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Nuñez, Ricardo - Derecho Penal - Parte General

Nuñez, Ricardo - Derecho Penal - Parte General

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  • VIL Complementación jurídica del Derecho Penal
  • VIII. El Derecho Penal y las ciencias auxiliares
  • EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO
  • DIVISIÓN DEL DERECHO PENAL
  • I. Derecho Penal Común
  • II. Derecho Penal Contravencional
  • III. Derecho Penal Disciplinario16
  • ESCUELAS PENALES1
  • I. Escuela Toscana
  • II. Escuela Positiva
  • III. Tercera Escuela
  • IV Escuela Dogmática
  • 1. La obra de FEUERBACH
  • 4. Los precursores de la teoría jurídica del delito
  • 5. Las etapas del dogmatismo
  • EL ÁMBITO DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL
  • I. Concepto de fuente del Derecho Penal
  • II. La ley penal
  • III. El federalismo y la ley penal
  • IV. Principio de legalidad de la represión10
  • A. DETERMINACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS PUNIBLES
  • B. DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA
  • D. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
  • INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
  • II. Concepto
  • A. INTERPRETACIÓN JUDICIAL
  • B. INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA
  • C. INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA
  • V Métodos de interpretación jurídica
  • A. MÉTODO EXEGÉTICO O GRAMATICAL
  • B. MÉTODO HISTÓRICO
  • C. MÉTODO TELEOLÓGICO
  • D. MÉTODO SISTEMÁTICO
  • E. USO DE LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN
  • K LIMITACIONES DE LA INTERPRETACIÓN PENAL
  • G. INTELECCIÓN Y SUBSUNCIÓN
  • VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL
  • I. Principio territorial
  • II. Principio real o de defensa
  • III. Principio personal
  • IV. Principio de la personalidad pasiva
  • V Principio universal
  • 2. Condiciones
  • VIL Aplicación de la ley extranjera
  • VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL18
  • VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL
  • LEGISLACIÓN PENAL SUPLETORIA
  • TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO
  • I. Su objeto
  • II. Definición jurídica del delito
  • A. SU EVOLUCIÓN
  • AL DERECHO POSITIVO
  • I. Exterioridad del hecho
  • II. El agente del hecho
  • III. Las dos formas del hecho
  • LA ACCIÓN
  • I. Concepción causal de la acción
  • II. Concepción finalista de la acción
  • III. Concepción social de la acción
  • IV. Concepto de la acción en el Derecho positivo
  • V Elementos de la acción. Definición
  • VI. Relación de causalidad
  • LA OMISIÓN1
  • LA OMISIÓN IMPROPIA1
  • EL LUGAR Y EL TIEMPO DEL HECHO1
  • EL TIPO DELICTIVO
  • I. Concepto y Junción
  • II. Elementos conceptuales del tipo
  • III. Composición de los tipos delictivos
  • IV Clasificación de los tipos delictivos (Clasificación de los delitos)
  • LA ANTI JURIDICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO1
  • CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
  • II. Legítima defensa6
  • 3. Defensa propia presumida14
  • 4. Defensa de un tercero
  • 4. Ejercicio legítimo de un cargo
  • IV. Obediencia debida31
  • V Autorizaciones legales40
  • VI. Exceso en los límites de la justificación
  • PRINCIPIOS GENERALES
  • I. Nulla poena sine culpa
  • II. Desenvolvimiento de la teoría de la culpabilidad6
  • TEORÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD
  • I. Concepto
  • II. Imputabilidad2
  • 1. Presupuestos biológicos
  • A. MADUREZ MENTAL5
  • B. SALUD MENTAL6
  • C. CONCIENCIA
  • 2. Presupuesto sicológico12
  • 3. Efectos de la inimputabilidad
  • III. Formas de la relación síquica
  • A. CONCEPTO
  • B. DOLO ESPECÍFICO
  • C. MOMENTO DEL DOLO
  • D. EL DOLO NO SE PRESUME
  • 2. Culpa
  • A. EXCLUSIÓN DE LA CULPA
  • II. Acción pública - Ejercicio
  • III. Acción dependiente de instancia privada
  • IV Acción Privada - Ejercicio
  • V Extinción de las acciones penales17
  • I - Concepto
  • III - Efectos y condiciones
  • V - Extinción de la acción penal
  • VI - Segunda suspensión
  • EXCUSAS ABSOLUTORIAS1
  • I. Actos preparatorios
  • I. Tentativa 4
  • 4. Falta de consumación del delito
  • 5. Impunidad de la tentativa
  • III. Delito imposible2,5
  • 1. Concepto. Requisitos
  • 2. Fundamento de su castigo
  • 4. Casos comprendidos
  • 5. Delito experimental
  • I. Principios generales
  • 2. Principio determinador de la calidad de partícipe
  • 4. Autoría y complicidad
  • A. Necesidad de la distinción
  • B. Teorías diferenciadoras
  • II. Soluciones del Código Penal
  • 3. Coautoría
  • 4. Complicidad
  • B. Categorías de cómplices
  • C. Responsabilidades de los cómplices
  • II. Concurso ideal
  • B. Concepto legal del hecho
  • 3. Pena aplicable
  • III. Concurso real
  • IV Unificación de penas
  • V Delito continuado35
  • C. Sometimiento a una misma sanción legal
  • I. Concepto de la pena1
  • II. Eljin de la pena5
  • III. Garantías constitucionales respecto de la pena
  • IV. División de las penas
  • 2. Penas principales y accesorias3
  • V. Modos de conminar las penas
  • VI. Individualización de la pena36
  • LAS PENAS EN PARTICULAR
  • I. Penas principales41
  • 2. Penas privativas de libertad*7
  • C. Ejecución penitenciaria52
  • E. Libertad condicional57
  • b. Requisitos para conceder la libertad condicional
  • F. Condenación condicional70
  • a. Concepto
  • b. Sistemas
  • 3. Pena de Multa78
  • B. Sistema legal de conminación de la multa
  • C. Individualización judicial de la multa
  • D. Pago y conversión de la multa
  • 4. Pena de Inhabilitación91
  • A. Concepto
  • B. Inhabilitación absoluta
  • C. Inhabilitación especial
  • D. Rehabilitación
  • II. Penas accesorias102
  • 2. Inhabilitación accesoria
  • 3. Decomiso de los instrumentos y efectos del delito106
  • III. Consecuencias civiles accesorias109
  • IV Disposiciones registrables
  • II. La condena anterior
  • III.Cumplimiento de la pena
  • IV El nuevo delito
  • V Delitos excluidos
  • VI. Prescripción de la pena
  • VIL Condición de reincidente
  • VIII. Efectos
  • IX. Reclusión accesoria130
  • A.Concepto
  • EXTINCIÓN DE LA PENA140

Ninguna persona o entidad, sin autorización escrita de autor y editor, está facultada para reproducir el todo o parte de esta obra, adaptarla, traducirla o disponer su traducción o publicarla, en cualquier forma mecánica, electrónica y /o fotográficamente o su grabación por cualquier medio de recopilación informática, conocida o por conocer, por cuanto el derecho de propiedad establece que el autor y editor son los únicos que pueden disponer de ella. La infracción a estas disposiciones está penada por lo establecido en el art. 172 y concordantes del Código Penal (art. 2,9,10,71 y 72 de la Ley N° 11.723).

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I.S.B.N. N° 950-9426-77-6 © MARCOS LERNER EDITORA CÓRDOBA Administración y Ventas: Duarte Quirós N° 545 Loe. 2 y 3 Tels. y Fax (0351) 4229333 - Frente a Tribunales Talleres: Francisco de Paula Castañeda N° 1183 - Tel. (0351) 4600330 C.P. 5000 - Córdoba - Argentina Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Impreso en Argentina - Printed in Argentina

Dr. Ricardo C. Nuñez

índice General
Del Editor A la Cuarta Edición Abreviaturas usadas Primera Parte PRINCIPIOS GENERALES CAPÍTULO I DERECHO PENAL I. Denominación II. Concepto III. Caracteres IV. Fin social V. Fin políüco VI. Carácter sancionatorio VIL Complementación jurídica del Derecho Penal 1. Concepto 2. Derecho Procesal Penal 3. Derecho Penitenciario VIII. El Derecho Penal y las ciencias auxiliares 1. La Relación existente 2. La Criminología 3. La Política Criminal IX. Fuentes del Derecho Penal actual 1. Derecho Penal Romano 2. Derecho Penal Germánico 3. Derecho Penal Canónico 4. La influencia de la Ilustración en el Derecho Penal 15 15 15 16 16 16 17 18 18 18 18 19 19 19 20 20 21 23 25 28 7 9 11

II

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO II EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO CAPÍTULO III DIVISIÓN DEL DERECHO PENAL I. Derecho Penal Común II. Derecho Penal Contravencional III. Derecho Penal Disciplinario CAPÍTULO IV ESCUELAS PENALES I. Escuela Toscana II. Escuela Positiva III. Tercera Escuela IV Escuela Dogmática 1. La o b r a de FEUERBACH 2. El objeto del método dogmático 3. La Teoría J u r í d i c a del delito y la Teoría de la Imputación Jurídico-Delictiva 4. Los precursores de la Teoría J u r í d i c a del Delito 5. Las etapas del Dogmatismo 6. Positivismo Jurídico o Científico 7. El Normativismo o teleologismo 8. El Finalismo CAPÍTULO V EL ÁMBITO DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL Segunda Parte TEORÍA D E LA LEY P E N A L I. LA LEY PENAL CAPÍTULO I LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD I. Concepto de fuente del Derecho Penal II. La ley penal III. El federalismo y la ley penal r v Principio de legalidad de la represión 1. Concecuencias del principio de la legalidad de la represión 2. Indelegabilidad de la facultad legislativa penal 3 . Principio de reserva penal y s u s p r e s u p u e s t o s

31

37 37 38 43

45 46 48 51 51 51 52 52 53 53 53 54 55

57

61 61 62 63 64 65 65 66

ÍNDICE GENERAL

III

A. DETERMINACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS PUNIBLES B. DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA C. PROHIBICIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL POR ANALOGÍA D. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL

67 67 68 69

CAPÍTULO II INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL I. Resguardos frente a sus excesos II. Concepto III. Sujetos que la realizan
A. INTERPRETACIÓN JUDICIAL B. INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA C. INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA

71 71 72 72
72 73 73

IV. Objeto de la interpretación V. Métodos de interpretación jurídica
A. MÉTODO EXEGÉTICO O GRAMATICAL B. MÉTODO HISTÓRICO C. MÉTODO TELEOLÓGICO D. MÉTODO SISTEMÁTICO E. USO DE LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN F. LIMITACIONES DE LA INTERPRETACIÓN PENAL G. INTELECCIÓN Y SUBSUNCIÓN

74 75
75 76 76 76 77 78 79

CAPÍTULO III VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL I. Principio territorial II. Principio real o de defensa III. Principio personal IV Principio de la personalidad pasiva V Principio Universal VI. Extradición 1. Objeto y regulación 2. Condiciones VII. Aplicación de la ley extranjera CAPÍTULO IV VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL CAPÍTULO V VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL CAPÍTULO VI LEGISLACIÓN PENAL SUPLETORIA

81 81 83 85 85 86 86 86 88 89 91 95 99

IV

ÍNDICE GENERAL

Tercera Parte EL DELITO CAPÍTULO I TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO I. Su objeto II. Definición jurídica del delito 1. Definición formal 2. Definición doctrinaria 3. Definición dogmática
A. SU EVOLUCIÓN

103 103 103 103 103 104
104

a. Positivismo jurídico o científico b. Normativismo c. Finalismo
B. LA DEFINICIÓN DEL DELITO CON ARREGLO AL DERECHO POSITIVO

104 105 107
108

CAPÍTULO II EL HECHO (Acción en sentido amplio) I. Exterioridad del hecho II. El agente del hecho III. Las dos formas del hecho CAPÍTULO III LA ACCIÓN I. Concepción causal de la acción II. Concepción finalista de la acción III. Concepción social de la acción IV. Concepto de la acción en el derecho positivo V. Elementos de la acción. Definición 1. Elementos y definición 2. La voluntad 3. El comportamiento 4. El resultado VI. Relación de causalidad 1. El problema causal 2. Teorías enunciadas 3. La tesis correcta CAPÍTULO IV LA OMISIÓN

113 113 113 115 117 117 118 119 119 124 124 124 124 125 125 125 125 129 131

Relaciones de los tipos delictivos (Concurso aparente de leyes) Cuarta Parte ANTIJURIDICIDAD CAPÍTULO I LA ANTIJURIDICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO CAPÍTULO II CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN CAPÍTULO III I. Elementos conceptuales del tipo III. Tipos instantáneos y tipos p e r m a n e n t e s 10. Concepto y función II. Tipos con u n i d a d o pluralidad de hipótesis 5. Defensa propia p r e s u m i d a 4.ÍNDICE GENERAL V CAPÍTULO V LA OMISIÓN IMPROPIA CAPÍTULO VI EL LUGAR Y EL TIEMPO DEL HECHO CAPÍTULO VII EL TIPO DELICTIVO I.. Defensa de u n Tercero 133 137 139 139 139 143 144 144 144 145 145 146 147 147 148 148 149 149 153 157 161 162 162 163 164 165 . Tipo general y tipo especial 2. 1. Tipos comunes y tipos especiales V. Composición de los tipos delictivos IV. que p u e d e n ser calificados o privilegiados .. Tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja 4. Legítima defensa 1. Generalidades 2. Tipos de simple conducta. Tipos básicos (o fundamentales o generales) y tipos especiales. Clasificación de los tipos delictivos (Clasificación de los delitos) . tipos formales y tipos materiales 8. Estado de Nesecidad II.. 3. Tipos simples y tipos compuestos 6. Defensa propia 3 . Tipos de comisión y tipos de omisión 9. Tipos de peligro y tipos de daño o lesión 7.

EL ERROR Y LA IGNORANCIA COMO CAUSAS DE EXCLUSIÓN DEL DOLO 184 186 187 187 187 189 189 189 189 a. Dolo A. Presupuestos biológicos A. Desenvolvimiento de la teoría de la culpabilidad Capítulo II TEORÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD I. Formas de la relación síquica 1. Imputabilidad 1. Ejercicio legítimo de un cargo IV. Sistema del Código penal 2. Efectos de la inimputabilidad III. Exceso en los límites de la justificación Quinta Parte LA CULPABILIDAD Capítulo I PRINCIPIOS GENERALES I. MADUREZ MENTAL B. MOMENTO DEL DOLO D. Evolución de la teoría del error b. Culpa A. Ejercicio legítimo de un derecho 3. El Principio "Error Iuris Nocet" c.VI ÍNDICE GENERAL III. EL DOLO NO SE PRESUME E. DOLO ESPECÍFICO C. Concepto II. Presupuesto sicológico 3. Nulla Poena sine culpa II. Autorizaciones legales VI. Obediencia debida V. Cumplimiento de un Deber y Ejercicio de un Derecho. CONCEPTO B. Ejercicio legítimo de una autoridad 4. Autoridad o cargo 1. EXCLUSIÓN DE LA CULPA 189 190 191 193 195 . SALUD MENTAL C. CONCIENCIA 165 166 166 167 168 169 171 172 177 177 178 181 181 181 182 182 182 183 2. Cumplimiento de un Deber 2.

CONCEPTO B. Prescripción 5. . Oblación voluntaria 7.Ejercicio.. Libertad de Decisión del Autor A. Extinción de la acción penal E Segunda suspensión CAPÍTULO II EXCUSAS ABSOLUTORIAS Séptima Parte GRADOS DE LA IMPUTACIÓN DELICTIVA I. Renuncia del agraviado 6. Acción privada . e) Consentimiento fiscal f) Abandono de bienes sujetos a decomiso C. Amnistía 4. EXCLUSIÓN DE LA LIBERTAD (AMENAZAS) 196 196 196 Sexta Parte PUNIBILIDAD CAPÍTULO I ACCIONES PENALES I. Concepto 225 226 226 201 201 201 202 205 205 205 206 206 208 213 214 215 215 216 216 217 217 218 218 218 218 219 219 219 221 . V. Revocación E. Acción dependiente de instancia privada ..Ejercicio III. Actos Preparatorios II. 26 C E . Extinción de las acciones penales 1. Muerte del i m p u t a d o 3. Requisitos a) Delitos comprendidos b) Solicitud del imputado c) Ofrecimiento de reparar el daño d) Concurrencia de las condiciones previstas en el art. Tentativa 1. Concepto B.ÍNDICE GENERAL VII 3. Principios generales 2. Suspensión del juicio a p r u e b a A. Acción pública . .Ejercicio IV. Concepto II. Efectos y condiciones D.

Categorías de partícipes y penas aplicables 4.VIII ÍNDICE GENERAL 2. 2 4 9 251 252 252 253 254 255 256 261 261 261 261 261 . El hecho A. Necesidad de la distinción B. Concepto 2. Concepto 2. Autor 2. Soluciones del Código Penal 1. Comunicabilidad de las relaciones. Autoría y complicidad A. Delito imposible y carencia de tipo 4. Instigación 6. Fundamento de s u castigo 3. Concurso Ideal 1. Delito imposible 1. Principios Generales 1. Complicidad A. Fin del autor 3. Comienzo de ejecución del delito 4.. Impunidad de la tentativa 6. Concepto II. Coautoría 4. Teorías diferenciadoras II. cirscunstancias o calidades personales Novena Parte CONCURSO DE DELITOS I. Delito experimental 6. Responsabilidades de los cómplices 5. Concepto. Casos comprendidos 5. Castigo del delito imposible IV Consumación Octava Parte PARTICIPACIÓN CRIMINAL I. Autor mediato 3. Interpretaciones 226 227 229 229 231 232 232 233 233 234 235 236 236 241 241 243 243 244 244 245 249 249 . Principio determinador de la calidad de partícipe 3. Falta de consumación del delito 5. Pena de la tentativa III. Requisitos 2. Concepto B. Categorías de cómplices C.

División por su naturaleza 2.ÍNDICE GENERAL IX B. Pena de muerte 2. Revocación de la libertad condicional e. Extinción de la pena E Condenación condicional a. Requisitos para conceder la libertad condicional c. Pluralidad de hechos B. Libertad asistida E. Condiciones bajo las que se concede la libertad condicional d. Sometimiento a una misma sanción legal Décima Parte LA PENA CAPÍTULO I PRINCIPIOS GENERALES I. Delito continuado 1. Concepto de la pena II. División de las penas 1. Nociones generales b. Penas principales 1. Concepto 263 265 266 267 270 270 270 270 270 272 277 277 278 278 282 282 283 283 284 284 287 287 287 289 289 289 290 294 295 295" 296 . Penas privativas de libertad A. Elementos A. Concurso real IV Unificación de penas V. 298 299 299 299 299 . Concepto B. Libertad condicional a. Pena Aplicable III. Lo que dispone el Código Penal C. Concepto legal del hecho 3. División de las penas por su duración V. Ejecución penitenciaria D. Garantías constitucionales respecto de la pena TV. Individualización de la Pena CAPÍTULO II LAS PENAS EN PARTICULAR I. Penas principales y accesorias 3. El fin de la pena III. Dependencia de los hechos entre sí C. Modos de conminar las penas VI. Concepto 2.

Inhabilitación absoluta C. Concepto II..X ÍNDICE GENERAL b. Reclusión accesoria A. Cumplimiento de las condiciones g. Delitos excluidos VI. Rehabilitación II. Reiteración del beneficio 3. Consecuencias civiles accesorias IV. B.Cumplimiento de la p e n a IV El nuevo delito V.REINCIDENCIA I. Concepto. Concepto B. Decomiso de los instrumentos y efectos del delito III. La condena anterior III. Pago y conversión de la multa 4. Condiciones que debe cumplir el condenado f. Efectos IX. Sistemas c. Condiciones respecto de la condena d.Concepto B. CAPÍTULO IV EXTINCIÓN DE LA PENA 300 301 301 302 303 303 304 304 304 305 307 307 308 308 310 310 311 313 313 313 313 314 315 317 317 318 318 319 319 320 320 321 321 321 321 322 322 325 . Procedencia C. Pena de multa A. Suspensión de la accesoria D. Penas accesorias 1. Disposiciones registrables CAPÍTULO III AGRAVAMIENTO DE LA PENA . Inhabilitación accesoria 3. Prescripción de la p e n a VIL Condición de reincidente VIII. Revocación h. Fundamentos de la decisión e. Concepto 2. Sistema legal de conminación de la multa C. Individualización judicial de la multa D. Inhabilitación especial D. Pena de inhabilitación A. Liberación condicional .

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otorgado por p r i m e r a vez por la Universidad Nacional de La Plata. sin descuidar. sigue siendo RICARDO C. subsisten. NUÑEZ. SPINKA y FÉLIX GONZÁLEZ. se encargó la tarea a los Dres. formulara en s u última obra. en las que es difícil distinguir los originales pensamientos del autor de los de s u actualizador. en ocasión de recibir el n o m b r a m i e n t o Doctor Honoris Causa. por parte de infinidad de estudiantes y jóvenes lectores de s u s obras. obviamente. Se trató. cuya vigencia. Hace ya m u c h o s años s o m o s receptores del deseo de conocer al Dr. NUÑEZ. NUÑEZ aquí. h a n adecuado y actualizado conforme a la realidad legislativa vigente su texto. preciso y consensuado: el respeto total al pensamiento de Dn. Esta idea. Cumplimos así parte del compromiso que completaremos próximamente con la Parte Especial de este Manual. ROBERTO E. Y ello es así por cuanto hemos podido c o m p r o b a r el celo con que los Actualizadores encararon la tarea. NUÑEZ. de r e s u m i r cincuenta años de reflexiones del autor. u n a fotografía de él t o m a d a en n u e s t r a editorial. partiendo desde u n punto clave. como la de s u obra. R. al fin de cuentas. que se p r o p o n e exponer cuál fué s u último pensamiento en lo que a la Parte General del Derecho Penal atañe. Las Disposiciones Generales del Código Penal: "Sería un mal signo si en medio siglo no hubieran variado mis opiniones". NUÑEZ. quienes con capacidad intelectual y experiencia. las modificaciones legislativas que desde la tercera edición se produjeran. Porque en lo que respecta a Marcos . claramente expuesta en "A la Cuarta Edición". RICARDO C. haciendo gala de u n profundo conocimiento de la obra y el pensamiento de s u autor. que n o s solicitan la publicación de su imagen. Bajo estas premisas. Es p o r ello que n o s h e m o s permitido incluir en las p r i m e r a s páginas. n o s llevó a e m p r e n d e r u n a cuarta edición de su manual.C. RICARDO C.DEL EDITOR Entre las varias definiciones que evidencian el perfil jurídico y h u m a n o de RICARDO C. en mayo de 1986. A diferencia de obras de otros autores que h a n merecido actualización. a la p a r de lo que significara NUÑEZ p a r a la República. como prólogo. se encuentra la que.

todas las obras de R.8 Lerner Editora Córdoba. NUÑEZ seguirán vigentes (adecuaciones y/o actualizaciones mediante). como vigentes a través del tiempo siguen nuestro respeto y agradecimiento a quien fuera en vida. Marzo de 1999 Federico Lerner Marcos Lerner Editora Córdoba .C. un maestro y dilecto amigo.

NUÑEZ no alcanzó a considerar. emprendimiento que. FEDERICO LERNER. publicados en su sentido Semanario Jurídico.A LA CUARTA EDICIÓN A más de un año de la desaparición física del Profesor RICARDO C. Por tal razón y en el pleno convencimiento -que compartimos. El trabajo realizado sólo puede ser considerado una actualización en muy limitada medida. Por otro lado. procuramos adecuar el Manual al último pensamiento de NUÑEZ. expuesto integral y sistemáticamente en Las Disposiciones Generales del Código Penal. NUÑEZ. se procedió a actualizarlo.968.. su editor y amigo. aunque sobre esto conviene una aclaración. Las modificaciones introducidas. sino que proviene del propio autor. porque todo lo demás que se modificó en relación a la tercera edición. nos pareció conveniente complementar la tarea con otros trabajos de singular riqueza de NUÑEZ. sea porque implicaron un cambio de posición o bien porque se precisaron o ampliaron sus ideas. en negrita. Estas leyes. una parte mínima de la nueva edición. decidió producir una nueva edición de su Manual. en los Opúsculos de . respondiendo la mayoría de las modificaciones del texto a las ideas que expusiera en esta última obra. dada la difundida utilización como texto de estudio de la obra. no nos pertenece.que aún así el Manual sigue conservando el nivel de excelencia que lo caracterizó. en cuanto se trataron disposiciones que RICARDO C. respetando la voluntad del autor plasmada en el contrato de actualización suscripto con la editorial. por otro lado. además de actualizar alguna jurisprudencia. representando todo ello. junto alas disposiciones constitucionales pertinentes que resultaron de la reforma de 1994.278 y sus modificatorias. 24. 24. porque las reformas legislativas operadas en los últimos años produjeron en ella un cierto desfasaje. en verdad. se analizaron en la medida que NUÑEZ concibió propia de un Manual. En ese sentido.767.316.660 y 24. más que actualizar. son fácilmente advertíales para el lector por expresarse en un tipo de letra distinto: el texto originario. resultaba plenamente justificado. Parte General. como las leyes 22. se expresa en letra blanca. 23. a manera de homenaje. Lo es. las modificaciones.

E González . en muchos tramos. Córdoba.E. en esencia. en todo caso. al Profesor NUÑEZ. que fueron "rescatados" fundamentalmente a través de notas al pie de página. siéndonos atribuible. rayana con lo material. o en la prestigiosa Doctrina Penal. marzo de 1999 R. ella corresponde. si de alguna actualización pudiera hablarse.10 Derecho Penal y Criminología que él creara. Spinka . una sencilla y limitada tarea. De esta manera. como se podrá apreciar.

Traducción del alemán por el Dr. I y II. 1958. Traducciones del Dr. II. II. Editorial Bibliográfica Argentina. Tratado de derecho penal.ABREVIATURAS USADAS . III. IV 1964.CARLOS FONTÁN BALESTRA. MEZGER. Parte general. Traduzione italiana del Giudice Roberto Vozi. Eugenio Jovene. alemana por Luis JIMÉNEZ DE ASÚA. Finzi. Buenos Aires. Derecho penal.REINBART MAURACH. V 1967. t. ts. Tratado de derecho penal. t. Buenos Aires.. Manuale di diritto pénale. editorial Revista de Derecho Privado. 4 ed. Derecho penal argentino.. FONTÁN BALESTRA . Conrado A. Traducción y notas de derecho español p o r J u a n Córdoba Roda. MAURACH . I. 1949. H I P P E L . IV. t. Libro de estudio -EDMUNDO MEZGER. 1946. Libro de estudio. Abeledo-Perrot. 1944. II y III.1. Casa Editrice Dott. NUÑEZ . I. VII. 1962. SEBASTIÁN SOLER. Editorial Reus. I y II. Segunda edición revisada y p u e s t a al día por Arturo Rodríguez Muñoz. JIMÉNEZ DE ASÚA .ROBERTO V. t. Tratado de derecho penal. Tratado de derecho penal. 1962. ts.RICARDO C. t. t. 1970. 3. SOLER -SEBASTIÁN SOLER. Buenos Aires. v LISZT -FRANZ VON LISZT.E r n s t von. NUÑEZ.. I. Tipográfica Editora a Argentina. Manuale . 1927. Buenos Aires. 2 a ed. t. 1952. t. VI. ts. 1971 (Lerner ediciones).Luis JIMÉNEZ DE ASÚA. II. 1. Lehrbuch des Strqfrechts-Allgemeiner Teil. Editorial Losada. BELING . Depalma. Napoli. Traducción de la 2 0 a ed.EDMUNDO MEZGER. Argentina. Madrid. Editorial Bibliográfica. t. BELING. Buenos Aires. MEZGER . 1936. t. Buenos Aires 1966. Traducción de la 6 a edición alemana (1965) por el Dr. Segunda edición. JESCHECK . I a ed. Conrado A. Tratado de derecho penal. Ed. Derecho penal argentino. t. 1962.HANS-HEINRICH JESCHECK. t. 1970. Madrid. t. t. II. 2 a ed.. Barcelona. 1959. Esquema de derecho penal. Duncker y Humblot. Finzi. VI. 1960. t. Ediciones Ariel. Berlin 1969. V 1956. H I P P E L .

La Ley . . Parte general.Revista Jurídica La Ley.Constitución Nacional. 1 I a edición. A. 1923. .Código Penal.Jurisprudencia Argentina. C.Código Procesal Penal WELZEL . de Córdoba . C.HANS WELZEL. C. J.12 . Editorial Jurídica de Chile. 1970.C. .Constitución de la Provincia de Córdoba. E E .N. Derecho penal alemán.Código Civil. C. CE .

Primera Parte PRINCIPIOS GENERALES .

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CARRARA. españoles (PACHECO. En el corriente siglo. de las relaciones externas de los individuos entre sí o con el Estado.Capítulo I DERECHO PENAL I. fue s u valor como incentivo p a r a ampliar los medios jurídicos utilizables por el Estado p a r a luchar contra la delincuencia. Pero. Nuestro clásico CARLOS TEJEDOR intituló su libro Curso de derecho criminal. NUÑEZ. denominaban derecho criminal a la legislación y teoría relativas a los delitos y s u s penas. 27. I. otros clásicos italianos (PESSINA. E s a había sido la denominación utilizada por los prácticos. PASTORET) y alemanes (FEUERBACH) lo llamaban derecho penal. d e t e r m i n a n d o lo que es punible y s u s consecuencias. también como u n medio regulable por el legislador penal y cuya aplicación p r e s u p o n e la comisión de u n delito y u n debido proceso judicial. RAUTER). JIMÉNEZ DE ASÚA. SILVELA). FONTÁN BALESTRA. lo que es lo mismo. TRÉBUTIEN. o. que es la que se u s a ahora en el país 1 . Otras denominaciones h a n tenido poco éxito 2 . Denominación Los clásicos italianos de la escuela toscana del siglo XIX (CARMIGNANI. I. MORÍ) y los franceses del siglo XVIII (JOUSSE. p r e d o m i n a la denominación derecho penal. II. como sucedía en las leyes antiguas y en las legislaciones clásicas. agregando a las penas. 7. franceses (Rossi. I. cuyo único objetivo era el castigo del delincuente. en los siglos XVIII y XIX. las medidas de seguridad. del sistema normativo de las relaciones sociales de carácter jurídico. Concepto El derecho penal es u n a de las r a m a s del derecho. esto es. Estas no se agotan hoy en las penas. Uno de los aportes fundamentales de la escuela positiva de derecho criminal. 24/5. ROMAGNOSI). El derecho penal regula la potestad estatal de castigar. .

La finalidad del derecho penal es socialista si. que presuponen su incumplimiento. sino el "binarismo"4. sino las de éstos con el Estado. y 3o) esjinalista: persigue la tranquilidad y la seguridad sociales mediante la protección de los individuos y de la sociedad. también. pone su tónica en la protección de la clase proletaria. a los efectos de su protección. . Estos son los intereses vitales o bienes jurídicos objeto de la protección penal. particularmente el comunismo.16 PRINCIPIOS GENERALES De esa manera. consecuencias exclusivamente preventivas3. sino para regularla. el derecho penal puede tener una finalidad liberal o autoritaria. como tarea legislativa. sino. el derecho penal. en relación a su misión. el derecho penal: I o ) es normativo: no enuncia leyes de la necesidad natural o causal. El CE argentino es individualista. Son esos intereses los que determinan cuáles bienes de las personas merecen protección y en qué medida se la debe realizar. El valor supremo es la seguridad de la persona. Su fuente exclusiva es el Estado. SOLER. El derecho penal no regula las relaciones de los individuos entre sí. 2 5 . Es así como. puede ser individualista o socialista. I. 2o) es valorativo: se estructura por apreciaciones de valor social sobre lo punible y sus consecuencias eficaces y justas. Fin social Desde el punto de vista delfín social de la protección. sino leyes de lo que debe ser. el derecho penal. de sus derechos individuales y sociales. el valor supremo está representado por los intereses de la colectividad. 2 5 . Las reglas disciplinarias de los entes privados no son derecho penal. IV. El derecho penal es individualista si el sentido predominante de su protección es el resguardo de los intereses de las personas como tales y como miembros de la sociedad. Como que es derecho. I. no es un medio para conocer la realidad social. El socialismo marxista. en el derecho penal ya no predomina el "monismo". 4 S o b r e las distintas definiciones del derecho penal. Caracteres El derecho penal es derecho público. 3 Cfme. V Fin político Políticamente. III. de los instrumentos de trabajo y producción y de las relaciones de esta índole. ya no se limita a asociar al delito consecuencias esencialmente represivas. véase JIMÉNEZ DE ASÚA.

El autoritarismo le asigna a la represión un fin ético y seleccionador. el derecho penal está sometido al principio de la unidad del sistema jurídico positivo. de dirección de las conciencias y voluntades. Para garantizar estos deberes con toda amplitud. que encuentran una proficua fuente en la analogía. I. 39. según el autoritarismo. En su esfera. sino los deberes de éstos con el Estado. sino accesorio de otras ramas jurídicas. sino que los delitos y las penas pueden deducirse por analogía. prescinde del principio nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali. procesalmente. goza de autonomía para configurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de los otros sectores del derecho 6 . Puede ser compatible con un derecho penal sustancialmente individualista o socialista. De esta manera. El derecho penal liberal supone. VI. En este derecho penal aparecen como valores supremos. Carácter sancionatorio Se dice que el derecho penal no es autónomo. Por consiguiente. el derecho penal cumple una función de garantía para los gobernados frente a los gobernantes. que está exento de la autoridad de los magistrados (C.N. El derecho penal liberal se traduce. JIMÉNEZ DE ASÚA. 18). la vigencia del principio nullum crimen nullapoena sine praevia lege poenali. Este principio excluye la imputación criminal y el castigo al margen de los delitos definidos y reprimidos por la ley. I.. I. SOLER. los cuales corresponden al fuero privado de los individuos. El derecho penal es autoritario si el objeto de la protección penal no son los intereses de los individuos. la ley no es la única fuente del derecho penal. Su única misión sería la de sancionar la violación de intereses reconocidos por otras ramas del derecho 5 . NUÑEZ.. delitos tales como los contrarevolucionarios o los contra la seguridad del Estado o la economía o la raza u otros ingredientes del absolutismo estatal. El derecho penal deja de tener una función de garantía para los gobernados y se convierte en una seguridad para la represión conveniente para el gobernante. Lo real es que. aunque el marxismo lo resista como resabio liberal. en la exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de la condena. . 32.N. la exclusión del castigo de las ideas y sentimientos.DERECHO PENAL 17 El derecho penal es liberal si representa un sistema de seguridad jurídica frente a lo punible y sus consecuencias. 19). El derecho penal argentino debe ser sustancial y procesalmente liberal (C. la única fuente del derecho penal es la ley previa al hecho cometido. 34. Supone por un lado. que excluye contradicciones entre sus distintas ramas respecto de la juridicidad o antijuricidad de los hechos. por otro lado. si bien. El derecho penal liberal no tiene un objetivo ético.

sin lugar a dudas. Debe ejecutarse. 75 inc. Para hacerlo. el derecho a recurrir el fallo ante un tribunal superior. si es el caso. defensa y sentencia fundadas en ley (C. establecido con anterioridad por la ley. el art. por consiguiente. el principio de inocencia. la posibilidad de realizarse prácticamente. y esto está a cargo del derecho de ejecución penal. El Derecho Penitenciario es. 2. por un Tribunal competente. Sus garantías residen en su judicialidad y en el debido proceso: acusación. establece como garantías judiciales. 3. sin necesidad de la ocurrencia de un caso delictivo. Él regula el juicio penal. pero son el derecho procesal penal y el derecho de ejecución penal los que dicen cómo se debe proceder para hacer efectivo el precepto penal. El derecho procesal penal es el primer y necesario complemento para aplicarlo. la efectiva realización del derecho penal. no ejecutiva. la confesión es válida si es hecha libre de cualquier coacción. la parte más importante del derecho de ejecución penal. El derecho procesal penal hace parte del derecho público. La sentencia penal de condena es sólo declarativa. Es este derecho el que regula. con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable. como etapa final. el derecho a defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor a elección. la comunicación previa y detallada de la acusación. 18) 6bis . entre otras: el derecho a ser oído. incorporada desde 1994 a la Constitución Nacional en su art. el derecho a ser asistido gratuitamente por traductor o intérprete. no implica ya el término de la tarea tendiente a la aplicación del derecho penal. el derecho procesal penal es un derecho adjetivo o de forma.18 PRINCIPIOS GENERALES VIL Complementación jurídica del Derecho Penal 1. . 22°. prueba. o a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado y el de comunicarse con el defensor libre y privadamente.. la imposibilidad de someter a nuevo juicio por los mismos hechos a quien ha sido absuelto. Concepto El derecho penal existe como un sistema de normas abstractas que. En tanto que el derecho penal corresponde al derecho sustantivo o de fondo. puede ser interpretado. Es. esto es los procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y castigarla como tal y. Derecho Penitenciario La imposición de la pena al delincuente hecha en la sentencia. la concesión del tiempo y medios adecuados para la defensa. 8 o de la Convención Americana sobre Derechos H u manos. un derecho accesorio que no tiene otro objeto que la realización del derecho penal. someterla a medidas de seguridad. Derecho Procesal Penal El derecho penal no le toca al delincuente ni un pelo (BELING). 6 bis F r e n t e a una acusación penal. necesita del derecho procesal penal y del derecho de ejecución penal. en sí mismo.N. pero no tiene. independiente e imparcial. El derecho penal establece qué es lo que debe hacerse con el responsable de haber cometido un delito. el derecho a no ser obligado a declararse culpable.

8 . As. el derecho penal no puede prescindir del auxilio de otras ciencias cuyos objetos son el delito como fenómeno patológico individual y social y la política social aconsejable frente a él. que constituye el objeto de la criminología. porque los múltiples aspectos del delito que deberá estudiar como "ciencia de la criminalidad" (GARÓFALO) O "ciencia del delito" (INGENIEROS). 1976. la antropología criminal. p . cap. Revista de ciencias penales (Chile). para que una disciplina constituya una ciencia8. la sociología criminal. n° 1. ni representa una doctrina pura del derecho penal al servicio de un orden social determinado. 1960. con el delito como fenómeno patológico individual y social. no implica que sólo deba ocuparse de los hechos que éste considere como deli7 INGENIEROS. 1913. Le niega importancia a la cuestión.DERECHO PENAL 19 auxiliares VIII. necesario. III. no era una confusión entre la naturaleza normativa del derecho penal y la naturaleza de esas ciencias naturales. sea un orden nacional (derecho penal nacional) o internacional {derecho penal internacional). As. La Relación existente Fue un error pensar que mientras se definiera el delito como una violación al derecho y no como un hecho concreto. La criminología. 3 . por otro lado. Para cumplir su misión. La Criminología La criminología no representa. como disciplina auxiliar del derecho penal. Lo que era necesario admitir para la provechosa aplicación de esos métodos. tiene un múltiple contenido científico. Esa idea implicaba confundir el delito como institución estructurada y reglamentada por la ley penal. La condición de la criminología de ser auxiliar del derecho penal. NEUMAN. que se ocupa del delito como manifestación somática o sicológica individual. instrumentable en la ley penal. Ed. Objeto y método de la criminología.. determinado por causas. a la par de la unidad del objeto (delito). 1954. Las penas de un penalista. que tiene por objeto el delito como fenómeno social. 6 4 . Estos dos grandes sectores del saber auxiliar del derecho penal pueden comprenderse bajo dos denominaciones: la criminología y la política criminal.. Esto se discute LA PLAZA. y. 2. Lerner. no permiten un método único de investigación. en sí misma. Para el conocimiento del crimen o delito como fenómeno natural. a saber: por un lado. una ciencia autónoma. Bs. no sería posible aplicar los métodos científicos criminológicos7. sino un auxilio de éstas para aquél. El derecho penal legislativo no surge de la nada. ésta cuenta con el aporte de las ciencias criminológicas y de las respectivas disciplinas o ciencias auxiliares de ellas. Bs. p . VASALLI. El Derecho Penal y las ciencias 1. Criminología.

así. las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los rigen. .. que corresponde a la criminalística. en razón del primer tipo de auxilio. en NUÑEZ. VASALLI. El auxilio de la criminología al derecho penal se manifiesta.20 PRINCIPIOS GENERALES tos. Aquí se trata de una reseña desde este punto de vista. en sí mismas o comparativamente. utilizada en especial por la investigación policial. aprovecha para mejorarla. ni en el de su descubrimiento. un concepto jurídico (EXNER). sino en su determinación causal. 8 bis Sobre la criminología interaccionista. cit. Ésta. una breve reflexión. resulta mejor aprovechado mediante el auxilio de la política criminal. no se mueve en el campo de la prevención del delito.. considera útiles para cumplir su misión. Sobre la no inclusión de la política criminal en la criminología. como los de la jurisprudencia y doctrina penales. p . olvida que el auxilio de la criminología al derecho penal no se traduce en valoraciones y calificaciones de los fenómenos individuales y sociales. ob. quedando a cargo del legislador penal su valoración político-criminal. de realidades operantes en el ámbito de los intereses de una sociedad. de la experiencia carcelaria. por otra parte. DOS exponentes y dos pensamientos. de la política social. y cuya tarea ha sido concebida de maneras diferentes . ante todo. a los efectos de su apreciación normativa por el legislador. por una parte. porque el delito es. y. por obra de VON LISZT. Es secundario que. propio de la política social. así como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad y corrección. que recibió un verdadero impulso a través de la Unión Internacional de Derecho Penal (1889). la política criminal. Fuentes del Derecho Penal actual El estudio de las legislaciones penales antiguas puede hacerse. como aportes al derecho ulterior. etc. n° 33. A estos efectos. La Política Criminal El material que las ciencias criminológicas le proporcionan para su estudio al legislador penal. 9 JIMÉNEZ DE ASÚA. así sea como delitos naturales. La política criminal tiene por finalidad adecuar la legislación penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito. PRINS y VON 9 HAMEL. La idea de que el objeto de conocimiento de las ciencias criminológicas está delimitado por la previa valoración jurídica. Semanario Jurídico n° 559 del 15/8/85. de la técnica legislativa. descriptiva y funcional. los datos de la criminología y de todos aquellos aportes que. se pueda discutir el carácter criminal de la ciencia que lo proporciona 8 bis. 3. en la cooperación para el conocimiento de las realidades ya captadas por las normas represivas. en el conocimiento. mediante la configuración del elenco de los delitos. 16. I. IX. haciendo un examen crítico de la legislación vigente.

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Las instituciones penales modernas tienen en no poca medida su fuente en el derecho romano, germánico y canónico. 1. Derecho Penal Romano10 Si bien el derecho penal romano no estuvo ordenado en forma sistemática, en él se encuentra un gran número de instituciones receptadas o desenvueltas por el derecho penal moderno. Su examen, a la luz de la mejor enseñanza, demuestra que no son las materias del derecho penal aquellas de las cuales el derecho romano no proporciona precedentes. El derecho penal romano señala como fundamento de la pena, la venganza, la retribución o la defensa de la disciplina pública. Conoce tanto el delito de comisión como el de omisión; el delito permanente o sucesivo y el transitorio o instantáneo. Diferencia el delito permanente del concurso de delitos. En éste, distingue el caso del que, con acciones diversas, lesiona el orden jurídico o con la misma acción ofende normas diversas y viola derechos {concurso material), del caso en que la misma acción considerada ofensiva de la misma norma, es contemplada en diferentes disposiciones legislativas {concurso formal). Sólo admite como autor responsable del delito al hombre, varón o mujer, capaz (maduro y sano de mente) y culpable (dolo)11. El dolo es compatible sólo con la intención directa. No basta la posibilidad de prever el resultado delictivo {dolo eventual). Lo que está fuera de la intención pertenece al casus, por el que no se responde. Excusan la ignorancia y el error de hecho sobre una circunstancia constitutiva del delito. Se discute sobre si la ignorancia y el error de derecho sirven de excusa. En general, en contra de BINDING, que opina en sentido contrario porque considera que el dolo se integra por la scientia iuris, se piensa que la ignorancia y el error de derecho no excusan. Conoce el principio de la coacción por la prepotencia humana o por causas naturales. No ignora las causas de justificación del delito. Se ocupa de la defensa necesaria, que extiende a los familiares y al patrón; del estado de necesidad y de la obediencia debida. No castiga la sola voluntad delictiva, sino el hecho delictivo voluntario. Castiga la consumación del hecho definido como delito y no su tentativa. No implica el castigo de ésta, el castigo como delitos consumados, de hechos
10

Bibliografía: FERRINI, Dirittopénale romano, Milano, 1889; id. Enciclopedia PESSINA, t. I, p. 3; MOMMSEN, El derecho penal romano, Madrid; BINDING, Compendio di diritto pénale, Roma, 1927, p . 16. Un valioso r e s u m e n en v. HIPPEL, Manuale, 17. '' La culpa originaba medidas administrativas y de policía. Después de Adriano se llegó a castigar algunos casos graves de culpa. Ya se discutía si la preterintención responsabilizaba por homicidio.

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PRINCIPIOS GENERALES

materialmente imperfectos, preparatorios de un objetivo ulterior, por ejemplo, el castigo como delitos contra la paz doméstica, del acopio de armas o de actos preparatorios del hurto; o el castigo como homicidio, de actos preparatorios del homicidio por robo. Conoce la participación criminal. Distingue los que toman parte directa en la consumación {coautores, socii), el que incita al delito o lo aconseja (instigador, auctor) y el auxiliador (minister), pero no los castiga de manera desigual. Por regla, la pena es personal, sólo excepcionalmente se traslada a los familiares (penas pecuniarias y contra el honor). Distingue la pena de la sanción de policía. Particularmente en los primeros tiempos, distingue la pena privada de la pública. Aquélla es una regulación de la venganza privada [addictio, talión, composición). La pena pública puede ser capital (de muerte o que, por ser privativa del status libertatis o del status civatis, produce una capitis diminutio máxima o media) no capital. Esta, a su vez, puede ser aflictiva (mutilación y flagelación), restrictiva de la libertad (trabajos forzados, relegación, cárcel, arresto), o patrimonial (confiscación de los bienes, decomiso o confiscación de objetos determinados, penas pecuniarias) o infamante (incapacidades, deshonores). El derecho penal romano no ignora las circunstancias agravantes y atenuantes de la pena, ni el principio de la reincidencia, así como las causas de la extinción de la pena. Ésta se extingue por su expiación, por la muerte del condenado (pero las penas pecuniarias y las confiscaciones se ejecutan sobre su patrimonio y a veces ciertas prohibiciones subsisten respecto de su cadáver). La amnistía extingue el delito y su pena, y la gracia, sólo la pena, total o parcialmente. Admite, también, causas extintivas de la acción penal o proceso. La muerte no produce siempre ese efecto (así sucede en el perduellio, el crimen repetundarum, el peculatus, etc.). La expresión extinguitur crimen mortalitate sólo significa que no se puede iniciar ex novo un juicio penal contra el difunto. En las XII Tablas, la composición pecuniaria extingue las acciones penales privadas por injuria y hurto. Sólo detienen la acción sin extinguirla, el derecho de asilo y la abolitio privada (por muerte, impedimento o desistimiento del acusador) o pública (por razones políticas, festividades o solemnidades). El derecho penal romano desenvuelve principios sobre la eficacia de la ley penal en razón de las personas y el lugar. Castiga, entre otros delitos, el hurto, la injuria, el daño al patrimonio de los particulares, entre los que está el incendio; la violación de sepulcros (daños a las cosas religiosas), el daño a las cosas públicas y los delitos sexuales; entre los delitos públicos están el perduellio y el crimen maiestatis (delitos contra el Estado), los delitos de religión, los contra las buenas costumbres, el crimen vis, el homicidio, las falsedades, el crimenpecuniarum repetundarum (aceptación de dádivas y exacciones cometidas por los funcionarios públi-

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eos), elpeculatus {furtum publicae pecuniae), elambitus el plagio (robo de hombre).

(fraude electoral)y

2. Derecho Penal Germánico12 El derecho penal germánico ha influido, en mucha menor medida que el romano, en la estructuración del derecho penal actual en cuanto toca a nuestras instituciones criminales, pues las fuentes germanas, de tanta importancia para el derecho penal del Imperio Alemán, sólo se manifiestan en nuestros precedentes en la medida en que, a través del Código penal de Baviera de 1813, trascendieron al proyecto Tejedor. Las fuentes del derecho penal germánico son el antiguo derecho germánico, comprendidas las leyes populares (Volksrechte); la Carolina u Ordenanza para los juicios capitales, redactadas por SCHWARSEMBERG para el Obispado de Bamberg (Bambergensis, año 1507), aplicable luego a los países francos (Brandeburgica, Brandeburgensis, 1516), finalmente elevada a la categoría de ley del Imperio (Peinliche Gerichtsordnung Karls V, 1532), y el Derecho Penal Alemán Común (Gemeines deutsches Strqfrecht)13. El desenvolvimiento progresivo del derecho penal de la época germana, se manifiesta fundamentalmente en la época franca por la institución de la Faida o venganza de sangre. Ésta -o la Busse o enmienda, en caso de renunciarse aquélla- rige la represión fuera del ámbito familiar y de la Sippe, que está sometido a la potestad punitiva de su jefe. En el derecho penal germánico prepondera el elemento objetivo, esto es, el daño. Sólo después, cuando se le fue dando importancia al elemento subjetivo, las fuentes llegan a usar términos que distinguen los delitos voluntarios de los involuntarios. Si bien las leyes, por regla, no distinguen entre la culpa y el caso, para ciertos delitos exigen culpa o dolo. La preterintencionalidad se equipara a la voluntad del hecho. Siendo el daño el fundamento de lo antijurídico, la tentativa no se castiga, aunque, como en el derecho romano, se castigase como delito perfecto la tentativa de ciertos hechos. El derecho penal germánico, precisamente por atender al principio de la causalidad material del delito, reprime con la misma pena a todos los partícipes. La instigación (consilium, expositio, elocati), reconocida excepcionalmente en el derecho más antiguo, comenzó a tener más amplia elaboración cuando

Extensamente sobre el derecho penal germánico, DEL GIÚDICE, Enciclopedia Pessina, 1.1, p . 4 3 1 . Un r e s u m e n con variaciones respecto de la parte general, v. HIPPEL, Manuale, parág. 8 y ss. 13 FLORIÁN, Parte genérale del diritto pénale, t. I, 1934, p . 127; MAURACH, I, parág. 4. Sobre la Carolina, v. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, vol. I, 1925, p . 175.

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debió reconocerse que el delito del siervo no era siempre un delito del patrón, sino que era un delito propio suyo, pues el siervo podía obedecer o no la orden o consejo de aquél. Más fácil desenvolvimiento tuvo la participación consistente en el auxilio, lo que se explica porque la responsabilidad por actos materialmente vinculados con el delito se adaptaba más al objetivismo del derecho penal germánico, que la responsabilidad fundada en una vinculación intelectual (instigación). La reunión de personas con fines delictivos constituye la banda (contubernius, colluta), que requiere una vinculación jerárquica (jefe y secuaces) entre un número mínimo de personas. Elfavorecimiento es considerado una figura distinta de la complicidad, pero, por lo general, es tratado con la misma severidad que la autoría. En materia de concurso de delitos, en lo que a su castigo atañe, el derecho penal germánico sigue tanto el sistema de la absorción de una pena por otra, como el del cúmulo de las penas. El primero prevalece en las causas de pérdida de la paz, de bando o, en general, de causas capitales. El cúmulo se aplica preferentemente en las causas de composición. El sentido objetivo de la responsabilidad penal que prevaleció por largo tiempo en el derecho penal germánico, no favoreció un razonable reconocimiento de las causas personales eximentes, atenuantes o agravantes de la pena. Cuando se llegó a distinguir los hechos involuntarios de los voluntarios, el delito de los menores se consideró involuntario. Algunas leyes fijan esa edad en doce años. Otras, distinguen el delito de la mujer del cometido por el varón, pero no siempre para favorecerla. La demencia es admitida como causa minorante (derecho nórdico) o causa de inimputabilidad (derecho longobardo). La condición política o social del autor y de la víctima tenía influencia sobre la pena. Como causas de justificación, el derecho penal germánico conoció la legítima defensa (de la vida, bienes u honor del autor) y la obediencia debida (del siervo y del subdito al patrón y al rey). El derecho penal germánico admite penas capitales porque su efecto inmediato o mediato, seguro o eventual, es la pérdida de la vida. Son tales la privación de la paz, el bando y la muerte. Conoce, también, penas corporales, que son mutilantes o aflictivas (éstas consisten en otras mortificaciones corporales); penas restrictivas de la libertad, representadas por la sujeción al ofendido o a sus parientes, el exilio y la cárcel; penas pecuniarias, como el Wegeld, que es el rescate de sangre o composición del valor de las lesiones mortales o causantes de la pérdida de otros bienes equivalentes a un hombre libre; el Friedensgeld o Fredus o Freduna, que es el precio de la paz; el Baunus, que representa un sustitutivo en el derecho regio del Friedensgeld, que tiene su raíz en el derecho popular. El derecho Penal germánico castiga el homicidio, las lesiones corporales, el hurto, la rapiña, la apropiación indebida, la injuria verbal o real, la fornica-

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ción, el estupro, el adulterio, el incesto, el rapto, el incendio, la brujería, el perjurio, el sacrilegio, la idolatría, la apostasía, la herejía, la traición y la lesa majestad. 3. Derecho Penal Canónico14 El Corpus Juris Canonici está receptado, aunque no de modo exhaustivo, por el derecho penal de la Iglesia. El Corpus recogió lo legislado hasta el siglo XIV en elDecretum Gratiani (1140), lasDecretales de Gregorio IX (1232), el Liber Sextus de Bonifacio VIII (1298) y las Constituciones de Clemente V (Clementinae, 1313). Quedaron al margen los Libri poenitentiales. La Iglesia, que fundó su derecho de castigar en la delegación divina de la venganza contra los malhechores, distinguió a los fines del castigo, el pecado y el delito, aunque a éste lo consideró con marcada preponderancia del factor interno y, consecuentemente, puso como finalidad de la pena la enmienda del reo mediante la penitencia representada por aquélla. El subjetivismo del derecho penal canónico contrasta con el objetivismo del derecho penal germánico. La influencia de la Iglesia sobre el derecho penal se explica por la jurisdicción sobre los laicos de que gozó, especialmente en la Edad Media. El derecho penal de la Iglesia adquirió gran importancia laica como la caída del reino de los Franco y el mayor poder del Papado con Gregorio VII, Alejandro III e Inocencio III. Primero, mediante los juicios sinodiales, la Iglesia procedía de oficio, incluso contra los más graves delitos civiles. Posteriormente, lo hizo mediante el proceso inquisitorio canónico. Además de su importancia en lo que atañe al elemento subjetivo del delito, el derecho penal canónico la tuvo en relación a la distinción del derecho y de la moral, así como a la clasificación de los delitos y de las penas. La Iglesia ejerció una influencia benigna respecto de la represión, combatiendo con la tregua de Dios las violencias y la faida, y ofreciendo protección con el derecho de asilo. La tesis cristiana de la humanidad, tendió a excluir las diferencias sociales como razón para castigar de manera distinta. Su influencia en el derecho penal común persistió en forma preponderante hasta el advenimiento del iluminismo. Distingue los delitos: a) en delicia eclesiástico, que ofenden el derecho divino, son de la competencia de la Iglesia y se castigan con las poenitentiae (herejía, cisma, apostasía, simonía): b) en delicta mere seculari, que lesionan el orden humano, son reprimidos por el poder laico con verdaderas penas y por la Iglesia con poene medicinales indeterminadas y que terminan sólo con la enmienda del culpable; y
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SCMIAPPOLI, Enciclopedia

Pessina,

vol. I, p s . 6 1 3 y ss.

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PRINCIPIOS GENERALES

c) en delicia mixta, castigables por el poder laico y por la Iglesia, con poene vindicatívae. Son, en particular, los delitos contra el matrimonio y la moral, las magias, el falso juramento, la falsificación y otros. El derecho penal canónico reconoce como sujeto activo del delito al hombre. Losprocesos contra animales, que están a cargo de la Iglesia, no significan reconocerlos como sujetos capaces de delinquir, sino que implican una especie de execración o maldición tendiente a prevenir futuros daños por parte del animal. Empero, para el derecho penal canónico la pena no tiene siempre carácter personal, pues a veces afecta a los difuntos y a los parientes inocentes del reo. También admite la responsabilidad penal de las corporaciones y de los entes colectivos. La reacción contra esta tesis, a la que no le puso fin, fue una obra principal del que luego fue Papa Inocencio IV, para quien, siendo la universitas una ficción, un nomen iuris, sin existencia real, no puede actuar por sí. Para el derecho penal canónico, la intención criminal, que es esencial, presupone el discernimiento, esto es, la voluntad libre y la conciencia del hecho cometido. El que no puede discernir no tiene capacidad delictiva. Carecen de ella los locos, los privados de conciencia (por fiebre violenta, sueño, sonambulismo, ira, intenso dolor), los menores de siete años (infantes). La capacidad de los púberes (14 años los varones y 12 las mujeres) depende de las circunstancias. El derecho penal canónico distingue el dolo. Este existe cuando el agente, con ánimo deliberado, realiza una acción para cometer el delito fanímus, malum studium) o según su previsión debe o no producir ese efecto (sciens, scienter). Este dolo no se distinguió claramente de la culpa. A veces, el tipo delictivo se integra con un elemento subjetivo (animus occidendi, animus lucrijaciendi). La culpa consiste, en sentido objetivo, en la relación entre la conducta del agente y un resultado no querido, pero que había debido y podido evitar (negligentia). En sentido subjetivo, significaba una ignorancia reprochable de los efectos dañosos de una acción u omisión (imperitia, ignorantia). Excusan la ignorancia y el error de hecho sobre los elementos esenciales del delito. Ellos atenúan si recaen sobre circunstancias agravantes o que cambian la especie delictiva. Pero la regla tiene excepciones. La ignorancia y el error de derecho no excusan, aunque atenúan. También excusa la violencia moral {vis compulsiva). Coactus, tamen voluit. El derecho penal canónico se rige por el principio cogitationis poenam nemo patitur. La idea de que el derecho canónico castiga la simple intención criminal, sólo resulta de no haberse distinguido el delito del pecado. El derecho penal canónico no tiene una regla general sobre la tentativa, y únicamente registra casos muy especiales en los cuales se la castiga.

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El derecho penal canónico se ocupa de la participación criminal. Esta supone una cooperación activa. La cooperación por conductas negativas es un pecado. La participación es intencional. Por regla, la misma pena del autor es aplicable a los otros partícipes, pues lo que preferentemente se considera es la intención criminal que los guiaba. Como formas de la participación criminal, el derecho penal canónico, admite la instigación, la complicidad, la ratificación de un delito ya cometido por otro (equiparada al mandato) y el favor ecimiento. El derecho penal canónico admite como causas eximentes, la defensa necesaria, el estado de necesidad, el mandato del superior o la orden impartida por quien tiene derecho a ser obedecido y la violencia física (vis absoluta). En el derecho penal canónico existe un concursus delictorum si con una o varias acciones se consuman varias lesiones jurídicas. El concurso es ideal o formal si con una acción se violan leyes distintas o diversas del mismo género o de la misma especie. Existe concurso real o material si una acción viola una ley que contiene varios delitos o si existen varias acciones resultantes de decisiones voluntarias autónomas, esto es, existentes por sí mismas, sin relación o vinculación entre ellas, aunque sean de la misma especie o dirigidas contra la misma persona o cosa o violen la misma disposición legal. En ambos casos, rige el principio de que el delincuente debe ser castigado tantas veces como veces delinque [quot delicia, tot poenae). La acción es considerada como única y, por lo tanto, único el delito, si el delito es continuado, colectivo o permanente. El derecho penal canónico admite circunstancias atenuantes y agravantes de la pena, y aunque no registra una teoría general de la reincidencia, la reconoce como agravante. La materia de las penas es susceptible de una muy amplia consideración en el derecho canónico, pero nos limitaremos a señalar que la legislación y la doctrina han distinguido las penas eclesiásticas en espirituales (que alcanzan al culpable en sus bienes espirituales y en sus derechos eclesiásticos, comprendidos los de estado y oficio) y temporales (privativas de los bienes jurídicos de orden temporal, que alcanzan al culpable en su vida, cuerpo, patrimonio o libertad). A veces, las penas se distinguen en espirituales y corporales, o en espirituales, corporales y pecuniarias. El derecho canónico no le reconoce efecto extintivo de la pena, ni a la prescripción ni al arrepentimiento, aunque sea activo. La muerte del reo no extingue siempre la pena. No extingue, por ejemplo, la negativa de la sepultura al suicida, y el cumplimiento de la penitencia impuesta al culpable, pasa a sus herederos. El derecho penal canónico castiga delitos contra la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor y la propiedad y delitos de falsedad, así como la falsificación de documentos, de decretos pontificios, de moneda, de pesas y

HUGO GROCIO. E n Francia. insin ú a ya la necesidad de que la p e n a tenga relación con el delito. en Holanda (De iure belli acpacis.28 PRINCIPIOS GENERALES m e d i d a s y la suposición de parto. sistemáticamente expone: ABBAGNANO. que se opone a los procesos inquisitoriales y de hechicería. SAMUEL PUFFENDORF [De jure naturae et gentuim. en n u m e r o s o s escritos. en el cual. y aboga por la independencia del Poder Judicial [LEsprit des lois. desecha la idea de la retribución como fundamento de la p e n a y enraiza el derecho de castigar en la dimensión social. y CRISTIAN WOLFF (1679-1754). fundamentando la p e n a en principios de razón (la "naturaleza racional humana"). deben tender a educar m á s que a castigar.{salus publica suprema lex). defiende el principio del Estado -policía iluminado p o r la razón. 1762). sosteniendo que la p e n a se debe inspirar en moldes h u m a n i t a r i o s y que los Estados libres. exigiendo la lib e r t a d y la igualdad. que en n u m e r o s o s escritos propugna la reforma de la arcaica administración de justicia. tuvo profunda influencia en el derecho penal. Prevé delitos contra los intereses jerárquicos de la Iglesia y faltas disciplinarias de los clérigos. Diccionario de Filosofía (1963). 1748). c o m b a t i e n d o l a a r b i t r a r i e d a d c o n q u e se r e a l i z a b a l a r e p r e s i ó n . Prosiguen la tarea. en Alemania. 1672). el prevaricato y la corrupción de funcionarios. E n Italia. La influencia de la ilustración en el Derecho Penal La Ilustración -el Iluminismo de los italianos o el Aufklárung de los alem a n e s . 6 4 8 . publicó su célebre libro Dei delitti e delle pene. y VOLTAIRE. MoNTEsguiEu. ejerce influencia en la legislación criminal (Contrat social. CESARE BECCARIA. A ella se debe que el derecho penal se convirtiera en u n a regulación de la punibilidad s o b r e b a s e s p o líticas de garantía p a r a los individuos frente a los derechos de los gobernantes. 4. p . expone las diferencias entre moral y derecho. CRISTIAN THOMASIUS (1655-1728). que trata de la naturaleza y eficacia de las p e n a s (Lettres persanes. en el sentido de que ni el delito ni s u castigo podían ser aplicados arbitrariamente. 1764. JUAN JACOBO ROUSSEAU que. S u idea de que la p e n a es malum passionis quod infligitur ob malum actionis. son c a m p e o n e s de la ilustración. 1625) echa las b a s e s del derecho natural e independiza el derecho penal de la teología. 1721) y expone los principios del derecho penal. interpretando las doctrinas de MONTESQUIEU y ROUSSEAU. con consecuencias ulteriores útiles p a r a la objetivación del derecho penal.que como dirección filosófica se caracteriza por s u e m p e ñ o en extender la crítica y la guía de la razón a todos los campos de la experiencia h u m a na 1 5 . frente a los principios roman o s y canónicos. a diferencia de los despóticos. la calumnia. . El portavoz de PUFFENDORF.

b) la necesidad de que la ley penal sea clara y conocida por todos. A la par de esos grandes renovadores del derecho penal. de modo que todos estén en condiciones de saber lo que es lícito y lo que no lo es. c) la necesidad de que la atrocidad de las penas debe cesar si resulta inapropiada para impedir los delitos. el principio de legalidad. sobre las siguientes bases: a) higiene y alimentación suficiente. no se puede dejar de mencionar la obra de JOHN HOWARD. La repercusión de este libro fue universal. 1777. b) nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada (art. sino impedir al reo que ocasione nuevos daños a sus conciudadanos y disuadir a los demás de hacer lo mismo. a la que deben limitarse a aplicar. 8). la cual consagró. Aceptó. 8). Arayú. Las ideas sobre las que la Ilustración pretendía edificar el derecho penal influenciaron la tarea legislativa. Consúltese CESARE BECCARIA. campeón de la reforma penitenciaria. los cuales no deben convertirse en legisladores so pretexto de interpretar la ley. sino del daño causado a la sociedad16. y e) relativo aislamiento individual. no debe establecer más que las penas estrictamente necesarias (art. d) trabajo. c) educación moral y religiosa. entre otros. La Revolución francesa de 1789 engendró la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (26-VHI-789). 7). 16 . Buenos Aires.DERECHO PENAL 29 a) la necesidad de que sólo la ley defina y castigue los delitos. 5). al que lo completó procesalmente con la regla de que nadie puede ser acusado. arrestado o detenido sino en los casos determinados por la ley y según las formas prescriptas por ella (art. Edición crítica y bilingüe y estudio preliminar por Francisco R Laplaza. HOWARD. sancionando el principio de la utilidad (necesidad) social como fundamento de la represión. De ios delitos y de las penas. cuyo juzgamiento corresponde a los jueces. d) la necesidad de que las penas sean proporcionadas a los delitos. los principios siguientes: a) la ley. hizo la crítica de éstas y propuso reformas sustanciales en su libro State qfprisons. ni dejar sin efecto un delito ya cometido. así. f) la necesidad de que las medidas de las penas no dependa de la intención del culpable. e) la necesidad de que el fin de las penas no sea el de atormentar y afligir a un ser sensible. que fue hecho prisionero por los franceses y conoció los horrores de las prisiones de su época. que sólo tiene el derecho de defender contra las acciones dañosas para la sociedad (art. b) distinto régimen para los detenidos y los condenados.

* . el Allgemeine Landrechtjür die Preussischen Staten (Derecho General para los Estados de Prusia. de Catalina II de Rusia. En Austria. bajo el reinado de José II. 1767.30 PRINCIPIOS GENERALES La Instrucción para la Comisión Encargada de Redactar un Proyecto de Nuevo Código. constituye un intento legislativo de aplicar Lesprit des lois. 5-II-794). En Prusia. expresaba el pensamiento del absolutismo ilustrado respecto del derecho penal. la Constitutio Criminalis Theresiana fue sustituida por un nuevo código penal inspirado en la Ilustración.

. hasta la iniciación de la codificación del derecho penal con el P. inc. 1910. hasta la sanción del código penal local de 1882 ("Cuadernos de los Institutos". cuya reconstrucción se ha intentado 1 . § 1. el Fuero Juzgo. a la par de la influencia de la legislación foral. I. haya ignorado o distorsionado nuestra realidad histórica. 1922. NUÑEZ. Tampoco es el resultado prevaleciente de un trabajo progresivo de estructuración y sistematización legislativa y doctrinaria de hechos y situaciones fruto de nuestras propias exigencias y valoraciones. no se advierten en relación al derecho penal argentino codificado. 93). I. 12°). 2 Ver RIVAROLA. 12. Las variaciones que en la práctica haya podido imponerle a la legislación española (FONTÁN BALESTRA. Lo que. I. que en su mayor parte pasó a ser el de las Provincias Unidas y luego el de la República Argentina. no significa que esa recepción. 6. 3 SOLER. que constituyen esa fuente. 75. en el curso de las distintas épocas. las Leyes de Toro y la Novísima Recopilación2. VIDAL. Buenos Aires. Las Partidas. p . eran las leyes penales españolas anteriores al Código Penal de 1822. p . sin embargo. Antes y después de 1810. en este ámbito también prevaleció.Capítulo II EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO Nuestro derecho penal. En realidad. n° 7 1 . rigieron leyes especiales. p . en su mayoría con vigencia local en las distintas provincias 3 . Tejedor. importando problemas exóticos. no encuentra sus raíces ni aparece influenciado por el desenvolvimiento de un derecho penal aborigen. reflejaban la recepción del derecho romano y del canónico. en lo que atañe a la legislación nacional de carácter común (C.N. A partir de 1810. 1 SOLER I. las Leyes de Indias. el fenómeno de recepción de la legislación y doctrina europeas. La Nueva Recopilación. la fuente exclusiva de la legislación represiva vigente en el territorio del Virreynato del Río de la Plata. Buenos Aires. junto a las leyes españolas que subsistían como legislación represiva común. 147). 65. La legislación sobre delitos y penas en la Provincia de Córdoba de 1810. MORENO. . 90 (respecto de las leyes y decretos dictados en Buenos Aires). I. El código penal y sus antecedentes. Universidad de Córdoba. t. Derecho penal argentino.

sin acusar influencia germana. 1 I o . I. FEUERBACH. las falsedades. 155. u n importante precedente de m u c h a s disposiciones del Código vigente. E n el Proyecto de 1881 (3-1-881). ANDRÉS UGARRIZA y JUAN A. la sedición. predominan como fuentes inmediatas el Código p e r u a n o de 1862 y el Español ya mencionado 6 . pero en virtud de la autorización concedida por el art. 7 . en gran medida. 108 de la C. la interceptación de correspondencia pública. no fue sancionado como código nacional. al Código Penal de Baviera de 1813. 6 . encargados de examinar el P Tejedor por el R E. 108 admitía la dualidad mientras no se dictara el código nacional.5. así. Catamarca. Su articulado representa. El Proyecto Tejedor. a través del Código de 1886. Corrientes. redactado por SIXTO VILLEGAS. cuya I a edición es de 1860 (la 2 a es de 1871). inc. 7 A d e m á s de Buenos Aires. con algunas modificaciones (14-VIII-882) 8 . los delitos contra la seguridad de la Nación. el cohecho y otros delitos cometidos p o r empleados o contra el tesoro nacional. reconociendo la potestad de las p r o vincias p a r a dictar s u s propios códigos penales. GARCÍA. I. Esta ley. el desacato y otros desórd e n e s públicos. NUÑEZ. d e m o s t r a r a su dominio de la legislación española y r o m a n a y su conocimiento de la literatura francesa. los declaró supletorios respecto de los delitos contra la Nación no previstos en ella y de los c o m u n e s cometidos en los lugares sujetos a s u jurisdicción (art.. Más ampliamente. 67. San Luis. En la Parte segunda. Reconoció. El Proyecto Tejedor (1866-1868). El germanismo de TEJEDOR no obstó p a r a que en su Curso de derecho criminal. As. la doble fuente del derecho penal c o m ú n existente en esa época en el país. En las disposiciones general de su Parte General. 8 Más detalles en NUÑEZ. la sustracción o destrucción de documentos depositados en las oficinas públicas. con algunas modificaciones h e c h a s en la de Bs. 66. lo adoptaron E n t r e Ríos. S a n t a Fe y T u c u m á n (NUÑEZ. fue adoptado como código penal por ocho provincias.N. la piratería. FONTÁN BALESTRA. p r e d o m i n a la influencia del Código español de 1870 (RAMOS). ni la letra de la C. I.32 PRINCIPIOS GENERALES La m á s importante ley de alcance nacional fue la N° 49 (14-LX-863). Esta situación no contradecía ni el espíritu. la resistencia a la autoridad. el Proyecto sigue. 70. profesor en la Universidad de Buenos Aires (1856-1859 y 18611864). I. comentarista del Código español de 1848/ 50.N. obra de PAUL ANSELM v. 5 Así. establecía la unidad legislativa. por CARLOS TEJEDOR. y de la doctrina francesa a través de CHAUVEAU. Nacional. 4 Ellos eran la traición. Nacional (5-XII-864). sin exclusión de la fuente bávara. que designaba los crímenes cuyo juzgamiento competía a los tribunales nacionales y establecía s u penalidad 4 . los delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nación. el art. fue redactado por encargo del P E. p u e s si bien su art. E n menor medida recibió el aporte de la doctrina española a través de JOAQUÍN FRANCISCO PACHECO. Córd o b a lo adoptó como código penal. 93). primer intento de codificación penal general. 70). de m a n e r a expresa. la soltura de presos.

El 7-VI-890. El Proyecto del 9 1 . Frente a esa situación. Su texto. por lo m e n o s en su especie m á s grave. a d e m á s de PINERO y RIVAROLA. El Código. redactores del Proyecto del 9 1 . 1900. conserva algo del sentido vengativo del Proyecto Tejedor. llenó s u s vacíos respecto de la aplicación de la ley penal en el espacio. Más datos en NUÑEZ. como la relativa a la participación criminal. Como éste. ya que a d e m á s de revisar el elenco de ios delitos del Código de 1886. contenida en la Ley N° 49.D. D. Lo valioso en esta etapa legislativa fue la crítica del senador JULIO HERRERA al Proyecto de reformas aprobado en Diputados (D. por F. significó u n adelanto científico. a la par que mejoró otras. que contenían la última y mejor legislación criminal. declaró el carácter supletorio del Código penal respecto de las leyes especiales. MOYANO GACITÚA y RAMOS MEJÍA (9-XII-904). NUÑEZ. sobre la base del Proyecto Tejedor. a la que conservó a través de la subsistencia de las fuentes de origen español. Sin quebrar de m a n e r a absoluta la línea legislativa del Código. 79. no incluye la legislación penal común en su totalidad. holandés de 1881 y belga de 1867. La opinión. I. I. Mantuvo la pena de muerte.. Este Código penal entró a regir el 1-11-887. s u s concordancias y s u Exposición de Motivos. I. 7-XII-886). Nacional comisionó aNoRBERTO PINERO. húngaro de 1878. el Proyecto de 1891 representó el aporte preponderante de los códigos italiano de 1889. el R E. siguió el molde de las legislaciones clásicas: su único medio es la pena. que sólo logró dictamen favorable de la Comisión de Diputados. NUÑEZ. . 72. I.EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO 33 Presentado el Proyecto del 81 a la C á m a r a de Diputados (ll-V-881). Científicamente el Código del 86 no significó u n avance respecto del Proyecto Tejedor. Al mismo tiempo que unificó la legislación penal común. el primer Código Penal p a r a la Nación (Ley 1920. sirvió de base p a r a las reformas introducidas al Código del 86 por la ley 4 1 8 9 (21-VIII-903). y el Congreso terminó por sancionar. RODOLFO RIVAROLA y JOSÉ NICOLÁS MATIENZO p a r a proyectar la reforma del Código. previo la libertad condicional y reglas sobre el concurso de delitos. dispuso la revisión del Código del 86 por una comisión formada. a u n q u e con modalidades menos infamantes. SAAVEDRA. BEAGLEY. legislaba sobre delitos y faltas nacionales. no fue aceptado. la cual. fue adversa a la reforma 11 . especialmente la de parte de los positivistas. El Proyecto. presentado en junio de 1891. 2 7 5 a 303). que nació sin prestigio y bajo el signo de su sustitución inmediata 9 . la legislación federal sobre crímenes y delitos contra la Nación. 74.S. constituyen un valioso precedente p a r a interpretar el texto original del Código vigente 10 . el R E. sino que deja al margen.

presentó como proyecto de reforma el de 1906 1 3 . 15 PECO. no es posible. Sin lugar a d u d a s . Esta dirección dogmática prosiguió con nuestro Derecho Penal Argentino18 y el Tratado de Derecho Penal de FONTÁN BALESTRA19. en s u p r i m e r cuarto de siglo fue objeto m á s de consideración crítica que de u n a interpretación constructiva. Parte general. p . negarle m o d e r n i d a d de concepto" (GÓMEZ. "porque hace tabla r a s a de los adelantos produc i dos en el derecho penal d u r a n t e el siglo XX"15. As. 16 Más detalles en NUÑEZ. fue presentado al P E. Sigue la orientación del de 1891.. de la Nación -Comisión Especial de Legislación Penal y Carcelaria. 1922. 1921. Conclusiones. 1917. I. Su Parte general fue objeto. Bs. presidida por MORENO. El Proyecto del 17. 1945/46. En relación a su época y a su medio n o se exagerab a m u c h o al decir que era "la mejor sistematización de los m á s fundamentales p r o b l e m a s de la ciencia criminal" (RAMOS. "Si el proyecto. La reforma penal argentina de 1917-20. nacido en pleno auge de la Escuela Positiva en el país.. y decir que el Código es u n o de los m á s adelantados del m u n d o y que satisface las m á s avanzadas exigencias del momento 2 0 . n° 1. I a ed. El nuevo Código. t. Buenos Aires. fue promulgado como Ley 11.. por parte de JULIO HERRERA. 18 1959-1974. As.. 1940. 80. Código penal argentino. 19 1966-1971. que se denomina de 1906. Bs. As. p . 17 .Proyecto de código penal para la nación argentina. previa u n a encuesta entre profesores. Pero. 1921. Pero a diferencia de éstos. magistrados y especialistas. As. t. Conferencias p r o n u n c i a d a s los días 2 8 de junio y 4 de julio por el doctor JULIO HERRERA. 1944... redactó el Proyecto de 1917 1 4 . sólo legislaba sobre delitos. Su comentario recién alcanzó la categoría de u n a interpretación sistemática en el Derecho Penal Argentino de SEBASTIÁN SOLER 17 . 14 Ver Cámara de Dip.34 PRINCIPIOS GENERALES El Proyecto. u n a comisión de dip u t a d o s . no h a logrado la perfección.. As.. sin embargo. sobre el cual. Bs. Curso de derecho criminal. 12 La reforma penal. 1911. 28). p . El diputado RODOLFO MORENO (h) fue quien le dio el último impulso al ya largo proceso de reforma del Código de 1886. 20 Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires." otro positivista de m á s p u r a cepa que el anterior. 13 Ver RAFFO DE LA RETTA. I. Revista del Colegio de Abogados de Bs. 17. Nacional el 10 de m a r z o de ese año y remitido al Congreso el I o de setiembre. IV. Con algunas modificaciones. 128). recibió sanción como Código penal el 30 de setiembre de 1921. El nuevo Proyecto representaba u n progreso en la línea iniciada por el Proyecto del 91 y continuada por el de 1906. Año I.179 el 29 de octubre del m i s m o año y entró a regir el 30 de abril de 1922 16 . Bs. Fue objeto de críticas por el sector positivista. hoy sería exagerado repetir el juicio de J u l i o HERRERA emitido en 1922. que en el Senado fue objeto de reformas que no alter a n s u estructura. consideró que esa conclusión n o era j u s t a . Parte especial. I a edición. de la crítica m á s científica y constructiva que se registra en el proceso de la legislación penal del país 1 2 .

I.. 1936. SCHÓNKE y JESCIIECK. ver CONRADO FINZI y MARTÍNEZ GAVIER. I. Véase. Madrid.EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO 35 En realidad. con lo que llena un vacío de aquél. El Código h a sido traducido en EE. 27 Ver n u e s t r a s observaciones en Revista de derecho penal. el Código. 5. si no. vol. p . eran aconsejadas por la política criminal de la época y que no han sido dejadas de lado en la actualidad. Más ampliamente. p . JIMÉNEZ DE ASÚA señaló el neoclasicismo del Código. 192623. Universi21 dad de Córdoba. de orientación positivista25. I. menores y reincidentes. 1962. sino en la desidia e incomprensión de las autoridades y especialistas respecto del necesario perfeccionamiento de los institutos posibilitadores de su correcta aplicación21. El nuevo código penal argentino. New York University-School of Law -Director: GERHARD O. No sólo se trata de desidia respecto de los establecimientos penales. de 1951. NUÑEZ. 24 PECO. así como las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena. traducido y con u n a introducción de HEINZ MATIES (Berlín. que frente a las incitaciones positivistas significó una prudente actitud legislativa al mantener la culpabilidad como fundamento de la responsabilidad penal y reducir la peligrosidad del condenado al ámbito de la medida de la pena y del castigo del delito imposible. I. N° 2. 1928. redactado por SOLER y revisado por una comisión asesora. neo-positivista y con una importante Exposición de Motivos26. Dos argentinische Strafrecht. de Norte América: The Argentine penal code. y en Alemania: Das Argentinische Strqfgesetzbuch. ampliando su aplicación a los semiimputables no peligrosos o peligrosos. Sobre estos dos proyectos. incorporó al derecho positivo instituciones que. 1928. N° 3 3 8 . JIMÉNEZ DE ASÚA. Causa estupor que mientras a la supuesta benignidad del código se le atribuye el auge de la delincuencia en el país. no tienen su razón en él. Este Proyecto mejora las medidas de seguridad previstas en el Código. n u e s t r a carta al Consejo Nacional de Investigaciones Científicas. p o r EMILIO GONZÁLEZ LÓPEZ ("The comparative Criminal Law Projet". 1928 y 1932 y el del senado de 1933 24 y los de reforma total de COLL-GÓMEZ (1936). La reforma penal en el senado de 1933. 209. y el de 1960. Bs. As. redactado por nosotros p a r a "Das auslándische Strafrecht der Gegenwart". . Ha habido numerosos proyectos de reformas al Código. Muchos de los reproches dirigidos al Código por eruditos y legos. de la actividad de los encargados de la dirección científica. 6 3 . WALTER DE GRYTER). el indulto siga siendo un recurso habitual y generoso de los gobiernos. N° 3 3 9 . 2 9 1 . MUELLES). como la libertad condicional y la condenación condicional. sino. p . W. 1951. Cuadernos de los Institutos. N° 32. 290 y ss.UU. 1957. Revista de Criminología -Centro de estudios criminológicos José Ingenieros de Córdoba. caracterizado por la influencia insignificante del positivismo y la algo más honda de la política criminal22. 8 2 . También. incluso. p . entre otros. I. Sobre esta traducción. Tratado. Constituye un resumen explicativo del C E . autoritario y positivista27. 23 25 26 22 Ver JIMÉNEZ DE ASÚA. los parciales sobre el estado peligroso de 1924. ps. las medidas aplicables a los inimputables. El nuevo código argentino. 1955 colección que dirigían MEZGER. de PECO (1941). JIMÉNEZ DE ASÚA. N° 334. Madrid.

. 23. Excluye la regulación de los delitos cometidos por menores de 18 años 2 8 . del Código penal. I o . Entre s u s fallas fundamentales están la sustitución de la fórmula "delitos cuyos efectos d e b a n p r o d u c i r s e en el territorio de la Nación Argentina.479 (26-1-987).468 (26-1-987). el Proyecto del 60 prevé atenuantes especiales y generales.509 y al Decreto 4 8 0 / 73.179 3 0 . HEINZ MATTES.198 (3-VI-993). Bs. se a p a r t a m e n o s del Código Penal que los dos anteriores 291 " 5 . por la fórmula individualizadora del inc. el Código Penal.567 le hizo al Código Penal en el año 1967. I o .721 (15-XI-996) y 24. Ver Síntesis de observaciones formuladas y modificaciones propuestas en la encuesta realizada sobre el código penal del Poder Ejecutivo -año 1960.453 (12-111-995). 24.. 24.567 (12-1-968) reformó el Código Penal. 1960.36 PRINCIPIOS GENERALES E n lo que atañe a las penas. Por último. ya citadas. 24. 9.Ver. Después del Proyecto del 60 vinieron el de 1963. 1113 y 1118.286 (29-XII-993). ps. N° 84. el Proyecto de 1973. el Código penal sufrió modificaciones en virtud de las leyes 23. 24. también. Cuadernos de los Institutos. As.974 (17-IX-991). 1089. 28 . inc.509 (28-V-973).760 (13-1-997). de NEUMAN. Imprenta del Congreso de la Nación. si bien h a resistido a los múltiples intentos de reforma general. en general. impartida en las formas debidas.. Universidad de Córdoba. 24. están el proyecto de 1979 (SOLER. que sólo abarca la Parte General y que es el Proyecto de 1960 corregido y mejorado.487 (26-1-987). 23. 24. redactado por u n a subcomisión designada con arreglo al art.527 (8IX-995). E. 110. 24. 23. que es aplicable si el hecho ha sido cometido por codicia. las h a sufrido en muy b u e n a m e d i d a mediante leyes. y las respuestas de los comisionados en el mismo tomo.316 (13-V-994). redactado por u n a comisión designada por el R E. t. casi en su totalidad. 29 A su respecto véase nuestro picante artículo enLa Ley.410 (28-XII-994). elaborado por la comisión designada por resolución ministerial del 25-X-972. inspirada en el Proyecto SOLER. cuando la ley n o permite al ejecutor examinar la legalidad de la orden. la I a y la 3 a crudas. 3 o de su art. 29bis ¡\j0 consideramos una desmedida exageración lo que se lee en los N° 20 y 22 de Las penas de un penalista. 30 Después de la restauración Constitucional del año 1983. 23.. 1038. reforma a la que privó de eficacia." del art. la Ley 21.338 (25-VT-976) restableció todas las reformas que la Ley 17. 5 o de la Ley 20. adopta el sistema de días multa y de la multa conjunta. también. AGUIRRE CABRAL y R I Z Z I ) y el que en 1994 propiciara el P.454 (2-III-995). sobre la base de las innovaciones que sugirió el profesor EUGENIO RAÚL ZAFFARONI en su anteproyecto de reformas elevado al Ministerio de Justicia de la Nación el 15VIII-991. 29 .588 (24-VIII-988). Finalmente el Congreso de la Nación mediante la Ley 23. pero insatisfactorias.057 (5-IV-984). p. a la Parte general y que. limitado. A partir del año 1950. La Ley 17. y la negación de la condición de autor al que ejecutare el hecho en virtud de u n a orden de autor i d a d competente. decretos-leyes y las llamadas leyes. 24. 23.077 (27-VTII984) restauró la mayoría de los textos de la Ley 11. el Proyecto de 1974. p. la Ley 20. I o .

cuyo objeto esencial es prever las infracciones punibles. París. La infracción que las leyes castigan con u n a p e n a aflictiva o infamante es u n crimen".. Lehrbuch des Strafrechts-Allgemeiner Teil. I. el derecho penal contravencional y el derecho penal disciplinario. Código penal francés. de la prescripción de la acción penal. impuestas retributivamente y no como reparación de los perjuicios causados a los damnificados. La diferencia entre las tres ramas reside en la naturaleza jurídica de las infracciones que constituyen su materia. Algunas legislaciones distinguen entre delitos y crímenes. al margen como tales de la voluntad individual. esto es. La división se tiene en cuenta a los efectos de la competencia de los tribunales. 1947. Los tres presentan como nota común indefectible. 6 3 . El § I o del Código penal alemán adopta el m i s m o criterio.2. Derecho Penal Común El derecho penal común se ocupa de los delitos o crímenes. 184. como derecho sustantivo o material. no tiene una sola y misma naturaleza jurídica. I. La infracción que las leyes castigan con p e n a s correccionales es u n delito. p. 34. La teoría y las legislaciones han distinguido siempre. 1969. 2 Ver DONNEDIEU DE VABRES. las consecuencias jurídicamente perjudiciales correspondientes a la comisión de las infracciones. 3 a ed. art. 1 . sino que es susceptible de división. etc. además de la de ser reglas de derecho público. la de tener por materia: a) las infracciones. las conductas contrarias a la ley. vale decir. Traite de droit crimnal et de legislationpenal comparée. como ramas diferentes del derecho penal sustantivo. Berlín. sino de grado: los crímenes son más gravemente penados que los delitos1. pero la diferencia no es de sustancia. I o : "La infracción que las leyes castigan con p e n a s de policía es una contravención. p . b) las sanciones.Capítulo III DIVISIÓN DEL DERECHO PENAL El derecho penal. de la tentativa. a la administración o al orden disciplinario. JESCIIECK. MEZGER. el derecho penal común o derecho penal propiamente dicho. establecer las sanciones y medidas complementarias correspondientes y las reglas generales pertinentes.

la infracción contravencional o falta. p . determinada por la especie o la medida de la pena 7 . a la flagrancia en algún crimen que merezca p e n a de muerte. propiedad. 7 3 Entre otros. 112. JIMÉNEZ DE ASÚA.). ajeno al derecho positivo. El art. en su título preliminar. Fallos. AFTALIÓN. En ese código y en esas leyes se debe encontrar la materia propia de los delitos y sus penas 6 . sino que abarcan el amplísimo ámbito de lo que el ordenamiento jurídico reconoce y tutela como intereses de los individuos.. Con arreglo al art. Fallos.N. El Proyecto Tejedor. A las provincias.374. § 20. de la Nación. 1. 4). aislados o actuando en la sociedad. ni la denominación "crimen". Y 5 C. S. 69 de la C. delitos y contravenciones". han sido extrañas a nuestros precedentes 3 . inc. II. SOLER.N. que es la infracción propia del derecho penal común. libertad. integridad corporal. p . entre otros. SOLER. Esta prohibición comprende. Estos bienes no tienen un fundamento jusnaturalista 4 . 6 C. es una ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida. seguridad y tranquilidad comunes. se refiere a la "diferencia entre crímenes. p a r a admitir el arresto de u n legislador. 102. . salud pública. se refiere. o como miembros de la sociedad (seguridad política. etc. El delito. La infracción delictiva (delito común) está reconocida por nuestro derecho positivo. 75. estén o no reprimidos por el Código penal o las leyes que lo complementan. La discrepancia excede. p . Tratado de derecho penal especial. I. está como una especie de distinta calidad. 12°. distintos de los deberes impuestos por el ordenamiento administrativo o disciplinario. de la Nación.N. ni su distinción del delito. Derecho Penal Contravencional Frente a la infracción delictiva. III.). la prohibición de alterar los delitos. Sin embargo. etc. La ley 49 designa los crímenes cuyo juzgamiento compete a los tribunales nacionales. La mayoría de nuestros autores niega que el delito y la falta tengan distinta naturaleza jurídica. FONTÁN BALESTRA. 234. las penas o las condiciones de punibilidad establecidas por aquéllos. 4 Como piensa. N° 1007. t. p . t. 3 1 5 (esp. por cierto. por ser sustancialmente diferente. les está vedado hacerlo ahora (C. que estuvieron facultadas para sancionar códigos penales locales hasta que el Congreso dictó el general. t. honor. I. de la C.38 PRINCIPIOS GENERALES Nuestro Código penal sólo refiere a los delitos. y sólo admiten que entre ambos media una diferencia de cantidad. Niega l a autonomía del derecho penal administrativo respecto de la aplicación de las disposiciones generales del Código penal a los delitos de las leyes especiales (C.R. I. 61 y s s .. S. y por otro lado. infamante u otra aflictiva. La escuela toscana hizo residir la diferencia entre ambas infracciones en que el delito. 324). al Congreso de la Nación le corresponde dictar el Código penal para toda la Nación y las leyes que lo complementan 5 . fe pública y administración pública. los límites de nuestro país. 126). 116. la de castigar delitos. por un lado. p s .

transgrede sólo las leyes que mandan o prohiben atendiendo a la prosperidad o bienestar de la sociedad 8 . incluida en ella la más profundizada de GOLDSCHMIDT. inspirado en la distinción ontológica toscana. 9 Hippel. olvidándose que la regulación policial local no es sino una actividad administrativa. CARRARA. un atentado directo contra un bien que la administración deba tutelar. La sanción administrativa tutela la operatividad de las regulaciones administrativas.. Córdoba. es queja contravención administrativa no es. Deutsches Strafrechts. y las citas de la p . sentó las bases para una distinción jurídico positiva del derecho penal justicial (criminal) y el derecho penal administrativo. transgrede sólo las leyes que mandan o prohiben atendiendo a la prosperidad o bienestar de la sociedad). Opuscoli di diritto criminale. lo que. Lo realmente valedero de la teoría toscana. En nuestro país. Elementi di diritto criminale. siendo una creación del magisterio policial. la cuestión se ha oscurecido al reducírsela a la oposición entre el delito y la falta o contravención policial local9bls. p . vol. aunque no siempre esté regulada específicamente en su totalidad. prescindiéndose 8 CARMIGNANI. 1976. 62. sea que se diga que la contravención es un atentado a la actividad administrativa estatal que atiende a la protección de los bienes que la administración debe tutelar. mientras que la contravención o transgresión. sea nacional. 336. II. el derecho penal justicial tiene por objeto la protección de los bienes jurídicos del individuo y de la sociedad. 1930. 3 1 7 8 . 3038. p . es que. Dirección General de Publicaciones. en el p a n o r a m a que advierte Gavier. §§ 152 y 2 6 3 y ss. En Alemania.DIVISIÓN DEL DERECHO PENAL 39 siendo contrario al derecho natural y a los principios de la ética Universal.. 5 a ed. mientras que el derecho penal administrativo tiene por objeto proteger la administración estatal tendiente a la promoción del bien público o del Estado) Lo esencial y característico de este punto de vista. quitándole claridad. conduce al verdadero ámbito de la solución del problema. Sea que se diga que la transgresión o contravención. p . a través de la diferenciación ontológica que propugna. a diferencia del delito. 77. en tanto que los delitos contra la administración pública. 9bls E s t a restricción influye. 1865. 29. Según GOLDSCHMIDT. 3 1 7 6 . JAMES GOLDSCHMIDT. resguardan el aparato administrador. ataca la seguridad de los derechos individuales o universales de los ciudadanos. Cuartas Jornadas Nacionales de Derecho Penal. no se puede confudir con las sanciones de derecho común que resguardan la administración Pública)(delitos contra la administración pública). I. NUÑEZ. §§ 150. que no ataca ni el derecho natural ni la ética. provincial o municipal. id. cuando no se desvirtúa su esencia. sin lugar a dudas.. vol. y de esa manera. II. no se dice otra cosa que las sanciones de naturaleza contravencional no tienen otra finalidad que la protección represiva del derecho que regula la actividad administrativa estatal. Programa. sino un atentado a la actividad administrativa estatal que tiende a esa protección^. 6. .

nuestro sistema constitucional exige u n a diferenciación sustancial que posibilite u n a o r d e n a d a separación de las materias propias de la legislación penal común para toda la Nación.). lo que es m á s grave.. ion* NUÑEZ. 3 o . no sólo sirve para preservar el federalismo y para evitar una mala confusión de la legislación federal con la común. Introducción al derecho contravencional. exclusiva o concurrente con las p r o vincias. Marcos Lerner Editora Córdoba. inc. simplemente. le es inherente la pertinente facultad de reprimir las infracciones a s u s preceptos. 1985. de las materias p r o p i a s de la legislación penal federal.40 PRINCIPIOS GENERALES del aspecto institucional del problema. I.N. En efecto. 39 y sgts. 10°.. 24 y sgte. le conceden a ese Gobierno u n a serie de atribuciones que constituyen la materia propia de las llamadas "leyes federales" o "leyes especiales del Congreso" o. p . I o . 12° de la C. a esa legislación federal o especial.los derechos no pueden ser dañosos para sus titulares 10 Ws. como protector de la seguridad de los derechos de las personas. lleva implícita la facultad p a r a lograr s u efectividad. no puede ser tiránico ni autoritario. E n virtud del principio de que todo poder concedido a u n Gobierno por la C. concedidos al Gobierno Federal p o r el art. La de dictar el Código penal p a r a toda la Nación no es la única facultad represiva delegada por la C.N. 39 y sgte. cuya naturaleza es contravencional porque penalmente su objetividad jurídica se concreta en una contravención o desobediencia a las leyes o disposiciones de carácter administrativo que regulan relaciones entre la Administración pública y los administrados 10 t e r . se olvida ¡a distinta fuente legislativa) constitucional de la regulación represiva común y de la regulación represiva contravencional. ya que -a diferencia del deber.. La determinación de lo que constitucionalmente puede ser un delito o una contravención. 1968. a la p a r de los poderes represivos regulados por el Código penal. Cuando frente a nuestro derecho positivo se dice que entre el delito y la contravención existe sólo u n a diferencia m e r a m e n t e cuantitativa 1 0 . 10 b 8 ' NUÑEZ. Depalma. p. 14°. también. se lo redujo a u n a cuestión respecto de la naturaleza real del delito y de la falta. 75. para advertir que un Código Penal concebido liberalmente. y 32° del m i s m o artículo. Es en ejercicio de esa facultad que el Gobierno federal castiga las infracciones a las leyes federales de defensa agrí- SOLER. La cuestión de los delitos y contravenciones -su base constitucional-. Opúsculos de Derecho Penal y Criminología n° 6.N. esto es. cit.. p. Córdoba. que es el fundamento de la represión autoritaria. Claro que contra la diferencia no se debe argumentar con errores del legislador (véase Levene. los ines. § 20. sino. Por u n lado. se descon o c e la p a r t i c u l a r ¡ n a t u r a l e z a a d m i n i s t r a t i v a del objeto de la o f e n s a contravencional y. "leyes nacionales". V. al Gobierno Federal.N. ob. 18°. y de la legislación penal provincial o local p a r a la Capital Federal. 10 . 2 o . ni éste es el único titular de todos los poderes represivos admitidos por la C.

Entre esos poderes conservados. 125). como ni la legislación sobre contravenciones federales ni la legislación sobre faltas locales pueden. evade total o parcialmente su obligación tributaria valiéndose de ardid o engaño. en virtud del principio de la inherencia represiva antes mencionado. control de cambios. bajo amenaza penal. las provincias conservan todo el poder legislativo necesario p a r a su desenvolvimiento.N. tributarias.«. al Gobierno Federal. ser una desobediencia a una ley federal o local que impone a sus destinatarios. Aquí también. con arreglo al art.N. con arreglo al derecho positivo. ya que. identificación de mercaderías. 25. cit. I o . 11 12 NUÑEZ.. La distinta calidad o naturaleza jurídica de las instituciones no depende de que admitan o no la aplicación de ciertos principios generales comunes..N. . además. incluso la m e n o s exigente tesis de la Corte S u p r e m a . (La contravención es u n a infracción a los deberes impuestos a los individuos por la legislación que regula la actividad administrativa estatal) El que no a b o n a las cargas tributarias 1 2 bls o las tarifas postales o no observa las disposiciones sanitarias o de abastecimiento. fuera de las materias expresamente mencionadas (C. i2bis N 0 J q U j e n j p 0 r ejemplo. NUÑEZ. 416. II. no comprendido en esa delegación. art.765 y 24. u n límite p a r a esa aplicación 11 .. p.-. como sucede con la Provincia de Buenos Aires. los delitos que constituyen la materia propia de éste no pueden tener la estructura de una contravención o falta. policía marítima y fluvial. ob. La diferente calidad jurídica de los delitos y de las contravenciones. Así. Frente a las atribuciones legislativas concedidas por la C. NUÑEZ. están las correspondientes a las p r o p i a s instituciones locales (C. E n consecuencia. una obligación de hacer u omitir para garantizar su debido cumplimiento 10 iuaKr. Ver Régimen Penal Tributario.. el ejercicio de esas atribuciones legislativas lleva ínsita la potestad de los gobiernos locales p a r a asegurarlas mediante sanciones de índole penal. incluirse en una ley común como es el Código Penal. sino de su consistencia. profilaxis de la lepra. 65. conducta que. es decir. así como (el que infringe las io<. encuentra en la incongruencia de las respectivas infracciones. claramente diferenciadas p o r los tribunales y la doctrina 1 2 . precios máximos. ob. y. contralor del comercio de carnes. I. las disposiciones generales de este código sean aplicables a las segundas. etc. la primera por ser federal y la segunda por corresponder a la competencia local. constituye delito. cit..„.DIVISIÓN DEL DERECHO PENAL 41 cola. n o perderían s u distinta calidad o su autonomía sustancial por el hecho de que el legislador sometiera a los m i s m o s principios el ejercicio y la extinción de las respectivas acciones persecutorias. I. no puede ponerse en cuestión porque. 121).N. 122). en c o n t r a AFTALIÓN. la multa penal y la multa reparatoria. según leyes 24. el reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación (C. 3 8 . 4 o del Código penal.769.

no advierte. u n a vez. como hemos visto. la clausura y otras sanciones menores. el decomiso. a pesar de fundarse en dos hechos exactos. En la contravención tampoco tiene función la tentativa. frente al derecho penal común. vol. a la tentativa y a la pena. mediante un juicio administrativo. Desde el punto de vista procesal. ni siquiera cuando se trata de los delitos contra la administración pública. que la distinción criticada no desconoce esto. p . goce del derecho La ingenua crítica de HIPPKL. y en lo que atañe a la pena. y por regla para castigarla basta la segunda. sino en la lesión del interés social que representa la incolumidad*de la administración pública 13 . a diferencia de lo que sucede respecto del delito. y otra sí.42 PRINCIPIOS GENERALES disposiciones generales de policía. incluso el atentado y la resistencia contra la autoridad que se presentan como ataques a la actividad de la autoridad. p . no encuentran su esencia en la desobediencia al deber administrativo. encuentra que el titular del bien lesionado n o es la administración pública. y el encubrimiento. el poder sancionador inherente a las atribuciones que le corresponden. del autor material a sus herederos o al ente ideal de que forma parte aquél. fundada en la existencia de delitos contra la administración pública y en que los intereses de la administración estatal también son intereses o bienes jurídicos. de la Nación se trata de un caso de transmisión de la p e n a por herencia y de u n caso de u n a p e n a impersonal. la autoridad administrativa está dotada del poder jurisdiccional necesario para hacer efectivo. Una característica muy marcada del derecho contravencional económico y fiscal. II. Deutsches Strqfrecht. 1946.S. es el traslado de la responsabilidad civil por la pena de multa. que seguía a n t e s GAVIER. en la contravención el dolo y la culpa no desempeñan ningún papel en lo que respecta a su gravedad. viola el deber de conducta positiva o negativa que le imponen esas normas. 1930. en defensa de su libertad o propiedad. sino que. está excluida la reclusión y muy restringida la prisión. representando la sanción administrativa el medio para asegurar el cumplimiento de los deberes de los administrados. Estos delitos. 14 Para la C. 13 . Esa diferencia del objeto de ataque contravencional y del delictivo. A diferencia de lo que sucede respecto de la imputación delictiva. la multa. no desaparece. 25. como director o administrador 14 . que significa una interferencia perturbadora para la actividad policial y la justicia. y las penas contravencionales típicas son el arresto. La ley penal común también impone deberes. (La distinta calidad jurídica del delito y de la contravención tiene consecuencias materiales y procesales. pero éstos no tienden a obtener de los individuos esa cooperación con la acción administradora de la autoridad) mediante el castigo de los contraventores a las disposiciones particulares que la imponen. sin perjuicio de que el presunto infractor. El derecho penal administrativo. que no la admite. Las primeras se manifiestan particularmente en lo que atañe a la culpabilidad del autor. y al hacerlo no coopera con la acción administrativa tendiente a lograr los respectivos objetivos. 113.

véase el art. profesional o. sino la estructura misma de la acción administrativa. pues no corresponde ni a la relación amplísima del Estado con las personas en general. de sujeción de carácter público. independiente e imparcial. el ámbito del derecho penal disciplinario es más reducido.N. como amenaza y aplicación. la libertad u otros derechos constitucionales del sujeto pasivo. la suspensión. Ese doble orden jurisdiccional. la que autoriza esa facultad jurisdiccional del P Ejecutivo. cit. indecoro o inmoralidad. cualquiera que sea su causa. también. 2 6 5 . Las penas disciplinarias. el art. 2 8 1 . 36. 15 . infidelidad. la multa o el arresto de corta duración. de servicio. ob. Cuartas Jornadas. únicamente admita la intervención de los tribunales de justicia. Frente a la gran magnitud de una sanción privativa de la libertad impuesta por conversión de la multa. por actos de negligencia. En contra AFTALIÓN. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.. nota 67. Salvo si como sucede con los dos últimos. Derecho Penal Disciplinario16 En tanto que lo protegido por el derecho penal común son los intereses particulares o sociales de los habitantes y lo protegido por el derecho penal contravencional es la actividad administrativa estatal. la cesantía. p. sino a la más restringida relación del Estado con las personas sometidas a un orden de sujeción público. 17 Véase Fallos. no requieren ni la determinación específica de las infracciones. esas coerciones afectan el patrimonio. 8 o de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos. como la que involucra una contravención. 18)15. El derecho penal disciplinario público es el poder represivo inherente a la facultad estatal de establecer y mantener el orden jerárquico. Las infraciones disciplinarias son transgresiones a uno de esos órdenes.. p. constitucionalmente. el apercibimiento. 29.} III. representan coerciones tendientes a evitar esos actos y pueden consistir en sanciones como la advertencia. la contravención no implica la violación de un interés cuyo conflicto. establezcan los límites del poder disciplinario concedido a cada órgano y determinen genéricamente las sanciones aplicables. t. la exoneración. Una correcta exposición ha hecho GAVIER. I. Sobre el derecho a ser oído por un Tribunal competente. Basta que la constitución. I. el llamado de atención. no son razones de interés y necesidad pública. y su castigo tiene por finalidad mantener la disciplina. ni a la relación del Estado con las personas vinculadas a los particulares actos de administración. en general. es una prueba más de que.DIVISIÓN DEL DERECHO PENAL 43 de recurrir ante su juez natural (C. desobediencia. 16 NUÑEZ. ni la determinación específica de la sanción correspondiente a cada infracción. la ley o el reglamento. en la sustanciación de cualquier acusación penal. la Corte Suprema ha exigido "la más estricta y amplia observancia de los principios constitucionales que aseguran la plenitud de la libertad de defensa enjuicio" 17 .. p . Por consiguiente. excluyendo la jurisdicción administrativa. cit.

I.N.. 18 Así piensan FONTÁN BALESTRA.. 501 y sgtes.44 PRINCIPIOS GENERALES Titulares del derecho penal disciplinario estatal son las autoridades pertenecientes a los tres poderes del Estado. inc. Su fuente reside en la potestad del Poder Legislativo nacional para establecer reglamentos y ordenanzas para el gobierno de las fuerzas armadas (C. 75. u s u r p a n d o la materia propia del derecho penal común. y los cuerpos privados a cuyo cargo está la realización de actividades públicas o vigiladas por la potestad pública. 1984. comprende materia común. . en verdad. p.N. El derecho penal militar no es más que un sector del derecho penal disciplinario. y sus sanciones encuentran fundamento en la suprema necesidad del orden y de la disciplina militar. es la que da pie a la idea de que el derecho militar no es un mero derecho disciplinario 18 . i7b¡s NUÑEZ. centrar la cuestión en s u debido punto. además. Empero. Doctrina Penal. ps. el Código penal militar.17bis. Notas sobre el delito militar ("La Ley". 12-IX-975). se crea una indebida jurisdicción militar que compromete la cláusula garantista que representa el art. pueden integrar un orden penal disciplinario. 69 y ss. Pero. decir que el derecho penal militar no es un derecho penal disciplin a r i o p o r la extrema severidad de las sanciones que impone. aunque las pertinentes instituciones gocen de autarquía. Esta invasión. como son los colegios profesionales y los sindicatos investidos del gobierno de la matrícula o de la afiliación. sino en todo caso. no es. 108 de la C. poner en cuestión que hechos que merecen tan graves consecuencias. 27). excediendo su ámbito propio. ¿Competencia ordinaria o militar?. que de por sí representa un serio desorden y se agrava si. y CAVALLERO.

BETTIOL. Derecho penal. comprendida la sudamericana. encontraron un límite y una reacción merced a las ideas liberales de la Ilustración. 1965. N° 6 3 . Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil. Expresiones cumbres del movimiento de codificación. dentro del numero1 NUÑEZ. p . Bávaro de 1813. expositoras del derecho penal con arreglo a un sistema estructurado según determinados principios fundamentales. p . Esas ideas no solo condujeron a la regulación de la punibilidad con arreglo a bases políticas de garantía. I. son los códigos francés de 1810. Berlín. Parte general. id. luego. Esas corrientes de opinión.. 29). La evolución del concepto del delito en Alemania desde BELING. son las llamadas escuelas penales. Alemán de 1871 y Españoles de 1848-50 y 1870. Italiano de 1889. abrieron el camino para que los autores posteriores expusieran el derecho penal sistemáticamente. de la sistematización por materia o materias correlacionadas. 29 y ss. se produjo la tarea de teorización o explicación del derecho penal. De estas. 1960. 128. sino que. II. comparada con la doctrina austríaca ("Cuaderno de los Institutos". como un impulso a su formación y al consiguiente mejoramiento sustancial y formal del derecho penal. A la par y antes de la era de la codificación. con influencia decisiva en la legislación universal. Toscano de 1853. p s . p . ocurrida a partir de fines del siglo 18. Dei delitti e dellepene. . JIMÉNEZ DE ASÚA. JESCHECK. esencialmente en lo que atañe a lo que constituye el objeto de la ciencia del derecho penal. I.. 5 3 . de acuerdo a los distintos principios aceptados por cada corriente de opinión. al darle impulso a la doctrina de los delitos y de las penas con el libro de BECCARIA. 10. Prusiano de 1851. Bogotá. Nuestro desarrollo se limitará. 135 y s s . de Córdoba. Universidad Nac. FONTÁN BALESTRA. Los excesos a que había llegado el rigorismo represivo del Estado absoluto. existieron algunas de valor fundamental.CAPÍTULO IV ESCUELAS PENALES1 El desenvolvimiento de la legislación penal se produjo en el sentido de la evolución desde la ley suelta sobre un asunto particular y.

. cuyo contenido son escritos. Hubieron cinco ediciones de los Elementa. 1958. 4 vols. fue traducida al italiano (Malta. de la cual las posteriores. hasta la 1 I a .. p r e c u r s o r e s de la escuela clásica 2 . Depalma. en el Programa del corso di diritto criminóle5. y. que llevó la escuela italiana "al apogeo de la ciencia" y fue "un eximio y maravilloso abogado penalista" (ENRICO FERRI). "ilustre reordenador de la ciencia penal". fue el fruto de s u s lecciones sobre instituciones del derecho criminal. t. 2 3 El positivismo también vio u n p r e c u r s o r en ROMAGNOSI. 1863. artículos y defensas de derecho y procedimiento penal. la escuela toscana se caracteriza p o r la concepción sistemática de s u teoría.. y el prólogo de SOLER al Programa. La teoría fue perfeccionada y desenvuelta. FRANCESCO CARRARA. As. la última. p . I. y en la Teoría delle leggi della sicurezza sociale (Pisa. Bs. la incondicionalidad temporal y espacial de s u s enseñanzas-. dictadas durante doce años en el Liceo de Luca. vol. Bogotá: LAPLAZA.. y los Lirteamenti di prattca legislativa pénale. al hacerse cargo CARRARA de la cátedra de Pisa. "apóstol y doctor del derecho penal" 3 . 1863). Escuela Toscana La escuela toscana n o se identifica totalmente con la escuela clásica italiana de derecho penal. Sobre CARMIGNANI. p . 1831-32). Milano. 1847 y Milano. Turín. 1874 (2 a ed. también. 4 . sino. t. La 5 a . otras obras de CARRARA son los Opuscoli di diritto crimínale. p . Existen traducciones al castellano (Depalma. "príncipe de los penalistas italianos". Nistri. en s u Elementa juris criminalis. p o r consiguiente. Depalma. m u c h a s de ellas s e c u n d a r i a s . éste u n hegeliano y a m b o s ajenos a la sistemática toscana.46 PRINCIPIOS GENERALES so elenco de corrientes de pensamiento. II. 6 4 3 . Esta diferencia explica cómo a u t o r e s como BECCARIA {Dei delitti e delle pene). Sobre CARRARA. \asRemisniscenze di cattedra eforo. con que en 1883 CARRARA "cerró su glorioso apostolado científico" (Revista pénale. Bs. CARRARA. Temis. Opuscoli. aparecida en 1859. 4 Cuya I a edición. en 1833. casa de enseñanza de segundo orden. mediante ejemplificaciones. cómo debe proceder el legislador penal.. que es la última. p o r s u discípulo FRANCESCO CARRARA. lo sean también de la escuela toscana y que aquélla se integre p o r autores como PELLEGRINO ROSSI (Tratatto di diritto pénale italiano) y ENRICO PESSINA (Elementi di diritto pénale). Bogotá). As. aparecida en Pisa. Aunque participe de las b a s e s esenciales de la escuela clásica italiana -el racionalismo como p u n t o de partida y s u método p u r a m e n t e especulativo. sólo son reediciones. 6 0 0 . y JEAN BATTISTA ROMAGNOSI {La genesi del diritto pénale). edit a d a p o r los h e r m a n o s NISTRI. 2 a ed. y Editorial Temis. 5 . a las que merecen atención n o sólo por su valor científico. 1882). La teoría toscana fue expuesta en s u s bases por GIOVANNI CARMIGNANI (17681840). 7 vols. El Programa alcanzó su total desenvolvimiento en la 6 a edición de 1866. que enseñan. 1808. ver el prólogo de FILIPPO AMBROSOLI a los Elementi di diritto crimínale del profesor GIOVANNI CARMIGNANI. en varias ediciones. I. Ambos fueron profesores en la universidad de Pisa. Bs. XXVII. "fundador de la enseñanza filosófica del derecho penal". p o r s u trascendencia a nuestro país. véase el Apéndice al Programa. As. 5).

que constituye la lesión jurídica causada por el hecho: nullum crimen sine injuria. para que uñ hecho choque con la ley. La consideración de estasfuerzas desde el doble punto de vista de su causa (subjetivamente) y de su resultado (objetivamente). . ningún hecho puede elevarse a la categoría de delito si no ataca el Derecho. I. Véase. que representa la intimidación y el mal ejemplo que el delito produce en los terceros. p a r a los propios positivistas.).no debe b u s c a r s e lo que haya dispuesto u n legislador terrenal.. dota al sistema de un equilibrio admirable que le proporciona su gran contenido vital7. 5 a ed. que constituye la moralidad del acto o culpabilidad del autor: nullum crimen sine culpa. 9 6 Ver CARRARA.ESCUELAS PENALES 47 La escuela toscana expone una doctrina pura del delito y de la pena 6 . Madrid MCMLX. 569). y lugar cits. p . I. De ese principio surge el primer postulado de la escuela: si el delito es un ente jurídico. §§ 97 y s s . Programa. cuya esencia reside en la contradicción del hecho con la ley civil. sino que. sin el cual no puede haber delito: cogitationes poenam nemo patitur. c) Lafuerzafísica objetiva. E m p e r o . sino lo que u n legislador terrenal puede disponer sin chocar con la razón y sin lesionar la justicia" (Opuscoli. 57. "En la ciencia -dice CARRARA. es preciso que posea determinadas/uerzas o potencias físicas y morales. b) La fuerza moral subjetiva. De este primer postulado surge el segundo: la medida de la cantidad delictiva de un hecho debe deducirse de la importancia de los derechos lesionados. y. Derecho penal español. §§ 5 3 y ss. Programa. §§ 627 y ss.: CARMIGNANI. CARRARA: "Nunca perdió el sentido de la realidad h u m a n a p a r a seguir las solas abstracciones lógicas" (FERRÍ). La escuela toscana llevó la ciencia del derecho penal a una doctrina matemática. que constituye el acto externo. se funda en criterios relativos a la esencia del delito y de la pena y en criterios mensuradores de ambos. no por eso abandona el marco de la más profunda confrontación histórica. también debe ser el resultado de fuerzas homogéneas a las que determinan la teoría del delito9. Esto. JUAN DEL ROSAL. La pena tampoco puede ser una creación arbitraria del legislador. señala las condiciones indispensables para que un hecho pueda imputarse como delito {teoría de la imputación criminal). 7 NUÑEZ. Esto es puesto en cuestión (ver BETTIOL. no obstante su fundamentación filosófica jusnaturalista y su método deductivo. p . también. Ahora bien. para ser justa. 39. finalmente d) La fuerza moral objetiva. Elementi. Ellas son 8 : a) La fuerza Jísica subjetiva. ob. s Véase CARRARA. Es la razón política que autoriza el castigo de un hecho como delito. y su sistema conserva valor actual (SANTORO). Doctrina ontológica p o r q u e busca la noción de ser del delito y de la pena. que haciendo del delito como ente jurídico su principio básico. que si bien no se atiene sino como elemento de comparación al derecho vigente en los distintos países.

PUCCIONI. y. Su método ya no es la deducción. CREMANI. contribuyendo a la formación intelectual de sus profesores y produciendo una vigorosa reacción frente al positivismo verbalista reinante en ella y en las universidades de Buenos Aires y La Plata. cada teoría especial es la fotografía de las otras teorías. . El más alto valor de la escuela toscana reside. es el desarrollo constante de todo un sistema. nota 1). Derecho penal. proceda con justicia. fundada en el libre albedrío. De la escuela toscana se apartó la corriente posterior. a su vez. con mayor o menor amplitud sistemática. por otra parte.48 PRINCIPIOS GENERALES La doctrina de CARRARA implica el más perfecto y acabado enlace entre la Parte general y la Parte especial del derecho penal. 29. NANI. todas son erróneas" (§ 3196. que tiene su mejor precedente en la corriente crítico forense (RENAZZI. en que al señalar los rasgos esenciales de las instituciones de la Parte general del derecho penal y de los delitos en particular. como es el texto original de nuestro Código penal de 1921. cit.). MORÍ. de las concepciones de la escuela toscana 10 . porque el mundo de la delincuencia no está regido por el principio de la responsabilidad personal frente al derecho. Principl di diritto criminale. en haber enunciado criterios rectores para que el legislador. Torlno. por una parte.desde § 1 al 3940. 14. resulta ineficaz para escoger los medios más convenientes para luchar contra las causas del delito y las formas más graves de la delincuencia. La escuela toscana repercutió en las décadas de 1930 y de 1940 en la Universidad de Córdoba. al definir y castigar los hechos delictivos. dedicada a ilustrar e interpretar. es un ente de hecho. sino por el de la causalidad. los códigos vigentes11. fruto. el delito es un ente jurídico. Escuela Positiva El triunfo del pensamiento naturalista en el siglo 19. GIULIANI. p . El factor causal reside en el propio modo de ser del delincuente y en la influencia del medio ambiente. "Mi programa -dice. FERRI. constituye un precioso auxilio para la interpretación de los derechos positivos inspirados en ideas liberales. II. 1928. p . cada exposición de un delito especial es el daguerrotipo de las exposiciones de todos los demás delitos. Ver BETTIOL. sino la inducción experimental. que recibió la influencia del Código italiano de 1889. sin arbitrariedad. para la escuela positiva. etc. generó la escuela positiva de derecho penal. Si para la escuela toscana. Si una sola de esas exposiciones es errónea en sus principios. El positivismo proclama que la pura consideración del delito como "ente jurídico".

influyendo de m a n e ra distinta en cada caso. sus causas y remedios. con su concepción antropológico-criminal. Esta índole específica reconocible exterior y corporalmente (por determinadas desviaciones de la forma del cráneo. 2 a ed. 4 3 . La I a edición del L'uomo delinquente in rapporto all antropología. empeñado en estudiar la génesis natural del delito en el delincuente y en s u ambiente. La tesis de LOMBROSO y FERRI. p. u n a especial variedad. fundada en la necesidad de la defensa de la sociedad como organismo. indicó que el delito tenía como causas factores individuales (orgánicos y síquicos). 1902. . "El delincuente es conforme a esta concepción. u n a peculiar species generis humani.ESCUELAS PENALES 49 CESARE LOMBROSO (1835-1909). es de 1929. u n delincuente. ENRICO 'FERRI 14 . n o al "delito" como ente jurídico. sino al "delincuente" como p e r s o n a que con el delito cometido se revelaba socialmente peligrosa 17 . LOMBROSO respondió a quienes le hicieron el cargo de que su escuela a b a n d o n a b a el estudio de las causas económicas y sociales del delito. factores físicos (ambiente telúrico) y factores sociales (ambiente social). 1877. 1922 ¡la I a edición italiana es de 1855). p . (1880). completada p o r la de RAFFAELE GARÓFALO sobre la "temibilidad del delincuente" 16 le permitieron a la escuela positiva presentar como nuevo objeto de la ciencia criminal. b) consecuentemente. Madrid. y Lhomme criminal. k A su vez. ocasionales y pasionales). con necesidad natural e indeclinable. la escuela positiva. u n genuino tipo antropológico del hombre. La criminología. Francesa. 45. E s t a clasificación debía constituir la piedra angular en el nuevo edificio científico de la justicia criminal 1 5 . 14 I nuovi orizonti del diritto e della procedura pénale. Madrid. 1880). pero sólo la sociedad le suministra las condiciones necesarias p a r a cometer delito" 13 . Bolonia. que luego se denominaron Sociología criminal. 2 a ed. en cada individuo. había formulado su tesis. locos. determinan la clasificación de los delincuentes (natos. a la responsabilidad moral (culpabilidad individual) la sustituyó p o r la responsabilidad social o legal de los individuos p o r el solo hecho de vivir en sociedad. hace de su portador. E n síntesis. cuya 5 a y última edición. Antes. 13 MEZGER. sostuvo la existencia del delincuente nato 1 2 . los cuales. revisada y ampliada por SANTORO.. en el cerebro y en otras p a r t e s del cuerpo). 12 Principa cit. es de 1876. 1884 ( I a ed. en Un criterio positivo della penalitá. habituales. giurisprudenza e disciplina carceraria. fundada en el estudio orgánico y sicológico del delincuente. Criminología. Madrid. En El delito. fundó la responsabilidad criminal sobre las siguientes bases: a) al libre albedrío lo sustituyó p o r el determinismo de las acciones hum a n a s debido a factores individuales. 20. 16 17 15 FERRI. Principa.. físicos y sociales. p .

Sobre su aporte. p. N° 121). Introduzione alia sociología criminal. constituyeron palpables demostraciones de lo exagerado que resultaba la esperanza de que legislativamente el derecho penal. siguió el neopositivismo de PECO y LA PLAZA23. sino de la sanción. 1918. sentó bases decisivas para la interpretación sistemática del Código Penal. como fueron el Proyecto italiano de 1921. sometida al m é t o d o de observación experimental. que tuvo enorme influjo formativo en tierras de Iberoamérica y que fuera propiciada en s u s comienzos por JIMÉNEZ DE ASÚA 20 . nov. 19 18 . Bs. Esta orientación conciliadora. SOLER también combatió la extraña tesis del egologismo vernáculo y. 23 Ver LAPLAZA. no significa negar los aportes de la antropología y la sociología criminales p a r a el derecho penal 1 9 . se entregó a u n a tarea crítica. 2 3 . por el subjetivo de la peligrosidad de los delincuentes. la labor teórica. carente de valor sistemático y de trascendencia práctica. p. quien refutó a la escuela positiva de la m a n e r a m á s terminante 2 1 . 21 Exposición y crítica de la teoría del estado peligroso. 6 8 . en medida secundaria. 22 Criminología.. Defensa del positivismo penal ("Revista de psiquiatría y criminología". 5 2 1 y sgtes. JIMÉNEZ DE ASÚA. I. 1929 (la I a ed. E s t a corriente.-dic. que exige u n método abstracto de interpretación de s u s reglas. es de 1926) (ver Scuola positiva. en lo que fue su segundo gran servicio al país. El elemento político de la fórmula del estado peligroso ("Revista de criminología. 1934. I. Torino. año V. Los proyectos sobre estado peligroso de 1924. JUAN P RAMOS y EUSEBIO GÓMEZ. ps. 1940. 20 El estado peligroso. También. 1928. 1928. Ver GRISPIGNI. no desconoce el carácter jurídico del derecho penal. I. p e r o doctrinaria y legislativamente pone s u tónica en los aportes de la criminología. Madrid. entonces profesor en Córdoba. Al c r u d o positivismo de J O S É INGENIEROS22. y el Proyecto argentino de COLL-GÓMEZ (1936). 57. no de la pena. 1927. p . p . Fracaso que. Madrid. sustituyó el criterio objetivo de la entidad del delito. de otros positivistas. El nuevo código penal argentino. Parte genérale del diritto pénale. perteneciente al m u n d o de las n o r m a s o del deber ser. 4 a edición. NUÑEZ. FLORIÁN. obra de FERRI y. 1922. 1926 y 1928 fueron manifestaciones de ese positivismo avanzado. 1928. en esp.50 PRINCIPIOS GENERALES c) como fundamento. 455). 347). que no gozó de la m i s m a suerte. Si bien el saber de JULIO HERRERA y el b u e n criterio de RODOLFO MORENO y OCTAVIO GONZÁLEZ ROURA. y El nuevo código penal argentino. Madrid. Doctrina Penal 1980. evitaron que el Código de 1922 padeciera s u s excesos. t. Fue SEBASTIÁN SOLER. fuera reemplazado por u n a ciencia natural del ser. As. sin embargo. 72. reflejado en el Proyecto del p r i m e r o de 1 9 4 1 . NUÑEZ. logró gran arraigo literario en las universidades de Buenos Aires y La Plata. debidamente clasificados en especies o tipos 1 8 . Significado de SEBASTIÁN SOLER para el Derecho PenalArgentino. Las m a s p u r a s expresiones legislativas de esta escuela. Madrid. psiquiatría y medicina legal"..

1925.ESCUELAS PENALES 51 III. ("Crítica al proyecto de Kleinschrot de u n código penal de Baviera" [1804]). aparecióen 1801.. p s . sino que también tiene que o r d e n a r l a s mediante conceptos determinados y exhaustivos y reglas generales". Deutsches Strafrechts. Lehrbuch des gemsinen in Deutschland gultigen peinlichenRechts ("Tratado de derecho penal común vigente en Alemania"). considerado el "fundador de la moderna ciencia del derecho punitivo" y orientado por la filosofía kantiana. operó 24 u n a transformación fundamental respecto de la ciencia y de la legislación criminal. I. MEZGER. Berlín. ver HIPPEL. CARNEVALE y ALIMENA fueron s u s campeones en Italia. cuya l a e d . exige libertad para interpretarla en forma científica. la sujeción del juez a la ley (nullum crimen sine lege). S u idea es. 24 . 25 Sobre FEUERBACH. Tercera Escuela La conciliación a que llegaron los positivistas abrió paso a la llamada Tercera escuela del Derecho Criminal. al aportar la idea de s u sistematización mediante definiciones rígidas. 92 y ss. Estos fueron: a) la distinción del delito como fenómeno natural (individual y social) y el delito como ente jurídico regulado por el derecho penal. Con s u s obras Revisión der Grundsátze und Begriff des positiven peinlichen Rechts ("Revisión de los fundamentos y concepto del derecho penal positivo") [ 1799-1800[. la cual aclaró y purificó s u s objetivos. G. y la Kritik des Kleinschrodachen Entwurfes zum Bayeschen Str. B. c) la culpabilidad del autor como fundamento de la responsabilidad criminal y su peligrosidad como criterio p a r a determinar la sanción aplicable y el tratamiento de ciertas categorías de delincuentes temibles. I. también. y d) la lucha contra el delito no solamente mediante las penas. FEUERBACH (1775-1833). La obra de FEUERBACH PAUL ANSELM v. difundida por la Unión Internacional del Derecho Penal (VON LISZT. b) la reserva del método experimental p a r a las ciencias penales que estudian el delito bajo el primer aspecto y la aplicación del método lógico jurídico para estudiarlo bajo el segundo aspecto. echando las bases del método dogmático p a r a el estudio del derecho penal vigente. VAN HAMEL y PRINS). T r a t a d o . pero en contra del pensamiento dominante de la Ilustración.no sólo tiene que referir a todas las m a t e rias que corresponden a s u ámbito. en tanto que en Alemania se constituyó la escuela de la política criminal. consecuentemente. "Un código -según FEUERBACH. IV Escuela Dogmática 1. con las m e d i d a s de seguridad. 5 5 . sino. Sólo así consideró posible u n a técnica legislativa que trabajara con conceptos y no con casuística 2 5 .

La punibilidad del hecho. 3. Empero. La escuela dogmática. surgieron las bases para el desenvolvimiento de la escuela dogmática del derecho penal. sino el particular derecho penal vigente de un país. Esta teoría parte de la base de que el delito constituye un objeto compuesto por elementos. si representa un presupuesto para que al autor de un hecho antijurídico y culpable (delito). no puede ser considerada como un componente del delito. Estos elementos son. pero está libre de pena por una razón legal que no elimina el delito en sí. según lo generalmente aceptado. la metodología dogmática es susceptible de desenvolverse de dos maneras distintas. que a las condiciones consistentes en el hecho típico. El objeto del método dogmático Al abandonarse el método exegético. interpretado y expuesto sistemáticamente. el hecho o acción. cuya acción está extinguida o respecto del cual concurre una excusa absolutoria. por no ser ni una condición para que exista el hecho. es la explicación del delito como institución jurídica. Lo que no es tradicional en la dogmática. de modo que la inexistencia del precedente excluye la consideración de los siguientes. como presupuestos de la pena. sin atenerse a principios conceptuales y sistemáticos rectores. sino que el objeto de su conocimiento está constituido por las condiciones jurídicas que la ley establece como presupuestos de la pena. Esa distinta consideración no tiene como consecuencia una diferenciación total de los temas de ambas teorías. ni para que ese hecho viole la ley.52 PRINCIPIOS GENERALES 2. La predominante y tradicional es la llamada teoría jurídica del delito. pero sí en la escuela toscana. es la teoría de la imputación jurídico-delictiva. la teoría de la imputación jurídico delictiva les agrega la de la punibilidad del hecho. no son ni las notas propias de una teoría pura del derecho penal (escuela toscana). con arreglo a sus propias características. que como su denominación lo indica. que como teoría jurídica del delito. sino únicamente. que ha obrado antijurídica y culpablemente. el estudio de los particulares institutos de la ley en forma aislada. la antijuricidad y la culpabilidad. Estos elementos no están aislados. constituida por elementos. esto es. funcionan sistemáticamente y en orden sucesivo. ni para que esa violación se le reproche al autor. El autor de un hecho definido y castigado por la ley. sino que. La teoría jurídica del delito y la teoría de la imputación jurídicodelictiva En lo que respecta a los presupuestos para la imposición de una pena. con gran trascendencia en los países . El objeto de conocimiento de esta escuela. se le pueda imputar una conducta que la ley castiga en el caso concreto. ni del delito como hecho individual y social (escuela positiva). la antijuridicidad del hecho y la culpabilidad del autor. consideradas como elementos constitutivos del delito por su teoría jurídica. ha tenido su desenvolvimiento rector en Alemania. ha cometido un delito. Esta teoría ya no tiene por finalidad el estudio del delito como una entidad jurídica en sí.

Al tipo lo concibe como pura descripción de los caracteres objetivos del hecho delictivo. Sobre la teoría de las normas y la dogmática penal ("El Derecho". sino los mandatos y prohibiciones del ordenamiento jurídico (teoría de las normas). considerado como un sistema dotado de plenitud y excluyente tanto de la complementación filosófica como de la sicológica o sociológica. 26 . la determinación inicial de los elementos del delito se produjo en la siguiente forma: BERNER individualizó el concepto de la acción como elemento fundamental del delito. Sin atenernos a un orden cronológico. Pero. BINDING puso la base para el desarrollo de la antijuridicidad: el delito no viola la ley penal. ADOLFO MERKEL había definido la culpabilidad en su forma dolosa y culposa. así como la utilización razonable de las aportaciones de la dogmática alemana. separado de su antijuridicidad. en síntesis. véase BACIGALUPO.ESCUELAS PENALES 53 sometidos al predominio jurídico germano (Austria y Suiza) y en Italia. del cual los demás sólo son predicados. a saber: el positivismo jurídico o científico. 6. Antes. 15 de febrero de 1975). Esta dirección dogmática toma como elementos fundamental del delito la acción en sentido natural (comportamiento corporal voluntario). podemos decir que. Positivismo jurídico o científico El Positivismo jurídico o científico se atiene a la interpretación del derecho positivo. generando las mejores exposiciones del derecho penal. la dirección normativa o ideológica y el finalismo. cuya labor posibilitó la evolución hacia el dogmatismo. BELING señaló la característica de la tipicidad del delito y desenvolvió la teoría del tipo delictivo como punto de referencia de la antijuridicidad y culpabilidad penal. concebida objetivamente. y de la Sobre cómo ia mentalidad alemana puede complicar todo esto. ubicándola bajo el concepto general de determinación de la voluntad contraria al deber26. fueron beneficiosas porque proporcionaron cultura jurídica. su uso excesivo y hasta exclusivo. Las etapas del dogmatismo Esos elementos o características jurídicas del delito han tenido distinto tratamiento estructural y sistemático en las tres etapas del dogmatismo jurídico-penal. 4. que sólo establece la pena. puede traer muy malas consecuencias para la autenticidad de nuestra dogmática. Los precursores de la teoría jurídica del delito La teoría jurídica del delito tiene sus precursores. 5. también ha penetrado en Sudamérica y en nuestro país. de la teoría del delito que se limitaba a distinguir la imputación objetiva {imputatio Jacti) de la imputación subjetiva (imputatio iuris).

el derecho penal se desenvuelve con arreglo al método científico-espiritual del entendimiento y apreciación de los sucesos con arreglo a fines y valores. que se inspira en la filosofía del neokantismo. que funciona mediante el principio general de evaluación de los intereses sociales enjuego. por ej. que tienen como presupuesto la irnputabüidad (capacidad delictiva). asignándosele una función valorativa. sino como lo socialmente perjudicial. y cuyas especies son el dolo y la culpa. a la par de los elementos objetivos referidos a estados y procesos externos. libre de significación valorativa. por el de la acción como conducta humana valorizada de determinada manera. que sólo representa la relación sicológica de aquél con el hecho delictivo. la intención de apropiarse en el hurto o elanimus iniuriandi) y elementos normativos (valoraciones de situaciones de hecho. la peligrosidad de la conducta o la imprudencia de ella). LISZT y el Esquema de derecho penal de BELING son productos del positivismo jurídico. según la concepción del positivismo jurídico. Por consiguiente. ya no representó.. sino elementos de ella. A la antijuridicidad. las cuales ya no representan especies de culpabilidad. la culpabilidad también fue considerada valorativamente. se le asignó un contenido material consistente en la lesión de intereses sociales. y separado también de la culpabilidad del autor. 7. El teleologismo representó una reacción frente al formalismo legal de la teoría expuesta por el positivismo jurídico. La nueva corriente sustituyó el concepto natural de acción. y de esta manera. comprende ahora elementos subjetivos (anímicos. determinables espacial y temporalmente. sino que se convirtió en el elemento del delito portador de ella {su ratio essendi). Más aún. y de esta manera. a la justificación supralegal.. ya no se habló de "tipo penal". Por lo tanto. dando lugar. La imputabilidad del autor. lo antijurídico ya no se define simplemente como lo contrario a una disposición legal. así. como en el positivismo. que ya no es mirada como un . junto con el elemento valorativo o normativo representado por la posibilidad de exigirle al autor otra conducta distinta de la observada y menos dañosa (exigibilidad de otra conducta). Por último. dejó de estar representada por las dos especies de vinculación sicológica del autor con el hecho delictivo (dolo y culpa). perceptibles por los sentidos y mencionados descriptivamente por la ley. el tipo. El normativismo o teleologismo Para la dirección normativa o teleológica. El tipo dejó de ser mirado como puramente descriptivo. que dejó de ser mirada sólo en el sentido formal de oposición del hecho a lo ordenado por la norma jurídica. v. que no expresaba sólo la descripción legal del bien jurídico lesionado. sino de "tipo de injusto". El Tratado de derecho penal de v.54 PRINCIPIOS GENERALES cual sólo es un indicio. un indicio de la antijuricidad {su ratio cognoscendi). la ajenidad de la cosa. gr.

1970. El nuevo sistema de derecho penal -Una introducción a la acción finalista. Das deutsche Strqfrechi. E s t a doctrina. y § 7. 1964. La consecuencia fundamental respecto de la sistemática anterior. Elfinalismo Al último vuelco en el desenvolvimiento de la teoría jurídica del delito lo dio el finalismo. As. Aquí también el nuevo punto de vista. Editorial J u r í d i c a de Chile. lo m i s m o que el positivismo científico y el normativismo. el finalismo llega a la conclusión de q u e las normas del derecho no p u e d e n ordenar o prohibir m e r o s procesos causales determinados p o r u n a voluntad ciega. WELZEL. que a b a n d o n a el ámbito espiritual de los valores sobre el q u e erigió s u sistema la corriente ideológica. como la especial constitución de las materias reguladas p o r el derecho. Parte general. id. ya n o pertenece sólo a la WELZEL. 28 y ss. p r e s u p u e s t a s por éste y de las cuales necesariamente debe partir la legislación. la voluntad finalista de acción. EinesytematischeDastellung. o prohibir la omisión de actos de esa clase. partiendo de la acción. Tratado de derecho penal. asienta su sistemática sobre su particular concepto de la acción. Así. También la 1 I a edición de esta última obra. sino que también la integra como elemento suyo y las circunstancias concomitantes.. traducida por BUSTOS RAMÍREZ y YAÑEZ PÉREZ. sino que únicamente puede ordenar actos determinados conscientemente a objetivos señalados de antemano. esto es. id. Berlín. que trae transformaciones radicales en lo que atañe al contenido de cada u n o de los elementos del delito. Bs. 1956. en la "Revista de d e r e c h o penal y criminología" N° 4. El finalismo. ¿Un mal entendido sin solución? [Acerca de la interpretación de la teoría finalista). vale decir.ESCUELAS PENALES 55 presupuesto de la culpabilidad. I. EDMUND MEZGER. independiente de lo q u e el autor haya querido. implica u n retorno a la realidad como base necesaria p a r a construir.. constituyen acciones h u m a nas gobernables p o r el derecho (teoría de la acción finalista) 27 . la teoría jurídica del delito. CARLOS FONTÁN BALESTRA con la colaboración de E d u a r d o Friker. traducción del alemán por el Dr. I. edificando el concepto de la acción con arreglo a la "naturaleza de la cosa" ("Natur der Sache"). 1968. 8a ed. 1962. p s . se debe a la posición filosófica de s u s sostenedores. partiendo de la estructura ontológica (prejurídica) de la acción. JAMES GOLDSCHMIDT y FREUDENTHAL s o n representantes del normativismo. esto es.. ps. según concibe la acción la teoría causal.. p . . p u e s sólo esos actos y omisiones guiados p o r u n a finalidad del autor. 7.. constituyen la base p a r a el juicio de exigibilidad y de este modo. la considera como u n a de las "estructuras lógico objetivas" ("Sachlogische Strukturen"). s u conducta es culpable porque le es reprochable. Prólogo del 27 autor p a r a la edición española. Derecho penal. es que el dolo. id. t. 8. Barcelona. Barcelona. en que se hace consistir la culpabilidad: si al autor le era exigible u n a conducta distinta. fundador y u n o de los campeones del finalismo. Prólogo a la Cuarta edición y el cap. y MAURACH. 1963. de la reprochabilidad.. 182 y s s .

I cit.. Das deutsche Strqfrecht.. II. Únicamente en el segundo caso desaparece el reproche de culpabilidad. 28 29 WELZEL. El nuevo sistema cit. p . 53. La teoría finalista repercute igualmente en la estructura de la culpabilidad. sino que independientemente de ella. que excluye la conciencia de la antijuridicidad y que funciona según el criterio de su evitabilidad o inevitabilidad.. MAURACH. en la voluntad de actuar del agente. p . Así. porque. desaparece el tipo del hecho principal 31 . ob. WELZEL. en tanto que la conciencia de la antijuridicidad constituye el objeto del reproche de culpabilidad. que traduce una forma de conducta "socialmente inadecuada". y la teoría del error sobre la prohibición del hecho. II. id. que no es otra cosa que un tipo de acción receptado por el derecho penal. p . § 1 1 .. t. sino.. repercute igualmente en la antijuridicidad: la antijuridicidad material de la acción ya no se asienta sólo en su perjudicialidad social. volviendo en alguna medida a BELING. 31 JESCHECK. caps. 264. fue sustituida por la de que sin el dolo de éste no puede existir participación. cit. 67. porque.. no se lo mira como portador de la antijuridicidad. la materia de la antijuricidad depende a la vez que del disvalor del resultado (la lesión del bien jurídico). la acción.56 PRINCIPIOS GENERALES culpabilidad del autor sino.. es dividido ahora y diferenciado de la conciencia de la antijuridicidad: la voluntad de acción integra. Lehrbuch des Strfrechts cit. entonces. cit. El dolo. para ésta. 3 4 8 . No menos importante fue el sentido que el finalismo le asignó a la participación: la tesis de que la participación era accesoria del delito principal y no de la culpa de su autor. p . WELZEL. se considera que su función es la de describir objetivamente la materia de la prohibición (la conducta prohibida) aunque en atención a su función seleccionadora de las conductas jurídicas relevantes para el derecho penal. en tal caso.. MAURACH.. V y VIII. a diferencia de lo que sucede en la corriente teleológica. El tipo delictivo ya no es considerado como el injusto típico. Das deutsche Strqfrecht cit. del disvalor del acto como tal. Se habla. Como consecuencia de la separación del dolo y de la conciencia de la antijuridicidad. 149. cit. p. 8 a ed. también. la teoría del error: la distinción entre error sobre el tipo. T r a t a d o . al tipo delictivo. § 141. La función esencial que el finalismo de WELZEL le asigna a la acción concebida finalísticamente. también. que para las teorías sicológica y normativa -salvo. El nuevo sistema cit. el caso de los elementos subjetivos del tipo penal. como un caso de antijuridicidad tipificada. como dolo. el finalismo también le atribuye al tipo una función valorativa28. cap. El nuevo sistema WELZEL. 30 . de un concepto personal de lo injusto29. 3. también y en primer lugar. El nuevo sistema cit. por constituir una grave infracción de la vida social en el respectivo momento histórico 30 . es decir.. que excluye el dolo. se transformó.sólo hacía parte de la culpabilidad.

sino un sistema normativo con su propio contenido. sino a su funcionamiento y a los medios de que respectivamente se valen. son los puntos de vista doctrinarios elaborados por los eruditos sobre la base de sus propias filosofías y aspiraciones. Por un lado. Para el método dogmático es un dogma el principio de la plenitud del orden jurídico estatuido. según la opinión general. non ex regula jus sumatur se dexjure quo dest regulaJiat (Paulo. vigente en un lugar y tiempo determinados. Esta afirmación no importa negar que el derecho vigente. 1. cuyo fin es la búsqueda de reglas jurídicas justas. Por último. estructurado según los principios y reglas establecidos por un legislador particular con arreglo a una determinada concepción histórica y cultural. Por otro lado. como son.17). la tarea del juez y la del intérprete demanda el sacrificio de las propias ideas y aspiraciones a las del legislador. y otra la ciencia de un derecho dado. no condicionadas por las decisiones de un legislador particular.. Muchas veces. pero éste y aquél no son la misma cosa. pues su punto de referencia son las conductas de los hombres. El derecho positivo no es una materia fluctuante. sino su interpretación. los de la sicología y sociología o los de las ciencias culturales en general. Lo perfectible doctrinaria y jurisprudencialmente. no es ese contenido. La teoría dogmática sólo puede alimentarse del derecho vigente. Todas las elaboraciones que se hagan de lege lata deben extraerse de la ley. fr. tenga por objeto el mundo real. I. la teoría jurídica del delito).. debe edificarse ciñéndose a distinciones claras. sin recurrir a los aportes de otra índole. Dig.Capítulo V EL ÁMBITO DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL La teoría de la imputación jurídico-delictiva (o. Por su naturaleza normativa. una cosa es la ciencia jurídica. compatible con la interpretación libre y creadora. Pero sí importa sostener que la . no la dogmática. el derecho funciona valiéndose de los principios y preceptos que estructuran las normas jurídicas. el derecho (el deber ser) tiene por objeto el mundo real (el ser). La diferencia no se limita a la separación de sus respectivas naturalezas. por ej. algo distinto de la objetiva inteligencia del derecho positivo.

valen en contra de la letra y del espíritu de las disposiciones del Código. sin embargo. resultaría un ideal no alcanzado por un Código penal que. tienen su razón en la creencia de que las teorías alemanas. 2 "Aunque la leyes de la República.58 PRINCIPIOS GENERALES sistematización dogmática debe adecuarse a la que ha estructurado el legislador. 121). de la Nación. pueden considerarse rezagadas con relación a las de otros países. Fallos. mediante la restricción de la ignorancia y error exculpatorios a los que recaen sobre los hechos. que deje ver los defectos e injusticias de éste. 1962. Ley y conciencia. No puede caber duda que una ley represiva que funcionara con arreglo a la "cláusula de conciencia"1. a ellas. el orden establecido por el Código Penal dejaría de representar el derecho vigente y de ser la ley aplicable por los jueces para decidir sobre la suerte de los imputados 2 . 67. en Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. t. deben ajustarse los jueces. S. 1 . Muchas de nuestras diferencias con las interpretaciones finalistas del Código penal. Universidad Nacional de Córdoba. en las que se ve la verdad científica. Según la cual la validez y obligatoriedad del derecho y su propia existencia. p. como el nuestro. no a prácticas o costumbres extrañas por dignas que sean de imitación" (C. p. 21. porque éstas muestren un orden penal más justo que el legislado. en materia criminal. ha excluido el examen probatorio o desaprobatorio de los miembros de la comunidad respecto del valor ético y de la justicia y oportunidad del precepto represivo en sí mismo. 22-111879. Pero no por esto. Ver WELZEL. y no a la que resulte de las evoluciones escolásticas. depende de la aprobación de la conciencia de los miembros de la comunidad jurídica.

Segunda Parte TEORÍA DE LA LEY PENAL I. LA LEY PENAL .

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y por otro. FONTÁN BALESTRA. El derecho escrito y el derecho consuetudinario pueden ser las fuentes de manifestación de un ordenamiento jurídico. Concepto de fuente del Derecho Penal El concepto de fuente del derecho penal tiene distintas acepciones. en tanto que las penalidades contravencionales y las disciplinarias la tienen. es la única fuente del derecho penal. 'Al concepto de fuente del derecho penal en sentido formal se le atribuye comúnmente un doble significado: por un lado. sancionada y promulgada como tal. . En primer lugar. Con arreglo a nuestro derecho positivo. la primera está representada por la ley penal. La Constitución Nacional reconoce comofuente de producción de la ley. JIMÉNEZ DE ASÚA. I. el de fuente de producción del derecho penal1. 205 y 2 8 5 . en la protección del orden de la actividad administrativa y en la protección del orden disciplinario estatal. I. sólo el primero fue reconocido como fuente legítima del derecho penal. ampliar o restringir la ley penal. SOLER. La fuente en sentido sustancial se refiere al origen de los preceptos represivos. en lo que atañe al derecho penal común. I. la ley. tienen su origen legítimo en las lesiones o posibles agresiones a intereses socialmente valiosos. 9 5 y 121. el de fuente de manifestación o de conocimiento del derecho penal. pero después de la instauración del Estado de derecho y del establecimiento de las garantías constitucionales. El Poder Legislativo tiene la facultad de sancionar la ley y el Ejecutivo el de promulgarla.Capítulo I LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD1 I. es posible hablar de fuente sustancial y de fuente formal del derecho penal. respectivamente. La costumbre. lajurisprudencia y la doctrina no pueden constituir. § 11. II. 1 NUÑEZ. a los poderes legislativo y ejecutivo en labor conjunta. como norma escrita y general. y la segunda por el Poder Legislativo. En nuestro derecho positivo. § 13. Estos.

2 C. si la ley no designa otro trámite para su obligatoriedad 6 y no dispone otra forma distinta de publicación. n o le pone límites a las facultades legislativas del gobierno defacto. ver C. el Congreso Nacional1 bis. del régimen constitucional por un régimen de facto. d e la Nación. 345 y 3 5 9 .492 que fijó un plazo de 60 días para la extinción de las acciones penales por crímenes cometidos en ocasión de la llamada guerra sucia. 6 En el orden nacional.S. 3 1 1 . p . p s . al Poder Ejecutivo Nacional se le reconozcan las facultades de sancionar y promulgar las leyes de carácter nacional y la de autorizar la sanción y promulgación de las leyes locales por los interventores provinciales. 2 2 3 .504). t.O. también. también. 3 C S . Fallos. S. por otra ley (C. La ley penal La ley penal es obligatoria después de los ocho días siguientes a su publicación en la forma oficialmente dispuesta. 21-XII-940. 178. ha traído como consecuencia que. La diferencia que media entre la fuente constitucional de producción del derecho penal y la fuente defacto no reside sólo en la diferencia de los órganos que gozan de la facultad legislativa. Véase NUÑEZ. las legislaturas provinciales y los consejos municipales. S. Doctrina Penal 1987. 562. y a su vez. a los gobernadores de las provincias y a los intendentes municipales. 2 (Ley 16. La seguridad jurídica ínsita en el principio constitucional de reserva exige que la publicación se haga en forma escrita.952 -B. Fallos. como lo hizo en la ley 23. de la Nación. la facultad le fue reconocida durante el régimen constitucional peronista 3 . Esta ley (derogada por imperio de la ley 24. según informe n° 28/92. esto es. al Presidente de la Nación. de que el Congreso de la Nación no puede avanzar sobre materias reservadas a las provincias. 35. 208. t. por la Comisión Americana sobre Derechos Humanos. 2 8 1 . por ejemplo. de la Nación.997 y Decreto del 2-V-893. la facultad de dictar leyes penales 2 . 240.C. por su publicación en los boletines oficiales respectivos. 393 y sgtes. el de facto de 1955 4 y los ulteriores 5 . son órganos legislativos en sus respectivas esferas de acción. II.. El Derecho. La muy frecuente sustitución por obra de la fuerza. tampoco puede hacerlo el Congreso. 229 y 237. total o parcialmente. 17). ps. Ley 16. 169. en tanto que el sistema propio del régimen de facto. sino.C. al legislar. 1 bis Cuyas facultades tienen límites. El procedimiento constitucional para la formación y sanción de las leyes permite su discusión pública por Poderes distintos y por personas representativas de distintos sectores del pueblo. que así como no puede el P. t.. Negada al P E. fallo 17. t. ¿Son limitadas las facultades del Congreso?. p. junto a la 23. 5 La C. sino. p .377. respectivamente. 309.62 TEORÍA DEL LA LEY PENAL En el régimen federal de la Constitución Nacional. 210. p s . fueron consideradas incompatibles con el derecho de justicia.521. E. 1104 y 1833. porque no se trata sólo. en el régimen de facto de 1943. con el reconocimiento de los tribunales de justicia. t. las facultades ejecutivas corresponden. t. en los procedimientos para la sanción de la ley. p . . Fallos. t. del 17-IV-998-). 4 C. 204. de la Nación. La ley penal publicada rige por el tiempo que ella determina o mientras no sea derogada expresa o implícitamente. ejercer funciones judiciales. p. restringe la elaboración de la ley al ámbito privado de los cenáculos de un mismo Poder.

t. 235. de la Nación. indebidamente. o si. t. sea autorizando la sanción de las locales. no es ley y. 19) 6bls .. y 126) o federales (leyes especiales del Congreso o leyes nacionales o federales. sea sancionando las leyes nacionales y federales. 176. c) leyes municipales (ordenanzas) represivas. de la Nación ha reconocido constantemente esta facultad legislativa. 14° 18° y 32°). p. 198 p. p. 4-IV-973. p.. 75. implica la exclusión de la anterior (lex posterior derogat priori). t. las leyes penales. dictadas por las municipalidades en la esfera de los poderes de policía que les delegan las provincias8. 121).S. 1°. N. inc. que üenen su fuente en los poderes conservados de policía general y rural (C. t. de la Nación.. Es implícita o tácita si. 175. N. es decir. 54. de una ley inexistente para los gobernados. t. 75. 122). 8 C. de acuerdo a su fuente de producción. N. no obliga (C. la ley vieja es incompatible con la nueva (leges posterioris priores contrarias abrogan).. t. 337. En los acostumbrados períodos de Jacto. b) leyes provinciales. C. si ha sido dictada para regir una situación determinada y transitoria. p. pueden ser: a) leyes nacionales (el Código penal. N. N. con jurisdicción en todo el territorio de la Nación sobre las materias que las provincias le han delegado por medio de la Constitución Nacional. b) los gobiernos provinciales. S. de la Nación. Constitución de Córdoba. con jurisdicción en sus respectivos territorios. 1. El texto legal obligatorio es el texto auténtico publicado oficialmente. La jurisprudencia superior ha reconocido explícitamente estas tres fuentes del poder de sancionar leyes9. La derogación de una ley por otra es expresa si está dispuesta por la propia ley derogante. 3°. incs. 245. 187. 9 C. 7 La C. otro texto o el publicado en otra forma. el Gobierno Federal absorbe. por consiguiente. La ley penal es temporal si determina el tiempo de su vigencia. en razón de la identidad de sus materias. III. 374. admite la obligatoriedad de la ley no publicada. Consecuentemente. El federalismo y la ley penal El sistema federal establecido por la C. S. p. 307. no regulando la misma materia. en realidad. con jurisdicción en los respectivos municipios sobre las materias de esta índole que les han delegado las constituciones y leyes locales.N. la totalidad del poder legislativo penal. la considera un remanente de la facultad represiva del Congreso Nacional (Fallos. 6bls . 179.. 10°. 147. Fallos. c) los gobiernos municipales.. La C. art. 121)7 y en la protección de las propias instituciones administrativas provinciales (C. implica tres órdenes de gobierno: a) El Gobierno Federal. p.LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 63 La ley que así rige es una ley permanente. 191. 275. Fallos. 139). p. t. sobre las materias que conservan las provincias por no estar delegadas al Gobierno Federal (C. 12°. N. C. Fallos. aunque. Es excepcional. 315. 2°. t. S. 176.

t. es preciso. Pero. para que al violador de esa norma se le pueda aplicar una sanción penal. 12 C. 204. la expresó la declaración de que "Nuil nepeut étrepuni qu'en vertu d' une loi établie etpormulguée antérieurement au délit. ni privado de hacer lo que ella no prohibe (C. según el cual para 10 NUÑEZ. correlación y armonía de los poderes ejecutivo. De ahí nace. La regla mencionada adquirió la categoría de una garantía política superior. II. La Constitución establece así la garantía. "El origen de la ley y la garantía JIMÉNEZ DE ASÚA. 91 y 105.. t. Fallos. 327. 195. FEUERBACH. así como su represión.: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" 11 bis. N. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 245. 54. N. En la segunda. de la Nación. El principio está consagrado como garantía penal por la siguiente cláusula del art. et legalemente appliquée" (art. basado en la soberanía popular y en la separación.64 TEORÍA DEL LA L E Y PENAL IV. según el mismo precepto. 3 4 5 . 8). p . para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. de donde la recibió la C. en primer lugar. S. es una de las más decisivas superaciones del principio "Quid quid principis placuit habet vigorem" y tiene su raíz profunda en el sistema representativo. S. es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa a la órbita de las facultades ejecutivas y judiciales. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art.. la regla se expresó mediante la prohibición de las leyes expostJacto. Fallos. 18 de la C. I. de legalidad" ("La ley". 19). pues nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. además. que por sus consecuencias traduce la función de garantía individual que tiene la ley penal.. p . que al lado de la infracción configurada. Principio de legalidad de la represión10 El principio de legalidad de la represión.N. de la Nación. exista al mismo tiempo una sanción destinada para el violador12. significa que la configuración de una infracción. 11 llbk C. 305). 22 y los arts. El principio de legalidad de la represión traducido por la regla nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali. limitadora y rectora de la legislación penal. t. . id. También lo establece la Constitución en el art. la necesidad de que exista una ley que. p . en el derecho constitucional norteamericano (1776) y en la Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa. 75 inc. del nüllum crimen nulla poena sine praevia lege poenali. legislativo y judicial 11 . con su teoría de la coacción sicológica proporcionó su fundamento jurídico subjetivo. a la vez que señaló la fórmula de la garantía mediante el proverbio nuüum crimen nulla poena sine lege. En el primero. propia del derecho penal liberal. configurando la infracción. por leve que sea. mande o prohiba algo.

14 C. 148. . Resulta claro. sino la esencia de ella. 1969. 1. (C. 2 o ). el principio de reserva penal con sus presupuestos (la tipicidad del hecho punible. como consecuencias. t. Estas leyes. que el P E. p. sino una infracción a la ley del Estado. 430. N. so pretexto de su facultad reglamentaria. que supone al división de los poderes de gobierno. ésta encuentra su razón política en la seguridad de los gobernados frente a la acción de los gobernantes 13 . N. Lehrbuch des Strafrechts. proporcionó. de la Nación. I o ). Las llamadas leyes penales en blanco tampoco constituyen una excepción a la regla de la indelegabilidad. Esa facultad reglamentaria no consiste en otra cosa que en la autoridad que tiene el Ejecutivo para reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de la ley14. 28. 2. El principio carrariano de que el delito no es una acción. modificatoria del § 2 del Código penal alemán (JESCHECK. N. Pero la definición de la infracción y la determinación de la pertinente pena. a la vez que desconocería la prelación de la ley respecto de su reglamento ejecutivo.LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 65 que la pena cumpla su función de coaccionar síquicamente a sus destinatarios. que el Poder Legislativo no puede pasar el ejercicio de su poder de sancionar la ley penal. Faltos. Consecuencias del principio de la legalidad de la represión De la garantía de la legalidad de la represión. la indelegabilidad de la facultad legislativa penal. S. Indelegabilidad de la facultad legislativa penal La garantía de la legalidad implica en el régimen republicano. contrariando lo dispuesto por la C. la prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía y la irretroactividad de la ley penal) y la predeterminación legal de la pena aplicable. S. inc. en su art. 88. derivan. t.254.. es preciso que el delito y la pena se hallen definidos por la ley escrita. de la Nación. Allgemeiner Teil. pues de otra manera. p. a su vez. p. despreciando esa seguridad en aras de la seguridad del Poder.. alteraría el espíritu de aquélla. no representan pormenores o detalles indispensables para la ejecución de la ley penal. La Ley.94). no puede sustituir al Legislativo como titular de la facultad represiva penal 15 . ni al Poder Ejecutivo ni al Judicial. El reglamento ejecutivo de la ley penal debe operar intra legem y no extra o contra legem. 15 C. propia de la forma republicana de gobierno (C. por consiguiente. Por otro lado. el fundamento jurídico objetivo de la garantía. cuya denominación fue puesta 13 El autoritarismo nacional-socialista alemán. no significa una excepción a esa indelegabilidad. La facultad reglamentaria del P E. 17-V-957. Berlín. 99. sustituyó la fórmula liberal "nullum crimen sine lege" por la de "no hay crimen sin pena" (Ley del 28-VIII-935.

que se limitan a reprimir conductas genéricamente determinadas.66 TEORÍA DEL LA L E Y PENAL en circulación por KARL BINDING (BLANKETTSTRAFGESETZE [leyes penales. d) La irretroactividad de la ley penal. Las leyes de esta especie se mantienen en el marco de la legalidad represiva exigida por la división de los poderes. Son leyes cuyo tipo es abierto. desenvolviendo las individualidades del género legalmente determinado. se limitan a declarar punibles los actos u omisiones contrarios a los reglamentos dictados en su consecuencia (Ley de Ferrocarriles Nacionales n° 2873. Esta presupone que el ámbito de lo punible debe estar determinado exhaustivamente por la ley. porque remitían la determinación de lo punible a la instancia reglamentaria. no serán violatorios de la garantía de legalidad. Estas leyes son propias de aquellas materias que. debido a su contenido fluctuante. de las disposiciones legales que. Esto sucede. por ilícitos. o por un reglamento del Poder Ejecutivo. las siguientes: a) La determinación legal de los hechos punibles. porque debe ser complementado. 91. así. si su complemento está establecido por una ley en sentido constitucional. El art. inmorales o perjudiciales que sean los hechos cometidos. en una delegación prohibida. arts. Estas leyes eran inconstitucionales. requieren una regulación flexible. y que todo lo que queda al margen de ese ámbito está reservado como esfera de impunidad. en los tipos legales de los arts. . El principio de reserva presupone como condiciones de su existencia. en blanco] u qffene Strqfgesetze [leyes penales abiertas]). 93). está ínsito en la garantía de la legalidad de la represión. inc. como las sanitarias. quedando a cargo de la reglamentación administrativa sólo la individualización de las especies comprendidas en dicho género. Por consiguiente. 143. que en la configuración concreta de las particulares infracciones. por otro acto legislativo o por otra instancia legislativa. incurriendo. b) La determinación legal de las penas correspondientes. 4 o y 206 del Código penal. por ejemplo. 92. son leyes que refieren una pena determinada a un género de infracciones cuyos contenidos específicos dependen de lo dispuesto por otras normas jurídicas. sin determinar genéricamente la conducta punible. 3. mediante la definición de las especies que comprende. 206 del C E es una ley penal en blanco. c) La prohibición de la analogía. no exceda el marco de lo definido y alcanzado por la ley principal. Distinto es el caso. Principio de reserva penal y sus presupuestos El principio de reserva penal. mientras los reglamentos ejecutivos se constriñan a operar intra legem. que no era poco frecuente en nuestra desarreglada actividad legislativa.

que excluye las penas extraordinarias admitidas por las antiguas legislaciones17 -que eran penas supletorias del derecho escrito en los casos de hechos que habían escapado a la prohibición de la ley-. Ver BACIGALUPO.LA LEY COMO F U E N T E DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 67 A. El hecho punible no se limita a la definición formal de los hechos delictivos. 1971. art. Firenze. 61 y Proyecto de 1974. Los alemanes distinguen ahora el tipo-garantía. art. 18 Ver Proyecto de 1960. 2 0 3 . Ella se logra mediante el acuñamiento de un numerus clausus de hechos punibles..N. sino que basta que la ley señale si la pena es temporal o perpetua. sino que comprende todos los presupuestos legales de la pena como son el disvalor jurídico del hecho definido (su antijuridicidad). sino que es necesario que el principio nullum crimen sine lege se complemente con el de nullapoena sine lege (C. sino que demanda la determinación concreta de la pena conminada para cada delito. Reminiscenze di cattedra e/oro. 1903. representa una condición básica del principio de reserva penal. 59. I ("Jornadas internacionales de derecho penal". p . Fundamentación del concepto del tipo penal en la dogmática argentina. las penas medibles en razón de su cantidad deben estar siempre determinadas en su monto. Esta exigencia no se contradice porque su monto dependa de cálculos a realizar sobre bases preestablecidas. Esa garantía. 16 . La individualización no exige. 13). la reprochabilidad a su autor (su culpabilidad) y la posibilidad de su castigo en el caso concreto (su punibilidad) 16 .. que su finalización esté predeterminada. B. con arreglo al cumplimiento de ciertas condiciones. art. tratándose de penas medibles por razón del tiempo. o se adopta el criterio del día multa 18 . 32. DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA Para excluir la arbitrariedad de la represión no basta el acuñamiento legal de los hechos punibles. que tienen una función principalmente sistemática. 17 CARRARA. p . como sucede si la cantidad de la multa se hace depender del monto del perjuicio pecuniario causado por el delito. DETERMINACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS PUNIBLES La separación de lo que es punible de lo que no lo es. si su duración es determinada o indeterminada. En cambio. 18). y en el primer caso. no se satisface con la simple declaración legal de que el hecho debe ser castigado o que merece una pena. Los hechos punibles no se confunden con los tipos delictivos (tipos penales o legales o figuras delictivas). Buenos Aires. Esto requiere que la pena esté directamente referida al respectivo hecho delictivo y que esté individualizada por su especie y medida. consecuencia del principio nullum crimen nulla poena sine lege y el tipo elemento del delito con significado y función sistemáticos. Proyecto de 1973. 2 a ed.

16). no existía esa base. al que los arroja contra un ómnibus 18 bu . la defensa de la pureza de la raza autorizaba el castigo de la omisión del aborto de una mujer judía. con la pena establecida para la unión de un ario con ella.. equiparable. que no está gobernado por el principio de reserva de responsabilidad. sino que. 88 . pues este último.P.N. 193 del código penal. NUÑEZ..68 TEORÍA DEL LA L E Y PENAL C. en razón de la exigencia de protección de un interés por una razón política. Tal es la que fundamenta la imposición de la pena o el agravamiento de la situación del imputado o condenado.. porque las garantías constitucionales. V Gr. existe la misma razón para castigarlo {ubi eadem ratio. como la involucrada en el caso (C. 132. funcionan en beneficio y no para i8 bis Tratándose de una analogía legal y siempre que exista la misma razón para castigar o no. la aplicación analógica de la ley requiere que esté presente la base ineludible del principio. es decir. 132 y la reconciliación entre esposos. sino por el de su plenitud (C.. Por ejemplo. aplicarle la pena que el art. pero respecto del cual. La analogía legal conduce a la aplicación de la pena conminada por la ley para un determinado tipo delictivo. 18). otro hecho no previsto legalmente como delito. 132 C. C . a la situación a que alude el art. p. que medien hechos. 15). por la semejanza de las respectivas situaciones. En esta parte el derecho penal y el derecho civil se rigen por principios muy distintos. La excusa del art. a un hecho no tipificado penalmente se le aplica la pena correspondiente al tipo delictivo de significación más semejante. al Poder Judicial le está vedado castigar un hecho por su analogía con otro que la ley castiga {analogía legal) o por analogía de la necesidad de protección en el caso concreto {analogía jurídica). admite la aplicación de la ley por analogía (C. La prohibición de la aplicación por analogía de la ley penal sólo rige cuando perjudica al imputado {analogía in malam partem). porque la reconciliación entre cónyuges no es semejante y. es una razón para castigar con arreglo a la ley que reprime el hecho de significado más parecido. por tanto. C . PROHIBICIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL POR ANALOGÍA Otro presupuesto del principio de reserva penal es la prohibición de que la ley de esta especie se aplique por analogía. a otro hecho que no se adecúa al previsto en dicho tipo. conmina para "el que arrojase cuerpos contundentes o proyectiles contra un tren o tranvía en marcha". ibi debedesse eadem juris dispositio). Semanario cit. Aquí funciona el principio de que la similitud de la necesidad de protección. En virtud de la prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía. Por el contrario. de acuerdo al derecho nazi. En el caso resuelto por la Cámara de Acusación de Córdoba el 29/XII/978 {SemanarioJurídico del 17/IV/979). en el que estaba de por medio la aplicación analógica de la excusa absolutoria del art. La analogía jurídica no parte de la semejanza del hecho tipificado por la ley penal con el no tipificado. casos o situaciones en sí mismos semejantes. nota a fallo.

par. p. 22 de la C. Universidad Nacional de Córdoba. 115. podía suprimirla. por tanto. Por el contrario. véase D E L A RÚA. 2 a edición. la irretroactividad de la ley penal. Sobre el sentido garantista del Derecho penal. última parte. Esta significa la prohibición de castigar un hecho o de agravar la situación de un imputado o condenado por la aplicación de una ley de vigencia posterior al momento de la comisión de ese hecho. p. 75 inc. Parte General. Un presupuesto de la aplicación de la ley penal por analogía. el carácter de una garantía constitucional. es muy claro en este sentido: "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". Admitida en este caso la aplicación analógica de la ley. 75 inc. sin embargo. 5 1 . p. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL El principio de reserva penal. en esa línea. así. Marcos Lerner Editora Córdoba. Depalma. Parte General.N.N. Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminología. 4 a ed. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.. Cfr. La prohibición de la ley penal ex post Jacto tiene. el art. 9 o de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). 2 o párrafo.LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 69 perjudicar al imputado 18 ter. para eximir de castigo a los contraventores de leyes policiales locales. establecida por el legislador (C. El Derecho Penal como sistema de garantías. del 21/XI/78. Buenos Aires. Empero. de ciertos tratados internacionales. CARLOS CREUS. la que se hace para excluir o minorar la pena o mejorar la situación del interesado: así. Las Disposiciones Generales del Código Penal. De esa garantía deriva.P. la denuncia de aquellos tratados. desde el punto de vista de la jurisdicción. nota a fallo. La C. 329. era una garantía puramente legal. en beneficio del imputado rige el principio legal de la retroactividad y de la ultractividad de la ley penal más benigna. Código Penal Argentino. 22. que implica la existencia de una esfera de impunidad en todo lo que no está definido como punible por la ley penal.1995. constituye u n presupuesto que se trate de una ley cuya aplicación incumba al Tribunal. sino que la amplía. 2 5 . 9. Buenos Aires.. (también. según el procedimiento que establece el art. véase D E LA RÚA. como lógica consecuencia. 1988. n° 1. porque la analogía in bonam partem no limita la libertad que resguarda la garantía que representa el principio de legalidad. Derecho Penal. Astrea. NUÑEZ. presupone que nadie puede ser penado si una ley anterior al hecho que se le imputa no lo castiga. El artículo 18 de la C. luego de la incorporación al art. 2) que. vale decir. admite. es decir. que antes de la reforma constitucional de 1994. Semanario Jurídico n° 6 3 .N. 1997. se trata de una garantía constitucional18 iuater. es admisible la aplicación de la ley penal por analogía in bonam partem. 1996. 6 1 . . Córdoba. istcr NUÑEZ. D. se han aplicado por analogía las reglas del Código penal sobre prescripción y causas de inimputabilidad. Nueva Serie. p. i8 quatcr ¿¡obre [ o s tratados incorporados. p.

en La Ley. error de prohibición yfallos plenarios. La idea de que el m o m e n t o valorativo de la n o r m a penal que determina el juicio de antijuridicidad de la conducta. 124 nota al fallo 36. no debe ser necesariamente anterior a ese juicio (SPOLANKY.70 TEORÍA DEL LA LEY PENAL La irretroactividad de la ley penal más gravosa funciona respecto a todo el contenido del tipo delictivo y a todas las condiciones positivas y negativas de su punibilidad 19 . t.963). 19 . Nullum crimen sine lege. deja abierta la posibilidad de que la supresión o restricción de u n a causa de justificación en la ley posterior tenga por resultado el castigo de u n hecho justificado por la ley anterior.

II. Nuestro país no se mantuvo al margen de ese criterio restrictivo. 5 4 de Justicia de . Compilación de leyes decretos y acuerdos de la excma. Así lo hicieron BECCARIA. siendo la infracción de ésta un crimen en el Magistrado. I. n° NUÑEZ. t. p . I. llevaron al extremo de que la reacción liberal prohijara la prohibición de interpretar las leyes penales. Por ejemplo. 143. se prohibía bajo graves penas el comentario sobre "el total Derecho particular o sobre parte de él". 318. en la Ordenanza del 19 de octubre de 1813. al resguardo contra las arbitrariedades de los jueces ya no lo constituyó la veda de la interpretación de la ley. daños y perjuicios causados 5 . MONTESQUIEU y VOLTAIRE2. que sobrepasa el significado literal y aislado de un texto legal. Según el Proemio al Corpus Iuris Fridericiani (174951). 1870. Resguardos frente a sus excesos1 Los abusos cometidos con anterioridad al siglo XVTII so pretexto de interpretación de las leyes penales. prohibían la redacción de otros comentarios y mandaban a los tribunales de justicia y a los profesores de sus universidades atenerse exclusivamente al texto de la ley. no podía subsistir como criterio rector de la aplicación de la ley penal. Una prohibición de esa especie. MEZGER. Cámara Córdoba 1810 a 1870.Capítulo II INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL I. Las Observaciones sobre el Código penal para el reino de Baviera. debía ser pronunciada por el texto expreso de la ley. La Reforma penal de 1917-20. PECO. cuyo artículo 6 o disponía que toda sentencia en causas criminales para que se reputase válida. desconocedora del valor de la interpretación sistemática. Por consiguiente. utilizando las Observaciones 3 . 77. Las legislaciones no se mantuvieron ajenas a este punto de vista. corregible con el pago de costas. 636. Córdoba. se atuvieron a él. 198. 1 2 3 JIMÉNEZ DE ASÚA. p . Imprenta del Estado. I. el Reglamento Provisorio de 1817 4 y el Reglamento Provisorio de la Provincia de Córdoba (30-1-821). prohibiendo la aplicación de la ley penal por analogía. sino la restricción de ella a sus verdaderos límites.

también. 1941. Sujetos que la realizan La tarea de la interpretación no sólo está a cargo de los jueces (interpretación judicial). 87). sino que su esencia radica en su finalidad normativa. establece que la Cámara Nacional de Casación Penal reunida en plenario de toda su Sala. 124. 1941 (separado del "Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales". III. SOLER. la cual demanda su conocimiento funcional. I. p . Ni siquiera la jurisprudencia plenaria que proviene de la Corte Supre- . establecido por el art.72 TEORÍA DEL LA LEY PENAL II. Concepto La interpretación de la ley penal es una operación compuesta. La constitucionalidad de estos acuerdos es cuestionable. vale decir.050. sólo vale para el caso juzgado en esa oportunidad. La Ley única fuente del derecho penal argentino. por la interpretación que de la ley penal hacen en abstracto todos los integrantes de las distintas cámaras o salas de un tribunal de apelación6. A. sino que éstos cuentan con la colaboración esclarecedora de la doctrina (interpretación doctrinaria) y. constituye jurisprudencia. establece la regla legal aplicable a los casos futuros) y desconocer el carácter supremo de la ley en sí misma. 31 de la Constitución Nacional (en cuanto el juez tiene siempre la potestad de desconocer el acuerdo aplicando la Constitución o la ley que son supremas} 7 . En el país. Imprenta de la Universidad. Córdoba. La ley penal no es un objeto carente de función. 10 de la Ley 24. Es hecha por los jueces en el caso concreto y. 6 El art. La sola semejanza admite la variación de las reglas aplicables. mediante la obligatoriedad de su interpretación. con la del legislador (interpretación legislativa). cuyo significado se agota con el conocimiento abstracto de su texto. salvo lo que diremos más adelante sobre los acuerdos plenarios. por ser contrarios a la división de poderes (en cuanto el órgano judicial. que exige establecer el significado abstracto de la regla legal (intelección de la ley] y su significado concreto frente al caso a resolver (aplicación de la ley). Lajurisprudencia puede ser el resultado de la labor libre de los distintos tribunales o de una instancia superior obligatoria. La uniforme interpretación concreta de la ley vigente frente a casos jurídicamente idénticos. tanto para la misma Cámara como para los demás órganos jurisdiccionales que dependen de ella. INTERPRETACIÓN JUDICIAL La interpretación judicial es la que hacen los jueces al resolver los casos sometidos a su conocimiento y decisión. dispone la aplicación obligatoria de la interpretación de la ley aceptada en una sentencia plenaria. lajurisprudencia puede ser impuesta por los acuerdos plenarios. La identidad de los casos se determina por la igualdad y no por la simple semejanza de las situaciones. 7 NUÑEZ. Esa interpretación es obligatoria para las cámaras o salas y los jueces en los casos posteriores.

En razón del primero. por lo menos en nuestro país. INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA Esta interpretación es la que hace el legislador competente para dictar la ley interpretada. ella pone su tónica en la intelección de la ley en sí misma. 157. pone un límite a esa idea. t. Véase. C... ma de Justicia de la Nación. es. B. I. y el sistema federal de gobierno. en virtud de su supremacía. nada impide a los particulares cuestionar la interpretación de la ley (CSJN. En razón del federalismo legislativo Constitucional.INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL 73 En los códigos provinciales de procedimiento penal oral. La Constitución de 1949 establecía. porque la aclaración o delimitación legislativa del precepto interpretado es la que -aunque susceptible a su vez de ser interpretada.debe tenerse por irrefragable10. para establecer el significado de las normas abstractas. JIMÉNEZ DE ASÚA. 246. 9 Algo muy distinto de la facultad del órgano constituyente de interpretar la ley ordinaria. la interpretación que hace el Poder Legislativo respecto de los actos legisferantes de la administración. la disposición citada en nota 6. II. que en caso de duda debía estarse a lo más favorable al procesado (art. 26. de R Penal de Córdoba. la C. depende de la autoridad que le confiera la fundamentación de sus resultados. el legislador ordinario no puede interpretar con fuerza legal la C. lograr la mejor actuación de la ley penal. La mayor o menor posibilidad de su aceptación o rechazo. 2 2 8 . NUÑEZ. sin la necesaria limitación de su aplicación al caso concreto. 31 de la C. . t. 40). 361). 254. nota al pie 44.. JIMÉNEZ DE ASÚA. pues. Aunque su objetivo también es. INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA Esta interpretación está a cargo de los autores. p. p . pues éstos no tienen la calidad de ley (en contra. en último caso. art. N. Aquí tienen importancia limitativa el orden de prelación de las normas establecidas por el art. N. p. II. La posibilidad de que el órgano constituyente interprete la ley ordinaria. 479. La interpretación legislativa es una interpretación auténtica. Fallos. ni una constitución provincial. obligatoriamente para el intérprete de la ley ordinaria. 29) 9 . 359). sin embargo. propia de la interpretación judicial. pero su interpretación sólo es legalmente obligatoria para el caso en recurso 8 . el legislador nacional no puede dictar reglas de interpretación para las leyes provinciales. N. podría contener cláusulas interpretativas de una ley o de una constitución local o establecer reglas para su interpretación. Las Disposiciones cit. en definitiva. Cfr. Esta interpretación no tiene carácter obligatorio. es suficiente para imponer la obligatoriedad de su doctrina. Empero. el tribunal de casación establece la jurisprudencia. y viceversa. 8 C. 10 Se dice que esta interpretación es auténtica p o r q u e deriva del mismo órgano que dictó la ley (FONTÁN BALESTRA.

Por regla. n° 6 4 2 . no excluye su utilidad como antecedentes para interpretar la ley". las ideas del legislador no tienen el mismo alcance que el que adquiere la ley salida de sus manos por su inserción en el sistema legislativo vigente. condicionado por el marco histórico de ese momento. su aplicación a los casos producidos a partir de la vigencia de la interpretada. desechando las otras. La ley penal interpretativa admite. porque el art. 13 Contra esa corriente "decisionista". La ley no está representada por la voluntad del legislador. aunque provengan de órganos públicos en el ejercicio de sus funciones legislativas. 77 y 78 del Código penal. su discusión. como pensaban los exegetas^ La escuela de la exégesiSiVeía el objeto de la interpretación en el pensamiento del legislador en el momento de la sanción de la ley. Claro que la negación de valor legal a las opiniones y discursos extra legales del legislador. reconstruido con ayuda del desenvolvimiento de su real proceso mental. La primera es la que el legislador hace en el propio texto de la ley interpretada.74 TEORÍA DEL LA LEY PENAL La interpretación legislativa puede ser contextual o posterior. y no la resultante de su inteligencia por el Poder Judicial al resolver los casos judiciales 13 . cuando dentro del marco de la ley interpretada. la voluntad del legislador no es la voluntad de la ley. n° 12 Sobre las opiniones respecto de esta cuestión. Por ejemplo. la nueva ley opta por una de las posibilidades represivas que aquélla admite. La interpretación legislativa posterior es lo que una ley hace de otra anterior. se limita a optar por una de esas posibles interpretaciones. C . No constituyen una interpretación de esta especie los trabajos preparatorios de la ley. Pero. en general. que establece lo contrario. la que se hace en los arts. México. Debe distinguirse la ley interpretativa de la ley modificatoria. Aquélla es la que. la exposición de sus motivos y las notas a sus artículos. En realidad. por un lado. 641. ver JIMÉNEZ DE ASÚA. 11 Sobre los desvíos de n u e s t r o s tribunales respecto del valor de las ideas del legislador. las leyes de fe de erratas suelen tener este carácter. lo que obliga es el texto legal sancionado y no las ideas expuestas sobre él. SOLER. Las palabras de la ley. . funciona el principio de la ley más benigna incluso para los casos juzgados. II. P priva sobre el 4 del C. IV Objeto de la interpretación El objeto de la interpretación jurídica es la ley sancionada por el legislador. 2 del C. Por el contrario. por otro lado. sin exceder las posibilidades interpretativas que admite el precepto de alcance dudoso o controvertible de la ley interpretada. II. JIMÉNEZ DE ASÚA. es modificatoria la ley que restringe o amplía las posibilidades interpretativas de la ley anterior. las diñcultades se deben a la poco clara determinación de la ley interpretativa. ya que. porque no puede ser más severa que ésta12. y.

empero. implica dejar sometida la regulación socialjurídica al criterio judicial libre o a normas carentes de vigencia15. como tal. de las normas que exclusiva y obligatoriamente deben regir la conducta del Gobierno y de los gobernados. cqmo suele decirse. MÉTODO EXEGÉTICO O GRAMATICAL Este método busca la voluntad real del legislador y lo hace a través de las palabras de la ley. de esta manera. la "corazonada".. 57). V Métodos de interpretación jurídica A. Sustituir este principio fundamental para la seguridad jurídica. no representa partes aisladas y desconectadas entre sí. porque. -mejora o rectificación por la interpretación sicológica (decisiones emocionales del juez)14 o por la interpretación sociológica (a través de las normas culturales. en el ámbito del proceso cultural o jurídico. si es posible. políticas. morales. Admitir su complementacion. aquella voluntad. no tiene otra fuente que el total sistema del derecho vigente. religiosas. implica desconocer que la vigencia del derecho presupone la selección legislativa. que constituye el objeto a interpretar. el proceso subjetivo de quien redactó la fórmula legal. De tal modo. excluye cualquier ingerencia extraña modificatoria de la norma represiva. La ley. además de que éste no tiene el dominio absoluto del lenguaje usado en la ley. y lo que no es tal. reglamentos y decretos sancionados como derecho positivo. la voluntad de la ley. Interpretación de la ley.INTERPRETACIÓN DE LA L E Y PENAL 75 i La ley. con todas sus consecuencias restrictivas respecto de lo que es punible. Barcelona. 15 Las cátedras de Introducción a la ciencia del derecho podrían sacar b u e n provecho de la Interpretación de la ley cit. o. sino partes conexionadas y. Sin perjuicio de que el pensamiento del legislador resulte útil para explicar correctamente el significado de la ley. La ley puede ser más o menos inteligente que el legislador. existe siempre la posibilidad de que la voluntad de ésta difiera de la de aquél. lo que él pensó y expresó mediante la pertinente fórmula gramatical. . la autonomía de la ley. p a r a comprender lo que es la ley. según piensa HUTCHISON (ver SOLER. puede ser sobrepasado por el valor objetivo que adquiere esa fórmula por su relación con el contexto total del derecho vigente. atendiendo a su sentido idiomático. también cit. con arreglo a las cirH Por ejemplo.). por un decisionismo judicial libre. de SEBASTIÁN SOLER y de Las palabras de la ley. no es. por consiguiente su voluntad. La voluntad de la ley no es el producto exclusivo y limitado del proceso mental del legislador. ai incorporarse al derecho vigente entra a formar parte de un sistema gramatical y jurídico que. que no es otra cosa que el complejo de la Constitución y de leyes. p . pues el principio de legalidad. del mismo autor. susceptibles de expresar sistemáticamente lo que el legislador no pudo o no quiso tener en su mente. Tratándose de la ley penal aparece con más nitidez. etc.

etc. I. 110.)"17. I. El libre uso de este método. Este método desconoce la verdadera naturaleza objetiva de la ley y su resultado es anquilosarla. de acuerdo con las investigaciones de la ciencia en los diferentes campos (ciencias naturales. no podrá negarse su valor indicativo al respecto. de lo que la ley tiene en mira como valioso en el respectivo precepto. ha conducido a la libre interpretación creadora de derecho. c) al proceso evolutivo de las fórmulas que emplea. cultura. El método sistemático.. I. discusiones). MÉTODO HISTÓRICO Para averiguar el significado de la ley. técnica. § 8. lo que presenta todos los peligros de la exégesis. MÉTODO TELEOLÓGICO Aparte de los procedimientos idiomáticos e histórico. esto es. id. 17 MEZGER. los pensamientos realmente pensados por ciertos hombres reales" (RADBRUCH). capítulos y tipos delictivos. Libro de estudio. vale decir. B. sustrayéndola al efecto vivificador del sistema jurídico vigente y su proceso de reforma. aunque la voluntad del legislador no trasunte la voluntad de la ley. 148. historia. a la par que los trabajos preparatorios de la ley (proyectos. y de las experiencias generales de la vida. esta interpretación recurre: a) a su nexo histórico. a los hechos y valoraciones que la motivaron. 147. esto es. el significado de la ley puede alcanzarse a través de sus fines. medicina.76 TEORÍA DEL LA L E Y PENAL cunstancias vividas por aquél. Empero. busca el significado de las leyes tomando en 16 MEZGER. señaladas por la lógica cognitiva y emocional. Esto sólo se puede alcanzar por el procedimiento que estudia sistemáticamente la ley. valiéndose de las "concepcionesjundicas generales. JESCHECK. exposiciones de motivos. MAURACH. b) a los fines que se pretendió alcanzar con ella. Es una interpretación literal. I. muy apreciado en Alemania16. . sociología. MÉTODO SISTEMÁTICO Ninguno de los métodos mencionados está en condiciones de agotar en los casos dudosos la investigación tendiente a establecer el significado de la ley como voluntad objetivada. Sus materiales son. A este respecto tienen especial importancia los bienes protegidos en los distintos títulos. D. considerando al derecho vigente como una totalidad que se basta a sí mismo. C. fundada en un método "totalmente empírico tendiente a establecer hechos. con aportes extra o supralegales. sus antecedentes de orden legislativo. 1099. Las limitaciones de este procedimiento radican en su tendencia a indagar la voluntad del legislador.

el primero a utilizar desde que el legislador se 18 Los ejemplos no escasean: "cosa mueble" no significa lo m i s m o en el C E que en el C. a la vez que puede rectificar el valor idiomático de las fórmulas legales18. El "argumentum ajortiori" significa que un principio válido para lo menos grave vale también para lo más grave. De este modo. Véase la nota de RODRÍGUEZ MUÑOZ a MEZGER. El método sistemático. 145. n° 3538. p. El "argumentum a maiores ad minus" deduce que un principio válido para una situación y comprendido en un concepto general. p . El "argumentum a simile" significa que lo que es aplicable a un principio o concepto lo es a otro semejante. NUÑEZ. que permite transferir el significado de un concepto legal a otro concepto legal. el método comparativo. también vale para otros casos subordinados a ese concepto. . infra. p a r a agravar el h u r t o alude a la efectiva existencia de oscuridad (SOLER. además del método de definiciones de los conceptos que emplea. para captar el significado real de una fórmula jurídica basta el examen gramatical del precepto. que es un procedimiento lógico. su existencia tampoco determina cierta consecuencia. La "nocturnidad". con lo que el propio sistema positivo limita los posibles sentidos de las palabras que en él se emplean.C. El "argumentum a contrario" implica que dada la inexistencia de determinados presupuestos. importa que su significado se busque en la ley misma. Opúsculos de Derecho Penal y Criminología n° 12. que admite. 107. (NUÑEZ. 224). El concepto de "empleado o funcionario público" del art. La interpretación de la ley cit. El "argumentum ad absurdum" deduce la incorrección de una hipótesis determinada. ya que su finalidad es esclarecer el funcionamiento recíproco de las figuras delictivas. se sirve en general de argumentos y de medios técnicos. El concurso aparente de leyes penales representa un medio técnico de interpretación sistemática de la ley penal. El recurso a estos argumentos es admisible en materia penal mientras no alteren el principio de legalidad. E. del hecho de que si fuera correcta habría que admitir algo que no lo sería desde cualquier punto de vista19. puede ampliar o restringir la finalidad legislativa señalada por la exégesis y la consideración histórica del precepto jurídico. 19 Ver JESCHECK. USO DE LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN La intelección de la ley no ofrece siempre dificultades que demanden el uso de todos los procedimientos antes estudiados.INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL 77 consideración la jerarquía y vinculación recíproca de ellas. V. este procedimiento lógico. I. 7 7 del C E n o concuerda con el concepto administrativo (NUÑEZ. así como la ubicación de los dos últimos en los títulos y capítulos de aquéllas. que es necesariamente. El significado del concepto 'funcionario público" en el Código Penal ['JA". 175). Pero la interpretación sistemática de la ley. El problema del concurso ideal de delitos. p. 100. 100). 1986. que a los efectos de la validez procesal de ciertos actos se define por la salida y la p u e s t a del sol. II. 22. Cfr. de sus instituciones y preceptos. A veces. Córdoba. Sólo jurídicamente el error sobre la ley extrapeñal es un error de hecho (NUÑEZ. abril 30 de 1970]). Marcos Lerner Editora Córdoba.

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TEORÍA DEL LA LEY PENAL

expresa por palabras ("toda interpretación comienza con la palabra"). La historia, la finalidad y el sistema legal sólo sirven en este caso para confrontar la exactitud del resultado logrado idiomáticamente. Pero no siempre sucede así, y entonces, con arreglo a la dificultad de cada caso, sólo será posible comprender la ley a través del sentido gramatical de las palabras, el nexo histórico del precepto, de sus fines y de su funcionamiento sistemático, el cual integrado por los anteriores, representa, sin lugar a dudas, la etapa más perfecta en la escala de la interpretación.
K LIMITACIONES DE LA INTERPRETACIÓN PENAL

La interpretación de la ley penal presenta ciertas características impuestas por las consecuencias del principio de legalidad. La interpretación no debe extender las secuelas represivas del delito más allá del límite del particular hecho punible y de la pena respectiva (poenali sunt restringenda). En lo que atañe al hecho punible, la interpretación debe tender a conservar en lo posible su significación literal (interpretación restrictiva), pero, el telos o el sistema legal, confiriéndole a la fórmula que lo expresa su verdadero sentido jurídico, puede ampliar o restringir esa literalidad 20 . Dentro de este límite es admisible la interpretación extensiva de la ley penal. Ella está prohibida cuando supera el límite admitido por esa intelección jurídica del hecho, porque viola el principio de legalidad21. La literalidad histórica de la fórmula definidora del hecho punible puede ser superada sin mengua del principio de legalidad, por el enriquecimiento idiomático de sus conceptos de acuerdo con el progreso lingüístico, científico, técnico, económico, etc. {interpretación progresiva). Existen opiniones discrepantes acerca de si el principio in dubiopro reo, admitido en lo referente a la prueba de la responsabilidad penal, también vale como criterio rector de la interpretación de la ley penal 22 . La contestación afirmativa encuentra sustento en la posibilidad innegable de que, así como la valoración de la prueba de la causa puede conducir a la incertidumbre sobre la responsabilidad del acusado, la interpretación tampoco está libre de llevar a la misma situación en lo que respecta a la voluntad de la ley. La restricción interpretativa por duda no sólo opera para evitar la aplicación analógica de la ley penal o su extensión interpretativa más allá del marco real del hecho, sino, también, en la situación de incertidumbre del ánimo sobre la pena referible a„él.

A p e s a r de que la letra del art. 175, Inc. I o , sólo se refiere al "propietario del suelo", también c o m p r e n d e el coposeedor (C. C , art. 1557).
21 22

20

Ver NUÑEZ, I, Ver NUÑEZ, I,

200. 205.

INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

79

G. INTELECCIÓN Y SUBSUNCIÓN

Ya hemos dicho que la interpretación judicial de la ley supone no sólo entender su contenido (intelección), sino su aplicación a un caso concreto [subsunción). A los efectos de esta doble exigencia y particularmente en el ámbito de la adecuación del hecho justiciable al hecho punible en cuestión, mantiene validez el silogismo cuya premisa general o mayor es la ley, la particular o menor es un hecho determinado y la consecuencia es la adecuación o inadecuación de éste a aquélla.

Capítulo III

VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL
I. Principio territorial

Las n o r m a s que regulan la validez de la ley penal nacional en relación al espacio son de derecho interno, porque provienen del respectivo E s t a d o y tienen por finalidad determinar la extensión del derecho nacional 1 . Sin lugar a d u d a s que la era de la tesis del carácter p u r a m e n t e nacional del derecho penal, p r o c l a m a d o como su ratio dominante por BINDING2, h a p a s a d o , h a s t a el p u n t o de que el derecho interno y el internacional h a n ido extendiendo el alcance espacial de s u s leyes represivas, en atención a d e t e r m i n a d o s principios rectores, algunos de los cuales, como el de la aplicación universal de la ley del país, h a llegado a la radical negación del dogma de la nacionalidad de aquélla. La ley penal vale p a r a los hechos cometidos en el territorio de la Nación o en los lugares sometidos a s u jurisdicción, sin distinción de la nacionalidad de las p e r s o n a s o de su condición de domiciliados o transeúntes (C. R, I o , inc. I o ; C. C , 1°).| El principio territorial se b a s a en la soberanía nacional, y, salvo excepciones consentidas, es excluyente de la aplicación de la ley extranjera^ E s el dominante en la actualidad. El territorio de la Nación está constituido: I o ) Por la superficie de la tierra comprendida entre los límites de la Nación establecidos histórica y geográficamente o fijados por tratados suscriptos con los países limítrofes. E n los ríos territoriales, salvo convenios en contrario, la línea divisoria es el cauce m á s profundo (Thalweg). o 2 ) Por las aguas interiores de la República Argentina, que son las situadas en el interior de las líneas de base establecidas de conformidad con el art. I o de la Ley 23.968 (B.O. del 5/XII/991) y por el mar territorial argentino que se extienNUÑEZ, I, 157. Por ej.: WELZEL, Derecho penal, § I, piensa que son n o r m a s de carácter nacional, en tanto que JESCHECK, § 18, las considera de derecho internacional.
2

1

HANBUCH DEE STRAFRECHTS, vol. I, 1885,

p.

372.

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TEORÍA DEL LA LEY PENAL

de hasta una distancia de 12 millas marinas a partir de las referidas líneas de base; dentro de esa franja, el "país ejerce soberanía, con excepción del llamado paso inocente de navios extranjeros" 2 bís. La ley 23.968, reglamenta, además, la zona contigua argentina y la zona económica exclusiva argentina que se extienden, respectivamente, a 2 4 y 200 millas marinas, medidas a partir de las líneas de base establecidas por el art. I o de la Ley 23.968. E n la primera zona, la Nación Argentina, en ejercicio de su poder jurisdiccional, previene y sanciona las infracciones en materia fiscal, sanitaria, aduanera y de inmigración; en la segunda, ejerce también derechos de soberanía pero más específicos y limitados. 3 o ) Por el subsuelo del territorio y por la plataforma continental, que comprende, el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas, que se extienden a todo lo largo de la prolongación natural del territorio hasta el borde exterior del margen continental o hasta una distancia de 200 millas marinas, medidas a partir de las líneas de base establecidas en el art. I o de la Ley 23.968, en los casos en que el borde exterior n o llegue a esa distancia. 4 o ) Por su espacio aéreo (Ley 23.968, art. 3 o , párrafo 2 o ). Pero la aplicación de la ley penal en este espacio está condicionada. E s a aplicación corresponde según el Código aeronáutico (ley 17.285): a) A los delitos cometidos en u n a aeronave privada argentina (art. 199, o § I ); b) A los delitos cometidos en u n a aeronave privada extranjera (art. 200): Si tales delitos infringen leyes de seguridad pública, militares o fiscales; O infringen leyes o reglamentos de circulación aérea; O comprometen la seguridad y el orden público, o afecten el interés del E s t a d o o de las p e r s o n a s domiciliadas en él, o se hubiese realizado en la República el p r i m e r aterrizaje posterior al delito, si n o mediase pedido de extradición. Los delitos cometidos en u n a aeronave pública extranjera sobre territorio argentino o s u s aguas jurisdiccionales, están regidos p o r la ley del pabellón y s e r á n juzgados p o r s u s tribunales (C. aeronáutico, 201). No hacen parte del territorio nacional, como antes se pensaba, la sede de las embajadas o legaciones de nuestro país en el extranjero; y a la inversa, la sede de esas representaciones diplomáticas ante nuestro país constituyen territorio argentino. Los lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación a los efectos de la aplicación de la ley penal del país 3 , son los que encontrándose fuera del terri-

2 bis

FIERRO, Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario yjurisprudencial

-dirigi-

d o por DAVID BAIGÚN y EUGENIO R. ZAFFARONI. Ed. Hammurabi, Bs. As., 1977-, t. 1, p. 24. Sobre

el significado del "paso inocente", véase LAJE ANAYA-GAVIER, Notas al Código Penal Argentino, T. I, Parte General, p . 16, nota 11 al art. I o , Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1996.
3

NUÑEZ, I, 168.

VALIDEZ ESPACIAL DE LA L E Y PENAL

83

torio del Estado están a m p a r a d o s por el pabellón nacional, mientras las reglas o convenciones internacionales no excluyan ese amparo. El concepto comprende los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de guerra (C. de J. M., 111 y 112) y las sedes diplomáticas argentinas en el extranjero. En este caso, la jurisdicción penal argentina respecto de los delitos cometidos en esas sedes no se justifica porque ellas sean territorio argentino, sino por la necesidad de resguardo de la función diplomática y, particularmente, por la independencia de dicha función frente a los Estados extranjeros 3 bis. Además, quedan comprendidas en el concepto: a) Las naves y aeronaves públicas argentinas que se encuentren en territorio extranjero. Son tales las destinadas al servicio del p o d e r público (C. aeronáutico, 37, I a disposición); b) Las naves privadas argentinas mientras se encuentren en aguas o atmósferas libres o neutras (Tratado de Montevideo, 8); o, si se encuentran en el extranjero, únicamente respecto de los delitos que afectan sólo la disciplina interna de la nave o aeronave, sin comprometer la tranquilidad u orden públicos del lugar (Tratado de Montevideo, 2 y 10); c) Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero en el caso de delitos cometidos a b o r d o de ellas, si se hubiese lesionado u n interés legítimo del estado Argentino o de p e r s o n a s domiciliadas en él o se hubiese realizado en la República el aterrizaje posterior al delito (C. aeronáutico, 199, § 2 o ). La simple pertenencia de la aeronave al Estado n o le atribuye carácter público (C. aeronáutico, 37, 2 a disposición). El delito se comete, a los efectos del art. I o del C E , en el territorio de la Nación o en los lugares sometidos a s u jurisdicción, cuando la actividad o inactividad del autor y s u resultado típico de daño o de peligro o sólo el último (delitos a distancia), o la actividad en sí m i s m a peligrosa {delitos de pura conducta y tentativa), se producen en u n o de esos ámbitos {teoría mixta)4. II. Principio real o de defensa

El principio territorial, que constituye la base de la defensa d e u n país contra la actividad delictiva, no es suficiente resguardo cuando la lesión de

3b¡«. NUÑEZ, Las Disposiciones cit. , p. 14. 4 Sobre el problema del lugar de la acción, infra, cap. V, No considera que en este caso la ley argentina se aplica, no por haberse cometido el delito en el territorio, sino en virtud de que en éste se h a n producido s u s efectos {principio real o de defensa), JIMÉNEZ DE ASÚA, II, 788. Pero esto se debe a que equipara los "efectos" del delito al resultado previsto p o r el tipo delictivo,
lo que es u n a inexacta opinión corriente (ver FONTÁN BALESTRA, I, 2 6 5 . Más detallado, JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. y lug. cits.).

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TEORÍA DEL LA LEY PENAL

los bienes jurídicos bajo la protección de la soberanía nacional, proviene de comportamientos realizados fuera de la jurisdicción vernácula. El principio real o de defensa complementa en estos casos la protección represiva, al extender la aplicación de la ley penal del Estado a los delitos cometidos, por extranjeros o nacionales, fuera del territorio del país o de los lugares sometid o s a s u jurisdicción, cuyos efectos deban producirse en ellos (C. P, 1, inc. Io)5. E s o s efectos no consisten en el resultado de los llamados delitos de resultado {delitos a distancia], porque éstos, actuando su autor en eí extranjero, son delitos cometidos en el país, ya que se consuman con el resultado ocurrido en nuestro territorio o en lugar sometido a nuestra jurisdicción 6 . Por el contrario, se trata de los efectos perjudiciales que la ley penal trata de evitar al castigar el respectivo delito. Según el plenario del caso Natale del 28-VTII-928 (C.C.C., Fallos Plenarios, t. II., p. 268), esos efectos del delito no forman parte, como el resultado consumativo, de la figura del delito de que se trata, sino que son consecuencias perjudiciales que el delito consumado en el extranjero, aunque no sea de resultado, produce sobre derechos, bienes o intereses regulados por leyes no penales, en resguardo de los que, precisamente, nuestra legislación penal reprime el delito cometido, como ocurre con los efectos que el delito de traición cometido en el extranjero debe tener sobre la seguridad de la Nación; los que el delito de falsedad documental cometido en el extranjero respecto de u n instrumento público argentino debe tener en el ámbito de nuestra fe pública, o la influencia que el delito de bigamia cometido mediante matrimonio en el extranjero con arreglo a las leyes allí vigentes, subsistiendo el matrimonio contraído en nuestro país, debe tener en nuestro régimen matrimonial, familiar, hereditario o previsional. N o todos los delitos consumados en el extranjero pueden producir esos efectos trascendentes, como aquellos cuya eficacia jurídica se agota en el momento mismo de su consumación (vgr. el desapoderamiento consumativo del hurto agota su posibilidad perjudicial en el momento consumativo); pueden producirlos, en cambio, aquellos que, como la falsedad documental, traición, etc., crean un título o situación con eficacia jurídica dañosa ex tune (en adelante). Estas son situaciones jurídicas diferentes a las creadas por quienes, actuando desde el extranjero, por ejemplo, remiten al país, con destino a terceros, alimentos envenenados, o desde el otro lado de la frontera, disparan y hieren a u n habitante de la Argentina* 7 '.

5

Principio aceptado por el Tratado de Montevideo de 1889 (art. 6) y su reforma de 1946
NUÑEZ, Las Disposiciones cit., NUÑEZ, ob. cit., p. 20 y sgte,

(art. 5). p. 20. y notas al pie 25, 26 y 27. Cuando la impunidad de la bigamia por segundo matrimonio contraído en el extranjero, se funda en que tal matrimonio no produce efecto alguno en el país por ser un matrimonio inexistente (C. C. C , en pleno, 21VM-959, J. A., 1960-11, p. 77), se olvida que, precisamente, como sucede con el documento
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Arg. fraudulentamente. I o . la ley se aplica p o r q u e se trata de u n argentino. la calidad del autor. 12. a no ser que fuese aplicable al caso un Tratado que obligue a la extradición de nacionales" (art. Se fundamenta en el principio res publica interest habere bonos subditos (BARTOLO). El interés determinante de la protección es aquí la incolumidad de la función pública. por consiguiente. También se funda en el principio real la aplicación de nuestra ley penal a los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de sus cargos (C. I o . No basta. I o . . inc. aunque sea extranjero. inc. p. la reparación civil de daños. ni las consecuencias administrativas que el delito cometido en el extranjero produce en el país. su abuso y otros que únicamente pueden ser cometidos por un funcionario público7 bis. IV. aunque no se trate de los llamados "delitos peculiares a los funcionarios públicos". sucesorio o previsional. pero sin razón. pues no son efectos que atiendan a la razón de la incriminación del hecho. sino efectos del delito que atienden a otras razones. E. en perjuicio de los regímenes matrimonial. en el extranjero lesiona bienes jurídicos de los nacionales del país que ejerce su jurisdicción represiva.767). a u n q u e se lo haga ejerciendo la representación del Estado reclamante. "quien podrá optar por ser juzgado por los Tribunales argentinos. Principio personal De acuerdo con el principio de la personalidad activa. Este principio no está reconocido entre nosotros. se funda en que. I. p . 7bis NUÑEZ. III. ya que.VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL 85 Por el contrario. II. Las Disposiciones cit. Los proyectos de 1960 y de 1973. Pen. 9 JESCHECK. como la usurpación de autoridad. En el Der. que también se denomina de protección individual9. falsificado. Ley 24. Aquí funciona el principio de la personalidad activa para satisfacción y auxilio del Estado reclamante y en su representación 8 . 7 4 8 ... SOLER. la ley nacional se aplica a quien. 2 o ). siguiendo el error de s u autor. se le atribuye validez a u n acto que n o lo puede tener. 120. 1 6 3 . en realidad. La ley penal argentina se aplica al argentino que ha cometido un delito en el extranjero. no admiten el castigo de la bigamia por segundo matrimonio contraído en el extranjero. la ley penal del país alcanza a sus nacionales por los delitos cometidos en el extranjero. 8 JIMÉNEZ DE ASÚA. I. Principio de la personalidad pasiva En razón de este principio. lo c o n s i d e r á b a - m o s u n caso d e p u r a representación. no son efectos previstos por el art. la represión en el país del que pretende hacerlo valer. 1 6 3 . 22. sino que es menester que él actúe en ejercicio de esa calidad.

VI. Las Disposiciones c i t . título I I . 1977. empero. 2 2 1 y s s . FIERRO. arts. en las leyes internas de cada país y en los usos internacionales. Su objeto es posibilitar mediante su entrega. I o ) y a la rotura o deterioro de cables submarinos fuera de las aguas jurisdiccionales del país (Ley 2240.86 TEORÍA DEL LA LEY PENAL V Principio universal Elprincipio universal autoriza la aplicación de la ley penal del Estado en cualquier caso. art. ob. Los principios relativos a la extradición regulan la solicitud del delincuente a otro Estado {extradición activa)12 o su entrega a éste (extradición pasiva)13. Convención Internacional de Cables Submarinos. I o .. inc. La extradición se funda en la preservación de las soberanías en juego y en el auxilio internacional a ese efecto. Extradiciónnhis 1. 179. sólo interesa la extradición activa(14>. p. I. SOLER. art. Sobre los distintos conceptos de derecho penal internacional. 2 3 . la incolumidad de los signos monetarios. Esas regulaciones tienen sus fuentes en los tratados internacionales. p . 12 13 14 Ver ley 24. cuyas fuentes son los tratados.767. . arts. el derecho internacional admite este principio respecto de bienes jurídicos cuya defensa en común interesa a todos los Estados. Como regla general resultaría impracticable. 3 o . la aplicación de nuestra ley penal a la piratería cometida en alta mar (Ley 48. ratificada por las Leyes 1590 y 1906 y el Decreto del 2-IV-886)11. 33. I.. cualquiera sea la nacionalidad del autor y el lugar de comisión del delito. NUÑEZ. Parte I I . 62 y sgtes. por ej. el resguardo de los cables submarinos y la piratería. inc. Depalma.PP de la Nación. Objeto y regulación La extradición no es una institución de derecho de fondo. cit. implica la absorción de la jurisdicción represiva universal (sistema de la administración de justicia mundial). las convenciones y los congresos 10 . Por regla. a los efectos de la aplicación del Código Penal Argentino. el juicio y el castigo de las personas acusadas o condenadas que se encuentran en un país distinto del que las acusa o las ha condenado. pues. en perjuicio de las soberanías extranjeras. La Ley penal y El derecho internacional. 166. El principio universal también funciona. 11 10 NUÑEZ. vale decir. Ver ley cit. 6 y sgtes. en orden al derecho penal internacional. Parte I I . Nuestro derecho interno fundamenta en el principio universal. en el ámbito de los delitos reprimidos por normas represivas de carácter internacional. y de manera principal. título I. llbls FIERRO. . sino de derecho procesal. la trata de blancas. C. el comercio de estupefacientes.

cit. inciso a). HORACIO DANIEL PIOMBO. 2'1 edición. Buenos Aires..767 (B. PIOMBO. 2 3 . La extradición del nacional es aceptada en tratados suscriptos p o r la Argentina y en el de Montevideo. L. y deberá subsistir al momento de la opción (art. cit.O. la Ley 24. en segundo lugar. 12) 1 6 . aún cuando u n tribunal hubiere declarado procedente la extradición por la existencia de u n tratado aplicable al caso (art. cit. 794. inciso b). 3). en primer lugar. E n ausencia de tratado. La calidad de nacional argentino deberá haber existido al momento de la comisión del hecho. HERNÁNDEZ y ELSA KELLY. Bolivia y Paraguay. 2 . el Poder Ejecutivo resolverá la denegatoria de la extradición 16 bis si las circunstancias en ese momento hacen aplicable la denegatoria (art. 2 7 1 . párrafo 4 o ) . ob. 15 15 bis v é a s e l a nueva ley de extradición y cooperación en material penal. ob. en el caso previsto por el último párrafo del artículo 12. conforme lo autorizado por el art. p. 2 2 y 36 en el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. ob. Menciona esos tratados. 853). 1997.. Por regular las relaciones con Uruguay. 3) Exista o n o tratado. c) haga lugar a la opción del nacional. íó bis £ i p o c i e r Ejecutivo Nacional. reputadas por algunos excesivas y hasta inconstitucionales. 2 a ed. tienen importancia particular. II. delegó las facultades de los arts. 8 2 9 y 830). U n a crítica sobre las facultades del P.O. podrá optar por ser juzgado por los Tribunales Argentinos. los Tratados de Montevideo d e 1889 y 1 9 3 3 (ver FONTÁN BALESTRA. 36) porque: a) n o existe ofrecimiento de reciprocidad (art. b) existen especiales razones de soberanía nacional.. cuando el delito cayere bajo la jurisdicción argentina (art. Ley 24. II. b) cuando el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que la República Argentina para conseguir las pruebas del delito (art. 12.L. en FIERRO. países limítrofes. las normas del tratado rigen el trámite de la extradición (art. 10 de la ley. 2 o párrafo). 2 3 . establecidas por la ley. os N . 20. de ANDRÉS JOSÉ D ' ALESSIO. 16 Es el criterio dominante. Vol. La Ley 24. 16/IX/998). que fuese de la competencia del Estado requirente y ajena a la jurisdicción argentina (art. E. 3 . 2) Si hay tratado sus reglas privan sobre la opción. I. 16-I-997) 1 5 bís. 548 y ss y p. GUSTAVO ADOLFO DE PAOLI y ADOLFO LUIS TAMINI. los tratados 15 y. en lo que atañe a la extradición pasiva. p. 1997. FIERRO. FONTÁN BALESTRA. que tornan inconvenientes el acogimiento del pedido (art. 1997-C-1175 y sgtes. Si existe u n tratado entre el Estado requirente y la República Argentina. Sin embargo. Buenos Aires. 5. redactores del proyecto que presentaran los Diputados ANTONIO M. Ley 24.767).. También.).VALIDEZ ESPACIAL DE LA L E Y PENAL 87 E n n u e s t r o país esas fuentes son. 271 y ss.767). p o r s u carácter especial. textos de 1933 y 1940 (ver JIMÉNEZ DE ASÚA. contempla tres situaciones: 1) Si n o existe aplicable al caso u n tratado que obligue a la extradición de nacionales y el requerido para la realización de u n proceso fuese nacional argentino.767. 552 y ss. I. . I. 10) y. Tea. Depalma. pero no sin significativas excepciones (JIMÉNEZ DE ASÚA. el Poder Ejecutivo podrá darle curso: a) si el delito por el que se requiere la extradición integra una conducta punible significativa más grave. la extradición estará subordinada a la existencia u ofrecimiento de reciprocidad (art. por decreto n ° 1052/98 (B. seguridad u orden públicos u otros intereses esenciales para la Argentina. Tratado de la extradición (internacional e interna).

. el sexo o la religión o hubiese motivos fundados para suponer que estas razones pueden perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio. el art. que la pena que faltare cumplir fuese no La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. f) si el delito tuviese pena de muerte en el Estado requirente y éste no diere seguridades de que no será aplicable. Si la condena extranjera se ha dictado en rebeldía. e) si existen motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a torturas u otros tratos o penas crueles. V dispone que la desaparición forzada de personas no será considerada delito político a los efectos de su extradición. b) por delitos previstos exclusivamente por la ley penal militar.cr . al que 3a Nación Argentina adhiriera por ley 24. la prescripción se considera respecto de la acción. Sin perjuicio de ello. las condiciones son regidas por las normas del tratado (art. del 29/V/997) en los términos del art. 75 inc. cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada. inc. en la Argentina o en cualquier otro país por el hecho que motiva el pedido. asignándole status constitucional por ley 24.O..556 (B. 11 inc.767. V I I de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. última parte. 8): a) por delitos políticos 16ter . 1 1 . 2. c) si el proceso que la motiva fuese tramitado por una comisión especial de las previstas por el artículo 18 de la C. de la C. Ley 24. las normas de la Ley 24. La concesión demanda que la acción penal o la pena no se hubieran extinguido según la ley del Estado requirente (art. I I I . 22. se aplica la ley 24. 6). incorporada a la Constitución Nacional por la reforma de 1994. En caso que la extradición se solicitara para el cumplimiento de una pena. en relación al genocidio y los delitos enumerados en el art. a). Los delitos deben ser comunes y tanto en la ley argentina como en el Estado requirente deben tener prevista una pena privativa de la libertad con mínimo y máximo tales que su semisuma sea al menos de un año (art.88 TEORÍA DEL LA LEY PENAL Si la extradición fuese concedida se archivará el expediente en trámite en la Argentina y si el Estado requirente lo solicitare se enviarán copias del expediente y de las pruebas colectadas.820 (B. b y c ) . Condiciones Si existe u n tratado entre el Estado requirente y la República Argentina. o cuando habría sido considerada por la ley argentina como inimputable por razón de la edad si hubiese cometido el delito en la Argentina (art. Lo propio establece. La extradición no será concedida.N. la raza.767 sirven para interpretar el texto de los tratados (art. 2). la nacionalidad. Se concede por hechos calificados como delitos por nuestras leyes y las del país requirente. En todo lo que no disponga en especial el tratado. en su art. inhumanas o degradantes. que establece las siguientes condiciones: 1) Relativas a la persona. no por contravenciones.767). 2) Relativas al delito.N. N o se concede (art. se requerirá.O. I6. 3) Relativas a la punibilidad. d) si el proceso que la motiva evidencia propósitos persecutorios por razón de las opiniones políticas. además. 2. del 18/X/995).

17 El Proyecto de 1960. 4) Relativas a la especialidad. perseguida ni molestada. VIL Aplicación de la ley extranjera El derecho nacional n o es hermético respecto del derecho extranjero. 1 1 . permitirle el ejercicio del derecho de defensa y dictar nueva sentencia (art. la persona extraditada no podrá ser encausada. es m u c h o m á s amplio. parra- fo). c) el cómputo de la pena que resta cumplirse y. fecha.VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL 89 menor de un año de privación de libertad en eí momento en que se presente la solicitud (art. art. Nuestro derecho penal no se ha mantenido al margen de esas reglas. sin previa autorización de la República Argentina. interno o emergente de u n tratado o convención. inc. e) las normas penales y procesales aplicables y. Basta señalar que. p u e s existen casos en que procede el reconocimiento de la cosa juzgada extranjera o de reglas jurídicas extranjeras. d) testimonio o fotocopia autenticada de la resolución que dispuso la detención y de la que ordenó la extradición. . c) la competencia del Estado requirente y que la acción penal no está extinguida.El T r a t a d o de Montevideo de 1889 remite a la pena establecida por u n a ley extranjera en el caso del autor de u n delito que afecta varios Estados y que es c a p t u r a d o en el n u e s t r o (arts. R tiene en cuenta p a r a establecer la reincidencia la condena sufrida en el extranjero 17 . Si se dictó en rebeldía. deben darse las seguridades del art. 1 er . b) que la sentencia no se dictó en rebeldía y está firme. Según el llamado principio de la especialidad. 2 y 3. b). párrafo 3 o ). No se trata de que el derecho extranjero tenga vigencia en otro país. inciso d. El art. En caso de extradición de un condenado se agregan algunas exigencias (art. 1 1 . a. d) razones de que la pena no se encuentra extinguida. 14): a) testimonio o fotocopia autenticada de la sentencia judicial de condena. 3 o y 4 o ). f) los datos de identificación del reclamado y su domicilio o paradero. Cuando la condena se hubiese dictado en rebeldía el Estado requirente deberá dar seguridad de que el caso se reabrirá para oír al condenado. b) su tipificación legal. según lo visto. 50 del C. por hechos anteriores inscriptos a los constitutivos del delito por el que se consiguió la extradición (art. 18.767). 6. lugar y circunstancias del mismo e identificación de la víctima. sino sólo de que el derecho nacional. La solicitud de extradición de u n imputado o de u n condenado debe llenar ciertas formas y requisitos (art. inc. 5) Relativas a la forma y requisitos. ley 24. reconoce s u s efectos. 1 1 . 13): a) una descripción clara del hecho delictivo. a los fines de la extradición el juez argentino debe tener en cuenta si la acción penal o la pena se hubiesen extinguido según la ley del Estado requirente (art.

.

cualquiera que sea su naturaleza. dos o más leyes penales. 3 o ). C . priva el principio de mayor benignidad consagrado por la Constitución Nacional (art. 18 NUÑEZ.Capítulo IV VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL18 El principio general es que la ley. siempre que sea en beneficio del imputado o condenado. 22 y los arts. 17). es abolida sin que otra la suplante. es una garantía constitucional. E. 2 o del C. Si no designan tiempo. también. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos) y el art. el momento de la comisión del delito es el de la conducta del partícipe en él. Esta supone que entre el momento inicial de la comisión del delito y el momento final de la sentencia o de la subsistencia de la pena. que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. I. Respecto de la ley penal. pues. N. 19 "Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación. antes o después de la condena. que encuentra su razón en la culpabilidad del autor. . la ley penal existente en el momento de la comisión del hecho. este principio. y procede la absolución del acusado o la terminación de la pena. Con arreglo a esto. serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial" (C. i8 bis jji a r t 90 ¿g j a c o n v e n c i ó n Americana sobre Derechos Humanos dispone. entonces y no en el momento del resultado. que supone su vigencia simultánea. 75 inc.504). C . rige para el futuro (C. la regla es que la ley penal es aplicable a los delitos cometidos desde su entrada en vigor19 hasta su derogación por otra ley (ver C. Si la ley penal vigente en el momento del hecho es sustituida por otra. en relación a ese delito. La sucesión de leyes no es equiparable a la coexistencia de leyes o disposiciones penales. han regido. A los efectos de la validez temporal de la ley penal. se produce una "sucesión de leyes penales". cualquiera que sea su categoría. "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" (C. 121. sucesivamente. 2. estaba sometido a la obligatoriedad de la ley.C. Si. según el texto de la Ley 16.. La opción por el momento del resultado no contemplaría la naturaleza retributiva de la pena. 18) 18bis . y desde el día que determinen.

100.. 4 7 9 . la p e n a se limitará a la establecida p o r esa ley. mientras en ese lapso. si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito es distinta de la que existe al p r o n u n c i a r s e el fallo o en el tiempo intermedio. desde el momento de la comisión del delito hasta que se extinga la condena dictada contra el responsable. 18).. N. a partir de una condena 20 C. 336. de Córdoba. Strafgesstzbuchjür das deutsche Reich. encuentra s u fundamento p o lítico en la modificación de la concepción represiva que sustenta a la ley anterior 2 1 . Manual 21 22 NUÑEZ. 2 del Código Penal. 2 del C. 1 0 3 . 18 ed.P. La Corte S u p r e m a de la Nación h a aceptado ese fundamento en materia penal económica [in re Duperial. t. JOAQUÍN V. pero. IV. con arreglo al lenguaje constitucional. p . p . 82. El principio de la ley penal más favorable no funciona sólo como u n medio para resolver si una persona es o no delincuente y si debe o no ser castigada y. que aluden a la modificación de la concepción jurídica (FRANK.. 117. 44). se aplica siempre la m á s benigna.. 15 de diciembre de 1976. 2 2 . t. P. El criterio de la ley más benigna.. I. p o r consiguiente. que como garantía ahora constitucional no puede ser tampoco alterada por el legislador. Es. inc.A. 1981. fallo N° 73. según la cual. E s opinión difundida entre los alemanes. de la Constitución Argentina. Derecho penal. . sea para una finalidad de derecho procesal. 2 o del C. De acuerdo con el art. 1 5 1 . GONZÁLEZ. E. t. Fallos. en el segundo párrafo. de u n a garantía constitucional que n o puede ser alterada p o r el legislador (C. en su primer párrafo. de qué modo y medida. el legislador no sancione una que lo beneficia en mayor medida 21 his. la ley penal no puede tener el sentido de u n a ley ex post Jacto o sea de u n a ley posterior al hecho que empeore la condición del acusado 2 0 . El art. admite tanto la retroactividad como la ultractividad de la ley penal más benigna.. N. inc. 3 1 . P. S. cualquiera que sea su orden temporal. y si durante la condena se dicta u n a ley m á s benigna. en su caso. 21 bis N U Ñ E Z J -£* ley procesal y el art. 5 o ) 22 . JESCHECK. sea para u n objetivo de derecho material.P.748). N° 1 8 1 . Esto es u n a consecuencia de la garantía de legalidad (C. por eí contrario. p . 148. un principio cuya función es la de indicar. 1 1 a ed. S. el principio de la ley más benigna favorece a los i m p u t a d o s y condenados con la ley que m á s los beneficia. 6 a ed. el estatuto que respecto de una cuestión penal rige siempre para resolver esa cuestión. 489. de la Nación. Semanario Jurídico n° 109 del 27/XI/978. 5 o y C. p . p . La Ley. nota a fallo. E n tanto que el principio de la ley más severa se limita a impedir que el i m p u t a d o sea juzgado p o r u n a ley m á s gravosa posterior a s u delito. El criterio de la ley más severa funciona p a r a que la nueva ley m á s gravosa p a r a el i m p u t a d o n o tenga efecto retroactivo.. 14-IX-976.92 TEORÍA DEL LA LEY PENAL La cuestión de cuál de las leyes sucesivas es la aplicable se resuelve de acuerdo con los criterios de la "ley m á s severa" y de la "ley m á s benigna". Se trata.P.§ 2. de la Nación art. WELZEL. 28). en el que cede la cosa juzgada y procede la revisión de la sentencia (C.

y no una resultante de su combinación. del 8/8/990 del T.P. 2 7 . la del momento del fallo o una ley intermedia.390. aplicables para resolver el caso concreto 23 .R. 26. 290. 75 inc. 22 b¡» NUÑF. Córdoba.. Cba.R). 22 ter p o r q U e e i ar t_ 2. véase la sent. 2 del C. o se ponen mayores exigencias para castigarlo o menores para eximirlo de pena. 69). o en que se le castiga menos severamente.Z.S. p. Este beneficio. que puede ser la dictada por el Poder Legislativo nacional. 12° de la C. p. La ley a que alude el art. redunda en mayor beneficio para el individuo. rige en los tres ámbitos jurisdiccionales. sino el conjunto de las reglas de ella. Las Disposiciones cit. Esa ley puede ser la existente en el momento del hecho. puede consistir en que el hecho haya dejado de ser delito. en sí mismas o en sus relaciones con el resto del derecho vigente. véase la sent. art. 52 C. únicamente admite la retroactividad legal más benigna. 244. salvo que su cumplimiento involucre una verdadera pena (por ej. 2:1 Ver NUÑEZ. Las Disposiciones cit. Cfr. La única excepción está permitida para el cómputo de la prisión preventiva. la cuestión queda a cargo de la interpretación en el caso particular. el beneficio puede derivar de todo aquello que en la nueva ley influya beneficiosamente respecto de la pena que le ha sido impuesta y cuyo cumplimiento no se encuentra extinguido. cuya fuente es el art. t.. ya que la cosa juzgada cede ante la mayor benignidad de la nueva ley pero triunfa sobre la mayor severidad de ésta22 bis.VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL 93 firme. para el cual "se observará separadamente la ley más favorable al procesado" (C. Respecto del condenado por sentencia firme 23 ter. Q}23bis La ley más benigna es la que. 22. provincial o municipal22 ter. y que respecto del imputado se traduce en la aplicación de la ley más benigna sin limitaciones. 23 h " Sobre la naturaleza y efectos procesales y sustanciales de los plazos que establece la ley 24. Pero la ley aplicable debe ser una de las leyes enjuego. en Semanario Jurídico n° 1132. respecto a cuál de las situaciones proporcionadas por las respectivas leyes le resulta más beneficiosa al interesado..J. en la situación concreta. no significa la totalidad del cuerpo legal que constituye la vieja o la nueva ley. Deja de serlo si las leyes enjuego otorgan en el caso concreto beneficios diferentes. SAYAGO. tratándose del Derecho Penal Común. n° 4 7 del 22/10/996 del T. en Semanario Jurídico 828. La determinación de la mayor benignidad de una ley es una cuestión sencilla cuando una sola de las leyes concurrentes establece el beneficio. Aplicación de la ley penal más benigna por falta de instancia del ofendido ('¡Jurisprudencia". p . NUÑF. 23 ttr En relación al significado de la expresión legal "durante la condena". con nota de MARCFXO J. que puede tener su origen tanto en las disposiciones de la Parte general como de la Especial del derecho penal.. A falta de una regla sobre el criterio selectivo a seguir. El beneficio no rige para las medidas de seguridad. Cba. p.J. .S.N.Z. p.

p. p o r q u e la ley penal transitoria no encuentra su motivo. La cuestión surge respecto de la ultraactividad de la ley transitoria p a r a juzgar los hechos cometidos d u r a n t e su vigencia o p a r a influir en las condenaciones dictadas d u r a n t e ella. quien.. esté ella predeterminada (ley temporaria) o esté supeditada a la duración de las situaciones que regula (ley excepcional). Frank. transitoriamente sustituida 2 6 . sent. Ver NUÑEZ.. que h a hecho fluctuar n u e s t r a s ideas 2 5 . Esta cuestión. incluso después de h a b e r perdido s u vigor. La ley m á s benigna debe. II. sino en circunstancias particulares que no implican un nuevo enfoque de la m i s m a situación social a que atiende la ley penal permanente. el T. JIMÉNEZ DE ASÚA. por lo que es legítimo que se aplique el principio aunque el momento procesal sea el de resolver un "simple incidente de excarcelación". p. 101. I. Derecho Penal. 28. le corresponda a la ley procesal disponer cuál ha de ser la ley penal que debe aplicar el juez cuando durante el trámite de la causa. 18 a ed. por propia iniciativa. por otro lado.S. por consiguiente. sin que. Manuale. Los hechos p u e d e n ser perseguidos y juzgados d e s p u é s del lapso de vigencia de la ley. del 22/9/997. NUÑEZ. N° 719 a 721. 150. no es aplicable si la sucesión de leyes penales ocurre entre una ley penal permanente y una ley penal transitoria. 110. WELZEL. Strafgesstzbuch. 26 . en la modificación de la concepción represiva que sustentaba la ley anterior. 130. como aquella en la que puede fallar sobre el fondo de la causa 23 quatcr. sea que así actúe.. se operan de pleno derecho (CR 2 o . Las Disposiciones cit. no constituye u n caso de aplicación del principio de la ley benigna. 2 (pero no en todos los casos [let. Es la opinión que predomina entre los alemanes: MEZGER. Por la aplicación de oficio de la ley penal más benigna. que se expresa en contra de la "teoría del motivo" y por lo tanto del tratamiento diferente de las leyes transitorias frente al principio de la mayor benignidad. § 2. I. u n a vez que ha cesado de regir. B]). 23 quatcr L a [ e y p 0 n e j a tónica en el adverbio "siempre" que significa "en todo o en cualquier momento". 1 1 a ed. así sean los de la ultraactividad de la ley derogada o los de la retroactividad de la ley nueva. porque el efecto de ésta. p .J. Hippel. § 3 o ). 2 del C. 719. V.P. Una ley transitoria implica u n a regulación jurídica excepcional cuya aplicación obedece sólo al criterio del momento de la comisión de los hechos.94 TEORÍA DEL LA LEY PENAL Los efectos de la ley m á s benigna. 336. y las condenas dictadas d u r a n t e ese lapso q u e d a n firmes. JESCHECK. I. en el lapso de su transitoriedad. es sustituir a la ley permanente 24 . 24 25 NUÑEZ. Cit. Todo hecho cometido durante s u vigencia. queda sometido a la ley transitoria. debe recurrir a la ley penal de fondo. La ley procesal cit. El art. Semanario Jurídico n° 1173. no está limitado a que medie determinada etapa procesal. Cba.. es decir. aplicarse de oficio por el juez. como sucede cuando u n a ley p e r m a n e n t e es sustituida por otra. 44. 145. o a pedido de parte. p. MAURACH.

29 2H NUÑEZ. 107). el principio de igualdad28. 169. 76). aquí. 119. La tuvo por suya la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de 1875: La igualdad ante la ley consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos. De igual inmunidad gozan los legisladores provinciales (C. Dr. 118. Manual de la Constitución Argentina. N. porque no delinquen si cometen hechos definidos y castigados como delitos. p. ya que algunas personas están liberadas de responder con arreglo a sus disposiciones. p . La definición. En las monarquías esa inmunidad se funda en la investidura del monarca. El proverbio the king cant do no wrong señala la esencia del privilegio. 93). 27 "Las leyes son obligatorias p a r a todos los que habitan el territorio de la república" (C. "Todos s u s habitantes (de la Nación) son iguales ante la ley" (C. 83. 16). el cual perdura después de la pérdida de la calidad que lo determina 29 . I o ). La regla de la obligatoriedad general de la ley penal tiene excepciones. I. CALIXTO S. GONZÁLEZ. núm. p.CAPÍTULO V VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL La regla es que la ley penal argentina es obligatoria para todas las personas. de \SL Nación. 181. sino también frente a la jurisdicción Nacional emergente de delitos que le incumben ( C S. t. Rige. Esta impunidad obedece a distintas razones. Fallos. que se refiere a la igualdad de las personas ante la ley y no a la igualdad de trato legal a una misma persona. 16. N. Semanario Jurídico n° 90. y no solo en el respectivo 30 . La igualdad ante la ley. I o de mayo de 1875). no sólo ante la jurisdicción local.. Cfr. Este no responde ante la ley penal por la calidad que inviste. ha sido aceptada por la doctrina constitucional más autorizada (véase JOAQUÍN V. N. C . nota a fallo. DB LA TORRE. En nuestro país no existe una inmunidad de esa naturaleza. interrogado judicialmente. habitantes o no del país. del 17/VII/979. La reconocida a los legisladores es funcional y tiene el carácter de una garantía constitucional: "Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado. t. de Córdoba. el Juez de Sección de Mendoza. 68)30.. art. ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador" (C. enunció la definición de la garantía. 6" ed. que incurran en su violación 27 . En 1874. nacionales o extranjeras. Su calidad lo coloca al margen de la ley represiva por sus actos funcionales y por sus actos privados. p.

reformada en 1994. "las mismas inmunidades" que a los diputados (art. una vez oficializadas las listas respectivas y hasta ser proclamados electos. la sentencia del 14/1/996. Cba. de la Nación. sino exclusivamente s u s votos y manifestaciones. las mismas inmunidades que los legisladores (art. inc. véase la sentencia n° 10 del 15/VI/995 del T. también. de ese tribunal. Fallos. cabeza o cuerpo) que expresen pensamientos.. la Constitución de Córdoba. la inmunidad de opinión. Aunque la inmunidad. Existe d u r a n t e el m a n d a t o y d e s p u é s de terminado. en Semanario Jurídico n» 1045 del 13/VII/995. p. E s irrenunciable por el legislador. porque se trata de una dispensa constitucional con el carácter de una excusa absolutoria de responsabilidad. 291). juicios o calificaciones. giras o reuniones políticas. t.¡s NUÑEZ. verbales o escritos...J. a los Ministros. 27/11/997. en u n a investigación parlamentaria). f La i n m u n i d a d es p e r m a n e n t e . 18 y notas al pie nros. N. cabe tanto la legítima defensa de terceros.. a los candidatos al cargo de Gobernador o Vice. Por consiguiente. 86). atendía al resguardo funcional de los legisladores. 2 3 1 . C. Por su parte.. . que implica uno de los objetivos comunes propios del régimen federal (en contra. 124). p . o como profesor o en actos culturales o polémicas particulares o públicas. asigna al Defensor del Pueblo las mismas "inmunidades y privilegios de los legisladores" (art. no todo lo que u n legislador hace está excluido del ámbito represivo.\La inmunidad no cubre lo que el legislador diga o haga al margen del desempeño de sus funciones. la Constitución Nacional.S. Las Disposiciones cit. porque ni la una ni la otra requieren procesalmente una acusación o u n interrogatorio judicial respecto al legislador o su molestia en el sentido del resguardo constitucional 30 tcr. 18.96 TEORÍA DEL LA LEY PENAL La razón del privilegio n o reside en la protección de la investidura legislativa. p o r consiguiente. sino a la preservación de las "Autoridades de la Nación" (C. p o r q u e es u n a condición de la libertad e independencia del Poder Legislativo^ El efecto de la i n m u n i d a d es personal p a r a el legislador y. cit. Sobre el punto. casos en que sus opiniones y discursos están sometidos al contralor de los magistrados 30 bis. 30. sino en todo el país. territorio. 137. con nota de Pedro J. sino de los actos funcionales del legislador en cuanto se manifiesten en opiniones o discursos emitidos en ejercicio de su cargo. Las leyes les conceden a los m i e m b r o s de las Asambleas Constituyentes la m i s m a inmunidad. Segunda parte). 16 y 18. 119.cr NUÑEZ. p o r q u e la inmunidad de opinión de los legisladores locales no es algo que únicamente atañe a la provincia que la concede. 145). en las sesiones parlamentarias o en las comisiones de la Cámara. p. Pero ésta no tiene rango constitucional. S. 96. p. a los candidatos a legislador. p. no justifica el hecho. segundo párrafo). así como todo acto comprendido en el ejercicio legítimo de la función de legislar (por ej. Frías. I o ) . reformada en 1987. 3o i. primer párrafo). y sus actitudes (vgr. ob. en Semanario Jurídico n° 1130. las señas con sus miembros. como s u participación responsable. la prerrogativa de "no ser molestados por las autoridades ni detenidos por opiniones vertidas con motivo de la campaña electoral" (art. 137. Consecuentemente. al igual que al Defensor del Pueblo (art. reconoce: al Gobernador y Vicegobernador. 29. desde su "oficialización como tales hasta la proclamación de los electos" (art. el moderno Derecho Constitucional la ha extendido: así. originariamente. como en actos protocolares.

69 y 70). Según el art. funciona a partir de una imputación o sospecha de autoría o participación de la persona en u n delito cometido en el territorio de la Nación o en u n lugar sometido a su jurisdicción. los miembros del Tribunal de Cuentas. Las i n m u n i d a d e s diplomáticas no son privilegios de irresponsabilidad penal. 250. 29 de la C. cuya designación requiere previo acuerdo del Senado (art. 159). 234. el juicio político (C. son otras situaciones en las cuales la ley penal alcanza a determinados individuos..N. NUÑEZ. I. 31 bu L a Constitución de Córdoba establece la inmunidad de arresto y el desafuero en sus artículos 9 4 y 9 5 .N. 59 y 60) y el enjuiciamiento de los m i e m b r o s del Poder Judicial' 3 1 bis) . p. el Fiscal General. Empero. 31 C. 116 y 117). sino que se traducen en que sólo la Corte Suprema de Justicia de la Nación conoce originariamente (C. prorrogando la jurisdicción especial y exclusiva de la Corte a favor de los jueces de la Nación. los demás magistrados y funcionarios del Poder Judicial. en las causas criminales concernientes a embajadores. Fallos. Diferente de estos casos de real abstención de la ley penal respecto de todos o de algunos actos de ciertas personas. S. 5 3 . . t. 32 NUÑEZ. I. con lo que cesa de ese modo la prerrogativa de las personas que componen la legación y de las familias y servidumbre (32) .. el Fiscal de Estado. la jurisdicción especial exclusiva de la Corte no se abre si la embajada o legación extranjera no la acepta. están sometidos a juicio político: el Gobernador. están sometidos al Tribunal de Enjuiciamiento (art. mediante renuncia expresa convalidada por la respectiva embajada.N. sometiéndolos a s u s efectos.. el Defensor del Pueblo y los miembros del Tribunal Superior de Justicia. NUÑEZ. Vicegobernador. Más detalles sobre esta inmunidad. 144 inc. Pertenecen a esta categoría la i n m u n i d a d de arresto y el desafuero de los legisladores (C.. ministros o agentes diplomáticos extranjeros. el modo y en los casos en que una corte de justicia puede proceder con arreglo al derecho internacional. p. N.VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL 97 El principio no rige en el caso de la traición a la patria del art. Puede ser renunciada. 182. La inmunidad. así como a las personas que componen la legación y a los individuos de su familia o servidumbre. de la Nación. fundada en el resguardo de las funciones diplomáticas. 15 y sgtes. también. 119. Excluidos éstos. 190. 31 . 9 o ). los Ministros del Poder Ejecutivo. p e r o sólo d e s p u é s de cumplidos ciertos p r e s u p u e s t o s de naturaleza procesal. Las Disposiciones cit..

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al disponer en la Séptima Disposición Transitoria de la Constitución reformada en 1987 que: "Hasta tanto la legislatura sancione la Ley sobre Delitos de Imprenta. porque entonces obran dentro de sus propias facultades. en la Provincia de Córdoba... ob. Lo propio puede ocurrir en materia de faltas: así. 4 o del C. pero no. para los ilícitos no delictivos alcanzados por una Ley de Imprenta local. La Ley. 32 bls NUÑEZ. como es lo que atañe a sus facultades locales represivas. de modo que en relación a ellas. que no son otra cosa que las contravenciones federales32 b¡s. p. 2 1 5 . Ello autoriza la aplicación del Código Penal. p. Las Disposiciones cit. en la . p. Así procedió la Provincia de Córdoba. los poderes no delegados al gobierno Federal.A. incorporados o no al cuerpo del Código. sino porque. caso Duperial S.076). por ejemplo. ya que la aplicación de sus disposiciones generales a estos delitos no se explica en razón del art.A. y son soberanas al respecto. las disposiciones generales del Código se aplican a todos los delitos previstos por leyes especiales. 31 y nota el pie n° 55. la Corte h a dicho que "las n o r m a s generales del Código Penal rigen también p a r a las infracciones penal-administrativas. cit. NUÑEZ.. Pero las provincias pueden complementar vacíos de su legislación penal aplicando una regla del Código Penal..P. ob. Los delitos previstos por leyes especiales no son los definidos y penados por las leyes complementarias del Código Penal. constituyen materia suya. La mención de aquellos delitos. fallo N° 74. cit. respecto de los delitos comunes cometidos por medio de la prensa. obedeció a la idea de someter a las regulaciones generales de la punibilidad dispuesta por el Código. como son todos los delitos comunes. no puede disponer el Código Penal.Capítulo VI LEGISLACIÓN PENAL SUPLETORIA Con arreglo al art. por supuesto. en la n o t a 21 anterior. nota al pie n° 462. cit. a las represiones establecidas por las llamadas "leyes especiales del Congreso" o "leyes federales". adoptando como regla local una norma nacional32 tcr. Lo h a aplicado en relación al art. la Corte Suprema. salvo expresa regulación legal en sentido contrario (2-XII-976.. 2 del C . 30. en cuanto éstas no dispongan lo contrario. rigen en la materia las disposiciones pertinentes del Código Penal Argentino". 4 o . 32tcr NUÑEZ. 2 3 de m a r z o de 1977. Cfr. E a las contravenciones de naturaleza económica. y en el caso Compañía Azucarera Ingenio Amalia S. La regla no rige respecto de las leyes penales provinciales porque las provincias conservan.

I. 280. NUÑEZ. 33 NUÑEZ. Cfr. resulta aplicable en aquél ámbito el principio de la ley penal más benigna. 4. 192. Las Disposiciones cit.. el rechazo de la una por la otra 33 . nota a la sentencia n° 3 del 24/1/980 de la Cámara de Apelación de la Justicia Administrativa Municipal de Faltas de Córdoba. 31 y sgte. también.100 TEORÍA DEL LA LEY PENAL Las leyes especiales se oponen a las disposiciones generales del Código Penal expresa o implícitamente. . p. Ordenanza n° 7932 y sus modificatorias) al Código Penal. ya que la inconveniencia o inoportunidad de la aplicación de una disposición legal frente a otras no denota ya. Ver. al remitir el Código de Faltas (art. NUÑEZ. 27/X/980. no basta la incongruencia de la institución del Código con la institución y organismo de la ley especial. Sin embargo. Semanario Jurídico n° 147. / ciudad de Córdoba. de por sí.

Tercera Parte EL DELITO .

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cuya medida es necesaria p a r a la adaptación del individuo a la sociedad" (ver JIMÉNEZ DE ASÚA. el delito era definido de modo puramente formal. "el delito social o natural es u n a lesión de aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas y fundamentales (piedad y probidad) según la medida en que se encuentran en las razas h u m a n a s superiores. 3 Para GARÓFALO. no altera la distinción radical entre el delito como objeto de una ciencia natural y el delito como tema propio de la ciencia normativa. III. pero las características jurídicas que sus expositores le asignaron al delito en sus definicioLOMBROSO estudia el delito como hecho biológico. p r o d u c t o de factores individuales. Definición jurídica del delito 1. 4 3 . El valor que para el derecho penal tienen esas investigaciones. producto de ciertas condiciones orgánicas y sicológicas de los individuos. Se lo puede explicar y definir biológica y sociológicamente. LOMBROSO1 y FERRI2. 2 Que concebía el delito como la conducta propia del h o m b r e socialmente peligroso. I. . como es la jurídica. 2. III. Definición formal El delito ha sido definido por los juristas de muy distinta manera. Este punto de vista condujo a 3 GARÓFALO a su concepción del "delito natural" .Capítulo I TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO I. respectivamente. diciéndose que era el hecho previsto y penado por la ley4. II. FONTÁN BALESTRA. 4 1 E r a el tipo de definición corriente entre nuestros penalistas (ver JIMÉNEZ DE ASÚA. Antes de que la preocupación dogmática condujera a definirlo enumerando las características jurídicas que lo individualizan. Su objeto El delito es susceptible de ser considerado desde distintos puntos de vista. pero no adelantaba nada sobre sus características como tal. Definición doctrinaria Ese formalismo fue abandonado por la Escuela Toscana. 29). según lo hicieron. 310). físicos y sociales. Esta definición se limitaba a individualizar genéricamente el delito como el hecho punible.

Al tipo le atribuía. toda conducta que no puede incluirse entre los tipos descriptos por la ley -lo atípico-. como abstención o movimiento corporal producto de la voluntad del agente. Ella permitió que. a las características emergentes del derecho vigente en un país dado. SU EVOLUCIÓN Las definiciones que los dogmáticos han dado del delito varían de acuerdo con sus respectivas posiciones científicas. CARRARA. que los legisladores debían obedecer para no caer en injusticias. Es frecuente que los autores se satisfagan con la enunciación y comentario de las distintas definiciones dadas del delito. define el delito como "la infracción de la ley del Estado. . antijuridicidad y culpabilidad. deducida de los principios de la "suprema ley natural-jurídica". como elemento básico de ella. Sin embargo. el positivismo concibió el tipo delictivo sólo como descripción de la abstención o movimiento corporal propio de cada delito. El rector de los tipos de delito. de la acción concebida como puro fenómeno causal." 6 . A. expositor de este punto de vista. p. las definiciones dogmáticas giran alrededor de los conceptos de acción. es una conducta no penable. § 21. 3. el positivismo jurídico elaboró la definición del delito partiendo. no respondían como las que toman en cuenta las definiciones jurídico dogmáticas del delito. Definición dogmática La definición dogmática del delito se caracteriza porque enuncia las condiciones que caracterizan jurídicamente el delito. en razón de las diversas teorías científicas que las sustentan. como regla general. 5 6 Programa. promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos. la de constituir una garantía para el imputado en razón del principio nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali: "Para el jurista.104 E L DELITO nes. a. De esta manera. como exclusiva función. tipicidad. A pesar de que. sino a las propias de una doctrina pura del delito.. BELING. moralmente imputable y políticamente dañoso" 5 . la posición científica de la que parten. Positivismo jurídico o científico En la primera etapa (v. por muy injusta y culpable que sea. 10. resultante de un acto externo del hombre. abandonándose el tratamiento de las reglas generales del derecho penal sólo con motivo del estudio o aplicación de las particulares figuras delictivas. se confiriera autonomía al estudio de ellos y se accediera así a la exposición de una teoría autónoma y sistemática de la Parte General del derecho penal. influye sobre el ordenamiento y el contenido de esos conceptos.. lo importante para un Manual es explicar la evolución experimentada por las definiciones del delito. esto es. LISZT-BELING). positivo o negativo.

de una comunidad nacional) 7 . La acción. cuyas condiciones satisface"8. II. 1915. LISZT. desde el punto de vista negativo de la delictuosidad de las acciones adecuadas a un tipo penal. antijurídica. y la culpabilidad todo lo subjetivo. un concepto de valor. Heidelberg. cuyas especies eran el dolo y la culpa. Consecuente con su idea de la plenitud del derecho. 75 y ss. 1906. El normativismo elabora la definición del delito tomando en consideración la finalidad que cada uno de los elementos que lo estructuran están llamados a cumplir. Alemana por Luis JIMÉNEZ DE ASÚA. la religión. fue sustituida por la corriente normativa o telelógica. BELING definió el delito. representa para el derecho. contrario al derecho y sancionado con una pena"9. por estar determinada sólo por elementos materiales ajenos a la subjetividad del autor. el motivo para conocerla. MAX ERNST MAYER. 7. etc. A los elementos subjetivos se los ubicaba en la culpabilidad. según este punto de vista. Por ello. Normativismo La concepción del delito del positivismo jurídico. la tipicidad y la antijuridicidad comprendían todo lo objetivo del delito. p s .. t. porque el uno o la otra comprendía. traducido de la 2 0 a ed. fundada en la consideración lógico-formal de las reglas jurídicas positivas.. aunque concebida causalmente al igual que el positivismo jurídico. b. así. etc.. lo había definido como: "El acto culpable. en la que se veía una situación puramente sicológica. v. no admitía otras causas de justificación o de exclusión de la culpabilidad del autor. Madrid. Filosofía del Derecho. 89. diciendo: "Delito es la acción típica. 8 Die Lehre von Verbrechen. en su caso. en esp. Rechazaba. . p . esto es. Prescindiendo de la tipicidad como característica del delito. Dentro de esta corriente. la moral. como son las normas de cultura social (las que rigen las costumbres. La tipicidad del hecho no implicaba ya el disvalor jurídico de la acción descripta. el arte. atiende al significado material-valorativo de esos elementos [función normativa). la existencia de causas supralegales por tener su fuente más allá de la ley. todo el contenido de la culpabilidad. Tübingen. que las admitidas por el derecho positivo. ps. En síntesis. el positivismo jurídico. en normas no jurídicas. la economía. según esta corriente. únicamente constituia un indicio de su antijuridicidad {su ratio cognoscendi). id Des allgemelne Teil des-deutschen Strqfrechts. 37 y ss. que concibe el derecho penal con arreglo a sus fines y a las valoraciones que expresa. de manera terminante. p . culpable. 1927. 9 Tratado de Derecho penal. la literatura.TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO 105 La antijuridicidad fue concebida en sentido objetivo. una conducta valorizada de determinada manera. Labor. sujeta a una amenaza penal adecuada. De esta manera. al tipo se le 7 Sobre esas n o r m a s de cultura social. 254. p. Colee.

Madrid. igualmente.. elementos que residen en la mente del autor (elementos subjetivos). Explicando el sentido de esta definición. un fundamento subjetivo. Esta reside en la dañosidad social de la acción lesionadora de bienes jurídicos. 1913 El estado de necesidad. La admisión de que el tipo contiene. MEZGER define el delito de la siguiente manera: "Delito es la acción típicamente antijurídica y culpable". Ya no se la ve como el hecho sicológico representado por el dolo o la culpa. por tanto. a la par del objetivo reconocido por el positivismo jurídico. cuya exclusión también puede obedecer a causas supr alégales.Sobre la estructura del concepto de culpabilidad)9 bis. ein Schuldproblem. tiene por efecto que a la antijuridicidad se le atribuye un fundamento subjetivo. 1949. B u e n o s Aires. como determinadas situaciones de hecho sobre las que recae el juicio del juez y que. un sentido normativo. una "situación de hecho valorizada normativamente". La culpabilidad toma. JAMES GOLDSCHMIDT (Der Notstand. por consiguiente. u n indicio de la antijuridicidad de la acción (su ratio cognoscendi). 'antijuridicidad' y 'culpabilidad' se conciben aquí. a través de los elementos subjetivos de lo injusto. ante todo. el tipo es antijuridicidad tipificada y la antijuridicidad también tiene. de manera muy clara. una situación sicológica valorizada jurídicamente. El tipo ya no es. 1930)10.106 E L DELITO atribuye un significado valorativo: es un tipo de injusto. a la par que elementos objetivos o materiales. en síntesis. constituyen presupuestos indispensables de dicho juicio 9 bis Traducción al castellano de SEBASTIÁN SOLER. Publicaciones del seminario de Derecho Penal de Chile. Los campeones del normativismo fueron REINHART FRANK [Ueber den Aufbau des Schuldbegriffs. FREUDENTHAL (Schuld un Vorwurf. 10 Traducción castellana de MARGARETE DE GOLDSCHMIDT y RICARDO C. 1907 . 1 9 4 9 . 1966. depende de circunstancias concomitantes a la acción que sirven para su valoración jurídica. 11 . 2 a ed. para esta teoría. ahora. la consecuencia de esta teoría es que elimina la clara separación que los elementos de la definición del delito presentaban en la definición del positivismo jurídico. NUÑEZ. La antijuridicidad no es concebida sólo como simple oposición formal de la acción con la norma jurídica [antijuridicidadformal). La culpabilidad es. 1922 Culpabilidad y reproche) y EDMUNDO MEZGER (Tratado de derecho penal. Si para el normativismo. y La concepción normativa de la culpabilidad. cuando expresa: "Las características 'acción'. sino también en su sustancia {antijuridicidad material). La culpabilidad es. 1933)11. muestra. Traducción de J O S É ARTURO RODRÍGUEZ MUÑOZ. que a la par del dolo o de la culpa y de la imputabilidad del autor. su normativismo. un problema de culpabilidad. sino que es antijuridicidad tipificada (la ratio essendi de la antijuridicidad en relación al derecho penal).

Su constatación no puede tener lugar mediante un simplej'uicio sobre lo que es: dicha constatación siempre lleva en sí una determinada valoración normativa del estado de hecho. simplemente. en el mismo juicio del que juzga su valoración definitiva.. sino. c. La tipicidad es. el tipo no es un tipo de injusto. respectivamente. ésta. ni un concepto de valor. en todos los delitos. en último extremo. que constituye el objeto del juicio de antijuridicidad. el finalismo piensa que la antijuridicidad reside siempre. del positivismo y del normativismo. Desde que la acción ya no es un concepto de valor.TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO 107 para la imposición de la pena". por tanto. 12 Tratado cit. a la par de su naturaleza objetiva (en tanto la determinan elementos de naturaleza externa). el finalismo se aparta del positivismo y del normativismo. Esto trae consecuencias respecto de la estructura de todos los elementos del delito. que siendo la finalidad inherente a la acción. por lo tanto. . y que únicamente en los delitos de daño o de peligro se presenta también como disvalor del resultado. "Pero -agrega. por el contrario. en el disvalor de la acción en sí misma. el finalismo abandona la idea restringida del normativismo de que la antijuridicad tiene naturaleza subjetiva sólo si existen elementos subjetivos del tipo. una de las especies de la culpabilidad o uno de sus elementos. p . en cuanto abandona la idea de que aquélla únicamente significa una lesión o un peligro para un bien jurídico causados por la acción del autor (disvalor del resultado). El finalismo se aparta. las cuales sólo son antijurídicas si no concurre una causa de justificación. impuesta también. porque éste es la finalidad delictiva que dirige la actividad del autor y la convierte en acción. Desde otro punto de vista.no debemos olvidar que todas estas características sólo hallan. así. un juicio sobre el valor. por una particular concepción de la acción. Finalismo Klfinalismo significa una nueva evolución respecto del contenido de los elementos de la definición dogmática del delito. según pensaba el normativismo. I. La acción ya no representa un comportamiento causado por la voluntad. Por el contrario. Su sentido valorativo se reduce al que surge del hecho de constituir una selección de las acciones penalmente relevantes. al lado del juicio sobre lo que es"12. La acción correspondiente a los tipos de delitos dolosos comprende ahora el dolo. 161. un indicio de la antijuridicidad. sino una actividad dirigida hacia su meta por la voluntad. Piensa. tiene siempre una naturaleza subjetiva determinada por la finalidad del autor. Respecto de la antijuridicidad. un tipo de acción. para los cuales el dolo representaba.

Parte general. Traducción del a l e m á n p o r el Dr. Depalma. para castigar. esto es. p . La doctrina de la acciónfinalista. una ley anterior al hecho del proceso 14 bis.N. ubi» £ j hecho p e n a l tiene un contenido diferente al del hecho procesa!. Barcelona. el finalismo se caracteriza por llevar a sus últimos extremos el concepto normativo de la culpabilidad. traducción directa del alemán de GLADYS ROMERO ("Revista de derecho penal y criminología". N° 126 (Univ. Córdoba. en los siguientes trabajos de WELZEL: El nuevo sistema del derecho penal. en el reproche personal hecho al autor de que no ha actuado correctamente. en cuanto condición para que dentro de nuestro sistema penal-liberal. Marcos Lerner Editora Córdoba. 1968. Parte general. constituye el presupuesto de la pena. 1 1 a ed. 1964. y los artículos 34. 2 1 2 . Cuadernos de los Institutos. D E LA RÚA. La culpabilidad consistiría. 1968. Una introducción a la doctrina de la acción finalista. en especial. 20 y sgtes. ediciones Ariel. p . La imprudencia y los delitos de la circulación (De la teoría de los delitos de imprudencia). de Córdoba). El primero. • ' 4 Ver LADISLAO THOT. en NUÑEZ. Nac. 2 7 . Lineamientos). a pesar de haber podido hacerlo. entonces. 1956. T r a d u c c i ó n del a l e m á n p o r el profesor JUAN BUSTOS RAMÍREZ y Prof. para el finalismo. "Cuadernos de los Institutos". Tendencias de la Doctrina Penal Argentina. y que se los castiga por sus hechos. 113). Opúsculos de Derecho Penal y Criminología n° 1. hoy {"Anuario de derecho penal y ciencias penales". editorial J u r í d i c a de Chile. Las ideas fundamentales del finalismo fueron expresadas inicialmente por HANS WELZEL en su artículo Kausalitát und Handlung (Causalidad y acción)13. 7). As. 18). p. la culpabilidad no es pura reprochabilidad. sino una situación de hecho sicológica reprochable. I. se la pueda aplicar sin violar ei principio constitucional nullum crimen sinc lege (C. ¿Un m a l entendido sin solución? ("Acerca de la interpretación de la teoría finalista").. LA DEFINICIÓN DEL DELITO CON ARREGLO AL DERECHO POSITIVO Hoy aparece superada la tendencia a reprimir el comportamiento de los animales manifestada en otras épocas 14 . 195. Para el normativismo. Buenos Aires. N° 84.. Versión castellana y n o t a s p o r JOSÉ CEREZO MIR. La evolución ulterior de s u s ideas puede verse en castellano en el Derecho Penal. CARLOS FONTÁN BALESTRA con la colaboración del s e ñ o r EDUARDO 13 FRIKER. el finalismo también innova en lo que atañe a la culpabilidad. 1984. En este aspecto. Traducción de JOSEFINA NUÑEZ y JORGE E. No es necesaria una investigación especial para comprobar que ahora los destinatarios de la represión penal son los hombres. la teoría . conforme a lo que le exigía el derecho. Historia de las antiguas instituciones del derecho penal.108 E L DELITO Por último. B. Es el principio que informa nuestro derecho positivo: el artículo 18 de la Constitución exige. Por el contrario. liberada la culpabilidad de ese elemento sicológico por su traslado a la acción. SERGIO YÁÑEZ PÉREZ. p . N° 4. . a un puro juicio de reprochabilidad. p . NUÑEZ. El finalismo orienta la labor de los últimos discípulos argentinos de JIMÉNEZ DE ASÚA (ver BACIGALUPO. Bs. y en el Derecho penal alemán. O t r a s referencias. 221). p . la culpabilidad queda reducida a su aspecto normativo. Pero no sucede lo m i s m o con los trabajos de aquél. de SOLER y FONTÁN BALESTRA. Universidad Nacional de Córdoba. Una exposición crítica a esta corriente.

274). t. en su estructura jurídica. 756. 19. El principio político superior expresado por la máxima nullum crimen sine praevia lege poenali. Empero. 15 S o b r e esos p r o b l e m a s . en el derecho positivo. 187. Ejemplos de lo primero son los artículos 162 y 237. esto es. N° 1053.. 40). La delincuencia tiene en la actividad su fuente mayoritaria. Sólo la acción es susceptible de ser concebida desde el punto de vista exclusivamente natural. La omisión requiere. al hecho o acción en sentido amplio corresponden como especies. La Parte Especial del Código Penal demuestra que el hecho -que es equivalente a la "acción en sentido amplio" de que hablan los autores. la omisión de auxilio (art. además de la inactividad. ver JIMÉNEZ DE ASÚA.. . Córdoba. 190. Constituyen ejemplos de no hacer. No sucede lo mismo con la omisión. GALLAS. sino. una exigencia jurídica de hacer lo que no se hizo. la denegación de justicia (art. La teoría del delito en su momento N° II. III. y la nota de Rodríguez Muñoz de la p . por consiguiente. La tipificación penal de los hechos presupone jurídicamente normas prohibitivas u ordenadoras de esos hechos como antijurídicos. deja fuera del área del derecho penal los hechos que. 1940.N. 249). De tal manera. para el derecho. I. art. 3 y 4. la participación criminal y el concurso de delitos. La Ley. la calumnia). pues para estructurarla basta la actividad como tal. Barcelona. NUÑEZ. del hecho procesal obedece a otro fin: su fundamento debe buscarse en la exigencia constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio (C. la acción en sentido estricto y la omisión. refieren a un hecho la imputación. una actividad [acción en sentido estricto).es. actual. ej. jul/set. el derecho positivo ha solucionado terminológicamente el problema que representa involucrar en un concepto superior común dos conceptos diferentes como son el de la acción y el de la omisión15. caso en el cual resultaría infundado o contradictorio que la ley penal lo tipificara. el hecho humano puede resultar indiferente o beneficioso. pensar en una norma que le exigía al autor la respectiva actividad. 45 a 47. respectivamente. p. a veces. la injuria) o palabras (p. En esta forma. 54 y 55 del Código Penal. La materia deljuicio criminal: el hecho procesal y su identidad en la acusación y en la sentencia. C.TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO 109 inc. Para concebirla es necesario. no se presentan como tipos predeterminados por el legislador. I o . La actividad no sólo se traduce en movimientos corporales. 18. ej. El apoderamiento en que consiste el hurto y el empleo de la intimidación o de la fuerza para lograrlo. además de la injuria. MEZGER. significan actividades. 273) y el retardo de ella (art. art. el hecho en su manifestación activa u omisiva. Pero esto no obsta para que el delito tenga siempre como fuente real el trastorno social derivado de la conducta humana positiva o negativa. y otras un no hacer [omisión). 108) o de acto de oficio (art. también. en actitudes (p. ya que ésta no es un simple no hacer.

Como que las normas tienen por objeto la regulación de la conducta humana. Esta exigencia se trasluce en el derecho vigente en la necesidad de que el hecho sea perseguible penalmente (arts. es u n p r e s u p u e s t o de la pena. u n "carácter" del delito. el delito. art. inc. por consiguiente. Más aún: de la naturaleza normativa del derecho penal deriva una condición más para castigar penalmente a una persona. 34. o del cumplimiento de un deber o del ejercicio del propio derecho. culpable y punible. lo comete en defensa de un interés que la le aprecia como socialmente preponderante frente al bien protegido por la pena. como culpables de ella. típico. presuponen que sus destinatarios son personas dotadas de la capacidad y de la posibilidad necesarias para recibir su influencia y. En realidad.110 E L DELITO por ser socialmente inadecuados por su danosidad o peligrosidad para los bienes jurídicos. a la p a r de aquellos elementos. 185)16. Sin embargo.. Otra cosa es decir. no es. inc. I o ) y de determinarse con libertad (art. Es lo que sucede cuando el autor del hecho definido como delito procede en resguardo del "mal menor" (art. la tipicidad. 2 o ). como n o s o t r o s . o del deber de obedecer la orden legítimamente impartida (art. A la ley penal no le interesa el delito en sí. como hecho punible. 34. Esa sistematización de los presupuestos de la pena se traduce. como p i e n s a JIMÉNEZ. de su consideración. antijurídico. inc. VII. 4 o ). vale decir. en la separación. ya que jurídicam e n t e el delito se integra por el hecho típico. ej. 34. 1954 y ss. resulta de la circunstancia de que la imputación delictiva se excluye si el autor de un hecho definido como punible. o lo hace en defensa legítima de su persona o de la de un tercero o de los derechos propios o de otro (art. que la punibilidad. la antijuridicidad y la culpabilidad del autor representan los conceptos estructurantes del ente jurídico delito. respecto de la controversia sobre si la punibilidad es "carácter" o "consecuencia" del delito. 3 o ). se puede definir como el hecho (acción en sentido amplio). Que éste es el punto de vista del derecho vigente. susceptibles de ser objeto de un reproche jurídico por su violación. sino el delito como expresión de los presupuestos legales de la procedencia de la pena. admite que se lo castigue en el caso concreto por satisfacer las otras condiciones establecidas por la ley para que proceda el castigo. inc. y 5 9 y s s . ) y que no esté excusada la responsabilidad del autor (p. autoridad o cargo (art. antijurídico y culpable. Ver la amplísima exposición de JIMÉNEZ DE ASÚA. 6 o y 7 o ). 34. el delito que. 16 . sino el delito punible. que asienta la responsabilidad delictiva en la posesión por parte del autor de la conciencia de la criminalidad de su acto y en su posibilidad de dirigir su acción (art. 5 o ). Con arreglo a lo dicho hasta aquí.. 34. Si bien el hecho. 7 1 y s s . además de sus elementos estructurantes. incs. por regla. sino u n a consecuencia de él. inc. Así lo acepta el Código Penal. en el orden establecido. la limitación de la definición dogmática a esos elementos olvidaría que a la ley penal no le interesa como objeto principal el delito en sí. 34. Nos.

trastocan el orden de esa consideración.TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO 111 aveces. presentan características subjetivas. el propio tipo penal. . o las causas de justificación que. como sucede cuando contiene elementos normativos o subjetivos. de acuerdo con la regla legal positiva.

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de la sanción a un m u e r t o por el hecho cometido en vida. por lo tanto no p u e d e n ser delincuentes. porque no se realiza en sitio público o en un lugar que queda a la vista del público. II. La exterioridad es. pues depende de la capacidad ofensiva del acto en relación a aquellos bienes jurídicos (C. u n a característica esencial del delito. Programa.no puede ofender bienes del mundo exterior. Doctrina Penal 1979. Tit. Pero. 4 8 . 19) 1 . 19). También. lo es. El agente del hecho Sólo las personas físicas p u e d e n ser agentes del hecho. pues. tratándose de actos externos. Exterioridad del hecho El hecho es conducta h u m a n a manifestada como actividad {acción) o inactividad {omisión): cogitationes poenam nemo patitur {Digesto. no pueden hacer nada.. por la intrascendencia pública de sus efectos respecto al orden o moral públicos o a la incolumidad de los derechos de un tercero. I o ). art. 19). materialmente no tenga trascendencia pública. Tenencia de estupefacientes. Programa. de poenis. N. i ws Según el Proyecto Tejedor: "El que se quite voluntariamente la vida incurre por el m i s m o hecho en la privación de los derechos civiles. quede ai margen del magisterio penal porque. Las Disposiciones cit. NUÑEZ. y exentas de la autoridad de los magistrados" (C. p. desde el punto de vista de su ejecución. pues un acto que no se exterioriza -si no es una concepción autoritaria. . ni perjudiquen a u n tercero. E s el principio sobre el que el derecho positivo asienta el derecho penal: "Las acciones privadas de los h o m b r e s que de ningún m o d o ofendan al orden y a la moral pública. NUÑEZ. la tenencia o consumo de estupefacientes en un lugar privado no es una acción privada que. están sólo reservadas a Dios.. por su vinculación con el tráfico y el consumo de estupefacientes. la inmunidad de los actos exteriores no es absoluta. Se trataba. como son los bienes de naturaleza jurídica. La inmunidad de los primeros frente a la jurisdicción de los magistrados es absoluta. y las disposiciones últimas. §. trasciende peyorativamente sobre la salud pública. § 6 o . 159 y sgte y nota al pie n° 325. una acción es privada n o porque. Lib. en cambio. ni sufrir personalmente consecuencias a raíz del hecho cometido en vida 1 bis . 1 Estas acciones son tanto los actos internos como los actos externos de que hablan los juristas clásicos (CARRARA. Las que habiendo existido como tales. CARRWA. Así. Sobre el castigo del suicida. que hubiese hecho se t e n d r á n por nulas y de ningún valor" (Parte II.N. § § 1151 y ss. ver la nota de TEJEDOR al artículo mencionado. 260. como tal. 18. I. p. en realidad.CAPÍTULO II EL HECHO (Acción en sentido amplio) I. I. 28). ya no existen. y.

también. únicas poseedoras de la conciencia y voluntad susceptibles de retribución y prevención. no pueden ser agentes de un hecho punible como delito: societas delinquere non potest. art. En realidad. art. con o sin personalidad jurídica. La acción penal puede ser dirigida contra las personas jurídicas y éstas ser condenadas a las penas pecuniarias que las leyes de la materia fijen.114 E L DELITO Las asociaciones. arts. 216. 45). sea porque la personalidad de las personas jurídicas sólo existe en el ámbito de las finalidades lícitas perseguidas por su creación y reconocimiento legal. y Ley 20. bajo el epígrafe de "sujeto activo". 22. El fin retributivo y preventivo que es inherente a una ley de naturaleza penal.680 de Abastecimiento. 43 del Código Civil" (Fallos. No ha sucedido así en el derecho administrativo. t. lo que excluye que se les pueda reconocer personalidad a los efectos delictivos. en fin. t. reza: "Las disposiciones de este Código se aplicarán a todos los sujetos de derecho.338 sobre Régimen Penal Cambiarlo. nota 11. 397). 42. comercial o administrativo. La propia Corte Suprema de la Nación ha declarado que: "A los fines de las sanciones que supone el derecho penal fiscal no se aplican las reglas comunes relativas a la responsabilidad por actos delictuosos. impidió que siguiera en toda la línea ese error). 2 o . en el ámbito civil. en virtud de cuyas voluntades reales se desenvuelve la actividad social.359. sin lugar a dudas. p 214. f. Así como las sociedades o asociaciones de personas físicas. sino por intermedio Cuyo art. no desconocen ese principio cuando literalmente se refieren a esa responsabilidad. un código penal que define la autoría delictiva como una participación en la ejecución del delito (C. Las leyes penales contravencionales. Esto reconoce. sólo es una consecuencia de la ficción jurídica que ellos significan. Penal. nuestros precedentes legislativos no han admitido en el derecho penal común otro sujeto activo del delito que la persona física. porque la responsabilidad penal de las personas ideales desconoce el principio de la personalidad de la pena y conduce al castigo de los terceros inocentes que integran la asociación. con excepción de las personas jurídicas de existencia necesaria" (solo el amor de su autor por la omnipotencia del Estado. La posibilidad de que las personas morales o asociaciones puedan ser sujetos activos de un delito. la referencia que esas leyes hacen a la aplicabilidad de penas a dichos entes. en el cual las leyes han dispuesto la aplicación de sanciones penales a las sociedades comerciales y a las personas jurídicas 3 . 2 . en cuyo ámbito se desenvuelve la cuestión relativa a la responsabilidad penal de los entes ideales. pero que no han participado en los actos delictivos realizados por su órganos representativos. NUÑF. como una excepción a la regla general de la irresponsabilidad establecida por el art. 3 Ver leyes 19. inc. sea. ha sido negada. p. 5 y 8. no obran directamente.Z. sólo puede realizarse si los destinatarios de él son las personas físicas. 1. Salvo el Proyecto de 1951 2 . sea porque esos entes carecen de una voluntad propia que pueda fundar una criminalidad distinta a la de sus órganos.

sin embargo. propio de la segunda. en el concepto común de la valoración jurídico-delictiva. no deriva de la inadmisibilidad del castigo por el "hecho de otro" 4 . Además de este punto de enlace valorativo. y del comportamiento exterior. como después se verá. pues a partir de la manifestación de la voluntad resultante del proceso voluntario externo. Ontológicamente la acción consiste én hacer y la omisión implica no hacer. Jurídicamente la acción significa la violación de una norma que prohibe realizar el hecho. III. 111 y s s . 4 . al concepto jurídico de omisión. La acción en la teoría del delito. Las dos formas del hecho Ya hemos dicho que el hecho puede exteriorizarse bajo las formas de una actividad o de una inactividad. 1975. La primera forma corresponde al concepto jurídico de acción: la segunda. para que aquéllas puedan realizar sus fines societarios. basta para advertir que la imposibilidad de que a las segundas se las castigue como autoras de una infracción punible. que también se da en la concepción social-delictiva. Astrea. la acción y la omisión presentan. La acción y la omisión caen. ed. negativo. como componentes u órganos del grupo societario. como por lo general se hace. Según piensa GRAMAJO. p s . mientras que la omisión implica la violación de la norma que manda realizarlo. los elementos de la una y de la otra son diferentes. de la misma manera las sanciones que se dicen aplicadas a los entes ideales sólo implican una forma de castigar a las personas físicas que. la teoría de la acción con la de la omisión. propio de la primera. Buenos Aires. Se trata de dos formas cuyas estructuras ontológica y jurídica son antitéticas.E L HECHO 115 de la ficción del ente ideal. Esta complementación jurídica de las personas físicas por las personas ideales. una base común en el mundo del ser: el proceso anímico voluntario de impulsión del comportamiento exterior activo. Empero. realizaron las acciones o incurrieron en las omisiones punibles con arreglo a la ley contravencional. las comuniones señaladas no autorizan a confundir.

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Eí nuevo s i s t e m a del derecho penal. porque la volición que toma en cuenta esta teoría se-desentiende de la finalidad del agente. Ella atiende a la función puramente causal de la voluntad respecto del movimiento exterior realizado por el agente. sea como el movimiento corporal causado por un acto de voluntad. -fase interna. Ver LISZT. § 28.Capítulo III LA ACCIÓN Los autores. desvinculadamente del contenido de esa voluntad. I. Esquema. p . libre de violencia física. vale decir. "subjetiva" de la acción)3. I. § 28. p . libre de violencia física. "voluntariedad". está determinada (motivada) por las representaciones 2 . sea como un comportamiento corporal (fase externa. causa el comportamiento. Tratado. la acción se define. sin distinguir entre la acción como actividad y la acción como inactividad (omisión). WELZEL. han concebido la acción desde tres puntos de vista diferentes: el causal. 3 1 . el finalista y el social. y es sólo el "impulso de la voluntad". entendido éste como la conducta que. BEUNG. LISZT-BELING-RADBRUCH) y el normativismo (MEZGER). Concepción causal de la acción Esta concepción mecanicista de la acción humana es compartida por el positivismo jurídico (v. 19. Tratado. la actuación exterior de la voluntad1-. Ver LISZT. definible físicamente como innervación y sicológicamente como un proceso de la conciencia que. . Consecuentemente. "objetiva" de la acción) producido por el dominio sobre el cuerpo (libertad de innervación muscular.

el finalismo admite en la acción una fase interna que transcurre en la esfera del pensamiento y una fase externa que se desarrolla en el mundo real. p. la acción humana no se caracteriza porque entre la voluntad de la persona que acciona y su actividad o inactividad corporal medie una relación de causa {la voluntad) a efecto (la actividad o inactividad). 2 0 1 . Véase WELZEL. es posible advertir la diferencia entre la manifestación de voluntad como potencia síquica dominadora del movimiento o inactividad corporal desde el punto de vista causal y la manifestación de voluntad como finalidad directriz del movimiento o inactividad corporal. I. Concepción finalista de la acción Para la concepción finalista. 5 3 . Según este modo de concebirla.118 EL DELITO La concepción causal de la acción. Muy significativamente señala MAURACH: "acción es actividad final humana. natural y legalmente. BACIGALUPO. Lo mismo que la concepción causal. Derecho penal. pero le asigna contenidos muy distintos. Mientras que el causalismo reduce la fase externa a la actuación de la voluntad como resultado causado por la fase interna. la segunda es la voluntad de lograr mediante la acción determinados objetivos. por la anticipación del fin en el pensamiento. La primera es la voluntad de accionar. según la conocida expresión de WELZEL. ob. Tratado. c i t . sin atenGRAMAJO. seguida de la elección de los medios para su realización y la consideración de los efectos concomitanes que van unidos a los factores causales elegidos. la elección y aplicación por éste de los medios que considera aptos para lograrlos y la consideración por él de los efectos concomitantes a su logro5. sino un acontecer final. Para el finalismo. presenta dificultades en lo que atañe a la delimitación precisa de lo que es una manifestación de voluntad como ingrediente causal de la acción y lo que es la manifestación de voluntad como ingrediente sicológico de la culpabilidad 4 . antes de elegir el medio. una acción. El agente contempla la meta. que. la acción no es un acontecer causal. esto es. la identifica con la actividad o inactividad voluntaria. como integrante de la acción. de asumir una actitud corporal activa o pasiva. En tanto que el causalismo reduce la fase interna al impulso voluntario. disponibles al sujeto. Sin embargo. 25. p . una función directriz hacia la consecución de fines predeterminados. Lineamientos. p s . II. p .. 28 y s s . la voluntad cumple. se decide en favor de la consecución de la meta antes de interponer el medio. Sólo la actividad o inactividad así dirigida es. en sustancia. mediante su anticipación por el autor. 1 1 a ed. La acción se caracteriza. . consiste en la dirigida interposición de los medios. el finalismo la concibe como anticipación (o proposición) del fin que el autor quiere realizar. para la consecución de su meta"6.

Sin embargo. en la nota de la p. Este criterio valorativo. Concepto de la acción en el Derecho positivo El concepto de acción que interesa a la dogmática es el que da el derecho positivo. Grundbegriffe und System des Strqfrechts . Buenos 8 7 Aires. Rodríguez Muñoz. Los elementos subjetivos del injusto en la teoría finalista de la acción (sobretiro de la "Revista de la Facultad de Derecho de México". se traduce en la producción de un resultado típico. B. Stuttgart. IV. 1970. de la culpabilidad a la acción. o b r a s y lugares citados. MEZGER. 9 Véase JESCHECK. 3 a ed... que parte de la consideración de la conducta humana frente a la sociedad. 1969. IV. b) en la causación de consecuencias dominables por el autor. abril-junio. El concepto ontológico.. interesa aquí sólo en lo que WELZEL. N° 14). Grispigni.BAUMANN. 26 y 27. 196 de MEZGER. 4 5 y 4 6 . II. 410. 104 y sgts. Munich. Schónke-Schroder. Franco Guzmán. Lehrbuch. Observaciones preliminares de la Parte General. entidades que como el hacer y el no hacer. 1973. p s . 4 0 y s s . este punto de vista no deja de estar subordinado al derecho. III. Anuario de derecho penal y ciencias penales. Tratado. JESCHECK. Le h a n hecho objeciones a la concepción finalista de la acción. 1 5 a ed. Concepción social de la acción La idea de que ontológicamente no es posible someter la acción y la omisión a un concepto común. I. p s .LA ACCIÓN 119 der al fin perseguido por el autor. Lehrbuch. resultan incompatibles en el mundo del ser. condujo a la noción de la acción como la realización de un resultado socialmente relevante. 1954. Buenos Aires. Esta conducta socialmente relevante puede consistir: a) en una actividad finalista. GIMBERNAT ORDEIG. el finalismo ve en esta segunda etapa de la acción un proceso causal real dominado por la determinación del fin y los medios en la esfera del pensamiento del autor 7 .Eine Einführung in die Systematik und Hand von Fallen. Relaciones entre autoría y participación. 296). IV . Derecho penal. Nos 1057 y 1075 bis. apareja transformaciones sustanciales respecto de la estructura de los distintos elementos jurídicos del delito admitida por aquellas corrientes. la cual reúne en un criterio superior de carácter valorativo. t. El nuevo sistema del derecho penal. traslada el dolo. BOCKELMAN. §§ 151 y SS. 1 9 6 0 . desde el punto de vista jurídicopenal. La nueva sistemática del delito en la doctrina alemana más reciente ("Criminalia". en contra del positivismo y del normativismo. p s . . JIMÉNEZ DE ASÚA. § 2 3 . y c) en una inactividad frente a una acción esperada 9 . BAUMANN. entre otros autores. StrafgesetzbuchKommentar. p . que. prejurídico. 1965. IV. Esta concepción de la acción sobre la que los finalistas construyen al teoría jurídica del delito y que se caracteriza porque. Depalma. ha sido superada por la concepción social de la acción. También genera nuevos puntos de vista sobre la participación criminal y el concurso de delitos 8 . porque en definitiva debe tratarse de una conducta receptada por una figura de la ley penal. p . p s . y 109 sgts. 1952. México.

como la estructura de la acción que debe aceptar y tomar en cuenta el derecho. La tesis no es aceptable ni científica ni dogmáticamente. Nos 1. Universidad Nacional de Córdoba. El derecho puede. Universidad Nacional de Córdoba. Derecho y naturaleza de las cosas. tampoco lo representa. en definitiva. no ha receptado el concepto final de la acción. como son la realidad exterior. México . t. t. partir de otra valoración. Introducción a la filosofía del derecho. que nuestro derecho penal positivo. Así. el positivismo jurídico asienta su dogmática en el reconocimiento de tres realidades distintas. como materia o sustancia que el derecho debe regular. RADBRUCH. salvo. pero si no lo hace. por consiguiente. sí implica una regulación con lagunas. 1 9 6 1 .. el concepto de la acción finalista sólo puede determinar la dogmática del delito si ha sido receptado por el derecho positivo. La Naturaleza de las cosas y su relevancia jurídica ("Revista general de legislación y jurisprudencia". WELZEL. CEREZO 10 MIR. La naturaleza de la cosa como Jorma jurídica del pensamiento. As.. pues la mayoría de los delitos que reprime están estructurados sobre la base de esta última concepción. La naturalezafinalista de esa estructura depende. Resulta. por ej.120 E L DELITO atañe al examen de su posibilidad de trascender a la estructuración jurídica de la acción. § 6.Bs. p s . vale decir. p s . . I. la violación de la "estructura lógico-objetiva". 73). Resulta cuestionable que el derecho deba amoldarse a lo que el finalismo presenta como la "estructura lógico-objetiva" de la acción. en contradicción o dejar de ser objetivo por desconocer una realidad. 1 9 7 1 . 1 9 6 3 .. no representa. lo que equivale a decir que la acción como materia de la regulación jurídica es ontológicamente finalista. IV 2. WELZEL. de por sí. 2o) que la "estructura lógico-objetiva" finalista de la acción prescribe que su regulación jurídica se efectúe de una manera determinada. 1970. sin incurrir. II.. de la que la "estructura lógicoobjetiva" participa. 6 3 y ss. y la Introducción del traductor GARZÓN VALDÉS. el concepto de la acción finalista. un principio indefectiblemente rector de la legislación por su necesaria trascendencia jurídica. por ej. empero. el iniciador y más consecuente finalista. por ello. el derecho y la culpabilidad. De tal manera. como expresión de una legalidad inmanente a las cosas 11 . p . lo cual el legislador puede o no hacer. 1962. sino el causal. contradictoria y no objetiva10. las excepciones de los elementos subjetivos del tipo y la tentativa. M á s allá del derecho natural y del positivismo jurídico. de una valoración sobre que lo esencial de la acción reside en la función de dirección final de la voluntad del autor y no en su función causal. 2. Por el contrario. 3 5 y 3 6 . aunque no implica la invalidez de la regulación. 11 Ver RADBRUCH. GARZÓN VALDÉS. Así como la "naturaleza de las cosas". Universidad Nacional de Córdoba. parte de dos puntos básicos: I o ) que la acción es una "estructura lógico-objetiva" finalista.

su idea de que toda acción dolosa es final. correspondientes a tipos de delitos dolosos. inc. no parece aceptable la idea de este autor de que son acciones los hechos inintencionales de tropezar (dar con u n estorbo). Derecho y naturaleza de las cosas. estar poco firme o titubear). del daño en el cuerpo o la salud ajenos y del perjuicio a la cosa de otro. y sólo subsidiariamente al comportamiento tendiente a consumarlo (art. basta. P. 12 . t a r t a m u d e a r (hablar o leer con pronunciación entrecortada y repitiendo las sílabas). 42). 7 3 . trastabillar (dar traspié). o a dañar su cuerpo o salud. Pero. equivocarse y vacilar). dijo que la naturaleza final de la acción culposa residía en la finalidad que el autor pudo tener observando la diligencia necesaria en la dirección finalista y que hubiera evitado el resul- Ver GARZÓN VALDÉS. lesionar o dañar no significan una conducta tendiente a privar de la vida a otro. p . sino que. frente a la evidencia de que el resultado previsto por el tipo penal de esos delitos. sino que implican la realización de esos objetivos. E n cambio. el que es un incapaz o actúa por error acciona. aunque el autor. En un primer momento. la realidad objetiva finalista vincula a la conceptuación jurídica. p u e s esos hechos no son otra cosa que accidentes que interfieren el desenvolvimiento de u n a acción (tropezar. aunque no puede dirigir su conducta (C. admitiendo que la acción le es propia. La ley penal atiende a ese resultado mortal (art. en su sistemática. ampliando el concepto de la finalidad. es en los delitos culposos. Tanto tiene un arma prohibida el que la conserva contra su voluntad o no se acuerda que está en su poder. en realidad. como el que la mantiene intencionalmente. WELZEL. trastabillar) o m o d o s de ella (tartamudear. I o ). 79).LA ACCIÓN 121 para dar la noción de la acción de matar. ha facilitado sin lugar a dudas. lesionar o dañar. la noción de la acción punible no se puede lograr de esa manera objetiva. juzgar u obrar) y vacilar (moverse de u n a m a n e r a indeterminada. respectivamente. los verbos matar. c i t . sin recurrir a la finalidad del autor. la materialidad de la privación de la vida a una persona. porque es algo que tiende hacia su objetivo. Según el derecho positivo. el finalismo haya separado la acción del resultado delictivo. no está comprendido en la finalidad del autor del delito culposo. simplemente. se excuse por su falta de intención respecto de esos resultados 12 . que presupone la consumación del homicidio. Por el contrario. El "ha matado a otro". tiene su esencia en el resultado y no en el comportamiento corporal dirigido a lograrlo. Donde el finalismo ha encontrado los mayores obstáculos para justificar la concepción final de la acción. o a perjudicar la cosa. En estos casos. significa que la sistemática jurídica es libre para considerar separadamente lo que corresponde a la objetividad y a la subjetividad de la conducta humana. El hecho de que. Este desdoblamiento no implica desconocer que el derecho penal debe partir siempre de la concepción del hombre como un ser responsable que actúa con fines. en los delitos correspondientes a tipos con elementos subjetivos de naturaleza intencional y en la tentativa. equivocarse (errar al conocer. 34.

El nuevo sistema del derecho penal. 15bls Ver WELZEL. como es el concepto de lo debido. sino el comportamiento síquico del autor causante de esa contrariedad 17 . 211. los tipos de los delitos culposos no se refieren. ps. 4. Das deutsche. es objetivamente contrario a la regla de tránsito que exige dar la curva conservando la derecha.122 E L DELITO tado penalmente típico ("finalidad potencial")13. p. pero que. sino el porqué de esta oposición. Con amplitud WELZEL. Con esto. Derecho penal 11 a ed. No puede tener mejor suerte la nueva justificación de WELZEL de la naturaleza finalista de la acción culposa. por lesionar. Derecho penal. 1968. 16 Porque -en el ejemplo que pone WELZEL. Berlín. despojado de todo normativismo 14 . 15bis mantiene la confusión de los elementos estructurantes de la acción y de la culpabilidad. ¿Un mal entendido sin solución? ("Revista de derecho penal y criminología".. 17 El desvío hacia la izquierda no fue producto de la intención del autor o de un hecho fortuito que no le es imputable. Parte primera. I. porque esto demanda. Según ella. p. como los tipos de los delitos dolosos. 7). 184). Traduc.. satisfaciendo los deseos de WELZEL de personalizar lo injusto.. igualmente. id. id. Strafrecht -Eine a Systematische Darstellung. en razón de su modo de ejecución. 67. p.. si bien prescinde de la idea de que el resultado típico es lo esencial en el delito culposo y lleva la consideración sobre la ejecución de la acción.. CEREZO MIR. p. RODRÍGUEZ MUÑOZ. "Cuadernos de los Institutos". 11 ed. p. desde que adelanta al momento de aquélla un juicio o momento normativo cuya materia no es la contrariedad objetiva de la conducta con el mandato del derecho 16 . p. nota a WELZEL. a la par que su idea de construir la acción de un modo puramente sicológico-finalista. el cuidado requerido para evitar resultados intolerables socialmente. p. Con esto. III. N° 84. WELZEL ha reconocido el error.. Derecho penal (1956). Tratado. 91. sino por su referencia a la finalidad debida. donde también se menciona el intento fallido de resolver el problema refiriendo la finalidad potencial a la posibilidad o evitabilidad objetiva. 15 a WELZEL. 113. haciendo depender la naturaleza finalista de la acción culposa de un elemento valorativo (normativo) propio de la culpabilidad. WELZEL. La imprudencia y los delitos de la circulación. 1 I a ed. los produce sin que el autor haya pensado en su prohibición o a pesar de que haya confiado que no se produjeran. De esta manera. No se trata de la oposición de la conducta con la regla.el desvío del vehículo hacia la izquierda en la curva. a acciones cuya finalidad es la realización de resultados intolerables socialmente. 8 ed. p. 1963. 184 y 185. de que el resultado era el aspecto jurídico penal del hecho culposo" (Derecho penal. N° 4. la acción culposa no era una acción finalista por su composición. 34. p. 2 b). El nuevo sistema. id. de JOSEFINA NUÑEZ y JORGE DE LA RÚA.. la antijuridicidad y tipicidad de la acción culposa se hace depender de la comparación de "la dirección concreta de la acción final" con una "conducta social modelo" orientada a evitar los resultados intolerables socialmente15. sino que se ocupan de acciones que tienden a la realización de otros objetivos. una valoración de lo que se puede exigir al autor. Tal fundamento. Universidad Nacional de Córdoba. 39. sino de su descuido (negligencia) o imprudencia al conducir. atribuyéndolo al "prejuicio generalizado de la doctrina jurídico penal. abandonó el deslinde entre la acción y la culpabilidad. id. El nuevo sistema del derecho penal. 14 13 . nota a MEZGER.. cit.

admite la existencia de la acción a pesar de que el autor no la haya podido dirigir por error o por ignorancia de hecho. uno se pregunta si en la situación concreta de la c a u s a h a n sido apropiados. 145. sino un concepto causal de la acción. sino. ajena a toda valoración. empero.. 128. el único objeto de la consideración jurídica es el tipo absorbente y no el consumido. Pero. ej. 130. Véanse las notas de GENÓCRATES en La Ley. la incorrección o la imprudencia de su conducta. p . 33. no es la ley penal la que toma interés por el hecho. El nuevo sistema del derecho penal. causare (arts. Derecho penal. una vez consumado el delito.203 y t. Bien puede ser que. de detener s u vehículo y examinar la situación. 192). 1 I a ed. BACIGALUPO. como hemos señalado. La culpabilidad del autor reside en que. lo que supone que la acción correspondiente a los tipos de los delitos dolosos no se excluye por el hecho de que la ignorancia o el error eliminen la finalidad delictiva. Lo muestra muy claramente el artículo 34. sin embargo. por la falta de propiedad. 255).LA ACCIÓN 123 La acción. p.730. de atravesar u n a encrucijada a u n a velocidad exagerada. el autor pudo no tener culpa (v. El argumento de que si la finalidad es inherente a la tentativa del delito no tiene por qué no serlo también a su consumación 19 . con lo que se opone a la concepción finalista de la autoría fundada en el "dominio final sobre el hecho" por el agente20. Dice WELZEL que: "Sólo importa jurídicamente la acción con su tendencia final: el hecho de cerrarse en u n viraje d u d o s o . prudentes" (La imprudencia y los delitos de la circulación. ver WELZEL. sino de la circunstancia objetiva de que "tomaren parte en la ejecución del hecho". correctos. diere ocasión (art. id. cometiere (arts. 136. se desvió al tomar la curva a excesiva velocidad. nota 24). El Código Penal no ha receptado un concepto final. correcto o p r u d e n t e de la conducta. es. olvida que en razón del principio jurídico de la absorción. que. Su antijuridicidad consiste en que el desvío hacia la izquierda está prohibido por el reglamento de tránsito. fallo 60. inciso I o . 281) el resultado típico. 189. 254.. aunque representa un tramo para la realización del primero. Estos actosjlnales constituyen la base de la apreciación jurídica... etc. que no hace depender la coautoría de la finalidad de los agentes. 19 WELZEL. como sucede con el tránsito. 1 1 a ed. sino que el autor. Derecho penal. el desvío no fuera antijurídico por estar permitido en esas circunstancias (p. 84. O bien. 20 Sobre la concepción finalista de la autoría. Consiste en el comportamiento corporal (dar la curva desviándose el automóvil hacia la izquierda) y el resultado (lesión al ocupante del vehículo chocado). fallo 63. 65. Lo ratifica el artículo 45. La noción del autor en el código penal. por tratarse de una prueba de destreza legalmente autorizada).gr. p . lo real es que lo que le interesa al tipo del delito culposo no es el fin del autor (llegar p r o n t o o llegar al lugar de su destino). 94 o 177. si el desvío era ilegítimo.. no es un elemento suyo. ni lo apropiado. 1965. cuando es el caso. Si falta éste. la ley contravencional. 262) o produjere (art. en sí misma. t. si un tercero dispuso malignamente el mecanismo de la dirección para que el desvío sucediese) 18 . el cual. por su manejo negligente o su imprudencia. p . Buenos Aires. 18 .

34 inc. 2.124 E L DELITO V Elementos de la acción. en el sentido del derecho penal. 3. precedidos por un proceso electivo o selectivo de los motivos del obrar. Pero el tipo delictivo puede no requerir un resultado. cuya supresión está al margen de la energía síquica de la persona. Si la actividad o inactividad corporal es ajena a la actuación real o posible de ese factor anímico. caso en el que la persona del forzado es un instrumento de un tercero o la resultante de la impulsión de una fuerza natural o mecánica extraña. la falsificación realizada por la mano guiada en forma invencible por un tercero. y c) en los delitos que lo exigen. caminar) 20bls . 56. en los cuales la voluntad es impotente o gobernada. La persona forzada non agit sed agitur. Ver los p u n t o s de vista de GRAMAJO.. como la fiebre. es el proceso anímico impulsor o inhibidor de los nervios motores y. c) A una fuerza físicamente irresistible (vis absoluta) (C. 2°). Por lo tanto. como son el estornudo. así. el hipnotismo. No es propia. como los actos impulsivos y los automatizados (p. en su más amplia concepción. La voluntad La voluntad. d) A estados fisiológicos. debido al proceso respiratorio. Definición 1. la actividad o inactividad atribuible: a) A una excitación de los nervios motores debida a un estímulo fisiológico-corporal. ej. p . cit. el resultado. . b) el comportamiento exterior de éste. y otros estados semejantes. No corresponde a la persona que lo realiza y no es una acción. en el sentido que aquí la tomamos. El comportamiento El comportamiento que corresponde al hecho como acción. es ia actividad a través de la que se manifiesta en el exterior el impulso interno. los estados convulsivos y la reacción por cosquillas o por el pinchazo [movimientos reflejos). como el del tórax.. no representa una acción personal. Al dominio de la voluntad causal están sometidos tanto los comportamientos guiados por un querer consciente de su finalidad. la acción es el comportamiento exterior voluntario que causa un resultado. ajeno a la impulsión voluntaria de la persona.P. Elementos y definición En la composición de la acción entran: a) la voluntad del autor. el sonambulismo. b) A movimientos puramente fisiológicos. interno o externo. ni lo es el desplazamiento corporal debido al lanzamiento efectuado mecánicamente u ocasionado por la caída en el vacío. de la actividad o inactividad corporal de la persona. ob.

VI. ambas cuestiones se superponen para resolver la primera. ésta. 3 a ed. Esto explica por qué el tipo delictivo es importante en el problema de la causalidad. como componente de la acción. 21 . llamada después. al comportamiento del imputado. la teoría de la relación de causalidad trata de establecer cuándo una modificación del mundo exterior. 488. II. distinta de la imputatio juris {imputación interna. JIMÉNEZ DE ASÚA. mediante el procedimiento de la supresión mental hipotética (DE TYRÉN). El resultado El resultado. prevista como un resultado delictivo por la ley. Es la imputatio Jacti de los antiguos criminalistas. Enunciaremos las más importantes 21 . imputación física. El problema causal La teoría de la relación de causalidad entre el comportamiento del autor y el resultado delictivo de peligro o de daño. § 2 3 . FONTÁN BALETRA. Padova. Dlrltto pénale italiano. sea que se trate de un resultado doloso. § 15. 3 3 . es la ofensa que el delito implica para un bien jurídico. aveces. preterintencional o culposo.. porque corresponde al mundo de la realidad física. Este. 115. Entre ambos debe mediar una relación de causalidad. ORGAZ. 1934. vol. no es su resultado jurídico. t En otros términos. se propone explicar cuándo el resultado puede atribuirse. I. MEZGER. puede consistir en algo físico (p. Relación de causalidad 1. I. ej. §§ 23 y 24. indebidamente. El resultado es una consecuencia del comportamiento. Amplias exposiciones sobre la relación de causalidad hacen ANTOLISEI. 4 a ed. Ofensa que puede existir con el daño o lesión del bien o sólo con su exposición a peligro. Aquélla es una cuestión inherente a la acción y al tipo delictivo. como su consecuencia material. corresponde a una persona como obra material suya. III. SOLER. el apoderamiento de una cosa o una situación de peligro real para algo) o en algo síquico (la producción de un escándalo). Empero. pero es una cuestión jurídica en tanto la ley penal aprecia como jurídicamente válido un determinado tipo de relación causal fáctica. p . imputación moral). GRISPIGNI. en cuanto.. como elemento material integrante de la acción. 1945.LA ACCIÓN 125 4.. puso el límite mínimo para que un antecedente constituya una condición en el proceso causal de un resultado. p . El resultado. Teorías enunciadas Los juristas han enunciado distinta teorías o explicaciones de la relación de causalidad. que corresponde a todo delito. Entre nosotros. La comprobación de la existencia de una vinculación causal es una cuestión ontológica. La teoría de la condición simple o de la equivalencia de las condiciones ha representado el punto de partida para las demás teorías. I. El daño resarcible. implica la cuestión de la culpabilidad. 2. una muerte. presumido o real. Padova. II rapporto de causalitá nel dirito pénale.

Algunos ejemplos dejan ver los excesos a que permite 11 sgar. 224 y ss. falta la causa. Si -decía VON BURI. como al que le exigió a otro que usara el v ehículo en el que sufrió un accidente mortal. vol 1. Al autor de una lesión leve cuya ¥Íctima i auere debido al tratamiento claramente antihigiénico a que se sometió ésta. § 9 3 (teoría "funesta p a r a nuestra ciencia y práctica"). ni debía ceder cualqvñera que hu biera sido la posibilidad de evitar el resultado 22 . cap. mal tratamiento médico o al derrumbe del hospital. VON BURI la desenvolvió y reelaboró en trabajos ulteriores. MEZGER. el resultado ha sido causado por el agente si el comportamiento de éste no puede suprimirse mentalmente sin que. Die Normen und ihre Übertretung. ANTOLISEI. 1860 ("De la teoría de la participación"). S o b r e la teoría de la equivalencia. 110. 22 23 MEZGER. Véase la crítica de BINDING. sino principalmente el orden y la seguridad jurídicos exigían limitar los efectos de esta teoría. desaparezca el resultado producido en el caso concreto (conditio sine qua non del resultado). y que equipara a la causa cualquier antecedente sin cuya concurrencia no se habría producido el resultado (condición). la prevalecencia causal de alguna de ellas respecto del resultado 24 . 2 a ed. ob. cit. se lo debería d eclarar autor material de la adulteración del instrumento. La idea es que toda fueraa* cooperante causa "todo" el resultado. Según la teoría de la equivalencia de las condiciones. II. No sólo los principios ético-jurícücos y el buen sentido 23 . p .. I.126 E L DELITO Esta teoría fue enunciada sistemáticamente por VON BURI. Al que engendró al homicida. come sucedería en el caso de la muerte del lesionado en forma leve. 1914. le sería atribuible la muerte de la víctima. y que halla su expresión más consecuente en la filosofía empírica del pensador inglés Jotsu STUART MILL". § 15. La teoría se conecta con la idea propia de la "dirección naturalista de pensamiento que caracteriza al siglo XIX. su valor causal frente a <o£ra condición concurrente. le sería imputable come obra miaterial suya la muerte de la víctima. en su trabajo Zur Lehre von der Teilnhame. 24 . miembro del Tribunal del Reich. I. GRISPIGNI. toda condición debe considerarse como causa porque si falta. Esta teoríí» a m p i a en forma desmesurada la posibilidad de atribuirle a una persona la causajeiÓB de un resultado delictivo. introduciendo correctivos que permitieran admitir.sólo la soana de todas las condiciones produce el resultado. debida exclusivamente al. II. en la infinita serie de condiciones de un efecto. cualquiera que fuera la potencia determinante de ésta respecto del resultado producido. no debería ceder. Cualquiera que fuera la entidad de la condición puesta por el agente. ob. con m á s detalles. I. al mismo tiempo. menciona casos judiciales m u y ilustrativos. Primera mitad. Leipzig. cit. y llegó a predominar en la jurisprudencia y doctrina alemanas. Al fabricante de la sustancia que ' e permitió al falsificador borrar el texto real del documento.. de que la causa de «n resultado es igual a la totalidad de las condiciones que la hicieron posible. Parte I..

520) 25 . cit. que con distintas formulaciones alcanzó prevalecencia en la doctrina norteamericana y tuvo expositores en Francia y Alemania. STOPATTO. . de la condición y de la ocasión del resultado. es por esto que ella se contenta con la causa inmediata y así juzga los hechos humanos sin remontarse a grados remotos" {Maxims qf the law. La noche o el sueño del guardián son para el ladrón la ocasión para robar. En el sentido de la eficacia cuantitativa de las condiciones. por ello. Para m á s detalles. ocasión es una coincidencia. en tanto que la incapacidad del médico que intervino y que pudo salvar al herido con una pronta y adecuada operación. p .. y. La herida mortal es la causa eficiente de la muerte. sobre la base de la máxima injure non remota causa. Part I. El de la proximidad es. FRANCISCO BACON justificó prácticamente ese principio. un criterio puramente formal que no dice nada sobre la relación sustancial que implica la causalidad. 1898. en su trabajo Levento punibile. cap. Esta teoría. tuvo un doble sentido. sed próxima spectatur. es la causa en el sentido del derecho penal". Se trata de un criterio de valuación cuantitativa de difíciles posibilidades en la práctica. esto es. 3 y 2. II rapporto di causalitá. El daño resarcible. la que ha contribuido más a la producción del resultado. Condición es lo que permite a la causa eficiente obrar disponiéndola a la operación o quitando los obstáculos. que limita la indemnización a los daños que fuesen consecuencia "inmediata y necesaria" de la falta de cumplimiento de la obligación (art. p . ha influido. así. de acuerdo con la diferente manera de operar de cada una en el proceso causal. la preponderancia causal de una de ellas en el caso concreto. fue formulada por BIRKMEYER en su escrito Ursachenbegriff und Kausalzusammenhang. regla I). distinguió cualitativamente la causa eficiente27. La causa eficiente es "la fuerza o el ser que por su acción 25 26 27 ORGAZ. II raporto di causalitá. LONGHI y DEL GIUDICE (véase ANTOLISEI. 75). Seguida como criterio causal por la Corte S u p r e m a Italiana y por autores como MANZINI. es la condición de ella.LA ACCIÓN 127 Los excesos de la teoría de la equivalencia fueron limitados por la teoría de la causa próxima. 1885 ("Concepto de causa y conexión causal")26. BIRKMEYER busca individualizar como causa una de las condiciones del resultado según su mayor fuerza productiva respecto de éste. que invita a la acción. "Admitido que el resultado sea igual a 12 y las condiciones iguales a 7. ANTOLISEI. 44. una circunstancia más o menos favorable. a través del derecho francés. con arreglo a la jurisprudencia inglesa. pues depende de establecer con seguridad la mayor fuerza productiva intrínseca de cada una de las condiciones y. cit. III. diciendo: "Para la ley sería una tarea interminable juzgar las causas de las causas y las influencias de unas sobre otras... sin embargo. la condición prevaleciente es la más eficaz. La teoría enunciada como de la condición más eficaz. en el precepto de nuestro Código Civil. causa es la condición más eficaz.

y alcanzó gran difusión en Alemania y en Italia. se excede el ámbito de los efectos puramente mecánicos Véase STOPATTO. La idoneidad general de la condición para causar el resultado. en favor de las condiciones que tienden a la producción del resultado. se determina con arreglo a un juicio de probabilidad a posterior!. El derecho no se ocupa. FONTÁN BALESTRA. 1922. SOLER. De este modo. ese juicio debe tener un sentido subjetivo. del proceso causal humano. II rapporto. Die Normen un ihre Übertretung. p. cit. A esta teoría se le objeta. III. 115. 28 . el juez debe referirse al momento de la ocurrencia del hecho. ob. § 18. JIMÉNEZ DE ASÚA. 30 A s u respecto. I. p s . cit. O todas las circunstancias existentes en el momento de la conducta que eran conocibles de alguna manera (RÜMELIN). Según esta teoría. De esta manera. MEZGER. partiendo de la teoría de la equivalencia. para realizarlo. II. se dice. encontró el criterio determinante del valor causal de las condiciones. Leipzig. en laprevalecencia causal de una de ellas sobre las otras {teoría de la prevalecencia). Cap. IV. vol. N° 2 3 . pues la probabilidad del resultado tiene que comprobarse de acuerdo con lo que el autor podía prever con arreglo a las circunstancias que conocía o pudo conocer en el momento del hecho (v. el criterio debe ser objetivo. Sobre este p u n t o d e vista. diferencian el proceso causal físico. véase ANTOLISEI. I. una cuestión de conexión puramente física. O las conocibles por un hombre muy despierto (TRÁGER).128 E L DELITO produce un hecho cualquiera" 28 . La causa del resultado es la condición que. el juez tiene que tomar en cuenta todas las circunstancias que puede conocer el hombre medio (THON). I. § 15. C. en su primera consideración del asunto. 5. § 2 3 . 189. ver ANTOLISEI. I.. Levento punible -Contributo alio studio dei delitti colposi. BINDING. I. Según unos. como a la de BIRKMEYER. rompe el equilibrio que existe entre ellas y las condiciones que se oponen a que eso suceda29. de cuándo un hombre causa un resultado. que es de lo que depende la cualidad de cada uno de ellos. 2. en derecho penal no es causa toda condición del resultado concreto. PadovaVerona. II.. 60 y ss. sistemáticamente incompatible con la concepción causal de la acción. sino de cuándo un hombre es autor de un resultado. sino sólo la que es adecuada a ese resultado por ser generalmente apropiada para producirlo.. N° 1 1 0 1 . la dificultad para establecer prácticamente las respectivas relaciones de los coeficientes con el resultado. como era la de la causalidad en las teorías de la equivalencia y de la condición próxima o eficaz. Para otros. KRIES). se convierte en un problema de responsabilidad ubicable en el ámbito de la culpabilidad. porque para juzgar sobre la probabilidad del resultado. porque. La teoría de la causalidad adecuada30 fue expuesta por primera vez por el fisiólogo VON KRIES (1886 y 1888). 29 BINDING. renegando de resolver el problema dentro del ámbito puramente mecánico. No eluden ese defecto las teorías que. 4 a ed. Parte I.

ANTOLISEI y SOLER trataron la cuestión. para extraer de allí consecuencias de naturaleza jurídica. 35 Esquema. III. 2 6 8 . Empero. p . I.LA ACCIÓN 129 de la causa física. 4 7 2 . 4 3 8 y ss. las condiciones que. t. lo producen mecánicamente. vol. 43). no niegue la función correctiva de la culpabilidad (N° 1117). §93. 1915.. 1914. Los tribunales. I. la teoría (mecánico-causal). IV. fundadas en que. que manteniéndose fiel a la naturaleza material del problema causal. Esta es. con arreglo al alcance con que el tipo penal ha captado y limitado la causalidad física en cada caso 37 . sino la que para el derecho penal tiene importancia {teoría de la relevancia)34. a falta de u n a regla legal sobre el punto. II. el esquema rector dominante común p a r a la faz objetiva y p a r a la subjetiva de la figura delictiva (BELING. p s . II rapporto di causalitá Tomo I. II. Cuando el artículo 79 del Código Penal castiga "al que 31 Die Normen un ihre Übertretung. Esquema. § 15. La teoría de la causalidad típica es la que pone un límite jurídico a los excesos de la aplicación de la teoría de la equivalencia de condiciones en el derecho penal. p . Segunda parte. Sin su aporte no habría sido posible individualizar cuáles son los coeficientes de un resultado. 4 a ed. pues el problema jurídico-penal no es el de la "causalidad" como tal.. II. p .). es el tipo penal el que le indica conceptuaímente al intérprete cuál de esas condiciones se adecúa a la relación causal propia del hecho social captado por la ley. Para ella. 2 a ed. c a p . del dominio de la voluntad y poder humanos. 36 Esto es. . JIMÉNEZ DE ASÚA. a u n q u e . E n igual sentido se pronuncia FONTÁN BALESTRA. sino en el jurídico. trasladar el conflicto de las teorías causales a un terreno prejurídico y apriorístico. 140. la voluntad opera de manera distinta que las fuerzas naturales. La tesis correcta La base ineludible de una teoría jurídico-penal de la relación de causalidad es la teoría de la equivalencia de las condiciones. nuestro Derecho penal argentino. ' 3. teil des deutschen Strqfrecht. no lo resuelve en el plano del ser. Código penal. Para BELING. vale decir. lo decisivo no es la causa física de un resultado. Der allgemeine Heidelberg. sin lugar a dudas. implica un error metodológico. en última instancia. sostenedor de la teoría35. § 20. p . su interpretaciónjurisprudencial. sino de una particular "causalidad típica" con arreglo a la comprensión de los particulares delito-tipos 36 . p . Primera parte. MEZGER. para entrar en el ámbito. 37 Siguen esta teoría. N° 1112. desde el particular punto de vista de la causalidad humana32 y de la causalidad intelectualizada33. 4 3 1 . h a n seguido muy distintos criterios (ver RUBIANES.. Sobre las huellas de la teoría de la acción humana de BINDING31. ya que puede poner a su servicio factores externos que multiplican sus fuerzas. como factor causal. 32 33 34 cit. en su totalidad. I. respectivamente. § 2 4 . mucho más amplio en cuanto a los efectos. Leipzig. MAX ERNST MAYER.

172). no alude a la vinculación del resultado de peligro común con todos los hechos precedentes que concurran para posibilitar que en el caso concreto se produzca la situación de amenaza de daño para la generalidad de las personas o bienes mediante el fuego caracterizante del incendio (p. la relación causal captada por el artículo 79 es la que demanda el concepto de matar socialmente aceptado como atentado criminal contra la vida de otro. En materia de causalidad. ej. en el caso concreto. el que le presenta la víctima al estafador o facilita inocentemente el medio defraudatorio. por ejemplo. La misma relación causal requiere el tipo del artículo 84 del Código Penal. El examen de la eficiencia mecánica del coeficiente causal seleccionado por el tipo. hayan posibilitado que la víctima muriera en la circunstancia de que se trata. lo que supone que. sino que alude a la relación causal directa existente entre el estado de peligro común y el hecho dotado de eficacia combustiva. sino el que se comporta con arreglo a lo que socialmente se valora. de alguna manera. pues el concepto social de muerte accidental a que alude. sino la ciencia médica la que decide sí tiene eficiencia mortal la lesión que. . constituye el comportamiento al que alude la relación causal típica. como pueden ser. como una actitud defraudatoria (ardid o engaño). por cierto. también repele las vinculaciones del deceso de la víctima con sus coeficientes indirectos y carentes de eficacia mortal en el caso concreto. No defrauda (art. la venta al autor de los fósforos o el combustible).130 E L DELITO matare a otro".. El tipo del incendio (art. No es el derecho. 186). y que el tipo del artículo 172 individualiza de manera muy concreta. medie la relación propia de un coeficiente directo eficazmente mortal por su desenvolvimiento en el caso concreto. la que media entre la muerte y otros hechos que. la tarea del tipo penal no va más allá de esa función selectiva. A igual conclusión se llega de manera más clara si se examina el problema desde el punto de vista de otros tipos referidos a acciones integradas por un resultado externo. corresponde a las ciencias naturales. la cita que un tercero le dio en el lugar del suceso o la invitación del pulpero que impidió que se fuera antes. entre el comportamiento del autor y la muerte. la relación causal importante para ese precepto no es. Por el contrario.

la omisión. 273 y 274). Desde el segundo punto de vista. la omisión y la acción (actividad) son ontológicamente distintas y su castigo obedece a objetivos diversos. id. pero sí lo suele exigir la criminalidad de la acción (actividad). como la acción. el castigo de las omisiones procura lograr ese objetivo mediante la realización de conductas socialmente beneficiosas. La inactividad. 1 I a ed. En este sentido.1. en realidad. El Libro de estudio. sino como una omisión penalmente típica. 108. . Así. §26. se 1 Cfse. 250. la omisión y la acción son sustancialmente diferentes: la omisión (inactividad) es la negación de la acción (actividad). Se trata. una inactividad puede resultar ajena a un efectivo impulso voluntario. aunque el castigo de la omisión y de la acción tiende al mismo fin de mantener el orden jurídico. porque como sucede en los casos de olvido. 249. WELZEL. la criminalidad de la omisión no requiere un resultado. Además. § 16. en una inactividad. Derecho penal. en tanto que el castigo de las acciones pretende alcanzarlo mediante la evitación de conductas socialmente dañosas. E. debe ser propia del autor. Esta no trasciende simplemente como tal al derecho penal. § 27. como comportamiento. vale decir. MEZGER. pero mientras que la acción lo es cuando el comportamiento del autor ha sido impulsado causalmente por su voluntad. es propia del agente cuando. I. y de esta manera la omisión.Capítulo IV LA OMISIÓN1 El hecho que constituye el sustento real del delito puede consistir. aquél tuvo la posibilidad de desenvolver libremente el impulso voluntario hacia la acción ordenada por el respectivo tipo legal. Como c o m p o r t a m i e n t o . La diferencia ontológica entre la omisión y la acción se refleja en la estructura de ambas. eso no ocurre siempre respecto de la omisión. como una conducta contraria a un mandato implícito de la ley penal de realizar una acción (C. Desde el primer punto de vista. en el momento del hecho.. de la omisión de realizar la acción ordenada por la ley penal [delicia omisiva).

es meramente potencial. LISZT. Tratado.132 E L DELITO puede decir que la voluntariedad de la omisión. II. p. no es un acto" (v. 303). de la cual depende su pertenencia al autor. 2 . porque no se trata de una voluntad impotente o aniquilada por fuerza irresistible u otra causa 2 . "La omisión del grito de alarma ante un guardia agarrotado por unos bandidos o acometido de un desmayo. pero es una manifestación de voluntad. no es una manifestación de voluntad.

BACIGALUPO. consiste en una inactividad y lo mismo que la acción requiere un resultado. MAURACH. § 16.. MEZGER.. La diferencia que media entre la omisión impropia y la acción reside. I. la llamada omisión impropia no constituye una tercera forma de manifestarse el hecho punible: lo mismo que la omisión. priva aquí el principio de que ex nihilo nilfit3. I. Buenos Aires. 1 1 a ed. 1970. pues careciendo la inactividad de eficacia activa. refiriendo la causalidad a la acción concomitante (Luder) o precedente (Kung. ps. II. 11 y 12. también.. en el por qué de la atribución del resultado físico al agente. 2 6 7 . Glasser) o al dominio p o r el autor del impulso a obrar (BINDING). Este principio traslada el problema de la relación causal entre la Sobre el desenvolvimiento de su teoría. 2 Ver BACIGALUPO. p. Delitos impropios de omisión. en los cuales un resultado delictivo se atribuye a un comportamiento omisivo. n a d a resulta". 236.Capítulo V LA OMISIÓN IMPROPIA1 Las legislaciones antiguas registran casos de responsabilidad por ciertos resultados no sólo para el que los produjo mediante su actividad. NUÑEZ. 1 . esa no puede ser la solución respecto de la omisión impropia. 3 S o b r e el intento de salvar la objeción de que "de nada. sino. p . Fracasada la tesis de la relación causal física. § 28. II. para quien se mantuvo inactivo2. § 16. III y ss. N° 1067 y ss. Derecho penal. ver MEZGER. Es muy conocido el ejemplo de la madre considerada responsable de la muerte de su hijo por no haberlo alimentado. la atribución del resultado físico al omitente encontró un nuevo fundamento en el principio de la "acción esperada". JIMÉNEZ DE ASÚA. Además. En tanto que en la acción. Si se la mira como comportamiento. Delitos impropios de omisión. 12. el resultado se atribuye al agente en razón de la relación causal entre ambos. hoy llamados delitos de omisión impropia o de comisión por omisión. I. III. I. además de que ésta para ser delictuosa puede prescindir del resultado. Los autores han enunciado distintas explicaciones acerca de los casos de esa especie.

La acción esperada no puede. Los proyectos de 1960 y 1973. ni en la voluntad de las partes. b) En una obligación de cuidado especialmente asumida. Ma- A c e p t a d a por JIMÉNEZ DE ASÚA. por otro lado. Esto ocurre siempre que el agente se encuentra en una situación jurídica que lo responsabiliza por la protección del bien jurídico lesionado {posición de garante). 3 a ed. creadora de un peligro para los bienes jurídicos de éstos 7 . y si no lo hace intencionalmente al darse cuenta de ello. explicar satisfactoriamente el fundamento jurídico de la obligación de actuar para evitar el resultado delictivo en el caso de injerencia. y. que se concretó en su daño. NUÑEZ. p . RAMOS MEJÍA. p . p s . El que inadvertidamente encerró a otro. esto es. incurre en privación de la libertad personal (CE. como la de la "conveniencia social"6. 156). en razón de la situación jurídica particular en que se encuentra por una omisión suya. SOLER. 120 y 122. una razón jurídica determinante de una especial relación de resguardo del agente con el bien lesionado. debe resguardar su libertad. se le debe atribuir responsabilidad por el suceder de ese resultado. I. al enfermero o al alpinista contratado. 2 9 5 . BACIGALUPO. 4. de la tutela y cúratela. 237. c) En la creación por el agente del peligro para el bien. La responsabilidad del omitente por un resultado delictivo es una cuestión de tipicidad inherente a los tipos de los delitos de comisión. como la que liga a la nodriza. 1970. empero. La WELZEL. no tiene su fuente en la ley.134 E L DELITO omisión y el resultado. § 3 2 8 . 1 . a la relación de éste con la acción que jurídicamente estaba obligado a realizar el autor. en el caso en que ese deber tiene como fuente un hecho precedente a la omisión realizada por el autor 5 . N° 7 Sobre la extensión que se le reconoce a la posición de garante en Alemania. I. el poder del agente de evitar la lesión. esto es. Conducta drid. 141). ni en la injerencia ilegal en el ámbito de actuación de los terceros.. BACIGALUPO. III. Una norma de esta especie se infringe tanto si el agente causa físicamente el resultado. 6 5 precedente y posición 1072. c i t . Esta responsabilidad presupone. JIMÉNEZ DE ASÚA. La relación de resguardo no puede fundarse en situaciones de pura índole moral o en otras situaciones que. véase 1 1 a ed. 4 MEZGER. Derecho penal. 16 de octubre de 1974. III. N° 1066. de garante en el derecho penal. como si. fórmula legal de la comisión por omisión ["La Ley". por un lado. a los tipos que prevén un comportamiento contrario a una norma prohibitiva. I. 2 8 8 . resuelven expresamente la cuestión. La relación de resguardo puede tener su fuente: a) En la ley que impone una obligación de cuidado como son las emergentes de la patria potestad.. correspondiente al t. Dispone el prime- . y que omitió: la omisión es causal si el resultado desaprobado por el ordenamiento jurídico hubiera sido impedido por la acción que se esperaba del autor 4 . ob.

ob. determinó con ello que el riesgo fuera afrontado" (art. no tiene el poder para efectivizar ese resguardo en el caso concreto. La omisión delictiva no supone sólo el deber de atenerse a la norma típica prohibitiva. que de acuerdo con las circunstancias debía y podía evitar. y a quien.LA OMISIÓN IMPROPIA 135 No omite delictivamente quien. asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera.. Ese poder no existe si la protección realizable por el garante no hubiera evitado el resultado 8 . 292.. a pesar de su situación de garante del resguardo del bien lesionado. a quien con su comportamiento precedente creó el riesgo. I. 8 Véase WELZEL. protección o vigilancia. p. ro y lo repite el segundo: "El que omite impedir un resultado. III. §. Libro de estudio. BACIGALUPO. pág. también. 125. sino. ob. El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado. cit. cit. MEZGER. la posibilidad de hecho de hacerlo eficazmente: ultra posse nemo obligatur. . responde como si lo hubiese producido. 10 de ambos proyectos).

.

el hecho se reputa cometido tanto donde se ha ejecutado la acción. No alcanza a los delitos de pura conducta y. i b¡s Según los proyectos de 1960 y 1973. en los delitos agravados por el resultado. el del comportamiento. El lugar y el momento del hecho delictivo están determinados por el lugar y el momento en que el autor realiza la acción o debía actuar. d} Teoría unitaria (o mixta o de la ubicuidad). El lugar y el tiempo del hecho están determinados. La teoría deja al margen los delitos en los cuales sólo su resultado se ha producido en el país. el artículo I o del Código penal admite como lugares del hecho. Trata de salvar la segunda objeción hecha a la teoría del resultado final.Capítulo VI EL LUGAR Y EL TIEMPO DEL HECHO1 El hecho se realiza en el espacio y en el tiempo. c) Teoría del resultado intermedio. según esta teoría. El Proyecto de 1974 contiene sólo la primera regla. 1 NUÑEZ. . en todo o en parte. Determinantes son el lugar y el momento en que se produce el resultado de daño o de peligro concreto. A los efectos de la aplicación de la ley penal. b) Teoría del resultado final. Nuestro derecho no sigue un criterio único para determinar el lugar del hecho. Cuatro teorías se han enunciado respecto de cuáles son el lugar y el tiempo del hecho delictivo: a) Teoría de la actividad {residencia o ubicación). supedita el lugar y tiempo del delito a un efecto no comprendido en la culpabilidad del autor. I. En los delitos de omisión. como donde se ha producido o debía producirse el resultado. El lugar y el tiempo del hecho son determinados tanto por el comportamiento (acción u omisión). como por el resultado: el delito se comete en todos los lugares y tiempos en los cuales se realiza uno de sus elementos típicos. por el resultado intermedio relevante para la ley penal. el del resultado típico y el de los efectos del delito determinantes de su incriminación 1 bis. el hecho se reputa cometido en el lugar donde debía cumplirse la acción omitida. 276.

ej.. id. NUÑEZ. cuando éste se compone del comportamiento del autor y del resultado de daño o de peligro concreto. 135. fallo 6 3 . 2 8 0 y ss. La Ley. esto es. 19-XI-969. siempre que la institución a cuyos efectos interesa establecerlo. la competencia judicial se determina por el lugar del comportamiento o del resultado típico o de alguno de los lugares de aquél o de éste. I. PEDRO y otros. 2 t. fallo 64. Ruiz MIRA. 137. el tiempo del hecho es el de la ejecución de la acción o aquel en que debía cumplirse la acción omitida.S.. Sin embargo. en la nota al art. lo decisivo es el momento del resultado típico. BRUNELLO. tampoco corresponde adoptar una sola teoría para establecerlo. la imputabilidad o la culpabilidad). 9 del p r i m e r o se reconoce la excepción respecto de la prescripción. HORACIO y otros. la prescripción. 25-XI-968. 6 5 2 . tenga un fundamento subjetivo (p. si la respectiva institución tiene un fundamento objetivo (p. y ambos no coinciden temporalmente.599. de modo que se facilite la investigación. El comportamiento es el determinante del tiempo del hecho. así como a las pruebas del delito.. que la acerque más al verdadero y más importante ámbito territorial del hecho delictivo. a sus circunstancias precedentes y concomitantes y a sus repercusiones. t. C. . de la Nación. con nota de GARCÍA BERRO. que corre a partir de la consumación del delito)3. 3 Según los proyectos de 1960 y de 1973. Cuando se trata de delitos a distancia. Por el contrario.138 E L DELITO A los efectos de la competencia judicial interna. la defensa y el fallo2. Respecto del tiempo del hecho. el lugar del hecho delictivo no está supeditado a la regla del artículo I o del Código penal. cuyo comportamiento se realiza en distinta jurisdicción territorial que su resultado. La Ley. ej.

La fórmula con la que la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: "El que haga esto. II.Capítulo VII EL TIPO DELICTIVO I. Por lo general. El hecho punible comprende el hecho como soporte real del delito y todos los atributos jurídicos que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicación de la pena. párrafo. En verdad.. la naturaleza material del hecho demanda una descripción de hechos. II." o "El que no haga esto". MEZGER los denomina "elementos típicos objetivos". cuyo examen requiere una actividad mental comprobatoria de realidades externas. Concepto y Junción El tipo delictivo (o tipo penal o tipo legal o figura delictiva o. En ese ámbito. el tipo constituye la característica jurídica del hecho punible que representa la base fáctica alrededor de la cual giran la antijuridicidad. cosas. anormalmente. 167. tipo) no es el hecho punible. sino uno de sus elementos. No se debe confundir el tipo con el artículo.ejemplos: artículo 79: "matare a otro". vol. Elementos conceptuales del tipo La redacción de los tipos se estruPctura por la ley con arreglo a la índole del hecho mentado. parte o disposición legal que lo contiene. simplemente. el tipo se limita a la determinación conceptual de la figura formal del hecho punible. los llama "tipos normales". Diritto pénale italiano. personas. de naturaleza material objetiva. p. A GRISPIGNI. sino p o r q u e son de "mera descripción objetiva".. 2 1 .. no p o r q u e n o sean excepcionales. puramente cognoscitiva (elementos objetivos del tipo)1. la culpabilidad y la punibilidad. JIMÉNEZ DE ASÚA. 1945. la normalidad de estos tipos sólo es admisible con arreglo a la idea de que los tipos anormales lo son porque. relaciones. Desde el punto de vista dogmático. artículo 89: "daño en el cuerpo o en la salud'^ artículo 172: "defraudare a otro valiéndose de ardid o engaño'^ artículo 247: "llevar públicamente insignias o distintivos de un cargo que no se ejerce"2. N° 1 2 0 1 . Constituyen . Estos pueden vincular uno o varios tipos a una pena. III. inciso. etc. adelantan la consideración de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Padova.

1-2). II ( 3 a ed. la segunda denominación pertenece a los que al tipo sólo le atribuyen un significado indiciario de la antijuridicidad o niegan que exista una antijuridicidad objetiva tipificable8. POLITOFF. Nos. n o t a 8. inc. 3 y 14. en cambio. 4 3 . 1943. BETTIOL. dio lugar a la teoría de los elementos subjetivos del tipo4. I. p . 1945. una "inten3 SOLER. 8 1 8 y s s . FINZI. 115 y s s . Montevideo. cit. Empero. p . 150. Buenos Aires. 150. El llamado "dolo específico" cit. Ensayo de sistematización de las orientaciones de la doctrina penal 7 4 (Separata).. también se consideran "elementos objetivos" los datos síquicos mencionados en el tipo y que no corresponden al autor 3 . Derecho penal. siguiéndose un distinto criterio respecto de la objetividad. que. Elementos subjetivos de la figura delictiva. 168. p . a esos elementos se los denomina "elementos subjetivos de lo injusto"7 o "elementos subjetivos del tipo".. III. Buenos Aires. Diritto pénale. cit. 1965. Nos.. empero. que desde ese punto de vista es exacta. I. MEZGER. La idea. 4 6 y s s . art. "fine" "intento". 1932. recibido m u y favorablemente por SOLER. La admisión por el tipo de elementos síquicos o internos correspondientes al autor. II. Editorial J u r í d i c a de Chile. Los elementos subjetivos del tipo legal. según MEZGER. y POLITOFF (ob. 84. 3 8 y s s . sobre todo en Italia y entre nosotros. p. 6 A partir de nuestro trabajo Los elementos subjetivos del tipo penal (investigación sobre los elementos espirituales de la acción). Han tratado el tema. 80. III. 3 a ed. FINZI. 9 4 y 95). SOLER. Nápoli. dotándola de un nuevo sentido determinante de la lesión del bien 9 . no corresponde. "Elementos subjetivos del injusto" o "elementos típicos subjetivos". los denominan de la primera forma. id. I a Parte. El llamado "dolo específico" en el derecho penal argentino y comparado (Voliciones dirigidas hacia un resultado que está fuera de los actos externos de ejecución del delito) ("Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales". JIMÉNEZ DE ASÚA. considera elementos subjetivos únicamente a los que añaden algo a lo que la conducta exige en el plano objetivo. p . cualquiera que sea su naturaleza10. Los que al tipo le asignan el sentido valorativo de antijuridicidad tipificada. id. 1943. I o ). vol. Puede ser un saber ("sabiendo que lo son". que engendró una abundante literatura en Alemania5 y que tuvo eco en nuestro país 6 . los limita a las voliciones dirigidas a r e s u l t a d o s distintos de los actos externos de ejecución del delito. § 20. "motivo" nel cód'ce pénale italiano.). Bogotá.. Parte general. Anáfisis de la figura delictiva. Representa un elemento subjetivo del tipo todo elemento suyo que aluda a una situación anímica del autor del delito. TERÁN LOMAS. "intenzione". 5 POLITOFF. p s . cit. Con amplitud. II cit. p . 8 1 8 . al criterio clasificatorio que atiende a la naturaleza sustancial de los elementos típicos. También. Córdoba. Según la concepción que se tenga del tipo. ("Colegio de Abogados de Buenos Aires. con arreglo a nuestra sistemática. cuando se trata de intenciones se habla de "dolo específico"9. 1943). p . 394. "Scopo". 10 Este concepto no es general.140 E L DELITO veces. 8 Como GRISPIGNI. una y otra concepción no aportan diferencias en lo que atañe a la relación del tipo con la culpabilidad. La raíz de la culpabilidad. JIMÉNEZ DE ASÚA. Estrato de "La Toga". es lo que interesa establecer.. 333 y 373. Año VIII. 8 5 . 1965.. p . ob.. FINZI (ob. Ciclo de Conferencias 1942".).

"fuere dirigido a". "delitos de tendencia" y "delitos de expresión" (MEZGER. Libro de estudio. tienen. 100. 1943. cuyo cumplimiento tiene significado. 123. 1946. p. de "delitos de intención". "por petulancia o por otro motivo vituperable". art. p s . p e r o n o del delito-tipo. Véase MAURACH. 3 4 3 y ss. "en virtud de una connivencia con el deudor o con un tercero". 13 Sobre el punto ver NUÑEZ. sino elementos del hecho objeto del juicio de antijuridicidad"13. art. Los demás elementos subjetivos que no se relacionan sicológicamente con la culpabilidad del autor. ya sea p a r a agravar. estos últimos amplían m á s allá de lo intencional el ámbito de los elementos subjetivos (WELZEL. ni estos elementos subjetivos. BELING. 268. § 2o) o un estado afectivo ("estado de emoción violenta". El problema debe limitarse a los elementos subjetivos que. I o ) 11 . constituyen "elementos subjetivos de la antijuridicidad. por la intención que supone ("indujere". cít.. 7o). I. 11 Los alemanes hablan. que contienen exigencias especiales p u e s tas a la situación de motivación. art. 1944.). ya sea p a r a fundamentar. 136). italiano de 1930).. ob. nota 17).p. inc.. en n u e s t r o s Elementos Subjetivos. sino que puede estar implícito en el concepto típico. nota 56. 80. en el círculo de los elementos subjetivos de lo injusto. 179. 81. 215. Ley 17. 4 o . . 6 1 . "para satisfacer". ob.944. volitivos o afectivos contenidos en los tipos penales. como puede advertirse en la observación que h a c e m o s en la Culpabilidad en el Código penal. Los considera características de la figura delictiva. J a m e s Goldschmidt afirma que los elementos subjetivos n o son m á s que "características especiales de la culpabilidad". o bajo la denominación de "elementos subjetivos del autor". ni los de naturaleza intelectual o volitiva. un sentimiento ("maliciosamente". sin embar- jurídico. art. I. incluyen los elementos de la misma naturaleza propios de la culpabilidad de los tipos delictivos dolosos 12 . I o . 180. "ánimo de lucro". art. Buenos Aires. codicia. "con indudable motivación ideológica comunista". 3 o . IV. N ° 8 . "casos de intención determinante del sentido" y "casos de tendencia interna trascendente" (HEGLER) (ver POLITOFF. o de "casos de p r e s u p u e s t a situación psicológica" o de "eficacia psicológica" o de "eficacia psicológica". 173 inc. 19. el elemento subjetivo no siempre está expresado textualmente por el tipo. art. 148. aparecidos en 1943 (§ V). estas limitaciones no pueden desconocer la naturaleza anímica de los otros elementos intelectuales. p .. 130. art. La doctrina del delito-tipo. sin embargo. art.401. 22 bis. I o ). art. su valor en lo que al tipo delictivo atañe. p . Tratándose de intenciones. odio racial o religioso". Buenos Aires. art. 8 o . art. Ley 13. 11. 88. Politoff. p .. 660 del C. ya sea p a r a atenuar la pena (La concepción normativa de la culpabilidad. "o un motivo (causa o razón del hecho) ("por precio o promesa remuneratoria". Resulta lógico. por su naturaleza intelectual o volitiva. 126. id. E m p e r o . 12 A pesar de las tajantes expresiones verbales en p r o de la separación de los elementos subjetivos y de la culpabilidad. art. p s . se reconoce la posible coincidencia sicológica de ambos. art. Tratado 1 1 a ed. 45 y ss. inc. Buenos Aires. art. ni de la antijuridicidad. inc. art. I. se habla de la "intención". " con el fin de procurar". "apoderare". Pero. "por placer. cit. art. de la "tendencia especial de acción" y de "momentos especiales de ánimo". "con miras". inc. 162. LOS elementos subjetivos cit. Se discute sobre la relación que los elementos subjetivos tienen con la culpabilidad del autor. 114 y 115)..E L T I P O DELICTIVO 141 ción" ("proponiéndose". "se sustrajere".

art. Puede ser una valoración de índole jurídica que implique el juicio sobre la antijuridicidad del hecho ("contrarias a la ley". 128. MAURACH. también. que la cosa puede ser total o parcialmente ajena y ser legítimo el apoderamiento de ella (p. fallo 19 308. "sin causa justificada". D e s allgemeine TA. como la única que ha logrado. § 3 o ). Derecho penal. p . art. art. un a r m a de guerra para defender su familia y s u s bienes de los asaltantes. 1955. 189 bis. Algunos tipos contienen elementos que demandan juicios de carácter cultural o científico ("abusare deshonestamente". "actos obscenos". 2-IV9 7 1 . art. 162. I. aunque referido al derecho. 127. ver. 162. 1915. III. art. La tipicidad. En estos casos es posible que el tipo penal subsista a pesar de la concurrencia de una causa de justificación. I. MEZGER. p . que los que ven en el tipo un "injusto típico" (o "antijuridicidad tipificada"). JIMÉNEZ HUER- MAXERNSTMAYER. art. Parte general. I. Véase. el secuestro por orden de autoridad competente). los llama MEZGER. Teü des deutschen Strafrechts. V 2. 8 9 5 . pero ser legítima en razón de un estado de necesidad 16 . 15 "Elementos típicos normativos". p . Su existencia es incompatible con la concurrencia de causas de justificación. A. 3 7 3 . cuyo tipo. BETTIOL. LOS elementos normativos y su relación con la culpabilidad. Sala Penal. 250). 1965. 268 2 . 18/4/83. requiere el relativo a la ilegitimidad del apoderamiento. la valoración típica es de índole jurídica. aunque sin exigir la imposibilidad o dificultad p a r a conseguir la autorización. 16 Piénsese en el individuo que. Así. como lo demuestra el artículo 162. AÍDA TARDITTI. 249. 1 y ss. la Cámara Federal de la Capital. Esta puede tener distinta naturaleza. Esto indica. 269. "abusare de su ciencia o arte". además. art. los elementos normativos del tipo15 sólo pueden determinarse por una valoración.. art. art. "ilegalmente". p . sino sobre una determinada cuestión jurídica ("cosa mueble total o parcialmente ajena". en el curso de un largo viaje por lugares donde no puede obtener la debida autorización. lleva. Estos son los elementos normativos que significan el adelanto sistemático de la antijuridicidad del hecho al momento del examen de su tipicidad. también vean en los elementos subjetivos un elemento subjetivo de lo injusto (o "acción antijurídica")14. además del juicio referido a la ajenidad de la cosa. 197. sin lugar a dudas. 182.. 3 2 0 .142 E L DELITO go. 14 Así. ej. art. Bogotá. no decide definitivamente sobre la antijuridicidad del hecho. En tanto que los elementos objetivos y los subjetivos del tipo están determinados descriptivamente. "ilegítimamente". art. porque se refieren a comportamientos corporales o anímicos. México. JIMÉNEZ DE ASÚA. "sin la debida autorización". Sobre ellos. 86). p . p . 7 3 . j u n i o 3 de 1971. ej. Estos elementos normativos tampoco adelantan la consideración de la antijuridicidad. La tenencia de un arma de guerra puede no estar debidamente autorizada. "debidamente requerido". "hubiere puesto en peligro la vida". pero el juicio que demanda. 90. . Otras veces. J.. § 20. Semanario Jurídico n° 258.

2 7 5 . Composición de los tipos delictivos Los tipos de composición más simple son los que se refieren a delitos de simple actividad. providencias y resoluciones en u n proceso penal es unción p r o p i a de los jueces del r a m o . 21 "El funcionario". 22 "Encontrando perdido a u n menor". como lo e s el que la )rovidencia. 18 Como piensa. como modalidad de su yecución20. pues se reducen al comportamiento positivo del autor. 150. "con el concurso de d o s o m á s persolas". irt. 20 Por ej. LISZT. art. 8 9 6 . art. E n contra. En los delitos de resultado. 122. "sin la intervención de >adrinos".. 108. circunstancias que no son elemen:os o modalidades materiales o anímicas del comportamiento del autor o de su resultado y cuya finalidad es tipificar el hecho al margen de los elementos :me estructuran su proceso ejecutivo. Los tipos penales mencionan. Lrt. I o . v. v. cuando el legislador tipifica el delito de prevaricación. sea como condiciones23. "pudiese hacerlo sin riesgo personal". 108. III. "y no d a d o s a publicidad". 2 o . p u e s si así no lo hiciera parecería que sancionara la actividad ordinaria le los jueces penales" (p. 19. En el caso de que la mención de un elemento de esta especie no es una simple redundancia legislativa. entre otros. Lo esencial es que la consideración de la circunstancia no esté 17 JIMÉNEZ DE ASÚA. 84). 23 "Si el duelo no se realizara o si realizándose. 1 4 3 . pero vinculado a él causalmente. no implica siempre "casos de impaciencia del legislador"17. p s . sea como ocasión22. Manuale. auto o resolución dictada fuere manifiestamente injusta (art. "el jefe de prisión u otro establecimiento penal". XLV. a veces. 19 Cfse. sea como calidades del autor 21 . III. )or ejemplo -dice este autor-. art. dictar autos. 3 2 7 . se agrega el comportamiento del autor como algo separado. gr. art. Lo m i s m o se podría decir respecto de nuestro art. intérprete o traductor". inc. 9 7 . III. ni sólo tiene el sentido procesal de llamar la atención del juez sobre la necesidad de examinar de manera cuidadosa la juridicidad del hecho18. c i t . JIMÉNEZ HUERTA. : "Así. Con m á s amplitud. art. frac. art. I o y t°. 115. 9 8 . 18.ey de Funcionarios). § 3 2 . art. 8 2 y s s . ob. perito. HIPPEL. no se produjera muerte ni lesiones". v. en la forma de una lesión o de un peligro. 163. 176. "contra la voluntad expresa o p r e s u n t a de quien tiene derecho a excluirlo". VI. de la . El comportamiento causante puede ser una actividad o ma omisión (delitos de omisión impropia o de comisión por omisión). incs. sea. art. e resulta difícil hacerlo sin incrustar en el tipo u n elemento valorativo.E L T I P O DELICTIVO 143 La utilización por el legislador de elementos normativos que involucran la consideración de la antijuridicidad del hecho. III. "aprovechando las facilidades provelientes de u n estrago". art. . 2 6 9 . 596. art. éste.: "con intervención de d o s o m á s padrinos". "el testigo". dicho elemento representa una característica estructurante indispensable del hecho típico19. "el comerciante declarado en quiebra". Estas circunstancias tipificadoras reDresentan circunstancias del hecho típico. JIMÉNEZ DE ASÚA. inc.

esta clasificación n o tiene en cuenta las distintas estructuras de los tipos.. inc. 26 Por ej. III. La clasificación obedece al criterio de la relación entre lo general Como sucede. Pueden estar comprendid a s p o r el dolo del autor 2 6 o ser ajenas a él 27 . I o . § 24. E n cambio. JIMÉNEZ HUERTA. I. inc. cap. México. Tipos básicos (ofundamentales o generales) y tipos especiales. Según ocurre respecto de las calidades de las víctimas o de s u s vinculaciones con el autor y con las calidades o situaciones de los objetos sobre que recae el delito. 9 7 y 108. con u n o u otro criterio definitorio y en forma m á s o m e n o s comprensiva. arts. gr. art. 5 2 3 . 1955. antijurídico. N° 5 0 . n o tienen n a d a que ver con las condiciones de punibilidad ajenas a los tipos penales y que se refieren a los requisitos necesarios p a r a que u n hecho típico. con la violencia y otros m o d o s de cometer los delitos. I. 9 0 3 . o. IV Clasificación de los tipos delictivos (Clasificación de los delitos) Los tipos delictivos s o n susceptibles de s e r clasificados de a c u e r d o con s u estructura 3 2 . Primera parte. "Cuadernos de los Institutos". 27 Por ej. VII. v. Padova.144 E L DELITO c o m p r e n d i d a ya en la consideración del comportamiento 2 4 o del resultado 2 5 . "condiciones de punibilidad" 3 0 . Por regla. vol. Las circunstancias de que tratamos. la descripción formal del hecho punible. 1930. E n realidad. antijurídico y culpable sea punible 3 1 . Ilfatto nella teórica genérale del reato. simplemente. SOLER. III.. 4 7 . Corresponde a la m i s m a división de los delitos. según consideramos e n este Manual. Torino. Tratatto de dirittopénale.. ni corresponde a u n a clasificación de los delitos. 25 28 29 24 JIMÉNEZ DE ASÚA. p . Tipo general y tipo especial. I o . 9 5 . MEZGER. el tipo especial es. Condiciones de punibilidad. Universidad Nac. 1933. que p u e d e n s e r calificados o privilegiados. 31 32 30 P u e d e n consultarse. 8 5 . El tipo general n o e s otra cosa que la figura delictiva o tipo delictivo t o m a n d o en el sentido del hecho punible. d e Córdoba. § 4 7 . MANZINI. Las circunstancias tipificadoras del hecho pueden componer el delito básico o ser circunstancias agravantes o atenuantes suyas. 1. DELITALA. Ver VÁRELA. culpable y punible). cuya función es caracterizar el hecho delictivo. 2. Se trata de dos concepciones distintas del tipo. II. bajo los r u b r o s de "condiciones objetivas de punibilidad" 2 8 o "condiciones objetivas de la figura" 29 . y comprende todos los p r e s u p u e s t o s d e la pena (hecho típico. p . p . La materia propia de las circunstancias tipificadoras suele estudiarse. . la clasificación de los tipos corresponde a la de los delitos. JIMÉNEZ DE ASÚA. 99. 15. La tipicidad.

.E L T I P O DELICTIVO 145 y lo especial.. el tipo prevé más de una forma de realización. el homicidio emocional. El agiotage (art. MEZGER. también lo hace respecto de la propiedad del que lo recibe en pago o a otro concepto lucrativo. inc. Las modalidades son circunstancias que aumentan la criminalidad del hecho (lo califican o lo agravan. 162). Su estudio se ha hecho con criterios distintos y de mayor o menor valor34. o el hurto. Los tipos o delitos calificados (agravados) o privilegiados (atenuados) son modalidades especiales de un tipo básico. I o y 2o) o la disminuyen (lo privilegian o atenúan. art. el título del delito es determinado por el bien que el legislador considera prevaleciente. Así también se clasifican los delitos. Al tipo de ofensa compleja le corresponde como objeto de la ofensa. gr. 4. Los tipos o delitos básicos representan la figura simple del hecho punible (p. BELING. al tipo del homicidio. la economía pública. El bien no prevaleciente no tiene que estar necesariamente protegido por otro tipo penal. Tipos con unidad o pluralidad de hipótesis. En la falsificación de un certificado médico prevista por el artículo 295. N° 1230. El tipo del homicidio simple se realiza matando a otro. resultan indiferentes para los tipos del homicidio y del hurto simple. que no son pocas. 1944. El criterio de división atiende al bien jurídico tutelado por el tipo o. inc. pero también lesiona en forma efectiva la propiedad de la víctima del delito del que proviene el dinero.. a la vez. 33 MEZGER. I. 3 7 7 . Bue- n o s Aries. I o ). El tipo del encubrimiento del artículo 278. Pero. Le norme penali congiunte ("Annali di diritto e procedure 1936. . un solo bien jurídico (la vida. la propiedad. art. Ambos son tipos o delitos con unidad de hipótesis. la fe pública. art. al bien jurídico lesionado por el delito) Al tipo de ofensa simple le corresponde como objeto de la ofensa. a la par de la fe pública. art. correlativamente. 79. 81. lesiona la administración pública -lesión que determina el título del delito-. y el de hurto simple apoderándose ilegítimamente de la cosa mueble total o parcialmente ajena. 34 Véase FINZI. p . el parricidio o el homicidio alevoso. 300. Esquema. pero. lesiona. y constituyen la "espina dorsal del sistema de la Parte Especial del Código"33. JIMÉNEZ DE ASÚA. al del hurto). III. ej. 521). la cosa o el bien. Tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja. 3. Delitos con pluralidad de hipótesis en el derecho penal argentino. como bien predominante. 3 8 . la ofensa que determina el título del delito es la de la fe pública. p . el delito lesiona la libertad personal del detenido en el manicomio. Se trata de los tipos o delitos con pluralidad de hipótesis. pénale". Los medios y los modos de matar o de apoderarse que no generan un tipo especial (calificado o atenuado). p. incs. además. lazareto u hospital. I. § 2 o . que el código no considera como título delictivo autónomo. v. A veces. ej. 4. p . El pago con cheque sin provisión de fondos ofende. más de un bien jurídico. Algunos tipos toman en consideración una sola forma de realizarse. pero. 80. DELOGU. I o ). como bien prevaleciente. II. el homicidio. § 24.

inc. c) en los casos de unidad de acción con objetividades materiales distintas (arts. Se trata.146 E L DELITO La pluralidad de hipótesis de un mismo tipo existe: a) en los casos de unidad de acción u omisión con efectos distintos (art. 188. b) en los casos de unidad de acción u omisión con distintas finalidades del autor (arts. § I o ). § I o ). 35 . a pesar de que. inciso. 173. 5. Esta clasificación atiende al aspecto numérico de las acciones u omisiones típicas. 184. y 261). 139. 80. nota 18. en tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja. pero que(son distintas o intrínsecamente divergentes entre sí. y 224). d) en los casos de unidad de acción con circunstancias diferentes (art. 214. e) en los casos de acciones u omisiones distintas que son modos consumativos de un mismo resultado (arts. no sólo son distintas porque constituyen comportamientos diferentes. que ofenden el mismo bien jurídico. § 2. sino que mientras una tiene por efecto que el autor se entere del contenido de la carta o que pueda hacerlo. estafa). En todos estos casos. incs. I o y 2 o . parte o disposición legal. 2 o ). aunque sin tender a un mismo fin expresado por el tipo. no se multiplica el delito35. Delitos con pluralidad de hipótesis cit. Otros están integrados por varios actos. así como en otros de concurrencia en el mismo contexto de acción de distintas hipótesis admitidas por la realización del tipo. inc. Algunos tipos admiten un solo acto (homicidio. f) en los casos de acciones u omisiones que. 2 o ). 163. ambas ofenden los secretos ajenos. 219). y 189 bis. La diferencia que media entre este criterio clasificatorio y el de la clasificación de los tipos. Por el contrario. y constituyen tipos o delitos Otra cuestión es la de si la realización de las distintas hipótesis en consecutivos contextos de acción constituye un delito continuado o un concurso real. lesiones. implican grados de comportamientos afines y de efectos convergentes (arts. inc. 8 o . Tipos simples y tipos compuestos. o que tienden al mismo fin (art. reside en que mientras éstos tienen en cuenta el bien ofendido por el delito. la otra priva a su destinatario de ella. 172. en realidad. y 226). inc. no constituyen distintas hipótesis de un mismo tipo las acciones u omisiones previstas conjuntamente en un mismo artículo. prevista en el artículo 153. cuya realización en un mismo contexto puede configurar un concurso real de delitos. con arreglo a la ley. 187 y 188. Tales pueden ser los casos de continuación a que se refiere FINZI. 7 o . g) en los casos de acciones u omisiones que implican modos consumativos de resultados afines y de efectos convergentes (art. Las acciones de abrir una carta y la de desviarla de su destino. el carácter simple o complejo de que tratamos aquí toma en consideración la estructura del hecho típico. son tipos o delitos simples. párrafo. de dos tipos distintos.

La amenaza de daño no es la simple posibilidad de que el daño suceda. El peligro puede ser particular [individual) (art. 7. El tipo o delito es "de daño o lesión si el resultado del comportamiento es un daño o lesión para un bien jurídico. El peligro puede ser presumido por la ley (peligro abstracto o potencial) o real (peligro concreto o efectivo o corrido). I o ). Exigen un peligro real. como una consecuencia del comportamiento. la subsistencia de la presente clasificación se Véase ANTOLISEI. La amenaza que constituye el peligro. por el daño del artículo 183 (perforación o fractura) y el hurto del artículo 162. 6. Esta probabilidad existe si esa es una consecuencia que se produce normalmente 36 . El peligro real es aquel que. Los tipos o delitos también se dicen compuestos si de la unión de dos o más tipos se forma uno nuevo. Frente a la división de los tipos o delitos en tipos o delitos de peligro y en tipos o delitos de daño (supra. 104. y por el tipo del hurto del artículo 162. 1928. según que exista para personas o cosas determinadas o respecto de las cosas o las personas en general. inciso I o . tiposformales y tipos materiales37. está compuesto por el tipo de amenazas del artículo 149 bis. inciso I o . el disparo de arma de fuego (art. 186). pues para hablar de una amenaza no basta que la producción del mal no sea imposible. El delito de pago con cheques sin provisión de fondos del artículo 302. 104) y el incendio (art. Para quienes consideran que la repetición de los actos de cura es inherente a la habitualidad requerida por el ejercicio ilegal de la medicina.944. Tipos de simple conducta. El peligro es la amenaza de daño para el bien protegido por la ley. Lo mismo se debe decir del tipo del encubrimiento por receptación a que se refiere el artículo 278. El robo del artículo 164. es la probabilidad de que el daño se produzca como consecuencia de la situación de peligro creada por el comportamiento del autor. § I o . El peligro presumido es un peligro que la ley considera inherente al comportamiento. un peligro potencialmente contenido por éste (Ley 13. no se consuma con la dación en pago o la entrega del cheque por otro concepto. inciso 2 o . NUÑEZ. es un tipo o delito compuesto. sino con la omisión ulterior de su abono.E L T I P O DELICTIVO 147 compuestos. . Es el caso de los tipos de peligro. inciso 3 o . Esta clasificación mira la razón de la tutela represiva. el tipo del artículo 208. consistente en su destrucción u otra forma de perjuicio. 186). que demanda una "actividad habitual". debe existir efectivamente para un bien jurídico en un momento determinado. 250. Uaxione e l'evento nel reato. Desde este punto de vista los tipos y los correspondientes delitos se dividen en tipos de peligro y en tipos de daño o lesión. El robo calificado del artículo 167. I. F). Tipos de peligro y tipos de daño o lesión. art. la tutela represiva se discierne frente al peligro para un bien jurídico. Milano. § I o ) o común (art. A veces. let.

. 110 y 109). la violación de sellos (art. que se produzca un resultado de daño efectivo. la omisión de auxilio (art. Son tales. tan pronto como la cosa ha pasado de poder de la víctima al del ladrón o en el momento mismo en que se produce el acto provocativo. y no porque sólo se pueda matar mediante una acción (v. a la razón política de la incriminación. la usurpación de autoridad. Sucede lo mismo con la consumación de los delitos de robo y de provocación al duelo. v. la forma positiva o negativa del comportamiento (hacer o no hacer). Esta clasificación no considera. la instigación y la intimidación pública (arts. la calumnia (arts. un resultado potencial. títulos u honores (arts. No importa. I o y 2 o ).944. El homicidio es un delito de comisión. sin atender a un resultado potencial o efectivo. o que el provocador al duelo se haya valido de una gravación extensa. Son delitos de omisión los atentados contra la libertad de los incs... Los tipos o delitos formales demandan. sino que mira a la estructura del hecho típico. gr. la denegación de justicia (art. 246 y 247). como sucede con la injuria. además del comportamiento del autor. 108). La unidad temporal de la consumación depende de la naturaleza del bien ofendido y no del modo de la conducta ofensiva. 209 y 211) y la falsificación documental (art. por el contrario. aunque ésta haya sido el resultado de una conducta prolongada (envenenamiento progresivo) o la lesión mortal no haya operado instantáneamente. 8. que el ladrón haya luchado un lapso con el dueño para privarlo de la cosa. contraviene una norma prohibitiva. a la par del comportamiento del autor. Tipo o delito de simple conducta es aquél que sólo requiere el comportamiento del autor. respectivamente. porque el comportamiento del autor contraviene la norma que prohibe matar. 9. Un tipo o delito es material o de resultado si su consumación exige. Esta clasificación de los tipos o delitos atiende al aspecto temporal de la consumación del delito. con un balazo). porque la vida es destruida por la conducta del autor en el momento del paso de la víctima a la muerte. 254) y el pago con cheque sin provisión de fondos (art. El delito es instantáneo si su consumación se produce y agota en un momento. sino la razón de su antinormatividad. como se suele pensar. El tipo o delito es de comisión si el comportamiento. 214). gr. El homicidio se consuma en un momento. los cuales se consuman. ya que también se lo puede hacer omitiendo algo. no atiende al peligro y al daño como razón de la tutela represiva. arts. Tipos de comisión y tipos de omisión. I o y 2 o y 6 o del artículo 143. a diferencia de aquélla. 302). Son delitos materiales el homicidio. la traición (art. 292). 273) y el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (Ley 13. que puede ser una acción o una omisión.148 E L DELITO justifica porque. El tipo o delito es de omisión si el comportamiento contraviene una norma preceptiva. Tipos instantáneos y tipos permanentes. el hurto y la estafa. vale decir.

las distintas leyes (tipos) penales concurren aparentemente. y la privación de la cosa. no son delitos sino contravenciones. Esta clasificación de los tipos y de los delitos atiende a la calidad del autor. Nuestras leyes penales prefieren las dos primeras expresiones. Córdoba. 6o) y la usurpación de mando (art. caso n° 4 6 1 . cualquier persona puede ser autora del delito. sino un estado consumativo. 210). del Decreto-ley 15. si su consumación no representa un acto consumativo. "quien" o "quienquiera". Tipos comunes y tipos especiales. 45. Ac. "los que". Criterios procesales y sustanciales. 63). pero no de tipos especiales. que debe ser susceptible de que su ofensa se prolongue sin interrupción. que implica la permanencia de la ofensa al bien jurídico. sino que exige su prolongación. por su distinta estructura. Por regla. Esto diferencia el concurso aparente de leyes del concurso de delitos.I. También se habla de delitos especiales. I o ) y el deudor (art.944. del 23/11/994. 55) de los tipos o disposiciones penales enjuego. vigente por la ley 23. p. Cba. En ellos el sujeto activo se designa por fórmulas como "el que". 234) 37bis . El carácter permanente del delito depende de la naturaleza del bien ofendido. Advocatus. porque.P. que es compatible con una conducta prolongada.E L T I P O DELICTIVO 149 El cielito es permanente o continuo. . 4 o ). c. el cual supone la concurrencia formal (ideal) (art. los tipos delictivos son autónomos entre sí. 130). inc. los tipos están relacionados y la aplicación de uno implica la exclusión del otro. la privación de la libertad (arts. Relaciones de los tipos delictivos (Concurso aparente de leyes) Por lo general. ADRIANA MANDELLI. En este caso. A diferencia de la consumación instantánea. Actualización.348/46. rat. véase lo resuelto por la C. A. respecto de los delitos regulados de manera espacial (delitos de imprenta) o por leyes especiales del Congreso.P. la consumación permanente no es compatible con una conducta instantánea. en el homicidio. según la terminología legal (C. Son delitos permanentes el rapto por retención (art. en el hurto. 10. los tipos o delitos son comunes. lo que subsiste no es la consumación del delito. la muerte. Cámara de Acusación. 157) jefe de prisión (art. art. 1996. Los tipos o delitos son especiales (o jropios) si el autor del delito debe poseer una determinada calidad: funcionario (art.962. sino los efectos de ella: por ejemplo. V. pero estos últimos. inc. inc. los padres (Ley 13. los del homicidio y el hurto) [tipos neutrales). 141 y 143. por la Ley 12. 143. funcionan independientemente (por ejemplo. 37Ws £ n r e l a c i ó n a la asociación ilícita (C. T. El delito permanente no es el delito de efecto permanente. 54) o real (material) (art. si no exceden la materia represiva propia de una ley especial. En esta situación.077). 4 1 5 . A veces.. En éste.

II. HIPPEL. vale decir. L. Esta especie de relación no depende de la estructura de los tipos. la impunidad del tipo principal no excluye la del subsidiario. 2. 79) y los calificados (art. la prescripción). con FRANK. el más perfecto excluye la aplicación del otro. necesariamente. el que instiga y. según ley 21. El efecto es que su aplicación funciona con arreglo al principio lex specialis derogat legi generali.338). inc. c) Consunción39.150 E L DELITO Por regla. 1 0 4 . 280) implica un modo de la comisión de otro (atentado a la autoridad. o cuando un tipo (evasión. el autor realiza dos o más tipos que implican ofensas de gravedad progresiva (primero lesiona y luego mata a la misma persona). N° 689. art. inc. el autor realiza tipos imperfectos y tipos perfectos: el que realiza actos de instigación y. § 2 ° . Negada a veces (v. además. § 6 9 . sino que la dispone la ley cuando supedita la aplicación de uno de ellos a que no resulte aplicable otro más grave (arts. que considera como de subsidiaridad casos que aquéllos incluyen en la consunción). entre los tipos se admiten las siguientes relaciones 38 : a) Alternatividad. 2o) si. IV. es concebida p o r otros con distintos c o n t e n i d o s ( c o m p á r e s e SOLER. La aplicación de estos tipos es alternativa. art. del art. en un mismo contexto delictivo. la de uno excluye la del otro. 3 o . 80) o privilegiados (art. además. VII. El tipo general no es aplicable aunque respecto del especial concurre una causa de impunidad (por ejemplo. b) Especialidad. . 238. es instigador. actos de autor. 247). Manuale. V y VI. inc. 183). sin mediar una relación de especialidad. I o ).. el tipo más grave o. regulan el apoderamiento de las cosas ajenas. inc. Ver JIMÉNEZ DE ASÚA. 8 1 . 18 ed. o MEZGER. L. 4 o ). II. 173. el que auxilia o coopera y luego ejecuta el delito. comprende estructuralmente al otro (el robo. art. 3o) si. II. en igualdad de gravedad. es un autor. Consunción por estructura del tipo. el hecho debe ser una u otra cosa. en un mismo contexto delictivo. Ver MARÍA CRISTINA BARBERA. 167. Esta relación existe: I o ) Si uno de los tipos. Strafgesetzbuch. es autor. comprende el daño. 2 o . p . La estructura de uno (tipo especial) comprende la del otro (tipo general). y l 5 0 ) . § 4 6 . d) Subsidiariedad. 2 b y c. II. obra como cómplice secundario. En todos los casos. 162) y de la apropiación indebida (art. Concurso de normas. A diferencia de lo que sucede en el caso de la relación de especialidad. porque. Ambos tipos regulan en forma diferente un mismo hecho: los tipos del hurto (art. Esta especie de relación se produce entre los tipos básicos (art. Lex consumens derogat legi consumptae. 38 39 No existe acuerdo sobre el número ni sobre su contenido. 1979-C-842. § 7 3 .

Cuarta Parte ANTIJURIDICIDAD .

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287. la tipicidad es sólo un indicio de la antijuridieidad del hecho 2 . El que mata en legítima defensa realiza el tipo delictivo del artículo 79. t. § 14. 1956. Salvo en los casos en los que un elemento normativo del tipo exige y adelanta. como un elemento de la noción del hecho. sucede al revés. Pero el que realiza un tipo penal obra antijurídicamente si no concurre una causa de justificación. 1099). y que carecen de él los "tipos abiertos" -aquellos que mediante la mención de expresiones que. Pero en realidad. Sobre cómo el sistema dogmático de los penalistas va ejerciendo su influencia en el derecho civil. id. Derecho penal. p. La antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su oposición al derecho.. 1 . p. I. ilegalmente. Imprenta de la Universidad de Córdoba. I. pues estos tipos que adelantan al momento de la tipicidad el juicio de antijuridicidad.(MAURACH. sino que la llevan inherente. Lo contrario implicaría una contradicción. ver ORGAZ. 205). Conceptos fundamentales acerca de la antijuridicidad ("Revista jurídica de Córdoba". FONTÁN BALESTRA. Esa determinación de la antijuridicidad mediante el principio de la regla-excepción. Esa calidad no existe simplemente porque el hecho sea típico. no conduce a la existencia de una especial antijuridicidad penal.2). si bien el tipo es una selección de hechos que por su dañosidad el legislador declara dignos de pena. como antijurídicamente. II.. sino de una infracción al orden establecido por el derecho. 349. el juicio sobre la antijuridicidad del comportamiento del autor. etc. subordinan la tipicidad de la acción a su antinormatividad. El acto ilícito ("La Ley". 1949. I. § 28. HEINITZ. 1947. SOLER. Elproblema de la antijuridicidad material. pero no obra antijurídicamente. 2 Se dice que sólo los "tipos cerrados" -aquellos que no hacen referencia a la norma que les sirve de base. 140. WELZEL.tienen valor indiciarlo respecto de la antijuridicidad. En efecto. no son indiciarlos de ella.Capítulo I LA ANTI JURIDICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO 1 En un estado de derecho la pena no puede ser la consecuencia de un hecho jurídicamente beneficioso o indiferente. esa selección no los excluye del sometiNUÑEZ. ya que la presunción que aquélla implica es excluida si concurre una causa de justificación. § 26.

Conceptos fundamentales antijuridicidad material c i t . El artículo 1066 del Código Civil. Así. De tal manera.154 ANTIJURICIDAD miento al juicio unitario de todo el ordenamiento jurídico positivo (unidad de la antijuridicidad). se manifiesta en el caso concreto a través de la norma jurídica que lo regula. Ver NUÑEZ. ordinarias. La . y se dijo que una acción era antijurídica si no se presentaba como el medio adecuado para lograr el fin reconocido como legítimo por el legislador (v. Esta norma es el producto del entrelazamiento sistemático de las leyes y preceptos jurídicos positivos aplicables el caso. a las normas de carácter social. municipales o reglamentos de policía. moral. O se oponía al fin último de todo derecho de satisfacer en la mayor medida conciliable los intereses individuales frente a los de la colectividad (MEZGER). En cambio. reconoce esa autonomía al decir que ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito si no fuera expresamente prohibido por las leyes. los cuales no cumplen su verdadera función en el momento de la aplicación del derecho. resultante de la necesaria armonía de ese ordenamiento y que en aras del orden excluye toda contradicción. N°\ XIII a XV.. Esta unidad. en criterios ajenos al derecho positivo. al señalar las necesidades y el sentido de la regulación jurídica. el objetivismo creyó encontrar la materia de la antijuridicidad en la oposición de la acción a las normas de cultura social. Con amplitud. O si más bien perjudicaba que beneficiaba al estado (SAUER). 3 c i t . desde un punto de vista subjetivo. que encuentran la materia de la antijuridicidad de los hechos tipificados por la ley penal. mediante prohibiciones y mandatos. 31) y de la especialidad. §§ 7 a 11. sino en el legislativo. HEINITZ. Este concepto obedece a la idea de que la antijuridicidad tiene un contenido o sustancia real. mediante la formulación de los tipos y de las reglas especiales de justificación. sin que concurra una causa de justificación. la antijuridicidad sólo existe si el hecho ha sido cometido contrariando la norma prohibitiva u ordenadora del pertinente tipo delictivo. El concepto de la antijuridicidad formal difiere del de la antijuridicidad material. con arreglo a los principios de la recíproca prevalecencia (C. vale decir.. con las cuales la sociedad. constituye su fuente. exige las conductas convenientes3. que no consiste en la oposición formal del hecho a una especial norma jurídica. porque únicamente el derecho positivo. a la antijuridicidad se la hace residir en la falta de adecuación del hecho a determinadas pautas decisorias. O no se presentaba como un medio justo para el fin justo (DOHNA). etc. religioso. se vincula la antijuridicidad a criterios valorativos. en armonía con el artículo 19 de la Constitución Nacional. Esas tesis supralegales.N. por consiguiente. Se dice que la antijuridicidad es formal. desconocen la autonomía de éste frente a los demás reguladores de la vida social. y. LISZT).

E s a ofensa es de naturaleza objetiva p o r q u e se traduce en la lesión. del "disvalor de la acción".. MAURACH. El "concepto personal del injusto" elaborado por el finalismo sobre la idea de que lo injusto reside siempre en el "disvalor de la acción" y sólo en los delitos de resultado. . con la razón de ser de s u injusticia (la antijuridicidad). Con críticas. es la consecuencia del trastrueque del soporte material de lo "injusto" (el hecho). Pero. p. I. 70 (11a ed. Derecho penal. 91). también en el disvalor de éste 4 . que no es algo material divisible. eso no es factible en lo que atañe a la antijuridicidad. m á s allá de ese formalismo. 264 y 358. por u n lado. sino que mediante el n o funcionamiento del principio de la regla-excepción se limita a señalar los casos en que lo es. y p o r otro. 1956. p. sino el resultado del juicio de disvalor sobre la simple acción o sobre ella y s u resultado. la antijuridicidad del hecho representa la ofensa que él implica a los intereses sociales receptados por los tipos delictivos. E n relación al hecho puede hablarse. según sea u n a u otra la estructura del hecho objeto del juicio. del bien jurídico (antijuridicidad objetiva). Pero. del "disvalor de su resultado". de daño o de peligro.LA ANTIJURICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO 155 El concepto de la antijuridicidad formal no dice cuál es la sustancia de u n hecho antijurídico. WELZEL.

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sin embargo. ver RODRÍGUEZ MUÑOZ. tampoco puede admitirse la existencia de causas de justificación de esa índole 2 . en el conflicto entre dos bienes jurídicos. la unidad de la antijuridicidad.. son las llamadas causas dejustificación o permisos concebidos para cometer en determinadas circunstancias un hecho penalmente típico. Esta restricción no sólo equivaldría a negar la vinculación sistemática de las distintas ramas del derecho positivo y. Causas supralegales de justificación (apartado de la "Revista de derecho. del Código penal.N. y s u error. Esa preponderancia debe extraerse teniéndose en cuenta el orden jerárquico de las leyes (C. las causas de justificación obedecen al principio de que. Anuario de derecho penal y ciencias penales. mediante la interpretación coordinada de las reglas legales aplicables al caso. sino que también desconocería la necesaria coherencia del orden jurídico (necesidad de no contradic1 Sobre la razón de la teoría. XXXÍX. el relativo al uso de armas). el derecho positivo no confirma ese indicio. p.. jurisprudencia y administración". expuesta particularmente por FRANK. Por ejemplo. también puede depender de un reglamento (v. la justificación del hecho típico cometido por un agente de policía en funciones. gr. Esas circunstancias. de las causas de justificación como "circunstancias típicas negativas". se acepta también que. que el derecho positivo únicamente admita las causas de justificación mencionadas expresamente por la ley penal. debe salvarse el preponderante para el derecho positivo. p. si bien puede encontrar su base en el artículo 34. inciso 4 o . Rechazada la idea de que la antijuridicidad tiene una materia o contenido supralegal. la tipicidad del hecho no determina su antijuridicidad. . Las causas de justificación no son causas negativas del tipo penal. sino que es un indicio de ella. SOLER. así. Sustancialmente. 161). El rechazo de las causas de justificación supralegales no significa.Capítulo II CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Cuando se admite que en el sistema del derecho positivo. sino de su valor indiciario 1 . en determinadas circunstancias. extraídas de la totalidad del derecho positivo. 2 Sobre ellas. que respecto del valor indiciario de la tipicidad del hecho funcionan como excepciones a la regla. 1953. Montevideo. 31). 2 1 5 .

I. Otra cosa es -aunque esto ya no interesa a los efectos penales. § 29. 3 o del Código penal (evitación del mal mayor). los ejemplos que Orgaz pone p a r a justificar su tesis son. 1967. Por el contrario. 3 o . CABALLERO. I o y 152. m a t a y actúa típicamente con arreglo al art. 79. SOLER. Lo que ORGAZ califica de "distinción p u r a m e n t e teórica y p a r a uso exclusivo del derecho penal". 419. 1973. en cambio. I o ) la falta de consentimiento del ofendido6. §§ 27. Marcos Lerner Editora Córdoba. y el hurto requiere que el autor se apodere "ilegítimamente" de la cosa mueble. nota 16 bis). I.que cuando el tipo contiene u n elemento normativo cuya consideración implica adelantar el examen de la antijuridicidad (supra. El Código penal no prevé. únicamente. ob.158 ANTIJURICIDAD ción). Sin restricciones. a u n q u e sin extraer la debida conclusión p a r a nuestra discrepancia. a u n q u e lo haga legítimamente. Esto es lo que.. sigue prescindiendo de que en derecho penal. casos de justificación por ausencia de interés del ofendido. 997). tienen su fundamento en la protección del bien jurídicamente preponderante. consiente que el autor se apodere de la cosa. p . 119. no comete violación de domicilio el que entra a la casa ajena con p e r m i s o del dueño. 97. 150) o implícitamente (arts. en nuestro derecho penal sólo es una causa de exclusión de los tipos que requieren expresa (C. ap. . 6 o y 7o) y en la Parte especial del Código penal (arts. I. inc. la falta de tipicidad del hecho excluye cualquier otro examen . El consentimiento de éste. 6 5 ("La Ley t. II. N° 1420. parece reconocer ORGAZ en la nota 1 del § 6 de la o b r a citada. 162). ejemplos muy claros de que el consentimiento del ofendido incide. § 2 o . I. CABALLERO. 110. inc. 4 o . desconocen la función del tipo delictivo y su relación con la antijuridicidad. adquiere u n poco de m á s importancia cuando se lee el art. incs. cit. 86. Ahora bien. §§ 27 y 28. 162 y 181. Las objeciones de ORGAZ a nuestro punto de vista (ob. Todas las causas de justificación reguladas en la Parte General (art. I. 3 4 MEZGER. NUÑEZ. cits. antes que en la antijuridicidad. ni se apodera furtivamente el que lo hace autorizado por el propietario. en la estructura del tipo: la violación de domicilio exige que el autor entre "contra la voluntad expresa o p r e s u n t a de quien tenga el derecho de excluirlo" (art. de la protección del bien jurídicamente preponderante. art. L a s causas de justificación tiendo que p o r lo c o m ú n excluye el tipo. FONTÁN BALESTRA. I o y 2 o . sino. rídico-pena! del caso. la justificación de los hechos legalmente típicos funcione según el principio. Ilegitimidad que desaparece si el propietario. o es un requisito de otra causa de justificación7. ORGAZ {La ilicitud. IV. total o parcialmente ajena (art. Admi10. 18 de la Constitución. reconocer que la ilicitud cuyas consecuencias interesan a otras r a m a s del derecho. VII. Además. el que m a t a en legítima defensa. p . Este principio está aceptado en toda su extensión en el artículo 34. 150). En su respuesta a esta nota. Cap. precisamente. s u ausencia excluye la antijuridicidad del hecho. 420. 141. El consentimiento del ofendido (o del interesado) en el Derecho Penal. II y 29. cuya razón es referida a este principio 3 y que ha sido reconocido como causa de justificación por la legislación4 y por los autores 5 . 5 1 . incluso sin su regulación expresa. N° 3). ORGAZ. 7 NUÑEZ. II). JIMÉNEZ DE ASÚA. 5 o . I. N° VI. Ver JIMÉNEZ DE ASÚA. FONTÁN BALESTRA. 34. incs. u s a n d o d e s u derecho de disponer de su propiedad. inc. IV N° 1428. p u e d e n resultar indiferentes p a r a el derecho penal. Decir que el consentimiento excluye el tipo no implica desconocer la unidad de la ilicitud y de la justificación. Córdoba. Esta necesaria coherencia hace que. p. 111. P. y lug. 141. sancionado por el derecho positivo.

véase la rica polémica planteada entre G.St. 72. p. Córdoba. Otra vez sobre la responsabilidad del Estado. III. n° 326 del 13/IX/983. Diario Jurídico n° 347 del 14/X/983. Diario Jurídico n° 339 del 30/IX/983. l. N° 6 3 . VÁRELA. también excluyen la responsabilidad civil (C.¿Es tan despreciable la cuarta opinión?. en un caso de daños causados por un acto lícito por el cumplimiento legítimo de un deber. Corte de la Provincia de Buenos Aires. Diario Jurídico de Comercio y Justicia. 8 . Universidad Nacional de Córdoba. Responsabilidad del Estado. Legítima defensa y reparación del daño por enriquecimiento sin causa ("Cuadernos de los Institutos". 1. \. El efecto penal de las causas de justificación es la impunidad del hecho. S u p . p. 1960. p . 93). Cinco opiniones sobre un caso polémico. yMATiLDE ZAVALA DE GONZÁLEZ: ¿Enriquecimiento sin causa o equidad?.N. Diario Jurídico n° 3 5 8 d e l 3 1 / X / 9 8 3 . p. 907) 8 .T. Acuerdos y Sentencias. la citaría opinión es despreciable. p. t. p . C . Sobre el fundamento de la obligación de resarcir. Salvo el enriquecimiento sin causa.CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN 159 Los efectos de las causas de justificación se extienden en razón del principio de la unidad de lo antijurídico y exceden el ámbito penal. 1.

.

el estado de necesidad. Sv fundamento justificador reside en la preponderancia del bien jurídicamente m á s valioso que representa el mal menor. Con arreglo a est inciso. no depende exclusivamente de la calidad de los bienes en juego. también. Puede ser un delito doloso c culposo. 131 y nota al pie n° 263. 3 o considera impune.. 3 o del artículo 34 el principio d( que quod non est licitum lege. la integrid a d física. necessitas Jacit licitum. al que ha sido extraño. sólo son válidas en cuanto 2 1 cit. en lo que al derecho penal atañe. 142 y las admita el derecho positivo . Estado de necesidad El Código penal h a receptado en el inc. si es NUÑEZ. el autor. ORGAZ. El origen del mal mayor que se quiere evitar no interesa: puede haberse causado por una persona o provenir de un hecho natural o de un animal. La apreciación de a m b a s calidades no debe hacerse con arreglo al criterio personal del autor ni del damnificado ni del juez. La mayor entidad del mal. p . pues es posible que debido a su comportamiento culposo. sino. Las Disposiciones ¿Cómo saberlo?. El mal causado no puede consistir en una ofensa de naturaleza civil. la propiedad.). y así la determinación del bien m e n o s valioso.. o p u e d e n sei bienes de índole social como son la salud y la seguridad públicas o el orden constitucional y la seguridad de la Nación. para no causar u n mal mayor. como la vida. 141. La ilicitud cit. p. propios o ajenos. la libertad.Capítulo III I.. sino según el valor que les asigne el derecho positivo de conformidad con las n o r m a s de cultura social propias de cada tiempo y lugar y las circunstancias de cada caso 2 . por evitai otro mayor inminente a un bien propio o ajeno. de la calidad del daño evitado al bien defendido y del causado a] bien lesionado. nota 2 5 . es la sitúa ción en que se encuentra el que causare un mal a un bien ajeno. Puede ser un bien individual. Mal es el daño causado a u n interés individual o social protegido jurídicamente (bien jurídico). ¿Y las valoraciones otra nr> i maleza jurídica? Las que menciona Orgaz (ps. pues es el que constituye el delito que el inc. el honor. deba optar por otro menor 1 . dice constitucionales o penales o de ss. debe tener naturaleza penal.

sino que. 19. II. 3 3 2 . II." exige que el autor obre movido por la necesidad de impedir el mal mayor. NUÑEZ. 34. en tanto que el buque se conserva bien. exigida p o r algunos (HERRERA. cit. A diferencia de lo que sucede en el estado de necesidad. Pero. FONTÁN BALESTRA. La Reforma penal. no interesa si el autor obró lícita o ilícitamente o si obró culpable o inculpablemente. JIMÉNEZ DE ASÚA. 6 o y 7o) es un caso especial de estado de necesidad. El Código penal concordado y comentado. II. lesionado por aquél o por el tercero que lo defiende. Si alguien. 2 ter 3 PACHECO. Aunque haya comenzado la tormenta. FONTÁN BALESTRA. 176. . § 3 2 . no actuando o procediendo de una manera inocente o más benigna. 2° 2bis . RIVAROLA. ta". Cfms. 1881. 4 2 6 . c i t . por consiguiente. Su justificación reside en la prevalecencia de interés por la protección del bien del agredido respecto del interés por la protección del bien del agresor. no es permitido arrojar el cargamento al agua. I. t. IV. 4 4 6 . 3 9 3 . el autor no debe estar jurídicamente obligado a soportarlo 5 . casualmente evita un mal mayor (la asfixia del morador). 3 9 6 ) . que el agua no lo inunda incesante e irresistible" 2 *". JIMÉNEZ DE ASÚA. Derecho penal argentino. I.. II. ob. I. concurriendo respecto del autor la amenaza de un mal grave e inminente. mediante la fórmula "por evitar. JIMÉNEZ DE ASÚA. próximo. Legítima defensa6 1. HERRERA. en sustancia. IV.. SOLER. que obedece a la maniobra. la "inevitabilidad del mal mayor de otra m a n e r a distinVer NUÑEZ. 178. inminente. 3 4 3 . que el mal sea posible. también. se efectivice el daño para el bien más valioso3 La ley. no funciona el estado de necesidad del inc. es menester que nos amague. p . 4 5 6 M á s detalles y ejemplos en NUÑEZ. No se puede invocar un estado de necesidad sin que el autor esté frente a la alternativa de actuar o de que.] "No basta. y FONTÁN BALESTRA. p. La inminencia del mal mayor es la que determina la necesidad justificante. si éste no es atribuible a su intención 4 . lo aplicable es la coacción del inc. no basta que se le vea lejano. incs. 3 o . IV p . p. sino. 464.162 ANTIJURICIDAD humano. que se presente como de realización inmediata. El mal es inminente si está por suceder prontamente. p . E n esto consiste. I. Esto no sólo exige que el peligro de que se realice el mal sea efectivo. además de serle extraño ese mal. no comete un daño justificado.. aquí la justificación no " ^ NUÑEZ. ob. 163. I. El autor es extraño al mal mayor. Generalidades La legítima defensa (CE. al realizar un hecho penalmente típico (la destrucción de una vidriera). p . 132. § 3 1 . 3 3 5 . Si objetivamente los males en juego son de valor equivalente. es menester que exista.

7 o ). también. 34. 34. El p r e s u p u e s t o de la defensa propia es q u e exista u n a agresión ilegítima. p. La p r i m e r a puede ser p r e s u m i d a (art. La excepción concurre cuando el proceder del sujeto activo está autorizado p o r significar el ejercicio de u n cargo público o de autoridad (paternal. inc. ante s u s ojos no habría realmente u n a agresión. La agresión es ilegítima si el agresor h a o b r a d o sin derecho. 6 o ). Siempre que haya racionalidad en el medio defensivo empleado p o r el agredido y q u e éste n o haya provocado suficientemente la agresión. resulta justificado el sacrificio de u n bien de mayor valor que el defendido. el ataque no será actual ni inminente. La conducta constitutiva de la agresión. I. La regla es la ilegitimidad de la agresión. 34. Así. o el de la p e r s o n a que obra p o r error o p a r a gastar u n a b r o m a . Por el contrario. disciplinaria) o de s u derecho (por ejemplo. sino en la injusticia de la agresión del titular de este último. es u n a agresión el ataque de u n inimputable. 8 . lo hace con u n o de verdad. concurriendo el peligro. desde el punto de vista objetivo no existe u n a agresión y el agredido actúa inculpablemente. Si el daño está concluido. en el sentido de que la constituye el comportamiento externo de su agente. empleando u n medio racionalmente necesario p a r a impedir o repeler u n a agresión ilegítima y sin que medie provocación suficiente p o r s u parte. si la víctima cree que quien amenaza dispararle con un revólver de juguete. p u e s en caso contrario. siempre que no esté enterado de que se trata de u n a broma. pero no en legítima defensa. 142. Lo esencial es que.§§ 2 o y 3 o ). inc. Las Disposiciones cit. La legítima defensa puede ser de la propia p e r s o n a o de los derechos p r o p i o s (art. Este peligro también p u e d e consistir en la amenaza de prosecución de u n d a ñ o ya com e n z a d o . puede consistir o n o en u n acometimiento personal y ser o no u n delito. o de la persona de u n tercero o s u s derechos (art. 348. le ocasiona u n perjuicio a la persona o derechos del agresor. Piénsese en el bromista mal tirador. Ese ataque existe cuando la conducta de u n a p e r s o n a crea u n peligro de menoscabo p a r a la persona o derechos de otra. sin consideración a s u culpabilidad. lo autorizan a defenderse. el de retención). motivos o fines. La agresión es u n ataque actual o inminente de u n a p e r s o n a a la p e r s o n a o derechos ajenos. inc. 7 NUÑEZ.ESTADO DE NECESIDAD 163 encuentra s u fundamento en el mayor valor del bien resguardado en relación al sacrificado. Defensa propia Actúa en defensa propia el que en defensa de su p e r s o n a o de s u s derechos. que no es compatible con una conducta puramente omisiva aunque sea delictiva7. NUÑEZ. La agresión tiene naturaleza objetiva. El que u s a un revólver de juguete n u n c a podrá disparar. Los disparos que en b r o m a se hacen contra la persona del agredido. 6 o . 2. en tanto que los d i s p a r o s en b r o m a pueden llegar a lesionar o matar al agredido. el agredido se encuentra frente a la situación material q u e tiene derecho a repeler 8 .

§ 3 1 . Programa. 3 8 4 y 386. o de su departamento habitado o de sus dependencias. en NUÑEZ. . Provoca la agresión el agredido que la causa conscientemente. E n contra. VIL 13 14 CARRARA. I. sin llegar a constituir una agresión que legitime la agresión del provocado. todos los intereses que el derecho positivo le reconoce al individuo como bienes suyos en el más amplio sentido. 3. sean derecho patrimoniales o de familia9. que no es el instrumento empleado. 10 Ver CARRARA. si su empleo es oportuno y guarda proporción con la agresión. que su conducta. Programa. 6 o . siempre que haya resistencia. HERRERA. 12 9 Véase SOLER. §§ 2 o y 3 o del artículo 34. La Reforma penal. Con amplitud. 11 MORENO. 3 0 0 . o para repeler la agresión actual. la criminalidad de su conducta (pretexto de legítima defensa). es racionalmente necesario para impedir o repeler la agresión. La notoria desproporción de los bienes enjuego vuelve irracional la defensa del de menor valor12. El Código penal y sus antecedentes. como sucede con el ladrón o con el amante de la adúltera. NUÑEZ. sean personalísimos. con arreglo a las circunstancias y al valor de los bienes en juego. nota 2. t. Defensa propia presumida14 Con arreglo al inc. Ver s u crítica y m á s detalles y jurisp r u d e n c i a sobre el punto. § 1292. p . Es preciso que la haya provocado suficientemente. sino la conducta defensiva usada 10 . si. N° 270. 1923. esto es. El medio empleado guarda proporción con la agresión. I. so pretexto de defensa. represente un motivo suficiente para causarla 13 . Buenos Aires. E s a es la opinión generalizada entre los autores y tribunales. como su honor. su honestidad. sino también. Lo mismo se debe decir respecto de los bienes del agresor ofendibles por el agredido. No basta que el que se defiende haya provocado la agresión para que se excluya la legitimidad de su defensa. 3 5 1 . se presume que concurren las circunstancias constitutiva de la defensa propia: a) respecto de aquel que durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de los cercados. § 1338 y nota 1. su uso implica un "empleo adecuado de los elementos de la defensa de que se dispone con relación al ataque 11 . además de la vida y la integridad física. I.! El empleo del medio es oportuno si se usa para impedir la agresión inminente. paredes o entradas de su casa. inminente o en curso. El medio defensivo. Provoca conscientemente la agresión no sólo el que la incita maliciosamente para disimular.164 ANTIJURICIDAD Los bienes defendibles son. que restringe los derechos defendibles a la persona y derechos que le son inherentes como la integridad personal y la libertad. el que voluntariamente se coloca en situación de agredido. y b) respecto de aquel que encontrare un extraño adentro de su hogar. su libertad. II.

lo m i s m o se podría decir de la enunciación legal de las d e m á s causas de justificación. La participación puede ser moral (instigación) o material. Proyecto de 1891 ( I a ed. Acepta la división. 4 5 7 : "Es a b s u r d o suponer que p u e d a haber delito c u a n d o se cumple con el deber o se obra en el legítimo ejercicio de u n derecho". en caso contrario. 3 5 7 (porque se justifica "cualquier d a ñ o ocasionado al agresor"). de acuerdo con autores nacionales y extranjeros . separando. 6 4 . si éste es objeto de u n a agresión ilegítima y el autor emplea u n medio racionalmente necesario p a r a impedirla o repelerla. El criterio n o agrega n a d a sustancial. inc. a la p a r que en la ilegitimid a d de la agresión y racionalidad de la defensa. sino u n a denominación ajena a la terminología legal. 4 6 8 . §§ 30 y 3 1 .). en la no participación del defensor en u n acto de provocación suficiente p o r parte del ofendido. Defensa de un tercero Existe legítima defensa de la persona o derechos de otro. 15 SOLER. Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho. La reforma penal. Por la presunciónj'uris tantum. 148. si n o fuera peligroso dejar al arbitrio interpretativo de los nulo-es y ibur d e s el funcionamiento 19 . Ver JIMÉNEZ DE ASÚA.. consideró 19 inútil la mención legal de esas causas de justificación . 4. La Reforma penal. p o r u n lado. y principal o accesoria. que c o m p r e n d e r í a acciones que la ley no prohibe 1 7 . 156. que admite la p r u e b a en contrario respecto de que en el caso particular el escalamiento. La defensa del tercero. III. autoridad o cargo Los autores sistematizan las causas de justificación m e n c i o n a d a s en el inciso 4 o del artículo 3 4 . y la opinión dominante. bajo el título de "cumplimiento de la ley" -porque se trataría de deberes que surgen directamente de ella y q u e el autor directamente ejecuta-. considerados p o r algunos como de "defensa privilegiada" 15 . Las Disposiciones cit. y p o r el otro. en s u p e r s o n a o derechos. HERRERA. I. e s u n a presunciónj'uris tantum. E n realidad. que n o haya participado en ella el tercero defensor (art. II. II. SOLER. Detalles y ejemplos en NUÑEZ. FONTÁN BALESTRA. p . 3 8 2 y 3 8 3 . 7 o ). I. la presunción legal de que concurren las circunstancias exigidas p a r a la legítima defensa. Piensa que es u n a presunciónj'uris et de jure. 18 HERRERA. HERRERA. p. la fract u r a o la resistencia n o involucraron la situación de peligro personal p a r a el m o r a d o r que fundamenta la presunción 1 6 . el ejercicio de u n derecho. FONTÁN BALESTRA. el cumplimiento de u n deber y el ejercicio de autoridad o cargo. siempre que el agredido no hay provocado suficientemente la agresión o.ESTADO DE NECESIDAD 165 E n estos d o s casos. 17 18 16 íó HS NUÑEZ. 3 1 7 . p . I. que pueden ser los de una persona física o ideal 16 b i \ reside esencialmente. 3 4 . p . IV 4 8 9 .

.166 ANTIJURICIDAD 1. Se trata siempre de u n conflicto entre d o s obligaciones legales.c u a n d o están d e s t i n a d a s a legislar casos en que podía producirse la d u d a de saber si se trataba o n o del ejercicio d e u n derecho o de u n deber" (Derecho penal argentino. NUÑEZ. 135. . en el cual. NUÑEZ. 20bi« 21 NUÑEZ. N. N. pero no estando la situación reglada legalmente no lo p u e d e n hacer de m a n e r a a u t ó n o m a (Código civil. los artículos 2 2 1 8 y 3 8 8 6 del Código civil justifican u n a retención penalmente típica (art. p. 1071). p . inciso 4 o . frente a la ley prohibitiva general que r e p r e s e n t a el tipo delictivo. Las"Disposicionescit. obra en cumplimiento de un deber si lo hace obedeciendo a u n a obligación legal (C.. 110). Aquí también se trata d e la ley en sentido amplio. Las Disposiciones cit.. La prevalencia p u e d e también corresponder a u n a ley provincial (C. 173. 243). es el derecho subjetivo reconocido p o r la ley a u n a p e r s o n a p a r a cometer u n hecho penalmente típico. si ha sido dictada legalmente y media una ejecución correcta del deber. la obligación de no revelar el secreto profesional. 2. reglamento u ordenanza. sin excesos. 424).. Un derecho en el sentido del artículo 3 4 . I. la obligación del testigo de declarar la verdad. Cumplimiento de un deber20 Quien comete u n acto arreglado a u n tipo delictivo. 2 o ). Los u s o s y costumbres p u e d e n conceder ese derecho si u n a ley se refiere a ellos. I.. se apodere de la cosa entregada en posesión a otro conpráctico del principio de la regla (tipo delictivo) y de la excepción implícita (la prevalecencia del bien m á s valioso. El derecho subjetivo puede emerger directamente de la ley. C . ley. n o implican facultades de exigir algo a terceros 22 bis. El contrato puede justificar que u n condómino. 17). 31) 2 1 . 4 0 2 . "No son. 134. Por eso. Estos derechos subjetivos no deben confundirse con las autorizaciones legales porque éstas. de igual o superior j e r a r q u í a constitucional que aquélla (C.. 1071). 20 NUÑEZ. p. justifica la abstención de p r e s t a r declaración (art. I. C . 133. 121 y 122). prevalece la ley autoritativa especial. Las Disposiciones cit. exigida por el principio de coherencia o no contradicción del ordenamiento jurídico). sin embargo. 4 0 1 . justifica la d e s h o n r a y descrédito a otro (art. en ciertas condiciones. E s legal la obligación i m p u e s t a directamente p o r la ley en el sentido amplio de constitución. NUÑEZ. no quedan comprendidos los deberes derivados de una convención particular o de un cargo público 20 bis2 Por ej. p. inc. a diferencia de aquellos derechos. El derecho subjetivo también puede tener su fuente mediatamente en la ley a través de u n a convención. Ejercicio legítimo de un derecho22 El ejercicio regular de u n derecho propio n o puede constituir en ilícito ningún acto (C. 3 9 9 . en el caso concreto 21 h¡s. 2i bi« 22 22 b¡s NUÑEZ. superfluas las definiciones -sostuvo Rivarola. o u n derecho propio en el sentido del artículo 1071 del Código Civil. Sólo justifica el cumplimiento del deber impuesto por una norma sancionada por un órgano competente. .

28-IH-969. I. 278) o de los tutores (art. empero. Al marido no le corresponde. Sólo el ejercicio legítimo o regular del derecho propio es justificante. C . no puede servir de excusa valeder a c u a n d o el mismo se ejerce m á s allá de lo necesario. Sala IV. C. adoptó medidas que.C. La corrección familiar debe ejercerse moderadamente 26 bls. policial o judicialmente (C. porque el padre. 475 y 482). caso n° 580. 1410 y 1411. cuya fuente no es el ejercicio de un cargo público. N. 222. 415) y curadores (arts. con nota de NUÑEZ: Impedimento legítimo de un acto ilícito y ejercicio arbitrario del propio derecho.. debe hacer valer su autoridad marital.I. 1071. 278). que a esta causa de justificación no se la prevea específicamente25 y que los casos que comprende se consideren como de ejercicio legítimo de un derecho 26 .. N°. A. el caso resuelto por la C.18-VI-976. en cambio. en razón de la facultad de corrección de ambos padres (C. N o aceptó la justificante. ob.y C o r r e e . sino que. MANDELLI. La Ley. PECO y de 1951. Es frecuente. 524. 2 a del Crimen de Cba. dañosas y dolorosas. C . una potestad correctiva de igual índole respecto de la esposa. I. Crim. N. N°.643). IV. C . limitadamente al caso de la violación por la mujer de su obligación de cohabitar con su esposo. Sala II. IV. cit. la Cámara de Acusación de Córdoba. . implica el ejercicio de una facultad legal. no se avienen con lo que la ley faculta. sin embargo. ni que mediara un exceso. sino situaciones jurídicas de otra índole. Paz. JIMÉNEZ DE ASÚA. ésta no es un simple derecho subjetivo. se consideró lícita la conducta de quien hizo justicia por propia mano. la moral o las buenas costumbres (C. 187). La ley no ampara el ejercicio abusivo del derechot Se considera tal el ejercicio que contraría los fines que la ley tuvo en mira al reconocer el derecho de que se trata o que excede los límite supuestos por la buena fe. La Ley. 16/4/980. 24 25 26 NUÑEZ. también. fallo n° 73. p . ejerciendo una facultad que sólo podía ejercer por manos de autoridad competente: Semanario Jurídico n° 93 del 21/VIII/979. excluyendo así el castigo por hurto.. T. en el cual frente a la prohibición general emergente del tipo delictivo. § 2 o ) 23 3. 378.ESTADO DE NECESIDAD 167 dómino. El exceso puede ser reprimido por la autoridad local (C. Esta justificación es otro caso de conflicto de disposiciones legales. JIMÉNEZ DE ASÚA. La autoridad justificadora funciona en el ámbito de la autoridad familiar. 135. n° 32. que privó de la libertad y ocasionó lesiones de carácter lew a su hijo.. 405. y 1411. 17 noviembre de 1976. Ejercicio legítimo de una autoridad24 Si bien el acto de autoridad a que se refiere el inciso 4 o del artículo 34. 26 bis "L a facultad de los p a d r e s reconocida por la ley y acordada por el derecho natural de educar a s u s hijos que lleva ínsito el poder de corregirlos. en el que. sino un poder de ihiperio o supremacía respecto de otra persona. el 24/V/979. de lo lógico y de lo humanamente aceptable" (C. t. prevalece la autorización de una ley especial de igual o superior jerarquía constitucional (C. p. 278). sin perjuicio de la sanción 23 Ver C. p. 1410 Proyectos COLL-GÓMEZ. Los padres pueden delegar el ejercicio de su autoridad en otras personas o establecimientos (C. N. 31).

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represiva común. E n t r a n dentro de los límites de la moderación las coacciones, los términos de sentido injurioso, las penitencias limitadoras de la libertad personal y los castigos corporales sin efectos lesivos intencionales. Los tribunales h a n admitido la justificación de las lesiones levísimas inferidas como r e p r i m e n d a por los p a d r e s a los hijos 27 , a u n q u e los autores no están siempre de acuerdo 2 8 . El ejercicio de la autoridad familiar autoriza como m e d i d a de vigilancia la a p e r t u r a de la correspondencia privada del sujeto pasivo 29 . La autoridad disciplinaria privada justifica hechos adecuados a ciertos tipos penales, como sucede, p o r ej., respecto de las injurias 3 0 . 4. Ejercicio legítimo de un cargo Esta causa de justificación, prevista por el inciso 4 o del artículo 34, implica el ejercicio del propio poder de decisión o ejecución correspondiente a u n cargo público. El juez que ordenó u n desalojo con uso de la fuerza pública, a u n q u e s u acto se adecúa formalmente a la instigación de u n despojo (art. 181, inc. I o ), no es punible, p o r q u e h a obrado legítimamente. También obra justificadamente, a u n q u e cause lesiones, el guarda cárcel que hiere a u n preso p a r a impedir s u fuga. El ejercicio del cargo debe ser legítimo. La legitimidad supone la legalidad del título en cuya virtud el autor desempeña el cargo y la legalidad de su ejercicio en el caso concreto. Lo primero requiere que la autoridad no haya sido u s u r p a d a (C. P, 246). El ejercicio es legal si el autor obra en m a t e r i a de s u competencia y no lo hace con abuso de autoridad (C. R, 248 y 251) ni con exceso en la acción, sea en el modo o en la medida de su ejercicio30 bis.

Cám. Crim. y Corree, de la Capital, 2-XII.938, Fallos, t. 4, p . 4 4 2 . En contra la m i s m a Cámara, 10-VI-938; Fallos, t. 4, ps. 4 3 7 y 439; 25-IX-945, Fallos, t. 5, p . 170; 17-IX-954; La Ley, t. 76, p . 5 8 1 ; 13-V-964, Doctrina Judicial, 4 de junio de 1964, N° 2 2 7 8 , p. 5 1 9 , r e s u m e n N° 756; 2-IV-966, La Ley, 19 de setiembre de 1966, Reseña de Fallos", 14.110-S. También Sup. Corte Tucumán, 9-V1II-950, La Ley, t. 65, p . 222. Un caso de corrección excesiva por parte de la guardadora de un menor, en Semanario Jurídico n° 844, del 4/VII/991, p. 199, con nota de
DANIEL PABLO CARRERA.
28

27

JIMÉNEZ DE ASÚA, IV 540;

NUÑEZ, I,

406.

Cámara en lo Crim. y Corree, de la Capital, 19-11-946, J. A., 1946-11, p. 38. 30 Ver NUÑEZ, IV, 9 1 ; en contra de lo dicho en el t. I, 409, a raíz del cambio de concepción respecto del animus injuriandi ("Cuadernos de los Institutos", N° 64, Universidiicl Nacional de Córdoba, p . 9). 3ows NUÑEZ, Las Disposiciones át., p. 138.

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ESTADO DE NECESIDAD

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IV. Obediencia

debida31

Existen distintas situaciones de subordinación que, en s u s respectivos ámbitos, constituyen fuentes del deber de obedecer. Tales son, p o r ej., la subordinación jerárquica administrativa, la laboral, la eclesiástica, la d o m é s tica, etc. Sólo la primera, p o r s u naturaleza pública, genera u n deber de obediencia j e r á r q u i c a susceptible de constituir u n a causa de justificación de la conducta a d e c u a d a a u n tipo delictivo. Mediando un orden jerárquico administrativo, el principio de la obediencia debida, como causa de justificación, cumple una esencial función institucional: posibilitar que el superior jerárquico pueda delegar en u n inferior la ejecución de las órdenes que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecución ha puesto a su cargo 31 bis. Sobre la naturaleza de esta eximente existen opiniones discrepantes, tales como las siguientes: a) La obediencia a u n a orden legítima del superior jerárquico -que es la única que el s u b o r d i n a d o debe obedecer-, no es otra cosa que u n a especie de la justificación por ejercicio legítimo de u n cargo. Por el contrario, la obediencia a la orden del superior de cometer u n hecho delictuoso -que el subordinado n o tiene el deber de obedecer- no justifica el hecho, sin perjuicio de que la culpabilidad del s u b o r d i n a d o se excluya por su error 32. b) La obediencia por el subordinado a u n a orden ilegítima del superior cuya legitimidad no tiene derecho a examinar, justifica s u hecho, p o r q u e la ley le i m p o n e u n deber específico de obediencia. E n este caso, la obediencia

NUÑEZ, I, 4 1 2 ; HERRERA, La Reforma penal, N° 2 6 8 y 2 6 9 ; Fiorini, Manual de derecho administrativo, 1968, I, p . 5 7 1 ; FIERRO, La obediencia debida en el ámbito penal y militar ("Criminalia", México, año XXXV n ú m e r o 1); ZAFFARONI, Teoría del delito, Ediar, p . 6 1 9 . Salvo los proyectos de 1 8 9 1 , 1951 y 1974, la previsión independiente de la obediencia debida es u n a constante en n u e s t r o s precedentes. Pero el Proyecto de 1960 la prevé como negativa de la autoría, a p e s a r de que a ésta la define como participación (material) en la ejecución del delito (art. 27). El proyecto de 1973 la prevé como negativa de responsabilidad, con lo que deja abierta la cuestión relativa a la razón de esa irresponsabilidad. 3it>¡« NUÑEZ, Las Disposiciones cit., p. 139. 32 Cfrne. con que sólo obliga la orden legítima y que únicamente el error o ignorancia disculpa frente a la orden ilegítima, HERRERA, ob. cit., p. 4 6 1 . Tribunal Superior de Córdoba, 128-III-969; 'J. A.", 1969-III, fallo 1595: "La obediencia que funciona como causa excluyente de la antijuridicidad es la obediencia debida (C. P, art. 34, inc. 5 o ); a la orden manifiestamente delictuosa hay que desobedecerla porque, en caso de discordancia entre el imperativo de la n o r m a y la orden del superior, hay que obedecer a la ley y no al funcionario superior abusivo". Era la posición originaria de NUÑEZ, expuesta en su Tratado (I, 410), en elManual ( 3 a edición, pág. 202) y en su trabajo ¿Se puede fundar en el error la impunidad por obediencia debida?, Doctrina Penal 1978, p. 329 y sgtes. EnLasDisposiciones..., varió, conforme al desarrollo que se insertara en el texto de esta actualización, asignándole autonomía a la obediencia debida. Nada indica, sin embargo, que también modificara su idea relativa a que, de constituir la orden una verdadera amenaza, la exclusión de responsabilidad opera por la via del art. 34 inc. 2".

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debida queda absorbida por la justificante genérica del cumplimiento de la ley. Cuando el subordinado tiene poder de examen respecto de la orden ilegítima, es inculpable si obra por error acerca de su legitimidad33. c) Si lo ordenado es legítimo en sí mismo, nos hallamos en presencia de una causa de justificación que se ampara en el obrar en cumplimiento de un deber o en legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo. Si, por el contrario, la orden, emitida por autoridad superior, en el círculo de sus atribuciones y en la forma legalmente requerida, es en sí misma ilegítima, la obediencia jerárquica no es otra cosa que un error suscitado por el que manda en el uso de sus atribuciones y en la forma debida, por lo que resulta ese error invencible por el obligado a obedecer. No es una causa de justificación, sino una causa de inculpabilidad 34 . d) Por regla, es el error sobre la legitimidad de la orden y no la obediencia debida, lo que excluye la responsabilidad del subordinado. Pero, si la orden ha sido impartida en situación excepcional o el subordinado está obligado a cumplirla y no media error ni coacción simple, lo que exime de responsabilidad al ejecutor es la coacción especial que en el caso implica la orden del superior 35 . e) La impunidad por obediencia debida funciona en los casos en que, debiendo el subordinado cumplir la orden sin examen, es puesto por el derecho fuera de toda relación imputativa y la acción se desplaza hacia el superior que impartió la orden jurídicamente inexcusable, al cual, como en el caso de la violencia, le debe ser directamente atribuida dicha acción36. Pero este punto de vista desplaza la cuestión de la acción o autoría de su verdadero ámbito, que es el aspecto Jáctico de la intervención material voluntaria del agente en la ejecución del delito (C. R, 45), y la traslada al campo puramente jurídico de la irrefragabilidad de la orden de intervenir en esa ejecución, cuyo examen objetivo corresponde a la cuestión de la legitimidad de la orden, y subjetivamente, en lo que atañe a su destinatario, plantea una cuestión de culpabilidad. La irrefragabilidad de la orden no excluye el hecho de que la conducta del subordinado sea la de un autor por su propio impulso voluntario libre de violencia física {coactus volit). No se trata, por consiguiente, del traslado de la acción, sino del traslado de la responsabilidad al superior. La obediencia debida, como causa de justificación, conduce a una exclusión de responsabilidad penal, que se funda en la distinción entre la función del supe-

33 34

SOLER, I, I a ed., § 30, V; 2 a ed., § 3 1 , V. JIMÉNEZ DE ASÚA, t. VI, Nos. 1838 y 1846.

35

FIERRO, ob. cit., cap. III, Nos.5 y 6.

36 SOLER, I, 3 a y 4 a eds., § 22, VII; id., La naturaleza jurídica de la eximente "obediencia debida" ("Cuartas J o r n a d a s de Derecho Penal", Córdoba, 1976); Proyecto de 1960, art. 27, § 2 o . También niega la autoría, FONTÁN BALESTRA, I, 4 5 1 , y ya antes que SOLER, en El elemento subjetivo del delito, Buenos Aires, 1957, § 5, III, 2 y 5.

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rior que ha deliberado la orden y la función del inferior que se ha limitado a su ejecución y que, por consiguiente, carece de la facultad de examinar, rectificar o rechazar lo deliberado por su superior. Esta exclusión presupone la obligación jurídica del inferior de obedecer la decisión del superior en cuanto lo constituye en ejecutor de lo que él ha dispuesto de modo totalmente ajeno a la voluntad del mandatario. La obligación jurídica de obedecer del jerárquicamente subordinado, debe tener su fuente en una orden formalmente legítima emitida por el mandante 3 7 . Esa legitimidad exige que la orden satisfaga las siguientes condiciones: a) que entre el que emite la orden y su destinatario medie una vinculación jurídica de naturaleza pública que autorice al primero a expedirla; b) que la orden llene las formalidades legalmente exigidas para el caso de que se trata. A diferencia de lo que sucede respecto del fondo de la orden, el destinatario tiene derecho a examinar la forma de la orden y a no convertirse en su ejecutor si falta alguna de las exigencias formales, ya que, entonces, no habrá recibido una orden formalmente legítima que lo obligue a ejecutarla sin responsabilidad por las posibles consecuencias delictuosas de lo mandado por el superior. Excluida la legitimidad formal de la orden, si el inferior jerárquico la ejecuta, a la par del dador de aquélla, también el inferior responde. Es posible, sin embargo, que si por error el inferior ha creído en la legitimidad formal de la orden, n o responda delictivamente por ausencia de culpabilidad 38 . Si la orden es formalmente legítima, el ejecutor sólo responde ante los terceros en caso de enriquecimiento sin causa; si la orden no lo es, el ejecutor responde por las consecuencias ilícitas de la orden 39 . V Autorizaciones legales40

El fundamento material de la antijuridicidad, vale decir, la p r e p o n d e r a n cia del bien de mayor valor, se manifiesta en ciertos casos en los cuales la ley autoriza al autor a obrar en resguardo del bien m á s valioso. La i m p u n i d a d del aborto eugenésico del artículo 86, inciso 2 o , es u n o de esos casos de justificación.
NUÑEZ, Las Disposiciones cit., p. 139. Sin embargo, hay que advertir que, conforme a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (ley 24.556), de status constitucional (C.N. art. 75 inc. 22, última parte, y ley 24.820, art. I o ) , no se admite la obediencia debida a órdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten, la desaparición forzada de personas, en cuyo caso, "el subordinado, tiene el deber de n o obedecer". En esa misma línea, el art. 2 inc. 3 o de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes: "No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura".
38
39 40

37

NUÑEZ, ob. cit., p. 139 y sgte.
NUÑEZ, ob. cit., p. NUÑEZ, I, 390. 140.

172

ANTIJURICIDAD

También lo es la justificación por ejercicio de la actividad curativa. El problema de la justificación de los hechos penalmente típicos en razón de la actividad curativa del autor, se refiere a los casos en los cuales, con el propósito de beneficiar su salud o su aspecto, una persona es intervenida quirúrgicamente con malos resultados, mortales o no, por un profesional con título o autorización para ejercer el arte de curar. Entre nosotros, no mediando un estado de necesidad, la justificación de la actividad curativa se ha encontrado, sea en el legítimo ejercicio de un derecho, complementado por el consentimiento del interesado 41 , sea en el cumplimiento de un deber y legítimo ejercicio de un derecho 42 , o en el ejercicio de un cargo43. La actividad curativa autorizada implica el ejercicio de un derecho, en cuanto que el profesional tiene la facultad de ejercerla. Significa el cumplimiento de un deber, en ciertas circunstancias en las cuales el profesional está legalmente obligado a actuar 44 . Pero no son esas características las que dotan de capacidad justificadora a la actividad curativa, sino el hecho de estar autorizada por el poder de policía estatal de la salud pública. Cuando no concurre un estado de necesidad -que justifica incluso la intervención curativa del no profesional- o no se trata de un caso de tratamiento obligatorio45, la actividad curativa autorizada sólo justifica si se realiza con el consentimiento expreso o presunto (paciente inconsciente) del interesado o de su representante legal46. La actividad deportiva autorizada y consentida por la víctima, practicada con arreglo a las leyes que le son propias, constituye, igualmente, una causa de justificación de las lesiones y muertes causadas en su ejercicio47. VI. Exceso en los límites de la justificación El agente que al cometer el hecho excede los límites puestos por la ley, la orden, de la autoridad o la necesidad, es punible con la pena fijada para el delito culposo, si el hecho es imputable a este título (C. R, 35).

41 42

FONTÁN BALESTRA, II, § 3 1 , SOLER, I, § 30, II.

4.

Sobre esta y otras opiniones y la cuestión en general, JIMÉNEZ DE ASÚA, IV, N° 1450 y ss. Sucede eso en los casos de epidemia grave, o cuando al llamado del paciente no puede concurrir otro médico (FONTÁN BALESTRA, II, 120).
44
45 46

43

Ver FONTÁN BALESTRA, II,

121. 121.

NUÑEZ, I, 397; FONTÁN BALESTRA, II,

Sobre la cuestión, FONTÁN BALESTRA, II, § 3 1 , 5, a u n q u e atribuye la i m p u n i d a d al legítim o ejercicio de u n derecho, completado por el consentimiento del interesado. Sobre las razones d e esa i m p u n i d a d según los autores, JIMÉNEZ DE ASÚA, IV, N° 1469. También, : rebbia, La responsabilidad en los accidentes deportivos, Buenos Aires, 1962, y Siseo, Delitos cometidos en ejercicio del deporte, Buenos Aires, 1963. \

47

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El exceso presupone: I o ) que el autor obre en defensa o p o r necesidad, o en ejercicio de su derecho, autoridad, cargo o autorización, u obedeciendo u n a orden, etc.; y 2 o ) que vaya m á s allá de lo que le exigía la necesidad, la permitía la ley o la orden. Se trata de u n exceso inintencional en la acción p o r parte del agente que obedece a la necesidad, a la ley o la autoridad. Si el agente t r a s p a s a intencionalmente los límites que le impone la necesidad, la ley o la autoridad, n o se encuentra dentro del exceso, sino que obra de m a n e r a totalmente injustificada, p o r q u e s u finalidad legítima ha sido sustituida p o r u n fin ilegítimo. E n este caso, n o existe sólo u n exceso en la acción, sino, también, u n exceso en el fin. El exceso intencional de los límites impuestos p o r la ley, la autoridad o la necesidad, implica el a b a n d o n o voluntario de la situación defensiva o necesaria, o del ejercicio legítimo del derecho, autoridad, cargo o autorización, o de lo o r d e n a d o p o r la autoridad. De esta manera, el autor ya n o obra en cumplimiento de u n fin legítimo, sino de u n o ilegítimo, inspirado p o r la m a l a intención. Lo que, p o r el contrario, conduce al agente al exceso del art. 3 5 , es su negligencia o imprudencia o su inobservancia reglamentaria a los deberes de s u cargo, que induciéndolo en error acerca de las reales circunstancias del caso, n o le permitió apreciar correctamente la situación de necesidad o mantenerse dentro de los límites legales o de la orden superior (exceso extensi48 vo) . El art. 35 no dispone el castigo para todo delito que resulte del exceso, sino para los delitos punibles a título de culpa por el Código penal o una ley complementaria, en la forma dispuesta para cada uno de ellos. La menor pena n o atiende al menor grado de antijuridicidad del delito cometido por exceso, sino al menor reproche que merece la responsabilidad culposa frente a la dolosa 48 bis.
BACIGALUPO piensa que la caracterización del exceso como culposo "es impropia, en la medida en que quien se excede hace lo que quiere". "Por este motivo -agrega- no pertenece a los hechos en que algo se produce sin quererlo; lo que el autor hace cuando se excede coincide con lo que se p r o p u s o . El autor quiso matar y mató; la creencia errónea que haya tenido respecto de l o s l í m i t e s d e l o b r a r p e r m i t i d o n o m o d i f i c a p a r a n a d a a q u e l l a c i r c u n s t a n c i a " » (Fundamentación del concepto del tipo penal en la dogmática argentina, p . 3 2 , en "Jornadas internacionales de derecho penal", Buenos Aires, 9 al 14 de octubre de 1 9 7 1 , p . 13). Ver, también del m i s m o autor; Sistema del error sobre la antijuridicidad en el Código penal ("Nuevo pensamiento penal", a ñ o 1, N° 1, 1972, p . 45). Pero, en realidad, el autor, debido al error de apreciación de las circunstancias, producido p o r su culpa, pensó defenderse u obrar por necesidad, o hacerlo en ejercicio legítimo de su derecho, autoridad o cargo, lo que, evidentemente, n o equivale a querer simplemente matar, ya que mientras en este caso n a d a excluye la conciencia del autor de la criminalidad de su acto homicida, esa conciencia falta en el que delinque en los términos del art. 3 5 . Sobre la cuestión, véase nuestro artículo A la ley penal no hay que alterarla (Acerca del art. 3 5 del C E ) , en 'J. A." del 19 de diciembre de 1975. ZAFFARONI, ob. cit., p . 500, considera que el art. 3 5 se refiere a un caso de disminución de la antijuridicidad. U n caso de exceso en la legítima defensa, mediando un error inculpable, en la sent. del 28/2/991 de la C. 9 a del Crimen de Cba, Semanario Jurídico n° 845, p. 2 2 4 , con nota de DANIEL P. CARRERA.
48

48

'"'

NUÑEZ, Las Disposiciones cit., p. 150.

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En el marco del exceso de los límites de la legítima defensa, la doctrina 49 y los tribunales 50 han aceptado el llamado exceso en la causa, que no implica que el autor haya excedido los límites que le imponía la necesidad de defenderse de la agresión ilegítima, sino que consiste en que ésta no guarda la debida proporción respecto de la provocación por el agredido. Por justa que sea esta tesis, lo cierto es que el Código penal no la ha receptado. Ninguna disposición le confiere expresamente la categoría de una atenuante en favor del que se defiende de una agresión injusta a la circunstancia de que ésta haya sido provocada suficientemente por él. Por otro lado, la atenuación por "exceso en la causa" tampoco puede surgir del art. 35, pues ella no implica, como lo exige este precepto, tratándose de la legítima defensa, un exceso en los límites impuestos por la necesidad, pues en tanto que el exceso en la causa toma en cuenta la provocación por el agredido y la agresión que desencadena, el exceso en los límites impuestos por la necesidad (exceso extensivo) atiende a la relación de la agresión con el medio empleado para evitarla o repelerla 51 . Se trata, en definitiva, de situaciones diferentes: mientras el exceso de los limites impuestos por la necesidad de defenderse niega la existencia de la justificación por defensa, la cuestión del exceso en la causa busca afirmar esa existencia(51 bis).

SOLER, I, §§ 31, XI y 33, II; FONTAN BALESTRA, II, parágs. 32, VI, 4 y 34, 5, 3, b; JIMÉNEZ DE IV N° 1323 y 1326, aunque aquí termina admitiendo para el provocador suficiente la "causa genérica y supralegal de inculpabilidad que se denominó no exlgibilidad de otra conducta"; URE, El exceso en la causa {"J. A.", julio 17 de 1968). 50 Suprema Corte de Buenos Aires, l-VII-947, La Ley, t. 48, p. 803; Cámara Criminal y Correccional de la Capital, 21-X-941, J. A., t. 76, p. 495. 51 Haciéndose cargo de la limitación del art. 35 del C.R, el redactor del Proyecto de 1960 agregó en el inc. 2° del art. 17 la frase: "cuando el agente hubiera creado culposamente la situación de peligro". si t ¡ NUÑEZ, LasDisposiciones cit., p. 150. >» ASÚA,

49

Quinta Parte LA CULPABILIDAD .

.

VI. 1958[. 1948. S. Sul caso fortuito. PEREDA. t. art. de la Nación. . 5 3 1 . es decir. art. r e s p o n d e al principio fundamental de que sólo p u e d e ser reprimido quien sea culpable. p . Madrid. Opuscoli. como lo declaró esta Corte en Fallos: 2 7 4 : 4 8 7 . 106). 5 a ed. sino del contenido de la culpabilidad aceptada. con plena adhesión de su anotador BIDART CAMPOS). o no ha podido dirigir sus acciones (inc. 4 o extiende el principio a las leyes penales especiales que no dispongan lo contrario. FERNÁNDEZ DE PALACIOS. 284. I o ). no se trata de la admisión de u n a responsabilidad sin culpabilidad alguna del autor. p . 21-XII-970. 44.683 [t. 1956[. ' Véase sobre él. 3 El art. Este principio no está específicamente expresado en el Código penal 2 . 6-X-972. CARRARA. ni la existencia de lamentables sentencias que la admiten en relación al c o m u n i s m o (C. 87. al expresar: "Que la doctrina de Fallos: 254:301 y 2 6 6 : 4 3 .377. fallo 17. La Corte S u p r e m a h a declarado la buena doctrina. de la Nación. pero surge del artículo 34. que libera de pena al autor que en el momento del hecho. Exagera AFTALIÓN. Acerca de la culpabilidad y el error juris ("La Ley". Ley de sellos [t. aquel a quien la acción punible le p u e d a ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente. El Derecho. JIMÉNEZ DE ASÚA. Algunas de esas leyes administrativas han d a d o u n gran p a s o al admitir con amplitud la irresponsabilidad por error (Ley de réditos 11. S. También se p r o p u s o u n precepto expreso p a r a el Código penal tipo p a r a Latinoamérica. o.. Nulla poena sine culpa El Código penal no sigue como regla general el principio qui versatur in re illicita respond. sino el de nulla poena sine culpa. En materia a d u a n e r a es de observancia la regla según al cual no puede admitirse la existencia de u n a responsabilidad penal sin culpa. Ni la existencia de disposiciones excepcionales de alguna ley especial consagratorias de la responsabilidad objetiva. Rosario. p .Capítulo I PRINCIPIOS GENERALES I. 3 5 . al cometerlo. p . 2 Como lo h a hecho el Proyecto de 1960. 1968. t. El "versari in re illicita" en la doctrina y en el Código penal. p u e d e n conducir a exageraciones en contra de la vigencia del principio admitido como regla p o r el C E Tampoco p u e d e n tener este efecto los casos de responsabilidad preterintencional y la n o admisión del error de derecho. En uno y otro supuesto. o. 7. art. 895). 1739. no ha comprendido su criminalidad. III. vol. Fallos.it etiampro casu1. o no ha gozado de libertad de decisión3. considerando 3 o " (C. t. 18. p. 43).

A través de la admisión de la culpabilidad como presupuesto de la pena. II. Esa actitud espiritual no corresponde a la de un inmoral. II. Madrid. en efecto. esto es. y 1514 y s s . Bosquejo de la culpabilidad (introducción a la Concepción normativa de la culpabilidad). Depalma. V n ° 1506 y s s . también debe considerarse superada la idea. véase JESCHECK. el derecho penal le reconoce al delincuente la categoría de persona. FRÍAS CABALLERO. Buenos Aires. I. Buenos Aires. Lehrbuch des Strqfrechts. id. § 2. I. No se trata. II. lógicamente presupone que el hombre goza del libre albedrío y de la conciencia que le permiten elegir valorativamente4bls. Desenvolvimiento de la teoría de la culpabilidad6 En las exposiciones sistemáticas sobre la culpabilidad pueden señalarse tres teorías principales. § 37. p . ZAFFARONI. Cap. 2 3 7 . En contra. La regla "no hay pena sin culpabilidad". Si bien no es posible afirmar que al cometer el delito el autor pudo realmente determinarse de manera distinta. sino. JIMÉNEZ DE ASÚA. en su actitud espiritual al portarse de esa manera (responsabilidad por la culpabilidad). 1929. 17. p . 1943. utilizando su conciencia y voluntad. Notas sobre la teoría normativa de la 4 culpabilidad en el Código penal. cuya responsabilidad jurídica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento [responsabilidad por el resultado). SOLER. Exposición y crítica del estado peligroso (2 a ed. Buenos Aires. 6 NUÑEZ. 5 2 5 . FONTÁN BALESTRA. 1969. 4bls Cfse. Teil Berlín. la experiencia permite sostener que otros individuos. Libro de estudio. 1946. de fundar la responsabilidad del autor de un delito en su peligrosidad delictiva4. MEZGER. § 2 0 . .178 L A CULPABILIDAD Por lo menos entre nosotros. El Estado peligroso. Teoría del delito c i t . JIMÉNEZ DE ASÚA. 1922. ni privado de lo que ella no prohibe". . Derecho penal.. se han conducido de modo distinto en casos semejantes 5 . allgemeiner. sino de su actitud frente al quebrantamiento del derecho positivo.). Tanto la obligación como la prohibición excluyen la responsabilidad objetiva y exigen la responsabilidad fundada subjetivamente. sino a la de un delincuente. la categoría de un ser capaz de conducirse racionalmente. § 5 3 . El principio milla poena sine culpa ha adquirido categoría constitucional en virtud de la garantía para la libertad civil que significa la cláusula del artículo 19 de la Constitución Nacional.. de la actitud del individuo que ha quebrantado una regla de rectitud consigo mismo o con un ser supremo. de JAMES GOLDSCHMIDT. ni a la de un pecador. 1 I a ed. 2. WELZEL. tan pujante entre nuestros juristas en la época de la sanción del Código penal. según la cual "ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley. 5 Sobre la cuestión. relacionadas con los distintos conceptos de la ac- Sobre ella.

incluso por causas de inculpabilidad no previstas por la ley [causas supralégales). al reducir el poder excusador al error de hecho. § 30. Ver. con sentido crítico. § 34. Madrid. Pero. 8 Ver NUÑEZ. Estas especies de culpabilidad p r e s u p o nen la imputabilidad del autor y son excluidas por la ignorancia. y en su artículo Culpabilidad real y culpabilidad presunta. 13. libertad externa. p . IV. 18. 1956. La culpabilidad en el moderno derecho penal. E n contra del sicologismo. tiene el carácter de u n a causa general de exclusión de la culpabilidad 9 . B ("Comprende -en una oscura y contradictoria sucesión. Sobre la posición particular de JAMES GOLDSCHMIDT. normalidad de las circunstancias concomitantes). El juicio de reprochabilidad se funda en la libertad del autor p a r a o b r a r (libertad interna: imputabilidad. y la no exigibilidad de otra conducta. V. § 19. De esta m a n e ra. niega la exactitud de esta clasificación. que exige la comprensión de la criminalidad del acto (art. GOLDSCHMIDT. el error y la coacción (KOHLRAUCHS). (sobre ella. 924) y nuestro bosquejo introductivo. q u e agotan su contenido. u n elemento del juicio de culpabilidad. luego. a la concepción finalista (WELZEL). t. 37. MEZGER. 18 a ed. p. Das Strafgesetzbuch. Pero. Culpabilidad real y culpabilidad presunta.). II ( 3 a y 4 a ed. el proceso de valoración mismo"). II.los procesos psicológicos cuya valoración integra la culpabilidad y. Universidad de Chile. 1966. III. o en la posibilidad de conocerlo [culpa). § 3 5 . TERÁN LOMAS. la posibilidad del resultado delictivo no es advertida p o r el autor. 34.. N° XII y ss. 477]. no se m u e s t r a congruente con esa afirmación.. Para la teoría sicológica la culpabilidad consiste y se agota en la relación de conocimiento o de posibilidad de conocimiento entre el delincuente y s u hecho 7 . 9 . 1962. 136. se ha dicho que en la culpa inconsciente no se da la relación síquica mencionada. II. 1931. FREUDENTHAL. SOLER. Madrid. sino que es la reprochabilidad de s u conducta antijurídica al autor en razón de que le era exigible otra conducta distinta. son el dolo y la culpa. n o implica la referencia síquica al hecho despojado de toda valoración sino al hecho valorizado jurídicamente como ilícito. También MAURACH. cuyas especies. p u e s . inc. la culpabilidad es u n juicio de valor: no es dolo o culpa. entre otras objeciones 8 . ver su Concepción normativa de la culpabilidad cit. MEZGER) y después como u n a evolución purificadora de ésta. se pasó a la concepción normativa (FRANK. a s u vez. 1 . p. el dolo y la culpa sólo representan. porque. alternativamente. Universidad Valladolid.PRINCIPIOS GENERALES 179 ción. LISZT). desaparece la posibilidad de conocer el resultado delictivo. De la sencilla concepción sicológica de la culpabilidad (RADBRUCH. según dice. en ella. 1962. II. Tratado. ni siquiera cuando por falta de precaución no se prevé que se p u e d e delinquir {culpa inconsciente). La Ley. 7 SOLER. Esto condujo a negar que la culpa inconsciente fuera u n a forma de culpabilidad. id. Para la concepción normativa.. La culpabilidad es un concepto genérico. Ver FRANK. 1 1 a ed. p . Estructura del concepto de culpabilidad. I o ).. Derecho penal. II. la culpabilidad. id. versión castellana de SEBASTIÁN SOLER. 1962 [separado del "Anuario de derecho penal y ciencias penales". en el fin perseguido por él y en el conocimiento del significado de su conducta [dolo). WELZEL.

sino en el comportamiento anímico de éste. que pasan a integrar la acción. III.. . 10 WELZEL. 277. IV. Lehrbuch. que es lo reprochable. p. que no reside en un juicio de reprochabilidad que no realiza el autor. Esta concepción desconoce que a la culpabilidad debe pertenecer el soporte humano de la responsabilidad. Liberada así la culpabilidad de su base sicológica. cuyas premisas son la imputabilidad del autor (su capacidad síquica de motivarse de acuerdo a la norma) y su posibilidad de comprender lo injusto10. conserva como único contenido la reprochabilidad. ob. JESCHECK. § 19. cit. 1969 cit.180 LA CULPABILIDAD La concepción finalista purifica el normativismo excluyendo del ámbito de la culpabilidad los elementos subjetivos. ed.

La imputabilidad debe existir en el momento del hecho 2 bis. en el 1 "La culpabilidad es u n a actitud subjetiva reprochable. el artículo 34. en una medida que habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (C. T. 2. Esta capacidad presupone madurez. II. caso n° 1236. la culpabilidad es la actitud anímica jurídicamente reprochable 1 del autor respecto de la consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico.Capítulo II TEORÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD I.. 221). sino el del comportamiento delictivo. una culpabilidad por el hecho cometido y no una "culpabilidad de autor". Es. Derecho penal. 24. WELZEL. 2bis C. por consiguiente. Esto se ve claro en la llamada actio libera in causa: el autor que al producirse el resultado delicitivo estaba en estado de inimputabilidad. n° 74. sea por su carácter. II. MANDELLI. b) en la conciencia del autor del significado de lo que hace y su voluntad de hacerlo (dolo) o en su falta de precaución (culpa). y e ) en su libertad de decisión {inexistencia de coacción). C . Ac. pero n o el reproche de u n a 1 I a ed. A.. Concepto Con arreglo al Código penal. 107. Es un criterio bio-sicológico. Cba. sea por su vida mal orientada (la llamada culpabilidad por la conducta de la vida). El reproche se funda: a) en la capacidad del autor para comportarse con arreglo a las exigencias del derecho penal (imputabilidad). sea por su peligrosidad criminal. § 2 1 . art.. .I. 13/8/987. actitud subjetiva" (FONTAN BALESTRA. inciso I o . I o ). salud mental y conciencia. 2 NUÑEZ. y por otro. 3 y 4. cit. alude a la comprensión de la criminalidad del acto. II. Ese momento no es el del resultado. ob. p. inc. Imputabilidad2 La imputabilidad es la capacidad para ser penalmente culpable. responde penalmente si. Por un lado. 34. los artículos de la Parte especial refieren la culpa a la causación del hecho de que se trata. El Código penal vincula la culpabilidad a un delito determinado. II.

Síntesis de observaciones formuladas y modificaciones propuestas al Proyecto del Poder ejecutivo. año 1960... 1969. . 1162).278. de la imposibilidad de c o m p r e n d e r la criminalidad del acto o de dirigir las acciones en el caso concreto. Imputabilidad y personalidad psicopática ("Revista" cit. í m p u í s i t n d a d criminal ("La Ley". A. con multa o con inhabilitación (art. Cap.. sino que se p r e s u m e juris et de jure. t.. I. p. p. id. I o .182 LA CULPABILIDAD m o m e n t o del comportamiento. 32 y 549. No es necesario. 197). id.. 122. Esta incapacidad es absoluta. Presupuestos biológicos A. p. 1968. II. II. Concepto de alienación mental . p o r q u e no depende. El concepto de enfermedad mental elaborado sobre la idea natural de ella. art. Elementos psiquiátricos de la imputabilidad ("Revista de derecho penal y criminología". B. segunda parte. modificada por ley 22. Sala 3 a .t. V fallo 16. 1968. cualquiera que sea el sexo del autor. FONTÁN BALESTRA-CABELLO. Hasta el m o m e n t o en que la p e r s o n a cumple esa edad.803).. obedece a puras razones de política legislativa 5 bis. activo u omisivo. 123. inciso I o . someter al m e n o r a u n proceso p a r a c o m p r o b a r s u incapacidad. gozaba de capacidad 3 . restringió su alcance. La exención de pena. del Código penal.. el Derecho Penal y Correccional de Menores. 4 Ver C. p. A m b a s son enfermedades de la mente. 119. Esto sucede con frecuencia en los delitos culposos 4 . ver NUÑEZ. N o es inimputable el menor entre 16 y 18 años no punible en relación a delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de 2 años. t. 317. por consiguiente. N° 3. 1255). id. § 37. en este supuesto. II.Su insolvencia técnica y doctrinaria en la legislación civil argentina ("La Ley". Imputabilidadjurídica ("Revista" cit. 1962.. 1969. id. SOLER. y p . 2-VIII-1968. Imprenta del Congreso de la Nación. Crim. p. 347).076. Enciclopedia Jurídica Omeba. MADUREZ MENTAL5 La m a d u r e z mental es el desenvolvimiento intelectual y volitivo suficiente p a r a c o m p r e n d e r la criminalidad del acto ejecutado y dirigir las p r o p i a s acciones. 83). 8 0 3 . ley 22. Buenos Aires. p. El Concepto de alienación mental ha caducado en la legislación penal argentina ("La Ley". SALUD MENTAL6 Con arreglo a la fórmula negativa del artículo 34. N° 1. como en los otros casos de inimputabilidad. J. 27. 389). E s a m a d u r e z se alcanza a los dieciseis años de edad (Ley 2 2 . 5 HS véase en la Duodécima Parte. id. primer párrafo.. ALMEYRA (IL). es absolutamente incapaz. 1. I o ). t. el autor del delito goza de salud mental si no padece u n a "insuficiencia de s u s facultades" o u n a "alteración m o r b o s a de las mismas". en cuanto la alteración 3 Sobre laactio libera in causa. 6 CABELLO. 40. 5 NUÑEZ. N° 3.

y comprende en el concepto las neurosis y las personalidades sicopaticas ("semialineación")8. FRÍAS CABALLERO. Medicina Legal. el estado de hipnosis. 24-11-967. Son causas de esta especie. La insuficiencia de las facultades (oligofrenia) es la detención. también. sino a la producida por una causa fisiológica. t.. Véase DANIEL P. 9 7 Es la opinión prevaleciente (FONTÁN BALESTRA. La psiquiatría -a la que corresponde la decisión partiendo ahora de la unidad de la mente humana. voliciones. el sueño. es la cualidad sicológica que tiene el individuo de conocer y valorar sus propios estados. 7 a ed. o algo exterior. inc. p . como característica de la capacidad delictiva. Concepto de alienación mental cit. 126. porque la acción supone un mínimo de participación anímica del sujeto. imbecibilidad. CABELLO. Personalidades psicopáticas: imputabilidad. 8 Lo h a n aceptado los tribunales. N. 34. Pero la imputación del estado de inconsciencia al autor del delito no produce de por si su plena responsabilidad penal. 14. El trastorno mental (alteración morbosa). fallo 5 7 . La alteración morbosa de las facultades. su insuficiencia y el estado de inconsciencia constituyen causas de inimputabilidad.). El estado de inconsciencia constituye una causa de inimputabilidad. I o ) (infra. III. etc. § 58. 9 0 1 . El estado de inconsciencia exige.TEORÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 183 morbosa se equiparó a "alineación mental" o trastorno sicopatológico de la esfera intelectual (sicosis)7. La sordomudez puede representar un caso de insuficiencia de las facultades. No se refiere a la exclusión de la conciencia por enfermedad mental (causa morbosa). y Corree. El estado de inconsciencia no le debe ser imputable al autor que lo padece. Semanario Jurídico n ° 771. letra D. 3 7 7 . puede ser transitorio 9 . particularmente afectivos. falta la acción. preferentemente intelectual. Buenos Aires. C. Le es imputable si voluntaria o culposamente llegó a él. 5 b). CONCIENCIA La conciencia. Doctrina Penal 1992-A. una perturbación profunda o en alto grado de la conciencia. CARRERA. ideas. si alcanza el efecto sicológico a que se refiere el inciso I o del artículo 34 {infra. La ley no exige la pérdida absoluta de la conciencia.. Crim. N° 2). 17 y sgtes. entre otras. Si esto sucede. La Ley. ha ampliado la noción de la enfermedad mental a los trastornos de otra índole. Personalidades psicopáticas e imputabilidad. . sino que ésta se rige con arreglo al principio de ROJAS. p .. el mandato posthipnótico y los estados afectivos en su grado más profundo. sala II. nota a la sentencia del 25/8/989 de la Cámara 9 a del Crimen de Cba. Cám. empero. 1959. del desarrollo síquico del individuo (idiocia. debilidad mental). si excluyen la posibilidad de que el autor comprenda la criminalidad del acto o dirija sus acciones (art. sentimientos.

Pero la afirmación no puede p r o s p e r a r por d o s razones: I o ) la de que el art. p . ya que nadie. y Cám. ley s u p r e m a respecto de la cuestión. Tampoco aquella fórmula equivale a la posibilidad de c o m p r e n d e r la antijuridicidad del acto.. p . I o ) 1 2 bls. 20 fuera aplicable en todo el ámbito jurídico. 34. p . nota 8 5 . 6. 2. que plantea una cuestión de causalidad y n o de tipicidad delictiva 9 bís. 4 0 . 26 en Síntesis de observaciones formuladas y modificaciones propuestas en la encuesta realizada sobre el proyecto de Código penal del Poder Ejecutivo. Presupuesto sicológico12 La imputabilidad n o p r e s u p o n e sólo que el autor del delito goce de salud mental y de conciencia. inc. 2 o ) la de que el art. que asienta la capacidad delictiva en u n grado de salud mental y conciencia que le permita al autor conducirse en el caso concreto en la forma señalada. a la posibilidad de c o m p r e n d e r que la ley penal castiga el acto. Teoría del delito cit. tenga la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (art. nota al fallo 5 9 . sino que d e m a n d a que las posea en u n a m e d i d a tal que. La Ley. 3 4 . nota al pie n° 224. ubis Sobre el origen del precepto.184 LA CULPABILIDAD la actio libera in causa. I o ). Si el autor preordenó ese estado p a r a delinquir o asintió la probabilidad concreta de cometer el delito. en o el art. Este es u n concepto pertene- 9b¡s NUÑEZ. p s . inc. Nac. el Código penal únicamente admite el error o la ignorancia de hecho (art. 3 4 . que establece la analogía. 0 0 5 . es siempre doloso 1 1 . 12 t. N° . II. puede excusarse por s u ignorancia al respecto (C. . prohibe la analogía en material penal. inc. e n el m o m e n t o del hecho. con nota de DANIEL P. Crim. CARRERA. Se trata de u n sistema mixto bio-sicológico. 13-VIII-964. t. 10 Ver n u e s t r a s observaciones al art. 16 del C. Véase la sentencia del 21/3/1990 de la C. 1972.. sólo se le puede atribuir culpa respecto de la producción del hecho. Z » Í Disposiciones cit.N. 151 y s s . el autor responde con arreglo a la conciencia y voluntad delictivas o a la culpa que tuvo en el m o m e n t o de producirse s u estado de inconsciencia. II. r e s p o n d e r á a ese título cuando el delito sea imputable de esa m a n e ra 1 0 .. véase ZAFFARONI. año 1.. La posibilidad de comprender la criminalidad del acto n o equivale. salvo que la ley autorice expresamente la excepción. 3 4 . p. Semanario Jurídico n° 8 0 3 . 13 Según BACIGALUPO. y Corree. Fallos Plenarios. Por u n a parte. 4 1 . Año 1960 c i t . NUÑEZ. de la Cap. si p o r el contrario. responde a título de dolo. también que el art. 45). Con arreglo a esto. 54 "Nuevo pensamiento penal". habría que aceptar.C. 116. C . 6 4 . TERÁN LOMAS. si el art. 18 de la C. Actio libera in causa: conducta culposa precedente. Vale decir. rige en materia penal (Sistema del error sobre la antijuridicidad en el Código penal. 16 se refiere a "una cuestión civil". 128. 20) 13 . p . 4 a del Crimen de Cba. 11 Ver NUÑEZ. I . y p o r otra.. Apel. este conocimiento se p r e s u m e . II. entendida ésta como la oposición del acto al derecho positivo. debe considerarse errónea la j u r i s p r u d e n c i a que considera que el delito de sangre cometido en estado de ebriedad completa y voluntaria. p .

N. Buenos Aires. que la criminalidad del acto equivale a s u antijuridicidad 1 4 .. C. Entendida así la criminalidad del acto. p s . Lo que equivale a decir que el autor. 13 tcr véase el excelente trabajo de CABALLERO. 3 7 . de Córdoba. que únicamente admite el error de hecho. Esta falla del elemento volitivo. cómo presupuesto sociológico al tipo delictivo y a la antijuridicidad del hecho tipificado por la ley penal 1 3 ter. id. 19-11-971. al cometer el hecho. t. fallo 17. 118.. Sala II. FZj Las Disposiciones cit. Las Disposiciones cit. Si fuera exacto como algunos autores sostienen. N° 126. Culpabilidad real y culpabilidad cit. la criminalidad del acto se conecta. Fed. d e m a n d a r í a que el autor p a r a ser punible debería comprender la criminalidad del acto. El Derecho. por implicar una indebida interferencia violenta. Lucio E d u a r d o HERRERA. ya q u e a la p a r que. lo que supone que éste ha accionado porque su obrar o n o obrar ha obedecido a su voluntad. i4b¡s js¡ u. aunque viciosa. ^. el autor es inimputable a u n q u e haya comprendido la criminalidad del acto 15 . que es la consecuencia de la criminalidad del acto. Nac. 1 9 7 1 . p .. n e u r o s i s o p e r t u r b a c i o n e s 13 bis NUÑEZ. fallo 17. . p. s u comprensión p o r el autor resulta coherente con el inciso I o del artículo 3 4 del Código penal. y C o r r e e . Se trata de una situación resultante del estado mental del autor. debe tener la posibilidad de gobernar s u conducta con arreglo al sentido de s u comprensión del acto que ejecuta. t... 37. Si esto sucede. La posibilidad de comprender la criminalidad del acto se refiere a la posibilidad del autor de saber lo que hace y c o m p r e n d e r el significado social de ello: la criminalidad del acto alude a su dañosidad para u n interés ajeno. Para ello. 14 SOLER. 15 Esto ha sido aceptado por los tribunales: C. 118. El Derecho. el inciso I o sería contradictorio.951. El error en materia penal. al error o ignorancia sobre el aspecto que el agente debería c o m p r e n d e r p a r a ser punible. 25-XI-969. p. t. fraudulenta. suele producirse en los individuos inconscientes p o r embriaguez y en aquellos q u e . n o basta p a r a que el autor sea imputable o capaz penalmente. a contrario sensu. El significado de la comprensión de la criminalidad del acto en el derecho penal argentino ("Cuadernos de los Institutos". Crim. precisamente. § 34. 1975. 4 a ed. La posibilidad de c o m p r e n d e r la criminalidad del acto en el m o m e n t o del hecho. limitaría la i m p u n i d a d p o r error o ignorancia al aspecto fáctico. 9). negándole eficacia. La Plata. arbitraria. De esta manera. Sala V. 112 y 113. de hacerlo: la persona se ha autodeterminado aunque de modo psiquicamente anormal 1 4 bis. Univ. es necesario. Derecho penal argentino. a d e m á s . intemperante o negligente con relación a u n tercero o a la comunidad 13 bis. II.951. sin defecto del intelectual. individual o general. c o m o los afectados p o r sicopatías. que es u n concepto social. que en ese m o m e n t o el autor tenga la posibilidad de dirigir sus accciones.TEORÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 185 cíente al m u n d o de las n o r m a s jurídicas vigentes.

. C. También los proyectos de 1973 (art. Córdoba. 17 Ver su nota. is ws c ya d e l c r i m e n ¿e C b a . En sentido crítico. p . cits. 196. 19 Sobre la cuestión. 28/VIII/994. I o . 1922. 9 3 . de la Nación. artículo 25 1 7 . 14/V/985. 44. el tribunal p o d r á ordenar la reclusión del agente en u n manicomio. 21 Ver NUÑEZ. sala Penal. Cap. Semanario Jurídico n° 995. 16 .§ I o . t. Sobre los efectos de la inmadurez mental. Conferencias. 25. como. § 3 o ) 21 . inc. En sentido crítico. p . 79. ya sea por insuficiencia de s u s facultades o por alteraciones m o r b o s a s de ellas. II.. letra A. 22/VTII/985. p. t. Fallos. 70. Julio HERRERA. 6. Tribunal Superior de Córdoba. constituyen causas de inimputabilidad16. 6 2 5 . La falta de salud mental o de conciencia en la m e d i d a requerida p o r el artículo 34. Esta no parece. p . el tribunal o r d e n a r á la reclusión en u n establecimiento adecuado hasta que se compruebe la desaparición de las condiciones que le hicieran peligroso (art. S. p o r el contrario. y lug. LAJE ANAYA. 3. empero. 3 de m a r z o de 1970.186 LA CULPABILIDAD impulsivas. p o r q u e la disminución de la capacid a d de comprensión n o le es imputable a quien la padece 1 8 bis . excluye la pena. En los demás casos en que se absolviese a u n procesado por las causales del artículo 34. 20 Ver NUÑEZ. Efectos de la inimputabilidad La apreciación de la imputabilidad es u n a cuestión jurídica que debe resolver el juez con la ayuda de peritos siquiatras y sicólogos 19 . 9 5 . Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires. n o es c o n s i d e r a d o inimputable por el Código penal. I o . p. Ante el silencio de la ley. Comercio y Justicia. con nota de NUÑEZ: El hecho diverso y otras cuestiones. ob. del que no saldrá sino por resolución judicial. 18 Ver NUÑEZ. La insuficiencia o la alteración m o r b o s a de las facultades y el estado de inconsciencia excluyentes de la posibilidad de comprender la criminalidad del acto o de dirigir las propias acciones con arreglo a esa comprensión. se h a considerado que en razón de la peligrosidad del autor esos casos merecen u n agravamiento de la pena 1 8 . 87 y 88) y 1974 (art. 4 0 . Quien. Imputabilidad disminuida. p. cit. Julio HERRERA. La culpabilidad en el Código penal. están totalmente dominados por u n estímulo m o r b o s o hacia el delito. lo dispone el Proyecto de 1960. inciso I o . con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí m i s m o o a los demás (art. 6). ob. § I o ) 2 0 . Semanario Jurídico n° 560. p.. 1 l-Xi-969. II. ni es acreedor a u n a atenuación de la pena. ap. también. inciso I o .34. E n caso de enajenación mental. ver NUÑEZ. La culpabilidad cit. La Ley. 34. 57 y sgtes. inc. u n a feliz utilización del silencio de la ley. sólo padece u n a disminución de s u capacidad p a r a comprender la criminalidad del acto o p a r a dirigir s u s a c c i o n e s (imputabilidad disminuida). supra. p.

Niñez. distinta del dolo y de la culpa. II. alemán: "No existe acción punible si el autor en el m o m e n t o del hecho. por el contrario. II. 34. a causa de perturbación de la conciencia. Lo que.Doío A. Buenos Aires. p . la del dolo y la del error. toda esta construcción. TERÁN LOMAS. alemán regula la imputabilidad en el § 5 1 y en el § 59 da las b a s e s p a r a la teoría del dolo y la del error. CONCEPTO El Código penal no define el dolo de manera expresa23. apartado b. de Córdoba. siendo presumible.. 10. pero el inciso I o del artículo 34 proporciona la base legal para elaborar su teoría. a saber: por dolo o por culpa. art. en dos formas distintas. sino de la función que a su respecto y en relación al error tiene el tipo como objeto de a m b o s {Fundamentación del concepto de tipo penal en la dogmática argentina ["Jornadas internacionales de Derecho Penal". olvidando que el texto del inc. p .TEORÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 187 III. y cuya atribución al autor no representa una tercera forma de vinculación síquica. I o del art. I o . desenvuelta con ideas alemanas y tendiente a satisfacer la posición finalista del autor. 44. § 38. N° 1676. La responsabilidad preterintencional no representa una tercera forma. N° 4. en lo que respecta al C. sino. el C. FONTÁN BALESTRA. 13). El desvío de BACIGALUPO se evidencia cuando. Lucio EDUARDO HERRERA. II. Empero. Univ.) 22 . a regular la capacidad delictiva. como éste. según se puede ver c o m p a r a n d o a m b o s preceptos. el Proyecto de 1960. Parágrafo 51 del C. I o del art. IV. Formas de la relación síquica El autor de un hecho penalmente típico y antijurídico puede ser culpable. Art. evidentemente. como reverso del error o ignorancia de hecho excluyente de la comprensión. BACIGALUPO n o cree que el concepto del dolo deba extraerse del art. Nac. se limita. 1 9 7 1 . comprender la criminalidad del acto o dirigir s u s acciones". sin proporcionar fundamentos p a r a estructurar la teoría del dolo. p . I o .R argentino cae en el vacío tan pronto como se advierte que m i e n t r a s el inc. El error en materia penal cit. ya sea por insuficiencia de s u s facultades. de un resultado que. 34 representa la base legal de la teoría del dolo. 15. inc. 34 no es idéntico al del § 51 alemán. es incapaz de comprender lo injusto del hecho o de obrar según esta comprensión". Esta tesis p a r t e de la idea de la aplicabilidad al C. 81. inc. 7. I o del art. excede su fin delictivo. sino que consiste en la atribución al autor culpable por dolo. perturbación m o r b o s a de la actividad del espíritu o debilidad mental. JIMÉNEZ DE ASÚA. (CE. art. 191 y el Proyecto PECO. no es exacto. de la criminalidad del acto o de la dirección de su acción24. error o ignorancia de hecho no imputable. 112. con arreglo al Código penal. Lo hacen. 22 NUÑEZ. según lo sostiene la doctrina alemana. 3 4 proporciona las b a s e s p a r a estructurar n o sólo la teoría de la imputabilidad o capacidad penal.R. por alteraciones m o r b o s a s de las m i s m a s o por su estado de inconsciencia. § I. sostiene que aquél. 34: "No son punibles: I o El que no haya podido en el momento del hecho. también. La culpabilidad dolosa es más grave que la culposa. Cuartas Jornadas de Derecho Penal. 24 Ver respecto a que el inc. Por el contrario. por parte del autor. 4 7 y los autores allí citados. l.R alemán. de la dogmática fundada en el concepto del tipo extraído del § 59 del C. 1976. 23 . Además.

por el autor. El autor quiere el hecho: a) si tiene la intención directa de ejecutarlo {dolo directo). I o del art. resulta inútil discutir esta construcción en sus particularidades y consecuencias respecto de nuestro derecho. 3 4 sólo requiere posibilidad del conocimiento de la criminalidad del acto como contenido de la culpabilidad (ob. NUÑEZ caracteriza al dolo directo como el querer directo del efecto que la conducta del autor es capaz de producir. que representa el reverso del error y de la ignorancia. regule por s u referencia al error y a la ignorancia. El elemento volitivo del dolo consiste en el querer. El elemento intelectual del dolo está constituido por la comprensión o conocimiento de la criminalidad del acto ejecutado. a d e m á s de regular la capacidad delictiva como el alemán. necesariamente. el acto cuya criminalidad conoce.. a la par que diferencia a m b o s preceptos. el autor ignoraría al criminalidad del acto o estaría en error a su respecto 25 . c) si asiente la realización del hecho que prevé como probable (menosprecio de la consecuencia probable) {dolo eventual)26. Resulta claro que mientras el inc.. despreciando !a probabilidad de ocasionar el efecto delictivo. b) si tiene la intención indirecta de ejecutarlo (resultado necesariamente ligado al efecto querido) [dolo indirecto). ya que si no fuera así. 25 No advierte esto la observación que nos hace BACIGALUPO. 5 7 y 5 8 . por el conocimiento del hecho y de las circunstancias que fundamentan el tipo delictivo y su antijuridicidad. . el § 69 los refiere a las circunstancias de hecho pertenecientes al tipo legal o que elevan la punibilidad. como el querer directo de un efecto que seguramente producirá el resultado delictivo. Para que quepan menos d u d a s acerca de la inaplicabilidad de la dogmática alemana respecto del dolo. que es lo olvidado por BACIGALUPO. Veáse n u e s t r o artículo A la ley penal no hay que alterarla cit. para caracterizar la imputabilidad únicamente exige que el autor haya podido comprender la criminalidad del acto (mera posibilidad). p. vale decir. En Las Disposiciones cit. diferenciar la teoría del dolo propia de uno y otro precepto. esa posibilidad se transforma en comprensión o conocimiento efectivo. la teoría del dolo. Toda la bien r a z o n a d a construcción de BACIGALUPO podría ser exacta si fuera exacta la identidad del inciso argentino y del parágrafo alemán. 34. al dolo indirecto. I o del art. cit. 26 Más detalles enNuÑEz. un doble contenido. Pero. No se puede decir que el autor haya aceptado la eventualidad de delinquir porque se haya representado Lo subrayado en el texto argentino. conviene recordar que según este parágrafo: "Si alguien al cometer u n a acción punible no conocía la existencia de circunstancias de hecho pertenecientes al tipo legal o que elevan la punibilidad. 123. desenvuelta sobre la base de la vinculación que el § 59 hace del dolo y del error con el tipo. cuando se trata del doío. el elemento volitivo del dolo presupone su elemento intelectual. hace que el neutro. Esto debe. p .188 LA CULPABILIDAD El dolo tiene. p s . no le serán imputables estas circunstancias". Por lo tanto. 23). refiere el dolo y el error a lacriminalidad del acto y ala dirección de las propias acciones. por lo tanto. A pesar de que el inciso I o del artículo 34. y al dolo eventual. como el querer un efecto. sobre que el inc. como esto no sucede. II.

123 y nota al pie n° 238: "El conductor de un vehículo puede y debe representarse la posibilidad de sufrir un accidente porque tal representación hace al acervo del correcto conductor. cit. 28 29 Más detalles en NUÑEZ. D. HERRERA.. respectivamente. E. II. 30 Aunque referidos a la exclusión de la culpabilidad. 1964. II. 66. p . JIMÉNEZ DE ASÚA. la imputación a título de dolo eventual. 34. DOLO ESPECÍFICO Aveces el tipo delictivo exige como elemento subjetivo especial del delito. Evolución de la teoría del error El error y la ignorancia de hecho (C. la falsa noción o la falta de noción del 26 bis NUÑEZ. TERÁN LOMAS. I o ) excluyen el dolo. materia FONTÁN BALESTRA. si ambos no coinciden temporalmente 28 . . II. MOMENTO DEL DOLO El dolo debe existir en el momento del hecho. No hay dolo antecédeos ni dolo subsequens27. inc. El error en penal. porque. 27 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.. Ese momento es el del comportamiento delictivo y no el del resultado. Buenos Aires. p . II. 66. 94. § 40. ob. Dolo. 1970. Ver NUÑEZ. XVII y XVIII. pero no por eso se lo puede responsabilizar por dolo eventual si no desistió de su paseo y sufrió un accidente". ORGAZ. 1971. cuando consiste en una intención especial. implicando. 27-XII-949. 113: "No incurre en encubrimiento el comprador de b u e n a fe que ya se había desprendido del objeto cuando tuvo conocimiento del origen ilícito del mismo". como la de los otros presupuestos de la pena. desde que a lo posible que es lo corriente frente al futuro. II. p . p . § 4 1 . Córdoba. Las Disposiciones cit. 20. Esta especialización del dolo excluye la imputación del mismo delito a título de culpa o. EL DOLO NO SE PRESUME El Código penal no acepta el principio de la presunción del dolo. Cap. EL ERROR Y LA IGNORANCIA COMO CAUSAS DE EXCLUSIÓN DEL DOLO 30 a. NUÑEZ. N° 8.P. razonablemente no se le puede atribuir un constante impulso deciso«I fx26 bis B. 74.TEORÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 189 la posibilidad de que eso ocurra. La Culpa (actos Hitos). C. depende de las pruebas de la causa 29 . Buenos Aires. SOLER. VII. Su existencia. error y eximentes putativos. un conocimiento o una intención especial (dolo específico o elemento subjetivo del tipo). t. Fallos. TOZZINI. VI.

32 El autor cree que no mata un hombre. A los fines de su consideración jurídica. Frente al error de tipo se distinguió el error sobre la prohibición penal del hecho. el error que recae sobre un elemento objetivo del tipo. ob. 34 El autor cree que el aborto no está prohibido por la ley penal. o que se apodera legítimamente de ella. Bajo el rubro de "conocimiento por el autor de la antijuridicidad del hecho y de la eliminación de ese conocimiento por el error". o cree que el apoderamiento de la cosa ajena no está prohibido o castigado. elimina la culpabilidad penal si no le es imputable al autor. 33 bis E I autor del hurto cree que la ley civil le atribuye la propiedad de la cosa o que lo autoriza a apoderarse de ella. sino la suya. ignorancia sería la del individuo que caminaba hacia el campo minado. 31 . En la tercera (error sobre el tipo y error de prohibición) excusa el primero y respecto del segundo se admite cada vez más su eficacia exculpatoria. el tratamiento de la ignorancia va involucrado en el del error. porque le impiden saber lo que hace. vale decir. porque en lo que atañe a la exclusión del elemento intelectual del dolo. "En error habría incurrido el jinete que cruzó el lago Constanza helado creyendo que era una llanura nevada. la falta de noción equivale a la noción falsa. sino un perro. 47). doctrina y jurisprudencia se ha producido en el sentido de restringir cada vez más el principio error iuris nocet. Luego se distinguió el error de hecho en el sentido señalado. los autores alemanes han expuesto dos puntos de vista distintos acerca del conocimiento por el autor de la prohibición penal del hecho y de la eficacia del error a su respecto. p. La evolución de la legislación. error de derecho extrapenal y error de derecho penal). el error sobre una ley distinta de la penal que le sirve de fundamento a ésta (error de derecho extrapenal)33 hls y el error sobre la existencia de la ley penal (error de derecho penal)34. el error de hecho y el error de derecho extrapenal pasaron a configurar el error sobre el tipo delitivo. b. producían ese efecto los dos primeros. En la primera etapa (error de hecho y error de derecho en sentido amplio) sólo excusaba el primero. El Principio "Error Iuris Nocet" Se ha discutido y se discute si el error de hecho {errorfacti) y no el error de derecho [error iuris). o que la cosa de la que se apropia no es la del vecino.190 LA CULPABILIDAD autor respecto del hecho cometido31. sin saber que lo estaba" (TOZZINI. sea fáctico (antiguo error de hecho) o normativo (antiguo error de derecho extrapenal). 33 El autor cree que la cosa de la cual se apodera es suya por la ley. Tradicionalmente se hablaba de error sobre los hechos configurativos del delito (error de hecho)32y de error sobre la calificación o regulación jurídico-penal de esos hechos [error de derecho en sentido amplio)33. eliminan su comprensión de la criminalidad del acto. En la segunda (error de hecho. Modernamente. cit.

. y el error evitable sobre la prohibición. Sistema del Código penal El artículo 34. Esta indebida extensión del error sobre la prohibición se evidencia cuando se dice que no sólo existe un error sobre ella si el error recae sobre la existencia de la prohibición m i s m a o de u n a causa de justificación n o reconocida por el ordenamiento jurídico o sobre los límites jurídicos de u n a causa de esa especie. del Código penal. Para esta teoría. el reproche de culpabilidad es más grave si el autor conocía la antijuridicidad. 51 ["Nuevo pensamiento penal". destinado a reprimir al autor en razón de su defectuosa información jurídica. Derecho penal. propiciada por el finalismo. sino que directa e inmediatamente influye sobre la existencia y medida de la culpabilidad. excluye el dolo y la culpabilidad. por más grave e imperdonable que sea. a los efectos de excluir el dolo. La "voluntad de acción antijurídica" le es reprochable al autor en la medida que podía tener conciencia de la prohibición de la acción y. Que sería "no sólo la falsa representación. que pertenece a la acción y representa la "voluntad de acción antijurídica". en este caso. no le asigna eficacia al error de derecho. así. en el caso. si el error versa sobre los p r e s u p u e s t o s objetivos de una causa de justificación (ver BACIGALUPO. el conocimiento de la antijuridicidad no es un contenido del dolo. 45). Por esto. sino también la falta de representación d e actuar antijurídicamente" {WELZEL. A éste lo mira como un "dolo natural" -por estar referido al hecho material-. que atenuaría la culpabilidad y la pena en la medida de la posibilidad de evitarlo. La delimitación de una y otra especie de error debe hacerse con arreglo a la distinción entre la regla jurídica y la materia regulada por ella. Esta teoría sólo niega la eficacia exculpatoria del error sobre la prohibición si el error depende de una actitud incompatible con una sana concepción jurídica ("ceguera jurídica". sino también la falta de representación de la antijuridicidad del hecho.TEORÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 191 Según la teoría del dolo. el autor pudo conocerla. Pero. esto es. "hostilidad al derecho"). p . Por el contrario. el error sobre la prohibición 35 no plantea una cuestión de exclusión de la culpabilidad por exclusión del dolo. pues le resultaba más fácil contramotivarse. la teoría del dolo propone la creación de un tipo general de "culpa jurídica". no sólo la representación positiva de actuar conforme a derecho. p . Se trataría. que suele denominarse teoría tradicional. inciso I o . p . a la cual se refiere el reproche constitutivo de la culpabilidad. 233). sino igualmente. contramotivarse para no delinquir. 35 . y menos grave si esforzando su conciencia o por consultas u otros medios. Sistema del error sobre la antijuridicidad en el Código penal. 1 I a ed. para cubrir las lagunas de irresponsabilidad que esa tesis genera en los casos en que el delito no es imputable a título de culpa. el conocimiento de la antijuridicidad integra el dolo. sólo admite la eficacia del error de hecho. de un error de prohibición evitable. 1972. c. salvo respecto de ésta si. Para la teoría de la culpabilidad. año 1.N° 7. cabe la responsabilidad por culpa.

Cám. SalaV. t. 39 Por ej. Sala I. cit. Tucumán. XIX. p . que equivaldría a b o r r a r el error de hecho. y C o r r e e . No se puede compartir la equiparación que hace BACIGALUPO de las "eximentes putativas" con los casos de exceso (ob. 28-XII-951. y esto es lo importante... p. error sobre la propiedad de la cosa h u r t a d a (C. 64. excluye la culpabilidad p o r q u e excluye la libertad p a r a obrar. t. 39bis p o r e j .. fallo 57. estructuran una situación de justificación39 o de inculpabilidad 39 bls. Corte de Tucumán. 3 4 . E m p e r o .226) excluyente. por lo tanto. el error de hecho no debe definirse según el concepto natural del hecho. N. Lo real es que el error sobre las circunstancias de hecho es el que determinó al autor a obrar como lo hizo. o respecto de la inminencia y gravedad de ella (Sup. 500). 62. fallo 64. Crim. 144. B. 136. Penal. 6 5 . Sala de Cámara. E n las "eximentes putativas" la circunstancia eximente no existe fuera de la siquis del autor. p . el error funcioSólo la inadvertencia de la función eliminatoria que el inc. de u n a circunstancia agravante (art. en otros términos. id.148). p. se estaría en contradicción con el inc. se refiere al "error o ignorancia de hecho". La Ley. con esto. fallo 56. los que versan sobre sus elementos normativos 38 . sin que n a d a indique que. o el error del autor sobre la existencia de circunstancias que configuran u n a agresión en su contra (Cám. la C. c i t . respecto del ejercicio de un derecho. La Ley. I o le asigna al error de hecho y su concepción p u r a m e n t e natural. 5/6/974. A. así como los errores cuyo objeto son las circunstancias que. 37 Sobre la edad de la víctima (Cám. l-X-926. t. 2 a Penal. 888). sino de acuerdo con la función eliminatoria que al error le asigna el inciso I o del artículo 34.C. 1. N. la antijuridicidad o justificación de la realización del tipo. fallo 59. t. Sala Crim. La Ley. Admitió la eficacia exculpante del error sobre un elemento normativo (la obscenidad del delito del art. 28)..372). N. 1 4 1 . p . 61). Son errores de hecho.. pueden explicar la afirmación de que el errorfacti tiene como únicos objetos los perceptibles mediante los sentidos (objetos fácticos) (BACIGALUPO. 17-V-966. 128 CP). 80. I o ). 36 . todavía se emiten decisiones negativas (C. I o del art. sino la "necesidad". Ac. "no es u n error sobre u n hecho. también. Apel. 38 Por ej. 28-IV-967..J.998). 10-IV-970. 125..I. Fallos. según dice BACIGALUPO.La Ley. o sea. fallo 65. que precisamente. expresándose así. t el error sobre la existencia de u n a a m e n a z a grave e inminente que hace creer en u n a situación de coacción. sino sobre la significación de un hecho {Sistema del error sobre la antijuridicidad cit. 274. 5-V-970. De acuerdo con esto. La Ley. Fundamentación del concepto del tipo. N. 1.192 LA CULPABILIDAD Desde ese punto de vista. 18-X-966. La Ley.. no sólo los que recaen sobre los elementos objetivos del tipo delictivo37. Pero. sino. inc.Fed. vol. el error de hecho (errorfacti) es el que recae sobre elementos o circunstancias objetivos o normativos que fundamentan la criminalidad del hecho objeto de la regulación jurídico-penal 36 .049. t. La Ley. ha querido referirse al error de derecho. t. en lo Crim. 6. el error del autor sobre el derecho a seguir cobrando u n a pensión (C. p s . 123. 60 y 61). No es concebible un error sobre el llamado tipo subjetivo: cuando se admite que se elimina por el error el agravamiento del homicidio por no saber el autor que la víctima es su ascendiente. o el error in personara (Cám. estando al margen del tipo. fallo 66. 128. 5-VIII-950.778). Crim.. gr. t. 23-V-969). Sostiene BACIGALUPO que en las "eximentes putativas" el objeto del error n o es u n hecho.. El argumento de BACIGALUPO también autorizaría a decir que todo error sobre un elemento fáctico del tipo. Cba. y Correcc. y C o r r e e de la Cap. y C o r r e e . es u n error sobre la significación jurídica del hecho cometido. p . O. v. en tanto que en el exceso sí existe la circunstancia que motiva la acción o la reacción excesiva del autor. Mercedes. t. n° 79. 6. La Ley.

a saber: la imprudencia. La culpa debe definirse como un comportamiento imprudente. cuatro son las formas en que una persona puede actuar con culpa. 127 y nota al pie n° 255. la culpa no encuentra su razón en la comprensión y voluntad delictivas. Esa situación contravencional recién adquiere tipicidad penal cuando causa un resultado delictivo40 ter. Culpa El dolo es la forma ordinaria y más grave. cit. ya que simula su existencia frente al agente. según la concepción del Código penal. aunque sea imputable al autor. la impericia en el 40 NUÑEZ. en sí mismos. NUÑEZ. son errores de hecho si recaen sobre elementos que estructuran la situación típica o eximente.. Sólo el error esencial. Las Disposiciones cit. otra cosa que contravenciones a deberes de cuidado a observar en el comportamiento personal. Por esto último.. La razón de ser de la culpa reside en la voluntad contraria a la precaución que el autor está obligado a observar en determinadas circunstancias para no dañar intereses ajenos. El error sobre los elementos del tipo es negativo. es el que recae sobre los elementos constitutivos del tipo delictivo simple o agravado. Según el Código penal. Sin embargo. el error sobre una causa de justificación es positivo. A título de culpa únicamente se responde penalmente si una disposición particular lo dispone respecto de un delito determinado. 124. 4o bis • o ter * . el tipo delictivo culposo no está constituido ya por un comportamiento imprudente. p. es aquel que recae sobre la existencia de la prohibición penal o de una disposición justificante o exculpante i Los errores de interpretación sobre el alcance de un tipo delictivo o de una causa de justificación o de inculpabilidad. porque su efecto es excluirlos para el agente. Por el contrario. p. pero son errores de derecho si representan una falsa noción acerca de la no recepción del tipo o de la recepción de la eximente por el derecho positivo. negligente. El error esencial excluidor del dolo. 2. imperito o inobservante de reglamentos o deberes. ob c i t . NUÑEZ. 125. La culpa es la menos grave y excepcional. excluye el dolo. producido al margen del querer del agente. imperito o inobservante de reglamentos o deberes cuyo cumplimiento corresponde al autor en el caso concreto40 bis. El error de derecho. p. o sobre las circunstancias constitutivas de la justificación del hecho o de la inculpabilidad del autor. ob. El error sobre otras circunstancias es un error accidental. negligente. la multiplicación de resultados delictivos no destruye la unidad del hecho culposo.TEORÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 193 na porque recae sobre el elemento objetivo de la relación parental y no porque se admita el error del autor sobre su propio contenido mental40. que no son. la negligencia. A diferencia del dolo.

o emprender la persecución del que corre. 44 Cám. 169.246).. Crim.. por su generalidad. 15. A. y Corr. p. con el arma en la mano. riesgoso o peligroso para las personas o los bienes ajenos41.295). y Corree. 599. II. C.851. 1951-11. J. t. La Ley.. J. el autor violó la precaución debida al revisar si existía fuego. N. Distinto es el caso en que el autor echa kerosene a sabiendas de que el fuego está prendido (imprudencia). Federal.. fallo 57. J. de acuerdo con las circunstancias. o dar marcha atrás al vehículo sin cerciorarse si existe peligro para terceros (C. Sala Crim.A. p. es descuidado 42 . de la Capital. 41 . 22-VII-922. Córdoba. de la Capital.A. p. Sala V. A. p. p. A la mayor posibilidad particular de previsión corresponde una mayor posibilidad de culpa. N. La Cámara en lo Crim. Es imprudente el comportamiento que. y Corree. 14-111-933. Tanto la imprudencia como la negligencia presuponen la posibilidad del autor de prever el resultado delictivo. y Corree. t. La Ley. N. t. sino que es previsible y ocurre normalmente" 46 . Corte Tucumán. o no revisar si existe fuego antes de echar kerosene. 721. Pero. J. 12. prescinden de la posibilidad de previsión particular del autor. etc. de La Plata. 47 C. p. 771). 1944I. t. Crim. t. consideró que en este caso existía imprudencia. el dedo en el percutor y la bala en la recámara (C. La Ley. Se ha dicho que no existe culpa si "la previsibilidad del evento escapa a lo que una prudencia común puede apreciar"44. 75). Los tribunales hacen referencia a criterios objetivos y generales determinantes del grado de previsibilidad exigible. y Corree.. o conducir el vehículo a excesiva velocidad ligeramente alcoholizado (Cám. p. 18). 128. 3 a Crim.. en verdad. 81. 2-V-967. 140. ya que sin ella. o que la culpabilidad es imputable "a quien no prevé lo normal. 28-VI-949. Es negligente el comportamiento que. y no lo fuera de lo común.. 125. fallo 59. Consiste en la actuaVgr. t. Fallos. subjetivamente no existe un deber de precaución 43 . Corrientes. 455. 132. 959). 46 C. La Ley. A. O se ha dicho que existe culpa si "la eventualidad ocurrida no puede ser considerada como fortuita. de Apelaciones de Tucumán. 5-V-970. Crim. Es una culpa profesional. 22-XI-949. 1 l-IV-944. 20-IX-968. y viceversa. 27-IX-966. 43 Tesis aceptada por los autores y la jurisprudencia (NUÑEZ. 21IX-949. Tales son los riesgos derivados del tránsito normal. Apel. 4. 45 C. salvo que se trate de un riesgo permitido de acuerdo con las exigencia prácticas de la vida en sociedad. J. t. 20-IV-925. II. es atrevido. La impericia es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio arte o profesión. fallo 61. lo extraordinario o imponderable aunque posible"47. 1950-1. o "cuando el resultado proviene de un acontecimiento insospechado o excepcional que no ha podido entrar en el cálculo humano" 45 . 3. Apel. Sala I. de las explotaciones industriales. p. p. 42 Por ej. y Corree. fallo 65. darle un empellón al pasajero que va en el estribo de un vehículo en marcha (Sup. más ejemplos en NUÑEZ. Mercedes.194 LA CULPABILIDAD propio arte o profesión y la inobservancia de los reglamentos o de los deberes del cargo. y Corree. 1950-1. en lo Crim. Estos criterios objetivos no pueden satisfacer porque. lo razonable.120.A. dejar enchufada una plancha eléctrica (Cám.. J. con arreglo a las circunstancias.

y Corree. l-XII-944. la por inobservancia de reglamentos o deberes sólo implica una presunción iuris tantum de responsabilidad por el resultado delictivo. EXCLUSIÓN DE LA CULPA Como el dolo. Cám. Lo que no es un acto profesional defectuoso. por ejemplo.504. 275. inc. 51 48 NUÑEZ. la exclusión de la culpa por error o ignorancia requiere que éstos no le sean imputables al autor (C.. Esta especie de culpa también es compatible con las otras formas de culpa50 bis. Pero. 50 Es la opinión prevaleciente. el error de diagnóstico que no es grosero 49 . A. ob. ordenanzas o deberes del propio cargo. 126. La Ley. "Reseña de Fallos". La culpa por inobservancia de reglamentos. El olvido de una pinza por un cirujano en el cuerpo del paciente no implica una "impericia negligente" profesional. Crim. Fallos. al contrario de lo que sucede respecto del dolo. R. Civil. 289. t. en lo Criminal y Corree. 94 y 196.TEORÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 195 ción en el propio arte o profesión sin el saber. como lo dicen los arts. la culpa es excluida por el error o la ignorancia de hecho. t. 84. S: "La presunción de culpa que resulta de la violación a la norma referente a la prioridad de cruce en las bocacalles puede ser destruida mediante la adecuada prueba de la culpa del otro conductor". No es reprochable como impericia lo "opinable y disputable". 13. 23-IX-965. Sala F. 77). N. es una forma de culpa caracterizada porque la precaución exigible está predeterminada por las normas reguladoras de una actividad o cargo. 122. 5. I o ). II. v. R.. experiencia o habilidad mínimos exigibles para su ejercicio beneficioso. El delito culposo requiere una relación de causalidad entre la contravención de un deber de cuidado exigible en el caso y un determinado efecto delictivo. y loe. los deberes pueden corresponder a un cargo (función o empleo) público o privado 50 . es correcto decir que se presume juris et de jure que obra con culpa el que viola el reglamento o deber.195). 138. ni lo es el simple error en la práctica del oficio. t. N. sintomático de la ausencia de ese saber mínimo. 34. ver FONTÁN BALESTRA. 31-111-970. Por el contrario. . aunque implique una imprudencia o negligencia del profesional48. Ver C. Sala III. de la Capital. El reglamento y la ordenanza comprenden todas las disposiciones de carácter general dictadas por la autoridad competente en la materia de que trata (C. p. La Ley. Por el contrario. Se trata de situaciones de hecho apreciables en cada caso con arreglo al particular resultado delictivo de que se trate 51 . no es una impericia profesional. Como las otras formas de la culpa. cit. gr. C. p. 49 Ver. sino una negligencia profesional (contra. fallo 65. ya que esta presunción cede ante prueba en contrario de que la inobservancia fue la causante del hecho. sob» NUÑ E Z J Las Disposiciones cit.

3. EXCLUSIÓN DE LA LIBERTAD (AMENAZAS) La libertad de decisión del autor es excluida si obra violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente (CE. Pero no sucede así. excluye su acción y la convierte en un instrumento del que la ejerce. pues pareciera que restringe el origen de las violencias. La culpabilidad es un reproche a la libre voluntad de acción o de omisión. inc. la dominan moralmente. a pesar de usar la diligencia o prudencia exigida por las circunstancias. Es necesario. El empleo del plural "amenazas" no es correcto y no traduce el verdadero alcance del precepto. p . mientras que el error o ignorancia inimputable elimina toda responsabilidad penal por el delito cometido. gr. 2 o . El criterio eximente esencial del uso de u n a fuerza física que n o es materialmente irresistible. 121. y no un reproche a la voluntad vencida. sin dominar físicamente a la víctima. inc.. La decisión o voluntad de acción u omisión es libre si el autor no obra coaccionado. porque no representan una vis absoluta que dominando físicamente a la víctima. CONCEPTO Para ser penalmente culpable no basta que el autor sea imputable y que obre con dolo o con culpa. no pudo evitarlos en lo que atañe al carácter criminal del hecho ejecutado o de la adecuada dirección de sus acciones al ejecutarlo. I a disposición). N° 1 y 123. 34. que constituyen lo que doctrinaria y legislativamente es la coacción. El error o ignorancia imputable excluidor del dolo deja subsistente la responsabilidad penal por culpa cuando el delito la admite a este título. n o reside en su efecto físico (vis absoluta). B. Libertad de decisión del autor A. 34. que en el momento del hecho haya gozado de libertad de decisión. como es. El término comprende no sólo esa especie de amenazas formuladas por una persona. al anuncio verbal o escrito de un mal. 2 o . Estas amenazas. sino en s u efecto como amenaza de ser repetido (vis compulsiva). Es el error invencible de la antigua doctrina. Las amenazas representan una vis compulsiva que. N° II). además. el uso de violencia física reiterable52. vencido por el temor. Pero dicho autor no tiene . sino también: a) las amenazas que al margen del lenguaje pueden expresar las personas por otros medios. II. 3 1 8 . cuando nos critica por referir este caso a al fuerza física irresistible (t. II. 52 Tiene razón FONTÁN BALESTRA. 2 o supuesto). v. pues no es punible el que obrare violentado moralmente.196 L A CULPABILIDAD El error o ignorancia no le es imputable al autor si éste. trasladando a éste la responsabilidad. se diferencian de la fuerza física irresistible (art. vale decir.

a diferencia de lo que sucede respecto de la legítima defensa. p . 53 bis 53 NUÑEZ. Si el autor. cualquiera que sea su origen. razón c u a n d o distingue la coacción (de origen humano) y la amenaza de u n m a l grave e inminente (que proviene de otras fuerzas). 3 7 . porque nuestra afirmación no advierte que "la errónea suposición de u n a circunstancia que de concurrir objetivamente dejaría intacto el dolo (o la culpa). ORGAZ. que son las que generan su temor. cree que es objeto de una amenaza de sufrir un mal grave e inminente.. constituye una causa de justificación. 130. 1976).. Pero nosotros nos referimos a la exclusión de la culpabilidad por falta de libertad. La Ley. sino que es toda perspectiva de un mal grave. a pesar de obrar antijurídicamente. para evitarlo. la u n a n o difiere sustancialmente de la otra respecto de s u s condiciones esenciales. sino las realmente apreciadas por el agente. 1964. salvo a título de culpa. la admisibilidad de la coacción no depende de cómo se origine el acontecimiento eximente. 134. Por consiguiente. p . como elemento de aquélla no tiene nada que ver con la estructura del dolo y de la culpa.N. ' " En contra. Pero ORGAZ reduce el asunto a u n a cuestión de diccionario. 53 GONZÁLEZ ROURA. 3 o ). N° 12. 81). 122 y 124. FONTÁN BALESTRA. p . sin advertir que. El temor engendrado por la amenaza no exime de pena con arreglo a ese criterio objetivamente justificador del hecho. que se presente como de inminente realización y que. sino porque al autor. 2 a ed. por lo que. p . inc. La amenaza se funda lo mismo que el estado de necesidad (art. de una manera que el mal de éste se convierta en un mal para el autor. II. pues.711) 53bis . no puede excluir el dolo (ni la culpa)" [Error. CABRAL. en tanto que en la amenaza se mira el efecto atemorizador que ella produce en el autor.C. 1071. 34. obliga a la víctima a delinquir 53 ter. de u n a bestia o de los elementos de la naturaleza"). 54bis SANCINETTI nos imputa incoherencia y duplicidad conceptual. Corte de Buenos Aires. p . nota 14. . II. no es punible. 6 3 5 . con arreglo al principio de la prevalencia de los bienes en juego. Las Disposiciones cit. 9 3 ("Revista del Colegio de Abogados de La Plata". en el estado de necesidad se atiende a la mayor gravedad del mal causado respecto del mal amenazado. VI. El autor debe ser ajeno a la producción de la amenaza del mal 54 . NUÑEZ. si el tercero se limita a ejercer su derecho de modo no abusivo (C. Pero. año VI. t. a d e m á s de q u e la ley n o hace diferencia. esta causa de inculpabilidad no es únicamente la amenaza de un mal grave e inminente hecha por una persona a otra para que cometa un delito. por error o ignorancia. No implica una amenaza en el sentido del inc. de Córdoba. 7-XI-944. y no debe estar jurídicamente obligado a afrontarlo. La gravedad del mal y su inminencia no son las realmente existentes. 54 Ver S u p . JIMÉNEZ DE ASÚA. sino del efecto de éste en el ánimo del sujeto pasivo. t. art. que. Reflexiones sobre la no exigibilidad de otra conducta.TEORÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 197 b) las amenazas de males de otro origen que el humano 53 . 34. si el delito es imputable de esta manera 54 bls. Enero-Junio. p . no se le podía exigir que no se comportara como lo hizo. 2 o del art. II. Ley 17. La ilicitud. 317. 8 8 0 y 884. 4 6 ("puede la coacción moral provenir del hombre. U. dolo y culpabilidad [Ponencia en las "Cuartas J o r n a d a s de Derecho Penal". y por esto sólo funciona como causa de inculpabilidad. para nosoíros.. en el temor de la pronta efectivización (inminencia) de un perjuicio de consideración {mal grave) para la persona o bienes del autor o de un tercero vinculado a él.

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de Córdoba). antijurídico y culpable está supeditado a dos condiciones. a saber: a) que subsista una acción penal para perseguir al autor. 47 [Univ. Condiciones de punibilidad ("Cuadernos de los Institutos". Nac. N° 50. VÁRELA.Sexta Parte PUNIBILIDAD1 El castigo de un hecho típico. p. y b) que no concurra a favor del autor una excusa absolutoria. 1 .

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2 a ed. Córdoba. ateniéndonos al C. La regulación de la primera corresponde al legislador nacional. La reforma penal. R. II. aunque su ejercicio puede depender de la instancia del particular ofendido por el delito o pertenecer a éste. atribuir a la acción penal en sentido material una naturaleza procesal. 71). La acción civil en el proceso penal. NUÑEZ. d e n o m i n a m o s acción penal. Ver NUÑEZ. Marcos Lerner editora Córdoba. p.Ejercicio Por regla. III. o es privada (art. 127 y s s . II.. Estas son las modalidades del derecho-deber del Estado de aplicarle la pena establecida por la ley al partícipe de un hecho penalmente típico. 12. Buenos Aires. sino que establece las distintas clases de acciones para el ejercicio de la potestad estatal de perseguir penalmente. §73. Las Disposiciones cit.s I. A veces. Sobre el concepto de la acción en sentido material y en sentido procesal. pero su naturaleza es siempre pública porque. 71). antijurídico y culpable. la acción penal es pública y se ejerce de oficio. 1 bls HERRERA. NUÑEZ. 267. significa el m á s humilde respeto a lo que dice la ley. Acción pública . Ese derecho-deber del Estado {acción penal en sentido material) se diferencia del derecho de ejercerlo en un proceso {acción penal en sentido formal o procesal). el derecho-deber en que consiste tiene por objeto la aplicación de una pena pública. La de la segunda. 1982. FONTÁN BALESTRA. nota 8. como la que n o s atribuye Vélez. "una hiriente literalidad". . II. 6 0 5 . SOLER. t. tendiente a satisfacer el interés social en el castigo del delincuente. Concepto La potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la forma de las acciones penales. y ésta es una de ellas. ver NUÑEZ. de instancia privada oprivada (C. 127. p . a los legisladores locales2. II. § 7 3 . inadvierte que el Código Penal no regula el modo de la actividad judiciaria para el ejercicio de la acción penal. parecen reducirse a lo que él llama pretensión penal y q u e nosotros. 2 5 0 . así como su titularidad y extinción. Excepcionalmente la acción penal es pública pero de instancia privada. pág.R. La acción penal puede ser pública. p . Derecho procesal 2 penal. Por otro lado. Las confusiones que n o s atribuye VÉLEZ MARICONDE. II.Capítulo I ACCIONES PENALES1 b..

95). puede asumir la calidad de querellante (C. 180. ese ejercicio esté constitucionalmente supeditado a la resolución de un antejuicio. C. 70. que supedita el ejercicio de la acción al examen de su conveniencia. la instancia corresponde a su tutor (C. art. R. 53. 1969. p . Razones de CLARIÁ OLMEDO. p . en oposición al de oportunidad. octubre 16 de 1969). C. La existencia del delito puede ser denunciada por cualquier persona capaz (C. 190. 314). le exige al órgano público que inicie ese ejercicio si prima facie resulta que se ha cometido un delito perseguible por acción pública4. y es irretractable5. III. C. art. art. denuncia 7 o acusación del agraviado por el delito). 82 y C. Derecho procesal penal. C. 189. de la Nación. de Córdoba. en razón de la función pública del autor. Síntesis de Fallos. no quiere decir que en el m i s m o acto que se presta el testimonio no se p u e d a hacer u n a manifestación de voluntad que signifique u n a instancia (conforme Tribunal Superior de Córdoba. P. 2 a ed. C. salvo que. P. 6 Martínez. 12-XI-968.120. 1 3 1 . Ver VÉLEZ MARICONDE. 59 y 60. E de la Nación art. de la Nación art. 5. de Córdoba. 377). P. o b . N. Una consecuencia del ejercicio de oficio de la acción pública. P. el cual debe iniciar su ejercicio de oficio (principio de la oficialidad de la acción). Éste puede consistir en un procedimiento de desafuero (C.. 7 La espontánea aunque informal manifestación de la existencia del hecho ante la autoridad competente debidamente documentada. 159. art. es que su ejercicio está regido por los principios de legalidad e indivisibilidad. Acción dependiente de instancia privada Ejercicio6 Esta es una acción pública cuyo ejercicio corresponde al órgano público. Buenos Aires. 1308). por propia iniciativa y obligatoriamente 3 . agosto 9 y 10 de 1971). porque debe realizarse en contra de todos los participantes en el delito y no sólo de algunos. 191 y 192).. 1 8 1 . El ejercicio de la acción pública es indivisible. de Córdoba arts. A. n° 114).. A. seguridad . 174.202 PUNIBILIDAD El titular del ejercicio de la acción pública es el órgano del Estado (Ministerio Público o Fiscal) (C. El principio de legalidad.N. ("J. de E P. esto es. c i t . art. P. P. 7 y 91). La instancia e interés público para actuar de oficio ("J. p .122 y 123) o de enjuiciamiento ante un jury (C. P. 274). P. 115. sino que sólo corresponde formar causa contra el imputado a instancia (esto es. testimoniando. pero únicamente la persona particularmente ofendida por el delito (el agraviado). ORGEIRA.121. de Córdoba.". de Córdoba. 5). 14 y 15 y C. P. 72 del código penal ("La Ley". es decir.". de Córdoba. El nuevo contenido privada del art. Pero el hecho de que lo que se manifieste como testigo no exprese u n a instancia. Ver VÉLEZ MARICONDE. de Córdoba. Siendo éste incapaz. guarda3 4 5 La omisión de este deber e s punible (C. E P. o de juicio político (C. arts. No es u n a denuncia la manifestación hecha como testigo. P. t. C . pero no de oficio. P. de la Nación art.

2 o ) Lesiones leves. fallo 12. § 2 o ) 9 . si por su naturaleza o circunstan- 8 Los códigos provinciales de procedimiento penal. en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés públicos. cuando no resultare la muerte de la p e r s o n a ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91. de Córdoba art. P. 72. pero el titular puede actuar por mandatario 9 bis. 135.ACCIONES PENALES 203 dor 8 o representante legal (C. t. . n° 20 del 16/12/988. del T. El impedimento de contacto de los hijos menores con padres no convivientes . rapto y abuso deshonesto. Federal La Plata. mencionados específicamente. el estupro.P. Córdoba.: si la lesión es la obra de una patota (Trib. La supeditación del ejercicio de la acción a la instancia del agraviado. 3o) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres n o convivientes (Ley 24. Semanario Jurídico n° 7 5 3 . año 1970. 11 Por ej. t. aunque sin razón.J.Ley n" 24.P.270 -. 5 7 [Ley 17. en s u carácter de jefe de u n a estación de ferrocarril. Concurren razones de interés público p a r a ejercer de oficio la acción p o r lesiones leves. de Córdoba. 2 a Penal Tucumán. nota al fallo 63. a d e m á s de los tutores. 5 1 1 . Córdoba. el legislador ha tomado en cuenta el exclusivo interés del agraviado10*"8. Cba. febrero 16 de 1971) o se produce en una verdadera batalla campal (C. 1994. causada por la violación. 10 Ver NUÑEZ. los p a d r e s y los c u r a d o r e s de los dementes o s o r d o m u d o s (C. Pero no b a s t a la simple calidad de funcionario público (ver GENÓCRATES. definen al guardador como la persona que por cualquier motivo tiene el menor a su cuidado (v.P. 8-V968. son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: I o ) Violación. S u p . 135. que consideró. Juan Crisóstomo y otro {Comercio y Justicia. 8 8 . solo se debe al interés de éste en que el strepitusjori no agrave la lesión a s u honestidad. E n este caso. La titularidad de la facultad de instar es instranferible. también. 2 o y 3 o ). Sin embargo. salvo que. m e d i a n razones de seguridad pública. medien razones de interés o seguridad públicos. CARRERA: Validez de la instancia del art. el rapto o el a b u s o deshonesto 1 0 . Marcos Lerner Editora Córdoba. cuando su conocimiento y juzgamiento resulta útil. io bis g n r e i a c i o n al impedimento de contacto. la sent.. o si la víctima. 319. Sala I. II.340). 6 o ). Sala Penal. La Ley. 6. cfr. II. que estaba en peligro la seguridad pública). El Derecho.611). fallo 6 1 . Ver NUÑEZ.S. gr. De acuerdo con el artículo 72 del Código penal. C. de Córdoba. dolosas o culposas. 72 CP. de P. 9 Son representantes legales. revestía autoridad (C. En los demás casos (incs. La Ley. tratándose de lesiones leves. las leyes procesales establecen el orden de prelación p a r a instar (C. ejercida por la guardadora de hecho de la incapaz violada. p. 9bis NUÑEZ. Las Disposiciones cit. 22-VIU-968. C . Por el contrario. estupro.. sentencia N° 6 1 . 132. 24. conveniente o necesario p a r a el orden o bienestar de la comunidad 1 1 . 9. de MARÍA DE LAS MERCEDES SUAREZ y CARLOS JULIO LASCANO (H). 6). p. p. sean dolosas o culposas. Carabajal. art. t. 1 3 1 . con nota de DANIEL P.270).711]).

es u n acto. 2 0 / 1 0 / 77. p . Córdoba. P. inc.P. El Derecho. 3 0 . Parte General. constituye la base fáctica que da sustento a la 2da hipótesis del art.: conducir u n vehículo p o r la vía pública bajo los efectos del alcohol (C.S. a todos los partícipes en ellos. luego ratificada por el padre. N° IV 11) o en forma "por d e m á s imprudente" (Cam. aunque el denunciante. Mendoza. 317 y sgte. nota n° 17. 2 o ) 16 . 6.J. 185. Ac. II. nota cit. S. Pero el solo hecho de que el vehículo se encuentre afectado al transporte público no afecta la seguridad pública (C. 13).S. n° 7 del 21/2/994. caso "Mokaden". ob. n° 182. que es irretractable 1 3 . Semanario Jurídico n° 1019. A. La segunda. Cba. VÉLEZ MARICONDE. 29-V-969. Cba. p . setiemb r e 2 6 de 1968). ligando al querellante al proceso. La instancia a que alude el art. ha sostenido que la sola colisión de u n automóvil "con un colectivo del transporte público durante la prestación del servicio (conducción peligrosa que afecta un interés público)". Sobre ¡a validez de la denuncia formulada por la madre de la víctima.1. cit. y C o r r e e . de la Nación. P. n° IV. p. Las Disposiciones cit. Sala IV 14-II-969. N.. nota cit. Semanario Jurídico n° 30. N° IV 17. 362. Fed. Crim. n o tiene por objeto p e r s o n a determinada. ella es u n a condición de punibilidad 1 5 .. 142. La instancia es subjetivamente indivisible. nota cit. p .. se discute. A. 1. Bahía Blanca.. 12-XII-940. y si se la forma. de Cba. porque el ofendido. 13 Cámara Segunda de Córdoba en lo Crim. El Derecho. La primera. N° IV.. 2. que sostiene que la instancia es indivisible sólo en sentido subjetivo.204 PUNIBILIDAD cias el hecho resulta sintomático de u n peligro potencial p a r a la incolumidad de las p e r s o n a s o bienes de los terceros en general 12 . 30. II. La instancia. o su representante. 3 1 . 144. Sala IV. 2 o . Desde el punto de vista del derecho penal. inc. II. t. sino hechos determinados y comprende. Procesalmente. También.. N. en la sentencia n° 32 del 14/V/998.286. id. 395. N° IV. y C o r r e e . 12/1/995. p. El T.. Cba. 14 NUÑEZ.. 15 NUÑEZ. debe realizarse mediante una querella y guardar las formas que la ley establece. véase C. Sala VI. 2 o y C. 3-IX-968. 6 1 .El Derecho. 7 2 . p. La naturaleza de la instancia del ofendido. 8). si la pertinente ley procesal la admite. R P Cba. de modo expreso. Entienden que sí. 8-IV-969. 12 V gr. La cuestión de si la denuncia debe satisfacer enteramente las formas de la ley procesal. 72 puede consistir en una acusación o una denuncia. C.I.. 30. Trata varios de los problemas que se plantean. t. en nota al fallo 15. sentencia n° 9 del 19/IV/996. escrito u oral. no solicite la iniciación de la correspondiente acción penal por el órgano público 16bis . que n o exige llenar las exigencias que a los fines del procedimiento penal establecen los códigos procesales: basta que la autoridad sea razonablemente informada del probable delito. 167. o hacerlo a excesiva velocidad (C. sent. p. C. Notas al Código Penal Argentino.. o lo es p o r inobservancia d e u n a disposición concerniente a la intervención del Ministerio Fiscal en el proceso (C. la causa es nula por violación de u n a forma esencial del procedimiento (C. pero e s objetivamente divisible 14 . no está obligado a promoverla por todos los delitos de los que ha sido víctima. inc. la falta de u n a instancia en forma legal impide la formación de la causa. Justicia. y C o r r e e . nota cit. N° V ("J. t.. t. caso "Escudero". el T. y C o r r e e .GAVIER. LAJE ANAYA. 16 Ver NUÑEZ. 144. El Derecho. por lo tanto.". 24-IV-969. P. que representa la noticia a la autoridad competente de la comisión del delito y no implica ejercer la acción penal sino que tiende a provocar su ejercicio. C. 72). 6 1 . n o real. 2 7 3 . 16bis NUÑEZ. constituye una acusación contra el presunto responsable que implica el ejercicio de la pertinente acción penal. 14). Cfr. P. Crim. Acus. Crim.J. Nac.

427). a s u s guardadores o representantes (art. así. Con arreglo al art. 149. V Extinción de las acciones penales17 1. 4 o ). Puede querellar a uno o a todos los culpables (divisibilidad subjetiva) o renunciar la acción (art. Son causas personales las que. salvo en los casos de los arts. de Córdoba. y después de la condena. P. Una causa extintiva puede operar desde la comisión del delito hasta la sentencia firme.P. o. de la Nación art. o tratándose de calumnias o injurias. si la ofendida es u n a p e r s o n a colectiva. concurrencia desleal (art. tutor o guardador.453. IV Acción Privada .Ejercicio Son acciones privadas aquellas que en atención a la preponderancia del interés del ofendido o agraviado por el delito en el castigo o i m p u n i d a d del hecho. la 17 NUÑEZ. E s a s causas pueden tener u n carácter objetivo. Principios generales Producido el delito. tutor ni guardador.P. . art. 159) e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. II. cuando la víctima fuere el cónyuge. texto según ley 24. o que lo fuere por uno de sus ascendientes. 424). como la prescripción.ACCIONES PENALES 205 La instancia privada no es necesaria y corresponde el procedimiento de oficio. 76). el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres. 117). art. 154 y 157. A pesar de que el artículo 76 admite que en los casos de delitos de acción privada se proceda por querella o denuncia. C. 7 3 . 59. s u ejercicio está reservado a él o. como sucede con la amnistía.P. De la ley procesal dependerá la admisión del ofendido como querellante (C. puede extinguir la pena por p e r d ó n (art. a los sucesores de aquél (art. 69). P. Su efecto procesal es el cierre del proceso por sobreseimiento y no la absolución del imputado. excluyen la punibilidad. de Córdoba. 179. a s u s autorid a d e s representativas (art. sólo la p r i m e r a es procesalmente apta p a r a hacerlo. son acciones privadas las emergentes de los delitos de calumnias e injurias. así como si puede actuar. como actor civil (C. 75). inc. El ofendido o agraviado tiene el gobierno pleno de la acción. 318). siendo incapaz. la acción correspondiente no o b r a indefinidamente. c u a n d o en los casos del artículo 72. P. violación de secretos. p u e s la segunda no significa ejercicio de la acción. art. E de Córdoba. además. personal o mixto! Son c a u s a s objetivas las que excluyen la punibilidad del delito en sí. ya que la causa extintiva impide que el juez se pronuncie sobre el fondo del asunto. sino q u e existen causas que la extinguen y.P. nHiga al denunciante al procedimiento (C.

incluso de la d e naturaleza pecuniaria 1 8 . 5 9 . 15-VII-932. 4 9 5 . JOSÉ MANUEL NUÑEZ. NUÑEZ. 8.078. Muerte del Imputado La acción penal se extingue p o r la muerte del imputado (C. id. 27/10/980. la exclusión de la persecusión penal es definitiva. 6 7 2 (trabajo 18 que se n o s atribuye por error). p. p . 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El efecto de la muerte del imputado es de carácter estrictamente personal. Universidad Nacional de Córdoba. E s mixta la causa que. 19 NUÑEZ. quedando amparado su beneficiario por el principio constitucional del non bis in idem (C. fallo 71. p . Esto es u n efecto del carácter personal de la pena. No favorece a los otros participantes. 104 y sgts. t. p. benefician a los participantes a que se refieren. !. 8-LX-937. 20 Así.. no computar una condena anterior a los efectos de la declaración de u n individuo como reincidente. II. La amnistía en materia penal es el olvido de u n a infracción punible para restablecer la calma y la concordia social 20 . p. S. Prov. A. p . 38. Marcos Lerner Editora Córdoba. que sólo atiende a finalidades civiles18 bis. sino la infracción punible en sí misma 20bis . p. 26. LASCANO (H). no constituye una "indirecta aministía". Fallos. nuestro artículo La multa penal fiscal y la muerte del infractor ("Derecho fiscal". La reforma penal. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. t. pero refiriéndose a u n "hecho delictuoso". t . p . Su objeto n o es el olvido de las circunstancias agravantes de aquella infracción. La Ley. desviando hacia ellos la acción penal. I o ). 1 9 6 . Enciclopedia Jurídica Omeba. y la rechazó en Fallos. incluso respecto de la aplicación de una medida de seguridad derivable del hecho imputado 1 7 bis. 2 2 . t. R. 155. inc. La amnistía en el Derecho Argentino. 178. p. 14 inc. A. inc. 39). art. t. art. y t. Córdoba. 3 7 7 (J. 200. N° 103. C. t. del Código Civil. Sobre la cuestión. como la renuncia.. 199 (J. n o extingue la acción. 1. El nuevo código penal. ni perjudica a los herederos del muerto. p . c o n n o t a . 1989. 2. c/Gobierno Nacional. . de la Nación. p. Fallos. de la Nación admitió la personalidad de la multa fiscal. y 29-VIII-974. Ocurrida la extinción de la acción penal. Enero de 1956. 269. p . 18. Fa/íos. 924). 75 inc. 156. la C. 134.206 PUNIBILIDAD oblación voluntaria de la multa y la muerte del imputado. La muerte natural del imputado debe probarse con arreglo a los arts. A. 269. puede tener u n efecto objetivo o personal según la voluntad del q u e la haga. p . año V N° 5 5 . La C. id. 20bis Corte Suprema de Justicia. La sentencia firme. 304). Córdoba.1.. p . 165. art. a u n q u e se trate de la m u e r t e del autor del hecho. 3. 2 2 0 . N . sino que la agota p o r q u e realiza s u finalidad propia. 156. n o implica esa prueba la presunción del fallecimiento. Bigio. Semanario Jurídico n° 147. 2 1 2 .. Amnistía19 La acción penal se extingue p o r la amnistía. dejando intacta la punibilidad del delito. interfiriendo en el ámbito de 17 bis N U Ñ E Z J Las Disposiciones cit. CARLOS J. y t. Fallos 165: 199.. Por consiguiente.S. HERRERA. 280. 59. 350. E s u n acto de naturaleza política que. Nota a fallo. t. p. condenatoria o absolutoria.. 746). 1146. i8 b¡s N U Ñ E 2 5 las Disposiciones cit.

32) y de las contravenciones locales (C.. p . En contra. La generalidad es inherente a su naturaleza 2 4 .La amnistía es admisible respecto de toda clase de delitos e infracciones punibles 2 2 . fallo 24. el fundamento político de la pena. N . II. 22 Así sean de acción privada (C. Por consiguiente. Fallos. opera como causa extintiva de la pena. también. 23 Ver NUÑEZ. que en las m o n a r q u í a s se consideraba u n a r e galía inalienable de la corona.. lo autoriza a amnistiar 2 * ter . 2 o ) o p a r a evitar el m a l juicio social (en contra. N o es válida la amnistía concedida a si mismo (v. GONZÁLEZ. inc. Fallos. que la amnistía sólo pueda tener p o r objeto delitos políticos 23 . S...924). ni la j u r i s p r u d e n c i a h a aceptado. S. p. 20-XII-974. p . 162. Las Disposiciones cit. 4 1 . abril 4 de 1975. de la Nación. 75. 38. 247. 199 (J. como condición de la amnistia. sólo p a r a evitar la posible influencia del delito a los fines de la determinación de u n a p e n a ulterior (C. 289. Después de ésta. LAJE ANAYA-GAVIER.P. mediante el mal menor del olvido del delito o de la infracción. 5-IX-974. 15-VII-932. la amnistía puede dictarse mientras no exista sentencia condenatoria firme. La facultad de amnistiar. 165. p . t. inc.. 1927. puede dictarse antes. pues su única finalidad es evitar o hacer cesar la pena. inc. 75. 20). 2 a ed. Aunque la amnistía es u n acto político. 276. 199). N. nota n°5. 121 y 122). S. S. por el contrario. quien no puede decidir discrecionalmente que algo que razonablemente es perjudicial para la tranquilidad o bienestar sociales. art. NUÑEZ. cit. p. N. 6 a ed.. ob. de la Nación... 61). art. inc. entre otros de n u e s t r o s autores clásicos de derecho constitucional.A. 24 C. No puede dictarse. significa que el olvido debe referirse a u n a o m á s especies de delitos La amnistía no es. 21 bis 21 23ttr NUÑEZ.J. Ni la Constitución Nacional en su artículo 7 5 . 25 jr STRADAi Curso de Derecho Constitucional. 397). Las Disposiciones cit. 75.N. 12 y leyes penales especiales). La generalidad. C. 20. puede constituir cuestión judiciable si media exceso de poder por el Congreso. 277. p . N. 924). p . porque de otra m a n e r a no podría llenar s u fin esencial de tranquilizar a la sociedad 25 . de la Nación.ACCIONES PENALES 207 la delictuosidad aniquila la acción penal o ia pena 2 1 . pero siempre con u n a de esas d o s finalidades (C. Buenos Aires. Se inspira en el principio s u p r e m o de la necesidad de evitar el mal mayor consistente en la intranquilidad social. III. . durante o d e s p u é s del juzgamiento del hecho (C. p . Consulta. E. N° 4 5 5 . M a n u a l de la Constitución Argentina.. t. Al primero le corresponde su ejercicio en el orden nacional (C.102). Fallos. de la Nación. así. en nuestro país es constitucionalmente u n a facultad del Congreso de la Nación (C. h a dispuesto. 165. que es remisión a la ofensa interferida por un tercero 23 bis. Como causa de extinción de la acción. 3 5 1 . u n acto de olvido de delitos que ya no pueden perseguirse o cuya pena ya se ha extinguido. D. . La amnistía debe ser general (C. JOAQUÍN V.. Buenos Aires. gr. t. 20) y de las legislaturas provinciales. ley 22. Las provincias conservan la facultad de dictarla en la esfera de los delitos de imprenta (C. porque involucra u n perdón. 15-VIII-932. estando extinguida la acción o la pena. inc. A. t. t..

208 PUNIBILIDAD o a todos los delitos cualquiera que sea su especie. p s . Pero a partir de la Ley 11. 159. salvo que una norma fundamental lo impida (lo que n o ocurre entre nosotros. t. la prescripción también tuvo en cuenta como fundamento la presunción de la enmienda del imputado. Sobre los fundamentos q u e se le h a n a s i g n a d o a la p r e s c r i p c i ó n . t. La generalidad no requiere que la amnistía no pueda ser condicionada o limitada. Pero la amnistía no extingue la acción civil emergente del delito (C. antes citado). Firenze. pues no preveía causa alguna interruptora de la prescripción de la acción. A. 1898. desde que aquélla entra en vigencia. y 301 y ss.N. II. VERA BARROS. debe ser declarada de oficio. también. p . Nos. HERRERA. de Fe de Erratas. inc. Prescripción28 La acción penal se extingue por prescripción (C. cap. son imprescriptibles. 28 bis p e r o hay excepciones: así ocurre con los supuestos mencionados por el art. R. el tiempo de su ejecución. que dispone que "Las acciones respectivas serán imprescriptibles". ob. 3 5 8 y ss. y no pueden ser rehusados por sus beneficiarios. id. que establece que. N° 4 5 8 . 149. Opuscoli di diritto crimínale. R.. sino que las leyes le pueden poner restricciones y requisitos2^.. 27 28 26 C. S. Manual de la constitución Argentina. 7-IV-947. 214. § 4 o ). J . art. las circunstancias de su comisión. que admitió la interrupción de la prescripción por la comisión de otro delito (art. La Ver C. 19-IX-927. el art. NUÑEZ. S. Científicamente. 50. Especia- NUÑEZ. Fallos. La reforma penal. como lo demuestra el art. III.420). I.N. B u e n o s Aires. vol. 102. ver VERA BARROS. JOAQUÍN V GONZÁLEZ. a los procesos y a las sentencias" 27 . 706 (La Ley. 167. II. cit. Leyes les -Tratados internacionales. de la Nación.221. FONTÁN BALESTRA. 61). o por la determinación de la delincuencia. los delitos amnistiados no se toman en cuenta a los efectos de la reincidencia (CE. liberándolos de su carácter punible y quita toda base legal a las acciones criminales.. V I I de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. . según reforma de 1994. 4 3 . en caso contrario. La prescripción penal en el código penal. La amnistía puede ser limitada en relación a la medida o especie de las penas. Si la amnistía no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o terceros. 1947-1. 5 a ed. t. la individualización de su motivo u ocasión o por alguna otra circunstancia que no implique una restricción individualizadora por hechos o personas. 46. 29 Ver CARRARA. Sus efectos se producen de pleno derecho a partir del momento establecido de manera expresa por la ley o. p . El Código penal se atuvo originariamente a este fundamento. § 2. 23V-905. los objetivos delictuosos. 3°) 28bis . 4 5 5 . 36 de la C. de status constitucional (ley 28. Fallos. 1960. de la Nación.. 4. 3 6 de la C. La amnistía "echa un velo sobre los actos a que se refiere. p . la acción penal derivada de aquellas desapariciones y la pena que se imponga judicialmente. II. 59. que es lo que constituye el fundamento político de la pena 29 . 67. la prescripción se funda en la destrucción por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad: extingue la alarma social ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad de que se lo reprima. 85 y ss.. 242). p . Por ejemplo. § 3 o ).

no le atribuye a la prescripción de la acción naturaleza mixta. La prescripción no tiene naturaleza objetiva. P. I. a la par que renueva el recuerdo social del delito anterior. de la Nación art.077]). esto es. N° 3 6 1 . porque impide la prosecución del proceso. El hecho de que la extinción de la potestad represiva por prescripción impida la prosecución del proceso (C. de acuerdo a la especie y medida de la pena correspondiente al delito imputado. y su regulación corresponde al derecho penal sustantivo.. 2 9 8 y ss. sino en la ley de fondo.P. R. p s . A partir de la Ley 13. que introdujo la "secuela del juicio" como causa interruptora. N ü 7 1 8 . se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del delito (C. N° 1 Opuscoli §§ 5 8 0 y 7 1 8 . 73). También se le asigna una naturaleza mixta.. la prescripción de la acción penal también atiende a la falta de voluntad persecutoria de los órganos públicos o del particular encargados de la secuela del juicio penal. Prescrizionepénale cit. material-procesal.. II. sucede con la caducidad de la instancia.ACCIONES PENALES 209 comisión del nuevo delito. I o ) y exija su sobreseimiento y no un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Sobre la prescripción penal y su interrupción ("Revista d e derecho penal y criminología". El Código penal no admite un único término de prescripción. ob. c i t . Exposición y crítica del código penal.077). 30 Véase CARRARA. inc. id. HERRERA.. y es regulable por el derecho procesal. o b . § 5 o [Ley 23. porque carece de influencia política a su respecto 30 . porque estas consecuencias. ya que aunque por su esencia la prescripción es material. t. 336. que corresponde al derecho penal sustancial 32 . t II. [13-X-949]. o b . como. vol. VERA BARROS. sino personal. p s . id. Boletín Judicial de Córdoba. 42 y s s . 32 . La prescripción corre.. por la secuela del juicio. produce efectos procesales 31 . 1890. Con esto. NUÑEZ. I. 168 y ss. p . 1969). N° 4. por el contrario. P. También RIVAROLA. p . echa por tierra la presunción de enmienda del imputado. N° 3 8 1 . porque extingue la potestad represiva. I. ya que extingue la potestad represiva misma. 1). Ésta se produce en los diferentes tiempos fijados en el artículo 62 (Ley 23. Ver Tribunal Superior de Córdoba. cit. vol. su naturaleza es procesal. A la naturaleza personal de la prescripción no obsta el hecho de que. 67. Sobre la naturaleza jurídica de la prescripción no existe acuerdo. 2 1 . el proceso penal pueda suspenderse o interrumpirse para todos los partícipes en razón de la misma cuestión previa o prejudicial o por un mismo acto procesal.569 (art. se ha introducido un factor interruptor totalmente extraño al fundamento científico de la prescripción de la acción penal. MAIER. Buenos Aires.. 31 Más detalles en VERA BARROS.P. C. 26-10-956.. 4 o . cap. § 3 . II. (interruzione) ("Opuscoli". Para otros. En el derecho positivo nuestro es indudable la naturaleza material de la prescripción. Programa. febrero 1958. una vez iniciado. II. inc. JIMÉNEZ DE ASÚA. no encuentran su fuente en la ley procesal. c i t . de Córdoba 350. cit. Para unos es de naturaleza material.

J Cba. II. y es de dos años. Si dos delitos concurren idealmente. FONTÁN BALESTRA. así.. ob. VERA BARROS.S. p s . NUÑEZ. Cfr. p . II. La prescripción no se rige entonces por la pena de naturaleza más grave (C. Semanario Jurídico n° 202. Es de cinco años. III. . 4 0 4 . cualquiera que sea su cantidad.. la prescripción de la acción se rige por el término correspondiente a lapena mayor. 28/XII/981. es que la acción se prescribe una vez transcurrido el máximo de la pena señalada por la ley para el delito. cit. es de quince años. Para otros. 4 5 3 y s s . La regla general para los delitos reprimidos con reclusión o prisión temporal. Tratado. 4 5 8 y s s . que pertenece a los hechos reprimidos únicamente con inhabilitación temporal. MEZGER. en su forma simple. p. SOLER.210 PUNIBILIDAD La pena que debe tenerse en cuenta no es siempre la establecida para el autor respecto del delito consumado. II. Para unos. significa extender la ley penal en contra del imputado y violar. la acción emergente de cada delito prescribe por separado. La tesis del paralelismo es la dominante y es la correcta de lege lata. sent. 54). 5). sin que la suma pueda exceder los límites máximos de prescripción que fija el artículo 62 36 . ob. NUÑEZ. sino por la pena a la que le corresponde el mayor término de prescripción 34 . Las opiniones se han dividido respecto a cómo se cuenta el término de prescripción en el caso de concurso real de delitos.. el término de prescripción es único si se trata de delitos reprimidos con penas alternativas o conjuntas o si una pena es principal y la otra accesoria. 367. agravada o atenuada sino que teniendo la complicidad y la tentativa escalas penales propias predeterminadas por la ley. sin que el término pueda exceder de doce años ni bajar de dos. refiriéndose a Alemania dice que en los casos de edad juvenil. es de un año. el término de prescripción 33 . VERA BARROS. Utilizarla para regular una institución cuya finalidad es la impunidad. con arreglo al artículo 55 del Código penal. el principio 33 Cfme. 36 . P. que corresponde a los delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua. 100 y s s . es una regla cuyo objeto es la aplicación de la pena. del 2 4 / 4 / 9 8 1 . que resulta de la suma de los términos máximos correspondientes a cada delito. a esas escalas debe referirse. T. si la pena es de multa. porque ésta es la única pena aplicable (C. cit. del que se deduce la procedencia de la suma de los términos particulares de prescripción. existe un término único de prescripción. Siendo única la acción emergente del delito. El artículo 55. El tiempo máximo para la prescripción. El mínimo. 34 35 opinio sólo considera. como fundamento el m a r c o penal atenuado. en su caso. porque los términos correspondientes a los distintos delitos corren paralelamente a partir del último delito interruptor de las respectivas prescripciones 35 . tentativa y auxilio. II. la communis con razón. 9 9 . E. si el hecho está reprimido únicamente con inhabilitación perpetua. 175. 178 y ss.

t. 9. la suspensión alcanza a todos los que intervinieron como instigadores. estando por ello al margen del interés individual. la prescripción única comienza a partir de la medianoche del día de su cese (C.077]). 2 o ) en los casos de delitos previstos en los capítulos 6. la prescripción. la inaplicabilidad del artículo 5 5 a los efectos de la prescripción resulta del propio artículo 6 2 . 279. Libro 2 o del Código Penal. 19 y 20 del C. P. continuación o permanencia delictiva prosigue m á s de u n día. J. tratándose de delitos materiales. y Correcc. es de orden público. II. o detienen su curso (v. § 2 o [Ley 23. la prelación jurisdiccional establecida por los arts. y El curso del término de prescripción se suspende: o I ) en los casos de delitos p a r a cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas 3 9 o prejudiciales 4 0 . 2 3 5 . 2-5-939. 3 o ) en los casos de los atentados al orden constitucional y a la vida democrática previstos en los artículos 2 2 6 y 2 2 7 bis.569]). art.. t. 9 bis y 10 del Título XI. h a s t a que u n a sentencia que h a q u e d a d o firme. o el enjuiciamiento por un jury de magistrados). C . Fallos plenarios.A. Fallos. haya agotado la acción mediante u n p r o n u n ciamiento condenatorio o absolutorio. En este caso. 77. C á m a r a Nacional de Apel. La Cámara había sentado la tesis antes: 8-11-924.. I. P. La comisión del delito se refiere a su consumación o tentativa. judicial o no (C. C. 63) 38 . 24-5-946. II. Cámara Crim. Por lo tanto. tanto de la acción penal como de la pena. 982. teniendo por objeto u n punto discutible y discutido en el juicio criminal. gr. Las Disposiciones cit. p . 335 (respecto de la tentativa). por no admitir recurso alguno. en NUÑEZ. no basta la simple necesidad de que se dicte u n a resolución previa o prejudicial. sino b? sentí cia y deben ser resueltas en la jurisdicción civil (la nulidad del matrimonie •(''. La Ley. La prescripción de la acción penal debe declararse de oficio38 bis desde el momento a-quo señalado. sin perjuicio que el imputado pueda solicitarla. 38 MS Porque. sino el día del resultado delictivo 37 . no suspenden su trámite. el término no comienza el día del comportamiento del autor. 16. pero en realidad. de la Nación). 2 3 y ss. no admite como base p a r a establecerlos. co-autores o cómplices. 176 y 177. En los casos en que la tentativa. 63). p . La suspensión termina 37 Más detalles. 38 Las cuestiones previas al proceso penal son las que impiden su iniciación (por ej. t. 12-9-939. 115 (en relación del delito permanente. p . p . con nota favorable de ROBERTO PECACH. p .P. la p e n a resultante de la acumulación de las distintas penas. que al establecer los términos máximos de prescripción p a r a los distintos delitos. 8. El término de la prescripción comienza a la medianoche del día en que se cometió el delito (C. 40 Las cuestiones prejudiciales son las que. el delito de que se trata es continuado). que deban ser resueltas en otro juicio.. el juicio político. y Correcc. mientras cualquiera de los que hayan participado en ellos se encuentren desempeñando u n cargo público ( C E . Dogmáticamente. E. NUÑEZ. en lo Crim. 6 7 § I o [Ley 13. de la Capital Federal. P. 6 7 .P. sino que es necesario el planteamiento de la cuestión.)..ACCIONES PENALES 211 nulla poena sine lege poenali. y el plazo se cuenta con arreglo a l a s disposiciones del Código civil (C.(' 1 'i 39 . 7. § 2 o . de la Capital.

§ I o [Ley 13. 2. II. a d e m á s de las resoluciones de la C á m a r a Federal de Córdoba citadas por NUÑEZ. Código Penal cit. Las opiniones se han dividido acerca de lo que debe entenderse por juicio. instigador o cómplice. Derecho Penal. 127. La sustitución de esa legislación por la ley 24. Cfr. t. 10. aa. . la acción penal emergente de los delitos de quiebra (C.S. Terminada la causa de la suspensión. La existencia del nuevo delito y la responsabilidad del imputado deben ser declaradas judicialmente40 t£r. IX. 67. Alfonso y otro ss. s. pone en crisis esta idea. Véase también. de Córdoba. t. nota al fallo 58. n° 107. a las que les corresponde su definición. 226 o de las acciones reprimidas por el art. 4 a ed.Ver. cit. II.. Sobre la prescripción penal. y en el que el agente haya intervenido como autor.552. eliminó esta causa de interrupción de la acción penal. 7. en Semanario Jurídico n° 723 del 16/XII/989. La reforma que introdujera la ley 24. 2 1 . Derecho Penal. p . 6 3 . al n o prever el trámite de calificación mencionado ni contener una regla similar a la del antiguo art. Carrera: Actos procesales constitutivos de secuela del juicio a efecto de interrumpir la prescripción de la acción penal. p . 41 Ver NUÑEZ. De La Rúa. Córdoba. 40 . p . vol.P. 1085. 4o bis Durante la vigencia de la anterior ley concursal. p . id. 11-8-965. 243. Sala en lo Penal. t. § 4 o (Ley 13. 559.316 al art. p.P. 19. t. Creus. p. p. Semanario Jurídico n° 1016. como la del delito del art. 436). La Ley. con nota de Daniel P. 12 del 22/IX/988. consideran que el juicio equivale a todo el proceso judicial. T. Cba. ROBERTO SPINKA. que derogara expresamente la anterior (art. Sólo impide que ese término comience a correr o que siga corriendo. particular para aquellos delitos. La Ley. p. p. 64 del Código Penal según ley 24. primer párrafo)... 180. Parte General.. id. Maier. par. t. HUMBERTO S. que representan la opinión prevaleciente en el país.. 293). se interrumpía por la deducción y trámite de la calificación comercial del acto (Ley 19. Las Disposiciones cit. El art. 1994.077). al distinguir claramente entre el juicio y su etapa previa. Ver las observaciones de Genócrates sobre las opiniones contraria a esta tesis [La Ley. Es el criterio seguido por los tribunales de Córdoba (Tribunal S u p . 87.J. por consiguiente.569).647. El otro delito debe ser de naturaleza común.. 22/12/994. 300. la de fecha 11 de junio de 1964 en el caso Parmentino. nota 239. vol. y 2o) por la secuela del juicio. 188. Advocatus. 26-10-956. en igual sentido. Boletín cit. 227 bis (Ley 23. 1 7 6 .245). Parte General. la prescripción sigue su curso (C. consumado o tentado durante el curso del término de la prescripción correspondiente al delito de que se trata. 179. art. VIDAL. 375 . Unos piensan que de acuerdo con las leyes procesales. Boletín Judicial de Córdoba. 64 del CP. La suspensión no aniquila el término de prescripción ya corrido. comprendiendo.569]) Según el artículo 67.212 PUNIBILIDAD con el restablecimiento efectivo del orden constitucional mediante el cese del alzamiento del art. Derecho penal argentino. p. N° II.cr NUÑEZ. Iim 187 y ss. 512 y sgte. La secuela del juicio alude a la interrupción de la prescripción por actos del proceso judicial incoado para el conocimiento y juzgamiento del delito en cuestión.segundo párrafo. aportando un argumento sistemático no despreciable en favor de la tesis restrictiva. Otros. 2 4 3 . la instrucción y el plenario 42 .P. 42 Ver Fernández de Moreda. segundo párrafo). el juicio se refiere a la etapa plenaria o contradictoria del proceso 41 .551 y 22. el curso del término de prescripción se interrumpe 40 bis: I o ) por la comisión de otro delito. 1 7 7 y 178) y concurso civil fraudulento (C. I. t. de h u r t o .316..917. segundo párrafo.

444 del C. Ioy 423 del C. p. 433 del C. opera por sí. 430. El C. 560. que es irretractable. Córdoba. y se inicia un nuevo término. 4 5 3 . Marcos Lerner Editora Córdoba. pero si fuera hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la fe pública. nota 1 al art. enFallos. C . p . de Córdoba y art. de la Nación).P. mantiene el problema. La renuncia no exige formalidades determinadas. Larenuncia es la dimisión por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la acción penal privada. La Ley. queda sin efecto el tiempo transcurrido. La renuncia debe ser expresa45. por imperio de la ley 8 1 2 3 . Véase también.P. N° 1. para hacerla valer en aquélla.. Una regla que se debe derogar [art. N° II. p. sin necesidad de la aceptación del beneficiario. I o ) Si el procedimiento se paralizare durante u n mes por inactividad del querellante o su mandatario y éstos no lo instaren dentro del tercer día de notificárseles el decreto. de E E] . aunque puede ser condicionada. cit. Nueva Doctrina Penal. ob. 422 inc. Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Anotado. fundada en la omisión de instar el trámite. La conversión fué también objetable. también. 5. Éste. con lo que convirtió la disposición en una regla de renuncia tácita. art. 59. Sobre cuáles actos los tribunales han calificado -aunque n o siempre con aciertocomo "secuela del juicio".P. I b . 4 2 3 . t. Córdoba. 1996 -A. por el cual se les prevenga el significado de su silencio".Laconstitucionalidaddelos arts. "Comercio y Justicia". NUÑEZ. t. de P. 1986.P. que se refiere a esta hipótesis como causa de "renuncia de la acción privada". El Código vigente. P. al contener un inc. en su art. caso en el que se tendrá por renunciada la acción criminal privada (C. 244: 5 6 8 . I o similar. en su art. 44 43 . ver Maier. No entran en esa esfera los actos del imputado. 4 o ). debe ser ratificada. inc. la tesis de SOLER como procurador general de la nación en 1958. seguidas contra un imputado determinado. de EDUARDO ANDRÉS BERTONI. Renuncia del agraviado La renuncia extingue la acción respecto de los delitos de acción privada| (C. de Córdoba. 1097)47. por consiguiente..P. Interrumpida la prescripción. sino actos concretos y legalmente válidos de impulsión del procedimiento en lo que respecta a la acción penal 44 . "Secuela del juicio" no significa simplemente "juicio abierto"43. del defensor y del actor civil. así como los del Ministerio Fiscal cuando interviene en favor del imputado (ver. de la Nación. por ej. ley 5154. 11 de octubre de 1970). no puede renunciar a sus efectos. NUÑEZ. que se dictará aún de oficio. 449 inc. 45 La Corte S u p r e m a y los Tribunales Superiores locales han considerado inconstitucional que los códigos procesales dispongan el desistimiento tácito de la acción privada (ver nuestra nota.P. I o del C. porque no le corresponde a la ley procesal tipificar formas de renuncias tácitas al ejercicio de las acciones penales privadas ni establecer los casos en que el querellante tiene la obligación de obrar porque ello es materia de la ley nacional. 6 3 .ACCIONES PENALES 213 Los actos interruptores son los del proceso judicial y no los de la prevención policial. La renuncia. Sobre la razón de que así sea. salvo si el ofendido hubiere renunciado a la acción civil emergente del delito o hubiese hecho convenidos sobre el pago del daño 46 . 4 5 3 disponía que "Se tendrá por desistida la acción privada: inc. 177 y sgtes.

La causal funciona respecto de los delitos reprimidos únicamente con multa. Las Disposiciones cit. II.. 199. La ley 24. alternativa. Oblación voluntaria*9 Se trata de otra causa de extinción de la acción penal no enumerada en el art. 6 a ed. se extingue la acción sólo respecto de aquel que hizo el pago. Pese a que éste significa reconocimiento de la responsabilidad. en cuanto a sus efectos. tuvo por fin una mayor aplicación de la extinción de la acción penal por medio del pago de la multa. § 74. p . J. VII. p . 6 4 9 . p. 288. I.214 PUNIBILIDAD El efecto activo de la renuncia es personal. R. de la Capital. C. accesoria o complementaria 52 . que es científicamente objetable 50 y tiene. u n carácter personal. 1997. sino sólo al renunciante y a s u s herederos (C. Fallos. La disposición importa una forma de "desjudicializacióiv" del conflicto social por una via conciliatoria. junio 2 de 1993. 6° el texto anterior de la regla. EUGENIO RAÚL ZAFFARONI. 51 52 NUÑEZ. de la Capital. 48 49 46 Véase SOLER. 1097 no distingue al efecto y en a m b o s casos existe la m i s m a razón jurídica p a r a tener p o r renunciada la acción criminal. 1995. Ediar. 1097 se refiere a los casos en que el agraviado puede renunciar a la acción penal. no. 739). El objeto de la oblación voluntaria 54 deber ser: I o ) el mínimum de la multa correspondiente al delito imputado. 196 y ss. 2 o ) la reparación de los daños causados por el delito. NUÑEZ. nota 608. y Corree. al modificar en su art. NUÑEZ. 50 NUÑEZ. Las Disposiciones cit. Parte General. que sería factible un pago con las facilidades que establece el art. porque "no es posible llevar a juicio oral a todos los casos que diariamente ingresan en el sistema penal" (informe de la Comisión de Legislación Penal. Alveroni Ediciones. Buenos Aires.0. 47 El art. si se hubiera iniciado el juicio y. y depende del renunciante extenderla a u n o o m á s partícipes en el delito 48 . 60). NUÑEZ. 1288). t. 196 y sgte. p. 53 JOSÉ DANIEL CESANO. en cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio o el máximum de la multa correspondiente. I I . 2 1 5 3 . 936). lo que sólo cabe cuando se trata de u n delito de acción privada (Cámara Criminal y Corree. La multa como sanción del Derecho Penal Común: realidades y perspectip . 6. t. El "máximum de la multa" es el que la ley fija en abstracto para el delito imputado. p. conjunta. que es la desaparición del interés privado ante la indemnización recibida (Cámara en lo Crim.P. 2 8 7 . II. I I . si además media otra pena. 1 0 5 . por lo que si el delito ha sido obra de varios partícipes. 5-10-934. p u e s no perjudica a todos los ofendidos por el delito.. . Córdoba. A..19/V/994). 59 del Código. sino con u n tercero responsable civilmente. Su efecto pasivo n o es objetivo.. vas. Se admite. p. 5-10-928. p o r q u e el art. interpretando analógicamente in bonam partem la regla. que puede estar establecido de manera fija (vgr. 108) o tener que esta- Aunque la transacción no se hubiere hecho con algunos de los responsables criminalmente del delito.316 (B. Cámara de Diputados de la Nación. no coloca al imputado en la condición de condenado 5 1 . 2 8 .. Manual de Derecho Penal.

Cualquiera sea de las dos previstas la oportunidad en que se efectúe el pago. 4 9 5 . 7. 2 a ed. Reflexiones sobre los problemas constitucionales y procesales que plantea el principio de oportunidad en el Derecho Argentino. se ha demostrado empíricamente que tiene vigencia en los hechos.Concepto a Prueba56 bis La ley 24. La reparación de los daños causados por el delito son los que surgen del daño material y moral causados a todos los que tengan derecho a esa reparación.. a través de los mecanismos informales de selección de causas que llegan a sentencia. Mendoza.C.. empleados por los Tribunales. art. Facultad de Derecho. propugnó morigerar en mayor medida el principio de legalidad. 262) 5 5 . Derecho Penal. NUÑEZ. C. pero si por transacción judicial o extrajudicial. 288. 55 NUÑEZ. por propia decisión unilateral o por convención con el ofendido por el delito. por mandato judicial. No. la segunda de ellas. NUÑEZ. 29. p.P. octubre de 1988. p. que es el titular del derecho reparatorio 56 . Suspensión del Juicio I . p.P. Para CARLOS CREUS. 1079 y correlativos). p. y loe. ob. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.. Pese a las resistencias que genera el principio de oportunidad. cuando "el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido 8 años a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal en la causa anterior". Tales objetos son los señalados por el artículo 23 del C. Universidad Nacional de Córdoba. se generó entre nosotros una corriente de opinión que.. Cfr. en el Título XII del Libro 54 Vale decir. distinguiendo dos momentos en la acción penal (el inicial de su promoción y el posterior de su ejercicio).ACCIONES PENALES 215 blecerse en el caso concreto (vgr. Código cit. La idea. 4 a ed. Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales. fué receptada por la ley 24. el imputado. art.. y las costas (C. GUSTAVO COSACOV...P. además. I. o si supone la constitución del damnificado como actor civil en el proceso penal. que incorporó al Código Penal la suspensión del juicio a prueba. en las 12 a Jornadas Nacionales de Derecho Penal. Ver José. 1988. Cafferata Ñores.316. como directa o indirectamente damnificados. 56 b s ' Sobre la base de que la Constitución Nacional no impone el principio de legalidad. 56 . la admisión del principio es relativa. p. Las Disposiciones cit. Pero el pago de esta reparación es obligatorio sólo si se ha reclamado por el damnificado. nota 23 ter. 1078. 289. 100 y ss. cit. consagrando el principio de oportunidad. C. 1106.316 introdujo en el Código Penal. los objetos que presumiblemente resultarían decomisados en caso de que recayera condena" (artículo 64 § 3 o ). Notas cit. Parte General. El imputado puede recurrir a este procedimiento sólo en dos oportunidades. publicación de la Universidad Nacional de Cuyo. El mito de la no impunidad. p. "deberá abandonar en favor del Estado. no.. cit. al de su inicio. ob. como piensaDn LA RÚA. 3 6 3 . como parecieran entender LAJE ANAYA-GAVIER.. La exigencia plantea la cuestión de si el reclamo puede efectuarse en cualquier sede. claro que una oportunidad reglada y limitada al área del ejercicio de la acción penal.

impidiendo la estigmatización del delincuente y la saturación del sistema judicial penal 59 .737).) 60 . 76 ter y 76 quater. también. Suspensión del juicio a prueba. quedan excluidos los delitos o el concurso de éstos reprimidos con pena privativa de la libertad superior a aquel máximo. Córdoba. 59 y 6 7 del CP. ya sea ejercitable de oficio (C. Aspectos conflictivos.18 de la ley 23. Dos nuevas causales de extinción de la acción penal (art. sometiendo al imputado al cumplimiento de condiciones. polémica. 58 D E LA RÚA. ob.P. 76 bis. Revista de la Facultad. se dice. LAJE ANAYA-GAVIER.316. 33 y nota 16. nota 6. mediante la suspensión de la siguiente etapa del proceso penal. ps. que regulan la suspensión del juicio a prueba. Marcos Lerner Editora Córdoba. 1997..771 y art. que se aproxima por sus fundamentos a la condenación condicional diferenciándose de ella por la forma y oportunidad de su otorgamiento. 72). vol. conjunta o alternativa.316): lo bueno y lo malo. era aconsejable su mención en los arts. 71) o dependiente de instancia privada (art. Es también admisible en los casos en que se prevea multa aplicable en forma conjunta o alternativa (76 bis 5to párr. El instituto. 60 La hipótesis de la multa ha generado objeciones. II Requisitos a) Delitos comprendidos. La previsión de la reclusión. 1996. año 1993. cit. 1167 y sgte. una vez concluida la pertinente investigación judicial. en abstracto. en el plazo fijado por el Tribunal. Nueva Serie. En este supuesto. atendiendo a los efectos del nuevo instituto. A ello se llegaría.. 4 1 .. Marcos Lerner Editora Córdoba. . 1. y loe. 609 y ss. 3 6 a 38. con pena de reclusión o prisión cuyo máximo n o exceda de tres años. durante u n plazo legal. por la pena legalmente posible para dicho concurso. Universidad Nacional de Córdoba. las cuales están sujetas a control y vigilancia. el juicio. cit. los arts. SAYAGO. La probation en el Código Penal Argentino. AÍDA TARDITTI. p . p. Debe tratarse de un delito de acción pública. con multa como pena única y los reprimidos con inhabilitación como pena principal. p. su resultado es la extinción de la acción penal. p. también en abstracto. ob. 54 y 55) el máximo está dado. 14 de la ley 23. Semanario Jurídico n° 994. ver TARDITTI. Cumplidas las condiciones esenciales que a este fin establece la ley.216 PUNIBIL1DAD Primero 5 7 . 4 1 2 . Por consiguiente. los delitos en los que hubiese participado u n funcionario 57 Ubicación sistemática que ha sido criticada porque..P. Autora. Córdoba. 59 CARLOS EDWARDS. 21/VII/994. Código cit. sometida al cumplimiento de los requisitos que la tornan procedente. En los casos de concurso de delitos (C. n° 2. p . procura la evitación de condenas 58 . 2 a ed. SPINKA. p. Probation (ley 24. cit. es condición que se pague el mínimo previsto (infra 3).. ley 24. La concesión de la suspensión constituye una facultad del Tribunal. 4 1 . Sobre la admisión del instituto en las leyes complementarias. reprimido. MARCELO J. ROBERTO E. ob.

67 Admite ese vacio legislativo. 2. n° 3 7 del 6/VIII/997. que. 63 Mensaje del Poder Ejecutivo de la Nación. p . 70 T.Cba. salvo que se den las condiciones del art. CARLOS A. 3 3 1 . nota n° 7. D E L A RÚA. cit. 69 SAYAGO. cit. requiriendo el trámite sólo u n o de ellos. Pero el punto se discute: con serios argumentos. p . 3er párr. s. CHLARA DÍAZ. se han producido diversas opiniones: en relación al término inicial. el imputado debe ofrecer la reparación del daño en la medida de lo posible.. Cfr. L. 61 TARDITTI.15/1/997]). en sentencia citada en nota 6 7 . en tanto otros postulan que lo es a partir de los actos con que se inicia la etapa del juicio 69 .316... cit. pág. art. p. 44.. sin embargo. 125. ob. 7 6 ter. para unos. p . ob. p . no establecía luprobation. cit. 72 TARDITTI. 2 1 y nota 10.S. 21-VII-95. 64 65 62 LAJE ANAYA-GAVIER.0. ob. La suspensión del juicio aprueba. ob. p.. La exigencia presupone la intervención del damnificado en el proceso penal como actor civil72. mediante una sentencia que establezca.. p . cit.737 (luego sustituida por ley 24. b) Solicitud del imputado. 1 1 7 1 . 71 CREUS. p . Frente al vacio legislativo referido al momento en que debe formularse la solicitud de suspensión del juicio 67 . Al solicitar la suspensión del juicio. D E L A RÚA. objeta que la ley se refiere a la suspensión del juicio. cit. E n lo que atañe al término final. 39 y sgtes. 4 2 8 .769 [B. TARDITTI.. ob. La exigencia tendió a aventar cualquier impugnación referida a su constitucionalidad.737.S. Semanario Jurídico n° 1 1 6 3 . La exclusión es legal: ley 24.J. su situación frente a la ley penal" 63 . 66 . p. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados del 19/V/993. Esta disposición se refiere también a la ley 23. que excluye una actuación de oficio por el Tribunal 65 . aunque n o se trate de delitos especiales 61 y los previstos por la ley 23. Por consiguiente. cit. 2 3 1 . 4 3 . ob. p .. Ley penal tributaria y previsional n" 23. La exigencia responde al derecho constitucional que tiene "toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido u n delito. Sobre las hipótesis de reclamo iniciado en sede civil o de comparendo espontáneo en el proceso penal. Santa Fe. p. p . de una vez y para siempre. la solicitud es admisible luego que se recepta declaración al imputado 6 8 . ob. 1990. con la limitación a los supuestos que menciona en nota 19. Rubinzal Culzoni. 68 Tesis amplia.. es un requisito imprescindible 64 . 1172. ob.. sin que ello implique confesión ni reconocimiento de su responsabilidad civil. ob. 1170. cit. de la que participan CARLOS A. 4 1 3 . 4 3 . y D E LA RÚA. n o a su interrupción. se piensa que la solicitud es procedente hasta que se inicia el debate 70 o mientras n o se disponga su clausura 71 . cit. cit. cit. 4 9 8 .771. 1 6 / X / 9 9 7 . con nota de DANIEL PABLO CARRERA. p. OCHOA. p . Supuesto que la imputación hubiera sido formulada contra varios partícipes. se refiere al decreto de citación a juicio. ob. ob.L. 10. SAYAGO. el T.J.ACCIONES PENALES 217 público en el ejercicio de sus funciones. quien aclara que la eventual sentencia condenatoria de los que n o optaron n o modifica la situación de los que sí lo hicieron. cit. el juicio se suspenderá en relación a quien lo solicitó 66 . que establece u n régimen análogo 62 . quien procesalmente. D E L A RÚA. ob. c) Ofrecimiento de reparar el daño. 1170. p . Cba. SAYAGO.

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PUNIBILIDAD

El ofrecimiento debe ser razonable, a criterio del Tribunal, quien debe resolver por decisión fundada, atendiendo a la medida del daño y las posibilidades económicas del imputado73. El damnificado puede aceptar o rechazar el ofrecimiento y, en este caso, le queda expedita la via civil, sin que su rechazo, habiendo considerado razonable el ofrecimiento el Tribunal, perjudique la suspensión del juicio. Una vez declarada la suspensión, son inaplicables las reglas de prejudicialidad de lo penal a lo civil de los arts. 1101 y 1102 del C.C. d) Concurrencia de las condiciones previstas en el art. 26 CE El análisis de si procedería una condenación condicional, conforme a las pautas previstas en el art. 26 C.P., constituye un requisito más para la concesión del beneficio74, que demanda del Tribunal una estimación favorable sobre la posibilidad de que, en caso de condena, la pena no será de cumplimiento efectivo75. e) Consentimiento fiscal. La concurrencia de un dictamen favorable del Fiscal, sobre la existencia en el caso de los requisitos que tornan procedente la solicitud, es indispensable, impidiendo la concesión del beneficio su rechazo76. f) Abandono de bienes sujetos a decomiso. El abandono de los bienes que presumiblemente serían objeto de decomiso en caso de condena, implica el desprendimiento material de su posesión por el imputado, con la mira de no continuar en su dominio. El abandono de esos bienes, que son los mencionados por el art. 23 del CP, a diferencia de lo que ocurre en el art. 64, no es definitivo porque llevado a cabo el juicio, le pueden ser restituidos77. III - Efectos y condiciones. Declarada la suspensión del juicio, por un término que será fijado por el Tribunal entre uno y tres años según la gravedad del delito77 bls, la acción penal se suspende por ese tiempo, sin que ello obste a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder. La subsistencia de la suspensión queda sometida al cumplimiento de determina-

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EDWARDS, ob. cit., p . 56.; D E LA RÚA, ob. cit., p . 1 1 7 1 . D E LA RÚA, ob. cit., p. 1174. SAYAGO, ob. cit., p . 29 y sgte. EDWARDS, ob. cit., p. 5 8 ; SAYAGO, ob. cit., p. 54. Piensan que el beneficio puede proceder,

pese a la negativa del Fiscal, LAJE ANAYA-GAVIER, p. 4 1 6 , nota n° 19. La falta de conformidad del Fiscal n o es revisable ( D E L A RÚA, ob. cit., p. 1174), pero, se piensa, la ley procesal podría establecer u n mecanismo de control de la negativa por u n superior jerárquico (TARDITTI, ob. cit., p. 4 3 ) .
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LAJE ANAYA-GAVIER, ob. cit., ps. 4 1 8 y 364, notas 2 1 y 2 6 respectivamente.

77 b¡s p a r a D E LA RÚA, ob. cit., p. 1176, el plazo, en orden a las reglas de conducta, es prorrogable en caso de incumplimiento conforme lo dispone el art. 2 7 bis, porque media remisión in totum.

ACCIONES PENALES

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das condiciones a cargo del imputado: no cometer nuevos delitos, reparar los daños en la medida que hubiera ofrecido y aceptara el damnificado, y la observancia de las pautas de conducta que, de conformidad a lo previsto por el art. 27 bis, le impusiera el Tribunal. IV - Revocación. El beneficio es revocable si, con posterioridad, se conocieran circunstancias que resultan de elementos incorporados luego de declarada la suspensión, pero dispuestos antes de ese momento y que eran ignorados por el Tribunal 78 que: a) modifican el máximo de la pena aplicable (vgr., porque las lesiones leves n o son tales, sino graves o gravísimas) o, b) hacen variar la estimación acerca de la condicionalidad de la posible condena (vgr. si con la posterior incorporación del informe del Registro de Reincidencia, se conoce la existencia de una condena anterior sin que hubieren transcurrido los términos del art. 27). También, si durante el tiempo fijado por el Tribunal, el imputado no cumple con las condiciones que le fueran impuestas (supra 3). Dispuesta la revocación, el juicio se llevará a cabo pero, si mediara absolución, se le devolverán los bienes abandonados y la multa pagada, no así, la reparación que hubiera cumplido. La realización del juicio importa que la pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso, siempre que aquél se hubiera realizado por haber cometido el imputado un nuevo delito. N o , si la revocatoria obedece al incumplimiento de las otras condiciones 79 . V - Extinción de la acción penal. Cumplido el tiempo establecido por el Tribunal, sin que el imputado cometa un nuevo deüto, habiendo reparado los daños en la medida ofrecida y observado las pautas de conducta impuestas, la acción penal se extingue. V I - Segunda suspensión La suspensión del juicio podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito hubiera sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiere sido suspendido el juicio en el proceso anterior, con prescindencia de si el nuevo delito es doloso o culposo 80 . La regla no rige para quienes incumplieran las reglas fijadas en un suspensión anterior.

TARDrrn, ob. cit, p. 4 5 . Sobre las posibles interpretaciones de la limitación, D E LA RÚA, ob. cit., p. 1176.
LAJE ANAYA-GAVIER, ob. cit., p. 4 2 3 , nota 3 3 .

Capítulo II EXCUSAS ABSOLUTORIAS1 La punibilidad de los hechos típicos, antijurídicos y culpables puede ser excluida, además que por la improcedencia del ejercicio de la acción penal, por la concurrencia de una excusa absolutoria de responsabilidad. Las excusas absolutorias, que en el Código penal no están reguladas en la Parte general, sino en particulares disposiciones de la Parte especial 2 , son circunstancias que sin afectar la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad, en atención a razones de política criminal, eximen de pena al autor de determinados delitos (C. P, 43, 111, inc. 3 o , 116, 117, 185, 217, 232 y 279) o al delito en sí (art. 88, 2 o disp.). Las razones que fundamentan las distintas excusas son diferentes. Puede ser el arrepentimiento activo (arts. 43, 117 y 217)3, la voluntad del ofendido (art. 111, inc. 3o)4, la preservación del grupo familiar (art. 185)5, la protección del mayor interés de la víctima (art. 132)6 o la evitación del mayor perjuicio social (art. 88, 2 a disp.) 7 . Las excusas absolutorias no son causas de extinción de la acción. Su poder liberatorio no reside, como en aquellas causas, en el aniquilamiento de la potestad de perseguir el delito, sino, en una razón que opera a pesar de la subsistencia de esa potestad.
1 JIMÉNEZ DE ASÚA, VII, N° 1959 y ss., expone los distintos puntos de vista sobre el asunto; BACIGALUPO, Lincamientos de la teoría del delito, § 6,1; José Manuel NUÑEZ, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. II, p. 910; Iturbe, Enciclopedia cit., p. 472; Várela, Cuadernos de los Institutos N° 50, Universidad Nacional de Córdoba, p. 47, en especial, ps. 107 y ss. 2 El Proyecto de 1951 (arts. 32 a 36) y el Código Uruguayo (bajo el epígrafe de "causas de impunidad", arts. 36 a 45), aunque sin dar un concepto general de las excusas absolutorias, las agrupan en un capítulo de la Parte General.
3 4 5 6 7

NUÑEZ, I , 337; IV 196, VI, 227. I NUÑEZ, IV 112. NUÑEZ, V 551. NUÑEZ, IV 392.. NUÑEZ, I I 181. I,

222

PUNIBILIDAD

Hay dos clases de excusas absolutorias: unas ab initio de la punibilidad, y otras, dada la punibilidad por la comisión del delito, su concurrencia la hace cesar (v. gr., art. 132)8.

BACIGALUPO, ob. cit., p .

96.

Séptima Parte GRADOS DE LA IMPUTACIÓN DELICTIVA1

1

Con a m p l í s i m o desarrollo, JIMÉNEZ DE ASÚA, VII, tít. III, p . 2 0 3 . También FRÍAS CABA-

LLERO, El proceso ejecutivo 1973, p . 6 7 1 .

del delito, Buenos Aires, 2 a ed.; ZAFFARONI, Teoría del delito, Ediar,

Pero. tales actos no entrañan u n inequívoco peligro inmediato p a r a el bien que protege la pena respectiva. las leyes no castigan. Estos actos no implican ejecución del delito.I. 2 Ver JIMÉNEZ DE ASÚA. 299). 18 Digesto. que todavía no h a n comenzado a delinquir y cuyos comportamientos no h a n generado. C. 3bis NUÑEZ.P. los casos en que el C. Sobre este fragmento de ULPIANO (fr. El principio cogitationis poenam nemo patitur3 no alude al límite mínimo de la imputación delictiva. que también por regla. l O y s s . Por consiguiente. N° 1984. u n efectivo peligro de comisión de u n delito. libro 48. Los actos del que examina el lugar y p r e p a r a la llave con que abrirá la puerta de la casa para después apoderarse de lo ajeno. 3 . sino que son actos que en sí m i s m o s no son idóneos p a r a realizarlo. no engendran por sí u n peligro de realización cierta para el bien penalmente protegido. sólo pueden violar las leyes del ordenamiento administrativo-preventivo respecto de la seguridad de los bienes y de las p e r s o n a s en general. de poenis. Ristampa. por regla. 19). 210. II momento esecutivo del reato. 216. N o constituyen una excepción a la impunidad de estos actos preparatorios. ps. Las Disposiciones cit. castiga como delitos consumados determinados hechos que representan conductas de tendencia delictiva ulterior (vgr. sino a u n t r a m o de la gestación del delito que. pues en estos casos la consumación del primer delito no representa una etapa del iter criminis (o camino del delito) del hecho delictivo que se ha determinado a cometer 3 bis. y mediante los cuales el agente se limita a disponer lo conveniente p a r a llevar a cabo s u ejecución. II. a d e m á s del pensamiento delictivo existe otro t r a m o en el camino de la realización del delito. Nápoli. que es lo punible. Esos individuos. Es lo que constituye la preparación del delito {actos preparatorios). Actos preparatorios La realización del delito t r a n s c u r r e desde el proceso interno de la idea y voluntad criminales hasta la consumación del delito {iter criminis)2. es impune delictivamente. ver MASSARI.P. 1934. 160 y sgtc.. por consiguiente. tít. y los del que carga el a r m a para usarla contra u n tercero. p.

El castigo de la tentativa atiende a que el comienzo de ejecución de u n delito determinado. 3 1 5 . pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad (art. como t r a m o de la exteriorización de la intención delictiva. al que. El "fin de cometer u n delito determinado".226 GRADOS DE LA IMPUTACIÓN DELICTIVA I. sino que es u n elemento subjetivo que es ínsito en el concepto de la tentativa o intento de algo. los elementos de la tentativa son tres: el fin del autor. II. El dolo del autor de tentativa no coincide siempre con el dolo admitido por el delito consumado. 355. p . 317. ya que éste puede admitir dolo eventual o dolo indirecto: el dolo de la tentativa debe adecuarse al particular modo de ser del delito intentado por el autor. En contra. El dolo de la tentativa no exige la premeditación y es compatible con u n dolo de ímpetu. en NUÑEZ. por consiguiente. Concepto El artículo 42 del Código penal. Esto requiere el dolo directo.o del hecho de que el delito c o n s u m a d o deba ser doloso y que la tentativa sólo sea u n tramo hacia ese delito. 5 Más detalles. consistente en la intención de cometer el delito. II.. E s la tesis aceptada por los precedentes del art. no tiene al delito de que se trata como objeto o motivo de s u s actos y. II. ZAFFARONI. lo que no quiere decir que deba existir aquella coincidencia 6 bis. 42). con ti fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución. no es una resultante del hecho de que el correspondiente delito c o n s u m a d o lo requiera -lo que no sucede así. 2 0 3 . así como el que lo hace previéndolo como probable (dolo eventual). Con arreglo al artículo 42. 676. no actúa con el fin propio de la tentativa 6 .. recién castiga. involucra de m a n e r a inequívoca el peligro de que se concrete el daño o el peligro inherente a la consumación de ese delito. Las Disposiciones cit. II. II. FONTÁN BALESTRA. 6 . Teoría del delito cit. a título de tentativa y de acuerdo con la legislación prevaleciente. pero admite que suceda ese algo. 166 y nota 339. p. no el que no lo quiere hacer. sino u n a ampliación de la imputación delictiva perfecta que ese delito representa. el comienzo de ejecución del delito y su no consumación por causas ajenas a la voluntad del autor. 6b¡s NUÑEZ. 311 ¡SOLER. 2. La tentativa no es u n delito distinto e independiente del pertinente delito c o n s u m a d o . Sólo intenta algo el que lo quiere hacer. como elemento de la tentativa. El fin del autor de la tentativa debe ser 4 NUÑEZ. Tentativa 4 1. Fin del autor5 El artículo 42 del Código penal exige que el autor de tentativa obre con el Jin de cometer un delito determinado. 42 y la interpretación doctrinaria y judicial. El que obra sin prever o querer el delito (culpa). NUÑEZ.

169 y Nota a fallo. u n hecho configurado como delito por la ley penal. 7/ X I I / 9 8 1 . la cual.. se interpretó en dos formas diferentes por los autores y los tribunales. 25 y ss. II. p. de 1917. que tiene s u origen en el commencement d'exécution del Código francés de 1810 (art. lo sería disparar el revólver o tirar la puñalada contra la víctima. 2 o ) 9 . la tentativa significa u n adelanto de la represión. cit. el contacto externo de los órganos sexuales. La variedad de las fórmulas denota la inestabilidad de los conceptos. La fórmula del comienzo de ejecución del delito. II. 320. Más detalles. ps. Nouvelle edition. p. la conducta del autor no puede constituir el peligro que fundamenta el castigo de la tentativa delictiva 6 '". Codepenal annoté. Si se tratara de u n tipo agravado. 9 Sobre ella. Semanario Jurídico n° 199. p. en vez de recaer recién sobre el resultado consumativo del delito.. Traite de droit criminel et de legislation penal comparé. "dar principio a la ejecución del delito por actos directos" (Proyecto de 1881). sino sólo los actos que se limitan a preparar la comisión de un delito. 8 . no h a resultado fácil hacer su distinción de los actos p r e p a r a t o rios. por ej. p . el comienzo de su ejecución se produciría con el p r i m e r acto de realización de la circunstancia agravante. en tal caso. N o existe una tentativa si el autor obra con el fin de cometer un hecho que por error o ignorancia considera delictivo (delito putativo) porque. "actos exteriores que tengan relación directa con el delito" (Cód. es decir. Comienzo de ejecución del delito7 El elemento material de la tentativa es el comienzo de ejecución de un delito determinado (art. N° 296. Proy. Una cuestión d' tentativa. en el homicidio. ob. en la violación. 1952. GARCÓN. 42) 8 . Derecho penal argentino. 131 y ss. Los precedentes legislativos acuñaron las fórmulas siguientes: "ejecución de actos exteriores que tienen por objeto la consumación o la preparación del crimen" (Proyecto Tejedor). NUÑEZ.TENTATIVA 227 cometer un delito determinado. La modifican el Proyecto Peco ("actos idóneos dirigidos inequívocamente a la comisión de un delito") y de 1960 ("comienza su ejecución con actos idóneos e inequívocos"). De esta manera. exige que los actos ejecutados por el autor sean actos de iniciación de la conducta que constituye el tipo delictivo 10 . La Reforma penal. alcanza la etapa anterior del comienzo de ejecución de éste. La conservan los Proyectos CollGómez y las de 1951 y 1974.. de 1906). 167. DONNADIEU DE VABRES.1. del 86. 1 y IV. NUÑEZ. 10 SOLER. al comenzar éste. § 3.. 42 deja impune no son los actos cuya materialidad no alcanza a penetrar en el ámbito de la coautoría o complicidad criminal. y en el robo con fractura. en el hurto con escalamiento. pero no los actos constitutivos de las conductas inmediatamente tendientes a consumar ya la finalidad que mueve al autor. La tesis objetiva. "actos exteriores que tengan relación directa e inequívoca con el delito". al iniciarse ésta. 344. 3. 2 7 3 .1. 6tcr 7 NUÑEZ. Las Disposiciones cit. § 4 9 . 1947. que toma como criterio la estructura típica de los actos objetivos. Respecto del h u r t o recién sería u n acto de ejecución el de poner la m a n o sobre la cosa. y criticada por restrictiva por JULIO HERRERA. Cualquiera que haya sido la fórmula de la tentativa a d o p t a d a por los legisladores. La fórmula vigente fue introducida por la comisión del Senado revisora del Proy. Esta teoría prescinde de que lo que el art. La fórmula del 8 6 fue explicada por RIVAROLA.ps.

gr. Sala en lo Penal y Correccional. v. ob. El "comienzo de ejecución" no comprende sólo los comportamientos típicos.228 GRADOS DE LA IMPUTACIÓN DELICTIVA La tesis subjetivo-objetiva. Autor y cómplice en derecho penal. Sala en lo Penal y Correccional. sino que concurriendo el propósito de cometer la violación. antes de su consumación. Según el Proyecto alemán de 1962. Nos. por su inmediata conexión y por su sentido.. fallo 1465. . p . NUÑEZ denominó a esta teoría. sino que basta que con la finalidad de apoderarse de ella. Pero. La última es la tesis correcta. mayo 8 de 1969. t. De acuerdo con ese punto de vista. sino. o la carta injuriosa o violadora del secreto puede extraviarse. 7 de mayo de 1970. 5 6 3 . y Corree. 2 o : "Al comienzo de ejecución lo constituye u n a acción mediante la cual el autor comienza con la realización del tipo o se dispone directamente a hacerlo". Ver. debidamente probada por otros medios. también. 10-3966. 14 Por ejemplo. no realiza u n acto de ejecución sino de preparación del hecho. 123. I. 103 y ss. GIMBERNAT ORDEIG. cit. entre a la casa ajena12. también. es evidente que el agente no había realizado ningún acto comprendido en el concepto legal "tener acceso carnal". como sucede con la injuria y la revelación de secretos 14 .107-S. y que sólo lo quería tener. Esta no sólo será compatible con los delitos materiales y con los delitos formales. que quien intenta robar tome la cosa. N° 14... ya no es posible 10us f a j e S i e n esencia. 995. por el contrario. No es necesario. 1958.. 1966. que atiende al significado de los actos. t. resulten atípicas. que no reduce la tentativa al círculo de los comportamientos alcanzados por el tipo delictivo. entra a la casa p a r a comprobar su ubicación. resultan suficientes otros actos significativos de la ejecución de esa finalidad. conductas que no siendo de simple preparación del delito. II. pero sintomáticas. 24-4-957.. p. por ej. nota 347). respecto a que el autor ha puesto en obra su finalidad delictiva. que en el caso "los actos de coito estaban positivamente iniciados". p . sino que podrá existir siempre que la naturaleza del delito admita. 26-9-968. La Ley. 23 y 232. § 26. por su inmediata conexión con la conducta típica y su sentido demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de cometer el delito11. los comportamientos que careciendo en sí mismos de esa capacidad. 304. de Córdoba. A partir de Las Disposiciones cit. Comercio y Justicia. 320 y ss. el que con el designio de sustraer la cosa ulteriormente. VII. y con mención de la doctrina alemana coincidente. cit.. Córdoba. nuestra nota a la sentencia de la Cámara Sexta Crim. GARQON. los obstáculos o la distancia que impiden que la voz del injuriador sea oída. 13 Tribunal Superior de Córdoba. Nos 49 y ss. por ser los adecuados para consumar el delito. Empero. ni es preciso que la finalidad de acceder carnalmente a la víctima por la violencia se traduzca por el contacto externo de los órganos sexuales. 12 Tribunal Superior de Córdoba.). tesis subjetiva (p. 24-11-970. Concebido así el comienzo de ejecución. Boletín Judicial de Córdoba. Universidad de Madrid. considera que hay comienzo de ejecución si el autor realiza actos demostrativos de que ha puesto en obra su finalidad delictiva 10bis. A. párr. derribar a la víctima y ponerse en posición adecuada 13 . la interpretación prevaleciente en Francia (DONNADIEU DE VABRES. 24. se amplían las posibilidades de admisión de la tentativa. y Cámara Segunda Penal de Tucumán. III. Piensa JIMÉNEZ DE ASÚA. p s .. 11 Véase NUÑEZ. J. 170.

y. La Ley. §§ 399 y ss. n° 108. La tentativa requiere que la falta de consumación del delito se deba a circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Impunidad de la tentativa El autor de tentativa no está sujeto a pena cuando desiste voluntariamente del delito (C. t. el oportuno funcionamiento del mecanismo de seguridad predispuesto (C. p . Tienen este carácter las circunstancias subjetivas (como la impotencia. 131. 22-3-968. N. Actualización. II. Los alemanes hablan de tentativa inacabada y tentativa acabada (MEZGER. año 1960. Doctrina Penal del Tribunal Supremo. 43). 11 y 12) y de 1960 (arts 11 y 12). fallo 60.. 397. según que el autor no haya hecho todo lo necesario para lograr la consumación (tentativa) o lo haya hecho (delito frustrado)15. 19 V. p . 10. N° 50. Sala de Cámara. Programa. el segundo los equipara. a los efectos del castigo considera a la tentativa en u n grado m e n o r e inmediato al delito frustrado.359). el temor16. 15 Sobre el delito frustrado. y C o r r e e . Buenos Aires. M bis £ n e j m i S r n o sentido y a p r o b a n d o las sentencias del Tribunal S u p r e m o de E s p a ñ a que admiten la tentativa de adulterio. gr. Falta de consumación del delito La tentativa existe desde que el autor. is Por ejemplo. Corte de Tücumán. 17). ADRIANA MANDELLI.I. § 54. 17. (como la resistencia de la víctima o los obstáculos 17 ) que siendo extrañas a la intención del autor. si el autor huye por terror o es dominado por la víctima. y puede prolongarse mientras el delito no se haya consumado. Aceptan la distinción entre tentativa y delito frustrado los proyectos d e l 8 8 1 (arts. se produzca el resultado 19 . Imprenta del Congreso de la Nación. II. 19 h¡s £f r c á m a r a de Acusación de Córdoba. Cámara de Acusación. 10/6/994. II). 27-7-940. con el fin de cometer el delito. 1996. A. entonces. Advocatus. sea por su mala puntería o p o r la habilidad de la víctima. 17 Por ejemplo. pero m i e n t r a s el primero. p . 16 Por ejemplo. 5. Ver n u e s t r a crítica al Proyecto de 1960 en C u a d e r n o s de los Institutos. de que le fallase el a r m a (Sup. p. La consumación del delito consume su tentativa. el Código penal no distingue entre tentativa y delito frustrado. El precepto no supone la inexistencia de una tentativa. T. La Ley. c o t . GIMBERNAT ORDEIG. Ver RODRÍGUEZ NAVARRO. 4. caso n° 4 3 5 . t. 457). agotada la ejecución. 1947.) u objetivas. Criterios procesales y sustanciales. t. p . el castigo se determina por aquél y no por ésta. 106. Madrid. . el error de cálculo. p. impiden que la prosiga18 o que. 20. CARRARA. Crim. Universidad Nacional de Córdoba. El autor y el cómplice. R. lo determinan a abandonar la ejecución del delito. comienza a ejecutar su propósito delictivo. sino su existencia19 bis. 1962. 3 8 1 1 .TENTATIVA 229 seguir rechazando la compatibilidad de la tentativa con los delitos de simple actividad14 bis. El redactor cambió de criterio de acuerdo con el pensamiento de la comisión Consultiva y Revisora del Anteproyecto (Síntesis de observaciones y modificaciones propuestas en la encuesta realizada sobre el proyecto de código penal del Poder Ejecutivo. Córdoba. si el autor no p u d o dar en el blanco. etc. A diferencia de las legislaciones inspiradas en los clásicos italianos.

de la Capital. 29-3-968. fallo 12. el que simplemente suspende la ejecución para realizar el delito en otro tiempo. 24 E s lo que decimos en el Derecho penal argentino.. fallo 15. Más ejemplos. Los términos "autor de tentativa" no excluyen del beneficio al instigador y al cómplice que hubiesen logrado que el autor desistiera de la ejecución o evitado que el delito se consumase. El desistimiento voluntario del delito tiene el carácter de una excusa absolutoria. E r a la regla establecida por el art. si el acto de violación no se consumó ante la mera queja de la víctima (C. p s . Pero quien n o insiste en el intento de homicidio al advertir que la víctima n o es la persona que quiere matar. 336. no cambia la actitud respecto del homicidio. 22 Cfmes. fallos. aquél ha evitado o ha contribuido eficazmente a evitar que se consume el delito. 80 y 81).. agotado el proceso ejecutivo del delito desenvuelto por el autor. p. y Corree. con nota favorable deGoNzÁLEz MILLÁN. y RIVAROLA. o porque haya mudado de idea por la acción persuasiva de un tercero. título II. pues en ambos casos. J. Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino. en otro lugar. 21 20 . 13-5-932. de que aquélla no suceda. Exposición y crítica del código penal.. 1899. 11 del Código de 1886. 6 de agosto de 1966. II. C. No hay cambio de opinión si el autor ha sido forzado a adoptar una nueva actitud. Cap. La impunidad se refiere a la tentativa del delito desistido. Ésta se funda en el estímulo que representa el ofrecimiento de la impunidad como medio de impedir el delito. 403. extendiendo la impunidad a los cómplices. enNuÑEZ. 245. Proyecto Tejedor {Parte I. criticada por MOYANO GACITÚA.230 GRADOS DE LA IMPUTACIÓN DELICTIVA Hay desistimiento voluntario si el autor no prosigue su conducta ejecutiva del delito. t. p . sobre otra persona 21 o de cualquier otro modo 22 . 338. sino que admite que u n a circunstancia ajena a su voluntad le impide consumarlo. 1968-IV.855). nota 102. pero no a los delitos ya consumados por el autor: si el autor que ya ha lesionado a la víctiVéase Cámara en lo Crim. Pero no puede considerarse forzado el cambio de opinión determinado por el temor a la pena. p . o que hubiesen contribuido eficazmente para el logro de esos efectos24. porque la ley no puede castigar a quien la obedece. 4) y la Exposición de Motivos del Proyecto de 1891 ( I a ed. En contra del texto. II. oportuna e idóneamente manifestada. pues el beneficio p a r a éstos supone su desistimiento.. J. porque ha cambiado definitivamente de actitud respecto de su finalidad de consumarlo20. A. No cambia de actitud en ese sentido. A. a la no consumación se agrega la voluntad del autor. art. Lo que no implica. También existe desistimiento voluntario del delito si el autor impide su consumación. 104. por arrepentimiento o sin él.. Ningun o de los casos trasluce pesar en el autor. como cree FONTÁN BALESTRA. Penal Mercedes. 17-4-966. No es necesario que el cambio de opinión se deba al arrepentimiento o que sea espontáneo: el desistimiento no deja de ser voluntario porque el autor no haya sentido pesar por su conducta delictiva23. Buenos Aires. 2. 23 V gr. Crim. pero con sus modalidades. 1890. t. Sucede así si. libro I. II. asignarle un efecto objetivo al desistimiento del autor. pues los artículos 45 y 46 del Código penal amplían respecto de ellos la responsabilidad delictiva. El efecto de la excusa es personal: el liberado de la pena es el "autor de tentativa" y no la tentativa. N° 6 3 .529.

12. Nac. II. 1922. 27 ed. sino a la escala penal aplicable a ella. 25 D E LA RÚA. y no una escala penal o una pena para el caso concreto 30 . p. nota 152. Código penal ar- gentino. Cámara 6 a del Crimen de Cba. con nota de DANIEL P. Para aceptar esta interpreCfr. y disminuirle un tercio como mínimo o la mitad como máximo28. Semanario Jurídico 798. 28 29 JOFRÉ. Sup. en caso de delito castigado con prisión temporal de veinticinco años de máximo. sino su pena en el caso concreto. p. establece. Pena de la tentativa25 La regla general es que la pena correspondiente a la tentativa. 1 . 214. Las opiniones se han dividido acerca de cómo debe hacerse la disminución de la pena del delito consumado. p . D E LA RÚA. 31 Es. El artículo 44.. se opina que para establecer la pena que corresponde en el caso concreto al autor de la tentativa. la pena que. se dice que el máximum de la pena establecida por la ley para el delito consumado debe disminuirse en un tercio y el mínimo en la mitad26. del 26/3/990. 2 a ed.. 4 6 9 (ver. 1927. el artículo 44. p. 115). no se refiere a la pena aplicable al autor de la tentativa en el caso concreto. como lo seña' D¡ P••\. Esta interpretación conduce al resultado inadmisible de que. II. 1. la pena se individualice en relación a un delito que no se ha consumado. le correspondería al autor si hubiera consumado el delito. 44. en realidad. 6. no está sujeto a pena por tentativa de homicidio. Derecho penal. 41). el jcmplo de la p. 110. respecto del cual. aunque expresada erróneamente en el t. a) Por un lado. t. no se conocen las circunstancias atenuantes y agravantes particulares apreciables para fijar la condenación (art. sent. b) Por otro lado. Esa escala penal es la del delito consumado disminuida en un tercio en su mínimo y en la mitad en su máximo 31 . Código penal anotado. § 3o])27. 44. cit.. pero sí por lesiones 24 bis. 29-IV-947. II. de Córdoba. GONZÁLEZ ROURA. cit. t. § I o . Univ. en realidad. que comienza por no determinar al escala penal para el delito tentado. II. ob. 1947-11. Cfme. como sus otros párrafos. N° 74. una escala penal en abstracto. Remanente delictivo. 471). MALAGARIGA. ODERIGO. el juez tiene que determinar en abstracto. p. N° II. 3 8 2 . JORGE. § I o . Según esta tesis. 26 24bis GONZÁLEZ ROURA. P. § I o ). es la del delito consumado disminuida de un tercio a la mitad (C. en primer lugar. Esta tesis.TENTATIVA 231 ma. nuestra tesis m el Derecho penal argentino. dentro de la escala respectiva. 172. Corte de Buenos Aires. 1942. CARRERA: Desistimiento válido en la tentativa. 307 y ss. ya que las circunstancias propias de la tentativa podrían haber variado al consumarse el delito29. N° 158. p.. el máximo de la pena de la tentativa (16 años y 8 meses) es superior al máximo de ella si el delito está reprimido con prisión perpetua (15 años [art. El código penal de 1922. 30 . La pena de la tentativa en el código penal ("Cuadernos de los Institutos". § 5 1 . II. por eso mismo. desiste voluntariamente de darle muerte.A. ps. Buenos Aires. J. FONTÁN BALESTRA. Buenos Aires. SOLER. t. con arreglo a las circunstancias de los artículos 40 y 41.. exige que.

ob. id.. en JIMÉNEZ DE ASÚA. FONTÁN BALESTRA. a ella la acompaña la correcta interpretación del instituto. S. El castigo del delito imposible. ni el caso tiene asignada una regla especial 34 . que p o d r á ser disminuida en u n tercio de su máximo y en la mitad de s u mínimo". p . El párrafo primero del art. de otras razones admisibles 3 2 . 3 3 9 .. p . 30-1-969. 6. pues si el castigo de la tentativa tiene su razón en la peligrosidad de los actos ejecutivos del También es la D E LA RÚA. N°III. 34 D E LA RÚA. t. Conviene recordar aquí. III. véase la sentencia del 18/9/997 del T. 6 8 6 . La Ley. El delito imposible. Delito imposible y putativo. VII. II. VII. NUÑEZ. 121. penal. c) o fuera de inhabilitación absoluta perpetua. BLASCO FERNÁNDEZ DE MOREDA. D. pero no lo define. Estudios en homenaje a PECO. el que los concille y deje a todas con valor y efecto 33 . y que p o r eso se reconoce como u n principio inconcuso. id. 6 0 2 .. si los actos ejecutivos de la finalidad delictiva del autor. ob. I.. a d e m á s . sino porque. La reforma N08 2 9 8 . . sino del delito imposible. § 2 o ). destruyendo las u n a s p o r las otras. Una modalidad del delito imposible: el delito experimental. El hecho diverso y otras cuestiones. El artículo 44. JULIO HERRERA.. 3 0 0 y s s . A. p . 32 D E LA RÚA. pretende llenar el vacío por analogía. 44. 22/8/985. p .5 1. TERÁN LOMAS. t. de la Nación.S. 3 5 7 . que la interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darles u n sentido que ponga en pugna s u s disposiciones.232 GRADOS DE LA IMPUTACIÓN DELICTIVA tación. Requisitos. cit. Nos.J. b a s t a señalar que ella salva las incongruencias derivables de las tesis mencionadas antes y concilia. b) o fuera de prisión perpetua. Supuesto en que la p e n a de la tentativa será prisión de diez a quince años (art. así. La disposición n o trata de la tentativa imposible. 44. son inidoneos para c o n s u m a r el delito. como verdadero. A. ignorándolo éste. 90. Salamanca. Cba. 777. p . La Ley. y adoptando. los preceptos que ellas colocan en conflicto. 33 C. J. . que la inconsecuencia j a m á s se supone en el legislador. § 4 o párrafo del Código penal establece la p e n a para el delito imposible. 35 NUÑEZ. p . § 4 7 . 82. U n a consideración amplia. 19-9-864. 4 4 vigente no autoriza a aplicar un tercio del mínimo aplicable. Concepto. NUÑEZ BARBERO. cit. II. 622. no sólo porque así surge de la ley ("el delito fuera imposible"). p. El Proyecto de 1974 dispone que se "aplicará la pena prevista para el delito. 2 9 7 . Semanario Jurídico n° 560. y ZAFFARONI. N° II. cit. 1963. Teoría del delito cit. p u e s ésta n o e s u n a pena divisible a la que le sea aplicable la regla del § I o . Fallos. El delito es imposible. además. 1974.. Semanario Jurídico 1172. E s a escala penal general no corresponde si la p e n a p a r a el delito consumado: a) fuera de reclusión perpetua. p . 18/XII/997. 2 1 8 1 a 2 2 4 8 . § 3 o ). 6 8 0 . Delito imposible2.do aceptadas por JIMÉNEZ DE ASÚA. Caso en el que la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años (art. t. Sus razones han s. sino que obliga a disminuir un tercio de ese mínimo.. ob.

GLADYS ROME- 39 . NUÑEZ. el agente del delito imposible realiza aberrantemente actos tendientes a lograr su designio. Delito imposible y carencia de tipo A partir de La reforma penal de JULIO HEURERA (1911. cit. sea por la inidoneidad del autor para cometer ese delito. el delito imposible contiene la finalidad de cometer u n delito determinado y la falta de consumación por una causa ajena a la voluntad del autor. 180. 2 7 5 . en su Manual.TENTATIVA 233 delito para el bien protegido por la pena del delito que tiene el fin de cometer el autor. el delito imposible n o es nada más que una ampliación de la imputación correspondiente a u n tipo delictivo comprendido en el elenco de los hechos punibles. que sólo es compatible con la finalidad del agente de cometer vm delito determinado de los previstos y castigados por la ley. Carece. Se trata. 36 37 38 NUÑEZ. de un caso de delictuosidad puramente subjetiva 38 . sea por inidoneidad del objeto sobre el que recayó el medio utilizado por el autor para cometer el delito que pretendía cometer. p. En el mismo sentido. cit. implica un injerto irregular en el sistema del C E . Fundamento de su castigo El castigo de u n hecho a pesar de que es imposible que pueda llegar a ser u n delito y de que ni siquiera reúne todas las características necesarias para constituir la tentativa de cometerlo. 3. o la naturaleza del objeto del atentado o su propia calidad personal o funcional. p. p. NUÑEZ.. Universidad Nacional de Córdoba. en realidad. Inidoneidad en el aborto y aborto seguido de muerte (Cuadernos de los Institutos n° 84. requerido por la tentativa. se puso en cuestión la posibilidad en nuestro derecho del delito imposible en los casos de defecto de tipo delictivo. La razón invocada para negar esa posibilidad fue que lo mismo que la tentativa. sea por la inidoneidad del medio elegido por el autor para cometer el delito de que se trata. II. p . del comienzo de ejecución del delito. 179 y sgte. por lo que la admisión del castigo del delito imposible. 339 y trabajo citado en nota 3 5 . 267. mal se puede pensar que el párrafo supone la existencia de una tentativ 36 . 196). ob. n° 300 y 301). ob. En vez de comienzo de ejecución del delito. p. y una característica del hecho previsto por el párrafo 4 o . no es admisible en razón del principio nullum crimen nullapoena sine legepoenali. es que el delito fuera imposible. Las Disposiciones cit. I a ed. 2. A la que adhería NUÑEZ. por lo tanto. sea que su error o ignorancia recaiga sobre la idoneidad del medio elegido. por lo menos. requerida por el delito que tiene el propósito de cometer 37 . De los elementos constitutivos de la tentativa.. p. en la creación de u n peligro efectivo de que ocurra tal cosa. ALLENDE. 3 a ed.. Esta tesis 39 debe rectificarse. Tratado. 181. fundado en la comisión delictiva o.

n ° 4 2 4 . GÓMEZ. L o señalado en el texto responde a la sustancial variación que en su pensamiento observara NUÑEZ. p. 2 a ed. y al ejemplo que suministrara en ¿[Manual. o por inidoneidad del objeto sobre el que recae la acción del autor. Además de los casos de inidoneidad del autor. El delito imposible -La tentativa inindónea en el derecho penal argentino-. incluso. Editorial Universidad.. 2 7 6 . I 9 7 5 . el uso de u n revólver que no dispara o que está descargado. p. 41 . Tratado. matar. Talleres Gráfica Alberdi. San Martín. 776. p. 34). aunque inutilizado o descargado. Las Disposiciones cit. L o mismo sucede con los medios mágicos o supersticiones. 357). 42 NUÑEZ. t. 1 9 6 8 . Código penal anotado. cit. ZAFFARONI. 1970. 40 NUÑEZ. Buenos Aires. n° 3 . expresada en ob. TERAN LOMAS. 4. p . el delito puede ser imposible por inidoneidad del medio empleado por el autor para cometerlo. no media inidoneidad por la propia naturaleza de ese medio ya que el revólver. n° 2 9 3 . en nota 40. MORENO. C E 248) 4 1 . p.. 184.124. p. 2 1 9 . La imposibilidad de que el delito se consume por la inidoneidad del objeto sobre el que recae la acción del autor 43 ocurre cuando éste n o puede consumarlo RO. t . ODERIGO. Sin embargo. En torno al delito imposible (Estudios en Homenaje a JOSÉ PECO. y loe. de Buenos Aires. t. Las Disposiciones cit.234 GRADOS DE LA IMPUTACIÓN DELICTIVA El delito imposible es. Por ejemplo. 609. no delinque porque a la inexistencia material del delito se agrega su inexistencia subjetiva 40 . Pcia. 182 y nota n° 384.. según la fórmula del Código penal. Tratado. I I . 310. Casos comprendidos. Suele invocarse como u n caso aquí comprendido. El delito imposible frente al principio "nullum crimen sine lege" (Revista de derecho penal y criminología. VII.B . El código penal y sus antecedentes. n° 2 3 3 . en los que la imposibilidad de que el delito se consume puede responder a la falta de la calidad personal o funcional requerida para aquél por el delito que tiene el propósito de cometer (vgr. CAVALLERO. es u n arma capaz de ser utilizada para lesionar e. p. II. 3 a ed. I. Si el pretendido delincuente obra conociendo algunas de esas inidoneidades. El medio comisivo no es idóneo cuando por su propia naturaleza es inadecuado para lograr en el caso concreto la consumación del delito. 43 L o aceptaron nuestros viejos autores: MALAGARRIGA. 166. 1 . p. GONZÁLEZ ROURA. p. Código penal argentino. salvo respecto de quien por una circunstancia especial es apto para sufrir ese efecto. 4 a ed. 1983. u n a pura intencionalidad delictiva^ pues la ignorancia o error del pretendido autor le impide saber que el delito que quiere consumar es irrealizable por su inidoneidad personal para cometerlo o por la inidoneidad del objeto sobre el que recae su acción o por la inidoneidad del medio empleado.. 1974. t. t. p . si quien n o es funcionario público pretende cometer un abuso de autoridad. ni el agua ni el azúcar son medios de efecto mortal. Manual. JIMÉNEZ DE ASÚA. SIERRA.. para atentar contra u n tercero. p. Derecho Penal. SOLER. Tratado. en el ejemplo. y la imposibilidad del medio n o depende del modo de usarlo que elija el agente 42 . La tentativa inidónea o delito imposible. n° Y La Ley. nota 153. II.

pero sin que llegue su consumación {delito experimental).. Las Disposiciones cit. p . en tanto que el impedimento absoluto. de los efectos de la intervención de u n agente provocador del delito. sino una calidad del objeto. el provocado incurre en una tentativa porque el delito n o se consumó por una circunstancia ajena a su voluntad. Castigo del delito imposible El castigo del delito imposible no se funda. Vgr. sent. la maniobra abortiva practicada por una mujer que no está embarazada431"8.s Cfr. A veces. representa una circunstancia ajena a la voluntad del provocado. 6. al impedirse la consumación delictiva por obra del agente provocador. Cometido el intento. tiene interés. N o se trata de u n delito imposible porque la intervención impedidora del agente provocador de la consumación. que n o constituye u n accidente. sino u n tercero que. del 18/XII/990 de la Cámara 9 a del Crimen de Cba. en que el provocado lo intente. porque no es u n partícipe. en el peligro que los actos ejecutados crean p a r a el bien protegido 43b. cit. no de una imposibilidad emergente de la condición natural del objeto para ser ofendido del modo delictivo que quiere el autor. etc. con frecuencia. p . sino por u n accidente que impide que la acción del autor logre realizar el tipo delictivo en el caso.TENTATIVA 235 por la condición de la cosa o persona alcanzada por aquél. como sucede respecto de la tentativa. NUÑEZ.. impide siempre la concreción del pertinente tipo delictivo 44 . los autores admiten a la par de esos casos de imposibilidad absoluta. Delito experimental Cuando la causa de la imposibilidad de que el delito se consume reside en la inidoneidad del medio utilizado por el autor para cometerlo. el apoderamiento al que tendía el ladrón recayó sobre una cosa de su propiedad. 25/IV/991. con nota de DANIEL R CARRERA: Delito imposible y aborto. p . etc. 183. el de la víctima elegida que n o se encuentra en el lugar en el tiempo en que el autor pensaba dar con ella. el caso en que la víctima del atentado está resguardada por una pared o una cota. n o implica ni la concurrencia de u n medio o de u n objeto o de una persona que por su propia naturaleza o condición imposibilitaría en absoluto la consumación. 5.. sino tentativas porque. en realidad. Vgr. Dicha intervención. casos de imposibilidad circunstancial. el falsificador que opera sobre u n papel carente de valor documental. Este. ob. es decir. . los autores y los tribunales se han ocupado. el delito n o se consuma por la condición en sí del objeto. Estos casos no constituyen delitos imposibles. sino de una imposibilidad circunstancial. que impide que éste consume el delito que tenía el fin de cometer 45 . no es u n instigador. 3 7 8 . en realidad. que podría no haber existido. Semanario Jurídico n° 834. con finalidad probatoria. 185. 44 45 NUÑEZ. desvinculado del proceso ejecutivo del delito.

sino en la mitad. sino la escala penal de la tentativa. La consumación del delito importa el daño efectivo del bien que protege la pena. 4 0 y 4 1 del C. la posibilidad de peligro q u e d a descartada. según el grado de peligrosidad revelado p o r el delincuente". del C. La consumación delictiva mira siempre el disvalor jurídico de u n o de esos efectos. Más detalles. 4 5 8 . es. NUÑEZ. El criterio para determinar la pena aplicable al autor del delito imposible en el caso concreto. resultaría que la disminución de la pena "en la mitad". p. n o sería aplicable en los casos de delitos reprimidos con penas perpetuas. Consumación Según el artículo 42 del Código toscano de 1853. el delito está consumado c u a n d o todos los elementos que componen su esencia. la nueva escala aplicable será la del art.. la pena se disminuirá en la mitad y p o d r á reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella. p o r q u e siendo inidóneos esos actos. 46 Si así fuera. I I . p o r consiguiente. el juez puede eximirlo de p e n a o reducir la escala penal al mínimo legal correspondiente a la especie de p e n a de que se trata 5 0 . ha peligrosidad del autor revelada por su hecho. porque la peligrosidad es un estado del individuo que tiene su fuente en sus condiciones personales. como sucede en los delitos de peligro abstracto. Si el hecho no revela peligrosidad en el autor o la revela en poco grado. dispone que: "si el delito fuere imposible. abstracto de d a ñ o . p o r lo menos. IV. § 3 o . Juegan aquí sistemáticamente los arts. El § 4 o del artículo 44. Las Disposiciones cit. a cuyo respecto el delito cometido es u n efecto. Por ej. II. se encuentran reu n i d o s en el hecho criminoso del cual se trata. si la escala penal aplicable al delito imposible es de prisión. 47 48 49 Ver NUÑEZ.236 GRADOS DE LA IMPUTACIÓN DELICTIVA por la ley penal. R 50 . y no el disvalor jurídico del simple comportamiento. disminuyendo en la mitad su m í n i m o y su máximo 4 7 . 187. el fundamento de la aplicación y de la medida de la p e n a . Se trata de la peligrosidad en el sentido de la mayor o menor probabilidad de que el individuo delinca^. E s lo que el lenguaje dogmático significa al decir que el delito está c o n s u m a d o cuando el hecho cumple las exigencias del respectivo tipo penal.. vale decir. Algo distinto es que el comportamiento en sí. o la recreación de u n peligro concreto o. implique ya ese efecto. es elgrado de peligrosidad revelada por el delincuente. 49 . en NUÑEZ. El facto a considerar a los efectos de tal juicio no es sólo el delito cometido en su objetividad. 104. 4 7 0 / 7 1 . Ésta n o se disminuye a la mitad.P. La pena sobre la que deberá hacerse la disminución no es la pena del delito consumado 4 6 .

pero lo agota al conseguir el enriquecimiento para sí o para un tercero. Éste. que se propuso. que está más allá del proceso ejecutivo del delito.TENTATIVA 237 Los autores clásicos distinguían el delito consumado o perfecto del delito agotado. . es un delito consumado mediante el cual el autor ha logrado el fin que se propuso al cometerlo: el estafador consuma su delito al defraudar a la víctima.

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II. que se refiere a la "Autoría y Participación". 59). del Litoral. Universidad Nac. con arreglo al criterio sostenido por nuestra ley. p . 1966. II. §§ 4 0 a 5 2 . cómplices e instigadores. FIERRO. Universidad de Madrid. §§ 53 a 5 8 . NUÑLZ. El Código Penal tipo p a r a Latinoamérica. 5 6 3 . 1 9 7 1 . 1968. Las Disposiciones cit. FONTÁN BALESTRA. p . Rosario. la participación criminal n o se restringe a la participación (del cómplice y del instigador) en el delito del autor. Problemas básicos de la parti- 1 cipación y de la autoría en el Código penal argentino ("Jornadas internacionales de derecho penal". SOLER. Teoría de la participación criminal. 2 a Serie. JIMÉNEZ DE ASÚA. 1964. IV. A diferencia del Código de la República Federal Alemana de 1975. 189 . Autor y cómplice en derecho penal. 2 6 5 . sino que comprende las conductas de los coautores o autores. t. GIMBERNAT ORDEIG. BLASCO FERNÁNDEZ DE MOREDA. diferencia que conduce a una distinta concepción del instituto porque. La cuestión moderna de las nociones de autor de la infracción y de participación en la infracción ("El criminalista". II. p. el nuestro lo hace a la "Participación Criminal". 147)..Octava Parte PARTICIPACIÓN CRIMINAL1 NUÑEZ. que n o lleva a confundir participación con complicidad. p .

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E n cambio. 5. v. También. Concepto Existe participación criminal si varias p e r s o n a s intervienen como sujetos activos en el proceso de comisión del m i s m o hecho delictivo (comunidad de hecho).737. el simple editor (no el editor responsable). gr. asociación ilícita. la ley asigna autonomía a la conducta delictiva encubierta y a la encubridora. sólo le prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria p a r a su publicación. que constituyen delitos independientes 3bis . difusión o venta. 169. Prestan esa cooperación. e). 268. Buenos Aires. 14) 3 . VI. los casos en que el tipo delictivo exige o admite la cooperación voluntaria de la víctima del delito en el hecho del autor (rapto consensual. art. estupro. Principios generales 1. homicidio por precio o p r o m e s a remuneratoria. en los cuales la ley requiere la pluralidad del sujeto activo del delito (duelo. 138. 1924. 3 3 bis NUÑEZ. rebelión.).. Implican u n a participación criminal no regulable por los artículos 45 y sgtes. del Código penal. porque falta la pluralidad del sujeto activo. el tipógrafo y el encargado de la distribución o venta 2 . II. p . p..I. Las Disposiciones cit. los casos de participación necesaria. usura). en los delitos cometidos por la prensa. corrupción de menores. 2 Código Penal de la Nación Argentina. con o sin propósito criminal. no implican participación criminal. quedan al margen del régimen de la participación criminal. en NUÑEZ. . porque pese a la vinculación existente entre las conductas. el impresor. según lo dispuesto por el artículo 49 del Código penal. edición Oficial. Tampoco implica u n a participación criminal el encubrimiento. Más NUÑEZ. art. 192 y sgte. sino por los particulares tipos delictivos. el participante pasivo puede cometer otro delito (Ley 23. en ayuda recíproca o unilateral (convergencia intencional).737. etc. detalles. let. Como sucede con el receptor del suministro indebido de estupefacientes (Ley 23. las p e r s o n a s que.

Fallos. ZAFFARONI. participación en u n a tentativa. FIERRO. no se h a considerado posible hablar de partícipes si n o existe u n autor principal con intención de cometer u n delito 7 . p o r q u e en este caso no se hace aporte alguno al proceso de comisión del delito. lo que es posible respecto de la acción u omisión constitutiva de la ejecución del delito culposo. ob. N° 6.. o si el maestro permitió que el aprendiz de conducí . Como puede verse m á s adelante. Se puede participar en los delitos de acción o en los de omisión. En contra. pero no u n a tentativa de participación. Las opiniones se h a n dividido respecto de la exclusión de la participación en los últimos 6 . nuestro derecho se limita a exigir la intervención del partícipe en la ejecución material del hecho (C.P. Quien tiene el deber jurídico de actuar p a r a n o delinquir. ob. p u e s se refiere al hecho ejecutado y no a la p e r s o n a de u n ejecutor penalmente responsable. t . Pero.242 PARTICIPACIÓN CRIMINAL La intervención en el proceso comisivo del delito puede realizarse mediante actos positivos o negativos 4 .. Más detalles en FIERRO. l . p . y Corree.r manejara el vehículo a . p . un pesado vehículo de su propiedad desde el extremo correspondiente a la dirección en que se realizaba el desplazamiento. II. cit. p . 2 7 8 . P 45 y 46). La participación depende del hecho y no de la culpa del autor. 6 Ver NUÑEZ. 4 9 . cit. La orientación moderna de las nociones de autor. 443). 5 E s la llamada participación mediata o en cadena. La ayuda posterior al delito sólo es participación si se debe a su p r o m e s a anterior al m i s m o (C. 8 Por ej. pero fundándose en que el que instiga a otro a la comisión del delito culposo tiene el dominio del hecho y p o r esto es autor del delito. 6 3 0 y 656. salvo en lo que atañe a la instigación que d e m a n d a que el agente de ella obre con dolo directo. 26-7-932. al margen de u n código u ordenamiento jurídico concreto..a velo U. como es la de intervenir con otros menores para arrastrar. 54. anteriores o concomitantes al hecho. 5. Finalmente.. Teoría del delito.ad excesiva que ocasionó el accidente letal p a r a un tercer*' o si el autor solicitó la intervención de la víctima en una tarea riesgosa para un niño de seis años. puede ser instigado o ayudado a n o hacerlo. 7 JIMÉNEZ DE ASÚA. p . El hecho común puede ser u n delito c o n s u m a d o o tentado.. manioN-. cit. de la Capital. 183. nosotros no aceptamos que el dominio del hecho funde la autoría en el Código Penal. que consiste en la instigación o cooperación p a r a que u n tercero participe en el delito como instigador. si el conductor es determinado por su acompañante a la conducción imprudente cansante de VA lesión. Científicamente. id. 18-7-947. Esta accesoriedad es real y no personal. Fallos. el silencio (Cámara en lo Crim. La participación es posible en los delitos dolosos y en los culposos. E s posible. junto a él. inmediatos o mediatos 5 . esta ejecución es compatible con la convergencia intencional propia de la participación criminal 8 . 140. 46). por consiguiente. autor o cómplice. El artículo 4 7 limita subjetivamente la responsabilidad del partícipe cómplice p o r el hecho realmente cometido p o r el autor.. cit.s que produ- . p o r u n lado. p s . porque la idea que rechaza la posibilidad 4 V gr. t. La participación gira alrededor de u n hecho común a todos los partícipes en el delito. p o r aportes indirectos. Por esto se dice que es accesoria.. Por otro lado.

NUÑEZ. 8 ttr . no hay razón para exigirla en quien participa en él8 bis. 8 bis NUÑEZ. sin embargo. la ley n o haya distinguido s u s diferentes categorías. sino que requirió a la víctima que lo hiciera. partícipe necesaria. El Código penal h a abandonado el concepto extensivo de la autoría seguido p o r el Código de 1886 (art. Sobre la base de u n concepto restrictivo de la autoría. p. siguiendo la tesis de la equivalencia de todas las condiciones causales. Por análoga razón. Este concepto extensivo consideraba autores. mientras uno fué autor. 21) y los proyectos de 1891 (art. Opúsculos de Derecho Penal y Criminología n° 1. Código penal de la Nación Argentina. La reforma penal. Semanario Jurídico n° 239. no h a tenido p o r efecto que. Un caso de participación en delito culposo. Véase NUÑEZ. la participación p o r culpa en el delito cometido p o r otro. p. p . también es posible la participación en los delitos preterintencionales. la otra. con autoridad para evitar esa intervención del menor. es. olvida que si el delito culposo no requiere una intención semejante. Córdoba. 166). el Código penal distingue: a) los que toman parte en la ejecución del hecho (art. edición Oficial. N° 307. Tendencias de la doctrina Penal Argentina. sea determinado a ella o auxiliando o cooperando en esa tarea. sea t o m a n d o parte en la ejecución.. que no intervino en la ejecución del hecho sino que hizo posible que se realizara en la forma en que ocurrió. 69) y de 1906 (art.PRINCIPIOS GENERALES 243 de la participación criminal en el delito culposo porque la "convergencia intencional" requerida por aquélla debe recaer sobre un resultado delictuoso. no sólo se limitó a omitir prohibirla. 2 3 4 . 48). 3. Las Disposiciones cit. en tanto la esposa del primero. p r i m e r a disposición. nota a fallo. 1 9 1 . p . sin dudas. 1924. No es admisible. p r i m e r supuesto) {autor o autores). 9 El sistema se abandonó p o r q u e calificaba de "autores a los que no lo son" (JULIO HERRERA. jo la muerte del menor. 2 5 . ya que en la conducta de las p e r s o n a s n o habría convergencia intencional. Ha adoptado así el principio causal como p u n t o de partida p a r a determinar el ámbito de la participación criminal 8 ter. En este caso. Categorías de partícipes y penas aplicables La adopción del principio causal como condición y límite p a r a tener la calidad de partícipe en el delito. 2. 1984. como a los que le prestaban al ejecutor u n auxilio o cooperación sin los que el hecho no habría podido tener lugar o lo instigaban a cometerlo 9 . 4 5 . tanto a los que ejecutaban el hecho. Principio determinador de la calidad de partícipe Para el Código penal s o n partícipes en el delito los que h a n hecho aportes para su comisión. 11/10/982.

disminuida de u n tercio a la mitad (art. b) si la p e n a establecida p a r a el delito fuese de reclusión perpetua. 4 6 . 13 Entre nosotros lo h a n puesto en dudas. segundo supuesto) (cómplices necesarios)10. 12 . y Algo más sobre el dominio del hecho (La Ley. En contra de esas opiniones. p . Necesidad de la distinción El criterio diferenciador del autor y del cómplice es algo discutido y discutible 13 . y TOZZINI. cuyo defecto suprime u n factor posibilitante. 4 5 . Las Disposiciones cit. segunda disposición) {instigadores). c) si el hecho sólo se intentase. La noción de autor en el código penal. la del cómplice será prisión de diez a quince años (art. incluso cuando la ley no h a definido o dado p a u t a s para defiDenominados también cómplices primarios. a saber: a) si la p e n a establecida p a r a el delito fuere divisible en razón de tiempo o cantidad. 11 bis 10 NUÍJEZ. y si fuere de prisión perpetua. 201 y 2 0 5 . la de los instigadores.730). El dominio final de la acción en la autoría y en la participación ("Revista de derecho penal y criminología". el artículo 4 5 somete a la misma f p e n a (la "establecida p a r a el delito") aílos autores. p r i m e r a disposición. Sólo los cómplices no necesarios están sometidos a penas m e n o r e s que las establecidas p a r a el delito. hacen ejecutar por otros su intención delictivallbis. 46) {cómplices no necesarios)11. al cómplice se le aplicará reclusión de quince a veinte años. nota al fallo 63.. GENÓCRATES. 81). 1968. t.244 PARTICIPACIÓN CRIMINAL b) los que p r e s t a s e n al autor o autores u n auxilio o cooperación sin los cuales el hecho n o habría podido cometerse (art. A pesar de la diferenciación conceptual. p r i m e r a disposición) 1 2 . nota al fallo 60. Buenos Aires. cómplices secundarios. Sobre esa disminución. El "dominio del hecho" como criterio para determinar el autor en el código penal argentino. pero con menos propiedad. t. porque para individualizarlos la ley no atiende al orden de su intervención. disminuida en la forma determinada p a r a la tentativa (art. ps.203. porque éstos si bien no ejecutan personalmente el delito. 4. 47). 4 6 . 130. discutiendo la opinión tradicional. véase lo q u e decimos en la p e n a de la tentativa. cómplices necesarios e instigadoresII La equiparación de los segundos a los autores se explica porque) aportan conductas efectivamente eficaces para la comisión del delito. 136. la pena del cómplice será la que le correspondería p o r el delito con arreglo al artículo 46. segunda disposición). Pero. N° 3. c) los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer el hecho (art. p o r oposición a los primarios. 4 5 . sino a la necesidad de ella. los partidarios del finalismo (ver BACIGALUPO. Autoría y complicidad A. La Ley. los cómplices n o necesarios serán reprimidos con la p e n a correspondiente al delito. 11 Denominados también. 1965. y d) los que cooperen de cualquier otro m o d o a la ejecución del hecho y los que p r e s t e n u n a ayuda posterior cumpliendo p r o m e s a s anteriores al mismo (art.

N° 4 5 1 . El cómplice se limita a prestarle auxilio o cooperación al autor 16 . A. A diferencia de la anterior. 16 Sobre ella. Según esta teoría. b1) Teorías causales. A. 1965. I. II. para distinguir entre autor y cómplice. respectivamente. se sostuvo un concepto extensivo de la autoría: todos los que participan en el delito son autores. Es la teoría receptada por el artículo 45 del Código penal 17 . a) Teoría formal-objetiva. II. Teorías diferenciadoras Distintas teorías se han expuesto sobre el deslinde de la autoría y la complicidad. II. el autor realiza el tipo delictivo. II. los artículos 47 y 48 se refieren. si bien evita aplicarles a éstos una pena ilegal. V. N° 559. al distinguir a los efectos del castigo. MAURACH. por último. FLORIÁN. Pero frente a los códigos que castigaban la instigación y la complicidad de manera distinta que la autoría. que la rechaza. se limita a decir que "cuando varias p e r s o n a s concurren en el m i s m o hecho". Parte genérale del diritto pénale. Milano. MEZGER. II. el autor del instigador y del cómplice. Derecho penal. Bogotá. 1933. Cap. . § 47. 4 a ed. a los fines del castigo se tuvo que restringir el alcance de la última y se dijo que autor era todo el que ponía una condición para el resultado delictivo. el artículo 47 lo hace a les efectos de la limitación subjetiva de la participación y el artículo 48 a los efectos de la transmisión de las relaciones. 14 A p e s a r de que el art. B. El Código penal rechaza esta teoría que. acepta que la ley contradice la equiparación que se propugna. § 62. Tratatto dt diritto pénale. Además. III. II. al acusado de complicidad y al autor o cómplice. MANZINI. se h a considerado necesario distinguir la autoría de la complicidad: BETTIOL. circunstancias y calidades personales entre los participes en el delito. § 4 7 . Torino. MAURACH. vol. Mirado ese valor desde el punto de vista causal se llegó a conclusiones distintas: Aplicándose el principio causal de la equivalencia de las condiciones de un resultado.. 18 Ver VON LISZT?Tratado. en tanto no debiera ser castigado como instigador o cómplice18. Parte segunda.PRINCIPIOS GENERALES 245 nir las distintas categorías de partícipes en el delito. al ocuparse de la participación. El Código penal distingue terminológicamente entre autor y cómplice: el artículo 45 habla de autor y de autores y de los que prestaren a ellos auxilio o cooperación. Parte general. el artículo 46 distingue la complicidad a los fines de la represión. § 49. estas teorías no toman en cuenta la forma del aporte sino su valor. 17 También p o r la Comisión de Trabajo Argentina p a r a el Proyecto de Código Penal Tipo p a r a Latinoamérica (ver El Código penal tipo para Latinoamérica. ejecutándolo o interviniendo en su ejecución.. p s . cit. 15 Sobre ellas. Mencionaremos las principales 15 . el artículo 46 se refiere a los que cooperen a la ejecución del hecho y a los que prestaren ayuda. ha surgido la necesidad de distinguir el autor del cómplice14. 564 y 565). b) Teorías material-objetivas. 110 del Código Italiano de 1930. vol. III. 1934.

540. 22 19 MAURACH. sería autor: a) Solamente "aquél que mediante una conducción consciente del fin. Según las acepciones que se han expuesto del dominio del hecho. ROXIN concibe t r e s formas de dominio del hecho: I o el dominio de la acción: es el que tiene el autor directo. I. Buenos Aires.. sirviéndole como herramienta. t. 2 o el dominio de la voluntad: es el que posee el autor mediato o sea quien realiza el tipo mediante otra persona que. Lo objetable de esta tesis es que padece las dificultades que existen para diferenciar prácticamente esos conceptos 19 . 49. La noción del autor en el código penal. p . no bastaría la simple "voluntad de dominio del hecho". o b) sólo el cooperador que "dolosamente tiene en las manos el curso del suceso típico". que comienza por ser aplicable sólo a los delitos dolosos 23 y contra la que se han formulado objeciones en su propio país de origen24. 3 a ed. p . 81). 309 y 3 4 3 . Ver BAUMANN.. n o p u e d e resistir su voluntad dominante del hecho. Ver también. N° 3 . p . Bielefeld. 20 Que según los partidarios del finalismo. p . 1 1 a ed. p . Para ello. Sobre la inaplicabilidad de la dogmática finalista en el Código. 136. id. b2) El dominio del hecho. Buenos Aires. sino que se requeriría el "voluntario moldeado del hecho"22. pues ha debido reconocer que la inmediata realización del tipo implica la presunJIMÉNEZ DE ASÚA observa que desde el ángulo físico y filosófico la única teoría aceptable en m a t e r i a de causalidad es la de la equivalencia de condiciones (La orientación moderna de las nociones de autor. del acontecer causal en dirección al resultado típico. 1970. 1964. 143. N° 5 ["Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho". y cómplice el que sólo aportaba una condición para ello. se dijo que autor era el que aportaba la causa para que el delito se produjera. 24 . ps. y C o r r e c c . 307. 1965.. Derecho penal. ob. Derecho penal. El dominio Jinal de la acción en la autoría y la participación ("Revista de derecho penal y criminología". 1968. Buenos Aires. Depalma. BACIGALUPO. Fed. 9 6 y 109. N.246 PARTICIPACIÓN CRIMINAL Por el contrario. N° III. p s . sería la del C E (ver BACIGALUPO. 21 WELZEL. es señor sobre la realización del tipo"21. que es quien ejecuta p o r sí m i s m o la acción típica.. Ein Lehrbuch. TOZZINI. Strqfrecht-Allgemeine Teil. p . hace aplicación del criterio del dominio del hecho. También es una teoría material-objetiva la que mira el valor del aporte del partícipe respecto del dominio del hecho20. S a l a C r i m . 27-2-967. La Ley. 1973. La teoría del dominio del hecho. 4 9 8 / 4 9 9 .. Se alcanzó así un concepto restrictivo de la autoría. t. 3 o la autoríajuncional (coautoría): en ella cada u n o de los participantes tiene el dominio del hecho a través de su función específica en el suceso total (Sobre la autoría y la participación en el Derecho penal. 1 I a ed.730 de La Ley. d. p . MAURACH. p s . cit. BACIGALUPO. N° 4. II. II. Derecho penal. 551). 23 WELZEL. no ha podido dejar de lado la teoría formal-objetiva.. El Código penal sólo toma en cuenta el valor del aporte causal de los partícipes como criterio para distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria. distinguiéndose entre la causa y la condición de un resultado. vale decir. véase la crítica efectuada por NUÑEZ en el trabajo citado en nota 8 ter. 143. con nota en contra de GENÓCRATES.. que sólo define la voluntad del autor. cit. 130. que "puede voluntariamente interrumpir o dejar correr la realización del resultado total". ob. 168). La C. la nota de este autor al fallo 63.. p . cit.

62 (dominio de la acción). 54. lo importante aquí es que el predominio de lo material (lo efectivo) sobre lo formal (la presunción). No resulta difícil advertir. Así. ob. s u tarea fue la propia de u n cómplice necesario (Cfme.. p. cit. sea que se considere como el poder de moldear esa ejecución. tal como sucedió. p . N° 4 y 5. conduce en este caso al abandono del principio de la legalidad del delito en un doble sentido. pues n o se apoderó de n a d a ni ejerció violencia en las personas o fuerza en las cosas. incluso al margen de los límites formales de aquéllos. que tuvo el dominio mental del hecho..§ 6 1 . en última instancia.. El dominio del hecho. 136. en el m o m e n t o del hecho. 29 Que TOZZINI considera como "meros actos preparatorios" (ob. t. que n a d a de lo que el malhechor hizo equivale a tomar p a r t e en el proceso m i s m o de ejecución del robo. aunque ahora en favor de la posibilidad de reprimir algo como autoría delictiva al margen de los contornos descriptivos de las figuras legales de los delitos28. 27 Ver BACIGALUPO. sino el efectivo dominio del hecho por el agente. y lug. ROXIN. ni auxilió o cooperó con aportes materiales integradores del a p o d e r a m i e n t o o de la violencia o de la fuerza. se incurre en la inconsecuencia metodológica que significa. Con esto. Un ejemplo muy claro de esto. p . mientras que él. así como la aplicación de la pena correspondiente. se termina por negar lo que con arreglo al tipo significa una conducta de autor de un delito.88). Lo que hizo el malhechor. ob. es perfectamente compatible con las ideas de auxilio y de cooperación que caracterizan la complicidad de acuerdo con los artículos 45 y 46 del Código penal. considera que ese malhechor es coautor (El dominio final de la acción. La Ley.730). cit. 342 (dominioformal del hecho). Sobre la autoría y participación. p . cits. sin embargo. Por un lado. No obstante. cit. V 2. se limitó a permanecer como u n simple concurrente entre el público del negocio asaltado.89). 1969. cit. con la exclusiva finalidad de dejar correr el robo o s u s p e n d e r su ejecución.PRINCIPIOS GENERALES 247 ción irrefutable de su dominio25.. en lo que atañe a la configuración extra-típica de la autoría. Berlín. TOZZINI. p. aplicando el principio del "dominio finalista de la acción". nota al fallo 63. GENÓCRATES. o para que se Ver MAURACH. mediante u n a señal convenida. sea que se mire como el poder de decisión sobre la ejecución o no del delito. al no quedar absolutamente subordinada a la descripción típica y a la pena correspondiente. El facilitar un arma o una escalera para que se cometa un robo 29 . JESCHECK. 26 25 BACIGALUPO. 28 . Por otro lado. puede resultar decisivo para que el robo se realice o no. la legalidad del delito y de la pena. constituye el caso del malhechor que trazó el plan sceleris y repartió actuaciones entre s u s secuaces. volvería a perder estabilidad. que una concepción material acepte su reemplazo por presunciones que no hacen sino desvirtuar la teoría que se propugna 26 . al sostenerse que la inexistencia de un efectivo dominio del hecho por el ejecutor del tipo excluye el indicio que respecto de ese dominio implica la realización de una de las características de aquél27. si aparecía alguna circunstancia adversa o imprevista. si lo determinante de la autoría delictiva no fuera la realización formal de los tipos. como bien se ha dicho. II. Lehrbuch des StrafrechtsAllgeminer teil. fue cooperar intelectual y materialmente p a r a que los secuaces realizacen las características del tipo del robo.

En otros términos. obra con animus auctoris. Sin embargo. los conceptos utilizados por dicho artículo a los fines de la discriminación de los distintos modos de la participación criminal serían letra muerta. 29bis 30 p.. Así. La teoría subjetiva se mantiene fiel al principio de la equivalencia causal de los aportes. la aplicación de la teoría subjetiva condujo al Tribunal S u p r e m o de Alemania a decisiones inaceptables frente a nuestro artículo 45. 45 del Código Penal Argentino. el artículo 80. Las Disposiciones cit. II. fallo 60. Negrini. . los casos Carino y otros ¡. Se originó como u n a limitación a los resultados de la teoría de la equivalencia de las condiciones. 15-6-971. Por ejemplo. 6 t. id. pues el artículo 4 5 se refiere muy claramente al criterio objetivo de la ejecución del hecho 3 2 . Finalmente. p a r a el artículo 275 es autor incluso el testigo que calla la verdad en interés ajeno. 1969-III.. el cómplice quiere el hecho como ajeno. SalaCrim. no el que realiza el hecho dependiendo de la voluntad de otro. 24-12-970. II. Sobre la autoría y la participación. 6-5-969. no habiendo dado esa señal. lo es quien. fallo 1613: "Es coautor no sólo quien cumple actos típicamente consumativos. El c a m p a n a que fue encargado de dar u n a señal de alarma si fuere necesario. I o (Ley 23. A la distinción entre ambos partícipes la hace subjetivamente. y Corrrec. según el Tribunal Superior de Córdoba. en cuanto equiparaba como autores a todos los partícipes en el delito. es autor... 32 31 NUÑEZ. Por lo d e m á s . p. o b r a con animus socii30.468). MAURACH. en cuanto objetivamente no distingue entre el valor del aporte hecho por el autor y el hecho por el cómplice. Nada índica que el Código penal haya receptado esta teoría. cumple actos que integran la objetividad y la subjetividad del suceso delictuoso". 195. A.N. considera autor al que m a t a en interés del d a d o r del precio.203. sin función alguna. Berella y otro. ayuda a eludir las investigaciones de la autoridad. sólo fue u n espectador muy limitadamente interiorizado e interesado en el delito. Ver MEZGER.248 PARTICIPACIÓN CRIMINAL realice del m o d o como se lo h a ideado o querido realizar. 321.. Fed. 130. 27-7-967. también la C. con independencia del carácter objetivo de su aporte. § 49. sino también quien con su presencia activa y concomitante y queriendo el hecho como obra propia. si el principio del dominio del hecho fuese el criterio válido para la interpretación del art. id.Comercio y Justicia. Córdoba. lo que implicaría u n inadmisible desprecio a la semántica legal29 bL\ c) Teoría subjetiva. B. En el mismo sentido. La Ley. II. cit. no han faltado tribunales que la utilizan complementariamente. sin ningún interés propio.077). 3 o (Ley 23. J. mayo 13 de 1969). y con arreglo al 277 inc. inc. tuvo el dominio de la realización del delito a p e s a r / d e que. sino quien quiere cometer el delito por s u propia decisión y s u s intereses personales 3 1 . tom a n d o en cuenta la dirección de sus voluntades: el a u t o r quiere el hecho como propio.. ROXIN. 55. p. que desconocía el objeto y el m o d o del plan delictivo. La adecuación de la teoría subjetiva al Código penal es negada por distintos tipos en los cuales el autor obra en interés de u n tercero.

mató a tiros a d o s personalidades políticas exiliadas. manejando la voluntad. el autor material. Las Disposiciones cit. En la primera. 195 y sgte. no se dice nada no delimitable en el ámbito de la labor de realización del delito. o la j u r i s p r u d e n c i a alemana que consideró cómplice a los ejecutores de los asesinatos del nacional socialismo que no actuaron por u n interés propio (ROXIN. por encargo de u n servicio secreto extranjero.. sino a lacoautoría o pluralidad de autores. Cada tipo delictivo equivale a u n a forma de autoría. en el cual. vale decir. cuando se afirma que lo ejecuta quien observa una conducta eficaz para cometerlo y que son cómplices los que observan conductas sin las cuales esa ejecución no habría podido realizarse. interpretándose los términos "tomar parte en la ejecución del hecho". 56).. como sucede en los 33 O la sentencia del Tribunal Federal Superior que consideró cómplice a quien. Pero cuando se trata de la fuerza física. E m p e r o . . II. hay un solo autor. Ello ocurre cuando uno de los intervinientes ejecuta materialmente el delito pero no lo hace sino como instrumento inculpable del otro interviniente que es el verdadero autor del delito (autor mediato). 2. El autor puede ejecutar por sí mismo el delito con s u s m a n o s o valiéndose de cualquier instrumento [autor directo). el que pone en obra la acción o la omisión definida por la ley. Se piensa que no sería posible distinguir la autoría de la complicidad cuando. El otro. p. el Tribunal aplicando la teoría del animus. El sentido común resulta suficiente para distinguir el que está ejecutando algo del que. a pedido de ésta y p a r a que no sufriera vergüenza. ob. declaró que la h e r m a n a sólo había sido u n a cómplice de la madre 3 3 .PRINCIPIOS GENERALES 249 como es la del caso de u n recién nacido ahogado por la h e r m a n a de la m a d r e . Soluciones del Código Penal 1. Autor El artículo 45 no se propone definir al autor del delito. la autoría mediata sólo funciona si el instrumento. p u e s es u n a regla cuyo objeto es la participación criminal. es el instrumento humano con que. está cooperando o auxiliando para que lo ejecute 33 bis. cit. se dice que es autor el que ejecuta el tipo delictivo. p. sin embargo. Autor mediato N o debe confundirse autoría mediata con coautoría. ignorancia o error no comprende la criminalidad del acto o si la comprende. o prestan al ejecutor otra cooperación o ayuda. La persona se convierte en un instrumento de esta clase cuando. sin ejecutar. se encuentra dominada por fuerza física o moral. a pesar de que en la trama delictiva intervienen dos individuos. el artículo 45 permite deducir que autor es el que ejecuta el delito. opera el autor mediato. 33 bi! NUÑEZ. por su incapacidad delictiva.

Autor y cómplice. 197 y sgte. que requiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo. si lo hace. se p u e d e diferenciar /la autoría mediata de la instigación. que quien no es soldado abandone el servicio militar. ob. ob. 1927.. el h e r m a n o que quiere cometer u n incesto debe c o n s u m a r él m i s m o el coito con la h e r m a n a . que en el autor c o n c u r r a n las características personales típicas. por las razones expuestas. no daña quien es arrojado contra el vidrio que se rompe. Si la autoría mediata presupone que el tercero. el error o la falta de libertad del 34 35 NUÑEZ. es quien consuma el delito y no es sólo una cosa con que el autor lo comete directamente (v. actúa dominado. el desertor debe huir con sus p r o p i a s piernas. Un soldado no p o d r á lograr. se ha ampliado el concepto a los casos en que el autor material obra atípica o justificadamente. BINDING.. cit. El juez que quiere prevaricar debe dictar él mismo la sentencia. sea porque no se los admite (se dice que. no puede d a r s e cuenta de lo que hace o. Compendio di diritto pénale. gr. ellos tienen un resultado jurídico constituido por la propia actividad del autor. p . p a r a d a r u n ejemplo que abarca los d o s supuestos. pero ello no implicará que el agente del engaño o de la coacción haya a b a n d o n a d o s u servicio.. conseguir que u n verdadero soldado realice ese abandono. como todo delito. lo que supone su decisión consciente y libre. p . NUÑEZ. en él y no en el tercero deben darse los elementos subjetivos o las calidades especiales del autor {delitos especiales). La autoría mediata no puede darse en los delitos que sólo p u e d e n perpet r a r s e personalmente por el autor (delitos de propia mano). valiéndose de esos medios. y nota n° 422. Roma. sea porque se restringe el ámbito de los delitos de propia m a n o . 36 . o b r a n d o como instrumento del autor mediato. cit. el ánimo de lucro. la calidad de funcionario y el conocimiento que exige el artículo 2 6 8 \ deben concurrir en el autor y no en el tercero mediante el que aquél utiliza las informaciones o datos. y el testigo perjuro debe él m i s m o haber depuesto y j u r a d o su testimonio 3 6 . en realidad. Actualmente.). 198.250 PARTICIPACIÓN CRIMINAL otros casos. se trata de casos en que el individuo obra por error 35 . v. por m á s engaños y coacciones que use. Así. por último. que no puede ser logrado por u n tercero) (Ver GIMBERANT ORDEIG. n o faltan las disidencias. pero ésta no será u n a sentencia si el que la dicta no es juez. gr. La conducta del tercero. por el contrario. p. bajo este aspecto. Podrá. lo rompe) 3 4 . pero. 244 y ss. que no puede castigarse como instigación debido a que la inimputabilidad.. La autoría mediata exige. pero sí daña quien vencido por los golpes. cit. 260 37 Si bien la no admisión de la autoría mediata en los delitos de propia m a n o es opinión generalizada. Lo mismo se puede decir respecto del incesto y del testigo perjuro 3 7 . E s posible que u n juez engañe a otro p a r a que dicte u n a resolución contraria a la ley en u n juicio.

1967). nota de la p . es coautor no sólo el que se apodera de la cosa ajena. 25-8-971. no resulta fácil admitir que es u n a interpretación y no u n a suplantación el decir que la fórmula legal "los que tomasen parte en la ejecución del hecho". 40 Tribunal Superior de Córdoba. Comeren lo Penal. se refiere a "quien gobierna positivamente la acción". pero. Las Disposiciones cit. La coautoría supone la división de tareas en el ámbito de la ejecución del delito. instruyéndolo para que lo cometiera. Buenos Aires. Sentencia N° 2 3 . sino que existe u n a dogmática general. objetiva y exacta. tratándose de u n robo. p o r no poder atenerse a la exclusiva consideración de u n derecho dado. sino. año 1970. Tribunal Superior de Córdoba. el que la sujeta p a r a hacer posible la violación. Coautoría El Código penal. todos los que. sino. apedreándola o propinándole u n golpe de p u ñ o . elimina su determinación al delito. Córdoba. 57 de El concurso de personas en el delito. alcanzándole el instrumento o. año 1971. sujetándola. Una teoría del derecho penal con esa pretensión de generalidad y exactitud. Sentencia N° 46. igualmente.. el que la agredió o apuñaleó 4 0 . Comerlo Penal. se incorporaron a la labor agresiva contra la víctima 41 . es posible y deseable.PRINCIPIOS GENERALES 251 instrumento. Sala cio y Justicia. 21-8-968. Comercio y Justicia. Córdoba. no sólo los que apuñalaron a la víctima. no sólo quien firmó el panfleto injurioso. aplicable a cualquier ley. también. Así. nota 4 1 8 . 3. aquélla es u n a cómplice necesaria. 29-4-970. 38 b¡s 39 38 N U Ñ E Z ) jjf. Salvo que se renuncie a pensar que las fórmulas legales tienen alguna significación idiomática y conceptual propias. o al "que tiene dolosamente en s u s m a n o s el curso del suceso típico" (ver TOZZINI. de Latagliata. estando presentes en el momento del hecho. considera coautores del delito a los que toman parte en la ejecución del hecho38. 1 9 7 . p o r q u e sin su intervención el hecho no h a b r á podido cometerse como se cometió. precisamente. el que ejerce la violencia sobre la p e r s o n a de la víctima 39 . sino también los que fueron inspirando al que lo hizo 41bis . E n el ejemplo de la mujer que mueve a u n inimputable a violar u n a muchacha. artículo 45. debe considerarse desde el punto de vista de la complicidad necesaria. Un ejemplo. p . LO que es inadmisible es la necesaria sumisión de la explicación de un determinado derecho penal a la dogmática elaborada sobre otro derecho penal.s Disposiciones cit. Una afirmación semejante parte de u n a idea tan inexacta como es la de que cada ley no tiene su propia dogmática. 197. en lo Penal. p.. no sólo el que efectuó el disparo contra la víctima. que supone esa sumisión a la autoridad de algo concreto. 13-9-968. no sólo el que accede carnalmente a la víctima. sería u n a doctrina p u r a del derecho penal. sino también los que la tuvieron o rodearon impidiendo o restringiendo su defensa o huida y los que ayudaron al actor principal en su tarea. es el Programa del Derecho Criminal de FRANCISCO CARRARA. m á s que u n a dogmática. Ese ámbito comprende todos los actos principales y accesorios que en el caso concreto integran la conducta consumativa del delito. La coautoría abarca a los que cometen actos típicamente consumativos y a quienes cumplen actos que ayudan o complementan dichos actos 38 bls. . Sala en 41 bis NUÑEZ. quizás insuperable. Sala cio y Justicia. 41 Tribunal Superior de Justicia. sino.

NUÑEZ. quien transportó. p.. La complicidad mencionada supra. 197 y nota 4 1 9 . el que de propia iniciativa. p o r q u e la promesa. no consiste en un aporte posterior al hecho. deja abierta la puerta. Si se trata de un delito especializado por la calidad. no acordada por el cómplice con otro participante. la presencia activamente ineficaz43. no es coautoría en la tentativa de hurto de su compañera. ya que la complicidad no debe llenar las exigencias de la particular figura delictiva44. Cámara de Senadores de la Nación. 4. p . son cómplices los partícipes en el delito: a) que auxilian o cooperan con el o los ejecutores del hecho p a r a que éste se p u e d a cometer (art. es anterior a él. Las Disposiciones cit.. 44 Ws NUÑEZ. únicamente son coautores los participantes que tienen esa calidad. p. 45) {cómplices necesarios).. 46) (cómplices no necesarios). tocar en una tienda el tapado colgado en una percha. bajo la letra c. es coautor de robo. El auxilio es u n a contribución p r e s t a d a al ejecutor del delito p a r a que éste se realice.. necesarios o no. los efectos sustraídos. aunque no ejerció la violencia propia de este delito. acordada con otro partícipe. Concepto De acuerdo al Código penal. • Los cómplices. p. y los que carecen de ella sólo son cómplices. en u n a cooperación o en la prestación de u n a ayuda prometida. V gr. 197. p. 197 y nota 420. Las Disposiciones cit. No. Complicidad A. apaga o no encienda la luz o facilita el instrumento p a r a cometerlo. Diario de Sesiones. 45 JULIO HERRERA. Es el caso del que participa en el complot criminal o conviene y presta u n determinado aporte.252 PARTICIPACIÓN CRIMINAL Importa también coautoría la presencia concomitante al delito.. 44 42 NUÑEZ. obran fuera del ámbito referido a la actividad propiamente ejecutiva del tipo delictivo de que se trata 44 bis. Ver NUÑEZ. cit.. V. que es lo determinante de la complicidad 4 5 . La cooperación es u n a contribución p r e s t a d a al ejecutor del delito para que éste se realice. •b) los que cooperan de cualquier otro m o d o a la ejecución del hecho (art. situación o ánimo que se exige en la persona para incurrir en él. El aporte puede consistir en u n auxilio. 168.. 46) (cómplices no necesarios). 43 V. gr. 1903. ob. si el que está presente adopta una conducta principal o cohacedora 42 . gr. ob. -c) los que prestan u n a ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores a él (art. estado. p a r a que el delito se cometa. . junto con el autor de la violencia. cit. 199.

Los segundos lo están a escalas penales m á s benignas (art. N° 2 6 1 . p o r q u e lo que interesa p a r a apreciar el valor del aporte del cómplice. La fórmula legal se refiere..Z. hizo ingresar a la esfera dentro de la cual se cumplían las acciones consumativas. de acuerdo a la modalidad concreta llevada a cabo. 677. el artículo 45 requiere la valoración del aporte. Se han considerado casos de complicidad necesaria: si el conocedor de la casa les dio a los ejecutores los datos necesarios para la perpetración del delito. Resolviendo la cuestión en una forma m á s razonable. el Código del 86 disponía que la inejecución de la p r o m e s a no disculpaba si antes que la acción se c o n s u m a r a . p. en realidad. A pesar de s u literalidad la fórmula no alude a que el hecho no hubiera podido cometerse de ninguna manera 4 7 . En otros términos. Sin la efectivización de la ayuda no hay complicidad punible 4 6 . A los efectos de distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria. 46). del 18/IX/997. Las Disposiciones cit. desapoderando de dinero a su propietario. es la p r o m e s a en sí. 679. también. p. es la modalidad del hecho concreto al que accede y no cualquier otro m o d o o m a n e r a de cometerlo. Categorías de cómplices Los cómplices pueden ser necesarios (art. gr. sin el concurso del aporte del cómplice no se hubiera realizado como se realizó en el caso concreto sino con otras modalidades. 45) o no necesarios (art. Cba. v. en la que sobre la base de que sólo son necesarios los aportes aprovechados por los autores en un tramo estrictamente no ejecutivo. 18/XII/997. Buenos Aires. el instrumento del homicidio 48 .J. se consideró cómplice no necesario al imputado que condujo en su vehículo a dos menores hasta el lugar del hecho. donde éstos descendieron e ingresaron a un negocio a mano armada. a que el auxilio o cooperación es complicidad necesaria si la tarea propiamente ejecutiva del tipo delictivo. para luego llevarlos nuevamente en su vehículo. 46).. 200. la nota a esa resolución de DANIEL P. Véase la sentencia del T.. convino con éstos el precio y les proporcionó las armas utilizadas en el hecho.S. 47 DÍAZ. el agente no declaraba clara y expresamente a los culpables que retiraba s u palab r a (art. en cumplimiento de lo acordado con otro partícipe antes de su comisión.PRINCIPIOS GENERALES 253 La prestación de una ayuda prometida es u n a cooperación hecha efectiva d e s p u é s de cometido el hecho. El código penal. 46 . d a d o que lo realmente importante como participación en el proceso de realización del delito. o si el intermediario entre el instigador y los ejecutores. el aporte del cómplice es necesario. 40). p. B. Semanario Jurídico 1172. Los p r i m e r o s están sometidos a la escala penal establecida p a r a el autor del delito. La ayuda posterior también puede consistir en u n a abstención. E s u n cómplice necesario aquél sin cuyo auxilio o cooperación el hecho no habría podido cometerse. no denunciar a los responsables. 48 NUÑF. o si la procesada llevó a la víctima engañada y la dejó a merced del violador. CARRERA: ¿Cuándo la cooperación significa complicidad necesaria?. no por su grado sino por su efecto respecto de la configuración práctica del pertinente tipo delictivo. o si quien durante el desarrollo de los ataques y desde el exterior. 4 a ed. 1942.

Las Disposiciones cit.. t o m a n d o parte en la ejecución del hecho.R Arg. 209. accesoria al hecho ejecutado por el autor o autores. n a d a impide s u extensión. porque no contribuyeron con n a d a cuyo defecto hubiera variado la ejecución o sus modalidades. p u e s no responde p o r el exceso del ejecutor 49 . II. Además. Semanario Jurídico n° 762. Aunque la regla limitativa sólo se refiere a la complicidad por cooperación. Limitación subjetiva de la responsabilidad del partícipe cómplice en relación al hecho realmente cometido por el autor -art. 46). La regla no es aplicable a los coautores y al instigador. NUÑEZ. p. pero esta accesoriedad puede estar limitada subjetivamente. nota a la sentencia n° 3 del 22/3/989 del T. El instigador n o necesita de la regla. este delito es el parámetro de la responsabilidad y pena del cómplice. tiene su fuente en su error. Responsabilidades de los cómplices. 210. también rige respecto de la complicidad por auxilio y por ayuda prometida. . ob...J. nadie responde m á s allá de s u culpabilidad. no tuvo efectividad 50 bis.S. caso en el que la pena del cómplice será medida en razón del hecho que prometió ejecutar (art. La complicidad es. Cba.. Las Disposiciones cit. culpable o inculpable. por regla. 50 NUÑEZ. p o r q u e . no pueden alegar u n a intención distinta y m e n o s grave que la correspondiente al hecho cometido. Esto sucede si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino a un hecho menos grave que el cometido por el autor. p. La regla no juega al revés: si el cómplice quiso que se cometiera un delito más grave que el que cometió el autor. Véase también. nota 4 4 2 . El error puede recaer sobre el hecho básico o un agravamiento de éste. C. Véase. además. p . La mayor gravedad del hecho cometido por el autor se determina por la mayor pena correspondiente al hecho cometido por él. porque su intención delictiva. 302. 47 CP-. Los primeros. CARRERA. en relación a la pena del hecho querido por el cómplice 50 . Estos son partícipes cuya intervención n o fue necesaria p a r a que el hecho sucediera tal como sucedió. p. p. La limitación del querer del cómplice a un hecho menos grave que el cometido por el autor. tratándose de u n a regla favorable al reo. salvo l o s c a s o s de r e s p o n s a b i l i d a d p o r r e s u l t a d o s preterintencionales u objetivos. 6. 204. que no es alcanzada por la pena. 49 Basta lo señalado en el texto p a r a explicar el a b a n d o n o de la tesis del D.254 PARTICIPACIÓN CRIMINAL Son cómplices no necesarios los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que prestan u n a ayuda posterior cumpliendo p r o m e s a s anteriores al mismo (art.. respecto del verdadero propósito del autor. sob« NUÑEZ. 47). cit.

1924. sino que la acción de aquél se encamine derechamente a lograr que el autor se resuelva a cometer el delito. Existe ese exceso cuando el delito cometido por el instigado o la calificante en que ha incurrido. ni u n cómplice. p u e s si esto no sucede. Como el art. el dolo del instigador no lleva inherente el obrar doloso del instigado. está al margen de la ejecución del delito y del auxilio o de la cooperación en ella. Si el tercero ya está determinado a delinquir no puede haber instigación en los términos del art. por otro lado. determina involuntariamente a otros a cometer el delito. Buenos Aires. . a su vez. el objetivo del instigador puede ser la comisión por el instigado de un delito doloso o culposo. II. inc. ob. no h a b r á participación criminal en u n hecho delictivo. s u p o n e la cooperación consciente. p o r q u e entre él y el ejecutor no media u n a cooperación de la especie mencionada. p. I o . La participación del instigador. el que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito ( C E 45). también. p. E m p e r o . porque. el determinador del instigador es. el agente provocador no es u n instigador. Tratado. El Código penal no admite como instigación. la determinación al auxilio o cooperación delictivos. no es instigador. u n instigador mediato. voluntaria y libre de ambos. pero no es necesario que lo sea de m a n e r a inmediata. La determinación del autor al delito por el instigador.PRINCIPIOS GENERALES 255 5. La instigación sólo es compatible con el dolo directo. R.. Esto requiere la individualización del o de los instigadores y de los instigados. aunque sí como complicidad. 166. La determinación al delito debe realizarse directamente. Pero. Si el agente con s u discurso o actitud. consistente en haberle hecho tomar al autor la resolución de ejecutar el delito c o n s u m a d o o intentado. pero sin quererlo hacer. equiparado en la p e n a al autor. La instigación p r e s u p o n e que el autor consume o intente el delito. Es u n a participación p u r a m e n t e síquica. 45 51bis . Instigación Es u n instigador. al margen de la participación criminal. según se lo denomina en los antecedentes del Código penal 51 . 99. 45 no plantea restricción alguna. pues el dolo de aquél concurre por su finalidad de que su destinatario cometa un Código Penal de la Nación Argentina. 2 0 3 . no estuvo en la intención del instigador. Tampoco existe la cooperación síquica requerida por la instigación si el autor resulta u n instrumento del tercero (autor mediato). existen casos en los cuales la sola instigación es punible como delito por sí m i s m a (C. p. En el caso del delito provocado. cit. p u e s no exige u n a relación personal inmediata del instigador con el autor. y 209). Edición Oficial. El instigador no responde por el exceso del instigado. 300. ' NUÑEZ. No hay instigación por culpa.

pues su función es servir para la aplicación de las escalas penales. sin alterarlas o excluirlas. con la limitación del artículo 47 del Código Penal. Los accidentes de naturaleza personal pueden ser relaciones entre los partícipes y el ofendido por el delito (art. auxilian. 80. p. sacerdote. c) ni las calidades personales agravantes generales referida a los partícipes de cualquier delito. 40 y 41). circunstancias o calidades personales Los partícipes cargan. sino a la configuración o aplicabilidad de las figuras delictivas.. Pero. inc. la calidad de funcionario público en la malversación de caudales públicos (art. I o ) o un tercero (art. con todo lo que representa un elemento del delito en el que toman parte. en este caso. 260) o la calidad de testigo. tutor). I o ) o calidades de éstos (por. 52 51. porque son elementos de éste. por instigación o complicidad. no influyen en la aplicación de las escalas penales establecidas para los delitos. la cuestión reside en saber si esos accidentes tienen influencia respecto de los partícipes a los que no les corresponden. sino que las alteran o las dejan de lado por su efecto sobre la criminalidad del hecho cometido. cooperan o ayudan. 48). 50). 51t ". En estos casos no se trata de la comunicación de esos accidentes personales del partícipe que las posee al que no las posee. 6. disminuir o excluir la penalidad (art.P. inc. es instigador el que determine a otro a conducirse en una de las maneras previstas por los arts. si se trata de circunstancias materiales que agravan el delito y que les han sido conocidas. sin limitación en razón de su naturaleza subjetiva. b) ni las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso con arreglo a las cuales se Jijan las penas divisibles por razón de tiempo o cantidad (arts. 279). ej. sino el 48. gr. Comunicabilidad de las relaciones. porque no NUÑEZ. sino de accidentes suyos. ob. Son accidentes que no refiriéndose a la aplicación de la pena. ya no es el artículo 47 el que resuelve la cuestión. 94 y 196delC.. 81. Cuando se trata de accidentes de naturaleza personal determinantes respecto de la responsabilidad de los partícipes en el delito. sino la participación. 203 y sgte. No pertenecen a esa categoría: a) Las calidades personales del autor que especializan el delito. los partícipes también cargan con ellos. 275)52.256 PARTICIPACIÓN CRIMINAL delito. v. en razón del mismo artículo. como es la calidad de reincidente (art. perito o intérprete en el falso testimonio (art. o circunstancias en las que se encuentran los partícipes (art. Así. cit. referidas a determinados delitos y cuyo efecto es agravar.cr . de un sujeto no calificado en el delito de uno calificado. Cuando no se trata de elementos del delito.

o al revés 5S. que como la menor edad o la enfermedad mental. p . ya h a n podido tenerlos en cuenta 5 4 . Más detalles. circunstancias o calidades es agravar la penalidad. La influencia de la relación. 54 Código penal de la Nación Argentina. 88) y propugnaba Julio HERRERA.. porque. nota 456. 53 NUÑEZ.. Las Disposiciones cit. 212. p . Las relaciones. I a disposición). p o r q u e sólo tienen influencia respecto de los partícipes a los que no les corresponden. circunstancia o calidad personal que tiene por efecto agravar la pena correspondiente al delito. p . La reforma penal. Como lo exigía el Proyecto de 1891. si fueron conocidas por ellos (art. d) ni las calidades personales. sino que sólo tienen influencia respecto del autor o cómplice a quienes corresponden. 169. NUÑEZ. 1924. sino a la culpabilidad de los partícipes. la relación. 48. II. entonces. si el efecto de esas relaciones. art. puede funcionar del autor hacia los otros partícipes. 71 (ver la I a ed. sean o n o conocidas por ellos (art. a d e m á s . circunstancias o calidades personales atenuantes o eximentes de la penalidad. 4 8 . circunstancia o calidad personal haya servido p a r a facilitar la ejecución del hecho 5 3 . 53 . excluyen la capacidad delictiva de los partícipes. sino a la personalidad criminal del partícipe.PRINCIPIOS GENERALES 257 se trata de u n accidente personal referido a la criminalidad del hecho cometido. El Código penal no requiere que. Basta que los partícipes a los que no les c o r r e s p o n d e n esos accidentes. 2 a disposición). no son comunicables. Por el contrario. los hayan conocido. son comunicables limitadamente. El Código penal se atiene aquí al principio de que la participación se refiere al hecho y n o a la persona del autor. p o r q u e tampoco atañen a la criminalidad en sí del hecho cometido. p. ed. 5 3 2 . Oficial. 308.

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289).. t.Novena Parte CONCURSO DE DELITOS 1 NUÑEZ. Unificación de penas y condena cumplida ("La Ley". Doctrina Penal. íd. Las normasjurisdiccionales del art.. Córdoba. 35. 68. t. p . Opúsculos de Derecho penal y criminología. 1983. t. 1968. delito continuado o un solo delito?. p . p . 1986. 650). XXI. Marcos Lerner Edicitora Córdoba. p. III. 122. id. 9 3 y sgtes 1 . Córdoba. NUÑEZ. p . El hecho único como base del concurso ideal ("Jurisprudencia". ¿Concurso real.EÍ "hecho único" como base del concurso ideal ("La Ley". 88). ¿Concurso real sin hechos independientemente encuadrables en dos disposiciones? ('Jurisprudencia".. t.. t. XXI cit. Concurso de delitos ("Enciclopedia J u r í d i c a Omeba"..MASI. t. El problema del concurso ideal de delitos. 1052). BERCERO. n° 12.. 16). id. 103. id. p . id. II. 211). p . 58y la unidadpenal ["La Ley".

.

el tipo delictivo y la pena respectiva. p . t. Los artículos 54 y 55 del código penal. Otras explicaciones fueron tan erróneas. Concepto Existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con anterioridad. E. 1. Córdoba. sino precepto o ley que la impone. 140 y ss. 380. Sanción no significa pena.. Bajo el epígrafe de concurso de delitos el Código penal comprende el concurso ideal (formal) (art. 1927. Parte general. Buenos Aires. 1 9 2 5 . sino. A veces. Derecho Penal. 2. II. Concepto Existe un concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que cae bajo más de una sanción penal (art. Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos. El hecho en la Constitución Nacional y el Código. t. p s . en ciertas condiciones. Buenos Aires. Código Penal argentino. Dos son las características del concurso ideal. JOSÉ MANUEL NUÑEZ. El hecho A. 1939. p e r o bastante m á s oscuras (ver GONZÁLEZ ROURA. designio o determinación del autor al cometer los 2 penal Incluso nosotros confundimos el concurso ideal con el concurso de leyes. . 50). también. 1939. la reincidencia del condenado (C. 35 y s s . p s .I.). 54) y el concurso real (material) (arts. a saber: la comisión de un hecho por el autor y la pluralidad de sanciones penales bajo las que cae. 55 y 56). Buenos Aires. MALAGARRIGA. intención. 2 a ed. 54). la unidad del hecho se hizo depender del criterio subjetivo de la unidad dejin. Interpretaciones La fórmula legal un hecho ha sido interpretada de diferentes maneras por nuestros autores y tribunales 2 . . 2. El concurso ideal presupone que los tipos penales no se excluyen entre sí en razón de un concurso aparente de leyes penales. Concurso ideal 1. vale decir.

31-XII-943. Sala Penal. sentencia N° 22. § 6 0 . Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino. Mantiene la m i s m a tesis en las ediciones de 1945 y 1963. cit. que explica la unidad del hecho por la inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones jurídicas causadas por el autor. Es la regla del exceso de dolo9. J. 5 C á m a r a cit. 6. Buenos Aires. que considera "fallos en absoluto". GÓMEZ. 1. resulta evidente su pluralidad. de la inseparabilidad. el Tribunal Superior de Córdoba. 7 . o si la usurpación de autoridad fue el medio empleado para cometer el rapto 8 . 1928. 78 del Proyecto de 1891. 8 C á m a r a cit. p . Fallos. Córdoba. t. 69. t. 1. Esta tesis tampoco puede explicar razonablemente la fórmula un hecho del artículo 54. y lug. si el autor violaba un domicilio e intentaba o cometía un hurto simple 4 . 4 8 3 . 6-XII-968. 4 Cámara Crim. N° 2 4 0 .. t. A. de la Capital. vale decir. Esta idea había sido enunciada por MOYANO GACITÚA. y Corree. 66. según al cual "basta querer una lesión para causar necesariamente también las otras". con ese pensamiento. Sigue esta teoría. Según JULIO HERRERA. en sustancia. al repetir sus actos. 276). gr. ob. 2 7 8 . 90. Lo sometido al criterio de la unidad y. en el anterior 6 . n° 290. t. p . t. Comercio y Justicia. p .. 587). 330.. Concurso de delitos ("J. 1939.. t. ni del concepto natural de un hecho. Otras veces.P (La reforma penal. ya que esta fórmula no presupone la necesaria inseparabilidad jurídica de las lesiones. Curso de derecho penal. o si el autor. comprendido. 6 3 Ver MOYANO GACITÚA. 2 a ed. El criterio de la inseparabilidad que fundamenta esta teoría no surge del texto del artículo 54. 18-V-923. no son los Ver DÍAZ. Cám. precedente del art. Buenos Aires.... 1899. 3-VII936. t. como el hecho. cits. la inclusión del hecho único en más de una sanción penal. se consideró que existía un concurso ideal. id. con la intención de disparar el arma contra una mujer. Colegio de Abogados de la Ciudad de Córdoba. Esta tesis debe rechazarse.. 18-11-949. id. A. 29 de julio de 1970. si el cheque falsificado fue el medio empleado para cometer una estafa7. porque si uno de los hechos delictivos fue el medio utilizado para cometer el otro. 4-IV-939. 66. p . por consiguiente. fallos. V. p . RAMOS. p . 4 a ed. 5. p . 17 de abril de 1969. p . que representa la base fáctica del concurso ideal y que sólo alude a la singularidad de lo que el delincuente realiza materialmente. La tesis de la "unidad de fin" y de "medio a fin" fueron absolutamente dominantes hasta la irrupción de la tesis recibida deAlimena por SOLER. 1928. 9 Ver SOLER. la unidad del hecho se explicó por el criterio subjetivo-objetivo. Buenos Aires. SOLER. 1942. Concurso ideal ("Revista de derecho". que requería que un delito hubiera sido el medio utilizado por el autor para cometer otro. IV. t.. fue redactado el art. Ese criterio tampoco resulta del efecto jurídico que caracteriza el concurso ideal. 39. p . p . Fallos. 4. de 1940.262 CONCURSO DE DELITOS distintos delitos 3 . El Código penal para la República Argentina. año 1970. Así. Fallos. Buenos Aires. id. es de naturaleza objetiva. Comercio y Justicia. Tratado de derecho penal. 158. porque pretende explicar subjetivamente lo que.. la lesiona levemente y produce la muerte de la criatura que aquélla llevaba en brazos 5 . 5 4 del C.". 3 8 5 .

N° 50. en realidad. la jurisprudencia toscana terminó por rechazar que la unidad de acción subjetiva constituyera la base fáctica del concurso ideal.. Concurso ideal de delitos ("Nuevo pensamiento penal". I o . 54 y 55 del Código tengan otro significado. Ver nuestra nota en Jurisprudencia. la del disparo único (acción subjetiva) que mataba a varias personas. Cuando el art. 47 menciona "un hecho menos grave que el cometido por el autor". deriva la teoría y el texto del artículo 54. no puede caber ninguna duda que se están refiriendo a un hecho previsto y penado como delito en el Libro Segundo del Código. La cuestión del concurso ideal no es una cuestión que deba y pueda resolverse al margen del sistema del Código penal11. Respuesta al informe de la Comisión (que le era adverso). V Ver nuestra refutación a la Respuesta. por los excesos a que se llegó considerando. 45 y 46 aluden a la "ejecución del hecho" y el art. Sin lugar a dudas. 34. pero no en el efecto. en Proyecto de Código Penal. por la equiparación de un hecho a la unidad del comportamiento del agente sin contar su resultado. gr. bajo más de una definición represiva. que implica que una unidad material (el hecho único) constituye formal o idealmente más de un delito porque cae bajo más de una sanción penal. edición oficial. 125 y ss. p. 34.. Universidad Nacional de Córdoba. II. la inseparabilidad reside en la base. enCuadernos de los Institutos. v. inc. 1961. reduciéndolo a muy contados casos 10 . el hecho del artículo 54 tampoco se puede explicar mediante el concepto de la unidad de la acción subjetiva. ps. o la del veneno echado en la comida que exterminaba una familia. Precisamente. t . sustituyó la fórmula toscana una acción por la de un hecho. cit. Ver SOLER. el legislador italiano de 1889. que representa la base material del concurso ideal. esta teoría estrecha sobremanera el ámbito del concurso ideal. del que. 1960. 38 y ss. En otros términos. I o . ps. de "medio a fin" y de la "inseparabilidad de las lesiones jurídicas". nota a) art. Nada puede hacer pensar que los términos "un hecho" y "varios hechos" de los art. id. 1976. es decir. como hipótesis de concurso ideal.. El propio introductor de la teoría terminó por declararla inexacta y a raíz de ello llegó a propugnar la equiparación del concurso ideal al real. precisamente. § 60. Anteproyecto de Código Penal.CONCURSO IDEAL 263 efectos jurídicos causados por el hecho. lo señalan muy claramente los arts. Buenos Aires. vale decir. sino el hecho. 10 . incompatible con la idea que expresa la denominación "concurso ideal o formal de delitos". 45. Buenos Aires. el desencanto del proyectista y la supresión del concurso ideal sólo obedecían al error de considerar su error como error del C. p. 46 y 47 del Código. Y. inc. Por lo demás. Concepto legal del hecho Rechazados los criterios de la "unidad de fin". SOLER.P 11 Ver NUÑEZ. 261). Ese significado no es. se refiere al "momento del hecho" o cuando los arts. por otra parte. que debe ser único. B. Imprenta del Congreso de la Nación. Al significado de la fórmula "un hecho".XXI. 81.

. supeditar el concepto del concurso ideal a la inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones causadas por el agente. también cae bajo la sanción de la falsificación monetaria. El pariente de una menor que la accede carnalmente. 304 de la I a y 2 a ed. pero por ser ajenas las cosas. u n a resultante de ella. sino. El que en la vía pública accede carnalmente en forma violenta a una mujer. Por otro lado. por la circunstancia de que la falsedad contiene una imputación deshonrosa. sino en el 55. 1972.. ya debe aplicarse. unificadores de varios hechos. lugar. . 54. n o se pueden suponer dos o m á s resoluciones del autor a delinquir. aplicar una sola pena a una situación fáctica distinta a la considerada por aquél y prevista. por declarar falsamente en juicio cabe bajo la sanción del falso testimonio. El que se apodera de un vehículo dejado en la vía pública cae bajo la sanción del hurto calificado. lo que ha hecho o dejado de hacer. cae bajo la sanción de la injuria. por haberla accedido cae bajo la sanción de la violación. sea como delito continuado si los hechos no son independientes. sea como concurso real. que SCHFFRIN encuentra como solución del concurso ideal. La unidad de resolución. también. Nuevo pensamiento penal. en todo caso. etc. pues frente a u n a conducta delictiva única. contra la voluntad del legislador. esto es. debido a una circunstancia de modo. no es configurativa de la u n i d a d del hecho. 4 0 9 . como dispone la ley. pero también cae bajo la del hurto simple si en el interior del vehículo había cosas muebles ajenas. El concurso ideal no es otra cosa que una cuestión de doble tipicidad de un hecho naturalmente único. que ya cae como tal en una sanción penal. pero por la circunstancia de ser pariente de la víctima. también cae bajo la sanción del hurto. pero por la circunstancia de que el medio engañoso es la moneda falsa. o por la vinculación del autor con la víctima o por 12 Insiste por esta vía SCHIFFRIN. no en el art. implica negar que concurriendo un hecho único -ya que no se trata de la inseparabilidad de las lesiones causadas por varios hechos sino por un hecho-. El que abona la mercadería con moneda falsificada cae bajo la sanción de la estafa. p . por cierto. pero. que el artículo conduce a un tembladeral cuya lectura no resulta provechosa. El depositario que sustrae las cosas embargadas a un tercero. le imputa a otro una conducta deshonrosa. Pero. implica. supuesto que el incesto esté castigado. tiempo. también cae bajo otra sanción penal. incurre por su conducta carnal en la sanción del estupro.264 CONCURSO DE DELITOS Supeditar el concepto del concurso ideal a la unidad de fin o propósito del autor o a la unidad de su resolución12. La razón de esta doble tipicidad es que la conducta del agente. El que faltando a la verdad como testigo. una sola pena (la mayor). 13 Véase otros en la p . El examen de estos casos 13 permite advertir que el concurso ideal no es otra cosa que el caso de un hecho típico que por una modalidad de su comisión. también cae bajo la sanción del incesto. si los distintos hechos son independientes entre sí. pero por haberlo hecho en un sitio público también cae bajo la sanción de la exhibición obscena. cae bajo la sanción de la malversación.

se adecúan o no a u n a correcta inteligencia del art. como lo disponía el Proyecto PECO y lo aconsejó la Comisión Revisora del Proyecto de 1960. 3. a u n a circunstancia de él. La pena mayor implica la aplicación. que. 5 y 57)16. sin multiplicar materialmente la conducta del autor de un delito. la pena mayor. Se trata.. Otras legislaciones. en las cuales accidentes de tiempo. ZAFFARONI. modo. la establecida para la tentativa o la complicidad no necesaria. quedan al margen las p e n a s que. 1972. p o r q u e también padece el m i s m o mal. de su naturaleza (ver C. que aquí sigue el principio de la absorción. no hace. también merece otra calificación delictiva. A los efectos de la pena la unidad de hecho. la mayoría de la pena se determina por el mínimo. 54 del C. cuando sea el caso. entonces. es mayor la pena cuya cantidad es superior en su máximo. lugar. Siendo de la misma naturaleza. o bien. establecen un aumento facultativo de la pena mayor. Pena aplicable El concurso ideal significa que desde el punto de vista real existe un solo hecho natural sometido por la ley a varias calificaciones delictivas. De ahí la denominación de concurso ideal o formal de delitos. sino la de mayor duración. capaz de salvar cualquier incongruencia resultante de la posibilidad de que la aplicación de la pena mayor implique u n a m e n o r duración de ella. aumentan lisa y llanamente esa pena. El Código penal. La mayoría de la pena depende. multiplican la delictuosidad de ella14. en primer lugar. Buenos Aires. 5 1 . en fin. 54. de la pena conjunta correspondiente. de situaciones. es el de NIÑO. según lo hizo el Proyecto de 1951. Astrea. Si los máximos son iguales. 14 . porque ésta se refiere al hecho y no. como se dice en los precedentes del art. no tienen duración. la mayoría se determina por la pena de naturaleza más grave. Estos criterios resultan más exactos que el del artículo 54.P. sino. personas. 176. independientemente. etc. que implica unidad de culpabilidad 15 . Pero. III. El concurso en el derecho penal. Teoría del delito. En el caso de penas conjuntas o alternativas. que es la que determina la mayoría de la pena si las penas Un trabajo útil en cuanto m u e s t r a a dónde ha conducido a la j u r i s p r u d e n c i a la falta de un criterio único p a r a individualizar el concurso ideal. no es la pena m á s grave. propone u n interesante sistema. 16 Según FONTÁN BALESTRA. frente a la diversa delictuosidad del hecho único. en su caso. determina la unidad de la pena. Pero. en definitiva. la unidad de la culpabilidad. sino maltratar el problema. como la multa. ed. unifica la pena en la pena mayor conminada para el hecho por la ley.P 15 La u n i d a d del hecho implica. NIÑO parece despreocuparse de si las resoluciones que clasifica p a r a extraer s u s conclusiones.CONCURSO IDEAL 265 la calidad diferente de los objetos del delito o por otras circunstancias. La pena mayor no es sólo la pena establecida para el delito consumado. p .

como si alguno de ellos o todos lo están con penas alternativas. La reducción a la pena única rige tanto cuando cada uno de los distintos delitos está reprimido con una sola pena. p. Parte prima. Los hechos son independientes entre sí cuando no están vinculados. Concurso real Según el artículo 55 del Código penal. p .P. 1896. La concurrencia puede ser simultánea o sucesiva. no existe una regla como la del § 76 del código alemán. existe un concurso real (material) de delitos cuando concurren varios hechos independientes cometidos por una misma persona. III. 312. En el segundo caso existe una reiteración delictiva. si la pena es de prisión o reclusión. 58). en la sentencia del 23/8/ 989 de la Cámara 3 a del Crimen de Cba. Concorso di reati e di pene. pero siempre rige el principio de la pena única.. contiene la pena de todos los delitos concurrentes (ver MASUCCI. 50). La pena del concurso real varía. V gr. II. VIII. En el C. II. con nota de DANIEL P. 2o) la independencia de esos hechos. III. El mínimum de la pena única es el mínimum mayor de las penas correspondientes a los delitos concurrentes 19 . y 3o) su concurrencia. pues el máximum de la pena única no puede exceder del máximum legal de la especie de pena de que se trate. . N° 27 ("Digesto italiano". P. 101. Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena. como en el concurso ideal. La sentencia condenatoria firme excluye el concurso de delitos y constituye la base de la reincidencia (C. 4. SOLER. Los hechos son concurrentes si. pero no impide la aplicación de las reglas sobre la penalidad del concurso real (C. violación y promoción de la corrupción de un varón de once años de edad.266 CONCURSO DE DELITOS de naturaleza más grave de las sanciones en juego. de una misma empresa delictiva (ver infra. 19 17 Ver NUÑEZ. Semanario Jurídico n° 765. CARRERA: Concurso real entre abuso deshonesto. vol. su máximum no podrá pasar de veinte y cinco años. 389). 18 Al reo de varios delitos se le aplica u n a pena que. 510. el artículo 55 establece una acumulación jurídica o cúmulo jurídico18. en su intensidad proporcionalmente progresiva. FONTÁN BALESTRA. N° v) 1 7 b i s . sino jurídica. porque las penas correspondientes a los distintos hechos no se suman simplemente sin limitación alguna. un hecho penalmente típico. La acumulación no es material o aritmética.P. según la cual: "Junto con la pena única deberá o p o d r á imponerse penas accesorias y consecuencias accesor i a s y ordenare medidas de seguridad y corrección si ello está dispuesto o permitido aun sólo por u n a de las infracciones a la ley". 17 bis U n caso de independencia objetiva y subjetiva de las acciones. como partes. También subsiste la aplicación de las penas y consecuencias accesorias de la pena mayor17. son imputables al mismo autor. no habiendo condena firme. El concurso real presupone: I o ) dos o más hechos. Torino. son iguales. Por hecho se debe entender aquí.

24 2 3 . p. supone que u n o s delitos están castigados con reclusión y otros con prisión. 1924. Las Disposiciones cit. 55. únicamente la pena no divisible que concurre con otras divisibles. o las fijas y las divisibles en razón de tiempo.. 56. E n este último caso.. al disponer que se aplicará la pena más grave. p . 2 5 8 . salvo el caso en que c o n c u r r a n la de prisión perpetua y la de reclusión temporal. p . p . § I o . 1970. Oficial. según el art. § 3 o ). 259. 23 24 25 NUÑEZ. el artículo 5 8 tiende a establecer la u n i d a d legislativa penal en el territorio del país 2 6 . se traduce en una acumulación de penas de la misma especie24. N° VII ["Revista de derecho penal y criminología". en el artículo 5 5 equivale al género del artículo 5 2 1 . es decir. NUÑEZ. cit. Naturaleza y especie de pena. La conversión dispuesta por el párrafo I o debe hacerse según la equivalencia establecida por el art. N° 2. Si alguna de las p e n a s correspondientes a los delitos concurrentes no es divisible. 22 NUÑEZ. II. 149]). La ley establece ese sistema porque. 21 Esa equiparación se debió a la alteración de las fórmulas del Proyecto de 1891 (ARGIBAY MOLINA-MORAS MOM. las penas cuya naturaleza consiste en ser privativas de la libertad. El monto de la pena única debe arreglarse a la última disposición del art. NUÑEZ. Ed. 175 y ss. teniendo en cuenta los delitos de pena menor. porque la conversión de las penas menores a las más graves.. en el que se aplica la reclusión p e r p e t u a (art. 257. La inhabilitación y la multa se aplican sin sujeción a la conversión exigid a en el §1° del artículo 56 (art. p. 212. IV Unificación de penas El artículo 5 8 del Código penal tiene por finalidad la unificación de las p e n a s i m p u e s t a s en distintas sentencias a u n a m i s m a persona. se aplica únicamente esta pena.. ob. § 2 o ). puede aplicarse sin modificación alguna. a u n q u e hayan sido dictadas en distintas jurisdicciones. como pena única. 26 Código Penal para la Nación Argentina. 56. 5 6 .CONCURSO REAL 267 La especie de la pena. sin sometimiento al régimen de acumulación de las penas concurrentes 25 . cit. . n o sólo a los efectos de la imposición de la pena. Sistema represivo del concurso material de delitos. La regla. establece el sistema de la conversión 22 . sino también de s u cumpli- 20 Por ej. ob. El artículo 56. tienen como especies o clases las de reclusión y las de prisión. párrafo 2 o . que científicamente significa la clase de u n a pena de la m i s m a naturaleza que otra 20 . que en sustancia consiste en la reducción de todas las penas concurrentes a la especie de la más grave entre ellas. p u e s el caso de la concurrencia de delitos reprimidos únicamente con reclusión o prisión está contemplado p o r el artículo 5 5 .

l-VI-949. p . 56 y 57 (art. § I o . no se unificaron las penas a tenor de los artículos mencionados. Fallos Plenarios. 515. b) que la persona esté condenada por esa sentencia a sufrir una pena en forma efectiva o condicional. c) que esa persona deba ser juzgada. IV p . 1 4 / 3 / 9 7 8 . I a parte. 54 no es aplicable a los efectos del art. N° 191. E n sentido afirmativo. Fallos. Fallos. 19-XI-947.. aunque algunas o todas las penas estén cumplidas o extinguidas. como lo exige el artículo 58. porque u n hecho no puede ser objeto de m á s de u n a sentencia condenatoria. pero por razones que no compartimos. 2 a disposición) 30 . 54. que haya aplicado la pena mayor. C. anterior o posterior. gr. II.277. I a parte. Le corresponde al juez. Faííos Pienarios. I a disposición). La regla exige: a) una sentencia condenatoria que no admita recurso.S. p . de la Nación. que también incluye el art. Esta disposición supone que al dictarse la segunda o las ulteriores sentencias. Dos son los casos 27 bis en los que corresponde esa unificación de penas: Primer caso: la unificación de penas corresponde si después de una condena pronunciada por sentencia firme se debe juzgar a la misma persona que está cumpliendo pena por otro hecho distinto {art. 7-VII970. S. 9 6 7 .. 28 NUÑEZ. 58 del C E . sea. 4 2 . Crim. también lo es el Ministerio Fiscal. ARGAÑARÁS-CASAS PERALTA. Sobre la pena que debe considerarse en uno y otro caso. II. A. 3 4 2 . 111. t. t. Semanario Jurídico n° 2 8 . en pleno. 181]). v. al que motivó la condena. t. 1967-III. t. . fallo 6 6 . 27bis 31 27 NUÑEZ. Corree. que esté sometida a proceso por un hecho distinto. p . t.A. nota 540. 2 a disposición. sin C. La regla se aplica. 1949-III. a los efectos de la ejecución de la pena o de su prescripción 31 . 29 Con arreglo al art. t. § I o . 58. siempre que exista un interés en su unificación. 28-IV. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. nota 595. No advierte esto la C. dictar la sentencia única a pedido de parte 32 . p .. 3 1 0 [J. 514. I I . p .268 CONCURSO DE DELITOS miento 27 . a los fines del recurso de casación. ordinario (nacional o provincial) o federal. no es necesario que al unificarse las p e n a s se determine la que corresponde por el hecho o los hechos que motivan la segunda condena (ver Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. 379. p . Las Disposiciones cit. Jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires. p . 58. 30 La regla del art. 209. 3 0 5 (J. 2 6 2 . esto es. 142. p . § I o . 29-XII-970. 608). Segundo caso: la unificación de las penas también procede si se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de las reglas de los artículos 55. de la Nación. La pena que hace procedente la casación en el caso de la sentencia única. NUÑEZ. I a parte. d) que la condena no esté cumplida o extinguida en el momento de la comisión del hecho por el que se debe juzgar nuevamente a la persona 28 . N. e) que la pena se unifique de oficio por el juez que deba dictar la nueva sentencia 29 . II. La Ley. 5 8 .. 0 4 4 . Véase también NUÑEZ. 32 Que p o r su interés en la correcta aplicación de la pena.

Ese impedimento existe sólo cuando habiéndose dictado varias sentencias firmes sin haberse unificado las penas. también sería exacta la proposición inversa. 2 a parte). Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. con el argumento de que "si se acepta que la justicia federal incurriría en un exceso de jurisdicción al dictar una pena única en el caso. aunque haya aplicado la pena mayor. 58 se refiere a la imposibilidad en que p u e d e encontrarse la justicia federal p a r a dictar la sentencia única. Nac.). en razón de la materia. "hace alusión al caso en que la pena impuesta en esa jurisdicción no sea la m á s grave" (SOLER.UNIFICACIÓN DE PENAS 269 alterar las declaraciones de hechos contenidas en las sentencias cuyas penas unifica (art. Si así fuera. o es la que deba juzgar el "otro hecho distinto". § 2 o ). por alguna de esas razones. 5 8 se limitaría a decir. como la justicia provincial conserva toda la jurisdicción no delegada expresamente a la justicia federal. según sea el caso (art. 33 . C. I a disposición). la justicia federal que ha aplicado en una de ellas la pena mayor. 121) o a la justicia ordinaria de la Capital Federal34. lo hará la justicia nacional o provincial. 1 1 1 . sea porque. 58. 41 y 55 a 57 del Código Penal. ya que ella no corresponde sólo para corregir las omisiones de sentencias firmes dictadas por la justicia ordinaria. que la justicia federal no puede unificar la pena si no concurren las circunstancias que. si ella no es la que h a aplicado la p e n a mayor. no puede aplicar la regla de la unificación de penas. no estando esa facultad delegada expresamente al Gobierno Federal. el § 2 o del art. en autos que haya intervenido. 58. 113). II. si por cualquier causa la justicia federal. aunque con libertad para determinar la naturaleza y la medida de la pena única de acuerdo con los artículos 40. fallos. con arreglo al § I o del m i s m o artículo. § 2 o ). había intervenido en los autos en los cuales se aplicó la pena mayor (art. I a parte. La justicia federal sólo puede aplicar la regla de la unificación en autos en que ella haya intervenido (art. t. 277. desde el punto de vista de la Constitución. p . su ejercicio les corresponde a las provincias (C. porque así lo dispone el § 2 o del artículo 58. 58. se encuentra imposibilitada para entender. M E n contra. por estar limitada a los supuestos establecidos por la Constitución. de la Nación. 377). le correspondía el juzgamiento del hecho no juzgado (art. Se h a dicho que cuando el art. de lugar o de las personas. 277. 58. p . El argumento no advierte que. por no ser materia de su competencia el conocimiento del solo procedimiento judicial unificatorio33. la autorizan p a r a hacerlo. § I o . Pero. l-VII-970. § I o . no puede incurrir en exceso de jurisdicción al conocer y juzgar casos judiciales no delegados a la justicia federal. Pero en esta última hipótesis la jurisdicción federal no puede dictar la sentencia única. 2 a p. En este caso. y porque. § I o . o a que la justicia federal "no intervenga en último término si sólo se ha dictado condena por uno de los delitos" (Procurador General. innecesaria y redundamente. t. a su vez incurriría en un exceso la justicia provincial si unificara penas dictadas por ella con otras i m p u e s t a s fuera de su jurisdicción". o sea la de que. vale decir. S. 58. sea porque. la pena debe ser unificada por la justicia ordinaria.

excluida del concurso ideal por la pluralidad de los hechos y del concurso real por la falta de independencia de ellos. a una sola sanción legal. II. . Aquí reside la cuestión esencial de la continuación delictiva. El delito continuado no es. Pluralidad de hechos. 2. es tomado en el sentido de hecho tipificado delictivamente. porque la dependencia de los hechos que la integran. Elementos Los elementos del delito continuado son: a) pluralidad de hechos. y c) su sometimiento a una misma sanción legal. aunque sin fidelidad. lo mismo que en el concurso ideal y en el real. incluso en tiempos y lugares distintos. A. Dependencia de los hechos entre sí. B. con arreglo a lo que dispone el art. La pluralidad exige que la misma persona cometa dos o más hechos discontinuos. y que legalmente no puede caer nada más que en la sanción legal a la que se adecúa cada uno de ellos. a saber: el de un hecho delictivo que genera un concurso ideal de delitos. El hecho. Concepto Bajo el epígrafe de "concurso de delitos" el Código Penal prevé y regula de manera expresa dos casos.270 CONCURSO DE DELITOS V Delito continuado35 1.NUÑEZ. b) la dependencia de los hechos entre sí. han exigido que el agente vincule subjetivamente los distintos hechos mediante la unidad de su resolu- 35 . Nuestros autores y tribunales. en el delito continuado esa imputación es fácticamente plural pero legalmente única. una creación doctrinaria o jurisprudencial. 227. se debe calificar como un delito continuado. y el de varios hechos delictivos que son independientes y que originan un concurso real de delitos. La prolongación discontinua de la conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito permanente. la somete a contrario. en nuestro derecho. En tanto que en el concurso real de delitos la imputación delictiva es plural fáctica y legalmente y en el concurso ideal es fácticamente única y legalmente plural. 55. de la concepción italiana del delito continuado. La concurrencia de varios hechos que no son independientes. es lo que en el Código Penal. que consiste en una conducta delictiva continua. sino una unidad delictiva reconocida por la ley. sobre las huellas.

VÁZQUEZ IRUZUBIETA. Plus Ultra. A. sentencia N° 24. p . El delito continuado. t. p . 3 2 5 . N° II. p . intención. Esta identidad comisiva sólo es compatible con hechos que por su homogeneidad material no la desvirtúan o alteran de una manera esencial y que por su conexidad aparecen vinculados como momentos de una misma conducta comisiva. II. t. Se puede continuar un apoderamiento con otros apoderamientos. tiene que tener bases fácticas que no pueden ser creadas ni excluidas por la simple voluntad de su autor. 6 ("J. propósito. La escuela italiana no ha confundido la unidad de designio criminoso. objetivamente homogéneos 38 . 1943-IV. formados de antemano o precedentemente 37 . 39 . no habiéndola supeditado el legislador a un elemento de tipo subjetivo. 387). Código penal-Su interpretación jurisprudencial. porque la independencia o la dependencia entre los hechos. como principio rector del instituto de la continuación. año 1971 ("un único designio formado de antemano"). Sino que a esa unidad subjetiva propia del delito continuado. Buenos Aires. 2 3 7 y 238. la unidad de designio o de resolución delictivos se identifica con la simple unidad de fin o propósito del autor 39 . Puede absorber casos muy claros de concurso real de delitos si. Pero la identidad comisiva no depende simplemente de que el agente opere mediante apoderamientos. Código penal anotado. IV. D E BENEDETTI. en NUÑEZ. 6-XII-968. 1928. Sala Penal. pero no con un hecho distinto como es un ardid o engaño defraudatario. La Ley. Córdoba. la homogeneidad material de los apoderamientos es insuficiente para determinar por si sola la unidad de la comisión delictiva.. designio. Curso de derecho penal. según el sentido con que se lo entienda. t. Otros ejemplos. 20-X-953. 118). ánimo o conciencia delictivos36. 234. Empero. 38 36 Ver NUÑEZ. sino de que lo haga mediante apoderamientos que por su materialidad resulten ejecuciones compatibles con un mismo modo de conducta delictiva. 32. El que comenzó apoderándose sin violencia de lo ajeno. RUBIANES. V gr. voluntad. La Ley.DELITO CONTINUADO 271 ción. 6-IV-943. El ladrón Ver RAMOS. 17 de abril de 1969 ("un único designio criminoso precedente").". extremando el subjetivismo. 724).. la resolución criminal o la determinación delictiva. I. p . 1965. t. 3 0 3 . Ese subjetivismo puede tener una u otra suerte. 7 3 . n ú m . id. t. la ha definido como la determinación originaria a delinquir mediante hechos ejecutivos de esa misma determinación. entendidos como el acto particular de voluntad que preside cada delito. Ed. I. La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue cometiendo el mismo delito con cada uno de los hechos ejecutados. por ser algo inherente a ellos. II. o si el plan concebido iba dirigido a sacar u n a cantidad dada de animales en varias etapas (Suprema Corte de Buenos Aires. p . si los encausados convinieron o se propusieron a p o d e r a r s e del dinero colocado dentro de un mueble (Cámara Nacional en lo Penal de la Capital Federal. con el dolo. Comercio y Justicia. 652. 37 Tribunal Superior de Córdoba. no lo hace del mismo modo si recurre a ella en los hechos ulteriores.

Sometimiento a una misma sanción legal Esta es la condición que le confiere unidad legal a los hechos que materialmente no son independientes. t. en el caso de pluralidad de ofendidos. 4i bu cfr. ob. el ladrón que. pero no por eso sus hechos integrarán una misma comisión delictiva. o si la repetición de la injuria contra la misma persona es el efecto del modo elegido por el autor40. El apoderamiento simple constituye una modalidad ejecutiva distinta. v.I. gr. sólo serán efectos suyos. I. que se prolongan en el tiempo. de una defraudación mediante el uso de pesas o medidas falsas o de una falsificación de moneda. nota 163. 26/7/985. 258. como sucede cuando uno de ellos tiende esencialmente a mantener y ocultar los efectos de los otros. C. por razones de posibilidad o comodidad. intentó apoderarse de otro objeto. 363. Cámara de Acusación de Córdoba. Otros ejemplos en NUÑEZ. y b) de que. p. usando fuerza. Cfr. del apoderamiento de ganado o del apoderamiento con fuerza en las cosas 4 "" GÓMEZ. Tal cosa sucede: a) si los particulares hechos ejecutados por el autor se presentan como partes de un mismo y único contexto delictivo. las particulares defraudaciones producidas mientras ese medio subsista. la naturaleza de los bienes lesionados admita esa unificación delictiva41 bls. en vez de sustraer de una vez las cosas ajenas. A. p. d) si entre los distintos hechos media una relación de servidumbre del posterior al anterior. esp... sino u n concurso real del delito de hurto con la tentativa de robo. los distintos hechos consumativos de un estupro. tal como ocurre con las nuevas sustracciones consumadas para conjugar contablemente el déficit de caja41. como efectos suyos. I. ni del grado de la imputación delictiva (delito simple y delito calificado). no media un delito continuado. c) si los hechos ulteriores no son nada más que los efectos de una misma trama delictiva. al regresar a éste.. involucra. 365 y ss. Por ejemplo. 4i m p o r consiguiente. cit. b) si los hechos ulteriores no son nada más que la secuela de una misma conducta delictiva. El sometimiento a una misma sanción depende: a) de que todos los hechos constitutivos de la empresa delictiva merezcan la misma calificación delictiva. La unificación de la calificación no varía en razón del grado de la comisión delictiva (consumación y tentativa). lo hace en varias veces. si el autor primero sustrajo diversos objetos de un vehículo y luego. caso n° 5 5 3 . las particulares sustracciones de ella. nota 520. 380. n° 6 3 . II.272 CONCURSO DE DELITOS puede atentar siempre de la misma manera contra la propiedad ajena. p s . Leyes penales anotadas. T. NUÑEZ. Por ejemplo la instalación destinada a alterar la medida del suministro de energía. siempre que la circunstancia calificativa no implique una modalidad ejecutiva materialmente distinta de la forma simple. Las Disposiciones cit. N° 2 8 1 . MANDELLI. 2 5 2 . 41 40 . en la misma oportunidad.

Manual. Cámara de Acusación de Córdoba. el honor o la honestidad de u n a persona.. 253.DELITO CONTINUADO 273 o intimidación en las p e r s o n a s o con escalamiento. Es posible. 3 a ed. Las Disposiciones cit. 93 y sgtes. Por esta razón. no constituye u n delito continuado la conducta de quien. 1983. a p o d e r a r s e en forma delictivamente continuada o dañar en esa forma los bienes ajenos. 42 . p.I. comprende simples cosas muebles y cosas muebles cuya calidad califica el hurto. las sevicias). NUÑEZ. pero no se trata de modalidades ejecutivas distintas. caso n° 539. delito continuado o un solo delito?. sí puede haber continuación cuando se atente contra la propiedad. Doctrina Penal. NUÑEZ.. inciso 7 o . la calidad personalísima de la salud o de la estructura corporal. p. Por el contrario.. si los apoderamientos realizados en el lugar mencionado en el artículo 163. p. también. ¿Concurso real. en el mismo acto. que contemplaba la ley 21. 323. para totalizar con sus parciales la cantidad que le adeuda 42 . el uso de p e s a s o medidas falsas continúa u n a m i s m a defraudación con pluralidad de víctimas.338. 355. No puede haber delito continuado de homicidio c o n s u m a d o . Finalmente. MANDELLI. resulta incompatible con la continuación delictiva en caso de pluralidad de víctimas. ob. requiere la prosecución de algo n o concluido y n o la repetición del mismo delito concluido.. le entrega al mismo acreedor varios cheques sin fondos. n° 1 6 2 . Pero. T. así como son posibles los hechos de violación continuados. p. como la continuación de algo. p o r q u e basta u n hecho adecuado al artículo 79 p a r a privar de la vida a la víctima. La naturaleza de los bienes lesionados puede impedir que los hechos materialmente dependientes y merecedores de u n a m i s m a calificación. so pena de multiplicarlo. I. 1 6 / 9 / 9 7 6 .. A. pues aquélla. por ejemplo. Si bien es posible la continuación temporal del delito de lesiones contra la mism a p e r s o n a (por ejemplo. constituyan u n a unidad delictiva. pero también NUÑEZ. En contra. cit. no media continuidad delictiva si la estructura del delito excluye la repetición de la conducta.

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Décima Parte LA PENA .

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t. Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino. Abogaba por ella. Concepto de la pena1 La pena es un mal consistente en la pérdida de bienes como retribución por haber violado el deber de no cometer un delito. 1899. pues no se la impone p a r a r e p a r a r el perjuicio patrimonial. p . sino p a r a prevenir y evitar que la infracción se repita (C. La pena sólo puede consistir en la pérdida de lo que representa un valor jurídico. II. según son el trabajo y otras obligaciones2. sino un bien. ya que no compone la ofensa en que éste consiste 3 . no se asientan en la idea de una retribución por el mal causado. Fallos. Entran en este concepto tanto la pérdida de la vida. ps. Buenos Aires. 3 Ni siquiera la multa de carácter penal produce ese efecto cuando se la impone en razón de sanciones pecuniarias impositivas. Esa pérdida también puede experimentarse por responsabilidades que. Buenos Aires. Derecho penal argentino. 1910. el servicio de las a r m a s (C. porque significa la privación a la persona de algo de lo que gozaba o la imposición de una carga personal que no tenía la obligación jurídica de soportar. Implicaría un contrasentido una pena consistente en lo que para el derecho no significa un mal.). 2 . La pena no es reparatoria del mal causado por el delito. como la imposición de ciertas cargas penales. La pena es retributiva porque con ella la 1 NUÑEZ. de 1886. y los p r e c e d e íes allí citados). Sólo la pérdida de bienes como retribución por el mal causado por el delito cometido es una pena. 13-IV942.. Cualquiera que haya sido la finalidad política que se le haya asignado al derecho penal. Por ej. P. S. de la Nación. sino en la de su reparación mediante la restauración real o aparente de las cosas al estado anterior a la infracción. 3 0 5 . la pena ha consistido siempre en la pérdida de un bien del delincuente. propiedad. 229. 345. p . como la aquiliana y la contractual. MOYANO GACITUA. 286 y ss. La pérdida de bienes es jurídicamente un mal. 192. RIVAROLA. 2 3 3 . fama y derechos o facultades. libertad.Capítulo I PRINCIPIOS GENERALES I.

II. 7 Art. 284. p a r a las cuales la p e n a era el medio moral p a r a curar el mal moral del delito (ver BINDING. la pena puede lograr su fin de que no se delinca. al que lo puede lograr por dos vías. 5 NUÑEZ. I o de la Ley Penitenciaria Nacional. Por otro lado. 43). 24. 18). 16/VII/996). Roma. pues no se castiga porque se ha delinquido (quia peccatum est). lo puede lograr procurando que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley. 241 y s s . II. S. La pena es. adquirente de buena fe. a fin de posibilitar su adecuada reinserción social7 y evitando así su recaída mediante el cumplimiento efectivo de la pena (coacción penal) o su suspensión condicional (prevención penal) (fin individual de la pena).660 (B.O. intransferible 4 bis. Este es el fin jurídico de la pena. el autor le infiere a bienes individuales o sociales. Eljin de la pena5 El fin de la pena no es la expiación de sentido moral porque el delito no es un mal consistente en la motivación inmoral de la voluntad. t. Tal era el fin que le atribuían a la pena las llamadas doctrinas absolutas. sino para que no se delinca (en peccetur). La pena es la retribución a la culpabilidad del autor con arreglo a su personalidad 4 . III. por consiguiente. 1927. 18). 348. haciendo recaer u n a p e n a sobre u n inocente. III. II. Por un lado. con violación de la garantía consagrada por el art. 18). 18 de la Constitución Nacional" (C. ver FONTÁN BALESTRA. para seguridad y no para castigo de los detenidos en ella (art. b) la de que quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas políticas. p . 6 . c) la de que las cárceles de la Nación serán sanas y limpias. toda especie de tormento y los azotes (art. La pena tampoco es una expiación de sentido jurídico que sólo tienda a devolver mal por mal. 4 bu « £ s inaceptable la imposición de la pena de comiso de un objeto introducido de cont r a b a n d o cuando él se halla en poder de un tercero. Garantías constitucionales respecto de la pena La Constitución confiere a los habitantes de la Nación las siguientes garantías: a) la de que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (art. funcionando como prevención respecto de los demás miembros de la sociedad (fin general de la pena). violando su deber de abstenerse de delinquir. SOLER. §63. de la Nación. . 4 Sobre las teorías enunciadas respecto del fundamento de la pena.278 LA PENA sociedad responde a la ofensa que. curable por la fuerza del dolor que causa la pena y que expía la culpa 6 . 6-X-972. Compendio di diritto pénale. p o r q u e en tal caso resultaría violado el principio de la identidad del delincuente y del condenado. Fallos. § 86).

Cuando. 9°. 9 10 Sobre la pena de azotes.M : ii. 22-111-879. de la Nación. la defensa y la sentencia legalmente fundada. a3) que la naturaleza y medida de la pena debe estar establecida mediante la definición o mención del delito a la que le corresponde. § 64. la incolumidad de los poderes de gobierno y la organización constitucional. y 144 ter. cit. 2 1 . En cambio. Manual de la Constitución Argentina. II. como son la seguridad exterior o interior de la Nación. sino también a la naturaleza del derecho que los autores pretenden ejercer de una manera ilícita. art. Estos son los delitos que ofenden bienes de naturaleza política. por sus condiciones materiales.. re]. es una garantía constitucional el derecho del condenado a que los tribunales de justicia puedan revisar esa aplicación si el interesado así lo dispone. p. ni las autoridades ejecutarla en forma que aumente ese mal12. 6 a ed. salvo si la ley posterior es más benigna. la prueba. p . 119). ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado (art. 17). la Administración tiene la facultad de aplicar la sanción. por una ley anterior a la comisión del hecho de que se trata.PRINCIPIOS GENERALES 279 d) la de que la pena del delito de traición contra la Nación será fijada por una ley especial y no pasará de la persona del delincuente. E. por un lado. y e) la de que la confiscación de bienes está borrada para siempre del Código Penal argentino (art. C. federal y . 167. a2) que la pena sólo puede aplicarse mediante un juicio cuyas exigencias son la acusación. no deben agravar el mal inherente a la pena. 2 :l disposición. las causas políticas no atienden únicamente a los efectos jurídicos de los delitos. S. según es el ejercicio de la soberanía originaria del pueblo en forma vedada por la Constitución. 131). en la sedición y en el motin 8 . n ú m . como sucede en la rebelión. la legalidad de la pena de la traición y la necesidad de que esa legalidad tenga su fuente en el 8 Ver NUÑEZ. Las causas políticas no equivalen a delitos políticos. 169. V GONZÁLEZ. t. p . por tratarse de una pena por una infracción de naturaleza administrativa. 188. La garantía mencionada sub b) significa: b1) que los delitos que obedecen a causas políticas no pueden ser castigados con la pena capital. b2) que la pena no puede consistir en un dolor corporal causado por azotes 9 u otros medios de coerción física10. Fallos. La garantía mencionada sub a) implica: a1) que la aplicación de la pena es siempre facultad del Poder Judicial. Estrada. 121 (p. inc.c. de 1895. RIVAROLA. 12 11 . Curso de derecho constitucional. Ver Ley Penitenciaria Nacional. La garantía mencionada sub c) quiere decir que queda proscripta toda medida de crueldad o excesivo rigor contra los presos 11 . Las cárceles en sí mismas. 4 o . 209 y 287. VI. La garantía mencionada sub d) exige. C. J. III. higiénicas y de salubridad. dministratiuo. 143. 3 o . Derecho penal argentino Véase FONTÁN BALESTRA.

70) ni está. que u n Poder Ejecutivo pueda establecerla 13 . I. es su generalidad. salvando posibles interpretaciones gramaticales en contrario. Ni la p e n a ni la infamia pueden ser trascendentes. al Estado Argentino le está prohibido reestablecer la pena de muerte. se consagra en forma expresa y general el principio de que la pena no puede trascender de la persona del delincuente de manera que. por tanto. constitucionalmente. Primera parte. oponiéndose a los precedentes de la tiranía rosista. también en Notas. Código cit. 14 Ver NUÑEZ. porque es una situación particular -dice. ZAFFARONI.M. 5 1 5 . dado el status abolicionista de nuestro país. prevea la pena de muerte. 22° de la C. rige la prohibición de restablecerla1611'5. p. ajena al contenido de los Pactos. 6 a ed. Semanario Jurídico n° 889. t. p. presisamente en aquella previsión en el C. sea por la vía del párrafo 2 o o la del párrafo 3 o del art. Con la incorporación al art. sostiene que nuestro país tenía dicho status en virtud de la derogación de la ley 23. 50). Derecho penal argentino c i t . RIVAROLA. Manual.313 y la reforma constitucional de 1994. que la p e n a consista en la adjudicación al erario público o fisco de todos los bienes del delincuente. asegura la personalidad de la p e n a del delito de traición y de la nota de infamia inherente a ella 14 . anterior a las leyes 23. II. sin que circunstancia alguna p u e d a justificar frente a la Constitución. nota n° 1. Constitución Nacional. T..P. entre otros pactos y tratados. Buenos Aires. VI.. con el principio de progresividad hacia el abolisionismo y una opinión consultiva de la Corte Interamericana del 8/9/ 983.regulable por eljus bcllum y. 118.. Sobre ella. LAJE ANAYA. 23-VIII.280 LA PENA Congreso de la Nación. de la Nación. 906.M. Asambleas constituyentes argentinas. IV. 3 6 l y VI. 3 6 2 . n ú m .. Lo que caracteriza a la confiscación represiva prohibida por el artículo 17 de la Constitución..J. p. p . i6b¡s J J E ^ RÚA. Buenos Aires. Afirma un status abolicionista. TEJEDOR. 1 8 7 1 .077. t. que es lo que la distingue de los decomisos y multas. 168. Así. entre otras razones. Curso de derecho criminal. En lo que concierne a la pena de muerte. 16 15 . p . la Declaración Universal de Derechos Humanos. 2 a ed. considera que. status que no se altera porque el C. 105. NUÑEZ. 622. p . 2 a ed.077. de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Las confiscaciones prohib i d a s n o alcanzan a los impuestos p o r q u e son medidas personales y de fines penales (C. 75 inc. 211. aquél no solo es derivable de un argumento legal (C. inhumanos o degradantes.J. 133.. en el que esa pena fué abolida por obra de la ley 23. Fallos. 6 5 . la reforma constitucional de 1994 amplió el círculo de las garantías relativas a la pena. Convención Americana sobre derechos humanosy pena de muerte.. en lo que el derecho penal atañe. fundado.N. Por otro lado. Leyes de fondo. 2 1 1 . que son lícitos cuando se imponen como p e n a con arreglo a la ley16. RAVIGNANI. p. 1937. par. 177. 4 del llamado Pacto de San José. La garantía sub e)15 prohibe.. cit. el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles.054 y 23. S. ahora. limitado al delito de traición. 13 NUÑEZ. 44. la Convención Americana sobre Derechos Humanos. II. 18/VT/992.

inhumanas y degradantes. antes de la reforma de 1994. Protección penal de automotores. 120. En los casos en que se hubieran impuesto torturas o tratos crueles. aquellas cuya inhumanidad o crueldad no reside sólo en que el mal impuesto por la pena importa un sufrimiento físico. conformado por las garantías 2 16ter expresadas sufra sub b y sub c) . compañías o personas jurídicas de carácter privado. 738 y sgtes. desde que se proscriben no solo los tratos sino también las penas crueles.. I. dio lugar a posiciones encontradas: véase.. ti principio de humanidad de las penas ya no sólo excluye toda medida de crueldad o de excesivo rigor en lo que atañe a la ejecución de la pena (C. se dispone que toda persona privada de su libertad será tratada con el respeto debido de la dignidad inherente al ser humano. Buenos Aires. pero sobre bases distintas.N. 18) 16quater . Buenos Aires. resulta prohibida la privación a título de pena. 665. se garantiza la separación de condenados y procesados. 18: "las cárceles de la Nación serán sanas y limpias. ROBERTO V VÁZQUEZ. Semanario Jurídico 8 1 3 . como los tormentos y los azotes (C. RICARDO JUAN CABALLERO. 1986. sino también a su consistencia. salvo circunstancias excepcionales. lo integra. La Racionalidad de la pena. por ejemplo. sobre la base que ello -se dice. Alción editora. sin que los individuos que los efectúen puedan ser puestos a disposición de particulares. sea como castigo ilegal o como medio ilegal de obtener prueba. para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas.PRINCIPIOS GENERALES 281 El principio de humanidad de las penas.. amplíándolo. Semanario Jurídico n° 1040. y el tratamiento de los últimos conforme su condición de personas no condenadas. se postula una compensación judicial entre esos tratos o penas y las penas legales. Depalma. Ver ZAFFARONI.y).. inhumanas y degradantes. 38 de la ley de automotores. 25/X/990. y la remisión que allí efectúa.N. i6qu. La nueva conformación del principio de humanidad de las penas reedita la cuestión. Esta prohibición modifica el marco anterior a 1994 en el sentido que. p. excluyéndose así las penas corporales. y DANIEL P. ahora. inhumanos o degradantes por agentes estatales.. Las penas crueles y la doble punición. 4 1 y sgtes. CARRERA. VÍCTOR FÉLIX REINALDI. se prohibe constitucionalmente la pena de prisión por incumplimiento depuras obligaciones civiles (prisión por deudas).constituiría una pena. Además se establece que la finalidad esencial de las penas privativas de la libertad es la reforma y la readaptación social de los condenados. Por último. Véase. salvo en lo que concierne a los deberes alimentarios. se garantiza que estos no afecten la dignidad ni la capacidad física e intelectual del recluido y que deben realizarse bajo vigilancia y control de las autoridades públicas. se prohiben también penas que privan el honor de la persona (penas infamantes) y la de destierro respecto de los nacionales. p. se ha visto reconfigurado porque.it" La cuestión de si las escalas penales establecidas por el legislador son revisables judicialmente. De nuevo sobre la inconstitucionalidad del art. Doctrina Penal 1987. p. actualmente. 1995. pero también. El delito de tortura. la proscripción de los tratos y penas crueles. si la pena impuesta va acompañada de trabajos forzosos. 16t " Véase NUÑEZ. porque desde que se prohibe la privación de la libertad como medida de coerción (la detención). Sobre la regulación y antecedentes de esos tratos y penas en el derecho supranacional. p. afortiori. también. . 2.

R. cit. División por su naturaleza Las penas se dividen por su naturaleza con arreglo al bien del delincuente que afectan. 117. § I o . C. part. lib. 19 Ver el art. part. 19 y 20. II. 1899. § 3. II o . 18 17 P de 1886. Proyecto Tejedor. II o . Tienen esta naturaleza los pagos de una cantidad de dinero (multa)21 y la pérdida de efectos o instrumentos (comiso o decomiso)22. ELÍAS.). R. Tales son: a) desdecirse verbalmente de lo que se ha dicho. II a . Las p e n a s pecuniarias afectan el patrimonio del delincuente. 19. p . Curso cit. lib. 2 7 3 . etc. part. lib. II. § 3. OBARRIO. 6 y 8. aflicción o incomodidad al cuerpo humano 17 . Curso de derecho penal. p . confinamiento19) o prohibición de habitar en un lugar determinado en el país (destierro local o general)20. I a . I a y su nota. II. epígrafe del § 3. el art. C u r s o cit. tít.R a prevé corno c a u s a de exención de pena por injuria y calumnia (art. RIVAROLA. 3 1 6 . Buenos Aires. 277. CurM> cit. MOYANO GACITÚA. Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino. II o . tit. OBARRIO. 2 3 . 26 25 . b) confesar verbalmente en delito cometido para desgraviar al ofendido pública o privadamente (satisfacción)29. 120. etc. Ver el art. 20 Ver el art. 29 Proyecto Tejedor. 21 22 23 24 C. 2 8 3 . part. NUÑEZ. 4. part. part. I a . 2 1 ... 3 6 . II o . p . p . p . n ú m . t.. II o . Las penas corporales o aflictivas son las que causan dolor. II o . 28 Proyecto Tejedor. arresto. Curso cit. p . B u e n o s Aires. ob. § 3. cargos o profesiones (inhabilitación)23 o producen la pérdida del empleo o cargo (destitución)2* o impiden temporalmente su ejercicio (suspensión)25. lib. tít. lib. OBARRIO. art. tít. N° 114. II. y TEJEDOR. Las penas privativas de la libertad son las que causan la privación de la libertad ambulatoria mediante encierro (reclusión.R. La inhabilitación implica la destitución 26 . p .282 LA PENA IV. flagelación. 71 del C. lib. 2 7 7 . I a ! Proyecto Tejedor.S. El C. 3. tít. 2 1 . C. C. Tales eran las penas de azotes. MOYANO GACITÚA. del Proyecto Tejedor y su nota. 7 y 8. arts. § 2. arts. § 3 . El código penal estudiado en sus principios. 1902. 193 y ss. 11 de la Ley de Reformas 4189 (22-VHI-903). tít. II o . lib. OBARRIO. 19 y 2 0 . II. 3 1 4 . Las penas impeditivas o privativas son las que incapacitan para el ejercicio de derechos. 27 Proyecto Tejedor. lib. Las penas humillantes son aquellas que por su efecto degradante o depresivo afectan el honor de la persona que las padece. en forma pública o privada (retractación)28. 141. R. escrito o publicado. II o . I a del Proyecto Tejedor y su nota. tít. IV. I a . p . 1 y 2. art. II o . Derecho penal argentino. I a .. c) la reprenTEJEDOR. I a . empleos. obligación de residencia en un lugar (deportación18. part. Curso de derecho criminal. A estas penas se las denominaba penas privativas del honor27. arts. prisión. Proyecto Tejedor. II o . part.. Buenos Aires. Primera parte c i t . 1880. División de las penas I. § 3. rotura de miembros.

6 y 9) y la inhabilitación (V. la Ley 17. en la relación de la multa con la prisión. tít.331. 23).PRINCIPIOS GENERALES 283 sión personal pública o privada30. Pueden tener este carácter la reclusión y la prisión (C. 9. el Código penal prevé la reclusión y la prisión (arts.). 34 NUÑEZ. y la inhabilitación perpetua a los diez o a los cinco años. tít. 19. El carácter principal o accesorio de las penas no depende de su naturaleza. § 6 3 . 5 y 57). y s u nota. . Son accesorias las penas inherentes a otra pena principal. si el Proyecto Tejedor.818. II o . a los efectos de la prisión preventiva sufrida durante el trámite del juicio. Según el Código Penal. Como penas privativas de libertad. 5. §§ 6 5 y 69. art. 10. part. II. 55. 6 y 9). Como pena pecuniaria prevé la multa (arts. art. Cuando el Código Penal se refiere a la naturaleza de las penas. III. Son penas accesorias la inhabilitación del artículo 12 del Código Penal. II o . El valor relativo de las penas es. empero. La accesoriedad se manifiesta procesalmente por no ser necesario que las penas de esta clase se impongan expresamente en la sentencia. según se trate de inhabilitación absoluta o especial. la reclusión y la prisión perpetuas pueden cesar a los veinte años si el condenado es acreedor a la libertad condicional (C. la prevé como medida de vigilancia del liberado condicionalmente (art. 23). 13 y ss. tienen ese carácter las penas de reclusión. 5. prisión. prisión. sino de la forma cómo las conmina la ley33. División de las penas por su duración34 Las penas son perpetuas o temporales. El C. Por ej. y como pena impeditiva. II o . Penas principales y accesorias3'2 Las penas son principales o accesorias. del artículo 21. con la limitación. II o . §2°. el establecido por el artículo 24 del Código Penal. El orden de la gravedad relativa de las penas es el siguiente: reclusión. la inhabilitación (arts. P. SOLER. 5). P. 2. 5. Son principales aquellas cuya imposición no está subordinada a la aplicación de otra pena. 13). Son perpetuas las que duran por vida del condenado. de estupefacientes. 13 FONTÁN BALESTRA. C. a la naturaleza le atribuye el significado de especie de pena. preveía como penas principales la clausura y el comiso (art. 56 y 57. lib. 3. 17 [Profilaxis Antivenérea]). multa e inhabilitación (art. I a . 31 30 ""• NUÑEZ. P. 364 y 442. 372. 20 y 20 bis). II. 214). part. I a y su nota. § 3. II. lib. C E de 1886. según resulta de comparar los artículos 5. 78. § 3. la pérdida de la carta de ciudadanía y la expulsión del país (Ley 12. y d) la sujeción a la vigilancia de la autoridad 31 . gr. 21 y 22 bis) y el comiso (art. art. multa e inhabilitación (C. Proyecto Tejedor. R. el decomiso del artículo 23 del mismo código. P.

II. La fórmula legal usa la conjunción disyuntiva o (art. P. Son penas alternativas las que no se pueden aplicar acumulativamente. P.. En este último caso. La reforma penal. conmina varias. 79. La alternatividad obedece a la idea de posibilitar la individualización de la pena. NUÑEZ. 20 ter). V. Estas son penas elásticas o flexibles. que es la traducida. VI. Las penas conminadas por la ley son indivisibles o divisibles. Son temporales las penas que duran por algún tiempo. Las penas conjuntas encuentran su razón en el resguardo de los distintos intereses lesionados por el delincuente. 1922. La acumulación puede ser facultativa (C. es de 1898. 5 7 y ss. Hijos de Reus. en este caso. entre las cuales puede el juez elegir la pena aplicable en el caso. Universidad Nacional de Córdoba. P. un año de prisión o reclusión. el máximo legal de la reclusión y la prisión es de veinticinco años. 143 [Ley 14. y el de la reclusión. Son penas fijas o rígidas. Sobre n u e s t r a ley. p s . SALEILLES. Individualización de la pena36 El abandono del sistema clásico de la penas rígidas y la adopción del sistema de las penas alternativas y de-las penas divisibles. P. 36 R. Las penas alternativas se denominan paralelas si. la multa y la inhabilitación pueden amenazarse en forma divisible. 2 a parte). y la segunda edición. 2 a ed. . Con arreglo a las medidas de las penas conminadas en la Parte especial. mil pesos de multa). p o r JUAN DE HINOJOSA. Son indivisibles las penas fijas por su naturaleza (pena de muerte) o por la forma de su imposición (por ejemplo. La reclusión. con arreglo a sus circunstancias objetivas y subjetivas (C. Madrid. 260. atendiendo de modo principal al móvil del delito y a la individualidad del agente35. 96). trasladó la cues35 HERRERA. las penas pueden ser alternativas o conjuntas. A veces.616] y 175 bis). Son divisibles las penas conminadas por escalas penales determinadas por su mínimo y su máximo. la prisión. id. están conminadas en magnitudes o escalas semejantes. Individualización de la pena. 94 y 142). Modos de conminar las penas La ley conmina a veces una sola pena principal para el delito y otras. La primera edición francesa de esta obra fundamental en el tema. la ley vincula las penas aplicables mediante una conjunción copulativa (arts. apareció en 1908. n ú m s .. de quince días (C. editores. 79 y s s .284 L A PENA condenado es acreedor a la rehabilitación (C. El Código penal no establece en su Parte general cuál es el máximo y el mínimo de las penas temporales. R. 20 bis y 22 bis). 6 y 9) y la inhabilitación.. diferenciándose cualitativamente. sino que el juez debe optar por una de ellas. 93).P. El nuevo código penal. Pueden tener este carácter la reclusión y la prisión (C. 40 y 41). trad. usa otra fórmula (art. 1914. Son penas conjuntas las que se aplican unidas. El mínimo legal de la prisión es de cuatro días (C. Por lo general. 452.

a su individualización administrativa para posibilitar que su ejecución resulte un medio adecuado para lograr que cada delincuente adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social. de acuerdo con las circunstancias de cada caso. el legislador disminuye o aumenta la pena con arreglo a las circunstancias particulares que menciona en las figuras privilegiadas {atenuadas) o calificadas [agravadas) del mismo delito. la pena que el delincuente debe sufrir. inc. la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir. debe sufrir el condenado . I o ). las reincidencias en que hubiere incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales. I o ). el Código Penal ha establecido el criterio para que los tribunales fijen la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso (art. Comprenden el comportamiento físico del autor del delito y el perjuicio efectivo para los bienes de terceros y la amenaza de su ocurrencia. En el primero y fundamental. el legislador adecúa la pena a cada figura delictiva básica. guiándose por el valor social del bien ofendido y el modo particular de ofenderlo captado por la figura de que se trata. modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. La individualización judicial de la pena es la que hace el juez en la sentencia condenatoria. todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad denunciada (Ley Penitenciaria Nacional. En los casos de penas elásticas o flexibles. A esos efectos los tribunales deben tener en cuenta la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados (art. la que. El juez debe tomar conocimiento directo y de visu (personal) del sujeto. Cuando el legislador conmina la pena para el que cometa un delito determinado. la educación. vale decir. así como los vínculos personales. art. porque lo hace en consideración a todas las formas posibles de cometer el delito y respecto de cualquier persona que lo cometa. la edad. En el segundo momento. como asimismo la comprensión y el apoyo de la sociedad. la individualiza de una manera general. especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos. de la víctima y de las circuns- . 41. 40). incluso. El régimen penitenciario deberá utilizar. las costumbres y la conducta precedente del sujeto. Estas son circunstancias objetivas que se refieren al delito en sí.PRINCIPIOS GENERALES 285 tión de la individualización legislativa de la pena a su individualización judicial. tratándose de penas privativas de la libertad. lugar. con arreglo a las modalidades objetivas y subjetivas del delito cometido. fijando dentro del marco de la pena individualizada en forma general por el legislador. La individualización legal tiene dos momentos. dentro de la escala legal. Los tribunales también tendrán en cuenta para determinar. e. la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo. divisibles por razón de tiempo de cantidad. con prescindencia de la persona que lo ha cometido. la participación que haya tenido en el hecho.

41. 14 y 15. Puede ser. finalmente. sec. t. p . n o consagra u n a facultad discrecional del juez. 13.). Puede ser la mayor o menor culpabilidad del delincuente. El conocimiento directo y de visu es la forma de comprobación exigida por la ley respecto de las circunstancias subjetivas mencionadas por el inciso 2 o . Opina que la enumeración es taxativa. VI). véanse las ponencias presentadas al Coloquio internacional celebrado bajo los auspicios del Instituto de Ciencias Penales de Chile entre el 4 y el 12 de abril de 1973 ("Revista de ciencias penales". 46). Finzi. t.286 LA PENA tancias del hecho en la medida requerida para cada caso (art. 39 Proyecto de 1891 ( I a ed. y Apéndice (p. p . 144. HILDA MARCHIORJ. cuyo defecto total en la medida requerida por cada caso. 2o)37. Córdoba. 40-41 del Código Penal. p . La adaptación de la pena al delincuente según los arts. y addenda (p. IV.. Puede ser su mayor o menor perversidad. El "estado peligroso" y el código penal.XXXTI). Buenos Aires. y no excluye circunstancias referentes a la persona o al hecho dignas de ser consideradas 39 . como piensa la C á m a r a de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital. 460. 14 ("Revista penal argentina". La base subjetiva de la medida de la pena puede ser distinta. Código penal de la Nación Argentina. 1954. 41 del CP-. 1954-11. V. Esto significa asentar la represión en el dualismo culpabilidad-peligrosidad. p s . Marcos Lerner Editora Córdoba. 40 Determinable por la mayor o menor probabilidad de que el individuo vuelva a delinquir (JIMÉNEZ DE ASÚA. 37 . p . Tercera época. La seguridad pública y el estado peligroso. Ed. El estado peligroso. enero-abril 1973. 41). en razón de su mayor o menor capacidad para cometer nuevos delitos40. julio a diciembre 1924). Determinación jtidicial de la pena -art. El artículo 41 del Código Penal ha adoptado como base subjetiva de la medida de la pena la mayor o menor peligrosidad del delincuente. 4 1 . p . GALLARDO. 40bia s o b r e la culpabilidad como fundamento y medida de la pena. de Publicidad de la Universidad Nacional de Córdoba. inc. § III. Madrid. doct. en razón de su mayor o menor violación del deber de no delinquir. NUÑEZ. sino que le exige que realice el examen en la medida adecuada a la naturaleza y circunstancias de cada caso. 1995. 40. n ú m s . t. N° 1. pero extensible por analogía. DÍAZ. una base combinada de esos criterios. Oficial. II. 38 En favor de la nulidad de la sentencia. origina la nulidad de la sentencia por falta de la fundamentación legalmente requerida 38 . t. 1924. A. p. 536. o como criterio limitativo o regulador de ella. Puede ser su mayor o menor peligrosidad delictiva. RAMOS.. Direc. 590. Sobre las circunstancias mencionadas en el art. La enumeración del artículo 41 es puramente enunciativa y explicativa. 1922. 74 y 77. J. en razón de su mayor o menor maldad o corrupción moral. 197 ("Revista penal argentina". Fallos. La adaptación de la pena c i t . FINZI. La primera como fundamento de la responsabilidad penal y la segunda como medida de ella 40bis. Gral. Los tribunales que no la admiten no advierten que la fórmula legal "en la medida requerida p a r a cada caso". dada la naturaleza procesal de la exigencia.

II.Capítulo II LAS PENAS EN PARTICULAR I. p. prisión. ni proporcionada. ni justa. 28. Problema actual. 1902. . 151. ps. 1936. 1927. PINERO. Buenos Aires. ni ejemplar. Publicaciones de la Universidad de Murcia. Ver NUÑEZ. ni reparable"). Penas principales41 La de reducir el número de las penas ha sido la tendencia de nuestra codificación42 El Código Penal las ha reducido a las penas de reclusión. III. 1924.Ed. Pena de muerte*3 ha. p. ni moral. Buenos Aires. las contadísimas ocasiones en que se aplicó la pena de muerte establecida por el Código de 1886 y. la Ley de Reformas 4189 (22-VIII-903) y la Ley de Seguridad Social 7029 (30-VI-910). la imposibilidad de un diagnóstico de incorregibilidad absoluta del autor en cuya virtud pueda afirmarse que sea necesario matar. 44 Ver PECO. t. así como los Proyectos de 1891 y 1906 y el Proyecto de Reformas del Senado de 1933 44 . Entre nuestros autores de fines del siglo pasado y de comienzos del presente. Curso de derecho penal. Universidad Nacional de Córdoba. 1005). OBARRIO. HERRERA. BARBERO SANTOS. el Código de 1886. 1903. Curso de derecho constitucional [2 a ed. 364. el de 1881. La pena de . La eliminó el Proyecto de 1917 y sus razones fueron: la falta de derecho de matar al semejante. 45 Código Penal de la Nación Argentina . 219 ("en resumen: la pena de muerte no es necesaria. p. 5). Buenos Aires. La reforma penal en el Senado de 1933. la necesidad de que el condenado viva para reparar el perjuicio causado a la víctima y a la familia. nueva ed. pena de muerte fué admitida por la Ley 49 (14-IX-863). Diario de Sesiones del Senado de la Nación. 41 42 muerte en la República Argentina ("La Ley". 393 ("Una monstruosidad de nuestro siglo"). 43 PORTO. fueron contrarios a la pena de muerte: ESTRADA. La pena de muerte.. p. t.p. Ligeros apuntes de derecho penal . 215.Curso de 1887. Oficial. 1964. VIDAL. la tendencia abolicionista de la legislación comparada 45 . 1. la irreparabilidad del mal. multa e inhabilitación (art. 174 ("no sólo es NUÑEZ. finalmente. 1964. p. La pena de muerte. 345. 115 y ss. el Proyecto Tejedor. II.

La Ley 20. que está prodigada espantosamente en n u e s t r a legislación y tiene el gran defecto de ser irreparable"). derogada por la Ley 16. Cap. 82 ("creemos con MONTESQUIEU que la pena de muerte puede ser remedio de u n a sociedad enferma. Buenos Aires. P. que la pena capital no satisface la necesidad de que la defensa inútil. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. p .9531a conminó. Libro tercero.648 (30-X-964)..N. § M). Fueron partidarios de su aplicación. La restableció la Ley 18. la ley 23. y su consecuente inclusión en el supuesto del inc. 7 o ) y otros homicidios calificados (art. de seguridad y militares. sino sólo en la m u e r t e d a d a entre padre e hijo. mientras las cárceles permanezcan en el estado en que hoy se hallan. 2 1 0 ter. inc. 2 5 3 . p . por u n a parte. o sea al homicidio ejecutado con alevosía n o nos parece exigida por la opinión actual. 22 y Convención Americana sobre Los Derechos Humanos. 2 a y 3 a partes 4 6 . p o r q u e no tiende a la readaptación del delincuente. hagan necesaria la sobrevaloración de la pena ordinaria y la multiplicación de ejecución en capitales. reconociendo sin embargo. "La p e n a de muerte aplicada al asesinato. y por hoy.80. LISANDRO SEGOVIA admitió la pena de muerte en el proyecto que elaboró en 1895 (PORTO. según lo visto supra I I I .049) prevé la pena de muerte en los a r t s . Se trataba de u n sistema de defensa frente al auge del bandolerismo y como refuerzo. 642 y 6 4 3 (rebelión). por otra parte..953 (17-111-971). Derecho penal argentino c i t . ni la creemos tampoco necesaria tratándose del parricidio en la extensión que a éste le da la ley. El derecho penal militar y la disciplina. de la incapacidad de las fuerzas policiales.509 privó de eficacia a esas disposiciones. véase D E LA RÚA. Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino cit.. En estos casos. 629 y 632 (espionaje) y 621 (traición). p a r a determinad o s atentados contra la libertad personal (art. 4 inc. art. solamente. 2 a ed. . y que habría locura en su abolición. 142). Tampoco creemos que en general la reincidencia de homicidios deba traer la pena de muerte. Las razones jurídicas fundamentales p a r a excluir la pena de m u e r t e del derecho penal c o m ú n son. p a r a el latrocinio (art. p . Leyes de fondo cit. 3 o ) 46 bis.). p. el artículo 11 de la Ley de Espionaje y Sabotaje 13. la pena de muerte y. n o puede negarse que la pena de muerte es u n a necesidad". y. pero luego la ley 21.985 (11 -X-950). 1953. II. 2" del art. que derogó la anterior. el atentado del artículo 225 ter y el uso de medios identificatorios del artículo 2 4 7 ter. en cambio. Ver COLUMBRES. 84.. 46 ws s 0 b r e las consecuencias que traería considerar que nuestro país no tiene status abolicionista respecto de la pena de muerte. ob. que ella implica el a b a n d o n o del fin individual de la pena. La Ley 18. sino que es gravemente perjudicial"). a la muerte d a d a a cualquier ascendiente o descendiente. MOYANO GACITÚA. la asociación ilícita (art.701 (2-VI-970) y la mantuvo la N° 18. aparentemente ineficaz. RIVAROLA.338 restauró la vigencia de la pena de muerte para muchos delitos. TEJEDOR. La pena de muerte. Finalmente. cit. ("Puede suceder que u n a especie de epidemia de grandes delitos. 80 bis). 254). Curso de derecho criminal. porque la opinión no exige tales satisfacciones".077 eliminó del C.288 LA PENA El Código Penal de 1922 no receptó la pena de muerte. cit. 48 El Código de Justicia Militar (ley 23. 75 inc. es decir. si por otra parte hay seguridad en la reclusión del criminal.. lo hizo. p . como el bandolerismo en Italia en el siglo XVI. en forma alternativa con la reclusión perpetua. 118 y sgte. está prohibido su restablecimiento (C.

También. art. Pero los hombres débiles o enfermos y los mayores de sesenta años que merecieren reclusión. privativas de la libertad ambulatoria.. Incluso en los traslados de los penados deberán evitarse medidas que. Se dice. Las penas privativas de libertad son. con trabajo obligatorio en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos (art. que son penas reformadoras. R N. Según el Código Penal. 9)48. 71). perpetua o temporal. so pretexto de seguridad. perpetua o temporal. razonablemente aplicadas. sufrirán la condena en prisión. II. 369. supongan padecimientos innecesarios (L. no permite aprovechar las posibilidades laborales de la población carcelaria. pero no de la libertad de movimiento corporal. Los recluidos pueden ser empleados en obras públicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares (art. Por el contrario. art. por eso. las más costosas para el Estado. por el contrario. 6). sobre todo si la falta de una adecuada estructura. Concepto Por la vigilancia y el gobierno que permiten sobre la persona y el comportamiento del penado. Lo que dispone el Código Penal El Código Penal prevé como penas privativas de libertad la reclusión y la prisión. organización y administración penitenciarias. Penas privativas de libertad*7 A. 48 . que pueden ser temporales o perpetuas. no están exhaustivamente estructuradas por el Código Penal.L A S PENAS EN PARTICULAR 289 de la sociedad se realice con el mínimo de suficiencia. según el Código Penal. la diferencia entre la reclusión y la prisión reside en el trabajo y en la disciplina carcelaria. Ambas son penas de encierro. B. No conocemos que alguna vez los condenados a prisión hayan contado con ese tipo de establecimientos. pues la seguridad social puede lograrse con medios menos gravosos que admiten subsanar un error. Ambas penas. pues los grillos. constituyen una peligrosa fuente de corrupción y delincuencia. 2. las penas privativas de libertad se presentan como las más aptas para que. logren su fin individual. y cuando la prisión no excediere 47 NUÑEZ. se debe cumplir con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. La pena de reclusión. la pena de prisión. debe cumplirse. el cepo y la estaca están prohibidos por ser torturas o malos tratos (Ley Penitenciaria Nacional. aplicadas sin resguardos para la salud física y moral de los presos. 9). no pudiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine la dirección del establecimiento (art. 7). Este segundo argumento presupone un sistema represivo razonablemente concebido y con posibilidades de una eficaz ejecución. esto es.

211). art. 32. véase LAJE ANAYA. (art. HERRERA. Notas a la Ley Penitenciaria Nacional. por intermedio del Ministerio de Justicia. NUÑEZ. y entre la Nación y las provincias y éstas entre sí p a r a recibir o transferir condenados por s u s respectivas jurisdicciones (art. cuando no disponga de servicios propios. 1997. por no encontrarse en las condiciones requeridas p a r a hacer efectivas las n o r m a s contenidas en dicha ley (C. Esta ley tiende a lograr la "integración del sistema penitenciario nacional" (Cap. II. 3 3 . R. Advocatus. que es complementaria del Código Penal (art. El día es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche. ni por h o r a s . está destinada a regir en todo el país. Ejecución penitenciaria52 La Ley Penitenciaria Nacional N° 24.R. 229) y que. concede el beneficio a los mayores de setenta años. concesión y revocación de la detención domiciliaria. d) admitiendo acuerdos entre la Nación y las provincias p a r a la creación de establecimientos penitenciarios regionales (art.. el tiempo de locura se computa p a r a el cumplimiento de la pena.. II. 147-152) 5 1 . 210). 10) 49 .660 (16-VII-96). 49 La L.RN. R. con arreglo al artículo 75.RN. R. 12 de la Constitución de la Nación. por consiguiente. 18. 212) 5 4 .290 LA PENA de seis m e s e s p o d r á n ser detenidas en s u s propias casas las mujeres honestas y las p e r s o n a s mayores de sesenta años o valetudinarias (art. 54 Ver la Ley N° 5 2 4 7 (7-IX-971). del Código Civil (C. 33 y 34. La reforma penal. C. sino desde la medianoche en que termina el día de su fecha (C. 51 Más detalles en NUÑEZ. L. 214). C.N. sin que ello obste p a r a que sea internado en u n manicomio o establecimiento especial (C. Córdoba.. b) permitiéndoles enviar s u s condenados a los establecimientos nacionales cuando no tuvieren establecimientos adecuados. Sobre la supervisión. inc. véanse los arts. Si d u r a n t e la condena el penado se vuelve loco. Sobre la ley 24. 377. la organización de su dirección nacional y el personal penitenciario. 25) o excluido del régimen penitenciario c o m ú n (L. p .RN. c) conviniendo el gobierno nacional con los gobiernos provinciales. sobre prestación de asesoramiento técnico penitenciario y recepción de condenados en los establecimientos nacionales. el alojamiento a los procesados a disposición de los juzgados federales en cárceles provinciales (art.236 (10-IV-9B7). 24). 3 7 6 . 242. y los plazos de días no se cuentan de momento a m o m e n t o . regula la ejecución de las penas de reclusión y prisión 5 3 .P. XVIII): a) exigiéndoles a las provincias revisar s u s legislaciones y reglamentaciones penitenciarias a los efectos de concordarlas con las disposiciones de la L. 52 . y dos días de prisión preventiva. Un día de prisión preventiva se computa por uno de prisión. 228). por u n o de reclusión (C.660. 24) 50 . tiene por objeto la misión. 77). funciones y atribuciones de dicho servicio. por la que la Provincia de Córdoba aprueba el convenio con el Servicio Penitenciario Federal. dependencia. 50 Sobre la razón del descuento de la prisión preventiva. 53 La Ley Orgánica del Servicio Penitenciario Federal n° 17. Los plazos de la reclusión y la prisión temporales se cuentan con arreglo a los artículos 23 y ss.

sicológico y social del condenado. El período de tratamiento de la pena privativa de la libertad que se cumple en un establecimiento penitenciario cerrado. b) El trabajo. La modalidad particular de la ejecución penal no depende ya de la clase de pena impuesta. estén específicamente asignadas a la autoridad judicial (art. N. 12) que consta de cuatro períodos: observación 55 . 14). El producto del trabajo del condenado o interno se aplicará simultáneamente. p r u e b a y libertad condicional 56 . establece u n régimen penitenciario progresivo (art.P. 107). Cabe al juez de ejecución o al competente garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales. es fraccionable en fases que importan una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena (art.E N. se debe realizar el estudio médico. 3). si el tratamiento se ajusta a las prescripciones de la ley y de los reglamentos que se dicten en su consecuencia (art. 56 Ver art. 4 o . según la proporción establecida por el artículo 121 de L. los tratados internacionales ratificados por la República y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley (art. Es una de las bases del tratamiento. 28 L. así como la unificación que de hecho se venía practicando en las cárceles nacionales y provinciales. propende a la formación y mejoramiento de los hábitos laborales. indicar el período y fase ae aquél que se propone para incorporar al condenado y el establecimiento. constituyendo un derecho y u n deber del interno (art. salvo que. 10 y 24). Este tiende a posibilitar una ordenada convivencia. formulando el diagnóstico y pronóstico criminológico. procurando la capacitación del interno para desempeñarse en la vida libre. establece que durante este período.i cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento. el juez tiene la obligación de verificar. 79). E.P. Debe ser remunerado y con repeto de la legislación laboral y de seguridad social vigente. N o se impone como castigo ni puede ser aflictivo. integran el tratamiento: a) El régimen disciplinario. (C. en beneficio del interno y para promover su reinserción social (art. al menos semestralmente. denigrante. La conducción. . como ocurre con las cuestiones que le atribuye el art.N. Entre otros aspectos.N. consultando así la tendencia universal y de la legislación de nuestro país. desarrollo y supervisión de las actividades del régimen penitenciario son de competencia y responsabilidad administrativa. 11): 55 El art. la unificación no ha b o r r a d o toda diferencia ejecutiva entre la reclusión y la prisión ( C E . 13 L. 208). 11). 106). E N. estando amparados frente a los accidentes de trabajo y a las enfermedades profesionales (art. sino que es u n resultado de la individualización administrativa del tratamiento. La ejecución penitenciaria está sometida al permanente control judicial. Pero. recabar i.P. La L. determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder a su actualización si fuere mene r. ha unificado la ejecución de la reclusión y de la prisión. i .L A S PENAS EN PARTICULAR 291 La L. tratamiento. sección o grupo al que Jebe estar destinado y. A tal fin. infamante ni forzado.

con su familia. d) La asistencia espiritual. p r o c u r a n d o que el interno c o m p r e n d a s u s deberes y las n o r m a s que regulan la convivencia en sociedad (arts. e) Las relaciones sociales. La enseñanza será preponderantemente formativa. El interno sólo puede disponer del fondo propio o peculio con autorización de la Administración Penitenciaría. En la medida de lo posible debe ser autorizado a satisfacer las exigencias de su vida religiosa.P. cuando d u r a n t e el período de p r u e b a el interno trabaja fuera del establecimiento. y. según el motivo que las fundamente y el nivel de confianza que se adopte (art. de moral e instrucción de su credo. El interno tiene derecho a que se garantice y respete su libertad de conciencia y de religión.N.. s u s porcentajes acrecen el fondo propio del interno. se facilite la atención espiritual que requiera y el oportuno contacto personal y por otros medios autorizados con un representante de su credo. Si sólo estuviese excluida la obligación alimentaria. 126). 3 o ) a costear los gastos que el interno causare en el establecimiento (25%). y 4 o ) a formar u n fondo propio {peculio) que se le entregará al interno a su salida (30%). con arreglo al art. así como con representantes de organismos oficiales e instituciones privadas con personería jurídica que se interesen por su reinserción social (art. sucesivamente. 133 y 134). 2 o ) a la prestación de alimentos según el Código Civil (35%). oralmente o por escrito. participar de ceremonias litúrgicas y tener libros de piedad. reconocido en el Registro Nacional de Culto. su porcentaje acrece el correspondiente al fondo propio (arts. regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral(art. que permite al condenado a trabajar fuera del establecimiento sin supervisión continua. allegados. amigos y abogados. en iguales condiciones a las de la vida libre. El interno tiene derecho a comunicarse en forma periódica. para su uso personal (art. 153). que se base en el principio de autodeterminación. por 12 o 24 horas. 158). Ese fondo es inembargable e incensible y transmitible a los herederos (arts. la posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento. curadores. E n defecto de la obligación de indemnizar. 16) y por último. el porcentaje correspondiente a la satisfacción de sus gastos en aquél (art. el porcentaje de ella acrece el de la prestación de alimentos. la incorporación al régimen de semilibertad. c) La educación. excepcionalmente hasta 72 horas. incluso salario y seguridad social.292 LA PENA I o ) a indemnizar los d a ñ o s y perjuicios c a u s a d o s por el delito que no se satisfacieran con otros recursos (10%). 23). la incorporación del condenado a establecimiento abierto o sección independiente de éste. 15 de la L. Se asegurará al interno s u derecho de aprender. En defecto de esas dos obligaciones. comprende. Ulpertodo de prueba. 123 a 125). También acrece este fondo. 127 y 128). .

660. padecen de una enfermedad incurable y terminal (art. no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento. 54. Los egresados y liberados gozan de asistencia moral y material post-penitenciaria (alojamiento. Libertad asistida La Ley Penitenciaria Nación:'. trabajo. concede al condenado ei derecho a -esir seis meses antes del agota- . 172). en lo que atañe al modo de ejecución de la pena privativa de la libertad. Por un lado. La ley 24. o cuando la pena privativa de la libertad. 41). y a los que. o la libertad condicional (CP art.L A S PENAS EN PARTICULAR 293 En el último período (art. párrafo 2 o ). el juez de ejecución o juez competente podrán conceder la libertad condicional prevista por el art.jue se cumple entre las veintiuna horas de u n día y las seis horas del día siguiente (art. La semidetención. a su vez. 38). durante la fracción del día no destinada al cumplimiento. D. 39). 43). E n estos casos. de sus obligaciones familiares. por fracciones n o menores de 36 horas. 28). (injra E). 36). o se revocare la condenación condicional (CP art. 26) por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el art. en algunos supuestos. siendo sus modalidades la prisión diurna. en la medida de lo posible. 13) en caso de violación a la obligación de residencia. 2 1 . 13 del C P . laborales o educativas (art. p a r a solventar la crisis del egreso y trasladarse al lugar de su residencia. Por el otro. 10 C. si no los tuvieren). o se convirtiere en prisión la pena de multa (CP art.P. la detención domiciliaria del art. a pedido o con el conjentimiento del condenado. y la prisión nocturna. se computa un día de pena por cada jornada de permanencia del condenado (art. cuando se revocare la detención domiciliaria del art. 33). que admiten su sustitución total o parcial. incorpora la prisión discontinua y la semidetención. . y vestimenta y recursos suficientes. pero en ningún caso a organismos policiales o de seguridad..!. Los egresados recibirán la asistencia de los patronatos de liberados oficiales o de asociaciones con personería jurídica (art. por la realización de trabajo para la comunidad no remunerado (art. 42). a quien el Juez de ejecución o competente puede autorizar a no presentarse en la institución en la que cumple la prisión discontinua por u n lapso de 24 horas cada dos meses (art. prevé alternativas para situaciones especiales. que se cumple todos los días entre las ocho y las diecisiete horas (art. 10 del CP o la prevista para el condenado mayor de 70 años. cualquiera sea su edad. al momento de la sentencia definitiva. La ley vigente mantiene la asistencia post-penitenciaria. siendo confiada la detención a un patronato de liberados o a un servicio social calificado de no existir aquél. que comprende a los mayores de 70 años de edad. La prisión discontinua y la semidetención proceden. La prisión discontinua supone el cumplimiento de la pena mediante la permanencia del condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina. procurándose que ese período coincida con los días no laborables del condenado (art. 2 7 bis. en su art. 50). satisfechas las exigencias que establece. consiste en la permanencia ininterrumpida en una institución basada en igual principio.

n° 28 del 5/6/97. piensa que.. 97 del 29/9/98. El instituto reconoce dos impedimentos: por un lado. P. confirmándose la denegatoria del beneficio a quien. 56bis . 100. 13 C. y. por el otro. 54. 573. 154 del 16/XII/998. salvo que el tribunal disponga lo contrario. pues admite que pueden ser otras. que el tribunal. p. porque es un derecho que aquél puede o no usar. condenado a . SALT. El beneficio requiere que medie u n pedido del interno.. y.S. MARCOS G.. p. porque la libertad asistida se obtendría antes que la libertad condicional.. fi- LAJE ANAYA. sufrió ¡a mayor parte del año cumplido en prisión preventiva. sin que la ley limite la selección a las reglas que menciona. aún cuando se le haya denegado la libertad condicional 56 bis. tratando de revertir su actitud recién después de notificado de la denegatoria. considere por resolución fundada que el egreso pueda constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad. lo que excluye su concesión de oficio. véase también la sent. la de desempeñar un trabajo. en estos casos. 54.e j j a considerado que los casos de condenas de corta duración. Comentarios a la nueva ley de ejecución de la pena privativa de libertad. ob. los plazos mínimos previstos por la ley penal para que un condenado egrese anticipadamente han perdido ahora vigencia ya que. 684.J. lo admitió. Cba. Cba. por lo que s :ramc. tiene como base los informes del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento (arts. en todo caso. aparentemente. la libertad asistida corresponde en la medida que no pueda ser más beneficiosa que la libertad condicional.ck. de lo que se deriva que. 56tcr Qfr T. De este Tribunal y sobre las exigencias del instituto. como tal. caso "Madriaga". cit. pero siempre. caso "Villagra". 55. ob. sent. 1996/B. Cfr. 100. el interno podrá optar por la libertad asistida que no prevé plazos mínimos de cumplimiento para su otorgamiento. no procede respecto de aquellos condenados a quienes se les hubiere impuesto efectivamente la accesoria del art.P. 2 o párrafo y 104) 56 i uatcr . que se estimen convenientes de acuerdo a las circunstancias personales y ambientales del condenado. p. sin que se contaran con antecedentes objetivos indicativos de que la libertad constituiría un grave riesgo para el condenado o la sociedad. siendo reiterante. que pueden ser alguna o todas las mencionadas en el apartado I I del art. 337 y 345. 52 C. oficio o profesión o adquirir los conocimientos necesarios para ello.S. quien entre 60 y 90 días antes del tiempo mínimo exigible debe participar de un programa de prelibertad (art. en el que se destacó que el instituto requiere de mayores exigencias que la libertad condicional. sent. nota 3 3 3 . como la libertad condicional del art. Semanario Jurídico n° 1168.!ic no alcanzaría el estadio del tratamiento.J. 30). que puede ser modificado previa autorización judicial. en relación a quien. pese a no contarse con la calificación de "concepto" que constituye la base del beneficio. residir en el domicilio que fije. nota 8 1 . La libertad asistida es. no está exenta de condiciones: presentarse al patronato de liberados que se indique dentro del plazo fijado por el tribunal. constituyen una imprevisión de la ley. LAJE ANAYA. conformándose con el informe de "conducta". El pronóstico. El T.294 LA PENA miento de la pena impuesta. pasó su encierro indiferente al tratamiento.n año y seis meses de prisión del que le restaban seis meses para -\ agotamiento de la pena. ponderación que requiere de una especial valoración de las condiciones personales del interno 5 6 ter. notas 335. cumplir las reglas de conducta que se impongan. 56quatcr <. una libertad vigilada que. Nueva Doctrina Penal. inferiores al año y dos meses de prisión o al año y cuatro meses de reclusión. p. al efectuar la prognosis a que alude el último párrafo del art.

el repetido incumplimiento de las reglas de conducta impuestas. Por el contrario. DAIEN. 56. 12 y 28). CABALLERO. en cuyo caso. p . II. 197). § 67. de Córdoba. El significado doctrinario y jurisprudencial de la libertad condicional regulada por el código penal ("Boletín de la fac. 2 o párrafo). Sala Penal 22-V-968. reparar en la medida de las posibilidades del condenado los daños causados por el delito. FONTÁN BALESTRA. III. se prorrogarán los términos hasta tanto se acate lo dispuesto en el plazo que se fije. CHICHIZOLA. Libertad condicional 5 7 a. 57 . 12. Si. el condenado comete un nuevo delito. FONTÁN BALESTRA. Declarada la revocatoria. 4 3 3 . o a disponer que no se compute en la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la inobservancia. llenadas por el penado las condiciones laxativamente mencionadas por el art. al que está cumpliendo u n a p e n a de reclusión o prisión perpetua o temporal que durante los términos que señala la ley. sin causa o razón. La fórmula "podrán obtener" n o faculta a la autoridad para decidir por sí o p o r no cuándo el penado se encuentra en las condiciones exigidas por los arts. cumpliéndose el resto de la condena en un establecimiento semiabierto o cerrado (art. III. y 2 y 3 . 1947. rigen desde el día del egreso anticipado hasta el agotamiento de la condena (art. si no hubiera mediado una sentencia que lo condene a esa reparación. Pero. XVIII. sino que faculta al último p a r a acogerse al beneficio. 14 y 17. durante este período. Buenos Aires. Universidad Nac. o la sustracción. La Ley Penitenciaria Nacional prevé este beneficio en el período final del régimen penitenciario (arts. h a observado con regularidad los reglamentos carcelarios y no es reincidente (arts. la violación a la obligación de residencia. p . E. 56. la libertad asistida debe ser revocada. Las condiciones a que la ley subordina la subsistencia de la libertad. Nociones generales El Código Penal le confiere el derecho 5 8 a obtener. bajo apercibimiento de revocatoria. n ú m s . 55. declarado por sentencia firme. o viola la obligación de presentare al patronato de liberados. NUÑEZ. facultan al tribunal a revocar la libertad asistida. 58 E n contra. la negativa fundada en la necesidad de la defensa social (Cámara en lo Criminal y Correccional de la Capital. de la condición de reparar los daños causados. de Derecho y Ciencias Sociales". Enciclopedia Jurídica Omeba. 1962. p. Régimen jurídico y social de la libertad condicional. 13 y 14). 1. t. 348. sosteniendo que es una medida de excepción que puede o no otorgarse por ¡a a u t o r i d a d judicial. 392.. bajo ciertas condiciones. la libertad por resolución judicial y previo informe de la dirección del establecimiento. Fallos. último párrafo). debe practicarse nuevo cómputo sin considerarse el tiempo que haya durado al libertad (art. sería arbitraria por no estar autorizada por la ley (ver Tribunal Superior de Córdoba. 9 de agosto de 1968).L A S PENAS EN PARTICULAR 295 nalmente. 13. p . primer y último párrafo). Córdoba. II. 13. Comercio y Justicia. t. 126} o en otra razón distinta.

A los fines del cómputo de la pena cumplida se debe tener en cuenta. es la impuesta por la sentencia condenatoria firme 62 o la modificada por indulto o conmutación 6 3 . Requisitos para conceder la libertad condicional La condición de reincidente (art. 13. c i t . 16). La concesión de la libertad condicional presupone también requisitos de tiempo y de conducta. dos tercios de su condena..296 LA PENA La libertad condicional sustituyó a la gracia definitiva del resto de la pena. que n o modifica la calidad de penado del beneficiario. II. ob.N. 399. 7 o del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). siempre que haya Ver RIVAROLA. sino que únicamente impide que el liberado cuya libertad condicional fué revocada. y el condenado a pena de prisión por esos m i s m o s términos. nota 9 3 . 22. 13. el condenado a reclusión o prisión temporal por m á s de tres años. 61 NUÑEZ.P. ocho meses de ella (art. Claro que las salidas t e m p o r a r i a s y el trabajo extraordinario diurno son legalmente parte de la pena (SOLER. II. Lo que se considera un cumplimiento o sufrimiento de la pena en libertad (CHICHIZOLA. El condenado a pena perpetua deberá haber cumplido veinte a ñ o s de condena. XVIII. El segundo. porque no lo excluyen como la libertad condicional sino que simplemente modifican su permanencia. según las equivalencias del artículo 24. . Se trata de una suspensión condicional del encierro y de s u s consecuencias. y 14 inc. son los únicos impedimentos para que el condenado que ha cumplido los requisitos establecidos por el art. y p. pero n o el cumplimiento efectivo de la pena a que se refiere el art. 17). que el Código de 1886 les concedía a los condenados a presidio o penitenciaría que habían dado m u e s t r a de u n a reforma positiva 59 . I. porque no se juzga nuevamente el delito que determinó la condición de reincidente del individuo que sufre esa pena. precisamente. formas del encierro. p. 13). 52 y sgte. p . mejor dicho. y que no implica cumplir o ejecutar el resto que falta de la p e n a de encierro. Las Disposiciones cit. El condenado a reclusión a tres años o m e n o s deberá haber cumplido u n año de dicha pena. 3 9 1 .. cap. t. ni se crea una circunstancia agravante nueva. no significa una violación al principio constitucional del non bis in idem (C. no es u n impedimento permanente. 14) y el hecho de habérsele revocado una libertad condicional (art. 57. nota 29). pueda recuperarla61. 441). La pena que corresponde tener en cuenta a los efectos de la libertad condicional. El primero.. 60 63 59 Ver NUÑEZ. 75 inc. 62 No. consiste en la liberación del encierro 6 0 . no es otra cosa que u n descuento o extinción de la pena en libertad (ver C. b. la prisión preventiva sufrida por el p e n a d o a raíz del delito por el que está condenado. pueda obtenerla nuevamente. porque. Exposición y crítica del código penal. la establecida por un cómputo discrepante con la sentencia. sino que se tiene en cuenta una situación jurídica personal.

al momento de formularse el pedido por el interno. Las Disposiciones cit. que debe ser fundado. 13. concepto y dictámenes criminológicos desde el comienzo de la ejecución de la pena (arts. p. el tiempo de detención cumplido en un local policial. respecto a que el condenado. si aquella ausencia obedeció a que no fue trasladado a la unidad penitenciaria. en razón de su adaptación social. A estos fines. 209. estableciendo el modo práctico para que el Juez pueda formarse u n juicio al respecto". Semanario Jurídico 529. La regularidad de la observancia no significa cumpli- Significa olvidar que esa observancia es un requisito exigido por el art. sino simplemente. cuando exigirle lo segundo importaría cumplimiento total de la pena y.L A S PENAS EN PARTICULAR 297 estado sometido a u n a reglamentación y a u n a autoridad que p u e d a vigilar e informar sobre su observancia 6 4 . se ha dicho que. "hacer depender la liberación del cumplimiento de los reglamentos. son los que observan mejor conducta en la prisión" (HERRERA. La concesión de la libertad condicional presupone también. N o es computable la prisión preventiva cumplida en casa de familia ni el tiempo de internación del condenado alienado o afectado de otra afección mental. ese peligro. a la par de la b u e n a conducta como requisito de la libertad condicional. los reincidentes. el plenario que dice que: "en todo caso en que la ejecución penal se haya visto impedida o d e m o r a d a por causa n o imputable al reo. que la dirección del establecimiento carcelario informe al Tribunal sobre la conducta de aquél. El informe no es un juicio sobre si el preso ha observado regularmente los reglamentos. Sobre la observancia de los reglamentos. 433).J. por s u conducta. 401). 65 "La ley ha puesto como condición del instituto la capacidad reformadora de la pena privativa de libertad.. El informe. cit. . y "que es de observación universal que los peores delincuentes. 13 corresponde al tribunal 64 bis. Reincidencia y prisión preventiva. 80. nota a fallo. Penal. Se salva.. que el condenado haya observado con regularidad los reglam e n t o s carcelarios d u r a n t e el cumplimiento de la pena. en pleno. 54). Ver. cuya apreciación frente al art. trabajo y educación carcelaria que el penado debe observar en el establecimiento d o n d e cumple s u condena o está en prisión preventiva. porque entonces n o se puede hablar de cumplimiento de un reglamento carecelario. sin duda. 64tcr £ | T. t. La reforma penal. NUÑEZ. 49. NUÑEZ. NUÑEZ. donde se procede a efectuar dicha calificación. 28 y 104 de la L. La Ley. II. 4 8 . ha sostenido que no es impedimento para la concesión de la libertad condicional el hecho de que. 9-LX-955.) 6 4 '". constituye una condición previa a la concesión de la libertad del preso. careciera de calificación de concepto o no se encontrara en el período de prueba. un relato o noticia sobre su comportamiento. sent. p . La observancia con regularidad del reglamento carcelario tiene u n valor sin temático j u r i s et de iure. si como el Proyecto de 1960 (art. Por reglamentos carcelarios se debe entender aquí el conjunto de n o r m a s de disciplina. Si lo es.S. caso "Passeri". debe contener los antecedentes de conducta. p. está en condiciones de obtener s u libertad en forma condicional 65 .N. Cba.N. en lo que atañe a lo primero. 64bis 64 NUÑEZ. 4. los m á s temibles. se exige que del examen de la personalidad del condenado y de su medio social p u e d a razonablemente inducirse que se c o m p o r t a r á correctamente en libertad. 13/12/984. 2 3 del 4/XI/996. es dar una rima a la hipocresía y n a d a más". éste no debe ser privado del beneficio de la libertad condicional" (C.P. p. como requisito de conducta. ob. p. también.

Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital. 13. Los delitos cometidos antes de la concesión de la libertad. 29). Ver resoluciones judiciales al respecto. salvo que. en pleno. informes sobre sus actividades. en defecto de aquél. No existiendo patronato de liberados. Fallos. t. etc. pero descubiertos o juzgados después. La libertad le es concedida al penado bajo las siguientes condiciones: I o Residir en el lugar que determine el auto de soltura. 21-X927. Condiciones bajo las que se concede la libertad condicional La libertad que con arreglo al artículo 13 del Código Penal obtiene el penado es condicional. § 2 o ). NUÑEZ. industria o profesión. La autoridad judicial competente para la concesión de la libertad condicional con arreglo a la ley procesal. 58). El patronato. II. 174 y 175). si no tuviere medios propios de subsistencia. 15). Las reglas de inspección son disposiciones tendientes a facilitar la vigilancia del liberado (presentaciones periódicas ante una autoridad. indicado por las autoridades competentes. que pueden ser modificadas por el tribunal según las circunstancias. salvo que hubieran determinado la reincidencia del penado. 411. Esta condición exige fijar y conservar un lugar de morada permanente. art. rigen hasta el vencimiento de las penas temporales y en las perpetuas hasta cinco años más a contar desde el día de la libertad condicional (CE. lo que no es incompatible con otras residencias accidentales. Esas condiciones compromisorias.. 5 o Someterse al cuidado de un patronato. cualquiera que sea su naturaleza y gravedad.RN. 4 o No cometer nuevos delitos. porque lleva consigo condiciones que el liberado debe cumplir (art. especialmente la obligación de abstenerse de bebidas alcohólicas. 67 66 . En el caso de unificación de penas (art. c. 328. arte. 403. en NUÑEZ. exista un servicio social calificado que también pueda ejercer una asistencia social eficaz (L.N. que puede ser oficial o privado. II. nota 195. 2 o Observar las reglas de inspección que fije el auto de soltura. sino su acatamiento sin infracciones graves o repetidas durante todo el lapso del encierro 66 . es la competente para ejecutar la sentencia.P. no corresponde conceder la libertad condicional67. sin infracciones de ninguna especie. Esas ocupaciones deben ser lícitas. concurrirá a prestar la asistencia al liberado (L. no producen la revocación de aquélla.298 LA PENA miento absoluto de los reglamentos. el competente es el tribunal que la efectuó. 3 o Adoptar en el plazo que el auto determine. y porque el incumplimiento de alguna de ellas produce la revocación de la libertad (art. III.). 13). oficio.

Significado penal. La revocación deberá ser resuelta por el juez a cargo de la ejecución de la pena. III. p . hasta que el condenado las cumpla (art. 69 68 NUÑEZ. la sustracción reiterada al patronato o la defraudación p o r el liberado de la confianza depositada en él. Por el contrario. agrega como causas de revocación. p .. sino que en esos lapsos no se produzcan los hechos por los cuales la libertad debe ser revocada69. F. Revocación de la libertad condicional El incumplimiento de las condiciones impuestas no trae siempre la revocación de la libertad. t. pero el tribunal podrá disponer que no se compute en el término de la condena. Condenación condicional. A. y la violación de la obligación de residencia68. es competente el juez que haya aplicado la pena mayor. II. prisión y multa y que los autores y los tribunales El art. 4 1 3 . n ° 39. Concepto La condenación condicional o condena de ejecución condicional. Extinción de la pena Transcurrido el término de la condena o el plazo de cinco años en el caso de penas perpetuas. 1). la pena quedará extinguida. Condenación condicional70 a. procedía respecto de las penas de reclusión. § 70.". si la causa de la revocación fue la comisión de un nuevo delito. todo o parte del tiempo que haya durado la libertad. Si ese juez no lo ha hecho. 519. declarada por sentencia firme. doct. el apartamiento considerable de las instrucciones recibidas. 2 a parte). el término que ha durado la libertad no se computa en el de la pena (artículo 15). La reforma de ejecución condicional ("J. Revocada la libertad. porque únicamente está en juego un asunto de su incumbencia. La regla no exige que la resolución revocatoria no se produzca dentro del término de la condena o de los cinco años. 70 NUÑEZ. IV. II. doctrinario y ju- risprudencia condena actual ("Cuaderno de los Institutos". sin que la libertad condicional haya sido revocada. e. P. a la comisión de u n delito doloso. HERRERA. 56 del Proyecto de 1960. es aplicable el artículo 58 del Código Penal: en principio es competente el juez del nuevo delito. 71). 153. que lo deberá hacer en la pertinente sentencia condenatoria. 16). Universidad Nac. Sólo producen ese efecto la comisión de un nuevo delito. § 7 1 . VERA BARROS. sec. MOLINARIO.L A S PENAS EN PARTICULAR 299 d. II. FONTÁN BALESTRA. La SOLER. con m á s lógica. . si se debe a que el penado ha violado el deber de residencia. de Córdoba. el incumplimiento de las condiciones fijadas. lo mismo que la inhabilitación absoluta del artículo 12 (C. 15. La violación de las demás condiciones no ocasiona la revocación de la libertad. p . que según el texto originario del artículo 26 del Código Penal. 17.

.. que consiste en la suspensión condicional de la pena impuesta por la sentencia (sursis á l'éxécution de la peine) por un término de prueba sin sometimiento a vigilancia. R. susceptible de generar consecuencias inherentes a la calidad de condenado. Si el beneficiario no delinque en ese término. La reforma penal.057]). La condenación condicional es la condena dictada dejándose en suspenso el cumplimiento de la pena. a diferencia de lo que dispone el Proyecto de 1960 (art. § 3 o ). y que. La condenación condicional "atiende a que se descongestionen las cárceles. p . 26. ha quedado restringida de acuerdo con el texto del artículo 26 (Ley 23. pero que se caracteriza porque la ejecución de la pena impuesta se suspende bajo condición. § I o [Ley 23. 164. no es sino un medio moral" 72 . En caso contrario. 46. ob.300 LA PENA extendieron a la inhabilitación. a un privilegio concedible únicamente a los condenados a prisión. 71 72 73 74 Código Penal de la Nación Argentina. 1924. con la amenaza de una severidad más grande.ER de la Nación. 87. Buenos Aires. que cumplida. Sistemas El Código Penal sigue el llamado sistema continental europeo o francobelga. vuelve ejecutable la condena. La condenación condicional es una verdadera sentencia condenatoria. la condenación condicional consiste en la suspensión de la ejecución de la prisión. fruto del principio de la individualización de la pena 74 .057). p . cit. la pena no se ejecuta. Código Penal cit. 130. b. se ejecuta. C. Edición Oficial. HERRERA. pero. La advertencia. Implica sustituir "una pena de orden puramente moral a la pena material de la ley. excluye definitivamente esa ejecución. 529). no cumplida. 28. HERRERA. n ú m . a que no se impongan encierros inútiles y que se detenga con una simple amenaza a los autores ocasionales de hechos delictuosos"71. 3 5 1 . Es una pena de advertencia o de pura intimidación 73 . porque mientras ésta consiste en la cesación de la ejecución de una pena privativa de libertad. p. la condenación condicional representa un medio para evitar los defectos que se les atribuyen a las penas privativas de libertad de corta duración. La condenación condicional se diferencia de la libertad condicional. Como la libertad condicional. por el contrario. para que ésta se tenga por no pronunciada si en un término dado el condenado no cometiere un nuevo delito (C. y 27. E. La suspensión de la pena no comprende la reparación de los daños causados por el delito ni el pago de los gastos del juicio penal adelantados a favor del imputado por el Estado (C. definitiva e irrevocable. la condenación condicional también afecta a las consecuencias accesorias de la condena. § I o . .

No cuentan. El sistema noruego s u s p e n d e condicionalmente el procedimiento. en Inglater r a . o bajo la simple p r o m e s a de buena conducta. n ú m s . su individualidad espiritual. ob. sino el pronunciamiento de la condena por u n termino de p r u e b a . es decir. Si la nueva ley invalida la condena dictada bajo la vigencia de la ley anterior o aumenta las exigencias p a r a su cómputo. 520. en una serie de circunstancias personales y objetivas. Sólo se realiza u n procedimiento p u r a m e n t e informativo a los efectos de suspender la acción penal por u n término de prueba. cap. por consiguiente.. que jurídicamente no existe. Ellas son: a) la personalidad moral del condenado. Más r e s u m i d o . § 3 o [Ley 23. E. II. b) por la amnistía de la primera condena. porque. únicamente puede adquirir la calidad de p r i m e r a condena a los efectos del artículo 26: a) en virtud del principio de la ley penal m á s benigna (C. no 7 5 . El examen de este aspecto.. las dictadas por infracciones a leyes especiales o por faltas. 2) 76 . En caso contrario. 26. 8 8 y ss. incluso en el caso de concurso real o ideal de delitos (C. cit..L A S PENAS EN PARTICULAR 301 El sistema anglo-americano no suspende condicionalmente la ejecución de la p e n a impuesta. Una segunda condena en orden al tiempo. Si el beneficiario rinde airoso la p r u e b a q u e d a definitivamente libre. III. cit. c. E. en la propia sentencia condenatoria. sino una potestad reglada ya que su concesión debe ser fundada bajo pena de nulidad. Fundamentos de la decisión La concesión de la condenación condicional no es una potestad discrecional del tribunal. y no al de la comisión del delito pertinente. d. 26. Si incurre en u n delito o acción indigna se aplica la pena. NUÑEZ. la ley atiende sólo al momento del pronunciamiento de la sentencia. Para determinar la p r i o r i d a d de la condena. aunque estas dos últimas hayan sido disp u e s t a s conjuntamente con la prisión en la condena s u s p e n d i d a condicionalmente (C. en este caso. §§ I o y 2 o [Ley 23. Si el autor delinque en ese término. bajo la vigilancia de u n funcionario especial (probation Officer). sus defectos o virtudes personales. ob. esa condena. se realiza el procedimiento.057]). multa o inhabilitación. 76 . La condena debe ser u n a pena de prisión que no exceda de tres años.057]). R. MOLINARIO. su modo de ser. no puede producir ningún efecto que no haya sido enervado por la ley que concedió la amnistía. Condiciones respecto de la condena Debe ser laprimera condena dictada contra el beneficiario como autor o partícipe de u n delito común. sus sentimientos. mediante los aportes de la psiquiatría y la 75 Sobre esos sistemas. La condenación condicional no procede si la pena impuesta es de reclusión. HERRERA. demostrativas de la inconveniencia del cumplimiento de la pena. en E s t a d o s Unidos.

Las Disposiciones cit. Condiciones que debe cumplir el condenado El condenado condicionalmente. lunes 12 de abril de 1976. de la naturaleza del delito y de las circunstancias que lo han rodeado útiles para apreciar esa personalidad. corresponde a la casación: Io) revisar si la determinación de esos hechos está legalmente fundada. en la medida que sean aptas para demostrar la inconveniencia de aplicar una pena efectiva. sino que deberá requerir las pertinentes para formar criterio al respecto (art. C. Estas pautas permiten fundar. Buenos Aires. 26 § I o . El Tribunal no podrá guiarse por sus propias y exclusivas informaciones. cualquiera sea su carácter o gravedad.057]). fallo 72. tentado o consumado. 27. aportar la prueba que consideren útil para que el tribunal forme criterio 76bls. 26. es decir. también. 26 del CE . entidades o personas que estén en condiciones de ilustrarlo sobre las circunstancias personales y objetivas enumeradas. a indicar si media proclividad a la reiteración delictiva. 88. Además de las mencionadas. que son las causas anímicas que lo movieron a cometer el hecho. en el término de cuatro años a partir de haber quedado firme la sentencia que dispuso la suspensión del cumplimiento de la pena (art. d) la naturaleza del hecho atañe a la especie del delito y a las circunstancias de su ejecución. sus carencias individuales. para constituir índices positivos de futura delictuosidad deben ser demostrativos de inclinación o tendencia a delinquir. No se trata de una valoración que s pertenece sólo a los jueces de los hechos que está fuera del contralor casatorlo (en contra. constituye la via adecuada para fundar razonablemente la probabilidad de que el condenado no recaiga en el delito. ilógica o ilegal. § I o [Ley 23. el Tribunal puede considerar cualquier otra circunstancia. aquella probabilidad. frente a los hechos establecidos. 3 a disp.302 LA PENA psicología. c) los motivos que lo impulsaron a delinquir. S. 91 y sgte. Las deberá requerir de las autoridades. sociales y familiares. Lo que es una facultad exclusiva de los jueces de los hechos (o del mérito de la causa). Por el contrario. es la determinación de la personalidad moral del condenado. La incorporación de más elementos de valoración a los que contenía el texto reformado del art. pautas que tienden. ps. 2o) revisar si. Las partes pueden. como las referidas a la situación particular del condenado. obedece al designio de evitar con más seguridad la automaticidad de la admisión del beneficio. si existe o no es contradictoria. La nulidad procede por la omisión de considerar alguno de dichos elementos o por su consideración insuficiente con arreglo a los hechos probados en la causa. etc. también.956). b) la actitud posterior al delito alude a su comportamiento respecto a su delito y su víctima.). aunque no se refiera al hecho cometido en sí mismo. como autor o partícipe.. también. 2-XII-975. el tribunal del mérito ha aplicado correctamente el art. 76 w NUÑEZ. e. no debe cometer u n nuevo delito com ú n . La Ley.

y son: a) fijar residencia y someterse al cuidado de u n patronato. 2 7 bis § 3 o [Ley 24. Cumplimiento de las condiciones Si dentro del término de cuatro años antes aludido.. el condenado debe cumplir alguna o todas las reglas de conducta que el Juez debe imponerle. § I o . p. Análisis doctrinario y jurisprudencial (dirigido por DAVID BAIGUN y EUGENIO R. e) realizar estudios o prácticas necesarias para su capacitación laboral o profesional. si no la tuviere cumplida. y. pueden ser modificadas por el juez si resulta conveniente al caso. unificar en los términos del artículo 58. Código Penal y normas complementarias. y ya no se puede ejecutar. previo informe que acredite su necesidad y eficacia. fuera de sus horarios habituales de trabajo 77 . t. 27. g. Hammurabi.316. adecuado a su capacidad. el condenado no comete u n nuevo delito común. CESANO. . Cfr. y debe sufrir la pena impuesta en ella y la que le corresp o n d e por el segundo delito conforme a lo dispuesto sobre acumulación de p e n a s (arts. 27. este término puede extenderse. § I o [Ley 23. 27 bis y la condena de ejecución condicional (Alveroni. Estas reglas. D E LA RÚA. la condenación se tiene como no p r o n u n c i a d a (art.. durante un lapso que se fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito. Córdoba. arte. en igual sentido. p . y no la sentencia.057]). el penado comete el nuevo delito. c) abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas. la condenación condicional le debe ser revocada. b) abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas. Piensan que al menos una debe ser impuesta. Código Penal cit. 1996). por consiguiente.. si no es necesario para el cumplimiento de la finalidad preventivo-especial (p. la pena. L.316]). También se piensa que dispuestas una o varias reglas de conducta. 1. en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos. De BENEDETTI/DE BENEDETTI. Revocación Si dentro del término de cuatro años a partir de haber quedado firme la sentencia. 1994). d) asistir a la escolaridad primaria.L A S PENAS EN PARTICULAR 303 Además. y 58). la exigencia de su cumplimiento subsiste mientras resulten adecuadas para la prevención de un nuevo delito. En caso de incumplimiento de las reglas de conducta impuestas por el juez. pueden ser suspendidas. p. por lo que desaparecida esa adecuación. es la que se tiene como no pronunciada. Buenos Aires. 77 Sobre las reglas de conducta. Suspensión del proceso aprueba (Buenos Aires. TAMINILOPEZ LECUBE. porque el juez está facultado para no computar como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento (art. durante el plazo de prueba fijado. ZAFFARONI. Ed. 1977). f. esto es. h) realizar trabajo no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien público. Laprobationy la suspensión deljuicio a prueba. que en nota 166. D E OLABAZAL. 4 0 3 .L. enumeradas por el artículo 2 7 bis según ley 24. 119. quien entiende que el tribunal puede no imponer ninguna. g) adoptar oficio. 404. La condenación. f) someterse a un tratamiento médico o psicológico. 1994-D-855. 2 a ed. 28). industria o profesión. Las reglas del art. considera que la cuestión resulta menor si la obligación de residencia es interpretada como no vinculada necesariamente al sometimiento a patronato.

p a r a sustituir con ventajas las p e n a s privativas de libertad de corta duración. § 3 o [Ley 23. Córdoba. Concepto La pena de multa. no es u n a p e n a reformadora.057]). Reiteración del beneficio La suspensión de la p e n a puede ser acordada por segunda vez si el nuevo delito h a sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de las 2 4 horas del día en que quedó firme la p r i m e r a condena (art. El nuevo código penal. id. la nueva sentencia condenatoria puede suspender p o r segunda vez la pena.304 LA PENA La persistencia en el incumplimiento de las condiciones impuestas por el juez o su reiteración durante el plazo de prueba fijado. § 67. el Proyecto de 1960 valora las virtudes penales de la multa. 415.. de C ó r d o b a . sino de intimidación que. Cuando la primera sentencia condenatoria fuere recurrida y confirmada respecto del carácter condicional de la condenación. para que rija el término de ocho años. si el condenado condicionalmente por p r i m e r a vez recién vuelve a cometer u n nuevo delito después de t r a n s c u r r i d o ese término. II. 23 y ss. h. La reforma penal. II. FONTÁN BAI. 95. 105. se computarán desde las veinticuatro horas del día en que se dictó la sentencia recurrida 77 bis. 78 HERRERA. III.316]). p. de acuerdo al aprecio que los individuos tienen por el bien que afecta. p . .057]). a m b a s condenas o u n a de ellas debe ser por delito culposo ya que si los dos delitos son dolosos. 3.. p. p a r a la procedencia de la nueva condenación condicional deben concurrir las condiciones del artículo 26. 79 Aunque con un peligroso sistema de aplicación. 2 7 . Buenos Aires. 1962. faculta al juez a revocar la condicionalidad de la condena y. ser evitados o corregidos. 77b¡s N U Ñ E Z J Las Disposiciones cit. Además. CESAN». 27 bis § 3 o [Ley 24. p. 1922. ps. Salvo lo relativo a que se trate de la primera condena. cuyos efectos c o r r u p t o r e s o depresivos no pueden. La multa como sanción del Derecho Penal Común: realidades y perspectivas. por razón de tiempo. ocho o diez años señalados. los plazos de cuatro. § 2 o [Ley 23. Con arreglo a este precepto. Pena de Multa78 A. mediante u n adecuado tratamiento carcelario 7 9 . Alveroni Ediciones. § 68. 1995. Jornadas de derecho penal. Universidad Nacional SOLER.ESTRA. que no permite el contralor de la p e r s o n a y conducta del condenado. NUÑEZ. 170.. 27. por lo tanto. el término es de diez años (art. la pena de prisión impuesta en la sentencia debe hacerse efectiva en su totalidad (art. es susceptible de alcanzar u n relevante valor penitenciario. 193.

t. pues. la multa también es apta para cumplir una importante función como pena complementaria capaz de atender las motivaciones delictivas de índole lucrativa. C... en su libertad (art. t.N. Cuando no esté prevista. 175 bis). II. año V. 108 y 136. 103. 4 2 0 . p . ej. La multa puede ser conminada como pena única (arts.. y de acuerdo al artículo 5 o del Código Penal. no lo ha sido en el del derecho penal administrativo 84 . 192. o en caso de no pagar. 81 Ver NUÑEZ. § I o ). 21. Extinción de la multa por la muerte del condenado ("La Ley". La Ley. de la Nación. 22° y art. § 3o). condujo a la supresión de ella respecto de la multa 80 . Algunas leyes le dan destinos especiales (ver.L A S PENAS EN PARTICULAR 305 Además. Ver. La pena de multa es el pago por el condenado al fisco81. Sistema legal de conminación de la multa La pena de multa es una pena principal. sin embargo. S. 3 o de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). o conjunta con la inhabilitación (art. 338] y los citados por 81 80 NUÑEZ. . 156. art. 82 Es la doctrina de la Corte S u p r e m a de la Nación en lo que atañe a las infracciones previstas por leyes especiales [Fallos. 2 a disp. nota 228). una multa. Ley 11. en concepto de retribución del delito cometido. en NUÑEZ.078. id. p . p . La pena de multa también está regida por el principio de la personalidad de la pena (C. t. 73 y 74). 99. 4 1 6 . que ha sido respetado en el ámbito del Código Penal. p . aún cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo alternativamente con aquélla. 22 bis [Ley 24.723. la multa no podrá exceder de noventa mil pesos (art. de la cantidad de dinero que determina la sentencia condenatoria (C. sólo la debe sufrir el autor de éste. 54. La idea de que la condenación condicional es un medio reservado para evitar las penas privativas de libertad de corta duración. para reprimir el delito o la infracción y prevenir su repetición. 26. como pena conjunta o complementaria. p. Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro podrá agregarse a la pena privativa de libertad. 94). II. I o . § 2o)83. El carácter retributivo del pago es lo que distingue la multa de naturaleza penal de la de carácter reparatorio. inc. arts. Esto. experimentando una disminución en su patrimonio. connota. t. 5 inc. o alternativa con la prisión (art. 21. como que es retributiva del delito. La multa penal fiscal y la muerte del infractor ("Derecho penal fiscal". Esta no se impone a título de devolución del mal causado. 944).286]). 34). 75 inc. P. 229 [La ley. enero 1956. Exposición de Motivos de la Ley 17. sino para reparar el daño pecuniario causado al patrimonio fiscal o privado 82 . fallo 71. 8J ' Más detalles. B. sobre régimen legal de la propiedad intelectual. ocupa el tercerlugar en el orden de gravedad relativa de las penas. 253) o prisión (art. N° 5 5 .567.

0 3 0 . t. La Ley. 85 Ver casos en que se condena por hurto. Excepcionalmente. nota a la sentencia de la C. adoptó el sistema sueco de días-multa. t. 1928. N° V ss bis También los proyectos de 1973 y 1974.. Pero es evidente que el que se apodera del remedio p a r a darlo al que lo debe tomar no obra con ese ánimo. El mínimo de la multa era un día y el máximo quinientos días (art. sin sobrepasar el monto de su entrada media diaria. t.N. p . 138. que no se identifica con el concepto de codicia del artículo 80. cit. pues ésta excluye la voluntad de delinquir 87 . 27). y C o r r e e . ob. el importe de un día de multa debería ser determinado prudencialmente por el tribunal tomando en cuenta la situación económica del condenado. 140. 28.338. 4 o . Madrid.. Sala V. Ese motivo no va siempre ínsito en los delitos contra la propiedad 85 . fallo 6 4 . id. cit..567 al art. El ánimo de lucro. La reforma penal. BEIDERMAN. 189/90. BEIDERMAN. y C o r r e e . Como sistema general. 19-VI-969. inc. El nuevo código penal argentino. La Ley. 88 Cfme.. 27). pág. N° 2. 25-VII-969. 32. 86 Exposición de Motivos de la Ley 17. Fed. Abeledo-Perrot. es compatible con cualquier delito doloso e incompatible con el cometido por culpa. 87 Por la inaplicabilidad. una multa de monto fijo (Ley 12. 1968.764. Sala Crim. salvo que tomándolo en cuenta. el delito ya tenga asignada pena de multa conjuntamente con la pena privativa de libertad.. N. fallo 15. Ley N° 21. La Ley.964. Crim. 28). fallo 65. GENÓCRATES. propugnó ya en 1928 el día-multa del Anteproyecto sueco de 191689. t. El artículo 22 bis es aplicable incluso si el ánimo de lucro integra el tipo delictivo88. considerando "demasiado simplista" el sistema adoptado por el Código penal. fallo 64. Según FONTÁN BALESTRA. No es necesario meditar mucho para advertir que las incertidumbres y arbitrariedades que puede generar entre nosotros el criterio de la determinación prudencial del día 84 bis Según FONTAN BALESTRA.926. N. art. el Código Penal conmina la multa estableciendo escalas con un mínimo y un máximo determinados para cada delito. . 262). p. la cantidad de dinero a pagar por el condenado se fija en días de multa. 80. 17). c i t . El Proyecto de 1960. JIMÉNEZ DE ASÚA. considerándolo más apto para conservar un principio de justicia en la medida máxima posible al aplicar la pena de multa y para desvincular al Código Penal de las fluctuaciones monetarias. Pena de multa y ánimo de lucro. El Derecho. De acuerdo con el Proyecto del 60. 136. p . El derecho positivo admitía incluso.ob. inciso 4 o86 . FONTÁN BALESTRA. ps. 59)88 bls. N° VII ("Revista de derecho penal y criminología". ésta es "una agravante genérica que c o m p r e n d e todos los delitos en cuya comisión haya intervenido de manera predominante o no -la ley no hace distingosánimo de lucro (FONTÁN BALESTRA-MILLÁN. Fed. Sala Crim. 89 JIMÉNEZ DE ASÚA. y C o r r e e . el ánimo de lucro concurre en los delitos contra la propiedad "que se realizan con desplazamiento patrimonial" (ob. proporciona el monto de la multa al valor del perjuicio pecuniario causado (art.306 LA PENA El condenado ha cometido el delito con ánimo de lucro si su motivo predominante 84 bis para delinquir ha sido el interés de ganancia o provecho económico. 28-VTII-970. C. Opina que u n "elemento subjetivo específico sólo se concilia con el obrar doloso". pero no se admite el ánimo de lucro: C. con nota de GENÓCRATES. según el cual. 5-V-970.331.

de P. el tribunal procurará su satisfacción haciéndola efectiva sobre los bienes.LAS PENAS EN PARTICULAR 307 multa por los tribunales. Buenos Aires. teniendo en cuenta siempre el esfuerzo económico que su satisfacción le demandaría al condenado. el sistema a que nos referimos ofrece para lograr la mejor individualización de la pena de multa 90 . debe pagarse en la actualidad en pesos (Ley 24. La consideración de la situación económica del penado es el criterio que permite individualizar la capacidad penitenciaria de la multa. De autorizarlo a pagar la multa por cuotas fijando el monto y la fecha de los pagos según la condición económica del condenado (art. 21. D. como sus obligaciones pecuniarias. Si el reo no paga la multa en término. la situación económica del penado (art. § 3 o . 21. E. debe proporcionarse en la mayor medida posible a la situación económica del penado: a mejor situación. mayor monto de multa. § 4 o ).EE de la Nación art. 21. A veces la ley procesal establece el pago en papel sellado y determina el término que debe fijar la sentencia para hacerlo efectivo (C. . 1962. 2. 21. o. como lo dispone el § 2 o del artículo 21. los tribunales deberán tener en cuenta además de las causas generales del artículo 40 del Código Penal. profesión. Individualización judicial de la multa Para fijar la multa que dentro de la pertinente escala legal corresponde aplicar al condenado. Para que la multa no resulte una retribución excesiva o insuficiente. 511 y C. 501). sino también a todo lo que. La situación económica no atiende sólo al capital y entradas del condenado. concurren para determinar las mayores o menores posibilidades económicas de la persona. oficio o empleo. no pueden ceder frente a la perspectiva que. Las causas generales del artículo 40 son las circunstancias objetivas y subjetivas a que se refiere el artículo 41. El pago debe efectuarse en el término que fije la sentencia (C. sueldos u otras entradas del condenado (art. y a peor situación. edad. p. salvo el derecho de éste a solicitar y la facultad del tribunal: De autorizarlo a amortizar la pena pecuniaria mediante el trabajo libre siempre que se presente ocasión para ello (art. § 2 o ). sin lugar a dudas. E de Córdoba. menor monto de ella.286). su estado civil. cargas de familia. Sobre el sistema ver Jornadas de derecho penal. § I o ). C. 195.). antes de transformar la multa en prisión. Pago y conversión de la multa La multa. 21. disp. y estado de salud. § 3 o . I a disp.).

Como pena principal. La inhabilitación penal ayer. la inhabilitación consiste en la incapacidad para desempeñar empleos. Como no se trata de la fijación de la pena. La inhabilitación es una pena accesoria (o inherente a una principal).308 LA PENA El incumplimiento de la obligación contraída por el condenado no conduce de inmediato a la conversión de la multa en prisión. hoy y mañana. § 2 o . no rige la regla del artículo 2 1 . 4. t. de acuerdo al artículo 5 o del Código Penal. Así lo hacían la degradación cívica de los atenienses en su grado mayor. 16 y ss. hoy existe una tendencia a darle a la inhabilitación el carácter de una medida de seguridad 93 . sino que lo determinante a los efectos de la conversión es la aptitud del penado respecto del cumplimiento de la pena pecuniaria.824). cargos o comisiones públicos. de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva. 22). En su especie más grave. cualquiera que sea el monto de la multa impaga (art. FONTÁN BALESTRA-MILLÁN. Madrid. si bien n o alcanzaban la categoría de una capitis diminutio máxima. CAMPOS. 1966. las inhabilidades dispuestas por la Ley 17. que es la absoluta. según se deduce del artículo 22. p. sino que el reo quedará en libertad en cualquier tiempo que satisfaciere la multa. La conversión no es irreversible. la privación de la ciudadanía de los romanos. II. Concepto La pena de inhabilitación es una pena principal que. si la ley lo dispone de una manera expresa. § I o . la inhabilitación es sólo una reminiscencia de las gravísimas penas que en la antigüedad producían una capitis diminutio tan grave que reducía al afectado a la condición de un verdadero muerto civil (capitis diminutio máxima). 82. ejercer profesiones o derechos y gozar de beneficios asistenciales.286). 93 Véase BERISTAIN. Ley N° 21. Pena de Inhabilitación91 A. la parte proporcional al tiempo de detención que aquél hubiere sufrido (art. 92 E m p e r o . Sin embargo. La inhabilitación en el código penal ("La Ley". La prisión aplicable no podrá exceder de año y medio. ocupa el último lugar en el orden de gravedad relativa de las penas. p s . sino que previamente el tribunal deberá procurar el pago de aquélla mediante la ejecución ya mencionada. La reforma penal. Por el contrario. tenían u n a b u e n a cuota de la antigua capitis diminutio magna. Si ésta no da resultado o lo da sólo parcial. 4 3 1 .401. 21. . Abeledo-Perrot.§ 2 o ). científicamente esto no depende de la 91 NUÑEZ. la privación de la tutela de los germanos y la muerte civil de los franceses y españoles 92 .338. computando un día de esta pena por la cantidad de multa que fije entre 35 a 175 pesos (ley 24. descontándose del importe de ésta. de represión al comunismo. el tribunal debe convertir toda la multa o su saldo en prisión.

Fallos. t. 94 . P. 9 0 .057] )95... 668. 1960-1. 21-XII-970. p . § 3 o [Ley 23. En favor de la procedencia de la aplicación condicional de la inhabilitación como p e n a complementaria o accesoria: causa Balestreti. 2 5 3 . cuya revisión no prosperó en el plenario de la causa Marinelli. 269. es u n a medida de seguridad si la tiene en el hecho de que la p e r s o n a carece de la aptitud física correspondiente. J. mediante su tratamiento. Código cit. 26. t. porque a su respecto la pena no es operativa. 28. S. pero si se dispone para evitar que se haga algo. 7. Pese a la claridad del texto vigente. La inhabilitación puede ser absoluta o especial. p . 6 de la Ley 17. se ha admitido la posibilidad de la condicionalidad de la inhabilitación cuando se aplica en forma conjunta con la prisión. por las abstenciones que importa. cuya vigencia no puede ser anulada. 28-XI-924. 4 7 7 (La Ley. en su reforma de 1994. A. t. que la calificación como comunista que generaba esas inhabilidades tenían s u razón en la realización de las actividades que mencionaba dicho artículo. no es correcta porque la aplicación conjunta de ambas penas no determina que la inhabilitación se convierte en inherente a la prisión o que su aplicación dependa de ella.N. Lo primero por la pérdida de bienes que involucra. 2 a ed. internado o privado de su libertad (C. § 4 o [Ley 23. D E LA RÚA. salvo en lo que atañe a uno de los casos previstos (el enriquesimiento funcional por el delito doloso). A. y lo segundo. Fallos. J. p.A. 288 {J. y perpetua o temporal94*1'. El Derecho.567. 3. 280. Al declarar que las inhabilidades del art. p. 1964-VT p. de la Nación. p . La inhabilitación no se puede imponer condicionalmente (C. sino de la naturaleza retributiva o no de la inhabilitación en cada caso: si se impone por lo que se ha hecho es una pena. 1950-IV p . sin embargo. 94bi. 14.L A S PENAS EN PARTICULAR 309 voluntad del legislador. de represión del Comunismo. t. es una medida de seguridad 94 . y en favor de s u suspensión condicional en caso de suspensión de la p e n a principal: causa GIMÉNEZ RIERES. 95 Las discrepancias al respecto antes de la reforma del texto del art. 2 7 2 . y su anotador BIDART CAMPOS.377. 25VII-950. causa Betinelli de Cohén. 476 (La Ley.. 232). Sobre los argumentos dados en favor de la tesis de la condicionalidad de la inhabilitación por la C. 26 p o r la Ley 17. de la Capital Federal. 450). En el término de la inhabilitación no se computa el tiempo en que el inhabilitado ha estado prófugo. 3 5 . § 4 o . nota a fallo. y Corree.. p . p .. 7-VIII-923.. p . Este último criterio se modificó en el plenario de la causa Biondik. salvo que se trate de la prisión preventiva. t. no eran penas. la C. 27-XI-959. p. J. R. 3 . establece para los supuestos del art. Las Disposiciones cit. La inhabilitación no es una pena que como la privativa de libertad busque la reforma del delincuente. tesis que. par.401.077]). NUÑEZ. y su quebrantamiento está reprimido con prisión de dos meses a dos años (art.."sino m e d i d a s m e r a m e n t e preventivas". p. dieron lugar a plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Crim. fallo 17. A. de San Isidro. 60.. sentencia del 30/VII/985. subsiste la especial para el cómputo de la prisión preventiva del artículo 24. La C. nota 175. olvidaron. ya que frente a la regla general del artículo 20 ter. Doctrina Penal 1985. Ap. 3 6 la pena de inhabilitación a perpetuidad para ocupar cargos públicos. Fallos. 281 bis). 13-VM-964. La inhabilitación p a r a manejar es u n a p e n a si tiene s u razón en el hecho i m p r u d e n t e cometido. véase MARÍA CRISTINA BARBERA DE RISO. Sus valores esenciales son la intimidación y la seguridad para los terceros. t.951}. sin lugar a d u d a s . t. 20 ter. 97.

12).D. El tribunal p o d r á disponer por razones de carácter asistencial. FONTÁN BALESTRA-MILÁN. del derecho de votar en las elecciones nacionales. provinciales o municipales. p u e s no alcanza las incapacidades profesionales y las referidas al ejercicio de los derechos. pero no alternativa 96 . Sala I I . Código cit. La disposición del inc. Nac.. y C o r r e e . cargo. cualquiera que sea su especie. será percibido u n a vez suspendidos. actividad o derecho. p. que constituyen la inhabilitación especial. E. que efectivamente estaban a su cargo y no los con simple vocación hereditaria 9 7 . empleos y comisiones públicos (encargo especial y transitorio). 2 a ed. la inhabilitación absoluta importa: I o ) La privación del empleo o cargo público que ejercía el p e n a d o a u n q u e provenga de elección popular. su inconstitucionalidad. año 2 . 13/XI/987. Se ha planteado. E. 2 7 3 y 274) o conjunta (arts. Foro de Córdoba. pensión o retiro. par. Inhabilitación especial La p e n a de inhabilitación especial p r e s u p o n e el ejercicio delictuoso. "A. El importe de estos beneficios asistenciales de carácter público nacional. que la víctima o los deudos. 4 o ha generado problemas: sobre éstos y los antecedentes de la norma. la concurrencia será h a s t a integrar el m o n t o de las indemnizaciones ya fijadas por la sentencia condenatoria o p o r u n a sentencia civil 97bis . C. ni de títulos o condecoraciones honoríficos. no importa la privación de grados ni dignidades académicos. 97 96 en el código penal c i t . esto es. V y s s . incluso. 3 o ) La incapacidad p a r a obtener cargos. Inhabilitación absoluta La inhabilitación absoluta no significa u n a incapacidad total. o que lo perciben en su totalidad cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión. De acuerdo con el artículo 19 del Código Penal. 214. profesión." y las notas de GERMÁN BIDART CAMPOS. Por lo tanto. La inhabilitación Nos. Como pena principal puede ser única (arts.310 LA PENA B. La inhabilitación absoluta puede ser perpetua o temporal. abril 1988. incompetente o abusivo de u n empleo. ver CAMPOS. y. Cfr. 17.D. por los parientes del inhabilitado que respecto de éste tengan derecho a pensión. concurran hasta la mitad del importe del beneficio suspendido. 2 0 6 .. por el término de la inhabilitación del goce de toda jubilación. Por consiguiente. 18 y 22. p . La reforma penal cit. 2 5 6 y 259). consiste en su privación e incapacidad p a r a obtener otro del m i s - Sobre la forma de conminarla. provincial o municipal. principal o accesoria (C. en lo Crim. E n a m b o s casos. a m b a s inhabilitaciones pueden imponerse al mismo tiempo. D E LA RÚA. 97bis . p . C.. 6. y ROBERTO SPINKA. y 4 o ) La suspensión. en general. 2 o ) La privación del derecho electoral. 30/VI/987.

3. Significa la restitución del penado al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado por la pena de inhabilitación que se le impuso (art. aquel sobre que recayere (art. 109 y 110) y de 1960 (art.p. § I o ). 20 ter. y excepcionalmente perpetua. La incompetencia es la falta de saber o de aptitud. Burlando de Zanón. . Rehabilitación De acuerdo con el texto originario del Código Penal. Por derecho político se entiende aquí la función electoral nacional. la inhabilitación especial consiste en la incapacidad de ejercer durante la condena. de la Capital Federal. o habilitación del poder público. C.LAS PENAS EN PARTICULAR 311 mo género (o clase) durante la condena (C. J. 295. t. La inhabilitación especial es. fallos.567 la incorporó al Código Penal (art. no produce su pérdida. § 2 o ). t. en este caso. adopción. 20 ter). la condena a inhabilitación perpetua no tenía fin. 26-VI-923. t. Estas no son necesarias para imponer la inhabilitación especial expresamente prevista para el delito cometido.R. § I o ) 98 . la inhabilitación especial no presupone el ejercicio del empleo. Los proyectos de PECO (arts. así como. sino únicamente la incapacidad para obtenerlo. D. C. ni la reposición del inhabilitado en el cargo público. licencia. 3. II.. 20. No es necesario que la inhabilitación especial esté expresamente prevista para que pueda imponerse. por regla. tutela o cúratela objeto de la inhabilitación (art. 20. t. 189 (Fallos. 299. 16-VI-925. La rehabilitación no es una restitutio in integrum al estado anterior al de la condena. manteniéndola la Ley 23. para ejercer el empleo o cargo.077. o para desempeñar la profesión o actividad sobre que recayere. no es necesario que la profesión o la actividad en cuyo ejercicio se cometió el delito esté reglamentada por la autoridad". etc. § 2 o ). y Corree. por lo tanto. 66). cargo. de una rehabi98 A veces. el tribunal la puede aplicar cuando el delito cometido -consumado o tentado. § 3 o ).y. temporal. No se trata. con arreglo al artículo 20 bis. y la Ley 17. 20 ter. El abuso es su ejercicio o desempeño contrarios a los fines de la ley o que excede los límites impuestos por la buena fe. 1071. tutela o cúratela. 305). p. provincial o municipal y la elegibilidad para uno de los poderes de los respectivos gobiernos. Fallos Plenarios. p. R. la moral o las buenas costumbres (cfse. (ver C. 99 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Crim. cualquiera que sea su causa. A. que dejó sin efecto el plenario contrario en la causa Pereyra. por consiguiente. 246). No implica la desaparición de la condena sufrida. sino que.importe: I o ) Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público: 2o) Abuso en el ejercicio de la patria potestad. 16. 3o) Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización. admitieron la rehabilitación para los inhabilitados perpetua o temporalmente. Tratándose dederechos políticos.

3o) Si el inhabilitado en forma especial ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos. Con arreglo a aquélla y a éstas. durante la mitad del plazo de la inhabilitación temporal o de cinco años si la inhabilitación es perpetua. CAMARGO HERNÁNDEZ. Pero sí se cuentan los períodos de libertad o condenación condicionales. El comportamiento correcto implica el gobierno de las propias acciones sin incurrir en delitos o excesos u omisiones de otra índole. sino únicamente de la relativa a la pena de inhabilitación. La Plata. durante la mitad del plazo de la inhabilitación temporal o de diez años si la inhabilitación es perpetua. 25). internado o privado de su libertad (art. como dice PECO. sino que es un derecho de aquél a obtenerla una vez llenadas las condiciones establecidas por el artículo 20 ter. 101 100 . podrá probarse por el tribunal mediante las pruebas pertinentes. por el simple transcurso de un plazo. § 4 o ). La rehabilitación procede: I o ) Si el inhabilitado en forma absoluta o especial se ha comportado correctamente durante los siguientes plazos: a) tratándose de inhabilitación absoluta. Al tribunal le corresponde el examen y decisión sobre si el inhabilitado ha satisfecho esas condiciones101. Sólo en este sentido el art. La buena conducta del inhabilitado y su modo de vida demostrativo de la recuperación moral y responsabilidad suficientes para el Sobre esa rehabilitación. La rehabilitación no es una rehabilitación legal automáticamente obtenible. 20 ter h a consagrado. 20 ter. "el sistema de la rehabilitación judicial facultativa. indicativos de desarreglo o dejadez material o moral. La rehabilitación. La regla no rige para la inhabilitación accesoria del artículo 12. Barcelona. En esos plazos no se computa el tiempo que el inhabilitado estuvo prófugo. sin previa solicitud del condenado. La del artículo 20 ter es una rehabitilitación judicial que no tiene el carácter de una gracia o concesión que el tribunal judicial le hace al penado. p . en forma absoluta o especial. b) tratándose de inhabilitación especial. El remedio de la incompetencia o falta de saber o aptitud para el desempeño o ejercicio para el que el penado fue inhabilitado. La posibilidad de la reparación es correlativa a la capacidad económica del inhabilitado y a las cargas que sobre él pesan. 1960. ha reparado los daños en la medida de lo posible. En E s p a ñ a y en Italia se opina que la rehabilitación es u n derecho subjetivo del condenado (ver CAMARGO HERNÁNDEZ. p . La rehabilitación cit. 2o) Si el inhabilitado.312 LA PENA litación general respecto de cualquier condenación 100 . 202). sujeta a la observación de la b u e n a conducta" {Proyecto de código penal. o bastará que por el todo o por parte de ella el juez proceda como lo indica el inciso 4 o del artículo 29. 1942. Los daños están integrados por los conceptos señalados por los tres primeros incisos del artículo 29. para obtener la rehabilitación será exigible la efectividad de la reparación total o parcial.

". Decomiso de los instrumentos y efectos del delito106 La condena importa la pérdida de los instrumentos del delito. los que con los efectos provenientes del mismo. 22 bis) o la inhabilitación (art. nota 3. que hagan presumir su indignidad para el desempeño o ejercicio comprendidos en la inhabilitación104. no hace ninguna excepción105. una vez impuesta la principal. § 69. NUÑEZ. A. Penas accesorias102 1. Inhabilitación accesoria La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta del artículo 12 por el tiempo de la condena o hasta tres años o más. SOLER. de acuerdo con la índole del delito.906. la rehabilitación es definitiva. 3. 133. TERÁN LOMAS. a no ser que 102 NUÑEZ. y se extingue con ésta (C. antisocial) del autor y a las condiciones especiales de éste. La inhabilitación subsiste durante la libertad condicional. t. las penas complementarias que el juez le puede imponer para complementar el efecto retributivo de otra pena principal. a diferencia de la libertad y de la condenación condicionales no queda sometida al cumplimiento de condición alguna. nota al fallo 62. II. No son accesorias.026). por ejemplo. nota al fallo 2235). La extinción comprende la inhabilitación suplementaria impuesta por el tribunal. La observación de SOLER. 106 105 . MORENO. p .L A S PENAS EN PARTICULAR 313 desempeño o ejercicio del que fue privado. con la multa (art. II. II. porque el artículo 16 al disponer esa extinción. deshonroso. 442. a d e m á s . Instrumentos del delito {"J. Una vez obtenida. La accesoriedad no depende de la naturaleza de las penas. pues. el art. 398. son imponibles facultativamente por el juez. como sucede. n ú m . 7 de la Ley 12. II. por consiguiente. R. sobre especulación y monopolio. La reforma penal. HERRERA. 103 104 Ver. II. 59. no salva el argumento del texto. El código penal y sus antecedentes. La inherencia se traduce procesalmente en su funcionamiento de pleno derecho como pena accesoria. deben ser decomisados. al móvil (bajo. 16). 50. sino del criterio formal mencionado. 2. LOS instrumentos del delito ("La Ley". Concepto Las penas accesorias son consecuencias retributivas inherentes a las penas principales. diciembre 2 3 de 1970. t. 20 bis)103. hacen presumir que no incurrirá en nuevos abusos a su respecto. Esta atiende. Tampoco son accesorias las sanciones que denominadas así por el legislador. a la par que a la naturaleza objetiva del delito (la ofensa penal y sus circunstancias). si así lo resuelve el tribunal en la sentencia.

41). la moneda o el documento falsificado o la sustancia adulterada). En los delitos culposos no existen instrumentos del delito. Sociales de Buenos Aires". sea que estén especialmente destinados al efecto o que sólo hayan sido utilizados ocasionalmente. 109 NUÑEZ. sino su aseguramiento a los efectos de la prueba o de los resultados del juicio. 110 El Proyecto de 1960 suprimió esta disposición (ver nota al art. de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos (C.. ios y e r j a Exposición de Motivos de la Ley 1 7. Los instrumentos decomisados no se pueden vender. Sobre la reforma polemizaron ORGAZ y SOLER. ORGAZ. 23). Consecuencias civiles accesorias109 La reclusión y la prisión por más de tres años importan la privación. sea que de ellos se hayan servido todos los partícipes o uno o alguno de ellos. Instrumentos del delito cit. El decomiso no alcanza a los objetos adquiridos con los efectos del delito. la cosa hurtada). ej. aunque sí. no debe confundirse con la medida procesal de secuestro. Eor pertenecer a un tercero no responsable. debiendo destruirse. 112 107 Ver NUÑEZ. Efectos del delito (producía sceleris) son los objetos que son su resultado. los últimos no son decomisables. El decomiso. que no importa la pérdida de los objetos. imperio o antirreglamentario. sino de incapacidades de carácter civil cuya finalidad no es castigar al delincuente para que no recaiga en el delito. 1928. sea porque el delito los ha producido (p. sino suplir su incapacidad de hecho producida por el encierro 112 . II. 1939. que es la privación de los objetos al delincuente en razón de su pérdida. . 447. 2 3 .567 sobre la reforma del art. E. Instrumentos del delito (instrumenta sceleris) son los objetos intencionalmente utilizados para consumar o intentar el delito. instrumentos del acto imprudente. E. ej. 1963. 515). 447. Incapacidad civil de los penados. 1940. 2 a ed. La incapacidad civil de los penados ("Revista penal y penitenciaria". o porque se los ha logrado por él (p. p. t. Ver NUÑEZ. 111 Según piensan VALDÉS.. Córdoba. No se trata de una pena accesoria111. mientras dure la pena. de la patria potestad. 485) y Lanfranco. 2 a dispos. No son tales los objetos utilizados únicamente en los actos preparatorios del delito o después de consumado éste para asegurar o aprovechar su resultado 107 . Aspectos civiles de la reforma penal. III. Incapacidad civil de los penados ("Revista de la Fac.314 LA PENA pertenecieren a un tercero no responsable (C.VII. de Derecho y C. N° 18.) 110 . II. 12.. p . salvo el caso en que puedan ser aprovechados por los gobiernos de la Nación o de las provincias (art. 23)108.

en ambos casos. CARRERA. pero. desde que el penado tiene intereses que resguardar respecto de su representación. Semanario Jurídico 49. porque su incapacidad deriva de la situación de hecho en que se encuentra y no por insuficiencia o defecto de su conciencia o voluntad 114 b¡s. 2 6 4 . a partir de la media noche del día en que la sentencia condenatoria queda firme 113 . 447. 114 b¡> NUÑEZ.117 del Registro de Reincidencia y Estadística Criminal. después de diez años de la fecha de la sentencia. es una ley. p. lo que equivale prácticamente a la inexistencia de lo registrado. 509. 216. p . sino disposiciones de naturaleza registral. VALDÉS. Para suplir la incapacidad. p o r q u e el penado no carece de discernimiento 1 1 5 . Personas individuales. salvo que los informes se requieran para resolver un habeas corpus o traten de causas por delitos en que haya sido víctima el detenido. el Tribunal debe darle la posibilidad de hacerse oír a través de su representante en el procedimiento judicial abierto a los fines de la designación de su curador. sea que formen parte de la administración pública central o a una entidad autárquica pero. cit. Buenos Aires. A estos entes. de pleno derecho. pero confirmables desde que la nulidad es relativa.057. II. les está prohibido informar: 1) sobre datos correspondientes a un proceso terminado por sobreseimiento definitivo. lis b¡s véase DANIEL P. 8/8/978. Acerca. que lleven el curriculum penal de las personas. Caducidad 11S bis. El registro de las sentencias condenatorias caduca. que salvo su último párrafo. 115 ORGAZ. salvo que ya esté sometido a otra representación tuitiva de s u s bienes 1 1 4 . no contiene disposiciones complementarias del derecho penal común. son manifiestamente nulos. § 20. respecto de todos los efectos posibles de la sentencia. 1946. . N° 8.. art. 12. d u r a mientras d u r a el encierro. el p e n a d o queda sujeto a al cúratela establecida por el Código Civil p a r a los incapaces ( C E . n° 4 del Juzgado Correccional de 4 a N o m . El juez debe proveer de oficio a esa cúratela. mal agregado al Código Penal por la Ley 23. ob. 3 a disposición).L A S PENAS EN PARTICULAR 315 La incapacidad. en los siguientes términos: a) si la condena es condicional. p. se establece: Prohibiciones impuestas a los entes registrables. de Cba. Los actos realizados por el p e n a d o al margen de la cúratela. I V Disposiciones registrables El artículo 51. b) por otras condenas a penas privativas de la libertad de cumplimiento efectivo trans- 113 114 Ver NUÑEZ. Con arreglo a la disposición. nota a la sent. que está restringida a los objetos e n u m e r a d o s por el artículo 12. nota a fallo. aunque con influencia sobre la ley penal. ¿Caducidad o extinción de las sentencias condenatorias o de sus registros?. como la 22. 2) sobre la existencia de detenciones que no provengan de la formación de una causa penal contra una persona. Semanario Jurídico n° 857. del nombramiento de curador del penado.

E n los casos mencionados la extinción de la pena a los efectos de la prohibición de informar. ps. condicionales o de cumplimiento efectivo. NUÑEZ. Sujeto activo de la violación únicamente puede ser la persona autorizada para expedir el informe 115 ter. 157. El registro debe dar la información siempre que el interesado en ella haya dado su consentimiento expresamente al órgano requirente o cuando u n magistrado penal o no. El último párrafo del artículo 51 considera la violación de la prohibición de informar como una forma de violación de secreto oficial y lo castiga con la pena del art. 68 y 69. Se trata de una equiparación y no de una identidad de dos figuras delictivas. porque tienen objetos distintos. c) el cumplimiento total de la pena de multa o. Los tribunales judiciales que dictaron las condenas tienen la obligación de comunicar a los organismos penitenciarios o administrativos que registraron las condenas: a) la extinción de las penas perpetuas. 68 v 69. Violación a la prohibición de informar.316 LA PENA curridos diez años a partir de la extinción de la pena impuesta. en caso de sustitución por prisión. c) por condenas de muita o inhabilitación. Las Disposiciones cit. la realización del cómputo de ésta. se produce por su cumplimento y por las causales de extinción de los artículos 6 5 . b) el cómputo de las penas temporales. Obligación de comunicar. 293.. La omisión injustificada por el funcionario obligado a hacerla lo hace incurrir en el delito del artículo 249. Deber de informar. lo requiera por ser necesaria como elemento de prueba de los hechos en u n proceso judicial. si el hecho no constituye un delito más severamente penado. 230 y sgtes. . Si el informe contiene una falsedad se aplica el art. d) la extinción de las penas en los casos previstos por los artículos 65. transcurridos diez años de la multa o la inhabilitación.

4 7 4 . p . p o r q u e esa pena es insuficiente en relación a s u sensibilidad 1 1 7 . 119 IMPALLOMENI. p . 125). Con arreglo a la ley vigente. total o parcialmente una pena privativa de libertad. Torino. Concepto La reincidencia agrava la pena. demuestra s u mayor rebeldía frente a la ley penal y así s u mayor perversidad 1 1 8 o s u mayor peligrosidad delictiva 119 . § 6 1 . . Este último es el sistema que sigue el Código Penal a partir de la ley 23. La reforma penal. 118 Proyecto de 1891 ( I a ed. 133 ("Opúscoli". que representa el más efectivo contraimpulso respecto de la recaída en el delito. El código penal y sus antecedentes. dictada por cualquier tribunal del país. es real o verdadera. II. no porque agrave el delito cometido. 152 y 162. . p . sino p o r q u e al autor lo hace merecedor de u n a p e n a mayor que la normal.). 41) 120 . que al requerir el cumplimiento total o parcial de la condena anterior. 117 CARRARA. 7 2 . Este último es el criterio del Código Penal (art. II.Capítulo III AGRAVAMIENTO DE LA PENA REINCIDENCIA116 I. Las Disposiciones cit. Si a m b o s delitos son de la m i s m a especie. FONTÁN BALESTRA. Stato della dottrina sulla la recidiva. 1908. p . p . 116 HERRERA. SOLER.. cometiere u n nuevo delito punible también con esa clase de pena (art. t. II. Istituzioni di diritto pénale. párrafo I o ley 23. 5 a ed. p o r q u e la recaída del autor en el delito a pesar de la condena anterior o del sufrimiento de la p e n a que le fue impuesta. E n caso contrario. es genérica. si el delincuente tiene que haber sufrido la pena. según u n o s . 9 9 .057) 1 2 1 . p. 120 MORENO.057. NUÑEZ.. hay reincidencia siempre que quien hubiera cumplido. III. 9 7 . La reincidencia es ficta si basta la condenación anterior. vol. la reincidencia es específica. 218. p . atiende al efecto corrector de aquel cumplimiento. 121 NUÑEZ. según otros. p s . 5 3 9 . 50. III.

requiere que a los efectos de las penas de prisión y reclusión se compute la prisión preventiva. total o parcialmente. de su naturaleza o especie. la redacción del artículo. en el art. cit. 123 124 NUÑEZ. con pena privativa de libertad. gr. siempre que el delito que la ha motivado pueda. 221 y sgte.. Además de los delitos mencionados en el párrafo 3 o del art. cit. ob. previsto por el Código Penal o las leyes que lo complementan. nada dice que pueda inducir a pensar lo contrario. no basta que medie una sentencia condenatoria anterior. Cba. La pena debe haber sido impuesta a la persona como autora o partícipe de un delito común. quedan excluidas las contravenciones o faltas. por un lado. consumado o imposible. 4. La condena extranjera y el sufrimiento total o parcial de la pena impuesta se prueba por instrumentos. en el caso concreto. además. 220. cit. nota a la sentencia del 30/X/984 del T. sobre el significado del cumplimiento parcial de la pena. 122 NUÑEZ. E n este caso. también. nacional o provincial. según la ley argentina. exigencia que ha producido discrepancias. ob. El tiempo de prisión preventiva debe computarse a los efectos mencionados porque.. porque. 219. dar lugar a la extradición del condenado. NUÑEZ. sino que ésta debe haber sido cumplida. de la multa 124 . porque sólo se tiene en cuenta la condena sufrida en el extranjero...SJ. gravedad o modo de comisión. cumplida total o parcialmente de conformidad a la ley extranjera.318 LA PENA II. es posible que la reincidencia se produzca aunque al totalidad de la pena n o se cumpla bajo el rigor propio de la ejecución penitenciaria 125 . la reincidencia también es real. debe tratarse de una condena firme de acuerdo con la ley procesal extranjera pronunciada por razón de un delito castigado. copias o certificaciones auténticos expedidos conforme a las leyes del respectivo país . tentado. Dictada fuera del país.Cumplimiento de la pena Conforme al sistema vigente. p. 224 y sgte.. v. Dictada en el país tiene que provenir de un tribunal judicial que puede ser federal. Finalmente. N o debe ser impuesta por conversión de otra. antes de la comisión del nuevo delito. Reincidencia y prisión preventiva. NUÑEZ. p.. 50 y. ob. cit. porque el Código Penal. 50. La pena debe haber sido impuesta originariamente. Cuestiones de Reinciden- 125 . 13/XII/984. por no admitir recurso alguno 122 . con prescindencia de si es doloso o culposo. La condena anterior La condena anterior puede haber sido dictada en el país o en el extranjero. además. Semanario Jurídico 529. y. 24. p. p. III. ob. debe estar firme. p. como sucede en el caso de la obtención de la libertad condicional. sobre si el tiempo de prisión preventiva debe computarse a los efectos del cumplimiento de la pena requerido por el párrafo I o del art. La condena debe ser a pena privativa de libertad (prisión o reclusión) de cumplimiento efectivo.

párrafo 2°. La enumeración es taxativa. cia (ley 23. 50.. n o de cumplimiento. . En contra ZAFFARONI..J. 50. inc I o . cit. por ello.. Córdoba. p . CARLOS ALBERTO TORRES. Por consiguiente. p. 50 del Código Penal). a favor del autor.AGRAVAMIENTO DE LA PENA . p . cit. ob. p . por sent. excluye la necesidad de determinar judicialmente en los casos ocurrentes.049) 1 2 6 b i s . La reforma penal en materia de reincidencia y condenación condicional.M. exclusivamente las leyes militares prevén y sancionan (C. 1996.. p. p. ley 23. aministiados o previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar. El T. Ley 23. 220 y sgte. 127 N U Ñ E Z .057). 108. Los delitos militares excluidos son los que por afectar la existencia de la institución militar. Reincidencia: un caso complejo de interpretación de la ley penal (art. 2 a ed. 9 0 3 . 2 4 . 3 6 1 y sgtes. 125 I^NUÑEZ. ni los cometidos por menores de 18 años de edad (C. en cuya nota 110 señala que la ley. Doctrina Penal. c it. ha reiterado la tesis de que debe computarse la prisión preventiva. donde aclara que como en tiempo de guerra la jurisdicción militar se extiende a los delitos en general (C. art. que de por sí excluyen la posibilidad del planteo de la cuestión. 224.. Las Disposiciones cit.049). también D E LA RÚA. 1985. ob.J. Opúsculos de Derecho Penal y Criminología n° 6 1 . n° 38 del 9/6/998. Marcos Lerner Editora Córdoba. sino que es necesario que la nueva sentencia haya aplicado esa pena. en el art. o b . IV El nuevo delito El nuevo delito requerido para considerar que un condenado es reincidente debe ser punible con pena privativa de libertad.. n o pueden oponerse a cargo de su autor 127 . N o basta que la ley lo declare punible con esa especie de pena. M. p. porque el lapso de cumplimiento queda determinado automáticamente 125 bis. Cba. la pena por un delito común castigado por un tribunal militar puede dar lugar a reincidencia. 715 y sgtes.. 126 NUÑEZ. 6 3 . V Delitos excluidos A los efectos de la reincidencia no se toma en cuenta la pena cumplida por delitos políticos. § 3 o ). Doctrina Penal 1984. concurre una causa de justificación o de inculpabilidad o una excusa absolutoria 126 . quedan equiparados a éstos los delitos por causa política. desde que a los efectos de la declaración de reincidencia. no concurre el nuevo delito exigido por el art.P. Semanario Jurídico n° 1199. sólo se puede hablar de cumplimiento parcial de la pena cuando el penado ha obtenido u n indulto parcial o u n a conmutación de la pena o su libertad condicional. alude a forma de computar. Piensa que la tesis reposa en una interpretación analógica in malam partem. cit. Los delitos amnistiados han quedado borrados como antecedente y. art. 108. 2 2 6 . 225 y sgte.S.. 126 bis JS¡UÑEZJ 0 b . que implican una ofensa a un bien de naturaleza política.REINCIDENCIA 319 El régimen legal de la reincidencia en el caso de cumplimiento parcial de la pena. de J. p . cuál debiera ser el lapso de privación de libertad admisible. A los efectos de la improcedencia de la reincidencia por delitos políticos. si.

p . la serie de las sentencias condenatorias a penas privativas de la libertad ya cumplidas. cometidos antes de cumplir los dieciocho años de edad. con arreglo al principio de la unidad sistemática". cuyo término por ser específico frente a los plazos de caducidad de su registro del art. que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años (art. 1 2 7 bis 128 N U Ñ E Z . DANIEL P. Esta regla n o ha derogado el art. queda subordinada a la no caducidad de los registros de las respectivas sentencias condenatorias... por lo que la adquisición de la calidad de reincidente no depende de que la sentencia que declara la existencia del hecho que la genera.278 en cuanto dispone. N U Ñ E Z . el principio de vigencia fuerza a acatar. de p e r s o n a s que en el m o m e n t o de la sentencia no hayan cumplido la edad de veintiún años (C. 126 [Ley 17. tampoco dan lugar a reincidencia. Prescripción de la pena La pena sufrida n o se tiene en cuenta a los efectos de la declaración de reincidencia cuando. sino de cantidad de antecedentes. 228. a través de la demostración de las penas privativas de libertad anteriormente soportadas (cuatro o cinco. que no dependen de plazos.711]). CARRERA. que se cuenta a partir del cumplimiento de la pena impuesta. p. 228. 5 1 C. tiene su propio régimen de prescripción. de extinción. Civil. hubiere transcurrido u n lapso igual al m o n t o de prisión o reclusión impuesta. 4 o párrafo). nota a fallo. ob. p.320 LA PENA Los delitos cometidos por menores de dieciocho años de edad en el momento de cometer el hecho. por un lado. El término. 227. declare reincidente al condenado 129 . a partir de su cumplimiento. dispone que si el menor fuera juzgado por delito cometido después de esa edad. las sanciones impuestas por aquellos hechos podrá ser tenidas en cuenta o no. ob.P.. la prueba de cuya existencia. La nueva sentencia no es constitutiva del estado de reincidencia. 50. cit. 5 o de la ley 22. y en cuanto.. 129 . es corrido y sólo puede ser interrumpido por la comisión de un delito. según el caso). que las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables al menor que sea juzgado exclusivamente por hechos que la ley califica como delitos. entonces. NUÑEZ. ob. lo que no acontece en los supuestos de reincidencia múltiple. cit. VIL Condición de reincidente Una vez que el delincuente h a adquirido la condición de reincidente ya n o la pierde p o r el t r a n s c u r s o del tiempo. "A los efectos de la reincidencia. a efectos de considerarlo reincidente 127 bis. Se trata de la inoperatividad de la pena cumplida por el condenado como factor de reincidencia y no de la prescripción del estado de tal. p. esto es. o sea. La del artículo 5 es u n a excepción reservada p a r a los casos de juzgamiento de menores de edad. cit. sino simplemente declarativa de la comisión del nuevo delito que genera ese estado. ¿Caducidad y extinción de las sentencias condenatorias o de sus registros?. debiendo. iniciarse u n nuevo término 128 . Semanario Jurídico n° 857. por otro lado. 2 6 8 . VI.

31/34. p . n o es aplicable a los hombres que en el momento de su ejecución están débiles o enfermos o son mayores de sesenta años. 1944. porque ellos debe cumplir su condena en prisión y sometidos sólo a la clase de trabajo especial arreglado a su condición física ( C E . Nos. Efectos La reincidencia. 4 9 2 .REINCIDENCIA 321 VIII.P. en el momento de la última condena. 7).P. que se le aplica al reo en razón de s u reiterada violación del deber de no delinquir y se cumple con régimen carcelario (art. Código Penal Argentino.AGRAVAMIENTO DE LA PENA . También. sino que en el caso de reincidencia múltiple impone la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado.. FINZI. preexistir. párrafo segundo) en el establecimiento de la Nación destinado a ese exclusivo objeto 131 . la condenación condicional. p . 13). La reclusión accesoria p o r tiempo indeterminado que la ley denomina m e d i d a (art. 2 y 3). cit. Esta medida de seguridad accesoria a la última condena. en realidad. también. o b . tal. por no ser "primera condena". p. determina la imposición de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado.. vale decir. Motivación. p . en el caso de segunda. las siguientes penas anteriores: 129 bis M A R C H I O R I . B. 52. La reincidencia. 1943. 197). porque entre la primera condena y el segundo hecho es imposible que se dé la condición temporal del art. Doct. 9 1 7 . la mera primera reincidencia ya agravaba la pena. 131 Según el texto primitivo del art. 130 NUÑEZ. A. . Procedencia Para que proceda la reclusión p o r tiempo indeterminado. 85).. IX. 14). 237. además de operar como circunstancia generalmente agravante en la individualización de la pena (art. 132 NUÑEZ. última disposición) no es. fundamento y alcance de la reforma del art. 2 7 . Reclusión accesoria del art.. 2 o párrafo 129 ter. Reclusión accesoria130 A. II. Las Disposiciones cit. la reclusión debía cumplirse "en un paraje de los territorios del sud". 129 <cr D E L A RÚA. cuando es múltiple. Sec. 52 del código penal ("Revista de derecho". FLEISS. en caso de primera concesión. 52.".. 8) (132) . el nuevo art. p . Habitualidad y reincidencia cit. p . y a ese fin estaba destinado el penal de Ushuaia. Sobre el art. siempre que preexistan las condenas que la ley requiere (C. 1945. Las mujeres cumplirán la accesoria en establecimientos especiales (C.057.. 6 4 . incs. esto es. la que está dictando el juez. 41) 129b!s 5 impide la libertad condicional del reincidente (art. deben mediar. ODERIGO. 52.Concepto Mientras que en el sistema derogado por la Ley 23. 5 3 . 2 a ed. 52 del código penal ('J. 52 del código penal ("Revista penal y penitenciaria". GONZÁLEZ MILLÁN. sino u n a verdader a p e n a de reclusión. 52 no la agrava.

La "última condena" en el caso de la reincidencia múltiple. C. La repetición de la reincidencia múltiple no agrava la nueva medida. p. ob. 502.. 29 y 30. 52. NUÑEZ. Suspensión de la accesoria La imposición de la m e d i d a accesoria no es absolutamente obligatoria. ob. 135 . Dadas las condiciones establecidas por el art. p. aunque con soluciones de continuidad entre ellas. fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el art. Pero esta decisión puede ser tomada tanto en la primera reincidencia múltiple como en una ulterior 134 . pero no de pleno derecho sino que debe ser impuesta en la condena a la que accede 133 . la medida es de aplicación obligatoria. La suspensión de la medida no implica una revocación de la medida ya aplicada. sino que es declarativa de ese estado en razón de que aquél ha cumplido el número de condenas requeridas por la ley. sea de apelación o de casación con arreglo al ordenamiento procesal de que se trate. p. sino la no aplicación de ella inicialmente. por única vez. FLEISS. Nros. Las condenas. 26. Liberación condicional135 La accesoria de reclusión es impuesta por tiempo indeterminado. 51). 236 y sgte. representa la primera condena cuya pena debe ser la primera a cumplir en una ulterior reincidencia múltiple. siendo una de ellas mayor de tres años. de tres años o menores. no multiplica el número de éstas a los fines de los incisos I o y 2 o del párrafo I o del art.322 LA PENA a) cuatro penas privativas de la libertad. cit. porque esa declaración no es constitutiva del estado de reincidencia del reo. o b) cinco penas privativas de la libertad. deben haberse cumplido sucesivamente. citada en nota n° 128. lo que se debe declarar en la última condena. sino que los tribunales pueden. 1943. p u e s su término debe 133 134 NUÑEZ. 52. la suspensión puede ser revocada o casada por el juez ad quem. párrafos I o y 2 o . Teóricamente la indeterminación no equivale a perpetuidad. El cumplimiento de la pena impuesta por una sentencia de unificación de penas. Si falta o es insuficiente la debida fundamentación. 237. cit. II. D. E n cada caso deben concurrir los requisitos de los artículos 50 y 5 1 . 483). Aplicación de la libertad condicional a los delincuentes habituales que cumplen la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado en un paraje de los territorios del Sud (Revista penal y penitenciaria. N o es una condición de cada sentencia condenatoria que se declare la reincidencia del condenado. dejarla en suspenso. Véase la nota a fallo de DANIEL E CARRERA. NUÑEZ. siempre que entre la condena anterior y la subsiguiente no hubiere transcurrido el termino de caducidad (art. que pueden ser a reclusión o prisión.

5 3 . párrafo I o .. 5 3 . previo informe de la autoridad penitenciaria a cuyo cargo se encuentra el cumplimiento de la sanción accesoria. I a disposición). T r a n s c u r r i d o s cinco a ñ o s del cumplimiento de la reclusión accesoria. 1.. verosímilmente. a la de u n a institución o p e r s o n a digna de confianza (art. El otorgamiento de ella. El artículo 53 regula la liberación condicional de los sometidos a la r e clusión accesoria. el condenado la puede solicitar nueva- La opinión predominante y la práctica interpretaban que de acuerdo al texto originario del art.i(i NUÑEZ. sólo pueden terminar de la mism a m a n e r a . 13 del Código penal. mediante el cumplimiento por parte del penado de las condiciones bajo las que obtuvo la libertad o liberación condicional 136 . el tribunal no puede resolver discrecionalmente sobre la procedencia o no de la libertad condicional. 240. 52. la reclusión accesoria tenía carácter perpetuo. es u n a facultad del tribunal que condenó al p e n a d o en última instancia o le impuso la p e n a única. cit. A diferencia de lo que sucede respecto de la libertad condicional del artículo 13. u n peligro para la sociedad. NUÑEZ. La falta de fundamentación anula la resolución 137 . La "libertad vigilada" es reiterable. demostrando no sólo su aptitud para desempeñar u n trabajo lucrativo sino. su predisposición para hacerlo habitualmente. 239. La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones. p o d r á otorgarle al condenado la "libertad condicional". salvo que no sólo es admisible el sometimiento a la vigilancia de u n patronato.. la liberación condicional es revocable por la violación de cualquier a de las condiciones del artículo 13. . según el Código Penal. p. § I o . Pero. ob. que implica la observancia de los reglamentos carcelarios. 5 3 . la indeterminación de la m e d i d a accesoria del artículo 52 y la perpetuidad del encierro inherente a las p e n a s privativas de libertad. R. b) de que no constituirá. 2 a disposición). 15). § 2 o . sea por la ausencia de peligrosidad delictual como de otros perjuicios que pueda ocasionar a su familia o a la comunidad 138 . Empero. pues la ley lo obliga a fundar la decisión respecto de la concurrencia de los requisitos que menciona el art. p o d r á det e r m i n a r la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior (art. Las Disposiciones cit. sino igualmente.AGRAVAMIENTO DE LA PENA . La liberación condicional se otorga en las condiciones compromisorias establecidas en el art. también. p. siempre que hubiere dado prueba: a) de buena conducta como recluido.7 138 .REINCIDENCIA 323 estar dado por la desaparición de las condiciones que dieron lugar a la imposición de la m e d i d a o sanción. el tribunal. cuya revocación es obligatoria si el penado comete u n nuevo delito o viola la obligación de residencia (C. pues si h a sido revocada por otra causa que la comisión de u n delito. pero en forma facultativa p a r a el tribunal.

institución o persona digna de confianza a cuyo cargo ha estado el control de la actividad del liberado (art. después de transcurridos cinco años a partir de la media noche del día de su reintegro al régimen carcelario anterior (art. p. Transcurridos cinco años de obtenida la "libertad condicional". § 2 o . 53. 53. Esta se la concederá o no. 2 a disposición).324 LA PENA mente en las mismas condiciones anteriores. según sea el resultado obtenido en el período de prueba de la "libertad condicional" y previo el informe del patronato. . § I o . El juicio del tribunal tiene por objeto las mismas condiciones que hacen admisible la liberación condicional. ob. 2 a disposición).. La libertad definitiva es irrevocable139. el condenado puede solicitar su libertad definitiva al tribunal que le concedió aquélla. cit. NUÑEZ. 241.

1956. 944) 141 . § 72. III. 22°). que implica el ejercicio de la facultad de perdonar. con excepción de las indemnizaciones debidas 140 NUÑEZ. sin embargo. I o ). R. t. III. ahora. que expresamente consagra el principio de la personalidad de la pena. eso no ha sucedido en el marco del Código Penal. I. 70). inc. especialmente en lo que respecta a la pena privativa de libertad y a la de inhabilitación. 304). sólo las indemnizaciones pecuniarias civiles pueden hacerse efectivas sobre sus bienes (C. FONTÁN BALESTRA. el carácter personal de la pena de multa ha sido desconocido en el derecho fiscal141. art. 59. II. E. de superior alcurnia (C. . Ver NUÑEZ. p . 75 inc. del carácter personal de la pena. el Código Penal no dice de manera expresa que la pena se extinga por la muerte del condenado. Ello surge. II. Amnistía Ver lo que decimos al tratar de la amnistía como causa de extinción de la acción penal. Aunque. encuentra otro argumento: el art. También NUÑEZ. extingue la pena y sus efectos. Muerte del condenado A diferencia de lo que sucede respecto de la extinción de la acción penal (C. Extinción de la multa por muerte del condenado ("La Ley". inc. 5. p . La multajiscal y la muerte del infractor ("Derecho Fiscal". Indulto El indulto del reo.N. en el cual la opinión unánime es que después de muerto el condenado. Esta opinión. 3 o de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.Capítulo IV EXTINCIÓN DE LA PENA140 La pena impuesta por sentencia firme -que es la que no admite recursose extingue por las causas que se estudian a continuación. II. 54. 5 3 5 .

. P. Manual. La C. de Derecho". p . Córdoba. que es un poder discrecional en cuanto a su oportunidad. Córdoba. pero no los inherentes a la condena. 730 (no puede s e r revisado judicialmente p a r a confrontarlo con el principio de igualdad de la ley). de la Nación. inc. CARRERA: El último puso atrás. por ejemplo los del artículo 12 del Código penal. 99. Sin embargo. 135-780. porque el obtenerlo no es un derecho suyo. 220. las provincias admiten indultos generales (Const. Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino.Fallos. S.S. de Córdoba. 2 4 4 (considerando 5 o ). 144. N° 5 4 7 . 315: 2422. 5o). año II. Nacional. 4/12/989. Manual. 142 MARTÍNEZ PAZ. El indulto a procesados. GONZÁLEZ. MOYANO GACITÚA. V. alcance y modalidades 145 . p . al m i s m o tiempo. 11. V GONZÁLEZ. 21/12/989. N° 4).O. 4 y 5). 165: 199. V. pero.D. Facultad provincial en materia de indultos ("Boletín de la Fac. el indulto debe ser un acto particular a cargo del Poder Ejecutivo. 5o)146. González. Derecho penal argentino. los del artículo 23. N° 550. 4 1 0 . la cuestión no puede plantearse porque su Constitución (144. J. ps. 8o). 6: 2 2 9 . Por esto.. p . Los poderes Constituyentes provinciales pueden otorgar esa facultad al Poder Ejecutivo o al Legislativo142.J. cit. p . la facultad de indultar es un poder conservado por ellas (Const. . < Fed. N° 4 5 9 .. Las Disposiciones cit. en fallos 3 1 3 : 1398. N ° 1002 y 1005 de 1989 (B. inc. El indulto tiene su fundamento en la idea de posibilitar la justicia a pesar de la limitación e imperfección de la ley penal143. 540. contradictoriamente. Cuando es parcial. N° 5 4 9 . 10/X/989. por ejemplo. se refiere a los abusos que en el país se hacen de la facultad de indultar. s. Con m u c h a frecuencia se lamenta la benignidad que se le asigna al C. Fallos.326 LA PENA a particulares (C. 143 C. 6 a ed. 146 145 RIVAROLA. V. 1899. En Córdoba.. Ya JULIO HERRERA. Ver también. pues el Legislativo no está en las mismas condiciones para practicarlo 144 . En las provincias. 144 J. BroAKr CAMPOS. p.. de la Nación. S. E. ejercitable respecto de las penas impuestas por infracciones de carácter local y delitos comunes. inc. t. puede ser total o parcial. El objeto del indulto es la pena y no la acción penal. desde el punto de vista de la ciencia. 306 y nota 657. C. Semanario Jurídico 7 7 3 . i4i w NUÑEZ. inc. J. La reforma penal. previo informe del tribunal correspondiente (Const. receptado por la Constitución Nacional. p . por lo que no es aplicable al procesado141 bls. El de indultar.E. nota 1. las provincias conceden indultos a granel.Nac. porque sustituye la pena por otra menor en especie o cantidad. GONZÁLEZ. Véanse los decretos del P. El condenado no puede rechazar el indulto. Los efectos son los inherentes a la pena.N. 19-VII-951. 16-VI-922. Cám. J. 136. negó el indulto a procesados en fallos T. p. cit. 68). 99.R. 8 o ) requiere que medie sentencia firme. toma el nombre de conmutación (Cons. Nacional. Nacional. t. Manual de la Constitución Argentina. lo aceptó. Manual cit. 121). 615. con nota deDANiELP. El Presidente puede indultar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal. Sobre el indulto a los procesados.

Buenos Aires. Cám. de RP de Córdoba.. V Algunos s u m a n las distintas p e n a s . 1942-IV. Había resuelto lo contrario. 66). 466. el penado no paga oportunamente la posterior. Pero no equivale a la notificación hecha al reo. no altera el término de prescripción de cada una de ellas. 540. § 16. 2 1 6 del Tratado de MANZINI. después de haber abonado una o alguna de ellas. 632). 56) impuestas por distintas sentencias. como la de la acción penal. 148 y C. 2. puede ser hecha al reo en persona o por cédula entregada en lugar y persona autorizados 148 . La Ley. La prescripción de la pena se funda. N ° 3 5 5 2 . p. implican el comienzo del cumplimiento de la pena de multa149. 3). La prescripción penal en el código penal y leyes especiales.138. en lo Crim. 1960. 147 NUÑEZ. 12-XII-968. Federal de la Plata. en la destrucción por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad: extingue la alarma social causada por el delito y la correspondiente exigencia social de que se lo reprima.PP de la Nación art. 901. 149 E n contra. R. 128). p . de la Capital Federal 25-XI-941. Prescripción147 Las penas. 66. 0 9 5 (J. 58). la dirigida y hecha a su defensor. se prescriben en los términos establecidos por el artículo 65 del Código Penal. La respectiva ley procesal es la que determina la forma de la notificación. Esta. y la de multa. excepto la de inhabilitación.. si dicha ley lo admite. La prescripción cit. Por ello. II. A. C. o desde la media noche del día del quebrantamiento de la condena. 133. Penal Económica de la Capital. Fallos. 55) o de distinta naturaleza (art. empieza a correr desde la media noche del día en que le fue notificada al reo la sentencia que. t. VERA BARROS. 23-11-926. La prescripción de la pena cuyo cumplimiento no ha comenzado. prov. Ni la concesión de un término para pagar la multa. Pero el pago de las cuotas constituye cumplimiento de la pena150. en pleno. debe declararse de oficio y no puede ser rehusada por su beneficiario. 148 La Cám. 2-1969-sec. y Corree. supuesto en el cual la pena única tiene su propio término de prescripción 151 .. R. mayo 21 de 1970). en pleno.EXTINCIÓN DE LA PENA 327 IV. 571 (J. 17-IV-970. 151 GAVTER. t. de acuerdo con la ley procesal. si ésta había empezado a cumplirse (C. salvo el caso de su unificación (art. p . p . t. A. 158.y Corree. J . La Ley. de la Capital Federal. Sobre este argumento. ha resuelto que: "Páralos efectos previstos en el art. sino u n a después de la otra (SOLER. vol. fallo 6 5 . VERA BARROS. ni la solicitud de pago en cuotas y el auto que la consiente.. II. quedó firme (ver C. p o r q u e no p u e d e n cumplirse simultánea y paralelamente. 150 C á m a r a en lo Crim. A. . La pena privativa de libertad se quebranta si el penado se libera del encierro. si autorizado el pago en cuotas. la Cám.. NUÑEZ. n o se requiere la presencia del reo al notificársele la sentencia condenatoria". 543. El concurso de penas de la misma especie (art. II. nota 5 de la p .

655). sólo el perdón de todos ellos extingue al pena impuesta al reo. V. ya que n o se trata de p e n a s independientes. I. prescriben con arreglo al término mayor. § 18. Perdón El p e r d ó n de la parte ofendida -o de s u representante o g u a r d a d o r si es incapaz. III. Tampoco afecta las indemnizaciones debidas a particulares 1 5 4 .extingue la p e n a impuesta p o r delito d e acción privada (C. 1. 194. 4 6 5 . hace. 6 9 . 69. El p e r d ó n es la remisión que el ofendido o agraviado p o r el delito q u e ejerció la respectiva acción. p . II. la prescripción se rige p o r esta pena. el reo comete otro delito 155 .. 1948. § 5 o ). p o r la cancelación de la ofensa. 67. A diferencia de lo que sucede respecto de la prescripción de la acción penal. pero compleja en s u composición 152 . 56. p . III. 841.V. § 2 o ). 152 VERA BARROS. La acción civilpara p. La prescripción cit. t. nota de la p . Conforme. § I o ). Las penas accesorias prescriben j u n t o con la principal 1 5 3 . sino de u n a medida penal única. que extingue la pena. ni afecta los efectos inherentes a ésta (C. Sobre la suspensión de la prescripción de la acción antes de que la Ley 13. § 16. Pero la prescripción. § 4 o ). La interrupción deja sin efecto el término corrido hasta el momento de la comisión del delito. véase la doctrina de la C..569 la dispusiera de m a n e r a expresa. 155 la reparación de los perjuicios en el proceso penal. p . se s u s p e n d e o se interrumpe separadamente p a r a cada u n o de los partícipes de delito (C. 153 GAVIER. El ofendido que n o ejerció la respectiva acción puede renunciar a ella. 4 3 3 . también FONTÁN BALESTRA. Si la acción fue ejercida p o r varios. t.R. el p e r d ó n en favor de u n o aprovecha a los d e m á s (C.328 LA PENA Las p e n a s conjuntas. E n caso de que la multa se convierta en prisión (C. VERA BARROS. 1942-IVp. P. 28. 2 1 § 2 o ). II. 4 3 3 .. A. Si s o n varios los partícipes. P.LaLey. 2 4 2 (J. La prescripción cit.R. 156 La prescripción cit. 23). los actos de procedimiento tendientes a ejecutar la p e n a n o i n t e r r u m p e n s u prescripción (confrótense C. FONTÁN BALESTRA. R. no b o r r a la condena. 67. P. 18-XI-942. p . T a m b i é n NUÑEZ. La prescripción de la pena corre. 5 4 4 . 2 1 2 del Tratado de MANZINI. 154 NUÑEZ. VERA BARROS. de la Nación. . SOLER. Fallos. El p e r d ó n debe ser otorgado en forma expresa y auténtica. 1 y 2. Opera judicialmente y de u n a m a n e r a obligatoria p a r a el condenado. aquélla se produce si la ley impide la ejecución de ésta 156 .S. p e r o n o puede p e r d o n a r la pena impuesta en razón de la acción de otro. vol. de la p e n a impuesta p o r sentencia firme al delincuente. Aunque el Código penal no prevé causas de suspensión de la prescripción de la pena. salvo la de inhabilitación p o r ser imprescriptible. La prescripción de la p e n a se interrumpe si antes de vencido s u término. § 16.

Una exposición general. id. 289). 1951. 1967. MCMLXIV p. 7. Medidas de seguridad ("El Criminalista". p . Evolución y estado actual de las medidas de seguridad y corrección en la doctrina y legislación alemanas ("Cuad e r n o s de los institutos". . LAJE ANAYA. t. Medidas de seguridad y tutelares en la legislación penal argentina. p . Universidad Nacional de Córdoba. Barcelona. CONRADO FINZI. Un punto de vista sobre lo que ha p a s a d o en nuestro país. OLESA MUÑIDO. 1962. mayo-agosto. 2 a serie. p . N° 32. Las medidas de seguridad no son sanciones ("Anuario de derecho penal y ciencias sociales". en JIMÉNEZ DE ASÚA. XVII. Universidad Nacional de Córdoba).Undécima Parte MEDIDAS DE SEGURIDAD1 1 SOLER. 215). II. L a s medidas de seguridad. 219). fase. II. t.. Penas y medidas de seguridad ("Jornadas de derecho penal". Buenos Aires.

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P. Las curativas tienden a eliminar la causa determinante de la medida. Estas son las medidas que el Código Penal ha reemplazado por la llamada "sanción" accesoria carcelaria (art.§ 2 o y 3 o ). como ejecución. Pero esto. aunque no sea judicial (C. Reclusión del enajenado Cuando el autor del delito es inimputable por enajenación mental. pues no se fundan en la violación por el autor del deber de no delinquir. correspondiente. implica olvidar que la identificación entre la pena y la medida importaría prescindir. II. de la diferencia entre culpabilidad delictiva y peligrosidad. 34. se pretende llegar a la sustitución de las penas por las medidas de seguridad. 1°. que el juez le impone al autor de un delito en atención a su peligrosidad. inc. sino que. 52. Las eliminatorias son aplicables a los delincuentes que por habitualidad o reincidencia se presentan como aparentemente incorregibles.057). no constituyen la retribución del mal causado por el delito. Según el concepto legal. Sobre la base de un monismo consistente en englobar cada vez más la seguridad en la represión privativa de libertad. y por otro lado. es enajenado el delincuente que en el momento del hecho no pudo comprender su criminalidad o dirigir sus acciones por . 34. Concepto Las medidas de seguridad aplicables judicialmente se diferencian de las penas porque. de la una y de la otra. como fuentes. Teóricamente las medidas de seguridad pueden ser curativas o eliminatorias. I o . de la diferencia entre represión y medios de cura o de segregación social. P. de la pena y de la medida. Ley 23. inc. apartado 2 o ). para evitar que se dañe a sí mismo o a los demás (C. por un lado. que sólo abarca el ámbito de las penas privativas de libertad.I. según el Código Penal. el tribunal podrá ordenar su reclusión en un manicomio. a diferencia de éstas. son medios curativos sometidos la principio de legalidad. respectivamente.

4 1 . GÓMEZ. ya no puede interpretarse como establecimiento destinado al alojamiento y atención de los locos o alineados. 3 0 6 . y Corree. de la Capital Federal. La liberación es definitiva 5 e irrevocable. El concepto de manicomio como establecimiento destinado a la internación del enajenado. 1. t. El daño amenazado puede ser a la p e r s o n a o bienes del agente o a la p e r s o n a o bienes de los terceros. de la Capital Federal. 3 4 ("Revista penal argentina". El ejercicio de la facultad a que se refiere el apartado 2 o . 4 3 . t. apartado I o ) . 2 1 . El juicio de peligro no es u n juicio limitado a la peligrosidad criminal del agente. 4 1 .vuelve obligatoria la reclusión. 12-VIII-938. y p o r otro. 4. t. La conclusión afirmativa del juez -no la de los peritos. 32). el juicio de peligro supone la observación siquiátrica del individuo (C. p.332 MEDIDAS DE SEGURIDAD insuficiencia o alteración m o r b o s a de s u s facultades (C. Buenos Aires. La reclusión es el encierro de la p e r s o n a con fines de seguridad y cura 2 . I o .. p . con los que aquél puede discrepar. Internamiento de seguridad . Aunque la ley n o lo establece de m a n e r a expresa. cualquiera que sea su afección mental 2 bis. Reclusión del inconsciente "En los d e m á s casos en que se absolviese a u n procesado p o r las causales del presente inciso -dice el apartado 3 o . Las Disposiciones cit. con audiencia del Ministerio Público y previo dictam e n de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí m i s m o o a los d e m á s .el tribunal o r d e n a r á la reclusión del m i s m o en un establecimiento adecuado h a s t a que se compruebe la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso". el "podrá" de la ley tiene en cuenta el simple "caso de enajenación". p . sino como el establecimiento destinado a la internación de enfermos mentales. pues. 4 3 . del artículo 34. P. El juicio pericial tampoco obliga aquí al juez 4 . t. y Corree. p . 1. Fallos. DÍAZ. 34. y Correcc. El recluido no podrá salir del manicomio sino por resolución del juez que decretó la medida 3 . de la Capital Federal. Fallos. inc. como por el contrario lo hace respecto del egreso del manicomio. Cámara en lo Crim. 22-111-935. 2 Cámara en lo Crim. 2 b¡s NUÑEZ. 5 Cámara en lo Crim. tratándose de u n a materia que requiere conocimientos especiales. por u n lado. 1926. 20-11-925. de R E de Córdoba. la ley obliga a m a n t e n e r la reclusión mientras exista el peligro del daño propio o de terceros. Díaz. p r e s u p o n e que la p e r s o n a h a sido autora o partícipe de u n delito y que existe el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los d e m á s .. 119. III. Tratado de derecho penal. Internamiento de seguridad cit. sino que también se extiende a su peligrosidad en relación a daños no delictivos. p . VI. t. inciso I o . p . 253 y 511).Artículo 34 del código penal. Fallos. 1939. 1. 2 3 1 y 523 y C E P de la Nación art. p . p .

p . 5 8 . son susceptibles de presentar las condiciones de peligrosidad que fundamentan la reclusión.. sino que basta que sea adecuado para el tratamiento pertinente. y tutelares cit. La reclusión debe terminar una vez que el juez. Internamiento de de seguridad c i t . 4 1 8 . desde que ellos y no los delincuentes inculpables por error o ignorancia6. DÍAZ. La peligrosidad puede ser delictiva o referida a daños de otro carácter. Medidas seguridad 7 cit. 6 1 . LAJE ANAYA.ZCLU'SÍUN DEL ENAJENADO 333 A pesar de la generalidad de su términos. p . p . con ayuda pericial. DÍAZ. compruebe la desaparición de las condiciones que hacían peligroso al recluido. SOLER. 6 Código Penal de la Nación Argentina. las condiciones que hicieren peligroso al autor del delito en estado de inconsciencia. Oficial. FONTÁN BALESTRA. Comprobadas por el juez. 1924. Internamiento de seguridad ed. en perjuicio del propio sujeto o de terceros 7 . II. con la ayuda pericial. 180. III. es obligatoria su reclusión en un establecimiento adecuado. el apartado 3 o comprende únicamente a los autores de un deüto inimputables por su estado de inconsciencia. . p . 409. 149. como son los para bebedores o toxicómanos. Este no tiene que ser necesariamente un establecimiento especializado. principalmente por ebriedad o toxicomanía..

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5 5 1 . . José H . ps. FONTÁN BALESTRA.Duodécima Parte DERECHO PENAL Y CORRECCIONAL DE MENORES 1 1 NUÑEZ. U n análisis sobre varias cuestiones procedimentales. 5 9 . Foro de Córdoba. n° 3 3 . año 7. II. 1996. 61 y sgtes. III. GONZÁLEZ DEL SOLAR. p . El procedimiento correccional de menores en laProvincia de Córdoba a la luz de la ley 8498.

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y el de entre 18 y 2 1 años de edad. guardadores o persona de confianza 3 . tutores. son las mencionadas en el art. Con arreglo al sistema vigente. se encuentran los menores de 16 años y los de entre 16 y 18 años. Ley 22. Delincuencia Juvenil y Derecho Penal de Menores. el menor de entre 16 y 18 años "que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el art. p.. de no ser necesario poner al menor en lugar adecuado (art.278.278). 9. Cuyas normas son aplicables aunque el menor fuere emancipado (art. ley 22. 3 2 . podrá disponerse su internación sólo el tiempo indispensable. de lo que se sigue que.La Ley 22. se interpreta.742 (25-X-88).264 (23-X-85) y 23. A los fines del estudio de la personalidad del menor. p. analógicamente. y a ordenar informes y peritajes para el estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentra (art. N o es punible el menor que no haya cumplido dieciseis años de edad.278 (28-VIII-80). peligro material o moral o que presenta problemas de conducta. 2 a ed. Producida la imputación la autoridad judicial dispondrá del menor provisionalmente. 1. complementada por las Leyes 22. 2 o .803). 1984. de falta de asistencia. de sus padres. a tomar conocimiento directo del menor. que no son punibles solo con respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de 2 años. a sus padres.803 (9-V83). 3: control judicial con medidas modificables en beneficio del menor. por auto fundado y preD E L A RÚA. 305. restricciones de la patria potestad y tutela y decisión sobre la guarda 2 . I. Menores de 16 años. 23. Io" (art. párrafo 3 o ). tutor o curador. pero. podrá confiárselo. La ley n o especifica cuáles son las medidas inherentes a la disposición provisoria. conforme al art. procediendo a la comprobación del delito. Ley 22.803. el juez dispondrá definitivamente del menor.803). Código Penal Argentino. I o . Dentro de los segundos. I o de la ley 22. modificada por ley 22. primer párrafo. RAÚL HORACIO VIÑAS. cabe distinguir entre menores punibles y no punibles: dentro de los primeros. bajo condiciones. regula el derecho penal de menores. Buenos Aires. con multa o con inhabilitación. 6 6 8 . Si de los estudios realizados resulta la existencia de una situación de abandono. Ediar.

según lo dispuesto por el art. considera que se ha extendido la calidad de inimputable. tutor o guardador. p. E n al ámbito nacional. El menor entre dieciséis y dieciocho años que cometiera u n delito que no fuera de los enunciados en el art. que operará de pleno derecho. 3 o bis) 4 . subsana una omisión de la ley 22. Respecto de los padres. antes de la reforma de la ley 22. es sometible al "respectivo proceso" 4 Esta disposición. que no son punibles por su falta de capacidad para ser penalmente responsables por su inmadurez mental. ob. 5 D E L A RÚA. II. 28/VTI/ 994. sino por razones de política legislativa 5 . 6 1 . al otorgar a los jueces la facultad de que. no por su inimputabilidad. también. p. a contrario). E n tal caso. se ha dicho (ROSA DEL SOCORRO LESCANO. ob. III. Semanario Jurídico n° 9 9 5 . los menores entre dieciséis y dieciocho años no son punibles. el tribunal determinará las medidas previstas por el art. Derecho Penal Argentino. L. tampoco son punibles los menores que no hayan cumplido dieciocho años de edad. Doctrina Penal 1989.803.. por resolución judicial fundada. Menores entre 16 y 18 años punibles. LAJE ANAYA. también. n o son sometibles a proceso (art. VIDAL. 745). VIÑAS. o la privación de la tutela o guarda según corresponda (art. A diferencia de los menores de dieciseis años. p. en relación a los delitos mencionados. cuando el menor alcance la mayoría de edad. tutores o guardadores. segundo párrafo. 3 o . la autoridad técnico-administrativa con competencia en el ejercicio del patronato de menores se encargará de las internaciones que por aplicación de los artículos I o y 3 o dispongan los jueces que. pero la disposición definitiva podrá cesar en cualquier momento. ley 23. p . también. quedan sometidos al mism o régimen que los menores inimputables por minoridad.338 DERECHO PENAL Y CORRECCIONAL DE M E N O R E S via audiencia de los padres. También. podrán ordenar que se realicen en otras instituciones públicas o privadas (art. es imputable y. El régimen actual de la minoridad. al igual que éstos. Régitnen Penal de la minoridad. 2 o . 268.742. puedan ordenar las internaciones en otras instituciones públicas o privadas. Empero. consecuentemente. con la salvedad que se refiere a la ley 22. sin embargo. ha recogido la experiencia de otros países y.L.278 y. I o . Pero el asunto se discute: así. LEDESMA. el juez podrá asimismo declarar la privación de la patria potestad o la suspensión. Menores entre 16 y 18 años no punibles. con multa o inhabilitación. segunda parte.. cit.278. Con arreglo al art. punible. 1981-A-759. motivadamente. 7).803. Modificación. la que se registra en la realidad nacional. en cuanto piensa que el menor entre 16 y 18 años n o es inimputable. Como tal. p. . 298. 662 y sgte. GUILLERMO J. respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de 2 años. cit. I o . motivadamente. párrafo primero. Imputabilidad disminuida. I o según ley 22.

alcanzada la mayoría de edad (21 años -C. que haya cumplido 18 años edad y que haya sido sometido a tratamiento tutelar. si correspondiere (art.C.. sobre la base de las modalidades del hecho. en peligro material o moral o presenta problemas de conducta. ob. Cumplidos estos requisitos. porque -dice. 8). E n caso de condena. última parte). Menores de 18 a 21 años Con arreglo a la ley. 126 según ley 17. .el medio carcelario de los delincuentes adultos ofrece riesgos propios de la comunidad a un sujeto entre 18 y 2 1 años. la ley lo autoriza a disminuirla en la forma prevista para la tentativa. 3 o ). durante el cual se dispondrá de él provisionalmente a los fines de posibilitar la aplicación de las facultades conferidas por el art. La decisión versará sobre la obligada custodia del menor por el juez. 2 o . 4 o . 4 o . por auto fundado. sea necesario que el menor haya cumplido los 18 años (art. 4 o inc. no inferior a un año. prorrogable hasta la mayoría de edad. el menor entre 18 y 2 1 años que delinquiera durante este lapso es plenamente responsable. la restricción de la patria potestad o tutela o el discernimiento de la guarda. el tratamiento pupilar del art.MENORES 339 (art. la pena se hará efectiva en institutos especializados y.711-). falto de asistencia. lo absolverá. que serán siempre modificables en beneficio del menor. Si el proceso por delito cometido por un menor de 18 años punible. comienza o se reanuda después que el imputado hubiere alcanzado esa edad. Si de los estudios practicados apareciera que el menor se halla abandonado. y 4 o inc. 3 se cumplirá en cuanto fuera posible. sin que. el imputado fuera ya mayor de 2 1 años. Por el contrario. el resultado del tratamiento tutelar y la impresión de visu que deberá formar. previa audiencia de los padres. 10) 6 . art. debiendo ser complementado con una amplia información sobre su conducta. en cambio. fundadamente. IV. esta información suplirá el tratamiento al que debió ser sometido (art. p. el juez dispondrá definitivamente del mismo. el juez decidirá si es necesario aplicarle una pena. segundo párrafo). facultad que presupone que el delito fué consumado. mediante las medidas que estime convenientes. si decide aplicarle una pena. 672. que la pena es innecesaria. 2 o . sujetándolo a un periodo de tratamiento tutelar no inferior a un año. 3 o ). los antecedentes del menor. 6 D E LA RÚA. Si decide. Si. La imposición de pena a estos menores requiere: su previa declaración de responsabilidad penal y civil. 2do párrafo. quedando equiparado en todo en relación con los mayores de edad. tutor o guardador. prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad (arts. cit. salvo en cuanto a que la condena debe cumplirse en establecimientos especiales hasta la mayoría de edad (art. en tal caso. el resto de la condena se cumplirá en establecimientos para adultos (art. 6). si correspondiere.

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5 6 3 . 1982.Decimotercera Parte REPARACIÓN DE PERJUICIOS1 NUÑEZ. 1 . Regulación del ejercicio de la acción civil en sede penal ("Revista del Colegio de Abogados de La Plata". I. p . p . 59).. año VI. 2 1 3 .. Enciclopedia Jurídica Omeba. La acción civil en el proceso penal. BUSTOS. N° 12. 1964. Córdoba. t. II. id. Marcos Lerner Editora Córdoba. id.

.

la ley se ha limitado a facultar al tribunal en lo penal para ordenar la reparación. 3o) el pago de las costas. sino que en atención al interés social en facilitar y garantizar al reparación. cit. la ley les concede a los damnificados una acción civil independiente de la acción criminal (C. La acción civil c i t . Según el artículo 29 del Código Penal. pero subordinadamente a la demanda del damnificado y a lo que sobre la materia dispongan las leyes procesales locales3. ob. pág. NUÑEZ. Con arreglo al artículo 29 del Código Penal. Con esto no desconoce la naturaleza privada de la acción reparatoria. Esta acción tiene naturaleza privada.. con los mismos procedimientos. 2o) la restitución de la cosa obtenida por el delito. 1096. La independencia de la acción civil respecto de la criminal impide que se unifiquen e identifiquen sustancial y formalmente su regulación material y su ejercicio por el mismo órgano. C . Sobre el significado del art. porque su objeto sólo les interesa de manera inmediata y principal a los damnificados. la sentencia condenatoria podrá ordenar la reparación de los perjuicios causados por el delito. Perjuicios reparables El delito. p . NUÑEZ. Los nuevos códigos de procedimiento penal permiten el ejercicio de la acción civil en el proceso penal.I. a la par de la ofensa al bien penalmente protegido que fundamenta el castigo del autor. la reparación de los perjuicios causados por el delito comprende: I o ) la indemnización del daño material y moral causado por el delito. 39 y sgtes. II. . derechos y deberes procesales. Acción reparatoria 1. 1096). Conceptos generales Para obtener la reparación de los perjuicios que les ha causado el delito. de manera que el ejercicio de una involucre el de la otra 2 . 23 y sgte. puede causar perjuicios patrimoniales que fundamentan el derecho de los damnificados a su reparación.

A. la restitución de las cosas al estado anterior al delito y las costas5. p . p. en ciertas condiciones. La acción se puede dirigir. sin embargo..P. en los culposos. p. Fallos.1. 7-XII-934. para su ejercicio en el proceso penal. Semanario Jurídico 133. V. el encubridor no r e s p o n d e por los d a ñ o s c a u s a d o s por el delito (mayoría de la C á m a r a en lo Crim. 2 1 7 . p .. por ejemplo. 1. 3 bis . Por lo tanto. 23/VI/980. Enciclopedia Jurídica O m e b a . C . Cba. en forma conjunta o no con el autor del delito. en contra. y Corree. 24. 330. § 2 o . 29. no se desvincula totalmente de ella. C . 45 y 46) 4 . R.P. La familia está compuesta por el cónyuge sobreviviente y los herederos necesarios o forzosos del muerto por el delincuente (C. de acuerdo al art. las excepciones que establece. también. t. en cuanto sólo admite el ejercicio de la acción civil en el proceso penal si se tratare de un delito doloso y. 191. C. 32)6. t. que comprende. Las Disposiciones cit. 107 y nota 210. En cuanto a las costas. por las circunstancias particulares del caso. 29. u n perjuicio distinto al ocasionado por el delito encubierto. 107. cualquiera que sea la participación que hayan tenido en él (ver C. 4 Por no ser u n partícipe. igualmente.C). 3 1 .. el comprador de la cosa hurtada reivindicada por su dueño o la persona que tenía derecho a servicios por parte de la víctima3 bis. su familia o los terceros a los que el delito les haya causado un daño material o moral (C. Solidaridad entre el autor del delito y el encubridor. 4. 3. 168. E. J. salvo en estos casos. p. La solidaridad funciona en lo que respecta a la reparación del daño. únicamente si se tratare de un homicidio o lesiones gravísimas. contra el civilmente responsable por el daño causado (ver los arts. 1 1 1 3 y s s . C á m a r a en lo Crim. 6 Por esta razón puede responder el encubridor del delito. 569. el damnificado tiene el derecho de demandar la totalidad del daño contra uno o todos los responsables (C. de la Capital. nota a fallo. 24-IX-929. II. 699 y 705).. el Las leyes procesales pueden imponer limitaciones a los titulares de la acción. sino que. La víctima es la persona física o ideal ofendida en su persona o bienes por el delito. p . I o ). Los terceros son las personas físicas o ideales a las cuales el delito les ha causado un daño material en virtud de su relación jurídica de índole patrimonial con la víctima. de la capital. inc.gr. La minoría supedita nuestra ley a la interpretación de u n precedente extranjero inserto en u n s i s t e m a distinto). 5 NUÑEZ. 1085 y 1078. id. Vinculaciones con la acción penal7 Cuando la acción reparatoria no se ejerce conjuntamente con la acción penal. La acción reparatoria también puede dirigirse contra el que por título lucrativo hubiese participado de los efectos del delito. Titulares Los titulares de la acción reparatoria pueden ser la víctima del delito. Ley 17. 31).711). NUÑEZ. 7 NUÑEZ.344 REPARACIÓN DE PERJUICIOS 2. la indemnización del daño material y moral. y Corree. P. pues esa persona está obligada a la reparación hasta la cuantía en que hubiese participado (CE. Es posible. Responsables La obligación de reparar el daño es solidaria entre todos los responsables del delito (C. delC. Las Disposiciones cit. que el damnificado pueda demandar al encubridor por los daños y perjuicios que a su patrimonio le haya causado. 1.

La culpa del condenado comprende la imputabilidad y la culpabilidad del autor. Responsabilidad extracontractual. t. t. no advierten que lo que el artículo 1103 quiere asegurar es la 8 La Ley habla de condenación. ob. 1106). cualquiera que sea la sentencia posterior sobre ésta. conservará todos sus efectos (C. 1101)10. ob. c i t . en el juicio civil no podrá haber sentencia8 antes de la decisión9 sobre la responsabilidad de acusado en el juicio criminal (C. t. Véase SALVAT. La prioridad cesa por el fallecimiento o ausencia del imputado (C... 12-XII-922. C . Nos. C . p . N° 2 9 4 6 . 1103). en el juicio civil no se podrá alegar la existencia del hecho principal sobre el que hubiere recaído la absolución (C. t. 141. La decisión penal condenatoria es la sentencia. 218. si la decisión penal fue absolutoria. t. A. al instaurarse la acción penal. La Ley. 9 Ver SALVAT. Más detalles en NUÑEZ. 3 9 8 . sino su tipicidad y antijuridicidad y la autoría 11 . 8 5 5 . 14-X9 4 1 .ACCIÓN REPARATORIA 345 juicio penal tiene prioridad sobre el civil y la decisión en aquél tiene preeminencia respecto a la que se dicte en éste. J. 1947. S u p . J. Buenos Aires. cit. 9. B. Enciclopedia Jurídica Omeba. la decisión penal tiene preeminencia sobre la civil. C . Preeminencia de la decisión penal Cuando el juicio penal se ha promovido en las condiciones que le confieren prioridad. El punto se discute. N° 2 9 4 4 . N° 2952. Prioridad del juicio penal Si al decisión sobre la acción civil hubiere precedido al ejercicio de la acción penal. SALVAT. Buenos Aries. pero los que niegan que el sobreseimiento hace cosa juzgada en el juicio civil de reparación. . 1946. Fuentes de las obligaciones (Hechos ilícitos). en el juicio civil no se podrá contestar al existencia del hecho principal que constituye el delito. p u e s su idea es evitar que la decisión civil p u e d a ser opuesta a la penal en determinados p u n t o s (Cámara Civil 2 a de la Capital. Tribunal de S a n t a Fe. 1101). 1102). 67. I. p . será nula por violación del artículo 1101 del Código Civil. A. p . C . La decisión absolutoria puede ser la sentencia o el sobreseimiento definitivo. CAMMAROTA. ni impugnar la culpa del condenado (C. C . Por el contrario. II. la sentencia civil dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada. p . la sentencia civil no estaba firme. por el contrario. A . El hecho principal no sólo comprende el hecho como tal. 27. III. C á m a r a Civil I a de la Capital. l-VIII-939. pero debe entenderse que se refiere a la sentencia condenatoria o absolutoria. Cuando el ejercicio de la acción penal hubiere precedido al de la civil o fuere intentado estando pendiente el ejercicio de ésta. Si la decisión penal ha sido condenatoria. Si. 11 10 t. 581 y ss.

y no la invulnerabilidad de la cosa juzgada entre partes privadas 12 . Así lo definía el texto originario del art. p . cit. El daño resarcible cit. sino material. Marcos Lerner Editora Córdoba. ... destrucción o deterioro de una cosa). o indirectamente por el mal hecho a su persona (por ej. La indemnización del daño13 1.. 29. p. Daño material Hay daño material siempre que se causa a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria directamente en las cosas de su dominio o posesión (por ej. C . N° 3 3 .. la acción por indemnización del daño moral sólo compete al damnificado directo por el delito (la víctima según el art. III. § 9. t. gr. La indemnización La indemnización del daño debe ser plena. p.. 1069). 1068).C. Daño moral 16 El daño moral es la molestia que el delito produce en la seguridad personal o en el goce de los bienes. lesiones) o a sus derechos o facultades (v. en el sentido de que debe comprender todo el perjuicio causado 14 . 67. 1967. ORGAZ. tiene en la capacidad laborativa o en el crédito del que la sufre. sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito (lucro cesante) (C. El daño material debe ser cierto.C. o la lesión que el delito causa en las afecciones legítimas17. Enciclopedia J u r í d i c a Omeba. Su existencia actual o futura debe ser segura. El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido (daño emergente). No constituyen un daño moral. 220. El daño resarcible. El daño resarcible cit. Con arreglo al nuevo artículo 1078. aunque no se pueda establecer su verdadero monto. 67. El daño es incierto si sólo se presenta como una simple posibilidad. Ver ORGAZ.346 REPARACIÓN DE PERJUICIOS preeminencia de la decisión definitiva de la justicia penal respecto de la civil. Deberá ser hecha en dinero (ver C. las repercusiones económicas que la molestia o la lesión puramente moral.711). 2. § 2 (Ley 17. 3 a ed. y no simplemente eventual o hipotético. 1083.. I o ). 1078 del C. Esta regla presupone que esté probada la existencia pero no el valor del daño.711). inc. fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba (C. El daño resarcible. porque existe peligro de que se produzca 15 . I. ORGAZ. ORGAZ. 3.P)18.. Ver ORGAZ. 29 del C. Ley 17. C .. cit.. salvo que del hecho hubiere resulta- 12 13 14 15 16 17 18 Ver NUÑEZ. defraudaciones de los primeros o usurpaciones de las segundas) (C. El daño puede ser material o moral. El daño resarcible. P. Córdoba.

inc. gr. 2 o ). la reparación integral comprende los d a ñ o s originados por la privación de la cosa. Tribunal Superior de Justicia de Córdoba. derecho legítimamente adquirido por u n tercero) 2 1 . 21 Por ej. 1083 [Ley 17. NUÑEZ. II (1963). el del art.. GÓMEZ. caso en el que únicamente t e n d r á n acción los herederos forzosos (descendientes. En caso de concurso de acreedores. 4. P. 29. Si la restitución es imposible de hecho (v. el damnificado puede optar por la indemnización en dinero. como en el de s u imposibilidad. SOLER.711. La restitución. inc. p . p. Las Disposiciones cit.ACCIÓN REPARATORIA 347 do s u muerte. sala en lo Penal y Correccional. la indemnización consistirá en el pago de la diferencia del valor actual y el primitivo de la cosa (C. E. gr. 20 Ya antes. E n el caso de restitución. Si los bienes del responsable no fueran suficientes p a r a cubrir todas las responsabilidades pecuniarias emergentes del delito.. § 7 5 . Restitución 1 9 T r a t á n d o s e del daño material. 30 es un privilegio general sobre los bienes muebles e inmuebles del condenado. Empero.. t. Á . la adquisición de buena fe de u n a cosa mueble no r o b a d a ni p e r d i d a (C. la p r i m e r a m a n e r a de r e p a r a r a que está obligado el responsable. C . IV. destrucción o pérdida) o legalmente (v. La preferencia rige para las obligaciones civiles y comerciales. II. el damnificado puede exigir en sustitución de ella y como indemnización. siendo posible. que excede la idea de u n a m e r a devolución de la cosa obtenida p o r el delito. restitución y pago de las costas. el pago del precio de la cosa. o la p r e n d a constituida de b u e n a fe sobre cosa que n o es perdida ni r o b a d a (C. 3213). 29. Tratado de derecho penal. 2 a disposición). 2 o ). 294. pero n o para las fiscales. no tiene necesidad de esta protección. ascendientes. es. C . Para el titular del derecho a la indemnización. con arreglo a la reforma del artículo 183 del Código Civil por la Ley 17. 105.711) 20 . consiste en la reposición de las cosas a su estado anterior (C. 30. 2412). la restitución de la cosa obtenida por el delito ( C E . el privilegio no cede frente a privilegios especiales establecidos por las leyes22. m á s el de estimación si lo tuviere (C. 1094.C. N° 3 2 8 . Boletín Judicial de Córdoba. I. § I o ). 567. 3IV-957.. Si la falta de restitución fuese parcial. viuda o viudo e hijos extramatrimoniales). II. La obligación de restituir. C . mientras se resuelva como tal. ya que ningún tercero puede invocar preferencia frente al derecho de la víctima a que se restituyan las cosas al estado anterior al delito. IV Preferencia de la obligación de indemnizar La obligación de indemnizar es preferente a todas las que contraiga el responsable después de cometido el delito y al pago de la multa (C. 22 NUÑEZ. 567. ellas se satisfarán en el orden siguiente: 19 NUÑEZ. 1958.

R. inc. el producto del trabajo del recluso sólo responde en un 10 por ciento a la obligación de reparar (Ley Penitenciaria Nacional. 2 o ). el tribunal señalará la parte de su entradas o emolumentos que deban depositar periódicamente hasta el pago total (inc. § 2). en caso de insolvencia total o parcial del responsable. 2 o ) el resarcimiento de los gastos del juicio (C. la reparación se hará en la forma determinada en el artículo 11 del Código Penal (inc. 2 o ) tratándose de condenados a otras penas. 121. A esos efectos. Insolvencia Con arreglo al artículo 33 del Código Penal. . se observarán las reglas siguientes: I o ) tratándose de condenados a reclusión o prisión. V. a).348 REPARACIÓN DE PERJUICIOS I o ) la indemnización de los daños y perjuicios. I o ). 30.

ar Córdoba . (0351) 4600330 E-Mail: editorialerner@onenet. y Fax (0531) 4229333 .Frente a Tribunales Talleres: Francisco de Paula Castañeda N9 1183 .com. 2 y 3 Tels.Se terminó de imprimir en el mes de Marzo de 1999 en los Talleres Gráficos de MARCOS LERNER EDITORA CÓRDOBA Administración: Duarte Quiros Ns 545 Loe.Tel.República Argentina .

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