia de nuestra codificación42 El Código Penal las ha reducido a las penas de reclusión. 45 Código Penal de la Nación Argentina . 1005). La pena de muerte. Buenos Aires.

"La p e n a de muerte aplicada al asesinato. 22 y Convención Americana sobre Los Derechos Humanos.. porque la opinión no exige tales satisfacciones". P. y por hoy. p a r a determinad o s atentados contra la libertad personal (art. La restableció la Ley 18. p . en forma alternativa con la reclusión perpetua. el atentado del artículo 225 ter y el uso de medios identificatorios del artículo 2 4 7 ter. p a r a el latrocinio (art. 1953. 2" del art. por u n a parte. o sea al homicidio ejecutado con alevosía n o nos parece exigida por la opinión actual. 642 y 6 4 3 (rebelión). que ella implica el a b a n d o n o del fin individual de la pena. de seguridad y militares.985 (11 -X-950). ("Puede suceder que u n a especie de epidemia de grandes delitos. según lo visto supra I I I . que derogó la anterior. inc. 2 5 3 . ob. 254).288 LA PENA El Código Penal de 1922 no receptó la pena de muerte. Se trataba de u n sistema de defensa frente al auge del bandolerismo y como refuerzo. 80 bis).. cit. 2 1 0 ter.648 (30-X-964). La Ley 20. como el bandolerismo en Italia en el siglo XVI. pero luego la ley 21. En estos casos. Curso de derecho criminal. que está prodigada espantosamente en n u e s t r a legislación y tiene el gran defecto de ser irreparable").. 75 inc. mientras las cárceles permanezcan en el estado en que hoy se hallan. LISANDRO SEGOVIA admitió la pena de muerte en el proyecto que elaboró en 1895 (PORTO. 48 El Código de Justicia Militar (ley 23. La pena de muerte.049) prevé la pena de muerte en los a r t s . cit. p . que la pena capital no satisface la necesidad de que la defensa inútil. lo hizo. por otra parte. Libro tercero. p o r q u e no tiende a la readaptación del delincuente. sino sólo en la m u e r t e d a d a entre padre e hijo.N.077 eliminó del C. 7 o ) y otros homicidios calificados (art..80. 3 o ) 46 bis. derogada por la Ley 16. Cap. Derecho penal argentino c i t . MOYANO GACITÚA. p . TEJEDOR. Ver COLUMBRES. el artículo 11 de la Ley de Espionaje y Sabotaje 13. El derecho penal militar y la disciplina. la ley 23.701 (2-VI-970) y la mantuvo la N° 18. 142). y. 629 y 632 (espionaje) y 621 (traición).).953 (17-111-971). solamente. 118 y sgte. 2 a y 3 a partes 4 6 . . II. Leyes de fondo cit. § M).. Tampoco creemos que en general la reincidencia de homicidios deba traer la pena de muerte. y su consecuente inclusión en el supuesto del inc. 82 ("creemos con MONTESQUIEU que la pena de muerte puede ser remedio de u n a sociedad enferma. la asociación ilícita (art. véase D E LA RÚA. Finalmente. Buenos Aires. art. Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino cit. y que habría locura en su abolición. Fueron partidarios de su aplicación. 46 ws s 0 b r e las consecuencias que traería considerar que nuestro país no tiene status abolicionista respecto de la pena de muerte.9531a conminó.338 restauró la vigencia de la pena de muerte para muchos delitos. reconociendo sin embargo. sino que es gravemente perjudicial"). está prohibido su restablecimiento (C. es decir. 84. 4 inc. la pena de muerte y. La Ley 18. a la muerte d a d a a cualquier ascendiente o descendiente. RIVAROLA. Las razones jurídicas fundamentales p a r a excluir la pena de m u e r t e del derecho penal c o m ú n son. p . ni la creemos tampoco necesaria tratándose del parricidio en la extensión que a éste le da la ley. hagan necesaria la sobrevaloración de la pena ordinaria y la multiplicación de ejecución en capitales. aparentemente ineficaz. 2 a ed. de la incapacidad de las fuerzas policiales. en cambio. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.509 privó de eficacia a esas disposiciones. p. n o puede negarse que la pena de muerte es u n a necesidad". si por otra parte hay seguridad en la reclusión del criminal.

pues la seguridad social puede lograrse con medios menos gravosos que admiten subsanar un error. debe cumplirse. Este segundo argumento presupone un sistema represivo razonablemente concebido y con posibilidades de una eficaz ejecución.L A S PENAS EN PARTICULAR 289 de la sociedad se realice con el mínimo de suficiencia. logren su fin individual. Los recluidos pueden ser empleados en obras públicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares (art. la pena de prisión. perpetua o temporal. perpetua o temporal. También. art. por el contrario. que pueden ser temporales o perpetuas. Por el contrario. la diferencia entre la reclusión y la prisión reside en el trabajo y en la disciplina carcelaria. Lo que dispone el Código Penal El Código Penal prevé como penas privativas de libertad la reclusión y la prisión. no permite aprovechar las posibilidades laborales de la población carcelaria. Ambas penas. no pudiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine la dirección del establecimiento (art. 71). 2. B. las penas privativas de libertad se presentan como las más aptas para que. privativas de la libertad ambulatoria. esto es. Penas privativas de libertad*7 A. pero no de la libertad de movimiento corporal. No conocemos que alguna vez los condenados a prisión hayan contado con ese tipo de establecimientos. Ambas son penas de encierro. art. so pretexto de seguridad. Incluso en los traslados de los penados deberán evitarse medidas que. y cuando la prisión no excediere 47 NUÑEZ. R N. sobre todo si la falta de una adecuada estructura. sufrirán la condena en prisión. que son penas reformadoras.. razonablemente aplicadas. constituyen una peligrosa fuente de corrupción y delincuencia. Según el Código Penal. Se dice. pues los grillos. organización y administración penitenciarias. 9). 7). las más costosas para el Estado. La pena de reclusión. aplicadas sin resguardos para la salud física y moral de los presos. se debe cumplir con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Concepto Por la vigilancia y el gobierno que permiten sobre la persona y el comportamiento del penado. supongan padecimientos innecesarios (L. con trabajo obligatorio en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos (art. II. Las penas privativas de libertad son. según el Código Penal. no están exhaustivamente estructuradas por el Código Penal. por eso. Pero los hombres débiles o enfermos y los mayores de sesenta años que merecieren reclusión. 6). 369. el cepo y la estaca están prohibidos por ser torturas o malos tratos (Ley Penitenciaria Nacional. 9)48. 48 .

24). sin que ello obste p a r a que sea internado en u n manicomio o establecimiento especial (C.236 (10-IV-9B7). 54 Ver la Ley N° 5 2 4 7 (7-IX-971).. por u n o de reclusión (C. R. inc.290 LA PENA de seis m e s e s p o d r á n ser detenidas en s u s propias casas las mujeres honestas y las p e r s o n a s mayores de sesenta años o valetudinarias (art. dependencia. 211). Los plazos de la reclusión y la prisión temporales se cuentan con arreglo a los artículos 23 y ss. el tiempo de locura se computa p a r a el cumplimiento de la pena. y dos días de prisión preventiva. XVIII): a) exigiéndoles a las provincias revisar s u s legislaciones y reglamentaciones penitenciarias a los efectos de concordarlas con las disposiciones de la L. está destinada a regir en todo el país. 52 .660. concede el beneficio a los mayores de setenta años.. 210). Notas a la Ley Penitenciaria Nacional. el alojamiento a los procesados a disposición de los juzgados federales en cárceles provinciales (art. con arreglo al artículo 75. El día es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche. 53 La Ley Orgánica del Servicio Penitenciario Federal n° 17. II. Esta ley tiende a lograr la "integración del sistema penitenciario nacional" (Cap. véanse los arts. por no encontrarse en las condiciones requeridas p a r a hacer efectivas las n o r m a s contenidas en dicha ley (C. 3 3 . 147-152) 5 1 . 229) y que. cuando no disponga de servicios propios.RN. la organización de su dirección nacional y el personal penitenciario. 33 y 34. 32. Si d u r a n t e la condena el penado se vuelve loco. p . R. sino desde la medianoche en que termina el día de su fecha (C. Advocatus. 25) o excluido del régimen penitenciario c o m ú n (L. Ejecución penitenciaria52 La Ley Penitenciaria Nacional N° 24. Sobre la supervisión..RN. concesión y revocación de la detención domiciliaria.RN. 10) 49 . 24) 50 . C. por intermedio del Ministerio de Justicia. sobre prestación de asesoramiento técnico penitenciario y recepción de condenados en los establecimientos nacionales. d) admitiendo acuerdos entre la Nación y las provincias p a r a la creación de establecimientos penitenciarios regionales (art. 242. por consiguiente. c) conviniendo el gobierno nacional con los gobiernos provinciales. regula la ejecución de las penas de reclusión y prisión 5 3 . La reforma penal. Sobre la ley 24. funciones y atribuciones de dicho servicio. que es complementaria del Código Penal (art. del Código Civil (C.P. R. 12 de la Constitución de la Nación. Córdoba. 49 La L. 18. 214). 51 Más detalles en NUÑEZ. y entre la Nación y las provincias y éstas entre sí p a r a recibir o transferir condenados por s u s respectivas jurisdicciones (art. 377. art. NUÑEZ.660 (16-VII-96).N. véase LAJE ANAYA. C. b) permitiéndoles enviar s u s condenados a los establecimientos nacionales cuando no tuvieren establecimientos adecuados. HERRERA. (art. L. 77). 50 Sobre la razón del descuento de la prisión preventiva. 1997. II. 212) 5 4 . Un día de prisión preventiva se computa por uno de prisión. tiene por objeto la misión.R. 3 7 6 . 228). ni por h o r a s . y los plazos de días no se cuentan de momento a m o m e n t o . por la que la Provincia de Córdoba aprueba el convenio con el Servicio Penitenciario Federal.

formulando el diagnóstico y pronóstico criminológico. integran el tratamiento: a) El régimen disciplinario. salvo que. se debe realizar el estudio médico. consultando así la tendencia universal y de la legislación de nuestro país. el juez tiene la obligación de verificar.L A S PENAS EN PARTICULAR 291 La L.N. así como la unificación que de hecho se venía practicando en las cárceles nacionales y provinciales. 107). establece que durante este período. estando amparados frente a los accidentes de trabajo y a las enfermedades profesionales (art. 208). 14). la unificación no ha b o r r a d o toda diferencia ejecutiva entre la reclusión y la prisión ( C E . 28 L.P. Entre otros aspectos.E N. 4 o .N. Es una de las bases del tratamiento.P. 11): 55 El art. infamante ni forzado. N o se impone como castigo ni puede ser aflictivo. 106). 13 L. denigrante. 12) que consta de cuatro períodos: observación 55 . i . Pero. E. 3). Cabe al juez de ejecución o al competente garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales. es fraccionable en fases que importan una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena (art. constituyendo un derecho y u n deber del interno (art. ha unificado la ejecución de la reclusión y de la prisión. 11). (C. La ejecución penitenciaria está sometida al permanente control judicial. . estén específicamente asignadas a la autoridad judicial (art. recabar i. 56 Ver art. establece u n régimen penitenciario progresivo (art. El producto del trabajo del condenado o interno se aplicará simultáneamente.P.i cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento. Este tiende a posibilitar una ordenada convivencia. al menos semestralmente. indicar el período y fase ae aquél que se propone para incorporar al condenado y el establecimiento. en beneficio del interno y para promover su reinserción social (art. tratamiento. N. determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder a su actualización si fuere mene r. b) El trabajo. El período de tratamiento de la pena privativa de la libertad que se cumple en un establecimiento penitenciario cerrado. A tal fin. procurando la capacitación del interno para desempeñarse en la vida libre. La conducción. los tratados internacionales ratificados por la República y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley (art. Debe ser remunerado y con repeto de la legislación laboral y de seguridad social vigente. si el tratamiento se ajusta a las prescripciones de la ley y de los reglamentos que se dicten en su consecuencia (art.sicológico y social del condenado. La modalidad particular de la ejecución penal no depende ya de la clase de pena impuesta. desarrollo y supervisión de las actividades del régimen penitenciario son de competencia y responsabilidad administrativa. E N. p r u e b a y libertad condicional 56 . sino que es u n resultado de la individualización administrativa del tratamiento. según la proporción establecida por el artículo 121 de L. como ocurre con las cuestiones que le atribuye el art. propende a la formación y mejoramiento de los hábitos laborales. La L. 10 y 24). 79). sección o grupo al que Jebe estar destinado y.

con su familia. se facilite la atención espiritual que requiera y el oportuno contacto personal y por otros medios autorizados con un representante de su credo. 15 de la L. que se base en el principio de autodeterminación. E n defecto de la obligación de indemnizar. El interno sólo puede disponer del fondo propio o peculio con autorización de la Administración Penitenciaría. El interno tiene derecho a comunicarse en forma periódica. en iguales condiciones a las de la vida libre. y 4 o ) a formar u n fondo propio {peculio) que se le entregará al interno a su salida (30%). 126). También acrece este fondo. p r o c u r a n d o que el interno c o m p r e n d a s u s deberes y las n o r m a s que regulan la convivencia en sociedad (arts. 127 y 128). Ese fondo es inembargable e incensible y transmitible a los herederos (arts. el porcentaje correspondiente a la satisfacción de sus gastos en aquél (art. y. 153). El interno tiene derecho a que se garantice y respete su libertad de conciencia y de religión. En la medida de lo posible debe ser autorizado a satisfacer las exigencias de su vida religiosa. 23).292 LA PENA I o ) a indemnizar los d a ñ o s y perjuicios c a u s a d o s por el delito que no se satisfacieran con otros recursos (10%). incluso salario y seguridad social. e) Las relaciones sociales. la posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento. el porcentaje de ella acrece el de la prestación de alimentos. según el motivo que las fundamente y el nivel de confianza que se adopte (art. para su uso personal (art. allegados. La enseñanza será preponderantemente formativa. 158). la incorporación al régimen de semilibertad. s u s porcentajes acrecen el fondo propio del interno.N. amigos y abogados. d) La asistencia espiritual. reconocido en el Registro Nacional de Culto. sucesivamente. comprende. oralmente o por escrito. 123 a 125). 16) y por último.. la incorporación del condenado a establecimiento abierto o sección independiente de éste. Ulpertodo de prueba. curadores. 2 o ) a la prestación de alimentos según el Código Civil (35%). cuando d u r a n t e el período de p r u e b a el interno trabaja fuera del establecimiento. de moral e instrucción de su credo. regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral(art. . participar de ceremonias litúrgicas y tener libros de piedad. así como con representantes de organismos oficiales e instituciones privadas con personería jurídica que se interesen por su reinserción social (art. que permite al condenado a trabajar fuera del establecimiento sin supervisión continua.P. con arreglo al art. Si sólo estuviese excluida la obligación alimentaria. su porcentaje acrece el correspondiente al fondo propio (arts. En defecto de esas dos obligaciones. c) La educación. 133 y 134). por 12 o 24 horas. excepcionalmente hasta 72 horas. 3 o ) a costear los gastos que el interno causare en el establecimiento (25%). Se asegurará al interno s u derecho de aprender.

y la prisión nocturna. 26) por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el art. o la libertad condicional (CP art. o se revocare la condenación condicional (CP art. padecen de una enfermedad incurable y terminal (art.L A S PENAS EN PARTICULAR 293 En el último período (art. si no los tuvieren). en lo que atañe al modo de ejecución de la pena privativa de la libertad. durante la fracción del día no destinada al cumplimiento. la detención domiciliaria del art. el juez de ejecución o juez competente podrán conceder la libertad condicional prevista por el art. que se cumple todos los días entre las ocho y las diecisiete horas (art. incorpora la prisión discontinua y la semidetención. Los egresados y liberados gozan de asistencia moral y material post-penitenciaria (alojamiento. que comprende a los mayores de 70 años de edad. a quien el Juez de ejecución o competente puede autorizar a no presentarse en la institución en la que cumple la prisión discontinua por u n lapso de 24 horas cada dos meses (art. satisfechas las exigencias que establece. de sus obligaciones familiares.P. Por un lado.660. 10 del CP o la prevista para el condenado mayor de 70 años. 13 del C P . a su vez. 36). párrafo 2 o ). 172). cuando se revocare la detención domiciliaria del art.!. o cuando la pena privativa de la libertad. . consiste en la permanencia ininterrumpida en una institución basada en igual principio. que admiten su sustitución total o parcial. 10 C. Los egresados recibirán la asistencia de los patronatos de liberados oficiales o de asociaciones con personería jurídica (art. D. 2 1 . La prisión discontinua y la semidetención proceden. 54. 39). y a los que. procurándose que ese período coincida con los días no laborables del condenado (art. al momento de la sentencia definitiva. 2 7 bis. 13) en caso de violación a la obligación de residencia. 33). La ley vigente mantiene la asistencia post-penitenciaria. 41).. La ley 24. por la realización de trabajo para la comunidad no remunerado (art. a pedido o con el conjentimiento del condenado. prevé alternativas para situaciones especiales. (injra E). en algunos supuestos. siendo confiada la detención a un patronato de liberados o a un servicio social calificado de no existir aquél. no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento. La semidetención. 43). 38). cualquiera sea su edad. o se convirtiere en prisión la pena de multa (CP art. trabajo. 50). en su art. Por el otro.jue se cumple entre las veintiuna horas de u n día y las seis horas del día siguiente (art. y vestimenta y recursos suficientes. 42). se computa un día de pena por cada jornada de permanencia del condenado (art. pero en ningún caso a organismos policiales o de seguridad. La prisión discontinua supone el cumplimiento de la pena mediante la permanencia del condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina. 28). por fracciones n o menores de 36 horas. laborales o educativas (art. en la medida de lo posible. Libertad asistida La Ley Penitenciaria Nación:'. concede al condenado ei derecho a -esir seis meses antes del agota- . p a r a solventar la crisis del egreso y trasladarse al lugar de su residencia. E n estos casos. siendo sus modalidades la prisión diurna.

pese a no contarse con la calificación de "concepto" que constituye la base del beneficio. 54. ob. 56tcr Qfr T. el interno podrá optar por la libertad asistida que no prevé plazos mínimos de cumplimiento para su otorgamiento. Cba. De este Tribunal y sobre las exigencias del instituto. lo admitió. Semanario Jurídico n° 1168. de lo que se deriva que. porque es un derecho que aquél puede o no usar. sent.S.e j j a considerado que los casos de condenas de corta duración. Cfr. 97 del 29/9/98. 55. como la libertad condicional del art. 13 C. El T. LAJE ANAYA. p. condenado a . que se estimen convenientes de acuerdo a las circunstancias personales y ambientales del condenado. El pronóstico. 56bis . constituyen una imprevisión de la ley.. que pueden ser alguna o todas las mencionadas en el apartado I I del art. caso "Villagra". El beneficio requiere que medie u n pedido del interno. aparentemente. en estos casos. 337 y 345. tratando de revertir su actitud recién después de notificado de la denegatoria. y..S. p. que puede ser modificado previa autorización judicial. por lo que s :ramc. sufrió ¡a mayor parte del año cumplido en prisión preventiva. 54. El instituto reconoce dos impedimentos: por un lado. p. quien entre 60 y 90 días antes del tiempo mínimo exigible debe participar de un programa de prelibertad (art.294 LA PENA miento de la pena impuesta. 573.ck. y. sent. P. conformándose con el informe de "conducta". SALT. nota 8 1 . 56quatcr <. p. ponderación que requiere de una especial valoración de las condiciones personales del interno 5 6 ter. la libertad asistida corresponde en la medida que no pueda ser más beneficiosa que la libertad condicional.J. Cba. los plazos mínimos previstos por la ley penal para que un condenado egrese anticipadamente han perdido ahora vigencia ya que. una libertad vigilada que. ob. residir en el domicilio que fije. salvo que el tribunal disponga lo contrario. MARCOS G. 30). confirmándose la denegatoria del beneficio a quien.n año y seis meses de prisión del que le restaban seis meses para -\ agotamiento de la pena. véase también la sent. piensa que. caso "Madriaga". 100. cit. 154 del 16/XII/998. inferiores al año y dos meses de prisión o al año y cuatro meses de reclusión. la de desempeñar un trabajo. porque la libertad asistida se obtendría antes que la libertad condicional. aún cuando se le haya denegado la libertad condicional 56 bis. que el tribunal. 2 o párrafo y 104) 56 i uatcr . pasó su encierro indiferente al tratamiento.. 684. lo que excluye su concesión de oficio. siendo reiterante. en relación a quien. pero siempre. notas 335. en todo caso. cumplir las reglas de conducta que se impongan.P. pues admite que pueden ser otras. no está exenta de condiciones: presentarse al patronato de liberados que se indique dentro del plazo fijado por el tribunal. 1996/B. 52 C. sin que la ley limite la selección a las reglas que menciona. oficio o profesión o adquirir los conocimientos necesarios para ello. Comentarios a la nueva ley de ejecución de la pena privativa de libertad. considere por resolución fundada que el egreso pueda constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad. La libertad asistida es. por el otro. como tal. no procede respecto de aquellos condenados a quienes se les hubiere impuesto efectivamente la accesoria del art. en el que se destacó que el instituto requiere de mayores exigencias que la libertad condicional. Nueva Doctrina Penal. fi- LAJE ANAYA.. 100.!ic no alcanzaría el estadio del tratamiento. al efectuar la prognosis a que alude el último párrafo del art. nota 3 3 3 .J. n° 28 del 5/6/97. sin que se contaran con antecedentes objetivos indicativos de que la libertad constituiría un grave riesgo para el condenado o la sociedad. tiene como base los informes del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento (arts.

sería arbitraria por no estar autorizada por la ley (ver Tribunal Superior de Córdoba. 58 E n contra. CHICHIZOLA. la violación a la obligación de residencia. de la condición de reparar los daños causados. Régimen jurídico y social de la libertad condicional. 126} o en otra razón distinta. bajo ciertas condiciones. o la sustracción. CABALLERO. reparar en la medida de las posibilidades del condenado los daños causados por el delito. Las condiciones a que la ley subordina la subsistencia de la libertad. declarado por sentencia firme. p . DAIEN. el condenado comete un nuevo delito. o a disponer que no se compute en la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la inobservancia. 1962. Buenos Aires. llenadas por el penado las condiciones laxativamente mencionadas por el art. 55. Declarada la revocatoria. la negativa fundada en la necesidad de la defensa social (Cámara en lo Criminal y Correccional de la Capital. 2 o párrafo). 13. y 2 y 3 . 13. 392. Si. la libertad por resolución judicial y previo informe de la dirección del establecimiento. 56. sin causa o razón. sosteniendo que es una medida de excepción que puede o no otorgarse por ¡a a u t o r i d a d judicial. la libertad asistida debe ser revocada. 4 3 3 . El significado doctrinario y jurisprudencial de la libertad condicional regulada por el código penal ("Boletín de la fac. p . 56. XVIII. debe practicarse nuevo cómputo sin considerarse el tiempo que haya durado al libertad (art. bajo apercibimiento de revocatoria. La fórmula "podrán obtener" n o faculta a la autoridad para decidir por sí o p o r no cuándo el penado se encuentra en las condiciones exigidas por los arts.L A S PENAS EN PARTICULAR 295 nalmente. 14 y 17. cumpliéndose el resto de la condena en un establecimiento semiabierto o cerrado (art. t.. Nociones generales El Código Penal le confiere el derecho 5 8 a obtener. de Córdoba. III. Universidad Nac. el repetido incumplimiento de las reglas de conducta impuestas. Córdoba. h a observado con regularidad los reglamentos carcelarios y no es reincidente (arts. sino que faculta al último p a r a acogerse al beneficio. La Ley Penitenciaria Nacional prevé este beneficio en el período final del régimen penitenciario (arts. facultan al tribunal a revocar la libertad asistida. 1. NUÑEZ. Comercio y Justicia. II. en cuyo caso. p. FONTÁN BALESTRA. § 67. 9 de agosto de 1968). si no hubiera mediado una sentencia que lo condene a esa reparación. Por el contrario. II. Fallos. o viola la obligación de presentare al patronato de liberados. 13 y 14). último párrafo). 57 . rigen desde el día del egreso anticipado hasta el agotamiento de la condena (art. Libertad condicional 5 7 a. Enciclopedia Jurídica Omeba. 12. FONTÁN BALESTRA. E. p . Pero. 197). III. 12 y 28). se prorrogarán los términos hasta tanto se acate lo dispuesto en el plazo que se fije. n ú m s . primer y último párrafo). durante este período. de Derecho y Ciencias Sociales". 1947. al que está cumpliendo u n a p e n a de reclusión o prisión perpetua o temporal que durante los términos que señala la ley. t. Sala Penal 22-V-968. 348.

no es otra cosa que u n descuento o extinción de la pena en libertad (ver C. La concesión de la libertad condicional presupone también requisitos de tiempo y de conducta. 60 63 59 Ver NUÑEZ. no es u n impedimento permanente. porque. pueda obtenerla nuevamente. y que no implica cumplir o ejecutar el resto que falta de la p e n a de encierro. 13. porque no se juzga nuevamente el delito que determinó la condición de reincidente del individuo que sufre esa pena. El segundo. A los fines del cómputo de la pena cumplida se debe tener en cuenta. p .. que el Código de 1886 les concedía a los condenados a presidio o penitenciaría que habían dado m u e s t r a de u n a reforma positiva 59 . p. 57. El condenado a pena perpetua deberá haber cumplido veinte a ñ o s de condena. y p. 14) y el hecho de habérsele revocado una libertad condicional (art. sino que únicamente impide que el liberado cuya libertad condicional fué revocada. sino que se tiene en cuenta una situación jurídica personal. no significa una violación al principio constitucional del non bis in idem (C. pero n o el cumplimiento efectivo de la pena a que se refiere el art.N. 16). 7 o del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). la prisión preventiva sufrida por el p e n a d o a raíz del delito por el que está condenado. La pena que corresponde tener en cuenta a los efectos de la libertad condicional. el condenado a reclusión o prisión temporal por m á s de tres años. 62 No. dos tercios de su condena. cap. 441). Requisitos para conceder la libertad condicional La condición de reincidente (art. siempre que haya Ver RIVAROLA. son los únicos impedimentos para que el condenado que ha cumplido los requisitos establecidos por el art. ocho meses de ella (art. 13. El condenado a reclusión a tres años o m e n o s deberá haber cumplido u n año de dicha pena. Lo que se considera un cumplimiento o sufrimiento de la pena en libertad (CHICHIZOLA. 75 inc. y 14 inc. porque no lo excluyen como la libertad condicional sino que simplemente modifican su permanencia. Claro que las salidas t e m p o r a r i a s y el trabajo extraordinario diurno son legalmente parte de la pena (SOLER. El primero. nota 29). pueda recuperarla61. 13). la establecida por un cómputo discrepante con la sentencia. I.296 LA PENA La libertad condicional sustituyó a la gracia definitiva del resto de la pena. formas del encierro.. y el condenado a pena de prisión por esos m i s m o s términos. nota 9 3 . ob. c i t . 3 9 1 . consiste en la liberación del encierro 6 0 .P. 61 NUÑEZ. XVIII. II. es la impuesta por la sentencia condenatoria firme 62 o la modificada por indulto o conmutación 6 3 . Se trata de una suspensión condicional del encierro y de s u s consecuencias. 17). 22. . Exposición y crítica del código penal. t. II.. b. 399. según las equivalencias del artículo 24. 52 y sgte. mejor dicho. que n o modifica la calidad de penado del beneficiario. precisamente. ni se crea una circunstancia agravante nueva. Las Disposiciones cit.

) 6 4 '". por s u conducta. trabajo y educación carcelaria que el penado debe observar en el establecimiento d o n d e cumple s u condena o está en prisión preventiva. p. p . en pleno. si aquella ausencia obedeció a que no fue trasladado a la unidad penitenciaria. cuando exigirle lo segundo importaría cumplimiento total de la pena y.S. p. los m á s temibles. ha sostenido que no es impedimento para la concesión de la libertad condicional el hecho de que.J. careciera de calificación de concepto o no se encontrara en el período de prueba. 80. p. Reincidencia y prisión preventiva. al momento de formularse el pedido por el interno. los reincidentes. el plenario que dice que: "en todo caso en que la ejecución penal se haya visto impedida o d e m o r a d a por causa n o imputable al reo. es dar una rima a la hipocresía y n a d a más". también. 433). ob. 401). 4. como requisito de conducta.N. sent. 64tcr £ | T. La observancia con regularidad del reglamento carcelario tiene u n valor sin temático j u r i s et de iure. y "que es de observación universal que los peores delincuentes. N o es computable la prisión preventiva cumplida en casa de familia ni el tiempo de internación del condenado alienado o afectado de otra afección mental. éste no debe ser privado del beneficio de la libertad condicional" (C. 54). 2 3 del 4/XI/996. Las Disposiciones cit. son los que observan mejor conducta en la prisión" (HERRERA. en lo que atañe a lo primero. que el condenado haya observado con regularidad los reglam e n t o s carcelarios d u r a n t e el cumplimiento de la pena. 49. 4 8 . El informe. constituye una condición previa a la concesión de la libertad del preso. Cba. está en condiciones de obtener s u libertad en forma condicional 65 . La reforma penal. en razón de su adaptación social. un relato o noticia sobre su comportamiento. sino simplemente. 13/12/984. La concesión de la libertad condicional presupone también. . nota a fallo. si como el Proyecto de 1960 (art. 9-LX-955. p. Se salva. La Ley. cit. concepto y dictámenes criminológicos desde el comienzo de la ejecución de la pena (arts. donde se procede a efectuar dicha calificación. Sobre la observancia de los reglamentos. Por reglamentos carcelarios se debe entender aquí el conjunto de n o r m a s de disciplina.P. ese peligro. 64bis 64 NUÑEZ. Ver. 13. A estos fines. se ha dicho que.. se exige que del examen de la personalidad del condenado y de su medio social p u e d a razonablemente inducirse que se c o m p o r t a r á correctamente en libertad. sin duda. NUÑEZ. El informe no es un juicio sobre si el preso ha observado regularmente los reglamentos. porque entonces n o se puede hablar de cumplimiento de un reglamento carecelario. t. que debe ser fundado. 28 y 104 de la L. II. a la par de la b u e n a conducta como requisito de la libertad condicional. Penal. NUÑEZ. estableciendo el modo práctico para que el Juez pueda formarse u n juicio al respecto". que la dirección del establecimiento carcelario informe al Tribunal sobre la conducta de aquél.. 13 corresponde al tribunal 64 bis. 209. NUÑEZ. Semanario Jurídico 529.N. el tiempo de detención cumplido en un local policial.L A S PENAS EN PARTICULAR 297 estado sometido a u n a reglamentación y a u n a autoridad que p u e d a vigilar e informar sobre su observancia 6 4 . caso "Passeri". Si lo es. respecto a que el condenado. 65 "La ley ha puesto como condición del instituto la capacidad reformadora de la pena privativa de libertad. cuya apreciación frente al art. debe contener los antecedentes de conducta. "hacer depender la liberación del cumplimiento de los reglamentos. La regularidad de la observancia no significa cumpli- Significa olvidar que esa observancia es un requisito exigido por el art.

La autoridad judicial competente para la concesión de la libertad condicional con arreglo a la ley procesal. 403.). cualquiera que sea su naturaleza y gravedad. c. que puede ser oficial o privado.RN. 328. Los delitos cometidos antes de la concesión de la libertad. oficio. concurrirá a prestar la asistencia al liberado (L. lo que no es incompatible con otras residencias accidentales. en defecto de aquél. II. el competente es el tribunal que la efectuó. no producen la revocación de aquélla. especialmente la obligación de abstenerse de bebidas alcohólicas. En el caso de unificación de penas (art. Esta condición exige fijar y conservar un lugar de morada permanente. 4 o No cometer nuevos delitos. III. si no tuviere medios propios de subsistencia. Las reglas de inspección son disposiciones tendientes a facilitar la vigilancia del liberado (presentaciones periódicas ante una autoridad. 5 o Someterse al cuidado de un patronato. sino su acatamiento sin infracciones graves o repetidas durante todo el lapso del encierro 66 . No existiendo patronato de liberados. NUÑEZ. Esas condiciones compromisorias. II. 29). etc. es la competente para ejecutar la sentencia. 21-X927. pero descubiertos o juzgados después. 3 o Adoptar en el plazo que el auto determine. 411.. art. 13). indicado por las autoridades competentes. salvo que hubieran determinado la reincidencia del penado. Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital. arte. Esas ocupaciones deben ser lícitas.298 LA PENA miento absoluto de los reglamentos. 174 y 175). 15). Condiciones bajo las que se concede la libertad condicional La libertad que con arreglo al artículo 13 del Código Penal obtiene el penado es condicional. 13. 58).P. Fallos.N. que pueden ser modificadas por el tribunal según las circunstancias. nota 195. La libertad le es concedida al penado bajo las siguientes condiciones: I o Residir en el lugar que determine el auto de soltura. 67 66 . en pleno. El patronato. salvo que. § 2 o ). Ver resoluciones judiciales al respecto. industria o profesión. informes sobre sus actividades. y porque el incumplimiento de alguna de ellas produce la revocación de la libertad (art. rigen hasta el vencimiento de las penas temporales y en las perpetuas hasta cinco años más a contar desde el día de la libertad condicional (CE. 2 o Observar las reglas de inspección que fije el auto de soltura. sin infracciones de ninguna especie. en NUÑEZ. exista un servicio social calificado que también pueda ejercer una asistencia social eficaz (L. t. no corresponde conceder la libertad condicional67. porque lleva consigo condiciones que el liberado debe cumplir (art.

Por el contrario. 4 1 3 . § 70. F. a la comisión de u n delito doloso. II. procedía respecto de las penas de reclusión. Revocación de la libertad condicional El incumplimiento de las condiciones impuestas no trae siempre la revocación de la libertad. sin que la libertad condicional haya sido revocada. La SOLER. p . el incumplimiento de las condiciones fijadas. con m á s lógica. La violación de las demás condiciones no ocasiona la revocación de la libertad. n ° 39. y la violación de la obligación de residencia68. la sustracción reiterada al patronato o la defraudación p o r el liberado de la confianza depositada en él. P. 15. sec. 17. VERA BARROS. La revocación deberá ser resuelta por el juez a cargo de la ejecución de la pena. p . 519. Extinción de la pena Transcurrido el término de la condena o el plazo de cinco años en el caso de penas perpetuas. 153. 71). IV. Universidad Nac. Revocada la libertad. 1). t. doctrinario y ju- risprudencia condena actual ("Cuaderno de los Institutos". lo mismo que la inhabilitación absoluta del artículo 12 (C. si se debe a que el penado ha violado el deber de residencia. de Córdoba. es aplicable el artículo 58 del Código Penal: en principio es competente el juez del nuevo delito. II. Sólo producen ese efecto la comisión de un nuevo delito. el apartamiento considerable de las instrucciones recibidas. es competente el juez que haya aplicado la pena mayor. 16). FONTÁN BALESTRA. pero el tribunal podrá disponer que no se compute en el término de la condena. Condenación condicional. la pena quedará extinguida. declarada por sentencia firme. e.". p . todo o parte del tiempo que haya durado la libertad. 56 del Proyecto de 1960. 70 NUÑEZ. sino que en esos lapsos no se produzcan los hechos por los cuales la libertad debe ser revocada69. 69 68 NUÑEZ. La regla no exige que la resolución revocatoria no se produzca dentro del término de la condena o de los cinco años. doct. MOLINARIO. hasta que el condenado las cumpla (art. porque únicamente está en juego un asunto de su incumbencia. agrega como causas de revocación. . 2 a parte). II. HERRERA.. que lo deberá hacer en la pertinente sentencia condenatoria. prisión y multa y que los autores y los tribunales El art. A. La reforma de ejecución condicional ("J. Si ese juez no lo ha hecho. Condenación condicional70 a. que según el texto originario del artículo 26 del Código Penal. Significado penal. III. el término que ha durado la libertad no se computa en el de la pena (artículo 15). si la causa de la revocación fue la comisión de un nuevo delito.L A S PENAS EN PARTICULAR 299 d. Concepto La condenación condicional o condena de ejecución condicional. § 7 1 .

En caso contrario. que consiste en la suspensión condicional de la pena impuesta por la sentencia (sursis á l'éxécution de la peine) por un término de prueba sin sometimiento a vigilancia. p . la pena no se ejecuta. y 27. Si el beneficiario no delinque en ese término. Edición Oficial. 28.300 LA PENA extendieron a la inhabilitación. a un privilegio concedible únicamente a los condenados a prisión. E. con la amenaza de una severidad más grande. C. susceptible de generar consecuencias inherentes a la calidad de condenado. p. la condenación condicional representa un medio para evitar los defectos que se les atribuyen a las penas privativas de libertad de corta duración. Buenos Aires. La advertencia. y que. La condenación condicional se diferencia de la libertad condicional. 164. 130. 87.. b. 3 5 1 . no es sino un medio moral" 72 . 26. para que ésta se tenga por no pronunciada si en un término dado el condenado no cometiere un nuevo delito (C. pero. § I o . vuelve ejecutable la condena. § I o [Ley 23. se ejecuta. La condenación condicional es una verdadera sentencia condenatoria. ha quedado restringida de acuerdo con el texto del artículo 26 (Ley 23. a diferencia de lo que dispone el Proyecto de 1960 (art. la condenación condicional consiste en la suspensión de la ejecución de la prisión. Como la libertad condicional. p . fruto del principio de la individualización de la pena 74 . La condenación condicional es la condena dictada dejándose en suspenso el cumplimiento de la pena. Código Penal cit. porque mientras ésta consiste en la cesación de la ejecución de una pena privativa de libertad. a que no se impongan encierros inútiles y que se detenga con una simple amenaza a los autores ocasionales de hechos delictuosos"71. pero que se caracteriza porque la ejecución de la pena impuesta se suspende bajo condición. § 3 o ). 71 72 73 74 Código Penal de la Nación Argentina. que cumplida. R. La reforma penal.057]). La condenación condicional "atiende a que se descongestionen las cárceles. 46.ER de la Nación. 529). no cumplida. ob. la condenación condicional también afecta a las consecuencias accesorias de la condena. cit. . n ú m . HERRERA. definitiva e irrevocable. Sistemas El Código Penal sigue el llamado sistema continental europeo o francobelga. excluye definitivamente esa ejecución.057). 1924. HERRERA. Implica sustituir "una pena de orden puramente moral a la pena material de la ley.. La suspensión de la pena no comprende la reparación de los daños causados por el delito ni el pago de los gastos del juicio penal adelantados a favor del imputado por el Estado (C. Es una pena de advertencia o de pura intimidación 73 . por el contrario.

mediante los aportes de la psiquiatría y la 75 Sobre esos sistemas. y no al de la comisión del delito pertinente. porque.057]). En caso contrario. en Inglater r a . ob. en la propia sentencia condenatoria. multa o inhabilitación. 2) 76 . n ú m s . d. es decir. Más r e s u m i d o . se realiza el procedimiento. Fundamentos de la decisión La concesión de la condenación condicional no es una potestad discrecional del tribunal. que jurídicamente no existe.. Ellas son: a) la personalidad moral del condenado. Una segunda condena en orden al tiempo. Si incurre en u n delito o acción indigna se aplica la pena.. 8 8 y ss. no puede producir ningún efecto que no haya sido enervado por la ley que concedió la amnistía. ob. §§ I o y 2 o [Ley 23. Si el autor delinque en ese término. por consiguiente. o bajo la simple p r o m e s a de buena conducta. El sistema noruego s u s p e n d e condicionalmente el procedimiento. E. Condiciones respecto de la condena Debe ser laprimera condena dictada contra el beneficiario como autor o partícipe de u n delito común. únicamente puede adquirir la calidad de p r i m e r a condena a los efectos del artículo 26: a) en virtud del principio de la ley penal m á s benigna (C. cap. 520. Sólo se realiza u n procedimiento p u r a m e n t e informativo a los efectos de suspender la acción penal por u n término de prueba. No cuentan. su modo de ser. La condenación condicional no procede si la pena impuesta es de reclusión. b) por la amnistía de la primera condena. sino una potestad reglada ya que su concesión debe ser fundada bajo pena de nulidad. MOLINARIO. III. su individualidad espiritual. La condena debe ser u n a pena de prisión que no exceda de tres años. Si el beneficiario rinde airoso la p r u e b a q u e d a definitivamente libre. incluso en el caso de concurso real o ideal de delitos (C. HERRERA. aunque estas dos últimas hayan sido disp u e s t a s conjuntamente con la prisión en la condena s u s p e n d i d a condicionalmente (C. en una serie de circunstancias personales y objetivas. sus sentimientos. II.. 26. no 7 5 . E. NUÑEZ. § 3 o [Ley 23. El examen de este aspecto. cit. en E s t a d o s Unidos. sus defectos o virtudes personales. demostrativas de la inconveniencia del cumplimiento de la pena. Si la nueva ley invalida la condena dictada bajo la vigencia de la ley anterior o aumenta las exigencias p a r a su cómputo. Para determinar la p r i o r i d a d de la condena. esa condena. 76 .057]). la ley atiende sólo al momento del pronunciamiento de la sentencia. bajo la vigilancia de u n funcionario especial (probation Officer). 26. R. cit. en este caso. c. sino el pronunciamiento de la condena por u n termino de p r u e b a . las dictadas por infracciones a leyes especiales o por faltas.L A S PENAS EN PARTICULAR 301 El sistema anglo-americano no suspende condicionalmente la ejecución de la p e n a impuesta.

e. c) los motivos que lo impulsaron a delinquir. 3 a disp.). 76 w NUÑEZ. como las referidas a la situación particular del condenado.302 LA PENA psicología. sino que deberá requerir las pertinentes para formar criterio al respecto (art. etc. aportar la prueba que consideren útil para que el tribunal forme criterio 76bls. Condiciones que debe cumplir el condenado El condenado condicionalmente. aquella probabilidad. 2o) revisar si. fallo 72. Las partes pueden. entidades o personas que estén en condiciones de ilustrarlo sobre las circunstancias personales y objetivas enumeradas. 88. La Ley. pautas que tienden. también.956). también. La nulidad procede por la omisión de considerar alguno de dichos elementos o por su consideración insuficiente con arreglo a los hechos probados en la causa. si existe o no es contradictoria. 91 y sgte. Buenos Aires. también. ilógica o ilegal. a indicar si media proclividad a la reiteración delictiva.. Estas pautas permiten fundar. el Tribunal puede considerar cualquier otra circunstancia. aunque no se refiera al hecho cometido en sí mismo. obedece al designio de evitar con más seguridad la automaticidad de la admisión del beneficio. No se trata de una valoración que s pertenece sólo a los jueces de los hechos que está fuera del contralor casatorlo (en contra. sociales y familiares. Las Disposiciones cit. es decir. Lo que es una facultad exclusiva de los jueces de los hechos (o del mérito de la causa). sus carencias individuales. tentado o consumado. 26. C. que son las causas anímicas que lo movieron a cometer el hecho. constituye la via adecuada para fundar razonablemente la probabilidad de que el condenado no recaiga en el delito. ps. 2-XII-975. el tribunal del mérito ha aplicado correctamente el art. en la medida que sean aptas para demostrar la inconveniencia de aplicar una pena efectiva. es la determinación de la personalidad moral del condenado. en el término de cuatro años a partir de haber quedado firme la sentencia que dispuso la suspensión del cumplimiento de la pena (art. lunes 12 de abril de 1976. El Tribunal no podrá guiarse por sus propias y exclusivas informaciones. corresponde a la casación: Io) revisar si la determinación de esos hechos está legalmente fundada. Además de las mencionadas. para constituir índices positivos de futura delictuosidad deben ser demostrativos de inclinación o tendencia a delinquir. de la naturaleza del delito y de las circunstancias que lo han rodeado útiles para apreciar esa personalidad. no debe cometer u n nuevo delito com ú n . frente a los hechos establecidos. b) la actitud posterior al delito alude a su comportamiento respecto a su delito y su víctima. Por el contrario. La incorporación de más elementos de valoración a los que contenía el texto reformado del art. como autor o partícipe.057]). 26 § I o . 27. S. d) la naturaleza del hecho atañe a la especie del delito y a las circunstancias de su ejecución. Las deberá requerir de las autoridades. § I o [Ley 23. cualquiera sea su carácter o gravedad. 26 del CE .

D E OLABAZAL. quien entiende que el tribunal puede no imponer ninguna. También se piensa que dispuestas una o varias reglas de conducta.L. p. es la que se tiene como no pronunciada. f) someterse a un tratamiento médico o psicológico. g. 27. 119. Estas reglas. 2 7 bis § 3 o [Ley 24. f. Laprobationy la suspensión deljuicio a prueba. L. y 58). § I o . que en nota 166. considera que la cuestión resulta menor si la obligación de residencia es interpretada como no vinculada necesariamente al sometimiento a patronato. 1994). b) abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas. De BENEDETTI/DE BENEDETTI. y no la sentencia. este término puede extenderse. porque el juez está facultado para no computar como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento (art. Revocación Si dentro del término de cuatro años a partir de haber quedado firme la sentencia. La condenación. 1996). durante un lapso que se fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito. fuera de sus horarios habituales de trabajo 77 . en igual sentido. previo informe que acredite su necesidad y eficacia. p . arte. Cumplimiento de las condiciones Si dentro del término de cuatro años antes aludido. e) realizar estudios o prácticas necesarias para su capacitación laboral o profesional. 1977). c) abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas. industria o profesión.. Suspensión del proceso aprueba (Buenos Aires.316. el condenado no comete u n nuevo delito común..316]). si no es necesario para el cumplimiento de la finalidad preventivo-especial (p. 77 Sobre las reglas de conducta. Piensan que al menos una debe ser impuesta. § I o [Ley 23. . la condenación se tiene como no p r o n u n c i a d a (art.. enumeradas por el artículo 2 7 bis según ley 24. el penado comete el nuevo delito. t. Córdoba. 28). Análisis doctrinario y jurisprudencial (dirigido por DAVID BAIGUN y EUGENIO R. ZAFFARONI. 27. 1994-D-855. p. y. Código Penal y normas complementarias. d) asistir a la escolaridad primaria. D E LA RÚA. Hammurabi. Cfr. y debe sufrir la pena impuesta en ella y la que le corresp o n d e por el segundo delito conforme a lo dispuesto sobre acumulación de p e n a s (arts. pueden ser suspendidas. la pena. 4 0 3 . unificar en los términos del artículo 58. la exigencia de su cumplimiento subsiste mientras resulten adecuadas para la prevención de un nuevo delito. CESANO. h) realizar trabajo no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien público. durante el plazo de prueba fijado. Código Penal cit. Ed. la condenación condicional le debe ser revocada.L A S PENAS EN PARTICULAR 303 Además. Las reglas del art. 27 bis y la condena de ejecución condicional (Alveroni. 1. 404. pueden ser modificadas por el juez si resulta conveniente al caso. por lo que desaparecida esa adecuación. en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos. por consiguiente. En caso de incumplimiento de las reglas de conducta impuestas por el juez. y ya no se puede ejecutar. Buenos Aires. si no la tuviere cumplida. TAMINILOPEZ LECUBE.057]). esto es. 2 a ed. g) adoptar oficio. adecuado a su capacidad. y son: a) fijar residencia y someterse al cuidado de u n patronato. el condenado debe cumplir alguna o todas las reglas de conducta que el Juez debe imponerle.

mediante u n adecuado tratamiento carcelario 7 9 . p. Concepto La pena de multa. el Proyecto de 1960 valora las virtudes penales de la multa. no es u n a p e n a reformadora. 1922. Córdoba. h. 193. FONTÁN BAI. de acuerdo al aprecio que los individuos tienen por el bien que afecta. 95. id. . p a r a la procedencia de la nueva condenación condicional deben concurrir las condiciones del artículo 26. si el condenado condicionalmente por p r i m e r a vez recién vuelve a cometer u n nuevo delito después de t r a n s c u r r i d o ese término. 170. por razón de tiempo. cuyos efectos c o r r u p t o r e s o depresivos no pueden. ocho o diez años señalados. La reforma penal.. p a r a sustituir con ventajas las p e n a s privativas de libertad de corta duración.304 LA PENA La persistencia en el incumplimiento de las condiciones impuestas por el juez o su reiteración durante el plazo de prueba fijado.. 3. § 68. es susceptible de alcanzar u n relevante valor penitenciario. 79 Aunque con un peligroso sistema de aplicación. Cuando la primera sentencia condenatoria fuere recurrida y confirmada respecto del carácter condicional de la condenación. Buenos Aires.. faculta al juez a revocar la condicionalidad de la condena y. La multa como sanción del Derecho Penal Común: realidades y perspectivas. sino de intimidación que. el término es de diez años (art. p . NUÑEZ. II. que no permite el contralor de la p e r s o n a y conducta del condenado. a m b a s condenas o u n a de ellas debe ser por delito culposo ya que si los dos delitos son dolosos. para que rija el término de ocho años. Alveroni Ediciones. por lo tanto. Pena de Multa78 A. III. 23 y ss. la nueva sentencia condenatoria puede suspender p o r segunda vez la pena. Universidad Nacional SOLER.057]). ser evitados o corregidos. Reiteración del beneficio La suspensión de la p e n a puede ser acordada por segunda vez si el nuevo delito h a sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de las 2 4 horas del día en que quedó firme la p r i m e r a condena (art. se computarán desde las veinticuatro horas del día en que se dictó la sentencia recurrida 77 bis. 27. II. CESAN».ESTRA. § 2 o [Ley 23. Además. 27 bis § 3 o [Ley 24. 2 7 . Salvo lo relativo a que se trate de la primera condena. Jornadas de derecho penal. de C ó r d o b a . 1995. 415. los plazos de cuatro. 77b¡s N U Ñ E Z J Las Disposiciones cit. 1962. p.316]). 105. Con arreglo a este precepto. p.057]). § 67. ps. El nuevo código penal. 78 HERRERA. la pena de prisión impuesta en la sentencia debe hacerse efectiva en su totalidad (art. § 3 o [Ley 23.

no lo ha sido en el del derecho penal administrativo 84 . 82 Es la doctrina de la Corte S u p r e m a de la Nación en lo que atañe a las infracciones previstas por leyes especiales [Fallos.286]). pues. la multa no podrá exceder de noventa mil pesos (art. La Ley.567. Esta no se impone a título de devolución del mal causado. 2 a disp.. experimentando una disminución en su patrimonio. aún cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo alternativamente con aquélla. sólo la debe sufrir el autor de éste. sino para reparar el daño pecuniario causado al patrimonio fiscal o privado 82 . La multa penal fiscal y la muerte del infractor ("Derecho penal fiscal". p . 8J ' Más detalles. que ha sido respetado en el ámbito del Código Penal. en concepto de retribución del delito cometido. N° 5 5 . § I o ). La pena de multa también está regida por el principio de la personalidad de la pena (C. C. t. Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro podrá agregarse a la pena privativa de libertad. 94).L A S PENAS EN PARTICULAR 305 Además. año V. una multa.723. y de acuerdo al artículo 5 o del Código Penal.078. S. enero 1956. 338] y los citados por 81 80 NUÑEZ. 5 inc. t. Ley 11. 21. 192. 944). 253) o prisión (art. p . La multa puede ser conminada como pena única (arts. p . condujo a la supresión de ella respecto de la multa 80 . Ver. t. 99. B. o alternativa con la prisión (art. § 3o). § 2o)83. id. Sistema legal de conminación de la multa La pena de multa es una pena principal. como que es retributiva del delito. p . 22 bis [Ley 24. 156. art. El carácter retributivo del pago es lo que distingue la multa de naturaleza penal de la de carácter reparatorio. la multa también es apta para cumplir una importante función como pena complementaria capaz de atender las motivaciones delictivas de índole lucrativa. Cuando no esté prevista. I o . II. o en caso de no pagar. Extinción de la multa por la muerte del condenado ("La Ley". La pena de multa es el pago por el condenado al fisco81. 54. 4 2 0 . fallo 71. 21. 4 1 6 . nota 228). II. connota. o conjunta con la inhabilitación (art. 34). arts. sin embargo. . La idea de que la condenación condicional es un medio reservado para evitar las penas privativas de libertad de corta duración. 75 inc. de la Nación. t. sobre régimen legal de la propiedad intelectual. en su libertad (art. 22° y art.. de la cantidad de dinero que determina la sentencia condenatoria (C. p. Exposición de Motivos de la Ley 17. ocupa el tercerlugar en el orden de gravedad relativa de las penas. Esto. en NUÑEZ. 103. para reprimir el delito o la infracción y prevenir su repetición. Algunas leyes le dan destinos especiales (ver.. ej. 81 Ver NUÑEZ. 26.N. 175 bis). P. 229 [La ley. 108 y 136. inc. como pena conjunta o complementaria. 3 o de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). 73 y 74).

N. t.567 al art. 1968. pero no se admite el ánimo de lucro: C. 87 Por la inaplicabilidad. cit. 1928. 0 3 0 . El ánimo de lucro. La reforma penal. Sala Crim. fallo 15. nota a la sentencia de la C. 5-V-970. La Ley. con nota de GENÓCRATES. 88 Cfme.. 17). propugnó ya en 1928 el día-multa del Anteproyecto sueco de 191689. El derecho positivo admitía incluso. 27). la cantidad de dinero a pagar por el condenado se fija en días de multa. 25-VII-969. Según FONTÁN BALESTRA. p . Abeledo-Perrot. t. el delito ya tenga asignada pena de multa conjuntamente con la pena privativa de libertad.. t. BEIDERMAN. . según el cual. pues ésta excluye la voluntad de delinquir 87 . Sala V. 4 o . Crim.964. ps.338. fallo 65. ésta es "una agravante genérica que c o m p r e n d e todos los delitos en cuya comisión haya intervenido de manera predominante o no -la ley no hace distingosánimo de lucro (FONTÁN BALESTRA-MILLÁN. Excepcionalmente. y C o r r e e . Sala Crim.N. N° 2. que no se identifica con el concepto de codicia del artículo 80. adoptó el sistema sueco de días-multa. el ánimo de lucro concurre en los delitos contra la propiedad "que se realizan con desplazamiento patrimonial" (ob. 28. una multa de monto fijo (Ley 12. N° VII ("Revista de derecho penal y criminología". fallo 6 4 . considerándolo más apto para conservar un principio de justicia en la medida máxima posible al aplicar la pena de multa y para desvincular al Código Penal de las fluctuaciones monetarias. t. salvo que tomándolo en cuenta. 28-VTII-970. 85 Ver casos en que se condena por hurto. El artículo 22 bis es aplicable incluso si el ánimo de lucro integra el tipo delictivo88. inc. N° V ss bis También los proyectos de 1973 y 1974. pág. El Derecho. cit. Ley N° 21. art. 136. 89 JIMÉNEZ DE ASÚA. Madrid.764. 140.331. 189/90. GENÓCRATES..ob. 28). BEIDERMAN. El mínimo de la multa era un día y el máximo quinientos días (art. y C o r r e e . La Ley. es compatible con cualquier delito doloso e incompatible con el cometido por culpa. 262). proporciona el monto de la multa al valor del perjuicio pecuniario causado (art. Como sistema general. Pero es evidente que el que se apodera del remedio p a r a darlo al que lo debe tomar no obra con ese ánimo. 138. El Proyecto de 1960. No es necesario meditar mucho para advertir que las incertidumbres y arbitrariedades que puede generar entre nosotros el criterio de la determinación prudencial del día 84 bis Según FONTAN BALESTRA.. p .. considerando "demasiado simplista" el sistema adoptado por el Código penal. 19-VI-969.306 LA PENA El condenado ha cometido el delito con ánimo de lucro si su motivo predominante 84 bis para delinquir ha sido el interés de ganancia o provecho económico. el Código Penal conmina la multa estableciendo escalas con un mínimo y un máximo determinados para cada delito. 86 Exposición de Motivos de la Ley 17. 80. JIMÉNEZ DE ASÚA. id. La Ley. 32. el importe de un día de multa debería ser determinado prudencialmente por el tribunal tomando en cuenta la situación económica del condenado. ob. 27). inciso 4 o86 . FONTÁN BALESTRA. sin sobrepasar el monto de su entrada media diaria. fallo 64. Ese motivo no va siempre ínsito en los delitos contra la propiedad 85 . Opina que u n "elemento subjetivo específico sólo se concilia con el obrar doloso". El nuevo código penal argentino. C. De acuerdo con el Proyecto del 60. Pena de multa y ánimo de lucro.926. p. Fed. 59)88 bls. Fed. c i t . N. y C o r r e e .

Buenos Aires. 21. profesión. teniendo en cuenta siempre el esfuerzo económico que su satisfacción le demandaría al condenado. y a peor situación. y estado de salud. menor monto de ella. la situación económica del penado (art. de P. como sus obligaciones pecuniarias. oficio o empleo. 2. A veces la ley procesal establece el pago en papel sellado y determina el término que debe fijar la sentencia para hacerlo efectivo (C. 21. Para que la multa no resulte una retribución excesiva o insuficiente. 1962. el sistema a que nos referimos ofrece para lograr la mejor individualización de la pena de multa 90 . § I o ). § 4 o ). no pueden ceder frente a la perspectiva que. La consideración de la situación económica del penado es el criterio que permite individualizar la capacidad penitenciaria de la multa. 21. debe proporcionarse en la mayor medida posible a la situación económica del penado: a mejor situación. mayor monto de multa. De autorizarlo a pagar la multa por cuotas fijando el monto y la fecha de los pagos según la condición económica del condenado (art. D. . Sobre el sistema ver Jornadas de derecho penal. su estado civil. como lo dispone el § 2 o del artículo 21.). Si el reo no paga la multa en término. los tribunales deberán tener en cuenta además de las causas generales del artículo 40 del Código Penal. cargas de familia. Las causas generales del artículo 40 son las circunstancias objetivas y subjetivas a que se refiere el artículo 41.286). salvo el derecho de éste a solicitar y la facultad del tribunal: De autorizarlo a amortizar la pena pecuniaria mediante el trabajo libre siempre que se presente ocasión para ello (art. sueldos u otras entradas del condenado (art. La situación económica no atiende sólo al capital y entradas del condenado. 501). E. El pago debe efectuarse en el término que fije la sentencia (C. disp. I a disp. 21. § 3 o . edad.).EE de la Nación art. o. 511 y C. Pago y conversión de la multa La multa. antes de transformar la multa en prisión. p. E de Córdoba. § 2 o ). 195. Individualización judicial de la multa Para fijar la multa que dentro de la pertinente escala legal corresponde aplicar al condenado. 21. § 3 o . sin lugar a dudas. C. concurren para determinar las mayores o menores posibilidades económicas de la persona.LAS PENAS EN PARTICULAR 307 multa por los tribunales. sino también a todo lo que. el tribunal procurará su satisfacción haciéndola efectiva sobre los bienes. debe pagarse en la actualidad en pesos (Ley 24.

no rige la regla del artículo 2 1 . 82. . de represión al comunismo. Sin embargo. científicamente esto no depende de la 91 NUÑEZ. la privación de la ciudadanía de los romanos.308 LA PENA El incumplimiento de la obligación contraída por el condenado no conduce de inmediato a la conversión de la multa en prisión. hoy y mañana. tenían u n a b u e n a cuota de la antigua capitis diminutio magna. sino que lo determinante a los efectos de la conversión es la aptitud del penado respecto del cumplimiento de la pena pecuniaria. La reforma penal. 92 E m p e r o .§ 2 o ). Como pena principal. la privación de la tutela de los germanos y la muerte civil de los franceses y españoles 92 . si la ley lo dispone de una manera expresa.401. Como no se trata de la fijación de la pena. ejercer profesiones o derechos y gozar de beneficios asistenciales. Abeledo-Perrot. 16 y ss. 4.286). ocupa el último lugar en el orden de gravedad relativa de las penas. computando un día de esta pena por la cantidad de multa que fije entre 35 a 175 pesos (ley 24. la inhabilitación consiste en la incapacidad para desempeñar empleos. Pena de Inhabilitación91 A. si bien n o alcanzaban la categoría de una capitis diminutio máxima. 21. Madrid. 93 Véase BERISTAIN. que es la absoluta. Concepto La pena de inhabilitación es una pena principal que.338. descontándose del importe de ésta. sino que previamente el tribunal deberá procurar el pago de aquélla mediante la ejecución ya mencionada. Si ésta no da resultado o lo da sólo parcial. La inhabilitación en el código penal ("La Ley". 4 3 1 . la inhabilitación es sólo una reminiscencia de las gravísimas penas que en la antigüedad producían una capitis diminutio tan grave que reducía al afectado a la condición de un verdadero muerto civil (capitis diminutio máxima). 1966. Así lo hacían la degradación cívica de los atenienses en su grado mayor. las inhabilidades dispuestas por la Ley 17. FONTÁN BALESTRA-MILLÁN. En su especie más grave. II. t. sino que el reo quedará en libertad en cualquier tiempo que satisfaciere la multa. de acuerdo al artículo 5 o del Código Penal. cargos o comisiones públicos. hoy existe una tendencia a darle a la inhabilitación el carácter de una medida de seguridad 93 .824). § 2 o . de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva. La conversión no es irreversible. CAMPOS. cualquiera que sea el monto de la multa impaga (art. el tribunal debe convertir toda la multa o su saldo en prisión. § I o . 22). según se deduce del artículo 22. La inhabilitación es una pena accesoria (o inherente a una principal). La prisión aplicable no podrá exceder de año y medio. p. La inhabilitación penal ayer. Ley N° 21. p s . Por el contrario. la parte proporcional al tiempo de detención que aquél hubiere sufrido (art.

sino de la naturaleza retributiva o no de la inhabilitación en cada caso: si se impone por lo que se ha hecho es una pena. 2 7 2 . Al declarar que las inhabilidades del art. A. Pese a la claridad del texto vigente.. sin lugar a d u d a s . internado o privado de su libertad (C. de la Nación. fallo 17. 25VII-950. no eran penas. olvidaron. t. establece para los supuestos del art. La inhabilitación p a r a manejar es u n a p e n a si tiene s u razón en el hecho i m p r u d e n t e cometido. P. y en favor de s u suspensión condicional en caso de suspensión de la p e n a principal: causa GIMÉNEZ RIERES. Fallos. 21-XII-970. La inhabilitación no es una pena que como la privativa de libertad busque la reforma del delincuente. mediante su tratamiento. sentencia del 30/VII/985. t. sin embargo. 28-XI-924. 26 p o r la Ley 17.. t. R.L A S PENAS EN PARTICULAR 309 voluntad del legislador. 97. 13-VM-964. § 4 o [Ley 23.057] )95.A. p . se ha admitido la posibilidad de la condicionalidad de la inhabilitación cuando se aplica en forma conjunta con la prisión. de San Isidro. t. p. Sobre los argumentos dados en favor de la tesis de la condicionalidad de la inhabilitación por la C.. Doctrina Penal 1985. 3.. 288 {J. t. 2 5 3 . 668. nota 175. Fallos.. p. J. ya que frente a la regla general del artículo 20 ter. 232). p .567. 269. 60. S. que la calificación como comunista que generaba esas inhabilidades tenían s u razón en la realización de las actividades que mencionaba dicho artículo. 3 . 450). 3 5 . 27-XI-959.. 26. y su quebrantamiento está reprimido con prisión de dos meses a dos años (art. J. 1964-VT p. t. subsiste la especial para el cómputo de la prisión preventiva del artículo 24. D E LA RÚA. Ap. § 3 o [Ley 23. véase MARÍA CRISTINA BARBERA DE RISO. p. En favor de la procedencia de la aplicación condicional de la inhabilitación como p e n a complementaria o accesoria: causa Balestreti.951}. es u n a medida de seguridad si la tiene en el hecho de que la p e r s o n a carece de la aptitud física correspondiente. 95 Las discrepancias al respecto antes de la reforma del texto del art. Las Disposiciones cit. de represión del Comunismo. par. Lo primero por la pérdida de bienes que involucra. tesis que. salvo en lo que atañe a uno de los casos previstos (el enriquesimiento funcional por el delito doloso). nota a fallo. 94 . y su anotador BIDART CAMPOS. 9 0 . A. p . Fallos. y perpetua o temporal94*1'. pero si se dispone para evitar que se haga algo. 3 6 la pena de inhabilitación a perpetuidad para ocupar cargos públicos."sino m e d i d a s m e r a m e n t e preventivas". 94bi. p . La inhabilitación no se puede imponer condicionalmente (C.377. El Derecho. cuya revisión no prosperó en el plenario de la causa Marinelli. § 4 o . La C. p. p . Código cit. t. no es correcta porque la aplicación conjunta de ambas penas no determina que la inhabilitación se convierte en inherente a la prisión o que su aplicación dependa de ella. 7. dieron lugar a plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Crim. causa Betinelli de Cohén. Este último criterio se modificó en el plenario de la causa Biondik. 280. A. J. 6 de la Ley 17.. 14. de la Capital Federal. NUÑEZ. 1950-IV p .. salvo que se trate de la prisión preventiva. 2 a ed. 20 ter. y Corree. 7-VIII-923.401. 1960-1. 4 7 7 (La Ley. 476 (La Ley. por las abstenciones que importa. Sus valores esenciales son la intimidación y la seguridad para los terceros. la C. cuya vigencia no puede ser anulada.N. porque a su respecto la pena no es operativa. 28. La inhabilitación puede ser absoluta o especial. p . y lo segundo. 281 bis). es una medida de seguridad 94 .077]). En el término de la inhabilitación no se computa el tiempo en que el inhabilitado ha estado prófugo. en su reforma de 1994.

p . "A. empleos y comisiones públicos (encargo especial y transitorio). par. su inconstitucionalidad. que la víctima o los deudos. p . ni de títulos o condecoraciones honoríficos. que constituyen la inhabilitación especial. 12). y ROBERTO SPINKA. 2 o ) La privación del derecho electoral. pensión o retiro. año 2 ." y las notas de GERMÁN BIDART CAMPOS. que efectivamente estaban a su cargo y no los con simple vocación hereditaria 9 7 . en lo Crim. ver CAMPOS. incompetente o abusivo de u n empleo. a m b a s inhabilitaciones pueden imponerse al mismo tiempo. FONTÁN BALESTRA-MILÁN. La reforma penal cit. C. y C o r r e e . Nac.. 2 5 6 y 259).D. por el término de la inhabilitación del goce de toda jubilación. V y s s . del derecho de votar en las elecciones nacionales. E. en general. cargo. 6. o que lo perciben en su totalidad cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión. provincial o municipal. principal o accesoria (C. El tribunal p o d r á disponer por razones de carácter asistencial. Sala I I . De acuerdo con el artículo 19 del Código Penal. p. 17. 214. por los parientes del inhabilitado que respecto de éste tengan derecho a pensión. Foro de Córdoba. consiste en su privación e incapacidad p a r a obtener otro del m i s - Sobre la forma de conminarla. la concurrencia será h a s t a integrar el m o n t o de las indemnizaciones ya fijadas por la sentencia condenatoria o p o r u n a sentencia civil 97bis .D. 30/VI/987. esto es. no importa la privación de grados ni dignidades académicos. pero no alternativa 96 . Cfr. 97bis . 2 7 3 y 274) o conjunta (arts. y 4 o ) La suspensión. será percibido u n a vez suspendidos. Inhabilitación absoluta La inhabilitación absoluta no significa u n a incapacidad total. 2 0 6 . y. E. D E LA RÚA. profesión. 97 96 en el código penal c i t .. La disposición del inc. 2 a ed. 4 o ha generado problemas: sobre éstos y los antecedentes de la norma. concurran hasta la mitad del importe del beneficio suspendido. cualquiera que sea su especie. abril 1988. 18 y 22. La inhabilitación Nos. 13/XI/987. El importe de estos beneficios asistenciales de carácter público nacional. E n a m b o s casos. Por consiguiente. incluso.. Código cit. provinciales o municipales. la inhabilitación absoluta importa: I o ) La privación del empleo o cargo público que ejercía el p e n a d o a u n q u e provenga de elección popular. Se ha planteado. Como pena principal puede ser única (arts. La inhabilitación absoluta puede ser perpetua o temporal. Por lo tanto. C. 3 o ) La incapacidad p a r a obtener cargos. p u e s no alcanza las incapacidades profesionales y las referidas al ejercicio de los derechos.310 LA PENA B. actividad o derecho. Inhabilitación especial La p e n a de inhabilitación especial p r e s u p o n e el ejercicio delictuoso.

D. aquel sobre que recayere (art. § 2 o ). que dejó sin efecto el plenario contrario en la causa Pereyra. Estas no son necesarias para imponer la inhabilitación especial expresamente prevista para el delito cometido. La incompetencia es la falta de saber o de aptitud. 305). la inhabilitación especial consiste en la incapacidad de ejercer durante la condena. . la moral o las buenas costumbres (cfse. fallos.y. y la Ley 17.567 la incorporó al Código Penal (art. Fallos Plenarios. No implica la desaparición de la condena sufrida. etc. la condena a inhabilitación perpetua no tenía fin. 16-VI-925.importe: I o ) Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público: 2o) Abuso en el ejercicio de la patria potestad. p. Rehabilitación De acuerdo con el texto originario del Código Penal. temporal. con arreglo al artículo 20 bis. C. Los proyectos de PECO (arts. en este caso. 295. así como. Burlando de Zanón. adopción. tutela o cúratela objeto de la inhabilitación (art. 3. no produce su pérdida. 20 ter. 109 y 110) y de 1960 (art. y Corree. § 3 o ). 26-VI-923. provincial o municipal y la elegibilidad para uno de los poderes de los respectivos gobiernos. admitieron la rehabilitación para los inhabilitados perpetua o temporalmente. 20. t. R.p. para ejercer el empleo o cargo. No es necesario que la inhabilitación especial esté expresamente prevista para que pueda imponerse. tutela o cúratela. 16. Por derecho político se entiende aquí la función electoral nacional. cualquiera que sea su causa. 20. Significa la restitución del penado al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado por la pena de inhabilitación que se le impuso (art. (ver C. 20 ter). la inhabilitación especial no presupone el ejercicio del empleo. Tratándose dederechos políticos. no es necesario que la profesión o la actividad en cuyo ejercicio se cometió el delito esté reglamentada por la autoridad". manteniéndola la Ley 23. p. A. El abuso es su ejercicio o desempeño contrarios a los fines de la ley o que excede los límites impuestos por la buena fe. No se trata. C. § I o ) 98 . de la Capital Federal. § I o ). 299. sino que. por consiguiente. § 2 o ). por lo tanto. y excepcionalmente perpetua. sino únicamente la incapacidad para obtenerlo. 3o) Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización. t. cargo. el tribunal la puede aplicar cuando el delito cometido -consumado o tentado. 246). ni la reposición del inhabilitado en el cargo público.. II. La rehabilitación no es una restitutio in integrum al estado anterior al de la condena. 1071.LAS PENAS EN PARTICULAR 311 mo género (o clase) durante la condena (C. 20 ter. o habilitación del poder público. por regla. o para desempeñar la profesión o actividad sobre que recayere. 3. 189 (Fallos. La inhabilitación especial es. t. J. de una rehabi98 A veces. t. 66). 99 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Crim.R.077. licencia.

durante la mitad del plazo de la inhabilitación temporal o de diez años si la inhabilitación es perpetua. 101 100 . La rehabilitación no es una rehabilitación legal automáticamente obtenible. 202). o bastará que por el todo o por parte de ella el juez proceda como lo indica el inciso 4 o del artículo 29. durante la mitad del plazo de la inhabilitación temporal o de cinco años si la inhabilitación es perpetua. como dice PECO. sujeta a la observación de la b u e n a conducta" {Proyecto de código penal. sino únicamente de la relativa a la pena de inhabilitación. sino que es un derecho de aquél a obtenerla una vez llenadas las condiciones establecidas por el artículo 20 ter. 2o) Si el inhabilitado. 25). para obtener la rehabilitación será exigible la efectividad de la reparación total o parcial. p . La rehabilitación cit. En esos plazos no se computa el tiempo que el inhabilitado estuvo prófugo. Con arreglo a aquélla y a éstas. 3o) Si el inhabilitado en forma especial ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos. sin previa solicitud del condenado. en forma absoluta o especial. 20 ter. La regla no rige para la inhabilitación accesoria del artículo 12. 1960. La rehabilitación procede: I o ) Si el inhabilitado en forma absoluta o especial se ha comportado correctamente durante los siguientes plazos: a) tratándose de inhabilitación absoluta. Al tribunal le corresponde el examen y decisión sobre si el inhabilitado ha satisfecho esas condiciones101.312 LA PENA litación general respecto de cualquier condenación 100 . Sólo en este sentido el art. En E s p a ñ a y en Italia se opina que la rehabilitación es u n derecho subjetivo del condenado (ver CAMARGO HERNÁNDEZ. El remedio de la incompetencia o falta de saber o aptitud para el desempeño o ejercicio para el que el penado fue inhabilitado. Pero sí se cuentan los períodos de libertad o condenación condicionales. § 4 o ). La buena conducta del inhabilitado y su modo de vida demostrativo de la recuperación moral y responsabilidad suficientes para el Sobre esa rehabilitación. por el simple transcurso de un plazo. 20 ter h a consagrado. ha reparado los daños en la medida de lo posible. podrá probarse por el tribunal mediante las pruebas pertinentes. CAMARGO HERNÁNDEZ. indicativos de desarreglo o dejadez material o moral. 1942. b) tratándose de inhabilitación especial. El comportamiento correcto implica el gobierno de las propias acciones sin incurrir en delitos o excesos u omisiones de otra índole. "el sistema de la rehabilitación judicial facultativa. La Plata. La posibilidad de la reparación es correlativa a la capacidad económica del inhabilitado y a las cargas que sobre él pesan. La del artículo 20 ter es una rehabitilitación judicial que no tiene el carácter de una gracia o concesión que el tribunal judicial le hace al penado. p . internado o privado de su libertad (art. La rehabilitación. Los daños están integrados por los conceptos señalados por los tres primeros incisos del artículo 29. Barcelona.

el art. 50. La inhabilitación subsiste durante la libertad condicional. HERRERA. 7 de la Ley 12. como sucede. Esta atiende. Tampoco son accesorias las sanciones que denominadas así por el legislador. diciembre 2 3 de 1970. A. Una vez obtenida. nota al fallo 2235).906. y se extingue con ésta (C. 16). una vez impuesta la principal. II. NUÑEZ. sobre especulación y monopolio. II. 133. p . a d e m á s . Penas accesorias102 1. II. 20 bis)103. hacen presumir que no incurrirá en nuevos abusos a su respecto. n ú m . 22 bis) o la inhabilitación (art. con la multa (art. las penas complementarias que el juez le puede imponer para complementar el efecto retributivo de otra pena principal. R. porque el artículo 16 al disponer esa extinción. no salva el argumento del texto. 103 104 Ver. nota 3. § 69. Inhabilitación accesoria La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta del artículo 12 por el tiempo de la condena o hasta tres años o más. 398. a la par que a la naturaleza objetiva del delito (la ofensa penal y sus circunstancias). La inherencia se traduce procesalmente en su funcionamiento de pleno derecho como pena accesoria. de acuerdo con la índole del delito. al móvil (bajo. por consiguiente. deben ser decomisados. 106 105 . Decomiso de los instrumentos y efectos del delito106 La condena importa la pérdida de los instrumentos del delito.026). t. t. II. la rehabilitación es definitiva.". El código penal y sus antecedentes. La reforma penal. La observación de SOLER. No son accesorias. 3. si así lo resuelve el tribunal en la sentencia. TERÁN LOMAS. los que con los efectos provenientes del mismo. son imponibles facultativamente por el juez. antisocial) del autor y a las condiciones especiales de éste. deshonroso. II. por ejemplo. LOS instrumentos del delito ("La Ley". La extinción comprende la inhabilitación suplementaria impuesta por el tribunal. sino del criterio formal mencionado. a no ser que 102 NUÑEZ. MORENO. 59. no hace ninguna excepción105. Instrumentos del delito {"J. La accesoriedad no depende de la naturaleza de las penas. 2. Concepto Las penas accesorias son consecuencias retributivas inherentes a las penas principales. SOLER. pues. nota al fallo 62. a diferencia de la libertad y de la condenación condicionales no queda sometida al cumplimiento de condición alguna.L A S PENAS EN PARTICULAR 313 desempeño o ejercicio del que fue privado. que hagan presumir su indignidad para el desempeño o ejercicio comprendidos en la inhabilitación104. 442.

La incapacidad civil de los penados ("Revista penal y penitenciaria". Córdoba. II. de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos (C. o porque se los ha logrado por él (p. 111 Según piensan VALDÉS. 2 a dispos. III. 1940.. debiendo destruirse. mientras dure la pena. Sobre la reforma polemizaron ORGAZ y SOLER. 1939. El decomiso no alcanza a los objetos adquiridos con los efectos del delito. aunque sí. ios y e r j a Exposición de Motivos de la Ley 1 7.314 LA PENA pertenecieren a un tercero no responsable (C. que no importa la pérdida de los objetos. E. no debe confundirse con la medida procesal de secuestro. la moneda o el documento falsificado o la sustancia adulterada). Ver NUÑEZ. que es la privación de los objetos al delincuente en razón de su pérdida.567 sobre la reforma del art. 112 107 Ver NUÑEZ. 515). El decomiso.. salvo el caso en que puedan ser aprovechados por los gobiernos de la Nación o de las provincias (art. Sociales de Buenos Aires".. sea que de ellos se hayan servido todos los partícipes o uno o alguno de ellos. 1928. Instrumentos del delito (instrumenta sceleris) son los objetos intencionalmente utilizados para consumar o intentar el delito. . II. 12. Efectos del delito (producía sceleris) son los objetos que son su resultado. sino suplir su incapacidad de hecho producida por el encierro 112 . Consecuencias civiles accesorias109 La reclusión y la prisión por más de tres años importan la privación. 485) y Lanfranco. Aspectos civiles de la reforma penal. No son tales los objetos utilizados únicamente en los actos preparatorios del delito o después de consumado éste para asegurar o aprovechar su resultado 107 . t. de la patria potestad. No se trata de una pena accesoria111. N° 18.VII. 23)108. la cosa hurtada). 23). 110 El Proyecto de 1960 suprimió esta disposición (ver nota al art. los últimos no son decomisables. ORGAZ. 447. sea porque el delito los ha producido (p. de Derecho y C. Incapacidad civil de los penados ("Revista de la Fac. sino de incapacidades de carácter civil cuya finalidad no es castigar al delincuente para que no recaiga en el delito. 2 3 . Eor pertenecer a un tercero no responsable. ej. ej.) 110 . imperio o antirreglamentario. Los instrumentos decomisados no se pueden vender. p . instrumentos del acto imprudente. 109 NUÑEZ. sino su aseguramiento a los efectos de la prueba o de los resultados del juicio. 447. 2 a ed. 41). Incapacidad civil de los penados. Instrumentos del delito cit. p. En los delitos culposos no existen instrumentos del delito. sea que estén especialmente destinados al efecto o que sólo hayan sido utilizados ocasionalmente. E. 1963.

art. en los siguientes términos: a) si la condena es condicional.117 del Registro de Reincidencia y Estadística Criminal. lo que equivale prácticamente a la inexistencia de lo registrado. b) por otras condenas a penas privativas de la libertad de cumplimiento efectivo trans- 113 114 Ver NUÑEZ. 8/8/978. desde que el penado tiene intereses que resguardar respecto de su representación.L A S PENAS EN PARTICULAR 315 La incapacidad. Con arreglo a la disposición. Para suplir la incapacidad. 2 6 4 . n° 4 del Juzgado Correccional de 4 a N o m . El juez debe proveer de oficio a esa cúratela. Caducidad 11S bis. pero confirmables desde que la nulidad es relativa. A estos entes. no contiene disposiciones complementarias del derecho penal común. sino disposiciones de naturaleza registral. que está restringida a los objetos e n u m e r a d o s por el artículo 12. 12. se establece: Prohibiciones impuestas a los entes registrables. El registro de las sentencias condenatorias caduca. el p e n a d o queda sujeto a al cúratela establecida por el Código Civil p a r a los incapaces ( C E . 115 ORGAZ. CARRERA. que lleven el curriculum penal de las personas. el Tribunal debe darle la posibilidad de hacerse oír a través de su representante en el procedimiento judicial abierto a los fines de la designación de su curador. ¿Caducidad o extinción de las sentencias condenatorias o de sus registros?. cit. Semanario Jurídico 49. 216. . 3 a disposición). N° 8. p . de Cba. Semanario Jurídico n° 857. VALDÉS. II. les está prohibido informar: 1) sobre datos correspondientes a un proceso terminado por sobreseimiento definitivo. pero. 509. salvo que ya esté sometido a otra representación tuitiva de s u s bienes 1 1 4 .057. 114 b¡> NUÑEZ. Acerca. es una ley. p. mal agregado al Código Penal por la Ley 23. 447. como la 22. nota a la sent.. nota a fallo. respecto de todos los efectos posibles de la sentencia. 2) sobre la existencia de detenciones que no provengan de la formación de una causa penal contra una persona. porque su incapacidad deriva de la situación de hecho en que se encuentra y no por insuficiencia o defecto de su conciencia o voluntad 114 b¡s. sea que formen parte de la administración pública central o a una entidad autárquica pero. Personas individuales. ob. p. lis b¡s véase DANIEL P. salvo que los informes se requieran para resolver un habeas corpus o traten de causas por delitos en que haya sido víctima el detenido. que salvo su último párrafo. p o r q u e el penado no carece de discernimiento 1 1 5 . Buenos Aires. son manifiestamente nulos. I V Disposiciones registrables El artículo 51. de pleno derecho. 1946. después de diez años de la fecha de la sentencia. a partir de la media noche del día en que la sentencia condenatoria queda firme 113 . del nombramiento de curador del penado. Los actos realizados por el p e n a d o al margen de la cúratela. § 20. d u r a mientras d u r a el encierro. aunque con influencia sobre la ley penal. en ambos casos.

Obligación de comunicar. Se trata de una equiparación y no de una identidad de dos figuras delictivas. Si el informe contiene una falsedad se aplica el art. lo requiera por ser necesaria como elemento de prueba de los hechos en u n proceso judicial. c) por condenas de muita o inhabilitación. Violación a la prohibición de informar. c) el cumplimiento total de la pena de multa o.316 LA PENA curridos diez años a partir de la extinción de la pena impuesta. El último párrafo del artículo 51 considera la violación de la prohibición de informar como una forma de violación de secreto oficial y lo castiga con la pena del art. transcurridos diez años de la multa o la inhabilitación. La omisión injustificada por el funcionario obligado a hacerla lo hace incurrir en el delito del artículo 249. 68 v 69. ps. Deber de informar. porque tienen objetos distintos. 157. 230 y sgtes. Sujeto activo de la violación únicamente puede ser la persona autorizada para expedir el informe 115 ter. se produce por su cumplimento y por las causales de extinción de los artículos 6 5 . condicionales o de cumplimiento efectivo.. Las Disposiciones cit. . si el hecho no constituye un delito más severamente penado. 68 y 69. Los tribunales judiciales que dictaron las condenas tienen la obligación de comunicar a los organismos penitenciarios o administrativos que registraron las condenas: a) la extinción de las penas perpetuas. la realización del cómputo de ésta. El registro debe dar la información siempre que el interesado en ella haya dado su consentimiento expresamente al órgano requirente o cuando u n magistrado penal o no. 293. b) el cómputo de las penas temporales. d) la extinción de las penas en los casos previstos por los artículos 65. en caso de sustitución por prisión. NUÑEZ. E n los casos mencionados la extinción de la pena a los efectos de la prohibición de informar.

II. III. Si a m b o s delitos son de la m i s m a especie. 1908. si el delincuente tiene que haber sufrido la pena.. cometiere u n nuevo delito punible también con esa clase de pena (art. 9 7 .057) 1 2 1 . 5 a ed. p . p . sino p o r q u e al autor lo hace merecedor de u n a p e n a mayor que la normal. La reincidencia es ficta si basta la condenación anterior. hay reincidencia siempre que quien hubiera cumplido. t. la reincidencia es específica.Capítulo III AGRAVAMIENTO DE LA PENA REINCIDENCIA116 I. p o r q u e la recaída del autor en el delito a pesar de la condena anterior o del sufrimiento de la p e n a que le fue impuesta. párrafo I o ley 23. p . Istituzioni di diritto pénale. dictada por cualquier tribunal del país.. El código penal y sus antecedentes. III. E n caso contrario. es genérica. NUÑEZ. 119 IMPALLOMENI. § 6 1 . según u n o s . demuestra s u mayor rebeldía frente a la ley penal y así s u mayor perversidad 1 1 8 o s u mayor peligrosidad delictiva 119 . 5 3 9 .). Concepto La reincidencia agrava la pena. SOLER. 116 HERRERA. 125). Torino. p s . 50. vol. 218. . 152 y 162. 121 NUÑEZ. Este último es el sistema que sigue el Código Penal a partir de la ley 23. p o r q u e esa pena es insuficiente en relación a s u sensibilidad 1 1 7 .057. atiende al efecto corrector de aquel cumplimiento. 118 Proyecto de 1891 ( I a ed. p . según otros. FONTÁN BALESTRA. total o parcialmente una pena privativa de libertad. II. Este último es el criterio del Código Penal (art. p . p . Las Disposiciones cit. La reforma penal. no porque agrave el delito cometido. 9 9 . que representa el más efectivo contraimpulso respecto de la recaída en el delito. Con arreglo a la ley vigente. II. Stato della dottrina sulla la recidiva. 4 7 4 . 7 2 . 120 MORENO. 133 ("Opúscoli". . que al requerir el cumplimiento total o parcial de la condena anterior. 117 CARRARA. 41) 120 . p. es real o verdadera.

. quedan excluidas las contravenciones o faltas. por no admitir recurso alguno 122 . porque sólo se tiene en cuenta la condena sufrida en el extranjero. 220. es posible que la reincidencia se produzca aunque al totalidad de la pena n o se cumpla bajo el rigor propio de la ejecución penitenciaria 125 . III. Cuestiones de Reinciden- 125 . ob. con pena privativa de libertad. cit. 224 y sgte. Dictada fuera del país. cit. de su naturaleza o especie. la redacción del artículo. NUÑEZ. sobre si el tiempo de prisión preventiva debe computarse a los efectos del cumplimiento de la pena requerido por el párrafo I o del art. 122 NUÑEZ. cit. siempre que el delito que la ha motivado pueda. La condena debe ser a pena privativa de libertad (prisión o reclusión) de cumplimiento efectivo.SJ. copias o certificaciones auténticos expedidos conforme a las leyes del respectivo país . exigencia que ha producido discrepancias.. y. Reincidencia y prisión preventiva. no basta que medie una sentencia condenatoria anterior. nacional o provincial. La condena extranjera y el sufrimiento total o parcial de la pena impuesta se prueba por instrumentos. nada dice que pueda inducir a pensar lo contrario. dar lugar a la extradición del condenado. 50. gravedad o modo de comisión. cit. con prescindencia de si es doloso o culposo. total o parcialmente. p. E n este caso. cumplida total o parcialmente de conformidad a la ley extranjera. tentado.Cumplimiento de la pena Conforme al sistema vigente. antes de la comisión del nuevo delito. p. ob.318 LA PENA II. en el art. requiere que a los efectos de las penas de prisión y reclusión se compute la prisión preventiva. de la multa 124 . además. Cba. ob.. N o debe ser impuesta por conversión de otra. Finalmente. 219. sobre el significado del cumplimiento parcial de la pena.. 13/XII/984. además. La condena anterior La condena anterior puede haber sido dictada en el país o en el extranjero. porque el Código Penal. ob. 123 124 NUÑEZ. p. gr. Semanario Jurídico 529. p. porque. la reincidencia también es real. por un lado. nota a la sentencia del 30/X/984 del T. p. como sucede en el caso de la obtención de la libertad condicional. 50 y. NUÑEZ. v. sino que ésta debe haber sido cumplida. también. 24. en el caso concreto. El tiempo de prisión preventiva debe computarse a los efectos mencionados porque. debe tratarse de una condena firme de acuerdo con la ley procesal extranjera pronunciada por razón de un delito castigado. previsto por el Código Penal o las leyes que lo complementan. 221 y sgte. según la ley argentina. debe estar firme. La pena debe haber sido impuesta originariamente.. Además de los delitos mencionados en el párrafo 3 o del art. 4.. La pena debe haber sido impuesta a la persona como autora o partícipe de un delito común. consumado o imposible. Dictada en el país tiene que provenir de un tribunal judicial que puede ser federal.

50 del Código Penal). alude a forma de computar.S. 3 6 1 y sgtes.AGRAVAMIENTO DE LA PENA . cit. cit. Doctrina Penal 1984. A los efectos de la improcedencia de la reincidencia por delitos políticos.. 715 y sgtes. 108. En contra ZAFFARONI.. . art. La enumeración es taxativa. p . cia (ley 23. porque el lapso de cumplimiento queda determinado automáticamente 125 bis. aministiados o previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar. 220 y sgte. también D E LA RÚA. ni los cometidos por menores de 18 años de edad (C. 225 y sgte. N o basta que la ley lo declare punible con esa especie de pena. 50. Cba. sino que es necesario que la nueva sentencia haya aplicado esa pena.049). sólo se puede hablar de cumplimiento parcial de la pena cuando el penado ha obtenido u n indulto parcial o u n a conmutación de la pena o su libertad condicional.. art. CARLOS ALBERTO TORRES. 108. la pena por un delito común castigado por un tribunal militar puede dar lugar a reincidencia. o b . Semanario Jurídico n° 1199. n o de cumplimiento. por ello. 50. p. p . 9 0 3 .. 2 4 ..J. inc I o .P. El T. 2 a ed. excluye la necesidad de determinar judicialmente en los casos ocurrentes. en cuya nota 110 señala que la ley. 126 bis JS¡UÑEZJ 0 b . Doctrina Penal. c it. Las Disposiciones cit.M. 1985. en el art. p . 125 I^NUÑEZ. ob. 224.057). n° 38 del 9/6/998. p. Los delitos militares excluidos son los que por afectar la existencia de la institución militar. 6 3 . cuál debiera ser el lapso de privación de libertad admisible. quedan equiparados a éstos los delitos por causa política. párrafo 2°. p. Piensa que la tesis reposa en una interpretación analógica in malam partem. que de por sí excluyen la posibilidad del planteo de la cuestión. desde que a los efectos de la declaración de reincidencia.. no concurre el nuevo delito exigido por el art. si. cit. La reforma penal en materia de reincidencia y condenación condicional. ley 23. ob. p . donde aclara que como en tiempo de guerra la jurisdicción militar se extiende a los delitos en general (C. V Delitos excluidos A los efectos de la reincidencia no se toma en cuenta la pena cumplida por delitos políticos.J. Los delitos amnistiados han quedado borrados como antecedente y. que implican una ofensa a un bien de naturaleza política...REINCIDENCIA 319 El régimen legal de la reincidencia en el caso de cumplimiento parcial de la pena. Opúsculos de Derecho Penal y Criminología n° 6 1 . M. § 3 o ). Córdoba. 2 2 6 .049) 1 2 6 b i s . IV El nuevo delito El nuevo delito requerido para considerar que un condenado es reincidente debe ser punible con pena privativa de libertad. Reincidencia: un caso complejo de interpretación de la ley penal (art. Ley 23. de J. Marcos Lerner Editora Córdoba. p. concurre una causa de justificación o de inculpabilidad o una excusa absolutoria 126 . 127 N U Ñ E Z . n o pueden oponerse a cargo de su autor 127 . 1996. por sent. ha reiterado la tesis de que debe computarse la prisión preventiva. 126 NUÑEZ. exclusivamente las leyes militares prevén y sancionan (C. Por consiguiente. a favor del autor.

por un lado. por lo que la adquisición de la calidad de reincidente no depende de que la sentencia que declara la existencia del hecho que la genera. a efectos de considerarlo reincidente 127 bis. p. a través de la demostración de las penas privativas de libertad anteriormente soportadas (cuatro o cinco. de extinción. que las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables al menor que sea juzgado exclusivamente por hechos que la ley califica como delitos. dispone que si el menor fuera juzgado por delito cometido después de esa edad. Prescripción de la pena La pena sufrida n o se tiene en cuenta a los efectos de la declaración de reincidencia cuando.. VIL Condición de reincidente Una vez que el delincuente h a adquirido la condición de reincidente ya n o la pierde p o r el t r a n s c u r s o del tiempo. sino simplemente declarativa de la comisión del nuevo delito que genera ese estado. por otro lado. CARRERA. Esta regla n o ha derogado el art. "A los efectos de la reincidencia. ob. queda subordinada a la no caducidad de los registros de las respectivas sentencias condenatorias. Civil. Se trata de la inoperatividad de la pena cumplida por el condenado como factor de reincidencia y no de la prescripción del estado de tal. con arreglo al principio de la unidad sistemática". ¿Caducidad y extinción de las sentencias condenatorias o de sus registros?. La nueva sentencia no es constitutiva del estado de reincidencia. p. que se cuenta a partir del cumplimiento de la pena impuesta.711]). NUÑEZ. La del artículo 5 es u n a excepción reservada p a r a los casos de juzgamiento de menores de edad. 4 o párrafo).. N U Ñ E Z . las sanciones impuestas por aquellos hechos podrá ser tenidas en cuenta o no. debiendo. el principio de vigencia fuerza a acatar. ob. que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años (art. según el caso). lo que no acontece en los supuestos de reincidencia múltiple. 129 . p . iniciarse u n nuevo término 128 . que no dependen de plazos. tiene su propio régimen de prescripción..P. 1 2 7 bis 128 N U Ñ E Z . Semanario Jurídico n° 857. cit. cometidos antes de cumplir los dieciocho años de edad. DANIEL P. es corrido y sólo puede ser interrumpido por la comisión de un delito. la serie de las sentencias condenatorias a penas privativas de la libertad ya cumplidas. 227. de p e r s o n a s que en el m o m e n t o de la sentencia no hayan cumplido la edad de veintiún años (C. la prueba de cuya existencia. 126 [Ley 17. El término. 5 1 C. cuyo término por ser específico frente a los plazos de caducidad de su registro del art.278 en cuanto dispone. cit. nota a fallo. p. ob. 228.. cit.320 LA PENA Los delitos cometidos por menores de dieciocho años de edad en el momento de cometer el hecho. entonces. hubiere transcurrido u n lapso igual al m o n t o de prisión o reclusión impuesta. o sea. sino de cantidad de antecedentes. 2 6 8 . esto es. a partir de su cumplimiento. declare reincidente al condenado 129 . 228. tampoco dan lugar a reincidencia. y en cuanto. 5 o de la ley 22. 50. VI.

última disposición) no es. 2 7 . Sobre el art. 129 <cr D E L A RÚA. 9 1 7 . Habitualidad y reincidencia cit. 52. preexistir. Esta medida de seguridad accesoria a la última condena. en realidad. B. 2 a ed. fundamento y alcance de la reforma del art. 237. II. en caso de primera concesión. párrafo segundo) en el establecimiento de la Nación destinado a ese exclusivo objeto 131 . incs. y a ese fin estaba destinado el penal de Ushuaia. porque ellos debe cumplir su condena en prisión y sometidos sólo a la clase de trabajo especial arreglado a su condición física ( C E . 2 o párrafo 129 ter. Nos. 52 del código penal ("Revista de derecho". 197). Código Penal Argentino. la que está dictando el juez. 13). Procedencia Para que proceda la reclusión p o r tiempo indeterminado. sino que en el caso de reincidencia múltiple impone la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado. la condenación condicional. las siguientes penas anteriores: 129 bis M A R C H I O R I . 5 3 .. FINZI. Efectos La reincidencia. ODERIGO. 4 9 2 . p .. 52 no la agrava. n o es aplicable a los hombres que en el momento de su ejecución están débiles o enfermos o son mayores de sesenta años. p . La reincidencia. que se le aplica al reo en razón de s u reiterada violación del deber de no delinquir y se cumple con régimen carcelario (art. 52. . sino u n a verdader a p e n a de reclusión. 2 y 3).P. p . la mera primera reincidencia ya agravaba la pena.P. cuando es múltiple.Concepto Mientras que en el sistema derogado por la Ley 23. determina la imposición de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado. 1945. Motivación. 130 NUÑEZ.".. Las Disposiciones cit. cit. 132 NUÑEZ. 52 del código penal ('J. 8) (132) . FLEISS. esto es. La reclusión accesoria p o r tiempo indeterminado que la ley denomina m e d i d a (art. 1943. 1944. GONZÁLEZ MILLÁN. por no ser "primera condena". 7).REINCIDENCIA 321 VIII. A. p . 52 del código penal ("Revista penal y penitenciaria". 41) 129b!s 5 impide la libertad condicional del reincidente (art. deben mediar. en el caso de segunda. además de operar como circunstancia generalmente agravante en la individualización de la pena (art. 14). vale decir. IX. la reclusión debía cumplirse "en un paraje de los territorios del sud". Doct. Sec. p. el nuevo art. p . 131 Según el texto primitivo del art.057.AGRAVAMIENTO DE LA PENA .. 6 4 . en el momento de la última condena. 52. siempre que preexistan las condenas que la ley requiere (C. 31/34. porque entre la primera condena y el segundo hecho es imposible que se dé la condición temporal del art. 85). Reclusión accesoria del art. Reclusión accesoria130 A. También. tal.. también. Las mujeres cumplirán la accesoria en establecimientos especiales (C. o b ..

51). D. p. que pueden ser a reclusión o prisión. Dadas las condiciones establecidas por el art. Aplicación de la libertad condicional a los delincuentes habituales que cumplen la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado en un paraje de los territorios del Sud (Revista penal y penitenciaria. p. Véase la nota a fallo de DANIEL E CARRERA. NUÑEZ. Suspensión de la accesoria La imposición de la m e d i d a accesoria no es absolutamente obligatoria. 29 y 30. cit. 135 . 26. aunque con soluciones de continuidad entre ellas. Liberación condicional135 La accesoria de reclusión es impuesta por tiempo indeterminado. no multiplica el número de éstas a los fines de los incisos I o y 2 o del párrafo I o del art. párrafos I o y 2 o . sino la no aplicación de ella inicialmente. p u e s su término debe 133 134 NUÑEZ. Pero esta decisión puede ser tomada tanto en la primera reincidencia múltiple como en una ulterior 134 . sea de apelación o de casación con arreglo al ordenamiento procesal de que se trate. Las condenas. El cumplimiento de la pena impuesta por una sentencia de unificación de penas. 1943. Si falta o es insuficiente la debida fundamentación. sino que los tribunales pueden. 52. p. 502. N o es una condición de cada sentencia condenatoria que se declare la reincidencia del condenado. lo que se debe declarar en la última condena. la suspensión puede ser revocada o casada por el juez ad quem. o b) cinco penas privativas de la libertad. representa la primera condena cuya pena debe ser la primera a cumplir en una ulterior reincidencia múltiple. la medida es de aplicación obligatoria. cit. pero no de pleno derecho sino que debe ser impuesta en la condena a la que accede 133 . ob. La suspensión de la medida no implica una revocación de la medida ya aplicada. Nros. citada en nota n° 128. deben haberse cumplido sucesivamente. 236 y sgte. II. Teóricamente la indeterminación no equivale a perpetuidad. La repetición de la reincidencia múltiple no agrava la nueva medida. FLEISS.. dejarla en suspenso. por única vez. 237. C. NUÑEZ. siendo una de ellas mayor de tres años. E n cada caso deben concurrir los requisitos de los artículos 50 y 5 1 . ob. 483). porque esa declaración no es constitutiva del estado de reincidencia del reo.322 LA PENA a) cuatro penas privativas de la libertad. 52. La "última condena" en el caso de la reincidencia múltiple. sino que es declarativa de ese estado en razón de que aquél ha cumplido el número de condenas requeridas por la ley. fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el art. siempre que entre la condena anterior y la subsiguiente no hubiere transcurrido el termino de caducidad (art. de tres años o menores.

sólo pueden terminar de la mism a m a n e r a . p o d r á otorgarle al condenado la "libertad condicional". la reclusión accesoria tenía carácter perpetuo. según el Código Penal. previo informe de la autoridad penitenciaria a cuyo cargo se encuentra el cumplimiento de la sanción accesoria. p. La "libertad vigilada" es reiterable. pues la ley lo obliga a fundar la decisión respecto de la concurrencia de los requisitos que menciona el art. § 2 o . el tribunal no puede resolver discrecionalmente sobre la procedencia o no de la libertad condicional.i(i NUÑEZ. ob. Empero. u n peligro para la sociedad. Pero. La falta de fundamentación anula la resolución 137 . sino igualmente. verosímilmente. 5 3 . párrafo I o . la liberación condicional es revocable por la violación de cualquier a de las condiciones del artículo 13. 239. La liberación condicional se otorga en las condiciones compromisorias establecidas en el art. 5 3 . 15).AGRAVAMIENTO DE LA PENA .. 240. pues si h a sido revocada por otra causa que la comisión de u n delito. 2 a disposición). p o d r á det e r m i n a r la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior (art. sea por la ausencia de peligrosidad delictual como de otros perjuicios que pueda ocasionar a su familia o a la comunidad 138 . b) de que no constituirá. La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones. p. I a disposición).REINCIDENCIA 323 estar dado por la desaparición de las condiciones que dieron lugar a la imposición de la m e d i d a o sanción. demostrando no sólo su aptitud para desempeñar u n trabajo lucrativo sino. cuya revocación es obligatoria si el penado comete u n nuevo delito o viola la obligación de residencia (C. que implica la observancia de los reglamentos carcelarios.. la indeterminación de la m e d i d a accesoria del artículo 52 y la perpetuidad del encierro inherente a las p e n a s privativas de libertad. 5 3 . 52. siempre que hubiere dado prueba: a) de buena conducta como recluido. NUÑEZ. a la de u n a institución o p e r s o n a digna de confianza (art. R. 13 del Código penal. el condenado la puede solicitar nueva- La opinión predominante y la práctica interpretaban que de acuerdo al texto originario del art. pero en forma facultativa p a r a el tribunal. el tribunal. cit. T r a n s c u r r i d o s cinco a ñ o s del cumplimiento de la reclusión accesoria. es u n a facultad del tribunal que condenó al p e n a d o en última instancia o le impuso la p e n a única. A diferencia de lo que sucede respecto de la libertad condicional del artículo 13. . salvo que no sólo es admisible el sometimiento a la vigilancia de u n patronato. su predisposición para hacerlo habitualmente. también.7 138 . El otorgamiento de ella. mediante el cumplimiento por parte del penado de las condiciones bajo las que obtuvo la libertad o liberación condicional 136 .. § I o . 1. El artículo 53 regula la liberación condicional de los sometidos a la r e clusión accesoria. Las Disposiciones cit.

. el condenado puede solicitar su libertad definitiva al tribunal que le concedió aquélla. 241. Esta se la concederá o no. 2 a disposición).324 LA PENA mente en las mismas condiciones anteriores. según sea el resultado obtenido en el período de prueba de la "libertad condicional" y previo el informe del patronato. Transcurridos cinco años de obtenida la "libertad condicional". ob. 53. La libertad definitiva es irrevocable139. . § 2 o . 53. NUÑEZ. 2 a disposición). después de transcurridos cinco años a partir de la media noche del día de su reintegro al régimen carcelario anterior (art. § I o . El juicio del tribunal tiene por objeto las mismas condiciones que hacen admisible la liberación condicional. p. cit. institución o persona digna de confianza a cuyo cargo ha estado el control de la actividad del liberado (art.

I o ). 944) 141 . III. del carácter personal de la pena. que implica el ejercicio de la facultad de perdonar. .N. 70). 22°). FONTÁN BALESTRA. t. art. inc. E. Ello surge. § 72. el Código Penal no dice de manera expresa que la pena se extinga por la muerte del condenado. II. Esta opinión. especialmente en lo que respecta a la pena privativa de libertad y a la de inhabilitación. III. sólo las indemnizaciones pecuniarias civiles pueden hacerse efectivas sobre sus bienes (C. el carácter personal de la pena de multa ha sido desconocido en el derecho fiscal141. que expresamente consagra el principio de la personalidad de la pena. en el cual la opinión unánime es que después de muerto el condenado. extingue la pena y sus efectos. 75 inc. 59. Indulto El indulto del reo. Amnistía Ver lo que decimos al tratar de la amnistía como causa de extinción de la acción penal. p . 54. 5 3 5 . p . II. Ver NUÑEZ. Aunque. ahora. 5. R. La multajiscal y la muerte del infractor ("Derecho Fiscal". sin embargo. Extinción de la multa por muerte del condenado ("La Ley". También NUÑEZ. con excepción de las indemnizaciones debidas 140 NUÑEZ. 1956.Capítulo IV EXTINCIÓN DE LA PENA140 La pena impuesta por sentencia firme -que es la que no admite recursose extingue por las causas que se estudian a continuación. inc. I. 304). eso no ha sucedido en el marco del Código Penal. de superior alcurnia (C. 3 o de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Muerte del condenado A diferencia de lo que sucede respecto de la extinción de la acción penal (C. encuentra otro argumento: el art. II.

El indulto a procesados. La C. porque el obtenerlo no es un derecho suyo. desde el punto de vista de la ciencia. Cuando es parcial.. al m i s m o tiempo. N ° 1002 y 1005 de 1989 (B. 730 (no puede s e r revisado judicialmente p a r a confrontarlo con el principio de igualdad de la ley). Los poderes Constituyentes provinciales pueden otorgar esa facultad al Poder Ejecutivo o al Legislativo142. ps. lo aceptó. 19-VII-951. 99. Los efectos son los inherentes a la pena. 99. Nacional. 1899. El objeto del indulto es la pena y no la acción penal. s. 143 C. 16-VI-922. 8 o ) requiere que medie sentencia firme. Fallos. inc. inc. 5o). J. S. Manual cit. 615. las provincias admiten indultos generales (Const. se refiere a los abusos que en el país se hacen de la facultad de indultar.. la facultad de indultar es un poder conservado por ellas (Const. p .O. J. previo informe del tribunal correspondiente (Const. cit. GONZÁLEZ. En las provincias. de la Nación. Manual de la Constitución Argentina. Las Disposiciones cit. Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino. V. p . Con m u c h a frecuencia se lamenta la benignidad que se le asigna al C. puede ser total o parcial. 144. Sin embargo. CARRERA: El último puso atrás. el indulto debe ser un acto particular a cargo del Poder Ejecutivo. contradictoriamente. t. 11. de la Nación. C. 5o)146. J. González. Semanario Jurídico 7 7 3 .D.Nac. V. 68). 2 4 4 (considerando 5 o ). porque sustituye la pena por otra menor en especie o cantidad. de Derecho". alcance y modalidades 145 . 121). Facultad provincial en materia de indultos ("Boletín de la Fac. en fallos 3 1 3 : 1398. El indulto tiene su fundamento en la idea de posibilitar la justicia a pesar de la limitación e imperfección de la ley penal143. V GONZÁLEZ. 6 a ed. de Córdoba. BroAKr CAMPOS. por ejemplo los del artículo 12 del Código penal. 8o).S. Derecho penal argentino. El de indultar. Córdoba. que es un poder discrecional en cuanto a su oportunidad. Ya JULIO HERRERA. En Córdoba. t. P. Ver también.326 LA PENA a particulares (C. 146 145 RIVAROLA. la cuestión no puede plantearse porque su Constitución (144. inc.R. toma el nombre de conmutación (Cons. 6: 2 2 9 . 315: 2422. p . S. p . pero no los inherentes a la condena. 4/12/989. E. N° 5 4 9 .. pero. nota 1. GONZÁLEZ. Manual. < Fed. N° 4). El condenado no puede rechazar el indulto. Nacional. negó el indulto a procesados en fallos T. las provincias conceden indultos a granel. 10/X/989.N. N° 4 5 9 . los del artículo 23. 144 J. 220. Manual. V. ejercitable respecto de las penas impuestas por infracciones de carácter local y delitos comunes. 540. p. 306 y nota 657.. 4 1 0 . con nota deDANiELP.Fallos. por lo que no es aplicable al procesado141 bls. La reforma penal. p . Véanse los decretos del P. Córdoba. receptado por la Constitución Nacional. Sobre el indulto a los procesados. Por esto. 142 MARTÍNEZ PAZ. Nacional. por ejemplo. p.E. N° 5 4 7 . 136. i4i w NUÑEZ. . 165: 199. Cám. El Presidente puede indultar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal.J. MOYANO GACITÚA. N° 550. 21/12/989. cit. inc.. 4 y 5). pues el Legislativo no está en las mismas condiciones para practicarlo 144 . 135-780. año II.

mayo 21 de 1970). y Corree.138. Buenos Aires. implican el comienzo del cumplimiento de la pena de multa149. 543. si ésta había empezado a cumplirse (C. sino u n a después de la otra (SOLER. en pleno.PP de la Nación art.. 133. A. Prescripción147 Las penas. La prescripción de la pena se funda. II. 66). quedó firme (ver C. 540. 2.. se prescriben en los términos establecidos por el artículo 65 del Código Penal. 0 9 5 (J. excepto la de inhabilitación. 632). en pleno. A. II. Pero el pago de las cuotas constituye cumplimiento de la pena150. La prescripción cit. La prescripción penal en el código penal y leyes especiales. 17-IV-970. 58). Penal Económica de la Capital. 128). t. R. prov. salvo el caso de su unificación (art. 158.. II. A.EXTINCIÓN DE LA PENA 327 IV. p . t. de RP de Córdoba. R. 2 1 6 del Tratado de MANZINI. Por ello. t. V Algunos s u m a n las distintas p e n a s . VERA BARROS. La pena privativa de libertad se quebranta si el penado se libera del encierro. la Cám. ha resuelto que: "Páralos efectos previstos en el art. si dicha ley lo admite. de la Capital Federal. no altera el término de prescripción de cada una de ellas. o desde la media noche del día del quebrantamiento de la condena. La Ley. El concurso de penas de la misma especie (art. vol.. y la de multa. ni la solicitud de pago en cuotas y el auto que la consiente. nota 5 de la p . n o se requiere la presencia del reo al notificársele la sentencia condenatoria". La respectiva ley procesal es la que determina la forma de la notificación.y Corree. Ni la concesión de un término para pagar la multa. 147 NUÑEZ. de acuerdo con la ley procesal. en lo Crim. N ° 3 5 5 2 . en la destrucción por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad: extingue la alarma social causada por el delito y la correspondiente exigencia social de que se lo reprima. Había resuelto lo contrario. La prescripción de la pena cuyo cumplimiento no ha comenzado. el penado no paga oportunamente la posterior. debe declararse de oficio y no puede ser rehusada por su beneficiario. 901. 571 (J. después de haber abonado una o alguna de ellas. puede ser hecha al reo en persona o por cédula entregada en lugar y persona autorizados 148 . Federal de la Plata. J . de la Capital Federal 25-XI-941. Sobre este argumento. 466. 55) o de distinta naturaleza (art. si autorizado el pago en cuotas. La Ley. VERA BARROS. la dirigida y hecha a su defensor. 151 GAVTER. Fallos. 23-11-926. supuesto en el cual la pena única tiene su propio término de prescripción 151 . p o r q u e no p u e d e n cumplirse simultánea y paralelamente. 66. 2-1969-sec. p. 149 E n contra.. Cám. p . . 56) impuestas por distintas sentencias. 1942-IV. NUÑEZ. como la de la acción penal. 1960. Esta. 12-XII-968. empieza a correr desde la media noche del día en que le fue notificada al reo la sentencia que. 150 C á m a r a en lo Crim. p . fallo 6 5 . 3). § 16. C. Pero no equivale a la notificación hecha al reo. 148 y C. 148 La Cám.

P. § 16. 1. 4 3 3 .extingue la p e n a impuesta p o r delito d e acción privada (C. 67. 1 y 2. I. p . 4 3 3 . 841. sino de u n a medida penal única. Perdón El p e r d ó n de la parte ofendida -o de s u representante o g u a r d a d o r si es incapaz. III. Si la acción fue ejercida p o r varios. Tampoco afecta las indemnizaciones debidas a particulares 1 5 4 . § 18. La prescripción de la pena corre.. véase la doctrina de la C. El ofendido que n o ejerció la respectiva acción puede renunciar a ella. La interrupción deja sin efecto el término corrido hasta el momento de la comisión del delito. los actos de procedimiento tendientes a ejecutar la p e n a n o i n t e r r u m p e n s u prescripción (confrótense C. salvo la de inhabilitación p o r ser imprescriptible. P. sólo el perdón de todos ellos extingue al pena impuesta al reo. 194. p . El p e r d ó n es la remisión que el ofendido o agraviado p o r el delito q u e ejerció la respectiva acción. 1948. La prescripción de la p e n a se interrumpe si antes de vencido s u término. ni afecta los efectos inherentes a ésta (C. 2 1 § 2 o ). Pero la prescripción. T a m b i é n NUÑEZ. V. Opera judicialmente y de u n a m a n e r a obligatoria p a r a el condenado. 156 La prescripción cit. p . La acción civilpara p.. p o r la cancelación de la ofensa.R. no b o r r a la condena. el reo comete otro delito 155 .R. FONTÁN BALESTRA. La prescripción cit. R. vol. § I o ). 67. pero compleja en s u composición 152 . 23). VERA BARROS. de la Nación. t. 153 GAVIER. p . 28. § 5 o ). § 4 o ).328 LA PENA Las p e n a s conjuntas.. III.569 la dispusiera de m a n e r a expresa. A. A diferencia de lo que sucede respecto de la prescripción de la acción penal. 655). nota de la p . t. Fallos. 2 1 2 del Tratado de MANZINI. Las penas accesorias prescriben j u n t o con la principal 1 5 3 . Aunque el Código penal no prevé causas de suspensión de la prescripción de la pena. II. hace. . que extingue la pena. 56. SOLER. 154 NUÑEZ. Sobre la suspensión de la prescripción de la acción antes de que la Ley 13. 4 6 5 . II.S. Si s o n varios los partícipes. 5 4 4 . 152 VERA BARROS. aquélla se produce si la ley impide la ejecución de ésta 156 .LaLey. El p e r d ó n debe ser otorgado en forma expresa y auténtica. el p e r d ó n en favor de u n o aprovecha a los d e m á s (C. Conforme.V. P. de la p e n a impuesta p o r sentencia firme al delincuente. 1942-IVp. 2 4 2 (J. 18-XI-942. § 16. § 2 o ). 69. p e r o n o puede p e r d o n a r la pena impuesta en razón de la acción de otro. prescriben con arreglo al término mayor. E n caso de que la multa se convierta en prisión (C. VERA BARROS. 155 la reparación de los perjuicios en el proceso penal. también FONTÁN BALESTRA. 6 9 . se s u s p e n d e o se interrumpe separadamente p a r a cada u n o de los partícipes de delito (C. La prescripción cit. ya que n o se trata de p e n a s independientes. la prescripción se rige p o r esta pena.

2 a serie. . Buenos Aires. Barcelona. CONRADO FINZI. fase. t. t. p . N° 32. Medidas de seguridad ("El Criminalista". Evolución y estado actual de las medidas de seguridad y corrección en la doctrina y legislación alemanas ("Cuad e r n o s de los institutos". XVII. 1951.Undécima Parte MEDIDAS DE SEGURIDAD1 1 SOLER. Un punto de vista sobre lo que ha p a s a d o en nuestro país.. Universidad Nacional de Córdoba. Una exposición general. 1962. Medidas de seguridad y tutelares en la legislación penal argentina. 1967. LAJE ANAYA. mayo-agosto. en JIMÉNEZ DE ASÚA. 219). II. p . Universidad Nacional de Córdoba). p . II. Penas y medidas de seguridad ("Jornadas de derecho penal". 7. 289). Las medidas de seguridad no son sanciones ("Anuario de derecho penal y ciencias sociales". L a s medidas de seguridad. id. MCMLXIV p. OLESA MUÑIDO. 215).

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respectivamente. P. Sobre la base de un monismo consistente en englobar cada vez más la seguridad en la represión privativa de libertad. implica olvidar que la identificación entre la pena y la medida importaría prescindir. no constituyen la retribución del mal causado por el delito. como fuentes. aunque no sea judicial (C. el tribunal podrá ordenar su reclusión en un manicomio. para evitar que se dañe a sí mismo o a los demás (C. Estas son las medidas que el Código Penal ha reemplazado por la llamada "sanción" accesoria carcelaria (art. 34. 52.§ 2 o y 3 o ). es enajenado el delincuente que en el momento del hecho no pudo comprender su criminalidad o dirigir sus acciones por . inc. y por otro lado. como ejecución. inc. 34. Teóricamente las medidas de seguridad pueden ser curativas o eliminatorias. II. correspondiente. sino que. Ley 23.057). de la diferencia entre represión y medios de cura o de segregación social. Según el concepto legal. se pretende llegar a la sustitución de las penas por las medidas de seguridad. I o . son medios curativos sometidos la principio de legalidad. Pero esto. que sólo abarca el ámbito de las penas privativas de libertad. de la pena y de la medida. 1°. P. pues no se fundan en la violación por el autor del deber de no delinquir. de la una y de la otra. Las curativas tienden a eliminar la causa determinante de la medida. Las eliminatorias son aplicables a los delincuentes que por habitualidad o reincidencia se presentan como aparentemente incorregibles. a diferencia de éstas.I. según el Código Penal. por un lado. apartado 2 o ). Concepto Las medidas de seguridad aplicables judicialmente se diferencian de las penas porque. Reclusión del enajenado Cuando el autor del delito es inimputable por enajenación mental. de la diferencia entre culpabilidad delictiva y peligrosidad. que el juez le impone al autor de un delito en atención a su peligrosidad.

como por el contrario lo hace respecto del egreso del manicomio. t. I o . y Corree. 1926. del artículo 34. inc. 3 0 6 . de R E de Córdoba. el juicio de peligro supone la observación siquiátrica del individuo (C. Internamiento de seguridad . 2 Cámara en lo Crim. p . 4 1 . y p o r otro. y Corree. 253 y 511). Internamiento de seguridad cit. la ley obliga a m a n t e n e r la reclusión mientras exista el peligro del daño propio o de terceros. 3 4 ("Revista penal argentina". apartado I o ) . Cámara en lo Crim. Buenos Aires. La conclusión afirmativa del juez -no la de los peritos. 20-11-925. 32). El juicio pericial tampoco obliga aquí al juez 4 . 119. 1. inciso I o . El juicio de peligro no es u n juicio limitado a la peligrosidad criminal del agente. con audiencia del Ministerio Público y previo dictam e n de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí m i s m o o a los d e m á s . tratándose de u n a materia que requiere conocimientos especiales. Fallos. p . La liberación es definitiva 5 e irrevocable. cualquiera que sea su afección mental 2 bis. 34. Las Disposiciones cit. de la Capital Federal. 4 1 . 22-111-935. La reclusión es el encierro de la p e r s o n a con fines de seguridad y cura 2 .. Díaz. 5 Cámara en lo Crim. por u n lado. Reclusión del inconsciente "En los d e m á s casos en que se absolviese a u n procesado p o r las causales del presente inciso -dice el apartado 3 o . 2 1 . Aunque la ley n o lo establece de m a n e r a expresa. pues. p . el "podrá" de la ley tiene en cuenta el simple "caso de enajenación". VI. Fallos. t. p . El concepto de manicomio como establecimiento destinado a la internación del enajenado. P. 2 3 1 y 523 y C E P de la Nación art. p . El recluido no podrá salir del manicomio sino por resolución del juez que decretó la medida 3 . El ejercicio de la facultad a que se refiere el apartado 2 o .el tribunal o r d e n a r á la reclusión del m i s m o en un establecimiento adecuado h a s t a que se compruebe la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso".vuelve obligatoria la reclusión. p. 1. t. de la Capital Federal. con los que aquél puede discrepar. p . Fallos. p . sino que también se extiende a su peligrosidad en relación a daños no delictivos. y Correcc. III. 4 3 . de la Capital Federal. t. 4 3 . El daño amenazado puede ser a la p e r s o n a o bienes del agente o a la p e r s o n a o bienes de los terceros.. 2 b¡s NUÑEZ. 4. 1939. GÓMEZ.Artículo 34 del código penal. 1. 12-VIII-938. ya no puede interpretarse como establecimiento destinado al alojamiento y atención de los locos o alineados.332 MEDIDAS DE SEGURIDAD insuficiencia o alteración m o r b o s a de s u s facultades (C. sino como el establecimiento destinado a la internación de enfermos mentales. Tratado de derecho penal. DÍAZ. p r e s u p o n e que la p e r s o n a h a sido autora o partícipe de u n delito y que existe el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los d e m á s . t.

180. 6 1 . sino que basta que sea adecuado para el tratamiento pertinente. son susceptibles de presentar las condiciones de peligrosidad que fundamentan la reclusión. 4 1 8 . Comprobadas por el juez. . 5 8 . La peligrosidad puede ser delictiva o referida a daños de otro carácter. en perjuicio del propio sujeto o de terceros 7 . DÍAZ. Internamiento de de seguridad c i t . 6 Código Penal de la Nación Argentina.ZCLU'SÍUN DEL ENAJENADO 333 A pesar de la generalidad de su términos. 409. y tutelares cit. Oficial. SOLER. Internamiento de seguridad ed. las condiciones que hicieren peligroso al autor del delito en estado de inconsciencia. DÍAZ. Este no tiene que ser necesariamente un establecimiento especializado. compruebe la desaparición de las condiciones que hacían peligroso al recluido. p . Medidas seguridad 7 cit. p . con ayuda pericial. FONTÁN BALESTRA. La reclusión debe terminar una vez que el juez. III.. 149.. como son los para bebedores o toxicómanos. 1924. es obligatoria su reclusión en un establecimiento adecuado. con la ayuda pericial. p . II. el apartado 3 o comprende únicamente a los autores de un deüto inimputables por su estado de inconsciencia. desde que ellos y no los delincuentes inculpables por error o ignorancia6. principalmente por ebriedad o toxicomanía. LAJE ANAYA. p .

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GONZÁLEZ DEL SOLAR. FONTÁN BALESTRA. p . . III. ps. El procedimiento correccional de menores en laProvincia de Córdoba a la luz de la ley 8498. 5 5 1 . n° 3 3 .Duodécima Parte DERECHO PENAL Y CORRECCIONAL DE MENORES 1 1 NUÑEZ. 1996. 5 9 . 61 y sgtes. U n análisis sobre varias cuestiones procedimentales. año 7. II. Foro de Córdoba. José H .

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803. procediendo a la comprobación del delito. el juez dispondrá definitivamente del menor. p. analógicamente. La ley n o especifica cuáles son las medidas inherentes a la disposición provisoria. Con arreglo al sistema vigente. RAÚL HORACIO VIÑAS. Código Penal Argentino. Dentro de los segundos. pero.803). 9. bajo condiciones. Si de los estudios realizados resulta la existencia de una situación de abandono.278 (28-VIII-80). de lo que se sigue que. tutor o curador.803). que no son punibles solo con respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de 2 años. de falta de asistencia. primer párrafo. se interpreta. 6 6 8 . modificada por ley 22. Ley 22. 2 o . podrá confiárselo. Menores de 16 años. Ediar.278. conforme al art. y a ordenar informes y peritajes para el estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentra (art. peligro material o moral o que presenta problemas de conducta. Cuyas normas son aplicables aunque el menor fuere emancipado (art. el menor de entre 16 y 18 años "que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el art. 1984. 3 2 . A los fines del estudio de la personalidad del menor. restricciones de la patria potestad y tutela y decisión sobre la guarda 2 . de no ser necesario poner al menor en lugar adecuado (art. cabe distinguir entre menores punibles y no punibles: dentro de los primeros. 23.. por auto fundado y preD E L A RÚA. Producida la imputación la autoridad judicial dispondrá del menor provisionalmente. 305.La Ley 22. de sus padres.742 (25-X-88). Ley 22. Io" (art. regula el derecho penal de menores. podrá disponerse su internación sólo el tiempo indispensable. Delincuencia Juvenil y Derecho Penal de Menores. párrafo 3 o ). I o . p. se encuentran los menores de 16 años y los de entre 16 y 18 años. tutores. 1. ley 22. y el de entre 18 y 2 1 años de edad.278). I. 2 a ed. I o de la ley 22. complementada por las Leyes 22. Buenos Aires. N o es punible el menor que no haya cumplido dieciseis años de edad. guardadores o persona de confianza 3 . con multa o con inhabilitación.264 (23-X-85) y 23.803 (9-V83). son las mencionadas en el art. a sus padres. a tomar conocimiento directo del menor. 3: control judicial con medidas modificables en beneficio del menor.

puedan ordenar las internaciones en otras instituciones públicas o privadas. 2 o . al otorgar a los jueces la facultad de que. VIDAL. 3 o .. 5 D E L A RÚA. Menores entre 16 y 18 años punibles. 662 y sgte. que no son punibles por su falta de capacidad para ser penalmente responsables por su inmadurez mental. p. párrafo primero. p. subsana una omisión de la ley 22. 745). también. no por su inimputabilidad. o la privación de la tutela o guarda según corresponda (art. Semanario Jurídico n° 9 9 5 . El menor entre dieciséis y dieciocho años que cometiera u n delito que no fuera de los enunciados en el art. también. 268. punible. tampoco son punibles los menores que no hayan cumplido dieciocho años de edad. III. 28/VTI/ 994. en relación a los delitos mencionados. segunda parte. sino por razones de política legislativa 5 . a contrario). 6 1 . p . consecuentemente. motivadamente. el juez podrá asimismo declarar la privación de la patria potestad o la suspensión. segundo párrafo. . LAJE ANAYA. cit. es sometible al "respectivo proceso" 4 Esta disposición. II. también.742. antes de la reforma de la ley 22. p. Modificación. ha recogido la experiencia de otros países y. el tribunal determinará las medidas previstas por el art. Pero el asunto se discute: así. Con arreglo al art. Doctrina Penal 1989. También. ob. ley 23. que operará de pleno derecho. Menores entre 16 y 18 años no punibles. GUILLERMO J. cit. cuando el menor alcance la mayoría de edad. Como tal. al igual que éstos. El régimen actual de la minoridad. LEDESMA. con multa o inhabilitación.803. ob. 7). los menores entre dieciséis y dieciocho años no son punibles. p. podrán ordenar que se realicen en otras instituciones públicas o privadas (art. tutores o guardadores. 3 o bis) 4 . pero la disposición definitiva podrá cesar en cualquier momento. I o . 1981-A-759. respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de 2 años. Respecto de los padres. tutor o guardador.278. sin embargo. E n al ámbito nacional. I o según ley 22. la que se registra en la realidad nacional. n o son sometibles a proceso (art. considera que se ha extendido la calidad de inimputable. Empero.803. E n tal caso. la autoridad técnico-administrativa con competencia en el ejercicio del patronato de menores se encargará de las internaciones que por aplicación de los artículos I o y 3 o dispongan los jueces que. con la salvedad que se refiere a la ley 22. Derecho Penal Argentino.. 298. L. quedan sometidos al mism o régimen que los menores inimputables por minoridad. Régitnen Penal de la minoridad. según lo dispuesto por el art.L.338 DERECHO PENAL Y CORRECCIONAL DE M E N O R E S via audiencia de los padres. se ha dicho (ROSA DEL SOCORRO LESCANO. VIÑAS. en cuanto piensa que el menor entre 16 y 18 años n o es inimputable. I o . por resolución judicial fundada. motivadamente. Imputabilidad disminuida. es imputable y. A diferencia de los menores de dieciseis años.278 y.

C. sujetándolo a un periodo de tratamiento tutelar no inferior a un año. si decide aplicarle una pena.711-). Si. que serán siempre modificables en beneficio del menor. y 4 o inc. el tratamiento pupilar del art. fundadamente. la ley lo autoriza a disminuirla en la forma prevista para la tentativa. tutor o guardador. mediante las medidas que estime convenientes. quedando equiparado en todo en relación con los mayores de edad. Menores de 18 a 21 años Con arreglo a la ley. . 6). lo absolverá. art. IV. no inferior a un año. Si el proceso por delito cometido por un menor de 18 años punible. el resto de la condena se cumplirá en establecimientos para adultos (art.el medio carcelario de los delincuentes adultos ofrece riesgos propios de la comunidad a un sujeto entre 18 y 2 1 años. 4 o . el imputado fuera ya mayor de 2 1 años.. el resultado del tratamiento tutelar y la impresión de visu que deberá formar. 3 o ). si correspondiere (art. ob. 3 o ). salvo en cuanto a que la condena debe cumplirse en establecimientos especiales hasta la mayoría de edad (art. alcanzada la mayoría de edad (21 años -C. los antecedentes del menor. comienza o se reanuda después que el imputado hubiere alcanzado esa edad. La imposición de pena a estos menores requiere: su previa declaración de responsabilidad penal y civil. el juez dispondrá definitivamente del mismo. esta información suplirá el tratamiento al que debió ser sometido (art. el juez decidirá si es necesario aplicarle una pena. sobre la base de las modalidades del hecho. falto de asistencia. 8). segundo párrafo). 4 o . porque -dice. última parte). 2do párrafo. durante el cual se dispondrá de él provisionalmente a los fines de posibilitar la aplicación de las facultades conferidas por el art. prorrogable hasta la mayoría de edad.MENORES 339 (art. 672. 4 o inc. 126 según ley 17. cit. facultad que presupone que el delito fué consumado. la restricción de la patria potestad o tutela o el discernimiento de la guarda. en tal caso. Cumplidos estos requisitos. 10) 6 . 2 o . sin que. La decisión versará sobre la obligada custodia del menor por el juez. E n caso de condena. Si decide. prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad (arts. que la pena es innecesaria. que haya cumplido 18 años edad y que haya sido sometido a tratamiento tutelar. 2 o . por auto fundado. 6 D E LA RÚA. sea necesario que el menor haya cumplido los 18 años (art. previa audiencia de los padres. 3 se cumplirá en cuanto fuera posible. p. Por el contrario. Si de los estudios practicados apareciera que el menor se halla abandonado. debiendo ser complementado con una amplia información sobre su conducta. la pena se hará efectiva en institutos especializados y. en peligro material o moral o presenta problemas de conducta. en cambio. el menor entre 18 y 2 1 años que delinquiera durante este lapso es plenamente responsable. si correspondiere.

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p . 1982. 2 1 3 .. id. id. BUSTOS. Córdoba. t. Regulación del ejercicio de la acción civil en sede penal ("Revista del Colegio de Abogados de La Plata".. II.Decimotercera Parte REPARACIÓN DE PERJUICIOS1 NUÑEZ. Enciclopedia Jurídica Omeba. Marcos Lerner Editora Córdoba. 5 6 3 . I. año VI. p . La acción civil en el proceso penal. 1964. 1 . N° 12. 59).

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C . Acción reparatoria 1. 23 y sgte. . pág. Según el artículo 29 del Código Penal. 1096. NUÑEZ. La independencia de la acción civil respecto de la criminal impide que se unifiquen e identifiquen sustancial y formalmente su regulación material y su ejercicio por el mismo órgano. la ley les concede a los damnificados una acción civil independiente de la acción criminal (C.. Esta acción tiene naturaleza privada.I. Perjuicios reparables El delito. 39 y sgtes. La acción civil c i t . Los nuevos códigos de procedimiento penal permiten el ejercicio de la acción civil en el proceso penal. la reparación de los perjuicios causados por el delito comprende: I o ) la indemnización del daño material y moral causado por el delito. sino que en atención al interés social en facilitar y garantizar al reparación. porque su objeto sólo les interesa de manera inmediata y principal a los damnificados. Conceptos generales Para obtener la reparación de los perjuicios que les ha causado el delito. a la par de la ofensa al bien penalmente protegido que fundamenta el castigo del autor. NUÑEZ. cit. ob. pero subordinadamente a la demanda del damnificado y a lo que sobre la materia dispongan las leyes procesales locales3. 2o) la restitución de la cosa obtenida por el delito. derechos y deberes procesales. p . la ley se ha limitado a facultar al tribunal en lo penal para ordenar la reparación. con los mismos procedimientos. 1096). Con arreglo al artículo 29 del Código Penal. Sobre el significado del art. la sentencia condenatoria podrá ordenar la reparación de los perjuicios causados por el delito. 3o) el pago de las costas. de manera que el ejercicio de una involucre el de la otra 2 . II. puede causar perjuicios patrimoniales que fundamentan el derecho de los damnificados a su reparación. Con esto no desconoce la naturaleza privada de la acción reparatoria.

el damnificado tiene el derecho de demandar la totalidad del daño contra uno o todos los responsables (C. Vinculaciones con la acción penal7 Cuando la acción reparatoria no se ejerce conjuntamente con la acción penal. I o ). sino que. § 2 o . contra el civilmente responsable por el daño causado (ver los arts. II. 107. y Corree. C . la indemnización del daño material y moral. también. el Las leyes procesales pueden imponer limitaciones a los titulares de la acción. en contra.. 699 y 705). t. de la capital. La familia está compuesta por el cónyuge sobreviviente y los herederos necesarios o forzosos del muerto por el delincuente (C. Solidaridad entre el autor del delito y el encubridor. 24. 5 NUÑEZ. en ciertas condiciones. 1. 168. delC. en cuanto sólo admite el ejercicio de la acción civil en el proceso penal si se tratare de un delito doloso y. u n perjuicio distinto al ocasionado por el delito encubierto. R. Titulares Los titulares de la acción reparatoria pueden ser la víctima del delito. 107 y nota 210. La acción se puede dirigir. 3 bis . nota a fallo. su familia o los terceros a los que el delito les haya causado un daño material o moral (C. p. 29. C . A. 3. la restitución de las cosas al estado anterior al delito y las costas5. inc. Fallos. En cuanto a las costas. 1 1 1 3 y s s . p . 29. La acción reparatoria también puede dirigirse contra el que por título lucrativo hubiese participado de los efectos del delito. 191.. por ejemplo.1. La víctima es la persona física o ideal ofendida en su persona o bienes por el delito. t. J. Por lo tanto. 330. p. NUÑEZ. cualquiera que sea la participación que hayan tenido en él (ver C. Responsables La obligación de reparar el daño es solidaria entre todos los responsables del delito (C. sin embargo. 2 1 7 . pues esa persona está obligada a la reparación hasta la cuantía en que hubiese participado (CE. 45 y 46) 4 . P. 1085 y 1078. C. p . por las circunstancias particulares del caso. en forma conjunta o no con el autor del delito.P. 23/VI/980. Es posible. p. La minoría supedita nuestra ley a la interpretación de u n precedente extranjero inserto en u n s i s t e m a distinto). 1. de acuerdo al art. 24-IX-929. que comprende. La solidaridad funciona en lo que respecta a la reparación del daño. Enciclopedia Jurídica O m e b a . de la Capital. en los culposos. 4. Semanario Jurídico 133. 7-XII-934. 4 Por no ser u n partícipe. que el damnificado pueda demandar al encubridor por los daños y perjuicios que a su patrimonio le haya causado. únicamente si se tratare de un homicidio o lesiones gravísimas.gr. el comprador de la cosa hurtada reivindicada por su dueño o la persona que tenía derecho a servicios por parte de la víctima3 bis. C á m a r a en lo Crim. V. para su ejercicio en el proceso penal.711). no se desvincula totalmente de ella. y Corree. Las Disposiciones cit. el encubridor no r e s p o n d e por los d a ñ o s c a u s a d o s por el delito (mayoría de la C á m a r a en lo Crim. salvo en estos casos. id. 3 1 . 569. E. Las Disposiciones cit. 31). las excepciones que establece. 7 NUÑEZ.. 32)6. Los terceros son las personas físicas o ideales a las cuales el delito les ha causado un daño material en virtud de su relación jurídica de índole patrimonial con la víctima. Ley 17.C). Cba.P.. p . 6 Por esta razón puede responder el encubridor del delito. igualmente.344 REPARACIÓN DE PERJUICIOS 2.

cualquiera que sea la sentencia posterior sobre ésta. p . S u p . C . t. conservará todos sus efectos (C. 1102). B. p u e s su idea es evitar que la decisión civil p u e d a ser opuesta a la penal en determinados p u n t o s (Cámara Civil 2 a de la Capital. N° 2 9 4 6 . A. CAMMAROTA. 12-XII-922. Buenos Aires. Si la decisión penal ha sido condenatoria. 1947. p . I. la sentencia civil dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada. Nos. 141. La culpa del condenado comprende la imputabilidad y la culpabilidad del autor. C . II. t. será nula por violación del artículo 1101 del Código Civil. A. si la decisión penal fue absolutoria. 218. C á m a r a Civil I a de la Capital. no advierten que lo que el artículo 1103 quiere asegurar es la 8 La Ley habla de condenación. en el juicio civil no se podrá alegar la existencia del hecho principal sobre el que hubiere recaído la absolución (C. N° 2952. 1101)10. C .ACCIÓN REPARATORIA 345 juicio penal tiene prioridad sobre el civil y la decisión en aquél tiene preeminencia respecto a la que se dicte en éste. ob. A . La prioridad cesa por el fallecimiento o ausencia del imputado (C. 9. c i t . pero debe entenderse que se refiere a la sentencia condenatoria o absolutoria. 14-X9 4 1 . ob. 8 5 5 . 1106). Responsabilidad extracontractual. 1946. 9 Ver SALVAT. La decisión penal condenatoria es la sentencia. Fuentes de las obligaciones (Hechos ilícitos). 27. La decisión absolutoria puede ser la sentencia o el sobreseimiento definitivo. N° 2 9 4 4 . 11 10 t. en el juicio civil no podrá haber sentencia8 antes de la decisión9 sobre la responsabilidad de acusado en el juicio criminal (C. 67. . Si. l-VIII-939. J. 581 y ss. por el contrario. Preeminencia de la decisión penal Cuando el juicio penal se ha promovido en las condiciones que le confieren prioridad. al instaurarse la acción penal. p . Cuando el ejercicio de la acción penal hubiere precedido al de la civil o fuere intentado estando pendiente el ejercicio de ésta... Por el contrario. en el juicio civil no se podrá contestar al existencia del hecho principal que constituye el delito. Más detalles en NUÑEZ. Buenos Aries. ni impugnar la culpa del condenado (C. t. Prioridad del juicio penal Si al decisión sobre la acción civil hubiere precedido al ejercicio de la acción penal. Enciclopedia Jurídica Omeba. La Ley. III. p . Véase SALVAT. la decisión penal tiene preeminencia sobre la civil. 1103). 1101). El punto se discute. la sentencia civil no estaba firme. t. sino su tipicidad y antijuridicidad y la autoría 11 . Tribunal de S a n t a Fe. 3 9 8 . t. J. cit. SALVAT. C . El hecho principal no sólo comprende el hecho como tal. pero los que niegan que el sobreseimiento hace cosa juzgada en el juicio civil de reparación. C .

El daño resarcible cit. gr. 1967. ORGAZ. salvo que del hecho hubiere resulta- 12 13 14 15 16 17 18 Ver NUÑEZ. Ley 17.711).. destrucción o deterioro de una cosa). 1083.. . defraudaciones de los primeros o usurpaciones de las segundas) (C. Córdoba.346 REPARACIÓN DE PERJUICIOS preeminencia de la decisión definitiva de la justicia penal respecto de la civil.C. El daño resarcible cit. la acción por indemnización del daño moral sólo compete al damnificado directo por el delito (la víctima según el art. p . t.. I. Enciclopedia J u r í d i c a Omeba. ORGAZ. I o ).. lesiones) o a sus derechos o facultades (v. 29 del C. sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito (lucro cesante) (C. Daño material Hay daño material siempre que se causa a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria directamente en las cosas de su dominio o posesión (por ej. III. p. P. Ver ORGAZ. Su existencia actual o futura debe ser segura. Deberá ser hecha en dinero (ver C. porque existe peligro de que se produzca 15 . fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba (C. 1068).. Marcos Lerner Editora Córdoba. 67.. en el sentido de que debe comprender todo el perjuicio causado 14 . Ver ORGAZ. o indirectamente por el mal hecho a su persona (por ej. 29. N° 3 3 . C . Daño moral 16 El daño moral es la molestia que el delito produce en la seguridad personal o en el goce de los bienes.P)18. 1078 del C. El daño material debe ser cierto. § 9. § 2 (Ley 17. El daño resarcible. tiene en la capacidad laborativa o en el crédito del que la sufre. las repercusiones económicas que la molestia o la lesión puramente moral. La indemnización La indemnización del daño debe ser plena. ORGAZ. 2. 67. cit. p. aunque no se pueda establecer su verdadero monto. cit. Así lo definía el texto originario del art.. Con arreglo al nuevo artículo 1078. inc. sino material. No constituyen un daño moral. 3 a ed. Esta regla presupone que esté probada la existencia pero no el valor del daño. y no la invulnerabilidad de la cosa juzgada entre partes privadas 12 . 220.. o la lesión que el delito causa en las afecciones legítimas17.. El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido (daño emergente).711). La indemnización del daño13 1. El daño resarcible. 3. C . El daño es incierto si sólo se presenta como una simple posibilidad.C. 1069). y no simplemente eventual o hipotético. El daño puede ser material o moral. El daño resarcible.

no tiene necesidad de esta protección. Tratado de derecho penal. 2 o ). 21 Por ej. 3IV-957. IV Preferencia de la obligación de indemnizar La obligación de indemnizar es preferente a todas las que contraiga el responsable después de cometido el delito y al pago de la multa (C. 29. pero n o para las fiscales. 1958. 3213). P. destrucción o pérdida) o legalmente (v. el pago del precio de la cosa. como en el de s u imposibilidad. es.. 1094.711. SOLER. I. II.ACCIÓN REPARATORIA 347 do s u muerte. el damnificado puede exigir en sustitución de ella y como indemnización. el del art. restitución y pago de las costas. o la p r e n d a constituida de b u e n a fe sobre cosa que n o es perdida ni r o b a d a (C. viuda o viudo e hijos extramatrimoniales). Boletín Judicial de Córdoba. Restitución 1 9 T r a t á n d o s e del daño material.. 4. m á s el de estimación si lo tuviere (C. La obligación de restituir. que excede la idea de u n a m e r a devolución de la cosa obtenida p o r el delito. NUÑEZ. C .711) 20 . En caso de concurso de acreedores. t. consiste en la reposición de las cosas a su estado anterior (C. inc. 567. la adquisición de buena fe de u n a cosa mueble no r o b a d a ni p e r d i d a (C. 294. p. 2412). ya que ningún tercero puede invocar preferencia frente al derecho de la víctima a que se restituyan las cosas al estado anterior al delito. p . sala en lo Penal y Correccional. Las Disposiciones cit. la p r i m e r a m a n e r a de r e p a r a r a que está obligado el responsable. La restitución. § I o ). con arreglo a la reforma del artículo 183 del Código Civil por la Ley 17. la restitución de la cosa obtenida por el delito ( C E . La preferencia rige para las obligaciones civiles y comerciales. II. Á . el damnificado puede optar por la indemnización en dinero. Si la falta de restitución fuese parcial. 30. E. GÓMEZ. ascendientes. E n el caso de restitución. 20 Ya antes. N° 3 2 8 . gr. la indemnización consistirá en el pago de la diferencia del valor actual y el primitivo de la cosa (C. IV. inc. 22 NUÑEZ. Si los bienes del responsable no fueran suficientes p a r a cubrir todas las responsabilidades pecuniarias emergentes del delito. Tribunal Superior de Justicia de Córdoba. C . la reparación integral comprende los d a ñ o s originados por la privación de la cosa. 29. Para el titular del derecho a la indemnización. caso en el que únicamente t e n d r á n acción los herederos forzosos (descendientes. el privilegio no cede frente a privilegios especiales establecidos por las leyes22. gr.. Si la restitución es imposible de hecho (v.. 2 o ). II (1963). 30 es un privilegio general sobre los bienes muebles e inmuebles del condenado. 105. derecho legítimamente adquirido por u n tercero) 2 1 . C .C. 1083 [Ley 17. mientras se resuelva como tal. § 7 5 . siendo posible. Empero. 2 a disposición). 567. ellas se satisfarán en el orden siguiente: 19 NUÑEZ.

2 o ). § 2). Insolvencia Con arreglo al artículo 33 del Código Penal. en caso de insolvencia total o parcial del responsable. el producto del trabajo del recluso sólo responde en un 10 por ciento a la obligación de reparar (Ley Penitenciaria Nacional.348 REPARACIÓN DE PERJUICIOS I o ) la indemnización de los daños y perjuicios. el tribunal señalará la parte de su entradas o emolumentos que deban depositar periódicamente hasta el pago total (inc. 30. A esos efectos. 2 o ) el resarcimiento de los gastos del juicio (C. 121. I o ). se observarán las reglas siguientes: I o ) tratándose de condenados a reclusión o prisión. inc. . V. a). la reparación se hará en la forma determinada en el artículo 11 del Código Penal (inc. 2 o ) tratándose de condenados a otras penas. R.

(0351) 4600330 E-Mail: editorialerner@onenet.Frente a Tribunales Talleres: Francisco de Paula Castañeda N9 1183 .Se terminó de imprimir en el mes de Marzo de 1999 en los Talleres Gráficos de MARCOS LERNER EDITORA CÓRDOBA Administración: Duarte Quiros Ns 545 Loe.com.Tel. 2 y 3 Tels.ar Córdoba . y Fax (0531) 4229333 .República Argentina .

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