Introdução

Este livro traduz uma experiência de quase duas décadas no campo do ensino e da investigação científica, nos cursos de graduação e de pós-graduação das Faculdades de Direito em que tenho tido a honra de lecionar. Ao elaborá-lo, sempre tive em mente produzir um instrumento de trabalho que fosse útil ao estudo, à pesquisa, ao raciocínio e à reflexão jurídica dos estudantes, a quem o dedico e ofereço como reconhecimento ao incentivo que deles sempre recebi. Justifica-se, assim, a minha preocupação em oferecer não só um texto claro e conciso, embora sem concessões à superficialidade, como também atualizada informação jurisprudencial e bibliográfica que permita conhecer os modos de realização prática do direito e o processo de renovação científica por que passa o direito civil contemporâneo. Sendo uma introdução ao estudo do direito civil, tem como objetivos básicos: a) iniciar no estudo e na análise das noções, categorias e princípios estruturais que formam a doutrina do direito civil; b) orientar no conhecimento da técnica jurídica, isto é, na arte de aplicar o direito civil aos problemas da vida real, procurando integrar o conhecimento científico com a prática de nossos tribunais; c) contribuir para a formação jurídica do aluno, por meio de uma perspectiva interdisciplinar que possa facilitar a compreensão do fenômeno jurídico; d) suscitar uma reflexão teórica sobre a necessidade de renovação do direito civil, acompanhando o processo de mudança por que passa atualmente o direito, por força das transformações econômicas e sociais que se processam na sociedade contemporânea. O direito civil é o direito comum, é o direito que se aplica à generalidade das pessoas e das relações jurídicas de natureza privada. Compreende uma parte de direitos pessoais, que protegem a pessoa humana e sua família, uma parte de direitos patrimoniais, pertinentes à atividade econômica, à propriedade dos bens e à prestação de serviços, e ainda uma terceira, de importância crescente na teoria e na prática, que é da responsabilidade civil, cujas normas disciplinam a indenização do dano alheio. Configura-se, portanto, como a regulamentação jurídica da sociedade civil, assim entendido o universo social em que se desenvolvem as relações de natureza familiar e econômica, com base na igualdade jurídica e no poder de autodeterminação das pessoas, com as limitações decorrentes da atuação jurídica dos demais componentes sociais. O seu estudo científico, indispensável à atividade dos profissionais de direito, deve levar em conta, porém, as condições políticas, econômicas e sociais que determinaram ou influíram no seu processo de formação histórica e cultural, assim como as funções que pode desempenhar na solução dos problemas típicos de uma sociedade em desenvolvimento, tendo presentes os valores e os princípios que lhe servem de fundamento e lhe conferem legitimidade. E por isso conveniente, se não necessário, articular a ciência do direito, e, particularmente, o direito civil, com as demais ciências sociais, de modo a compreender melhor o que realmente seja o direito civil. E, nesse processo interdisciplinar, ressalta a importância da história das instituições jurídicas, pois quem não tiver a percepção do sentido histórico do direito só pode ter dele uma visão estática. O direito é uma regulamentação da vida que arranca da realidade, inter-relacionando-se com outros sistemas de valores para a solução dos conflitos de interesses. O recurso às ciências sociais, por meio de um processo interdisciplinar, permite ainda inserir o direito civil, que é um direito de formação histórica e jurisprudencial, em uma perspectiva global da cultura, superando-se, desse modo, o mito da neutralidade científica tão caro ao positivismo e ao formalismo, tradicionalmente imperantes em nossos meios jurídicos. E também se aproxima o direito da realidade concreta, donde

provém e à qual se destina, como um dos mais credenciados instrumentos de transformação social de que o homem dispõe. Essa articulação do direito, enquanto ciência relativamente autônoma, com a história e as demais ciências sociais (sociologia, economia, antropologia), leva também a urna percepção crítica do fenômeno jurídico, no sentido de o jurista considerar as condições políticas, econômicas e sociais que determinam ou condicionam as normas jurídicas, do que resulta poder verificar-se a sua adequação aos modelos da sociedade contemporânea. Coerentemente com tal concepção, conjugam-se neste livro: a) uma perspectiva científica, segundo a qual o direito civil se estuda por meio dos seus conceitos, categorias e estruturas fundamentais, assim como na realização de suas normas; b) uma perspectiva sociológica, que considera as funções do direito civil na sociedade contemporânea e c) uma perspectiva filosófica, que identifica os valores e os princípios que o fundamentam e legitimam. Tais dimensões permitem ao estudioso aprender de modo abrangente e aprofundado a experiência jurídica no campo do direito civil, entendendo-se como tal o conjunto de manifestações jurídicas com que se têm solucionado, no curso de sua existência, os conflitos de interesses que a vida em sociedade faz nascer. No que, particularmente, diz respeito à vertente científica, preocupa-se o autor em expor a matéria que constitui a chamada teoria geral do direito civil, e que se concretiza nas normas e institutos da Parte Geral do Código Civil, com a jurisprudência que resulta de sua aplicação concreta aos casos da vida real. No desenvolvimento dessa matéria adotam-se orientações metodológicas consagradas, segundo as quais pode-se estudar o fenômeno jurídico sob a perspectiva da norma jurídica, da relação jurídica e da instituição jurídica, integrando-as, porém, na visão global e mais elevada, que é a da experiência jurídica, expressão nacional do modus vivendi da nossa sociedade, no curso de sua existência. Para os que adotam a primeira perspectiva, o direito é essencialmente norma, regra de comportamento criada pelo Estado para resolver conflitos de interesses. O direito vale porque imposto pelo Estado, considerado como sua fonte exclusiva. Teoria mais identificada com o direito público, tem conotação essencialmente política, devendo refutar-se no que tem de extremado quando considera o Estado como fonte exclusiva da criação jurídica, concepção monista há muito superada. Para a teoria da relação jurídica, que preferencialmente se adota, embora consciente de suas limitações críticas, o direito é um sistema de relações juridicamente disciplinadas e ordenadas pelas regras jurídicas. Seu conceito fundamental é a relação intersubjetiva, que tc'in como idéia-chave a autonomia privada, poder dos particulares dr criar relações jurídicas e estabelecer-lhes o respectivo conteúdo (direitos e deveres). A teoria da instituição é outro endereço metodológico de estudo do fenômeno jurídico, também afim ao direito público. Para seus defensores (Hauriou, Renard, Santi Romano, etc.), o direito é, essencialmente, organização, estrutura, enfim, instituição, que se define como grupo social, dotado de uma ordem jurídica e uma organização específica. A instituição nasce de uma idéia que se realiza através de uma ordem e de uma organização jurídica, tendo uma existência objetiva e concreta, exterior e visível1. A concepção do direito como experiência jurídica, compreensiva das demais perspectivas, traduz a atividade humana em todos os sentidos e em todas as manifestações que configuram o lado humano da história, e representa o esforço máximo realizado pelo pensamento jurídico mais atual, para reunir e organizar o que se costuma chamar de vida do direito.2 Pode-se, assim dizer, que nenhuma dessas perspectivas anula as demais, sendo apropriado salientar que elas não se excluem, antes se completam, constituindo-se,

porém, a norma de direito em condição necessária e suficiente para o relacionamento jurídico das pessoas e a organização e disciplina da sociedade. Tratando-se aqui de uma introdução ao direito civil, segue, entretanto, este livro, a perspectiva ainda dominante nessa matéria, que é a da relação jurídica, embora ciente das críticas atuais a tal conceito, que tem como referencial básico a experiência privada, "na qual a vida jurídica se apresenta, principalmente, como um conjunto de relações que a norma jurídica estabelece de modo típico e comum, e das quais a autonomia dos particulares estabelece o conteúdo preceptivo".3 A ordem seguida na explanação da matéria é coerente com a perspectiva adotada. Tomando-se por base a relação jurídica, expõem-se os respectivos aspectos doutrinários e normativos que se -------1 Santi Romano. L'ordre Juridique (Paris, Dalloz, 1975) p. 26. 2 Ricardo Orestano. Inlroduzione alio studio dei diritto romano (Bologna, II Mulino, 1987) p. 360. 3 Sergio Costa. Prospective di Filosofia del direito. 2. ed. (Torino, Giappichclli, 1974 n. 50. -------sistematizam em torno dos seus elementos fundamentais, a saber: os sujeitos, o vínculo, o objeto e a sua causa determinante, os fatos jurídicos. O primeiro capítulo contém noções de sociologia e de filosofia do direito, dedicando-se ao conceito e às funções do direito em geral e, particularmente, às do direito civil, explicitando os seus valores fundamentais. O segundo capítulo dedica-se à teoria geral da norma jurídica de direito privado, expondo as diversas concepções teóricas acerca de sua natureza, estrutura, aplicação e classificação. O terceiro capítulo apresenta verdadeiramente o direito civil, estudando-o na sua gênese, caracterização e processo evolutivo, indicando-se ainda o seu conteúdo, isto é, as instituições fundamentais que sua disciplina contém. O capítulo quarto dedica-se à relação jurídica de direito privado, desenvolvendo-se como o estudo pormenorizado do seu conceito, fundamento doutrinário, importância atual, estrutura, conteúdo e espécies. Os capítulos subseqüentes dizem respeito aos elementos da relação, vale dizer, os sujeitos (as pessoas), o objeto (os bens), assim como os acontecimentos que os determinam (os fatos jurídicos), formulando com os princípios fundamentais que lhes são inerentes, uma teoria da personalidade, uma teoria do patrimônio e uma teoria do negócio jurídico. Com esse material doutrinário, que deve alimentar-se permanentemente com a consulta ao código e à jurisprudência, em um processo de enriquecimento recíproco da teoria com a prática jurídica — pois o direito é expressão inseparável da vida social, a cuja organização e disciplina se destina — acredito poder colocar à disposição dos meus alunos e dos estudiosos em geral um instrumento de trabalho para a pesquisa e a reflexão científica sobre o direito civil, que ainda se constitui na principal esfera de afirmação da personalidade humana e de realização dos seus mais legítimos anseios de liberdade e de igualdade material.

CAPÍTULO I

O Direito. Estrutura. Funções. Fundamento. Sumário: 1. O direito. Significados e perspectivas de estudo. 2. O direito. Gênese e estrutura. 3. As funções do direito. 4. O fundamento do direito. Os valores. 5. A justiça. 6. A segurança. 7. O bem comum. 8. A liberdade. 9. A igualdade. 10. A teoria do direito civil. 11. O direito civil como norma jurídica. 12. O direito civil como relação jurídica. 13. O direito civil como instituição. 14. Apreciação crítica. 15. O direito como sistema. O sistema de direito civil. 16. O método adotado. 17. O direito e a justiça. Jusnaturalismo e positivismo jurídico. 18. A metodologia da realização do direito. A decisão justa do caso concreto. 1. O direito. Significados e perspectivas de estudo. A palavra direito pode ter vários significados. É um termo po-lissêmico, donde a dificuldade de uma definição única1. --------------l Definir o direito não é tarefa do jurista, mas do filósofo. Do primeiro espera-se que declare o que é direito (quid iuris), do segundo, o que é o direito (quid ius). Cfr. Alain Seriaux, in Droits, n2 10, p. 85. E útil, porém, ao civilista, fornecer algumas noções básicas e introdutórias, como é o conceito de direito, pressuposto de sua exposição. Cfr. Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, p. 16, Paulo Dourado de Gusmão. Introdução ao Estudo do Direito, p. 47. O problema da dc-l inição do direito surge na cultura jurídica moderna, como resultado do processo de posilivação, c ligiulo il idéia de que o direito pode ser estudado e classificado por meio de instrumentos análogos aos que estudam e classificam os fenômenos naturais. Cfr. Giorgio Rebuffa, Dirino, in Digesto delle Discipline Privatistiche, p. l e segs. 2 Manuel Atienza, Juridicité, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, p. 322; Luiz Dicz Picazo, Experiências Jurídicas y Teoria dei Derecho, 1993, p. 6. André — Jcan Arnaud / Maria Josó Farinas Dulce, Sistemas Jurídicos: Elementos para uma análise sociológica, p. 250. --------------Na acepção mais comum e freqüente, usa-se para designar o conjunto de prescrições com que se disciplina e organiza a vida em sociedade, prescrições essas que encontramos formuladas e cristalizadas em regras dotadas de juridicidade, isto é, de caráter jurídico, o que as diferencia das demais regras de comportamento social e lhes confere eficácia garantida pelo Estado. A juridicidade, conceito novo na ciência do direito, significando o atributo que diferencia a regra do direito das demais regras de comportamento social, serve de fronteira entre o jurídico e o não jurídico, caracterizando as normas que pertencem aos sistemas de direito, conjuntos de princípios e regras dotadas de legitimidade e obrigatoriedade2. Essas regras ou normas estão nas leis, nos costumes, na jurisprudência, nos princípios gerais do direito, constituindo o chamado direito objetivo, de ob + jectum, exterior ao sujeito, e positivo, no sentido de que é posto na sociedade por uma vontade superior. E o ius in civitate positum. E neste sentido que se utiliza para designar o direito vigente, por exemplo, o direito brasileiro, o direito civil, o direito penal etc. Toma-se aqui o direito corno conjunto de regras jurídicas. Em outra acepção, ligada à primeira e dela dependente, direito designa um poder que o sujeito tem de agir e de exigir de outrem determinado comportamento. É o chamado direito subjetivo, de sub + jectum, reconhecido e garantido pelo direito objetivo, como por exemplo, o direito de propriedade, o direito do consumidor, o direito do inquilino, do credor, do possuidor, etc.

Em perspectiva mais idealista e menos freqüente, traduz um sentimento de justiça. Quem diz "não é direito o que fazem comigo", ou "isso não está direito", referese a um comportamento injusto. Neste caso, direito é expressão de justiça. Em outro sentido, ainda, designa a ciência jurídica, o conjunto de conhecimentos teóricos e práticos que têm como objeto o próprio direito como ordem social, na sua estrutura e função, nos seus métodos de elaboração e realização e nos seus fundamentos, enfim, na fenomenologia da sua existência, validade e eficácia3. Essa polissemia, que produz uma certa ambigüidade, dificultando uma definição precisa do direito, revela a complexidade do mundo jurídico, que é plural e diverso, como se pode verificar no curso de sua história, sendo exemplo, no ordenamento medieval, o direito dos feudos e das corporações, e hoje em dia, a multiplicidade de fontes, de sistemas e de meios de solução de conflitos (direito comunitário, direitos especiais etc.). Notas incontroversas do direito são o seu caráter humano e social4 porque ele existe em razão dos homens que se relacionam entre si. Onde houver sociedade, lá estará o direito (ubi societas, ibi ius] que, reciprocamente, também a pressupõe (ubi ius, ibi societas), sendo inconcebível uma regra jurídica que não a tenha como referência. Regulando os comportamentos humanos e sociais, é também modelo de organização social que se formaliza e estrutura segundo determinados critérios, os chamados valores, dos quais o mais importante é, para nós, a justiça. A par da humanidade e da socialidade, uma outra característica é a sua normatividade, isto é, o direito como regra ou norma5 dotada de juridicidade, própria da concepção normativista que domina a teoria jurídica, e orienta o raciocínio dos juristas que buscam soluções para os conflitos de ------------------3 Reale, op. cit., p. 61/64, Simone Goyard — Fabre, Lês grandes questions de Ia phílosophie du droit, p. 9. Maria Helena Diniz, A ciência jurídica, p. l e segs. 4 Digesto, 1.5.2. "... hominum causa omne ius constitutum sit, ..." 5 Ângelo Falzea, Introduzione alie scienze giuridiche, p. 16. A opinião amplamente dominante na doutrina é a da norma como sinônimo de regra. Cf. Reale, op. cit., p. 65/67; Mario Jori, Norme, e Jerzy Wroblewski, Règle, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, p. 399 e 520; Ricardo Guastini, Norma giuridica, in Digesto delle Discipline Privatistiche, XII, p. 155. Norberto Bobbio, Norma giuridica, in Novíssimo digesto italiano, XI, p. 330 e segs.; Franco Modugno, Norma giuridica. Teoria generale, in Enciclopédia dei diritto, XXVIII, p. 238; Jacques Guestin et Giles Goubeaux, Traité de Droit Civil. Introduction Generale, p. 5, nota 7, onde se reafirma que norma e regra usam-se como sinônimos, embora possa reconhecer-se na regra um caráter mais geral e abstrato, e na norma uma dimensão mais individual e concreta. Cfr. ainda, Jean François Perrin, Règle, in Archives de Philosophie du Droit, tome 35, p.245, e Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1991, p.297 e segs. (há tradução portuguesa de José Lamego, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1991), o Álvaro D'Ors. Una inlroducción ai estúdio dei de.recho, p. 24. ------------------interesses, e constróem, com o seu trabalho, a chamada experiência jurídica de um povo.6 O direito apresenta-se, então, como um ordenamento jurídico, um conjunto de normas que rege uma comunidade7 impondo ou oferecendo modelos de comportamento. Se a polissemia do termo torna difícil uma definição única do direito, pode-se, todavia, tentar compreendê-lo no processo de sua formação histórica.

O direito, particularmente o direito civil, vem se formando ao longo dos séculos como inerente à vida e à cultura dos povos, tendo como sentido e razão de ser a solução de conflitos, do que resulta o caráter de sua problematicidade, vale dizer, a sua função de pensamento chamado a resolver questões jurídicas concretas.8 É um produto histórico, que se forma ao longo dos tempos, corno cultura e como processo de solução de controvérsias, que vai da previsão dos conflitos, pela tipicidade estabelecida nas regras, até chegar a uma institucionalização dos órgãos e dos critérios de decisão, critérios esses ditados pela ética da comunidade a que se destina. Como cultura, exprime valores espirituais da sociedade humana, sendo por isso, também, fenômeno cultural. Como processo de solução de conflitos, é uma técnica a serviço de uma ética. Para a concepção normativista (o direito essencialmente como norma), surgem várias perspectivas de estudo. Tem-se, em primeiro lugar, a perspectiva científica, a da ciência do direito, "conjunto de conhecimentos ordenados segundo princípios" e com método próprio. Ocupa-se da estrutura do direito, vale dizer, de suas normas, institutos, conceitos e categorias, material com que trabalha a doutrina jurídica no processo de análise, interpretação e aplicação das regras. Estuda o direito que é, o direito positivo. Em segundo lugar, ------------6 Reale. O Direito como Experiência, p. XXXII, e segs; Diez-Picazo, op. cit. p. 10; Ricardo Orestano, Introduzione alio studio dei diritto romano, p.357. 7 A crítica que se faz hoje a essa concepção, o direito como norma, é no sentido de que nos revela algo já pré-estabelecido, as regras jurídicas, e posto como ponto de partida para a técnica de aplicação do direito. A essa concepção contrapõe-se a idéia de que o direito é mais do que normas, é uma prática social, um processo permanente de construção, sob a influência de considerações ético-jurídicas. Cfr. Ronald Dworkin, Talking Rights Seriously London, 1977; Francisco Viola, // diritto come pratica sociale, 1990, p. 159. 8 Antônio Castanheira Neves, Metodologia Jurídica. Problemas fundamentais, p. 71. ------------a perspectiva sociológica, da sociologia do direito, que estuda a relação direitosociedade, preocupando-se com a eficácia e as funções das normas jurídicas, mais propriamente, com a análise sociológica dos sistemas jurídicos, o que lhe permite apreciar o sistema em sua totalidade e em relação com o seu contexto.9 Interessa-se pelo que o direito deve ser. Em terceiro lugar, a perspectiva filosófica, que se ocupa dos fundamentos da ordem jurídica, vale dizer, dos valores que lhe dão sustentação e legitimidade, e dos quais, os mais importantes são a justiça, a segurança e o bem comum. Estuda o fundamento do direito, dando ênfase à justiça como especial valor a realizar. E ainda a perspectiva histórica, que permite conhecer a gênese e evolução das instituições jurídicas, matéria objeto da história do direito. Estuda como o direito se formou, ao longo dos séculos. Temos ainda, diretamente relacionada com a ciência e a filosofia do direito, a perspectiva metodológica, com importância crescente no estudo dos processos de aplicação e de realização do direito. A metodologia jurídica, não como disciplina autônoma,10 mas como proposta de reflexão filosófica sobre o processo de realização do direito, não procura somente definir técnicas ou estabelecer regras instrumentais para aplicá-lo, mas também refletir sobre ele de modo crítico, vendo-o mais como prática social e prudência! do que como conjunto de regras vigentes em determinada sociedade. Para seus cultores, o direito é um pensamento que se destina a resolver problemas práticos, configurando-se mais como "ciência de decisão" do que como "ciência do conhecimento". Estuda como o direito se realiza.

De tudo isso conclui-se que o direito, na ambigüidade e na polissemia do seu termo, e na sua própria natureza histórico-cultural revela, mais do que uma configuração técnico-científica, uma natureza problemática e uma função prática que exigem do jurista não só o conhecimento mas, principalmente, a compreensão do seu sentido e significado, e da sua importância como instrumento de organização e disciplina social e como expressão da cultura e da experiência jurídica de um povo. O direito não é, assim, um dado, mas um processo que permite reunir as suas diversas perspectivas ---------------9 André — Jean Arnaud / Maria José Farinas Dulce, op. cit., p. 26. Elias Diaz, Sociologia y Filosofia dei Der acho, p. 60. 10 Nelson Saldanha, Dt.i teologia à metodologia, p. 104. ---------------em uma construção permanente, in fieri, das normas jurídicas, superando-se a distinção entre o ser e o dever ser. São essas as perspectivas que hoje mais interessam e que, neste livro, se pretende observar, como introdução ao estudo do direito civil, na sua formulação mais teórica e geral, na compreensão de seus princípios e valores, no conhecimento das suas estruturas e de suas funções, e no processo de sua realização prática. 2. O direito. Gênese e estrutura. Ao longo do seu processo de evolução histórica, o direito vem se apresentando como um conjunto de normas que têm por objetivo a disciplina e a organização da vida em sociedade, resolvendo os conflitos de interesses e promovendo a justiça. Justifica-se, assim, o predomínio da concepção normativa do direito. A compreensão do que realmente seja o fenômeno jurídico não deve partir da visão do direito como simples conjunto de normas ou como determinado procedimento de solução de conflitos de interesses, mas da certeza de ser ele produto de uma realidade complexa e dinâmica, que é a vida em sociedade, com seus problemas e controvérsias. Disso lhe advém a já referida natureza problemática e o reconhecimento de sua função prática. Como produto histórico e, conseqüentemente, cultural, o direito resulta de um processo de institucionalização de práticas e de comportamentos típicos, de órgãos e de critérios de decisão, que a sociedade e o Estado estabelecem, para o fim de dirimirem conflitos de interesses, previsíveis e tipificados. Como diz Reale11, "o direito surge quando os jurisconsultos romanos, com sabedoria empírica, quase intuitiva, vislumbraram na sociedade "tipos de conduta" e criaram, como visão antecipada dos comportamentos prováveis, os estupendos modelos jurídicos do direito romano". Esses modelos jurídicos, que funcionam como "diretivas para a ação", fins ou valores a realizar, formalizam-se em estruturas jurídicas, compreendendo as normas, os institutos, as instituições, os conceitos, a.s categorias, enfim, todos os elementos que, de natureza essencialmente técnica e formal, ajudam a construir o sistema de direito. -------------11 Reale, Liçõfis Preliminares de. Diniito, p. 185. -------------As normas jurídicas são públicas (quando contidas nas leis, sentenças, atos administrativos) e privadas (quando nos contratos). Os institutos são conjuntos de normas que disciplinam uma determinada relação jurídica (exemplo, o casamento, a propriedade, a filiação, o contrato etc.). As instituições, termo de natureza sociológica, são grupos sociais dotados de uma determinada ordem e uma organização interna, que se criam e se justificam por um fim comum, como a família, a empresa, o Estado.

os leva a desligarem-se demasiadamente da realidade. Extensão é o conjunto de objetos ou -------------12 Laurenz. como também a subsunção de todos "os objetos que apresentam as mesmas notas compreendidas no conceito". e facilitando o raciocínio jurídico. Sua função é a de descrever. indivíduos ou fenômenos. como unidade. Significa um conjunto de indivíduos. na sua atividade de criação de normas e de elaboração dos sistemas e da própria terminologia da ciência do direito. Estas noções têm utilidade nas classificações jurídicas. da espécie e do indivíduo. de dever.C. Nos bens jurídicos. Por exemplo. isto é. Aplicação prática disso está por exemplo no fato de que. Gênero é conceito subordinante que compreende conceitos subordinados. Espécie é conceito subordinado de menor extensão que o gênero. nos conceitos. basta qualificar um direito como tal. art.Instituto é uma construção técnico-jurídica. se subordina às do gênero negócio jurídico. É o que se verifica. de direito real. art. Os gêneros supremos. Distinguem-se. a uma espécie. compreende as características de homem. "quadros em que se agrupam. indispensável à reflexão crítica. no caso. isto é.C. a jurídica. por exemplo. 966). 70). são elementos fundamentais do sistema e da ciência do direito. no fato de permitir. permitindo estabelecer conexões de natureza lógica. móvel é espécie. que. de pessoa. de pessoa etc. com a formulação de regras para tudo o que se compreender no seu âmbito de aplicação. -------------indivíduos que o conceito abarca. para que lhe seja aplicado o respectivo regime. contrato. . os elementos da vida jurídica"13 e fora dos quais não se reconhece eficácia jurídica. p. relação jurídica. o conceito de cidadão brasileiro. da mesma natureza. de empresário (C. chamam-se categorias. o conceito de pessoa abrange todos os indivíduos da espécie humana. art. inseridos no sistema jurídico (na teoria ou na parte geral do Código Civil). de nacionalidade brasileira. a compreensão e a extensão. e livro é indivíduo. capacidade. dl. Indivíduo é o ente singular que pertence. direito de crédito etc. o que. por sua vez. de direito pessoal. evitando repetições supérfluas12. Compreensão é o conjunto de notas ou características que o conceito encerra. os conceitos mais universais. por exemplo. Conceitos e categorias são instrumentos que o jurista utiliza no seu trabalho de elaboração jurídica. permitem estabelecer a disciplina básica que irá reger todos os casos que venham a subsumir-se nas hipóteses conceitualmente estabelecidas. dotado de ordem e organização. e titular de direitos de cidadania. Na subordinação há que distinguir o gênero. Produto de uma atividade de abstração. de relação jurídica. não só o conhecimento teórico. classificar ou organizar os dados da experiência concreta. art. submetem-se os conceitos que se põem sob outros mais amplos (os subordinantes). Por exemplo.C. direito real. l2. a compra e venda é um ato que se subordina às regras da espécie contrato (C. tendo os direitos do consumidor uma disciplina específica. por exemplo. Os conceitos são representações mentais de objetos. de sanção. 536. Nestas.. Nos contratos. com os conceitos fundamentais de domicílio (C. por afinidade. Sua utilidade está. op. bem é gênero. São conceitos universais. 488) que. os de direito subjetivo. bem. no Código Civil. Entre os conceitos estabelecem-se relações de coordenação e de subordinação. por vezes. Indica um conjunto de espécies de características comuns. enquanto instituição é um grupo social.

--------------É. 133 e segs. as de regulamentar e orientar a vida em sociedade e as de legitimar o poder político e jurídico. um sistema composto de sub-sistemas. tarefa preliminar da técnica de realização do direito. aplicam ou se utilizam do direito na sua experiência de vida em sociedade. à construção do Código Civil. é o das funções que o direito pode ter na sociedade contemporânea. de particular interesse para o civilista atento às transformações da ordem jurídica privada. conjunto unitário e logicamente ordenado das relações jurídicas de direito privado. oferecendo ou impondo regras de comportamento para a decisão que o caso sugere.9. na sociedade humana14. ----------14 André-Jean Arnaud/Maria José Farinas Dulce. um instrumento de integração e de equilíbrio. a tarefa. Quanto à primeira. função. os diretores de pessoas jurídicas são legitimados a agir na forma de ordem jurídica. lei da arbitragem). contendo 2. o contrato e a sucessão. primeiro. --------------13 Orlando Cioiws. que focaliza a relação entre ele e a sociedade. Nesta perspectiva enfatiza-se a dimensão social do direito. aqui. chega-se na matéria civil. de acordo com os objetivos e propósitos de ação dos sujeitos jurídicos. Encontrá-las é determinar-lhe a natureza jurídica. um poder de decisão o estabelecendo normas de competência e de procedimento. Outras FunçOes que se atribuem ao direito como a distributiva e a promocional. ou se quisermos. Considera-se.96. um conjunto formado de subconjuntos. Introduçtlo no tlin-ito civil. p. Nesse sentido. suas recíprocas influências e modificações. Função distributiva é aquela por meio da qual se atribuem os recursos econômicos e não econômicos aos membros do grupo social. As funções do direito. que formulam. a família. as principais funções do direito seriam as de resolver conflitos. O direito visto desse modo surge como organizador da vida social e como instrumento de prevenção de conflitos. ou conjunto de tarefas que o direito desempenha.9. O direito tem ainda a função de organizar o poder da autoridade que decide os conflitos. Por exemplo. O exercício dessa função não levaria. o direito atua para solucionar o conflito de interesses ou restaurar o estado anterior. legitimando os órgãos e as pessoas i.Sistematizando-se tais modelos ou estruturas. O direito seria. que são inerentes à sociedade. o direito das coisas.046 preceitos que se aglutinam em cinco institutos fundamentais: a pessoa ou sujeito de direito. são tipos que surgiram com o advento do Estado social. cada qual dedicado a uma das matérias ou institutos tradicionais do direito civil. a propriedade. porém. ao desaparecimento dos conflitos. desnecessário seria o direito (cf. p. e uma Parte Especial. que compreende o direito de obrigações. Sistemas Jurídicos: Elementos para un análisis sociológico. o árbitro. no direito brasileiro a lei 9. O direito não é uma ordem de paz. o direito de família e o direito das sucessões. bens e fatos jurídicos. Desaparecidos estes. o direito de empresa. ou pode desempenhar. 3. visando evitar os conflitos. Uma outra perspectiva de estudo do fenômeno jurídico. o Código divide-se em uma Parte Geral. mas de conflitos. O Código Civil Brasileiro é uma lei que disciplina as relações entre os particulares. os pais. O direito serve também para orientar o comportamento social. e depois do direito alemão. o juiz. de 23. problema teórico da sociologia do direito. Por influência de Teixeira de Freitas. As regras têm lugar próprio nesse sistema. assim o Código Civil. A idéia de função exprime o conjunto de tarefas que se espera realizar com o direito. Função promocional é . então. O caráter persuasivo das normas jurídicas leva-nos a agir no sentido dos esquemas ou modelos normativos do sistema jurídico.307. que reúne os princípios e regras aplicáveis à generalidade das pessoas.

23 i% sc^s. visando garantir a realização dos ideais humanos de ordem. . Fontes do direito. Luiz Diez Picazo. Urna Introdução Crítica <4o Direito.aquela que visa encorajar determinados comportamentos socialmente desejados. e como um dos seus mais importantes ramos. conjunto de normas que protegem os interesses individuais. pela importância no direito civil. A reiteração desses conflitos e a necessidade de sua solução fazem com que se estabeleçam normas definidoras do que é lícito ou ilícito. p. p. São regras morais. O conjunto dessas normas. Tércio Sampaio Ferraz Jr. Cfr. de natureza econômica e familiar. que constituem. Esperienza giuridica. costumeiras.. A vivência social que interessa ao direito. assistencial. que se dirigem ao comportamento humano e que têm no Estado a garantia de sua existência e eficácia. sociais. Superado o Estado Social. p. P. (Lei 9. Antonio-Enrique Pérez Luno. não se obrigando a acatar sua opinião. Lês grandes questions de Ia philosophie du droit. 21. Castanheira Neves. vasto sistema de controle social. disputando a sua posse ou propriedade. 25 c segs. 15 Miguel Reale. 103 e p. quer pelos meios formais de procedimento judicial.307. a de resolução de conflitos de natureza privada. O Direito como Experiência. a chamada experiência jurídica. Considera-se assim experiência jurídica. 88. destaque-se. Bobbio. 42. Dá-se a mediação quando as partes aceitam ou solicitam a intervenção de terceiro neutro. Conhecemos o direito porque o experimentamos. tipificando os fatos que interessam ao direito e institucionalizando os órgãos e os critérios de decisão respectiva. se não o mais importante. quer por meio de mecanismos alternativos e informais. de 23 de setembro de 1996).16 Regras. fixando critérios de solução para as questões que se apresentam. p. pelo menos o mais antigo. II problema delia scienza dei diritto. p. p. inevitavelmente. formais e abstratas. o direito civil. Surgem tais conflitos quando duas ou mais pessoas revelam pretensões antagônicas sobre o mesmo bem17.. Una concepción de Ia experiência jurídica. 6 e segs. p. 25 e segs. a aceitar a sua decisão. a de resolver tais problemas. ou normas. e é própria do Estado pós-liberal. profundo e tradicional. a concepção do direito como experiência da vida social e histórica. in Enciclopédia dei diritto. 26.546. como a mediação e a arbitragem. Introdução ao Estudo do Direito. no curso da convivência social. ----------Dentre as várias funções que se podem atribuir ao direito. XV. em conjunto. outras. p. previamente. p. Micliel Miaillc."1" Como se realiza essa função? A vida em sociedade desenvolve-se sob a disciplina e a orientação de regras da mais variada espécie. vem a constituir o direito. procuram estabelecer uma determinada ordem para o comportamento dos indivíduos e dos grupos. Dalla strutura alia funzione. umas vezes. Realiza-se por meio de técnicas de incentivo. não de categorias lógicas. Simone Goyard-l-abrc i-t Reno Sève. 735 e segs. in Polis-Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. obrigando-se. Eurico Opocher. Barcelona. 1. porque o sofremos ao ter que adaptar novos atos a seus preceitos. justiça e bem comum. religiosas. e a arbitragem quando as partes elegem um árbitro. é uma concreta experiência de conflitos de interesses que o direito é chamado a disciplinar no exercício de uma das suas mais importantes funções. reduziu-se a importância da função promocional. porque o utilizamos para garantir nossos bens e realizar nossos fins. Giusepe Capograssi. Teoria dei Derecho. II. o mais institucionalizado sistema de organização e controle social. jurídicas.. que se conhece e explica a partir da vivência. Experiências Jurídicas y Teoria dei Derecho. e porque o vivemos sempre.

Textes pour une sociologia du droit sans rigueur. como uma prática social que utiliza uma técnica. 110. in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie dii droit. vários subsistemas. a expressão ile um modo de vida de um povo e de sua cultura. p. é também instrumento do poder dominante20 que. p. as funções do direito na sociedade contemporânea. uma estrutura desvinculada da realidade social em que se situa e à qual se destina na sua criação e funcionamento. Franco Garelli. Norberto Bobbio.O direito surge. p. Diez Picazo. Jean Carbonnier Flexible droit.írio. 2 e segs. como uma coisa em si. n2 85. Jean-Guy Ih-lley. assim. e institucionalizar os poderes do Estado e da administração pública18. 1984. como causa final e superior. complexo e --------------18 Carlos Maria Carcova. Metodologia da Ciência do Direito.. 53 c segs. estabelecendo novos padrões de conduta e promovendo a cooperação dos indivíduos na realização dos objetivos da sociedade contemporânea. Luis Recasens Siches. 12. p. tendo sempre em vista.. assim. p. p. tríplice o papel do direito: resolver os conflitos de interesses.i\l<i et lê droil. Karl Larenz. Controle social. 12. p. de tal modo que o direito. Los funciones dei derecho. Elias Diaz. Problemi e tendenze attuali. Konstantin Stoyanovitch.S. p. p. 14. 238 e segs. reprimindo e penalizando os comportamentos socialmente perigosos. La lutle pour lê droit. -------------16 Controle Social é o conjunto da influências interiorizadas e ou restrições c-x ternas que a sociedade faz pesar sobre os comportamentos individuais e que justificam a ordem social. caracterizando o chamado Estado Social. 112-116. Controle social. integram-se em um processo de interdependência crescente e interativa. como efeito inexorável das exigências sociais. dialético e cultural. in Dicionário de Política. Sociologia y Filosofia dei Derecho. a função de organizar a economia e a de institucionalizar os modos de criação e exercício dos poderes públicos. o político e o econômico. in Revista de Direito Público. fundamentado e legitimado por determinados valores sociais. Conforme a primeira. todavia. in La teoria generale dei diritto. organizar a produção e uma justa distribuição de bens e serviços. Tratado General de . um procedimento de solução de conflitos de interesses e. Lapensée nnti\. a realização da justiça19. O direito evolui de suas funções tradicionalmente repressivas para outras de natureza organizatória e promocional. ao longo de um processo histórico. 58 e segs.MT. simultaneamente. Por sua íntima conexão com o sistema político. 140 e segs. porém. enquanto que a perspectiva da norma jurídica é o enfoque tradicionalmente l*uoiit. cit. Francisco Carnelutti. op... As mudanças sociais decorrentes da revolução industrial e do avanço tecnológico têm exigido do Estado uma intervenção crescente em favor do bem-estar e da justiça social. Pode considerarse. p. Giovanni Tarello La nozione de diritto: un approccio prudente. Dentro do vasto sistema criado pelas relações sociais. -------------Não se limitam a isso. acentuando-se a importância do direito como instrumento de planejamento econômico. conjunto de normas disciplinadoras do comportamento social. como um conjunto sistematizado de normas de aplicação mais ou menos contínua aos problemas da vida social. 85 c. multiplicando-se as normas jurídicas de programação social e estabelecendo-se novos critérios de distribuição de bens e serviços. O ordenamento jurídico não pode ser visto. passa a ter também. Dalla strutura alia funzione. pp. A perspectiva dos conflitos de interesse < nino ponto de partida para o estudo do fenômeno jurídico é de natureza socio-Ittyjc a. o jurídico. portanto. 17 l. É. p. Rudoir von IluTing. 344. Teoria generale dei diritto..ui/.

). em parte. Direito. como resposta à necessidade de solução dos conflitos ou de organização social. 4. o direito civil e o comercial. o direito constitucional. principalmente no que se refere à época moderna (sécs. 919. 135. desvinculadas das razões. Vicenzo Ferrari. Introdução ao Estudo do Direito. 3. XVIII e XIX). Justifica-se. Javier de Lucas (Coord. in Dicionário de Política. o grupo social básico em que a pessoa nasce e se desenvolve. 266. 349. --------------intitucionalizado (poderes públicos e privados). p. O poder sem direito é cego21. Justiça. in Dictionnaire encyclopédique. tendo como ponto básico de referência a pessoa humana. aos setores em que tradicionalmente se divide o direito: à função de institucionalizar o poder e organizar o seu exercício. por isso mesmo. portanto. o direito penal e seus ramos específicos. entre direito e Estado. p. Fonctions du droit. O fundamento do direito. p. p. 220/23: Werner Krawietz. Das positive Recht una seine Funktion. As normas jurídicas não são proposições neutras. in Polis Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. 20 Bobbio. Toda a técnica jurídica. O direito é. motivos ou finalidades que lhes justificam a criação. Introducción a Ia teoria dei derecho. p. Paulo Dourado de Gusmão. pode-se então defini-lo como o conjunto de normas que disciplinam a atividade e a realização dos objetivos fundamentais da pessoa na sociedade. se bem que de modo imperfeito. o direito na sua existência e nos seus efeitos. Prospettive ai filosofia dei diritto.22 A finalidade desse projeto é a realização de objetivos que a sociedade considera fundamentais e que. como conjunto de processos de realização do direito. Os valores. 109. idéias básicas que se apresentam como qualidades ideais dos bens e que. um instrumento de controle social constituído de normas que representam a escolha que o legislador faz entre diversos valores. Função Social da Dogmática Jurídica. portanto. Tais funções correspondem. 15. por isso mesmo. O direito sem poder é vazio. pela realização dos valores que a sociedade estabelece como finalidade básica do ordenamento jurídico e que. que constituem a ética da comunidade. 19 Sérgio Cotta. p. A dimensão ou perspectiva funcional do direito deve levar em conta. estabelece regras de comportamento e de organização social. modela-se em um projeto político-filosófico a serviço do qual se coloca. lhe servem de fundamento. Considerando-se tanto a estrutura quanto as funções do direito civil. por traduzirem uma escolha entre diversas opções. e sua atividade jurídica. pp. 22 François Rigaux. assim como sua família. Tércio Sampaio Ferraz. 17. portanto. O direito é.Filosofia dei Derecho. seu patrimônio. o processual. p. vol. ------------Fundamento da norma jurídica ou do sistema de direito são. o direito administrativo e. à função repressiva. Introducion à Ia science du droit. Mário Bigotte Chorão. De modo geral poder-se-ia dizer que todas essa funções giram em torno de fins básicos do direito contemporâneo que são a realização da justiça e o respeito aos direitos humanos. determinam os modos de comportamento individual e social23 "subordinando-os a um sistema de normas cujo cumprimento permite ou destina-se à realização de tais valores". assim. protegendo os indivíduos nas suas relações pessoais e patrimoniais. uma realidade cultural e histórica que . ------------21 Gregorio Peces-Barba Martinez. 382. exprimem-se por meio de valores. p. p. Derecho e derechos fundamentales. à função organizadora da produção e circulação de bens e serviços. valores. com sua família. 120. a correlação estreita entre direito e poder.

p. Filosofia dei Derecho. a justiça e o bem comum. O direito é um fenômeno complexo e multidimensional. o bem-estar. Mário Bigotte Chorão. p. 439. na cultura romana. na cultura hebraico-cristã. Fritz Joachim V. Werner Goldschmidt. n2 195. Introducción Filosófica ai Derecho. pelos mestres do direito natural e pelas modernas teorias jurídicas. 306. Valores jurídicos consecutivos são os que se configuram como efeito imediato da realização dos valores fundamentais. 24. Sua conceituação unitária é difícil.. valores jurídicos consecutivos e valores jurídicos instrumentais. p. 9/50. Paul Orianne. pelos juristas romanos. a segurança. p. de especial importância para o direito civil. Eduardo Garcia Maynez. Diritto e stato nel pensiero di Emmanuel Kant. os valores.. o desenvolvimento. 271. p. 24 Bobbio. José Barata Moura. La théorie générale dês valeurs et lê droit. A Constituição da República Federativa do Brasil enuncia. p. a igualdade e a paz social. uma definição precisa nunca foi possível estabelecer. op. cit. Os mais importantes são a liberdade. II p. Consistem nas chamadas garantias constitucionais e nos procedimentos judiciais à disposição dos cidadãos.24 Os valores jurídicos podem classificar-se. Como diz Bobbio.. Filosofia do Direito e do Estado. p. 111. Michel Virally. Para uma Crítica da Filosofia dos Valores.25 ----------23 Miguel Reale. pp. Desde os filósofos gregos. A única via para compreender o direito como idéia de justiça é a de abandonar o terreno empírico. o jurista que não ultrapassar o direito positivo é capaz de estabelecer o que é juridicamente válido (problema de validade). Valores jurídicos instrumentais são os que se traduzem em meios ou processos de realização dos anteriores. Compreendem a segurança jurídica. 25 Maynez. de acordo com o seu grau de relevância. p. Embora os valores sejam matéria de reflexão jurídico-filosófica. de acordo com as épocas e os povos que estabelecem. Wilson de Souza Campos Batalha.. Tratado General de Filosofia dei Derecho. A.. Filosofia do Direito. Die Philosophie in XX lahrhundert. 58 e segs. como valor cultural. 413 e segs. Direito. a justiça (••O. Introdução ao Estudo do Direito. 422/431. passando por Platão. Paulo Dourado de Gusmão. pp. Seu objetivo é possibilitar que se concretizem os valores fundamentais e os consecutivos. a idéia de justiça pressupunha conformidade e igualdade. 116 e segs. Introdução ao Estudo do Direito. ascendendo ao fundamento do direito. uma ordem de paz através . obediência à lei de Deus. La pensée juridique. no seu preâmbulo. em valores jurídicos fundamentais. 8 e segs. Aristóteles. a igualdade. Christophe Grze-gorczyk. interessam ao direito civil como fundamento dos principais institutos de direito privado e da prática jurídica diária. 263 e segs. é produto histórico e relativo. p... Na cultura grega.) a libirdade. Rintelen. como standard. mas não é capaz de reconhecer o que vale como direito (problema do valor do direito). Introdução Axiológica ao Direito. n2 199. in Polis-Enciclopedia Verbo da Sociedade e do Estado. os valores que presidiram à sua elaboração: "(.. p. De qualquer modo. 5.somente se compreende com a referência e o conhecimento dos valores que constituem a sua finalidade e a razão de ser. A justiça. 49 e segs. Valor fundamental é a justiça. Machado Paupério. p. Luis Cabral Moncada." ----------Valores jurídicos fundamentais são aqueles de que depende todo o sistema jurídico. Luis Recaséns Siches. 195 e segs..

p. um princípio de distribuição de bens e de ônus. 27 Pescatore. l. ob. uma preocupação com a igualdade. Ética a Nicômaco. 167 e segs.. É a justiça dos contratos. Piere Pescatore. fez surgir uma outra modalidade. p. o que é devido nessas relações.. p. A theory of justice. Oppenheim. o que significa dizer.. 10. O problema central consiste. p. Revelada pela doutrina da Igreja. ob. in Dicionário de Política. définitions et fins du droit. op.. cit.. Manfred Rehbinder-Salvatore Patti. o justo meio. Introduction à Ia science du droit. 479 e segs. 55 a 70. op. Cf. p. o ideal do governante. antes de tudo. Padova. e a igualdade proporcional. 175 e segs. cit. uma atitude dos homens no seu relacionamento social. e com a proporcionalidade. dt. in Polis-Enciclopedia Verbo da Sociedade e do Estado. que se manifesta nas relações da pessoa com os demais membros da sociedade. Filosofia do Direito. 341 c segs.de contínuo confronto com a idéia de autoridade. Luiz Legaz y Lacambra. a da justiça social. 439 a 477. p. a idéia de equivalência e de proporção. o que pressupõe a correta aplicação das regras de direito. Machado Paupério.. 1960. John Rawls.. A idéia de justiça traduz. Enciclopédia Saraiva do Direito. Aftálion ft alii op. Tais aspectos apresentam-se hoje. p.. Felix E. isto é. Machado Paupério. I. cit. a equivalência das prestações. Enrique R. visa estabelecer uma conexão entre a consciência moral e a consciência social da . a legal. Maynez. o equilíbrio patrimonial entre as partes da relação jurídica. a distributiva. Miguel Reale. 47. em conjunto. cit. Dennis Lloyd. La Idea dei Dfmcho. Aristóteles. XIX. IV. Eurico Opocher. Michel Villey. cit. Justiça. 130. 176 e 177 ------------de dar a cada um o que é seu). todavia. Introduziam alia scienza giuridica. Nelson Saldanha. 557 e segs. o que lhe dificulta a definição.27 Adota o princípio da proporcionalidade. evitando-se o arbítrio. Philosophie Jii droit. in Enciclopédia giuridica. Mário Bigotte Chorão.113. 661 e segs. dando-se a cada um de acordo com seu trabalho e a utilidade social do que produz. vol. a exigir um direito eficaz. a cada um conforme sua necessidade. Ulpiano dizia que justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi26 (a justiça é a vontade constante e perpétua ------------26 Digesto. p. p. 439. A primeira visa a igualdade entre os sujeitos. n. Justiça. 306. 906 e segs. que é a conformidade do comportamento da pessoa com a lei moral. op. o ideal do cidadãopessoa. A justiça distributiva "consiste em repartir proporcionalmente entre os membros da comunidade as vantagens sociais e os encargos comuns". pp.. p. enfim.116 e segs.28 A complexidade das relações e do processo de desenvolvimento econômico e social. pp. Justiça. pp. tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.. o seu objeto. A justiça comutativa representa o ideal do cidadão. in Os Pensadores. a distributiva e a legal. na problemática da justiça. Luiz Recaséns Siches. É uma virtude. Giustizia (filosofia dei diritto). realizando-se nas relações intersubjetivas. A cada um de acordo com suas necessidades e exigindo-se de cada um conforme suas possibilidades.121 e segs. A justiça representa. uma geral. e uma particular. p. no sentido de harmonizar os interesses dos indivíduos e dos grupos.. Filosofia dei Derecho. em determinar o "devido".. A justiça legal (ou geral) é a justiça nas relações dos sujeitos com autoridade. da vida particular.. que se traduz na submissão à ordem vigente. Aristóteles distinguia a justiça particular em três espécies: a comutativa. mas na proporção de sua desigualdade e de acordo com seus méritos. pp. 436 a 443. p. que oferece três perspectivas: a justiça como virtude. Podem-se visualizar duas espécies de justiça..

igualdade e respeito mútuo. Estado. legitimando-se o poder do credor de exigir do devedor a prestação devida.078. Pensamento social cristão. p. . na Alemanha. da locação dos imóveis urbanos (Lei n8. uma formal. com base no mesmo princípio. em geral. O direito. Theorie dês Kommunikativen Handelns. a eqüidade tem duas dimensões. 332. no sentido de fazer com que cada um contribua para o desenvolvimento. por isso. vol. o que ressalta a importância do aspecto formal das normas jurídicas. no conhecimento dos direitos e deveres estabelecidos e na certeza de seu exercício e cumprimento. em todos os seus aspectos. material. segundo a qual cada parte deve receber o equivalente ao que entrega. Na reflexão atual sobre a justiça. para muitos o primeiro na sua escala. que devem ser determinados mediante uma comunicação livre e igualitária. nos contratos onerosos. Oxford. as limitações à autonomia da vontade. suscitam especial interesse. in Dicionário de Política. Governo e Sociedade. que defende a distribuição dos bens sociais levando-se em conta os menos favorecidos (Cfr. Enquanto este considerava a ética do ponto de vista do dever. por exemplo. e ainda na previsibilidade dos efeitos do comportamento pessoal. Bobbio. A Theory of Justice. fundamentado nos valores da justiça social. Introduccion a Ia teoria dei derecho. 1972. como justiça comutativa. que consiste. em uma perspectiva do direito como instrumento de controle e de mudança social. Os sistemas jurídicos devem permitir que cada pessoa possa prever o resultado de seu comportamento. Para esse filósofo. nos contratos gratuitos. face ao utilitarismo economista. E temos ainda. e outra. pp. na legislação especial de defesa do consumidor (Lei n° 8. A segurança. e de reforma agrária e política agrícola (Lei n° 4. Suhrkamp. O direito tem. equilibrando a atividade e os interesses dos vários setores sociais.coletividade. de 11 de setembro de 1990). como proteção da parte economica---------------28 Gianni Baget-Bozzo. 918a 923. p. de 6 de abril de 1966).29 Procura realizar a equivalência das prestações. 1981. que se concretiza. como medida de proteção à parte contratual mais fraca. 6. A distinção ou dicotomia — justiça comutativa — justiça distributiva. Yurgen Habermas. de 30 de novembro de 1964 e Lei n° 4. construindo uma teoria da justiça em torno da noção de eqüidade. precisamente.245. ---------------mente mais fraca. da comunidade. De Lucas. que inclui as idéias de liberdade. principalmente. própria de um consenso racional e não apenas fático. No âmbito do direito civil a justiça é um dos princípios fundamentais que se manifesta. 19. 2 e nos EUA John Rawls. e nos contratos bilaterais. a segurança30. A segurança jurídica significa a paz. Defende a luta contra os privilégios e exalta a dignidade humana. num sentido próximo de Kant. de 18 de outubro de 1991). Por sua vez Rawls tem a pretensão de dar ao Estado social de direito uma base filosófica.504. exigindo que a ordem jurídica se mantenha ligada à ordem moral. corresponde à que existe entre o direito privado e o direito público. como um dos seus valores fundamentais. uma função corretora do individualismo. assim. a ordem e a estabilidade e consiste na certeza de realização do direito. isto é. O primeiro tenta repropor a ética de Kant em bases mais amplas.947. na certeza da ordem jurídica e na confiança de sua realização. Frankfurt. A justiça social surge não mais como virtude mas como tomada de consciência da noção de bem comum. exerce. a sua forma de expressão. como defesa da parte que pratica a liberalidade contra seus próprios excessos. Habermas propõe que se leve em conta as necessidades e os interesses dos homens.

ou confiança na ordem. justifica o formalismo no direito e encontra no positivismo o seu principal fundamento teórico. Introducción ai Derecho. na premissa de todas as civilizações. Constitui-se. b) a fixação de prazos para o exercício de direitos. em matéria de contratos. devem obedecer a formalidades que a lei especificamente estabelece. assim. sinalagmáticos. como ocorre com os institutos da prescrição e da decadência. adoção. destinados a garantir a autenticidade. f) o instituto da coisa julgada. par. portanto. Compreende o conjunto das condições sociais que permitem o desenvolvimento integral da personalidade humana. 'M Enrique R. significando este que. in Polis-Enciclopedia Verbo da Sociedade e do Estado. espiritual e cultural da comunidade. 642/654. Aftalion. isto é. que é a certeza do exercício dos direitos e do cumprimento dos deveres. mesmo não o sendo (rés judicata pró veritate accipitur). sob pena de extinção. o casamento. d) o sistema de registros públicos. V. presumindo-se verdadeira e justa a sentença. Um dos objetivos da realização do direito é. dispõe que o juiz não pode deixar de dar sentença. por isso mesmo. a idade para emancipação e para a maioridade. a possibilidade de cada um compreender o que é e o que não é lícito. p. significando a estabilidade nas relações e a garantia de sua permanência. e) a consagração do princípio da não-retroatividade da lei e do respeito ao ato jurídico perfeito. escritura de compra e venda etc. Introduction à Ia science du droit. regular seus atos e seu comportamento.. Como outros exemplos de realização do ideal de segurança jurídica temos: a) as formalidades essenciais dos atos jurídicos. para que os interessados tenham deles um conhecimento perfeito e melhor possam provar a sua existência. c) as normas sobre a capacidade e o estado das pessoas. 7. O bem comum. ---------------conhecimento que os destinatários têm das respectivas normas de direito. no mais antigo valor. cada parte deve obter por sua prestação uma contraprestação adequada. por isso. que se refere ao ---------------29 Karl Larenz / Manfred Wolf. julgando o litígio que lhe é submetido. pois todas as pessoas têm direito à prestação jurisdicional.31 . à decisão de uma controvérsia. sem o que a vida social se transformaria em permanente conflito. Fernando Garcia Olavo. 42. em prol da realização da justiça e do bem comum. concretiza o ideal da segurança jurídica. e o bem-estar material. pp. ao direito adquirido e à coisa julgada. no seu art. podendo. 414. Significa. José Vilanova. conseqüentemente. nos contratos bilaterais. como também uma segurança de realização. 126. O valor da segurança está presente e realiza-se em muitos institutos jurídicos. é o bem que as pessoas promovem enquanto associadas em uma ação conjunta no seu meio. emancipação. segundo o qual. é imutável e indiscutível. o princípio da autonomia da vontade deve conjugar-se com o da boa-fé e com o da justiça contratual compensatória. Pierre Pescatore. O bem comum é o bem da comunidade.A segurança jurídica. Mário Migotte Chorão. a exigência de ordem e de segurança. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts. Apresenta-se tanto como uma segurança de orientação. divórcio. correspondente ao valor daquela (princípio objetivo da equivalência). Quando. a segurança e a eficácia dos atos jurídicos. Os mais importantes atos da vida de uma pessoa. p. pelo que se constitui em um dos objetivos fundamentais do Estado e do direito. testamento. Segurança jurídica. o Código de Processo Civil. por exemplo. 166. Hoje em dia nota-se uma perda crescente da importância da segurança jurídica. a decisão judicial de que não cabe recurso e que.

ou livre arbítrio. p. na qual seria apenas a soma dos bens individuais. com sua atividade limitada apenas pela ordem pública e os bons costumes. apud. op. Sob o ponto de vista filosófico. e é também um valor social que se realiza com a participação de todos na criação das condições necessárias à existência de paz e estabilidade. justificando as limitações da lei ao exercício dos direitos e ao gozo das liberdades individuais para assegurar o reconhecimento dos direitos e liberdades de outrem e para satisfazer as exigências da moral e da ordem pública. presidindo ao desenvolvimento do direito em geral. manifestando-se como liberdade de fazer. como já previsto na Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. que podemos chamar de solidariedade. op. Enquanto os indivíduos procuram a realização do seu bem. O fim do indivíduo é a realização de seu bem. portanto. Hans Heckel. como eixo central em torno do qual gira o sistema de direito privado. o fim da sociedade e da ordem social é o bem de todos. 424. de direitos reais (numerus clausus). realiza-se o bem comum nos preceitos de ordem pública que limitam a autonomia da vontade e impedem os abusos no exercício dos direitos subjetivos. por isso. p. O valor da solidariedade é. Traduz um equilíbrio entre o interesse geral e os interesses privados. A liberdade não é mais possível sem igualdade e sem solidariedade. 29). O segundo. por exemplo. Institu-ciones de Derecho Civil. sujeito de direito. com as normas da sucessão legítima e da sucessão testamentária. A liberdade. com a proteção da família em si e de seus membros. que subordina os valores da personalidade aos coletivos. -----------31 Eberhard Welty. comunitário. social. a liberdade significa possibilidade de opção. (lorrelativamente. Pesca-lorc. Recht und Gerechtigkeit. cit. p. a idéia do social. assim como a cooperação dos indivíduos para a obtenção dos fins comuns a todos. p. assim. considerando a pessoa como participante de uma comunidade. Cf Manuel Garcia Amigo. um valor de integração. como pessoa. "centrando-se sobre a pessoa humana. O primeiro concebendo o sujeito jurídico.. Por sua vez. ou da solidariedade social. 479. e em matéria sucessória. 136. É preciso. em favor do inquilino. o conjunto de condições necessárias ao bem particular dos membros da comunidade. 27. um bem público individual e um bem público coletivo. p. O bem comum é. e em matéria de prescrição. No que respeita ao direito civil. 8. 25. para exprimir a idéia de valor comum. Donde poder dizer-se que o sistema de direito privado fundamenta-se em dois princípios básicos: o do individual e o do social. um tertius que se relacione diretamente com o bem comum individual e com o coletivo. com as limitações no campo da locação. a igualdade resulta do valor básico que é o bem comum. e principalmente. a pessoa. como ocorre. -----------O que se verifica em todos os ordenamentos jurídicos contemporâneos é a conjugação harmônica do bem comum. Um dos valores mais importantes para o direito em geral e para o direito civil em particular é a liberdade. nem sob uma coletivista. não apenas o sujeito jurídico como indivíduo mas também. o fim da sociedade e da ordem social é o bem comum. assim. Manual de Ética Social. com a qual U'ni poderes mas também deveres. de interesse tanto do grupo quanto dos seus membros. Existe. Maynez. sobre a qual encontram seu ponto de reencontro e reajustamento". com os valores da liberdade e da igualdade. de direito de família. cit. É o estado do ser que não .O bem comum não se pode considerar nem sob uma perspectiva individualista.

a liberdade consubstancia-se no princípio da liberdade de iniciativa. o nascimento. realizando-se em temas de contrato e de testamento. optando entre o exercício e o não-exercício de seus direitos subjetivos. autonomia da vontade. Esse âmbito de atuação do particular é como que uma esfera de imunidade. onde. como um espaço livre deixado ao particular pelo direito público. assim. in Dicionário de Política.sofre constrangimento. as normas são cogentes. são a liberdade contratual.36 É a liberdade dos particulares de atuarem no domínio econômico. Instrumento de sua atuação e realização é o negócio jurídico. no campo da normatividade jurídica. doutrina política.). Felix E. No aspecto subjetivo. o que pressupõe outros direitos.34 A autonomia privada manifesta-se particularmente no campo das relações jurídicas de natureza patrimonial de ordem particular. a autonomia da vontade. organizando os meios de produção e promovendo a aquisição e a circulação de bens e serviços. contratos de trabalho etc. no poder da pessoa estabelecer. em suas várias espécies. A Constituição da Liberdade. 708 e segs. orientar o juízo de todas as coisas. No campo econômico. que caracteriza o consensualismo em matéria contratual. tampouco proibidos em lei. Oppenheim. Não no campo do direito de família nem nos dos direitos reais. Consiste no poder de praticar todos os atos não-ordenados. p. relativamente isenta da presença estatal. locação de imóveis urbanos. a teoria dos vícios do consentimento (erro. É portanto. que age conforme sua vontade e sua natureza.35 Princípio de grande importância no direito privado. o poder de atuar com eficácia jurídica. No aspecto subjetivo. estabelecendo-lhes o respectivo conteúdo e disciplina. um dos princípios básicos da ordem econômica e social prevista na Constituição brasileira. um conjunto de garantias que protegem a pessoa na sua atividade privada e social. no plano do direito. econômica e social segundo a qual a liberdade deveria presidir à organização do todo social e. a modificação e a extinção de suas relações jurídicas. No aspecto objetivo. Suas conseqüências mais evidentes. pelo exercício de sua vontade. contratos agrários. a força obrigatória do contrato e a eficácia jurídica do simples acordo de vontade. p.33 Confere à pessoa humana o primado em relação à sociedade em que se insere. a natureza dispositiva da grande maioria das normas do direito das obrigações. 4. denomina-se autonomia privada. imperativas. O setor que o Estado reconhece como externo ao --------32 Frederich August von Hayek. a propriedade e a liberdade de contratar. a indiferença quanto aos motivos do contrato. --------seu domínio de atuação é o do direito privado. no campo do direito privado. significa o poder de criar juridicamente essas relações. A liberdade jurídica é a que reconhece no indivíduo o poder de produzir efeitos no campo do direito. encontra limitações crescentes na matéria de ordem pública e dos bons costumes (defesa do consumidor. dolo. . A liberdade serviu de fundamento ideológico ao liberalismo. como expressão de liberdade e como poder jurídico. não havendo campo para a sua atuação. A Constituição delimita o campo dessa liberdade. coação). e no aspecto objetivo. é a ausência de condicionamentos materiais e sociais. definindo o âmbito material que compete ao Estado e o que compete ao indivíduo como pessoa e como cidadão. assim. O direito privado surge. a liberdade manifesta-se. Liberdade.32 Sob o ponto de vista sociológico. como poder jurídico normativo. onde o indivíduo pode exercitar sua liberdade de modo subjetivo e de modo objetivo. A liberdade jurídica compreende.

Outras manifestações do mesmo princípio no âmbito do direito privado são a liberdade de associação. 357. Jacques Ghestin. liberto dos privilégios do feudalismo. Droit civil. -------entre pais e filhos. Liberalismo. l . 1£. que se consagra na Revolução Francesa com a teoria do primado do indivíduo. in Polis.. 9. a igualdade e a fraternidade como direitos fundamentais do homem e do cidadão. 34 Cf do Autor. Ora. "O constitucional ismo liberal colocou a liberdade como centro da parte mais delicada das Constituições: a dos direitos e garantias. curadores e curatelados. 54. e que consiste no reconhecimento das desigualdades sociais de modo a justificar a interferência do poder público para proteger .35 35 Boris Stark. p. in Enciclopédia Saraiva do Direito. pois não basta a todos atribuir idênticos direitos quando divergem as situações concretas em que se encontram e que a esse exercício podem constituir obstáculo". 36 Constituição Federal art. como as que existem -------33 Henrique Barrilaro Ruas. 170/178. A idéia ou valor da igualdade compreende a idéia de igual dignidade de todos. vol. Carlos Alberto da Mota Pinto. Liberdade. p. 49. vol. que o princípio democrático estende aos direitos políticos da cidadania.090. a questão da desigualdade pressupõe outra. a atuação profissional. como a arbitragem e a mediação. as liberdades consubstanciadas nos direitos da personalidade (integridade física. E com o Estado social advoga-se a igualdade de "condições efetivas de exercício dos direitos. A igualdade traduz-se não na igualdade formal das pessoas mas na sua igualdade material em face das oportunidades da vida. o que significa dizer que a igualdade está corretamente ligada à realização da justiça. Dizia Aristóteles que a justiça consiste em tratar de modo igual os iguais e desigualmente os desiguais. tutores e tutelados. Traité de droit civil. e que corresponde à concepção legalista do direito39 e a igualdade material ou substancial. 76 e segs. Nrlson Saldanha. Negócio jurídico. pois as relações de subordinação são relações de poder. item IV. que é a igualdade de todos perante a lei. portanto. Simultaneamente. O cristianismo introduz a noção de pessoa.37 Várias contribuições se reúnem. que é a da diversidade de poderes em uma sociedade igualitária. que é a igualdade "imposta como exigência à própria lei". Com o constitucionalismo liberal firma-se o princípio da igualdade de todos perante a lei (geral e abstrata). proclamando a liberdade. in Enciclopédia Saraiva do Direito. a igualdade na lei. La formation du contraí. como um valor jurídico consecutivo. para caracterizar o que hoje se identifica como o princípio da igualdade no direito. o direito privado liberal lomou a liberdade como base para o contrato e para os atos jurídicos em geral". moral e intelectual) e. da segurança e do bem comum.38 Desse processo resulta que a igualdade jurídica apresenta-se sob dois aspectos: formal. combinada com a desigualdade de suas aptidões e funções. a "unidade do gênero humano". 342. Cf. p. Obligations. pp. A realização da justiça implica igualdade. II. ao longo do processo histórico. A igualdade configura-se. A filosofia patrística e a escolástica levam à concepção individualista do Renascimento. A igualdade. a liberdade matrimonial e a liberdade testamentária e ainda a possibilidade de se estabelecerem meios alternativos de solução de conflitos. proporcionalmente à sua desigualdade. p. p. Teoria Geral do Direito Civil. pois "uma declaração formal de igualdade resulta ilusória quando os sujeitos legalmente iguais carecem de meios para exercitarem os direitos ligados a essa declaração de igualdade". ainda.

36. mas. 120. 403. 6S: A lei é a expressão da vontade geral. 5°. p. raça. Princípio de igualdade. nota 251. p. Diritto privato. não mais formais. op. são iguais na sua capacidade jurídica. que se impõe ao legislador. cit. ou como delinqüente (Código Penal). E nos arts. ou como parte em juízo (Código de Processo). de acordo com sua capacidade e sem outra distinção que a de suas virtudes e suas qualidades. próprios da aristocracia. na sua aptidão para titulares de direitos e deveres na ordem jurídica civil (CC. acreditava também no livre jogo das forças do mercado. a exigência de um novo princípio de igualdade. ao mesmo tempo que extinguia os privilégios de classe. mas as diversas funções econômicas do indivíduo eram as notas distintivas da legislação que passava a considerar o indivíduo como proprietário (Código Civil). III. 6°. 492. o da igualdade substancial."40 Ao mesmo tempo em que o processo de codificação consagrava a estatalidade do direito (o direito como produto do Estado). ls: Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direito. um Código. in Polis. os estrangeiros dos . e ern virtude do qual em matéria de hermenêutica deve preferir-se. "Os cidadãos. lugares e empregos públicos. detentora de privilégios. O Instituto dos Assentos e a função Jurídica dos Supremos Tribunais. nestes termos: "Art.) Ela deve ser a mesma para todos. art. quer puna. cit. não mais jurídicas. par. p. têm o direito a todas as dignidades. pela primeira vez. 42. substanciais. p. a burguesia. em princípio." Mas disto nasceriam depois outras desigualdades. que acreditava nos princípios do liberalismo econômico. ou como comerciante (Código Comercial). Também a lei não distingue. p. Todos os cidadãos. devem sujeitar-se todos à mesma lei. mas econômicas. ao poder judiciário e à administração pública.os interesses dos mais fracos. para serem iguais entre si. 39 Castanheira Neves. a igualdade de direitos dos filhos. op. vale dizer. Constituição da República Federativa do Brasil. credo religioso e convicções políticas". como exemplo de igualdade material. quer proteja. sendo iguais perante ela. No princípio da igualdade formal baseia-se a tendência à codificação que se verificou nos séculos XVIII e XIX no continente europeu. a proclamação do princípio de igualdade perante a lei. Não mais as diversas condições de classe. e 227. uma lei. 226. o chamado princípio da isonomia. nascendo. 41 Mota Pinto. a igualdade dos direitos dos trabalhadores. Cfr.. a nova classe ascendente. deve formular-se nos termos mais gerais e abstratos. para ser igual para todos. assim. 5°. igual para todos. art. 40 Francesco Galgano. de 1793. a interpretação que iguale. A Constituição brasileira dispõe no seu art. sendo punido o preconceito de raça. E. 5. -------Expressão direta do valor da igualdade no direito civil é o postulado de que todas as pessoas. Trata-se aqui da igualdade perante a lei. permitia também a criação de condições necessárias para a instauração de uma economia de mercado.que "todos são iguais perante a lei. como a condição necessária para que se constituíssem relações econômicas de mercado. sempre. 1°) como sujeitos ativos ou passivos de relações jurídicas. 38 Jorge Miranda. Na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.41 -------37 Maynez. (. Art. sem distinção de sexo. "A igualdade jurídica aparecia.. afirmava também a igualdade de todos na cidadania.. XXX. trabalho. par. não a que diferencie. encontra-se. significando esta expressão "como todos os seres da espécie humana". a igualdade dos direitos e deveres conjugais. ao contrário do que antes ocorria com a aristocracia.. outros-sim. exemplo de igualdade formal. 7°. como ocorre com a legislação especial do inquilinato e do trabalho. Ora.

onde a falta de imóveis disponíveis exigia a intervenção do Estado para proteger os inquilinos contra as pretensões abusivas dos locadores. visa a iniciar no estudo da doutrina e do processo de realização do nosso direito civil. art. Tércio Sampaio . feita pelos juristas alemães do séc. exposição sistemática do que os ordenamentos jurídicos têm em comum43. do menor nas suas relações jurídicas de família. a igualdade está presente em todas as relações jurídicas. Dottrine generali dei diritto civile. À semelhança das obras de teoria geral do direito. como a que existe entre credores do mesmo devedor (CC. elementos e estruturas comuns aos diferentes setoresdo direito civil. Direito de Empresa e Direito das Sucessões). p. do empregado no contrato de trabalho. a Parte Geral é uma construção científica do direito alemão de séc. como a promessa de compra e venda (CPC. que permitem conhecer o fenômeno jurídico em sua múltipla dimensão. como se verifica. justificam o surgimento de leis especificamente destinadas a proteger a parte mais fraca. E também a proteção ao consumidor nos contratos de adesão. disciplinando os direitos referentes ao indivíduo e à sua família. em matéria de locação. É uma obra de teoria na medida em que elabora um conjunto de conceitos.nacionais. 463). A Parte Geral do Código Civil reúne princípios. 958). p. reúnem-se aqui os conceitos e os princípios fundamentais do direito civil.851). Introducción a Ia Teoria dei Derecho.F. a chamada Pandectística. ou ciência das Pandectas. 43 Hans Nawiasky. contribuindo para a formação jurídica do aluno por meio dos vários ângulos de apreciação científica. 639). art. pela referência que se faz às normas que integram e constituem a chamada Parte Geral do Código Civil. Direito das Coisas. conceitos e regras de caráter pretensamente comum aos diversos ramos da Parte Especial (Direito das Obrigações. 10. salvo as exceções legais que tomam o nome de privilégios (CC. e os direitos patrimoniais. O direito civil é o direito comum.42 Regula as relações entre os indivíduos nos seus conflitos de interesses e nos problemas de organização de sua vida diária. pertinentes à atividade econômica. por exemplo. A teoria do direito civil. entre os cônjuges. Como tal. da companheira no reconhecimento da sociedade de fato mantida com o companheiro. e de modo normativo. XIX. 1. é uma construção abstrata. Direito de Família.566). explicando as noções elementares. tendo por base o direito romano justiniâneo. 26. a que existe entre os herdeiros da mesma classe chamada à sucessão. Inúmeras situações de fato. assim como os fatores que influenciam sua gênese e determinam suas modificações. 957). art. 52). 1. Em princípio. a obrigação de contratar imposta a quem celebrar contrato preliminar (CC. na própria Constituição e em leis ordinárias. quanto aos seus direitos e deveres (CC. quanto à aquisição e gozo dos direitos civis (C. tendo por base o direito romano justiniâneo. 19. embora existam. exceções a tal princípio. XIX.. salvo o direito de representação (CC. à propriedade dos bens e à responsabilidade civil. assim. No corpo do Código Civil encontramos ainda alguns casos de igualdade especial. porém. o chamado usus modernum pandectarum por meio de -----------42 Francesco Santoro-Passarelli. em que se configura flagrante desequilíbrio entre os poderes das respectivas partes. Este livro é uma introdução ao direito civil. art. art. art. Klaus Adomeit. 12. Fiel ao princípio de que o geral precede o particular e de que o gênero (genus) compreende as espécies (species). Algemeine Rechtslehre ais system der Rechtslichen Grundbe-griffe. art. no campo das obrigações. de modo descritivo. p. A Pandectística. conceituai e sistemática do direito privado alemão. que possibilitaram. indispensáveis à realização dos institutos da chamada Parte Especial.

e. e de uma perspectiva crítica. para considerar o direito como produto de um vasto processo dialético. sem outra referência. tendo por objeto os bens sobre que tal conteúdo se exerce. porém. de uma teoria do patrimônio e de uma teoria do ato jurídico. a consulta permanente ao código e à legislação especial citada. entra-se no estudo propriamente dito da gênese e da evolução do direito civil brasileiro e. a Parte Geral tem sido objeto da crítica doutrinária. histórico e cultural. 406. as pessoas. p. categorias essas. ps. -----------perfeita e completa realização do método sistemático. subordinado a princípios e valores fundamentais. alguns de seus princípios fundamentais na Constituição. enriquecendo-se esta com o texto. assim como as indicações bibliográficas. pp. da relação jurídica e da instituição. enfrentando os problemas que historicamente se têm posto quanto à origem e evolução desse ramo jurídico. sendo considerada dispensável a até prejudicial45. de uma teoria da personalidade. respectivamente. como referido no item anterior. A compreensão dessa matéria exige. Seu estudo pode realizar-se. A perspectiva fundamental e orientadora desta introdução ao direito civil é a da relação jurídica. atos ou negócios jurídicos. O direito civil consubstancia-se no Código Civil e nas leis com-plementares. Como advertência de método. O direito civil como norma jurídica. no sentido de manter presente uma atitude de busca e reflexão sobre o fundamento ideológico de suas normas e institutos. Os artigos do Código Civil correspondentes à matéria exposta citam-se ao longo do texto. 5/7. das quais se destacam as que visualizam o direito como norma jurídica. encontrando-se. E no estudo dessa matéria tem sempre em vista a necessidade de uma perspectiva histórica. sem deixar de considerar a perspectiva sistêmica. XIX. a norma. Depois de um estudo preliminar da teoria da norma jurídica de direito privado e da técnica de sua realização. sugere-se o estudo paralelo do texto e da lei. Sendo uma obra de doutrina. correspondentes a diversas concepções ideológicas e metodológicas que tomam o nome às categorias fundamentais da experiência jurídica que os teóricos do direito utilizam no seu trabalho de sistematização científica. os da legislação especial ou de outros códigos ou diplomas legais. os bens e os fatos jurídicos.. entre parênteses. que é a da experiência jurídica brasileira. referentes à proteção da pessoa. da família e do patrimônio. vínculo intersubjetivo que contém direitos e deveres das pessoas entre as quais se desenvolve. com este esclarecendo-se os dispositivos legais. sob diversas perspectivas.44 Desde a sua criação. além da pesquisa constante dos repertórios de jurisprudência que demonstram o correspondente processo jurisprudencial. Javier de Lucas. focalizando o fenômeno jurídico de direito civil sob a perspectiva da norma jurídica. acontecimentos a que o direito atribui eficácia jurídica. pressupostos. integrada porém numa visão mais ampla. como relação jurídica. o direito civil como um todo unitário. Teoria generale dei diritto in Novíssimo Digesto Italiano. e que nasce dos fatos. 40 e 84. isto é. citam-se em notas de rodapé. noções e categorias fundamentais. e como instituição. 11.Ferraz Jr. Vitorio Frosini. por não aplicar-se a todas as disposições da parte Especial. em seguida. adota as orientações metodológicas mais recentes. ao longo do qual vem forjando seus princípios. no dos conjuntos normativos. porém. modelos ou institutos formados em torno dos elementos fundamentais da relação jurídica. . harmônico e coerente. aberto porém aos problemas que a realidade da vida constantemente produz e submete ao direito. a instituição e a relação jurídica.

objeto do nosso interesse. cuja idéia-chave e seu fundamento é o poder de que provém. as teorias normativa. desde que esta se entenda como sistemática. cit. a propriedade. onipresente em nossa vida. institucional e relacionai.47 Da concepção à morte. a partir do começo do século passado". porque. 1° do Código Civil de 1916 ao dispor: "Este Código regula os direitos e obrigações de ordem privada concernente às pessoas. p. é a norma jurídica. a família. Franz Wieacker. 251 45 "A construção de uma Parte Geral pertence às tarefas irrenunciáveis de uma ciência do direito. p. Distinguem-se as suas normas das demais por sua diferença específica. nas suas funções e no seu fundamento. e a espécie mais freqüente. 50 e segs. aos bens e às suas relações. realizando objetivos considerados fundamentais. constituíram o direito por excelência. 46 Cotta.Surgem. o fenômeno jurídico deve apreciarse sob o ponto de vista da relação entre pessoas. da sucessão por morte e da obrigatoriedade do contrato. O direito civil como relação jurídica. 560. Considera que o direito é. Pandectistica. Digesto. expresso na afirmação de certos valores.48 O direito civil ou privado tem prioridade histórica em relação aos demais direitos. o contrato e a sucessão. História ilo Direito Privado Moderno. 41. Não era outro o sentido do art. Pode-se assim dizer que o direito constitui a parte mais destacada da nossa experiência normativa. A norma de comportamento é. o bem comum.50 Sua função é evitar ou dirimir conflitos de interesses. individual e social." . Tércio Sampaio Ferraz Jr. São normas de educação familiar ou escolar. a realidade fundamental e onipresente da disciplina legal da existência humana. assim. essencialmente. foram as normas de direito privado que. op. nos Códigos e nos manuais de direito civil. de uma parte introdutória contendo normas gerais sobre aplicação das leis e todos os ramos do direito. a todo tipo de normas que lhes determinam o comportamento ou organizam a existência. ---------de organização pelo que a experiência jurídica seria uma experiência normativa. É ela que dá o caráter de juridicidade aos fatos da vida real. a saber: os institutos próprios e a matéria que disciplinam a personalidade. cada uma delas com significado ideológico próprio. ou teoria da relação jurídica. fixando os princípios da propriedade privada. de atividade produtiva ou laborai. 12. da circulação dos bens. que se encontram originalmente no Código Civil e na legislação que lhe é complementar. Giovanni Orrú. um mundo de normas a dirigir ou a condicionar a nossa existência. como aconteceu i om a alemã. Tal posicionamento decorre da constatação de que a vida em sociedade pressupõe a existência de normas de comportamento e ---------44 Cfr. XIII. assim. p. e tendo como objetivo científico determinado a compreensão e explicação da realidade social e jurídica46 em que o homem vive. permanentemente. O direito civil leva em excepcional consideração o estudo do fenômeno jurídico a partir da norma. submetem-se as pessoas. Para a teoria relacionai. desse modo. servindo de modelo para os outros ramos do direito. de prática religiosa. enfim.49 o que explica a inserção. sob o ponto de vista histórico. A teoria normativa faz da norma jurídica o elemento fundamental e característico da experiência jurídica. a justiça. A norma jurídica é. A Ciência do Direito. um conjunto de normas de comportamento ou de organização impostas ou de observância obrigatória. p. como a segurança. e é a partir dela que se pode estudar o direito na sua estrutura.

p. por exemplo. dos direitos subjetivos públicos. mas como vínculo que a lei estabelece entre os particulares e o Estado. A Teoria Geral da Relação Jurídica. 52. e na qual a autonomia privada estabelece o conteúdo preceptivo. Perspectiva oposta à tese da estatalidade do direito. 51 Savigny. 49 Pietro Rescigno. Coimbra. Seu Sentido e Limites. uma concepção personalista do fenômeno jurídico. e com Savigny no campo da técnica jurídica. e via o direito como expressão da vida social e das relações que a constituem. Representa.Essa perspectiva é bastante antiga. é a do pluralismo jurídico. a obrigação de pagar impostos. Representa um nexo jurídico entre pessoas. Manifestação prática de sua importância está no reconhecimento constitucional dos direitos humanos. que a norma estatal fixa de modo típico". O filósofo de Kóenisberg via na relação entre pessoas. para a qual a regra jurídica é comando imposto pelo Estado. Manuale dei dirítto privato italiano. 48 Natalino Irti. representado pela norma. da proteção que o Estado deve ao cidadão na sua vida social e jurídica e que pressupõe relações criadas pela autonomia dos indivíduos. p. cit. com direitos e deveres. O conceito de relação jurídica é fundamental no direito. p. de que a instituição seria o melhor exemplo. p.51 E sua marca. Teoria delia norma giuridica. ------------conjunto de relações. O direito civil como instituição. tese posteriormente desenvolvida pela escola histórica alemã. Introduzione alio studio dei dirítto privato. concretizase na reciprocidade de poderes e deveres. a intersubjetividade. que defende a multiplicidade de ordens jurídicas. da norma que regula o comportamento concreto das partes. 13. 52 Cotta. a relação jurídica está na origem. podendo dizer-se que é uma categoria básica do direito privado... l. das garantias individuais. que recusava o primado do legislador. no exercício de um poder que lhe é reconhecido pelo Estado. ao lado do "direito do Estado". 50 Emmanuel Kant. O direito surge com toda a forma de organização. 3 e segs. assim. É a tese de Hauriou e Santi Romano desenvolvida a partir dos trabalhos de Otto von Gierke segundo o qual "toda comunidade orgânica é capaz de produzir direito". A relação jurídica apresenta-se. 407. 227 e segs.33 . como. cit. contendo poderes e deveres. como decorrência de fatos jurídicos típicos. Orlando de Carvalho. Este não teria o monopólio da produção jurídica. A seu lado existiriam outros centros jurígenos. I. segundo a qual os sujeitos podem criar e modificar relações jurídicas. p. então. mas é com Kant que alcança sua maior expressão na filosofia. op. não como decorrente de prévias relações sociais. op. seja ela o Estado ou uma corporação. Essa teoria baseia-se no princípio da autonomia da vontade. p. 237 e segs. vol. Cotta.52 e seu principal campo de atuação particular é a experiência jurídica na qual "a vida jurídica se apresenta como ------------47 Bobbio. p. e também Tratado de Direito Civil. Substancialmente. enfim. "mediante a manifestação de vontade ou o encontro consensual das vontades". 50. também no direito público tem acolhida. 3. Teoria Geral do Direito Civil — Relatório. Sistema dei Derecho Atual. Metafísica dos Costumes. 44. 1981. p. como categoria capaz de explicar toda a atividade jurídica do indivíduo. "o momento central da experiência jurídica". Centelha. 21. p. Antônio Menezes Cordeiro. Não obstante a relação jurídica seja categoria própria do direito privado. Tem como fundamentos axiológicos a moral Kantiana e a doutrina liberal democrática. Para uma visão crítica da relação jurídica.

é o fato de ele se . Pluralismo jurídico. mas sim um problema de limites. 191. p. Cedam. a propriedade.Esses juristas têm como idéia-chave a instituição grupo social dotado de uma ordem e de uma organização próprias.. Existe entre o direito e as comunidades (entre as quais o Estado) um vínculo de interação pelo qual se determinam reciprocamente. p. p. IX. nem mediata nem imediatamente. // diritto dei privati. vol. A teoria institucional vê. o instituto. ou. é direito que não emana do Estado. Otto von Gierke. in Novíssimo digesto italiano. Teoria do Direito e do Estado. décima nona edizione. 252. que é a esfera de liberdade de atuação das pessoas. conjunto de elementos materiais destinados à realização de uma vontade externa e superior. Lês théories politiques du moyen age. tipo esse marcado pela auctoritas superiori. para discipliná-la na sua origem. 1914.54 Essa teoria encontra origem na tradição jurídica da igreja católica. op. Teoria dell'istituzione e delia fondazione. assim como pelas demais comunidades que formam a sociedade. p. La théorie de Vinstitution. p. Miguel Reale. 3. Com Otto von Gierke. não um problema de existência ou de validade. como ocorre com o casamento. cit. Paris. título de crédito. ----------------53 Miguel Reale. sociedades. A superioridade do Estado deve consistir não na negação de outras possíveis fontes de direito. p. a ordenação lógica de normas jurídicas em torno de uma determinada relação. essa teoria adquire nova substância. Lições Preliminares de Direito. o direito pode ser produzido pelo Estado. validade e eficácia. mas no fato dele ser o ente que aplica a maior parte do direito. L'ordre juridi-que. com o "poder de criar seu próprio direito.. apud Reale. sob a forma de uma entidade ou corpo social. quando então se costuma denominar de institutos. Com a doutrina da instituição defende-se a pluralidade dos ordenamentos jurídicos chegando Cesarini-Sforza a advogar a tese do "direito dos particulares". desenvolvendo-se a concepção pluralística e societária dos ordenamentos jurídicos. 267. cit. 82. E o problema da autonomia privada é. A nova espécie era a institutio ou instituição. naturalmente de caráter derivado e secundário" em relação ao Estado. poder de criar um ordenamento jurídico diverso do ordenamento estatal. fundações. sendo de admitir-se uma pluralidade de fontes e de meios de solução de controvérsias jurídicas. e que reconhecia um novo tipo de pessoa jurídica. conjunto de pessoas e de bens que se Santi Romano. as garantias creditícias etc. Georges Renard. ainda. Milano.55 Não é sinônimo de direito privado. O que caracteriza. 3. Istituzioni di diritto civile. Maurice Hauriou. Alberto Trabucchi. 1973. Aplicações concretas da teoria da instituição no direito civil são os casos de personalização ou personificação jurídica como as associações. Padova. 1959. o campo de atuação da chamada autonomia privada.. garantindo a sanção. p. Frammenti di un dizionario giuridico. p. 6. por isso mesmo. Esse não teria o monopólio da produção jurídica. que é a instituição fundamental. Istituzione. que se constituía em um sistema independente do Estado. op. 54 Vittorio Frosini. p. de que são exemplo as ordens monásticas. a instituição. como elemento fundamental e característico do direito. assim. Giuffrè. Santi Romano. De acordo com esse entendimento. por efeito de suas pesquisas sobre as comunidades e corporações medievais. não a norma nem a relação jurídica. 249. O "direito dos particulares é aquele que eles mesmos criam para regular determinadas relações de interesse coletivo na falta ou insuficiência da lei estatal". a vontade do fundador. portanto. ----------------organizam sob determinada ordem para realizarem determinados fins. Widar Cesarini Sforza. L 'autonomia privata. 55 Sforza. Luigi Ferri. 5. Antônio Carlos Wolkmer. diverso da fundação e da corporação.

embora também tenha sido utilizada no âmbito privado. a matéria social a institucionalizar-se não se ordena e não se organiza. E para que se configure a relação jurídica.constituir em um conjunto unitário de normas com a função de disciplinar relações jurídicas típicas. tendo na relação jurídica a sua principal categoria. sucinta exposição não aprofundada de matérias jurídicas". Apreciação crítica. 4" edição. "O direito é. como atestam as concepções de Cesarini-Sforza e de Santi Romano sobre o direito dos particulares. conforme se enfatize a liberdade que está na base da teoria relacionai e da institucional. 58 Reale. Nasce no terreno publicístico. ora a autoridade. não exclui as demais. O direito não é só relação jurídica. a estrutura fundamental. a autoridade sobre que se fundamente a normativa. Cada uma dessas teorias. as sociedades de economia mista. o aspecto normativo é condição necessária e suficiente". a da instituição. Teoria do Direito e do Estado. e a da norma. as "noções". cada uma delas pondo em evidência um aspecto da experiência jurídica: a da relação. todas se completam. iniciar em determinada disciplina. simultaneamente. op. portanto. Podemos assim dizer que as três teorias. 34. "Enquanto que a intersubjetividade e a organização são condições necessárias. 1984. cit. os "comentários". 282. embora com a pretensão de explicar o fenômeno jurídico do seu ângulo de apreciação. No direito público temos as mais importantes: o Estado. 57 Bobbio. que nasce da experiência jurídica privada. p. correspondentes a três diversos modos de enfocar o fenômeno jurídico. todavia. A teoria normativa tem como idéia-chave o poder jurígeno do Estado e como categoria fundamental a norma de direito. o ângulo de apreciação da experiência jurídica.. O . exatamente por ser regulada por uma norma jurídica. eram uma breve e sucinta exposição do ius civile. A existência da instituição pressupõe a da norma. que a dimensão normativa é comum a todas as teorias. Direito Romano. não se excluem. não se pode negar o caráter instrumental da norma de -------------56 No direito romano. 363.58 Qualquer que seja. necessária é a incidência da norma sobre a relação social específica. nem só norma. as associações culturais ou de assistência. unilateral. Exame superficial demonstra. a propriedade. todavia. No ensino do direito utiliza-se também a palavra "instituições" para indicar "uma breve. sem esta.56 14. são instituições fundamentais do direito privado a personalidade. o aspecto da intersubjetividade. as autarquias. A norma é o dado primeiro. que reduza experiência jurídica a fenômeno de uma só justificação. as empresas públicas. Já o termo instituição tem o significado mais amplo de organização social.57 Deve-se. A teoria relacionai baseia-se na autonomia individual. relação e instituição jurídica. recusar o predomínio de qualquer concepção monista. pois a relação jurídica distingue-se de quaisquer outras espécies de relação. ética. Cfr. a família. sobretudo no direito privado. ou o poder. A teoria institucional baseia-se na ordem social organizada e tem como categoria básica a instituição. o da organização social. p. a empresa. Coimbra. norma. Neste caso. pois. o aspecto da regularidade ou juridicidade. mas as três. Conforme os momentos da evolução jurídica dos povos. antes se integram e se completam. Institutiones (em português instituições] de instituere = instruir. como ocorre com os "manuais". que se organizam em grupos e em sociedades mediante o uso de regras de comportamento e de organização. A autonomia individual faz nascer as relações entre sujeitos. cada uma a seu modo e com sua importância. as "introduções". consistindo não só em uma estrutura jurídica como também em uma realidade econômica. Sebastião Cruz. nem só instituição. profissional. ora se enfatiza a liberdade.

o econômico. a relacionasse com o meio de que provém. gerando insegurança nas relações jurídicas. o Estado e a ordem jurídica como instrumentos de realização dos valores fundamentais da sociedade.jurista encontra-se em um mundo de normas que tem de analisar e compreender. para melhor compreender os seus problemas estruturais e o seu funcionamento interno. não como um conjunto e regras preestabelecidas. demonstram a necessidade de uma nova direção no estudo do fenômeno jurídico. a partir de uma concepção sistêmica. 15. economia. e do direito como um sub-sistema social. o que permite estudá-lo na sua totalidade. demonstrando o descompasso entre o discurso teórico e a prática judicial e administrativa. é freqüente encontrar-se nas obras de teoria geral do direito. O direito como sistema. relações e instituições. princípios e valores). desenvolvendo-se. Sistêmica no sentido de considerar o direito como um conjunto unitário e organizado de elementos (normas. Interdisciplinar. entre o direito e a justiça.. isto é. por unilaterais. o que significa dizer. relacionado com os demais subsistemas. O sistema de direito civil. -------------direito no sentido de ser o meio da realização dos princípios cardiais da convivência social. Compêndio de Teoria General dei Derecho. nem como objeto do . superando as tradicionais concepções já referidas. como articulação do direito com outras ciências sociais (sociologia. corpos jurídicos que nascem.59 tudo isso vem causando uma série de críticas ao direito como ciência. tentando-se compreender a experiência jurídica por meio de uma perspectiva global que. a justificação das regras jurídicas. política. criando-se direitos e deveres reciprocamente. no reconhecer várias fontes de produção jurídica e vários meios de solução de conflitos. O endereço metodológico logo se impôs e desenvolveu foi o da análise sistêmica do direito. A inflação legislativa que vem acompanhando o evolver do direito no pós-guerra. São estes o objetivo final do direito. Ramon Soriano.). levando em conta as normas. Surgem.60 As críticas que se fazem. é um processo que tem como objetivo estudar o direito em sua totalidade e complexidade. e a redução crescente do campo do direito pelo desenvolvimento das demais ciências sociais. antropologia. o cultural. institutos. contestando a opinião tradicional que identifica o jurídico com o direito estatal. e permitisse superar a "contestação recíproca do direito e da sociedade". psicologia social. nos seus problemas estruturais. vivem. O conjunto das normas em torno de relações fundamentais constitui os institutos e as instituições jurídicas. e os verdadeiros valores econômicos que elas exprimem. o seu declínio. no desenvolvimento de um projeto comum que é o "estudo e investigação empírica das relações entre o direito e a sociedade". ou entre a ideologia jurídica. Não obstante a reserva atual à idéia de sistema. particularmente nas de cunho sociológico. mais propriamente análise sociológica dos sistemas jurídicos. por isso. o político. coerentes e solidários entre si. meio de realização dos fins sociais e individuais. Cfr. 18. o que facilitaria a compreensão da crise do direito. A análise sistêmica. criminologia. acentuando-se o seu estado atual de anormalidade e afirmando-se. por efeito da norma. in-terdisciplinar. no seu funcionamento interno e na sua conexão com outros sistemas da sociedade. até. assim. a consideração da sociedade como "um conjunto unitário e integrado por elementos em relação". os valores. pluralista e construtivista.. Aspecto marcante do pensamento jurídico contemporâneo é o reconhecimento geral de que o direito está em crise. Construtivista no sentido de ver o direito. A relação é o vínculo jurídico que se estabelece entre as pessoas. chegando-se ao ponto de se reconhecer a existência de um domínio do "não-direito". se desenvolvem e morrem no mundo do direito. conceitos. p. Pluralista. a desarmonia entre a teoria e a prática jurídica.

Essas perspectivas favorecem também o desenvolvimento de uma visão crítica do direito. Fala-se.64 Sistema não é sinônimo de ordenamento. nas Instituições de Gaio. Henri Battifol. estabelecendo uma relação (de dedução) lógica entre os princípios gerais e as soluções que davam aos casos concretos que se lhes submetiam a exame e julgamento. p. in Archives de philosophie du droit. 62. Konstantin Stoyanovitch La théorie marxiste du dépérissemente de 1'État e du droit. 81 e 53. 13. Os romanos. I. La crise de Ia technique législative. II. Os juristas medievais já se teriam preocupado com a sistemati-cidade do fenômeno jurídico. p. in Droits. Lê droit malade de son information. 43. precisar o significado do termo sistema. embora alguns juristas defendam a sinonímia. n2 8. em sistema sabiniano. Revue française de théorie juridique n£ 4 pp 9. Studium generale. Exame critique. Castanheira Neves. Jean Carbonnier. assim. com sua distribuição em personae. não tem sido objeto de grande atenção por parte dos civilistas donde a conveniência de sua abordagem num livro de teoria do direito civil. encontrando-se a primeira visão de sistema "inspirada em princípios sociológicos e acomodada às exigências didáticas. Sociologie juridique et crise du droit. cujos componentes são coerentes e solidários entre si". 12 e segs. Poderia também definir-se como "um conjunto único e ordenado. p. nem o --------------59 Paul Orianne. Josef Esser. desde o último século da República. permitindo compreender "o jogo concreto dos mecanismos jurídicos" no interior dos sistemas. 97.63 Sistema é um conjunto unitário e coerente de elementos har-monicamente conjugados. "Lê déclin de Ia loi". 24. rés e actiones"'. Hervé Croze. Lê ktílsénisme est-il en crise?. ---------------sujeito cognoscente do objeto de conhecimento. Lê déclin du droit. Simone Goyard-Fabre.65 Uma visão histórica oferece alguns exemplos dessa concepção unitária do fenômeno jurídico. Jean Carbonnier. Lê droit est il de cê mondei. Lê déclin du droit. de Quinto Mucio Scaevola. que se observa e descreve.conhecimento dado de antemão. de elaboração contínua e realização permanente. de Mazurio Sabino66. com relações de subordinação e coordenação entre si. Introduction au système juridique. p. pp. Alain Viandier. p.62 Antes de mais. Cf. Une crise de legitimité seconde. já relacionavam entre si as construções jurídicas que faziam. mas como um processo in fieri. define o não-direito como "a ausência de direito em um certo número de relações humanas onde o direito teria tido vocação teórica para estar presente". 35. Zur metodenlehre dês Zivilrechts.. 40. ainda Bruno Oppetit. diga-se que a idéia de sistema e o ideal de sistematização caracterizam o direito ocidental moderno. em sistema muciano. 60 René Savatier. Impõe-se. e representam um paradigma cientifico. Patrick Wachsmann. Questão de Direito ou o Problema Metodológico da Juridicidade.. A consideração do sistema. e a sua relação com as exigências sociais. que não separa o ser do dever ser. p. Georges Ripert. 4. 75. 21. como se pode ver na obra dos comen-tadores. 65. em lógica e na própria ciência do direito. Questão de Fato. Georges Burdeau. sendo conhecida a variedade de sentidos que pode oferecer em filosofia. no sentido anti-dogmático do termo. Flexible droit. René David. 133. Lhypothèse du déclin du droit. preliminarmente. embora apenas no seu aspecto . Lê dépassement du droit et lês systèmes de droit contemporains. típico da lógica positivista61. Lês métamorphoses economiques et sociales du droit civil d'aujourd'hui. Christian Atias. se não é nova.

p. p. 699 e segs. Compêndio de teoria general dei derecho. 141. 62 Cfr. Mans Puigarnau. 9 e segs. pp. Santi Romano. Claus-Wilhelm Canaris. 95 e segs. Das Rõmische Privatrecht. é a obra de Ihering. vol. p. dedutibilidade pelo raciocínio que estabelece a partir das causas para os efeitos. Privatrechtsgechichte der Neuzeit. Franz Wieacker. 77. Unidade no sentido de um conjunto ordenado segundo um ponto de vista unitário que. e coordenação no sentido de disposição segundo certa ordem. Giorgio Lazzaro. pp. pelo que os sistemas jurídicos possuem meios de preenchimento de suas lacunas. 19 e segs. p. 101 e segs. Noutra perspectiva. A unidade do sistema jurídico". p. 242. 506 e segs. L'esprit du droit romain.. p. 1957. p... . Lê système du droit. 1964. vol. pp.. Castanheira Neves. Ramon Soriano. 460. Pierre Pescatore. Jaime M. A existência de normas incompatíveis ou em conflito denomina-se antinomia (do grego anta.. 163 e 281. Michel van de Kerchove e François Ost. Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica.. in Estudos em Homenagem ao Prof. p. 23.67 O sistema caracteriza-se pela unidade. 459 e segs. pp. contra. 31. plenitude significa ausência de lacunas. 57. Sistema giuridico.. Introduction à Ia science du droit. denominados de integração. subordinação e coordenação de seus elementos. Claude du Pasquier. no sentido de um todo unitário. 1986.. 155. 225 e segs. norma). Conceito de Sistema no Direito. André-Jean Arnaud / Maria José Farinas Dulce. como processo de exposição do material jurídico. isto é. Lê système juridique entre ordre et desordre. Lê système juridique entre ordre et desordre. Plenitude. 57. p. Cf.. para quem "a estruturação da matéria jurídica privada e sua ordenação em um sistema inspirado em determinados princípios jurídicos era desconhecida em Roma". A plenitude é ideal inatingível. seria uma norma básica. PUF. p. Nikas Luhman. é a qualidade de um sistema que possui normas para quaisquer casos. 79. a do direito como sistema intrínseco. 178 e segs. 102 e segs. André-Jean Arnaud/Maria José Farinas Dulce. op. Doutor J. 136 e segs. Lógica para Juristas. pela dependência a um princípio superior. Supraconstitutionnalité et systematicité du droit. Metodologia da Ciência do Direito. Carlos Santiago Nino. p.extrínseco. Dogmática giuridica. 37. Tentatives de systématisation du droit à Rome. Coerência como inexistência de incompatibilidade ---------------61 Cfr. cit. 67 Rudolf von Ihering. e pela dedutibilidade. 64 Jaime M. Jean Gaudemet. 154. Max Kaser. p. p. 1967. cit. Coimbra. p. p. subordinação. cit. p. L'unité du système juridique. que afirma não se poder compreender o direito sem conhecer a sua conexão sistemática. Eurico Paresce. 19. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. 494 e segs. XVII. Lê système juridique. Teixeira Ribeiro. p. Système et code. Velha e Nova Ciência do Direito. Introduction à Ia théorie génerale et à Ia philosophie du droit.. p. 66 Lazzaro. 7. e nomos. vol. formado por um conjunto de preposições jurídicas conexas entre si. Teoria pura do direito.. L'ordre juridique. p. 11. p. René Sève. J.. in Archives de philosophie du droit.. 17. Lógica para juristas. "Evaluation critique du paradigme systémique dans Ia science du droit". Niklas Luhman. Karl Larenz. Alain Renaut. Nelson Saldanha. op. p. Como a falta de norma adequada constitui uma lacuna. 23 e 24. ---------------entre suas normas. ou completude. Mans Puigarnau. para Kelsen. XIII.. 425. Christophe Grie-gorzczyk. in Enciclopédia dei diritto. 63 Michel van de Kerchove e François Ost. Paris. dotado de finalidade específica. 154. 65 Kelsen. plenitude e coerência de suas normas. in Novíssimo digesto italiano. l e segs. Tércio Sampaio Ferraz Jr. p. op. 460. Stéphane Riais. Introducción a Análisis dei Derecho.

em permanente interação. como norma. como nega cientificidade à jurisprudência em geral. O direito como sistema intrínseco ou como sistema dedutivo foi a grande contribuição do jusracionalismo que. pela aplicação dos conceitos. aspectos que lhe são fundamentais. considerando as relações existentes entre os diversos sistemas sociais. a que se seguiu o advento das construções conceituais. opõe-se a do direito como problema. p. a "sistematicidade axiomá-tico-dedutiva". Friedman. 70 W. 1. relação ou instituição. juízos normativos elaborados para atender a problemas concretos. 71 Orianne. op. Concluindo. não pode ser considerado. 72 Menezes Cordeiro. mas cujo estudo unilateral apenas lhe fragmenta o entendimento. devemos dizer que. 1953. de modo estático e fechado. do século XIX.69 Elementos de um sistema jurídico são as normas. Reale. suficientemente aberta para acolher os problemas que se renovam. correspondente à chamada jurisprudência conceituai. a tópica. as relações. sem prejuízo da sua ordenação sistemática. op. sem concessões à unidade sistemática. 25. Théorie génerale du droit. p. assim. como produto de puras conexões lógicas. De um lado. o cultural etc. em que "não só condena a dogmática jurídica de natureza lógico-dedutiva. libertando "a ciência jurídica privatística de sua submissão às fontes romanas e às antigas autoridades. com sua visão de conjunto. e permite uma análise interdisciplinar do fenômeno social. para a concepção sistêmica do direito. p. por considerá-la carecedora de unidade sistemática". que eram princípios jusna-turalistas transformados em princípios de caráter técnico-jurídico e do que a jurisprudência dos conceitos. 55. p.260. a validade da norma jurídica significa a pertinência da norma a determinado sistema. a mais importante contribuição do jusracionalismo ao direito privado europeu. as instituições. Da Boa-Fé no Direito Civil.Conseqüência direta da concepção do direito como sistema é o processo de integração da norma jurídica e a possibilidade de sua aplicação por analogia. Facilita o conhecimento e a realização. o jurídico. ou. Deve ser concebido como uma totalidade social e dinâmica.. cit. Deve apreciar-se o direito com uma visão global e compreensiva da totalidade que se forma com as normas.71 E ainda. e confere ainda uma certa segurança pela previsibilidade dos efeitos jurídicos decorrentes das hipóteses de fato contidas nas disposições normativas. Em crítica à concepção de Viehweg cf. 309. para a construção sistemática e autônoma. ou pensamento sistemático. deduzidas de princípios fundamentais harmonicamente dispostos. Os códigos são. os princípios gerais e os valores. permite superar a tradicional distinção entre o aspecto morfológico das coisas e sua própria dinâmica. os institutos. a concepção do direito como um conjunto de topai. as categorias. embora apresentando características de unidade. A concepção do direito como sistema."68 A idéia do direito como sistema representa. o fenômeno jurídico não se deve estudar apenas. op. para usar a linguagem de Friedman. cit.70 as estruturas e as normas jurídicas. integradas em um conjunto unitário. 11. 69 Kerchove e Ost. é a maior herdeira. nos artigos de lei. todavia. o econômico. plenitude e coerência. Considerar-se o direito sob o prisma de sistema oferece vantagens. O Direito como .. p. ponto de vista teorizado e divulgado por Theodor Viehweg na sua conhecida obra Topik una Jurisprudenz. cit. de outro. os conceitos. das regras gerais. o político. abre caminho. München. assim. da utilização dos conceitos.72 -----------68 Wieacker. ou pensamento problemático. O sistema jurídico. que se processa sob a égide de valores e princípios fundamentais. a representação mais tangível da sistema-ticidade do direito. coerente e dinâmico.

Cf. O direito e a justiça. os fatos jurídicos. quando cabível. 3. por normas. Einfüh-rung in das juristische Denken. Quanto ao método adotado na exposição da matéria. estaria sendo superado pelo pensamento problemático. o econômico e o social. agrupadas em institutos. axiológico e histórico. Castanheira Neves. dos quais pode-se deduzir um sistema de regras jurídicas. e a experiência problemática. cujo conhecimento é útil para a compreensão do fenômeno jurídico. que vê o saber. objeto de crítica e de contestação. e defende a sua superioridade quanto ao positivo. Tema de relevante interesse para o jurista é o do fundamento e justificação do direito. Preocupação constante é explicar o fundamento ideológico das normas e dos institutos. Karl Engisch. Na sua estrutura. 16. Corresponde essa matéria às regras da Parte Geral do Código Civil.74 Reconhece a existência desses dois direitos. o objeto. e principalmente. Para a corrente culturalista. na sua gênese. neste livro. assim. O direito natural é o conjunto de princípios essenciais e permanentes atribuídos à Natureza (na antigüidade greco-romana). a sua fonte primeira e razão de ser da sua obrigatoriedade. exemplificando-se com a aplicação dos seus princípios. relacionando o direito civil com os sistemas político. p. e a sua causa. que se analisa sob os pontos de vista estrutural. o pensamento sistemático. o direito criado por uma vontade humana. a saber: os sujeitos. 248/257. é a que vê o direito como uma unidade sistemática formada não por normas jurídicas apenas mas. pp. no campo do direito contestada73. exigida pelo postulado da ordem. isto é. torna-se a expressão -------------- . 135-139. Jusnaturalismo e positivismo jurídico. como produto da relação dialética "entre a intenção sistemática. pp. a de visualizar o direito civil como uma experiência global sistemática. estudam-se os seus elementos. -----------A idéia de sistema é. valores e princípios jurídicos fundamentais e constituintes. funcional. axiomático-dedutivo. gravitando em torno de problemas e não de sistemas. entre esses dois extremos. formando um todo unitário. portanto.Experiência. A concepção hoje dominante. havendo filósofos até que a consideram "inteiramente superada" e. Seu ponto de partida é a distinção histórica entre o direito natural e o direito positivo. para o qual o direito é e permanece uma técnica a serviço de uma ética na solução de problemas. A perspectiva adotada é. pela coerência lógica de suas normas. particularmente o do sistema fechado. econômico e social. as perspectivas da relação jurídica. o político. aos diversos ramos da Parte Especial (o direito das obrigações. e estes em ramos codificados. por influência do iluminismo76. os direitos reais. sendo visto como "expressão de princípios superiores ligados à natureza racional e social do homem"75. O método adotado. o vínculo ou conteúdo. a Deus (na Idade Média). ou à razão humana (na época moderna) que serviriam de fundamento e legitimação ao direito positivo. seguem-se. estrutura e realização. Os Institutos dos Assentos e a função Jurídica dos Supremos Tribunais. o direito da família e o direito das sucessões). "O sistema jurídico será assim uma entidade aberta e dinâmica que continuamente se enriquece e se reconstitui". 223 e segs. A esse respeito confrontam-se duas concepções filosóficas: o Jusnaturalismo e o positivismo jurídico. No século XVIII. porém dinâmico e aberto aos problemas diários da vida em sociedade e em permanente interação com os demais sistemas. filosófico e jurídico. imposta pela realidade social". Na época moderna. 17. o direito natural desenvolve-se sob o nome de Jusnaturalismo (Grotius e Pufendorf).

Droit Civil. denominando-se. Guido Fassò. também. o direito real do direito ideal. Como teoria. o catolicismo social e o socialismo humanista. ciência jurídica. o positivismo jurídico afirma não existir outro direito que não seja o positivo. principalmente os estóicos. historicamente. d) a consideração . contestando a tradição e a autoridade. Introducción a Ia. Problemática do Culturalismo. 76 Iluminismo. 19. os homens da Revolução Francesa (Declaração dos Direitos do Homem) e. o estilo de pensamento que. 11.19 Distinguindo. sob pena da desobediência dos cidadãos. ou Ilustração. o direito como fato do direito como valor. portanto. // diritto naturais. à filosofia e à teologia moral da Idade Média e moderna. certeza. que o deve respeitar. passando ao Cristianismo. a sua exclusividade. Massimo Bianca. p. Desse vínculo com o Estado (concepção estatal do direito) decorreriam algumas características: a) a coercitividade do direito. Ulpiano. preocupar-se apenas com o primeiro). p. Thomasius). Francisco José Calazans Falcon. à idéia de que devem existir normas jurídicas absolutas e universalmente obrigatórias e imutáveis". XVIII. O positivismo jurídico nasceu da intenção de converter-se o direito em autêntica ciência. Diritto civile. História do Direito Privado Moderno. jurisprudência. Pufendorf. o direito que é do direito que deveria ser (devendo o jurista. pela possibilidade de recurso à coação física. cujo pensamento foi divulgado em Roma. tema esse desenvolvido pelos pensadores gregos. como a sociologia. defendeu a liberdade de pensamento e a reforma social e política. 353 e segs. Montesquieu). Gérard Cornu. como teoria do direito e como ideologia. p. herdado do jusracionalismo.78 O positivismo jurídico oferece. no séc. O direito natural foi assim cultivado por filósofos gregos (Platão e Aristóteles). -------------do racionalismo no direito. foi a filosofia política. A filosofia do iluminismo. 8 e segs. 115. Cfr. com as mesmas características das ciências da natureza: permanência. nos séc. Lutava pelo progresso e pelo primado da razão em todos os campos da experiência humana.11 A questão principal que o direito natural suscita é o da sua possível superioridade em relação ao direito positivo. 93. resolvida com a adoção do modelo lógico-dedutivo. emanados do Estado e providos de sanção. no século XX. Cícero). Sua função seria a de legitimar o poder do legislador. XVIII (Voltaire. Albert Calsamiglia. ou Filosofia das luzes. c) a supremacia da lei sobre as outras fontes do direito (costume. jurisconsultos e políticos romanos (Paulo. \. o positivismo defende uma ciência positiva do direito à semelhança das ciências naturais. primeiro. Contrapondo-se ao jusnaturalismo.73 Antônio Paim. na concepção positivista. filósofos do séc. entre outras manifestações. p. Ernest Cassirer. XVI e XVII (Grotius. Iluminismo. quanto à primeira. no processo de aplicação das normas. comandos. princípios gerais). donde a questão central do método. três perspectivas de compreensão e conhecimento: como aproximação ao estudo do direito. 75 C. O tema da peça é a resistência consciente do cidadão às leis iníquas do Estado. ius-racionalismo. Introduction. universalidade. onde se afirma que "A filosofia do Iluminismo vinculou-se. e do modelo empírico das ciências sociais. 327. b) a imperatividade das normas jurídicas no sentido de estabelecerem ordens. 74 A primeira referência à idéia do direito natural encontramo-la na invocação das leis não escritas que Sófocles põe na boca de Antígona. Franz Wieacker. 1972. p. o positivismo jurídico vê o direito como um conjunto de ordens ou comandos. a ele se recorrendo. Cfr. Defende. por isso mesmo. teólogos católicos (São Tomás de Aquino). p. p. os membros da Escola do direito natural e do direito das gentes. tendo como objeto o próprio direito positivo.

Interprétation. Christian Thomasius. Dá-se o nome de Exegese a um movimento (Escola da Exegese] ou modelo de interpretação desenvolvido pelo direito francês. nota 7. na história do pensamento jurídico. 81 Bobbio // problema dei positivismo giuridico. e reunindo grandes juristas e pensadores (Hugo Grocio. e) a consideração da atividade do juiz como essencialmente lógica. o positivismo jurídico considera que o direito em vigor é justo e deve ser obedecido. Thomas Hobbes. Cfr. sem lacunas. XIX e XX. No campo específico do direito. "cuja tese fundamental é a de que o direito contemse inteiramente na lei escrita. a criação e . Archives de Philosophie du Droit. apresenta hoje limitações e insuficiências que atestam a sua crise.81 Como ideologia. seria o conjunto de valores e de regras que dirigem. cit. ou justificam. Baruch Espinosa. que estuda o direito vigente. cit. Toullier. -----------------a "quebra do modelo de ciência que o sustentava".. 82 Cristophe Grzegorczyk. nos países europeus.. O positivismo jurídico. também. nos sécs. pp. Cristian Wolff). 45. op. p. 78 Bobbio. uma outra corrente filosófico-jurídica que defende a existência de "um direito nascido espontaneamente da sociedade. Filosofia do Direito. 30. p. Dogmática giuridica. O positivismo jurídico. Ideologia in Dicionário de Política. Além da permanência da corrente jusracionalista. e o juiz não deve ser legislador. Samuel Pufendorf. XVII e XVIII que. Paradigma dogmático y ciência dei derecho. ns 68: Enrique Zuleta Pereira. p.do direito como sistema de normas. Digesto delle Discipline Privatistiche. Tome 35. pela atividade de seus membros. p. com a perda da certeza e da universalidade do direito. "O ministério dos juizes é de julgar de acordo com a lei e não de julgar a lei". VII. p. Cfr. foram verdadeiros "atos de transformação revolucionária". p. coerente. 309. na sua aplicação e legitimação. 27. bastando ao jurista descobrir a vontade do legislador". muito desenvolvido nos séculos XIX e XX. Wieacker. Lê positivisme juridique. apud De Lucas. pleno. próprios do pensamento escolástico. É o postulado da plenitude da lei escrita. De sua ligação com o Iluminismo surgiram os códigos modernos que. abrindo-lhe o caminho para a construção sistemática. 80 Dogmática é termo que se utiliza em duas acepções principais: a) como sinônimo de ciência jurídica. embora seja ainda a doutrina dominante. b) como particular método ou estilo. p. o estilo sistemático. superaram a ciência da exegese e do comentário de textos. Caracteriza-se. ao direito natural dos sécs. 585. Este não deve ser juiz. Miguel Reale. Essa crise refletiria -----------------77 Jusracionalismo é o nome que se dá. Ricardo Guastini. 27. Entende-se aqui ideologia como "um conjunto de idéias e de valores respeitantes à ordem pública e tendo como função orientar os comportamentos políticos coletivos". Mario Stoppino.83 . por uma concepção rígida da separação dos poderes e da soberania do legislador. p.i realização do direito. op. do que decorreria a "revalorização do papel do juiz e a crescente admissão de sua função criadora do direito". Cf. o positivismo enfrenta ainda os desafios do realismo jurídico. 182. e libertaram o direito de sua submissão às fontes romanas. 79 Norberto Bobbio. apud François Ost et Michel Van der Kerchove. 133/134. sob a influência da razão científica.82 prescindindo-se de qualquer consideração sobre sua correspondência com o direito ideal. e a ciência jurídica como uma dogmática80 ou uma exegese. como direito superior e como critério de valoração do direito positivo. p. e também no seu processo de sistematização e reconstrução. 109. 11 e segs.

Segundo Dwor-kin. o jusnaturalismo é dualista. deduzindo-se as normas jurídicas dos conceitos e dos princípios da ciência jurídica. Além disso. poder-se-ia dizer que: a) quanto ao conceito de direito. 85 Giles Goubeaux. etc. enquanto o positivismo limita as fontes ao direito positivo. os conceitos. Do positivismo decorre ainda o raciocínio lógico dedutivo na aplicação do direito. p. como defende o positivismo. Também se afirma ser o positivismo insuficiente e perigoso. . o desenvolvimento da responsabilidade civil. o reconhecimento de princípios supra-positivos. a fundamentação de um direito geral da personalidade. sem recurso a valores extra-jurídicos. Talking Rights Seriously. c) quanto ao método. cit. São manifestações da influência do jusracionalismo no direito moderno. a preocupação com a justiça e a igualdade material. empírica e técnica. como os princípios. considerando-se que a aplicação do direito leva. segundo procedimentos lógicodedutivos de subsunção86. ver todo o direito nas regras postas pelo Estado leva ao culto da lei e ao método estreito da exegese. deve ser justo. a uma decisão justa. op. entre o direito e a moral. p. o jusnaturalismo defende. 1977. ontológica e ética do direito. cit. sob pena de poder ser desobedecido. visando o justo concreto. Kerchove.87 O positivismo jurídico. do raciocínio moral. a elaboração de categorias de natureza técnico jurídica. de declaração de vontade.88 A norma seria justa só ------------83 De Lucas. As teorias de Kelsen e Hart reduzem os elementos do sistema jurídico às regras ou normas. O positivismo seria também perigoso porque. em nome do Estado podem justificar-se as leis mais desumanas. os princípios. o que justifica a sua coatividade mas não explica o conteúdo da norma jurídica. admitindo a existência e o primado do direito natural sobre o positivo. a decisão justa do caso específico.84 Este jurista considera o modelo positivista estritamente normativo e também falsa a tese da separação entre direito e moral. o costume. os institutos. na compreensão do direito como o ordenamento jurídico de um Estado. isto é. op. e ainda. pelo que este. valores de natureza moral ou prática que orientam comportamentos e a própria realização do direito. necessariamente. Londres. para existir e ser válido. Insuficiente porque identifica o direito com a lei do Estado. em muitos casos. 33. enquanto o positivismo segue a orientação empirista. mas também de princípios e diretrizes. o jusnaturalismo defende o recurso a fontes suprapositivas. conseqüentemente. considerando o juiz mero aplicador das normas ao caso concreto. cit. o processo de racionalização e sistematização do direito. etc. 23. de negócio jurídico. isto é. uma concepção valora-tiva. a eqüidade. 72.85 Numa síntese conclusiva e diferenciadora das duas correntes doutrinárias. b) quanto às fontes do direito. p. na separação radical entre o ser e o dever ser. influiu na concepção normativa do direito. Cfr. enquanto o positivismo tem desse uma concepção avalorativa. 84 Ronald Dworkin. na consideração da validade e eficácia das normas jurídicas independentemente do seu conteúdo. o conceito e defesa dos direitos fundamentais. por sua vez. os valores. p. além das normas. de que resultaram os códigos e as constituições dos séculos XVIII e XIX. o jusnaturalismo defende um critério teleológico e prudencial na realização do direito. como a de sujeito de direito. op.Outro fator de enfraquecimento ou superação do positivismo seria a importância crescente dos princípios jurídicos. pois a prática demonstra ser o raciocínio jurídico dependente. recusando a existência do direito natural como legitimador desse ordenamento. Outros juristas incluem. o ordenamento compõe-se não só de normas. 49.

a formação técnica do jurista. superado que foi o modelo sistemático. que garanta a obtenção de resultados válidos". do latim. defende a renovação da metodologia jurídica moderna93. em alguns setores. in Polis Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. hoje superado. Methodicus é adjetivo latino indicativo do que procede com método. 2) construção científica do direito. Metodologia é não só o "conjunto de procedimentos metódicos de uma ciência" mas também a "análise filosófica de tais procedimentos . 87 Wieacker. nega a existência de lacunas do sistema. 88 Wieacker. Essa revisão metodológica começou com o livro de Theodor Viehweg. 707. principalmente de origem alemã.92 O problema metodológico da realização do direito assume. vol. visando superar os limites do jusnaturalismo e do positivismo. 496. de propor diretivas ou modelos jurídicos que proporcionem e justifiquem a resolução correta de problemas. A metodologia da realização ou determinação do direito estudaria. que compreende a elaboração de princípios. mero procedimento de conexão silogística dos fatos com as regras jurídicas. determinando o que é justo em cada caso concreto. No campo da pesquisa científica é um "procedimento de investigação ordenado. cit. "uma técnica de raciocínio que se orienta a partir de e em direção a problemas". op. ------------pelo fato de ser válida. É o dogma da plenitude da ordem jurídica. portanto. portanto. op. conceitos e sistemas (metodologia da ciência do direito) e 3) realização do direito. e do grego meta + odos. 18. em 1953.86 Mário Bigotte Chorão. considerando o direito um sistema fechado e pleno. a metodologia estuda as diversas atividades de: 1) elaboração de regras e textos jurídicos (metodologia da arte de legislar). cabendo à teoria do direito civil a tarefa. o que exigiria um método jurídico diverso do até então usado pelo positivismo jurídico. seu objeto é a decisão concreta. Decorre ainda da concepção positivista. dimensão relevante no pensamento jurídico. os procedimentos com que se decidem os casos jurídicos. Positivismo Jurídico. p. methodus. Método. A metodologia da realização do direito. Nas últimas décadas a teoria jurídica. significa o modo e o caminho que se segue para atingir determinada coisa. Tópica e jurisprudência. 1422. Disso decorre uma necessária reflexão sobre os procedimentos adequados à determinação do direito que. o pensamento sistemático. que leva a um ensino sistemático-concei-tual. ainda hoje dominante. ambos referentes a um direito que nos é previamente dado. adequado a um outro tipo de pensamento. p. O então chamado pensamento tópico levou à compreensão de que o instrumento decisivo do método jurídico não é a subsunção mas sim a retórica e o . conceituai e positivista da época moderna (séc XIX). porque este pensamento está em crise. vinculado à teoria científica. Leva-se aqui prioritariamente em conta que o pensamento jurídico é um pensamento prático. formado e cristalizado em normas. p. distinguindo-se da aplicação. A decisão justa do caso concreto. partindo da fundamental diferença entre a aplicação e a realização do direito. com o qual o autor demonstra ser a ciência do direito marcada por um estilo de pensamento. cit. independente e anterior à formação prática do estudante. também prática. No campo do direito. e cuja aplicação se mostra insatisfatória em face da crescente complexidade das relações sociais. 4. determinando-se o que é justo.89 Além disso. Entende-se aqui a realização do direito como a decisão judicial concreta. proceda a uma renovação metodológica que estabeleça novos procedimentos para a obtenção do direito correto. questões jurídicas concretas91. o pensamento problemático.

A par disso. fechado. que trabalha com a idéia de sistema axiomático. 48. por meio de um processo de transformação da norma em regra concreta de decisão". p. por exemplo. Essas duas correntes doutrinárias. o direito natural. Para a moderna hermenêutica jurídica. 92 Idem. com observações críticas a essa concepção. 55 e segs. também. 90 Nicola Abbagnano. construtivo e concretizador da norma aplicável ao caso. p. apudRichard E. p. Problemas Fundamentais. in Rivista critica dei diritto privato. portanto. a hermenêutica jurídica apresentase como uma teoria de compreensão histórica do direito e como uma filosofia prática. Aqui se encontram. mas sim um processo criativo. Hermeneutics — Interpretation Theory in Schleiermacher. p. idéia comum ao jusracionalismo e ao positivismo jurídico. p. ciência jurídica simultaneamente hermenêutica e analítico-sistemática. 91 Antônio Castanheira Neves.103 ao qual é subjacente a idéia de que os critérios. por meio de análises lógico-lingüísticas.102 que trabalha com o modelo de sistema aberto.96 Dessas contribuições surge uma ciência jurídica marcada pelo pluralismo temático e metodológico. 16. A par da hermenêutica. 18 e 26. O objetivo da analítica é "produzir enunciados evidentes sobre o direito.98 Objetivo da hermenêutica jurídica é demonstrar que a investigação do direito não é uma subsunção. p. p. História do Direito Privado Moderno. para se alcançar a decisão justa. 11. 23. Teoria delia norma giuridica. 729. "as normas positivas são estruturas lingüísticas abertas. Antônio Menezes Cordeiro. No que diz respeito ao direito. os chamados direitos fundamentais. que parte da compreensão de que a lei não é unívoca e completa. vol. que sua aplicação não é mera reprodução mecânica. teria sido substituído pelos valores e princípios das Constituições. Heidegger and Gadamer. Além disso. Tratado de Direito Civil Português. como referência legitimadora do direito positivo. Franz Wieacker. in // método delia ricerca civilistica.99 A compreensão da norma está condicionada à específica relação com a situação de fato a que a norma deve ser aplicada. a teoria da linguagem95 e a teoria sociológica dos sistemas. como.104 ---------------94 Hermenêutica é o estudo dos princípios metodológicos de interpretação e explicação. uma teoria compreensiva é o mesmo que uma teoria comunicativa. p. . Digesta. e como contribuição do pensamento anglo-saxão. Dilthey. sendo notória a in---------------89 Bobbio. são ilimitados em número. 2. compreensão que só é possível por meio da comunicação e. desenvolve-se a teoria analítica que se debruça sobre a linguagem do direito para investigar sua estrutura formal. Palmer. 260. reconhece-se o papel criador da interpretação jurídica.argumento. Isso teria levado à abertura da ciência jurídica a outras ciências do espírito.100 A lógica analítica. Webster Third New International Dictionary. 93 Luigi Mengoni. que sempre se opuseram. Metodologia do Direito. 1969. como a hermenêutica94. Dicionário de Filosofia. ---------------Iluência do texto constitucional no direito civil. as raízes da moderna teoria da argumentação. com estrita separação entre moral e direito". a p. 640/641. hermenêutica e analítica.97 Hermenêutica no sentido de buscar a compreensão do mundo histórico-cultural em que se desenvolve o direito. de acordo com regras lógicoformais fixadas em lei. é contrabalançada pela jurisprudência tópica101 ou retórica. hoje aproximam-se em produtiva colaboração. cujo significado não se deixa colher completamente senão em relação ao caso a decidir. I. e. e considera-se o pensamento jurídico como um "pensamento orientado ao problema". por isso.

o direito existente não depende. 98 Idem. Para um novo paradigma hermenêutico. 20. e o pensamento jurídico é um pensamento orientado por problemas. S. 1979. nos últimos anos. op. Cfr. a uma teoria da estrutura formal do direito. a semântica. Alexy parte concretamente da teoria do discurso racional. ibidem. a pragmática. na sua integralidade. não por normas propriamente estabelecidas. na sua Theorie der juristischen Argumentation. que precede e fundamenta as decisões judiciais concretas (Extrato da nota dos tradutores Manuel Atienza e Isabel Espejo. p. 191 e segs. Também denominada de semiótica jurídica. correspondente à criação do texto e. in "El pensamiento jurídico contemporâneo". no âmbito da metodologia jurídica. 127. 101 Tópica é. e a sintaxe. 18. donde também chamar-se de pensamento problemático. Nelson Saldanha. Fontes e Modelos do Direito. 100 Arthur Kaufmann. p. um estilo. Miguel Reale. como elaborada basicamente por Jürgen Habermas. pela prática de sua aplicação". 108 e segs. ps. 227 e segs. cujo objetivo comum seria o de construir modelos de racionalidade que sirvam de orientação para as decisões jurídicas. Cfr. 103 Kaufmann. destinado a convencer o interlocutor ou um auditório. a uma teoria da decisão jurídica. poderia dividir-se essa teoria em três níveis. op. Filosofia do Direito. Retórica. p. Topik una Jurisprudenz.no sentido de que o direito não é recondutível na sua integralidade a uma autoridade legiferante. Centro de Estúdios Constitucionales. Gregorio Robles. Paulo. Retórica e Comunicação. Comunicação. Direito. dedicada ao significado da linguagem e. 102 Retórica é. mas é conformado pela vida. Frankfurt. cit. uma técnica de argumentação em que o raciocínio jurídico é essencialmente um raciocínio prático. Cfr. tradução de Tércio Sampaio Ferraz. de um poder legiferante. Madrid. op. cit. Introduccion a Ia teoria dei derecho. no direito. 1978. Tércio Ferraz Sampaio. Theodor Viehweg. Tércio Sampaio Ferraz. p. Direito. uma técnica ou estilo de pensamento que se orienta a partir de problemas.105 Não deve considerar-se . no direito. mas é conformado pela vida. 95 A teoria da linguagem é uma concepção jusfilosófica segundo a qual a teoria do direito é a análise da linguagem dos juristas. p. 17. 104 A teoria da argumentação jurídica teve. É uma teoria dos textos jurídicos. 97 Gregorio Robles. p. à edição espanhola Teoria de Ia argumentación jurídica. e se desenvolve por meio de uma argumentação jurídica não sistematizada. Die Theorie dês rationales Diskurses ais Theorie der juristischen Begründung. pela prática de sua aplicação. p. sobretudo por obra de teóricos e filósofos do direito de diversos países europeus. p. No âmbito da cultura alemã. Aproveitando os estudos de semiótica. desenvolvendo a partir dela a tese de que a argumentação jurídica é um caso particular do discurso prático geral. a teoria da argumentação jurídica mais representativa é a de Robert Alexy. correspondente a uma teoria da dogmática ou da ciência jurídica. Hermenêutica e Jurisprudência. 155 e segs. 96 Mengoni. 1973 e. 128. Departamento de Imprensa Nacional. ---------------Enfim. seria o caminho para a superação da clássica dicotomia direito natural/direito positivo. 99 Mengoni. notável desenvolvimento. cit. Brasília. José Lamego. também no campo da metodologia jurídica. em sentido amplo. 1989). Cfr. Shurkamp. principalmente. No direito brasileiro. que estuda as estruturas formais da linguagem. El pensamiento jurídico contemporâneo. reimpressão em l 983. correspondente no direito. A interpretação jurídica tem um reconhecido papel criador.

Estrutura da norma . 4. desenvolve-se em várias perspectivas. não é só a boca que pronuncia as palavras da lei. na criação e reconhecimento de princípios jurídicos estabelecidos nos textos constitucionais. A partir dessa data (superado o positivismo sem retorno ao direito natural). remontando a Tobias Barreto. sendo francamente dominante a que enfoca o direito como experiência jurídica. Objeto. pela circunstância de se referirem a um direito previamente estabelecido. anterior à realidade que deve ordenar. No que diz respeito à sistematização do direito. O Direito como Experiência. pode concluir-se que o pensamento jurídico atual. 282. Passa a considerar-se que a aplicação do direito é muito mais do que um simples silogismo. A norma como comando. No campo do direito civil desenvolve-se um processo de reflexão sobre a pessoa e o conceito de pessoa e de sujeito de direito. já encontra formulado à sua disposição. desde os primórdios até 1940. de ciência normativa. todavia. idéia tão cara ao jusnaturalismo. Aspectos formal e material.como objeto previamente dado e construído. desenvolve-se o culturalismo jurídico que. O direito. Bilateralidade e coercitividade. não faz pressupor a volta do direito natural. 5. que o jurista. da propriedade e do contrato. idéia até então de matriz jusnaturalista. e suas implicações no campo dos principais institutos jurídicos. pelo menos no sentido estrito. da Escola do Recife. foi dominante a corrente positivista. tido como "fenômeno central e paradigmático do pensamento jurídico. é analisado à luz da sua motivação e de sua justificação racional". e a pessoa como titular dos direitos humanos. O Raciocínio Jurídico. Espécies.106 Do exposto. Como efeito desse movimento pós-positivista. assiste-se à fragmentação dos sistemas e ao surgimento dos microssistemas jurídicos com todas as suas implicações no campo das fontes do direito. Finalidade. Conceito. caracteriza-se por uma grande variedade temática e um pluralismo epistemológico. como o da família. A norma jurídica. Miguel Reale a sua mais excelsa figura. Destinatários. pode afirmar-se que. 107 Miguel Reale. 3. e que tem no Prof. Natureza. p. assim como no respeito à justiça. p. Quanto ao direito brasileiro. mas um processo de construção permanente. entre outras razões. se atesta a crise e a superação do positivismo. 138. Aproximam-se e integram-se. o realizador do direito. Sumário: l. o que. Pedro Lessa e Pontes de Miranda. Ambas as concepções estariam superadas. ---------------CAPITULO II O Direito e sua Realização. cujos princípios fundamentais emigraram para a Constituição. passa a ocupar um lugar central na teoria do direito o tema da decisão judicial que. com destaque para as figuras eminentes do Clóvis Beviláqua. passa a ciência da ação. 2. acompanhando o elevado grau de complexidade e diversificação da sociedade contemporânea. e à superação do pensamento sistemático pelo pensamento problemático. Características da norma jurídica. 106 Kaufman 360. Razão de ser. como valor. Sanção. embora ambos reciprocamente se exijam ---------------105 Latnego. como juízo e como proposição lingüística. Natureza da norma jurídica. e que o juiz também cria direito.

depois de elaboradas pelo poder competente. 16. subdivididos do mesmo modo. Critérios distintivos. A vigência temporal da norma. Interpretação da norma jurídica. Princípios da obrigatoriedade e da continuidade. isto é. A vigência da norma jurídica. Conflitos de normas no espaço. que estabelece as leis do dever ser. Destinatários. 7. garantindo a segurança nas relações sociais e jurídicas. Objeto. Sua existência prende-se à necessidade de se estabelecer uma ordem que permita a vida em sociedade. Os dispositivos são a expressão lingüística e formal das normas jurídicas. 20. 28. Normas de direito comum. A realização do direito. 22. l. promovendo a justiça. A vigência espacial da norma. 14. Não se confundem. Daí dizer-se que a ciência do direito é uma ciência de palavras. o comportamento das pessoas. 26. No tocante ao seu aspecto formal (formal no sentido de independente do seu conteúdo). à ordem ética. conjunto de palavras que as revelam. l L Normas abstratas e normas concretas. Normas cogentes e normas não-cogentes. uma norma. Normas interpretativas e normas integrativas. como ocorre com o Código Civil. 18. Pertencem. 25. portanto. os chamados valores fundamentais e consecutivos da axiologia jurídica. reconhecendo direitos e deveres e orientando o comportamento dos indivíduos ou dos grupos. 24. Esses dispositivos. Razão de ser. . Regras fundamentais.Os Princípios Jurídicos do Código Civil de 2002. a segurança. sendo às vezes necessário buscaremse vários no texto legal para encontrar-se a norma necessária. 9. são os sinais lingüísticos. Conceito. Princípios fundamentais. os que forem por ela afetados em suas relações jurídicas. ou proposições. 17. Fontes das normas jurídicas ou fontes do direito. mas a cada um não corresponde. 23. as normas jurídicas com os dispositivos de lei que as expressam. O erro de direito.jurídica. Classificação das normas jurídicas. normas de direito especial e normas de direito excepcional. 10. Os costumes e os princípios gerais do direito. um texto que as apresenta. Norma jurídica não é sinônimo de lei. Seus destinatários são aqueles a quem disserem respeito. Normas rígidas e normas elásticas. O raciocínio jurídico. O direito adquirido. 15. da igualdade e da paz social. Espécies de interpretação. Princípios diretores. 12. Normas de direito público e normas de direito privado. Esta pode conter inúmeras normas. subdivididos em itens e estes em alíneas. 6. Seu objeto é. 27. o bem comum. Normas gerais e normas singulares. Aspectos formal e material. necessariamente. Crítica à dicotomia direito público-direito privado. em suma. 21. o que se faz por meio da interpretação jurídica. 13. Condição de aplicação e dispositivo. A analogia e suas espécies. aqueles para quem a norma se torna eficaz. 19. A integração da norma jurídica. grupos de palavras com significado próprio e específico que prescrevem um determinado tipo de comportamento ou de organização social. evitando ou solucionando conflitos. A interpretação no Código Civil Brasileiro. Os artigos podem ter parágrafos. também. Vêm expressas nas disposições da lei. que se visa disciplinar ou orientar de acordo com os valores fundamentais de cada grupo social1. As normas jurídicas são normas de comportamento ou de organização que emanam do Estado ou por ele têm sua aplicação garantida. com o que também garante a realização da liberdade.2 Apresenta-se essa nos textos legais sob a forma de artigos. sendo a proposição jurídica a forma lógico-gramatical da norma. as normas jurídicas apresentam-se como proposições. A norma jurídica. Crítica ao silogismo de subsunção. Normas privadas e normas públicas. 8. Normas perfeitas e normas imperfeitas.

norma giuridica. Art. como juízo e como proposição lingüística. p. assim como na existência de sanções para o caso da inobservância do preceito normativo. p. "Não cumprindo a obrigação. "São deveres de ambos os cônjuges: I — fidelidade recíproca. apud José Puig Brutau. desde logo. ainda que exclusivamente moral. vale dizer. conforme se apresente como proposição imperativa. permissiva. Quanto à natureza. atributiva. Natalino Irti. 97 e segs. Exemplos de proposições jurídicas do Código Civil. autorizações. Teoria delia.Quanto à sua matéria. p. IV — sustento. o sossego e a saúde dos que o habitam. 1784. pois só considera direito positivo o que for criado pelo Estado. de uma pessoa. 365 e segs. e causar dano a outrem. 113: Norberto Bobbio. É chamada doutrina da estatalidade. 91. Wilson de Souza Campos Batalha. 1277. dotadas de valor econômico. negligência. p. pela autoridade soberana. a proposição jurídica contém ordens. "poder originário e exclusivo de produzir direito positivo". V — respeito e consideração mútuos. "O proprietário ou inquilino de um prédio tem o direito de impedir que o mau uso da propriedade vizinha possa prejudicar a segurança. Para outros é juízo. p. ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos. Tal concepção corresponde à crença de que direito é produto exclusivo do Estado. quanto à essência da norma jurídica. Tércio Sampaio Ferraz Jr. diretrizes. violar direito. a regra jurídica vale porque imposta pelo Estado. ou aspecto material. 47 e segs. Allgemeine. "Aberta a sucessão. 2. o domínio e a posse da herança transmitem-se. "Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas. mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro. Theorie der Normen. onde se podem verificar os aspectos formal e material acima descritos: Art. diversas são as concepções. -----------Para uns." 2. ou de quem detém o poder soberano. Natureza da norma jurídica. a norma jurídica é comando ou imperativo. definições. 2. segundo a qual o Estado tem o monopólio da produção jurídica por ser o titular exclusivo da soberania. Para esses.5 É um monismo jurídico. Teoria da Norma Jurídica. guarda e educação dos filhos. 389.. "Aquele que. II — vida em comum. a dos séculos XVII e XVIII.. 1."A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida. 142. 3 Arnaldo Vasconcelos.3 -----------1 Hans Kelsen. ou imprudência. 2 Kantorowicz.566. p. p. Introdução ao Estudo do Direito. Introdução ao Estudo do Direito." Art. por ação ou omissão voluntária. Introducción ai Derecho Civil.4 o que implica a idéia de um vínculo de subordinação entre os titulares do poder e os destinatários da norma. ou meramente auxiliadora. 186. Introduzione alio studio dei diritto privato." Art." Art. as normas de direito são comandos ou imperativos emanados do Estado. Para os primeiros. comete ato ilícito. fonte exclusiva do direito. 125 e segs. aos herdeiros legítimos e testamentários. e liga-se a uma determinada fase da história político-jurídica. A norma como comando. no domicílio conjugai." Art. responde o devedor por perdas e danos. III — mútua assistência." Art. quando surgiu a idéia de .

que estabelece um nexo de causalidade entre uma condição de aplicação. 23. op. 78 e segs. XXVIII. p. Gênesis y Desarrolo dei Volun-tarismo Jurídico. como ocorre nos contratos. 333 e 660/674. porém. Introdução ao Pensamento Jurídico. sem estabelecer deveres ou obrigações. A. Há ainda. op. E para os que consideram a norma como juízo disjuntivo. "se é A (fato hipotético previsto). preferindo vê-la como expressão de um juízo hipotético. Lê nozione fondamentali dei diritto civile. 7 Karl Engish. e uma conseqüência (a sanção). não de dependência. p. o que é conexo ou idêntico ao juízo hipotético. 6 Goffredo Telles Júnior. simultaneamente. Para os que consideram a norma como juízo de valor ou juízo valorativo. p. um modelo de comportamento ou de organização que. Concepções mais modernas rejeitam a idéia da norma como comando ou imperativo. 31. como conseqüência do descumprimento do dever jurídico. La teoria egológica dei derecho. 264 e segs. juízo disjuntivo. cit. Existem normas. Norma giuridica. François Gèny. no sentido de que prescreve um determinado comportamento de modo incondicional. Teoria Geral do Direito. II conceito dei diritto. somente permissivas. I. A norma não seria comando. 26. que surge entre as pessoas ligadas por laços de coordenação.7 Exemplo de preceito categórico é aquele que ordena o cumprimento de obrigações decorrentes de declaração de vontade. 329. e normas que apenas contêm definições legais. para a hipótese de verificar-se determinado fato. o que ressalta a importância da linguagem no direito. de função prescritiva ou normativa. p. Concepção mais recente ainda vê a norma jurídica como proposição lingüística. A norma jurídica seria uma proposição prescritiva que.. ---------------4 Ângelo Falzea. e onde se pressupõe a igualdade das partes a que se aplicam.. comandando ou advertindo. Introduzione alie scienze giuridiche. ou hipótese de um fato (um ilícito. Cf ainda André-Vicent.. Categórico. que não exprimem comandos. influi no comportamento das pessoas. Iniciação na Ciência do Direito. caráter hipotético e categórico. as de direito internacional. p. Natalino Irti. mas juízo objetivo de natureza hipotética. pois não apresentam vínculo de subordinação intersubjetiva como. Para terceira concepção. as de direito costumeiro e. 35: Carlos Cossio. 5 Miguel Reale. Mario Aliara.. ---------------- . deve ser a sanção (dado A deve ser P. Qualquer que seja o entendimento acerca da natureza da regra jurídica. Hipotético porque a realização do preceito jurídico depende de verificar-se uma determinada hipótese de fato nele prevista. p. p. in Enciclopédia dei Diritto. por sua vez. normas sem sanção. ou dado não — P deve ser S). aconselhando. deve ser uma prestação. por exemplo. op.Estado Nacional. cit. "dado um fato. 52. vol. Teoria do Direito e do Estado. de igualdade. ou dada a não-prestação. 106. representa valores ou fins a atingir. estabelece como devido um comportamento humano. cit. podendo ser considerada uma regra de motivação social indireta por sua influência no comportamento social. 41: Franco Modugno. normas simplesmente atributivas do poder de modificar a esfera jurídica de outrem. ps. essa tese pressupõe sanções para o transgressor da norma. p. Bobbio. que ajudam na efetivação de outras normas. por exemplo). p. Machado Neto. as que formam o vasto domínio da autonomia privada. cujo conteúdo é apenas autoriza-tivo. a norma. no âmbito do direito civil.6 Para a tese da norma como juízo hipotético. L. "Methode d'interprétation et sources en droit prive positif". Irti. certo é que ela traduz uma prescrição. Além do vínculo de subordinação. deve ser B (conseqüência ligada a esse fato)". juízo de valor. o direito dos particulares. a norma jurídica tem. p.

. É autônoma. op. no processual. contratos. p. Bilateralidade significa que a aplicação da norma jurídica pressupõe uma pessoa em relação com outra. a igualdade. como garantia de valores fundamentais do direito. Sanção não é coação. juntamente com a impessoalidade. espontaneamente. 4. 5. sentenças). Bianca. em que a função básica é a organizativa. em uma garantia do cumprimento da norma. diretamente. 7. Lições preliminares de Direito. sim. Características da norma jurídica. Ramon Soriano. não são características. a compra e venda. a imparcialidade. punindo a infração. Bilateralidade e coercitividade. as diretrizes da norma. sim. como a generalidade e a abstração. op. que na sociedade de massas contemporânea. A regra moral estabelece apenas deveres e para um só sujeito. cit. Estas consistem. como a bilateralidade e a coercitividade. Veja-se o art. enunciando os efeitos jurídicos do casamento. Não é elemento essencial nem característico da norma jurídica. A sanção consiste. com a inevitável massificação dos instrumentos (leis. sendo inconcebível que a eficiência do direito decorra apenas do receio às sanções. p.do Código Civil: "Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil". Finalidade. mas simples atributos. que estabelece a hipótese de um gênero de atos. estabelece uma sanção. 40 e segs. 1566 do Código Civil que. com ou sem reciprocidade. Sanção é a pena que se impõe ao infrator da norma pelo des-cumprimento do dever nela contido. para ambos os cônjuges. Diritto civile. Tanto a abstração quanto a generalidade são atributos que decorrem do princípio da igualdade formal. e não coercibilidade. Quando o juiz condena. Espécies. de regra. 295Franco Modungo.10 A generalidade ou universalidade consiste na indeterminação dos sujeitos a que a norma se destina (lex est commune praeceptum]. no art. coativamente.Melhor seria considerar a norma jurídica como regra de comportamento socialmente garantida. p. a certeza. se não cumprido espontaneamente. Compêndio de Teoria General dei Derecho. poderes e deveres recíprocos. requisitos que a norma deve ter. Se o réu não a cumpre. atribuindo poderes a uma e deveres a outra. cit. \. próprio do modelo jurídico do liberalismo e da ideologia do Estado de Direito. É a possibilidade de recurso à sanção. a bilateralidade trans-muta-se . todavia. Sanção. A abstração é atributo que faz com que a norma se aplique a casos indeterminados. O que distingue as normas jurídicas das demais regras de comportamento social é uma diferença específica. 481 do Código Civil. estabelece. por exemplo. Irti. consiste na possibilidade de coação ^para se compelir o devedor a cumprir seu dever ou obrigação. tanto dos poderes públicos quanto da administração judiciária. O arresto ------------8 Miguel Reale. embora sejam efeito da sua inobservância. p. no sentido de ser um fenômeno da sociedade humana que representa ou exprime um "princípio de ordem garantidor de uma estrutura social".8 3. por exemplo. como se verifica. no administrativo. Note-se que a grande maioria das pessoas observa. Natureza.11 que no direito privado não opera. o art. 338. 9 Certo é. que consiste em particulares aspectos. Outros aspectos que a doutrina comumente vê nas normas jurídicas. Visa garantir a igualdade na realização do direito. p.. pois existem normas sem sanção. Esta é a aplicação forçada da sanção.9 A coercitividade. como. Garante a imparcialidade na realização do direito. como ocorre no direito constitucional. pode o autor pedir que ela seja imposta pela força. para se fazer cumprir o preceito da norma jurídica. em um meio criado pelo poder jurídico para motivar o respeito à lei.

in Enciclopédia Saraiva do Direito. LXVII). Na verdade. op. ------------cie bens e a hasta pública são formas de coação. cit. se o desejar. indenizatórias. Em princípio. negligência ou imprudência. não a norma jurídica. A sanção indenizatória consiste. e a do devedor de prestação de alimentos (CPC.210. 733. Machado Neto. vol. CPC. Introducción ai Estúdio dei Derecho. aquele que. como ocorre. mas o direito dispõe de instrumentos para tal fim. A indenizatória tem o objetivo de recompor a situação patrimonial existente antes do ato danoso.14 Significa isso que a sanção se põe à disposição de uma pessoa. o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal (CPC. cit. Goffredo Telles Júnior. Ainda como sanção coativa podemos considerar o direito de retenção. que é a possibilidade de alguém ser coagido. art. art. p. com a guarda judicial de pessoas e de bens (CPC. responde por perdas e danos (CC. p. com o anonimato e até a despersonalização de certas relações jurídicas.. op.12 Não se confunde com a coercibilidade.1^ A preventiva visa garantir o respeito ao mandamento contido na norma. vol.13 A sanção tem finalidade preventiva. realizando-se por meio do instituto da responsabilidade civil. p. o lesado. por exemplo. Eduardo Garcia Maynez. 904. art. ou da coletividade. art. direitoobrigação (jus et obligatio sunt correlata}. e CPC. p. op. 826). ou deixar de cumpri-las pelo modo e no tempo devido (ilícito contratual). coatividade é a possibilidade de coagir. § l2). 430. a nota específica da norma jurídica é a bilateralidade. e restauradora. violar direito ou causar prejuízo a outrem (ilícito extracon-tratual). cit. 334. op. 11 . 852). art. o infrator é obrigado a restabelecer a situação anterior (sanção direta) ou indenizar o lesado (sanção indireta). Conseqüentemente. art. p. p. 5-. A restauradora destina-se a reconstituir o estado anterior ao fato lesivo. 289. com a reintegração na posse de determinado bem. Norma jurídica. 23. em caso de esbulho (CC. arts. XI p. 85. 54. Quem coage é o lesado. p.. sempre. a prestação de caução (CPC. violado o preceito contido na norma e configurado o dano. cit. 638 e 652. fica obrigado a reparar o dano (CC. 1. op. 108: Arnaldo Vasconcelos. no ressarcimento pelos danos sofridos de ordem material ou moral. 822). a prestação de alimentos provisionais (CPC. a busca e apreensão (CPC. ou com a busca e apreensão de coisa no caso de descumprimento da obrigação de devolvê-la. 72. pelo qual o locatário pode recusar-se a devolver a coisa . art. art. op. VI). in Novíssimo digesto italiano. cit. cit. 839). 389). para que ela a exija. ou ainda. por ação ou omissão voluntária. Norma giuridica. parág. art. permite o ordenamento jurídico que se tomem medidas cautelares para afastar tal possibilidade. 384. Conforme a sua finalidade específica. 133. por exemplo. 888. art. 10 Bobbio. como ocorre. As sanções coativas destinam-se a compelir o devedor a praticar o ato devido. Cf. Wilson de Souza Campos Batalha. Karl Engish. único). Miguel Reale.. restauradoras. a do depositário infiel. p.. art. Luiz Diez-Picazo. Goffredo Telles Júnior. Todo aquele que não cumprir suas obrigações.em multilateralidade. 186). que é aquele que se recusa a devolver o objeto de que tem a guarda (CC. 926). Configurandose a possibilidade de lesão de um direito subjetivo. Derecho e massificacion social. não consistindo em característica essencial do direito. encontram-se no direito civil diversas modalidades de sanção: preventivas. Paulo Dourado de Gusmão. ninguém pode ser obrigado a fazer algo contra sua vontade (nemo ad factum praecise cogi potesf). garantindo o respeito à lei. no sentido de que. art. Cf. Filosofia do Direito. É o que se verifica com as únicas hipóteses de prisão do devedor em direito civil (CF. 167. coativas e punitivas. a relação poder-dover. p.. 38.

Condição de aplicação e dispositivo. . 380. Norma jurídica. e o dispositivo ou preceito. 578). 133 e segs. Sanção indireta é a responsabilidade civil. o desfazimento de um contrato (resolução).. arts. art. 166 e 171). verifica-se B. o divórcio. 54. aos herdeiros legítimos e testamentários (CC. por exemplo. 1. 15 Do Autor. art. a hasta pública a prisão do devedor pelo descumprimento de obrigação alimentar ou do depositário infiel pelo descumprimento da obrigação de devolver a coisa.774). ou na perda de direitos ou poderes específicos. que estabelece os princípios da ordem econômica e financeira. o art. 170 da Constituição. significando previsão de ocorrência de fato hipoteticamente previsto. Se ocorre A.638). ou hipótese de fato. sem o consentimento do outro (CC. a declaração de indignidade no direito sucessório etc. como a venda ou a doação de um imóvel. p. na forma que a lei estabelece (CC. 65. desde logo. 52). campo das normas gerais programáticas. em caso de execução do contrato (CC. Verificando-se tal evento. a declaração da invalidade de um ato jurídico. o suprimento da declaração de vontade do devedor no caso de ele recusar-se a cumprir obrigação de fazer. Responsabilidade civil. são as nulidades dos atos jurídicos. a adjudicação compulsória. art. ---------------5. p. 46. disposizione. que a doutrina italiana chama de fattispecie. a perda do pátrio poder. por exemplo. vol. salvo no regime de separação absoluta de bens.16 Nem todas as normas têm essa estrutura. 1. o de cônjuge. a alemã de Tatbestand e a inglesa de operative facts. Introdução e Teoria Geral. na forma da lei (CC. 639). p. art. in Enciclopédia Saraiva do Direito. temos a exclusão do herdeiro declarado indigno. Estrutura da norma jurídica. b) em um ato jurídico. São exemplos de sanção direta a execução forçada de um serviço. a condição de aplicação. p.766 e 1. A condição de aplicação pode consistir: a) em uma previsão de acontecimento natural.647). Rechtsfolg.art. Algumas têm apenas dispositivo como.814). a expulsão do locatário da casa alugada. art. o sinal dado por um dos contraentes firma a presunção de acordo final e torna obrigatório o contrato. 1. como no caso de contrato preliminar (CPC. 356. consiste na reparação do dano causado. vol.locada enquanto o locador não o indenizar dos gastos feitos com a manutenção ou melhoramento da coisa.784). a expulsão de um membro da sociedade. 1. compreendendo a sua nulidade ou anulabilidade (CC. que é a conseqüência jurídica estabelecida para o caso de verificar-se a hipótese. ou ainda. caso em que ele não pode praticar determinados atos. aquela que se traduz efetivamente em pena decorrente da violação de um dever legal. Paulo Dourado de Gusmão. art. Como sanção punitiva. 417). acaba a menoridade. a morte ou o decurso do tempo. in Enciclopédia Saraiva do Direito. op. A estrutura da norma jurídica forma-se de dois elementos. a obrigação de reparar o dano causado. c) em uma situação jurídica. O Direito. por exemplo. ---------------12 Goffredo Telles Júnior. no direito constitucional. ficando habilitado o indivíduo para todos os atos da vida civil (CC. 13 A sanção é direta quando visa restabelecer a situação anterior e indireta quando. atingindo uma pessoa os dezoito anos completos. arts. da tutela ou da curatela (CC. cit. o desfazimento dos contratos. a destituição do pátrio poder (CC. devendo ser restituído ou computado no preço. o domínio e a posse da herança transmitem-se. 14 José de Oliveira Ascensão. uma manifestação de vontade. arts. impossível aquela. 1. um estado pessoal.

Irti. e sua relação com . constituem condições de aplicação que levam a determinadas conseqüências jurídicas. p. p. c) proibições. 80. 4. necessariamente. e traduz a valo-ração que o grupo social dá a esse fato. 6. o âmbito especial. 476). p. II).. A conseqüência jurídica é a resposta do direito à ocorrência de determinado fato. O termo fattispecie. p. ----------------(>. cit. como os que contêm definições.17 A hipótese de fato é marcada por grande abstração e generalidade. art. 113. b) poderes jurídicos. porém. autonomiaprivata e modello condizionale. 62.Kelsen. 10 e segs. não devendo confundir-se. E uma realidade futura que antecipadamente se prefigura com base em experiências anteriores e refere-se a um fato eventual. enquanto aquela pertence ao mundo do dever ser. Verbos típicos do dispositivo são: dever. de acordo com determinados critérios de ordem teórica ou prática. 186). que tem um sentido técnico específico. Introducción ai derecho civil. 1. Diez-Picazo. Experiências jurídicas y teoria dei derecho. por exemplo. 73. com a figura do tipo legal. Usado primeiro no direito penal. material e pessoal de validade. op. foi transposto para o direito civil por Thol. Incertezza. mais propriamente. como a do art. que exprimem as ações necessárias como decorrência de se ter verificado a respectiva condição de aplicação. temporal. art. vol. que prevê três casos de suspensão de cerimônia do casamento. José de Oliveira Ascenção. Tipo. 80. se ocorrer diminuição no seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou (CC.749). pp. que manda aplicar ao contrato de troca as disposições referentes à compra e venda. A condição ou hipótese de aplicação é. Classificar é distribuir em classes ou grupos. 290 e 291. como o art.O dispositivo pode estabelecer: a) obrigações. 45. no sentido de compreender um grande número de acontecimentos. a um artigo da lei. os efeitos estabelecidos pela norma jurídica e que consistem na criação ou modificação de relações jurídicas. op. um grande número de pessoas que podem participar desses eventos. in Enciclopédia Saraiva do Direito. Einleitung in das deutschenPrivatrecht. discriminando os bens imóveis e móveis. levam a determinadas conseqüências jurídicas. p. ser obrigado. como no caso dos contratos bilaterais em que a parte que deve pagar em primeiro lugar pode recusar-se a fazê-lo sem que a outra pague ou dê garantias. Abstração. por exemplo. não a um acontecimento real. Pode formar-se com vários dispositivos. art.. p. assim. art. 1. Existem vários critérios para a classificação das normas jurídicas como.538 do Código Civil. a sua qualidade. a figura do fato. A norma jurídica não corresponde. como se verifica. previsto na hipótese normativa. ----------------16 Miguel Reale. que. 108). como acontece quando se pratica um ato ilícito (CC. poder. 26. porém. Não se confunda. corresponde ao grego hypothesis e traduz um modelo de acontecimentos concretos da vida diária que. 82 e 83 do Código Civil. 17 Diez-Picazo. a alienação desse direito deve obedecer à forma legal estabelecida (CC. uma "previsão de fatos específicos". a sua sanção. Se se considera imóvel o direito à sucessão aberta (CC. cit. apud Giovanni Tatarano. no caso de alguém ser nomeado tutor (CC. a fonte de que emanam. e generalidade. 100 e segs. verificados. op. que pode conter várias disposições. 533 do Código Civil. a conseqüência jurídica com o efeito realmente verificado. art. Cf. p. p. José Puig Brutau. a sua hierarquia. os artigos 79.. Este situa-se no campo do ser. por exemplo. Classificação das normas jurídicas. o sistema a que pertencem. Pode ainda a norma jurídica conter simples remissão. do latim medieval factispecies. cit.

Tal critério é insuficiente. a norma jurídica é de direito público ou de direito privado conforme seu objetivo seja proteger os interesses da sociedade ou dos indivíduos. de modo imediato e direto.20 Com efeito. Coloca-se. proteger os interesses da sociedade. e tem utilidade didática para o estudo e compreensão dos sistemas jurídicos de base romana. todos são iguais. particulares e Estado. em um Estado de direito. para o critério da função. Ocorre que. visa também proteger o interesse geral. principalmente nos atos de gestão patrimonial. sendo que os dos particulares são também de natureza pública. enquanto o direito privado disciplina as relações particulares entre si. o direito privado teria o objetivo de "permitir a coexistência de interesses individuais divergentes. a hipótese de fato e o efeito jurídico. Esse critério é. o testamento (CC. A distinção entre as normas de direito público e as de direito privado é tradicional. 1.a vontade dos particulares. à proteção de todos os interesses. insuficiente. ao máximo.. selecionamos as espécies que mais importantes nos parecem para o estudo do direito civil. art. 1.862) etc. por meio de regras que tornem menos freqüentes os confli------------------ .18 Outro critério são os elementos estruturais da norma jurídica. entre pai e filhos. com base na igualdade jurídica e no poder de autodeterminação. clássica. se adotado o critério da autoridade. Pelo critério do interesse dominante. a satisfação dos interesses individuais. enquanto as de direito público pressupõem um vínculo de subordinação. pois nem sempre o Estado atua como titular do poder público.19 Respeitando os critérios estabelecidos. art. européia e continental. Normas de direito público e normas de direito privado. o direito público disciplina a atividade do Estado. art. veríamos que no direito privado também existem relações de subordinação. Basear-se nesse critério seria conferir à vontade estatal valor jurídico superior à dos demais sujeitos. As normas jurídicas destinam-se. enquanto o direito público.623). o da natureza dos sujeitos. Talvez se possa dizer que o direito público protege. enquanto que o direito privado o faz de modo indireto. e o direito privado. para a qual o direito público regula as relações do Estado e de outras entidades com poder de autoridade. também. é inadmissível. iniciando com a tradicional distinção entre as normas de direito público e as de direito privado. Segundo a natureza dos sujeitos. como é a do nosso direito. É a teoria do ius imperium. e no direito societário. tutor e tutelado. muitas vezes. art. O direito comum de origem inglesa não conhece tal distinção. em sua generalidade. Os mais aceitos pela doutrina são o do interesse dominante na relação jurídica. os interesses gerais. como já assinalado. as normas de direito privado dirigem-se a pessoas no mesmo plano de relação jurídica. curador e curatelado. como acontece no direito de família. tendo em vista o bem comum. isto é. a dos particulares. 7. Inexiste critério único para essa dicotomia. Finalmente. Pelo critério da relação de coordenação ou de subordinação em que os agentes se coloquem. o direito privado visa assegurar. 1. Além disso. por meio de norma de direito privado. em plano de igualdade com os particulares. quando se submete às normas de direito privado. nos atos normais de administração. Quando a lei determina a escritura pública para a venda de imóveis acima de certo valor (CC. Critérios distintivos. o que. o do vínculo de subordinação entre eles e o da finalidade ou função do direito. 108) ou impõe uma forma para o casamento (CC. nas relações entre sociedades ou associações e seus membros.533). perante o direito. a adoção (CC. que é a segurança das relações jurídicas.

além do privilégio de poder tomar decisões unilaterais obrigatórias para os administradores (desapropriação. op. Paulo Dourado de Gusmão. cit. Direito público seria o que regula as relações em que o Estado intervém com poder de autoridade. Carlos Santiago Nino. op.. Kelsen defende que o direito é uma técnica de organização social.. 118 e segs. c) a propriedade dos bens do Estado constitui domínio público. l. situa-se no ponto de vista da sociedade como um todo.. por exemplo. pela inexistência de critérios absolutos. cit. 28. A separação dos dois ramos correspondia à existente entre os sistemas da política e da economia. a distinção é difícil e de pouca nitidez. De Los Mozos. Varas de Fazenda Pública. Direito público e direito privado. Anacleto de Oliveira Faria. da sociedade como um todo e dos indivíduos entre si. a da abstenção do Estado em intervir na segunda. A doutrina dominante. desse modo. porém.. cuja função é promover a paz. Quando. 8. d) a responsabilidade civil do Estado é disciplinada por normas especiais.22 Ora. l. por si só. legislativo e judiciário) e o do caráter abstrato e geral das normas jurídicas. muitas vezes. 40/47. privatum. p. segundo as mais recentes concepções da teoria do direito e da sociologia jurídica. com base na igualdade jurídica e no seu poder de autodeterminação. Introdução ao Estudo do Direito. 20 Diziam os romanos que Publicum jus est quod ad statum rei romana spectat. enquanto direito privado seria o que regula as relações dos particulares entre si ou com o Estado. Essa distinção foi um dos postulados básicos do Estado liberal.). -----------------tos". A conclusão a que se chega é a de que nessa matéria. assim como o da divisão dos poderes (executivo. in Enciclopédia Saraiva do Direito. De qualquer modo. cada um a sobressair em sua importância conforme o enfoque ideológico da análise jurídica. e) a competência para julgar conflitos em que o Estado intervém é privativa de órgãos especiais (Justiça Federal no âmbito federal. no âmbito estadual). com outra característica. servidão pública.18 Eduardo Garcia Maynez. quod ad singulorum utilitatem. inclina-se pela teoria do ius imperium. cabendo ao interessado pedir a tutela do Estado. Digesto. 118 e segs. regras derrogatórias do direito comum. op. por meio de regras imperativas e geralmente restritivas. p. 78. 393 e segs. II. como em qualquer outra de natureza social. vol. l. sua aplicação é deixada à iniciativa individual. e tais bens são inalienáveis e insuscetíveis de aquisição pela usucapião. Ulpiano. Contrapunha-se... pp. visando proteger os indivíduos. a sociedade . confrontam-se dois pólos opostos. não a coletividade. ocupação temporária. p. enquanto ao direito público caberia a lunção de dirigir interesses divergentes para um fim comum. enquanto nas de direito público. p. p. b) os contratos de que o Estado participa (contratos administrativos) contêm. cit.. Quando Ihering afirma ser o direito a garantia das condições de existência em sociedade. Tércio Sampaio Ferraz Jr. pp. p. Uma perspectiva histórica facilita a compreensão da origem e significado da dicotomia direito público-direito privado. op. Paulo Nader. a respectiva observância. cap. as funções do direito seriam as de reprimir os comportamentos socialmente perigosos. o social e o individual. Crítica à dicotomia direito público-direito privado. 2 Cf. o fim primordial do direito deve ser a realização da justiça como forma específica de garantir a segurança existencial. 19 Irti. O direito público era o conjunto de normas com que o Estado se organizava e regulava as relações entre si e os particulares. 161/171. põe-se no ponto de vista dos indivíduos.21 E. requisição de bens etc. esse impõe.23 A importância dessa distinção manifesta-se em alguns aspectos práticos: a) nas normas de direito privado. 106 e segs. promover a justa distribuição dos bens e organizar os poderes do Estado e da administração pública. cit..

28 O direito privado permanece. ?3 Sérgio Cotta. vol. a dicotomia direito público-direito privado. o ius privatum representava as relações que os indivíduos estabeleciam entre si. ---------------sociedade civil. Essa diferença perde sentido na Idade Média. E uma das provas mais consistentes desse processo é o surgimento de um novo direito. poder que os particulares têm de estabelecer por si só. Álvaro D'Ors. causada pela concentração capitalista dos meios de produção. Derecho Romano Privado. De Ia "Privata Lex" ai derecho privado e ai derecho civil. p. Com o direito público ficaria assim a função de organizar atividades políticas e sociais do Estado. 27. enquanto o direito público disciplina relações jurídicas especiais e autoritárias. sendo certo que os seus termos ius publicum e ius privatum não correspondiam à divisão atual.25 Ius publicum era o direito derivado do Estado. Prospettive di filosofia dei dirítto. p. portanto. As normas de direito privado. vale dizer. Seu instrumento de realização é o negócio . disciplinando as relações jurídicas comuns de ordem pessoal e patrimonial. La costi-tuzione econômica. como a técnica de constituição das pessoas jurídicas e os atos jurídicos. Dalla strutura alia funzione. utilizando-se do instrumental jurídico deste ramo. que era a natural. 60. 118. e com o direito privado. caráter manifestantemente ideológico. as atividades econômicas. ressurgindo com a revolução comercial do século XV e reafirmando-se com o direito da revolução francesa. quanto ao poder que as cria. um dos princípios fundamentais do direito civil. representando esta o conjunto das relações econômicas. A autonomia privada é a mais importante manifestação do princípio da liberdade jurídica. 24. órbita tradicional do direito privado. p.civil. A distinção. 24 Pietro Barcelona. institutos e conceitos de direito público e de direito privado. cit. 38. in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. o direito da economia. ao Estado. 25 Max Kazer. 14. obrigatório para a comunidade.26 conduz a uma interpenetração de ambas as esferas e a uma superação da tradicional dicotomia. que era o organismo mantenedor da ordem econômica e social. tem. as regras disciplinadoras de sua própria atividade. correspondendo. 22 Bobbio. na época moderna. à separação Estado---------------21 Bobbio. que combina processos jurídicos. p. 112. a interferência do Estado na economia contemporânea. estabelecidos por normas públicas superiores (como as que estabelecem os elementos e requisitos do ato jurídico). o Estado intervém na economia. op. in Trattato di diritto commerciale e di diritto publico deli economia. 9. emanadas da natureza ou da razão. do Estado da ordem pública para o Estado promotor do bem-estar social.. As primeiras são produto da autonomia privada. 29/46. volume primo. p.24 Tal distinção já existia em Roma. Francesco Cialgano Publico e privato nella regolazione dei rapponi economici. assim. criadas em função de uma atividade dirigida a fins de interesse geral. Dirítto privato e processo econômico. p. dividem-se em normas privadas e normas públicas. Normas privadas e normas públicas. de seus interesses. como direito comum das pessoas e da economia. quanto à sua fonte de produção.27 correspondendo isso à passagem do Estado liberal para o Estado social. Com ele. no exercício de sua autonomia. dirigida pelas suas próprias leis. pp. Posteriormente. quaisquer que fossem. incluindo setores hoje considerados como direito privado. Ao contrário. embora respeitando os critérios de sua validade e eficácia. 1949.

137 e 179. 58. As normas de direito singular não devem produzir outros efeitos além dos que especificamente visados. 1. as normas privadas são. como as de organização e funcionamento das pessoas jurídicas de direito privado. diligência de bom pai de família.9.29 As normas públicas. não permitindo maior amplitude na apreciação dos fatos e na determinação de suas conseqüências. 154. como ocorre nas autorizações. 29 Miguel Reale. que servem para adequar a generalidade da norma à singularidade dos casos distintos e individuais. justo preço. 28 Bobbio. p.868. no art. por utilizarem conceitos de conteúdo variável. como os de eqüidade. 591) Quando a lei estabelece os requisitos do testamento (CC. o ato ilícito. p.Manuel Garcia Amigo. dolo. nos privilégios. dos negócios jurídicos. conforme derivem da vontade particular (contratos. Droit économique. justa indenização etc. 32 e 42). na matéria referente ao juízo arbitrai.. As normas privadas são autônomas no sentido de que são os próprios particulares. boa-fé. enquanto as normas públicas são gerais e abstratas como as contidas nas leis. geralmente.864. O Código de Processo Civil referia-se expressamente. Normas elásticas são as que permitem maior liberdade ao intérprete na avaliação dos fatos. Normas abstratas e normas concretas. 143. As normas abstratas são as que prevêem. cit. art. como as que nascem. V. arts. 186 do Código Civil refere-se à generalidade das pessoas). ilicitude. op. op. As normas singulares podem ser privadas e públicas. hoje revogada pela lei da arbitragem (Lei 9. nos tratados internacionais. culpa. enquanto as normas singulares indicam determinadas pessoas. de 23. 186). como ocorre. cit. art.96). são as que se contêm nas leis. testamentos).. 10. 1. Normas rígidas são aquelas em que a hipótese de fato é bem determinada pelo legislador.307. 1. cit.876). uma classe de sujeitos (por exemplo. a fixação dos juros de mora (CC. por exemplo. a normas contratuais.100. p. nas sentenças. cit. os prazos de prescrição (CC. uma categoria de fatos (por exemplo.30 É no campo do direito civil que se encontram.. 123. elaboradas pelos órgãos legislativos competentes para a disciplina e organização da vida em sociedade. São os chamados standards jurídicos ou conceitos em branco. por excelência. fraude. ou da atividade das autoridades (decisões judiciais e administrativas). p. que as estabelecem. como hipótese de aplicação. Normas privadas e normas públicas não se confundem com normas de direito privado e normas de direito público pelos critérios já apontados. abuso de direito. a validade desse ato depende da estreita observância dessas disposições legais. o art. 9. São universais com respeito à ação. Além disso. art. individuais e concretas como as que nascem dos contratos. p. Normas concretas são as que prevêem um determinado fato (compra e venda de objeto determinado). arts. Normas rígidas e normas elásticas. op. interessados. Normas gerais e normas singulares. ordem pública. nos contratos. 206). como agente da ação prevista na hipótese de fato. As normas gerais prevêem. H diritto privato nella società moderna.. nas concessões. as normas jurídicas individuais e concretas. por exemplo. bons costumes. com o que se dispõe sobre o estado e a capacidade das pessoas (CC. p. 1. ou heterônomas. em -------------26 Gérard Farjat. 11.31 .jurídico. 27 Galgano. op. Stefano Rodotà. -------------geral CC. 12.

deixando os contratantes de fixar o local de pagamento. como se encontra na lei do inquilinato e na legislação trabalhista. são o conjunto de regras morais de um povo. Quanto à sanção. e supletivas. ao direito de associação. lex imperfecta). à prescrição e decadência. não produzindo efeitos. a norma pode ser perfeita. a inexistência ou a nulidade do ato (exemplos: CC. 1.548. à proibição de anatocismo. Normas perfeitas e normas imperfeitas. como sanção. art. Poderíamos ainda referirmo-nos à norma semi-imperativa. Normas integrativas são as que se compõem com outras normas.749). às sucessões. 19 e seu § . As normas cogentes são as que se impõem de modo absoluto. nos contratos. as bases jurídicas da ordem econômica ou social. A norma perfeita estabelece. aos efeitos do casamento. ou permissivas. Ordem pública não se confunde com direito público. à propriedade. salvo se as partes convencionarem diversamente. Regulam matéria de ordem pública e de bons costumes. aplica-se a norma do art. principalmente. por exemplo.478. art. 327 do Código Civil. no direito de família. no das sucessões e nos direitos reais. 112) ou fixam-lhe previamente o sentido. irrenunciáveis. menos-que-perfeita e imperfeita (lex perfecta.13.07. no mais das vezes. à proteção dos incapazes. à liberdade de trabalho. arts. preenchendo. As normas cogentes aplicam-se em qualquer hipótese. que dispõe: "Efe-tuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor. própria da legislação de direito social.694). ao pátrio poder. salvo no caso de beneficiar essa parte. ou se contrário resultar da lei. a mais-que-perfeita estabelece duas sanções. por exemplo. Importância prática dessa distinção está no fato de que a manifestação da vontade privada contrária à norma cogente é nula. ao estado civil. Também os direitos reconhecidos pelas normas imperativas são. no art. quando permitem que os sujeitos disponham como lhes aprouver. Normas cogentes e normas não-cogentes. ao estado e capacidade das pessoas. em matéria privada. entendendo-se como ordem pública o conjunto de normas que reguiam os interesses fundamentais do Estado ou que estabelecem. na ausência de manifestação de vontade das partes. no direito privado. quando se aplicam na falta de regulamentação privada. como. 1. Bons costumes são o aspecto moral da ordem pública. estabelece a sua inderrogabili-clade. são aquelas que permitem o livre exercício da vontade individual na disciplina dos interesses particulares. no exercício de uma função integradora as lacunas por ela deixadas." 15. São imperativas (determinam uma ação) ou proibitivas (impõem uma abstenção). Distinguem-se em dispositivas. Por exemplo. art. A distinção das normas em cogentes e não-cogentes baseia-se. em princípio. As normas cogentes predominam. no campo das obrigações.68 (Lei de Alimentos). tendo grande importância nos países de direito codificado. de 25.33 14. lex minus quam perfecta. a qual. enquanto que as não-cogentes só se aplicam na ausência da regulamentação privada. os efeitos do casamento (CC. pois não existem nos países de Common Law. preenchendo-lhes as lacunas. na eficácia da vontade particular em face das normas jurídicas que emanam do Estado. não sendo possível a sua derrogação pela vontade das partes.566).32 A ordem pública compreende o que é indispensável à organização social. mais-que perfeita. Normas interpretativas e normas integrativas. isto é. a Lei n2 5. da natureza da obrigação ou das circunstâncias. As normas supletivas aplicam-se. 1. à responsabilidade civil. As normas interpretativas estabelecem os critérios a seguir na pesquisa do sentido da norma (CC. o direito a alimentos (CC. as normas referentes à liberdade e à igualdade dos cidadãos. lexplus quam perfecta. 1. As normas não-cogentes. para proteger a parte considerada mais fraca no contrato. à obrigação alimentar. portanto.

São normas especiais as que formam o Código Comercial. normas de direito especial e normas de direito excepcional.s Ghestin. Standard jurídico. supletivo do comercial. na medida em que envolve o reconhecimento de um âmbito de poder em que se confrontam grupos sociais diversos.749. Enquanto o direito comum destina-se a regular a realidade jurídica e social considerada em sua totalidade. art. ------------de poder que representam. sendo mais freqüente no direito público. A compreensão da natureza e eficácia das normas jurídicas pressupõe o conhecimento da sua origem ou fonte. Este desenvolve os princípios daquele.647. a lei do inquilinato. que é direito especial. o direito especial forma-se de normas que se destinam a determinadas relações. as que se aplicam a certas relações jurídicas de direito comum. fatos ou relações jurídicas que. A fonte de direito consiste assim em um ato de vontade. A menos-que-perfeita estabelece sanção diversa da nulidade. as fontes dizem-se de produção e. Traité de droit civil. Relativamente aos princípios do sistema jurídico. No primeiro caso. Normas comuns ou gerais são as que se aplicam a um determinado sistema de relações. ou de grupos sociais ou instituições. I. por sua natureza. de 18 de outubro de 1991. na defesa de seus interesses. p. 1. segundo a estrutura ------------30 V. O direito civil. por exemplo.245. sendo o direito comum supletivo do especial. não admitindo. regulando-as diversamente. La formation du contrai. dos mecanismos institucionais que fixam o modo como se produzem e manifestam as regras de direito. permitindo a eficácia do ato (CC. são o poder legislativo. vol. arts. as normas ainda se dividem em comuns. que dispõe sobre a locação dos imóveis urbanos. e as que se inserem no CC. especiais e excepcionais. Normas especiais. A expressão fonte de direito tanto significa o poder de criar normas jurídicas quanto a forma de expressão dessas normas. pp. O direito excepcional aparece como contrário aos princípios que informam o sistema jurídico.641). o poder social (os usos e costumes) e o poder dos particulares. o poder judiciário. por isso. contrariamente ao princípio geral e secular da culpa. a lei do condomínio. nas leis de organização e no direito internacional. Fontes das normas jurídicas ou fontes de direito. como as de direito privado. 32 Henri de Page. a lei dos registros públicos. Lei 8. nota 11. O direito excepcional não produz mais efeitos do que os estabelecidos na lei. Normas de direito comum. p. como ocorre com as de direito comercial ou da previdência social. da sociedade. legislativa e judiciária. 104. 31 Gerd Willi Rothmann. ou . E uma questão política e sociológica. O direito especial afasta-se das regras de direito comum e destina-se a classes especiais de pessoas. interpretação extensiva nem aplicação por analogia. 17. é o direito privado comum. 16. 487/501. Suas normas regulam de modo diverso ao estabelecido no direito comum.l2. por seus poderes de natureza executiva. 1.: obrigação natural aquela em que o credor não dispõe de ação para compelir o devedor ao pagamento). São exemplos de normas excepcionais as que consagram a responsabilidade civil objetiva. 33 Cfr. isto é. 497. in Enciclopédia Saraiva do Direito. Direito comum e direito especial não são contrários. Traité élémentaire de droit civil belge. coisas e relações. a lei da propriedade intelectual etc. A imperfeita não tem sanção (ex. 70. 1. estariam nele compreendidos.

Para entrar em vigor. No mais das vezes. ato subjetivo. como ocorre. por sua importância. em sentido amplo. social ou individual. o ato jurídico. obrigatória. sob pena de sanção. são individuais e concretas (eventualmente gerais e abstratas. isto é. clubes etc. a admissão de pessoa como empregado. que é a vontade. Bonnard. os registros públicos etc. A lei é um conjunto ordenado de regras que se apresenta como um texto escrito. A autonomia privada é o poder que a pessoa tem de regular seus interesses.34 Em todos esses poderes existe um fator comum. as normas particulares estabelecem direitos e deveres (bilateralidade). a idéia de fonte de direito como forma de revelação desse direito. Estatal. exercitável na forma e nos limites que o sistema jurídico estabelece. as resoluções. os direitos autorais. têm merecido particular atenção do legislador. O ato-regra é o gênero que reúne todas as espécies de lei. no sentido de ato do Estado. geral e permanente. compreendendo a Constituição e suas leis complementares. assim. a produção de efeitos jurídicos. a lei básica. como o estatuto das grandes associações. a separação judicial. obedecendo à escala de competências instituídas. Do mesmo modo que as estatais. Constitui a espécie de maior interesse para o direito civil. o parcelamento do solo urbano. a bila-teralidade e a coatividade. que estabelece a respectiva disciplina legal de sua existência. Caracteriza-se por ser estatal. por exemplo. as fontes dizem-se de cognição. os decretos legislativos e as resoluções (CF. em princípio sem limitações de tempo. permanente porque dispõe para o futuro. a nomeação de funcionário público. o casamento. que é a eficácia jurídica. que a devem observar e respeitar. as leis delegadas. constituindo-se no modo de expressão das normas jurídicas. distinguindo-o em quatro espécies: ato-regra. No segundo caso. Jéze. o negócio jurídico. que se complementa com leis e decretos de natureza especial. Seu instrumento é o negócio jurídico. É por isso que a doutrina realista de Duguit. . o estatuto social.35 O ato jurisdicional compreende as decisões dos juizes e tribunais. a separação judicial e o divórcio. e também a uma identidade de propósitos. com a naturalização. modo de expressão das regras jurídicas criadas pela vontade dos particulares. O ato subjetivo seria a manifestação de vontade individual. um ato do poder legislativo que estabelece normas de comportamento social. obrigatória. referentes a institutos que. deve ser promulgada e publicada no Diário Oficial. assim. apresentam-se como juízos hipotéticos (abstração) e estabelecem sanções (coatividade). geral. as leis ordinárias. a saber. empresas. é o Código Civil. e são a lei. como a locação. as medidas provisórias. porque se dirige a todos e a cada um indeterminadamente. a lei. o costume. O ato-condição é manifestação de vontade de órgão público ou de particular. ato-condição e ato jurisdi-cional. validade e eficácia e que tem no negócio jurídico a sua mais relevante espécie.). de acordo com a origem da vontade e os efeitos produzidos. destinada a inserir um indivíduo em uma situação jurídica própria. unifica as diversas fontes de produção jurídica em uma só manifestação.36 O negócio jurídico é. A lei é. estabelecendo as normas de seu próprio comportamento. o condomínio. art 59).até dos próprios indivíduos no exercício de um poder que lhes é reconhecido pela ordem jurídica. declaração de vontade destinada a produzir efeitos que os declarantes pretendem e o direito protege. pelo seu poder legislativo. porque se impõe à vontade dos destinatários. os princípios jurídicos e a sentença judicial. geral. apta a produzir efeitos juridicamente reconhecidos. Suas normas têm as mesmas características das que emanam do Estado. que é a chamada autonomia privada. Em matéria de direito civil. o decreto.

como a liberdade. embora dirigidas ao legislador. XII. o direito da herança (art.37 que é materialmente direito civil e formalmente direito constitucional. A Constituição incorporou ao seu texto os valores. os direitos da personalidade (art. do direito privado". a segurança. e é para isso que ela se cria. in Estudos Jurídicos em Homenagem ao Professor Caio Mário da Silva Pereira. --------------34 Miguel Reale. os negócios jurídicos. em seu conjunto. Castabheira Neves in Digesta. expressa nas súmulas. e os costumes. basicamente. o Código Civil e a legislação complementar. as sentenças. 597. 5°. por força das transformações políticas. a par das leis especiais vigentes não incluídas na sistemática do código. art. op. n2 9. A autonomia privada como poder jurídico. 1°).. princípios e institutos básicos do direito civil. O direito existe para realizar-se39..O poder judiciário realiza o direito nos casos concretos. 9 35 Caio Mário da Silva Pereira. I). XIIX). não obstante o seu caráter prograrnático. A reiteração desses julgados no mesmo sentido. intervém os órgãos qualificados do . Orlando Gomes. O direito é geralmente cumprido por seus destinatários. X. pp. 4°. art. jurídicas e sociais que vêem marcando a sociedade contemporânea. A constitucionalização desses princípios e institutos de direito civil deu azo à defesa de um novel Direito Civil Constitucional. sistematizado em três blocos. nesse diploma uma nova posição central do Código Civil no ordenamento jurídico brasileiro. a igualdade (no Preâmbulo). 36 Do Autor. o que se obtém por meio de uma série de atos que. p. a dignidade humana e a livre iniciativa (no seu art. como também dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil. Quanto a estes o próprio Código permite a sua aplicação em determinadas matérias (arts.. a incidência da Constituição no direito civil. XXII]. 141 e O Direito como Experiência. n£ 34. a proteção à família (arts. 596. 286-313. Lições Preliminares de Direito. § 1°. porém.406 de 10 de janeiro de 2002). XXX). permite reconhecer. --------------As fontes do direito civil brasileiro são assim. constitui a realização do direito. mas não global. cit. solucionando os conflitos de interesses e concretizando a justiça. os princípios e institutos supra mencionados. criando uma orientação geral para os tribunais. volume 2°. 167 e segs. Em face disso. isto é.F. 372. já que. que incorpora. estabelecem normas individuais e concretas. O raciocínio jurídico.297. op.40 Pensada como simples regra geral. II. pelo menos em matéria de direitos fundamentais (C. não passa de mera abstração. 5-6) e utilizada com maior insistência a partir do século XVI". p. 5°. forma a jurisprudência. O Código Civil. Há que se considerar. desenvolve e regulamenta as disposições constitucionais de natureza civil. as decisões que formam a jurisprudência uniforme. pode reconhecer-se que as normas constitucionais têm uma função de produção jurídica e de transformação dos institutos tradicionais do direito civil38 e devem constituir o ponto de partida para o seu estudo e aplicação. A realização do direito. Quando impossível a composição privada dos interesses em conflito. Por meio de suas decisões. 18. "como lei básica. que passou a ser a fonte suprema do processo de criação e de cognição jurídica. 203 e 226). própria de sua naureza constitucional. 1. 965. têm aplicação direta e imediata. p. 569. 615. 52. par. "Fontes do direito é uma expressão metafórica devida a Cícero (De Legibus I. o da família e o do patrimônio. cit. o direito de propriedade (art. o direito civil constitucional da pessoa. l2). dotados. de eficácia imediata e direta. A finalidade da lei é permitir a elaboração de uma norma. porém. A aprovação do Código Civil de 2002 (Lei 10. XI. perdeu a posição central que ocupava no sistema de fontes do direito moderno em favor da Constituição Federal.

que utilizaria um procedimento lógico de subsunção. O juiz seria apenas a boca que pronunciasse as palavras da lei. da norma adequada ao problema concreto. um silogismo no qual a premissa maior seria a regra legal. por meio de um silogismo em que a premissa maior é a regra. utilizado no diálogo ou no debate jurídico para convencer. como descrito no art. O conhecimento da estrutura da norma jurídica ajuda a compreender o seu mecanismo de aplicação. e a premissa menor. assim. uma agressão etc. A conclusão seria automática. A contraposição entre os raciocínios dedutivo e indutivo. que permite passar da norma geral e abstrata ao caso individual e concreto. o direito só se realiza quando aplicado ao caso e convertido em sentença. pois é por meio deste que aquela se realiza. na determinação do direito. O raciocínio pode ser dedutivo e indutivo. A realização do direito pressupõe o raciocínio jurídico. E a posição do formalismo jurídico. para alcançar os princípios ou construir teorias. O raciocínio indutivo ou empírico é aquele que se desenvolve a partir do conhecimento das coisas. o procedimento técnico com que se conectam os fatos concretos da vida real com a regra jurídica adequada à solução do problema. o^fato fixado pelo juiz ou intérprete. inexiste oposição entre criação e aplicação do direito. Liga-se às práticas jurídicas de natureza sociológica. a segunda. a partir do sistema jurídico. porém. enquanto que na realidade social surgem problemas especiais e concretos. premissas) dadas. portanto. distingue-se a criação da aplicação do direito. mais desenvolvida e adotada nos países de Commom Law. A realização do direito seria. um atropelamento. inferindo-se a norma adequada à solução do problema. 186 do . inferimos outro juízo (conclusão). Seu instrumento técnico é o silogismo. 56) sob a forma de proposições.Estado (juizes e tribunais) que relizam o direito no exercício da chamada função jurisdicional do Estado.41 Acerca de tal matéria confrontam-se duas concepções teóricas. no processo de elaboração das leis ou das regras jurídicas. um acidente.. A primeira seria da competência do poder legislativo. a sentença do juiz. assim. A arte do diálogo chama-se dialética. Nos casos de realização do direito. não tem hoje. Torna-se. Para a teoria clássica. maior sentido. O raciocínio dedutivo é aquele em que se parte de juízos gerais ou universais para descobrir outros mais particulares ou individuais. um processo técnico de elaboração. de acordo com os textos legais. que se exprime ou manifesta pelo argumento. gerais e abstratas. Consiste em um processo por meio do qual de uns juízos ou proposições (antecedentes. As normas jurídicas apresentam-se como já assinalado (p. Como diz Larenz. necessário estabelecer uma relação lógica entre o preceito e o caso particular. que consiste. a menor é o fato e a conclusão. contemporânea. que configure a hipótese de ato ilícito. Para outra teoria. Esta seria necessariamente uma criação jurídica ou judiciária. por exemplo. como as que se verificam. a realização deste consiste em uma atividade lógica. própria do modelo de interpretação jurídica surgido com a Revolução Francesa. fatos ou fenômenos. A realização do direito é. no seguinte: a) verificando-se determinado fato. do poder judiciário. por exemplo. a subsunção do caso concreto da vida à lei. Podemos definir o raciocínio como a operação intelectual pela qual passamos de uma coisa conhecida para outra desconhecida. basicamente. em face do pluralismo metodológico que domina a ciência jurídica atual. ou jurisdição. o raciocínio dedutivo desenvolve-se por meio do silogismo jurídico. Para a perspectiva normativista e lógico-formal do direito.

p. uma infração dos deveres conjugais. apenas pela subsunção. 10. Para a concepção tradicional. 1991. o descumprimento de um contrato. El derecho civil constitucional. b) surge determinada conseqüência. Introduzione alio studio crítico dei diritto privato. ou imprudência. portanto. "a vida é tão complicada que não é possível. p. Joaquim Arce y Flórez-Valdés. 191. p. por exemplo. a premissa menor é a questão de fato (o caso da vida real). negligência ou imprudência. 38 Pietro Perlingieri. 360. 40 Paul Orianne. op. Hermenêutica e Aplicação do Direito. p. in Xavier a Interessen jurisprudenz. apud Menezes Cordeiro. que é. Estado e Sociedade. de que resulte dano). uma lacuna". p. p. Allgemeiner Teil dês Bür-gerlichen Rechts.44 Este processo decorre do entendimento de que qualquer problema jurídico apresenta uma questão de fato (quaestio facti). cit..42 em que a premissa maior é a questão de direito (a condição de aplicação da regra). qual a norma adequada à solução do problema e como aplicá-la. Diz-se. e quando a ordem jurídica compreenda. o preceito contido no art. um raciocínio de subsunção. em uma área carecida de regulamentação. na sua forma mais simples. 360. como se pode exemplificar: a) aquele que. por isso.43 Aplicar o direito seria.. Ludwig Enneccerus-Hans Carl Nipperdey. H diritto civile nella legalità costituzionale.Código Civil (ação ou omissão voluntária. apud Menezes Cordeiro. Tome Troisième. Em duas situações a subsunção torna-se-ia impossível: quando o legislador utilize expressões gerais. ao promotor. por ação ou omissão voluntária. corno boa-fé. 6. assim. para quem subsunção é o "silogismo de determinação da conseqüência jurídica". transportar para o caso particular a decisão que o dispositivo contém em abstrato. o que se faz por meio de uma série de medidas que em conjunto caracterizam a técnica jurídica. aplicar a norma jurídica seria. ---------previsão que a norma contém. 59 e segs. indaga-se o que e como efetivamente aconteceu. Na primeira fase fixam-se os fatos que constituem o fato concreto. que consiste no problema de se escolher a norma jurídica aplicável ao caso. 189 e segs. Philip Heck Begriffsbildung una Interessen jurisprudenz. que é a obrigação de reparar esse dano. no figurino. Todavia. Da Boa-Fé no Direito Civil. n° l.45 . 186 (questão de fato). 17. e uma questão de direito (quaestio iuris). bons costumes ou fundamento importante. passiva. p. e a conseqüência. Guido Alpa. na ---------37 Cf. que é um acontecimento da vida real. 279. violar direito ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano (questão de direito). p. que se traduz na "passagem mecância. ao juiz. 43 Carlos Maximiliano. Uesprit du droit romain. e. que todo caso jurídico é uma história que se conta ao advogado. 39 Rudolf von Ihering. ou negligência. Na primeira. 173 e segs. encaixar o caso da vida real na hipótese. do fato para a previsão normativa. de modo a integrar a premissa menor do silogismo judiciário". um acidente. resolver todos os problemas que apareçam. Esse esquema lógico caracteriza assim o silogismo jurídico ou judiciário. 186 referido. c) A fica obrigado a reparar o dano causado (conseqüência). o que depende de se verificar a circunstância para a qual o legislador criou a norma. na segunda. um desrespeito à propriedade etc. Maria Celina Bodin de Moraes. 42 Larenz. p. ao jurista enfim. por meio de um relato. Da Boa-Fé no Direito Civil.. in Direito. na forma do art. p. A caminho de um direito civil constitucional. b) A causou prejuízo a B.

Deve advertir-se.Aplicar a norma jurídica é. 45 Diez-Picazo.. para dela deduzir. conjugar-se-iam as diversas dimensões das normas. Levraria Almedina. a integração e a vigência temporal e espacial das normas jurídicas. que a sentença seja um mero silogismo. 458. cit. que opõe ao pensamento baseado na idéia de sistema o pensamento problemático. que essa operação lógica. introduction generale. Comentários ao Código Civil de Processo Civil.. 25. a decisão concreta". A concepção silogística do raciocínio jurídico serve apenas para as exposições mais elementares: por exemplo. p. Introduccion ai estúdio dei derecho.40 Predomina. Jacques Ghestin et Giles Goubeaux. por subsunção. João Batista Machado. a sociológica (eficácia) e a filosófica (legitimidade). Elias Diaz. de modo tão simples. Tecnique juridique in Dictionnaire enciclopédique de théorie et de socio-logie du droit. no raciocínio da determinação do direito. 49 Jacques Ghestin. p.do Código Civil dispõe que a maioridade se atinge aos dezoito anos completos. o que se chama de qualificação. Paulo Nader. 108 e segs. IV. As questões preliminares e fundamentais que enfrenta são: a interpretação.. como nas demonstrações mate-máticas. combinando-se em um simples raciocínio de lógica formal. Fontes e Modelos do Direito. cit.. que é uma técnica de pensamento por problemas. assim. assim. ou o O Problema Metodológico da Juridicidade. 605. porém.49 "As regras de direito seriam deduzidas dos princípios gerais dos sistemas jurí-------------44 Entende-se tradicionalmente como técnica jurídica o conjunto de meios e de procedimentos que tornam possível a realização do direito em casos concretos. op. hoje. Contesta-se. apud Larenz. Transporta-se para o caso particular a decisão que abstratamente a norma contém. op. 46 Moacyr Amaral Santos. em uma "dialética concreta de dedução-indução. Cfr. Chaim Perelman. em que se pode facilmente precisar a questão de fato e a questão de direito. op. porém. que o raciocínio jurídico possa conduzir-se. cit. isto é. Castanheira Neves. p. 318. Logique juridique. p. 47 Miguel Reale. o fato-social e o valor. 17. 11. o silogismo de subsunção. p. o pluralismo metodológico. maior de idade. p.47 Contesta-se. p. (se B é C e A é B. a jurídica (validade). cit. 215. assim. Traitê de droit civil. p. op. p. e Antônio completou essa idade. É muito raro. uma dialética entre a norma. a chamada lógica dialética ou lógica da argumentação. Questão de Facto — Questão de Direito. fattispecie). a concepção tradicional segundo a qual "existe ao nosso dispor uma ordem jurídica pronta e acabada. 48 Wilson de Souza Campos Batalha. essa pessoa é. logo A é C). do que logicamente decorre a conseqüência jurídica. Prefácio a Karl Engish. funciona apenas nas questões mais simples. vol.48 O raciocínio dedutivo da lógica jurídica tradicional nasce com o positivismo.. Para uma crítica à distinção questio facti — questio iuris. Binder. 19. 261 e Garcia Maynez. 317. p. (diferentes métodos de raciocínio jurídico) segundo o qual. O raciocínio jurídico não costuma ser assim tão simples. pois a vida real é muito mais complexa do que o direito pode prever. ou tópica. cit. cfr. e que o juiz não teria mais do que aplicar ao caso concreto. 133. Coimbra. Crítica ao silogismo de subsunção. por meio do . 1967. enquadrar o fato concreto na hipótese legal (Tatbestand. logicamente. op. exigindo uma lógica específica. se o art. 124. 5. p. que acentuou o aspecto sistemático e o pensamento axiomático-dedutivo do direito no raciocínio judicial. Atribui-se a Kant a teoria da aplicação do direito por meio da subsunção do caso concreto da vida à norma jurídica. op. assim. p. cit. 39 e segs. Czaba Varga. p.

na solução das controvérsias que a atuação do direito se faz presente de modo mais evidente. importante papel na decisão judiciária. e a conclusão. é para combater "a concepção mecânica do silogismo". 1981. Teoria de Ia aplicacion y investigación dei derecho. queremos nos referir ao significado dos conceitos. o interessado na realização do direito terá de criar a norma ou as normas jurídicas para o caso concreto. senão uma adaptação constante das disposições legais aos valores em conflito na controvérsia judicial. I. embora reconheça a importância da lógica formal no raciocínio jurídico. A atividade que se desenvolve para compreender-se o exato significado da norma legal escolhida chama-se interpretação. não para demonstrar. p.51 Em conclusão. Derecho civil espanol. que se apresenta em uma ou várias proposições lingüísticas. aceitando a contribuição da lógica dialética ou lógica de argumentação. pp. Com o termo sentido. das fórmulas verbais constantes da norma. o juiz. a extensão. não tendo mais sentido a tese de sua exclusão quando o texto for claro e inequívoco (in claris nonfit interpretatio). pois sua concretização depende do seu exato sentido e significado. hoje dominante. operação muito mais complexa. porém. Lógica Jurídica e Interpretação das Leis. -------------clicos e as decisões judiciárias seriam deduzidas das regras jurídicas por uma série de silogismos sucessivos. mas para convencer. prevenindo ou solucionando conflitos. assim. o defensor. A lógica desempenha. que surge como produto de um raciocínio.53 Interpretar é descobrir o sentido e o alcance da regra jurídica. 12/13. a menor o fato. que é a criação de uma ordem coerente e unitária. queremos dizer o âmbito de aplicação. em que a lógica é utilizada. desde o começo do século por Geny. A complexidade da vida social e a necessidade de sua disciplina e organização fazem com que o direito seja constantemente realizado pelas pessoas nos atos de sua existência diária. a sentença judicial.54 Para realizar-se o direito é necessária prévia interpretação de suas normas. É por isso que se considera a interpretação o problema central da metodologia jurídica. José Luiz de los Mozos.50 Na lógica jurídica a lógica formal é útil mas não é absoluta. uma de ordem sistemática. pois só pode ser aplicado o que é compreendido. denunciados. a tendência atual. A realização do direito é. que contesta uma aplicação rígida e inflexível das leis. permitindo conhecer como o juiz chega à sua decisão. respeitando a dupla exigência do direito. porém. de ver no raciocínio jurídico um produto da lógica dialética ou da argumentação. ou organizando sua própria vida. enfim. E o advogado. É. Luiz Fernando Coelho. aplicação essa de modo imperceptível e até inconsciente.52 20. levaram à tendência. razão por que se constata a presença de fatores irracionais no raciocínio jurídico e se afirma serem "escolhas ideológicas fundamentais que determinam não somente a legislação mas também sua aplicação às situações particulares". que é a busca de soluções ideologicamente aceitáveis e socialmente justas. cuja premissa maior é a lei. os casos individuais abrangidos pelo conceito. o promotor. porém. . Aplicar e interpretar o direito são atividades de íntima conexão. e com o termo alcance.silogismo. cujo texto pode comportar vários significados. e outra de ordem pragmática. 543. Interpretação da norma jurídica. A determinação do direito exige sempre interpretação. Tal escolha pressupõe conhecer o sentido e o alcance da norma jurídica adequada." Os abusos e os limites da lógica formal. José Castan Tobenas. pois a aplicação do direito e a passagem da regra abstrata ao caso concreto não é um simples processo dedutivo.

A ciência que estuda e sistematiza os processos interpretativos chama-se hermenêutica jurídica. historicamente a primeira. 651. p. por exemplo. Para os adeptos da interpretação subjetiva. 21.. op. 54 Engish. cit. 302 e segs. mas como decisivo ato de criação normativa. 9: Rubens Limongi França. o juiz deve ter função criadora na aplicação da norma. A lei. in Polis-Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. cada vez mais aceita. Hermenêutica e Aplicação do Direito. o sentido é o que o autor pretendeu dar-lhe. 115. mas o sentido da norma. não é a vontade do legislador que se visa. passa hoje por uma radical revisão. Interpretação jurídica. p. não a vontade.59 A interpretação jurídica é uma atividade criadora da norma. pp. que vê a interpretação jurídica como um simples processo semântico.56 Seu objeto (o que se interpreta) é não só o ------------50 Ghestin. Espécies de interpretação.58 Para outra concepção. p. cit. Sendo esta uma obra do poder legislativo.Sendo a matéria tão importante. a da interpretação objetiva e a da livre pesquisa do direito. garantindo uma certa uniformidade nas soluções. 41. Quando a norma aplicável é antiga. 56 Castanheira Neves. teriam grande importância os trabalhos preliminares à promulgação da lei. 129 e 228. mas um raciocínio prático vinculado a um marco normativo. O Atual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica. pois a lei não tem vontade. segundo o modelo tradicional elaborado por Savigny. dirigido à solução de problemas concretos. 3. a vontade do legislador é uma ficção..60 A interpretação jurídica não é. 6 e segs. O trabalho do jurista. A interpretação pode classificar-se em várias espécies. Castanheira Neves. Tal concepção tem graves inconvenientes. p. vol. ------------texto da lei. p. Quando o legislador da norma é um colegiado. cit. Intérprete é o que se põe entre as partes para facilitar o entendimento. morais e sociais de cada época. mas principalmente a regra que esse texto contém. se procura alcançar) suscita três orientações distintas. Formas e Aplicação do Direito Positivo. op.55 O problema da interpretação "reflete a concepção fundamental do direito de cada época e pressupõe o contexto cultural" em que o direito se situa. 43. Forense. a da escola da livre pesquisa do direito (Freirecht). 114. 52 Lei de Introdução ao Código Civil. 99. a vontade do legislador originário está. Cfr. critério ou diretiva para a solução do caso. Na verdade. superada. entre as partes. 51 Perelman. I. no sentido de considerá-la não mais como simples análise de textos legais. op. de acordo com os agentes e os elementos que utiliza. op. o Congresso Nacional. como a doutrina tradicional defendia. cit. o que se pesquisa é a vontade do legislador (voluntas legislatoris] expressa na lei. . 53 Interpretar. foi necessário estabelecerem-se critérios orientadores da atividade do intérprete.57 Nesse caso. de inter e pars. conservada pela tradição. 52. mas a vontade da lei (voluntas legis]. e era próprio do positivismo jurídico. p. p. de natureza hermenêutica. José Puig Brutau. Para os seguidores da interpretação objetiva. indispensável à segurança jurídica.. a da interpretação subjetiva. A concepção tradicional. Mas seu objetivo (o fim que. que deve ser interpretada em função das concepções jurídicas. promulgada. com a interpretação. assim. normalmente. 55 Carlos Maximiliano. separa-se de seu autor e alcança uma existência objetiva. mas sim normativa. art. não é uma tarefa mecânica.

cit. op. p.. diz-se que as palavras da lei devem relacionar-se com o contexto em que se situam. A interpretação lógica utiliza as regras do raciocínio para compreender o significado da norma. Se necessário. levando-se em conta o contexto legal em que a norma se inscreve. 111.61 A interpretação histórica vê a norma na dimensão temporal em que ela se formou.Quanto aos agentes da interpretação. p. a segurança. o capítulo. Tércio Sampaio Ferraz Jr. Exemplos de interpretação lógico-sistemática estão nas afirmações tradicionais de que "a lei que permite o mais. 247. p. Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux. op. Aplica as regras da lógica jurídica. Nesse sentido.. um direito de formação histórica e jurisprudência!. in Interprétation et Droit. porém. É a escola de Savigny. pesquisando a occasio legis. compreender o significado das palavras que formam o enunciado da proposição. passa à pesquisa do espírito da lei. recusando a interpretação que leve a resultado contrário a outras normas ou ao próprio sistema. Quanto aos elementos de que se utiliza.. 61 Castan Tobenas. 60 Ricardo Guastini.. a interpretação pode ser gramatical. procurando o sentido e o alcance das palavras. se pretende realizar: a justiça. que investiga a finalidade social da lei. inicialmente. Reale. o título. cit. cit. Castanheira Neves. a que permite o fim. as circunstâncias que presidiram à sua elaboração. Enneccerus. O intérprete procura. cit. p. considerando-se o livro. dando-lhe sentido jurídico. lógica. a paz social. dos conceitos da norma. 293. pelo que muitos juristas preferem denominá-la de interpretação lógico-sistemática. fundada na consistência axiológica (valorativaj do direito". procurando a coerência. Hoje em dia. permite os fins a que eles necessariamente conduzem". de ordem econômica. o que é raro. ou . quando feita pelos tribunais. 101. 108. isto é. "toda interpretação jurídica é de natureza teleológica (finalística).. se realizada pelo próprio legislador.. cabendo ao jurista extraí-lo pesquisando a vontade do legislador. cit. o que se reflete particularmente no direito civil. 262. a que proíbe os fins. cit. profundamente influenciado por tais elementos. a que permite os meios. op. se feita pelos cientistas do direito. cit. p. Engish. para a qual o direito está todo na lei escrita. como aliás dispõe o art. judicial. não vulgar.. Com ela afasta-se a interpretação que leva a um "resultado contraditório" com o disposto em outras normas. proíbe os meios que necessariamente a eles conduzem. Miguel Reale. os interesses predominantes ou os valores que.. a que proíbe o menos proíbe o mais. e doutrinária.. Seria a primeira fase do processo interpre-tativo. a conexão com outros preceitos. gradativos. Regelsberg. 682. a Escola da Exegese. op. ela se diz autêntica. cit. a liberdade. o bem comum. p. permite o menos. op. op.. sistemática. cit. política e social. identificando a relação de autonomia ou subordinação com as diversas normas do mesmo ordenamento. indissociáveis. Tais processos. p. 375. Cf. 59 Ghestin. op. 115. com que se relaciona a norma visada com as que compõem o mesmo instituto jurídico. histórica e teleológica. p. ----------57 É a teoria da escola tradicional. op. p. 58 Diez-Picazo. 185. o parágrafo. op. a seção. Windscheid. permite os meios necessários à sua consecução. com ela. As duas primeiras têm caráter oficial. p. Interpretação gramatical ou literal é a que se processa apenas no campo lingüístico. são. a igualdade. ----------Temos ainda a interpretação teleológica. Diretamente ligado à interpretação lógica temos a interpretação sistemática. 52 da Lei de Introdução ao Código Civil.

o seguinte: "na aplicação da lei. A interpretação declarativa ainda se diz estrita ou lata.que conduza à conseqüência absurda. 112. Quanto aos resultados. valores que o legislador considerou primordiais e que representam o predomínio do social sobre o individual. como também abranger a afinidade e a adoção (Código Civil. Tratando-se de testamento. 63 a) na interpretação deve sempre preferir-se a inteligência que faz sentido à que não faz: b) deve preferir-se a inteligência que melhor atenda à tradição do direito: c) deve ser afastada a exegese que conduza ao vago. 1. de regra. conforme dê sentido limitado ou amplo à expressão que tem vários significados.63 22. a letra. ao contraditório e ao absurdo: d) há de se ter em vista o quod plerumque fit. a interpretação é declarativa. art. O Código Civil brasileiro não dispõe de normas gerais sobre a interpretação legal. Não obstante a referência à aplicação. o juiz atenderá aos fins sociais do direito e às exigências do bem comum". 1." Ainda em matéria de autonomia privada dispões o Código que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração (CC. inserida esta no conjunto de processos pelos quais o direito se aplica. de modo expresso. ao inexplicável. A interpretação extensiva e a restritiva implicam uma correção do texto legal para modificar-lhe o alcance. segundo o qual quem pode fazer o mais.694). quando a fórmula legal.911 do Código Civil.) em uma concepção lata. I. 1. tal dispositivo compreende também a interpretação. Interpretação restritiva.591 e segs. em que a cláusula de inalienabilidade compreende também a incomunicabilidade e a impenhorabilidade (CPC. A Lei de Introdução ao Código Civil dispõe.899). com o predomínio de critérios objetivos. 114 e 1. então. uma restritiva. art. Alguns critérios interpretativos têm sido tradicionalmente observados pela doutrina e jurisprudência.52 As regras jurídicas de direito excepcional. as limitadoras da capacidade. pode fazer o menos. -------------62 Exemplo de interpretação ampliativa é a do art. o espírito da lei. A interpretação no Código Civil brasileiro. contendo disposições apenas quanto à interpretação das normas decorrentes da autonomia privada (arts. 113). em que a obrigação de prestar alimentos refere-se apenas a decorrente vínculo de parentesco (CC. que nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem. extensiva e restritiva. o intérprete não deve igualmente .899). quando a letra da lei é mais ampla que o espírito. 112. ao referirse o dispositivo aos fins sociais do direito e às exigências do bem comum. o parentesco pode significar apenas consangüinidade. 932. 5. Interpretação declarativa é aquela em que o texto legal corresponde ou coincide com a mens legis. a mens legis. o sentido da norma. prevalece o critério subjetivo (art. Interpretação extensiva. Exemplo de interpretação restritiva é a que se faz no caso do art. 1. pois dispõe no art. 649-1).700 do Código Civil. art. 1. Consigna-se. o recurso ao critério teológico. não são suscetíveis de interpretação extensiva. Nela se pode utilizar o argumento a fortiori. art. exigindo. todavia. como já referido. no art. ou ampliativa. Por exemplo. as que impõem sanções ou concedem privilégios. ou ainda no caso do art. quando por filhos menores se deve entender os menores de 16 anos. é menos ampla que o espírito. ampliando-o ou restringindo-o. isto é aquilo que ordinariamente sucede no meio social: e) onde a lei não distingue. levando em conta o contexto histórico de sua elaboração e os fins sociais a que se destina.

prescrevendo o recurso à analogia. sob pena de sacrificar-se a verdade à lógica: h) em matéria fiscal a interpretação se fará restritivamente: i) urge se considere o lugar onde estará colocado o dispositivo.65 Acerca das lacunas de direito existem duas concepções doutri-natárias: a que reconhece existirem lacunas em todos os sistemas jurídicos. para os juristas que contestam a existência de lacunas. melhor seria dizer. Integração da norma jurídica. c) a identidade entre os dois casos deve atender à ratio legis. não-previsto em nenhuma hipótese legal. prevendo a possibilidade de omissão. A diferença é de grau. verifica-se na lacuna um vazio. dispõe de princípios gerais dos quais sempre se poderá deduzir uma solução. Poderíamos dizer . enquanto a segunda realiza-se no âmbito de aplicação da mesma norma. na segunda. cujo sentido deve ser fixado. São pressupostos da analogia legal: a) o caso deve ser absolutamente não previsto em lei. o direito. e a que defende a inexistência de tais vazios. -------------23. Parte Geral. processo da técnica jurídica com o qual se preenchem as lacunas mediante a aplicação de outras normas ou dos princípios do sistema jurídico. indica ao juiz o meio de supri-la. que consiste em aplicar a caso não previsto a norma legal concernente a uma hipótese prevista e. 37.64 constatando esse vazio deve recorrer à integração. é essa que se aplica. parte-se de norma jurídica isolada para aplicá-la a casos idênticos. salvo na hipótese de beneficiar o réu.10 Quanto aos seus limites de aplicabilidade no direito brasileiro.71 A analogia difere da interpretação extensiva. A primeira implica no recurso às normas do sistema jurídico. utilizando-se a doutrina. pela impossibilidade de se prever a totalidade das situações de fato que a vida oferece. para o recurso à analogia. ibi eadem legis dispositio.66 A integração realiza-se pela analogia. por isso mesmo. A lacuna é a ausência de norma jurídica adequada ao acaso concreto."68 Há limites. Quando o intérprete não encontra no sistema jurídico a norma aplicável à questão de fato. e se um desses fatos já tem no sistema jurídico a sua regra. aos casos que não apresentem tal característica (singularia non sunt extendenda}69 Há duas espécies de analogia: a legal e a jurídica. A analogia e suas espécies. "Ubi eadem est legis ratio. Há uma conexão lógica do particular para o particular. em face da plenitude de ordem jurídica. e por isso. por indução. art. um elemento de identidade entre o caso previsto e o não previsto. Na analogia legal. 126).distinguir: f) todas as leis excepcionais ou especiais devem ser interpretadas restritivamente: g) tratando-se. concebido como sistema. aos costumes e aos princípios gerais do direito. A primeira consiste em obter a norma adequada à disciplina do caso. não se admite analogia nas leis penais. p. nas normas excepcionais e nas fiscais que impõem tributos. não podendo aplicar-se analogicamente normas criadas para determinada hipótese excepcional. de outro dispositivo legal. b) deve existir. E como o juiz não pode eximir-se de proferir decisão quando chamado a intervir (CPC. preciso será temperar o espírito do jurista adicionando-lhe certa dose de espírito social. porém de interpretar leis sociais. Curso de Direito Civil. a jurisprudência e os princípios que disciplinam a matéria semelhante ou até os princípios gerais de direito. segundo o qual fatos de igual natureza devem julgar-se de igual maneira. no direito não podem existir. uma imperfeição ou falta de regra específica. apud Washington de Barros Monteiro. chega-se a um princípio aplicável ao caso. Se existem lacunas na lei. tipificada. Na analogia jurídica. A própria lei. parte-se de uma pluralidade de normas jurídicas e com base nelas. porém. em face da inexistência de norma adequada à solução do caso concreto. pelo menos.67 Seu fundamento jurídico-filosófico é o princípio da igualdade de tratamento. infere-se a norma de todo o sistema jurídico.

com os usos reconhecidos pelas juntas comerciais. Rubens Limongi França. Natureza. na interpretação extensiva. Também quanto à forma. enquanto o costume tem origem incerta e imprevista.. o da força obrigatória do contrato etc. o da boa-fé. Funções. o da confiança. seria assim um conjunto ordenado segundo princípios. op. o do consensualismo. no sentido de somente compreender o que especificou de modo positivo. 277 e segs. cit. 354 e segs. op.. 4°. estende-se a aplicação da norma a casos não previstos na sua fórmula legal mas compreendidos pelo seu espírito. fundamentam e dão unidade a um sistema ou a uma instituição. já indicam a direção em que se situará a regra que se há de encontrar. "Tratando-se de lei excepcional a interpretação de seus dispositivos deve ser a mais restrita possível. porém. cit. Os costumes e os princípios gerais do direito. art. § l2. Analogia in Enciclopédia Saraiva do Direito. Tércio Sampaio Ferraz Jr. -----------------que. 7. Exemplo de aplicação analógica de normas jurídicas: na hipótese de responsabilidade pré-contratual.. Maria Helena Diniz. como sistema. Os princípios jurídicos são pensamentos diretores de uma regulamentação jurídica72. 70 Maria Helena Diniz. o seu espírito. 286 a 333. limites. Difere da lei no fato de que esta nasce de um processo legislativo tendo origem certa e determinada. os princípios são de difícil conceituação. I. La plenitud dei Qrdenamiento Jurídico. 66 Wilson de Souza Campos Batalha. cit. 186 e 187 que estabelece a regra básica da responsabilidade civil.238. "por conterem um pensamento jurídico diretor ou condutor".. 237. p. Como diretrizes gerais e básicas.. p. 108.p. 6. nem solução de continuidade. 67 Carlos Maxmiliano. 71 Código Tributário Nacional. Características. p. Aplicação do Direito Positivo.363. como ocorre. cit. deve haver a mesma disposição legal. 53. 65 Lei de Introdução ao Código Civil. 407/409. por exemplo. São critérios para a ação e para a constituição de normas e modelos jurídicos. a "opinio júris et necessitatis" (elemento psicológico). op. entre interpretação jurídica e integração. Validade. vol. Engish. p. aplica-se a norma a situações não-compreendidas em seu espírito. o princípio da autonomia privada. Larenz. Os princípios diferem dos valores pelo fato destes apresentarem maior grau de generalidade. art. op. como.. cit. enquanto na analogia. cit. op. op.. enquanto aqueles.. n. p. 201. vol. Não há. pp. ou aplicação analógica. O costume é a prática reiterada e uniforme de um comportamento (elemento material) que gera a convicção de sua obrigatoriedade. p. inexistindo no Código Civil brasileiro disposição expressa. Fontes extralegais do direito são os costumes e os princípios jurídicos. Curso de Direito Civil. 54. poderão aplica-se os art. pp. O direito. 24. I.-----------------64 Os juizes são os homens condenados a saber o direito que a lei todavia não soube formular. por exemplo. salvo no caso de sua consolidação. Puig Brutau. Assim não se lhe pode alargar o âmbito de aplicação dos seus provimentos" — RT 148/42. Roberto Vernengo." 69 "As leis restritivas de direito e garantias não podem receber ampliação da parte dos intérpretes" — RT 152/666. p.. donde a necessária referência às suas concretizações. Dado o seu caráter indeterminado. 19 e segs. Por . 68 "Quando se verifica a mesma razão da lei. Ratio legis é a razão da lei. a lei apresenta-se sempre como texto escrito enquanto o costume é direito não-escrito. Carlos Cossio.

desde o direito constitucional. É. "aqueles sobre os quais a ordem jurídica se constrói". dignidade da pessoa humana. como o princípio da soberania popular. e de modo institucional. se pertinentes à legislação específica. de modo constitucional. da força obrigatória dos contratos. cidadania. o princípio da função social da propriedade (C. art. fundamentais. 6-. Como precisam ser concretizados. S2-}. o princípio da igualdade dos filhos (C. III). o princípio da igualdade dos cônjuges (C. constituindo-se em critérios orientadores para a criação das normas jurídicas. no sentido de excluírem decisões contrárias. em princípios gerais do direito e em princípios gerais do ordenamento jurídico.F. adiante. art. Os princípios gerais de direito são diretivas básicas e gerais que orientam o intérprete ao criar o direito no caso de omissão do texto legal. par. os princípios da autonomia da vontade. a função positiva é indeterminada. como o da justiça. desproporcional. e função negativa. ou superior. o da sociabilidade. de modo expresso.exemplo. inadequado. No direito brasileiro são princípios constitucionais. Os primeiros são os grandes princípios. adiante p. Podem. da boa-fé. Introduziu também. 113 e 422 (v. o da igualdade.F. se expressos em texto legal ou reconhecidos pela jurisprudênica. do que dizer que é precisamente justo. Os segundos são os princípios jurídicos positivados na legislação vigente. l2 da Constituição Federal: soberania. p. Os princípios ocupam um posto intermediário entre o valor e o conceito. como o da autonomia da vontade.F. quanto ao direito positivo. são Constituição. este já uma definição. nem sob a forma de costumes. item n° 25). par. os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. o que não ocorre na função negativa. por influenciarem decisões jurídicas. a Constituição Federal. No direito contratual. que traduz o da liberdade individual e do respeito à pessoa . Diferem também das normas jurídicas porque não têm a estrutura típica delas. adquirir natureza normativa. nos arts. O adjetivo geral significa que não têm "um campo de aplicação definitiva a priori". e princípios institucionais. mais fácil dizer-se que isto ou aquilo é injusto. 226. os referidos no art. assim. da relatividade dos efeitos. Constituem-se. todavia. a hipótese de fato e o dispositivo ou conseqüência jurídica. o do laicismo na Constituição francesa até o direito civil. Os princípios têm função positiva. o da dignidade da pessoa humana. 227. do consensualismo. 424). Têm força normativa. constituirse em premissa maior de um silogismo de subsunção. superiores. 170. o do Estado social na Constituição alemã. no direito de família. ou o do enriquecimento sem causa. aquele mais genérico e abstrato. e dos quais nos servimos para realizar integralmente a tarefa de interpretar o direito. ao estabelecer a igualdade dos filhos. e que dizem respeito a todo o direito. no seu art. Nos direitos reais. Os princípios classificam-se ainda. como os princípios de direito de família. O Código Civil de 2002 elaborou-se sob a égida de três princípios fundamentais. que se utilizam para o preenchimento de lacunas. em critérios de conduta de observância variável que se impõe por sua própria importância sem referência a pressupostos concretos de aplicação. 227. o princípio da boa-fé. art. Estão presentes em todos os setores do direito. Os princípios jurídicos positivos distinguem-se em princípios constitucionais ou superiores. tendo aplicação preferencial sobre qualquer norma ordinária que se lhes oponha ou contradiga. o da eticidade e o da operabilidade (v. São princípios institucionais. o da democracia parlamentar. ou o da autonomia da vontade.73 São valores não expressos em lei. o da liberdade. adequado ou proporcional. já se constitui no "primeiro passo para a criação da norma jurídica adequada a eventual questão envolvendo pretensões de filhos havidos dentro e fora do matrimônio". o pluralismo político. Não podem. 6-}. assim. que fundamentam e sistematizam determinados institutos ou instituições jurídicas. ou legislativos.

Código Civil italiano. op. É a concepção adotada pelo Código Civil italiano. estaríamos muito próximos dos valores ou a eles eqüivaleriam. Generalidade no sentido de variedade e pluralidade. 240 e segs. 4S. vol. Ricardo Guastini. 76 Diez-Picazo y Gullon. Príncipi di diritto. art. expressa e formalmente. inspiração do próprio legislador. 1986. XIV.: Karl Engish. (Derecho justo. considera-os específicos de cada ordenamento jurídico. duas concepções doutrinárias têm marcado uma disputa tão acadêmica quanto inútil. os princípios gerais de direito distinguem-se por três notas específicas: a principalidade. (Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito). p. 77 Código Civil italiano. art. J.. Príncipi dei diritto. p. 217 e segs.76 A segunda. XVIII e segs. p. filosófica ou jusnaturalista.77 Tais concepções.75 Principalidade como símbolo de fundamento.humana. Grundzüge einer Rechtsethik. pela primeira vez no Código austríaco de 1811. p. nesse caso. cit. Para a primeira.. tendo-se em vista que a sua realização constituiria a finalidade do sistema jurídico e. p. in Novíssimo digesto italiano. Richtiges Recht.. p. Diez-Picazo. são comple-mentares. 75 Puigarnau. por inspiração do jusnaturalismo.Mans Puigarnau. sem "formalização positiva" nem sanção estatal. p. como se observa no texto dos Códigos Civis em vigor.74 Quanto às suas características. p. cit. p. os princípios gerais de sistema de direito vigente". op. XXVII. l2.. Tendo sido acolhidos. A doutrina moderna vê nos princípios gerais de direito ------------72 Florez-Valdés.XIII. 74 Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro. máximas y aforismos jurídicos).. op. Código Civil egípcio. 86. como fonte supletória. art. assim. contraditórias. pp. Sua utilização caracteriza então a chamada analogia iuris quando. José Puig Brutau p. Os princípios gerais de direito constituem-se em recurso último para o caso de o ordenamento jurídico ser incompleto. Bobbio Príncipi generali di diritto. p. validade e obrigatoriedade. 351. 12. Systemdenkenundsystembegriffinderjurisprudenz. Cuido Alpa. p. Experiências Jurídicas y Teoria dei Derecho. os princípios são de direito natural. 161. o princípio da legalidade que expressa a "idéia da submissão do Estado ao direito". uma vez que os princípios gerais do direito são múltiplos. a generalidade e a juridicidade.. XXXV. e na falta de costume se passa a outra norma de direito supletório. 482 e segs. cit. Juridicidade no sentido de que são reconhecidamente direito aplicável. § 2£. Princípios Gerais de Direito. 92 e 33. Seriam. um direito superior a todas as ordens jurídicas. "esgotado o império da lei. n2 2.. Código Civil espanhol. os "antecedentes do ordenamento positivo". 73 Rubens Limongi França. nos casos de omissão da lei ou do costume. ou. n. 887 e segs. e em escala variável de importância. Fundamentos de ética jurídica). 1971. p. lacunoso. 105 e segs. positivista ou histórica. não se excluem. vol. art. l2. Claus-Wilhem Canaris. ainda. 196 e segs. chegando a ser princípios científicos ou sistemáticos dos quais se deduziriam as normas jurídicas do mesmo sistema.2. causa final. Karl Larenz. Karl Larenz. ------------- . 529. art. não dispondo da norma jurídica aplicável ao caso material surgido. Digesto. 12. /principi generali. Sérgio Bartole. resultando de um processo gradativo de generalização e abstração. Los Princípios Generales dei Derecho (Repertório de Regias. p. Quanto à sua natureza. mas de inequívoca vigência. Nesse particular são autênticas normas de direito. têm sido reconhecidos nas legislações subseqüentes. e 569 e segs. 135 e segs. próprios dos diversos ramos do direito. 119. in Enciclopédia dei diritto.

uma fórmula que.da Lei de Introdução ao Código Civil. a diretiva ou programática. mas dotados de valor pedagógicos. Por tudo isso pode se dizer. 1).83 No todo está contida a parte.92 Os pactos.78 ou ainda os que decorrem do sistema constitucional brasileiro. Quanto à sua validade. ou de prejudicar terceiros (neminem laedere). relacionando-a com o espírito de ordenamento jurídico.81 Ninguém pode receber um benefício contra sua vontade. como os que informam o ordenamento jurídico do País. op. um limite para o seu arbítrio. que os princípios gerais do direito têm múltiplas funções: a interpretativa.87 É pai o que demonstra as justas núpcias. 889. a integrativa. bem comum etc. os princípios de natureza constitucional. por exemplo a proibição de enriquecimento ilícito. como por exemplo: Ninguém pode transferir a outrem mais direito do que tenha. Algumas dessas máximas podem conter princípios gerais de direito. e uma função axiológica quando exprimem valores fundamentais que inspiram e legitimam o direito positivo (justiça. os adágios ou brocardos reunidos pelos juristas romanos no livro do Digesto De diversis regulis iuris antiqui (D. cit. 17.90 A propriedade nada tem de comum com a posse. Para finalizar. através do exercício das funções legislativas ou judicial. toda definição é perigosa porque é difícil que não possa ser alterada. o do estado de direito.82 A negligência se equipara à culpa.80 Não obra com dolo quem usa de seu direito. p. 79 Bobbio. na ratio legis de um possível direito positivo. por exemplo. os princípios gerais de direito valem na medida em que servem de fundamento e inspiração para a decisão do juiz. cumpre dizer que os princípios gerais de direito não se confundem com as máximas jurídicas. segurança. art 4°). como do sistema federativo. Podem constituirse. quando se usam para orientar o conhecimento. \. por sua amplitude. sim. como. como. também.91 A indivisão é a mãe das desavenças. quando se utilizam no preenchimento de lacunas da lei. apresentam-se como orientadores da política legislativa com valor de critérios ou diretrizes para a criação do direito. no sentido do art. e os que têm uma função construtiva. o do sistema econômico e social.86 O direito extremado pode extremar a injustiça. uma função antológica quando se constituem em fonte de direito (LICC. interpretação e aplicação das normas. por mais que sejam simples. à medida que forneçam os critérios para a solução de dúvidas quanto à interpretação da norma de direito positivo.89 O acessório segue o principal.79 Poder-se-ia também dizer que os princípios jurídicos têm uma função metodológica. são de observar-se.93 ------------78 Constituição Federal. fixando. o do sistema democrático. 4. no sentido de garantir certa unidade sistemática ao direito.88 A afinidade não gera afinidade. com Bobbio. 50.85 A ninguém é dado desconhecer o direito. Não sendo normas jurídicas. ordenando-o segundo orientações fundamentais e impedindo-o de transformar-se em um "mosaico de textos legais incoerentes e de decisões judiciárias esparsas". . abrange tanto os princípios superiores de justiça. sem valor jurídico próprio.84 No direito civil.a 4S. como a dos princípios de organização constitucional do País. que nada mais são do que fórmulas concisas representativas de uma experiência secular. arts.

D. superou-se o patriarcalismo dominante na sociedade doméstica. os critérios com que o legislador quer orientar o intérprete na tarefa de construir a norma jurídica adequada ao caso concreto que porventura se lhe apresente. porém. Sendo esta um dos elementos fundamentais dos sistema de direito civil patrimonial. 69. A influência do princípio da socialidade fez também surgir um novo conceito de posse. estabelecido na Constituição Federal art. 113. expresso no absolutismo do poder marital e do pátrio poder. 50. 92 Communio est mater rixarum.1238. quantum cumque nuda servanda sunt. e de modo que sejam . 17. quem iustae nuptiae demonstrant. Cícero. Jovoleno. ao dispor que o direito de propriedade deve ser exercido com as suas finalidades econômicas e sociais. 89 Affinitas non parit affinitatem. sempre que possível. como o da liberdade. 87 Summum ius. 2. 17. 17. 82 Invito beneficium non datur. quam ipse haberet. de 15 para 10 anos. 93 Pactum. passando o pátrio poder a denominar-se poder familiar. a posse-trabalho. De officis. Ulpiano. O princípio da socialidade orientou o legislador no sentido de superar o individualismo que marcava o Código de 1916. par. qui suo iure utitur. 132. 86 Nemo ius ignorare censetur. D. da eticidade e o da operabilidade. preparo e responsabilidade na construção da norma. Ulpiano. se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual.C. particularmente os direitos absolutos. 50. D. par. é nas suas disposições gerais que o código mais enfatiza esse princípio. 88 Pater est. 54. Gaio D. 2. 226. 50. o mais complexo e absoluto. 17. rarum est enim ut non subverti posset. D. já revogados pelo princípio da igualdade dos cônjuges e dos filhos. do valor fundante da pessoa humana97. 83 Imperitia culpae adnumemtur. 91 Nihil commune habet proprietas cum possessione. Gaio D. no sentido de ser uma ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos gerais^. 81 Nullus videtur dolo facere. fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais. 50. Galo. 90 Acessorium sequitur principale. 50. são os princípios da socialidade. 84 In totó et pars continetur.5. 1. Esses princípios compreendem. parágrafo único). 55. O princípio da socialidade ainda se concretiza nos limites intrínsecos que o Código de 2002 estabelece para o exercício de direitos subjetivos. sua principal característica é constituir-se em um sistema aberto. o direito subjetivo por excelência. summa iniuria. ------------Uma só testemunha não é nenhuma.94 O que é anterior no tempo é preferido no direito. 85 Omnis definitio in iure civili periculosa est. 202. a pedra de toque dos códigos civis da modernidade. 41. advogado e magistrado. 17. p. 17. as suas disposições e enriquecendo-o com as contribuições da doutrina e da jurisprudência nacionais ao longo de oito décadas. D. em virtude do qual o prazo de usucapião de um imóvel é reduzido. ou nele realizado obras ou serviços de caracter produtivo (C. Paulo. entre os quais a propriedade. o da igualdade e o da dignidade da pessoa humana. 227. art. Esses critérios.Oi Princípios Jurídicos do Código Civil de 2002 Se o Código Civil de 2002 foi fiel ao sistema lógico-formal do Código de 1916. I.80 Nemo plus iuris ad alium transferre potest. que dão flexibilidade ao sistema e exigem do jurista.4. Com esse sentido. 6°. mantendo. além dos princípios de direito civil. o que o torna legítima expressão da experiência jurídica brasileira no campo do direito civil. sem perda. 10. Paulo. 50. 5° e art. 12.95 25. D.

Também de modo coerente com tal princípio. no sentido de um equilíbrio econômico contratual. de grave dano conhecido pela outra parte. sob premente necessidade. art. Instituto já conhecido no direito romano. que se configura quando alguém. Represente ele também a crença de que o equilíbrio econômico dos contratos é a base ética de todo o direito obrigacional" o que o aproxima do princípio da boa-fé.4°). 1°). 1. nos contratos de execução continuada ou diferida. art. o novo código confere ao juiz não só poder para suprir lacunas. de conformidade com o estabelecido em lei especial. particularmente em matéria de locação.C. o ambiente. tornando-o anulável. dispõe o Código Civil que ocorre a lesão. A lesão como prejuízo econômico resultante da desproporção entre as prestações de uma relação contratual. com a finalidade de proteger a parte contratual mais fraca. art. bem como evitada a poluição do ar e das água (C. 1. no art. mas sim na legislação especial que se lhe seguiu. Ainda em matéria contratual.C. 424) no seu sentido ético. assume obrigação excessivamente onerosa (C. é a função social do contrato prevista no art. na posse ininterrupta e de boa fé. a chamada concreção jurídica^. tabela-mento de mercadorias etc.preservados. se constitui em exemplo da aplicação do princípio da eticidade. Ainda no campo dos defeitos do negócio jurídico. chamado não a aplicar o direito. p.421. (v. outro limite que o mesmo princípio estabelece para o exercício dos direitos subjetivos patrimoniais. poderá o devedor pedir a resolução do contrato(C. quando uma pessoa. usura. inovando relativamente ao Código de 1916. não foi acolhido no código de 1916. ou a pessoa de sua família. flexível e lacunoso. o equilíbrio ecológico e o patrimônio artístico. introduz a lesão no elenco dos defeitos do negócio jurídico. premido da necessidade de salvar-se. A referência a este princípio pelo legislador demonstra a sua não aceitação do dogma da plenitude da ordem jurídica. recebendo uma das partes mais do que efetivamente dá. não se limita à crítica da sistematicidade lógico-formal do positivismo. E mais se enfatiza ainda ao dispor que o proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área. Implica isso um maior conhecimento teórico do direito. prevê o código a possibilidade de resolução contratual por onerosidade excessiva. vendo-a como um sistema aberto. assim como as disposições pertinentes ao contrato de adesão. em conjunto ou separadamente. Aplicações do princípio da eticidade encontram-se.C. Nesse sentido. de considerável número de pessoas.157 do Código Civil que.C. onde e quando previsto. objetivo. par. na medida em que uma das funções da doutrina é precisamente auxiliar o juiz e o legislador na criação normativa.228. art. Mas o significado desse princípio jurídico é mais extenso. 478). ou por inexperiência. Desse modo. mas a criar o direito para o caso concreto. por exemplo. e estas nela houverem realizado. por mais de 5 anos.228.C. com extrema vantagem para a outra. mas também para resolver. O princípio da eticidade privilegia os critérios éticos-jurídicos aos critérios lógicoformais no processo de realização do direito. obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante (C. se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta (C. donde a necessidade de recurso à integração e a conseqüente importância dos princípios jurídicos. dispondo que. se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa.156).e também um maior grau de poder e de responsabilidade do juiz. também o estado de perigo. par. que previa uma ação de rescisão no caso de venda de imóvel em que o vendedor recebesse menos da metade do preço justo (laesio enormis). art. segundo as quais . 157). em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis.de conformidade com valores éticos.

Enquanto que as regras jurídicas se apresentam como proposições lingüísticas de caracter geral.8. lastreado em sólido embasamento doutrinário.. a lei fixa o prazo entre a publicação e o começo de vigência.deve adotar-se interpretação mais favorável à parte aderente no caso de cláusula ambígua ou contraditória. costumes etc. o princípio da con-cretitude ou concretudem . no art. Decreto-Lei n-. potior iure. quando aplicável aos atos e negócios praticados fora do território brasileiro por particulares e por funcionários das representações diplomáticas. p. Paris. o princípio da operabilidade. o terceiro princípio enunciado pelo legislador100. cit. l2. p. sem tal providência. a partir do seu texto deve o intérprete construir uma norma-decisão concreta e específica para o caso em tela102. não o sujeito de direito in abstracto. 99 Reale. 789 102 Friedrich Muller. 423 e 424). Rio de Janeiro. op. de 4 de setembro de 1942. p. 280. Nesse caso. O termo inicial da vigência está expresso no próprio texto legal e pode ser a data da publicação ou outra posterior. cit. criar a norma jurídica adequada ao caso concreto. 9 e segs. p. 1996. próprio do direito liberal da modernidade. -----------94 Testis unius. Editora Objetiva. cláusulas gerais. De igual modo. traduz o critério metodológico que o legislador aponta ao intérprete do Código Civil: a interpretação jurídica não tem por objetivo descobrir o sentido e o alcance da regra jurídica. cit. nos casos em que se admitir a obrigatoriedade da lei brasileira como. deve o legislador ter em vista o ser humano in concreto. não se poderia pretender que todos a conhecessem e cumprissem. cit. O erro de direito. p. tradução francesa de hiristisches Methodik. 4.U. e também que são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada de direito resultante da natureza do negócio (C. por Olivier Jouanjan. 9 100 Reale. "não se destinando . 101 Dicionário Houaiss da língua portuguesa.que é essencialmente um princípio de hermenêutica filosófica e jurídica.657. 2001. p. Quanto ao termo final. op. op. arts. é o princípio da operabilidade ou se quisermos. 97 Miguel Reale. 26. op. 98 Reale. ou da concretude. A vigência da norma jurídica. Finalmente. Sendo uma das tarefas da metodologia jurídica explicitar a estrutura de concretização da norma no caso particular. cit. P.F. Discours de Ia Méthode Juridique. p. cuja vigência e obrigatoriedade começam a partir de sua publicação oficial. Princípios da obrigatoriedade e da continuidade.C. a Lei de Introdução ao Código Civil. Na falta de indicação. 7. usos do lugar. prazo que se denomina vacatio legis. 1993. pois doutrina e prática se influenciam e enriquecem reciprocamente. testis nullus. 96 Claus-Wilhelm Canaris. op. resulta conceder-se larga margem de criação ao intérprete para. mais propriamente de metodologia cie realização do direito. situado. por meio de princípios. 95 Prior tempore. e em três meses para os Estados estrangeiros. Berlin.223 -----------A principal forma de expressão das normas jurídicas é a lei. destinado a facilitar a divulgação e a respectiva aplicação. por exemplo. pois. Dessa opção metodológica. constituir-se na primeira fase de um processo de construção ou concretização da norma jurídica adequada ao caso concreto. mas sim. fixa em quarenta e cinco dias o prazo para o início da vigência no País.

herdeiro da metade dos seus bens. 106 Vicente Ráo. 138 e 139. II. ninguém pode escusar-se de cumprir a lei. I. Ferrer Correia. morre. 32. Eu. quando este não implique recusa à aplicação de lei e for o motivo único ou principal do negócio jurídico (CC. parte II. art. ser anulável o negócio jurídico quando a declaração de vontade emanar de erro substancial." Trata-se de erro de direito capaz de anular tais atos.107 Alguns casos são esclarecedores.103 Pelo princípio da obrigatoriedade. A doutrina tradicional identifica o erro e a ignorância cie direito para o fim de sua indesculpabilidade. 126. Tal disposição não afasta. 105 "O tribunal conhece o direito. o seguinte exemplo: "A institui no seu testamento a B. 281). porém. em sua obra Erro e Interpretação na Teoria do Negócio Jurídico. satisfaço os legados. p. Esse princípio decorre do valor jurídico que é a segurança. 5. O Direito e a Vida dos Direitos. que sou seu herdeiro. contudo. Cita o Prof. distinguia. citando Colin et Capitant. vol. a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue". nada impede. as duas figuras. afirmando que só não o institui herdeiro universal porque a lei lhe impõe o dever de guardar para os irmãos (únicos parentes próximos que de fato lhe sobrevivem) a outra metade do seu patrimônio". Lei de Introdução ao Código Civil. . vol. dá o seguinte exemplo: "Paulo. vol. Teixeira de Freitas. 104 Ninguém pode ignorar o direito.. Wilson de Souza Campos Batalha. 107 Antunes Varela.108 Também Eduardo Espínola. "ou como constitutivo do estado de boa-fé. distinguindo a doutrina a questão da obrigatoriedade da ignorância da lei como causa de erro. a relevância do erro de direito (conhecimento falso da lei) como causa de anulação de negócios jurídicos. atualmente. 452/454 do Esboço. Instituições de Direito Civil. que a ignorância da lei possa realmente aproveitar aos particulares". alegando a ignorância da lei. pois os juizes conhecem a lei nacional (iuria novit cúria]. publicada a lei. o da obrigatoriedade e o da continuidade.105 Tal princípio leva à conhecida presunção de fato e de direito (praesumptio júris et de jure).a vigência temporária. p. porém." V. depois de fazer testamento. Pode-se assim dizer que "os indivíduos não podem eximir-se do cumprimento das obrigações imperativamente impostas pelo direito. 114. "O erro de direito pode consistir na ignorância de uma norma jurídica ou numa falsa interpretação do seu conteúdo. também o erro de direito. III. como estado psicológico. ignorando que o menor de 16 anos não pode fazer testamento. Fundamento de tal presunção é a necessidade da certeza jurídica quanto à generalidade e eficácia da lei. Lei de Introdução. no volume dedicado aos fatos jurídicos (vol. Dispõe o Código Civil. §§ 23 e 24. 246. a tese de que "o erro de direito é escusável nos mesmos termos em que o é o de fato". Tratado de Direito Civil Brasileiro. Acerca dessa matéria dois princípios são cardeais. Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho. p. no Manual do Código Civil Brasileiro. alegando não a conhecer (ignorantia iuris neminem excusat et nemo ius ignorare censetur) .104 o que torna desnecessária a prova judicial da norma aplicável à espécie. 134 e segs. Código de Processo Civil. vol. Noções Fundamentais de Direito Civil. 87 e segs. considerando-se como tal. segundo a qual. V. p. pois o que se verifica não ------------103 Caio Mário da Silva Pereira. art. p. de Paulo Lacerda. 1957. não admitindo prova em contrário. art.106 Defende-se. I. ao qual podem ser atribuídos vários efeitos". mas não se tratando da questão do cumprimento de obrigações desse tipo. menor de 16 anos. I. a propósito. todos a conhecem. O princípio da obrigatoriedade não é absoluto. p. em princípio. 13. A ignorância (ausência de conhecimento) ou má interpretação da lei não justificam a falta do seu cumprimento nem isentam as pessoas das sanções nela estabelecidas." Antunes Varela. nos arts. Código Civil Anotado.

não havendo revogação. neste caso. c) a regra.113 O sistema jurídico brasileiro contém as seguintes regras sobre essa matéria: a) são de ordem constitucional os princípios da irre-troatividade da lei nova e do respeito ao direito adquirido. ou quando se destina a fins determinados. nem a geral revoga a especial. aquela. o direito adquirido e a coisa julgada. o direito adquirido. Quando se indaga qual a norma aplicável em termos espaciais. A vigência temporal da norma. ------------é a intenção de1 descumprir a lei. vol. Não ocorrendo. e b) o da irretroati-vidade. 501 e segs. no silêncio da lei. . Quando surge a questão de saber qual a norma aplicável a determinado fato. A incompatibilidade pode ocorrer entre lei geral e lei especial e vice-versa. No Direito Intertemporal vigem dois princípios fundamentais: a) o do efeito imediato da lei. d) pode haver retroatividade expressa. in Enciclopédia Saraiva do Direito. vale dizer.110 A cessação da vigência pode ser prevista no próprio texto legal ou depender de lei nova. alterando-a explícita ou implicitamente". mas a circunstância de que1 sen desconhecimento é que levou à prática de ato normalmente não-realizável109 IVIo princípio da continuidade.114 Direito adquirido é a conseqüência de uma lei. pelo qual a lei nova se aplica a todos os fatos que ocorrerem durante a sua vigência. versando a mesma matéria.111 A revogação por lei nova é expressa ou tácita. e) a lei nova tem efeito imediato.116 b) esses dois princípios obrigam ao legislador e ao jui/. o segundo. que é a restauração da lei revogada pelo fato da lei revogadora ter perdido a sua vigência. que distingue o efeito retroativo do efeito imediato da lei. Erro de direito (direito civil). A vigência da norma jurídica manifesta-se no tempo (dimensão temporal) e no espaço (dimensão espacial). não se fez valer antes da vigência da lei nova sobre o mesmo objetivo.108 Silvio Rodrigues. desde que não atinja direito adquirido. Havendo incompatibilidade. por exemplo. do Direito Internacional Privado. não se aplicando aos fatos anteriores. tudo isso em favor da segurança jurídica.. quando total. Regras fundamentais. por via direta ou por intermédio de fato idôneo que. a lei vige até que outra a modifique ou revogue. e derrogação. Ferrer Correia. O direito adquirido. desde que não se contradigam. se parcial. configura-se o conflito de normas no tempo. pelo qual os fatos verificados sob o império da lei antiga continuam regidos por ela. mandar fazer uma certa obra e conceder favores fiscais a empresas por períodos determinados. 32. denominando-se ab-rogação. Está na lei quando ela mesma limita o prazo de sua vigência. Erro e Interpretação na Teoria do Negócio Jurídico. surge o conflito de normas no espaço."3 27. senão quando a ela ou ao seu assunto se referir. p. ou quando a temporariedade resulta da própria natureza da lei. como ocorre com as leis orçamentárias anuais. Princípios fundamentais. de Gabba. e a subjetiva. "a disposição especial não revoga a geral. como. respeitando-se o ato jurídico perfeito. tanto a lei geral pode revogar a especial. prevalecem as disposições de ambas. ou regularem inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. é a irretroatividade. É possível a coexistência de normas gerais com especiais. A publicação de lei nova revoga a anterior. Esses dois princípios correspondem a duas concepções teóricas fundamentais: a objetiva de Roubier. que estabelece. a revogada ou a vigente. p. O primeiro é objeto do Direito Intertemporal ou Direito Transitório.112 O direito brasileiro não aceita a repristinação. como limite à vigência da lei nova. quando as disposições novas forem imcompatíveis com as já existentes. tendo passado a integrar o patrimônio do adquirente. como esta. 26.

O direito moderno. Princípios diretores. p.. art. o nome. Características do direito civil.117 b) aplica-se a lei do lugar da situação dos imóveis para qualificá-los (se não móveis ou imóveis) e reger as relações que lhe forem pertinentes. 9-. 291. com o advento da lei 6766. 10 e §§ l. C. art. 1-. sendo que a obrigação resultante de contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. cit. O Estado . Cf.. art. 4. art. aplicar-se-á a lei brasileira em favor do cônjuge brasileiro e dos filhos do casal. que revogou as disposições do primeiro quanto ao loteamento e desmembramento do solo urbano. Noções Fundamentais do Direito Civil. O direito civil. a Jurisprudência. Gênese e Evolução. art. O direito civil como produto histórico e cultural. no direito brasileiro: a) aplica-se a lei do domicílio da pessoa nas questões sobre o começo e fim da personalidade.. aplica-se a lei do domicílio do herdeiro ou legatário. 2.XXXVI. op. 5S. O Direito Internacional Privado tem por objetivo a solução de conflitos de normas jurídicas no espaço. ps. A lei revoga-se por outra lei. 2-. Conceito e importância. Historicidade e continuidade. no caso de a sucessão incidir sobre bens de estrangeiro situado no Brasil. Gabba. 114. A idéia de direito adquirido é válida para todos os ramos do direito: Caio Mário. 432. 112 Rubens Limongi França. 118 Lei de Introdução ao Código Civil. é a que sofreu o Decreto-Lei 58/37. 3. 420 e segs. -------------CAPÍTULO III O Direito Civil. 293 e segs. como a Constituição. F. p. p. R. § 2°. cit. Quanto à capacidade para suceder. art. 5. (Dec. Paulo Roubier. p. art. p. l e 2. Limongi França. Exemplo de revogação parcial. o decreto por decreto. A vigência espacial da norma. art. 2-. 111. 115 Limongi França. p. Todavia. ou derrogação. Teoria delia retroatività delle leggi. 111 Lei de Introdução. A fase originária.. Esses critérios são os seguintes. sempre que não lhes for mais favorável a lei do domicílio do falecido. e assim sucessivamente. Conflitos de normas no espaço. 114 Lei de Introdução ao Código Civil.118 c) aplica-se a lei do lugar de constituição à qualificação e disciplina das obrigações. 2. art. 22. Lê Droit transitoire. op. Lei 58/37). 120 Lei de Introdução ao Código Civil. 6-. a Lei. n. 190-191.28. revoga todas as inferiores. 2-. 7. a capacidade e os direitos de família. O direito romano.120 -------------109 Antunes Varela. O Direito. de 19 de dezembro de 1979. p. 119 Lei de Introdução ao Código Civil. O direito medieval. p. S-. 152. Sumário:!. 113 Lei de Introdução.119 d) aplica-se a lei do domicílio do defunto ou desaparecido à sucessão por morte ou ausência. indicando os critérios que determinam a vigência territorial ou extraterritorial de certa norma. Direito Interlamporal Brasileiro. Vicente Ráo. pp. 6.e 2°. Lei de Introdução. art. 117 Lei de Introdução ao Código Civil. § 32. 116 Constituição Federal. 2°. Mas a lei hierarquicamente superior. 110 Lei de Introdução. permanecendo as disposições referentes aos loteamentos rurais e à execução dos contratos no seu art.

Conceito e importância. O direito civil brasileiro. que a ele continuam ligadas. variáveis no tempo e no espaço. p. a família. mantendo. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Direito civil é o conjunto de princípios e normas que disciplinam as relações jurídicas comuns de natureza privada. O próprio Estado. altamente desenvolvido em sua técnica. donde nos vieram as noções fundamentais. A propriedade. constitui a base do ordenamento jurídico de todas as sociedades. e é comum ou geral. a ele se submete. a herança e a responsabilidade civil. quer pela existência de princípios fundamentais comuns. ao sabor das modificações políticas e ideológicas. o seu espírito e sua técnica têm influenciado profundamente os demais ramos da ciência jurídica. 14. ----------l Clóvis Beviláqua. O Código Civil francês. o ius quiritium. É no direito civil que a técnica jurídica. 18. 201. b) o Código Civil. ----------E´. 10. Em segundo lugar. 19. É um direito estável em comparação com os sistemas de direito público. continuando a ser a espinha dorsal da ciência jurídica2. A sucessão hereditária 23. estável. veio se formando. O Código Civil de 2002. O Estado Liberal de Direito. É o direito privado comum. como ocorre com o direito comercial. que hoje disciplinam a nossa vida em sociedade. quer pela aplicação subsidiária de suas normas. que justificam as mudanças nas estruturas do poder. 63. A base do direito da chamada civilização ocidental cristã é o direito romano.moderno na formação do direito civil. como a personalidade. geral ou ordinário1. disciplinando a realidade social como um todo. uma linha de continuidade histórica nos seus aspectos formais e materiais. direito privado porque se baseia na igualdade jurídica e no podei de autodeterminação das pessoas que intervém nas relações jurídicas. principalmente em matéria de obrigações. na sua existência e atividade. O direito civil apresenta características que o diferenciam dos demais ramos de direito. 2. O Código Civil alemão. no exercício de sua atividade econômica. porque suas normas aplicam-se de modo uniforme a todas essas relações. As suas principais instituições. 16. ao longo dos séculos. De modo analítico. são idênticas ás . 8. ao longo dos séculos. O contrato. A família. A codificação civil brasileira: a) antecedentes. 21. o direito previdenciário etc. Os institutos fundamentais. A sistematização do direito civil. o direito do trabalho. A personalidade. A responsabilidade civil. 12. 13.3 É jurisprudencial porque suas normas resultam da cristalização das reiteradas decisões dos magistrados romanos. 9. Em primeiro lugar. personalista e liberal. A importância do direito civil manifesta-se em diversos aspectos. o direito econômico. conjunto de processos que se utilizam na determinação do direito. O direito civil. A unidade do direito privado. dele nascendo outros ramos. l. a propriedade. O direito civil contemporâneo. 15. arrancando das mais antigas tradições e práticas costumeiras dos romanos. 22. com a contribuição de vários povos e culturas. o contrato. em face de casos concretos. É o direito comum por excelência. outras disciplinas de natureza especial. 17. Conteúdo do direito civil. Tendências e características. 11. É direito de formação histórica porque. o direito agrário. mais se desenvolveu. o método e os principais institutos. O processo de codificação. é o direito que regula a pessoa. Características do Direito Civil. Estrutura e características. Esboço histórico. a família e o patrimônio. É um direito de formação histórica e jurisprudencial. A reforma do Código Civil. objeto cie sua disciplina.

tendo sido nele também que se elaboraram os métodos de raciocínio e de aplicação próprios dos juristas. desde os primórdios da civilização ocidental. o direito da sociedade civil. como depositário dos valores e das tradições nacionais. é de recusar-se toda a argumentação que se desenvolva em termos de pura lógica. 1. como o político e o econômico.228. antes de tudo. como um de seus valores fundamentais. O direito civil como produto histórico e cultural. observadas as limitações legais próprias de cada sistema jurídico. As estruturas jurídicas não são neutras. O estudo do direito civil e.que. principalmente os que se verificam no seu estágio atual. por tudo isso. principalmente do direito civil. Historicidade no sentido de que se veio formando gradativamente. temperado. sem o recurso à investigação histórica. guardadas as inevitáveis modificações resultantes do progresso social. já existiam em Roma e na Idade Média.4 o que não impede que se constitua. mas para a realização dos valores essenciais da sociedade de que emergem. Conseqüentemente. categorias e construções jurídicas que. XXIII) e o Código Civil regulamenta nos diversos parágrafos daquele artigo. do direito civil brasileiro. revelando a existência de princípios fundamentais a orientar a gênese e a realização de suas normas. um fenômeno cultural em que predominam as notas da historicidade e da continuidade. E é importante também pela perspectiva que oferece das relações entre o sistema jurídico e os demais subsistemas que formam a sociedade. ao longo do seu processo de formação. com preocupações da ética social5. Apresenta-se. que se apresenta em múltiplas facetas. O direito civil é. conceitos. ou limitada à perspectiva da ciência do direito como pura dogmática/separada da realidade que a justifica. princípios. hoje em dia. em instrumento de reforma e de institucionalização de processos de mudança social. que define o direito de propriedade como o direito subjetivo absoluto por excelência. que permite identificar os fatores que nele vêm influindo. É um direito personalista na medida em que tem por objetivo a proteção da pessoa e dos seus interesses de ordem familiar e patrimonial. E. caput do Código Civil. pois nele não existem diferenças de poder e de hierarquia. assim. portanto. E um direito liberal porque consagra. de que são principais manifestações o direito de propriedade e a autonomia da vontade. e os sistemas de direito não se constituem em instrumentos técnicos para fins de qualquer natureza. principalmente na área do contrato6. hoje relativizado pela função social que a Constituição Federal exige (art. Consagrando os valores fundamentais da pessoa. 3. quando necessário. particularmente. predominando os valores da igualdade e da liberdade. fora do âmbito do poder estatal. por sua amplidão e generalidade. sendo o individualismo o seu fundamento ideológico. pelo fato de ter-se mantido como processo constante e de certo modo uniforme na maneira de solucionar os problemas que lhe são próprios. a liberdade da pessoa humana. é o direito civil o setor jurídico onde mais lentamente repercutem as mudanças sociais e as revoluções políticas. elaborando regras. Historicidade e continuidade. se aplicam a todos os ramos do direito. deve. mantendo-se ao longo dos tempos como produto da história social e cultural de um povo. levar em conta a . 5°. Essa liberdade traduz-se em urna esfera de autonomia concedida ao indivíduo. Continuidade. até se transformar em um dos mais importantes ramos da ciência jurídica. É um direito altamente desenvolvido porque em nenhum outro a técnica alcançou tão grande aperfeiçoamento. Exemplo típico desse individualismo é a norma jurídica do art. de significativas mudanças. entendendo-se esta como a esfera de relações econômicas ou materiais entre indivíduos ou grupos. Creio ser impossível uma perfeita compreensão do fenômeno jurídico. Sua técnica e seu espírito servem de base a toda atividade jurídica.

realidade que o faz nascer. A fase originária. Introdução ao Direito Civil. 321 e segs. até a morte do imperador Justiniano. José Castan Tobenas. lês obligations. 34 e segs. porque de igual modo resultante da elaboração científica dos juristas sobre tal matéria.. Hans Hattenhauer. Francesco Calasso. 199. Carlos Santiago Nino. José Puig Brutau. Médio evo dei diritto. Niklas Luhman. Storicitá dei diritto. Introducción ai Analisis dei Derecho. l e segs. a do direito medieval. 260 e segs.. Traité de droit civil. Diritto privato e processo econômico. p. p. política e econômica que presidiram à sua gênese e ao seu processo evolutivo. lógica.258. l e segs. p.49. Manuale di diritto privato italiano. p. Franz Wieacker. por notável esforço de abstração. p. natureza. 503 e segs. -----------2 Orlando Gomes. Derecho Civil Espanol. 3 José Luiz De Mozos. p. com várias fases que se distinguem conforme as variações ocorridas nos sistemas econômicos e sociais. Pietro Rescigno. Autonomia privada. p. 9 e segs. Federico de Castro-y Bravo. Fernando Garcia Olano e José Vilanova. coordenando-a e sistematizando-a. Introducción ai Derecho. Rechtssystem una Rechtsdogmatik (Sistema jurídico y dogmática social). I. Derecho Civil Espanol. 5 Larenz/Wolf. Cf. 1983. p. p. É um direito vigente por treze séculos. -----------4. não somente os aspectos formais de suas instituições. 4 CF. 35. l. Ludwig Enneccerus. p. Droit civil. p.. Bons Starck. Allgemeiner Teil dês Eürgerlichen Rechts. 8 Pietro Barcellona. independentemente da realidade social subjacente.8 A compreensão do conceito. Por tudo isso se compreende que o direito civil... Erich Molitor e Hans Schlosser. 53 e segs. p. é um direito jurisprudencial no sentido de que se formou pelas reiteradas decisões dos juizes romanos. 878 e segs. p. Comum y Foral. in Enciclopédia Saraiva do Direito. No processo evolutivo do direito civil podemos distinguir quatro fases: a do direito romano. Entende-se como direito romano o conjunto de normas jurídicas que vigoram em Roma e seus territórios desde a criação da cidade. levando em conta as circunstâncias de ordem cultural.9 . breve notícia que esclareça as causas e os modos de sua formação histórica e sistemática. 29. Francesco Calasso. 4. O Direito Romano. racional e sistematizada.C. p. 128 e segs. assim.9. em 753 a. obligations. p.41 e segs. 108 e segs. Droit civil. História do Direito Privado Moderno. a do direito moderno e a do direito contemporâneo. Die geistesgeschichtlichen Crundlagen dês deustschen Rechts (Los fundamentos históricos-ideológicos dei derecho aleman). Derecho Civil de Espana. 6 Orlando Gomes. 7 Entenda-se aqui a dogmática jurídica como a idéia segundo a qual o direito se apresenta como construção jurídica. p. em 565. 341 e segs. vol. p. Alex Weil et François Terré. p. p. p. Georges Ripert et Jean Boulanger. e doutrinário. pois o direito se torna incompreensível com o exame apenas de suas normas e sem a necessária perspectiva histórica e social. por sua origem e evolução. Introducción ai Derecho Civil. p. obediente ao princípio positivista de que o objeto da ciência do direito são apenas as normas positivadas (dogmas). l. em regras fixas e gerais que vieram a constituir-se no direito positivo (ius in civitate positum) de cada povo. Enrique Aftalion. transformando-se. 27 e segs. Tratado de Derecho Civil. 34 e segs. Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte (Perfiles de Ia nueva historia dei derecho privado). lê fonti. conteúdo e características do direito civil exige.

---------------------9 Sebastião Cruz. em 499 a. o nexum. ou melhor. O direito perde a imprecisão característica da época arcaica e alcança o ponto de maior exatidão e grandeza. o direito nasce da prática.C. se bem que não exclusivamente.. Direito Romano. dominadores do mundo antigo e herdeiros das mais florescentes civilizações. mais atuante. a actio sacramenti. decretis principum.12 O ius civile nasce "ex legibus. criando o império. O direito era extremamente formal e solene. passaram a exigir um novo direito civil. ou até o reformava (iuris civilis corrigendi gratia). Em Roma. A Lei das XII Tábuas e o ius civile.C. Na primeira fase. significado técnico da função conferida ao magistrado pelo povo romano. magistrado encarregado da jurisdição civil. a sociedade romana era simples e rústica. O ponto de partida é o ius civile. simples agricultores do Lácio. com sua primeira formulação legal na Lei das XII Tábuas. que. fazem com que os antigos romanos.C. 2. a primeira codificação romana. apogeu e exatidão do direito romano. o ius civile como direito quiritário. sem a rigidez dos antigos princípios quiritários. Começa o seu período clássico. A segunda fase acompanha as alterações econômico-sociais que a sociedade romana sofre após as guerras púnicas. resulta dos mais tradicionais costumes dos primeiros cidadãos romanos. o ius honorarium era o produto da atividade judicante do magistrado. direito baseado nos costumes dos antepassados (mores maiorum). vol. enquanto o ius honorarium é um direito eminentemente jurisprudencial. chamada de antiga ou arcaica. representando a fase da consolidação. se tornem.C. auctorítate prudentium". A propriedade dividia-se entre os chefes de família. o antigo direito. além de aplicar o ius civile (iuris civilis adjuvandi gratia). No ano 367 a. dos cidadãos romanos. atinge o apogeu e decai. honra. até compilar-se no Corpus iuris civilis. E as práticas do tráfico mercantil de Roma. completavalhe as normas (iuris civilis suplendi gratia). com suas colônias e as novas formas de vida. assim chamada por ter sido apresentada em doze tábuas de bronze. de honos. já que a justiça romana começou a funcionar sem leis que a orientassem11 o que.1 Essa distinção entre o ius civile e o ius honorarium foi. Roma perde as características rurais. criado pela jurisprudência dos pontífices. aliás.. como um processo evolutivo que nasce. no século III a. tornando-se uma cidade cosmopolita e o centro do comércio mundial. processual e administrativo. no sentido de conjugar a criação do direito com a sua realização. 230 d. se constitui em uma das causas da grandeza do direito romano. a base da economia. As conquistas dos exércitos de Roma. p. no Fórum romano. no curto período (Ir 60 anos. tendo como fonte as sentenças proferidas pelos jurisconsultos clássicos. Suas decisões constituem o ius prae-torium.). o direito dos cidadãos romanos. a sponsio ou stipulatio iuris civilis. Caracterizava-se por ser exclusivamente romano. conforme os interesses da agricultura.O direito romano não se apresenta como um todo unitário. in Poiis-Enciclopédia Verbo da Sociedade o do Estado. eram a expressão da época.C. senatus consultis. . cria-se o cargo de praetor urbanus. pois continha normas de direito penal. 558. os eives.10 enriquecendo-se o direito com novas categorias próprias de um sistema comercial de trocas. ou ius honorarium. mas como a conjugação de vários sistemas. mais flexível. e eventualmente da lei. desenvolve-se. que vai da criação de Roma até o começo das guerras púnicas. assim. O ius honorarium representa uma evolução do direito romano. uma das características da época clássica (130 a. Enquanto o ius civile. plebis scitis. substituindo-se o for-malismo pela simplicidade e celeridade dos atos jurídicos. disciplinando as relações de natureza privada. do qual são exemplos o mancipatio.

como a teoria da personalidade. de cuja atividade resultou o ius gentium. 71. a disciplinar relações jurídicas entre os romanos e os estrangeiros (civis romani e peregrini). o direito das relações comerciais e o instrumento da nova classe ascendente: a dos comerciantes e mercadores.C. no sentido de uma esfera de atividade própria de cada indivíduo. ---------------------Ainda na mesma época surge o ius gentium. a sua expansão por todas as províncias do império. Costuma-se considerar a Idade Média como o período que vai da conquista de Roma até à queda de Constantinopla. Influenciando ou até sendo adotado por todos os povos do continente europeu. sociedade. O caráter exclusivo do ius civile. como direito subjetivo absoluto. progressivamente. assim. 28. como princípios fundamentais. aos nãoromanos. como as arras ou sinal nos contratos. a partir do século III (230 d. 13 Ex legibus. Apresentando-se como direito comum e universal. Dessa crença na liberdade surgiu o princípio da autonomia da vontade e a propriedade. o direito romano vai assimilando novos elementos e sobrepondo-se às suas características nacionais. A terceira e última fase. passa a ser o direito comum ou vulgar. os negócios fiduciários. p. Lê droit romain (O Direito Romano). a teoria dos bens e os direitos reais. E ainda. pelo surgimento dos direitos civis nacionais e pela criação das bases ou pressupostos culturais e científicos do direito privado contemporâneo. O Direito e a Ascensão do Capitalismo. 1. senatus consultis. 7. devido à complexidade crescente do tráfico mercantil que se operava no Mediterrâneo. direito dos cidadãos. Caracteriza-se o direito civil dessa época pela permanência do direito romano como direito comum. e a existência e reconhecimento de direitos certos e básicos do cidadão. O ius gentium era. das decisões do imperador. até hoje presente na cultura do mundo ocidental. para converter-se. um ius civile isento de formalismo. direito dos estrangeiros. opunha-se. O direito romano perde seu caráter nacional e transforma-se em um direito universal.C. da ciência do direito). dos plebiscitos. obra do praetor peregrinus.10 Michel Tigar e Madeleine R. os peregrini. O Direito Medieval. um direito aplicável a todos os participantes do comércio mediterrâneo que nele viam consagrados algumas de suas práticas. sede do Império Romano do Oriente (476-1453 d. a teoria geral das obrigações e dos contratos e a sucessão. O ius civile. Instituciones de Derecho Privado Romano.14 Nascia. em um direito comum e universal.). o juiz para os estrangeiros. surgia como direito natural. depósito. p. D. das decisões do senado. invocável por todos os que se encontravam no império romano. Sohm. um novo direito romano. caracteriza-se pela vulgarização do direito romano. Com este. p. mandado compilar em 565 pelo imperador Justiniano no Corpus iuris civilis. impedia que fosse aplicado aos estrangeiros.). institui-se o cargo de praetor peregrinus. 5. a capacidade de direito. os contratos de boa-fé. l. Ora. Com ele surgiam diversos institutos que ainda se aplicam. desse modo. ao ius gentium. germe da liberdade de comércio. Levy. auctorítate prudentium (o direito civil nasce das leis. embora com prejuízo do pensamento e da técnica jurídica da época clássica. plebis scitis. decretis principum. 21. assim. o aperfeiçoamento dos contratos de compra e venda. traduz-se em alguns institutos de direito civil. a teoria da posse. a promessa unilateral obrigatória. 11 Michel Villey. aplicável aos romanos e estrangeiros na disciplina de suas relações comerciais. 12 R. O legado do direito romano. isto é. No ano 242 a. cada vez mais os juizes eram chamados a resolver conflitos de interesses. a liberdade. aplicável somente aos cidadãos de Roma.15 .C.

religiosa e cultural que nela se verificam. Romulo Augustulo. existe ainda a influência do direito germânico e do direito canônico. ou ainda. germe dos direitos civis modernos. direito civil é direito romano. Criava-se. o estado de permanente intranqüilidade. substituído por uma série de reinos bárbaros e. e a Revolução Francesa de 1789. para outros. Em troca de proteção e assistência econômica. sobretudo militar. consolidando seus usos e costumes e sua jurisdição específica. os estatutos de cada cidade. de obrigações recíprocas. depois. Já o elemento canônico é o responsável pelo processo de espiritualização do direito.16 De qualquer modo.18 aplicável na maior parte do continente europeu. os estatutos. colocando no centro do sistema jurídico o indivíduo e sua liberdade. assim chamado porque era geral. XIX. a exigir. um direito mais flexível. durante a Idade Média. quando passa a ser considerado como direito comum (ius commune). ou a revolução industrial do séc. Da combinação de ambos surge o direito territorial (ius compositum). que. dos quais . Separava-se política e culturalmente o Ocidente do Oriente. os foros. e. da parte dos vassalos para com o senhor. o direito civil passa a ser considerado o direito privado dos povos. Caracteriza-se pelos importantes processos de natureza política. o elemento da boa-fé em matéria de usucapião etc. a ausência de um governo central e de um sistema de defesa. o direito romano perdia sua vigência como ordenamento jurídico positivo até ser redescoberto no século XII. passa este a ser o direito comum. na Alemanha. um sistema de organização econômica. em 1453. e naquele. política e social baseado nos laços de dependência e de serviço. o direito germânico é social. Com o decurso do tempo e as transformações políticas e sociais.C. por isso mesmo. os vassalos obrigavam-se a servir ao seu senhor. como o germânico e o canônico.17 E com o regime feudal surgem os direitos particulares. As sucessivas invasões dos bárbaros. uma relação contratual. como demonstram a sacramentalização do matrimônio. vêm a formar a base do direito civil moderno. os costumes. nação ou estado (ius proprium). como o garantido pelos exércitos romanos. os suseranos. por uma pluralidade de cidades. econômica. incorporando sobre o fundo comum do direito romano novos elementos. normalmente os senhores de terras. acabava o Império Romano do Ocidente. Enquanto o direito romano é individualista. como direito privado especial. e das obrigações de proteção e sustento da parte deste para com aqueles.ou a descoberta dos novos mundos. compensando-o com o pagamento de impostos correspondentes ao amparo que ele lhes dava. Mas não só o direito romano se faz presente.Com a queda de Roma (476 d. do direito romano. desse modo. sendo o direito de cada unidade territorial um direito particular (ius proprium). faziam com que as pessoas solicitassem a proteção dos mais ricos e poderosos. O direito moderno.) e a deposição do último imperador do Ocidente. no sentido de considerar o mesmo indivíduo como participante de uma comunidade. nome que se dá à adoção. canônico e germânico. onde predomine o bem comum sobre a vontade dos indivíduos. pelos estados na Idade Média. o direito dos comerciantes e mercadores. A idade moderna é o período compreendido entre a queda de Constantinopla. decorrente da nacionalização que cada estado faz do direito romano comum. a revolução protestante iniciada em 1517. A doutrina da posse. para uns. subsidiário. pela necessidade de segurança e rapidez das operações mercantis. nações e estados independentes. Com a recepção. o que veio a caracterizar o regime feudal. com preocupações éticas e idealistas. cada um com seu direito particular. 6. conjunto de elementos de direito romano. com quem estabeleciam relações de vassalagem. social.

a reforma religiosa. o positivismo jurídico e se institucionaliza o Estado de Direito. 27. Processo Civil Comparado. cit. a concorrência e a atividade negociai com fins lucrativos. Braga da Cruz. o início da europeização do mundo. 19 Mcnall Burns. sendo a partir desse período que se desenvolve o direito natural (séculos XVII e XVIII). p.. 1.M. op. 266. foram a revolução comercial.os mais importantes. 15 Franz Wieacker.. Cf. Othon Sidou. História da Civilização Ocidental I. e a reforma católica. O direito comum era o direito romano.. cit. cit. À revolução comercial devem-se. 51. apud Dlez-Picazo. vol. 16 De Los Mozos. no campo processual. op. p. p. o desenvolvimento das sociedades por ações. de aplicação subsidiária. cit. p. Econômica. A revolução comercial é o processo econômico da fase originária do capitalismo. o advento do capitalismo. Edward Mcnall Burns. "quase todos os elementos que vieram a constituir o regime capitalista" e. 46. 18 Ubi cessai statuta habet locum ius civilis (onde cessa a eficácia dos estatutos locais aplica-se o direito civil ou comum) Baldus de Ubaldis (1327-1400). a escola histórica. 69. necessárias ao bom andamento dos negócios. cit. op. o declínio das corporações.. a "ascensão da burguesia ao poder econômico e político. levando a maior parte da Europa do norte a separar-se da igreja romana. ----------------Conseqüência imediata da revolução mercantil é. modificando a economia estática das corporações medievais e estabelecendo um regime dinâmico de operações com fins lucrativos. in Polis-Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. a expansão dos instrumentos de crédito. o surgimento da indústria e. cit. cfr. 318. O direito subsidiário na história do direito português. tal processo reveste-se de efeitos de ordem econômica. política e social de grande significado para o direito. p. E jurídica porque com ela se consagra o individualismo como princípio fundamental da ordem jurídica moderna. op. p. ----------------14 Puig Brutau. p. ainda. J. Seus traços marcantes são a liberdade de iniciativa privada.19 Com a expansão do comércio desenvolve-se uma nova classe. assim como o desenvolvimento do sistema bancário. Sobre os institutos remanescentes no direito contemporâneo. p. ou contra-reforma. em contraposição aos direitos locais.. econômica e jurídica da sociedade européia.114. a burguesia mercantil. portanto. com o comércio se desenvolvendo por toda a Europa. op. p. favoreceu a centralização do governo e o fortalecimento do poder real". o desenvolvimento dos estados nacionais e dos governos absolutos. 2. por ser a base da criação e desenvolvimento do capitalismo. 1. de cada região ou lugar. que irá ter grande papel no processo de evolução política. sistema econômico que se caracteriza pela propriedade privada dos bens de produção e de consumo. A reforma religiosa compreende a revolução protestante que irrompe em 1517. 61 e segs. entendendo-se como tal o transplante dos hábitos e da cultura européia para outros continentes". Estado Liberal ou burguês. a revolução intelectual do racionalismo e o desenvolvimento do individualismo. 488. Como não podia deixar de ser. Erich MolitorHans Schlosser. estatutários. p. assim. com profunda repercussão no direito privado. como instrumento jurídico de larga dimensão. movimento contrário que nasceu com o Concilio de Trento (1545- . 17 José Mattoso. Política porque "desejosa de paz e estabilidade. Feudalismo. op.

culto da razão de Estado. ascensão da burguesia. assim. liberta o direito civil da submissão histórica às fontes do direito romano. vigente até fins do séc. como expressão da vontade geral. também. a causa final de toda atividade jurídica do Estado" ou.1563).23 O primado da lei é a característica fundamental. com seus conceitos abstratos. de Estado de Direito pelas seguintes características: a) império da lei. O direito civil deixa de ser o direito romano para ser direito nacional. Com a Revolução Francesa. com grande repercussão no campo do direito civil. doutrinas que o direito comum não tinha construído como teorias gerais. a chamada revolução intelectual de que são notáveis expressões o racionalismo e o individualismo. O Estado liberal de Direito A idade moderna tem. 7. abrindo caminho para a construção do sistema que ainda hoje domina os códigos. mas deve reduzir sua intervenção no domínio econômico ao mínimo. caracterizado pela concentração do poder real. a expansão dos negócios acentua a necessidade de um governo forte. . no sentido de que todos os poderes dela derivam. o Estado absoluto substitui-se pelo Estado liberal. acentuava-se o predomínio da personalidade (individualismo filosófico). tendo a classe média. O primeiro considerava a razão o guia infalível da sabedoria. Por outro lado.20 Fenômeno diretamente ligado à revolução comercial é o progresso da filosofia e da ciência. Entre seus principais efeitos temos o impulso dado ao individualismo. de que uma das mais importantes conseqüências é o processo de codificação do direito civil. da declaração de vontade.21 O racionalismo no direito exprime-se na doutrina do direito natural. de 1789. a Declaração de Direitos de Virgínia (EUA) de 1776 e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. denominado. na medida em que contribuiu para o desenvolvimento e aplicação de um direito geral e igualitário. ou ainda. especial importância para o estudo do direito civil. Efeito da revolução comercial e da reforma religiosa é o fortalecimento do poder real. e tendo como antecedentes imediatos o Bill of Rights inglês de 1689. que "o indivíduo é a única finalidade de todas as regras do direito. concentrando-se em garantir a cada um a liberdade de trabalho e do comércio e o benefício da propriedade de seus bens" (individualismo econômico). suas operações lógicas e o caráter sistemático da ordem jurídica. conforme a hierarquia das normas. A criação dos impérios coloniais e o desenvolvimento do mercantilismo proporcionam aos reis grande riqueza. Surgem as figuras abstratas da obrigação e do dever contratual. também. do jusracionalismo) é a concepção do "direito como sistema. No campo do direito privado. XVIII. realizado pelos Estados modernos e soberanos. pelo surgimento do Estado moderno e pela racionalização do pensamento e da cultura. próprio do liberalismo econômico. do sujeito de direito. construído a partir de conceitos gerais". O Estado moderno surge inicialmente como Estado absoluto. com o surgimento do Estado-Nação e o desenvolvimento de absolutismo como forma de governo. o que1 levou ao desenvolvimento da ciência jurídica. no governo. adquirindo sua forma e seu conteúdo atuais. usada na organização de exércitos e armadas. verificado nos séculos XVII e XVIII. Com o segundo. do negócio jurídico. O Estado moderno na formação do direito civil. Reflexo do racionalismo (rectius. e que são princípios jusnatu-ralistas transformados em categorias técnico-jurídicas. dotado de método dedutivo específico. de preferência aos serviços coletivos (individualismo político). "a fonte das regras de direito ou de mutações jurídicas" (individualismo jurídico). a garantia para o seu desenvolvimento e bem estar. acreditando-se que a "autoridade pública não deve perverter o resultado do livre jogo das atividades econômicas individuais. subordinando-se a lei à Constituição. e pela vontade do rei como lei22. enfraquecimento da nobreza. considerando-se que as instituições políticas e jurídicas de um país devem colocar-se a serviço dos interesses particulares.

conceitos. pelas circunstâncias políticas. 2. Estado. que a ciência jurídica constrói com princípios. Não podem legislar o executivo e o judiciário. cap. O sujeito de direito em abstrato é o homem. 10 e segs. com seus conceitos. proclama a soberania do indivíduo e do seu pensamento. e correspondente à idéia do homem livre e igual. 31. p.p. respectivamente.Verbo. mas de distribuição de funções. na autonomia do agir e na responsabilidade do indivíduo pelo exercício de suas pretensões26. Lisboa. como também não podem julgar o executivo e o legislativo. do iluminismo. part. suas técnicas de abstração. L'individualisme et lê droit. . respectivamente. 543. ---------------------20 Mcnall Burns. Enfim. pressuposto do processo de aquisição e circulação de direitos. n° 3. aplicação e execução das leis. 24 Kelsen. marcada pela instituição do homem como sujeito singular.II. livre e igual. p. cap.vol. o burguês. com a "imagem do homem como indivíduo singular.1160. com base na diferença entre criação e aplicação do direito.1984. 23 Pietro Barcelona. p. a que correspondem os três momentos do processo jurídico: formação. o Estado de Direito é o Estado da legalidade e da liberdade dos indivíduos. III. por efeito do processo de abstração do direito moderno. A importância do direito moderno para o direito civil está portanto. Estado de Derecho y sociedade democrática. a liberdade individual. o Iluminismo e a Revolução Francesa27. sem vínculos sociais (como acontecia na Idade Média) e responsável por si mesmo. p. Fundamento dessa construção é a subjetividade jurídica que. é a racionalização da vida jurídica. tarefas dos poderes legislativo e executivo24. d) distinção entre direito público e direito privado. livres e iguais. 21 Mareei Walline. segundo Hegel. 25 V. p. abolindo o regime feudal e consagrando os princípios da igualdade. E a Revolução Francesa. Dirito privato e società moderna. in Polis — Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. 22 Diogo Freitas do Amaral. livre e igual. como sujeito abstrato. A sociedade moderna é. No campo jurídico. judiciário e executivo. a grande contribuição do Estado moderno ao direito. Paris. expresso no individualismo. matéria com que trabalha o pensamento sistemático e que tem. que luta pelo progresso contra o obscurantismo e os privilégios da aristocracia e do clero. categorias e modelos que formam o direito como sistema racional. legislativo. o conjunto de normas que se destinam a regular as relações entre particulares". e) crença na completude e na neutralidade do ordenamento jurídico: f) concepção do homem como um abstrato sujeito de direito. 55. Teoria generale dei diritto e delia stato. econômicas e culturais.b) divisão dos poderes. Não se trata de rígida separação. 275. a grande herança deixada para as mudanças do direito civil contemporâneo. assim. H. Contribuem para o desenvolvimento desse princípio a Reforma. é o princípio dos tempos modernos. A Reforma Protestante com a crença de que a salvação é puramente individual.28 suas operações lógicas." Concluindo. a propriedade. ela tradição iluminista. entendendo-se aquele como "o conjunto de normas com as quais o Estado determina a própria estrutura e organiza e regula as relações com os cidadãos. no fato de ter. no positivismo jurídico. levado à construção da ciência jurídica. e por direito privado. O Iluminismo como filosofia do homem novo. o contrato e a responsabilidade civil são institutos jurídicos fundamentais. c) generalidade e abstração das regras jurídicas25. da liberdade individual e da propriedade privada. Elias Díaz. seu formalismo. principalmente do Estado liberal.

o político e o religioso.30 Sua causa imediata é a necessidade de unificar e uniformizar a legislação vigente em determinada matéria. O discurso filosófico da modernidade. O processo de codificação. p. como o econômico. Além disso. produto da vida social que não pode ficar circunscrito. Eventualmente. aprisionado por estruturas formais e abstratas. agrupamento de normas jurídicas da mesma natureza em um corpo unitário e homogêneo. Já Savigny dizia que a ciência e a história do direito são inseparáveis do estudo da sociedade que lhe for contemporânea. ---------------------com a adoção da idéia de sistema e o desenvolvimento do pensamento sistemático. cit. idem. Cascardi. conjunto unitário e coerente de princípios e normas jurídicas. p. Seu fundamento filosófico ou ideológico é o jusracionalismo. ainda. as relações sociais e os valores determinantes do agir em sociedade. Entende-se que a idéia de sistema permite uma compreensão melhor do direito. aplica-se o método cartesiano ao direito e chega-se à idéia de sistema jurídico. leis gerais e sistemáticas. Distingue-se da compilação. dando-lhe ainda mais certeza e estabilidade. simplificando-se e apresentando-se no seu último estágio. não só de ordem didática como também de direito comparado. e da consolidação. do que a jurisprudência dos conceitos. limitado. na medida em que autoriza o confronto e o relacionamento entre sistemas diversos. Anthony J. 28 Barcelona. XIX. a interpenetração do direito com os demais sistemas que formam o universo social. não podendo isolar-se da realidade que o produz.31 A codificação apresenta vantagens. p. de acordo com os critérios científicos decorrentes do jusnaturalismo e do iluminismo. p. A sistematização do direito civil. através de uma demonstratio more geométrico. simplificando o direito e facilitando o seu conhecimento. e a parte geral dos códigos civis são a melhor expressão. constitui-se em instrumento de reforma de sociedade como reflexo da evolução social. como a de simplificar o sistema jurídico. que é a reunião de leis pelo critério da matéria. O direito é um sistema de controle que emerge da vida. 27.26 Yürgen Habermas. Subjectivité et modernité. mero ajuntamento de leis. permitindo ainda elaborar os princípios gerais do ordenamento que "servirão de base para adaptar o direito à complexidade da vida real". significa o processo de elaboração legislativa que marcou os séculos XVIII e XIX. do que os maiores exemplos foram os códigos e as constituições do séc. de Puchta e Windscheid. Produto do jusracionalismo é a concepção do direito como sistema. Partindo da formulação de conceitos gerais e utilizando o método dedutivo. da sociedade.29 Em senso estrito. que vê nos códigos o instrumento de planejamento global da sociedade pela reordenação sistemática e inovadora da matéria jurídica. A idéia de sistema liga-se diretamente à de codificação. 28. e que produziu os códigos. e ainda o princípio da subjetividade jurídica que estabelece o indivíduo como causa e razão final da esfera jurídica privada. isto é.32 . e. op. 8. geralmente por ordem cronológica. afirma-se que a codificação impede o desenvolvimento do direito. facilitando o conhecimento e a aplicação do direito. 49 e 83.. 22. pelo que se afirma que "os códigos jusnaturalistas foram atos de transformação revolucionárias". Como inconveniente. possibilita compreender a matéria social em que se insere o sistema jurídico. 27 Habermas. o que explica o triunfo da codificação nos três séculos.

O Código Civil passou a denominar-se. o "individualismo jurídico próprio do pensamento liberal". Sua influência foi notável. todavia.sob a forma sistemática. O código passou também a ser. 9. O material com que trabalharam foram os costumes. Tronchet (1726-1806). são os Códigos Civis francês e alemão. Código de Napoleão. Mônaco. liberdade e espiritualidade do homem. havendo. Os códigos antigos eram difusamente redigidos.34 Quanto à forma. enquanto os modernos contêm. O Código Civil francês é o primeiro das codificações modernas. finalmente. é reconhecidamente conciso e preciso. Egito. a garantia das liberdades civis e do predomínio do poder legislativo sobre o judiciário. os modernos são redigidos de forma breve e concisa. preceitos legais.134. que enunciam regras ou. Portugal. Contém as premissas filosóficas de toda a legislação burguesa. para entrar em vigor em l2 de janeiro de 1900. assim. doutrinas. Os exemplos historicamente mais importantes desse processo de codificação. como a Bélgica. expressão civilista da Declaração dos Direitos de 1789. Romênia. como fazem. Luisiana. em 1807. o direito romano. secundariamente. Representa a síntese dos estudos doutrinários desenvolvidos na . isto é. as leis da Revolução e. o instrumento jurídico da ideologia e do espírito da Revolução Francesa. Baixo Canadá. manifesto nos princípios da igualdade. os códigos civis e as constituições. Foi. em 1852.de julho de 1896. assegurando a autonomia do indivíduo contra a ingerência do poder estatal. a liberdade econômica e a autonomia da vontade garantidas em um corpo jurídico de elaboração essencialmente prática. Código de Napoleão. assim. que afirma ser o contrato lei entre as partes. Promulgado em 21 de março de 1804. visando a totalidade do direito. em 1814 e. eventualmente princípios. Conjugam-se. O Código Civil francês. 1. Código Civil dos franceses. este o mais importante jurista francês de sua época. Bigot de Préameneu (17471825) e Maleville. as declarações de direitos e as constituições.A codificação é fenômeno histórico freqüente na vida dos povos. na garantia da liberdade dos indivíduos. e realizando o espírito da época.33 É a igualdade. na esfera do direito privado. que se exprime na divisão do direito em público e privado. novamente. disciplinando um só ramo jurídico. grande diferença entre as codificações antigas e as modernas. tanto pela importância político-ideológica que encarnavam quanto pelo exemplo que ofereceram às codificações posteriores. no direito público. princípios jurídicos. As primeiras surgiam como simples compilações. O Código Civil alemão. as Ordenações Reais. As antigas tinham um caráter mais geral. e na concepção da centralidade do direito em face da política e da filosofia. O Código Civil alemão foi aprovado em l. todos juristas práticos. sendo o modelo específico das relações entre o humanismo jurídico e a ordem civil. Ideologicamente. ainda. enquanto que as modernas são especiais. já as modernas apresentam-se. Os códigos antigos recolhiam leis. expresso no caráter absoluto do direito de propriedade e no princípio da liberdade contratual contido no art. Além de adotado por alguns Estados. apenas. Representa o triunfo do individualismo liberal. e dos países da América Central e América do Sul. e por seu individualismo. caracteriza-se o Código Civil francês por seu laicismo. elaborou-o uma comissão formada por Napoleão Bonaparte e constituída por Portalis (1746-1807). a separação da Igreja em matéria de estado civil ou de casamento. 10. a jurisprudência dos antigos parlamentos e o direito canônico. criando uma nova organização jurídica da sociedade. depois. recolhido por grandes juris-consultos como Domat e Pothier. Ocupava o centro da disciplina social. influiu na elaboração dos Códigos Civis da Holanda.

12. O direito civil brasileiro. Lês personnes. O Jurisconsulto do Império. Japão. "Contrato para coligir e classificar toda a legislação pátria r consolidar a civil".Alemanha no curso do século XIX. no dizer de Coelho da Rocha.36 Nos primeiros tempos de colônia. Esboço histórico.. a abstração demasiada. Sob o ponto de vista da técnica jurídica. tomando por base o direito romano. consolidou-se aqui esse atraso. até 1531. que lhe ofereceu a matéria e os conceitos técnicos. p. Suíça. a dificuldade de compreensão pelo povo. retrógrada". como defeitos. 190). in Silvio Meira. p. que o influenciou nos direitos reais. cit. Introduction. a falta de clareza. consagrando os princípios do individualismo. corresponde à ordem privada da época de sua redação.35 Sua influência é notável em códigos de vários países corno o Brasil. quando se projeta a reforma do Código Civil. Droit civil. confere grande valor à boa-lc na interpretação dos contratos e à função educadora dos costumes. 33 Jean Carbonnier. e o direito germânico. O código apresenta-se como um sistema de regras organicamente subordinadas e coordenadas. a força física. no mais das vezes. suas normas têm elevado nível de abstração e elasticidade. 101. 31 Wieacker op. 1814). Trazidas para o Brasil. p. 11. p. Antor Friedrich Justus Thibaut (l 772 a 1840). 32 A expressão máxima da controvérsia sobre as vantagens e inconvenientes da codificação encontra-se na polêmica travada no séc. 367. . na época moderna. agrupadas em institutos e redigidas de modo conciso (De Los Mozos. e de 1808 a 1889. A história do direito civil brasileiro compreende três fases: do descobrimento do Brasil à codificação. o processo de codificação em si e a fase posterior ao Código até agora. China e Grécia. p. dogmático. Essai d'analyse structurale du code civil français. XIX. família e sucessão. contrário a ela no famoso ensaio Da vocação no nosso tempo para a legislação e a ciência do direito (Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswis-senschaft. ---------------obscuridade na linguagem tornam-no acessível. A fase do Brasil-Colônia caracteriza-se pela aplicação das Ordenações Filipinas. Sob o ponto de vista político e econômico. principalmente na parte geral e no direito das obrigações. somente aos juristas. 204. rigoroso. 30 Castan Tobenas p. regras do século XV. e. todavia. A primeira fase divide-se em duas. É um código sistemático. 34 André-Jean Arnaud. o direito era o dos costumes e usos. época do Brasil Império. O esmerado rigor técnico de suas construções jurídicas e uma certa ---------------29 Teixeira de Freitas. a disciplina lógica. profundo. legislação portuguesa que já era. Sob o ponto de vista moral. o que permite à jurisprudência adaptar seus dispositivos a muitas e distintas situações de fato. admirador da França revolucionária e do seu Código Civil. mantendo em vigor. data da expedição de Martin Afonso de Souza. entre o professor de direito civil da Universidade de Heidelberg. "atrasada. Apresenta. Teixeira de Freitas. a universalidade ou amplitude. de 1500 a 1808. como vantagens. com pretensões de generalidade e plenitude. defendendo a codificação no seu opúsculo Acerca da necessidade de um direito civil geral para a Alemanha (Uber die N'otwendigkeit eines allgemeinem bürgerlichen Rechts für Deutschland 1814) e o professor de direito Friedrich Carl von Savigny (1779 a 1861). 66. época do Brasil-Colônia.

o estabelecimento da sede da monarquia portuguesa no Brasil. eram o verdadeiro documento jurídico. a Consolidação das Leis Civis e o Esboço. Ministro da Justiça. ou cartas de foral. sociologicamente. os solarengos que recebessem terras de sesmarias". Em 1845. no art. de 20. a plena configuração do povo brasileiro. características. 1506. (a subida do Marquês de Pombal) e daí até 1808 (ano em que a corte portuguesa se desloca para o Brasil). em 1851. de 25 de março de 1824. a lei de 20 de outubro de 1823 determina a manutenção da vigência das ordenações. 179 (n° XVIII). 12. E a Constituição do Império. alvarás. formado por Legislação "esparsa. rei de Portugal. decretos e resoluções dos reis de Portugal em vigor no Brasil até 26 de abril de 1821. para que fosse bem conhecida. completando a carta de doação. as cartas de foral eram "um contrato enfitêutico em virtude do qual se constituíram perpétuos tributários da coroa e dos donatários capitães-mores. Proclamada a independência do Brasil em 7 de setembro de 1822. no curso de noventa e dois anos. cartas de doação das capitanias. tem dois aspectos marcantes para a nossa história jurídica. . até a implantação da República. fértil atividade legislativa. corretagem de câmbio. Eusébio de Queirós propõe. em 1889. um Código Civil e um Criminal. tutela e curatela. defende no Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros a tese da imediata remodelação do direito civil brasileiro. Mas é Teixeira de Freitas quem inicia os trabalhos de codificação. Sentindo a mesma necessidade. de consolidar a legislação civil existente no Brasil. Atendendo a convite de José Tomás Nabuco. leis. confirmando os direitos de D. merece especial atenção. ao mesmo tempo que as relações civis vão se tornando mais complexas. em conseqüência do Tratado de Tordesilhas. iniciado com a carta regia de 7 de janeiro de 1549. que. Enquanto as cartas de doação estabeleciam "apenas a legitimidade da posse e os direitos e privilégios dos donatários". Politicamente. O que foi a ciclópica obra de Freitas na sua tarefa de coligir e classificar toda a legislação brasileira. que se adote o Digesto Português de Correia Teles. em 20 de janeiro de 1534 e. lembrar que a sua produção científica. todavia. principalmente. sucessão e contratos. A fase do Brasil Império.38 Deve-se. Estrutura. a primeira das quais lavrada em Évora.O primeiro ato legislativo que nos diz respeito é a bula do Papa João II. conseqüentemente. letras de câmbio. Manuel. Em 16 de dezembro de 1815. sobre as terras do Brasil. a) Antecedentes: O Código Civil brasileiro resulta de um processo de elaboração legislativa que se desdobra em várias fases. João VI. o grande advogado Francisco Inácio de Carvalho Moreira. a carta regia elevou o Brasil à categoria de reino. da abertura dos portos por D. câmbio marítimo. desordenada e numerosíssima". b) o Código Civil. o quanto antes. pelos forais. manda organizar-se. surgindo uma legislação sobre casamento. de redigir o Código Civil. data em que D. "fundados nas sólidas bases da justiça e da eqüidade". Barão de Penedo. em 1855. encarrega-se Teixeira de Freitas. regimentos. e depois. de 1494. João VI regressou a Portugal. 01. constitui uma das maiores glórias da cultura jurídica nacional e estrangeira. em 1808. a legislação brasileira formava-se de cartas regias. consolidando a civil. e de elaborar o projeto de Código Civil. A codificação civil brasileira: a) antecedentes. pátrio. No período das capitanias hereditárias (1532-1542). dando início ao sistema do poder central de 1640 até 1750. período em que vai surgindo incipiente legislação voltada para a atividade mercantil.37 De 1549 a 1581 temos o período do Governo Geral. provocando a centralização administrativa e.

Paulo Afonso e Damião de Aguiar. e disciplinava o direito de propriedade sem o absolutismo do direito romano. Jorge de Cabedo. das pessoas. como se verifica na própria divisão adotada: uma lei preliminar. em 3 de dezembro de 1872. verdadeira "mão-deobra literária do projeto". uma parte geral. uma parte geral dividida em três livros. mais 182 artigos da parte geral. p. a princípio individualmente e depois em comissão presidida pelo próprio Ministro. a igualdade jurídica dos cônjuges. com redação incompleta. 477. dos bens. com Joaquim Felício dos Santos. O projeto Beviláqua foi discutido na Câmara em 1901 e 1902 e remetido ao Senado neste mesmo ano. Apresentava algumas idéias novas. distribuídos em uma Parte geral. das pessoas. Adotava a concepção de Ihering em matéria de posse. A essa manifestação reagiu --------------------35 Wieacker. feitas à redação do Projeto do Código Civil.692 artigos que apresenta sob o título "Apontamentos para o Projeto de Código Civil Brasileiro". com três livros. in Enciclopédia Saraiva do Direito. Não se tendo aprovado nenhum desses projetos. bens. onde foi objeto de notável parecer do Senador Ruy Barbosa. a investigação de paternidade. É visível a influência do Esboço de Freitas. nas suas "ligeiras observações sobre as emendas do dr. encarregou-se Antônio Coelho Rodrigues de elaborar o projeto do Código Civil. incumbiu-se Nabuco de Araújo. Cf. cit. da propriedade e de outros direitos reais. e uma Parte Especial..comparável. logo depois de. Afonso Vaz Toureiro. consideradas as circunstâncias de ordem material e cultural em que se produziu. subdividida em quatro livros. no mesmo ano. em 15 de junho de 1890. de natureza mais filológica do que jurídica. concluído. pessoas. p. 291. aproveitando. no que fosse possível e não contrariando as suas próprias idéias. e ainda José Motta Maia Ordenações Filipinas. embora não exclusivamente. os trabalhos dos juristas precedentes. para prosseguir no trabalho de codificação. dos fatos e atos jurídicos. Pedro Barbosa. idéias essas não-aceitas pela primeira comissão revisora. entre a tradição e o progresso". à dos maiores juristas do seu século. direito das obrigações e direito das sucessões. deixando prontos 118 artigos do título preliminar e. como o reconhecimento de filhos ilegítimos de qualquer espécie. em setembro de 1902. vol. 36 As Ordenações Filipinas foram elaboradas por incumbência do Rei Filipe I de Portugal II de Espanha e vigentes a partir de 11 de janeiro de 1603. Ruy Barbosa. das obrigações. Cândido . 221. O projeto Clóvis Beviláqua compunha-se de uma lei de introdução. e. História do Direito Português. 56. Esse parecer foi objeto de crítica do Prof. que se oferece para terminar esse trabalho. a insolvência civil. eminente professor da Faculdade de Direito do Recife.proclamada a República. da posse. o que faz em Genebra sob a influência do Código de Zurique e do direito alemão. Redige 2. subdividida em três livros. p. autor da revisão gramatical do projeto. quando morreu. que modificou um pouco o sistema originário do autor. direito de família. das coisas e dos atos jurídicos em geral. op. e uma parte especial. Ernesto Carneiro Ribeiro. e uma parte especial. no que trabalhou até 1878. nascimento e extinção de direitos. se não superior. Participaram da elaboração: Duarte Nunes do Leão. Não vingando esse projeto. Caracterizava-se pela "harmonia entre a ordem e a liberdade. O novo projeto foi elaborado de abril a outubro de 1889 e. direito das coisas. do direito de família e do direito das sucessões. remetido a alguns jurisconsultos para opinarem a respeito. possivelmente. de elaborar o projeto de Código Civil. com idêntica divisão. em janeiro de 1889 o Ministro da Justiça Epitácio Pessoa convida Clóvis Beviláqua. desdobrada em quatro livros. A obra de codificação prossegue. eminente Filólogo da Bahia. redigido em apenas três dias. Nuno Espinosa Gomes da Silva. Rescindido o contrato de Teixeira de Freitas com o governo.

A elaboração do Código Civil brasileiro deu origem à grande floração doutrinária. já previstas no título primeiro do Código de Napoleão ("De Ia publication. VIII. com notável desenvolvimento da civilística nacional. San Thiago Dantas. em 1867. Atendia. Spencer Vampré.071 de l-de janeiro de 1916. Azevedo Marques. Lafayette R. isto é. Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro. em número de 1. Teixeira de Freitas. Carvalho de Mendonça. 38 Silvio Meira. sua interpretação e integração. a obra coletiva redigida por Paulo Lacerda. Ferreira Coelho. desenvolvem-se os trabalhos de Lacerda de Almeida. João Luis Alves. o Jurisconsulto do Império. Martinho Garcez. Pontes de Miranda. unindo as matérias civil e comercial. com 305 artigos. a Lei n. p. XXVII. Silva Pacheco. abrangendo "matérias superiores a todos os ramos da legislação". uma geral e outra especial. Compreendia o Código de 1916 duas partes. sua validade e eficácia. Rubens Limongi França. do direito de família. . 104. que aprova a redação final a 26 de dezembro de 1915. dês effets et de 1'aplication dês lois en general) e na proposta de Teixeira de Freitas. Código Filipino. p. Maria Helena Diniz etc. Em 1915. Existindo algumas incorreções no texto. propunha. curatela e ausência. Evolução do Processo Civil Brasileiro. que mereceu de Carneiro Ribeiro nova manifestação ("A redação do projeto do Código Civil e a Réplica do Dr. onde ressalta a sua notável Teoria Geral do Direito Civil. Virgílio de Sá Pereira. Antônio Chaves. Almáquio Diniz. com 179 artigos distribuídos em três livros. compreende a matéria pertinente ao casamento.3. cap. de 1908. Orlando Gomes. O projeto volta a esta. A parte geral. características. Arnold Wald. p. para entrar em vigor a l. no seu conjunto. Pereira. que. Washington de Barros Monteiro. o Manual do Código Civil. o Código Civil brasileiro de 1916 tinha a precedê-lo uma lei de Introdução. Estrutura. eliminou-as.736. mais recentemente. Sílvio Rodrigues. sendo devolvido a 31 de dezembro desse ano à Câmara para apreciação da "Redação final das emendas do Senado". à necessidade de normas gerais de aplicação para todas as leis.3. isto é. uma Lei Geral que dominasse a legislação inteira. Caio Mário da Silva Pereira. juntamente com a elaboração de um código geral de direito privado. Franzen de Lima. e ainda os critérios para solução de conflitos de normas no tempo e no espaço.725. com regras sobre publicação. p.de janeiro de 1917. às relações de parentesco e à tutela. referentes às pessoas. sendo sancionado e promulgado com a Lei n. Ruy Barbosa"). e talvez das letras neolatinas. aos regimes de bens entre os cônjuges. aos sujeitos e aos objetos dessas relações e aos fatos jurídicos que as fazem nascer. Pontes de Miranda. --------------------Ruy Barbosa com a sua monumental Réplica. Serpa Lopes. 25 e segs. O primeiro. reúne os princípios e regras aplicáveis à generalidade dos atos e das relações jurídicas disciplinadas pelas normas da parte especial. Adauto Fernandes e. regras de direito intertemporal e de direito internacional privado. 37 Isidoro Martins Júnior. A parte especial subdivide-se em quatro livros. Eduardo Espínola. A semelhança do que ocorre com o Código alemão (Bürgerliches Gesetzbuch). obras que. assim. 41.39 A polêmica instaurada com o projeto do Código faz com que este permaneça no senado até 1912. constituem a mais genial realização de nossa história filológica. de 15 de janeiro de 1919. História do Direito Nacional.Mendes de Almeida. aos bens e aos fatos jurídicos. vigência e aplicação das leis. Além das obras de Clóvis Beviláqua. à dissolução da sociedade conjugai e à proteção da pessoa dos filhos. foi o projeto remetido ao senado para exame das emendas rejeitadas pela Câmara. Vicente Ráo. Eduardo Espínola Filho e Carvalho Santos. modificar ou extinguir. b) O Código Civil de 1916.

Enneccerus. mesmo na filiação ilegítima.281). porém. Feito por homens identificados com a ideologia dominante. Nolde e Wolff que lhe ressaltaram a técnica jurídica.383). continha algumas inovações progressistas para a época. consagrava os princípios do liberalismo das classes dominantes. embora progressista. número bem inferior ao do francês (2. em Portugal e de Scialoja. garantiu o direito de propriedade característico da estrutura político-social do país e assegurou ampla liberdade contratual. sancionava o patriarcalismo doméstico da sociedade que o gerou. No campo interno. reflete as concepções filosóficas dos grupos dominantes.969). como o deferimento do pátrio poder à mãe. 13. receosa dos efeitos desse liberalismo. bastam os elogios de Arminjon. O Código Civil de 1916 era um código de sua época. escorreita. Tecnicamente. em condições de completo atraso. Na parte do direito de família. do direito das coisas. Não obstante. Privava. do direito das obrigações. principalmente nas classes superiores. o inventário e a partilha. quer na sua estrutura dogmática. com uma série crescente de leis especiais em torno das . ao do português (2. Sob o ponto de vista ideológico. porém. na forma mais pura do liberalismo econômico. na Alemanha. defensora da mais ampla liberdade de ação. detentores ilo poder político e social da época.807 artigos. do que os sentimentos e necessidades da grande massa da população. assim.42 O Código Civil de 1916 era. O terceiro.334). que disciplina as obrigações nas suas modalidades. compreendendo a posse. No campo externo. com 709 artigos. com 234 artigos. quer na sua redação.40 Individualista por natureza. Luís Gasperi. ao do alemão (2.41 Refletia. deu margem à profunda e magnífica floração doutrinária. a sucessão testamentária. e ainda as observações de Machado Vilela. As transformações da sociedade brasileira no curso deste século têm submetido o direito a uma contínua adaptação. Martinez Paz e Lafaille. que o qualificava como a mais independente das codificações latino-americanas. traduzido no absolutismo do poder marital e no do pátrio poder. elaborado a partir da realidade típica de uma sociedade colonial. e a burguesia agrária. precisa. Tímido no reconhecimento dos direitos da filiação ilegítima. a sucessão legítima. defendido por uma classe média conservadora que absorvia contradições já existentes entre a burguesia mercantil. traduzindo uma visão do mundo condicionado pela circunstância histórica. que somente veio a adquiri-lo em 1962. mal-adequada às condições de vida do interior do país. na Itália. grande repercussão. compreende as normas sobre a sucessão em geral. Sendo a cristalização axiológica das idéias dominantes no seu tempo. por sua vez determinadas. políticos e sociais. Teve. traduzindo mais as aspirações civilizadoras dessa elite. fontes e extinção. segura. traduziu o sistema normativo de um regime capitalista colonial. ou c-ondicionadas. Era um código conciso. E finalmente. um dos mais perfeitos. na Argentina. pois. preocupava-se com a falsa moral de seu tempo. a clareza e a precissão. o livro quatro. a propriedade e os direitos reais sobre as coisas alheias. do direito das sucessões. o ideal de justiça de uma classe dirigente européia por origem e cultura. com o estatuto da mulher casada.O segundo. A reforma do Código Civil. produto da sua época e das forças sociais imperantes no meio em que surgiu. ao do italiano (2. com 372 artigos. desse poder a bínuba. e as de Alfredo Colmo. no Uruguai. Tinha formação eclética. com predomínio de concepções do direito francês e da técnica do código alemão. física e étnica em que se revela. com apenas 1. pelos fatores econômicos. transmissão.

c) aproveita as contribuições dos trabalhos e projetos anteriores. Caio Mário da Silva Pereira. Theóphilo de Azeredo Santos. para a órbita constitucional. assim como os respectivos estudos e críticas. Orlando Gomes foi transformado em Projeto de Código Civil pela Comissão constituída do respectivo autor. para elaborar anteprojeto de Código Civil. Tais modificações deslocam para o âmbito dessa legislação especial o centro da disciplina jurídica das relações privadas. contendo o direito de família. à propriedade privada e à liberdade contratual. e redistribuindo a matéria de acordo com a moderna sistemática civil. presidente. Com a finalidade de se restaurar o Código Civil como diploma básico da disciplina das relações de natureza privada. sempre que possível. Orlando Gomes para redigir anteprojeto de Código Civil. visando unificar o direito das obrigações. não recebendo tal iniciativa o apoio necessário da classe jurídica. revisto pela Comissão Revisora integrada pelo respectivo autor e ainda por Orozimbo Nonato. Filadelfo Azevedo e Hahnemann Guimarães. aos bens e aos fatos jurídicos.principais instituições do direito privado. O novo Código apresenta as seguintes características: a) preserva. 14. unificando o direito das obrigações na linha de Teixeira de Freitas e Inglez de Souza. Em 1961. Sylvio Marcondes. mantém a estrutura e a redação do Código Civil de 1916. do direito privado. tendo-o atualizado com novos institutos e redistribuído a matéria de acordo com a moderna sistemática civil. de alguns dos tradicionais princípios de direito civil concernentes à família. evolução. as disposições desse Código tendo em vista o que ele representa como patrimônio histórico-doutrinário43. os direitos reais e o direito das sucessões. isto é. a herança e a responsabilidade civil. para elaborar anteprojeto de Código das Obrigações. no possível. de 10 de janeiro de 2002. atualizando-o com novas figuras e institutos.406. José Carlos Moreira Alves. reconhecida a autonomia doutrinária do direito civil e do direito comercial. publica-se um anteprojeto de Código de Obrigações elaborado em conjunto pelos eminentes civilistas Orozimbo Nonato. ficando o Código Civil como fonte residual e supletiva. Em 1941.406. o que se acentua com a transferência. a substituição da . a disciplina dos direitos da personalidade (Capítulo II). com a necessária revisão. à disciplina da relação jurídica. d) inclui no sistema do Código. a existência de um capítulo autônomo para as associações (Título II. e dos juristas Oro-y. embora não global. posteriormente transformado em Projeto de Lei n. Suas principais novidades são a distinção entre personalidade e capacidade (Capítulo I). O trabalho do IVof. e o Prof. Agostinho de Arruda Alvim. b) mantém o Código Civil como lei básica. extinção e conteúdo. convidando o Prof. constitui o Governo nova Comissão integrada por Miguel Reale.634. Em 1969. assim como as contribuições da jurisprudência. dividida em três livros. a família. Ebert Chamoun.imbo Nonato e Caio Mário da Silva Pereira. aprovado pela Lei 10. no seu nascimento. referentes às pessoas. a matéria das leis especiais posteriores a 1916. adaptando-o as exigências do processo de mudança social operada no Brasil. O anteprojeto do Código de Obrigações foi transformado em projeto. Capítulo II). toma o Governo a iniciativa de reformular os principais códigos do país. Orlando Gomes e Nehemias Gueiros. A Parte Geral tem 232 artigos. de 10 de janeiro de 2002. e finalmente aprovado no Congresso Nacional pela Lei 10. O Código Civil de 2002 O Código Civil. o contrato. a estrutura e a redação do Código Civil de 1916. seguindo o critério do legislador de preservar. a personalidade. a propriedade. Clóvis do Couto e Silva e Torquato Castro. várias tentativas se fizeram. de 1975. a não ser quando profundamente ligada à de natureza material. Sylvio Marcondes. e e) exclui matéria de ordem processual.

O problema da unidade do direito privado consiste então em saber se deve considerar-se o direito civil como compreensivo de toda a matéria de direito privado ou. 41 Lei nM. de 27 de março de 1962. nome empresarial. a autonomia do instituto da representação. que foi deslocado para o penúltimo livro. no Direito das Obrigações. corretagem. manter-se a clássica dicotomia direito civil — direito comercial. no que diz respeito à parte especial. --------------------39 Pontes de Miranda. 40 Orlando Gomes. há que assinalar. p. desse modo. o de Direito de Empresa.categoria unitária do ato jurídico pela do negócio jurídico e o reconhecimento da figura dos atos jurídicos lícitos. à ordem e os nominativos. op. estático. 43 Miguel Reale. e a conseqüência da recusa a perícia médica. op. O direito comercial surge posteriormente na Idade Média como ius mercatorum. 42 Orlando Gomes. Relativamente ao Código de 1916. na parte referente ao direito comercial terrestre. agência e distribuição. seguro de dano e de pessoa). em vez do Direito de Família. ao contrário. a preceder o Direito das Sucessões. Discute-se no campo doutrinário se a matéria de direito privado é uma só. l 5. contínua e jurisprudencial. rm matéria de prova.pA --------------------O direito civil é um direito cie formação histórica. respectivamente. transporte de pessoas e de coisas. e desenvolvido ao longo dos séculos sob a influência de fatores políticos. a cessão de crédito e a assunção de débito. criado especialmente para regular-lhes a atividade mercantil. do Direito de Família (Livro IV). a nova disciplina da prescrição e da decadência c. contrato esti-matório.O Projeto do Novo Código Civil. prepostos e escrituração). 43. a saber. Raízes Históricas e Sociológicas do Código Civil Brasileiro. e ainda a inclusão de novas figuras contratuais (contrato preliminar. o que lhe dá o caracter de originalidade. Disciplina a figura e as atividades do Empresário e das Sociedades empresárias. cit. implicando isso a revogação do Código Comercial. relativamente aos códigos contemporâneos. a inclusão do estado de perigo e da lesão no elenco dos defeitos do negócio jurídico. dedicado às modificações subjetivas da relação obrigacional. completamente superado. o Código de 2002 inova ao iniciar a Parte Especial com a matéria das Obrigações. p. no sentido de que resulta de longo processo iniciado pelos magistrados romanos. A Parte Especial do Código compreende cinco livros. assim como a disciplina geral dos títulos de crédito. a unificação do direito privado no campo das obrigações. e do Direito das Sucessões (Livro V).compreendendo os título de crédito ao portador. comissão.. pouco flexível para atender às . ou se devemos considerá-la dividida em direito civil e direito comercial.121. o direito dos mercadores.. conservador. p. contrato com pessoa a declarar. a possibilidade de conversão do negócio jurídico nulo. a introdução de um titulo novo. os pretores. Quanto às principais inovações do Código de 2002. do Direito das Coisas (Livro III). 353. e com a introdução de um novo livro. os costumes mercantis e a jurisprudência da cúria dos mercadores. A unidade do Direito Privado. do Direito de Empresa (Livro II). O material com que se formou taram os estatutos das corporações mercantis. cit. do Direito das Obrigações (Livro I). econômicos e sociais. o reconhecimento do documento eletrônico ou digital. e dos Institutos Complementares (registro.44 Sua razão de ser estava na insuficiência do direito civil.Operou-se. O Direito de Empresa é completamente novo na sistemática do Código Civil. 34.

gradativamente. a partir do século passado. O direito comercial nasceu assim como direito da classe mercantil.48 Os partidários da unidade acham que não se justifica essa autonomia por não haver um conjunto de normas dominado por princípios próprios e diversos dos que valem para o direito civil. caracterizando-se ainda pela ausência de formalismo e maior rapidez nos seus atos. como um direito da produção e do consumo dos bens. com um Código distinto do civil. a partir do século XI. estabelecida sobre a propriedade do solo urbano e do solo rural que conservava e usufruía. da burguesia comercial e industrial. em franco desenvolvimento. o seu âmbito de aplicação seria o dos direitos patrimoniais e dos extrapatrimoniais. depois um direito objetivo dos atos do comércio. com peculiaridades próprias. a maior proteção ao crédito. aplicando-se quando uma das partes da relação jurídica fosse comerciante. o Código Civil da burguesia fundiária. outros defendendo a unidade do direito privado. maior proteção ao crédito e presunção de solidariedade passiva nas suas obrigações.necessidades da vida mercantil. considerados no seu valor de troca. Depois de várias codificações. com dois sistemas legais. com os proprietários dos bens e com os consumidores dos produtos que punha no comércio. que protegia a riqueza mobiliária e a sua valorização. por meio das relações dos comerciantes com os produtores das mercadorias. reduzindo-se o número dos contratos mercantis. como o direito da produção e da troca. a dos comerciantes. primeiro um direito da classe dos mercadores ou comerciantes. como a simplicidade e a celeridade na prática dos atos. que é a dos contratos e das obrigações. a disciplina dos títulos de crédito. abrangendo também os direitos de família e das sucessões. em 1807. e a matéria basicamente de obrigações e contratos.45 entra em vigor. atividade econômica organizada em vista da produção e da troca de bens e serviços. notável polêmica em torno do problema da autonomia do direito comercial em face do civil. capaz de atender às peculiaridades da atividade mercantil. a disciplina é uma só. uns a favor da divisão. como imperativo. não se distinguindo a comercial da civil. alegam que as relações jurídicas típicas do comércio exigem uma disciplina legal específica. enquanto o direito comercial disciplinava a circulação dos bens. dividindo-se os juristas. dois códigos diferentes.49 além do que. o direito da nova realidade que é a empresa. o número e a influência crescente das empresas na atividade econômica têm feito com que o direito mercantil tenha perdido. assim. e o contrato o seu meio de disposição. vale dizer. das quais a mais importante era a propriedade. desse modo.47 O direito civil apresentava-se. Além disso. Os adeptos da autonomia do direito comercial. como se vê na emigração. então. O direito comercial surge. para o direito geral das obrigações. O Código Civil seria muito mais amplo. E enquanto o direito civil garantia a segurança e a estabilidade das instituições. Disso resulta. por força da revolução comercial. a . considerado "o pai de todos os códigos comerciais modernos". e o Código Comercial. atribuindo ao primeiro funções especulativas. e passa a ser o direito dos atos do comércio. a dicotomia direito civil-direito comercial. considerados no seu valor de uso.46 Com o Código francês opera-se uma grande mudança: o direito comercial deixa de ser o direito de uma classe. O contrato passava a ser o instrumento jurídico de realização do lucro. os negócios em massa etc. O surgimento e a evolução do direito comercial. de institutos que antes pertenciam aos códigos do comércio. a sua qualidade de direito especial para tornar-se em verdadeiro direito "geral". com uma progressiva comercialização do direito civil. suscita. o Código Comercial francês. Configura-se. o direito comercial separava o contrato da propriedade. para a categoria mais importante de relações.

"dominando a legislação inteira". porém. no caso de haver duas jurisdições. a comercial e a do trabalho. atualizando-o e a ele incorporando a matéria comercial. posição que. na doutrina. como já visto. por motivo da diversidade nos efeitos jurídicos".50 Domina então. pela unificação do direito privado. Otávio Mendes. devendo unificar-se a matéria das obrigações. compreendendo a matéria civil. E no Brasil. Waldemar Ferreira. a autonomia científica e didática do direito civil e do comercial. uma civil e outra comercial. Em 1892. tanto podem ter por fim o lucro pecuniário como outra satisfação da existência. com um Código Civil abrangente de toda a matéria civil e mercantil. e o suíço. Seus argumentos principais. abrangendo "matérias superiores a todos os ramos da legislação". Não há mesmo alguma razão de ser para tal seleção de leis. Carvalho Mourão. pois fatos da mesma natureza não devem ter disciplina diversa e que. "sobre as leis em geral. porém.unidade. Teixeira de Freitas propunha ao governo a unificação do direito privado. O Código Civil de 2002 optou assim. Francisco Campos etc. considerado o maior comercia-lista de todos os tempos. entre outros argumentos. reunindo toda a matéria obrigacional. isto é. Alfredo Valladão. em 1941 uma comissão integrada por Orozimbo Nonato. a natureza de matéria especial. são que a dicotomia existente fere o princípio da igualdade. que não distinguem o civil do comercial. com um Código das Obrigações ao lado do Código Civil. Modificando-se tal orientação. Inglez de Souza. pelo menos. na lista de pensamento de notáveis juristas como Teixeira de Freitas. mais tarde reviu. elaborando-se um Código Civil e um Código das Obrigações. dentro do espírito da unidade. ao elaborar o projeto de Código Comercial italiano. Em defesa da unidade. sua publicação e aplicação". No Brasil. e um Código Geral. direito civil-direito comercial e defendeu a unidade do direito privado. Carvalho Mendonça. Em 1942 entra em vigor o Código Civil italiano. não prejudica. ao abrir seu curso na Universidade de Bolonha. a idéia de que não há motivo para se distinguirem os atos civis dos comerciais. já em 1867. pois que em todo o decurso dos trabalhos de um Código Civil aparecem raros casos em que seja mister distinguir o fim comercial dos atos. do direito das obrigações e a redução do âmbito do puro direito mercantil como direito especial. "regras de interpretação" e "providências sobre computação de prazos". pelo menos no que respeita ao direito das obrigações. Com esse mesmo pensamento manifestou-se Cesare Vivante. excetuados os benéficos. Tira deste. Sá Viana. isso pode levar à insegurança na administração da justiça. além da progressiva comercialização da vida civil determinada pela evolução do capitalismo. constituindo comissão para rever o Código Civil.52 A unidade do direito privado ou. mantendo-se o Código Civil como "lei básica. invocava. quando o governo brasileiro decide reformar os códigos. pelo menos. Carvalho de Mendonça. Filadelfo Azevedo e Hahnemann Guimarães elabora um anteprojeto de Código de Obrigações. podem ser comerciais ou não-comerciais. criticou a divisão. com a unidade do direito das obrigações e a teoria geral das sociedades. Carlos de Carvalho. os exemplos dos direitos inglês e americano. aliás. embora não-global do direito privado". Lacerda de Almeida. em 1975 opta o governo pela unidade do direito privado. do direito das obrigações. Coelho Rodrigues. professor da Universidade de Roma. --------------------- .51 Alegava o grande jurista não haver razão para "essa arbitrária separação de leis a que todos os atos da vida jurídica. Essa tendência prevalece em 1963. X. contendo em um só corpo legal todo o direito privado. J. sem prejuízo da autonomia didática da matéria. que unificou apenas a matéria obrigacional. incluindo-se a matéria dos títulos de crédito e a das sociedades por ações.

Pubblico e privato nella regolazione dei rapporti economici. que consagra o princípio da dignidade da pessoa humana. 49 Francesco Ferrara Júnior. O . p. 347 c. O instituto da personalidade compreende. 48 Cesare Vivante. Sob o ponto de vista objetivo. Corso di diritto commerciale 1'imprenditore. Os institutos fundamentais. 18 e 19. penais e administrativas que protegem os chamados direitos da personalidade. ou de modo analítico. em 1651. a Ordonnance sur lê Commerce de Terre (Código Savary). Em terceiro lugar. Gli imprenditori e lê societá. op. p. ou ainda. então. João Eunápio Borges. o direito privado comum ou geral. 33. 46 Galgano. n2 4. em 1673. Para os que defendem a unidade do direito patrimonial. 52 Caio Mário da Silva Pereira. o Código de 1683. apud João Eunápio Borges. basicamente. 67.54 A personalidade é. 1° da Constituição Federal. cit. A partir do art. p.53 Em seguida. ao Ministro da Justiça Martim Francisco Ribeiro de Andrade. Remo Frances-chelli. cit. 47 Philomeno J. o seu sistema legal. p. 20. 52. a família e o patrimônio. op. 139. A personalidade é. disciplinando a personalidade jurídica. esse conteúdo são as relações jurídicas entre os particulares ou entre estes e o Estado. compreende as prescrições constitucionais. p. na Suécia. 19. o NavigationAct. as relações patrimoniais. 51 Teixeira de Freitas. moral e intelectual (Capítulo VII). conjunto de bens necessários à satisfação das necessidades humanas. Autonomia do Direito Comercial. --------------------16. Mota Pinto. cit. o Código de Comércio. p. quando situados em posição de igualdade e coordenação. a personalidade. sob o ponto de vista jurídico. o patrimônio.... Manual de Derecho Mercantil. op. p. p. o patrimônio e sua transmissão. a família. enquanto que o direito comercial ou mercantil seria direito especial.. todo o direito privado é hoje direito civil.44 Joaquim Garrigues. pp. cit. Cortíeúdo do direito civil. 53. em carta de 20 de setembro de 1867. o seu núcleo fundamental. aqueles que têm como objeto os valores essenciais da pessoa no seu aspecto físico. 59. Curso de Direito Comercial Terrestre. Sob o ponto de vista subjetivo. civis. na Dinamarca. A personalidade.segs. fonte da primeira disciplina ou controle social do indivíduo. o direito das coisas. o instituto básico do direito civil. do direito de família e do direito patrimonial. Manuel Broseta Pont. 4. cit. op. apud Silvio Meira. como grupo social básico e primário. o direito civil compreende as regras sobre a pessoa. 26. o reconhecimento da pessoa como centro e destinatário do direito civil. em 1681. op. Francesco Galgano. e a pessoa. 45 Na Inglaterra. cm 1667. Pode-se assim dizer que o objeto do direito civil é a tutela da personalidade humana. o direito de família. a família e a transmissão dos bens por morte. in Trattado di diritto comerciale e di diritto pubblico dell'economia volume primo. na França. a família. 50 Joaquim Garrigues. p. op. Conteúdo do direito civil é o conjunto de direitos.. garantindo a conservação da pessoa e da família. relações e instituições que formam o seu ordenamento jurídico. p. p. cit. 17. o direito das obrigações e o direito das sucessões. Castan Tobenas. op. p. O direito protege-a e garante-lhe a reprodução e a conservação.. Curso de Derecho Mercantil. como expressão da filosofia do personalismo ético. 31. por meio dos direitos da personalidade.. da Costa. o conjunto de princípios e de regras que protegem a pessoa em todos os seus aspectos e manifestações. cit. e a Ordonnance sur lê Commerce da Mer. os direitos da personalidade.

compreendendo. a tutela. à família nuclear. compreende os descendentes do mesmo ancestral. A originária família patriarcal. especificamente. discutem os juristas sobre a inclusão do direito de família no direito civil. Não existe família como termo absoluto e permanente. é um conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo do casamento ou pela relação de parentesco. adequando o comportamento de seus membros aos valores dominantes no grupo familiar e na sociedade. Sob o ponto de vista sociológico. dos costumes e dos valores morais. cresce. Seu estudo interessa à sociologia.56 Sob o ponto de vista jurídico. por sua própria vontade. Nela o indivíduo nasce. os hábitos. onde se materializa o princípio da igualdade dos cônjuges e dos filhos. na sua disciplina legal. as normas sobre o casamento e seus efeitos pessoais e patrimoniais. educa-se e prepara-se para o ingresso na sociedade. Sua importância é tão grande e tão manifesta a presença. De modo mais analítico. na sociedade contemporânea verifica-se uma progressiva redução da família. e que têm no contrato e no testamento suas principais e mais freqüentes realizações. as normas sobre o princípio e o fim da existência. política e social. proporcionando-lhes as condições materiais de subsistência e conforto. predominando as normas imperativas. de auto-regularem. de natureza biológica. Suas principais funções são. A família é uma das instituições fundamentais da sociedade. e ao direito. integrando-se os seus membros nas estruturas sociais e produtivas externas. Em sentido restrito. transmitindolhes a linguagem. A família. o desenvolvimento afetivo e a segurança emocional de seus membros. articulada em função de uma necessidade de autosuficiência.55 O conceito de família também não é preciso em sua extensão. como fonte de relações sociais de reconhecida importância. fazem com que alguns autores . garantindo a descendência e a permanência do grupo. assim. e seus descendentes. reduzida ao par conjugai. a curatela e a ausência. Se a família romana se caracterizava pela autoridade absoluta e pela hierarquia. 18. um grupo social ordenado e organizado segundo disciplina própria que é o direito de família. O conceito de família é histórico e relativo. educadora e socializadora. a dissolução da sociedade conjugai. entre os cônjuges e entre os parentes. da propriedade como direito de domínio limitado por uma função social e da autonomia privada como poder jurídico que os particulares têm.instituto da personalidade compreende. isto é. portanto. a cultura. e psicológica. Projeção imediata do personalismo ético é o reconhecimento da pessoa como sujeito de direitos e deveres. Sendo prevalentes os interesses da sociedade e do Estado na proteção da família. as relações de parentesco e os institutos de proteção aos incapazes. a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. de geração espontânea e natural. nos limites estabelecidos pelo Estado. mas uma realidade social mutável. como realidade ética. relações jurídicas de que são parte. e não havendo campo. O direito de família é o conjunto de princípios e normas que disciplinam e organizam as relações entre os membros da mesma família. com pequena prole. que se torna constante a presença do Estado na disciplina de suas relações jurídicas. ou ainda. contribuindo para o equilíbrio. é o grupo formado pelos cônjuges. pelos interesses individuais e coletivos que encerra. Em sentido amplo. econômica. O predomínio do dever em face do poder e a dificuldade em distinguir-se o direito da moral. a família é uma instituição. sendo esse ramo do direito o mais sensível às mudanças da sociedade em geral. isto é. Compreende. para o exercício da autonomia privada. na sua matéria. ou companheiros. a família é o mais importante grupo social primário. perde gradativamente sua função econômica. qualificação e exercício dos direitos das pessoas físicas e jurídicas.

o princípio da proteção da infância e da adolescência (C. o Código Civil (arts.F. art. imperativas. repercute na família. e seu p. validade e eficácia de tais atos exigem sejam respeitados as disposições legais de ordem material e formal que a lei estabelece. Visam realizar valores de natureza ética. 19.defendam. sem casamento. estabelecem a tipicidade dos atos de direito de família. à união estável e às relações de parentesco. 227. p. colocando-nos no umbral de um novo direito de família e superando a instituição tradicional. na ordem jurídica. O direito de propriedade consiste no poder jurídico de alguém usar.F. 1. do individualismo que marcou o direito civil dos séculos passados.F. 227. e de reavê-los de quem injustamente os possua (CC.511 a 1. art. art. segundo parecer dominante.228 a 1. 226. 52). 6£). 1. o divórcio.783). 226. centrada no casamento e em. p. é regulada. 1. sua interpretação é restrita e específica. É o direito .F. 5°. pelo menos a sua autonomia em face do direito privado. transferência de embriões) e a possibilidade de manipulações genéticas.368). não tendo os-sujeitos autonomia para atuar de forma diversa da estabelecida para tais atos típicos. não obstante o interesse coletivo. de modo absoluto e exclusivo. são normas de direito privado. A propriedade. A existência. Essas técnicas revolucionaram os conceitos de paternidade e da maternidade. 226." Os princípios de direito de família são hoje de natureza constitucional58 e institucional e pertinentes 1) aos direitos familiares pessoais. limitando ou até anulando a autonomia privada. art. a família de fato. e legislação especial referente ao matrimônio. l2). p. por exemplo. que dão acesso ao conhecimento da estrutura e da função do material genético (ADN).57 "A natureza dos objetivos familiares justifica a mais freqüente e penetrante ingerência do Estado. p. Por sua ligação com os demais institutos civis. hoje insubsistentes. XXII) e como princípio da Ordem Econômica e Financeira (CF. o reconhecimento de filho extramatrimonial. 226. 1°). art. pelo Código Civil (arts. pois os interesses protegidos são predominantemente individuais. permitia ao indivíduo isolar-se dos demais no uso. 170. é elemento básico do direito patrimonial. o princípio da igualdade dos cônjuges (C. aquela que se baseia na simples convivência pessoal. presunções legais60 do que é prova o reconhecimento da união estável e a possibilidade da prova genética no estabelecimento da filiação. Juntamente com a autonomia privada.F. 6-} e Z) aos direitos familiares sociais. As normas jurídicas de direito de família. assim. a adoção. como o casamento. 226 a 230). Saliente-se ainda que o progresso nas áreas da medicina e da biologia. 6° e art. fecundação in vitro. compreendendo o princípio do casamento civil (C. como o princípio da proteção da família (C. pois a tutela de interesses maiores não pode ser realizada senão por um poder superior.F. se não a inclusão desse ramo no direito público. 8°). art. Protegido pela Constituição como direito fundamental (CF. art. II). sendo também excepcional o recurso à parte geral do código. os critérios interpretativos do direito das obrigações. com as descobertas de novas técnicas de reprodução humana (inseminação artificial. como categoria unitária. nas relações da filiação e do matrimônio. p. o princípio da igualdade dos filhos (C.59 Reconhece-se. A propriedade é um dos institutos jurídicos fundamentais e o mais importante dos direitos privados. gozo e fruição dos seus bens. art. art. Como reação do iluminismo aos privilégios e do sistema feudal. diversa da dos outros ramos do direito. não se lhe aplicando. o princípio da admissibilidade do divórcio (C. São fontes do direito de família a Constituição Federal (arts.228). é projeção imediata. donde a grande influência da moral e da religião. gozar e dispor de seus bens. são cogentes.

971.515. cfr. par. 57 Antônio Cicu. p.. dando-lhe novo estatuto. La famiglia e il diritto. de 29 de dezembro de 1992. revogada nos arts. de 29 de março de 1990. Espin Canovas. de 21 de outubro de 1949. de perceber seus frutos) e o ius abutendi (direito de dispor). de 19 de abril de 1941. de 13 de julho de 1990. dispondo sobre a organização e proteção da família. móveis e imóveis e até pessoas. 55 Luigi Russo. Manual de Darccho Civil Espanol. Lei 6.121. l. Lei 4. p. 164. que com os glosadores e pós-glosadores desenvolveu elaborada teoria geral dos direitos subjetivos. Unitário no sentido de haver um só tipo de propriedade. que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento. dispondo sobre reconhecimento de filho extramatrimonial.478. que regula o .015. que trata do planejamento familiar previsto no par. 47 a 71. definido na lei civil e garantido consti-tucionalmente (CF. que dispõe sobre os registros públicos. cit. filhos. como suporte da vida econômica individual. em sentido filosófico. 31. sobre a ação de alimentos. servos. alterando a situação jurídica da mulher casada. o ius fruendi (direito de fruir. escravos). consideradas como elementos do patrimônio (mulheres. p. Lei 8. Lei 8. Lei 5.pela Lei n? 6. Da paternidade.263. de 10 de maio de 1996. A disciplina civil-constitucional das relações familiares. Teoria generale. Sobre mudanças contemporâneas no instituto da filiação. 42. que institui o Estatuto da Criança e do Adolescente.F.a l. destacando as diversas faculdades jurídicas que compõem o direito de propriedade. 52. Lei 883. de 31 de dezembro de 1973. pelo que o direito de propriedade mais se apresenta como uma situação jurídica compreensiva de poderes e deveres. Lei 8. que regula os casos de dissolução da sociedade conjugai e do casamento. A descrição contida no Código Civil é analítica e estrutural. característica do que pertence à própria pessoa. O direito medieval. art. mediante prévio exame que demonstre a inexistência de inconvenientes sob o ponto de vista da saúde. Mas o proprietário também tem deveres. na parte referente ao Registro Civil das Pessoas Naturais.278. embora passível de conteúdos diversos. 71 a 75). cit. op. p. 544). perpétuo. Lei 9. absoluto. regulando os efeitos civis do casamento religioso. 56 C. exclusivo e ilimitado. o que vem a caracterizar a sua função social. considerava-a como atributo da personalidade humana. de 27 de agosto de 1962. 53.200. o jus utendi (direito de usar). op.015.do art.560. consagrada pelo liberalismo e definida pelo Código de Napoleão (art. Maria Helena Diniz. O direito romano usava inicialmente o termo dominium e depois proprietas como poder de uma pessoa sobre seus bens. Lei 8. 24. por deixar ao arbítrio do seu titular --------------------53 "A personalidade é a idéia básica do direito civil e a pessoa humana o ponto de partida para a disciplina da convivência humana". gozar. de 12 de janeiro de 1996. e passou a utilizar o termo proprietas. in A nova família: problemas e perspectivas. 59 Decreto-Lei 3. 31/12/1973 (arts. de 29 de dezembro de 1994.069. Luiz Edson Fachin. de 25 de julho de 1968. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização in vitro. Paulo Lobo. O estado atual do biodireito. permitindo o casamento de colaterais de terceiro grau. ou domínio. o mais complexo e absoluto. Lei 9. // diritto di famiglia. I. Lei l . XXII). Gustavo Tepedino. Na época moderna. 110.009. de 23 de maio de 1950. a propriedade consagrou-se como um direito unitário. Absoluto. \. l Icloisa Helena Barbosa. p. 54 Karl Larenz. in Diritti civili e istituti privastici. 58 Cfr. Relação biológica e afetiva. Lei 6. que regula o direito dos companheiros à alimentação e à sucessão.subjetivo por excelência. de 26 de dezembro de 1977. 226 da Constituição Federal. art. 226.

de atividade negativa no sentido de limitar-se a garantir "o livre jogo dos poderes e interesses individuais". objeto de particular atenção dos historiadores.par. O século XX assiste a grandes transformações na propriedade. propriedade urbana e rural ou agrária. Aspectos jurídicos. pp. assim.64 Conseqüentemente. por isso. marcas. União Estável. no sentido da indeterminação do exercício das faculdades que o compõem. Zeno Veloso. que suscita dois novos temas. em função do interesse social. Heloisa Helena Barboza. O contrato de gestação. Perpétuo. de ação positiva no sentido de intervir na ordem econômica e social. propriedade literária. o papel de princípio organizativo das relações econômicas e sociais. mas também deveres no . e por isso mesmo elástica. decorrentes da passagem do Estado de Direito. 1995. Semy Glanz. Regina Fiúza e Hryniewicz Severo. levando a uma intervenção crescente do Estado no domínio econômico. Nos ordenamentos jurídicos da época moderna (séc. Significa que o proprietário não tem apenas poderes. Paula Martinho da Silva. tendo o proprietário direito de impedir qualquer invasão na esfera do seu poder. --------------------a decisão sobre a conveniência e modo de seu aproveitamento. como previsto no Código Civil. Procriações artificiais e o direito. Simão Isaac Benjó. 59 e segs. assim. Lei 9.65 A propriedade é um dos institutos jurídicos que mais diretamente refletem as mudanças nas condições econômicas e sociais e. A propriedade configura-se. industrial. pp. propriedade intelectual. União Estável e seus efeitos econômicos em face da Constituição Federal. porque com eficácia erga omnes. 71 e segs.. tendo em vista os interesses coletivos. De sentido inicialmente estático. protegida por ser um de seus atributos. desenvolvendo-se a idéia de um instituto plural. é hoje um instrumento de que se utiliza a dinâmica iniciativa econômica. existe profunda conexão entre propriedade. XVIII e XIX) propriedade e liberdade são intimamente ligadas. como instituição e como direito. empresa e mercado. de qualquer das suas faculdades. patentes. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". caracterizada pelo pluralismo de seus objetos. a propriedade era considerada projeção da personalidade individual e. Não mais a propriedade mas as propriedades. a idéia do social começa a prevalecer sobre a do individual.62 Ilimitado. O direito in vitro. por efeito do processo de mobilização e de desmaterialização da riqueza.975.63 À propriedade privada cabe. Sawen. que está na base da sociedade moderna gerada pela Revolução Francesa. tendo mais significado a atividade do que a titularidade do sujeito proprietário. conseqüentemente.66 Constata-se o declínio da noção unitária da propriedade.61 Exclusivo. portanto. 226 da Constituição Federal dispondo sobre a união estável. A função social liga-se ao exercício da propriedade de acordo com as exigências do bem comum. A propriedade contemporânea apresenta-se. conforme seja privada ou não. Guilherme Freire Falcão de Oliveira. Com as transformações da sociedade contemporânea. o da função social e o do abuso do direito. como um poder pleno e exclusivo do proprietário. e como um princípio de organização política e econômica da sociedade liberal. Mãe só há duas. Assim sendo. porque suscetível de contração e distensão. É a duração física da coisa que determina a permanência do direito. artística e científica. Cfr.). 3S do art.67 A função social da propriedade e o abuso do direito são construções teóricas. etc. de minas. ou liberal. filósofos e economistas. propriedade de águas. Eduardo de Oliveira Leite. A procriação artificial. União Estável. de 23 de junho de 2000. 60 Cfr. por não se extinguir pelo não uso. para o Estado Social. Da bioética ao biodireito. dada a diversidade do objeto (propriedade mobiliária e imobiliária.

tendo por objetivo a cooperação das pessoas por meio da prestação de serviços.69 O abuso de direito é hoje considerado um ato ilícito (CC. 186). e no instituto básico do direito civil no campo da estática patrimonial. caput). ou utilidade. de a) normas constitucionais.F. as belezas naturais. no estabelecimento de limites ao exercício dos direitos subjetivos.228. as obrigações.228 a 1.368) e leis especiais. fundado no princípio da igualdade de poder perante a lei e construído com base no reconhecimento de uma esfera de soberania individual. Tais institutos seriam a expressão das três liberdades fundamentais do direito civil. e na autonomia privada. no direito brasileiro. são o elemento dinâmico do direito patrimonial. Propriedade e contrato são assim os institutos representativas do individualismo jurídico e da liberdade no direito civil. constituindo-se na base da vida econômica dos indivíduos. quando utiliza bem os recursos naturais disponíveis e preserva o ambiente. 5-. liberdades essas às vezes limitadas pela intervenção do Estado no âmbito da autonomia individual. No caso específico da propriedade. (CC. art. ou pelo fim social ou econômico desse direito. como valor individual. 187).exercício do seu direito. com referência à pessoa. a liberdade de contratar. art. no caso de proibição de visita dos netos aos avós. b) normas ordinárias. 5-.68 Seu problema consiste. e a condicionam à sua função social e permitem a desapropriação (C. na propriedade. art. e a circulação dos bens econômicos. que a reconhecem como direito fundamental (C. com referência à atividade livre e discricionária dos indivíduos. ela cumpre a sua função social quando tem aproveitamento adequado. como aquele conjunto de relações ou setor de experiência jurídica em que desempenha papel proeminente a autonomia reconhecida aos indivíduos e que se traduz na liberdade. 5-. XXIV). 1.F. o exercício abusivo do pátrio poder.228 que "O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados." No caso da propriedade rural. Tais aspectos permitem caracterizar o objeto ou a matéria do direito civil. com referência à relação pessoa e bens da vida. O abuso de direito resulta da concepção segundo a qual os direitos subjetivos não podem ser exercidos de modo a prejudicar terceiros. a propriedade. e o contrato. de conformidade com o estabelecimento em lei especial. do Código Civil (arts. a liberdade de ser proprietário e a liberdade de testar. quando respeita as disposições normativas do trabalho. essa teoria aplica-se tanto aos direitos patrimoniais quanto aos ex-trapatrimoniais. de modo a poder afirmar-se ser o direito civil o ordenamento jurídico dos particulares. como senhoria dos bens. art. O contrato. como. 2°).F. pelos bons costumes. no final de contas. Se a propriedade é um dos institutos fundamentais da ordem jurídica privada. cujas mais evidentes manifestações são o princípio da liberdade. Com tal sentido. por meio das regras de ordem pública e dos bons costumes. estabelecem a sua garantia (C. 1° do seu artigo 1. e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem". a fauna. a flora. bem como evitada a poluição do ar e das águas. o contrato e as relações jurídicas dele decorrentes. o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico. como poder de auto-regulamentação jurídica dos próprios interesses por meio do negócio jurídico. par. proibem-se os "atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade. 20. que não podem exceder os impostos pela boa-fé. Nascida e diretamente ligada ao direito de propriedade. O sistema jurídico da propriedade compõe-se hoje. por exemplo. art. XXII). e quando a sua exploração favorecer o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores (CF art. de que são mais importantes espécies o contrato e o testamento. dispõe o Código Civil no par. 1.70 .

13. baseada na culpa do agente. p. consagrada nos códigos em geral. Dirítto privato e società industriale. p. modificar ou extinguir relações jurídicas. assim. op. 70 Franz Wieacker. A responsabilidade civil. Istituzioni di diritto privato. 275. art. causados pelo enorme progresso industrial e tecnológico. e a objetiva. a responsabilidade é extracontratual. 53. Outra classificação. consubstanciada na prática de ato ilícito (CC. pp. a responsabilidade do Estado etc. com a qual se conservam os bens dentro da mesma família por gerações sucessivas. 208 e 210. 234. Temos. na titularidade de seu patrimônio. 69 Código Civil português. Como último instituto. con-----------------61 Vicent L. op. construtores. exigem novas respostas jurídicas. da família. p. Além da personalidade. como a responsabilidade profissional (advogados. especificamente determinada em lei72 (CC. 62 Montes. Seu fundamento é. Quando o comportamento lesivo do agente ofende direito subjetivo relativo. inserido em uma relação jurídica obrigacional. Se o direito subjetivo lesado é absoluto. E a figura-símbolo da igualdade formal dos sujeitos jurídicos. XVII. 68 Orlando Gomes. bastando o risco decorrente de uma atividade econômica lucrativa. 22. Diritto privato e processo econômico. por sua morte. cap. banqueiros. a responsabilidade civil é também instituto fundamental do direito privado. fabricantes. p.. Montes. 186). op. na doutrina clássica e tradicional. op. 252. 64 Barcellona. 66 Roppo. e tem sua origem no ato ilícito (CC. p.71 e constituise na fonte principal das obrigações. em senso estrito. cit. Modernamente. da propriedade e do contrato. p. La propriedade privada en ei sistema dei derecho civil contemporâneo. 116. Novos desafios sociais. em que uma das partes pode exigir da outra uma prestação específica.. desenvolvendo-se a tese de que o dano deve ser indenizado independentemente da culpa do agente. transportadores. art. duas espécies de responsabilidade. 344. administradores de empresas etc). 67 Francesco Lucarelli. pelas pessoas que o falecido indicar no . A sucessão hereditária. consiste na substituição da pessoa. médicos. a subjetiva. art. temos a sucessão hereditária. pelas novas formas de energia e também de exercício profissional. 186). Madrid. art. que é a herança. 71 Pietro Barcellona. 72 V. a obrigação de indenizar decorrente de ato ilícito. a responsabilidade ambiental. geralmente nascida de contrato. 931). 75. disciplinado no direito das sucessões.O contrato é o acordo de vontades contrapostas para o fim de criar. a culpa. com as mudanças nas condições de vida. p. 21. Diritti civili e istituti privatistici. 65 Idem. cit. p. A responsabilidade civil é hoje um dos mais criativos setores da ciência jurídica. O fenômeno sucessório. é a que distingue a responsabilidade contratual da extracontratual. independente de relação jurídica preexistente. 70. a responsabilidade é contratual. aliás. Desenvolve-se uma teoria geral da responsabilidade e inúmeras responsabilidades especiais. 63 Vicenzo Roppo. cit. A expressão responsabilidade civil significa. 235. adiante.. -----------------formo a natureza do direito lesado. p. o princípio da culpa tem-se mostrado insuficiente. cit.

do falecido. e pelas disposições legais que se aplicam no caso de não haver testamento. sendo consagrado na Constituição brasileira. 1. a incapacidade do sistema econômico de resolver. À semelhança do direito em geral. e como valores específicos a liberdade e a igualdade. assim conhecido porque submetido ao ordenamento jurídico por ele próprio elaborado. que se manifestam as mais profundas modificações. O direito civil contemporâneo. Esta é uma crise de paradigmas. Gênese e Evolução. O Estado liberal. o vasto sistema jurídico de direito privado. a herança vai para o Estado. dá lugar à justiça social. que se revela na inadequação dos institutos jurídicos herdados do direito moderno (séc. não comparecendo herdeiros do falecido. e pela hipótese de herança vacante quando. constitui-se em um dos pontos fundamentais da doutrina social da igreja. Constatando-se. em favor da segurança coletiva e do bem comum. na ausência dessa disposição. garantido pela legítima reserva. principalmente. que atribuiu seus bens por meio de testamento. considerados como capazes de abarcar em todo o seu sistema a multiplicidade das relações jurídicas privadas. no seu capítulo da ordem econômica e financeira (CF. nesse particular. com as exigências de mudança impostas pela revolução industrial. A sucessão pode ser legítima ou testamentária. O direito civil contemporâneo atravessa uma fase de transformações nos seus valores e nos seus aspectos formais e materiais. o direito civil tem como valores fundamentais a segurança e a justiça. pleno e absoluto. ou. que é o seu testamento. XIX) para a solução dos problemas da sociedade contemporânea. Em segundo lugar. que afastava as classes menos favorecidas. art. vem o Estado servindo-se do direito não mais para garantir a ordem e a segurança. Desde o início do século. isto é. de todos perante a lei. 170). arts. e o social. constituindo. chamado testamento (sucessão testamentária). porém.845 e 1. os problemas inerentes ao seu funcionamento. visavam proteger a liberdade do indivíduo na sua vida particular contra a ingerência do poder político. na forma disposta em lei (sucessão legítima). Desse valor nasceu a pretensão de estabilidade dos códigos. que. Estado burguês ou Estado de Direito. em suas vertentes da autonomia privada e no direito de propriedade. representado pelos impostos e taxas devidos pela transmissão dos bens e pelos processos judiciais e administrativos a ela pertinentes. levando a segurança individual a ocupar lugar secundário na hierarquia axiológica que fundamentava as instituições civis do século passado. o familiar. Mas é na liberdade. por si só. como valor em si. para promover reformas sociais. consagrando a separação entre a sociedade civil e o Estado. No seu aspecto formal é o Código Civil a sua maior expressão. com leis especiais e com dispositivos da própria Constituição.850). noção de contornos imprecisos que significa a justiça que exige de todos e de cada um o necessário para o bem comum. pela limitação do poder político. que mostrava a diferença cada vez maior entre a igualdade jormal. Í5f 23. Que alterações se vislumbram em tal conjunto? Em primeiro lugar a segurança. mas. tornou-se inevitável a intervenção do Estado no campo da economia. pela garantia dos direitos . perdendo a nitidez e a clareza da sua construção inicial e gerando as incertezas que marcam a chamada crise do direito. caracterizava-se pela separação dos poderes. a justiça. a parte da herança que a lei estabelece em favor dos herdeiros necessários (CC. de última vontade. Tendências e características. e a desigualdade material. conforme a ela se apliquem as normas legais ou as que o falecido estatui no ato. No fenômeno sucessório manifestam-se três ordens de interesse: o individual. O Direito Civil.ato de última vontade. Seu objetivo é a distribuição mais eqüitativa das riquezas entre os homens e. valor fundamental dos códigos civis do século passado.

um aproveitamento comum dos recursos e das riquezas. na matéria até então reservada à iniciativa individual. intervindo. o Estado de Direito transforma-se em Estado social. O termo função contrapõe-se a esse direito. deixando de ser um direito absoluto e passando a ter função social. ainda que sejam de propriedade particular. 170. O valor da liberdade supera-se com o ideal da socialização e da presença do Estado na economia. segundo a qual. pela supremacia da segurança coletiva sobre a individual e pela importância dos direitos econômicos.75 Com o advento do Estado social ou intervencionista. A propriedade deixa de ocupar. Divide-se esta. pela distinção direito público/direito privado e pela abstração e generalidade das normas respectivas. quanto às suas finalidades. A autonomia privada vem a ser gradativamente limitada por princípios e normas que. enfim. e ordem pública econômica e social. que compreende a ordem pública de direção (intervencionismo e dirigismo estatal) e de proteção (disciplina dos contratos. protegendo a família. mas diversas. assim. como disposto na Constituição Federal. a posição central que lhe reconheciam os códigos civis do século passado. 1. Pode a propriedade ser. pela ordem pública e pelos princípios da justiça contratual e da boa-fé. proteção ao consumidor. Mesmo assim permanece a autonomia privada como princípio fundamental. correspondentes aos vários processos de utilização dos bens. dispor e reivindicar seus bens (CC. da família e dos bons costumes. Com a intervenção crescente do poder público na economia e no trabalho.77 O que a norma constitucional pretende é estabelecer uma exigência de destinação social. direito e função. Não mais só uma disciplina da propriedade. Não mais uma .76 Justiça contratual é a justiça comutativa. e. III. pois traduz um poder que deve ser exercido no interesse de outrem. entra em crise. considera-se também uma situação jurídica ou até um instituto jurídico. sociais e culturais dos cidadãos. criando mecanismos de controle de preços. cada parte deve receber o equivalente ao que dá. passam a constituir a chamada ordem pública. regulando os interesses fundamentais do Estado ou estabelecendo. A boa-fé. ao mesmo tempo. nos contratos.individuais. art. de modo coerente com a evolução econômico-social. principalmente a liberdade e a propriedade. expresso nos códigos civis francês e alemão. pertinente à organização do Estado e dos poderes públicos. é a lealdade das partes no cumprimento de suas prestações. Outra particular mudança que se verifica é a fragmentação do tradicional conceito unitário de propriedade. simultaneamente. no sentido de o proprietário utilizar o bem no seu interesse. complemento da justiça contratual. além de poderes. Sua função básica era garantir os direitos. como resultado da contradição entre os ideais jurídicos da burguesia e o anseio da justiça das classes menos favorecidas.73 tão bem estruturado na Constituição de Weimar. no seu campo de atuação.74 caracterizando-se pela prioridade concedida à justiça social. Por sua importância no sistema jurídico. A propriedade é um direito subjetivo que consiste no poder da pessoa usar. art. deveres. as bases jurídicas da ordem econômica e moral da sociedade.78 O interesse social supera o interesse individual. contratos de adesão. em ordem pública política e moral. mobiliárias e imobiliárias. pois não é idêntico o papel da propriedade em uma economia agrária e em uma de capitalismo avançado. como é a dos nossos dias. A propriedade é outro instituto que sofre substanciais mudanças.228). instituindo a previdência social. O proprietário tem. embora limitada.). reconhecendo o direito dos trabalhadores. o individualismo típico e fundamental do direito privado. contratos regulamentados etc. ou seja. no direito privado. gozar. no interesse de outrem? Essa contradição dialética supera-se com o entendimento de que a função social diz respeito não ao direito em si mas às coisas que formam o seu objeto.

O homo privatus é ainda e sempre. A personalização do direito não leva. a propriedade industrial.82 tudo isso traduzindo. que permitem o controle da reprodução e da genética. fixando-se. o direito econômico. Essas transformações acentuam-se com as mudanças sociais do pós-guerra e. à diminuição de importância da esfera patrimonial individual. de imediato. o que representa. E a Constituição Federal preside. é um valor em si mesmo. "portador de exigências econômicas juridicamente relevantes". um homo oeconomicus. merchandising.80 O direito de família também sofre profundas alterações. de que é testemunho o planejamento econômico. porque é pessoa em sentido ético. engineering. segundo o qual todo ser humano é pessoa. a propriedade dos bens de produção e de bens de consumo. Várias propriedades são diferenciadas no seu conteúdo. O Estado é . no texto constitucional. conjunto de normas e princípios relativos às relações de produção. evolui para o princípio do personalismo ético. principalmente. a constitucionalização do direito civils} no sentido de que "matérias tratadas pelos civilistas entraram na Constituição". alienação fiduciária em garantia). factoring. desenvolvem-se os métodos de prova no reconhecimento da filiação. expresso na figura do sujeito de direito como centro de atribuição de direitos e deveres.79 de acordo com o tipo de destinação e de organização. a civilização do direito constitucional. A nova propriedade caracteriza-se. o progresso da medicina e da biologia. nas últimas décadas. pela relatividade do direito e pela variabilidade do seu conteúdo.propriedade. por sua própria natureza. da época contemporânea. para alguns. A existência de um novo ramo. Socializam-se os deveres familiares e o Estado intervém na disciplina desses deveres. O homem. II) Personalização do direito civil. assim como os filhos. próprias da sociedade pós-in-dustrial (leasing. Desaparece o poder marital. e para outros. a propriedade individual e a coletiva. como atesta a introdução recente de novas figuras contratuais. a dos Direitos da Personalidade. Na verdade. os cônjuges equiparam-se na titularidade de direitos e deveres. contratos na informática. a vitalidade das relações econômicas. elevadas à categoria de direitos e de princípio fundamental da Constituição. O pátrio poder transforma-se em pátrio dever. franchising. individual e concreta. como a propriedade imobiliária urbana e a propriedade rural. demonstra. mas várias propriedades. como realidade subjacente. com a revolução tecnológica. a massificação nas relações de consumo e nos meios de comunicação. Aumenta o número de uniões livres e o Estado reconhece-as. regulamenta-se a inseminação artificial. a mundialização da economia. também. Enfim. mas o pluralismo dos estatutos da propriedade. a superação da clássica dicotomia direito público/direito privado. porém. Disciplina-se o divórcio. Não mais a unidade conceituai do direito subjetivo. os princípios da liberdade e da igualdade compatibilizam-se com os interesses superiores da família. o que legitima o surgimento de uma nova categoria jurídica. no sentido da crescente importância da vida e da dignidade da pessoa humana. know how. O princípio da subjetividade jurídica do direito moderno. a ordem jurídica brasileira. desse modo. o direito civil constitucional é materialmente direito civil contido na Constituição e só formalmente direito constitucional. configurando as seguintes tendências e características do direito civil contemporâneo: I) Interpenetração do direito civil com o constitucional.83 A crescente integração dos sistemas econômico e jurídico é típica da sociedade industrial contemporânea. a propriedade pública e a particular. como regras jurídicas. representando a substituição dos fundamentos constitucionais do direito civil pelos fundamentos civis do direito constitucional. dando assim eficácia jurídica a situações de fato.

A passagem para o direito constitucional dos princípios fundamentais do direito privado transformaria o Código Civil em um ordenamento jurídico residual. o direito agrário. 208. o dos Países Baixos (1970). Isso não tem impedido. O primeiro representava o triunfo do individualismo liberal. o dos seguros. o direito imobiliário.. aptos a disciplinarem uma parte especial da matéria jurídica85. vem-se marcando por uma crescente separação em ramos jurídicos autônomos. o direito aeronáutico. orientando a produção e disciplinando o consumo. o direito industrial.chamado a intervir para organizar as relações econômicas entre os particulares. o de Macau (1999). assim. IV) Surgimento dos micros sistemas jurídicos. A tendência atual não é uniforme em favor dos códigos. Como conseqüência direta dessa tendência. p. que se formam devido à crescente complexidade das relações jurídicas. Gênese e Evolução. como expressão de seu valor como pessoa. porém. o da propriedade industrial. o princípio da autonomia da vontade (arts. advogando-se a regulamentação da matéria privada não mais por um código civil mas por códigos setoriais. inexistentes no século passado.. e o Código Civil alemão. ou entre estes e o próprio Estado. toma o nome de direito econômico. assim. V) Reservas à codificação. a provocar significativa alteração na teoria das fontes e na interpretação do direito. o do inquilinato. o direito notarial. de 1896. aprovada em 11 de agosto de 1919 na cidade de Weimar. neste século. Várias razões justificam-na. aplicando normas de direito administrativo. o direito civil. A ideologia de ambos era a do "liberalismo em política. O Código Civil deixaria. como objetivo básico. o da proteção ao consumidor etc. o de Cuba (1987). Fenômeno típico das épocas de mudança. o da legislação bancária. a exigirem do legislador disciplina específica e autônoma. O Código Civil alemão foi o mais perfeito resultado da O Direito Civil. dando substrato jurídico às conquistas da Revolução Francesa. Os códigos civis que serviram de modelo foram o Código Civil francês. perdendo as pretensões tradicionais de totalidade e generalidade com que abarcava todas as espécies de relações jurídicas privadas. as transformações da sociedade contemporânea. Surgem os defensores da tese do esgotamento do processo histórico-cultural da codificação. o direito previdenciário. O direito civil acompanha. com princípios próprios. "É a primeira das grandes Constituições européias a interessar-se profundamente pela questão social. Surgem o direito do trabalho. o da responsabilidade civil. surgem sistemas específicos. o dos direitos autorais. a tutela de uma esfera de autonomia reconhecida ao particular. temáticos. como o das sociedades por ações. que. III) Desagregação do direito civil. menores. mas conservando. outros vinculados ainda aos princípios fundamentais do direito civil. disciplinando. 74 É a Constituição do Reich alemão. o da Rússia (1994). e também do grande número de leis especiais em relação ao Código Civil. verdadeiros microssistemas legais. em contraste com a aparente neutralidade das . o do mercado de capitais. a revisão e o surgimento de novos códigos. etc. de 1804. visando regular a economia. matéria até então integrada nesse diploma. Consagrava o direito da propriedade como absoluto. 544 e 1. o estatuto da terra. Do Estado Liberal ao Estado Social. superando o modelo do liberalismo clássico. a do capitalismo na economia e a do individualismo no direito". -------------------73 Paulo Bonavides. o direito bancário. de ser o "estatuto orgânico da vida privada". o de Quebec (1994).334) e a igualdade de direitos. alguns com princípios próprios. por exemplo.

op. Conceito e aspectos gerais. La proprietá e Vimpresa. Cfr. 7. p. op. 27 e segs. p. p. o chamado usus modernum pandectarum por meio de perfeita e completa realização do método sistemático. A dinâmica da relação jurídica. Pandeclistica. p. Notícia históricodoutrinária. 85 Natalino Irti. Relações de fato: a) a união estável. 123. cit. El derecho civil a finales dei siglo XX.. modificação e. 8. p. 251. 12. 14. 79 Francesco Lucarelli. 200. Judith Martins Costa. Direitos atuais e direitos futuros. Aquisição originária e aquisição derivada. ps. Diritto privato. tendo por base o direito romano justiniâneo.. Direito da Obrigações. ou ciência das Pandectas. p. in Direito. Digesto. e e) as relações contratuais de fato. Fundamentos dei Derecho Civil Patrimonial. conceituai e sistemática do direito privado alemão. 1. 76 Jacques Ghestin. 467. p. p. 95 e segs. Orlando Gomes e Antunes Varela. -------------------CAPÍTULO IV A Relação Jurídica de Direito Privado Sumário: l. cfr. a respeito de bens^ ou interesses jurídicos. 435. 16. El derecho civil constitucional. Sua proteção. 11. d] a filiação de fato. extinção de direitos. 13. L'ela delia decodificazione. II. Direito Econômico. 1. assim. Efeitos da relação jurídica. e outros em correspondente posição de dever. feita pelos juristas alemães do séc. Natureza. Poderes e deveres estabelecidos pelo ordenamento jurídico para a . 313. Importância da relação jurídica. La formation du contraí. que possibilitaram. 9. p. b] a sociedade de fato. 83 Luiz Diez-Picazo. 17 e segs. Pandectística. 228 a 239. 193. XIX. p. Giovanni Orrú. p.. 82 Christian Atias. Representa uma situação em que duas ou mais pessoas se encontram. Relação jurídica. Joaquim Arce y Flóres-Valdés.constituições liberais do século passado". Conteúdo. Fundamento ideológico. 4. p. representando a situação jurídica de bilateralidade que se estabelece entre sujeitos. 5. Estado social. Relação jurídica é o vínculo que o direito estabelece entre pessoas ou grupos. 10. Sobre a boa-fé como limite ao exercício dos direitos subjetivos. é uma construção abstrata. Modificação de direitos. Manual de Direito Constitucional. 59 e segs. 77 Francesco Galgano. // diritto civile nella legalità costituzionale. apud Molitor-Schlosser. Espécies de relação jurídica. 75 e segs. p. in II diritto privato nella società moderna. Aquisição de direitos. cit. op. Traitê de droit civil. Relação jurídica. atribuindo-lhes poderes e deveres. 3. Maria Celina Bodin de Moraes. p. 115. Estrutura e origem. in Polis — Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. I.190. 218 e 219. p. 41. 84 Wieacker. 115. Aquisição. Cf. Extinção dos direitos. XIII. 81 Perlingieri. 80 Pietro Perlingieri. Diritti civili e istitutiprivatistici. 78 Stefano Rodotà. c) a separação de fato. Os fatos jurídicos. pp. Estado e Sociedade. É conceito básico do direito privado. 75 Marcelo Rebelo de Souza. em posição de poder. 6. p. ns l. A caminho de um direito civil constitucional. 2. Jorge Miranda. Conceito e aspectos gerais. p. 15. 455 e segs. A boa-fé no direito privado. I. La civilisation du droit constitutionnel. e Mário Júlio Almeida Costa. cit. Carlos Martínez de Aguirre y Aldaz.

a relação de condomínio entre os co-proprietários de uma coisa. o ordenamento dos casos da vida real. portanto. . que confere à relação social o caráter de jurídica2. o comportamento dos indivíduos. a disciplina de situações ou de centros de interesses opostos. econômicos. de ordem formal.tutela de um interesse1. Sua principal fonte de referência é a experiência jurídica privada. Pode-se também dizer que o aspecto estático corresponde à estrutura da relação em si. a filiação de fato e as relações contratuais de fato. São exemplos comuns a sociedade de fato. Sob o aspecto funcional. dois requisitos: um. conjunto de relações cujo conteúdo. A relação social assim regulada passa a denominar-se relação jurídica que apresenta. um verdadeiro processo. isto é. Essa experiência particular consiste nas relações sociais de que os indivíduos participam e que. Pode-se. que é a norma de direito incidente. assim. como. O conceito de relação jurídica é produto da pandectística alemã. de ordem material. políticos. assim. e concretamente. é determinado pela autonomia dos particulares. A relação é. fala-se em relações de fato para significar aquelas situações desprovidas de uma estrutura jurídica definida. ainda hoje. pela possibilidade potencial de gerarem conflitos de interesses. tudo isso por efeito dos fatos jurídicos. outro. A relação social nasce de variadas causas. a relação matrimonial entre cônjuges. a relação de parentesco entre descendentes do mesmo ancestral. A relação jurídica é um dos critérios ou ângulos de apreciação do fenômeno jurídico. dizer que. entre os quais se configuram poderes e deveres que caracterizam o vínculo ou nexo jurídico. e a sua extinção. entendendo-se como interesse a necessidade de bens materiais ou imateriais que se constituem em razão para agir. como é a da relação jurídica nascida de fatos típicos. as suas modificações subjetivas ou objetivas. Notícia histórico-doutrinária. Como exemplos de relação jurídica podemos citar a relação de consumo. em uma das mais importantes categorias da técnica jurídica do direito privado e um dos mais importantes critérios de orientação da teoria geral do direito. isto é. configura-se como o regulamento do caso concreto. A norma jurídica incidente é manifestação de poder do Estado ou de particulares no exercício da autonomia que lhe confere o sistema legal. mas que têm importância e significado para o direito. A relação jurídica representa. a separação de fato. ela surge como um conjunto de elementos de ordem pessoal. um titular de um poder.3 2. pelo que se justifica a visão doutrinária do sistema jurídico como um sistema de relações. tendo por objeto os bens da vida. de um dever. A relação jurídica aprecia-se ainda sob o ponto de vista estrutural ou estático e funcional ou dinâmico. a relação que existe entre os herdeiros do mesmo falecido etc. no seu aspecto dinâmico. vale dizer. A incidência da norma transforma a relação em um vínculo jurídico que se traduz em uma situação de poder e outra de dever ou de sujeição. de modo abstrato. Quando se configuram relações decorrentes de fatos jurídicos não típicos. que é a relação social. outro. entre consumidor e fornecedor. valores éticos. No primeiro caso. o seu nascimento. consiste. por exemplo. não previstos no ordenamento jurídico. enquanto o aspecto dinâmico se manifesta nos eventos que marcam a existência da relação. os sujeitos da relação. a relação locatícia entre locador e locatário. é uma relação entre sujeitos. são disciplinadas pelo direito. a relação jurídica é a relação social disciplinada pelo direito. portanto. a relação de responsabilidade civil solidária entre os que praticam um ato ilícito. os poderes e os deveres. Introduzido por Savigny.

opinião que se consagra em obra recente. como expressão do direito. como o elemento plástico que enobrece o fato e lhe impõe a forma jurídica. consideradas como manifestação da liberdade jurídica. Foi um processo de precisão. nem todas são suscetíveis de serem determinadas por uma regra de tal gênero. fora do âmbito da pandectística. Com o evolver do direito civil. é mais do que a ligação entre pessoas ou entre estas e os bens da realidade externa. o matrimônio e a amizade podem servir como exemplo dos três diferentes casos.14 para quem c\sse conceito é a base sobre a qual se funda a construção sistemática ou científica de qualquer ordenamento jurídico.Embora noção antiga. Dernburg definia a relação jurídica como uma relação juridicamente eficaz de uma pessoa para outras. Por um lado. pessoas e coisas. A propriedade. como regulamento de interesses. que viam o direito como expressão da vida social e das relações que a constituem. considerada como "relação de pessoa a pessoa. a relação jurídica sofre uma dupla e complexa evolução.9 Com perspectiva mais ampla. uma relação de vida reconhecida pelo direito. uma relação poder-dever entre duas pessoas. Em conseqüência.8 sendo que grande parte da doutrina posterior a Ihering tende a identificar a relação jurídica com o conteúdo dos direitos subjetivos. pois. ao mesmo tempo. vale dizer. a relação mesmo. Todavia. funcionalmente. De outra parte. Cabe. como ocorre com Gierke. Max Weber. determinada por um regra de direito que confere a cada sujeito um domínio onde sua vontade reina independente de qualquer vontade estranha. a contribuição de outros juristas serviu para aperfeiçoar o conceito. a de Perlingieri. portanto. da autonomia da vontade. ora está somente em parte. ora escapa a elas por completo. o segundo. talvez pela circunstância de o direito civil ser. Todo o direito seria. nem todas têm necessidade.13 No direito italiano. a idéia de direito que regula essa relação. dariam fundamento a uma relação jurídica entre o titular e o mundo exterior."5 Idêntica à teoria de Savigny é a de Puchta. exceto os de personalidade. uma relação jurídica. coniunctio). Esse autor eleva o conceito . o mais importante ramo do direito.11 Contribuindo para a precisão do conceito. Hohfeld12 afirma que a relação jurídica. a relação jurídica passa a considerar-se como um nexo jurídico entre pessoas. nexum. Era. para quem a relação deve ser vista. nem todas as relações de homem a homem entram no domínio do direito. denominando relação jurídica processual o conjunto de atos que integram o processo. esse autor contribui de modo relevante para a precisão do conceito. Foi um processo de extensão. assim. toda relação de direito compõe-se de dois elementos: primeiro. sob a crítica de Carnelutti.6 para quem as relações jurídicas são relações entre seres humanos. reconhecido pelo ordenamento jurídico e garantido contra terceiros. Ihering identifica a relação jurídica com o direito subjetivo dizendo que todos os direitos privados. tentou-se aplicar esse conceito aos demais ramos jurídicos. determinada por uma regra jurídica". segundo. foi com a pandectística alemã que se alçou à condição de conceito básico do sistema jurídico. em que se distinguiria um lado ativo e um lado passivo. Francesco Ferrara. e no direito canônico medieval em matéria de casamento (relatio). um dos mais fervorosos adeptos da relação jurídica. foi Levi. com antecedentes no direito romano (iuris vinculum. distinguir três casos: ora a relação está inteiramente dominada por regras jurídicas. O primeiro pode ser considerado como elemento material da relação de direito. ou para bens reais. na época. A relação jurídica seria o vínculo entre situações subjetivas. uma determinada matéria. como um simples fato. Com os juristas alemães do séc. significando a palavra nexo um vínculo.10 Kholer e Chiovenda estendiam o conceito ao direito processual civil. XIX. Já Neuner considera a relação jurídica como relação entre uma pessoa e um bem da vida.4 Savigny escreveu: "Toda relação jurídica aparece-nos como relação de pessoa a pessoa.7 Distinguindo a relação do direito subjetivo que encerra.

a relação jurídica. Pontes de Miranda. muitas vezes. à formalização jurídica. nela. da justiça e de seu objeto. neutra.17 é a filosofia medieval escolástica que destaca em todo o seu valor o aspecto relacionai da virtude. Cicala. um conceito moderno na ciência do direito. de modo que não se podem separar os preceitos jurídicos desses princípios que os fundamentam e legitimam. não é neutro. o mais importante é o aspecto material. cuja existência precede. quem eleva esse conceito à categoria básica de ciência do direito. 69. Para Kant. Fundamento ideológico. Karl Larenz. por sua importância. e utilizado nos demais campos da ciência jurídica. XIV. vol. 3. todavia. colocando o homem no centro do universo jurídico. e com ele a escola histórica. seu Sentido e Limites. Barbero. 64.16 Qualquer que seja o entendimento seguido. A Teoria Geral da Relação Jurídica. in Novíssimo digesto italiano. Este seria apenas um conjunto ordenado e unitário de elementos entre os quais alguns conceitos dedutíveis uns dos outros. Conseqüentemente. Tratado de Direito Privado. que concebem a justiça e o direito em termos de relação. 161. Giorgio Lazzaro. p. com São Tomás de Aquino criando as bases definitivas para a elaboração de uma filosofia da relação de direito. seja também objeto da teoria geral do direito. a mínima indispensável". mas como vínculo entre pessoas e ordenamento jurídico. É a relação entre pessoas. sob o argumento de que essa técnica. se por um lado chamam a atenção para as limitações do instituto23. Suas normas representam os valores que se defendem e realizam. Pertence ao direito privado. e também sua simplicidade. Orlando de Carvalho. Se o Código Civil francês foi produto de uma concepção antro-pocêntrica. vol. o "ius sive justum". por outro não têm conseguido reduzir a sua importância e aceitação como conceito fundamental da ciência do direito. o conceito de relação jurídica ocupa um lugar de relevo na teoria geral do direito. Rapporto giuridico. Dottrine generali dei diritto civile. Savigny. 177 e segs.. como direitos e deveres. 787. porém. o direito era uma "relação de equilíbrio entre arbítrios externos conseguido por uma coação. Introdução ao Direito . Orlando Gomes.19 É. como categoria fundamental e originária para a compreensão do direito. tanto no seu sistema quanto nos seus conceitos e categorias. conduz à subalternização da pessoa humana. sendo o Código Civil francês e a ciência das pandectas produto cultural do mesmo século e do mesmo ------------------1 Santoro Passarelli. a relação jurídica deve ser vista não como vínculo entre pessoas.24 Cabe também destacar que essas críticas partem de uma visão formalista da relação jurídica. sobre ser produto da exagerada abstração pandectísta. embora. p. desconsiderando que. Se já a filosofia grega considerava o direito e a justiça como relação. É a tese de Kelsen. rejeitando todo e qualquer sistema de idéias que servisse de fundamento ao direito.15 Para outros ainda. Para uma concepção diversa. Teoria Geral da Relação Jurídica. 8. p. no direito civil e até na filosofia do direito. Relação jurídica. vol. Essas críticas. Auflage. assim com faz Emmanuel Kant no campo da filosofia do direito.18 A escolástica influencia os juristas glosadores e os decretalistas. Francisco Amaral. Manuel Domingues Andrade.. in Enciclopédia Saraiva do Direito. a pandectística alemã tinha a pretensão de ser estritamente científica. 407. conceitos fluidos como o da relação jurídica. p. a relação social.20 O conceito de relação jurídica é. Ocorre que o direito. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts (Teoria geral do direito civil). p.a um nível filosófico. desse modo. l. "o momento central da experiência jurídica". Não obstante a sua utilidade. a relação jurídica pode estabelecer-se entre pessoas e coisas e entre pessoas e lugares. "como técnica de representação conceituai da realidade"21 tem recebido algumas críticas e até mesmo rejeição22.

p. p. p. p. Bernardo Windscheid. 167. A Justiça.. Manuel Garcia Amigo. p. op. p. 156. I. do mesmo autor. p. Teoria Geral do Direito Civil. El Derecho. 219 e segs. 81 e segs. p. 13 Perlingieri. Amedeo Conte. visto que estas são vínculos entre poderes e deveres. p. Pietro Perlingieri. p. Teoria General dei Derecho Civil Alemán. op. Sistema dei diritto privato italiano. Filosofia de Ias Relaciones Jurídicas. Diritto e stato nel pensiero di Emmanuel Kant. apud Bobbio. 785. p. Antunes Varela. 1882. . p. 40. I. p. Kiel. 788. p. in Enciclopédia dei Diritto. I. 3 V. p. in Novíssimo digesto italiano. XIV. p. p. 12 Lazzaro. Sistema dei Derecho Romano Atual. 5 Savigny. op. 4 Lazzaro. 2a ed Lisboa Lex 1995. 14 Alessandra Levi. Orlando Gomes. p. XXXVIII.. 71. 10 Dernburg. p. Parte Geral. Perspectiva Criega Judia y Cristiana. expressa na mais ampla esfera de autonomia que se realiza nos institutos da propriedade. Friedrich Karl von Savigny. Cicala. p. § 29. 228 e ss. Francisco Bernardino Cicala. 16 Andreas von Thur. p. ------------------conjunto de idéias. Passive Wirkungen der Rechte. I. n2 16. op. 172. 258. cit. 1866. 68. e um formal. o individualismo. // diritto civile nella legalitá costituzionale. op. Diritto delle Pan-dette. 9 Joaquim Ferrer Arellano. 149.. cit. Teoria pura do direito. op. 788. I. 6 Georg Friedrich Puchta. p. 289 e segs. p. Filosofia de Ias Relaciones Jurídicas. 22. p. Pandekten. p. Rapporto giuridico. Luis Diez-Picazo Y Antônio Gullon. op. p. Manuale di diritto civile. 1967. 97. 11. cit. p. apud Cicala. p. cit.. Joaquim Ferrer Arellano.. op. 5. in Gesammelt Aufsãtze. 22 Orlando de Carvalho. I. Antônio Menezes Cordeiro. 19 Michel Villey. l. Pandekten. que é a incidência da regra jurídica sobre ele. A Teoria Geral da Relação Jurídica. Direito das Obrigações. p. Parte General. mas um grupo de relações. Seu sentido e limites. 1997. p. Manuale dei diritto privato italiano. 7 Neuner. cit. p. p. que é o vínculo intersubjetivo. Por isso a definição relações sociais reguladas pelo sistema jurídico". Wesen undArten derPrivatrechtsverhãltnisse. Salvatore Palazzolo. // rapporto giuridico. 8 Ihering. 112 e 118. 17 Giorgio dei Vecchio. Cf. Tratado de Direito Civil português. Werner Flume. 183 e segs. Teoria generale dei diritto. do contrato e da transmissão da herança. Cicala. Sistema dei Derecho Civil. p. 161. Carnelutti critica essa concepção alegando não poder o processo considerar-se uma relação. p.. apud Cicala. I. 68.. Domenico Barbero. 15 Hans Kelsen. p. Teoria Geral do Direito Civil. cit.Civil. Insti-tuciones de Derecho Civil. 231. cit. \ p. p. Pietro Rescigno. 241 e segs. Teoria delia norma giuridica. II. apud Cicala. 5. p. op. Rapporto [Teoria dei diritto come). 4. 2 "Toda relação jurídica apresenta dois elementos. 52. 23 Carvalho Fernandes. 22. op. cit. adiante. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts (Teoria geral do direito civil). 400. 63/64. 518 e segs. I. 11. 787. 118. 20 Emmanuel Kant. apud. 21 Castro Mendes. um material. cit. o princípio fundamental é a liberdade como imperativo categórico. 5-22. 10. p. 24 Cf. 24. cit. 4. 18 Ferrer Arellano. 11 Lazzaro.

pois no direito público não se encontra tão claramente a hipótese de a relação jurídica resultar da qualificação de uma relação social preexistente. entre duas situações subjetivas. mas entre situações jurídicas. como uma totalidade de efeitos jurídicos. conseqüentemente. vínculos normativos. e o capitalismo. que "toda relação jurídica aparece-nos como vínculo de pessoa a pessoa (elemento material). Melhor. Temos. que é a determinação jurídica que transforma a relação de fato em relação de direito. A evolução histórico-doutrinária leva-nos a duas concepções teóricas acerca da natureza do conceito da relação jurídica. Daí poder dizer-se que os seus fundamentos axiológicos são a moral Kantiana e a doutrina liberal-democrática e seu campo de incidência a experiência jurídica privada. um complexo de direitos e deveres derivado da relação entre duas pessoas. quando desaparece a pluralidade de sócios de uma sociedade e. que a concepção personalista pressupõe dois elementos para que se forme uma relação jurídica: um. não se restabelece essa pluralidade. numa perspectiva interindividual: a vontade do sujeito como fundamento do individualismo jurídico. E a norma que determina o conteúdo da relação social. vale dizer. como já visto.25 Não é por outra razão que o sistema jurídico se pode definir como um sistema de relações. Resulta da incidência da norma jurídica sobre as relações sociais que se transformam. decorrido certo período. amplamente dominante. não necessariamente presente. no sentido de serem estas a disciplina legal dos casos concretos das relações sociais. transformando-a em um vínculo jurídico. em vínculos pessoais qualificados pela norma jurídica. Fundamento ideológico da relação jurídica. a relação jurídica é vínculo entre pessoas. determinado por uma regra de direito (elemento formal) que confere a cada indivíduo um domínio no qual sua vontade reina independentemente de qualquer outra vontade externa". portanto. como ocorre. clássica. . O que se apresenta sempre. é. de ordem material. como um conceito representativo da idéia de ligação entre vontades autônomas e diversas. visualizar a relação jurídica como vínculo não entre sujeitos. assim. especificamente. superando-se o elemento pessoal. por exemplo. nexos entre sujeitos de direito. então. considerava o direito como relação.26 E a prova de que a teoria da relação jurídica tem suas raízes no individualismo dos iluministas está no fato de que um dos mais representativos cultores. por isso a definição — relações sociais reguladas pelo sistema jurídico.27 4. Emmanuel Kant. Natureza.A relação jurídica surge. fosse. ou melhor ainda. outro. evidentemente. é a relação entre dois centros de interesses. A concepção personalista da relação jurídica tem o mérito de estabelecer a relação entre termos homogêneos. entre centros de interesses determinados. e que por isso mesmo se coloca no centro do sistema de direito civil. contendo poderes e deveres. Tal concepção corresponde. que tem como corolários imediatos o liberalismo. e de considerar juridicamente relevantes os conflitos de interesses existentes entre as pessoas na sua convivência social. a uma visão priva-tista do direito. Para a concepção personalista. no campo econômico. por isso mesmo. É Savigny quem mais claramente enuncia tal teoria ao escrever. A relação jurídica surge. assim. de ordem formal.28 Nesse ínterim falta um dos elementos subjetivos da relação jurídica. o individualismo. pelo menos na concepção personalista. e este como justificação axiológica do poder jurígeno dos particulares. os sujeitos de direito. no campo político. talvez. que é a relação social.

"mas o homem concreto da sociedade contemporânea. ou a pessoa e a norma jurídica. b) a relação jurídica supõe um poder jurídico a que se contrapõe correspondente dever. Não obstante ser categoria própria do direito privado. o centro do sistema de direito privado. como a pessoa e a coisa. E ainda o fato de que essa teoria concebe um vínculo entre realidades heterogêneas. como ocorre nos direitos reais e nos direitos da personalidade. ou privado. do direito canônico. principalmente no que tange ao direito das obrigações. não podendo esse poder dirigir-se contra coisas. sujeição. obrigação."34 5. pessoas e lugares. Posição doutrinária mais recente concebe a relação jurídica por meio de uma perspectiva dinâmica.31 Adotada a teoria personalista. Neste caso. de natureza normativista. deveres. c) é inconcebível um poder de uma pessoa sem correspondente limitação para com as demais. de procedere. na disciplina de seus interesses. como um todo unitário e orgânico que se apresenta como um processo em andamento. Para o direito civil. no sentido de acentuar que a pessoa humana ocupa o primeiro lugar.29 ou entre pessoas e coisas. É conceito básico que exprime poderes. temos que a relação jurídica retrata um determinado comportamento humano conformado juridicamente. Importância da relação jurídica. juntamente com a norma jurídica e a instituição. Processo. No campo da teoria constitui-se em categoria básica para a explicação do fenômeno jurídico. essencialmente. poderes. devendo considerar-se o homem como o valor primeiro. a relação jurídica é vínculo entre os respectivos sujeitos e o ordenamento jurídico. não como resultante de prévias relações sociais de fato. para o direito civil. ambas complementares. como indicativo de uma "série de atos relacionados e condicionados entre si. faculdades e. não necessariamente decorrente de relação social preexistente. O direito é. estabelecendo situações ativas (poderes) e situações passivas (deveres). isto é. embora reconhecidamente mais apropriada ao direito privado do que ao público. "E restaurar o primado do homem é o primeiro dever de uma teoria geral do direito. no aspecto subjetivo. nos direitos subjetivos absolutos. tem também acolhida no direito público. considerando-a.Para outra concepção. particularmente. Daí a franca aceitação da teoria personalista. de outro lado.32 Qualquer que seja a teoria adotada. um sistema axiológico. pretensões e deveres decorrentes da autonomia e da iniciativa individual. donde a idéia mais recente neste ramo do direito. e interdependentes". A conformação jurídica desse comportamento decorrerá da lei ou da autonomia privada. da relação jurídica como simples vínculo instaurado pela norma. dos códigos civis francês e alemão. a relação jurídica traduz a regulamentação jurídica (aspecto formal) do comportamento dos indivíduos (aspecto material) no seu dia a dia. ou pode consistir no dever de respeitar determinada situação jurídica. assim como a da responsabilidade dos respectivos sujeitos da relação. mas sim contra pessoas. de acordo com os princípios da teoria geral das fontes do direito e produzirá. na busca de um humanismo socialmente comprometido". que fundamentou o direito civil no século XIX. um conjunto de direitos e deveres que existe e se desenvolve em face de um determinado objetivo. Esse comportamento pode referirse expressamente a pessoas determinadas. como nas obrigações.30 A doutrina dominante critica a concepção formal ou normativista com os seguintes argumentos: a) o direito disciplina e organiza as relações entre os homens na tutela de seus interesses. mas como . O conceito de relação jurídica tem grande importância para a teoria do direito e. certo é que se deve personalizar o direito civil. direitos. a traduzir a relação jurídica como uma totalidade. a personalista ou a normativista.33 Mas não o sujeito abstrato do liberalismo econômico.

p. um dos requisitos para que uma pessoa proponha uma ação é a sua titularidade sobre o direito. 30 V. op. 26 e segs. não há problema jurídico. 50. 29 V. . ---------------criar e modificar relações jurídicas. 11 e seg. p. cit. dos direitos subjetivos públicos. Karl Larenz. e dedutíveis entre si. Prospecttive di filosofia dei diritto. e estes só existem nas relações jurídicas. Prospettive di filosofia dei diritto.37 Não há direitos nem deveres sem que haja uma relação prévia. 206. 27 Sérgio Cotta. objeto da controvérsia. cit. da filiação. o que pressupõe a participação do sujeito na relação (CPC. 33 Orlando de Carvalho. 34 Larenz. 32 Ferrer Aurellano. os institutos do casamento. por exemplo. Orlando de Carvalho. de 15 de dezembro de 1976. e consequentemente de direitos e deveres. p. 31 Alfredo Augusto Becker. da propriedade etc. conjunto unitário de regras jurídicas ordenadas de modo lógico e coerente.33 com a qual os sujeitos podem ---------------25 Mareei Walline. entre pessoas que integram relações jurídicas. 3-. 91. complexos de normas que disciplinam e se estabelecem em torno da mesma relação. Lehrbuch dês Schuldrechts. p. V. E o conjunto de normas e institutos forma o sistema jurídico. XXIV. 26 Franz Wieacker. é sinônimo de titularidade. L'individualisme et lê droit. Projeções imediatas da sua importância estão na liberdade contratual. que se podem ver como garantia da autonomia individual necessária à constituição das relações de direito. A relação jurídica apresenta-se. 35 Sérgio Cotta. Além disso. No campo do procedimento judicial.vínculo entre pessoas e órgãos.. 50. nos seus diversos aspectos. cit. na sua vida social e jurídica. d). o que pressupõe relações jurídicas instauradas pela autonomia dos indivíduos.. Cap. Por isso. op. Ser sujeito de uma relação jurídica. Sobre situação jurídica. 6-. autores citados na nota 16. n2 92 a 100. 246. Assim. do pátrio poder. Teoria Geral do Direito Tributário. 267. Só existem problemas jurídicos. que não se simplifique com a identificação das relações que o formam. p. legiti-matio ad causam. Clóvis do Couto e Silva. A obrigação como processo. com direitos e deveres. arts. e a própria categoria dos direitos públicos subjetivos. art. a relação jurídica constitui-se em conceito básico sobre o qual se constróem os institutos jurídicos. n° 12. por mais complicado que seja. A importância da relação jurídica manifesta-se ainda em algumas constatações de ordem prática. enfim. só existem direitos subjetivos porque há sujeitos de direito. autores citados na nota 15. 28 Lei das Sociedades Anônimas.36 Por outro lado.404. a idéia de direito e de justiça pressupõe um vínculo intersubjetivo. a chamada legitimidade para a causa. como. VI) em que surge o conflito de interesses. Diritto privato e societá industriale. ou conflitos de interesses. A idéia-chave da teoria relacionai é. p. 168. no direito de propriedade e na garantia constitucional dos direitos humanos. como a categoria capaz de explicar toda a atividade jurídica. no exercício da tutela de seus interesses e da composição dos diversos conflitos que esses provoquem. Exemplo disso são as normas constitucionais que reconhecem e protegem direitos humanos como direitos fundamentais. p. 23. portanto. da proteção jurídica que o Estado presta ao cidadão. enfim. Lei n2 6. op. p. a autonomia da vontade individual. 73. op. cit.

as contratuais. Espécies de relação jurídica. como ocorre.407. determinado comportamento de outra ou de outras pessoas. mais um vínculo intersubjetivo que traduz o conjunto de poderes e deveres dos sujeitos. os direitos e deveres matrimoniais. em que se protegem os direitos inerentes à pessoa . aquilo sobre que incidem os poderes contidos na relação. e ainda mudanças objetivas.911. A relação jurídica pode apresentar-se sob diversas espécies. arts. por exemplo. caracterizando situações jurídicas dinâmicas em que as pessoas são titulares. simples e estática. Os sujeitos são pessoas titulares de poderes e deveres. inicialmente. o bem substituto permanece inalienável (CC. O elemento objetivo são os bens. Essa é a estrutura abstrata. Conteúdo significa o conjunto de poderes e deveres que se configuram na relação jurídica. de 8 de agosto de 1944. as de família. o qual se traduz em situações de poder (ativas) e de dever (passivas). e ainda o Decreto-Lei n. inclusive o Estado. credor e devedor. externos à relação. com referência ao terceiro elemento. principalmente de direito privado. Quanto à sua origem. representa uma situação em que duas ou mais pessoas (elemento subjetivo) se encontram a respeito de uns bens ou interesses jurídicos (elemento objetivo). 7. comprador e vendedor. explicar uma série de fatos da vida jurídica. sobre a sub-rogação de imóveis gravados ou inalienáveis). esse poder pode apresentar-se como direito subjetivo. normalmente de exercício voluntário por seu respectivo titular. como a sub-ro-gação prevista no art. por exemplo. as de propriedade etc. As primeiras. por um ato de sua vontade. as segundas. 1. constitui a chamada estrutura da relação jurídica. denominados fatos jurídicos (Capítulo X). distingui-la. O vínculo expressa uma posição de poder (sujeito ativo) e uma posição de dever (sujeito passivo).409 do Código Civil. nas relações contratuais. e deles constituem a sua eficácia. ainda. tudo isso de acordo com as diversas espécies de relação como. 1°. de exercício obrigatório ou necessário. Realização prática dessa possibilidade de mudança é a ação de sub-rogação destinada a substituir um bem gravado com cláusula de inalienabilidade por outro de igual valor. em que se verificam mudanças subjetivas na relação. O conjunto desses elementos.38 de direito privado quando as pessoas. Estrutura e origem. de direito público aquela em que participa o Estado com predomínio de seu interesse ou com poder de autoridade. Representa o comportamento jurídico das pessoas que intervém na relação. par. par. as relações apresentam-se geralmente de forma complexa. de poderes e deveres. as relações jurídicas nascem de acontecimentos reconhecidos pelo direito como idôneos a produzi-las. 2° e 1. Conteúdo. como a cessão de crédito. e que consistem em valores materiais (coisas) ou imateriais (ações). em relação jurídica de direito público e de direito privado.777. por exemplo. O poder jurídico existe quando o direito atribui a uma pessoa a possibilidade dela exigir. matéria que se apreciará no capítulo seguinte. direito potestativo e faculdade jurídica. Em termos concretos da vida real. único. entre credor e devedor. participam em condições de igualdade. art. permanecendo o regime jurídico da coisa sub-rogada. englobadas.A idéia de relação jurídica como vínculo normativo permite. de uma relação jurídica. A relação jurídica de direito privado compreende as de personalidade. isto é. 6. pretensão. 8. em uma atribuição bilateral (donde a bila-teralidade característica da norma jurídica). ou a de impor certas conseqüências. Qualquer relação jurídica. a assunção de dívida. marido e mulher. Podemos classificá-la. simultaneamente. locador e locatário.6. Por suas peculiaridades. a função social da propriedade. 1.

784). A relação jurídica traduz direitos e deveres.40 como ocorre. geralmente. fundamentos dei Derecho Civil Patrimonial.695). uma eficácia reflexa. por exemplo. 676). cit. na relação contratual entre fiador e afiançado. -------------ao verificar-se determinado fato. e acessória. art. A relação jurídica é eficaz. vol. filiação ou tutela. p. como nas relações de família e nas obrigacionais. parentesco. in Enciclopédia Saraiva do Direito. Nas relações complexas pode existir um vínculo com pluralidade de sujeitos como. Rescigno. Luis Diez-Picazo. produzindo efeitos ao ser constituído. 37 Pontes de Miranda. op. 41 e segs. Direito público e direito privado. -------------36 Levi. 129. p. direito a ligar o nome do autor às obras. I. a relação jurídica é principal quando autônoma. 297. verbi gratia. art. p. as de família. direito à honra. art. a relação jurídica diz-se absoluta quando o titular do direito subjetivo nela contido o exerce erga omnes. ao cadáver. p. ou como ocorre com o contrato de mandato que. Quanto à natureza. op. 9. p. e relativa. op. Francesco Ferrara. 264) e nas indivisíveis (CC. art. unindo duas partes. I). Tratado de Direito Privado. na sua existência ou na sua eficácia. ao nome). por exemplo. como ocorre. Quanto à eficácia. se os seus direitos se exercem sobre bens. 4.. Na segunda. 245. 241 e 242. quando depende de uma principal. ou vários vínculos com unidade de sujeito. o que se verifica nos direitos personalíssimos e nos direitos reais. não produzindo efeitos em um momento. a relação jurídica diz-se real. e complexa quando várias relações se entrelaçam. por exemplo. p. se decorrente do matrimônio. Trattato di diritto civile italiano.(direito à vida. 1. em princípio. I. p. um fazer ou um não fazer. vol. Efeitos da relação jurídica. tertio neque prodest neque nocei) . ao tratamento médico. 38 Larenz. As relações jurídicas patrimoniais compreendem as obrigacionais e as reais. como a fiança. Pode constituir-se. por ter-se extinto a . pode originar eventual crédito do mandatário contra o mandante (CC. como a morte (CC. XVI. 28. à integridade física. ou determináveis. existente de per si. o que pode ser um dar. quando se extingue uma relação jurídica acessória de garantia. p. 258). op. na base de futuras pretensões. 260.41 Pode verificar-se. art. como nas obrigações conjuntas (CC. 40 Mota Pinto. que nem sempre se realizam de imediato. Teoria Geral do Direito Civil. que depende de um contrato principal. apenas. Na primeira existe um poder de utilização direta das coisas. arts. criando uma pluralidade de direitos e deveres entre as partes. p. economicamente apreciáveis. com o parentesco que. 279. 39 Von Thur. cit. contrapondo-se a um dever geral de abstenção. cit. quando o direito se exerce em face de uma ou de várias pessoas determinadas.39 Quanto ao número. à imagem. cit. ou o empobrecimento (CC. com o respectivo dever universal de abstenção. Anacleto de Oliveira Faria. pela execução do mandato. a relação jurídica é simples quando se forma de um só vínculo.. 1. quando dirigidas à satisfação de interesses econômicos. Quanto ao objeto. afetando-se terceiros dela não integrantes. nas obrigações solidárias (CC. freqüentemente de locação.. como se verifica. o objeto denomina-se prestação que é um comportamento que se exige de alguém. pelo que se diz que o direito real é absoluto. e obrigacional. op. cit. porém. Enneccerus. I. e as patrimoniais. 29. isto é. p. quando visa prestações específicas e. pelo que o direito obrigacional é relativo. pode ocasioná-los mais tarde. 55. apenas entre as partes (rés inter alios acta.

para fins de usucapião. ou o possuidor que. temos o ato ilícito. por exemplo. modificação e extinção de direitos. 10. ou em manifestação da vontade humana (atos jurídicos). neste caso. como a chuva. Os fatos jurídicos. em que alguém recebe um direito de outrem. de modo geral.. art. intervivos. adquirem-se direitos já constituídos anteriormente. art. modificam-se e extinguem-se por efeito de certos acontecimentos que o direito considera importantes e que.243). 1. pode acrescentar à sua posse a do seu antecessor (CC.. a perda ou a modificação de direitos ou. Sendo estas vínculos pessoais. independentemente de ação humana. A pessoa adquire o direito para si ou para terceiros.relação principal. como o casamento.784). por exemplo. dá origem a direitos e obrigações. art. A dinâmica da relação jurídica. a morte. por exemplo. ou quando alguém contrata em favor de terceiros (CC. A recíproca não é. o sujeito ativo adquire o direito ou outro poder. curadores) ou convencional (procurador). 536). por isso não entram no mundo jurídico. o reconhecimento de filho. art. o testamento etc. como o nascimento. 550). o adquirente de imóvel alugado que é obrigado a respeitar a locação (Lei 8. os que produzem efeitos jurídicos. . A relação jurídica e os direitos nela contidos nascem. Aquisição. os contratos. portanto. Tais acontecimentos são apenas os relevantes para o direito. art. A prática de um ato ilícito cria a obrigação de indenizar o dano (CC. 1. Nascimento e aquisição de direitos são fenômenos distintos. a fixação de domicílio. Os direitos também se adquirem por efeito de simples fatos jurídicos. se bem que geralmente simultâneos. A aquisição de direitos pode ser originária e derivada. através do instituto da representação. o decurso do tempo. art. Um casamento cria direitos e deveres recíprocos (CC. Constituindo-se a relação jurídica. Como segunda espécie de atuação da vontade humana. a título singular e a título universal. o uso de certas roupas. Adquirem-se os direitos por ato próprio ou por intermédio de outrem. Título de aquisição (causa adquirendi) é o fato jurídico que justifica a aquisição.566). a acessão. e que. o decurso do tempo. e esta. 1. par. Aquisição originária e aquisição derivada. qualquer alteração na situação jurídica preexistente. verdadeira. tatbestand) como pressupostos de certas conseqüências estabelecidas ou consentidas. manifestações normais de natureza. a morte. que são o nascimento.245/91). art. gratuita e onerosa. o dia de sol etc.784). 8°).42 Um contrato. que pode ser legal (pais. os que entram no mundo jurídico. de tal modo que a norma jurídica já os prevê na sua hipótese de fato (fattispecies. 1. tutores. único) ou no caso de seguro de vida (CC. que leva à aquisição da propriedade imóvel (CC. 186 e 187). pois não existe direito sem sujeito. art. que implica a abertura da sucessão (CC. ao seu nascimento corresponde a união do direito ao sujeito que dele fica titular. Outros acontecimentos existem. O direito se adquire quando a pessoa dele se torna titular. art. 789). ou ainda nos casos de sucessão legal. lhes dá eficácia jurídica. Freqüentemente. Aquisição de direito é. como ocorre na aquisição derivada. mas sem importância para o direito. art. 436. como um convite para passeio. Toda constituição de direitos implica em sua aquisição. mas de modo contrário ao direito. a neve. como ocorre quando uma pessoa substitui outra na titularidade da mesma situação jurídica. que pode levar à usucapião (CC. a doença etc. São os fatos jurídicos. um contrato. por exemplo. porém. por isso. Os direitos nascem quando se concretizam as respectivas relações jurídicas. 11. Não são fatos jurídicos. Aquisição de direitos. 12. A morte determina a abertura da sucessão (CC. Podem consistir em simples eventos da natureza (fatos jurídicos stricto sensu). a ligação do direito à pessoa.

com a morte do titular. a doação. como nos contratos unilaterais e na sua sucessão por morte. cuja aquisição depende apenas da vontade do adquirente. art. com base no que se transmite. no caso da fusão ou incorporação de empresas. como. podendo ser por este exercidos. com o preço pago. art.225. permite-se a autodefesa (CC. Na originária. como ocorre com a ocupação de rés nullius ou de rés derelicta43 (CC. art. a invenção. a ocupação. a especificação. III). se implica a criação de outro direito. sucessão. por exemplo. por exemplo. Direitos futuros são aqueles cuja aquisição ainda não se completou. da validade e da eficácia do direito do precedente titular.225. já que ninguém transfere mais direito do que tem. fica esta subordinada a condições falíveis. art. como acontece por exemplo. o que só ocorre. a aquisição de direito de autor pela criação. adquire-se o direito na sua plenitude. 13. A aquisição é derivada quando existe relação jurídica entre o titular anterior (transmitente) e o atual (adquirente). 1. nas pessoas físicas. aquisição de direito potestativo por fato que a lei considera idôneo para o nascimento do direito (Capítulo V. Tais meios compreendem as medidas cautelares. O direito futuro. Sua proteção. ainda. na compra de imóvel. Não há transmissão do direito entre eles. Modifica-se a relação jurídica quando se alteram os sujeitos (modificação subjetiva) ou o objeto (modificação objetiva). por exemplo. como ocorre. a compra e venda. o achado cie tesouro. a aquisição de uma safra agrícola futura. iniciada a aquisição. e constitutiva. e na assunção de débito (CC.210. A modificação subjetiva ocorre na sucessão. e que são objeto do direito processual civil. os que já se incorporaram definitivamente ao patrimônio do titular. A proteção e conservação dos direitos atuais e futuros faz-se por meio de meios judiciais que a ordem jurídica põe à disposição do titular.263). n° 10). 1. art. e gratuita. por exemplo. o direito do promitente-comprador de um apartamento. e nas pessoas jurídicas.A aquisição de um direito diz-se originária quando não decorre de prévia relação jurídica entre o atual titular e o anterior. É onerosa quando existe contraprestação do adquirente. o direito de propriedade dependente da transcrição do título aquisitivo. como acontece nos contratos bilaterais. 1°). isto é. na cessão de crédito. 14. art. por exemplo. Modificação de direitos. 299). Neste caso. 286). se inexistente tal contraprestação. adquire-se com suas limitações. quando o direito permanece íntegro. 1. Na segunda. porque novo titular sucede ao anterior. par. multiplicam-se os sujeitos. a validade e a eficácia do direito do novo titular dependem.238). Em casos específicos. art. A aquisição derivada diz-se. A aquisição derivada diz-se translativa. O direito não deferido é normalmente um direito condicional pois. A sucessão universal tem regras próprias. Chamam-se atuais os direitos completamente adquiridos. com a usucapião (CC.44 Por isso. O direito deferido confundese com o direito eventual. a transferência de propriedade com a constituição de usufruto (CC. IV) ou de servidão pelo proprietário (CC. objeto do direito das sucessões. de fazer a escritura definitiva. Direitos atuais e direitos futuros. chama-se deferido. É importante distinguir a aquisição originária da derivada. 1. em regra.45 E a título singular quando se transfere um ou alguns direitos. que é o nome que se dá à transferência do direito de uma pessoa para outra ou outras. na cessão de crédito (CC. e não deferido quando subordinado a fatos ou condições falíveis. E a título universal quando implica a transferência de todos os direitos. ------------- . 1. Quando é voluntária denomina-se alienação.

n2 67. 43 Rés nullius (coisa de ninguém) e rés derelicta (coisa abandonada). São renunciáveis os direitos que protegem os interesses privados. A renúncia é ato unilateral e gratuito pelo qual o titular de um direito dele se despoja. Perece o objeto sempre que ele perde suas qualidades essenciais ou o valor econômico. Extinção dos direitos. Quanto ao sujeito. A morte extingue os direitos personalíssimos. menos os personalíssimos e os de ordem pública. p. 15. A coisa abandonada chama-se rés derelictae.48 sem transferi-lo a quem quer que seja. como os de família. a destruição parcial da coisa.63). 44 Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet. A extinção dos direitos pode referir-se ao sujeito e ao objeto. quando o herdeiro recusa a herança (CC. por exemplo. cit. por exemplo. A renúncia é declaração de vontade." (D. que não a tem. incêndio. ou do próprio decurso do tempo.805). I. 17. 42. Prescrição é a perda da pretensão de um direito subjetivo em virtude da inércia do titular em um período determinado em lei (CC. Inexiste renúncia. 42 Enneccerus-Niperdey. Orlando Gomes. Quantitativa quando variam as dimensões do objeto. como se verifica. isto é. 1. ou quando se confunde com outro. hipotecárias (CC. Nesse caso. transmissíveis. 50. Cfr. Distingue-se do abandono. ------------A modificação objetiva pode ser quantitativa e qualitativa. Instituições de Direito Civil. a diminuição da dívida com os pagamentos parciais. a que se faz para beneficiar alguém. art. art. rés succedit in locum pretii46 que se materializava no Código Civil de 1916. Os institutos de direito civil que disciplinam essa matéria são a prescrição e a decadência. o que se verifica é uma transferência de direitos. ou quando o objeto fica em lugar donde não pode ser retirado. Decadência é a perda de um direito potestativo pela inércia do titular no prazo legal. como o direito a alimentos devidos pelo parentesco (CC. hoje não constante do novo Código Civil. D. como na hipótese de sub-rogação de bens clausu-lados ou na obrigação de indenizar decorrente do inadimplemento contratual. 1.784 e 1. art. por exemplo. Aplica-se o princípio pretium succedit in locum rei. não os direitos patrimoniais. III).41 "A coisa feita ou julgada entre uns não aproveita nem prejudica terceiros. ainda. a jóia que se perde no mar. como acontece.49 Pode visar quaisquer direitos. e irrenunciáveis os que envolvem os de ordem pública. doação. pelo decurso do tempo e pela renúncia do titular.47 O decurso do tempo é fator extintivo de direito se aliado à inércia do titular. op. 189). aos sucessores do falecido (CC. Ocorre.art. 56. Produz a perda absoluta do direito pela manifestação de vontade do titular nesse sentido. como no caso de aumento do terreno por avulsão. III) ou fidejussórias dadas a seus créditos. como acontece quando um terreno é coberto pelo mar. quando um herdeiro renuncia à sua parte na herança para beneficiar terceiros. 17. art. catástrofe etc) ou da vontade humana (destruição . ou da realização do interesse. ou. art. por exemplo.700). tudo isso como decorrência de fato natural (terremoto.1. os direitos extinguem-se pela morte. e qualitativa quando mudam as qualidades do objeto. em geral. Não há renúncia translativa. 849. mas sim. n° 156 45 Caio Mário da Silva Pereira. Perde-se o direito quando ele se transfere a outro titular por aquisição derivada. 54 (Ninguém pode transferir mais direito do que tiver). quando o credor abre mão das garantias pignoratícias (CC. 802. de modo a não poder se distinguir. 1. art.829). no caso de destruição da coisa. Extingue-se o direito quando se extingue a relação jurídica.

porém. cuja infração torna o casamento inexistente. O casamento é o ato jurídico que dá origem à relação matrimonial.50 Se o perecimento do objeto for imputável a alguém. responderá este por perdas e danos (CC. existe porém uma exigência de eqüidade em face de "necessidades sociais indiscutíveis. a mútua assistência e o sustento. embora já sejam socialmente valorados. mas não a norma jurídica. art. caracterizada por uma série de direitos e deveres específicos. nulo ou anulável. como a fidelidade. não produzam efeitos jurídicos típicos por não corresponderem à hipótese de aplicação da norma. Surgem. que representam uma forma de progresso tanto no pensamento como na técnica jurídica". c) a separação de fato. por impossibilidade ou vontade. além de efeitos patrimoniais estabelecidos na disciplina dos regimes de bens. socialmente relevantes. formal. Extinguem-se os direitos potestativos com o seu simples exercício. penal. o que se constitui em problema mais sociológico do que jurídico. Já vimos que a relação jurídica compõe-se de dois elementos: um. fertilíssima na diversidade dos fatos. por vezes. b) a sociedade de fato. não obstante os atributos da abstração. que é relação entre pessoas. Tais direitos e deveres formam um estado especial. Entre as relações de fato de maior relevo social destacam-se: a) a união estável. os mesmos efeitos da relação de direito. Não obstante a inexistência de casamento. de natureza ética. As relações jurídicas são conseqüência dos fatos jurídicos. material. Direito extinto não renasce. situações que não se enquadram na hipótese das normas jurídicas. e e) as relações contratuais de fato.566). 16. c) a separação de fato. o que não impede que a relação de fato produza. ou pela própria inexistência de norma jurídica adequada. guarda e educação dos filhos (CC. a) A união estável. verificados certos pressupostos. processual civil. e e) as relações contratuais de fato. consentimento dos nubentes. d) a filiação de fato. Configura-se aqui a questão da eficácia jurídica da relação de fato. o casamento é ato jurídico solene. depois do enquadramento do fato da vida real na hipótese de aplicação da norma. suscitando. assim. A seu favor. a vida em comum no domicílio conjugai. A vida social é. e outro. arts. contrariando um dos valores fundamentais. b) a sociedade de fato. Relações de fato: a) a união estável. Isso faz com que diversos fatos. 1.voluntária do objeto).). que é a certeza do direito. personalista e recíproca. relações materiais cujo nascimento não decorre de nenhum fato jurídico. celebração do ato por autoridade competente) e requisitos de validade (capacidade e legitimidade dos nubentes e observância da forma legal do ato). 186 e 389). as chamadas relações de fato.51 É claro que o reconhecimento de relações de fato (porque não de direito) pode levar à insegurança jurídica. o valor. de grande importância e repercussão em vários campos do direito (direito civil. o de casado. com pressupostos de existência (diversidade de sexos. eleitoral etc. nascem em função do dispositivo da norma jurídica. d) a filiação de fato.52 Por sua importância. que é a incidência direta da norma jurídica aplicável ao caso. Existe o fato. duas pessoas podem unir-se . mas sim de fatos socialmente relevantes.

a habitação. p. e) o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão.de modo estável. Sociedade de fato é aquela sociedade que. Código Civil Comentado. para que não se configure simples união transitória. Direito de Família. configurando uma nova figura típica no direito de família. art. 235 e 236.700. Zeno Veloso. fixa. todavia. 1. Sobre o decurso do tempo como fator extintivo de direitos. durante a convivência matrimonial. substituindo o companheiro falecido. 1. importantes efeitos. p. art. 59 e segs. 52 Cf. contudo. b) direito à indenização em caso de acidente de trabalho (Súmula n. por isso. o prazo de 5 (cinco) anos. n2 2. adiante. que obedece aos preceitos regulares de constituição. art. art. p. A união estável distingue-se da relação de concubinato. a coisa está no lugar do preço. 26. op. 56. Simão Isaac Benjó. Álvaro Villaça Azevedo.10 51 Garcia Amigo. p. in Enciclopédia Saraiva do Direito. com terceiro. 48 Clóvis Beviláqua. 55 A Lei 8. in Enciclopédia Saraiva do Direito. veja-se. n. Código Civil comentado.56 b) A sociedade de fato. (art. para distinguir-se da de direito. 1. p.971. porém. p. 1. 251 a 258 e 259 a 266. mas tem . art. l2. e estabelecida com o objetivo de constituição de família (CC. Cf. 53 Constituição Federal. Caio Mário da Silva Pereira. em sociedade de fato. ---------------------(Lei n. p. c) convivência pública. 203. 50 Sobre o direito potestativo veja-se adiante o capítulo V. que regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. 17.35 do STF). 161. União estável. (CC arts. e Edgard Moura Bittencourt "Concubinato". contínua e duradoura. personalidade jurídica. A união estável reconhecida pelo novo Código Civil.515. a obrigação alimentar decorrente da separação judicial — Lei n£ 6. Também não se transmite a relação do emprego. 49 Garantias fidejussórias são a fiança e o aval.724 e 1. art. 226. Concubinato. É relação não eventual entre homem e mulher impedidos de casar (CC.727). 47 Existem exceções à transmissibilidade das relações ou dos direitos patrimoniais pela morte do respectivo titular.725). São intransmissíveis causa mortis os direitos reais de usufruto. e os direitos obrigacionais do mandato. d) direito de prosseguir com a relação jurídica locatícia.53 Esta situação de fato pressupõe os seguintes elementos essenciais:54 a) união permanente com aparência de matrimônio.723) . 167 e segs. Estatuto da Família de Fato. do Autor A relação jurídica matrimonial. c) direito à metade do patrimônio adquirido com seu companheiro. dos quais destacamos: a) direito do companheiro usar o nome do outro ---------------------46 "O preço está no lugar da coisa. o uso. de 29 de dezembro de 1994. não preenchendo os requisitos legais para sua existência jurídica. no art. segundo Beviláqua. vol.015/73.723) produz. 1. de 26 de dezembro de 1977. a união estável. ou irregular. art. que é a união de pessoa casada. Chama-se de fato. 23). do comodato. Não tem. 295 e segs. 54 Maria Helena Diniz. levando uma vida de casados como se na verdade o fossem. tem. pp. 2° a 4°). o capítulo XVIII. § 3°. 57 e pars.6. Rubens Limongi França. in Revista de Direito Comparado Luso-Brasileiro. semelhantes aos que nascem do casamento. e f) a existência de direitos e deveres recíprocos.55 b) ausência de matrimônio civil válido. Distingue-se a união estável da união de fato e do concubinato. 442. uma existência material. vol. 13 e segs. e a obrigação alimentar decorrente de parentesco (CC." expressão e regra criada pelos glosadores. art. transmitindo-se. "Direito do concubinato". União Estável e seus efeitos econômicos em face da Constituição Federal. cit.

embora sem existência jurídica. por exemplo. o que demonstra a sua existência. Um dos efeitos do casamento é o dever de os cônjuges viverem juntos (CC. c) A separação de fato. nascidas de acontecimentos não-previstos pelo direito. podendo agir judicialmente (CPC. d) A filiação de fato. embora contratada por escrito. ou ainda. regula o reconhecimento voluntário e compulsório dos filhos extramatri-moniais. havidos ou não do casamento. A vida real nos oferece. os filhos. pelo menos de fato. Sua principal característica é a permanência dos deveres recíprocos resultantes do casamento enquanto não se efetivar a separação judicial. único). de 29. que estabeleceu. 4-.57 como reconhecido por tranqüila jurisprudência. os cônjuges decidem viver separados.12.92. ou o divórcio direto no caso de separação de fato por mais de 2 (dois) anos (CC. par. respondendo o seu patrimônio pelas obrigações assumidas. 10. sem contudo recorrerem à separação judicial que o direito lhes concede para o fim de extinguirem a sociedade conjugai. 12. 227. 6°. independentemente de ser reconhecida a relação jurídica da filiação (Lei nü 883. produzem efeitos que o mesmo direito reconhece. mas que. A Súmula n-380 do STF determina a dissolução judicial dessa sociedade. art. sem contrato escrito ou sem registro. de 21. Como "a relação jurídica de sociedade pressupõe a conclusão de um contrato. porém. em virtude da impossibilidade física da coabitação dos cônjuges devido à comprovada separação de fato. Espécie importante de sociedade de fato é a que o direito reconhece ter existido entre dois companheiros que reuniram esforços e bens no curso de sua existência em conjunto. par. simples desinteresse. Com a Constituição Federal. formando um patrimônio comum que deve ser partilhado. quando os filhos havidos pela mulher casada evidentemente não são. não existindo o contrato não deve existir a sociedade". a possibilidade de pedir a separação judicial depois de uma separação de fato existente há mais de l (um) ano (CC. o que foi superado com o advento da Constituição da República de 1988. exemplos de sociedade que. 1. por sua relevância social. em segredo de justiça. existia uma relação de fato. têm os mesmos direitos e qualificação. Por outro lado. natural. 6-. este reconhece-lhe certos efeitos. Sendo proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. na forma legal. Sociedade de fato. Não obstante a ilegitimidade do vínculo. 1. nem poderiam ser. . VII). 2°). como. dando-lhe também direito sucessório igual ao dos irmãos filhos legítimos. 1. no campo da filiação. par. a relação natural. no art. era ilegítima. art. independentemente do reconhecimento expresso de tal relação (Lei n. do marido. assim. art. art. Surge.572. A filiação de fato perdeu a importância doutrinária que tinha. 1°).580. não arquiva seu ato constitutivo no respectivo registro.. São relações de fato. é reconhecido na sociedade e produz efeitos que a lei protege. ou por adoção. não obstante irregular e ilegal (porque os cônjuges devem coabitar). Outra importante relação jurídica é a filiação de fato. a possibilidade de reconhecimento de filho adulterino de mulher casada em caso de manifesta separação de fato do casal. 227. parág. devido a circunstâncias diversas. ou irregular. art. Perante as disposições iniciais do Código Civil.responsabilidade pelos atos que praticar. 49. sem existência de casamento.560. um estado de separação de fato que. 42).566). art. existente entre pais e filhos. de lei.883. a igualdade dos filhos. é a que se contrata verbalmente ou a que. biológica. consangüínea. pelo que permitia que o filho ilegítimo pedisse alimentos aos pais. a que o direito não podia ficar indiferente. art. Embora contrária ao direito. praticam atos da vida civil ou comercial como se regulares fossem. Ocorre que. gastos elevados etc. a Lei 8.

60 LARENZ. aceita no direito italiano atual62. 57 Yussef Said Cahali. uma conduta que. p. I. o que existe é uma oferta pública de fato. principalmente os contatos de trabalho e de sociedade. todavia. Como diz Larenz. ocupação de vaga em estacionamento etc) ou o ato de apanhar produtos em supermercados. o sentido de que por ela se leva a outro uma relação contratual sob as condições fixadas pela empresa que realiza a prestação. e uma aceitação de fato da prestação. por seu "significado social típico". Sezione Civile.971. 11 e 12.. 8a ed. produz os mesmos efeitos que a declaração de vontade destinada a constituir um negócio jurídico. porém. Cf. continua-se a reconhecer a possível juridicidade das relações de fato. 61. p. como assinalado. Cláusulas Contratuais Gerais e o Paradigma do Contrato. Da Boa-Fé no Direito Civil. p. e a Lei 9. Em lugar de duas declarações de vontade destinadas a formar um contrato. A inexistência do contrato não impede. Jurisprudência Brasileira. Investigação e Paternidade e Jurisprudência dos Filhos Ilegítimos e da Investigação de Paternidade. vol. rejeitada que é pela maior parte dos juristas alemães61. os meios de transporte." O efeito principal da conduta socialmente típica consiste na exclusão da ímpugnação por erro. como são os contratos. No direito brasileiro. água etc. ambas. de fornecimento de energia (luz. Cf. faz isso sem qualquer manifestação de vontade dirigida com o fim de realizar um contrato. que reconhece a existência e a eficácia da união estável.) ou de estacionamento. I. por exemplo. p. Direito das Obrigações. França. 58 Larenz. de 10.58 consideradas fonte de obrigações. É. Defendendo a existência e o reconhecimento de relações não resultantes de fatos jurídicos típicos. 61 Joaquim de Souza Ribeiro. Allgemeiner Teu dês Eürgerlichen Rechts.e) Relações contratuais de fato. Tomemos.278. 209. 59 FLUME. gás. criada por Günther Haupt59 na aula inaugural que proferiu em Leipzig. ou utiliza-se da energia elétrica ou estaciona um veículo em um estacionamento. p. Lei 8. De fato.96. de 18. a sociedade de fato. a filiação de fato e a separação de fato. ------------56 Cfr. a união estável. ao lado da manifestação de vontade (negócio jurídico) e da lei. Cf ainda Menezes Cordeiro. Divórcio e Separação.94. p. Quem se comporta assim de forma socialmente típica há de fazer-se imputar o significado genérico de sua conduta como "aceitação de contrato". RTJ 63/82. Rapporto di fatto in Digesto. 432. Outra espécie de relação de fato são as nascidas da "conduta social típica". de 29. e no direito português63 com exceção de Antunes Varela64. Quando alguém entra em um ônibus. mas existe um ato de utilização que faz nascer um vínculo de fato (porque não de direito). arts. que o usuário tenha de pagar pelo que utilizou ou consumiu. 734 e segs.91. par. da qual emerge para o beneficiário a obrigação de pagar. socialmente típico e conhecido por todos. essa doutrina tem hoje valor mais histórico do que real. 44. sem levar em consideração se teve ou não conhecimento daquilo no caso particular nem se quis ou não os efeitos jurídicos. Antunes Varela. principalmente por obra da jurisprudência. 826. a Lei 8. 62 Vicenzo Franceschelli. cit. A doutrina das relações contratuais de fato nasceu no direito civil alemão em 1941.12. . que regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. RTJ 73/587.245. 287.. XVI. inexiste declaração de vontade. configurando uma conduta social típica60 como a utilização de serviços (ingresso em meio de transporte. vol. 128. R77 60/566. op. 25. ou ainda os contratos ineficazes por nulidade. p.5. não só as contratuais mas também. de Rubens Limongi. mas de fatos não típicos mas socialmente relevantes. p.10. configurando. "a utilização de fato de uma prestação de transporte ou de fornecimento oferecida a todos tem de modo genérico. 555 e segs. nota 35.

o direito subjetivo constitui-se em categoria fundamental do direito apresentando duas vertentes. p. 9. Situação jurídica. op. 7. Os direitos subjetivos públicos. tanto na defesa das liberdades públicas ou direitos fundamentais. Noticia histórico-doutrinar ia. Dever jurídico. Quando digo sou proprietário.2 Nesse particular. para realizar seus interesses nos limites . é preciso conceder-lhe determinadas prerrogativas ou direitos. Denomina-se subjetivo por ser exclusivo do respectivo titular e constitui-se em um poder de atuação jurídica reconhecido e limitado polo direito objetivo. 64 Das Obrigações em Geral. outra ética. Exercício dos direitos subjetivos. Figura típica da relação de direito privado e com ela até contundido. Crítica. 16. clareza e rapidez no processo de realização do direito. para desenvolvê-los. O abuso de direito. Limites ao exercício dos direitos subjetivos. significa dizer que a lei me reconhece uma certa autonomia de ação sobre determinado objeto. l. Mas o direito subjetivo é mais do que um conceito técnico usado para facilitar a aplicação do direito. A essência do direito subjetivo. poder que os particulares têm de estabelecer a disciplina legal de suas próprias relações. Conciliação. uma técnica. o que lhe é garantido pelo direito objetivo. com a qual pode-se fazer ou ter o que não for proibido. trata-se de uma categoria técnico-jurídica ou metodológica que permite ao jurista e ao prático atuarem com economia. Tem também reconhecido significado ético que se manifesta nas funções que desempenha. ou tenho o direito de propriedade. sob a forma de direitos subjetivos públicos nas relações entre o Estado e os cidadãos. Reconhece-se. Faculdade jurídica. Direitos patrimoniais e direitos extrapatrimoniais. quanto na realização dos interesses da pessoa na órbita de suas relações particulares. 11. O direito subjetivo como realidade jurídica. Direito atual e futuro. Direito subjetivo é o poder que a ordem jurídica confere a alguém de agir e de exigir de outrem determinado comportamento. 2. 15. Expectativa de direito. 8. p. Classificação dos direitos subjetivos. 12. cit. que a pessoa tem objetivos e uma personalidade e que. 40. 18. Proteção dos direitos subjetivos. I. Tem. assim.3 O direito subjetivo é. excluído de outros indivíduos. Direito potestativo. Quanto à primeira. Conceito e importância. manifesta-se como permissão jurídica. garantindo a liberdade do homem e a realização de seus interesses. 5.63 Souza Ribeiro. 4. 19. 6. portanto. 17. expressão de liberdade. A semelhança cia norma e da relação jurídica. Direito condicional. como também exigir de outrem o cumprimento do respectivo dever sob pena de sanção. Teorias. pretensão e ação. Ônus. O direito subjetivo. ------------CAPITULO V O Direito Subjetivo Sumário: 1. tanto no plano da teoria como da prática. Arbitragem. diz-se que o direito subjetivo situa-se no âmbito da autonomia privada. 10. O direito subjetivo.1 significando a situação em que alguém se acha de poder agir livremente em uma determinada esfera de ação. traduzida em um poder de agir conferido a uma pessoa individual ou coletiva. 13. Conceito e importância. Para alguns até. 14. funções pragmáticas. Teorias que negam o direito subjetivo. Mediação. 26. o direito civil é o conjunto sistemático dos direitos subjetivos. assim. Seu titular é determinado e seu objetivo é específico. Direito subjetivo. Direito eventual. 3.

considera o direito subjetivo como um corpo estranho e incompatível com o sistema da filosofia aristotélico-to-mista. constituindo-se juntamente com o respectivo titular. assim. . a liberdade no comércio e na indústria são o postulado básico da vida econômica. 3. coincidentemente. O conceito de direito subjetivo é polêmico. e quem tinha actio tinha o direito. e no séc.8 Para essa filosofia. a base e a finalidade do sistema jurídico. que em troca reconhece a existência de direitos naturais e inalienáveis. com o sistema do Common Law. Teorias que negam o direito subjetivo. com poderes limitados mas concorrentes. "O direito do indivíduo é fazer tudo o que achar conveniente para sua própria conservação. como se pode depreender da própria evolução históricodoutrinária do conceito. "A justiça consiste em dar a cada coisa o seu lugar no mundo harmonioso onde reina um justo universal dado pela natureza. o Leviatã. Notícia histórico-doutrinária." Com o pacto social. como ocorre. o reforço dos poderes dos próprios indivíduos. com Donellus. o sujeito de direito. 2. XVIII.6 No campo político. reunindo as notas comuns das situações da vida real. é que se começa a elaborar um conceito geral e abstrato capaz de.5 No século XVI. os homens cedem seu direito primitivo ao Estado. O Renascimento leva a uma progressiva subjetivação do direito como conseqüência imediata do individualismo. Essa a razão do contrato social. em vez de manter as relações justas entre os homens. as instituições são tidas como produto do contrato social. confundindo-se com o poder que a pessoa tem pelo simples fato de ser livre. Seu fundamento axiológico é a liberdade do homem. Isso não significa que os romanos não conhecessem o direito subjetivo.7 Tais idéias levam à da liberdade individual como valor absoluto. O direito natural clássico de Aristóteles e de São Tomás de Aquino. para a qual existe uma ordem na natureza que determina o justo lugar de cada um dos elementos. tanto na vertente política. Surge a idéia do ius subjectivum. simplesmente não se interessavam na sua elaboração teórica. XIX com a pandectística alemã. na esteira de Bártolo que o enunciava ao definir o direito de propriedade.da lei. o capitalismo. Os direitos subjetivos são. fruto do acordo entre as liberdades particulares. que não se confunde com a doutrina da escola do direito natural do séc. O direito passa de uma concepção objetiva a uma subjetiva. actio in personam). no momento em que confere ao indivíduo prerrogativas. Os juristas romanos não lhe deram maior atenção talvez porque fossem eminentemente práticos e não sentissem necessidade de elaborar conceitos. Existem várias teorias que ou contestam a existência ou pedem a revisão do seu significado originário ou a sua redução a uma categoria técnica. no instrumento de realização do individualismo jurídico. representar um poder jurídico à disposição dos indivíduos para a realização de seus interesses. O conceito de direito subjetivo é produto da elaboração doutrinária que se inicia na Idade Média e se consolida no séc. como expressão do reconhecimento que o direito confere à esfera da liberdade (autonomia) das pessoas. XVII. A categoria de maior importância no plano da técnica romana era a actio (adio in rem. o liberalismo. Hobbes considera que os homens no estado natural são livres. e no campo econômico. Consiste. o direito subjetivo revela-se como alteração dessa ordem. do direito subjetivo. a livre concorrência.4 São os glosadores na Idade Média que primeiro se ocupam dessa categoria ao interpretarem o Corpus iuris civilis. Crítica. embora limitados por lei. assim. considerando a realidade material e social. pessoas ou coisas que compõem o universo. com Christian Wolf e Kant. quanto na econômica. em elemento fundamental do ordenamento jurídico.

cit. 97. in Enciclopédia Saraiva do Direito. Kelsen. 9 Michel Villey. cit. Para Kelsen. Negando. V. 6 Montoro. 221. Para esse autor. Duguit parte da idéia de solidariedade ou de interdependência social. p.. in Novíssimo digesto italiano. Leon Duguit. Kelsen não aceita o dualismo direito objetivo-direito subjetivo. em vez de direito subjetivo deve-se falar de situação jurídica. p. p. 395 e segs. Teoria générale dei diritto e dello stato. op. Cesarini Sforza. o direito subjetivo é. p. José Puig Brutau.. p. Vittorio Frosini... Andreas von Thur.. 120 e segs. 659 e segs. in Archives de philo-sophie du droit. II. p. Sobre Ia revisión crítica dei derecho subjetivo desde los supuestos dei positivismo lógico. p. T. p. o direito subjetivo. 22. 38..11 Reconhecendo apenas a existência do direito objetivo. p. 2 Montoro. p. 213 e segs. op. 19 e segs. Diritto soggettivo. 397. 8 Mareei Thomann. p. apud Jacques Ghestin er Gilles Goubeaux.. vol. considera que o conceito de direito subjetivo é metajurídico. p. 5 Octavian lonescu. Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux. 298 e segs. sendo as mais destacadas a de Leon Duguit.. 11 Montoro.. 72. Tomo I. tome IX. 71 e segs. que têm em comum a pretensão de construir a ciência do direito sobre a observação dos fatos sociais. o que contraria a pureza da norma jurídica considerada sob o ponto de vista formal. op. 28 1977. op. não aceitando a existência do direito subjetivo. Tratado de Direito Privado. 154. cit. 110. p. Goffredo Telles Júnior.. p. Traité de droit constitutionnel.. Ele defende o --------------1 Pontes de Miranda. Der Allgemeine Teu dês deutschen Bürgerlichen Rechts (Teoria Geral do Direito Alemão). in Enciclopédia dei diritto. Hans Kelsen. como dever jurídico. p. vol. pretende Duguit combater o individualismo e "criticar a essência metafísica do direito subjetivo que é a vontade". cit. p. Alberto Montoro.. não em figuras imaginárias como a do direito subjetivo. O Direito e a Vida dos Direitos. 97. 20. l. Vicente Ráo. 243 e segs. --------------- . ativa ou passiva.10 O positivismo normativista de Hans Kelsen.. p. Traité de droit civil. que encerra um componente ideológico. James Goldschmidt e Karl Olivecrona. cit. op. pelo que o direito consistiria nas decisões dos tribunais. La gênese du droit subjectif chez Guillaume d'Qccam. que representa a supremacia da vontade individual sobre a dos demais sujeitos. que representa o efeito da aplicação do direito ao indivíduo. 10 lonescu. p. 78. 7 Michel Villey. op. cit. in Archives. 3 Von Thur.. carregado de significados jusnaturalistas e ideológicos. vol. Introduction générale. p. 4 Puig Brutau.. vol. assim. Direito subjetivo. O positivismo sociológico é representado por diversas correntes. op. XII.. 199. a norma jurídica considerada em relação ao indivíduo designado pela mesma norma."Ver o direito exclusivamente sob o ponto de vista do indivíduo e de seu benefício é uma concepção fundamentalmente antijurídica. o realismo jurídico americano e o realismo jurídico escandinavo. cit. 23. Introdução à Ciência do Direito. Diritto soggettivo. cit. p. tome IX..9 porque desconhece a função essencial do direito que é a de estabelecer a justiça". Paulo Dourado de Gusmão. p. La notion de droit subjectif dans lê droit prive. 1047 e segs. Cf. p. op. Christian Wolf et lê droit subjectif. Introducción ai Derecho Civil. 77 e segs. W. p.

Assim desaparece um dualismo funesto para a ciência. nascidos do nada. no caso do primeiro. a essência do direito subjetivo. E a realidade do direito subjetivo concretiza-se na existência de relações protegidas por uma ação. que o direito subjetivo seja absoluto e intangível. ele tem se firmado na atividade jurídica diária. A noção de direito subjetivo. moral. os direitos subjetivos não existem senão nos limites traçados pelas diferentes regras de direito e nas condições postas por estas regras. Mais prático seria considerar o direito subjetivo como uma realidade jurídica. de ambos. A essência do direito subjetivo. assim. expressa esta no negócio jurídico."12 E no tocante às fontes do direito subjetivo. e a teoria mista. zonas de poder reconhecidas aos indivíduos pelo direito objetivo. a função social da propriedade e as limitações da ordem pública ao exercício da autonomia privada.monismo jurídico: "É falso opor o direito objetivo ao direito subjetivo. para a compreensão de que os direitos subjetivos dependem do direito objetivo. o positivismo sociológico. tanto pode ter origem na vontade estatal quanto na particular. não são de geração espontânea.15 Isso não significa. que é o homem anterior ao Estado e ao ordenamento jurídico. tanto às concepções do positivismo normativista como às do sociológico. "Os direitos subjetivos não existem por si mesmos. Hominum causa omne ius constitutum est. ao ressaltar a contingência social que envolve o indivíduo. tendo como elementos determinantes e essenciais os valores e as normas. O direito subjetivo subsiste. são os direitos subjetivos "produto de um movimento ideológico democrático e liberal. de que são também manifestações jurídicas as declarações políticas dos direitos do homem e do cidadão. é que elas desconhecem uma realidade primária. Não obstante as críticas à figura do direito subjetivo. direito subjetivo. contribuiu gradualmente para a teoria dos limites do direito subjetivo em que se destacam o abuso do direito. O direito subjetivo como realidade jurídica. A crítica a fazer.14 Na sua origem estão os movimentos políticos do liberalismo e do capitalismo. de natureza política.13 Não obstante. como a hipótese do direito subjetivo. o certo é que existem indiscutíveis prerrogativas. como realidade jurídica sobre a qual se constrói o sistema de direito. para o fim de garantir os interesses protegidos por lei. ou até a tradicional relação jurídica. . significa introduzir elementos estranhos ao direito. Seu exercício é relativo e limitado pelo equilíbrio que deve existir entre os princípios do individual e do social. independentemente da concepção teórica adotada. 5. princípio romano que se retrata nas Constituições modernas. não cabe assim na concepção formalista do direito. Não obstante. Quanto ao elemento fundamental. a norma jurídica. No aspecto histórico. 4. não são direitos naturais. que devem identificar-se como categoria própria. ou combinada. a teoria do interesse. Considerar o direito fora do Estado. Teorias. essas concepções positivistas tiveram o mérito de contribuir. destinado a proteger o indivíduo contra os excessos do absolutismo estatal". situação jurídica. porém. religiosa." Para Kelsen o Estado é a única expressão da ordem jurídica e somente ele pode criar direitos. expressão da liberdade. No aspecto técnico. este não é senão o resultado da aplicação aos indivíduos do direito objetivo. na proteção dos direitos humanos ou individuais. sua fonte. embora coexistam harmonicamente. não só por sua extrema utilidade. baseada em valores morais e espirituais. como por suas conhecidas justificativas históricas. três teorias manifestam-se no curso da evolução histórica do conceito: a teoria da vontade.

definir o direito subjetivo como poder da vontade significa confundir o próprio direito com o seu exercício.20 6. Tal concepção é própria do liberalismo clássico. Classificar os direitos subjetivos é reuni-los em grupos. Os critérios que adotamos. o direito subjetivo representa uma esfera de liberdade. Quanto à relação jurídica que integram. O Estado intervém apenas quando estritamente necessário. que não constituem propriamente direitos subjetivos. nem interesse protegido. o direito subjetivo é um interesse tutelado por lei mediante o reconhecimento da vontade individual.Para a teoria da-vontade. Classificação dos direitos subjetivos. Por isso. não se pode esquecer a coexistência de interesses diversos no próprio titular. a liberdade natural que se afirma na sociedade e que se transforma. não dos titulares individualmente. a sua função social implica em poderes-deveres que não representam identidade de interesses. e no campo da propriedade. porém. traduzindo-se em um poder legítimo de atuação individual. os interesses são da família. que assegura essa vantagem. A tendência é conceber o direito subjetivo como uma situação . ele existe e é eficaz independentemente de o titular ter vontade ou interesse em algo. porque tanto o Estado pode ser titular de direitos privados quanto o particular de direitos públicos. os direitos subjetivos são públicos e privados. Reunindo os dois elementos básicos. o benefício a atingir. de Ihering. Fossem os direitos subjetivos manifestação de vontade do titular. simplesmente. Melhor seria considerar o direito subjetivo como o poder de agir para a realização de um interesse. Além disso. Otto Von Gierke e Winds-cheid. Seu fundamento é a autonomia dos sujeitos. deles estariam privados todos os que não a podem manifestar juridicamente. seguro. pressupondo a existência de uma relação jurídica. os de propriedade com função social. que é a vantagem. No campo dos direitos de família. pois confunde o direito subjetivo com o seu conteúdo ou com um de seus fins. um.18 Por outro lado. Há também uma série de interesses difusos. sendo o titular do direito o único juiz da conveniência de sua utilização. vontade e interesse. um poder de agir e de exigir de outrem determinado comportamento. ou eclética. interesses coletivos de grupos ou coletividades. e outro. Qualquer que seja o entendimento sobre a matéria. Esse critério não é. de Savigny. conforme a relação seja de direito público ou privado. concentra também as mesmas críticas. Significando também uma restrição legítima à liberdade de outrem. A união de ambos forma o direito subjetivo. formal. pela garantia do direito. de acordo com determinados pontos de vista. mais adequado seria dizer que o direito subjetivo é. o direito subjetivo é poder de vontade reconhecido pela ordem jurídica. como os absolutamente incapazes. como os de família. Para a teoria do interesse. existem direitos de exercício obrigatório. nem poder da vontade. são os da natureza da relação jurídica a que pertencem e o bem que visam proteger. liberdade e poder jurídico. para Ihering o direito subjetivo combina dois elementos. e que é a proteção jurídica. Apenas uni poder de agir e de exigir determinado comportamento para a realização de um interesse. Nem facultas agendi.19 Para a teoria mista. Sendo o direito subjetivo um poder conferido a alguém pelo ordenamento jurídico. de George Jellinek. Tal concepção também é passível de crítica.16 Ambas as teorias são criticáveis. o "interesse juridicamente protegido". Conseqüência imediata dessa teoria é o princípio da autonomia da vontade. principalmente. a ação. o direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido. por seu valor sistemático. um domínio reservado ao titular respectivo. substancial. isto é. em direito subjetivo.17 Quanto à teoria do interesse.

p. apud Gusmão. 16 Bernard Windscheid. 322. Outra classificação. ---------------Quanto ao bem protegido. ou então. Os direitos de família e os patrimoniais dirigem-se a algo externo à pessoa.. a saber. são previstos na Constituição. op. 3. os direitos subjetivos privados dividem-se em direitos de personalidade ou pessoais.subjetiva unitária. Milano 1959. 55 e segs. conforme devam ser respeitados por todas ou apenas algumas pessoas. A. in Enciclopédia dei diritto XII. São relativos os direitos de crédito. nas suas mais importantes manifestações (nome. direitos sociais. Introduction. p. é contra a distinção dos direitos subjetivos em públicos e privados. 98. Os direitos subjetivos públicos. e os segundos. respectivamente. Diritto dellepandette. 107. p. 797. direitos de família e direitos patrimoniais. exprimindo. 17 Ghestin. Interesse é a vantagem de ordem pecuniária ou moral que leva um sujeito ao exercício de um direito (Henri Capitant Vocabulaire juridique. p. L'autonomia privata. 1930). que traduzem a situação jurídica em face do Estado. com o triunfo do liberalismo em seguida à Revolução Francesa. p. apud Garcia Amigo. p. 14 Michaélidès-Nouaros. Os direitos públicos. 221. 354. correspondência etc. ou o fim a que se destinam.22 sendo os primeiros a expressão de deveres morais a ela atribuídos por efeito de sua posição na família. os de família e os reais. mais especificamente. o meio de realizar os fins econômicos da pessoa. Instituciones de Derecho Civil. direitos de caráter social e direitos de natureza estritamente jurídica. Droit civil. própria da teoria do direito. L'espirit du droit romain. 18 Idem. 15 lonescu.21 ---------------12 Boris Stark. identificando os poderes e deveres existentes nas relações jurídicas entre o indivíduo e o . IV. a própria pessoa dos sujeitos da relação jurídica individualmente ou como membro da família. distingue os direitos subjetivos em absolutos e relativos. José Carlos Barbosa Moreira. 258.. Diritti publici subbjettivi. 249. Parte general. Os direitos da personalidade são aqueles que protegem a própria pessoa do titular. ou os valores do respectivo patrimônio. Rudolf von Ihering. exigia do direito estruturas jurídicas capazes de garantir a eficácia de tais liberdades. n2 144. São absolutos os direitos de personalidade. p. L'évolution recém de Ia notion de droit subjectif. O reconhecimento das liberdades individuais contraposta ao ab-solutismo estatal. mas não o interesse em si. Introdução ao Direito Civil. intimidade. imagem. op. 21 Orlando Gomes. p. 20 Luigi Ferri.). direitos de natureza política. Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos. 125.. alegando que o direito subjetivo "é uma situação subjetiva unitária própria da teoria geral do direito que pode ser considerada com referência aos direitos relativos em que o Estado é titular ou obrigado na sua qualidade de ente soberano". no campo jurídico. com base na eficácia. cit. 247. p. O direito subjetivo é meio de proteção do interesse. direitos à nacionalidade e direitos políticos. p. direitos individuais e coletivos. 13 Larenz. Elio Casetta. 7. Sua origem é contemporânea ao nascimento e desenvolvimento do Estado constitucional burguês e liberal. Manuale dei diritto privato italiano. 19 Pietro Rescigno. de que o Estado pode ser titular ativo ou passivo.23 A teoria dos direitos subjetivos públicos nasce na França. PUF. p. ibidem. § 37. cit. Paris. Thon. os princípios da Declaração dos Direitos de 1789. que têm como referência. p. 170.

1. que é um conjunto de direitos formado pela vontade humana. científica. autor de obra fundamental e clássica. compreendendo os direitos do autor. 1. direito do promitente comprador. resultando dessas relações.25 . conseqüentemente. todos subordinados à ordem jurídica. Qualquer que fosse a concepção sobre seu fundamento. enquanto que o direito subjetivo público é um poder jurídico a que não corresponde um poder da vontade. A categoria dos direitos patrimoniais compreende os direitos reais.378. à liberdade. das relações que se instauram entre os indivíduos e o Estado nascem pretensões jurídicas. 1. como critério de sistematização ou de referência. servidão. como por exemplo os que resultam de um contrato de compra e venda. de empréstimo etc. penhor. que protegem atributos essenciais do homem." Para Jellinek. a vontade ou o interesse. Direitos reais são os que se exercem direta ou imediatamente sobre bens materiais. 1. no sistema garantido pelo Estado Liberal. é uma situação subjetiva própria da teoria geral do direito. como prerrogativa individual contida nas relações jurídicas dos particulares entre si ou com o Estado. com o social predominando sobre o particular. arts. Patrimônio é o conjunto de relações jurídicas economicamente apreciáveis de que o indivíduo é titular (CC. considerando-se o direito subjetivo sob o ponto de vista técnico. art. como o direito à vida. ou pessoais. 91). Os direitos extrapatrimoniais são os direitos da personalidade. direitos dos cidadãos perante o Estado. habitação.417. quer dizer. 1. 1.431. o que existe.24 o direito subjetivo privado é um poder de vontade garantido por um poder jurídico. à honra etc. Direitos obrigacionais. até então domínio privado e exclusivo do indivíduo. ou até industrial. 1. coisas. e os direitos intelectuais (de autor e da propriedade industrial). o conceito de direito subjetivo público entra em declínio e a sua distinção do direito subjetivo privado é contestada. Distingue-se da universalidade de fato. de natureza artística. imutável na sua estrutura e na sua natureza. uma ação ou uma omissão. e os direitos de família. com eles mantém. a rigor. usufruto. está contido nas relações que o "Estado. Tais estruturas se consubstanciaram no direito subjetivo público que. uma coleção de obras de arte etc. do compositor. sob o império da constitucionalidade e da legalidade. 1. uso. 8.390.Estado e tornando-os objeto de tutela jurisdicional específica. por ser titular de direitos perante os cidadãos. não mais se justifica a distinção jurídica. superfície.369. literária.506). o direito subjetivo público é poder criado exclusivamente pelo direito objetivo. a ordem jurídica considera-o como um todo unitário e coeso. Direitos patrimoniais e direitos extrapatrimoniais. chamada prestação. sendo improdutiva e injustificável tal divisão.228. uma biblioteca. ou de crédito. e para outros. do artista ou do inventor sobre os produtos de sua criação. an-ticrese. 1. Tais pretensões são os direitos públicos subjetivos. são os que têm por objeto imediato um comportamento. Direitos intelectuais são os que têm por objeto as produções do espírito. deriva do Estado e só é admissível nos limites que ele estabelece. para uns. de locação. Com a crescente intervenção do Estado nas relações sociais. O Código Civil brasileiro estabelece as seguintes espécies: propriedade. (CC. Constitui-se numa universalidade de direito. e quando objetivam a nãoingerência estatal configuram os direitos de liberdade. Qual a diferença específica entre o direito subjetivo público e o privado? Para Jellinek. como. Direitos patrimoniais e direitos extrapatrimoniais são os que têm.412. o patrimônio. Atualmente. os direitos de crédito.473 e 1. hipoteca. De qualquer modo.414. por exemplo.

O dever jurídico é. O critério da apreciação pecuniária. Na propriedade. a obrigação alimentar devida por parentesco. por exemplo. o comprador e o locatário. aspectos extrapatrimoniais. Os patrimoniais destinam-se a satisfazer um interesse econômico. Henri de Page.A importância da distinção entre direitos patrimoniais e extrapatrimoniais reside no fato de que os primeiros são transmissíveis. 1852.170. Todos os cidadãos devem não prejudicar o direito do proprietário de usar. os direitos de usufruto. para a obrigação de indenizar decorrente da violação daqueles deveres. de uso e de habitação. Ao direito subjetivo contrapõe-se o dever jurídico. La transformation du patrimoine dans lê droit civil moderne. Nos direitos absolutos esse dever é geral. podendo encontrar-se alguma interferência entre as duas categorias. Sempre existem interferências e matizes que tornam impossível uma divisão radical e simplista. 2(> São intransmissíveis. segundo a qual na relação dos direitos subjetivos com o patrimônio da pessoa existem diversas etapas de crescente patrimonialidade. a matéria e o espírito. System der subjectiven õfentlichen Rechts (Sistema dos direitos subjetivos públicos). 27. por exemplo.26 o que não se verifica com os extrapatrimoniais. é criticável. como nas obrigações. gozar e dispor de seus bens. Ônus. como é o dever moral de prestar alimentos e de respeitar a personalidade humana nas suas diversas manifestações. 23 Constituição Federal. -----------------direito. que estão fora do comércio. positivo ou negativo. Manual de Derecho Civil Espanol. a que tem direito o titular do direito subjetivo. p. n. 27 Ghestin. portanto. por exemplo. temos de aceitar que a classificação dos direitos em patrimoniais e extrapatrimoniais não é absoluta.27 A distinção não é. avaliável em dinheiro. assim como todos trm de respeitar a vida e a integridade moral das demais pessoas. o comodato. ern relação ao vendedor e ao locador. a privacidade. p. Nos direitos relativos. A este se contrapõe. como aliás nenhuma classificação. p. Friburg. sendo intransferíveis. Tal distinção poder-se-ia considerar como tendo por base dois pólos complementares diversos. com algumas exceções. Essa divisão referese mais ao interesse visado. exigibilidade e trans-missibilidade. como ocorre com os de personalidades e os de família. os extrapatrimoniais não têm valor pecuniário. que regula os direitos autorais. porém. no direito aos alimentos entre parentes e entre os cônjuges.610. 191. toda a coletividade está em situação de dever relativamente ao titular desse -----------------22 Espin Cánovas. todas as pessoas devem observá-lo. I. simultaneamente. situação passiva que se caracteriza pela necessidade de o devedor observar certo comportamento (positivo ou negativo) compatível com o interesse do titular subjetivo. traduzidos no valor econômico fixado. como se verifica. pelo juiz ou pelas partes. arts. o dever é especial. a integridade física. como ocorre nos direitos reais e nos direitos de personalidade. direitos que compreendem. Tome Premier. 5£ a 12. 242. absoluta. inalienáveis. causa mortis. por estranho ao direito em si mesmo. o mandato. a necessidade de se observar certo comportamento. Em face disso. 25 Lei n2 9.28 9. 28 Pierre Catala. de 19 de fevereiro de 1998. 24 Georg Jellinek. . Dever jurídico. op. competindo apenas à pessoa vinculada pela relação jurídica como. como os reais e os obrigacionais. material ou moral. e aspectos patrimoniais. Cf. distinguindo os direitos em patrimoniais e extrapatrimoniais. Trate élémentaire de droit civil belge. Seria talvez melhor aceitar-se a tese dos degraus da patrimonialidade. e na responsabilidade civil decorrente da violação dos direitos personalíssimos como a honra. do que ao direito em si.

Direito potestativo é o poder que a pessoa tem de influir na esfera jurídica de outrem. A diferença entre o dever e o ônus reside no fato de que no primeiro. encravado em outro e sem saída pela via pública. portanto. não é suscetível de violação e. constituindo. no caso do ônus. sujeita-se o infrator às sanções preestabelecidas. também há uma alternativa de conduta. por isso. art.333). ou o direito preferencial que o locatário tem de adquirir o imóvel locado no caso de o . como ele. por isso. não um dever. O direito potestativo distingue-se do direito subjetivo. não adquire a propriedade. Os direitos potestativos podem ser: a) constitutivos.30 à qual se considera externo e antecedente. modificando ou extinguindo relações jurídicas. art. 10. Opera na esfera jurídica de outrem.Se for descumprido. mas de resultados diversos. no caso de não lhe ter sido dado ciência da venda (CC. no sentido de que deve provar a existência desse direito e a respectiva lesão (CPC. mas um estado de sujeição às mudanças que se operam na sua própria esfera. que. figura inconfundível com a de direito subjetivo. enquanto que. o ônus de registrar uma escritura de aquisição de imóvel para garantir seu direito de propriedade (CC. art.29 Consiste em um poder de produzir efeitos jurídicos mediante declaração unilateral de vontade do titular. necessidade que o agente tem de comportar-se de determinado modo para realizar interesse próprio. como. o comportamento do agente vincula-se ao interesse do titular do direito. como tal. a chamada responsabilidade civil. o comportamento necessário para conseguir-se certo resultado que a lei não impõe. Direito potestativo. A outra parte não é sujeita ao poder do titular. embora necessário. em ambos os casos. uma situação subjetiva de outrem. ambas licitas. sem que este tenha algum dever a cumprir. sem que este possa fazer algo que não se sujeitar. A este contrapõe-se um dever. no ônus.245). da necessidade do adquirente de um imóvel registrar seu título aquisitivo (CC. por exemplo. para alguns. ou decisão judicial. enquanto que nos direitos relativos consiste na infração do dever especial. e. assim. no sentido de que permitem ao seu titular modificar. O não cumprimento do dever geral de abstenção. por ser condição de realização de interesse próprio. como o que tem o dono de prédio rústico ou urbano. No caso do dever. deve apenas sujeitar-se. gerando-se. como se verifica. 1. ou ainda. nos direitos absolutos pode configurar ato ilícito. É. O ônus é. entendendo-se. Se não o registrar. espécie de poder jurídico a que não corresponde um dever mas uma sujeição. a obrigação de reparar o dano. de modo unilateral. 1°). mas à alteração produzida. par.285). não gera pretensões.245. apenas faculta. 1. O direito potestativo não exige um determinado comportamento de outrem nem é suscetível de violação. o comportamento do agente é necessário para satisfazer interesse do titular do direito subjetivo. poder) dizem-se também direitos de formação. 504).31 Mas. um lícito (o pagamento. esse comportamento é livre. No dever. como também o direito do condômino de coisa indivisível de haver para si a parte vendida a estranho. Próxima à noção do dever jurídico é a do ônus. fonte ou porto. art. 1. o direito potestativo é expressão de autonomia privada. até com a de relação jurídica. enquanto no caso do ônus o interesse é do próprio agente. o ônus da prova para quem deseja defender judicialmente um direito seu. Como não lhe corresponde um dever. não podendo evitá-lo. Ao direito potestativo contrapõe-se. por exemplo) e outro ilícito (o não pagamento). há uma alternativa de comportamento. Os direitos potestativos (do italiano potestà. a necessidade de alguém suportar os efeitos do exercício do direito potestativo. por exemplo. o que não ocorre com aquele. de reclamar do vizinho que lhe deixe passagem (CC. art.

quando resultantes da própria norma que as determina. Consistem em possibilidade de atuação jurídica que o direito reconhece na pessoa que se encontra em determinada situação. apresentando as mesmas características de generalidade e permanência. art. o direito de propriedade. habitação etc. E subjetivas. traduzem a superioridade de uma vontade sobre outra. o de requerer o levantamento da quantia depositada no pagamento por consignação (CC. art. o direito do mutuante à restituição da quantia emprestada (CC. com que se pretende substituir a de direito subjetivo. por isso mesmo. As faculdades jurídicas distinguem-se. c) extintivos. art. 397). 682. como. 1. sem existência autônoma. Faculdade jurídica. Embora integrantes e dependentes do direito subjetivo. aptidões para a prática do ato. emergindo da consciência coletiva (Durkhein) ou das consciências individuais (Duguit). 438) etc. Outra característica. portanto. Faculdades jurídicas são os poderes de agir. em sua opinião. como o de revogar ou renunciar o mandato. introduzida por Roubier33 nesta . o de requerer o despejo do inquilino inadimplente. um conjunto de faculdades. art. A doutrina distingue-as em objetivas. o direito de substituir o terceiro beneficiário (CC. aplicadas aos indivíduos. as faculdades jurídicas podem tornar-se independentes. a não ser nas hipóteses previstas em lei. se resultantes da manifestação da vontade particular e. contidas no direito subjetivo.). 12. se tornam independentes e se constituem em outra espécie de direito subjetivo. ambos coincidirão. a prestação que mais lhe aprouver (CC. 1. não direitos. para quem não haveria direitos subjetivos mas sim situações jurídicas. 338) etc.228) confere ao titular as faculdades de usar.b) modificativos. A falta de exercício das faculdades jurídicas não prejudica a existência do respectivo direito (facultativis non datur praescriptio). ou o direito de constituir em mora o devedor (CC.320). em determinadas circunstâncias. a situação é especial e temporária. O que importa.238). É o que ocorre quando se constituem direitos reais limitados (usufruto. (CC. art. art. de locatário etc. art. Neste caso. o de o condômino exigir a divisão da coisa comum (CC. transmitidos pelo respectivo titular a outrem. a situação de conjugue ou de proprietário. A mais conhecida tentativa de substituir a noção de direito subjetivo pela de situação jurídica é de Duguit. uso. (CC. Consiste no conjunto de direitos e deveres atribuídos pelo direito objetivo a uma pessoa. segundo o qual o direito é produto da sociedade. como. 252). como a situação de comprador. 11. 1. adaptadas aos interesses do agente. art. como a de usucapião. 586). I). por exemplo. que nada mais são do que faculdades jurídicas integrantes do direito subjetivo de propriedade e que. o de anular contrato. em que o proprietário perde a propriedade de uma coisa em favor de outro sujeito que dela tem posse mansa e pacífica no prazo que a lei estabelece (CC. o de resolver contrato por inadimplemento do dever. São como que desdobramentos do próprio direito. art. Neste caso. gozar e de dispor da coisa. e o direito subjetivo. dos direitos subjetivos por não terem autonomia e deles serem dependentes. este autor rejeita a idéia dos direitos inerentes à pessoa humana que. criam situações. segundo ele. constituindo-se em verdadeiros direitos subjetivos no caso de o primitivo titular transmiti-las em separado a outro sujeito. por exemplo. como o do devedor de escolher. assim. são as regras jurídicas objetivas que. As faculdades são. Inspirando-se no positivismo sociológico. Outra figura que recentemente vem despertando interesse doutrinário é a de situação jurídica. Por exemplo. o de alegar compensação. o de despedir empregado. Situação jurídica. nas obrigações alternativas.

O conceito de situação jurídica é inseparável do de relação jurídica. Direito condicional. aquele cuja aquisição ainda não se completou. pretensão e ação. Direito atual e futuro. cria-se uma situação preliminar de incerteza. existindo uma situação dependente do requisito legal ou fato específico. de conflito de leis no tempo. (V. nas situações jurídicas objetivas. pretensão. que se pode também. A expectativa é. pois o elemento dever seria predominante. como a doação de uma futura safra agrícola. haveria uma tendência a criar mais direitos do que deveres. embora esta opinião não seja pacífica. assim. por exemplo. um direito em formação. ainda dependente de algum elemento. como o do proponente em relação ao destinatário da proposta (CC. embora sua eficácia dependa do implemento da condição. de expectativa. a do adquirente de um direito sob condição suspensiva etc.matéria. a simples possibilidade abstrata de aquisição do direito que. Cap. Este ainda não nasceu. Diz-se de direito quando já se configura em parte o direito. III e art. 428.35 . não goza de proteção legal. a lavratura da escritura pública) dependente da atuação do próprio interessado. isto é. XIV. Exemplo de expectativa de fato é a esperança que os filhos têm de suceder a seus pais. a aquisição de coisa futura.34 13. Exemplos de expectativa de direito são a do possuidor de uma coisa a fim de obtê-la por usucapião. por exemplo. enquanto que nas subjetivas se daria o contrário. o direito de propriedade dependente da transcrição da escritura de compra do imóvel. a dos sócios de uma pessoa jurídica sobre o patrimônio desta. sendo que alguns já a consideram direito subjetivo (Von Thur) e. O direito eventual está sujeito a acontecimento futuro. diversos porém dos que existiriam se o direito já estivesse totalmente constituído. Expectativa de direito. 14. n° 14) Direito atual e direito futuro. mas já produz efeitos provisórios. de espera pela aquisição do direito. esta fica subordinada a fatos ou condições falíveis. por influência do direito alemão. 6° § 2-}. como por exemplo. Difere do direito condicional porque este já está formado. por isso mesmo. Direito atual é o direito subjetivo completamente adquirido. em caso de dissolução. E o que se verifica. que pressupõe um direito em formação. enquanto vivos. A relação jurídica está suspensa. Direito eventual. como se pode verificar nos exemplos acima. nas situações jurídicas de cônjuge e de genitor. iniciada a aquisição. e não deferido quando. e nesse particular pode confundir-se com o direito eventual. haveria mais deveres do que direitos. Os direitos subjetivos podem formar-se instantânea ou gradati-vamente. definir como o vínculo entre duas situações jurídicas correlatas. podendo ser exercido pelo seu titular. pendente. direito futuro. No caso de formação progressiva. Direito condicional é o direito subjetivo cuja aquisição ou extinção depende de evento futuro e incerto previsto. 430). O direito futuro diz-se deferido quando a sua aquisição depende do arbítrio do sujeito. pois. não têm eles quaisquer poderes ou direitos nesse sentido. consistiria no fato de que. O direito que o titular do direito subjetivo tem de exigir de outrem uma determinada ação ou omissão chama-se. art. mas não dependente da vontade negociai como. quando estes morrerem. A expectativa de direito tem proteção jurídica. propriamente direito adquirido (LICC. Direito eventual é um direito concebido mas ainda não nascido. art. essencial à sua existência (por exemplo. Não é sinônimo de expectativa de direito. em que a lei estabelece poderes e deveres. em matéria de direito intertemporal. estes mais numerosos do que aqueles. e o do promitente-comprador quanto à venda definitiva. Direito subjetivo. por lhe faltar algum elemento constitutivo. Diz-se de fato quando existe apenas a esperança. o pagamento do preço.

uma exigência específica de uma pessoa frente a outra. para exigir a proteção judicial. útil para se distinguirem os direitos subjetivos dos direitos potestativos. 34 e segs. Código Civil Alemão (BGB) com tradução e notas de Carlos Melon Infante. era uma realidade secundária. Mas existem direitos que não dão origem a pretensões. que trouxe para o direito material a actio. 32 Lei 8.32 ou ainda o direito de ocupar rés mdlius. não geram pretensão. op. por via de ação. é a legitimação material para exercer. enquanto a possibilidade de sua imposição. gozar e dispor da coisa que lhe pertence (CC. 38. ou o direito de opção. 30 Ferrara. op. os devedores. nota 155. por exemplo. 27. 33 Ghestin. a pretensão. p. e não paga. ou de desfazer contrato em caso de inadimplemento. a que não correspondem deveres. do crédito.38 A pretensão nasce no momento em que se pode exigir a prestação. proprietário decidir aliená-lo. como. 10. ou por outras palavras. os direitos potestativos. em uma faculdade de direito privado em face da parte contrária. p. 35 BGB. Para Windscheid. O conceito de pretensão pressupõe o de direito subjetivo e o do correspondente dever. p. VI. C. ------------------29 Goffredo Telles Júnior. obrigando-se a pagar posteriormente. assim. 31 Irti. direito subjetivo processual do direito romano. .O conceito de pretensão no direito civil deve-se a Windscheid. 144. o titular pode exigir de outrem que respeite esse direito quando. art. 1. op. ou de ratificar ato jurídico anulável. assim.245. posteriormente. por via de uma ação. o direito de preencher documento em branco etc. a faculdade de exercitar o conteúdo do direito de que ela mesma é conseqüência".228). O credor exerce seu direito quando exige o pagamento que lhe compete. Essa faculdade é a pretensão." A pretensão é assim uma "faculdade derivada de um direito subjetivo. par. p.36 A pretensão surge. art. em dia determinado. ------------------como faculdade de direito público. direitos absolutos. de 18 de outubro de 1991. quando se dirigem a pessoas já determinadas. que decorre da violação de dever préexistente. esse outrem se apossa da coisa. As pretensões dividem-se em pessoais e reais. do particular. no caso dos direitos relativos. O conceito de pretensão é. Se uma pessoa se torna credora de outra. descum-prindo seu dever. O exercício do direito subjetivo consiste na prática de atos próprios das faculdades que lhe formam o conteúdo.91. como a "direção pessoal do direito subjetivo e a possibilidade que tem seu titular de formular a correspondente reclamação judicial"37. Massimo. na época clássica. em face do Estado.315. não podem ser lesados. só neste dia é que nasce a pretensão. As primeiras. que consistia.cit. e. Diritto Civile. p. logo. Trattato di diritto civile italiano. Estes não têm deveres. é o poder dirigido especificamente contra o ofensor. O proprietário exerce o seu direito de propriedade quando pratica atos correspondentes às faculdades de usar. Exercício dos direitos subjetivos. cit. p. o que nem sempre coincide com o nascimento do direito subjetivo. 194: "O direito de exigir de outro uma ação ou uma omissão (pretensão) se extingue por prescrição.39 No direito de propriedade. o direito subjetivo era uma realidade primária.cit. As reais decorrem dos direitos subjetivos reais e dirigem-se às pessoas que violarem tais direitos. 34 Bianca. 15.

e quanto ao conteúdo. se por meio de outra pessoa. prevalece o que deva considerar-se superior (CC português. geralmente. Há abuso de direito sempre que o titular o exerce fora dos seus limites intrínsecos. art. o direito mais antigo tem preferência sobre o mais moderno (prior tempore potior iure). 16. ou quando existe um concurso de credores sobre os bens do falido. Quanto à vontade do titular. tutores e curadores. próprios de suas finalidades sociais e econômicas.O exercício dos direitos subjetivos apresenta diversas modalidades. e os nascidos da concorrência ou colisão com direitos de outrem. ou. que se verifica quando as dívidas excedem o valor global dos bens do devedor (CC. ou de espécie diferente. meio para cumprimento de um dever. 955) a lei estabelece preferência para os privilégios e os direitos reais (CC. no concurso de credores. como acontece com os direitos de família e os reais. Os direitos de família. Configura-se a concorrência ou a colisão quando existem direitos de pessoas diversas sobre o mesmo objeto. a prática de um ato por alguém em nome e no interesse de outrem (V. como se verifica. ainda. 958). Se os direitos são da mesma espécie. como ocorre com os direitos de crédito. a servidão. Quanto à sua duração. como a que nasce da procuração. em geral. representação jurídica. sem possibilidade de exercício simultâneo. em matéria de registro de imóvel. portanto.). e de uso instantâneo. quanto ao seu objeto e conteúdo. como o que ocorre com o pátrio poder ou com o poder tutelar. e diz-se legal. isto é. devem os titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito. o titular de uma servidão de passagem só pode exercer esse direito. que se exercem em favor dos filhos ou dos tutelados. honestidade e confiança na realização e cumprimento dos negócios jurídicos". e obrigatório quando se apresenta como direito-função. o direito subjetivo é de uso reiterado ou duradouro. e diz-se convencional. o dono de um imóvel só pode atuar nos limites do objeto. . sem prejuízo para qualquer das partes. ou decorre de negócio jurídico. A representação nasce da lei. quando se extingue com seu exercício. Por exemplo. se o próprio titular pratica o ato. vale dizer. como se verifica na co-propriedade ou condomínio sobre a cobertura ou terraço de um edifício. quando se divide o patrimônio de devedor insolvente por todos os credores em iguais condições (par conditio creditorum). A extensão dos direitos subjetivos é condicionada. Quanto aos sujeitos. Cada pessoa deve exercer os seus direitos nos limites estabelecidos pelo conteúdo (faculdades) do próprio direito ou de disposições legais específicas que visam proteger os direitos das demais pessoas.40 São limites extrínsecos os decorrentes da proteção que o direito dispensa a terceiros de boa-fé. lealdade. O abuso de direito. o que é regra geral. em conflito com o locatário que tem direito a nele permanecer. e 3) os que decorrem da função ou destino econômico e social do próprio direito. O exercício indireto pressupõe. o imóvel. que terminam com o pagamento. como a dos pais. e o direito do testar só admitem o exercício direto. por exemplo. Por exemplo. por exemplo. 2) os que derivam do princípio da boa-fé. Limites ao exercício dos direitos subjetivos. por limites próprios da natureza do direito (intrínsecos) ou por limites externos estabelecidos pelo direito (extrínsecos). corno "as idéias de fidelidade. nada mais. São limites intrínsecos: 1) os que derivam da própria natureza do direito. 335. cuja contrariedade justifica a aplicação da teoria do abuso do direito. e indireto. quando duas ou mais pessoas são titulares da mesma servidão de passagem. Cap. o exercício é direto. XIII). art. esse exercício é voluntário se depende do livre arbítrio do seu titular. Se os direitos forem desiguais. art. 17. ou quando o proprietário quer retomar o imóvel alugado.

ou na perda da propriedade quando o titular se recusava a prestar caução de dano infecto (hoje CC art.44 Casos famosos dessa jurisprudência são o Colmar. ao reconhecer como ato ilícito o exercício irregular ou arbitrário de um direito. nota 52). ao mesmo tempo. usando-se tal conceito a partir de certa época. existe abuso de direito quando o respectivo titular exercita seu direito sem necessidade mas com intenção de prejudicar. o soviético (art. um ato pode ser praticado nos limites do direito subjetivo e. O direito cessa onde o abuso começa.45 Alguns códigos disciplinam a matéria. que se manifesta no exercício do direito para "satisfação de interesses ilegítimos".43 Foi a jurisprudência francesa a que mais recentemente formulou e aplicou essa teoria. no seu art. por isso. de natureza subjetiva. Dentro desse critério subjetivo ainda se distinguem dois sub-critérios: o intencional.42 Precedente imediato da teoria do abuso de direito é a opinião dos juristas medievais sobre a ilicitude dos atos de emulação. particularmente. 1. deduzindo-a dos princípios gerais do direito. segundo o qual o direito não se exerce de acordo com sua função social. ou. funcional ou finalista. de 1913. 2°). principalmente nas relações de vizinhança. econômico. o art. aqueles que o proprietário ou o vizinho pratica sem qualquer vantagem econômica mas com o objetivo de prejudicar terceiros. Josserand mostra que o direito subjetivo distingue-se do direito objetivo e que. ser contrário aos princípios ao sistema jurídico. 226). Superava-se. pois a opinião dominante era que neminem laedit qui iure suo utitur. e outro. permitindo dois subcritérios.A teoria do abuso do direito surge no século XIX. quando útil para o titular do direito e danoso para outras pessoas. conforme ou contrário ao direito. o português (art. na legislação imperial. que é historicamente o primeiro critério.47 Também a própria existência jurídica do abuso de direito suscita controvérsias. prevalentemente histórico. o peruano (art. Três são os elementos: exercício do direito.277). porque ou se usa de um direito e o ato é lícito. como o Código Civil alemão (par.46 Para a doutrina objetiva. um. ou dele se abusa. o suíço (art. 1°). 160. o espanhol (art. Para ele. Planiol critica essa teoria alegando que um ato jurídico não pode ser. culposo. pelo qual o abuso de direito pressupõe o "ânimo de prejudicar". e o técnico. como superação das concepções individualistas e liberais que viam o direito subjetivo como poder da vontade e como expressão da liberdade individual. O problema do abuso do direito é assim. desse modo. ultrapassando-se os limites. antecedentes no direito romano. o abuso do direito é conseqüência do exercício anormal do direito. a concepção absolutista do direito subjetivo e aceitava-se a idéia de sua relatividade e de sua função social. O Código Civil brasileiro de 1916 acolhia a figura do abuso do direito. O problema reside. por força da importância crescente da propriedade industrial sobre a agrária. 334°). Segundo Cornil. na fixação dos . Para uma. intenção de causar dano e inexistência de interesse econômico. 7°) e. 1°).41 Encontram-se. e o Clement-Bayard. então. ainda. desenvolveu-se a tese da necessidade de limitação do exercício dos direitos subjetivos no âmbito dos limites estabelecidos por sua própria finalidade social e econômica. porém. uma contradição. e o ato é ilícito. o exercício de um direito individual deixa de ser permitido quando se opõe à moral social e. Verificando-se com freqüência tal comportamento. de 1855. 187 do Código Civil brasileiro (V. a expressão abuso de direito encerra uma logomaquia. como na proibição ao proprietário de demolir sua casa para vender os materiais. A teoria do abuso do direito suscita duas posições doutrinárias opostas. O titular podia utilizar seus direitos sem quaisquer limitações. de modo indireto. e das idéias solidaristas e socialistas que vieram a influir na regulamentação jurídica da propriedade. que se contenta com o exercício incorreto do direito. de modo semelhante ao português. as proibições de se manterem incultas as terras e de se manterem os latifúndios. simultaneamente.

em alguns casos de resilição unilateral de contrato de duração indeterminada. Comum y f oral. e é aí que intervém a noção de abuso.limites internos do direito subjetivos. 49 Relações de vizinhança. p. o abuso no pedido de separação judicial e no direito de impedir o casamento dos filhos menores. op. p. p. Não obstante a defesa do réu ter invocado seu direito de propriedade sobre o imóvel onde fizera as construções. Teoria Geral do Direito Civil. Manuale dei diritto privato italiano. que não tinha quaisquer utilidades para o proprietário da casa. p. p. ou pelo cônjuge separado ou divorciado que detém a guarda dos filhos menores ou inválidos. O tribunal decidiu que "se" é dos princípios que o direito de propriedade é um direito de algum modo absoluto. e com hastes de ferro. Súmula n. Introdução ao direito civil. 45 Josserand. tratava-se de uma falsa chaminé. como contrato de trabalho. como de qualquer outro. 131 n. que recorreu à justiça para fazer cessar esse prejuízo invocando a teoria do abuso do direito. p. El Derecho Privado (Ensaio de Sociologia Jurídica Simplificada). 25 a 26. 41 Neminem laedit qui iure suo utitur (a ninguém prejudica aquele que usa de seu direito). 326. de 1855. 48. de 1913. de grande altura. autorizando o proprietário a usar e abusar da coisa. op. volumen segundo. 40 Orlando Gomes. p. p. apud Castan Tobenas. cit. No caso Colmar. 480. José Castan Tobenas. é o seguinte: "um proprietário rural. em que um dos aparelhos foi vítima. 47 Castan Tobenas. 131.. o exercício do pátrio poder na proibição de visita aos -------------------36 Larenz. cit. 48. Josserand. Tomo primeiro. 43 Louís Josserand.48 Fundamento da teoria de Josserand é a idéia de que todos os direitos têm uma finalidade social. com base na teoria do abuso de direito. em matéria contratual. Derecho Civil Espanol. O caso Clement-Bayard. em matéria de usufruto. p. 46 e segs.. 42 Rescigno. Carvalho Fernandes. quando o usufrutário permite a deterioração do bem usufruído. deve ter como limite a satisfação de um interesse sério e legítimo'. a escolha da residência ou domicílio da família por qualquer dos cônjuges. para criar dificuldades aos dirigíveis.. op.66.. p. ibidem. p. todavia o exercício deste direito. vizinho de um hangar onde um fabricante de dirigíveis guardava os seus aparelhos. cit. Qualquer outro uso é abusivo.. p. Do Abuso de Direito. cit. Los Princípios Generales dei Derecho. 46 Jorge Manuel Coutinho de Abreu. 412 38 Larenz.120: "Parede de tijolos de vidro translúcida pode ser levantada a . op. Essa obra. 39 Von Thur. cit. op. Verificando-se um acidente. Luís. De Vesprit dês droits et de leur relativité. A. Jaime M. São exemplos práticos de abuso de direito os que se verificam nas relações de vizinhança. 17: Orlando Gomes. 37 PuigBrutau. pelo que o direito não pode ser legitimamente utilizado senão de acordo com essa finalidade.. Mans Puigarnau. cit. op. 1995. 24. 44 Cornil. 315 e 316. 48 Ghestin. op. o tribunal deu ganho de causa ao dono do dirigível. p. p. cit. 481. cit. que o proprietário de uma casa tinha construído.50 nas relações de família. 386. op. 750. p. Súmula da jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal. II. destinava-se a fazer sombra na casa do vizinho. Teoria Geral do Direito Civil. o construtor pediu perdas e danos e demolição de tais construções. assim como também a exigência em certas circunstâncias de execução perfeita do contrato.49 na defesa da propriedade de imóvel invadido. construiu imensas armaduras de madeira altas como casas.

quanto ao conteúdo. sendo dominante o princípio de direito moderno segundo o qual é da competência do Poder Judiciário (a justiça pública) a solução dos conflitos de interesses. no sentido de compelir o infrator a restaurar o estado anterior. A sanção para o abuso de direito depende da natureza do ato de que provém. Tais medidas classificam-se." 50 Ghestin op. a boa-fé significa a consideração. ressaltando-se a circunstância de que o direito considera o ato abusivo. E de ordem judicial. Psicologicamente. e. art. Proíbe-se. Ferrer Correia e Vasco Lobo Xavier. 600). alienação fiduciária em garantia) e as garantias pessoais (fiança. Nas relações de consumo. o arresto. nas relações de trabalho. o protesto e apreensão de títulos e ainda outras medidas provisionais. Proteção dos direitos subjetivos A ordem jurídica coloca à disposição do titular do direito subjetivo diversas medidas para conservá-lo ou defendê-lo. os protestos. donde a convicção da licitude do ato ou da situação jurídica. penhor. eirado ou varanda. arts. anticrese. a boa-fé é a convicção de que se procede com lealdade. ou fazer terraço. aval). de maneira geral. a exibição de coisas ou documentos. pelo agente.078 / 90. o abuso que revela o devedor que pratica atos atentatórios à dignidade da justiça (CPC. 37. com a certeza da existência do próprio direito. ao sentido ético imperante na comunidade social. quanto à forma de realização. estas quando se realizam por meio de organismo judiciário.54 18.menos de metro e meio do prédio vizinho. notificações e interpelações. Eticamente. em . os litígios decorrentes da violação dos direitos subjetivos. o seqüestro. cit. correspondendo à moral objetiva. da publicidade. 39. conforme disposto nos arts. em matéria processual.414: "Não se distingue a visão direta da oblíqua na proibição de abrir janela. As medidas preventivas têm por objetivo garantir o direito contra futura violação. Competem ao Estado. o uso abusivo da personalidade jurídica da sociedade.53 Bons costumes significam o conjunto das regras morais aceitas pela consciência social. das práticas comerciais. p. o abuso do direito de greve e de dispensa arbitrária. p. o arrolamento de bens. a caução. dos interesses alheios. Efeito externo das obrigações. concorrência desleal. a qual justifica a sua atribuição ao titular e define o seu exercício. a justificação.52 Pode ser direta. 796 a 889 do Código de Processo Civil. São de caráter privado as chamadas garantias reais (hipoteca. das cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços (Lei 8. Tal concepção parte da idéia de que os direitos subjetivos são instrumentos jurídicos para a realização de interesses. abuso de direito. ou a "imposição de consideração pelos interesses legítimos da contraparte" como dever de comportamento. não importando servidão sobre ele. pondo fim à situação abusiva. Deve entender-se como fim econômico ou social a função instrumental própria de cada direito subjetivo. 8 e segs. a produção antecipada de provas. 780. a homologação do penhor legal. Podem ser de natureza privada ou extrajudicial e de ordem judicial. a investidura na posse em nome do nascituro. as medidas cautelares especificadas no Código de Processo Civil. ato ilícito.5' em matéria societária. a ação de atentado. a prestação de alimentos provisionais. 28. A boa-fé entende-se sob o ponto de vista psicológico e sob o ponto de vista ético. Súmula n. o abuso eventual nas deliberações sociais. em preventivas e repressivas. -------------------avós. em judiciais e extrajudiciais. ou indireta. a menos de metro e meio do prédio ou trem. As medidas repressivas consistem em uma reação contra a violação do direito. a busca e apreensão. ou a parte que se aproveita do direito de ação para propor lides temerárias. 51). repercutindo no patrimônio do devedor da obrigação de indenizar o dano (responsabilidade civil). Cf.

par. II). adjetivo. e outro. 75 do Código Civil de 1916. 1°). No âmbito constitucional. legítima defesa e estado de necessidade. Neste sentido a ação. a proteção e a garantia dos seus direitos subjetivos. Quanto ao direito de ação. Essa. a rigor. A segunda é matéria do direito processual civil.55 está em que a ação direta supõe uma agressão já finda e consumada. ou desforço incontinenti. o material e o formal. único). O estado de necessidade. de modo a não exceder o necessário à defesa. como um direito de existência própria. A ação direta. o art. 19. No primeiro. sendo que ao primeiro se poderia dar uma conotação estática e. de natureza pública. material. Seu objetivo é a defesa do estado existente. como direito de invocar a tutela jurisdicional do Estado. O Código Civil brasileiro só a adota expressamente em matéria de posse (art. O direito de ação é. eram duas facetas da mesma realidade. par. o meio processual de se exigir em juízo a realização ou a conservação do direito subjetivo. indicando a faculdade de se exigir do devedor a prestação devida. o direito que as pessoas têm de exigir do Estado. tendo assim caráter repressivo. é um direito autônomo. A justiça pública realiza-se por meio do processo instaurado pelo exercício do direito de ação. Consiste no uso dos meios necessários para repelir injusta agressão. Arbitragem. o art. No sentido formal. Em que consiste o direito de ação e qual a sua natureza jurídica? A palavra ação apresenta tradicionalmente dois sentidos. Estado de necessidade é a deterioração ou destruição da coisa alheia. a teoria clássica. sem correspondência no Código atual. 5°. . por meio dos tribunais. É preciso que a agressão seja injusta (contrária ao direito). que o assegura. 188. 188. por ser manifestação do direito substantivo. Teorias novas distinguem esses dois aspectos. quando indispensável pela impossibilidade de recurso a tempo aos meios coercitivos normais (CPC. a justiça privada. A legítima defesa é a reação a um ataque injusto. uma dinâmica. 336). A ação configura-se. portanto. tendo caráter preventivo. 25). mas sem ataque ou resistência do titular do direito afetado ou atingido. da ação no seu aspecto formal. e de natureza instrumental em relação ao direito subjetivo material. art. é o recurso à força para realizar ou assegurar o próprio direito. admitindo-se esta excepcionalmente nos casos de ação direta. dirigido ao Estado. Há conflito de interesses. significa o instrumento. material. confundindo os aspectos material e formal da ação. ação é sinônimo de direito. É preventivo. ou a faculdade de exigir-se de outrem a prestação devida. está fora da justiça privada. a direito próprio ou de outrem (CP. de natureza privada. Conciliação. atual ou iminente. e b) não exceda os limites do indispensável para a remoção do perigo (CC. A legítima defesa supõe uma agressão atual. distinguin-do-se a ação no seu aspecto material. ou a lesão a pessoa. atual. Mediação. art. e que os meios de defesa sejam empregados moderadamente. para repelir perigo iminente (CC. Esses dois aspectos. nascida na doutrina alemã. art. assim. ou direito no seu aspecto formal. atual ou iminente. art.210. A ação era o direito posto em movimento e atuado em juízo. separando o direito subjetivo material do direito de ação. Para que seja legítima é preciso que: a) o ato seja absolutamente exigido pelas circunstâncias. iniciada mas não consumada. também dispõe que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".regra. inevitável. formal. A primeira passa a denominar-se pretensão e seu estudo permanece no direito civil. 1. ou faculdade de invocar-se a tutela jurisdicional do Estado. XXXV. ao segundo. como se encontra nas fontes romanas. mas não litígio. um substantivo. A diferença entre tais figuras. dispunha que a todo o direito corresponde uma ação.

Da boa-fé no direito civil. 3. O estado político. e as pessoas jurídicas. Capacidade de fato.A ordem jurídica admite ainda outros meios de conservação de direitos.087. os seres humanos. O problema da personalidade jurídica do nascituro. 4. 10. Emancipação. Determinação. 16. II p. 6. Ausência. apud Castro Mendes. cit. A arbitragem é um processo formal. Personalidade e capacidade. Inácio de Carvalho Neto.099. Características. grupos de pessoas ou de bens a quem o direito atribui titularidade jurídica. 19. Lei 9. Estado civil.307 de 23 de setembro de 1996. 7. A posse de estado. 335 e 447. possíveis objeto de direito. Natureza do estado. Elemento subjetivo das relações jurídicas são os sujeitos de direito. Importância. op. 125. disciplinado no Brasil pela Lei 9. Pode ser formal ou informal. e são hoje objeto de grande interesse da sociologia do direito. 20. pela boa-fé ou pelos bons costumes. caracterizados não só pelo menor grau de formalismo. 52 Dispõe o art." 53 Soergel-Siebert. A mediação é o processo em que uma parte neutra ajuda os contendores a chegarem a um acerto voluntário de suas diferenças. A pessoa física. Aquisição da capacidade jurídica. São sujeitos de direito as pessoas físicas ou naturais isto é. A personalidade. Separação e Divórcio. Fontes e espécies de estado. -----------------------CAPÍTULO VI Sujeitos de Direito. O estado familiar. p. A personalidade. 63. 22 O domicílio. 55 Enneccerus-Niperdey. Espécies. 12. Parte general. Os sujeitos de direito. II. A conciliação é o procedimento pelo qual se levam "as partes à mesa" induzindo-as a participar da solução do problema. cit. op. Comoriência. a mediação e a arbitragem. Derecho civil. Ações de estado. 831. 2. O registro dos atos de estado. 9. O direito anglo-saxônico chama-os de ADR (alternative dispute resolution). 21. op. Comentários ao BGB. 277. 1. -----------------------51 Orlando Gomes. 5. Os sujeitos de direito. ao exercê-lo.284 e segs. 18. sobre Juizado Especiais Civis e Criminais. arts. 134. 1. Compreendem a conciliação. Proteção aos incapazes. Extinção da capacidade jurídica. 239 p. 11. estudar os argumentos e decidir. 21 e 73). Conceito. p. . IV. 652. No direito processual brasileiro confunde-se com a conciliação. Sujeito de direito é quem participa da relação jurídica. vol. arts. 1. Características do estado. Incapacidade absoluta. 14. Capacidade de direito. mas também pela participação dos próprios sujeitos interessados na solução do problema. A Pessoa Natural Sumário: 1. 8. como tal. 13. 15. art. Consolidação das Leis do Trabalho. 16. de 26 de setembro de 1995. No direito brasileiro é obrigatória a tentativa de conciliação das partes (Código de Processo Civil. Importância. par. p. Incapacidade relativa. 54 Coutinho de Abreu. São coisas e. excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social. A morte. Atributo da personalidade e direito subjetivo. 346. sendo titular de direitos e deveres. III. conforme o grau de formalismo de que se revista. e Menezes Cordeiro. 17. cabendo a esse terceiro ouvir as partes. Presunção de morte. cit. segundo o qual as partes aceitam submeter a terceiro a apreciação do seu litígio. 187 do Código Civil brasileiro: "Também comete ato ilícito o titular de um direito que.. Os animais não são sujeitos. Conceito. Legitimidade.

em uma transposição do conceito ético de pessoa para a esfera do direito privado. . Para a concepção naturalista. no sentido de que tal qualificação. VII e Declaração Universal de Direitos Humanos). É na pessoa que os direitos se localizam. pessoas. significando. devedor. No direito romano a personalidade jurídica do homem dependia de requisitos físicos (nascimento com vida. todos os indivíduos têm personalidade.O direito protege-os para garantir-lhes a sua função ecológica. para tornarem mais forte a sua voz. O termo pessoa tem um significado vulgar e outro jurídico. cidadania (status civitatis} e de família (status familiae}.6 e no reconhecimento de que são inseparáveis as construções jurídicas da realidade social. e admitido que a situação familiar não altera a capacidade jurídica. extinta a escravidão. à semelhança dos atores no palco. dotado de vontade. A possibilidade de alguém participar de relações jurídicas decorre de uma qualidade inerente ao ser humano. Com uma visão mais atualizada. E como na vida real os indivíduos desempenham papéis. por isso ela é sujeito de direitos ou centro de imputações jurídicas no sentido de que a ela se atribuem posições jurídicas. Significa isso dizer que o reconhecimento da personalidade. pessoa é o ser com personalidade jurídica. mas simplesmente o sujeito de direito criado pelo direito objetivo.3 Pessoa vem de persona. cônjuge etc. Pessoa é o ser humano como sujeito de direitos. na antigüidade clássica. reconhecido aos estrangeiros o gozo dos direitos civis.2 Ser pessoa é ter a possibilidade de ser sujeito de direitos. e os que a têm. que o torna titular de direitos e deveres. enquanto que no direito moderno há pessoas que não são seres humanos. considerada inerente à condição humana como atributo essencial do ser humano. Desse modo. liberdade e razão. cidadão (não estrangeiro) e sui iuris ou chefe de família. Não há sujeitos sem direitos. Para a concepção formal. de relações jurídicas. No direito moderno. a naturalista e a formal. Titularidade de um direito é a união do sujeito com esse direito. toda pessoa seria jurídica. aptidão para a titularidade de direitos e deveres. a personalidade é atribuição ou investidura do direito. é reconhecida pelo direito. pai. ou jurídica.5 compreendendo-se assim que na história se encontrem indivíduos que não eram considerados pessoas. como as associações. as fundações. 255. exigia que o indivíduo fosse livre (não escravo). própria da ciência jurídica positivista.4 A palavra passou a ser usada como sinônimo de personagem. E a pessoa passa a ser sinônimo de homem e de sujeito de direito. como centro de direitos e deveres. Pessoa e homem não coincidiriam. Na linguagem jurídica. como credor. Pessoa não seria o ser humano dotado de razão. que tem vocabulário específico. Na linguagem comum. como não há direitos sem titular. as sociedades. Todo ser humano é pessoa pelo fato de nascer ou até de ser concebido. a máscara (larva histrionalis] com que os atores participavam dos espetáculos teatrais e religiosos. pode-se dizer que pessoa traduz a qualificação jurídica da condição natural do indivíduo. na qual se integram e pela qual se justificam. como os escravos e os mortos civis (os condenados). pessoa é o ser humano. com os direitos da plena capacidade jurídica. a personalidade surge como projeção da natureza humana. o termo passou a significar o ser humano nas suas relações sociais e jurídicas. aptidão para a titularidade de direitos e deveres. separação do ventre materno e forma humana) e da existência de três estados: de liberdade (status libertatis). Essa qualidade chamase personalidade jurídica. mas tal sentido não serve ao direito.1 Pessoa é o homem ou entidade com personalidade. A evolução doutrinária apresenta duas concepções. evitar a extinção de espécies ou defendê-los da crueldade humana (CF art.

Nascimento é o fato. marcando. o pressuposto dos direitos e dos deveres. mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro". ampliando-se até três meses para os lugares distantes mais de trinta . porém. A personalidade. A capacidade de direito. com isso. então. de capax (que contém). liga-se à idéia de quantidade e. o Código emprega o termo personalidade como sinônimo de capacidade de direito. art. 2°). A personalidade não se identifica com a capacidade.9 ou a "medida jurídica da personalidade". A pessoa natural começa sua existência com o nascimento com vida e. firmou-se a capacidade jurídica do recém-nascido. Pode existir personalidade sem capacidade. à possibilidade de medida e de graduação. E portanto. é um valor jurídico que se reconhece nos indivíduos e. Enquanto a personalidade é um valor. a sua capacidade jurídica (CC. a capacidade é a projeção desse valor que se traduz em um quantum. como titularidade de direitos e deveres. chamada pela doutrina francesa de capacidade de gozo. enquanto a personalidade é valor ético que emana do próprio indivíduo. pelo simples fato de existir. aptidão para o exercício desses direitos ou deveres. da separação do feto do ventre materno. a possibilidade de alguém ser titular de relações jurídicas. temos o conceito de capacidade. 5-]. 2° do Código Civil: "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida. podendo considerar-se esta como um atributo daquela. Personalidade e capacidade. o que é. porque é o titular que deles desfruta. assim. art.10 como realização desse valor. e c) ela é irrenun-ciável. natural ou artificial. o nascimento. que ainda não tem capacidade. própria do individualismo do séc. Mesmo que esse venha a morrer. e por isso. Pode-se ser mais ou menos capaz. por extensão. já adquiriu direitos que serão transmitidos aos herdeiros. também.7 Por outro lado. A pessoa física. a capacidade é atribuída pelo ordenamento jurídico. Não são. Sua teoria obedece a três princípios fundamentais: a) todo ser humano é pessoa. superando-se a concepção tradicional. um valor em que se inspira o sistema jurídico. mas não se pode ser mais ou menos pessoa. como se verifica com o nascituro. Compreende-se. 3. as pessoas jurídicas têm capacidade de direito e não dispõem de certas formas de proteção da personalidade. superado.8 representadas pelos chamados direitos da personalidade. "Interpenetram-se sem se confundirem". que já a perderam. a exemplo do que ensina a doutrina mais tradicional. a meu ver. é capaz de direitos e deveres na ordem civil (CC. a existência de direitos da personalidade. E. não de direitos da capacidade. sinônimos. XIX. 1°). Deve ser considerada como um princípio. Pessoa natural ou física é o ser humano como sujeito de direitos e deveres. como costuma defender a doutrina tradicional. O nascimento deve ser registrado no lugar em que tiver ocorrido o parto. o início da capacidade de direito. b) todos têm a mesma personalidade porque todos têm a mesma aptidão para a titularidade de relações jurídicas (CF. Com a primeira respiração tem início o ciclo vital da pessoa. materializando-se na capacidade jurídica ou de direito. A personalidade ou subjetividade significa. que exaltava a pessoa apenas do ponto de vista formal ou técnico-jurídico. no prazo de quinze dias. Capacidade. Significa isso que. portanto. Nesse dispositivo. distingue-se da capacidade de fato. em grupos legalmente constituídos. verificado o nascimento e o início da vida com a penetração do ar nos pulmões. e com os falecidos. Conexo ao de personalidade. art. Aquisição da capacidade jurídica.2. mais do que qualificação formal. O ordenamento jurídico reconhece a personalidade e concede a capacidade. um bem. Assim dispõe no art. A capacidade é então a "manifestação do poder de ação implícito no conceito de personalidade".

em conseqüência. Na Constituição da República. 22). em Direito Civil Brasileiro Recompilado. faz-se também o assento com os elementos que couberem e com remissão ao do óbito (Lei n-6. pois as concepções doutrinárias não são idênticas nos sistemas jurídicos contemporâneos. I. desde a concepção.779 e 1. 4. Falar-se em condição ou em expectativa de direito é reconhecer-se o nascituro como titular de direitos em formação.Também o Código Civil suíço. parágrafo único. § 5) a personalidade começava da concepção. O nascimento não é condição para que a personalidade exista. que não é pacífico. a lei conserva seus direitos para o tempo do nascimento. de outro modo. art. O problema da personalidade jurídica do nascituro. Não se pode. Esse dispositivo legal define a posição do nosso Código sobre o assunto. assim. o peruano (art. O registro é importante por sua função probatória. de 31. caput. no art. 6° da LICC. expectativa de direito é direito subjetivo com eficácia suspensa ou em formação. o direito subjetivo à vida. a maioria dos autores defende que o nascituro não tem personalidade jurídica. conservando-lhes a lei seus direitos de sucessão para o tempo do nascimento. 17).quilômetros da sede do cartório. ou morrer na ocasião do parto. art. l2.11 O Código Civil brasileiro. 2° do art. O direito francês admite também que a personalidade começa da concepção.73. nega-lhe personalidade jurídica. 2: "O nascimento com vida torna. 74: "As pessoas por nascer.12 Também nas Ordenações do Reino (Ord. na mesma ocasião. Em sua prova se faz. e Lei n^ 6. já concebidas. consideram também o feto." O Código Civil argentino acolheu esse critério no seu art. art. o ente humano sujeito de direito e. Nascituro é o que está por nascer. o que pressupõe titularidade. o disposto no par. considerava nascidas as pessoas formadas no ventre materno. contanto que nasçam viáveis. 3. com a concepção ou com o nascimento? No direito romano o nascituro não era ainda pessoa. o venezuelano (art. como parece dispor o art.14 Como diz Bianca." Ora. Carlos de Carvalho.799. formalmente. de modo lógico. mas garante-lhe proteção para os direitos de que possa ser titular. no art.015. sob a condição de nascer com vida. mas já concebido no ventre materno. I. o nascituro tem personalidade jurídica. transforma em direitos subjetivos as expectativas de direito que lhe tenham sido atribuídas na fase da concepção. 1.015/73 art. donde concluir-se que. obviamente. § 7. 2-. 31. negar-se ao nascituro a titularidade jurídica. No direito brasileiro. o sistema jurídico brasileiro permite outra conclusão. E só pode ser titular de direitos quem tiver personalidade. mas para que se consolide. estejam ou não. de regra pela certidão do registro (CC. garante-se o direito à vida. Da mesma forma. se nascia como homem capaz de direitos.12. 5°. como o mexicano (art. 2-do Código Civil. 9°. 53). "a questão de capacidade do concebido não pode ser resolvida simplesmente sobre a base da norma que indica o nascimento como o momento de aquisição da capacidade jurídica. sujeito de direitos. como possível sujeito de relações jurídicas. e da mesma forma os códigos mais modernos. 1. 4. 18." Clóvis Beviláqua dispunha no art. No caso de nascer morto. Ocorre levar em consideração que o ordena------------------------- . No Código Civil os artigos 1609. 542. de seu Projeto: "A personalidade civil do ser humano começa com a concepção. personalidade. 50). quando se inicia a personalidade humana. isto é.). 3-. sua existência computava-se desde a concepção. Mas. no art. 82. Teixeira de Freitas. Nesse sentido. vale dizer. art. da Consolidação das Leis Civis. 70.13 desde que o ser humano nasça vivo e seja viável. No entanto. O problema que se apresenta é o seguinte: o nascituro tem personalidade jurídica ou.

sucessão testamentária etc. p. p. 47. 138: Pietro Perlingieri. I. Francesco Ferrara. 126. Comum y Foral. 458: C. 11 Limongi França. 13 Mareei Planiol et George Rippert.. p. Lês personnes. Caio Mário da Silva Pereira. tomo primeiro. p.7 D. p. 14 Limongi França. 164. 138.47. RT 625/177 e RT 587/182. 153 e segs. Mota Pinto. 13. I Lisboa. 11: Mazeaud et Mazeaud. pp. 12 Conceptus pró jam nato habetur.. art. e ação cautelar de reserva de bens) e também capacidade processual passiva (ação anulatória de testamento que contempla nascituro. Leçons de droit civil. Teoria Geral. p. 2 Mota Pinto. Teoria Geral. 110. que considerava equivalente personalidade e capacidade (Clóvis Beviláqua. Trattato di diritto civile italiano.15 A questão não é despicienda. p. op. que defende a tese dos "estados de vinculação de certos bens. quoties de eius commodo agitur (o nascituro (• tido como já nascido quando se tratar de seus interesses). cit. I. 1. cit. Massimo Bianca. Luís A. I. Castan Tobenas. Introdução ao Direito Civil. op.1 Orlando Gomes. Manual de Direito Civil. op. art 3°. Teoria delle personne giuridiche.. 95: Karl Larenz. 464. A capacidade jurídica é conseqüência e emanação da personalidade. Comentado. in Enciclopédia Saraiva do Direito. A jurisprudência brasileira tem reconhecido a capacidade processual ativa do nascituro (ação de alimentos em seu favor. 4 Castan Tobenas. ibidem. p. quanto à capacidade do nascituro de ser parte. Traité pratique de droit civil français. 161 e segs. Sobre o nascituro no direito romano cfr. I p..2: João de Castro Mendes Direito Civil.]. XXVII. Diritto civile.. e segs. cit. 2-}. Tratado de Direito Privado. 1. 2. 8 Idem. 1. p. Teoria Geral do Direito Civil. La personalità umana neü'ordinamento giuridico. Droit civil. I. 194.. p. 530 e segs. op. Pontes de Miranda. I. 9 Clóvis Beviláqua. Silmara Chinelato e Almeida. 3 e segs: Antônio Chaves. Direito Civil. p. p. Cf. Código Civil Comentado.26: D. op. 153.1. Alex Weil e François Terré. p. Enciclopédia dei Diritto. no direito contratual. 3 Pierangelo Catalano Osservazioni sulla persona dei nascituri alia luce dei diritto romano (Da Justiniano a Teixeira de Freitas). 127. 1. cit. p. tutela.D. p. 4. Carvalho Fernandes. Derecho Civil Espanol. 137 e segs. De tudo isso se deduz que a questão da personalidade jurídica do nascituro é .5. 93 e 94. 1978. 356. Diversamente da opinião tradicional. p. José Castan Tobenas. deuxième volume. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts (Teoria do Direito Civil). 7 Perlingieri. p. 10 Manuel Garcia Amigo. 5. 165 e segs. p. vol. p. Cf. tome premier. Instituciones de Derecho Civil. 169 e segs. Giuseppe Gandolfi. em vista do surgimento futuro de uma pessoa com um direito sobre eles". Capacidade Civil. p. e no direito processual. ------------------------mento reconhece o concebido como portador de interesses merecedores de tutela e em correspondência a tais interesses lhe atribui uma capacidade provisória que permanece definitiva se o concebido vem a nascer". implicando uma idéia de medida. vol. p. p. C. 119 e segs. adoção. 196 e Castro Mendes. 5 Francesco Ferrara. "A teoria dos direitos sem sujeito está hoje pouco menos do que abandonada pela opinião científica". Tutela Civil do nascituro. Parte General.C. 294. Tem importância na responsabilidade civil. Nascituro. p. no direito de família (investigação e reconhecimento da paternidade. ação anu-latória de doação em que o nascituro é donatário). 6 Larenz. 27. alimentos.. cit. p.. Instituições de Direito Civil. p. a doutrina distingue hoje os conceitos de personalidade e de capacidade. La personalità umana nell'ordinamento giuridico. segundo. p.

e algumas patrimoniais. no Título I. William Artur Pussi. cfr. Os absolutamente incapazes não têm autonomia e são pessoas. O nascituro no Código Civil e no direito constituendo do Brasil.puramente de política legislativa. Sobre a capacidade processual do nascituro. e conseqüente personalidade do concebido. 8 e 9. I). 180 e segs. Quanto à autonomia em face da mãe. o recém-nascido que permanece ligado a aparelhos para viver. 560. Capítulo I. 1. O falecido não mais adquire direitos. O direito moderno não aceita a morte civil. 1999. à qualificação do falecido e aos filhos. p. que era a perda de personalidade por outros motivos que não o falecimento. 1. Os efeitos jurídicos da morte manifestam-se nas relações jurídicas de que o falecido era parte. A existência da pessoa natural e sua capacidade jurídica terminam com a morte (CC. Título II. Livro I. como ocorre com a proposta contratual que se torna ineficaz pela morte do proponente (CC. Sujeitos de Direito. Cfr.764. 1. ps. Esta significa autosufi-ciência.18 A morte extingue as relações jurídicas intransmissíveis. As transmissíveis. 1. art. intituladas "Personalidade e capacidade jurídica". 80). O assento de óbito no Registro Civil fará referência ao momento.17 como pode ocorrer com o seguro de vida não estipulado em favor de terceiros. lugar e causa do falecimento. cfr. a obrigação de alimentar baseada no parentesco (CC. art. com a prisão perpétua. como o uso (CC. n° 78. a indenização pertence ao patrimônio do morto e. pois existem códigos que a reconhecem e outros que a negam. 22 e segs.414). 1. Agrário e Empresarial. 428). de sustentação. por ato unilateral. n° 44. a habitação (CC. o importante é a sua individualidade e não a sua autonomia. / nascituri concepiti. Eduardo de Oliveira Leite. pp. o banimento ou a profissão religiosa. se casado ele em comunhão.935. como ocorre com as de personalidade e as de família.16 e a segunda. art. A distinção entre personalidade e capacidade de direito é. revogável e conforme a lei. quando a pessoa se tornava escrava ou. Revista de Direito Civil Imobiliário. com os irmãos siameses. . Em favor da subjetividade. aos indivíduos com vida extra-uterina. art. 2. art. Pessoa jurídica. 1. p. no direito moderno. atribuindo a primeira ao nascituro e ao defunto. Também impede a formação das que estavam em vias de constituir-se. aliás. Nesse caso. art. à semelhança do disposto no Código Civil português. Seção I.921 e 1. Sobre O direito do embrião humano: mito ou realidade. II). favorece o cônjuge sobrevivente. A morte. Essa matéria simplifica-se com a concepção moderna que distingue a personalidade da capacidade. 6°). como a maioria das patrimoniais. Curso de Mestrado em Direito. o que ocorre. Revista de Direito Civil Imobiliário. por meio da sucessão legítima ou da testamentária. art. passam aos herdeiros. Teoria da personalidade jurídica. Cfr. Prova-se a morte com a certidão de óbito (CC. UEM. 33. 1. 682. art. Neste caso. Silverio Grassi. Maringá. ainda Silmara Chinelato e Almeida.410. tem esta função puramente instrumental.857). A morte não é só causa de extinção de relações jurídicas. extinguindo-as ou modificando-as. o mandato (CC. consagrada no Código Civil. o falecido. no direito romano.412). as pessoas em estado de coma. dispõe de seu patrimônio para depois da morte (CC. também. A Pessoa Natural 225 5. 1. Agrário e Empresarial. Extinção da capacidade jurídica.700). denominado testamento.951). a não ser que a aquisição seja condicionada ao evento da morte. como ocorria. art. Capítulo I. 9°. Aquela decorre do seu código genético. Outros efeitos da morte encontram-se expressamente referidos no Código Civil (arts. conforme sejam intransmissíveis ou transmissíveis. sem a qual não se faz o sepultamento. herdeiros e bens que deixe (LRP.

a pedido de qualquer interessado ou do Ministério Público.169. ou tiverem decorrido dez anos do trânsito em julgado da sentença de abertura. o juiz manda arrecadar os bens do ausente. Presume-se a morte da pessoa quando se decreta a sua ausência e decorrem dez anos da abertura provisória da sucessão. 37e 38). ou quando o ausente contar oitenta anos de idade e tiverem decorrido cinco anos de sua última notícia (CC. e projeta-se para além da morte. Para que alguém seja considerado ausente é preciso que: a) tenha desaparecido de seu domicílio. o que leva ao prejuízo de seus credores e do próprio Estado. anunciando a arrecadação e convocando o ausente. art. Ausência. 22) e determina sejam publicados editais durante um ano. Ausência é a situação da pessoa que desaparece de seu domicílio sem deixar representante (CC. art. tornaram necessário o estabelecimento de normas que protegessem os interesses dos ausentes. art.163). os que os tenham substituído ou o preço que os herdeiros e demais interessados tenham recebido pela alienação desses bens (CC. Declarada a ausência.167). a autorização para autópsia e para transplantes.21 De qualquer maneira. é um instituto destinado a proteger os bens e os interesses da pessoa cuja existência é incerta. cônjuge. arts. converte-se-á em definitiva quando houver certeza de sua morte. e c) haja sentença declaratória do juiz (CC. 22) (CPC. 37 e CPC. 1. de dois em dois meses. a sepultura. art. ou quando o ausente contar oitenta anos e tiverem decorridos cinco anos de suas últimas notícias (CC.19 "O testamento. em face dos interesses do ausente e de terceiros. art. arts. trata-se de uma situação jurídica especial para uns. herdeiros. E palavra de sentido mais restrito em direito do que na linguagem corrente. Procura-se. em nome e no interesse do defunto. que poderá terminar pelo comparecimento do ausente. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva. assim. 39 e CPC. em se passando três anos. o respeito ao cadáver. traduzindo a preocupação do Estado com o possível abandono desses bens. Uma regulamentação sistemática e institucional só se encontra nos códigos civis modernos devido às guerras na Europa que. b) haja dúvida sobre sua existência. provocando incerteza jurídica sobre a sua existência.168). quem tiver sobre os bens expectativa de direito. configura uma espécie de estado civil que justifica.Discute-se a possibilidade de prolongamento da personalidade após a morte da pessoa para proteger-lhe os respectivos direitos da personalidade. arts.159 a 1. poderá ser requerida ao juiz a entrega dos bens existentes no estado em que se acharem. e para justificar a condenação à ofensa moral contra o morto. . 1. Quanto à sua natureza. agindo o respectivo cônjuge. 6. 1. 22 a 39. assim. causando grande número de desaparecidos. 1. Embora já se encontrem no direito romano indícios de tal preocupação. demonstram a permanência de traços da personalidade post-mortem". Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente. a existência de um instituto que proteja tais interesses. A personalidade humana existe. antes do nascimento. art. para outros. ou os herdeiros. garantir o seu direito à honra e à reputação. art. Presunção de morte. 22).20 ou de um modo de extinção presuntiva da personalidade humana. e conseqüentes problemas quanto à administração de seus bens. se ele deixou representante ou procurador.159). ou. ou o Ministério Público (CPC. ou algum de seus herdeiros necessários. 1. Á sucessão provisória. credores.. e o Código de Processo Civil. pode abrir-se provisoriamente a respectiva sucessão a requerimento de legítimo interessado. Juridicamente. a proteção da memória do falecido contra injúria e difamação.22 os romanos não disciplinaram a matéria. No direito brasileiro regulam a matéria o Código Civil. art. e nomeia-lhe curador (CC. arts.

Comoriência. art. sem decretação de ausência.Os efeitos da declaração de ausência manifestam-se quanto aos direitos de família e aos direitos patrimoniais do ausente.8°). falecem na mesma ocasião. não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Capacidade de direito é a aptidão para alguém ser titular de direitos e deveres. Quando duas ou mais pessoas. como efeito imediato do princípio da igualdade. no seu efeito. se obedecidas as formalidades legais de sua constituição. por exemplo. por exemplo. desaprecido em companhia ou em feito prisioneiro. 8. consideram-se as pessoas simultaneamente mortas.572. 94). Mas se não for possível estabelecer quem morreu primeiro. seus cônjuges. diretamente ligadas aos falecidos. que é a intransmissibilidade de direitos entre os comorientes. A importância da Comoriência está. Com relação ao casamento. art. 1. Capacidade de fato. art. 7°). A declaração da morte presumida somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações. Quanto aos direitos patrimoniais. se o ausente deixou filhos menores. embora indiretamente. 1°). e se alguém. 30). estabelece a lei presunção de morte simultânea. Comoriência é a presunção de morte simultânea de pessoas reciprocamente herdeiras (CC. morrerem João e seu filho José. A sentença declaratória de ausência registra-se no cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais do domicílio anterior do ausente (LRP. Todas as pessoas físicas a têm (CC. uma das vítimas ainda com vida. sem descendentes. conseqüentemente. com direito sucessório recíproco. Para evitar-se conflito de interesses entre outras pessoas. par. . após o sinistro.devendo a sentença fixar a data provável do falecimento (CC. Legitimidade. Quanto aos direitos de família. se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. art. l-}.829 do Código Civil. 1. pelas provas admitidas em direito e os meios especiais de medicina legal. se um morreu de traumatismo craniano e outro de hemorragia. não havendo. 1. ambos serão reciprocamente herdeiros. ser sujeito de relações jurídicas. dar-se-á a sucessão provisória para a partilha dos bens. decorrente de fratura exposta. O instituto da Comoriência baseia-se em uma presunção iuris tantum. art. portanto. surge o problema de se estabelecer quem morreu primeiro. não se transmitirão direitos entre os falecidos. quando então se nomeará um tutor (CC. conforme a ordem fixada no art. transmissão de direitos entre si. transmissão de direitos entre os falecidos. estabelecer quem primeiro morreu. exclusivamente. art. para os fins da vocação hereditária do art. no mesmo acidente. 7. 1.829 do Código Civil. como se entre eles não tivesse havido qualquer vínculo sucessório. não havendo. Pode ser declarada a morte presumida. art. o pátrio poder será exercido pelo outro progenitor. Têm-na também as pessoas jurídicas. por exemplo. passível de contestação e de prova por quem tiver legítimo interesse. para a ação de separação judicial (CC. salvo no caso de esse ter falecido ou estar privado do exercício desse direito. Capacidade de direito. a ausência pode tornar-se fundamento. este. Sendo impossível. portanto. Pode ocorrer que um sobrevivente declare ter visto. As pessoas físicas adquirem-na com o nascimento e conservam-na até a morte. com a imissão dos herdeiros na posse desses bens (CC. ou que a natureza dos ferimentos de um permita estabelecer prioridade na morte como.728). Se.

p. . a segunda. E corno tais requisitos nem sempre existem. possibilidade de ser responsável pela prática de ilícito penal. 94. No âmbito do direito privado. que é a de atuar em juízo. op. p. 136. p. aptidão para a prática dos atos da vida civil. 291. cit. modificando ou extinguindo relações jurídicas. para a pessoa jurídica. ou de fato. a lei nega ou limita tal capacidade. e é indivisível. Introduction à 1'étude du droit civil. 21 Castan Tobenas. op. A capacidade para a prática dos atos jurídicos ainda se pode considerar subdividida em capacidade negociai. absolutamente incapazes e relativamente incapazes. "porque contém potencialmente todos os direitos de que o homem pode ser sujeito". cit. 19 Diogo Paredes Leite de Campos. atos ou negócios jurídicos. A capacidade de fato ainda se desdobra em capacidade para atos jurídicos. Pode definir-se. enquanto a capacidade de fato traduz uma atuação dinâmica. pressuposto de todos os direitos e deveres. a Morte e sua Indenização. como a específica posição de um sujeito em relação a certos bens ou interesses. não da qualidade da pessoa. p. 69. irredutível e irrenunciável24. para as pessoas físicas. cit. para a prática de atos jurídicos em senso estrito (Cap. e capacidade para atos de disposição ou de alienação de direitos. e para o exercício dos direitos como efeito imediato da autonomia que as pessoas têm. p. adquirindo. 18 Ferrara. na defesa de seus interesses. ou não.. A capacidade de direito é fundamental. op. em capacidade processual. A legitimidade decorre de certas situações jurídicas do sujeito. op. é a legitimidade. resultante. e extranegocial. p. 24 Código Civil Português.. 203. inteligência e vontade própria da pessoa natural. p. aptidão para a prática de determinado ato. ou existem com diversidade de grau. para a prática de negócios jurídicos.. A capacidade de fato é variável e nem todos a têm.23 A primeira é a aptidão para a titularidade de direitos e deveres. n° 1). 12. -----------------15 Bianca. 228: Wilson Bussada. e da observância dos requisitos legais de constituição. p. Comporta diversidade de graus. n° 7. X.. p. conforme possam. Código Civil Brasileiro Interpretado pelos Tribunais. 844 n2 17 Enneccerus. cit. in Revista de Direito Comparado Luso Brasileiro. 20 Henri Capitant. 324. art. 106. mas de sua posição jurídica em face de outras pessoas. consistentes na possibilidade de prática. 22 Como demonstra a existência do curator bonorum absentis (D.Diversa da capacidade de direito é a capacidade de fato. Embora seja manifestação da personalidade jurídica. pelo que as pessoas físicas podem ser capazes. e em capacidade penal. I. I) e a acuo hereditatis petitio (L 4. 12). Diversa da capacidade de agir. 95: BGB. p. ou para o exercício de certo direito. do que lhe advêm limitações ao poder de agir. sinteticamente. a capacidade de fato depende da capacidade natural de entendimento. a capacidade de direito representa uma posição estática do sujeito. a possibilidade de praticar atos com efeito jurídico. praticar validamente os atos da vida civil. -----------------Enquanto que a capacidade de direito decorre apenas do nascimento com vida. 16 Castro Mendes. ainda se distingue a capacidade para atos de conservação ou administração.25 Enquanto a capacidade de fato é a aptidão para a prática em geral dos atos jurídicos. 23 Castan Tobenas. 469. A Vida. a legitimidade refere-se a um determinado ato em particular.

o Código Civil. assim. que é capaz. dispondo que os ascendentes não podem vender a descendentes sem autorização expressa dos demais descendentes. como determinantes da variação da capacidade de fato. quando se refere à atuação da pessoa em juízo. e. no art. que provocam a incapacidade total para o exercício de atos da vida jurídica (incapacidade absoluta). no que se diferencia da capacidade jurídica. 1.635. quando se refere à prática de atos jurídicos. 496. ou limitam-na a certos atos ou a maneira de exercê-los (incapacidade relativa). 1. pode sobre eles praticar determinados atos. são os respectivos órgãos administrativos que exercem a capacidade de agir na forma da lei ou do estatuto. pois não há campo para aquelas próprias da pessoa física. Em resumo. à enfermidade ou deficiência mental. esses fatores são a idade e a doença. especificamente. a capacidade de direito provém do ordenamento jurídico que a confere aos indivíduos ou aos grupos. ou as relações familiares. pelo que não os pode validamente praticar. o. refere-se. como o direito a alimentos. que também impede a aquisição de bens por determinadas pessoas. Dos 16 aos 18 anos. No entanto.27 Quanto à doença. modificando ou extinguindo relações. Nas pessoas naturais. 1. Aos 18 anos. além de produzir a aquisição da plena capacidade de fato. que nega legitimidade às pessoas nomeadas para serem herdeiras ou legatárias. que não é doença mas defeito de vontade. E algo dinâmico. 1. podendo praticar validamente. em geral. o direito já lhe reconhece certa maturidade e. que estende a norma do dispositivo anterior ao curador. 9. 497. Pródigo é o indivíduo com tendência para dissipar o seu patrimônio. Resulta da posição da pessoa em relação a outra. em razão das funções que exercem.C. de modo legalmente estabelecido. A pessoa pode ser capaz e não ter legitimidade para certos atos.26 São exemplos de normas que estabelecem a legitimidade como requisito de validade o art. criando. e legitimado é quem o tem. salvo no regime de separação absoluta. e processual.774. no art. porém. todos os atos da vida civil. enquanto a personalidade é um valor jurídico que emana da pessoa. como o direito a alimentos. conseqüentemente. III) e a perda de alguns benefícios. diversos fatores podem impedi-la ou limitála. que não é o titular desses bens. A aquisição da maioridade. . 1. A incapacidade é relativa a certos atos. 3-. Quanto à idade. o art. a extinção do pátrio poder (C. o direito estabelece dois momentos da existência humana como essenciais para a capacidade de exercício: aos 16 e aos 18 anos.801. enquanto o síndico. A capacidade de fato é a aptidão para a pessoa praticar os atos da vida civil. poder de exercitar um direito. que proíbe o cônjuge de praticar atos de disposição de seu patrimônio sem autorização do outro. Nas pessoas jurídicas. Até os 16. art. mas não pode atuar em relação aos bens da massa falida.Legitimidade é. Dizse substancial. o art. Incapacidade absoluta. considera-se que o ser humano não tem o necessário discernimento para a prática de atos jurídicos. mas de legitimidade. o art. como ocorre com o falido. A legitimidade é o poder da pessoa de atuar concretamente em determinada relação jurídica. à prodigalidade. que é estática. e nesse caso não se trata de capacidade. A incapacidade é absoluta e tais atos serão nulos. 4-. por exemplo.749. limitada às relações jurídicas de caráter patrimonial. desde que assistido. Outros fatores ainda podem influir em relações jurídicas específicas. a pessoa torna-se plenamente capaz. A capacidade de agir é a regra. o art. determinada capacidade para o exercício da vida civil. o art. que proíbe o tutor de adquirir ou dispor dos bens tutelados. pode-se dizer que. ainda tem outros efeitos indiretos como.647 do Código Civil.

limita-se a determinados atos. 446 e 792).427. quando judicialmente declarada. 666). A incapacidade absoluta impede a prática dos atos da vida civil. I).08. considerados relativamente incapazes. movimentar depósitos em caixas econômicas (Dec. os pródigos. do art. e Decreto-Lei n2 581 de 01. os viciados em tóxicos. em processo de interdição (CPC. o mudo pode fazer testamento público já que lhe é permitido utilizar-se de minuta. são regidos por legislação especial (CC. . os maiores de 16 anos e os menores de 18 anos. O direito afasta-o da atividade jurídica por acreditá-lo sem o necessário discernimento. í). de 19. 1. por deficiência mental. que no Código de 1916 eram também considerados relativamete incapazes. por falta da idade necessária ou por sofrer de enfermidade mental. § ia c). tenham o discernimento reduzido. n2 24.29 Também não são causa de incapacidade.06.12. por isso. único. já lhes reconhece discernimento suficiente para alguns. pode casar (CC. do art. São incapazes. art. que incluía a ausência nas hipóteses legais de incapacidade absoluta apenas para a proteção dos direitos e interesses do ausente. art. na segunda.38). ser comerciante (CC. não puderem exprimir sua vontade (CC. o maior de 16. par. A diferença é apenas de grau. os ébrios habituais.34). 1. Embora com capacidade de direito. São. 228. O cego só pode fazer testamento público (CC. provada a incapacidade do agente no momento em que os praticou. e os que. e os que. Incapacidade relativa. por enfermidade ou doença mental. os que.517).867). salvo se impeditivas da manifestação de vontade do agente28. portanto.30 A prática de ato jurídico por agente absolutamente incapaz ou relativamente incapaz implica. notas ou apontamentos (C. mesmo por causa transitória.C. Assim. de 09. na primeira. art. respectivamente. São. Os silvícolas. Tal declaração não tem eficácia retroativa. pode fazer testamento (CC. art. O Código atual não mais considera os ausentes absolutamente incapazes. A incapacidade relativa é a que se restringe a determinados atos. 14. Pode participar de cooperativas de trabalho. a cegueira e a ausência não são causas de incapacidade. arts.Existem. os excepcionais. ser testemunha (CC. 3. independentemente da assistência dos seus pais ou tutores. a surdez. sem desenvolvimento mental completo. art. não tiverem o necessário discernimento para a prática desse atos. art. as sanções da nuli-dade ou da anulabilidade do ato.873).32. A incapacidade termina quando desaparecem suas razões determinantes. A loucura deve ser judicialmente declarada. 4°).C. Embora a lei não lhes permita praticar validamente a totalidade dos atos da vida civil. a condenação penal e a declaração de insolvência ou de falência. pode ser mandatário (CC. dois graus de incapacidade de exercício: a incapacidade absoluta.do Código Civil. Tais sanções são estabelecidas por lei em favor do incapaz. ou à maneira de os exercer. a incapacidade é total para a prática dos atos jurídicos. fazer depósitos bancários. art. V). 10. art. 4°. trabalhar e pleitear na Justiça do Trabalho (CLT. Os maiores de 16 anos e menores de 18 anos já possuem certo grau de maturidade. e a incapacidade relativa. o agente não pode exercer sua vontade para produzir efeitos jurídicos. 1864. e. e testamento cerrado (C. assim. a mudez. ou ainda em função de causa transitória que lhe impeça a manifestação de vontade. ser eleitor (CF. 5°. 3°).239. relativamente a certos atos. com nomeação de um curador. arts. absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: os menores de 16 anos. 1. art. art. 1177 a 1179). consumo ou crédito (Dec. 1860). o que não impede que os atos praticados anteriormente não sejam julgados nulos. como fazia o de 1916. pode exercer emprego público para o qual não se exija a maioridade. art. A velhice. salvo para determinados atos. n2 22. sendo que.

exercer livremente a pesca (Dec-Lei n2 794, de 19.10.38), firmar recibo de pagamento de benefícios nos institutos de previdência (Dec.n- 35.448, de 01.05.54). Para fins de serviço militar torna-se capaz aos dezessete anos (Lei n- 4.375 de 17.08.64, art. 73). Pode requerer, pessoalmente, o seu registro de nascimento, se já tiver 18 anos (Lei n2 6.015, de 31.12.73, art. 50, § 3°). O casamento, que até o advento da Lei n- 4.121, de 27.08.62 (Estatuto da mulher casada), era fator determinante de incapacidade relativa para a mulher, não o é mais. Homem e mulher têm a mesma capacidade. Se casados, precisam, é certo, da autorização do outro cônjuge para a prática de atos de disposição patrimonial exceto no regime de separação absoluta (CC, art. 1.647). O menor de 16 anos não tem capacidade delitual. Por ele respondem seus pais (CC, art. 932, I), ainda que não haja culpa de sua parte (CC, art. 933). Pródigos são os que gastam desordenadamente, destruindo seus recursos tendo família, mais especificamente, cônjuge, descendente (Ordenações 4, 103, 6-}. Estão sujeitos à curatela (CC, art. 1.767, V), não podendo, sem a presença do curador respectivo, praticar quaisquer atos que não sejam de mera administração (CC, art. 1.782). 11. Proteção aos incapazes. A ordem jurídica protege os incapazes, estabelecendo diversos processos técnicos destinados a possibilitar-lhes o exercício dos direitos, tais como a representação, a assistência e a autorização. A representação consiste na substituição do incapaz por uma pessoa capaz, na prática de um ato jurídico. O exercício dos direitos defere-se a um sujeito que possa agir por sua conta e em nome do incapaz, o representante, podendo ser os pais, no exercício do poder familiar, os tutores e os curadores (CC, art. 1.634, V, 1.747, I, 1.774 e 1.779). O poder familiar é instituto que reúne os direitos e deveres dos pais quanto à pessoa e bens do filho. Compete ao pai e à mãe (CC, art. l .631). A tutela é instituto destinado à assistência e representação dos menores que não estejam sob o poder familiar, porque os pais morreram, são ausentes, ou desse poder foram destituídos. Acuratela é instituto de proteção aos incapazes por outros motivos que não a idade. Quem exerce é o curador, sobre o curatelado ou interdito. É dada aos maiores de idade, exige decisão judicial em processo de interdição, e pode limitar-se à administração dos bens, sendo que os poderes do curador são mais restritos do que os do tutor. Destina-se a proteger os doentes mentais, os pródigos, os nascituros e os ausentes (CC arts. 1.767, I, V; 1.779 e 22).31 --------------25 Luigi Cariota-Ferrara. li negozio giuridico nel diritto privato italiano, p. 641. 26 Francesco Carnelutti. Sistema di diritto processuale civile. II, p. 449 e segs., Teoria generale dei diritto, § 122. Emílio Betti. Teoria generale dei negozio giuridico p. 140 e segs. 27 "Atingindo os filhos a maioridade perdem o direito à pensão fixada no desquite, embora possam pleitear alimentos na conformidade do disposto no art. 396 e segs. do CC." RT, 467/81. "A maioridade de filho que não trabalha e cursa estabelecimento de ensino superior não justifica a exoneração do pai de prestar-lhe alimentos." RT, 490/108. 28 "A idade avançada, por si só, não é causa de incapacidade. Esta só pode ocorrer se há uma doença mental, questão médica por excelência, que incumbe ao perito esclarecer. Ao juiz compete anular o ato, se for o caso, mas tendo em vista sempre o parecer dos profissionais." RT, 427/92. 29 "É nulo o contrato se, no tempo em que foi celebrado, um dos contratantes já se apresentava com sintomas evidentes de demência senil." RT, 193/799.

"São nulos os atos praticados pelo alienado anteriormente à interdição, desde que demonstrada a contemporaneidade do ato com a doença mental geradora da incapacidade". Jurisprudência Brasileira, vol. 29. p. 59. "A incapacidade decorre da moléstia mental e não da sentença do interditando. Provado que a pessoa sofria das faculdades mentais ao tempo de determinado negócio, este pode ser invalidado." RT, 467/163. 30 A condenação penal pode implicar não em incapacidade civil, mas em perda de função pública ou em pena acessória de interdição para a investidura em função pública, e exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, o exercício de profissão ou atividades cujo exercício depende de habilitação especial ou de licença ou autorização do poder público, ou ainda, suspensão de direitos políticos. Ráo. O Direito e a Vida dos Direitos, II, tomo I, p. 146. 31 CF. Yussef Said Cahali, Curatela, in Enciclopédia Saraiva do Direito, vol.22, p. 143 e segs. e Gildo dos Santos, Interdição, ibidem, vol.45, p. 259 e segs. J. M. Leoni de Oliveira, Teoria Geral do Direito Civil, vol. 2, p. 1.063. --------------A assistência consiste na intervenção conjunta do relativamente ini apa/. c do seu assistente, na prática do ato jurídico. São assistentes os pais e os tutores. Enquanto na representação é o representante que pratica o ato em nome e no interesse do representado, embora, sem interveniência deste, na assistência, o assistente pratica o ato juntamente com o assistido. São representados os absolutamente incapazes e assistidos os relativamente capazes. A autorização é a aprovação para a prática de um determinado ato ou exercício de determinada atividade, como, por exemplo, a autorização que os pais dão para o casamento dos filhos (CC, art. 1.517), ou para os próprios pais, ou tutores, venderem os bens dos filhos, ou dos tutelados (CC, arts. 1.691e 1.748, IV).32 Dispõe ainda o Código Civil, em matéria contratual, que o empréstimo de dinheiro feito a menor, sem prévia autorização do responsável, não pode ser reavido (art. 588)33 assim como proteção específica em dispositivos determinados (CC, arts. 181, 198, I, 1.749, 814, 2.015). A prática de ato jurídico por agente incapaz implica determinadas sanções, a nulidade ou a anulabilidade desse ato. Se a pessoa for absolutamente incapaz, o ato será nulo, se relativamente incapaz, o ato será anulável (CC, arts. 166, I e 171, I). A nulidade e a anulabilidade são, portanto, sanções específicas de direito civil estabelecidas em favor dos incapazes. 12. Emancipação. A incapacidade relativa do menor termina com a maioridade aos 18 anos de idade, quando se alcança a plena capacidade para todos os atos da vida civil (CC, art. 52). O sistema jurídico brasileiro considera essa idade como o momento em que a pessoa atinge a maturidade necessária à plena capacidade de exercício.34 Com ela extinguemse os laços de dependência a que o indivíduo estava submetido, com o poder familiar, ou, eventualmente, a tutela (CC, arts. 1.635, III; e 1.763, I). A lei permite, porém, em certos casos, que o menor atinja a plena capacidade de exercício antes da maioridade, aos 18 anos, por meio de emancipação. Emancipação é a aquisição da plena capacidade de fato antes da idade legal.35 Decorre da outorga dos pais, mediante instrumento público, ou de sentença judicial quando o menor estiver sob tutela (CC, art. 5°, par. único, I). Em ambos os casos o menor deve ter 16 anos. Tanto a escritura como a sentença têm de ser registradas, para a produção de efeitos, no Registro Civil de Pessoas Naturais (LRP, arts. 89 e 90). O instrumento público independe de homologação judicial.

à emancipação pode ainda decorrer de fatos positivados na lei, por exemplo, o casamento, o exercício de emprego público efetivo, a colação de grau em curso de ensino superior, o estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 anos, tenha economia própria (CC, art. 5°, par. único, II a V). No caso de casamento, a emancipação pode ocorrer aos 16 anos (CC art. 1.517). A emancipação concedida é irrevogável, e a pessoa torna-se plenamente capaz, salvo se o ato for nulo. 13. Estado Civil. Conceito. Importância. Estado civil é a qualificação jurídica da pessoa resultante da sua posição na sociedade.36 Os sujeitos pertencem a diversos grupos sociais, como a família, a sociedade política, o grupo profissional. Em cada um deles ocupam posições de que decorrem efeitos jurídicos. A pessoa qualifica-se como solteira, casada, viúva, separada, divorciada, convivente, nacional ou estrangeira, maior ou menor. No direito romano distinguiam-se o status familiae, o status libertdtis c o status civitatis, correspondentes à posição do indivíduo na família, à sua condição de homem livre ou de escravo, à sua condição de cidadão ou de estrangeiro, necessários, em conjunto, ao reconhecimento da personalidade jurídica. O status representava, então, uma qualificação diferenciadora, com base nas diferenças sociais, políticas e familiares. Com a evolução do direito e a vigência do princípio da igualdade jurídica, o estado da pessoa perde o antigo sentido de condição social para dar lugar ao reconhecimento da plena capacidade do indivíduo no contexto social. O estado é, assim, uma situação subjetiva absoluta (válida erga omnes], representativa da posição do indivíduo em uma comunidade organizada e fundada em uma comunhão de vida. É a passagem do status ao contrato, típico da idade moderna.37 A noção de estado restringe-se, porém, aos setores da família, da sociedade política e do próprio indivíduo. Não se estende às demais posições jurídicas da pessoa, como as que ela detém como titular de relações jurídicas concretas, como, por exemplo, a de sócio, credor, funcionário público, industriário etc., decorrentes de sua profissão.38 Não existe, portanto, status de herdeiro ou de sócio. O conjunto dos estados da pessoa forma o seu estado civil, que significa, portanto, o complexo de suas diversas qualidades de cidadão, capaz ou incapaz, e de participante de uma família. A importância do estado reside na circunstância de ele ser pressuposto ou fonte de direitos e deveres, assim como fator determinante da capacidade e da legitimidade do sujeito para a prática de certos atos jurídicos. O estado apresenta-se, portanto, como uma qualidade pessoal que se reflete na constituição de uma específica relação jurídica.39 Por exemplo, o estado de cônjuge, o estado de nacional ou de estrangeiro, de capaz ou incapaz é condicionante da existência, validade ou eficácia das relações jurídicas estabelecidas pelos respectivos titulares. O cônjuge não pode, por exemplo, dar fiança, ou alienar imóveis, sem outorga do outro (CC art. 1.647) salvo se casado no regime da separação absoluta. 14. Natureza do estado. Atributo da personalidade e direito subjetivo. O estado individual é atributo da personalidade, como a capacidade, o nome, o domicílio. Mas é também objeto de um direito subjetivo, o direito ao estado, que protege o interesse da pessoa no reconhecimento e no gozo desse estado. Configura-se até, para alguns, como verdadeiro direito da personalidade.40 Esse direito é absoluto, porque se dirige a todos, que o devem respeitar, abstendo-se de o contestar ou de o

alterar ilegalmente, e é direito público porque dirigido ao Estado na sua pretensão de reconhecimento e proteção. 15. Fontes e espécies de estado. O estado nasce de fatos jurídicos, como o nascimento, a idade, a filiação, a doença; de atos jurídicos, como o casamento, a emancipação; de decisões judiciais, como a separação, o divórcio, a interdição. Tais circunstâncias levam à caracterização de três estados: o familiar, o político e o pessoal ou individual. Com relação à família, o estado é de casado, solteiro, viúvo, separado, divorciado, convivente, ou de parente, consangüíneo (pais, avós, filhos, netos, irmãos, tios, sobrinhos) ou por afinidade (sogros, genros, nora, cunhado). Nas relações com a sociedade política, o estado é de nacional ou de estrangeiro. Sob o ponto de vista individual, a pessoa é do sexo masculino ou feminino, de menor ou de maior idade, capaz ou incapaz. Nele influem, portanto, a idade (maioridade ou menoridade) e a saúde (enfermidade ou deficiência mental), que são fatores determinantes da capacidade de fato. O sexo não influi na capacidade. O estado familiar é objeto do direito de família; o de cidadão, do direito constitucional, e o pessoal, dos direitos da personalidade. 16. Características do estado. O estado das pessoas caracteriza-se por ser indivisível, indisponível e imprescritível. O estado é indivisível porque, embora com múltiplos aspectos (políticos, familiar, individual, profissional), apresenta-se como um só conjunto unitário que traduz a posição jurídica da pessoa. Esta não pode ter estados que se oponham, não pode ser ao mesmo tempo casada e solteira. E indisponível porque ninguém pode ceder ou renunciar a seu estado, que é legalmente estabelecido, nem transigir, fazer acordo ou concessões sobre ele. As normas sobre a matéria são cogentes ou imperativas, porque disciplinam matéria de ordem pública, não admitindo manifestações de vontade em contrário. Uma ação de nulidade de casamento não pode terminar por transação, concordando as partes com o desfazi-mento do vínculo.41 Sendo a transação o ato jurídico pelo qual as partes, fazendo-se concessões recíprocas, extinguem obrigações liti-giosas ou duvidosas, um ato de autonomia privada, (CC. art. 840) não cabe portanto a sua aplicação em matéria de casamento, que é de ordem pública. A indisponibilidade não significa porém imutabilidade. O estado altera-se na forma prevista em lei. O incapaz torna-se capaz, ou vice-versa, o solteiro passa a casado, o estrangeiro naturaliza-se, o casado separa-se, o separado divorcia-se. A alteração não pode ser, todavia, arbitrária, à vontade do agente, o que torna problemática, por exemplo, a mudança de configuração sexo-corporal, devido à chamada transexualidade.42 A razão de ser de tal indisponibilidade do estado reside na necessidade de segurança das relações jurídicas e na estabilidade da estrutura social e familiar em que a pessoa se situa. Os efeitos patrimoniais do estado são, todavia, disponíveis.43 O estado é, ainda, imprescritível porque ninguém pode adquirir ou perder um estado pelo simples decurso de tempo. 17. O estado familiar. O estado familiar é a situação jurídica da pessoa no âmbito da família, conforme derive do casamento, da união estável ou do parentesco. A pessoa pode ser solteira, casada, viúva, separada, divorciada, parente, companheira ou convivente.

O parentesco pode ser consangüíneo ou afim. Consangüinidade, ou parentesco em senso estrito, é o vínculo que liga os des-cendentes da mesma pessoa; afinidade é o vínculo que une cônjuge aos parentes do outro. O parentesco conta-se por linhas e graus. A linha vincula uma pessoa a um tronco ancestral comum, e diz-se reta ou colateral, conforme as pessoas descendam, ou não, umas das outras, embora todas tenham o mesmo ancestral. São parentes em linha reta o pai, filho, neto, avô, bisavô etc. São parentes na linha colateral os irmãos, os tios, os sobrinhos, os primos. São parentes afins, sogro e nora, sogra e genro, os cunhados. Grau é a distância entre duas gerações consecutivas. Geração é a relação entre genitor e gerado.44 Na linha reta, contam-se os graus de parentesco pelas gerações que separam as pessoas cujas relações se focalizam. Na linha colateral, fazem-se duas operações de contagem de grau: de uma das pessoas até o ancestral comum, e deste até o outro parente. Na linha colateral o parentesco limita-se ao quarto grau (CC, art. 1.839). A importância do estado familiar se manifesta no fato de ele constituir-se em pressuposto de inúmeros direito e deveres, assim como influir na legitimidade e na capacidade de fato dos sujeitos. O casamento é impedimento matrimonial (CC, art. 1.521, VI), cria direitos e deveres conjugais (CC, art. 1.566), limita o poder de ---------------------32 "A alienação de bem de incapaz sem a prévia autorização judicial dá lugar à nulidade do ato. A autorização posterior não o convalida." RT, 449/129. 33 É o tradicional instituto macedônio, do Senatus consultum macedonianum (D. 14, 6, l, 3), que proibiu o empréstimo de dinheiro a todo o filius-famílias. Cf. Sebastião Cruz, Direito Romano, p. 261. 34 A fixação da idade para que se alcance a maioridade é ato de política legislativa, sendo que o Código Civil português fixa-a aos 18 anos (art. 130), o espanhol aos 18 anos (art. 320), o francês aos 21 anos (art. 488), o italiano aos 21 anos (art. 22), o alemão aos 21 anos (§ 2S), o argentino aos 21 anos (art. 126), o suíço aos 20 anos (art. 14, b). 35 Clóvis Beviláqua. Teoria Geral do Direito Civil, p. 105. 36 Cf. Orlando Gomes, p. 145; Alex Weil et François Terré. Droit civil, p. 93; Ráo, p. 163; Limongi França. Manual de Direito Civil, I, p. 138; Henri de Page. Traitê élémentaire de droit civil belge, I, p. 358 e segs. 37 Bianca, p. 273; Henry Summer Maine, Dcdlo status ai contratto, in II diritto privato nella societá moderna, a cura di Stefano Rodotá, p. 211. 38 Caio Mário da Silva Pereira, n£ 48; Bianca, p. 274. 39 Alessandro Levi, Teoria generais dei diritto, p. 230. 40 D'Angelo, apud Bianca, p. 274. 41 Caio Mário da Silva Pereira, ibidem. Clóvis Beviláqua, Comentários ao Código Civil, art. 1.025. 42 "O transexual é um indivíduo que rejeita o seu sexo biológico, identificando-se com o sexo oposto, ao qual deseja pertencer. A intervenção cirúrgica de mudança de sexo é admitida, no âmbito médico, pela Resolução 1.482, de 10.9.97, do Conselho Federal de Medicina, sendo necessária autorização judicial, pois ocorre mudança de estado, com a redesignação do assento de nascimento do operado." Cfr. Elimar Szaniawski, Limites e possibilidades do direito de redesignação do estado sexual, pp. 262/4. 43 "O filho natural que investiga a paternidade pode fazer transação com o direito de sucessão proveniente do possível reconhecimento." Orlando Gomes, op. cit., p.148. 44 Orlando Gomes. Direito de Família, n° 178.

---------------------disposição dos cônjuges (CC, art. 1.647), estabelece direito hereditário (CC, art. 1.829, III), torna anulável doação do cônjuge adúltero a seu cúmplice (CC, art. 550), cria impedimento para depoimento judicial (CPC, art. 405, § 2, I), cria preferência na designação de inventariante (CPC, art. 990, I) etc. O parentesco gera impedimento matrimonial (CC, art. 1.521, I, II, III, IV, V), cria obrigações alimentares (CC, art. 1.694), direito hereditário (CC, art. 1.829, I, II e IV) com limitação, na linha colateral, ao quarto grau (CC, art. 1.839), influi na escolha de tutor (CC, art. 1.731) e cria impedimentos judiciais (CPC, arts. 134, IV e V, 136, 405, par. 2°, I). A união estável, quando comprovada e reconhecida, gera o estado de convivente e produz os efeitos já referidos no Capítulo IV, item 16, a). 18. O estado político. Estado político é a qualificação do sujeito relativamente à nação a que pertence. A pessoa tem o estado de nacional ou de estrangeiro. Nacionalidade é o vínculo jurídico que une a pessoa a determinada nação. Todo homem tem direito a uma nacionalidade. Identificada a nação com o Estado, nacionalidade é a relação entre o indivíduo e o Estado, fixando este as condições de nacionalidade. Difere da naturalidade, que é o vínculo com o local de nascimento.45 Cidadania é o vínculo político que permite ao nacional o gozo dos direitos políticos. Significa a titularidade de direitos políticos. O cidadão é sempre nacional, mas nem sempre o nacional é cidadão. A nacionalidade é natural ou de origem, quando adquirida pelo nascimento, e adquirida, quando resulta de naturalização, ato pelo qual uma pessoa é incluída entre os nacionais de um Estado, com a conseqüente perda da nacionalidade de origem — salvo no caso de diversidade da nacionalidade de origem, que pode decorrer do ius sanguinis e do ius soli. Determina-se a nacionalidade pelo lugar de nascimento (ius soli) ou pelos laços de parentesco (jus sanguinis). Uma pessoa pode ter mais de uma nacionalidade, salvo disposição em contrário (CF, art. 12, par. 4, II). Quem não tem nenhuma chama-se apátrida. A importância do estado político está na legitimidade para a titularidade de direitos e no respectivo exercício. Não há distinção entre nacionais e estrangeiros (C.F. art. 5°), embora profusa legislação especial permita considerar revogado tal dispositivo.46 No direito político, todavia existem distinções (CF, art. 12, § 3-, art. 5-, XXXI, art. 190, art. 176, II e §§ 2 e 3, art. 176, § l, art. 222, Lei de Imprensa, art. 3-, §§ 2- e 4- e Estatuto do Estrangeiro, art. 106). O brasileiro nato (CF, art. 12, I) tem direitos que o naturalizado não tem (CF, art. 12 § 3°). O estrangeiro não pode exercer certas atividades, como disposto na Constituição e em leis ordinárias, como visto acima. 19. A posse de estado. A posse é a aparência de direito. O possuidor de uma coisa é aquele que se comporta como se fosse proprietário. A posse é, assim, uma situação de fato que produz efeitos jurídicos e que, por isso, é objeto de tutela jurídica. O estado da pessoa é suscetível de posse. Possuir um estado é comportar-se como se realmente o tivesse. A posse de estado é, assim, o exercício constante e público dos atos próprios de tal estado, é a situação aparente de uma pessoa. Possuir um estado é ter aparentemente a situação jurídica própria desse estado,47 comportando-se como se tivesse tal estado. Para que se configure a posse de estado são precisos três elementos; nomen, tratactus, e fama.

Nomen é o fato de a pessoa apresentar um nome correspondente ao estado que pretende ter. Tratactus é o fato de a pessoa ser considerada como correspondente a esse estado. Fama, o conhecimento, o conceito de que desfruta em sociedade, correspondente ao estado que apresente. A pessoa que reúne esses elementos tem a aparência de um certo estado, tem a posse desse estado. A posse de um estado não conduz, porém, à sua aquisição. Sua função é meramente probatória. O direito brasileiro prevê apenas a posse de estado de casado, não conhecendo a posse de estado político nem do estado individual de pessoa. A posse do estado de casado dos pais, depois de falecidos, pode ser invocada pelos filhos em seu favor, desde que não haja certidão do registro de casamento de qualquer dos pretensos cônjuges com outra pessoa. Essa posse do estado de casado pressupõe que os pais já tenham morrido, e que hajam vivido notoriamente como casados (CC, art. 1.545). Sua finalidade é proteger a prole. 20. Ações de estado. A pessoa pode defender seu estado contra eventuais atentados aos direitos dele decorrentes, por meio das chamadas ações de estado, cuja finalidade é criar, modificar, extinguir ou defender o estado da pessoa natural. A maioria dessas ações tem por objetivo o reconhecimento da existência de um estado anterior, e sua sentença tem eficácia absoluta, desde que sejam citados todos os interessados (CPC, art. 472). No direito brasileiro temos as seguintes ações de estado: ação para pedir a posse em nome do nascituro, ação de emancipação, ação de levantamento de impedimento matrimonial, ação de suprimento de consentimento para o casamento, ação de investigação de paternidade, ação de contestação de paternidade, ação de contestação de maternidade, ação de impugnação de reconhecimento de filho, ação de suspensão de pátrio poder, ação de destituição de pátrio poder, ação de anulação ou nulidade ou impugnação de adoção, opção de nacionalidade. As ações de estado, que exigem sempre a intervenção do Ministério Público (CPC, art. 82, II), são constitutivas quando a respectiva sentença constitui novo estado, como, por exemplo, a ação de divórcio, e são declaratórias quando se limitam a reconhecer uma situação preexistente, como a ação de investigação de paternidade. São positivas quando se afirma um estado, por exemplo, a ação de filiação, e negativas quando visam desfazer um estado, por exemplo, a ação de contestação de paternidade.48 21. O registro dos atos de estado. Prova-se o estado da pessoa com as certidões de Registro Civil onde se registram os atos que o direito considera mais importantes na vida da pessoa. O registro civil é a instituição administrativa que tem por objetivo imediato a publicidade dos fatos jurídicos de interesse das pessoas e da sociedade. Sua função é dar autenticidade, segurança e eficácia aos fatos jurídicos de maior relevância para a vida e os interesses dos sujeitos de direito. Com precedentes históricos que começam na alta Antigüidade, passando pelo direito da Grécia, de Roma e da Idade Média, sua origem mais próxima são os registros paroquiais da Igreja Católica, que, a partir do séc. V, com a dissolução do Império Romano do Ocidente, e principalmente, desde o séc. XIV, registrava os batismos, os casamentos e as mortes. Com a Revolução Francesa tal serviço secularizou-se, isto é, deixou de ser religioso, criando-se os modernos sistemas de registro civil de responsabilidade do Estado. No direito brasileiro, na seqüência de vários diplomas legais, dispõem sobre a matéria, cuja disciplina começa nas Ordenações Filipinas, o Código Civil (arts. 9° e 10) e a Lei n2 6.015, de 31 de dezembro de 1973, art. 29.

De acordo com o Código Civil (art. 9°) serão registrados em registro público: os nascimentos, casamento e óbitos; a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz; a interdição por incapacidade absoluta ou relativa; a sentença declaratória de ausência e de morte presumida. Far-se-á averbação em registro público: das sentenças que decretarem a nulidade ou anulação do casamento, o divórcio, a separação judicial e o restabelecimento da sociedade conjugai; dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação; dos atos judiciais ou extrajudiciais de adoção, (art. 10) O registro dos atos de estado constitui, em regra, o único meio probatório do estado das pessoas. Na falta desse registro, pode-se substituí-lo uma sentença judicial prolatada para esse fim. O registro civil é útil porque: a) torna público o estado da pessoa dando ciência da data e do local de seu nascimento, casamento, emancipação, ausência, interdição, morte; b) facilita a prova desse estado; c) goza da presunção de autenticidade, o que garante a validade e eficácia de seus elementos. Como dispõe o art. 1° da referida lei, os serviços concernentes aos Registros Públicos têm a lunção de dar autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos. 22. O domicílio. Conceito. Características. Importância. Determinação. Espécies. Domicílio é a sede jurídica da pessoa. Etimologicamente vem de domus, casa, lugar em que o homem estabelece seu lar doméstico e concentra seus negócios e interesses. É um dos atributos da personalidade, consistindo no local em que o sujeito, pessoa natural ou jurídica, estabelece a sede de suas atividades. Para se identificar uma pessoa não basta o nome, é preciso localizá-la no espaço. Essa localização é o domicílio, lugar em que o indivíduo estabelece sua residência com ânimo definitivo (CC, art. 70). Distingue-se o domicílio da residência e da habitação, ou morada. Aquele é um conceito jurídico, estas são situações de fato. Além disso, a residência é figura intermediária entre o domicílio e habitação. O domicílio pressupõe dois elementos: um, objetivo, a residência, outro, subjetivo, o ânimo definitivo. A residência é apenas o local em que a pessoa mora com intenção de permanecer; a habitação é uma residência transitória. Se, todavia, a pessoa tiver várias residências onde alternadamente viva, ou vários centros de ocupação habitual, qualquer daqueles ou destes poderá ser considerado seu domicílio (CC, art. 71). O direito brasileiro admite, assim, pluralidade de domicílios. Domicílio e residência podem não coincidir. A pessoa pode morar numa localidade, em caráter não definitivo, e ter em outra a sede de sua atividade jurídica. Quanto à sua natureza jurídica, o domicílio não é relação entre pessoa e lugar. É o próprio local da sede jurídica do sujeito, cuja fixação resulta de um ato jurídico em senso estrito, quando escolhido pelo sujeito, ou de um fato jurídico, se imposto por lei. O domicílio é necessário e fixo, em princípio. Todos têm domicílio, mesmo os que não têm residência nem morada (CC, art. 73). O domicílio pode ser mudado, embora normalmente fixo, pela necessidade normal de estabilidade das relações jurídicas do indivíduo. Muda-se o domicílio transferindo-se a residência com intenção manifesta de o mudar (CC, art. 74). Sujeitos de Direito. A Pessoa Natural 247 Fixa-se o domicílio em função dos interesses do sujeito e de terceiros, o que se projeta em diversos campos do direito. Assim, em matéria de direito internacional, é a lei do domicílio que determina regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. No direito protetivo, a escolha de tutor deve recair em pessoa residente no domicílio menor (CC, art. 1.732). É o desaparecimento da

Direito ao corpo e ao cadáver. É temporário e limitado.663. 3. art. 5. A oferta de fiador deve recair sobre a pessoa domiciliada no município em que deva ser prestada a fiança (CC. 365. 72).737. Direitos da personalidade. 4.pessoa de seu domicílio. e um fato jurídico quando fixado por lei. Parte Geral. Não é negócio jurídico. 5°. os condenados (art. 76). 76). único e Decreto n° 57. p. 7. p. a abertura da sucessão opera-se no último domicílio do falecido (CC. Construção e sistematização jurídica. 190 e 227. único). art. os oficiais e tripulantes da marinha mercante (art. os incapazes (art. vol.250. quando é o que a pessoa adquire ao nascer. No direito hereditário. 13. 96). 42. Direito à integridade intelectual. 48 Antônio Chaves. art. 43). A fixação do domicílio é um ato jurídico em senso estrito quando expressa a vontade do sujeito. (Lei de Imprensa). art. É especial. art. estendendo-se às conseqüências do ato para o que foi instituído. vol. 22). no primeiro caso voluntário. No direito das obrigações o domicílio do devedor é. par. Os transplantes e sua disciplina legal. 94). 8.1. o local em que se deve efetuar o pagamento (CC. Lições de Direito Civil. 5°. assim como o protesto de título de crédito (Lei n° 2. É geral quando se refere ao exercício de direitos e obrigações normais. e. art. 76). Lei 5. parág. 47 De Page. Classificação. embora não seja absoluta tal competência (Súmula n° 58 do TER). art. Objeto e titularidade. 295. sem deixar representante. Em direito processual civil. 2. é o domicílio do réu o fixado em lei para as ações pessoais e reais sobre móveis (CPC. -----------45 Haroldo Valladão. parág. 75). de 24. XXXI. Diz-se de origem. de 15. ou de eleição quando estabelecido em contrato para a execução de certas obrigações (CC. Domicílio legal ou necessário é o que resulta da própria lei. art. assim. 12. Tratado de Direito Privado.1908. que caracteriza a ausência (CC. art. art. 825). CF. 2° e 4°. Os domicílio das pessoas jurídicas é o lugar da sede da respectiva administração (CC.004. 49 Pontes de Miranda.785). art. 76).49 O domicílio é. 170. 77). no segundo.12. 156. O foro do domicílio do autor da herança é o competente para o inventário e para as ações em que o espólio for réu (CPC. 73). 78). p. p. Introdução ao Direito Civil. -----------CAPÍTULO VII Direitos da Personalidade Sumário: l. Elementos constitutivos do nome. art. 3°. Cfr. em princípio. I.1966. Conceito e razão de ser. I. O nome. Domicílio voluntário é.65. o foro competente será o do domicílio do réu (CPP. O sistema brasileiro dos direitos da personalidade 6. art. n° 98. III. o servidor público (art. Direito à integridade moral. art. arts. Direito à identidade pessoal. 1. de 9 de fevereiro de 1967.07. I. No processo penal se desconhecido o lugar da infração. Natureza jurídica e características. Têm domicílio legal as pessoas itinerantes (CC. 275. o que a pessoa adquire por ato seu. Código Civil brasileiro. Aquisição e . par. Domicílio legal é o lugar onde a lei presume que o indivíduo reside permanentemente. 46 Cf. art. 327). 28. p. sendo eficaz apenas entre as partes. 9. 76) e os diplomatas (art. de 31. Orlando Gomes. No direito eleitoral a inscrição do eleitor é no seu domicílio (Lei n° 4. Direito à vida e à integridade física. 3°. os militares (art. 11. Direito Internacional Privado. legal. 10.

3 O progresso científico e tecnológico (biologia. e no aspecto moral o direito à liberdade. como adiante se explicitará. Proteção ao nome.5 . art. afirmado nos principais documentos internacionais sobre direitos humanos fundamentais". 1°). uma posição superior no ordenamento jurídico nacional. tendo como suporte básico o princípio fundamental expresso no art. Conceito e razão de ser. as liberdades públicas e o direito constitucional.4 A sua importância é tão grande que as suas disposições de princípio estão hoje contidas nos textos constitucionais. III. não sendo uniforme a doutrina no que diz respeito à sua existência. aqui entendida como a titularidade de direitos e deveres que se consideram ínsitos em qualquer ser humano. direito de autor e de inventor. A Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948. que orienta e legitima o sistema jurídico de defesa da personalidade. de capacidade de direito. do Estado e do direito. o da dignidade da pessoa humana. que a pessoa humana é o fundamento e o fim da sociedade. O nome comercial.1 Como direitos subjetivos. e hoje a Carta de Direitos Fundamentais da União Européia. a Convenção Européia dos Direitos do Homem de 1950. no seu aspecto físico. ao recato. Alteração do nome. o direito de exigir de terceiros o respeito a esses direitos. ao segredo.formação do nome. conceituação. tem sido fortemente associada ao tema dos direitos invioláveis da pessoa. à identidade e ainda. como são os direitos subjetivos e a personalidade. Por disciplinarem matéria de natureza privada. "a tutela da personalidade. portanto. Direitos da personalidade. civil e penal. l-. no aspecto intelectual o direito à liberdade de pensamento. Direitos da personalidade são direitos subjetivos que têm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa. não é fácil encontrar-se para ela. 1. par. dada a imaterialidade dos aspectos essenciais da personalidade humana. genética etc. 14. da Constituição Brasileira. 16. e por terem guarida no texto constitucional. pode reconhecer-se que os direitos da personalidade são o terreno de encontro privilegiado entre o direito privado.2 Os direitos da personalidade são uma construção teórica recente. conferem ao seu titular o poder de agir na defesa dos bens ou valores essenciais da personalidade. dotado. Se é verdade que a proteção dos aspectos morais da pessoa constitui um aspecto imanente da nossa cultura. o Pacto Internacional sobre Direitos Humanos e Civis de 1966. à honra. moral e intelectual. portanto. Seu objeto é o bem jurídico da personalidade. natureza e âmbito de incidência. Por outro lado. atribuindo-se-lhe. 5°. no segundo pós-guerra. uma coerente previsão na sistemática jurídica. no seu aspecto físico o direito à vida e ao próprio corpo. Significa este princípio. em razão do que este se torna sujeito de relações jurídicas. que orienta o legislador e incide imediatamente (CF. é de natureza constitucional. à imagem. A razão de ser dos direitos da personalidade está na necessidade de uma construção normativa que discipline o reconhecimento e a proteção jurídica que o direito e a política vêm reconhecendo à pessoa. moral e intelectual) exigindo do direito respostas jurídicas adequadas à proteção da pessoa humana. A tutela jurídica dos direitos da personalidade. principalmente no curso deste século. contêm expressas exigências à proteção da personalidade humana. que compreendem. 15. de 2000.) e o desenvolvimento dos instrumentos de comunicação e da difusão de informações suscitam problemas novos e diversos para os aspectos essenciais e constitutivos da personalidade jurídica (integridade física.

civil e penal. o direito de autor e de inventor. porém. Caracterizam-se os direitos da personalidade por serem essenciais. no núcleo fundamental do sistema brasileiro dos direitos da personalidade como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais. Indisponíveis porque insuscetíveis de alienação. porém. assim. Também é válida a disposição gratuita do próprio corpo para depois da morte (CC. assim como sua aquisição não resulta do curso do tempo. São inerentes à pessoa. Da natureza do próprio objeto. Embora se reconheça nos direitos da personalidade uma certa imprecisão. também. intransmissíveis. vale dizer. inatos e permanentes. não podendo o titular a eles renunciar ou até lirnitálos. direitos da personalidade relativos. pelo que se extinguem com a morte do titular. personalíssimos. correspondentes a esses aspectos parciais da personalidade. Absolutos porque eficazes contra todos (erga omnes). a penhora por um credor. de um direito da personalidade. que permitem exigir do Estado uma determinada prestação. vem a justificar um direito geral de personalidade que se constrói a partir do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. nos seus aspectos essenciais e constitutivos. dinâmico e evolutivo dos bens e valores essenciais da pessoa no seu aspecto físico. admitindo-se. 3. inseparáveis do titular. Natureza jurídica e características. E extra-patrimoniais. o recato. como conjunto unitário. ao trabalho. e temos direitos especiais. Objeto e titularidade. da sua importância. indisponíveis. no sentido de que. que é a sua própria pessoa. moral e intelectual. Conseqüentemente. absoluta. Não se extinguem pelo não uso.7 como ocorre. Inadmissível. nascendo com a pessoa e acompanhando-a por toda a existência. imprescritíveis e extra-patrimoniais. pertinentes à sua integridade física. um direito geral da personalidade. quando individualizadas e separadas.9 Significa ele que o ser humano é um valor em si mesmo. no interesse geral. que têm regime próprio. o nome. a liberdade. todavia. um objeto inerente ao titular. o corpo humano na sua integridade e nas suas partes. à educação e à cultura. Essa indisponibilidade não é. moral e intelectual.6 considerada. nos seus aspectos físico. como os direitos subjetivos públicos. a honra. e defende a inviolabilidade da pessoa humana. irrenunciáveis. Esses valores são a vida humana. O princípio da dignidade da pessoa humana é um valor jurídico constitucionalmente positivado que se constitui no marco jurídico. exemplificadamente. Objeto dos direitos da personalidade é o bem jurídico da personalidade. porque não avaliáveis em dinheiro. é de consenso considerá-los como direito subjetivo que tem. são absolutos.10 . Imprescritíveis no sentido de que não há prazo para o seu exercício. Esse conjunto ou esse complexo unitário de natureza física. art. como ocorre no caso de cessão do direito de imagem para fins de publicidade. sem eles. algumas limitações poderão impor-se. acordo que tenha por objeto direito da personalidade. e por isso se chamam. moral e intelectual. como a vacinação obrigatória. Por outro lado.2. que a considera um bem objeto da tutela jurídica geral. como particularidade inata e original. com o direito à saúde. a imagem. à segurança e ao ambiente. a liberdade de pensamento. e não um meio para os fins dos outros. decorre uma tutela jurídica "mais reforçada" do que a generalidade dos demais direitos subjetivos já que se distribui nas esferas de ordem constitucional. psíquica e moral. 14). por exemplo. salvo nos casos previstos em lei. Temos. o que torna difícil integrá-los nas categorias dogmaticamente estabelecidas.* base legítima dos direitos especiais da personalidade que o sistema jurídico brasileiro já reconhece. admitindo-se. salvo os direitos de autor e de propriedade industrial. não se configura a personalidade.

reconhecida. a possibilidade de efeitos posteriores. p. Gomes . p. tomo VII. p. ao crédito. desde a concepção. op. Manual de Direito Civil. como o direito à honra e ao bom nome. in Estudo jurídicos em homenagem ao Prof. Introduction Générale. 205 e seg. Fábio Maria de Mattia. Algemeiner Teu dês Eürgerlichen Rechts. 106.. Vol. Lições de Direito da Personalidade. 7 Luís A. 321. ao direito ------------------1 Pontes de Miranda. 5 a 161.. Rabindranath V. 168. Montes. vol. Os direitos da personalidade. 167. começando com o registro e terminando com a respectiva baixa. p. à imagem. p. p. p. p. pelo que devem ser conservados até ulterior implantação.12 A personalidade humana extingue-se com a morte. cabe aos herdeiros a sua defesa contra terceiros.J. in Digesto delle Discipline Privatistiche. particularmente no caso do direito ao nome. Capelo de Souza. 179. 129.Assim entendido. também se admite serem as pessoas jurídicas titulares desses mesmos direitos. 5 Marc Frangi. 6 Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux. ibidem. seja esta natural ou assistida (fertilização in vitro ou intratubária). p. 9 J. Capelo de Souza. 11 A Lopez. 435. in Enciclopédia Saraiva do Direito. pode-se reconhecer que as pessoas jurídicas são suscetíveis de titularidade de direitos da personalidade que não sejam inerentes à pessoa humana. l. Carvalho Fernandes.11 Sujeitos titulares dos direitos da personalidade são todos os seres humanos. isto é. 13 O Código Civil português dispõe no art. 17 e segs. Os direitos da personalidade. cit. 1£. V. l. . Tratado de Direito Privado. p. p. Constituição da República Portuguesa Anotada. p. 712: "I — Os direitos de personalidade gozam igualmente de proteção depois da morte do respectivo titular. Manual de Direito Constitucional." ------------------moral do autor. O Direito Geral de Personalidade. Esses direitos acompanham o ciclo vital da pessoa jurídica.254. 28. Não obstante a teoria dos direitos da personalidade ter-se construído a partir de uma concepção antropocêntrica do direito. Parte general. p. Constitution et droit prive. Diogo Leite de Campos. Adriano de Cupis. 58/59. o princípio da dignidade da pessoa humana traduz o reconhecimento do valor da pessoa como entidade independente e preexistente ao ordenamento mesmo. Rubens Limongi França. também. 363. Orlando Gomes. 199. Milton Fernandes. 10 Karl Larenz. vol. 52 e segs. Curso de Direito Civil. p. Traité de Droit Civil. cit. e o direito à honra. 8 Constituição da República Federativa do Brasil. 3 Vincenzo Zeno-Zencovich. aos símbolos e à honra. ps. III. 131. 107. a pessoa natural como referência. isto é. p.A Capelo de Souza. Derecho Civil. o que não impede o reconhecimento de manifestações da personalidade post-mortem1^ como ocorre nos casos do direito ao corpo. III.. Antônio Chaves. 431. vol. ao sigilo de correspondência e à particularidade de organização. 2 Jorge Miranda. Têm igualmente natureza humana. op. p.Canotilho. p. 155/158.L. 4 Idem. Introdução ao Direito Civil. 115. Lições de Direito Civil. Neste caso. Carlos Alberto Bittar. Personalità (Diritti delia). p. Caio Mário da Silva Pereira. no ciclo vital de sua existência. dotada de direitos invioláveis que lhe são inerentes. Tomo IV. Direito da personalidade. como decorrência da garantia constitucional do direito à vida.14 De modo sintético. 2. à marca. 12 Problema a enfrentar é o dos embriões in vitro excedentes. p. vol. Teoria Geral do Direito Civil. p. de funcionamento e de know how. art. 97.

podendo sê-lo no caso. inviolabilidade da sede e segredo de correspondência (CC. Esta consistia. principalmente no que diz respeito à agressão física e à violação de domicílio. XVII e XVIII. é produto da elaboração doutrinária que se iniciou no séc. principalmente no que diz respeito à garantia de acesso à justiça. o germe da teoria dos direitos naturais ou inatos. e também a difamação. mas é principalmente com o Renascimento e o Humanismo. raízes no pensamento dos sofistas e dos estóicos. a expressão ideal de valores morais superiores da ordem vigente. Reconhece-se assim que. que justificava a sanção penal punitiva. e um direito positivo. (status libertatis. que se reconhece o indivíduo como valor central do sistema jurídico e se desenvolve a teoria dos direitos subjetivos como tutela dos interesses e dos valores fundamentais da . injustiça). Em virtude de outro princípio constitucional fundamental.como o direito à vida.21 Na Idade Média. por exemplo. temos a actio iniuriarium.17 Posteriormente. sendo o homem a origem e razão de ser da lei e do direito. à integridade física e ao seu corpo. 5°). em todo ato contrário ao direito e. porém. na filosofia grega que se encontra a maior contribuição para a teoria dos direitos da personalidade. XIX. portanto. a Magna Carta (1215) já assegurava algumas garantias legais contra a violação de direitos e em favor da assistência e amparo a necessitados. reconhecendo a existência de um vínculo interior entre o homem e Deus. a violação de domicílio. nos primórdios da civilização ocidental. em sentido estrito. ou direitos personalíssimos. como ordem superior criada pela natureza.18 Além da actio iniuriarium. alguns marcos históricos de expressiva significação na matéria. o ultraje. a hybris grega e a iniuria romana constituíram "o embrião do direito geral da personalidade". um direito natural. É. ou do homem tem. cuja herança foi recolhida pelo direito. e o Iluminismo nos sécs. que os devia conhecer e respeitar. XVI. principalmente a que se desenvolveu no âmbito mediterrânico. as leis estabelecidas na cidade (ius in civitate positum). a qualquer agressão física. atribuindo-se a Otto Gierke a paternidade da denominação. o Cristianismo criou e desenvolveu a idéia da dignidade humana. Na proteção jurídica que o direito romano dava à pessoa. O Código de Hamurabi já estabelecia sanções para o caso de lesões à integridade física ou moral do ser humano. do séc. dispositivos da Lex Aquilia19 e da Lex Cornelia20 reforçavam a tutela jurídica da personalidade no direito romano. com golpes. com o surgimento do dualismo nas fontes jurídicas. art. 52). assim. status civitatis e status familiae). A tradição dos direitos humanos. No direito natural encontra-se. acima das circunstâncias políticas que determinavam em Roma os requisitos para o conceito de pessoa. 4. aos estrangeiros residentes no Brasil reconhece-se também a titularidade dos direitos da personalidade. direitos inerentes ao homem e preexistentes ao Estado. Construção e sistematização jurídica. onde começou a delinear-se a idéia de pessoa.13 Já se encontram. assim.16 No direito grego. O direito natural era. no direito antigo. porém. A teoria dos direitos da personalidade. art. no tocante aos aspectos essenciais da personalidade. criada pelo pretor e concedida à vítima de um delito de iniuria. do direito ao nome e à identidade (sinais distintivos). em sentido lato. que encontravam na natureza o seu fundamento ou justificação. que é o princípio da igualdade (CF. a proteção à personalidade partia da idéia de hybris (excesso.

5. e em leis especiais. que desenvolve os princípios constitucionais no que tange à matéria civil. Encontra. todos os direitos da personalidade são direitos fundamentais. segurança e propriedade. encontrando sua positivação mais perfeita no direito italiano (Costituzione art. Apresenta-se no anteprojeto Orlando Gomes. de 1963. à frente Otto Von Gierke". garantida a igualdade de todos perante a lei . pode-se dizer que a proteção aos direitos da personalidade é de natureza constitucional. proclamada com a Revolução Francesa. ainda. que reúne os princípios que organizam e disciplinam a organização da sociedade. a Declaração Universal dos Direitos do Homem. o suporte inicial que justifica a existência e admite a especificação dos demais direitos. No Brasil tem sido objeto de interesse doutrinário. e é de natureza civil. a Declaração de Direitos de 1793. já que foram "identificados e desenvolvidos pela doutrina jurídico-civil do séc. próprio da legislação ordinária. Quer isso dizer que o respeito à pessoa humana é o marco jurídico básico. um. penal e administrativa. E. em 1948.pessoa. no Código Penal. também fundamental. e outro. 2 e Códice Civile arts. Alguns desses direitos humanos são positivados nos textos constitucionais. como também pelo objeto de sua tutela. de 1789. passando a chamar-se direitos fundamentais. Os direitos fundamentais "seriam um núcleo ou círculo mais restrito de direitos humanos especialmente protegido pela Constituição". de 2. de natureza constitucional. que desenvolve e concretiza esses princípios. arts. a Convenção Européia dos Direitos Humanos. como objeto de especial garantia em face do Estado. a Lei dos Transportes. que se denominam inicialmente de direitos humanos assim compreendido os direitos inerentes ao homem. de 1966. admitindo-se. a própria pessoa humana (ius in se ipsum). XIX. no que diz respeito aos princípios fundamentais que regem a matéria e que estão na Constituição. Cabe destacar que os direitos da personalidade surgiram nos citados textos fundamentais como direitos naturais ou direitos inatos. ser essa categoria de direitos subjetivos verdadeira conquista da ciência jurídica moderna. corno objeto desses direitos. A par dessas idéias. como o Bill of Rights. l. e consagrando-as. como a Lei de Imprensa. expresso no preâmbulo como valor superior do ordenamento jurídico. em face do advento do novo Código Civil brasileiro. Esse "processo de constitucionalização" constitui um dos desenvolvimento de maior relevo do último meio século. e a Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia. mas não o inverso. 70° e 81°. de 1950. assim. que proíbe qualquer tipo de discriminação. da igualdade. a ser hoje reestudado.da Constituição Brasileira estabelece como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana na seqüência do valor. os valores essenciais da personalidade humana. 5 a 10). 11 a 21). liberdade. todos eles marcos fundamentais e históricos da construção teórica dos direitos da personalidade. e agora no Código Civil (CC. quando integrante da respectiva legislação ordinária.23 Em matéria constitucional o art.22 Dentro da categoria dos direitos fundamentais surge um conjunto de direitos subjetivos que se distinguem ou caracterizam. não só pelo processo de sua formação. que considerava direitos naturais os de igualdade. a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. regula a matéria nos arts. a Declaração de Independência das colônias inglesas na América do Norte (1776). O Código Civil português. a Lei dos Direitos Autorais e a Lei dos Registros Públicos.000. De modo mais específico. disciplina e proteção na Constituição Federal. A tutela jurídica dos direitos da personalidade desenvolve-se em dois níveis. dos Estados americanos (1689). Nesta perspectiva. de afirmar-se. surgem textos fundamentais. O sistema brasileiro dos direitos da personalidade.

122). arts. único e 658). Na proteção aos direitos relativos à propriedade industrial. a Lei 9. Lei 8. a injúria (art.434. a matéria é objeto do Capítulo II. par. 18 e 49. 11. do Conselho Federal de Medicina. de 30 de junho de 1997. Na proteção da pessoa e dos bens dos psicopatas. de 04 de fevereiro de 1997.232. de 3 de julho de 1934. à igualdade (CF art.117. 8. 10. Decreto 24. 139). 666. para fins de estudo ou pesquisa científica.279. podemos concluir que a tutela jurídica dessa matéria se estabelece em nível constitucional. Na utilização de técnicas de Reprodução Assistida. 142) a inviolabilidade do domicílio (art. par. de 09 de fevereiro de 1967 (Lei de Imprensa). à liberdade. de 19 de fevereiro de 1998. encontravam-se referências à imagem (art. 667). hoje deslocadas para a Lei 9. o infanticídio (art.610. como sangue. Na legislação penal. Título II. 2* VIII e IX.069. historicamente.358/92. Na proteção de propriedade intelectual sobre programas de computação. caput). No transplante de órgãos. 123)). Outros direitos de natureza constitucional são a inviolabilidade do direito à vida. de 27 de agosto de 1962. 150) os crimes contra a inviolabilidade de correspondência (arts. de 14 de maio de 1996. e Decreto 2. no que diz respeito aos direitos fundamentais. tem-se no Código Penal a seguinte tutela jurídica: a condenação do homicídio (art. embora a sua sedes material seja o Código Civil. No Estatuto da Criança e do Adolescente.559. Quanto à legislação civil: 1. No campo das comunicações. 130 a 136). 649. do Título I da Parte Geral. Na proteção ao direito moral do autor. Lei 5. o direito de autor (XXVIII). Lei n. Lei 4. Na utilização de cadáver não reclamado. de 19 de fevereiro de 1998. de 19 de fevereiro de 1998. da honra e da imagem das pessoas (X). a provocação ou auxílio ao suicídio (art. X). No Código atual.268. a Lei 9.649.974. a Lei 8.250. a Lei 8. art. 6. Lei 9. de 19 de outubro de 1984. No Código Civil de 1916. 153 e 154). o crime de lesão corporal (art. 671. que regula os direitos autorais. único. o direito de resposta (V).7. 138). 650. 9. Resolução 1. arts. normas e conceitos que formam o sistema brasileiro dos direitos da personalidade. Na cessão de produtos biológicos. 129) os crimes contra a honra (art.609. mas onde inexistia instituto específico. a difamação (art. 7. à cessão do direito de ligar o nome do autor à sua obra (art. 124) os crimes de perigo para a vida e a saúde (art. o direito à inviolabilidade da intimidade. de 30 de novembro de 1992. Lei 7. Classificação. 6. que estabelece normas para o uso das técnicas de engenharia genética. 5. da vida privada. 7 a 69. 146) o seqüestro e cárcere privado (art.610. 2. 11 a 21.[igualdade formal) e a igualdade de oportunidades no campo econômico e social (igualdade material). arts. Em face dos princípios. arts. 121). de 5 de janeiro de 1995. a sedes materiae da personalidade. 53 e 56. da qualidade de vida e do meio ambiente. . o aborto (art. de 13 de julho de 1990. ao sigilo da correspondência (art. 5-. que seria o diploma básico e peculiar dos direitos da personalidade. 3. 12. Na proteção do patrimônio genético do país. par. 651. a proteção à participação individual em obras coletivas e à reprodução da imagem e da voz humanas (XXVIII).501. 16. civil e penal. 151 e 152 e dos segredos (art. 4. na medida em que se constituiu. Lei 9. único) ao direito moral do autor (arts. de 25 de janeiro de 1988.

Lícofron) relativista. 10. I. op. imagem e nome (CC. 23 Zeno-Zenocovich. 7. op. e ainda. p. vol. 432. embora tenha sido objeto de largos estudos nos últimos tempos. 22 A .24 Mais do que um estado. cit. 291. como direitos à personalidade. é o . quanto à sua natureza. 19 Institutiones. Lopez — V. 17.434.A classificação dos direitos da personalidade deve ser feita considerando-se os aspectos fundamentais da personalidade que são objeto da tutela jurídica. 2. direitos essenciais ou direitos fundamentais. O direito à integridade intelectual é o que protege o direito moral do autor. cit.. liberdade. direitos individuais e direitos personalíssimos. O direito à integridade física compreende a proteção jurídica à vida. 9.. O direito à integridade moral consiste na proteção que a ordem jurídica concede à pessoa no tocante à sua honra. quer na sua totalidade. 54. o direito de reivindicar a paternidade da obra. Direito à vida e à integridade física.610. o direito e à liberdade de alguém submeter-se ou não a exame e tratamento médico. in Handbuch dês Deutsches Privatrechts. quer em relação a tecidos. 3. e Decreto 2. p. cit. p. O direito à vida e à integridade física ocupam posição capital no sistema dos direitos da personalidade. A vida humana é o estado em que se encontra um ser humano animado. Vários autores têm proposto outras designações. de 19 de fevereiro de 1998). História de La Filosofia dei Derecho Y dei Estado. 19. cit. 209. normais ou anormais que sejam as suas condições físicas e psíquicas. contudo.. intimidade. Antônio Truyol Y Serra. de 04 de fevereiro de 1997. órgãos e partes do corpo humano suscetíveis de separação e individualização (Lei dos Transplantes. Lei 9. isto é. no direito à integridade intelectual e no direito à integridade moral. 22. 4. op. op.. 7. 15 Carvalho Fernandes. deste modo. 195/197. cit.. op. quanto ao seu âmbito e até quanto a questões mais singelas como a sua própria designação. 20 Digesto. 16. 223. Sobre a influência do estoicismo em Roma. os direitos da personalidade podem sintetizar-se no direito à integridade física. I. 202. 18. a saber: o físico. conforme representem a proteção jurídica desses bens ou valores. Calides. História do Direito Privado Moderno.. 5. Trasímaco) de uma forma naturalista ou (Protágoras. 702 e segs. 6. 17 "A convicção de que a sociedade humana era ordenada por leis foi fundamentada pelos sofistas (G orgias. 47. ao próprio corpo. op. 10. arts. apud ZenoZencovich. pars. p. explorá-la e dela dispor (Lei 9. 21 Capelo de Souza. e o direito patrimonial que é o direito de dispor da obra. quer no tocante ao corpo sem vida. eles converteram-se nos autênticos descobridores do direito natural como problema. p. p. nota 2: "A categoria dos direitos da personalidade é de formação relativamente recente e. a designação que se mostra com maior aceitação é a de direitos de personalidade ou da personalidade. -----------------------Assim. Montes. cfr. direitos sobre a própria pessoa. 187. p. 16 Código Hamurabi. p." A paternidade da construção e denominação jurídica atribui-se a Otto Von Gierke. 189. o intelectual e o moral. 435. Digesto. constitui ainda hoje matéria muito polêmica quanto ao seu conceito. O Código Civil protege-o. 252." Franz Wieacker. 3. 47. cit. 18 Digesto. L. nos arts. Gaio. 13 e 15. o cadáver. 20 e 21). p. ----------------------14 Carlos Alberto Bittar. de modo geral.268 de 30 de junho de 1997).

ileso. art. o crime de lesões corporais. 5°]. e ainda os tratamentos médicos e a eutanásia). assim como o dever de punir os autores de quaisquer atentados contra a vida humana. uma vez que se constitui na origem e suporte dos demais direitos. pelo Código Civil (arts. a omissão de socorro e os maus tratos (CP.28 O próprio indivíduo tem para consigo o direito-dever de legítima defesa. inclusive a simples ameaça contra a saúde.27 O valor da vida e da integridade física tornam. mas não se confunde com o direito à saúde (CF. compreendendo o perigo para a vida ou a saúde de outrem. não excedendo o necessário à defesa. do que decorre a importância em determinar-se o momento em que ela começa e se extingue. 13 e 15) e pelo Código Penal. atual. que consiste na reação contra agressão injusta. art. "Para uma concepção clássica. III). O direito à integridade física compreende. pressupõe três titulares do dever jurídico de respeitá-lo: a) o próprio indivíduo. a exposição ou abandono de recém-nascido.25 É bem jurídico fundamental. 130/136). positivo. transplante de órgãos humanos. de não contribuir ou ajudar na morte voluntária de alguém. além dos crimes de perigo para a vida ou a saúde. desde o começo até o término da vida. conseqüentemente. 129). que não sofreu dano. . significa inteligência e vontade. as ações sobre o ADN humano. Psicologicamente. o abandono de incapaz. e um tipo pertinente à incolumidade física. o estado ou a qualidade de intacto. l2. (análise molecular do genoma humano e a utilização dos genes humanos). arts. é o processo de atividade orgânica e de transformação permanente do indivíduo. b) as demais pessoas. por isso. 121. de respeitar a vida dos cidadãos (CF. desde a concepção até a morte. o psíquico e o espiritual. 124). art. a personalidade. A integridade física é a incolumidade do corpo humano. Relativamente a terceiros. o biológico. a saúde individual. o que hoje se discute. prevalece a opinião que define a morte em termos cerebrais. 196). art. é a percepção do mundo interno e externo ao indivíduo. começa da concepção. A vida humana é fenômeno unitário e complexo. com a utilização de todos os meios jurídicos necessários. (CP. art. O direito subjetivo que tem a vida humana como bem jurídico. tem este o dever. e c) o Estado. inevitável. uma totalidade unificada de tríplice aspecto. de protegerlhes a vida. Quanto ao Estado.processo pelo qual um indivíduo nasce. III. Quanto ao seu termo inicial. e aborto. A proteção jurídica da vida humana e da integridade física tem como causa final a preservação desses bens jurídicos. instigação ou auxílio a suicídio. e ações sobre os indivíduos. CP. Quanto ao termo final da existência.26 da fusão dos gametas. e 52. negativo. (processos de fecundação in vitro e congelamento. têm estes o dever de não matar. Têm também grande importância as intervenções ou manifestações destinadas a alterarlhes as condições normais da existência. 122. art. cresce e morre. Espiritualmente. art. manipulação e experimentação). (a transferência de genes. o que marca. também. e o dever. extremamente importante a sua defesa contra os riscos de sua destruição ou de alteração da estrutura ou funcionamento normal do corpo humano. aliás. lato sensu. Essas intervenções compreendem as práticas científicas próprias da chamada engenharia genética. a esterilização e controle da natalidade. indu-zimento. teria também o dever de não suicidar-se". função típica do direito penal. que prevê quatro tipos de comportamento dirigidos à destruição da vida humana (homicídio. Sua extinção põe fim à condição de ser humano e a todas as manifestações jurídicas que se apoiam nessa condição. 123. a reprodução assistida. Eiologicamente. infanticídio. A vida e a integridade física da pessoa são bens jurídicos protegidos pela Constituição (art. tanto orgânica como mental. o início e o fim da personalidade jurídica. a vida e. as ações sobre células humanas ou sobre embriões.

30 A separação faz-se para salvar a vida ou preservar a saúde do titular ou de terceiros. Surge aqui o problema do corpo humano como objeto de direito. com objetivo altruístico ou científico para depois da morte. e a gratuidade do ato de disposição. coisas (rés). de partes de órgãos. isto é. órgãos e partes separáveis. para substituir partes anatômicas. seja o apenas concebido. Nesse caso. orgânicos ou inorgânicos. com fins terapêuticos. mas passível de disposição na forma da lei. órgãos ou partes do corpo humano. A tutela jurídica sobre o cadáver tanto se manifesta na proibição de destruir. l-. art. insuscetível de apropriação. "uma realidade biológica que o direito reconhece e protege em si mesma". ocultar ou vilipendiar cadáver (CP. Manifesta-se aqui a personalidade post-mortem. e não separáveis do corpo sem causar a este um dano simultâneo. dispor gratuitamente de tecidos. tecidos ou partes do corpo cuja retirada não prejudique o organismo do doador. O direito ao corpo refere-se tanto a este. para transplante ou tratamento. a finalidade terapêutica ou científica. Só se permite a doação de órgãos duplos. subtrair. constatada e registrada na forma da lei (art. de que se tratará a seguir. Direito ao corpo e ao cadáver. Consideram-se. art. órgãos ou partes do próprio corpo vivo. num ser humano. de ser objeto dos direitos da personalidade. assim.97. poder de iniciativa etc. inteligência). e ainda no poder de decisão pessoal sobre tratamento médicocirúrgico. tranqüilidade) e por força. Os transplantes e sua disciplina legal. 3-}. permitido à pessoa juridicamente capaz. nele incluído os seus tecidos. 129) e dos crimes de perigo para a vida e a saúde (CP.434. são objeto de direitos da personalidade e não de direitos reais. art. tecido ou parte do corpo humano. 211 e 212).). integrado e dinâmico. É. de 04. A questão dos transplantes gira em torno de dois interesses fundamentais e opostos: o interesse coletivo no progresso da ciência médica. e sua utilização. A disposição desse material pode ser também post-mortem.29 Entre seus elementos constitutivos. para fins terapêuticos ou de transplantes (Lei 9. Assim enxertos e próteses. por si só. quanto às partes que dele se possam destacar e de se individualizar. que nele se assimilaram ou que nele se incorporaram". são projeções do princípio da dignidade humana (CF. implantadas e não rejeitadas pelo organismo. O direito ao corpo. exame médico e perícia médica. seja o corpo humano nascido. Considera-se transplante a retirada de um órgão.02. passam a integrá-lo os "elementos ou produtos. de estados (saúde. unitário. arts. e satisfaça necessidade terapêutica indispensável à pessoa receptora. objeto de tutela jurídica que se traduz nos dispositivos penais condenatórios das lesões corporais (CP. ou parte dele. a retirada de tecidos. de funções (função circulatória. para ser eficaz após a morte do doador. coisa fora do comércio. o corpo humano é. que é um processo mecânico que utiliza material inerte (válvula). sentimentos. e o direito ao cadáver. 130). e sobre as quais a pessoa exerce o direito de disposição. III) e do direito à integridade física. conseqüentemente. que justifica a utilização do corpo . A personalidade humana é um todo complexo. o corpo e o espírito). O corpo humano sem vida é cadáver. art. vontade. deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica. vivo ou morto. Considera-se aqui o corpo humano também como um bem jurídico. de propriedade do titular do respectivo corpo. na sua totalidade. prazer. princípios esses que informam as normas de organização que disciplinam a respectiva prática. por meio de transplante. Em sentido contrário. Esse ato subordina-se a dois princípios básicos. como na possibilidade de disposição gratuita de próprio corpo. assim. Os elementos destacados do corpo deixam de integrá-lo e. capacidade criadora e de trabalho. potencialidade e capacidade (instintos. neste caso. 9-}. constituído de bens ou elementos constitutivos (a vida. Difere da prótese.8.

Vicente Barreto. e da igualdade e liberdade. 53 e segs.11. 8. A respeito dessa matéria surgem dois novos campos temáticos.31 observados os princípios da indisponibilidade da vida e da saúde. No caso específico do esperma. é bem jurídico alienável.. como produto extraído do organismo. como o processo de concretização normativa dos princípios e valores fixados pela ética.376. p. p. in Bioética no Brasil. Das Personlichkeitsrecht. Tutela Civil do Nascituro. Enciclopédia dei Diritto. nos casais com problemas de esterilidade. De Anima. tem sua doação estimulada por meio de uma política que disciplina a atividade homoterápica no Brasil (Lei 7. 29. Cfr. A definition of irreversible coma. .434. op. E o Biodireito. vivo ou morto. 348:. da dignidade humana. 30 Capelo de Souza. a doação de esperma e a manipulação de óvulos.88).11. processamento e transfusão de sangue estão hoje disciplinadas pela Portaria 1.32 A realização de transplantes ou enxertos de tecidos. 32 O sangue humano. livre. cit. para fins de transplante e tratamento.. e responsável. O direito do embrião humano: mito ou realidade!. p. nota 428. de 19. p. El derecho Y Ia bioética ante Io limites de Ia vida humana. tomando também como paradigma o valor da pessoa humana. 1996. A. apua Vincenzo Maiello. sendo vedada a sua comercialização. 27 Harvard Medicai School. de 25. Report of the Ad Hoc Committee of the Harvard Medicai School to examine the definition of brain death. p. filosófica e psicológica. Eduardo de Oliveira Leite. As técnicas de coleta. II. A disciplina desses problemas e a organização da respectiva atividade são objeto da Lei 9.93 do Ministério da Saúde. 28 Carlos Maia Romeo Casabona. essa lei permite e disciplina a disposição gratuita de tecidos. 1968. todavia. 26 O início da personalidade humana é controvertido no Brasil. armazenamento e transfusão.02. que exigem adequadas respostas jurídicas. sendo revogável. cit. Ato personalíssimo que não admite representação. 200. 205: 337. As disposições dessa lei não compreendem. Relevância jurídico-penal. XLVI. p. op. apud Capelo de Souza.649. 7. de 4.97. cfr. a sua cessão tem como principal objetivo a reprodução assistida. órgãos ou partes do corpo humano só poderá fazer-se em estabelecimento de ----------------------24 Manzini. 31 Madalena Lima. 4£). p. órgãos e partes do corpo humano. art. p. por sua vez. a transfusão de sangue. Milano. 1993.humano. A Bioética. em vida ou após a morte. Transplantes. na pesquisa científica ou no tratamento médico. I. IAMA. 990. 199. 412". A sua disposição exige consentimento expresso. e o interesse individual. 9. no que diz respeito ao direito subjetivo de proteção à integridade física e à vida humana. 216. (C. p. indicando os caminhos e os modos de se respeitar a pessoa humana". gerando problemas de natureza ética. 1951. Chinelato e Almeida. como a "disciplina que examina e discute os aspectos éticos relacionados com o desenvolvimento e as aplicações da biologia e da medicina. VIU. Tais respostas devem conjugar. Silmara J.F. Trattato di diritto penale italiano.. do consentimento do sujeito. É legítima a doação de gametas se não existe ânimo de lucro e se realiza sob supervisão médica e cessão restrita. Problemas e perspectivas da Bioética. No que diz respeito ao âmbito material de sua aplicação. processamento. e organiza um sistema de coleta. p. e o princípio da liberdade da pessoa na utilização do seu próprio corpo. Esses interesses podem ser conflitantes. 24. rés in commercíum. 25 Aristóteles. 29 Heinrich Hubmann. o princípio da inviolabilidade do corpo humano. Os gametas não são coisas em sentido jurídico.

facilitação ou auferimento de vantagens na compra e venda. para deliberadamente evitar o direito à investigação de paternidade e. na linha reta ou colateral. art. mesmo depois da sua morte. no doador. Quando em vida. art. de 23. cit. 13 e 14). Quando se conjugam com os espermatozóides.01. e corresponda a uma necessidade terapêutica comprovadamente indispensável à pessoa receptora (art. só se permite a pessoa juridicamente capaz.. para transplante ou outra finalidade terapêutica. e quando se tratar de órgãos duplos ou de elementos cuja retirada não impeça o organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e não represente grave comprometimento de suas aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou deformação inaceitável. A lei aplica-se a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país. e a oposição de impedimentos matrimoniais. e proíbe a comercialiazação de tecidos.083-30/2000 confirmada pela Lei 10. A doação. op. utilizando-se critérios clínicos e tecnológicos definidos pelo Conselho Nacional de Medicina. arts. 172. o poder de conceber uma criança através de esperma seu depositado e congelado em sua vida. 3°). o estado da Louisiana adotou solução radical: a lei n° 964 de 14 de julho de 1986 declara que o embrião humano concebido em uma proveta. após a realização. Gerárd Connu. considerando-se "válida a vontade inequivocamente manifestada pelo marido quando vivo de querer dar à esposa. no princípio da dignidade humana e da igualdade. 52). Disposição inovadora da lei é o seu art. o direito à tutela origem familiar. op. Tal cerceamento parece-nos inconstitucional. Os óvulos são as células sexuais femininas elaboradas pelos ovários. expresso na Constituição Federal. a reivindicação de alimentos e de herança. como direito especial. 4-. de todos os testes de triagem para diagnóstico de infecção exigidos para a doação. deverá ser autorizada preferencialmente por escrito. ----------------------saúde. 2°. par. dependerá de autorização do cônjuge ou de qualquer um dos seus parentes maiores. No caso de doação post-mortem. em face do princípio constitucional de igualdade (CF. (Carlos Alberto Bittar..03.Problema de especial interesse é a inseminação artificial post-mortem. órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas. p. p. ou tubo de ensaio é uma pessoa do mesmo valor e qualidade do embrião concebido in utero ou preservado em estado de congelamento. conseqüentemente. constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante. parágrafo único.211. a retirada de tecidos. As instituições públicas ou privadas que se dediquem à recolha e a conservação de esperma. 9°. órgãos ou partes do corpo humano deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica. criando-se o embrião que é um ser humano em potência. 258). segundo o qual a retirada de tecidos. cfr. 22). assim como a promoção. com a redação determinada pela Medida Provisória 2. público ou privado. que garantem. desde que o relacionamento sexual ou a inseminação artificial não tenham sido possíveis e eficazes em vida". A retirada e disposição de elementos orgânicos para fins de transplante é possível tanto em vida como em cadáveres (CC. até o . (Antônio Chaves. p. têm como regra ocultar a identidade dos cedentes do material. intermediação. diante de testemunhas. Droit Civil. mediante doação. revogável pelo doador ou seus responsáveis legais. No que diz respeito aos óvulos. cit. para fins de inseminação artificial (bancos de esperma). e por equipes médico-cirúrgicos de remoção e transplante previamente autorizada pelo órgão de gestão nacional do Sistema Único de Saúde (art. ocorre a fecundação. em face do direito geral da personalidade. A respeito da natureza jurídica do embrião. 191). órgãos ou partes do corpo humano. a moderna tecnologia permite o seu aproveitamento para fins de implante.

com a morte. O direito à integridade moral consiste na proteção que a ordem jurídica concede à pessoa no tocante à sua honra. Compete-lhes portanto. dentre outros no direito à vida e à integridade física. agora cadáver. arts. legitimidade para requerer as providências necessárias à efetiva tutela. Honra é a dignidade pessoal e a consideração que a pessoa desfruta no meio em que vive. que admite consentimento implícito. Verifica-se com a morte da pessoa. se tem de observar é o princípio da dignidade humana. aprovada em 10 de dezembro de 1948. Direito à integridade moral. pelo menos. dos países anglo-saxões. qualquer decisão a esse respeito. a pessoa legitimada para concordar ou discordar é o cônjuge sobrevivo ou o parente consangüíneo mais próximo. do falecido. No caso da lei dos transplantes. no parágrafo único do art. Idêntica legítimadade estabelece o nosso Código Civil. No caso da retirada post-mortem de tecidos. liberdade. o que os legitima a tomar providências para eventual tutela jurídica desses direitos. 71° que os direitos da personalidade gozam igualmente de proteção depois da morte do respectivo titular. mantém-se como elemento da personalidade. inclusive. titular dos direitos de personalidade do de cujus sobre o seu corpo. imagem e nome (CC. por direito próprio. Nos mortos não identificados. . não como representante. moral ou intelectual do falecido. o interesse coletivo. ou presumido. o direito contemporâneo reconhece um "prolongamento da proteção da personalidade após a morte". Todo homem tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques". no seu lar ou na sua correspondência. sobrinho ou herdeiro do falecido. 17a 20). tendo o cônjuge sobrevivo. para a utilização de tecidos. Ocorre que. órgãos ou partes do corpo humano. "Ninguém será sujeito a interferência na sua vida privada. órgãos ou partes do cadáver humano. 9. que se traduz na possibilidade de aproveitamento do corpo humano. que o corpo humano. Disso se deduz que.33 A respeito do consentimento há duas correntes: uma. reconhecem à família um direito sobre o destino do cadáver. É o conjunto de predicados que lhe conferem consideração social e estima própria. que não poderia ser. na sua família. firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte. que exige consentimento explícito em testamento. fundamento do direito geral da personalidade. para a coleta de material do seu cadáver. descendentes ou ascendentes. são imprescindíveis o consentimento para a prática do ato e a incontestabilidade da morte. e o interesse individual no tocante ao direito à vida e à integridade física da pessoa. outra. entre os quais o de impedir ofensas à integridade física. O princípio que. Vê-se. assim. que se traduz. componentes do seu direito geral de personalidade. assim como a finalidade terapêutica e a gratuidade da disposição.segundo grau. 12.34 A lei é um ato de política legislativa que realiza certos valores e obedece a determinados princípios. aparentemente contraditórios. não se poderá fazer a colheita ou retirada de elementos para transplante. do desenvolvimento científico e da solidariedade social.35 O Código Civil português dispõe no art. É a boa reputação. ou. de alguém já falecido. seu objetivo é harmonizar interesses. vivo ou morto para fins de transplantes ou tratamento. dispõe o artigo XII da Declaração Universal dos Direitos do Homem. não obstante a personalidade jurídica individual extinguir-se com a morte do seu titular. uma especial sucessão de direitos da sua personalidade em prol dos herdeiros do falecido. recato. irmão. nem a ataques a sua honra e reputação. in casu.

punindo os que se apropriarem das concepções da inteligência de outrem. injúria e difamação (arts. portanto. no Código Penal (arts. 5-. 138. salvo nos casos de notoriedade ou exigência de ordem pública. e de impedir a reprodução. reproduzir ou explorar a produção de seu espírito. boa fama e respeitabilidade da pessoa retratada. Essa lei assegura o direito de resposta às pessoas naturais ou jurídicas atacadas em sua honra. Penal. denominação da "propriedade literária. nos casos atentatórios à honra. art. art. a lei de Imprensa (Lei 5. O direito à imagem é o direito que a pessoa tem de não ver divulgado seu retrato sem sua autorização. Direitos autorais são uma das espécies dos direitos da personalidade. As pessoas jurídicas têm também direito a reparação por dano moral. art. 20 C.610. o direito à liberdade se dirige contra as outras pessoas e contra o Estado. 5a XII. artística ou científica que tenha produzido. temos o ressarcimento do dano causado ao ofendido pela injúria ou calúnia (art. o pessoal e o patrimonial. XV e LXVIII) e penais (CP. conforme disposto na Lei 9. art. emissora ou agência de notícias. Sem contorno preciso. CC. em Convenções Internacionais. o Código Penal brasileiro tipifica os crimes de calúnia. 24 a 27. Comum ao direito público e ao privado. à liberdade de idéia. que regula os direitos autorais. de ir e vir. isto é. O direito à liberdade é. É o direito moral do autor. divulgação ou utilização fraudulenta dessa obra por outrem. 184 a 186) e em diplomas específicos. Na proteção à honra da pessoa física ou jurídica. No plano civil. em preceitos constitucionais (CF. Direito à integridade intelectual. O direito ao recato consiste no direito de cada um ter preservada a intimidade de sua vida privada da indiscrição alheia. 10.pela Assembléia-Geral das Nações Unidas. 139 e 140). os abusos cometidos utilizando-se os meios de informação e divulgação. no direito ao sigilo da correspondência e da comunicação telegráfica ou telefônica (CF. na forma definida na lei. só ela pode publicá-la ou comerciá-la.610/98. É lícita a caricatura desde que não-ofensiva. . da mesma forma por que foi divulgada a publicação ofensiva. difamação e injúria. a Lei 9. um dos direitos de personalidade. traduz-se no direito à imagem. 148). complexo. O direito à integridade intelectual é o que consiste na proteção à liberdade de pensamento e no direito autoral de personalidade. de 9 de fevereiro de 1967). de associação etc. art. à política. art. arts. Essa proteção está expressa na Constituição Federal (art. IV. Liberdade é ausência de impedimentos. 20). à liberdade de ação. inclusive contra a memória dos mortos (art. É proibida a exposição ou reprodução. passível de se decompor em vários aspectos. 5-. que regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informações. O primeiro é o direito que o autor tem de ver reconhecida a sua paternidade quanto à obra que produziu. 24). publicando-se a resposta. XXVII e XXVIII). O direito protege a liberdade física e a liberdade de pensamento. de reunião. considera crime.250. O direito à imagem pertence à pessoa. de 19 de fevereiro de 1998. Por isso. garantindo-se ao autor o poder de publicar. 151). É o poder de ação das pessoas sem qualquer interferência do Estado ou de outras pessoas. no poder que o autor tem de ligar seu nome à obra que produziu. É a proteção jurídica às obras da inteligência. ou retificação. científica e artística" do Código Civil de 1916 (arts. com a prática de calúnia. O direito autoral de personalidade tem duplo aspecto. 649 a 673). admitindo-se indenização por danos sofridos (CC. 953). como o direito à liberdade pública. Consistem no direito que o autor tem de ligar seu nome à obra literária. pelo mesmo jornal.

Os preceitos legais referentes ao nome são de ordem pública. nome próprio. O nome patronímico é o nome da família. podem consistir na apreensão dos exemplares impressos sem autorização do autor. e o agnome. b) o cônjuge assume com o casamento. neto. O nome. bisneto. Estas. Quanto à aquisição e formação do nome no sistema jurídico brasileiro. 12. que vem em primeiro lugar. embora de contornos incertos no tocante à delimitação da matéria. requeridos à autoridade policial competente (art. normalmente em função de atividade peculiar. O nome das pessoas naturais é formado pelo prenome e pelo sobrenome ou nome patronímico (CC. de direito privado ou público. temos o vocatório. E. 54 a 63. porém. existem as seguintes regras: a) adquire-se o prenome e o nome de família com o assento do nascimento no Registro Civil de Pessoas Naturais (LRP. 63). no sentido de que a pessoa deve ser reconhecida em sociedade por denominação própria. Produz efeito erga omnes. que a identifica e diferencia. Neste caso. terceiro etc). O direito à identidade pessoal é o direito ao nome ((CC. do. § 4°). o epíteto. para que possam diferenciar-se (LRP. Sua importância reside no fato de que as relações jurídicas se estabelecem entre pessoas. As sanções à violação dos direitos autorais. naturais e jurídicas. científicos.O aspecto patrimonial consiste no direito de utilizar. o prenome será duplo. também chamado sobrenome ou cognome. 54. intransmissível. Espécie dos direitos da personalidade. irrenunciável. por meio de edição. Como o prenome.565. assim como no de autorizar sua utilização ou fruição por terceiros (art. alcunha ou apelido. como ocorre necessariamente na hipótese de gêmeos com prenome igual. 30). elemento aposto em último lugar (filho. adquirem o nome na forma da legislação específica. Secundariamente encontramos ainda os títulos (honoríficos. Nome é a expressão que distingue uma pessoa. 1. O nome constitui-se em interesse essencial da pessoa. 11. se quiser. 1°). Direito à identidade pessoal. Donde serem inderrogáveis. 29). podendo conservar o seu de família. adaptação ou transmissão (art. animal ou coisa. p. e o pseudônimo. o nome do outro (CC. art. nome de batismo. fruir e dispor das produções do espírito. religiosos e militares). cujo exercício dos respectivos direitos exige que se saiba quem são os titulares. 127). júnior. bem como apreensão da receita bruta. das. Como substitutivos do nome. civil ou comercial. O direito ao nome é absoluto. O prenome é o nome individual. art. conforme tenha uma ou mais designações. art. assim como na indenização equivalente ao restante da edição ao preço por que foi apreendido ou avaliado (art. pois todos têm o dever de respeitá-lo. 16). . as partículas (de. ou na interdição da representação. o patronímico pode ser simples ou composto. O prenome não será. arts. 122). substitutivo do nome usado íntima ou popularmente. integra-se no gênero do direito à integridade moral. que é outro nome escolhido pela pessoa. tradução. imprescritível. Pode ser simples ou composto. art. sobrinho. como os demais direitos da personalidade. Sua disciplina está na LRP. Há que distinguir o nome das pessoas naturais do nome das pessoas jurídicas. como ocorre no campo dos artistas. execução ou transmissão de obra intelectual sem autorização. Aquisição e formação do nome. Elementos constitutivos do nome. além das de ordem penal. 13. 16). designação comum pela qual a pessoa é conhecida. e). art. registrado pelo oficial do registro civil se for suscetível de expor ao ridículo seu portador.

ou no caso de adoção (CC art. d) os gêmeos que tiverem o prenome igual deverão ser inscritos com duplo prenome ou nome completo diverso. São causas necessárias: a) modificação do estado de filiação. pessoa natural. art. 16. suscetível de expor ao ridículo seu portador. 2-). também chamada ação de usurpação ou de reivindicação. ser substituído por apelidos públicos notórios. apelidos proibidos em lei. de 24. (LRP. 14. 927). Firma. O nome comercial. art. O . O prenome é definitivo (LRP. por via de conseqüência. Não se admitem. Quanto aos segundos. art. pessoalmente. em virtude de causas necessárias e causas voluntárias.36 15. 916. art. São causas voluntárias quaisquer motivos que possam fundamentar autorização judicial. no entanto. no exercício do comércio. Firma ou razão social. a pedido deste. O direito brasileiro adota o critério da veracidade da firma segundo o qual a firma do comerciante individual só pode conter seu próprio nome civil. adoção ou desligamento da adoção. temos os de natureza penal (CP. quando um cônjuge assume o sobrenome do outro. 1. art. completo ou abreviado. decorrente do estado civil de qualquer das partes. ou reconhecimento. A finalidade da firma é identificar e informar sobre a responsabilidade de quem exerce o comércio. 186 e art. no caso de sociedade. O nome comercial é a designação de que se utiliza o comerciante. desde que haja impedimento legal para o casamento. Definitivo o prenome. 185) e os de natureza administrativa. b) casamento. ou separação. ou do adotado poderá determinar-se a modificação do prenome (CC. pertinentes à retificação. c) alteração de nome de pai e. restauração e suprimento de assentamento no Registro Civil. pessoa natural ou jurídica. por meio de sentença em ação de estado. causado por ofensa ou usurpação ao nome de alguém (CC. salvo no caso de evidente erro gráfico ou quando. Art. 1. f) o companheiro poderá requerer averbação do patronímico do outro. 57. 58). a ação de proibição do nome e a ação de responsabilidade civil. 55. 32 e 42).627). Quanto à ação de responsabilidade civil. e) o adotado assume o sobrenome do adotante e. Para a proteção de seu nome dispõe a pessoa de vários processos de natureza pública e privada.10. único). Firma ou razão individual no caso de comerciante. Firma é o nome e a assinatura. do filho. Na ação de proibição de nome. o titular do direito ao nome pretende que cesse o uso ilícito que alguém faz desse nome. par. Na ação de reclamação o autor exige que terceiros respeitem o direito que tem de usar seu nome. caso em que o cônjuge perde ou renuncia ao direito de usar esse apelido. Alteração do nome. é o nome sob o qual o comerciante ou a sociedade exerce o comércio e assina-se nos atos a ele referentes (Dec. mas de modo impessoal. ou razão comercial. cabe sempre que se verifique dano. O patronímico é mutável. Pode ser firma ou denominação. art. §§ 2-. não tenha sido impugnado pelo oficial do registro civil no ato do registro de nascimento (LRP. a ação de condenação. para poderem distinguir-se (LRP art. Na ação de condenação. Denominação é apenas o nome da sociedade. porém. Quanto aos primeiros.c) os filhos reconhecidos assumem o nome de família de ambos os pais. 63). o respectivo titular pede que cesse o uso ilícito que alguém faz desse nome. Proteção do nome. art. 57). temos: a ação de reclamação.1890. mediante sentença constitutiva prolatada pelo juiz competente (LRP.627). poderá.

35 Capelo de Souza.se coincidentes com o ser humano. por meio da personalidade jurídica. As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Teorias. 54/250. p. um conjunto de pessoas ou de bens. cit. 14. p. in Ene. No âmbito privado. Os sujeitos de direito podem ser pessoas naturais ou físicas. 5. A teoria da desconsideração. a justiça e o bem comum. Limongi França. dotado de personalidade jurídica. No âmbito público. Representação. o modelo é o Estado como pessoa jurídica distinta dos cidadãos que o compõem. e cuja existência se deve à necessidade de realização de valores coletivos. Classificação. 108. Atributos da pessoa jurídica. Modificação e extinção. Razão de ser. Sua razão de ser está na necessidade ou conveniência de as pessoas singulares combinarem recursos de ordem pessoal ou material para a realização de objetivos comuns. favorece-se a . 10. a ordem jurídica disciplina o surgimento desses grupos. isto é. Se porém. 7. conforme a atividade desenvolvida. 8. então. Ltda. Razão de ser. 107. p. -------------33 Idem. temos as associações. 3. o objetivo visado é o lucro.' Caracterizam-se as pessoas jurídicas. as pessoas jurídicas constituem-se de acordo com os objetivos específicos de seus membros. A pessoa jurídica é. 12. 1. 4. 9.das sociedades. 36 V. Exemplo de denominação: Petrobrás. Associações e sociedades não-personifiçadas. Constituição e funcionamento. op. Sociedades. 6. quando são entidades ou organizações unitárias de pessoas ou de bens a que o direito atribui aptidão para a titularidade de relações jurídicas. Exemplo de firma: M. Quando tais objetivos são de fins não lucrativos. O problema da existência e da natureza da pessoa jurídica. Conceito. b) pela existência de uma estrutura organizativa artificial. 193. Notícia histórica. própria. Por analogia com as pessoas físicas. 2. A Pessoa Jurídica Sumário:l. pessoas e bens. como a segurança. não pode conter nome de quem não seja sócio. A personificação e seus efeitos. d) por um patrimônio próprio e independente do de seus membros e e) pela publicidade de sua constituição. A personalidade jurídica como instrumento de atividade abusiva ou ilícita. Saraiva. Nome Civil. Santos e Cia. A formação do conceito. Elementos constitutivos da pessoa jurídica. . Santos. reconhecendo-os como sujeitos de direito. 13. Fundações. que transcendem as possibilidades de cada um dos interessados por ultrapassarem o limite normal da sua existência ou exigirem a prática dr atividades não-exercitáveis por eles. o registro dos seus atos constitutivos nas repartições competentes. 34 Idem. constituem-se as sociedades. 15. com o reconhecimento do direito que atribui personalidade ao conjunto que passa a participar da vida jurídica. assim. de modo unitário. c) pelos objetivos comuns de seus membros. 11. ------------CAPITULO VIII Sujeitos de Direito. a) por sua capacidade de direito e de fato. Conceito. A sociedade está por si mesmo diretamente conectada à economia de mercado pois que. É necessária a correspondência entre o nome civil do comerciante ou sócio e a razão mercantil. Associações. de natureza ideal. de natureza civil ou comercial. Organizam-se. o interesse pecuniário. por sua vez. e pessoas jurídicas.

até se alcançar con-ceituação moderna. com o seu significado atual. do direito germânico e do próprio direito canônico. como convite à indagação doutrinária. os bens deixados pelo falecido e ainda sem titular.4 Essencialmente práticos. Essa construção resulta. definitivamente. apresenta três períodos distintos. o medieval e o moderno. a sua personalidade jurídica é autônoma e original. estão os problemas de sua existência. pelo que o estudo das pessoas jurídicas permanece como um dos grandes tópicos da ciência jurídica. enfim. uma de suas questões chave. é com a dogmática alemã dos séculos XVIII e XIX que se integra. são dotados de personalidade jurídica para servir aos interesses dos seres humanos. sendo incontáveis os trabalhos. geralmente. enquanto que nas pessoas jurídicas.2 Quanto à sua importância para o direito. sem que o investidor fique pessoalmente sujeito aos riscos dessa atividade.^ Encontra-se porém uma passagem de Florentino.3 2. e reconhecendo-as como capazes de praticar diversos atos. portanto. as teses que têm procurado sistematizar a teoria das pessoas jurídicas. outros textos que permitam concluir já terem tido os romanos um conceito técnico de pessoa jurídica que. os requisitos. que o direito permite a formação de centros unitários de direitos e deveres que. porém. distinguindo as coletividades (universitas} dos indivíduos componentes. Conclui-se. utilizavam-se os termos universitas e corpus. persona utilizava-se. à semelhança do ser humano. reunindo-se elementos do direito romano pós-clássico. O direito romano não conheceu a pessoa jurídica como entidade distinta dos indivíduos que a compõem. no sentido de que é inerente ao ser humano como atributo de sua dignidade pessoal. Tratando-se de uma entidade que se destine a garantir a permanência e a utilidade de um patrimônio afetado a determinado fim ideal. uma entidade com personalidade própria. não eram dados a tais abstrações. ou coletivas. pelas expressões pessoa ficta. Nas pessoas físicas. Com efeito.6 em que se empregava persona para designar a herança jacente. a fundação. Para designar os conjuntos unitários de pessoas ou de bens. O termo pessoa jurídica. Inexistem. natureza e justificação. como sinônimo de homem.10 É. como produto do notável esforço de abstração dos juristas desse período. porém. com a contribuição dos glosadores e canonistas que.8 Depois dos glosadores. A formação do conceito. meio de realização de infinita variedade dos interesses sociais. na terminologia jurídica. ela é meramente instrumental e derivada ou adquirida. talvez não exista setor mais controverso. principalmente do século XIV. à semelhança do que se verifica com outros conceitos e categorias jurídicas. à semelhança das pessoas naturais. se chega ao núcleo central do conceito de pessoa jurídica. figuras posteriormente considerada como pessoas jurídicas.9 os canonistas chegam à noção de persona ficta. consagrando a . O conceito. os princípios. formando um conjunto patrimonial.7 É no pensamento jurídico medieval.constituição do capital necessário à atividade empresarial. que foram os primeiros a tentar sistematizar a matéria. teremos uma terceira espécie. capazes de conceber a existência material e jurídica de uma entidade distinta dos indivíduos que a constituem. Notícia histórica. pessoa moral e pessoa jurídica. Sempre em aberto. o romano. é objeto de grande diversidade doutrinária. é de elaboração moderna. de um longo processo de evolução histórica que. com Sinibaldo de Fieschi (Papa em 1243 com o nome de Inocêncio IV) que se chega a conceituar a pessoa ficta. as monografias. passando-se evolutivamente. embora designe situações ou problemas que sempre existiram na realidade social. uma personalidade abstrata distinta do simples conjunto de seus membros componentes. Nos textos jurídicos. porém. a teoria geral. correspondesse a um centro de imputações jurídicas. Com uma diferença porém.

chega-se à moderna concepção de pessoa jurídica. as pessoas físicas das pessoas jurídicas. e com a possibilidade de participarem de relações jurídicas diversas das de seus membros. A questão era a de decidir se a cidade que se revoltava contra o seu soberano. Ao sistematizarem a matéria de direito civil. aos canonistas e.13 Não a recolhe porém o Código Civil francês. com patrimônio e responsabilidade independentes das de seus membros. conseqüentemente. os juristas alemães tiveram de considerar a existência de sujeitos de direito distintos da pessoa humana. que não aceitava a doutrina da existência de corpos ou entes morais intermédios entre o Estado e o indivíduo. usando-se a expressão persona ficta para designar os collegia e as universitas. destituídas de uma e de outro. Durante a Idade Média não se verificou nenhum interesse em construir um conceito de pessoa jurídica. e o de pessoa jurídica. A personalidade jurídica passa a configurar-se como uma qualidade atribuída a certos . A concepção desse canonista consolida-se quando ele. tornando-se definitivamente independentes. Verificando-se. como pessoas fictas. que as universitas exercitam direitos e deveres. como eram as de direito natural. Deve-se. em definitivo. na ciência jurídica. principalmente com as obras de Grocio. Ficava. que lhes outorgava então titularidade jurídica para as suas relações. problema com que se defrontaram os juristas alemães da Idade Média. assim como a de se submeterem a determinada jurisdição. A opinião dominante era no sentido afirmativo e. amparados e nascidos de normas estranhas ao poder do Estado. domicílio e sinais distintivos próprios. elementos e categorias jurídicas comuns a todos os ramos do direito. coletividade dotada de espírito e individualidade próprias.expressão "Universitas fingatur esse una persona"'. o que leva à consagração de sua teoria nos meios jurídicos medievais. impunha o seu reconhecimento ao direito. podia ser castigada como um todo. que compreendiam os corpora e as universitas. por isso. proíba a excomunhão dos collegia e universitas. Adotam tal denominação os Códigos da Prússia e da Áustria. ser condenada ou excomungada.n que distingue. com o jusnaturalismo. em 1245. Reconhecia-se também a possibilidade de terem nome. já consideradas "verdadeiras realidades ao lado das pessoas físicas". já considerados em sua unidade e individualidade como algo distinto da simples soma dos indivíduos componentes. porém. já como Papa Inocêncio IV. distintos. a persona ficta passa a denominar-se pessoa moral para designar as "comunidades ou corporações". particularmente. como titulares dos direitos subjetivos. o papa ou o imperador. portanto. com base nos seus argumentos. Essa existência concreta de grupos humanos ou de bens para a satisfação de interesses e necessidades coletivas. e as cidades ou corporações. os conceitos de pessoa física.12 Sinibaldo de Fieschi defende a tese de que são diferentes a pessoa do homem. ou homem. a Inocêncio IV. ficando nítida a distinção entre a "realidade física e anímica do homem e a realidade funcional das corporações". clara a distinção entre a pessoa do homem e as pessoas fictas. com a elaboração de uma teoria geral reunindo noções. com patrimônio e responsabilidade próprios. consegue que o Concilio de Lyon. que tem alma e corpo. Com a doutrina jurídica alemã. o verdadeiro início da teoria da pessoa jurídica. com individualidade própria e distinta da de seus membros. tudo por obra dos glosadores. assim. Essa concepção deveu-se ao interesse dos canonistas em subtrair os corpora e as universitas à responsabilidade delitual. Não pode assim uma universitas incorrer em pecado. devem ser consideradas ficticiamente como pessoas. Na época moderna. condenavam-se excomungavam-se ou interditavam-se as cidades e as vilas como se fossem uma só pessoa.

afirmando. contrária à realidade mas imposta pelas circunstâncias. Das Pessoas Jurídicas. 3. extremamente útil tanto aos que visavam impedir a implantação do --------------------1 Lacerda de Almeida. 610. op. De modo geral. com a qual se podem tornar sujeitos de relações jurídicas. Delle persone giuridiche. Paul Durand. o individualismo. a seu arbítrio exclusivo. uma ficção jurídica. assim é considerada pelo ordenamento jurídico. consciente do artifício. La persona jurídica. Atendendo ao interesse geral e à permanência do objetivo a atingir. como as demais. a teoria da ficção parte do pressuposto de que só o homem é sujeito de direito. Ao atribuir-se a este o poder de conferir titularidade jurídica a grupos de pessoas ou a organização de bens. Massimo Bianca. Giuseppe Menotti de Francesco. A pessoa jurídica assim concebida não passa de simples conceito. l. 51. 138. São Paulo. Francesco Ferrara. Uevolution de Ia condition jurídique dês persones morales de droit prive. e segs. 286. concede-lhes o Estado a personalidade jurídica. a) Teoria da ficção15 — Tendo como referência inicial a teoria da personalidade ficta de Sinibaldo dei Fieschi. A pessoa jurídica surge. Teorias. Pontes de Miranda. . p. Representando o espírito da época. Em determinadas ocasiões reúnem-se as pessoas (universitas personarum) para realizar objetivos comuns e permanentes.036. p. destinado a justificar a atribuição de certos direitos a um grupo de pessoas físicas. assim. Teoria delle persone giuridiche. ou. notas ao art. Diritto civile. de outro modo. titular de direitos subjetivos. Editora Saraiva. cit. 4 e segs. a pessoa jurídica seria mera construção ou ficção do direito. p. Constrói-se. sendo a pessoa jurídica uma criação do legislador. p. Inúmeras teorias procuram justificar a existência e a natureza da pessoa jurídica. Persona giuridica in Novíssimo digesto italiano. 261. 404. titulares de direitos e deveres. 3 Federico de Castro.. Leon Michoud. como pessoa. criada para subtrair os corpora e universitates à responsabilidade delitual. o da ficção e o da realidade. Código Civil. liga-se a interesses político-econômicos que lhe configuram o fundamento ideológico. p. C. desse modo. fingindo-se que existe uma pessoa. Essa teoria. 2 João de Castro Mendes. vol I. pacífica. todavia. conceder-se-ia também um poder de intervenção no domínio privado. negando ou pondo em dúvida a sua utilidade atual. Francesco Galgano. podemos reuni-las em dois grandes grupos. 4 Lacerda de Almeida. cada um com suas subdivisões doutrinárias. organizado para a obtenção de fins comuns específicos.14 3. 280.entes. XILp. Terceira edição. para quem somente o ser humano pode ser. p. p. sujeito de direitos. Direito Civil. sendo várias as teorias que se enfrentam. pela conveniência do Estado. Teixeira de Freitas. Essa matéria não é. com individualidade e autonomia próprias. destina-se um conjunto de bens à consecução de um fim específico. utiliza-o e justifica-o em função de razões de política jurídica. Ferrara op. Esse é o motivo da aceitação dessa teoria. 259. p. La théorie de Ia personalité morale et son application au droit français. p. p. também de interesse geral e permanente (universitas rerum). sendo inúmeras as controvérsias quanto à existência e natureza desses entes. ou então. Manual de Direito Romano. 19. O problema da existência e da natureza da pessoa jurídica. p. I. 173. diversa da realidade. o Estado. Alexandre correira e Caetano Sciascia. uma situação que. como um conjunto unitário de pessoas ou de bens. Teoria Geral. 17. Tratado de Direito Privado. 1957. cit. p. Esboço. 1.

embora produto da ordem jurídica. desprovido de maior poder criador. um produto da técnica jurídica. Institutiones. p. e à semelhança da pessoa física. 142.. op. com tal concepção se fortalecem os chamados corpos sociais intermédios. cit. (Todo o direito pelo qual nos regemos se refere às pessoas. possuindo uma vontade própria.85 e segs. pars. Além disso.5 O que está patente na famosa passagem referente à divisão do direito: Omne ius quo utimur. Sendo a personalidade. 136. não ficção. p. 4. p. A forma jurídica não é. por meio do controle da conveniência e oportunidade de organização das pessoas jurídicas. mas a "tradução jurídica de um fenômeno empírico". par. cit. in Novíssimo di-gesto italiano XII. Hacia un nuevo concepto de Ia persona jurídica.. cit. Allgemeines Bürgeliche Gesetzbuch für die gesamten Deutschen Erblãnder der Õsterreichischen Monarchie (ABGB) 1811 (Código Civil Geral para todos os países hereditários alemães da monarquia da Áustria). Sob o ponto de vista ideológico. Persona giuridica (Diritto intermédio]. Sistema di diritto romano II.454. levando ao surgimento de centros de poder independentes do Estado. portadores de interesses próprios e distintos dos de seus membros. ou às coisas. somente os seres com vontade própria podem ser titulares de direitos. p. 3.18 c) Teoria da realidade técnica1^ — Para tal concepção a pessoa jurídica resulta de um processo técnico. a condição de pessoas. um processo técnico. 144. l. também se vê nesta teoria. --------------------Estado liberal (os adeptos do Antigo Regime francês) como aos próprios Estados liberais nascentes que precisavam impor a sua autoridade. pelo qual a ordem jurídica atribui personalidade a grupos em que a lei reconhece vontade e objetivos próprios. 6 Federico de Castro. Por outro lado. de outra parte. 9 Ferrara. 8 Caetano Catalano. Cf. mas em uma forma jurídica. um organismo social capaz de vida autônoma. Cursus der Institu-tionem. 529." 12 Federico de Castro. op.. p. 28. 1. 1. chamadas de físicas ou jurídicas para precisar o ente a que se refere.034. 11 "A universalidade é tida como uma pessoa. vel ad actiones.8\. op.. Para os seus adeptos. que se expressa por meio dos órgãos (donde o nome da teoria orgânica).. a pessoa coletiva realiza seus fins por meio de órgãos adequados". op. cit. Digesto. ou às ações). 14 Alfonso de Cossío. limitando a força absorvente do Estado. cit. como na antecedente. 7 Federico de Castro. p. Gaio. sendo a função do direito apenas a de reconhecer algo já existente no meio social. vel ad rés. op. 71. op.16 b) Teoria orgânica ou da realidade objetiva11 — Afirma que a pessoa jurídica é "uma realidade viva. 6. 286. 645.. seres naturalmente sociáveis. op. e também em Puchta.032. 2. p.. uma resistência à implantação do Estado liberal moderno. existindo duas espécies: de um lado os indivíduos. pr. todavia. 10 Catalano.1. cit. As pessoas jurídicas são uma realidade. 13 Aügemeines Landerecht (ALR) (Direito comum do território) 1791. também distinta das individuais. pars.. a teoria orgânica poderia fomentar o associa-cionismo e o corporativismo. l. pelo que se considera tal concepção como formalista. a personificação. Federico de Castro. 15 A formulação clássica da teoria da ficção encontra-se em Savigny. nota 30. no caso. sua essência não consiste no ser em si. à medida que se reduz o papel do Estado a mero conhecedor de realidades já existentes. cit. grupos de indivíduos. vel ad personas pertinet. Ferrara. p. p.20 . II.. 146. todavia. 1. 60. 140. A ambas as espécies o Estado reconhece a qualidade de protagonistas do mundo jurídico. p.

o que se pode dizer. Seu elemento básico é a instituição. o real e o arbitrário. Em face de tal diversidade teórica. . desconhece a existência de numerosas pessoas jurídicas que. Com efeito. e com o reconhecimento da nova pessoa jurídica. Por tal razão. ao contrário. tendo em vista os objetivos comuns a realizar. a pessoa jurídica é uma organização social para atingir determinados fins. Consiste na atribuição de personalidade jurídica a um grupo de pessoas (associações e sociedades). é "manifestação de poder de autonormação dos grupos humanos socialmente constituídos". A personificação e seus efeitos. ou com as pessoas jurídicas de direito público. todos esses grupos personificados precisam de um elemento indispensável à sua vida jurídica. se quisermos.22 assim como também da sua unilateralidade. que é uma organização própria. não da vontade humana. a crítica que se faz a essa teoria decorre da valorização demasiada do elemento sociológico. no sentido de que o real são os interesses que levam à constituição de novo ente. que o direito não cria.Embora de grande aceitação nos meios jurídicos contemporâneos. A noção de pessoa jurídica é. pois permite conhecer os efeitos que o ordenamento jurídico atribui à personalidade jurídica.24 Além disso. coexistem dois elementos.23 4. constata a existência de grupos organizados para a realização de uma idéia socialmente útil. como se depreende do art. visto que "ao fazer elemento da personalidade jurídica o poder autonormativo do grupo. observados os requisitos da lei. Esse processo técnico. à guisa de conclusão. e o formal é o reconhecimento da pessoa pelo ordenamento jurídico. sendo estas grupos sociais dotados de ordem e organização próprias. em definitivo. as dívidas que contraísse não seriam dela mas de seus sócios. donde a perfeita analogia entre pessoa física e pessoa jurídica. o natural e o jurídico. O direito brasileiro adota a teoria da realidade técnica na disciplina legal da matéria. devendo-se a sua formulação a Hauriou e a Santi Romano. como nas jurídicas. Partindo da análise das relações sociais. é que nas pessoas físicas. reconhecendo individualidade própria a um grupo. d) Teoria institucional — Para esta teoria. 45 do Código Civil.21 as instituições. idêntica à de sujeito de direito. se a sociedade S não tivesse personalidade jurídica. a teoria da realidade técnica é acusada de positivista e assim desvinculada de pressupostos materiais ou requisitos prévios para o reconhecimento do Estado das pessoas jurídicas. Conjugam-se assim os interesses coletivos com a necessidade de uma organização que permita reunir recursos pessoais e materiais para a realização de fins ou interesses comuns. assim. estas como ordenamentos autônomos. evita que tal conjunto se considere como a simples soma dos indivíduos nas relações jurídicas de que participa. se submetem por completo a disposições externas como ocorre com as fundações". existência e eficácia é. sendo a personalidade jurídica o ponto de conexão entre o "ordenamento estatal e as instituições". que não corresponde integralmente ao processo do legislador. distinto de seus elementos componentes. pela segurança que oferece. ou. órgãos com funções específicas para a realização dos fins propostos. para quem o direito é mais do que o conjunto de "disposições normativas de caráter formal". desde que preenchidos os requisitos legais. Salienta-se nesta concepção o pendor sociológico. subordinados a normas superiores. ou a um conjunto de bens (fundações). a vontade do fundador. onde o que preside à sua constituição. A personificação é um dos processos da técnica jurídica utilizado para a realização de fins preconizados pela política do direito.

constitui-se em Estado Democrático de Direito. Os Estados são as antigas províncias do Império. portanto. d) a autonomia patrimonial da pessoa jurídica é completa em face de seus membros.27 5. os Municípios. As pessoas jurídicas de direito público. qualquer que seja a fundamentação teórica. de modo que os bens da pessoa jurídica não respondem pelas obrigações de seus membros. isto é. arts. pelas normas do Código Civil. mas não têm soberania. todavia. E. com as mesmas divisas e denominações. 1°: "A República Federativa do Brasil. os Territórios. dotado de capacidade de direito e de fato.. de modo que direitos ou dívidas desses não são direitos ou dívidas daquele. b) esse novo centro unitário passa a ter direitos. Essa denominação foi usada pela primeira . o Distrito Federal. único). subdividindo-se aquelas em pessoas jurídicas de direito público interno e externo. Para o direito. e de direito público interno a União. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados da comunidade internacional e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público (CC. Têm autonomia. l-: "União perpétua e indissolúvel das suas antigas províncias. A União é o nome por que se designa a pessoa jurídica de direito público que é o Estado brasileiro. deveres e interesses totalmente distintos dos direitos. essa justificação teórica tem importância menor.. 41. art. regem-se. no que couber. art. a da realidade técnica e a da instituição. a sua dívida para com a sociedade. as autarquias28 e as demais entidades de caracter público criadas por lei (CC. não tendo autonomia. existe a possibilidade de se estabelecerem relações jurídicas entre a própria pessoa jurídica e os que dela participam. art. com a dívida deste. c) o destino econômico e jurídico do novo centro é totalmente diverso do de seus membros participantes. em 1937 e repetida no art. mas exercendo funções próprias dos Estados e Municípios. sociedades e fundações (CC. 40 e 44). a orgânica. e vice-versa.26 f) a responsabilidade civil da pessoa jurídica é independente da das pessoas que a formam. l. quanto ao seu funcionamento. as pessoas jurídicas classificam-se rm pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas de direito privado." Significa isso que os Estados brasileiros não são independentes. art. Distrito Federal é a sede do governo federal. e as pessoas jurídicas de direito privado rm associações. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. de grande importância prática: a) com a constituição da pessoa jurídica forma-se um novo centro de direitos e deveres. uma realidade. deveres e interesses das pessoas que dele participam individualmente.)25 Além disso. par. de 5 de outubro de 1988. implicando no fato de que o patrimônio da pessoa jurídica é totalmente independente do patrimônio das pessoas que a constituem.Foi precisamente para justificar esse processo que surgiram as várias teorias acima consideradas. salvo disposição em contrário (CC. a da ficção. art. g) a pessoa jurídica não tem responsabilidade penal. Classificação. capacidade de autogoverno nos limites estabelecidos pela Constituição. 42). 41). decorrente do compromisso expresso na Constituição de 24 de fevereiro de 1891. mas não soberanos. e de capacidade judicial. a pessoa jurídica existe no mundo e para o mundo das relações jurídicas.29 São unidades federadas que formam a União. Do processo de personificação surgem vários efeitos. e) passa a existir total independência das relações jurídicas da pessoa jurídica relativa às dos seus membros." Fórmula consagrada em 1934. os Estados. No direito positivo brasileiro.da Constituição da República Federativa do Brasil. (Um credor de sócio não pode compensar. São autônomos. a que se tenha dado estrutura do direito privado.

e Michoud.71. E ainda Regelsberg. que via na formação de grupos sociais uma ameaça ao governo. Geny. op.IV. Agravo de Instrumento n. Brugi.31 Formados de parte ou partes de Estados. 24 Diez-Picazo y Gullon. 387. Lacerda de Almeida. Executivo Fiscal n126. Capitant. Dusi. 279. p. p. Von Büllow. 20 Roncero. p. Se inalcançáveis os bens dos sócios em execução forçada contra a Sociedade.. p. isto é. e Planiol et Ripert. 58.1. não tem a lei falimentar o condão de transpor a determinação legal.21. Traité pratique de droit civil français. I p. p. normalmente. p. Curso de Direito Comercial Terrestre. 52.59. pela Constituição de 16 de julho de 1934. par. cit. Fadda e Bensa. cit.. vol. Posada.87. 39. 26 Francesco Messineo. introduzidos no sistema jurídico constitucional brasileiro. Filomusi Guelfi. Saleilles. I pars. Francisco Capilla. 25 João Eunápio Borges. . op. substituindo a de Município Neutro. I. Limongi França. Cf. Maurice Hauriou. Waline. pessoas fictas". no art.. nos limites constitucionais estabelecidos. nem à sociedade nem aos credores dela. 23 Mário Rotondi. La persona jurídica. op. As autarquias são pessoas jurídicas que integram a administração indireta do Estado. Hoje integram a União. Traité élémentaire de droit civil belge.383. Jurisprudência Brasileira. op. p. op. cit. p. Giorgi. Também eram pessoas jurídicas de direito público interno os Territórios. antigos centros de organização administrativa romana. Hauriou. Castan Tobenas. La théorie de 1'institution et de Ia fondation. administrativa e financeira). 18 Federico de Castro. São entidades autônomas.. Endemann. cit. Chironi e Abello. também Ferrara.. liberam-se os sócios de qualquer responsabilidade nada mais devendo. obstruindo execução contra bens particulares em feito totalmente desvinculado do processo falimentar". 264. pp. op. Jurisprudência das Sociedades Comerciais. Uordre juridique. cit. p.155. organização e seleção de R. 249. l-. I. 19 É a teoria de Michoud. Das Pessoas jurídicas. cit. 122. 613. I n. "Uma vez integralizadas todas as cotas. p. La théorie de 1'institution. implantados na Península Ibérica e até nós chegados pela colonização portuguesa. sua criação depende de lei complementar (CF. Sistema de Derecho Civil. Istituzione di diritto privato.. 262.159 e segs. p. A designação vem de Municipium.30 Os Municípios são entidades territoriais. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. p. 18. p. 2°). p. cap. Mitteis. à realeza. 22 Roncero. 27 "Pelas obrigações de natureza fiscal de uma sociedade regularmente constituída não poderão responder os bens particulares de seus sócios".. Saleilles. 78. com estrutura -------------16 A teoria da ficção desenvolveu-se e teve grande aceitação no século passado porque se coadunava com o sistema político da época. p. 170 apud Castan Tobenas. Colin et Capitant apua De Page. 377. Manuale di diritto civile e commerciale vol. 381. 21 Planiol et Ripert. cidades ou vilas com liberdade de autogoverno (autonomia política. Funciones y disfunciones. que era a do antigo Município do Rio de Janeiro. abstrações. Georges Renard. Ferrara. As únicas pessoas eram as naturais. Santi Romano. op. cit.. as pessoas jurídicas eram "entidades. Pillet. 17 São adeptos da teoria orgânica ou da realidade objetiva Otto von Gierke.vez na Constituição de 1891. no art. não sendo possível constituir-se nenhuma corporação ou sociedade sem autorização do soberano. op. 2-. art. Introduction génerale à 1'étude du droit ns 392 e segs. I. 19 e segs. Brèthe de Ia Gressaye et Laborde-Lacoste.116. Seu objetivo é a realização de interesses locais. cit. Deutsches Privatrechts. 207/208.

criada por lei para a exploração de atividade econômica que o governo seja levado a exercer.33 Os partidos políticos figuravam no Código de 1916 (art. 940. do art. sociedade anônima criada por lei .. 27-30. da Região Sul e da Região Centro-Oeste. no caso. São também pessoas jurídicas de direito privado a empresa pública.Turma do STF. ou profissionais liberais exerçam. FMI. 1/29. n* 429. e no art. como a ONU. respectivamente. par. pp. empregados. integralizado o capital social. RT. a Superintendência da Zona Franca de Manaus. no art. Nãoincidência. da Amazônia. Regem-se por lei específica. destinam-se a assegurar. 748. José Cretella Júnior. p. reincorporando-o ao Estado de Pernambuco. no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. agentes ou trabalhadores autônomos. o Instituto Nacional da Seguridade Social. 134. p. do CTN. o Departamento Nacional de Estradas e Rodagens. Direito Administrativo Brasileiro. Bens particulares dos sócios. Não respondem pelas dívidas fiscais contraídas por sociedade limitada já dissolvida. VII. como a Santa Sé.34 Os sindicatos profissionais são associações privadas para fins de estudo. único. entidade com patrimônio próprio e capital exclusivo da União. p. no interesse do regime democrático. 3°) como pessoas jurídicas de direito privado. op. OMS etc. 85. "Na sociedade de responsabilidade limitada. Código Civil. p. a Superintendência de Seguros Privados etc.32 Espécies de autarquias são a Ordem dos Advogados do Brasil. criadas por lei para executarem atividades típicas da administração pública. Formados por um número mínimo de eleitores.868. pp. o Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal. extinguiu.669. -------------administrativa própria e autonomia financeira. não mais no Código atual.29 João de Oliveira Filho. ou atividades ou profissões similares ou conexas. nada mais pode ser exigido do sócio-cotista. RF. o Departamento Nacional de Obras Contra as Secas. Curso de Direito Constitucional. a Superintendência do Desenvolvimento da Pesca. 132. AMI n2 34. pp. A Natureza Jurídica dos Territórios Federais. p. como empregadores. 99. 41. 226. as Superintendências do Desenvolvimento do Nordeste. FAO. RTJ. Natureza e Problemas dos Territórios Federais Brasileiros'. em 1981. O Território Federal de Rondônia já havia sido transformado em Estado. 15 extinguiu o de Fernando de Noronha. vol. 28 Pontes de Miranda." RE ns 94. 2'. p. A Constituição Federal de 1988. Civil n". 158. as organizações internacionais. 293 e 296. o Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura. Não existem hoje Territórios Federais no Brasil. o Colégio Pedro II. o Instituto Nacional de Propriedade Industrial. transformando-os em Estados.33 As pessoas jurídicas de direito público externo são os Estados da comunidade internacional. Quer conhecer a Constituição?. a mesma atividade ou profissão. As obrigações contraídas pela sociedade são dela e não dos seus sócios". 168. a Universidade Federal do Rio de Janeiro. distribuídos por um número mínimo de Estados. o Banco Central do Brasil. GATT. Hely Lopes Meirelles."Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. 16. UNESCO. 5a edição. da Comarca de São Paulo. Decorrem da necessidade de gestão administrativa e financeira descentralizada. 30 Paulino Jacques. a autenticidade do sistema representativo. defesa e coordenação dos interesses econômicos ou profissionais de todos os que. do Vale do São Francisco. os Territórios Federais de Roraima e do Amapá. 14. Ap. e a sociedade de economia mista. cit. 31 Luís Rafael Mayer. BIRD. art. o Departamento Nacional de Portos e Vias Navegáveis.

enquanto nas fundações o aspecto dominante é o material (Universitas bonorum). Isso não impede que estas tenham atividade econômica. A empresa desenvolve-se por meio de um complexo de bens organizado. isto é. Estas desenvolvem uma atividade produtiva. que é o de constituírem a pessoa jurídica. par.). coletivo. se a associação é já existente. A denominação é o nome da pessoa jurídica. XVII). que é uma "atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços". ato voluntário pelo qual desiste se retira da associação. 94). Assim como o interessado tem o poder de associar-se. A associação.l0) o que é também relevante para fins processuais. O estatuto fixa também os requisitos para a admissão. art. art. os requisitos para a admissão. e que por isso mesmo serão considerados domicílios para os atos neles praticados (CC. Constituem-se as associações por meio de um negócio jurídico formal. E o seu domicílio. 1. e as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução (CC. A Constituição Federal garante a liberdade de associação para fins lícitos (CF. . cujas declarações de vontade convergem para um objetivo comum. o que não se verifica nas associações. o que faz por meio da sua demissão. como a produção de bens ou serviços. na forma da lei (CC. que se obriga ao cumprimento das disposições estatutárias. Não se compreende no conceito de pessoa jurídica a empresa. art. os fins e a sede da associação. As associações são pessoas jurídicas de direito privado que se constituem para a realização de fins não econômicos (CC.para a exploração de atividade econômica. enquanto que a das fundações é medieval36. sob pena de nulidade. 6. 5°. art. liberdade essa que se concretiza na criação das pessoas jurídicas denominadas associações. no exercício da liberdade constitucional de associação para fins lícitos. O que se proíbe é o objetivo comum de distribuição de lucros entre os associados. o que pressupõe o cumprimento de determinados requisitos pelo interessado. do negócio jurídico de admissão. desfazendo unilateralmente a relação associativa. A não lucratividade. arts. Caracterizam-se pelo seu aspecto eminentemente pessoal (Uni-versitas personarum). 75. art. a razão de ser da pessoa jurídica. O ato constitutivo deverá conter. modificação e extinção da relação associativa. pertencendo o controle acionário à União ou a entidade da Administração Indireta (CF. par. geralmente de natureza ideal ou altruístico. Como tal. art. o surgimento. Associações. 173. o estabelecimento (Código Civil. ou não economicidade desses fins. 54). demissão e exclusão de associados. 53). Essa atividade pode ser desenvolvida por uma pessoa física (empresário individual) ou uma pessoa jurídica (sociedade empresária). como qualquer pessoa jurídica. Outra diferença está no fato de que a origem das associações é romana. o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos. Os fins são o objetivo comum. 52. demissão e exclusão dos associados. é objeto de proteção jurídica (CC.142). que pode definir-se como o conjunto das normas de organização e de comportamento da associação e de seus membros. 1°). tem também o direito de retirar-se. 45 e 46). art. O associado é titular de uma situação jurídica complexa que nasce do próprio ato constitutivo ou. diversos estabelecimentos em lugares diferentes. as fontes de recursos para a sua manutenção. pode ter sedes locais. constitui a nota distintiva das associações relativamente às sociedades. os direitos e os deveres dos associados. o que é importante critério para a fixação do foro competente para a propositura de ação processual (CPC. art. A parte normativa do ato constitutivo é o estatuto. A sede da associação é o local onde se instala o centro principal de suas atividades. a denominação. que desenvolvem atividades periféricas.

Nenhum associado pode ser impedido de exercer esse direito ou qualquer função que lhe tenha sido legitimamente deferida (CC, art. 58). Pode, todavia, a associação condicionar a aprovação do pedido de demissão ao cumprimento dos deveres estatutários até aquele momento. A exclusão de associado, ato pelo qual ele é afastado ou retirado do corpo associativo, só se admite havendo justa causa, prevista no estatuto, ou motivo de reconhecida gravidade. Exige deliberação fundamentada, pela maioria absoluta dos presentes à assembléia geral especialmente convocada para esse fim. Do decreto da exclusão cabe recurso à assembléia geral (CC, art. 57). A exclusão arbitrária do associado pode ser anulada judicialmente, a requerimento do excluído. Os associados devem ter iguais direitos, mas nada impede que o estatuto estabeleça diversas categorias com vantagens especiais (CC, art. 55). A qualidade de associado é, de regra, intransmissível, inter vivos ou mortis causa, dado o seu caracter personalíssimo. Nada impede, porém, que o estatuto disponha em contrário, ressalvado que, se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa no estatuto (CC, art. 56 e par. único) . A associação exige recursos para sua manutenção, não necessariamente para a sua constituição, quando ela se propõe objetivos para cuja realização não sejam necessários recursos patrimoniais. O estatuto deve dispor ainda sobre o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos. O principal órgão deliberativo é a assembléia geral dos associados, a quem compete tomar as decisões sobre a existência, disciplina e atividade da instituição. Compete privativamente à assembléia geral eleger e destituir os administradores, aprovar as contas e alterar o estatuto. Para a destituição dos administradores e a alteração do estatuto exige-se o voto concorde de 2/3 (dois terços) dos presentes à assembléia especialmente convocada para esse fim, não podendo ela deliberar, em primeira convocação, sem a maioria absoluta dos associados, ou com menos de 1/3 (um terço) nas convocações seguintes (CC, art. 59 e par. único). Todos os associados fazem parte da assembléia que se reúne e delibera de acordo com as normas estatutárias e legais. O estatuto dispõe sobre o modo de convocação da assembléia geral, sendo normalmente competentes os administradores para fazê-lo, garantido também a 1/5 (um quinto) dos associados fazê-lo. Os administradores são os órgãos competentes para gerir e representar a associação. A competência é estabelecida pelo estatuto. A associação extingue-se quando realizados ou impossíveis de realização os seus objetivos, e de acordo com as disposições estatutárias. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido será destinado a entidade de fins não econômicos designada no estatuto. Omisso este, deliberarão os associados deferi-lo a instituição municipal, estadual ou federal de idênticas finalidades. Ine-xistindo tal instituição, o remanescente patrimonial será entregue à Fazendo do Estado, do Distrito Federal ou da União. Antes da destinação desse remanescente, poderão os associados receber em restituição o valor, atualizado, das suas contribuições. 7. Sociedades. As sociedades são pessoas jurídicas de direito privado, formadas por pessoas que reúnem bens ou serviços para o exercício de atividade econômica e partilha de resultados. Seu objetivo é sempre de natureza lucrativa, mas a atividade pode restringirse à realização de um ou mais negócios determinados (CC, art. 981 e par. único).

Como as associações, caracterizam-se pelo elemento pessoal, mas diferenciam-se em vários aspectos. Enquanto a sociedade tem fins econômicos, a associação tem fins ideais; por isso, na constituição da sociedade é necessário um patrimônio, enquanto nas associações não o é,37 embora sejam necessárias fontes de recursos para sua manutenção (CC, art. 54, IV). Por outro lado, nas associações, as normas que as regem, de hábito, são cogentes, enquanto nas sociedades, quase sempre, dispositivas; nas sociedades existem direitos e obrigações recíprocos, o que não ocorre nas associações; e somente as associações podem ser reconhecidas de utilidade pública.38 A sociedade é espécie do gênero associação, considerando-se esta em sentido amplo. Em senso estrito são duas espécies, duas figuras típicas do fenômeno associativo. As disposições legais concernentes às associações aplicam-se, subsidiariamente, às sociedades (CC, art. 44, par. único). As sociedades dividem-se em simples e empresárias (CC, art. 982). Simples quando seus fins não se realizam pelo exercício de atividade empresarial (CC, art. 966), por exemplo, as que se constituem para o exercício de profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística (CC. art. 966, par. único). Empresariais, quando têm por objeto o exercício da atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços (CC, art. 966). Diferenciam-se as sociedades da simples comunhão de direitos ou de bens pelo fato de aquelas nascerem de um ato complexo e funcionarem conforme estabelecido pelos sócios, enquanto a comunhão (estado de co-propriedade de vários titulares sobre o mesmo bem) se estabelece pela força das circunstâncias ou da lei. E também pela affectio societatis, que é a intenção de formar uma sociedade, inexistente na comunhão. As sociedades empresárias podem ser: a) sociedade em nome coletivo que se caracteriza pelo exercício de atividade econômica sob uma firma ou razão social, e em que todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais (CC, art. 1.039); b) sociedade em comandita simples (CC, art. 1.045), a que, sob firma ou razão social, explora atividade empresarial sob a responsabilidade solidária e ilimitada de um ou mais sócios (os comanditados) e a responsabilidade limitada ao montante das respectivas quotas dos demais sócios (os comanditários); c) sociedade limitada (CC, art. 1.052), aquela em que os sócios respondem solidariamente até o limite do capital social, isto é, em caso de falência, os sócios respondem solidariamente pelo que faltar para a integralização das quotas não liberadas (arts. 22e 92); d) sociedade por ações, anônimas, aquela cujos sócios respondem apenas pelo valor das ações subscritas ou adquiridas. Constitui-se com dois sócios (salvo a exceção do art. 251 da Lei 6.404, de 15.12.76), não pode ter firma, só denominação, o capital é dividido em ações, sendo a responsabilidade dos sócios ou acionistas limitada ao preço das ações subscritas de igual valor nominal. Seu objetivo só pode ser empresa de fim lucrativo, é sempre de natureza mercantil em razão da forma, mesmo que o objetivo seja civil (Lei n- 6.404, de 15.12.76); e) sociedade em comandita por ações, em que existem duas espécies de acionistas, uns, que respondem limitadamente pelo valor das ações subscritas, e outros, que respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, e que são os que exercem a direção (CC, art. 1.091). Pode ter denominação ou firma, sempre seguida de "Comandita por ações" (Lei 6.404, de 15.12.76). Tipo especial de pessoa jurídica privada são as sociedades cooperativas, definidas em lei como "sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados", distinguindo-se das demais sociedades pelas características que o Código estabelece (art. 1.094) e a Lei 5.764, de 16 de dezembro de 1971, art. 4°. 8. Fundações.

Fundação é um complexo de bens que assume a forma de pessoa jurídica para a realização de um fim de interesse público, de modo permanente e estável. Decorre da vontade de uma pessoa, o insti-tuidor, e seus fins, de natureza religiosa, moral, cultural ou assis-tencial, são imutáveis (CC. art. 62, par. único). Sendo produto de uma liberalidade, os credores ou herdeiros necessários do instituidor podem anulá-la, se lesiva aos seus interesses.39 Seu funcionamento é fiscalizado pelo Ministério Público. As fundações podem ser instituídas por particulares ou pelo Estado e, neste caso, não perdem sua natureza privada. As chamadas fundações de direito público são entes de cooperação, amparados e controlados pelo Estado, mas com personalidade de direito privado (Dec.-Lei n2 900, de 20.09.69, art. 32). Pressupõem, portanto: a) a dotação de um patrimônio livre e desembaraçado; b) um ato constitutivo expresso em escritura pública ou testamento, com referência aos objetivos da fundação; c) um estatuto, na forma da vontade do instituidor; e d) uma administração (CC, art. 62). Patrimônio livre e desembaraçado significa que os bens destinados à realização dos fins pretendidos devem estar "isentos de quaisquer ônus reais", não podendo essa destinação prejudicar terceiros, credores ou herdeiros necessários (CC, art. 1.789). Quaisquer bens podem ser objeto da dotação, móveis ou imóveis. Se forem insuficientes, devem ser incorporados em outra fundação, que se proponha a fim igual ou semelhante, se de outro modo não dispuser o testador (CC, art. 63). Constituída a fundação, os bens que compõem e que forem vinculados ao interesse público visado são inalienáveis. Outros bens, destinados apenas a proporcionar os meios de realização desse interesse, podem ser alienados.40 No caso de fundações instituídas pelo poder público, os respectivos bens são do Estado, do patrimônio público, com destinação especial, sujeitos à administração particular da fundação.41 O ato constitutivo é um negócio jurídico inter-vivos (escritura pública) ou mortis-causa (testamento), com a dotação dos bens destinados à realização dos objetivos visados, e com o estatuto, conjunto de regras sobre a denominação, os fins e a sede da fundação, o modo de sua administração e representação, a possibilidade e o modo de reforma do estatuto, e as condições de extinção e destino dos bens. 9. Elementos constitutivos da pessoa jurídica. A formação da pessoa jurídica exige elementos de ordem material, basicamente, uma pluralidade de pessoas, um conjunto de bens e uma finalidade específica, e elementos de ordem formal, que são um estatuto e o seu registro no órgão competente. Para constituir-se a pessoa jurídica são necessárias, em tese, duas ou mais pessoas ligadas por uma intenção comum (affectio societatis], salvo as exceções legais, como a empresa pública e a sociedade subsidiária integral (Lei das S.A., art. 251); um patrimônio próprio que se constitui na garantia do cumprimento de suas obrigações, e um objetivo próprio e específico, que deve ser lícito e possível. Nas sociedades, o objetivo é o lucro pelo exercício de uma atividade civil ou empresarial. As associações em senso estrito não precisam, em princípio, de patrimônio para se constituírem, embora, posteriormente, sejam necessários bens para a sua manutenção, pois não se concebe a vida de relação sem bens que garantam o cumprimento das obrigações. Nas fundações dispensa-se o elemento pessoal, sendo necessário um patrimônio afetado aos fins que se pretende realizar. A conjunção de todos esses elementos, ou melhor, a sua disciplina, encontra-se no estatuto, conjunto de normas sobre a estrutura, a organização e o funcionamento da pessoa jurídica, criadas pela vontade comum de seus membros com força de lei para as suas relações jurídicas (lex societatis}. É também necessária a publicidade legal, que se

faz com o registro do ato constitutivo no Registro Civil ou no Registro de Empresas Mercantis e, em certos casos, autorização do governo para a constituição e funcionamento. 10. Constituição e funcionamento. Representação. A técnica da personificação varia conforme a pessoa jurídica seja de direito público ou de direito privado. No primeiro caso, ela resulta da lei ou de ato administrativo. Rege-a o direito público, não o Código Civil. No segundo, exige-se um ato constitutivo e o respectivo registro (CC, arts. 45 e 46). O ato constitutivo é declaração de vontade coletiva, nas associações e sociedades, e individual, nas fundações. Pode ser por instrumento público ou particular, salvo no caso das fundações, que exigem instrumento público ou testamento (CC, art. 62). Dele consta o estatuto, que é o ato pelo qual se disciplina a atividade da pessoa jurídica in fieri, e que contém basicamente o seguinte: a denominação, os fins e a sede da associação, os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados, os seus direitos, deveres e responsabilidade, as fontes de recursos para a manutenção da pessoa jurídica, o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos, e as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução. Os membros devem ter os mesmos direitos, mas nada impede a existência de categorias com vantagens especiais. A qualidade de associado é intransmissível sem anuência dos demais (CC, art. 56) na forma disposta no estatuto, salvo nas sociedades empresárias de capital (a sociedade por quotas de responsabilidade limitada e sociedade anônima). Na primeira, as cotas transferem-se livremente, podendo o contrato social restringir tal possibilidade (CC, art. 1.057). Nas fundações, o instituidor destina certos bens livres a um fim religioso, moral ou de assistência, elaborando o estatuto ou designando quem o faça, submetendo-o à apreciação da autoridade competente (CC, arts. 62 e 65) com recurso ao poder judiciário. Se o instituidor não o fizer nem nomear quem o faça, ou se a pessoa designada não elaborar o estatuto no prazo determinado ou, não havendo prazo, em 180 dias, caberá ao órgão do Ministério Público fazê-lo, assim como também no caso de o instituidor não ter elaborado, ou não ter designado quem devia fazer o estatuto (CC, art. 65 e CPC, arts. 1.199 a 1.204). A alteração do estatuto exige a observância de requisitos legais (CC, art. 67). O registro, de que depende a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado (CC, art. 45 e LRP, art. 119), consiste na inscrição do ato constitutivo no Registro Público competente (Lei n° 6.015, de 11.12.73, art. 114 e Lei 8.934, de 18.11.94, art. 32), precedida, quando necessário, da autorização do Governo. O registro declarará: I) a denominação, os fins, a sede, o tempo de sua duração, o fundo social, quando houver; II) o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores e dos diretores; III) o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; IV) se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo; V) se os membros respondem ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais; VI) as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino de seu patrimônio (CC, art. 46). Em princípio, é amplo o direito de associação (CF, art. 5-, n2 XVII), mas em alguns setores da atividade econômica é necessária prévia autorização governamental, como ocorre na constituição de sociedade de seguros, sociedades bancárias, montepios, caixas econômicas, sociedades de exploração de energia elétrica, de riquezas minerais, de navegação de empresas jornalísticas, rádio e TV (CF, art. 192 I, II, IV; art. 21, XII, b; art. 176, p.l° e art. 223).

Quanto à sua representação, as pessoas jurídicas atuam mediante os órgãos previstos no estatuto, normalmente, a diretoria e a assem-bléia-geral ou o conselho deliberativo. Tais órgãos não representam a pessoa jurídica, que não é incapaz, apenas a presentam42 (CPC, art. 12). Mas os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo obrigam a pessoa jurídica ------------------32 Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, art 52, I. 33 Henrique de Carvalho Simas. Manual Elementar de Direito Administrativo, p. 268. 34 Lei 9.096, de 19 de setembro de 1995, art. l*. 35 CLT, art. 511; Pontes de Miranda, op. cit., p. 315. 36 Alberto Trabuchi. Istituzioni ai diritto civile, p. 109. 37 Messineo, op. cit, vol. IV, p. 298. 38 Orlando Gomes, op. cit., p. 215. 39 Eduardo Espínola. Sistema do Direito Civil Brasileiro, II, p. 152; Clóvis Beviláqua. Código Civil Comentado, art. 24. 40 Homero Senna, Fundação de Direito Privado, in Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 39, p. 75. "Os bens que constituem o patrimônio das fundações são inalienáveis; e o são porque as pessoas que os administram não são seus proprietários e ainda porque a fundação é patrimônio personificado pela finalidade a que é destinado", RT, vol. 116, p. 615. O STJ reconhece que as fundações governamentais são pessoas jurídicas de direito público. Cfr. Revista do STJ, n° 47. 41 Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 344. 42 Pontes de Miranda, op. cit., p. 97. ------------------(CC, art. 47). As fundações são fiscalizadas pelo Ministério Público do Estado de onde são situadas ou dos Estados em que atuarem (CC, art. 66, pars. 12 e 2*}. Os direitos e deveres das pessoas jurídicas decorrem dos atos de seus diretores na âmbito dos poderes que lhes são concedidos pelo estatuto. Se a administração for coletiva, as decisões serão tomadas pela maioria dos votos, salvo disposição diversa, sendo de três anos o prazo decadência para anulação das decisões contrárias à lei ou ao estatuto, ou eivadas de erro, dolo, simulação ou fraude (CC, art. 48 e par. único). Nas associações, é da competência privativa da assembléia-geral a eleição e destituição dos administradores, a aprovação das contas e a alteração do estatuto (CC, art. 59). Se a administração da pessoa jurídica vier a faltar o juiz nomear-Ihe-á administrador provisório (CC, art. 49). 11. Modificação e extinção. As pessoas jurídicas nascem, desenvolvem-se, modificam-se e extinguem-se. Nas sociedades empresárias, as modificações compreendem a transformação, a incorporação e a fusão. As sociedades simples não se transformam, devem manter a forma específica.43 Transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução ou liquidação, de um tipo para outro (Lei das sociedades por ações, art. 220}. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (Lei das sociedades por ações, art. 227}. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações (Lei das sociedades por ações, art. 228}. A reforma do estatuto da fundação exige a observância de requisitos legais (CC, art. 67). Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os

administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para inpugná-la, se quiser, em 10 dias (CC, art. 68). Todas as alterações do ato constitutivo deverão observar os requisitos legais e serem averbadas no registro respectivo (CC, art. 45, parág. único). A extinção da pessoa jurídica decorre da vontade dos associados ou das causas previstas em lei ou no estatuto. O processo de extinção realiza-se dissolução e pela liquidação (CPC, de 1939, art. 655, conforme CPC, de 1973, art. 1.218, VII). No caso de extinguir-se associação de fins não-econômicos, seus bens serão destinados na forma estatutária, ou na forma que os sócios determinarem, ou, sendo omisso o estatuto, serão entregues a estabelecimento municipal, estadual ou federal de fins idênticos ou semelhantes, ou ainda, inexistindo tal estabelecimento, à propriedade do Estado, do Distrito Federal, ou da União (CC, art. 61, par. 2°). Inexplicável a exclusão do Município. A dissolução da pessoa jurídica será averbada no registro onde estiver inscrita. Encerrada a liquidação, cancela-se essa inscrição. As fundações extinguem-se sempre que, tornando-se ilícita, inútil, a sua finalidade, ou vencido o prazo de sua existência, o Ministério Público ou qualquer interessado lhes promova a extinção. Seu patrimônio será incorporado a outra fundação, que tenha o mesmo fim, ou semelhante, salvo disposição contrária do ato constitutivo (CC, art. 69). A dissolução extingue a pessoa jurídica. A entidade, que se personificara, perde a capacidade de direito. A liquidação refere-se ao patrimônio, significando o pagamento das dívidas e a partilha dos bens. Quanto aos membros, os efeitos manifestam-se principalmente no destino do patrimônio, o qual já deve ser previsto no registro do ato constitutivo. Não o sendo, a divisão e a partilha dos bens sociais serão feitas de acordo com os princípios que regem a partilha dos bens da herança (CPC, art. 1.218, VII). A pessoa jurídica subsiste, para os fins da liquidação, até que esta se conclua. Averba-se a dissolução no regitro onde a pessoa jurídica estiver inscrita e, encerrada a liquidação, promove-se o cancelamento da respectiva inscrição (CC, art. 51) 12. Associações e sociedades não personificadas. Associação e sociedade não-personificadas são entidades que não obtêm personalidade civil. O processo de personificação não se completou. Houve a constituição legal, o patrimônio, mas inexiste o registro. Denominam-se vulgarmente de sociedades de fato ou irregulares, para distingui-las das que observaram os requisitos legais de constituição. Constituem "situações fáticas",44 cuja existência e participação no relacionamento jurídico não podem ser desconhecidas pelo direito. Embora não lhes seja unânime a atribuição de personalidade jurídica, as sociedades de fato, ou irregulares, podem participar ativa e passivamente da relação jurídica. Os sócios nas relações entre si, ou com terceiros, por escrito, não podem provar a existência da sociedade mas terceiros podem prová-la de qualquer modo. Os bens e dívidas sociais respondem pelos atos de gestão, salvo pacto expresso limitativo de poderes, somente eficaz contra terceiros que o conheçam ou devam conhecer. A responsabilidade dos sócios é solidária e ilimitada, podendo os bens desses serem executados antes dos da sociedade (CC, arts. 986 a 990). O Código de Processo Civil reconhece-lhes capacidade de ser parte ativa ou passiva (art. 12, VII). E podem ter nome. As sociedades de fato, sem personalidade jurídica, podem ser sujeitos de direitos e deveres, com capacidade judicial. Ora, capacidade de direito pressupõe personalidade, logo, as sociedades de fato têm-na negado pelo ordenamento jurídico, mas, de fato, é-lhes permitido agir como se tivessem personalidade jurídica. É mais uma ficção do direito. 13. Atributos da pessoa jurídica.

Assim como a pessoa natural, a jurídica tem, como atributos, capacidade, nome, domicílio, estado e patrimônio. A capacidade é de direito e de fato (no nosso direito não domina o princípio ultra vires segundo o qual a pessoa jurídica não pode agir além dos fins estabelecidos). Não pode, todavia, participar de atos que se relacionam com o estado pessoal do sujeito, como os de família. O nome das sociedades comerciais tem regras próprias. O domicílio será o local onde funcionar a diretoria, ou onde esta o fixar (CC, art. 75, IV), podendo ser múltiplo, no caso de existirem sucursais (CC, art. 75, § 1a). Nas pessoas jurídicas de direito público, o domicílio é necessário; nas de direito privado, é voluntário. O estado é considerado sob o ponto de vista da nacionalidade, que é fixada na forma da legislação específica de cada Estado. No direito comercial brasileiro, são nacionais as sociedades por ações organizadas conforme a lei brasileira e que têm no país a sede de sua administração (CF, art. 171, I, e Decreto-Lei 2.627 de 1940, art. 60 ainda em vigor por força do disposto no art. 300 da Lei 6.404, de 1976). Quanto ao patrimônio ele próprio é independente do dos membros da pessoa jurídica como já assinalado. 14. A personalidade jurídica como instrumento de atividade abusiva ou ilícita. A teoria da desconsideração. Um dos efeitos da personificação é a total independência patrimonial e individual da nova entidade, relativamente aos membros que a constituem. Essa independência revela-se no patrimônio, nas relações jurídicas e na responsabilidade civil, sabido que o novo ente não responde pelos atos de seus membros, nem estes por atos daquele, salvo expressa disposição legal ou contratual. Essa independência pode levar a práticas abusivas ou ilícitas, à medida que os membros da pessoa jurídica possam aproveitar-se do hermetismo,45 do isolamento de vida interna da entidade para prejudicar terceiros com ela relacionados, com o exercício irregular de seu direito de associado. Tal problemática, um dos motivos, aliás, por que se fala em crise da pessoa jurídica,46 tem sido enfrentada, nas últimas décadas, pela jurisprudência norte-americana e pela doutrina italiana e alemã, com a teoria da "disregard of legal entity", "desconsideração da personalidade jurídica" ou uma "desestimação da personalidade jurídica" ou como "lifting the corporate veil", "levantamento do véu da personalidade jurídica", significando que, às vezes, é preciso "superar a forma externa da pessoa jurídica para, penetrando através dela, alcançar as pessoas e bens que debaixo do seu véu se ocultam. O que se defende, com efeito, é que o juiz, perante um caso concreto, onde as circunstâncias indiquem a prática de atos fraudulentos, de descumprimento de obrigações, de atos ilícitos, enfim, por sócios que se utilizam da pessoa jurídica para atingir fins ilícitos aproveitando a vantagem do privilégio da limitação da responsabilidade, deve desconsiderar a personalidade jurídica, declarando-a ineficaz para determinados efeitos, embora permaneça íntegra para os seus legítimos objetivos.47 Dois pontos, no entanto, devem ser levantados. O primeiro é que esse "levantamento do véu" da personalidade jurídica pode levar à insegurança nas relações com pessoas jurídicas. O segundo é que, à diferença do direito anglo-saxônico, onde a jurisprudência é a principal fonte normativa, existe no direito brasileiro um sistema legal positivo que não se pode desconsiderar, o que não impede a existência, não obstante, de diversas normas que permitem concluir pela^admissibilidade, no nosso direito, de tal doutrina. É o que depreende, por exemplo, do art. 10 da Lei da Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada,48 ou do art. 2, par. 2-, da Consolidação das Leis do Trabalho, ou ainda, o art. 34 da Lei sobre as Instituições Financeiras,49 a Súmula n- 486 do Supremo Tribunal Federal, o art. 50 da Lei de Falências.50

A esse respeito, dispõe o Código Civil que, em caso de abuso de personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica (CC. art. 50). A Lei de Proteção ao Consumidor é também expressa, nessa matéria, ao dispor que "o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação do estatuto ou do contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração" (art. 28). Aplicada a teoria da desconsideração desaparece a autonomia patrimonial da pessoa jurídica relativamente a seus membros. 15. As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público Um novo campo de atuação das pessoa jurídicas de direito privado é o chamado Terceiro Setor que, ao lado do Estado e do Mercado (empresas e consumidores), constitui o setor produtivo público não estatal, voltado para o interesse público, sem fins lucrativos e regido pelo direito privado. Com a crise do Estado Social e a insubsistência do seu modelo político-jurídico, tornaram-se inadequadas as clássicas dicotomias público/privado, Estado/Sociedade civil, vindo a reconhecer-se que o Estado é público mas o público não é necessariamente estatal. Surge um novo tipo de interesse, o de público não estatal (ao lado do público-estatal e do privado) próprio da sociedade civil que, organizada, vai ai desempenhar funções que seriam do Estado, portanto, públicas, mas que aquele, por insuficiência, não pode executar. Desempenham essas funções determinadas organizações não governamentais (ONGs), entidades não estatais, não lucrativas e orientadas para a gestão e provisão de serviços sociais. A lei 9.790, de 23 de março de 1999 designa-as de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, podendo assim qualificar-se as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que tenham por objetivo a prestação de serviços sociais e a produção de bens públicos (educação, saúde, habitação etc.) (art. 3°). Excluem-se, portanto, as sociedades comerciais e demais entidades que a lei enumera (art. 2°). --------------------43 Antônio Chaves. Lições de Direito Civil, Parte Geral, IV, p. 333. 44 Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito civil, I, p. 206. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, I, p. 333. 45 Federico de Castro, op. cit, p. 337; Roncero, op. cit., p. 64. Hermetismo ou impenetrabilidade, segundo De los Mozos, in Adiciones ao Tratado de Castan Tobenas. 46 Federico de Castro, op. cit., p. 236; Roncero, p. 63 e segs.; Diez Picazo, op. cit., ps. 338/339; Castan Tobenas, op. cit., Adiciones de José Luis de los Mozos, p. 873; José Lamartine Corrêa de Oliveira. A Dupla Crise da Pessoa Jurídica. 47 Rubens Requião. Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica, RT 410/13. A chamada crise da pessoa jurídica não é, na verdade, crise do conceito ou da categoria em si mesmo mas de sua deformação, manifestada nos abusos com que se utiliza o aspecto puramente formal, em hipóteses diversas, tais como a nacionalidade das pessoas jurídicas, a fraude fiscal, a sociedade de um sócio só, os cartéis, as sociedades filiadas, a limitação de concorrência, a extensão da falência etc. (De los Mozos, op. cit., p. 878).

op. p.ed. ter pedido o parcelamento do débito. 251). p 82 e segs. que deve processar-se dentro de certos limites. mas sustentam que "embora a pessoa jurídica seja. feito o reexame necessário. A justificativa destas doutrinas é a necessidade de frustrar o abuso. 2. Foi o sistema de Common Law que. superando-se os excessos dogmáticos da doutrina formalista que via na pessoa jurídica uma titularidade subjetiva completamente diversa da de seus membros. por exemplo. Devido. abuso de direito. Galgano.. que assim decidiu: "Execução fiscal. da executada e da embargante com o do controlador. sendo Relator o Eminente Desembargador Penalva Santos. o da entrega fraudulenta ou ilegal de bens na sociedade. sua subjetividade deve. sem o dogmatismo e a sistematização próprios do direito europeu continental. cit. Descabimen-to dos embargos apresentados por sociedade sediada na mesma sala e da qual faz parte o mesmo quotista majoritário equiparado para os fins do presente ao controlador se. p. Barcelona. Pierro Verrucoli. da 2a CC do TJERJ. 1964. 1970. em prejuízo de terceiro (Harry Henn. o desvio de finalidade do objeto social com fins ilícitos ou fraudulentos etc. dá-se à pessoa jurídica um novo sentido na sua utilização instrumental. depois de se haver conformado com a sentença de julgamento da execução fiscal e da própria penhora. da parte dos membros da pessoa jurídica. // Superamento delia Personalitá Giuridica delle Societá di Capital nella Common Law e nella Civil Law. alcançar as pessoas e os bens que se protegem sob a sua capa. um sujeito nitidamente diverso dos seus membros. El abuso de derecho por médio de Ia persona jurídica). assim. St. West Publinshing C. penetrando através dela. 39. em favor de uma concepção mais realista. segundo a qual em determinados casos "ao sujeito dominante de uma sociedade de capital devem ser imputadas as obrigações assumidas pela sociedade dominada". a uma concepção mais realista do direito. realizado por sócio. pôde exercer maior controle sobre a pessoa jurídica. Hipótese de confusão de patrimônios é.623. a mistura de bens ou de contas entre acionista controlador e participantes da sociedade e a própria sociedade. dos benefícios que conseguem quando ao grupo se reconhece a personalidade jurídica. do direito americano. chegando à doutrina da disregard of legal entity. Caracterização da hipótese de confusão de patrimônio das duas sociedades. a fraude. fraude contra credores. Configuração da regra "desconsideração da personalidade jurídica" em decorrência de fraude concertada em detrimento do fisco. op. de regra. Rolf Serick. Paul. Embargos de Terceiros." A configuração de tais problemas. Provimento do apelo para a improcedência dos embargos. Hipóteses mais freqüentes de aplicabilidade da teoria da desconsideração são os de ingresso fraudulento na sociedade de bens ou direitos pertencentes a terceiros. 75 e segs). em certos casos e sob certas condições. como. "O instrumento de repressão adotado consiste em romper ou levantar o véu da personalidade jurídica (to lift the corporated veil} e agarrar os indivíduos que atrás desse véu se escondem".A utilização abusiva da figura da pessoa jurídica fez com que a jurisprudência superasse ou desconsiderasse o conceito formal da pessoa jurídica. Min. Milano Giuffre. cit. segundo os quais "os tribunais podem prescindir ou superar a forma externa da pessoa jurídica. na sua atividade jurídica e na realização dos seus fins. tradução de José Puig Brutau. o ato ilícito do sócio deve levar o juiz a "desconsiderar . Handbook of the Law of Corpo-rations. porém. Ariel. ou a do Durchgriff durch die Rechtspersõnlichkeit do direito alemão. para. p. o ato ilícito. impedindo-se o abuso de direito. p. negócios pessoais feitos pelo administrador como se fosse pela sociedade. a da Apelação Cível n2 35. Rechform und Realitát juristiche Personen (Aparência y realidad en Ias sociedades mercantiles. Tais doutrinas não põem em dúvida a independência da pessoa jurídica em relação a seus membros. com a independência de seus patrimônios e de suas responsabilidades. 220). 1958.. por exemplo.. ser colocada de lado" (Serick. confusão de patrimônios de sócio e da sociedade. o negócio simulado.

Bens móveis. quando por meio de outrem. 5. Bens genéricos e individuais. objeto da relação jurídica ou do direito subjetivo. Bens imóveis: a) imóveis por natureza. Sob o ponto de vista comum. Concepções teóricas. decretar a dissolução dessa (Projeto de Código Civil.episodicamente a personalidade jurídica". o objeto é sempre um comportamento do sujeito ativo. 16. Espécies de bens acessórios. Bens singulares e coletivos. A maioria dos juristas não aceita. Objeto da relação jurídica. considerado o sócio responsável como solidariamente obrigado ou excluindo-o da sociedade ou. e objeto mediato. Composição. 4. de 10 de janeiro de 1919. Bens móveis e imóveis. 8 Importância da distinção. Desse modo. no usufruto de direitos). as coisas sobre que incide tal comportamento. art. e também na própria pessoa (nos direitos da personalidade e nos de família. 13. 3. Nos direitos potestativos. b) imóveis por acessão física. 18. todavia. o comportamento humano. Objeto da relação jurídica. O patrimônio. são as ações. Objeto. Conceito. 48 Decreto 3. 14. 50 e seu parágrafo). Bens públicos e bens privados. é aquilo que se coloca adiante. \. A informação como bem jurídico. consistente em uma ação ou uma omissão. portanto. 17. os poderes contidos na relação. destinado a produzir efeitos na esfera jurídica de outrem. Bens corpóreos e incorpóreos. 6. 129 e 130. Conteúdo da relação jurídica. 19. 50 Decreto-Lei 7. de 21 de junho de 1945. ainda Maria Helena Diniz. pp. 49 Lei 4. e objeto das obrigações seriam as ações ou omissões do sujeito devedor. porém. d) imóveis por destinação legal. Cf. Bens principais e bens acessórios. reservar o conceito clássico de objeto para os direitos reais e o conceito moderno para o direito das obrigações. do latim objectum. Conceito e determinação legal. --------------------CAPITULO IX Objeto da Relação Jurídica. A maioria dos juristas prefere. 1. 7. de 31 de dezembro de 1964. esse objeto pode. segundo a concepção materialista dos juristas romanos que contrapunham o direito das pessoas ao direito das coisas. em institutos como no pátrio poder.708.661. a atividade. de modo direto e imediato. Bens divisíveis e indivisíveis. A idéia clássica de objeto dos direitos identifica-o com as coisas materiais. na tutela e na curatela). Bens fungíveis e infungíveis. Bens comerciáveis e bens incomerciáveis. e até em direitos (como no penhor de créditos. e indireto ou mediato. conforme as circunstâncias. 15. a ação ou omissão dos sujeitos. Curso de Direito Civil Brasileiro. Em senso amplo. objeto são as coisas que têm existência material. Diz-se direto ou imediato quando o poder da pessoa sobre ele se exerce sem intermediário. objeto imediato da relação jurídica seria o comportamento do sujeito passivo. c) imóveis por acessão intelectual. Importância. 9. em ações humanas (nas relações obrigacionais). Classificação dos bens. E sob o ponto de vista estritamente técnico-jurídico. 11. Coisa e bem. ainda.595. objeto dos direitos reais seriam as coisas sobre que se exercem. 20. fora do sujeito. 12. A concepção mais moderna considera como objeto da relação jurídica o comportamento.volume. Os Bens Sumário: 1. . Origem histórica da distinção. 2. Neste caso. 10. consistir em coisas (nas relações reais). Bens consumíveis e inconsumíveis. anulando o negócio jurídico fraudulento.

as estrelas. as necessidades eram puramente vitais. porque a idéia de utilidade tem variado de acordo com as diversas épocas da cultura humana. respeitantes à defesa e à sobrevivência do indivíduo e do grupo. como tal. e que interessa ao direito. A doutrina moderna acrescenta ainda. Coisa é tudo aquilo que tem existência material e que é suscetível de medida de valor. As coisas úteis e apropriáveis diziam respeito à vida orgânica e material dos indivíduos. o software. como instrumento de realização de suas finalidades jurídicas. bem é espécie. A utilidade e a possibilidade de apropriação dão valor às coisas. O Código Civil brasileiro não faz tal limitação. da . Coisa é gênero. enfim. surgiram novas exigências e novas utilidades. Consiste em algo fisicamente delimitado. Os Bens 309 o know-how. Os animais são coisas. Histórico. a informação. passando a noção de bem a ter sentido diverso do que tinha primitivamente. O conceito de bens pressupõe. inclusive de natureza constitucional (CF. o objeto compreende as coisas e as ações humanas (prestações). sendo um valor-fim. não pertencem a ninguém (rés nullius).3 restringe coisa para designar os bens de existência corpórea. usando bem para designar valores materiais e imateriais e intitulando o Livro II. Na teoria dos bens enquadram-se hoje novas figuras. a personalidade humana nos seus diversos aspectos. Há coisas úteis mas não apropriáveis. tudo o que se pode submeter ao poder dos sujeitos de direito. na cultura. por isso. Parte da doutrina. na ciência. E. por isso mesmo. entra no mundo jurídico. ou deram relevo às já existentes. embora haja divergência doutrinária quanto a esta distinção. e relativo porque tal variação se verifica em face das necessidades diversas por que o homem tem passado. se torna valioso e. objeto dos direitos reais. Com a evolução da espécie humana e o desenvolvimento da vida espiritual. Bem é tudo aquilo que tem valor e que. E há coisas que embora suscetíveis de apropriação. passaram a ter renovada importância e reconhecida proteção jurídica. é sinônimo de coisa. art. Para Teixeira de Freitas. sendo útil para a satisfação das necessidades humanas. assim. O corpo humano é um bem jurídico. Não são de ninguém e são de todos. as manifestações do espírito humano. porém objeto de proteção jurídica especial. O meio ambiente. coisa era "todo objeto material suscetível de medida de valor ". Objeto da Relação Jurídica. estudar apenas os de natureza civil. à semelhança do Código Civil alemão. em que os poderes são poderes-deveres ou poderes-fun-ção. enfim. o programa dos computadores. objeto de apropriação. não em si mesma mas com objeto do poder dos sujeitos. A revolução científica e tecnológica e as mudanças sociais levaram à criação de outras espécies. 2. coisas abandonadas (rés derelictae). Em senso estrito. Coisa e bem. por si mesmo e como salvaguarda dos sentimentos das pessoas. uma valoração e uma qualificação. expresso na arte. devendo ser exercidos em benefício daqueles a quem se dirigem. transformando-as em bens.).que a pessoa seja objeto de direito porque. o sol. naturalmente.1 É coisa de tudo o que existe no universo e que. como as coisas comuns (rés communes) a luz. o ar. como os animais de caça. os bens de valor artístico. não pode ficar submetida ao poder jurídico de outrem nem mesmo nas relações de família. os peixes.2 O conceito de bem é histórico e relativo. é objeto dos direitos da personalidade e. cultural e histórico. o mar. Nos primórdios. Objeto da relação jurídica é. A noção de coisa liga-se primariamente à de substância. como objeto de direito . assim. em acepção mais estrita ainda. na religião. tangível. protegido. como objeto de direito. existente no mundo da natureza. cabendo aqui. 5° e pars.

Tal distinção tem a sua importância.393). técnica ou manual (propriedade intelectual ou industrial). Os bens não se disciplinam juridicamente por unidades. Conteúdo do direito de propriedade são os poderes ou faculdades conferidas pelo ordenamento jurídico ao proprietário. econômicas e científicas. atividades ou serviços de natureza intelectual. A finalidade da constituição de diversas categorias jurídicas é. Classificação dos bens. art.6 Os bens classificam-se quanto à sua natureza. 1. assim. a venda de uma casa. admitida a possibilidade de cada espécie ter sua própria disciplina legal. Para Clóvis Beviláqua. submeter cada conjunto de bens ao regime jurídico que lhe é apropriado. O conjunto de bens economicamente apreciáveis forma o patrimônio da pessoa. 1. no conjunto de poderes ou faculdades que os direitos subjetivos comportam. Objeto do direito de propriedade é a coisa apropriada."4 É definição correta. o exercício de usufruto (CC. conforme sejam proprietários. relevantes para os respectivos titulares. como o penhor de créditos (CC. mas em conjuntos. como as diversas formas de energia. formando-se. a hipoteca de domínio útil ou direto (CC. 286) etc. Quanto à relação entre si. A finalidade de qualquer classificação é separar em grupos e espécies a que se aplicam as mesmas regras jurídicas. possíveis e determináveis. III). Quanto à . art.473. cessão de crédito (art. usufruto de crédito (art. as de existência imaterial. de usufruto e de uma relação obrigacional decorrente de uma compra e venda. aplicável às questões jurídicas que os envolvem. créditos). 4. 1. conforme suas características. O objeto pode ser o mesmo em várias relações.Parte Geral. Conteúdo da relação jurídica. o mesmo imóvel pode ser objeto de propriedade.390). obrigacio-nais. nos poderes de que dispõem seus titulares. As ações humanas são objeto dos direitos de crédito. móveis e imóveis. do que decorre um determinado regime jurídico para cada grupo. consumíveis e inconsumí-veis. art. divisíveis e indivisíveis. Direitos podem ser objeto de outros direitos. porém.451). Devem ser lícitas. à relação com outros bens. fungíveis e infungíveis. Consistem em um comportamento do devedor (dar. 3. quando objeto de outros direitos. Do objeto da relação jurídica distingue-se o seu conteúdo.5 e ainda informações técnicas. e denominam-se prestações. principais e acessórios. diversas categorias jurídicas a que correspodem diversos regimes. abrangendo as coisas de existência material. no seu conteúdo. que é o conjunto de poderes e deveres de que dispõem os respectivos titulares. de sua inserção em determinado grupo e da conseqüente sujeição ao respectivo direito. Esse conteúdo consiste. e as ações ou comportamento humano. abrangendo coisas e direitos. que exigências legais comporta? A resposta a tal pergunta decorre da qualificação desse bem. Dos bens. mas o conteúdo será diverso. As três relações jurídicas diferem. assim. singulares e coletivos. realidades materiais (coisas) e imateriais (energia. fazer ou não fazer). 1. Por exemplo. assim. "bens são valores materiais ou imateriais que servem de objeto a uma relação jurídica. Cada espécie de bens tem a sua própria disciplina legal. Podem considerar-se também objeto de direitos ou de relações jurídicas os atributos ou manifestações de personalidade do próprio sujeito (direitos da personalidade). à pessoa do respectivo titular e à possibilidade de comercialização. Quanto à natureza. e também os direitos. Por exemplo. os bens podem ser corpóreos e incorpóreos. Classificar é distribuir em grupos segundo determinados critérios. usufrutuários ou compradores.

o direito se exerce sobre o bem por intermédio de uma pessoa. Software é termo designativo dos programas de computador (v. A revolução científica e tecnológica e as mudanças sociais levaram à criação de outras espécies. os bens de valor artístico. Nos direitos obrigacionais. Por seu especial interesse. o automóvel. de 19 de fevereiro de 1998. enfim. São exemplos de bens incorpóreos o fundo de comércio. Já no direito de crédito. Vendem-se ou prometem-se vender imóveis. os direitos reais têm por objetivo bens corpóreos. o know-how. como divulgação de conhecimentos. como a eletricidade. como os direitos. e por vezes com mais valor que os corpóreos. o software. sem intermediário de outra pessoa. cedem-se ou prometem-se ceder direitos. O direito real é ius in ré (direito sobre a coisa). perceptível pelos sentidos (rés quae tangi possunt). o software. Os bens incorpóreos são criação recente do direito ocidental. 5. É por isso que o direito alemão suprimiu a espécie de bens incorpóreos. enquanto os incorpóreos direitos apenas de cessão. . no direito de propriedade. o apartamento. na cessão faz-se abstração dos bens sobre os quais incidem os direitos que se transferem. de modo geral. cultural e histórico. 5°). A importância da distinção dos bens corpóreos e incorpóreos reside no fato de que alguns institutos só se aplicam aos primeiros. de 14 de maio de 1996). art. que é a de entregar a coisa. como se verifica na posse. a propriedade industrial. Código Civil. construções jurídicas. o vapor. Lei 9. Bens incorpóreos são os que têm existência abstrata. know-how e. os corpóreos são objeto de compra e venda. as marcas de indústria e comércio. art.ou deram maior relevo às já existentes. doação. os desenhos e modelos industriais. O meio ambiente. art. a informação. o exercício dos direitos do locatário sobre a coisa alugada depende de o locador cumprir sua obrigação. o nome comercial.279. --------------1 Teixeira de Freitas. isto é. públicos e privados . Bens corpóreos são os que têm existência concreta. o respectivo titular exerce-os diretamente sobre a coisa. Nos direitos reais. comerciáveis e incomerciáveis. intelectual. os privilégios de invenção. as insígnias. Regra geral.609. Esboço. 317. a personalidade humana nos seus diversos aspectos. Know-how (do inglês to know how to do it) é conhecimento técnico de valor econômico. Quanto à comerciabilidade. os programas dos computadores. enquanto no pessoal é ius ad rem (direito a uma coisa). ou de crédito. a informação. o gás. direitos. os direitos de autor. todas essas realidades passaram a ter renovada importância e reconhecida proteção jurídica. o direito do proprietário exerce-se diretamente sobre a casa. o devedor. A informação como bem jurídico. troca. conseqüência do desenvolvimento econômico da modernidade. 1°). É por meio dos direitos que os bens corpóreos entram na vida jurídica. os valores. inclusive as diversas formas de energia. destaca-se aqui a informação como bem jurídico.pessoa dos titulares. as obras do espírito.7 Por exemplo. 6. como a honra. o nome. E quanto à forma de transferência. inclusive de natureza constitucional (CF. na propriedade etc. Lei 9. São os objetos materiais. Bens corpóreos e incorpóreos. a liberdade. referente à indústria ou ao comércio (c. São criações da mente. Sua existência é apenas intelectual e jurídica. a clientela. substituindo-a pela dos direitos sobre direitos. Na teoria dos bens enquadram-se hoje novas figuras. derivado de um contrato de locação.

Pode ser considerada e estudada corno atividade. A noção de imóvel sempre se identificou com a terra. dadas as suas múltiplas facetas. Origem histórica da distinção. Comun y Foral. na importância social de que se revestem. e é sobre ela que se baseou a ordem econômica e social até hoje. III.g. p. como o civil. A esse pertencem as técnicas de produção da informação de massa. Instituciones de Derecho Civil. 4 Beviláqua. p. de 11 de setembro de 1990). como os jornais. Introduction. Carlos Alberto da Mota Pinto. H. a indústria e os serviços." O Código Civil italiano. 5 Garcia Amigo. os direitos de autor). A par da informação como atividade. 218. 3 O Código Civil alemão (BGB) reserva o termo "coisa" para os objetivos materiais de natureza exterior. Droit civil. tomo primeiro. . tipificado em vários ramos do direito. p. 7. 202-. Lês biens. Ao lado dos três setores tradicionais da economia. Neste particular aspecto ressalta-se a importância crescente dos bancos de dados. A existência. a agricultura. 174. 180 define: "Bens são as coisas que podem ser objeto de direito. o cinema. e ainda a informação no que diz respeito à circulação. afirma: "Dizse coisa tudo aquilo que pode ser objeto de relações jurídicas". Fréderic Zénai. Introdução ao Direito Civil.078. tem-se a informação como dever." O Código Civil português. Tratado de Direito Privado. que é o da informação. --------------A noção de informação é poliédrica. a informática10. da constituição dos direitos reais. objeto das relações de direito. reconhece-se hoje a existência de um quarto setor. Essa distinção tem origem histórica. como tal. Orlando Gomes. A distinção dos bens em móveis e imóveis baseia-se. a informação pode definir-se como sendo um dado representativo da realidade suscetível de ser comunicado9'.2 Pontes de Miranda. São móveis e imóveis os que a lei estabelece de modo cogente. 6°. 6 Christian Atias. embora sendo a espécie mais corrente de objeto dos direitos. à apropriação (v. no art. o administrativo. o que não é inteiramente correto. Cf. Lês biens. pp. ou ainda qualquer mensagem comunicável a outrem por qualquer meio5. sendo inadmitida a modificação de seu regime jurídico pelo exercício da vontade particular. Droit civil. o penal. A informação deixa de ser apenas um bem econômico para ser também um bem jurídico e. 43. a televisão e. fundamentalmente. p. Gerard Cornu. Bens móveis e imóveis. são somente os objetivos corpóreos. pois as coisas. de outros bens tornou necessária uma diferenciação que justificasse a diversidade de regimes jurídicos a adotar. vol. Sua importância está no fato de que a atividade de informação por meios eletrônicos constitui-se hoje em setor de grande importância econômica. 592. 294. 16 e 17. porém. art. Em face das muitas facetas a considerar. no art. Derecho Civil Espanol. p. por fim. justificando um especial regime jurídico para as formas e garantias de sua alienação. não esgotam a extensão desse conceito. estabelece uma equivalência entre coisa e objeto de direito. sendo hoje de maior referência o dever de informar estabelecido no art.11 da defesa judicial e proteção dos credores dos respesctivos titulares. Teoria Geral do Direito Civil. 7 Castan Tobenas. p. no sentido da lei. o do consumidor. de variada natureza. do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8. 527. ao acesso. e então surge como objeto do processo de difusão ao público de notícias e comentários por meio dos instrumentos de comunicação de massa. p. o rádio. dispondo no seu § 90: "Coisas. 2. Código Civil Comentado. 22. 23.

os bens móveis e a prestação de serviços crescem de importância. os metais preciosos. superando em importância econômica os imóveis e a tradicional divisão. independentemente da distinção entre móveis e imóveis. que era o da economia agrária. completamente distinto do das coisas móveis. ao mesmo regime jurídico. típica da tradição romanista e latina. como se vê nos brocardos da época rés mobilis rés vilis e vilis mobiliwn possessio permanecendo os imóveis até à Revolução Industrial como única fonte importante de riqueza. estabilidade e importância política que os móveis. Em contrapartida. compreendendo as terras. Essa diferenciação passou a corresponder à existente entre imóveis e móveis. como elemento econômico prepoderante e único elemento de garantia para obtenção de crédito. O direito feudal consagrava a terra como fator de produção de uma economia essencialmente agrícola. como se observa no Código Civil francês. havendo um direito especificamente imobiliário. São os títulos de crédito. com a glosa e o ancien droit. assim. a classificação dos bens em móveis e imóveis é historicamente a grande divisão no direito dos bens. e todo os demais (rés nec mancipi). o que se compreende em face do sistema econômico vigente. assim. Durante a Idade Média consagra-se tal distinção. onde se diz que todas as coisas se consideram bens móveis ou imóveis (art. todavia. Esse critério está sendo revisto hoje em dia. conseqüentemente. A alienação das rés mancipi era complexa (mancipatió). público.13 8. as servidões de passagem e de aqueduto. constituindo-se em verdadeiro cerimonial. própria de exigências econômicas ultrapassadas. fazendo com que todas as coisas e todos os direitos se incluíssem em uma ou em outra categoria. tendo-se tornado. Em suma.Em Roma a principal divisão era entre os bens úteis para a agricultura (rés mancipi]. sendo que. O direito cuidava preferentemente dos primeiros. a diversidade dos seus regimes jurídicos. Com a Revolução Industrial. os valores mobiliários. embora sujeitos. 516). No mundo germânico o regime era diverso. de modo geral. constituindo-se a terra no elemento político básico do ordenamento jurídico. não só pelo critério físico da mobilidade. coletivo. como pela respectiva importância social. sendo os imóveis mais importantes por traduzirem a idéia de maior valor. só estas eram objeto de propriedade individual. na lei "De usucapione transformanda". os animais. a agricultura passa a nível secundário e. e da forma de exploração econômica então vigente.u A distinção entre bens móveis e imóveis é. encontrando-se a primeira referência legislativa na Constituição de Justi-niano. os escravos. inicialmente. A diferença da importância social dos bens móveis e imóveis justifica. mero conceito residual. tendendo-se a substituir a idéia de importância pela de interesse social. na qual pela primeira vez se usa a palavra imóvel em sentido oposto a móvel. enquanto a das rés nec mancipi era muito mais simples (traditio). Importância da distinção. do sistema jurídico. compreendendo os bens fora do regime dos imóveis. donde a permanência do bem imóvel como base do sistema econômico e. que eram os mais importantes. . com o conseqüente processo de urbanização. novos instrumentos de riqueza a exigir nova regulamentação jurídica da propriedade mobiliária. que sugere uma especial disciplina para cada coisa ou categoria de coisas. os bens móveis não tinham maior valor. chegando a existir bens móveis mais valiosos que os imóveis. consagrada apenas nos últimos períodos do direito romano. Foi. a summa divisio das coisas.

art. Bens imóveis: a) imóveis por natureza. 1. natural ou artificialmente e ainda aquilo que. art. Bens imóveis são os que não podem ser removidos sem alteração de sua substância. art. exceto no regime de separação absoluta (CC. d) imóveis por destinação legal. art. 155 e 157). as pedras. imóveis por acessão intelectual e imóveis por disposição legal.242. e 1. j) os móveis são objetos de penhor. c) o instrumento público é da substância do ato constitutivo ou translativo de direitos reais sobre imóveis de determinado valor (CC. imóveis por acessão física.A importância da distinção dos bens em móveis e imóveis manifesta-se na diversidade de regras jurídicas. por tradição (CC. art. 9. Bem imóvel por natureza é o solo. são objetos de hipoteca. predial e de transmissão inter vivos ou mortis causa. por questões de conveniência legislativa. de 21. na tutela. O direito considera imóveis o solo e tudo quanto a ele adere. arts. d) os móveis podem ser livremente alienados pelo cônjuge que estiver na administração do casal. único. com autorização do juiz. as fontes e . IV. os imóveis. 10.238.209). art. 1. 80). arts. O solo compreende a terra. g) os pais não podem alienar nem gravar de ônus reais os imóveis dos filhos sob pátrio poder. art. h) os imóveis do ausente só se poderão alienar ou hipotecar quando o ordene o juiz para lhes evitar a ruína (CC. somente os móveis podem ser objetos de roubo ou de furto (CP. Bens imóveis são. 1.651. 1. a disposição dos bens móveis pelos pais é livre. de imposto de circulação de mercadorias. c) imóveis por acessão intelectual. portanto. desde que no interesse dos menores. sendo móveis. art. distinção ainda aproveitável.748. a superfície da terra em seu estado natural. arts.691). 1. arts. 1.431 e 1. 1. § 5°).647). que se aplicam em diversas hipóteses tipificadas em lei. para fins didáticos. reunindo o solo propriamente dito e o subsolo. 586). art. parág. sem autorização do juiz (CC. 61. de direito privado e de direito público. deva ser ficticiamente considerado como imóvel. único. o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente (CC. de hipoteca (CC. 1) só os móveis podem ser objeto de contrato de mútuo (CC. III.380. par. 10 ou 15 anos (CC. e) os móveis adquirem-se por usucapião no prazo de três ou cinco anos. 31). I). como se exemplifica: a) somente imóveis podem ser objeto de bem de família (art.64.473. 1-711). e os móveis. além dessa autorização. 1. art. 1. n) no direito penal. no entanto. arts. 79). o) no direito processual. b) só entre imóveis se podem estabelecer relações de vizinhança e limitações ao poder de construir. de produtos industrializados. i) a posse de imóveis faz presumir a dos móveis nele instalados (CC. único). e também os que a lei assim considera (CC. os imóveis são objeto de imposto territorial. e de transmissão mortis causa. par. 108) salvo o decorrente de contrato do Sistema Financeiro de Habitação (Lei 4.260 e 1.750).267). enquanto os imóveis necessitam 5. b) imóveis por acessão física. Os imóveis somente com autorização do outro cônjuge. com exceção dos navios e aeronaves que. salvo o caso do art. as ações reais imobiliárias exigem a citação de ambos os cônjuges (CPC.245 e 1. m) no direito tributário. f) adquirem-se os imóveis por transcrição do título de transferência no Registro de Imóveis. a) Imóveis por natureza. é preciso hasta pública (CC.261). os móveis.08. É por essa razão que o Código Civil de 1916 dividia os bens imóveis em imóveis por natureza. 1.

E ainda as árvores e os frutos pendentes.os cursos de água. 94. 16 Silvio Rodrigues. tributárias e agrárias. 176).15 Consideram-se móveis por antecipação. não obstante incorporadas ao solo. art. nota 1. p. p. 531. // diritto nella società tecnológica. Uma casa pré-fabricada. Pane geral. integram-se ambos no mesmo direito de propriedade (CC. 326 11 Zénati. A distinção é relevante em questões locatícias. 12 Castan Tobenas. 14 Espínola. os edifícios e construções. . p. p. cit. 381. 1983. Sistema de Direito Civil Brasileiro. Informazioni (profili civilistici). Direito Civil. in Rassegna di diritto civile. Também os frutos são imóveis até que se destaquem das árvores respectivas. uma só unidade. São imóveis por acessão física tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo. 421 9 Pierre Catala. não é imóvel. p. 117. Imóvel por acessão intelectual é tudo quanto no imóvel o pró------------------8 Vincenzo Zeno-Zencovich. 487. IX.229). p. o qual é limitado. p. Pietro Perlingieri. p. como barracas e pavilhões transitoriamente fixados. superficiais ou subterrâneos. 115. materiais de edificação.14 Também assim se consideram quando. Direito Civil Brasileiro. que se dividem em urbanos e rurais. 13 Biondo Biondi. art. 106. Giuffrè Editore. como a semente lançada à terra.18 É indispensável que essa união se faça de modo a formar uma só coisa. conforme sua destinação. b) Imóveis por acessão física. p. assim como o subsolo. Acessão é a aderência de uma coisa a outra. pela utilidade do seu exercício. L'informazione come bene giuridico. Os imóveis por natureza e os por acessão física chamam-se prédios. n°l.16 Imóvel por acessão física são os móveis que o homem incorpora permanentemente ao solo. p. As árvores são imóveis porque a ele se incorporam necessariamente. porém. Joaquim Ribas. op. como ocorre no caso de existência de recursos naturais ou de potenciais de energia hidráulica. op. 233.19 c) Imóveis por acessão intelectual. in Informática ediritto. 1990. in Digesto delle Discipline Privatistiche.17 No caso de sementes. a incorporação é orgânica e a união com o solo se faz por força da natureza. 16. enquanto as construções se incorporam mediante união material. p. 15 Biondo Biondi. constituem já objeto de um contrato que se efetivará na época da separação. não podendo ter vida independente. Instituições de Direito Civil. 1. 18 Biondo Biondi. fratura ou dano. Los bienes. embora o código não o considere mais imóvel. 1993. Torino. quando objeto de um contrato que preveja a sua mobilização. de modo que não se possa retirar sem destruição. segundo a doutrina francesa. 17 Caio Mário da Silva Pereira. cit.. Milano. A permanência significa duração. uma construção simplesmente apoiada. modificação. UTET. que corram naturalmente. Quando separadas do solo passam a ser móveis. e pertencem à União (CF. ns 70. p. já que fazem parte da coisa que os produz. que constituem propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento. 1981.. 15 10 Vittorio Frosini. Ebauche d'une théorie juridique de V Information. salvo se destinadas ao replantio. ou plantas. desde que não sejam contruções ligeiras. O espaço aéreo correspondente ao solo.

A inclusão dos direitos reais sobre imóveis tem por objeto a maior segurança nas respectivas relações jurídicas. empregado em sua exploração industrial. usufruto.20 porque a imobilização da coisa móvel por acessão intelectual "somente pode dar-se quando ela é posta a serviço do imóvel. habitação. integrando-se no imóvel para que este preste os serviços a que se destina. a venda de uma fábrica sem discriminação engloba também os respectivos móveis. por serem destinados à sua exploração. ligando-os subjetivamente e com o poder de. mas o direito a esta. O objetivo é. forem removidas para outro local (CC. os imóveis rurais subordinam-se ao Estatuto da Terra. Define-as o Código no art. assim. instalações metálicas etc. não é o direito aos bens componentes da herança. Imóveis por disposições legal são os direitos reais sobre imóveis (propriedade. estátuas. Destinam-se a explorar. uso. o imposto predial incide diversamente conforme a propriedade seja urbana ou rural. sem serem partes integrantes. grades. separando-se do imóvel a que se uniram. O objetivo é econômico ou de utilidade. destinarem-se a servir à finalidade da coisa principal. art. assim. manter a unidade. É a definição contida no art. a relação de utilidade ou serviço entre a coisa principal e a acessória. por isso. industrial. não podem ser separados dele contra a vontade do proprietário. rendas constituídas sobre imóveis.21 conforme a sua destinação. o art. imóvel por acessão intelectual. como. servidão predial. embelezar ou aumentar a utilidade de um imóvel. madeiras. 184). aparelhos elétricos etc. Lei 4. Em matéria tributária. enfiteuse. as ações que o asseguram. O imóvel rural pode ser objeto de reforma agrária. O Código Civil aplica-se subsidiariamente. Denominamse pertenças (máquinas agrícolas. portanto. se separem do imóvel contra a vontade do proprietário e em prejuízo do interesse geral. a destinada a estabelecer ou regular os limites da . Tal imobilização é uma ficção legal que se funda na conveniência de evitar-se que as coisas móveis. ou daqueles sem os quais o imóvel não se completa. Não há aderência material. mas não o é o automóvel de passeio do agricultor. art. Basta. As ações relativas aos direitos reais compreendem não só as ações destinadas à defesa desses direitos.19 A Lei 8. III. como uma unidade.504. O respectivo dispositivo legal. a qualquer tempo. 79 do Código Civil. separadas do solo. bens móveis acessórios do imóvel. dispõe. ser mobilizados. de 18 de outubro de 1991 regula apenas a locação predial urbana. o conjunto. desde que de modo definitivo. hipoteca). os mobilizar. e o direito à sucessão aberta. por exemplo. A acessão pode ser de natureza agrícola. 81). facilitando a determinação das regras jurídicas aplicáveis ao caso. O instrumento agrícola é. aformoseamento ou comodidade. 43.245.) e caracterizam-se por. Sua justificativa é impedir que o adquirente do imóvel se prive dos móveis destinados à sua exploração. mas conservando sua unidade. mas também as destinadas a constituir ou modificar uma relação jurídica pertinente a direitos reais sobre imóveis. de 30 de novembro de 1964. intencionalmente. natural ou artificialmente. pára-raios. ------------------prietário mantiver.22 Fundamento da acessão é. e a durabilidade desse vínculo. d) Imóveis por disposição legal. 93. em fórmula sintética que são bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar. acessórios. a qualquer momento. e não das pessoas". Desse modo. comercial e suntuária. anticrese. Os materiais temporariamente separados do imóvel a que pertecem (como tijolos. Os imóveis por acessão intelectual podem. Neste caso. dispor que os imóveis por acessão. do Código de 1916.) não perdem a qualidade de imóveis assim como as edificações que. na forma da Lei (CF. São bens móveis que o proprietário destina ao imóvel. penhor agrícola.

compreendendo-se. suscitem diversidade no regime jurídico aplicável. não pode considerar-se um bern destacado do direito que protege. art. sempre que tendam à atribuição de direitos reais sobre os imóveis.23 não tendo eficácia erga omnes. Bens móveis. os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes. pois aplica-se a ambas as espécies o mesmo regime jurídico. quatro cavalos" tem como prestação uma coisa incerta.473. os direitos pessoais de caracter patrimonial e as ações respectivas (CC. Nesse caso.25 o gás. os frutos ainda não colhidos e as árvores destinadas a corte. notas ou caracteres comuns. a anulação de contrato translativo de propriedade etc. de 14 de maio de 1996. que não são reais. enquanto não utilizados. Os segundos são as coisas inanimadas. pois que ainda não incorporados ao imóvel. art.propriedade. 11. 1. Os primeiros não podem ter como objeto coisas genéricas. A diferença é irrelevante. 82). Doutra forma não tem sentido a lei. a remissão ou execução da hipoteca. VI e VII). Bens genéricos e individuais. É bem móvel por disposição legal o know-how (Lei 9. como. Os bens móveis podem sê-lo por sua própria natureza (CC. Um bem é genérico quando representa uma categoria de bens individuais que têm as mesmas características. sem alteração da substância ou da desti-nação econômico-social (CC. qualidade . grades. as energias que tenham valor econômico. utilizadas na classificação dos bens. e os decorrentes de demolição de um prédio (CC.279. divisíveis e indivisíveis. gênero é um conjunto de seres semelhantes. por exemplo. o credor tem direito a obter o bem compreendido no gênero. art. São ainda móveis os materiais destinados a uma construção. único. a constituição da servidão. porém. o fundo de comércio. como as portas. Bens móveis são os suscetíveis de movimento próprio ou de remoção por força alheia. 5°) Consideram-se ainda móveis por antecipação aqueles que. 83). os títulos de crédito. destinam-se a ser mobilizados. neste caso. pois somente se podem exercitar contra o autor da turbação ou do esbulho. A espécie forma-se por indivíduos muito semelhantes entre si. singulares e coletivos.24 São também móveis os direitos da propriedade industrial. Na técnica jurídica. como tal marca cie veículo. naturalmente imóveis porque ligados à terra. consumíveis e não consumíveis. como objeto. a revogação de doação.26 Os bens móveis dividem-se em genéricos e individuais. Por exemplo. 82) e por disposição legal. Conceito e determinação legal. as quotas e as ações do capital social. pelo gênero e pela quantidade. janelas etc. art. Essas categorias lógicas interessam ao direito na medida em que. Essa classificação é importante em matéria de direitos reais e de obrigações. é o conjunto de espécies que apresentam esses elementos. Já uma obrigação de entregar açúcar sem a necessária especificação quanto à marca. tal qualidade de cereal etc. Por extensão. porém. Não entram nessa categoria as ações possessórias. embora direito subjetivo público. prestações genéricas. já que a ação. a obrigação de entregar "duas arrobas de café. art. E um objeto certo. com essas notas comuns. Os primeiros dizem-se semo-ventes.. e estes são as espécies. Gênero é o 'conjunto de elementos comuns existentes em diferentes objetos. fungíveis e não fungíveis. São os animais. já que implicam em um poder sobre uma coisa específica. 84). Já as obrigações admitem. O bem é específico ou individual quando se distingue dos demais por suas próprias características. art. Há ainda bens móveis por natureza que a lei considera imóveis para efeito de garantia. segundo o princípio de que o gênero nunca perece (genera nunquam pereuni]. 10. indicada. como os navios e as aeronaves (CC.

como tal. e é alterável por vontade das partes. coisa fungível. A fungibilidade. 249). art. 645). A importância da distinção entre coisas fungíveis e infungíveis revela-se em alguns institutos do Código Civil. principalmente no direito das obrigações: a) o mútuo é empréstimos de coisas fungíveis (CC. dinheiro. Se a coisa for infungível. porque tomados em consideração de suas qualidades individuais. As coisas genéricas são normalmente fungíveis. pois o que interessa é o seu valor. A fungibilidade é idéia de comparação entre bens que se consideram equivalentes exprimindo a possibilidade de substituição de coisas do mesmo gênero. cor. garrafas. único). o pagamento será ineficaz (CC. acessórios instalados etc. art. e infungíveis os que não podem substituir-se por outros da mesma espécie. e) o pagamento mediante entrega de coisa fungível é eficaz ainda que feito por pessoa sem direito de aliená-la. Os bens fungíveis são substituíveis porque são idênticos. . Prestação fungível é a que pode ser feita por outra pessoa que não o devedor (CC. automóvel. por exemplo. estende-se a ações humanas (prestações) quando objeto de obrigações. 12. Excepcionalmente pode haver comodato de coisa fungível. Seria inviável o empréstimo de dinheiro com a obrigação de se devolverem as mesmas notas ou moedas.e quantidade.00 = 100. Determinado automóvel. Determinam-se pelo número ou medida. f) o legado de coisa fungível será cumprido ainda que tal coisa inexista entre os bens deixados pelo testador (CC. quadro etc. nada vale. 1. como ocorre com o quadro de um pintor. o que permite a sua substituição. d) a locação de coisas tem por objeto o uso e gozo de coisa não fungível (CC. econômica. 85). mas esta regra não é absoluta. por ser indeterminada e indeterminável. art. 565). A fungibilidade da moeda. livro. como no ad pompam vel ostentationem. Os bens fungíveis são determinados pelo número. arranjo de flores etc.). 586). A fungiblidade e a infungibilidade decorrem tanto da natureza quanto da vontade das pessoas. art. transforma-se em infungível se individualizado pela marca. É própria dos bens móveis. Os bens infungíveis são insubstituíveis.915). e traduzem uma equivalência entre as espécies (100. ano de fabricação. é uma necessidade prática. A fungibilidade é própria dos móveis e a infungibilidade dos imóveis. c) a fungibilidade das dívidas é requisito da compensação (CC. Uma coisa fungível (moeda. moedas. Prestação ou serviço infungível é o que tem ser de ser cumprido pelo próprio devedor. art. serão insubstituíveis e. Exemplo de coisa fungível: os gêneros alimentícios em geral. infungíveis. Se considerados corpo certo. social e juridicamente. enquanto o comodato é empréstimo de coisa infungível (CC. art. embora pertinente à coisa.) pode convencionar-se como infungível se tiver características que lhe dêem especial valor. quando se empresta um objeto substituível para exposição. art. todavia são fungíveis. art. ainda que por caso fortuito ou força maior (CC. desde que o credor esteja de boa-fé. o gado. Bens fungíveis são os móveis que podem. o dinheiro etc. Como o gênero nunca perece. que independe da numeração. b) o depósito de coisas fungíveis regula-se como mútuo (CC. par. 369). número de motor. Bens fungíveis e infungíveis. um pintor famoso.00). art. art. peso e medida. 246). devendo ele próprio ser devolvido (livros. em regra. 579). 307. qualidade e quantidade (CC. não pode o devedor liberar-se de sua obrigação alegando perda ou deterioração da coisa. As ações de uma sociedade e as notas de dinheiro são individualizadas pelo número. aliás. inclusive do legislador.

392. embora existam coisas fungíveis não naturalmente consumíveis. bens corpóreos. sem destruição da substância (CC. 1°). 14. contenta-se ele em receber coisa equivalente. jurídica. resultantes da divisão. a coisa consumível é tomada como corpo certo. O consumo jurídico é o que se traduz no destino. É conceito de divisão real ou material. Bens indivisíveis são aqueles cuja divisão implica a alteração da própria substância. 13.27 Consumo natural é. A consuntibilidade é própria dos móveis e é conceito econômico jurídico que não coincide necessariamente com o sentido físico. O livro. quando se verifica com o simples uso. o dinheiro etc. Bens consumíveis e inconsumíveis. qualidade. natural. A consuntibilidade não se identifica com a fungibilidade. ou não sendo possível. As coisas naturalmente consumíveis só podem servir uma vez. a consuntibilidade. quando ocorre com a alienação. ao da divisibilidade física. como livros. art. se impossível o reconhecimento da coisa pertencente ao autor. que se aplica tanto às coisas como aos direitos.No caso de direitos reais. aquela diz respeito ao uso a que a coisa se destina. e jurídica. ou o sacrifício do valor ou o prejuízo do uso a que se destinam. livros. Por isso. o equivalente em gênero. sejam fungíveis ou infungíveis. O disposto no art. O critério da divisibilidade jurídica não corresponde. roupas. inconsumível por natureza. Enquanto a fungibilidade resulta de uma relação de identidade ou equivalência. das outras. Esta deriva de uma relação de identidade ou equivalência. não têm maior importância porque as coisas.29 Para o direito. 86). devem ter a mesma natureza. como as mercadorias de um armazém. Bens divísiveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância. 1. par. (consumo jurídico). o seu valor estimado ao tempo da restituição (CC. Consumíveis são os móveis que se extinguem pelo uso normal.30 As frações devem ter as mesmas qualidades e características do todo a que pertenciam. ou daquilo que se destina a ser alienado. os bens inconsumíveis tornam-se juridicamente consumíveis quando postos à venda. 87 do Código Civil aplica-se às coisas. art.392. portanto. portanto. roupas. Há também a divisão ideal ou intelectual. portanto. diminuição considerável de valor. É qualidade daquilo que se destrói com o primeiro uso. o usufrutuário é obrigado a restituir. 1°). A consuntibilidade é. não sendo uma característica natural da coisa. 87). não podendo o fracionamento significar dano . é con-sumível quando está à venda. Alguns exemplos legais demonstram a importância da distinção: no usufruto de bens consumíveis (quase usufruto). Bens divísiveis e indivisíveis. ou que se destinam à alienação. ou prejuízo do uso a que se destinam (CC. sendo que na primeira espécie. No entanto. livros etc. qualidade do que é consumível. podem ser reivindicadas. o que importa é que a divisão de um bem não implique sua desvalorização econômica. findo o usufruto as que ainda houver e. quantidade. como acontece com os alimentos. como os alimentos (consumo natural). No comodato ad pompam vel ostentationem28. par. inconsumível. como também no caso de usufruto (CC. móveis etc. características e função do todo a que pertenciam. As partes singulares. o que se dá com a destruição do bem pelo uso regular. Inconsumíveis são os que permitem utilização contínua. as coisas fungíveis são em geral consumíveis. máquinas etc. art. art. resulta da relação de utilidade entre o titular e a coisa. quanto ao direito de propriedade. como acontece com as mercadorias de um armazém. 1.

Lucy Rodrigues dos Santos. 364. p. a manutenção do valor econômico.. 354. cit. Jurisprudência Brasileira. gás e eletricidade. 253. formando um todo unitário. Droit Civil. partes comuns no condomínio do edifício (solo. art. p. 4°. uma coisa materialmente divísivel torna-se indivisível. constituídos de bens singulares.P CC do TJSP.). rede de água. 227.791. por exemplo. RE ns 15. III). -------------------As coisas singulares podem ser simples e compostas. art. estando sujeito a imposto de transmissão o seu valor. Ag. 88). 20. 22 "É imóvel por destino. 106. ns 75. Comentários ao Código de Processo Civil. da lei ou da vontade das partes (CC. se a coisa comum for indivisível ou se tornar. apud Wilson Bussada. como no condomínio. art. e art. Coletivos ou universais os que. 21 Castan Tobenas. 30 "A divisibilidade de um prédio comum é apreciada pelo aspecto econômico c não pelo jurídico". Bens imóveis. em idealmente indivisível. 138. p. art. herança (CC.565. único). II. p. nas obrigações indivisíveis (CC. 29 Roberto de Ruggiero. único. 37. . 26 Boris Stark. art. 1. se consideram em conjunto. Indivisível é o imóvel que não pode ser dividido sem dano material e econômico. cit. tf 107. ou vendida. " A perda da identidade e a diminuição do valor econômico são traços característicos da indivisibilidade jurídica de coisa comum". p. da mesma espécie. o maquinismo e seus acessórios que aí não se encontram para ornamento e comodidade. p. quando a divisão da coisa implica alteração de sua substância ou diminuição do valor. imprópria ao seu destino.31 -------------------20 Caio Mário da Silva Pereira. 540. Lei 7. Nestas últimas hipóteses. módulo de propriedade rural (Estatuto da Terra. Bens singulares e coletivos. 128.. 1.386). l* Christian Atias. RT 311/414. Esboço. p. p. Afeta móveis e imóveis. Também a coisa materialmente indivisível pode ser dividida em partes ideais. cit. A indivisibilidade convencional ocorre. e partilhado o preço (CC. 31 Clóvis Beviláqua. 5. assim. 24 Código Brasileiro de Aeronáutica. escadas etc. estrutura. festas etc. art. Teoria Geral do Direito Civil. in Enciclopédia Saraiva do Direito. 266. vaso). nos casos de servidão (CC. apud Wilson Bussada. 28 li o empréstimo de coisas para uso em solenidades. I. 233. mas para exploração industrial" . op. p. op. de 19 de dezembro de 1986. 27 Teixeira de Freitas. Introduction. 136. Pet. p. Bem materialmente divisível pode transformar-se. será adjudicada a um só dos condôminos. telhado. 1. 15. op. vol. STF. par. de forma proporcional. árvores) ou pelo homem (quadro. 23 Biondo Biondi.322). p. quando alienado com as terras onde estavam. formando um todo unitário em que seus elementos perdem a individualidade. A divisibilidade pressupõe. Com opinião contrária. 314) e nos direitos decorrentes da qualidade de acionista. Código Civil Brasileiro Interpretado pelos Tribunais. II. e das qualidades do todo a que pertenciam as partes. art. estão ligadas pela natureza (animais.nem desvalorização. RT 209/479. Tanto a divisibilidade quanto a indivisibilidade podem converter-se na qualidade oposta. esgoto. Da natureza. RT 227/603. art. A indivisibilidade decorre da natureza. pela divisão. vol. p. Simples quando suas partes. parág. 108. Da lei. vol.084. Singulares são os que se consideram em sua individualidade distintos de quaisquer outros. Instituições de direito civil. No condomínio. pela vontade das partes. Celso Agrícola Barbi.. 77. 25 Caio Mário.438.

e universalidades de direito [universitas júris). As coisas coletivas (universitas reruni) dividem-se em universalidade de fato (universitas facti). tanto sobre a coisa composta. Em face disso. Enquanto a universalidade de fato é uma pluralidade de coisas móveis. é hoje objeto de viva discussão.34 Subrogar significa substituir o bem objeto da relação jurídica por outro. como sobre os seus elementos componentes. Umas e outras podem ser materiais (casas. os bens que as integram podem ser substituídos pelo respectivo valor e vice-versa (rés succedit in locum pretii. estão ligadas pela indústria humana (construções. animais) e imateriais (direitos). com uma única denominação e um só regime jurídico. sendo por muitos considerada superada. na sua unidade. 89 do Código Civil. não. isto é. As coisas simples que formam a coisa composta. os bens conjugais. denominamse partes integrantes. como "conjunto de bens e direitos unitariamente organizados e centralizados na pessoa de um sujeito de direito. o que não se verifica nas coisas simples. o art. pelo seu valor. máquinas. da Idade Média. pretium succedit in locum rei). as compostas formam-se de coisas simples. permanecendo o mesmo regime jurídico da coisa sub-rogada. enquanto aquela é uma união ideal. As coletivas são-no por vontade da lei ou das partes. reunidas. o estabelecimento comercial. As coisas simples constituem uma unidade natural incindível. da natureza ou do engenho humano. portanto. formando uma entidade complexa que transcende as coisas componentes. é possível a existência de direitos. como as peças de máquinas. os bens do ausente. dotadas de valor econômico (CC. Universalidade de grande importância r a empresa. As coisas simples nascem. a universalidade de direito é um complexo de relações jurídicas que a lei considera unitaria-mente. constituem uma unidade. o valor da indenização substitui o . por exemplo.Compostas quando suas partes.32 A distinção universalidade de fato/universalidade de direito. a massa falida. Com esse sentido. como o cimento de uma parede. São universalidades de direito. que nos vem dos glosadores. deixa de existir coisa coletiva para existir coisa singular. mantendo ou não a sua individualidade. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias. podem ser separadas do todo. se numa coleção de objetos raros algum se destruir. que a lei disciplina como unidade para determinado fim. 90). reunidas pelo dono para uma destinação econômica. a pinacoteca. de espécies diferentes. de uma pessoa. a herança e o patrimônio geral e também os patrimônios especiais. a biblioteca. art. São universalidades de fato o rebanho. conjunto de coisas reunidas pela vontade humana para determinado fim. conjunto de coisas e direitos reunidos pela lei com caráter unitário. O Código Civil considera universalidade de fato a pluralidade de bens singulares pertencentes à mesma pessoa e com destinação unitária (CC. Distingue-se a universalidade da coisa composta porque esta resulta de uma união material. Por exemplo.33 As partes integrantes. As coisas são normalmente singulares. 91). Nas universalidades. embora não-reconhecida como unidade de direito. Na coletividade. art. As coletivas formam-se com várias coisas singulares que. Se perdem a identidade chamam-se partes componentes. embora mantendo a individualidade prática e jurídica dos seus elementos. máquinas). no caso. já as coisas compostas são sempre artificiais. as componentes. se se considera como objeto de direito. É universalidade de direito o complexo de relações jurídicas. Sua essência está na unidade. mantendo sua identidade. o dote. o empresário". desaparecendo todos os seus indivíduos menos um.

o proprietário do solo é também dos frutos pendentes. pertences que o guarnecem. Bens naturalmente acessórios são os que têm origem em fatos da natureza (frutos naturais. e voluntária quando decidida pela vontade particular. aqueles cuja existência supõe a de outro. cujas partes formam um todo unitário. 233). os juros. o de má-fé tem apenas direito de indenização pelas necessárias. Espécies de bens acessórios. .valor do objeto danificado. independentemente de outros. art. um todo com o mesmo destino. Qual o critério para caracterizar o bem principal? É a sua função econômica. a dos móveis e objetos que nele estiverem (CC. até prova em contrário. pela natureza. 3) o possuidor de boa-fé tem direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis.35 16. o penhor. art. b) o proprietário do principal. Os primeiros existem por si e para si. e 1. Bens principais são os que têm existência própria. principal é a coisa para a qual outras se destinam. § 2-. produtos orgânicos ou inorgânicos. Os bens podem ser natural. art. Nos móveis. único. os segundos. por exemplo. Daí a necessidade de. como contrato de garantia. 92). como a cláusula penal. 5) salvo disposição em contrário. porém. integrado e sem relação de dependência. de regra. embora não mencionados. na venda de um imóvel. surgem dois corolários: a) o acessório segue a natureza do principal. pela vontade humana ou pela lei. a coisa acessória segue a principal. um apartamento. é o princípio da gravitação jurídica. 1. podem ser direitos obriga-cionais. Essa distinção decorre de um vínculo de subordinação estabelecido entre duas coisas. art. Acessórios. Aplicação prática desse princípio encontra-se nos arts. A sub-rogação é legal quando disposta em lei.911. 4) a obrigação de dar coisa certa abrange-lhe os acessórios. Considerados isoladamente. A importância da distinção dos bens principais e acessórios manifesta-se nas seguintes regras: 1) Salvo disposição em contrário. 2) a posse do imóvel faz presumir.37 o móvel colocado no imóvel para completá-lo torna-se imóvel (CC. Essa união difere da que existe na coisa composta. arts. esclarecer-se o destino dos móveis.407. 1. É essa relação de dependência que faz distinguir os bens principais dos que lhe são acessórios. Nos imóveis. pelo qual um bem atrai outro para sua órbita. Bens principais e bens acessórios. é também do acessório. 1. embora distintos. e direitos reais. Deste princípio básico. e pode levantar as voluptuárias desde que não prejudiquem a coisa. do Código Civil. par. 287).220). A relação de acessoriedade existe entre coisas e entre direitos. 79). como as servidões. com direito de retenção. formando. mas o destino da coisa ou uma natural dependência já existente. o solo costuma ser principal. a hipoteca. a anticrese. 6) a fiança.36 Regra geral não é o valor. comunicando-lhe seu próprio regime jurídico. sendo acessório tudo o que a ele adere. em razão da qual se estabelece a relação de dependência que caracteriza a acessoriedade. os dividendos. salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso (CC. sem retenção (CC. industrial e civilmente acessórios.219 e 1. na cessão de um crédito st-abrangem todos os seus acessórios (CC.209). 17. Acessórios podem ser móveis e imóveis. os bens não são principais nem acessórios. dependem dos primeiros. art. principal (CC. segue a sorte do contrato principal. salvo disposição em contrário. uma fazenda. as arras. o subsolo).

plantações. bens que. que só dá direito aos frutos (CC. pessoas físicas ou jurídicas. renovando-se de tempos a tempos. Já o possuidor de má-fé não tem direito aos frutos. Consideram-se acessórios os frutos. Produtos são as utilidades que se retiram de uma coisa. A diferença é importante em matéria de usufruto. pela inalterabilidade da substância da coisa principal e pela sua separabilidade. fiança). A separabilidade significa a possibilidade de o bem acessório poder destacar-se do principal. e ser o objeto de relações distintas. arts. onde se dispõe que o possuidor de boa-fé tem direito aos frutos percebidos. os frutos naturais e os industriais adquirem-se com a separação. Diferem dos frutos pela ausência de periodiciclade e pela redução que provocam na coisa principal. cujo direito de exploração se concede a brasileiros. Quanto ao estado em que se encontrem. sem destruí-lo. como. a escultura em relação a matéria prima. sem diminuição da sua substância. os produtos orgânicos da superfície. percipiendos. art. nascem e renascem. industriais. as obras de aderência permanente feitas acima ou abaixo da superfície e as benfeitorias. arts. o princípio geral de que pertecem ao proprietário do bem principal. não se considerando como tal a pintura em relação à tela.394). não aos colhidos com antecipação nem aos pendentes. quando já separados. os que deviam ser mas não foram colhidos. os rendimentos. Vige. embora não sendo partes integrantes. os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico específico (CC. Periodicidade significa que os frutos. 1. constituindo propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento industrial. em relação à matéria que os recebe. art. sem vinculação material (juros.216). na matéria. percebidos (os civis e os industriais) ou colhidos (os naturais). . Apesar de ainda não separados do bem principal. Ao proprietário do solo é assegurada. quando resultam da utilização da coisa por pessoa diversa do proprietário (juros. benfeitorias). diminuindo-lhe a quantidade.39 Essas diferenças têm importância principalmente em matéria de posse (CC. Quanto à sua origem. sem diminuição da substância. a participação nos resultados da lavra.216). 1.38 Frutos são as utilidades que o bem periodicamente dá. todavia. 1.214 e 1. As jazidas pertencem à União. como correspectivo a essa utilização.214. único e 1. os produtos. e a escritura e outro qualquer trabalho gráfico. Enquanto os frutos nascem e renascem periodicamente. Quanto aos minerais do subsolo. Caracterizam-se pela sua periodicidade. legislação especial e posterior ao Código Civil transformou-os em bens principais. eventualmente obrigado a indenizar terceiros pelos gastos da produção (CC. dia a dia (CC. 95). embora tais características não se encontrem em todas as espécies. ônus reais. e civis ou rendimentos.Bens industrialmente acessórios são os que resultam da indústria humana (construções. os frutos são pendentes.215) com o seu vencimento. par. destinam-se ao serviço ou aformoseamento de outros. dividendos. A inalterabilidade da substância da coisa principal diz respeito à possibilidade de reprodução sem que o principal se extinga ou diminua. art. os minerais contidos no subsolo. os produtos levam à progressiva redução do bem principal. estantes. os minérios. se provêm diretamente da coisa por força da natureza (vegetais e animais). frutos industriais. principalmente os naturais. e consumidos. os já colhidos mas ainda armazenados. quando unidos à coisa que os produziu. 1. e os civis. se devidos à ação humana. os já utilizados. Quanto ao momento de sua aquisição. dizem-se naturais. São também acessórios as pertenças. por exemplo. aluguéis). as pedras retiradas de uma pedreira. aluguéis. Bens civilmente acessórios são os que resultam de uma relação abstrata de direito.

as mobiliárias. Seus apartamentos são acessões. ao uso. tecnicamente. com um jardim (pertença) em relação à casa (coisa principal). não o interesse imediato do respectivo dono. as urbanas. máquinas e equipamentos utilizados no funcionamento da indústria. art. como as molduras do quadros. máquinas. seja este o beneficiado. Também não se consideram benfeitorias a pintura em relação à tela. sem aumentar-lhe o uso habitual. 97). A relação de pertinência mantém-se entre duas coisas. 1. tudo o que se incorporar aos edifícios residenciais. passa a constituir bem principal. de tudo quanto a ele adere. a avulsão. tanto que podem ser objeto de direito especial. por isso.248).Benfeitorias são obras que se realizam na coisa para conservá-la. animais etc. as portas. utilizados no preparo. em volume ou valor. as janelas. Não são benfeitorias as acessões naturais que aumentam o valor da coisa. assim. se bem que. art. as plantações etc. mantendo sua individualidade e autonomia. o disposto no art. Dispõe o Código que são pertenças os bens que. as bombas de água. O valor das benfeitorias decorre dos melhoramentos trazidos à coisa. art. As pertenças são coisas. como os elevadores. ao objeto principal. (CC. o motor e as rodas de um carro. art. Não é benfeitoria. como a instalação de uma piscina (CC. as telhas. as construções. ao final. podendo optar entre o preço do custo e o valor atual (CC. 578) e no exercício do direito de retenção (CPC. as industriais. 1. a acessão natural não pode criar bem acessório. móveis ou imóveis. os aparelhos e instrumentos náuticos. como ocorre. 94 do Código Civil. É acessão física. São necessárias as que têm por fim conservar a coisa ou evitar que se deteriore. de modo duradouro.41 Entre as várias espécies podemos distinguir. se destinam. os espelhos. pelo seu valor. como os botes de salvamento. Nesse caso. a construção de um edifício. as instalações elétricas. tratores.42 As pertenças são. 1. As partes integrantes ligam-se materialmente à coisa principal. como. completando-a e tornando possível o seu uso. São úteis as que lhe aumentam ou facilitam o uso. este. Por derivação. pois aquelas pressupõem a intenção de melhorar o bem (CC. as pertenças agrícolas.. Distinguem-se as pertenças das partes integrantes. melhorá-la ou embelezá-la. Se não foram feitas pelo proprietário. A distinção das benfeitorias é importante na posse (CC. plantio e colheita da produção. as garrafas para as bebidas. os livros da biblioteca. tornando-a mais útil ou mais bonita. art. Mas. a escultura em relação à matéria-prima.219). também. as navais e aeronáuticas. pela incorporação. em caráter meramente enunciativo. Estas são acessórios que se incorporam a uma coisa composta. instrumentos agrícolas. art. que se destinam ao serviço ou ornamento de outras. como a instalação de aparelhos. é obrigado a reembolsar o seu autor. art. não benfeitorias. na locação (CC. ao serviço ou ao aformoseamento do outro (CC. pertenças. como as obras em um telhado ou nas tubulações de água. art. para viabilizar a função da coisa principal. chamam-se acessões tudo o que se incorpora naturalmente ou artificialmente ao solo. os tapetes. as estátuas. Acessão é modo originário de adquirir a propriedade.222). . como reivindicante. os pavimentes de uma casa. por exemplo. o acessório. os instrumentos de trabalho. 96). Sem eles nem a casa nem o automóvel estão completos não servindo para seu uso normal. a escritura e qualquer trabalho gráfico em relação à matéria-prima que as recebe. por exemplo. Não são.40 Caracterizam-se por sua destinação duradoura ou permanente a serviço de outra coisa. coisas acessórias que estão a serviço da finalidade econômica de outras. por não ser o bem incorporado uma coisa distinta. não constituindo partes integrantes. 744). 93). como o aluvião.43 Com esse sentido. São voluptuárias as que a tornam mais agradável. de titular diverso do da coisa principal. os móveis da casa.

1°. 44 Rés nullius ou coisa sem dono eram no direito romano. art. Decreto-Lei 6. os bens públicos dizem-se de uso comum. como objeto de direito pessoal. como terrenos de marinha. Programa de Direito Civil. 37 San Thiago Dantas.embora mantendo sua identidade. Bens públicos de uso comum são os suscetíveis de utilização por qualquer pessoa. art. I. sem dono. 103) e pode ser restringida e impedida (proibição de tráfego. 546.45 ilhas formadas nos mares territoriais -----------------32 Orlando Gomes. 94. que permanecem materialmente desvinculadas. São as coisas que a todos pertencem.425. 376. 1. Bens particulares são os outros. 98). ou real.753. Castan Tobenas. o preço substitui em lugar da coisa. 216). 194. São as rés nullius e as rés derelictae. art. os Estados. Existem coisas que não pertencem a ninguém. cit. . de uso especial e dominicais (CC. Trattato di diritto civile italiano. 43 Larenz. Compreendem móveis e imóveis. art. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts. 33 Francesco Ferrara. 40 Código Civil italiano. por exemplo. art.2(i3. Dec. p. interessando ao direito civil e ao direito administrativo. op.44 Quanto à sua utilização. 02. Bens públicos e bens privados. como os edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento de administração federal. o Distrito Federal. rios. CC. 99). os mares. Sua relação é econômica ou jurídica. Esboço. seja qual for a pessoa a que pertencerem (CC. 21. ruas. É matéria que classifica e regula os bens em relação à pessoas titulares. autônomas.-Lei 227. 41 Biondi. Essa utilização pode ser gratuita ou paga (pedágio nas estradas. que têm dono. Bens dominicais são os que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público. na forma da lei. os Municípios. pp. § 1° e 2° e 1. as autarquias e as demais entidades públicas). p. os animais selvagens e as coisas capturadas do inimigo. art. Rés derelictae são as coisas abandonadas. 36 Christian Atias. hoje reconhecidos como importantes bens públicos de uso comum. estadual. de 28. interdição de porto etc. 206. 1°. art. p. podendo vir a pertencer pela ocupação (CC. Bens públicos são os que pertencem às pessoas jurídicas tli-direito público interno (a União. Introdução ao Direito Civil. estradas. praças etc." 35 Cf. Rés derelictae eram as coisas nec mancipi abandonadas por seus proprietários. ingresso nos museus) (CC. inclusive o de suas autarquias. 34 "A coisa substitui em lugar do preço.. Isso não ocorre com as pertenças. art. não se confundindo com as perdidas. por exemplo. praias. art. art. art. territorial ou municipal. 42 Biondi. Bens públicos de uso especial são os destinados ao serviço público. cit. Rés nullius são as coisas que nunca pertenceram a alguém. 1. l*. Código de Mineração. não material. 797. 254. §. art. Especial referência deve fazer-se ao meio ambiente (CF. 38 Constituição Federal. 18.08. Projeto de Código Civil. arts. 215) e aos bens culturais (CF.44. os Territórios. p. p.777 de 08.). 176. de cada uma dessas entidades. op. 67. 817. 201/204. 39 Teixeira de Freitas.

de 5 de setembro de 1940. Há três espécies de bens incomerciáveis: a) os insuscetíveis de apropriação por natureza. salvo decorrente de impostos. 20 da Constituição do Brasil e. e 191. como o ar.911). Os bens públicos caracterizam-se por serem inalienáveis. §§ l2 e 4*). mediante escritura pública. art. O bem de família é o instituto que permite.760. a partir da linha de preamar média. o prédio não entra em inventário. na forma prevista em lei. quedas-d'água. O patrimônio. A matéria é regulada no art. observadas as disposições legais pertinentes.47 os bens públicos (CC. b) os legalmente inalienáveis. Concepções teóricas. lagoas ou rios. ou resulta ainda da instituição do bem de família (CC. lista ina lienabilidade é estabelecida em doação ou testamento (CC. 1.722 do Código Civil. como a herança de pessoa viva (CC]. que o chefe de família separe do seu patrimônio. Morrendo o instituidor ou seu cônjuge. São os bens gravados com a cláusulas de inaliruahi lidade. e publicar-se. Conceito. art. -----------------ou nos rios navegáveis. Bens incomerciáveis [rés extra commercium) ou indisponíveis são os que não podem ser apropriados nem alienados. os bens das fundações. jazidas de minério. 103) 19. instalações portuárias. A respectiva escritura pública deverá registrar-se no competente registro geral de imóveis. São bens legalmente inalienáveis ou indisponíveis os que :\ lei proíbe de alienação. de 5 de setembro de 1946. bens vagos. pela imprensa. conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem (CC. títulos de dívida pública etc. 1. Pertencem ao domínio da União e são regidos pelo Dec-Lei n2 9. telégrafos. 426). terras de fronteira. c) os inalienáveis por vontade humana. É possível a utilização dos bens dominicais pelos particulares na forma da legislação estabelecida pelo Poder Público. com a cláusula de não ser executável por dívida.46 estradas de ferro. art. sem anuência dos interessados. Não se admite a usucapião de bens públicos (CF. quanto aos imóveis da União. arsenais.48 Está regulado nos arts. Composição. destinando-o ao domicílio da família. imprescritíveis (não sujeitos a usucapião). o capital que garante o pagamento tia pensão alimentícia (CPC. art. É troca de bens. com o fim de protegê-la. O imóvel escolhido fica a salvo da execução por dívidas posteriores ao ato. 602. a lu/. 100). ou ter outro destino. um prédio urbano ou rural de valor ilimitado.711 a 1. de 33 metros para dentro da terra. do sol. ai t. arl. São bens insuscetíveis de apropriação os que pertencem a todos. Bens comerciáveis e bens incomerciáveis.45 "Terrenos de marinha" são os que se situam na faixa de terra banhada pelo mar. Bens comerciáveis [rés in commercio) são os suscetíveis de alienação. 1. salvo os dominicais (CC.715). oficinas e fazendas nacionais. São bens inalienáveis por vontade humana aqueles tornados in disponíveis pela manifestação de vontade pessoal a c|in' a lei m o nhece validade.9. par. Importância. 20.49 O exercício desse direito pelo chefe da família pressupõe a inexistência de dívidas. art. art. cujo pagamento possa ser prejudicado. impenhoráveis e incomerciáveis. 183. no Decreto-Lei n. 101). mas não pode se1 r alienado. 102). para completa e geral ciência. .760. bens perdidos pelos criminosos. art. Comércio é circulação econômica. temporária ou vitalícia. único) (CC. terras devolutas. os benefícios previdenciários. no ato de instituição. enquanto viverem os cônjuges e até a maioridade dos filhos. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído. § 32. rés communnes omnium. a água corrente.

art. quando assim convencionado (CC. arts. os bens. e a do fiador. o conjunto de direitos de uma pessoa no momento de sua morte. a obrigação decorrente do pagamento indevido etc. um conjunto unitário de bens e obrigações. temos o passivo. 1. é o complexo de relações jurídicas economicamente apreciáveis de uma pessoa. Não entram no patrimônio os objetos dos direitos. A responsabilidade é limitada quando a lei permite a formação de um patrimônio especial destinado a fim específico. O patrimônio tem ainda interesse teórico e prático. de grande importância no direito comercial e tributário por demonstrar a posição financeira da pessoa em um determinado período. chama-se balanço. apenas. honra etc.Patrimônio. A importância do patrimônio manifesta-se em dois aspectos: a) constitui a garantia dos credores (CPC. as sociedades limitadas (por cotas de responsabilidade limitada e por ações). as expectativas de direito de valor econômico. e nesse aspecto se constitui numa das categorias fundamentais do direito privado. e b) fixa a universalidade. é apenas uma carga. não a responsabilidade. No primeiro caso. 1. provavelmente de patris munium. Há. art.784). Para a teoria clássica ou subjetiva. Apresenta três elementos característicos: a unidade do conjunto de direito e de obrigações. Entram. e sua atribuição a um titular. Para a doutrina moderna. Integram-no.50 Reúne os seus direitos e obrigações.52 Dele não participam os direitos personalíssimos (vida. os respectivos direitos. porém.997). as prestações. o patrimônio é uma universalidade de direito. diz-se que a responsabilidade dela é ilimitada (se bem que limitada às forças desse patrimônio). no segundo. o passivo não integra o patrimônio. Daí dizer-se que o patrimônio é a base sobre que se ergue o edifício das sucessões. um ônus sobre ele. como ocorre em algumas espécies de sociedades comerciais. Sua marca dominante seria a vinculação subjetiva com a .792 e 1. quer como conceito básico de direito. 91). a obrigação de reparar o dano fundada no dever de restabelecer o patrimônio lesado. o conjunto de obrigações (dívidas). que se apresenta como projeção e continuação da personalidade individual. apenas de direitos (CC. O nome comercial e o fundo de comércio integram o patrimônio porque são direitos. não o integra. 822 e 823). Duas teorias procuram caracterizar juridicamente o patrimônio. 411) onde. direitos pessoais e direitos intelectuais). patrimonialidade intermédia naquelas relações jurídicas que resultam da lesão de direito personalíssimo e que exprimem o direito à respectiva indenização. o que se limita é a obrigação. como aquisição da propriedade a título universal. arts. É por isso que os atos de disposição somente se referem a direitos. quer como explicação para alguns institutos. O patrimônio forma-se. os direitos de família puros. temos o ativo. ainda.55 A demonstração contábil do patrimônio. liberdade.53 variando o seu valor conforme a possibilidade de realizar-se a condição. conjunto de direitos que formam o patrimônio (direitos reais. embora com valor.56 Quando o patrimônio da pessoa responde integralmente por suas obrigações. art.54 Não fazem parte do patrimônio as qualidades ou aptidões de uma pessoa. No direito civil.). com indicação detalhada dos componentes do ativo e do passivo. são casos de responsabilidade limitada a do herdeiro pelas dívidas da herança (CC. sua natureza pecuniária. A clientela. como projeção da personalidade jurídica. na verdade. formando uma unidade jurídica. porém. como o seu conhecimento técnico ou profissional.51 Compreende os créditos e os débitos de uma pessoa. art. quando se transmite aos respectivos herdeiros (CC. uma universalidade de direito. as ações de estado e os direitos públicos que não têm valor econômico. na verdade. Instrumento de limitação convencional é a cláusula penal (CC. 591).

E é indivisível porque não pode ser fracionado. quando entre vivos. Como decorrência do conceito de patrimônio. Por ser unitário e por pertencer a uma só pessoa é que se considera como uma universalidade de direito (universitas iuris) (CC. exemplificada. de valor econômico.591. mas formado de vários núcleos separados. art. salvo os estabelecidos intuitu personae58 como os de uso e habilitação. na substituição fideicomissária (CC. Objeta-se. É a chamada teoria da afetação. na massa falimentar.221. contudo. O patrimônio é o total dos direitos da pessoa. Nada há que impeça destacaram-se determinados bens do patrimônio geral para se afetarem a fim específico. têm patrimônio. pátrio poder. transferência ou utilização. atributo.951). 1. Os outros formam o patrimônio geral. Tudo isso se conjuga para demonstrar que o patrimônio é a continuação da personalidade. Para a teoria moderna ou realista. só fazendo parte de tais acervos os direitos especificados em lei. art. de alguns direitos apenas. hipoteca. b) todas as pessoas são titulares de um patrimônio. A Medida Provisória n° 2. Os primeiros são avaliáveis em dinheiro e transmissíveis em sua generalidade. Em face disso pode-se reiterar que: 1) uma pessoa tem apenas um patrimônio. deixando fora as dívidas. desfazendo-se a unidade e a indivisibilidade tradicionais. formando patrimônios afetados. A transmissão do patrimônio só é total ou universal no caso de morte (pessoas naturais) ou no de fusão ou incorporação (pessoas jurídicas). 2) toda pessoa tem necessariamente um patrimônio. Também não seria unitário e indivisível. os direitos subjetivos dizem-se patrimoniais e extrapatrimoniais. d) o patrimônio é unitário e indivisível. A transferibilidade constitui. do que decorreriam os seguintes princípios: a) somente as pessoas. e é parcial. do patrimônio do incorporador. naturais ou jurídicas. o patrimônio seria apenas ativo. assim. a teoria moderna admite a existência de várias massas patrimoniais na esfera jurídica do mesmo titular. ou. aos direitos familiares e às ações de estado. de 16 de dezembro de 1964) para instituir o patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias. um conjunto que transcende os elementos que o formam. assim. continuam no patrimônio geral da pessoa.personalidade. Tais bens seriam vinculados a uma destinação para garantia. matéria pertinente aos direitos personalíssimos. que a teoria da afetação não implica a superação da teoria tradicional. dos fins que presidiram à sua formação. como ocorre nas questões relativas ao estado das pessoas. c) o patrimônio é intransmissível inter vivos'. o caráter normal dos direitos patrimoniais. totalmente. enfim. sendo impossível transmiti-lo. A situação particular de tais patrimônios especiais decorreria. Tais bens. enquanto a teoria clássica defende a tese de que uma pessoa só tem um patrimônio. anticrese).57 O patrimônio diz-se unitário porque representa um conjunto de direitos titulados pela mesma pessoa. entretanto. na herança. nas garantias reais (penhor. conjuntos de bens destinados a fins específicos. relações pessoais entre cônjuges. se bem que ele seja o meio de que os credores dispõem para realizarem seus créditos. A conclusão a que se chega é que. o que se contesta. . separando o terreno e as acessões objeto da incorporação imobiliária. Não há direito de propriedade sobre o patrimônio. filiação. é sua projeção econômica. destinados a um fim. a pessoa não pode ter vários patrimônios. Os extrapatrimoniais são intransmissíveis e insuscetíveis de transação. até. cm vida. que critica o patrimônio como universalidade. 91). Na verdade. Todos o têm. isto é. legitimidade do matrimônio. mas não é objeto de direito. de 4 de setembro de 2001 altera a Lei de Condomínio e Incorporações (Lei 4. só adquire o caráter unitário com a morte do titular quando se transforma em herança.

55 Christian Atias. 10. Fundamentos da autonomia privada. o silêncio circunstanciado etc. de 21. As críticas à autonomia privada. --------------------------CAPITULO X Os Fatos Jurídicos. Curso de Direito Comercial Terrestre. como o não pagamento.1 Os fatos jurídicos dizem-se positivos. Traité élémentaire de droit civil belge. 48 Caio Mário da Silva Pereira. 195. 242. simples. 7. in Enciclopédia Saraiva de Direito. Argumentos de natureza filosófica. a morte. p. Perspectivas histórica. 47 Lei Orgânica da Previdência Social. A intervenção do Estado e os limites da autonomia privada. Fatores morais. vol. 6. Os fatos jurídicos. deveriam voltar ao patrimônio da União. 52 Henri de Page.12. p. p. de 29. Curso de Direito Comercial.807. I. Autonomia privada. 9. 49 Completam as disposições do Código Civil nessa matéria a Lei de Registros Públicos. p. A Autonomia Privada Sumário: 1. 3.. 8. e a Lei 8. de 26 de agosto de 1960.------------------------46 Terras devolutas. que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família.009. 391. espécie de terras públicas. 11. quando implicam uma ação ou declaração de vontade. 53 Pontes de Miranda. 1. Telga de Araújo e T. 57. 51 Castan Tobenas. Conseqüências jurídicas do princípio da autonomia privada. Os fatos jurídicos. 42. Conceito. 56 San Thiago Dantas. V. p. autonomia da vontade e autonomia privada. Teoria General dei Derecho Civil Aleman. lógica e funcional da autonomia privada. ou de . O papel da vontade na nomogênese jurídica. vol. A autonomia privada em uma perspectiva funcional. 58 Intuitu personae (Em caráter puramente pessoal). considerando como tal o imóvel residencial do casal ou da entidade familiar (art. p. 5. 271. lº). p. Compreendem tanto as terras devolvidas ao domínio da União como as que se acham vagas. Rubens Ucquião. A funcionalização dos institutos de direito privado. Lei 6. âmbito de atuação e limites. Tratado. políticos e econômicos na sua formação. pp. moral e econômica. não-ocupadas. Von Thur. Fundamento ideológico. Tomás Pará Filho. e negativos. pp. verbete Terras Devolutas. a prorrogação tácita de um contrato. liberdade. quando consistem em um único evento. 582. 310. art. com a proclamaçáo da República.015. como o nascimento. O que as caracterizam é o fato de não serem utilizadas economicamente.3. natureza. I. 554 e 555. A função histórica da autonomia privada. Von Thur. quando consistem em uma abstenção ou omissão. 403. 54 João Eunápio Borges. 4. não usando a União ou os Estados sobre eles o seu direito de propriedade. 260 a 265. Miranda Lima. 57 Caio Mário. p. por não terem sido dadas. 228 e 229. 5. arts. A liberdade e o personalismo ético. 2. ou não usadas pelo Poder Público.H. Vontade.73. Cretella Júnior. são as terras inicialmente pertencentes à Coroa ou aos seus representantes no Brasil.90. e complexos. Fatos jurídicos são acontecimentos que produzem efeitos jurídicos. p. terras essas que. Cf. A formação histórica do conceito. 136. Código Civil Comentado. mas que até hoje nele estão registradas. 50 Clóvis Beviláqua. a modificação ou a extinção de relações jurídicas e de seus direitos. 59. causando o nascimento. quando requerem o consenso de vários acontecimentos simples. Lei 3. 72. art.

O Código Civil atual. de contrato etc. adjunção. considerando também este como jurídico. o testamento. ou de ninguém. Como terceira espécie de atuação da vontade humana ao lado do ato jurídico e do negócio jurídico. apreendem-se os objetos. praticado com culpa. Temos então que. Podem ser ordinários. dizem-se atos jurídicos em senso estrito. nas suas espécies de caso fortuito ou força maior. Tais acontecimentos podem constituir-se em simples manifestação da natureza. Numa classificação sistemática e conclusiva. a notificação. derrelição. no seu art. a eficácia decorre da lei. o decurso de tempo. o ato jurídico lícito e ato ilícito. o reconhecimento de filho. ainda. isto é. confusão. é ex voluntate. como no caso de ocupação. pelo segundo. Metafísica ou . especificação. a interpelação. No fato complexo. a realização de um valor intelectualmente conhecido. Neste caso são fatos voluntários e chamam-se atos jurídicos (ato. permitidos em lei e desejados pelo agente. comissão. se os efeitos se contam desde o início. Quando tais atos consistem em simples declarações de vontade que produzem efeitos já estabelecidos na lei. diversamente do de 1916. Para a psicologia. como no caso de usucapião. faz-se a sua captação mental. um impulso para algo. Pelo primeiro. de agere. à filosofia e ao direito. como o acaso. como os contratos. Para a ética. representa uma atitude ou disposição moral para querer algo. O estudo deste direcionamento interessa à psicologia. a doença.4 Atos materiais são as manifestações de vontade sem destinatário e sem finalidade específica. a apropriação de coisa abandonada. isto é. a confissão. não violador do direito. por exemplo. autonomia da vontade e autonomia privada? A atividade espiritual do homem desenvolve-se de dois modos diversos. 2. enquanto no negócio jurídico decorre da própria vontade do agente. se do fim. o aviso. E podem consistir em manifestações da vontade humana. Vontade. exercita-se uma faculdade em direção a um fim ou valor. Os fatos lícitos subdividem-se em negócios jurídicos e atos jurídicos lícitos? Para alguns autores. sem qualquer participação da vontade humana. porque eivado de antijuridicidade. Quando tais atos consistem em declarações da vontade humana destinadas a produzir determinados efeitos. que se constituem em com-partamento lícito. como o nascimento. as declarações unilaterais de vontade. poder que os particulares têm de criar as regras de seu próprio comportamento para a realização de seus interesses. é ex lege. no ato jurídico. como. Participações são declarações de vontade para ciência de intenções ou de fatos. chamam-se negócios jurídicos. 81 excluía o ato ilícito da espécie ato jurídico. produz lesão a um bem jurídico e faz nascer a obrigação de indenizar. enquanto o negócio jurídico é instrumento da autonomia privada. e extraordinários. Os voluntários subdividem-se em fatos lícitos e fatos ilícitos.vários elementos. a denúncia etc. fixação de domicílio. como a intimação. compreende na categoria dos fatos jurídicos o negócio jurídico. a oposição. pagamento indevido etc. a morte. liberdade. O papel da vontade na nomogênese jurídica. descoberta de tesouro. aquele que. o casamento. temos o ato ilícito. o conhecer e o querer. quando contêm determinada intenção. agir). ex nunc. Outra diferença existe na circunstância de que o ato jurídico em senso estrito é simples atuação de vontade. podemos então distinguir os fatos jurídicos em fatos naturais & fatos humanos ou voluntários. à ética. diz-se que a eficácia é ex tunc. São acontecimentos naturais e chamam-se fatos jurídicos em senso estrito. qualidade do que é contrário ao direito. os mais comuns e de maior importância. os atos jurídicos em senso estrito dividem-se em atos materiais e participações. a fixação de domicílio. pois que também produz efeitos jurídicos2. que. a vontade é uma faculdade espiritual do homem que traduz uma tendência.

nos limites da lei. quando nos referimos especificamente ai poder que o particular tem de estabelecer as regras jurídicas de SIM próprio comportamento. a vontade tem especial importância porque é um dos elementos fundamentais do ato jurídico. A autonomia privada é o poder que os particulares têm de regula pelo exercício de sua própria vontade. . a forma e os eleitos. poder de alguém de dar a si próprio um ordenamento jurídico objetivamente. impulsionando e dirigindo o movimento em todo o reino das faculdades. modificar ou extinguir relações jurídicas. Em razão do fim proposto. e nessas condições. associada à representação consciente de um fim e de meios eficientes para realizá-lo". a vontade move-se a si mesma. Para o direito.8 A autonomia privada constitui-se. determinando-lhe o conteúdo. como manifestação di liberdade individual no campo do direito. a vontade produz determinados efeitos. direito de reger-se por suas próprias leis. com o reconhecimento e a proteção do direito. a vontade tem grande importância na gênese dos direitos subjetivos. Autonomia da vontade. Autonomia privada. Enquanto a psicologia conhece a vontade como "tipo especial de tendência psíquica. dizemos.7 Sob o ponto de vista do sujeito. enquanto a . sendo conceito plurívoco. em vez de autonomia da vontade autonomia privada. diversa mas complementarmente ao ordenamento es tatal. e critério doutrinário de justificação desses mesmos direitos. salvo disposição cogente em contrário. como um motor. estudando-a no campo do ser. modificando ou extinguindo relações jurídicas. realiza-se no poder de criar. por excelência. dando-llirs conteúdo e efeitos determinados. e autonomia privada. legisla dores sobre seus próprios interesses. com ela porém não se confunde existindo entr ambas sensível diferença. a social ou política. em uma esfera d< atuação do sujeito no âmbito do direito privado. Encarada objetivamente. extremamente complexo. o caráter próprio desse ordenamento. Manifestando-se de acordo com os preceitos legais. A vontade aparece. como a liberdade natural. A esfera de liberdade de que o agente dispõe no âmbito do direito privado chama-se autonomia. que. chama-se liberdade. Seu campo de aplicação é. Vontade psicológica e vontade jurídica não coincidem porém. psicológica. compreende várias espécies. 3.filoso-ficamente. criando. a pessoal e a jurídica. o direito obrigadonal. é o poder de regular juridicamente tais relações. A possibilidade de a pessoa agir de acordo com sua vontade. âmbito de atuação c limites. em substrato de todos os fenômenos". E.6 A liberdade jurídica é a possibilidade de a pessoa atuar com eficácia jurídica. por isso. podendo fazer ou deixar de fazer algo. Autonomia da vontade é. o princípio de dircilo privado pelo qual o agente tem a possibilidade de praticar uni alô jurídico. constituíd pelo agente. Sinônimo de autonomia da vontade para grande parte da doutrin contemporânea. assim. Para o direito. natureza. o direito aprecia-a no campo do dever ser. assim. portanto. mais propriamenti um espaço que lhe é concedido para exercer a sua atividade jurídica Os particulares tornam-se. as relações de que participai! estabelecendo-lhes o conteúdo e a respectiva disciplina jurídica. reconhecendo-a como fator de eficácia jurídica nos limites e na forma que ele mesmo estabelece. portanto. normas jurídicas. A expressão "autonomia da vontade" tem uma conotação subjetiva. aquele em que o agente pode dispor como lhe aprouver. Conceito. comi poder de criar. vale dizer. sendo critério diferenciador dos fatos e atos jurídicos. que é a que nos interessa. é uma "entidade a que se atribui absoluta subsistência e se converte. desse modo.

dos contratos matrimoniais. a autonomia. no sentido de que não se apresenta como norma de direito. ou aplica-se de modo restritíssimo. limitamo-nos aqui à matéria cível. embora formalmente revestida de titularidade jurídica. negócio jurídico com que a pessoa dispõe de seus bens ou estabelece outras prescrições para depois de sua morte. porém. o direito patrimonial. nas suas diversas espécies de liberdade contratual. Embora reconhecendo que o problema da autonomia privada transcenda o campo do direito civil e diretamente se ligue à temática das fontes do direito. isto é.do Estado e as que. de criar direito nos limites de sua competência. Já na autonomia privada.10 sem o que a pessoa humana. também. Trata-se da projeção. No caso de serem cogentes. 819 e 1. o princípio da autonomia privada faz presumir que. no direito brasileiro. derivado e reconhecido pela ordem estatal. que o reconhece. A autonomia privada distingue-se da autonomia pública pelo fato de esta ser um poder atribuído ao Estado. para proteção dos interesses fundamentais da sociedade. E bons costumes como o conjunto de regras morais que formam a mentalidade de um povo e que se expressam em princípios como o da lealdade contratual. 112. limites esses crescentes. Ordem pública como conjunto de normas jurídicas que regulam e protegem os interesses fundamentais da sociedade t. em matéria de direito patrimonial. Os limites da autonomia privada são a ordem pública e os bons costumes. Por outro lado. da proibição de lenocínio. nas garantias etc. No direito sucessório. do jogo etc.autonomia privada marca o poder da vontade no direito de um rnodo objetivo. Não se aplica. modificar ou extinguir situações jurídicas próprias ou de outrem. Sob o ponto de vista institucional e estrutural. Funciona. os arts. no direito. realiza-se no testamento. a autonomia privada constitui-se em um dos princípios fundamentais do sistema de direito privado9 num reconhecimento da existência de um âmbito particular de atuação com eficácia normativa. já que aponta o caminho a seguir na pesquisa do sentido e alcance da norma jurídica. nas cláusulas gerais. Seu campo de realização é o direito das obrigações por excelência. ou a seus órgãos. basicamente. campo por excelência de aplicação desse princípio. como princípio aberto. 497 do CC). do personalismo ético. e exerce-se nos limites que esse fixa. no direito privado. em matéria de estado e capacidade das pessoas e família. nada mais seria do que mero instrumento a serviço da sociedade. Deriva do ordenamento jurídico estatal. e de que são exemplos. assim. 114. os interesses são particulares e seu exercício é manifestação de liberdade. que revela a importância prática do princípio. as normas jurídicas são de natureza dispositiva ou supletiva.11 Sob o ponto de vista técnico. nas promessas de contratar.12 E funciona ainda como critério interpretativo. por exemplo. Tal poder não é. estabelecem as bases jurídicas fundamentais da ordem econômica. com a passagem do Estado de direito para o Estado intervencionista ou assistencial. aquela parte do direito civil afeta à disciplina das atividades econômicas da pessoa. a autonomia privada funciona como verdadeiro poder jurídico particular de criar. originário e ilimitado. Seu objetivo é de natureza pública e seu poder é originário e discricionário. com as normas do art. concepção axiológica da pessoa como centro e destinatário da ordem jurídica privada. Seu instrumento é o negócio jurídico. sua interpretação é restritiva (como se vê. como princípio informa-dor do sistema jurídico.899 do Código Civil. mas como idéia diretriz ou justificadora da configuração e funcionamento do próprio sistema jurídico. onde o contrato é a lei. cuja base . dominante na teoria geral do direito.13 Sua esfera de aplicação é. concreto e real.

escrito para o livro em homenagem ao Prof. Barbero apresenta interessante critério de distinção. 207. Teoria Geral do Direito Civil. Para a segunda. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts.--------------------1 Clóvis Beviláqua. 209. p. Moreira Alves. Salvatore Valitutti. Cf. 3. XXIV. 24 e segs. a importância e a função da autonomia privada. ambos manifestações de vontade humana mas com características próprias que as tornam autônomas e distintas. a vontade e a intenção configura-se o negócio jurídico. onde se levanta. 2 Cfr. 11 José Antônio Doral e Miguel Angel dei Arco. 5. Cf. caracterizando-se. Teoria Geral do Direito Civil. ainda San Tiago Dantas. p. temos o ato jurídico. 12 Larenz. Sistema dei derecho privado. precisamente. p. 5 Este item e os que se lhe seguem reproduzem. A Parte Geral do Projeto de Código Civil Brasileiro. Instituciones de Derecho Civil. I. 13 Estado de direito era o Estado liberal ou burguês. Perspectivas histórica. 1. I. Eduardo Espínola. p. Doutor Antônio Ferrer Correia. p. 343 e segs. Frammenti di i dicionário giuridico. 2º vol. 226. p. temos o fato jurídico. e se reunirmos o fenômeno. devemos estudá-la em uma perspectiva histórica. 29. 9 Werner Flume. pelo primado que concede ao bem comum e à justiça social como seus objetivos. p. Paulo Bonavides. m Polis-Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. Estado social é o que se serve do direito não para garantir o status quo mas como instrumento de reforma social. Cf. p. p. 223. 11. conforme os elementos que se reúnem. Para compreendermos o significado. Programa de Direito Civil. do séc. 6 Joaquim de Souza Teixeira. 10 Larenz. p. p. 8 Luigi Ferri. Reitor Emérito da Universidade de Coimbra. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts. p. Domenico Barbero. 210 e segs.14 e no capítulo seguinte. caracterizado por ser um sistema jurídico baseado na separação de poderes. Das Rechtsgeschãft. inexistindo razão para distingui-lo do negócio jurídico nele compreendido. p. p. a unitária e a dualista. 4. 85/86 3 Acerca da possibilidade de distinção de espécies no ato jurídico existem duas teorias. 4 Orlando Gomes. Introdução ao Direito Civil. p.. Liberalismo. o ato jurídico em senso estrito e o negócio jurídico. Cf. o ato jurídico comporta duas subespécies. Cf. lógica e funcional da autonomia privada. Se acrescentarmos vontade. Santi Romano. 210. p. a autonomia privada como princípio e o negócio jurídico como instrumento ou processo de sua realização. Sua finalidade era proteger esses direitos. 49 e segs. principalmente a liberdade e a propriedade. in Enciclopédia dei diritto. Antônio Menezes Cordeiro. Para a primeira a categoria básica e única é o ato jurídico como manifestação de vontade. p. o artigo A autonomia privada como princípio fundamental da ordem jurídica. 254. Maria Helena Diniz. Pane General.099 e segs. Do Estado Liberal ao Estado Social. o fenômeno. Metodologia da Ciência do Direito. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. Liberdade. vol. o problema fundamental de sua eficácia e de seus limites. 1. ainda José Afonso da Silva. isto é. em 1989. a vontade e a intenção. 99 e segs. XVIII. L'autonomia privata. Quando se verifica o fenômeno com eficácia jurídica. Curso de Direito Civil Brasileiro. como expressão de uma experiência . vol. 576. p. e Jorge Miranda Teoria do Estado e da Constituição. ao seu instrumento de realização que é o negócio jurídico. --------------------e fundamento é a pessoa humana. na limitação do poder político e na garantia dos direitos individuais. a saber. p. 7 Manuel Garcia Amigo. precisamente. com algumas modificações. Perspectivas estrutural e funcional. Sistema do Direito Civil Brasileiro. 208. 422. El Negocio Jurídico.

para depois chegar a uma perspectiva lógica. todos inter e complexamente relacionados entre si. a liberdade como valor jurídico. especialmente em matéria de contratos. que pressupõe o negócio jurídico como ato e como instrumento da autonomia privada. Quanto à importância do tema e do seu estudo. E abrem-se as portas para os pluralismos sociais. de 23 de setembro de 1996). inovadora. num sistema aberto assim. a concepção de que a pessoa é causa do sistema social e jurídico e de que a sua vontade. por outro lado reafirma-se a sua importância e função com o "recrudescimento da mística contratual"17 e o uso crescente do negócio jurídico como instrumento de sua realização e ainda como faculdade de instituir juízo arbitrai para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (Lei 9. Fundamentos da autonomia privada. . Isto compreende a chamada autonomia negociai. que levaram ao nascimento do conceito de autonomia como expressão do poder jurígeno dos particulares. devemos considerar também uma perspectiva funcional. Além desses aspectos. E. não só quanto à sua própria existência. levantando o fio de continuidade histórica de sucessivas experiências jurídicas. desenvolvimento.16 E nesse aspecto de vinculações que situamos a autonomia privada.307. princípio normativo-jurídico. e também em categoria histórica e dogmática. na qual o direito surge como produto de uma experiência jurídica geral (e não de uma classe). fundamento da civilística contemporânea. pluralística. a tão falada crise do direito a afeta. o da lei como única fonte do direito. A liberdade e o personalismo ético. consagrada que foi como expressão da liberdade individual.15 o que vai contra um dos mais caros dogmas do positivismo. O que está em crise não é propriamente a autonomia em si. mediatamente. na eleição e na concretização normativa de seus valores. Corolário dessa concepção é o negócio jurídico como fonte principal de obrigações. mas uma sua determinada concepção ou perspectiva. acima de tudo.que se desenvolve ao longo dos tempos e que nos dá os elementos necessários à percepção da gênese. e. têm cada vez mais importância as fontes extralegislativas. pode ser instrumento de realização de justiça. em termos imediatos. Ora. livremente manifestada. Fundamento ou pressuposto da autonomia privada é. finalmente. devido à crescente intervenção do Estado no domínio privado. declínio do conceito. e. políticos e jurídicos expressos em correlates subsistemas. 5. a autonomia privada constitui-se em categoria lógica e princípio fundamental do direito civil e do direito constitucional (na versão da liberdade de iniciativa econômica). mas também quanto à própria eficácia e limites. cristalização e. se por um lado. em que se considere a hipótese de um ordenamento jurídico que privilegie ou se baseie na vontade particular. livre.

e no contrato. como pressuposto. e. que é a norma-tivização ou regulação jurídica dessas mesmas relações. permite ao indivíduo a atuação com eficácia jurídica. com referência à atividade econômica das pessoas.19 A liberdade. nos limites legalmente estabelecidos. se entende como a possibilidade de opção. na propriedade. O princípio da autonomia privada baseia-se. duas facetas da liberdade jurídica — uma. reduzindo-se o campo de sua atuação com a intervenção do Estado. Por outro lado. ao arbítrio do sujeito. no exercício do seu poder jurídico de criar. com o uso crescente dos modelos contratuais.18 Pode assim caracterizar-se como sendo aquele setor do ordenamento jurídico em que se exercita ou realiza a autonomia reconhecida aos sujeitos de direito. como liberdade de fazer ou de não fazer. . o espaço livre que o ordenamento estatal deixa ao poder jurídico dos particulares. A formação histórica do conceito. que se concretiza em duas manifestações fundamentais. particularmente de sua principal categoria.O direito civil é o ordenamento jurídico dos interesses e das relações jurídicas privadas. a de estabelecer as normas jurídicas disciplinadoras dessa atividade. desse modo. todo ato-ordenado nem proibido por lei. uma verdadeira esfera de atuação com eficácia jurídica. a liberdade é o poder de praticar ou não. e sociologicamente. a liberdade de criar. filosoficamente. reconhecendo que. A autonomia privada significa. a liberdade individual. Fatores morais. fundado no princípio da igualdade dos homens perante a lei e elaborado histórica e continuadamente em torno do reconhecimento de uma esfera de soberania individual que tem suas manifestações no princípio da liberdade. o contrato. O princípio da autonomia privada submeteu-se nas últimas décadas a um processo de revisão crítica. tratando-se de relações de direito privado. embora permaneça como essência do negócio jurídico. modificar ou extinguir relações.g. a mundialização da economia. uma subjetiva. como valor jurídico. que. 6. que é o estabelecimento. é o poder que as pessoas têm de optar entre o exercício e o nãoexercício de seus direitos subjetivos. a arbitragem) apontam para o recrudescimento de sua utilidade e aumento do seu campo de aplicação. políticos e econômicos na sua formação. com referência à pessoa. são os particulares os melhores a saber de seus interesses e da melhor forma de regulá-los juridicamente. Configuram-se. assim. objetiva. como ausência de condicionamentos materiais e sociais. Sob o ponto de vista jurídico. aceita como princípio fundamental mas limitada pelas exigências da ordem pública e do bem comum. e o reconhecimento de uma pluralidade nas fontes de direito e nos meios de composição de conflitos (v. e outra. portanto. ou tem. normas de direito. outra. com referência aos bens. modificação ou extinção de relações jurídicas. de modo positivo.

Tinha por base um negócio particular. e mais recentemente na escola de direito natural. no direito canônico. notadamente do Estado". que seu antecedente imediato é o individualismo. Para ele. ao dirigismo estatal e. o conhecimento prévio dessas condições históricas e culturais em que se formou. é "um sistema em que se admite ser o indivíduo a única fonte das regras do direito e a causa final de toda atividade jurídica das instituições. A lex era uma declaração solene com valor de norma jurídica. um sistema jurídico que resulta da atividade individual". Juridicamente considera que "as normas jurídicas são obra dos indivíduos e não da sociedade. que deve limitar-se a garantir a liberdade de trabalho e do comércio. Politicamente opõe-se ao estatismo. opondo-se. considera que o indivíduo deve ter a máxima liberdade de atuação no campo da economia. Pode-se considerar. de maneira geralmente aceita. que se realizava quando alguém dispunha de uma coisa sua (lex rei suae dieta]. à intervenção do Estado. política e econômica contribuíram para a sua configuração ao longo do tempo. então. na filosofia de Kant. no próprio direito romano. na filosofia política do contrato social. Defende o "livre jogo da atividade econômica individual". o individualismo uma "tendência a colocar as instituições políticas.20 Antecedentes encontram-se ainda. Por outro lado opõe-se também ao conformismo e ao tradiciona-lismo. e a propriedade dos bens. no sentido de que fatores de ordem moral. No direito romano temos a lex privata como primeira forma de expressão do "ius civile". e no direito internacional privado. jurídicas e sociais de um país ao serviço dos interesses particulares dos indivíduos que compõem a população. nem o instrumento de um fim superior aos indivíduos que a compõem. ou. transformando-o em um dos princípios fundamentais da ordem jurídica privada. forma de . e no liberalismo econômico. mais exatamente. na perspectiva da teoria das fontes e dos fins do direito. o individualismo explica os fenômenos históricos e sociais como decorrência da atividade "consciente e interessada dos indivíduos". nesse particular. de preferência aos interesses coletivos". A compreensão de sua natureza e função exige. A lex privata era. o indivíduo como fonte e causa final de todo direito. E finalmente. doutrina segundo a qual se concede à pessoa humana um primado relativamente à sociedade. assim.O princípio da autonomia privada é histórico e relativo. a sociedade não é um fim em si mesmo. assim. com o mínimo de intervenção do Estado. Significa. Sob o ponto de vista econômico. mais remotamente. confunde-se com o liberalismo. Diferentes aspectos ou vertentes podem-se visualizar nessa doutrina. Filosoficamente. devendo as instituições sociais ter por fim a felicidade e a perfeição dos indivíduos. baseada em um acordo entre declarante e destinatário. assim.

como disposto no art. O que era para os internacionalistas uma noção puramente técnica passou a ser para os civilistas um conceito teórico. a ser fonte de direito. segundo o qual "as convenções legalmente estabelecidas fazem lei entre as partes". Consagrava-se. que não se configure o enriquecimento injusto."25 Também a teoria do contrato social. reconhecido aos particulares o poder de escolher a lei aplicável aos seus contratos. para a teoria da autonomia da vontade. que se consideram fundamento e fim do direito. contribui. o que vem a ser aceito no direito civil. Ora. no direito canônico. o direito canônico consagra ainda o acordo de vontades como fonte de obrigações morais e religiosas. traduzindo a convicção de que "a vontade pode. conforme disposto na Lei das XII Tábuas: "uti língua nuncupassit. ita ius esto". nos limites e nas condições que este contrato social . enfim. todavia. criar direito". desse modo. como o Estado. A vontade particular passa a estabelecer o critério de solução dos conflitos de leis em matéria contratual e.24 Com a escola do direito natural. filosófica e social. Reconhecendo como pecado a violação da palavra dada. donde a importância dos vícios do consentimento na teoria do negócio jurídico. donde a origem da teoria da causa.23 firma-se o princípio da autonomia da vontade no direito internacional privado. É preciso. uma proposta do magistrado. O homem é naturalmente livre. mas este abandono não se concede senão quando livremente consentido.expressão do direito privado. "Declara-se que existem leis da natureza descobertas pela razão que devem dominar as legislações. o poder jurígeno da vontade individual. o que implica a necessidade de o consentimento dos contratantes não estar viciado. e dogmatiza.22 Com os glosadores. O contrato é a manifestação da vontade humana. por sua própria consciência. também. nos comícios.21 Depois da lex privata é que surge a lex publica. no plano filosófico. pelo menos no campo das obrigações. donde as idéias de lesão e de usura consagradas pelos canonistas. a respeitar a palavra dada. Em seguida vem o cristianismo. a vida em sociedade exige. de Jean-Jacques Rousseau. quando aprovada pelo povo. um certo abandono desta liberdade. não há regra mais favorável à sociedade dos homens que aquela que consiste em dizer que se é obrigado pelo contrato e porque se quis isso. a declaração de vontade como fonte de obri-gações jurídicas. O contratante é obrigado. principalmente Bartolo de Saxoferrato. que não se tenha dado a palavra por nada ou por uma causa ilícita ou imoral. Essas leis fundamentam e favorecem a sociedade dos homens. tão importante no regime dos contratos. uma das liberdades naturais. 1. e a liberdade contratual. É importante. que coloca o homem no centro das reflexões de ordem religiosa. que também reconhece a vontade particular como poder de estabelecer as regras de sua atuação jurídica.134 do Código francês. assim. a idéia da origem divina do direito substitui-se pela das liberdades naturais.

no jusnaturalismo e. abandonando. o notável desenvolvimento da doutrina leva o princípio da autonomia da vontade a nova dimensão. todavia.29 poder de estabelecer normas jurídicas individuais para regulamentar sua própria atividade jurídica. manifestada a vontade por meio de figura específica.25 Segundo essa teoria. impondo-se em toda a sua plenitude com a doutrina do liberalismo "pelo qual o livre jogo das vontades particulares assegura o máximo de produção e os preços mais baixos. autonomia privada. No direito civil brasileiro não tivemos até agora maior receptividade para essa doutrina. a autoridade pública tem por base a concordância dos sujeitos de direito. como verdadeiro poder jurídico dos particulares. A convenção. E o princípio do laissez-faire. e que se manifesta. Na Alemanha e na Itália. sendo que a própria autoridade pública extrai o seu poder de uma convenção. filosoficamente. Com a filosofia de Kant. 1. por isso. O seu instrumento é o contrato que deve ser preservado como produto da liberdade integral de suas partes. o acordo. a tradução do seu livro consagra definitivamente a autonomia da vontade. laissez-contracter. Argumentos decisivos da autonomia da vontade como princípio e forma de poder jurídico encontram-se ainda no campo econômico.2S e na França. afastados os obstáculos à livre circulação dos bens. a autonomia da vontade adquire conotação dogmática.334 do Código Civil francês. que vem a ser juridicamente formalizado no art.27 Na Alemanha. pelo contrato social. no direito canônico. A vida em sociedade não seria possível se cada um quisesse exercer ao máximo sua liberdade. o negócio jurídico. a opinião no campo da filosofia do direito. denominando-se. centralizador. expressão tirada da sua obra Crítica da razão prática. afirmando-se na Metafísica do Direito (1796) que "a vontade individual é a única fonte de toda obrigação jurídica". onde os valores tio individualismo e do liberalismo sempre foram postergados pela atuação de um Estado historicamente unitário. que passaram a considerá-lo. laissez-passer. historicamente. é a base de toda autoridade entre os homens. uma parte dos direitos que a natureza lhe tinha dado.30 Diversa é. como acima referido.determinou. A concepção teórica da autonomia privada é produto do individualismo que reúne e consolida tendências anteriores já verificadas no direito romano. na teoria do contrato social e no liberalismo econômico. auto-crático e intervencionista. que se unem para formar a sociedade. corno efeito da livre concorrência". suas idéias serviram de substrato à famosa Willenstheorie. Fundamento ideológico. o que se compreende à luz da evolução política da sociedade brasileira. onde se reconhece o poder e a legitimidade da vontade particular como fonte do direito31. que teve definitiva influência. A função histórica da autonomia privada. sendo preciso renunciar a alguns direitos pelo contrato social. 7. passando a imperativo categórico de ordem moral. na . com significado até diverso para alguns juristas. objetivamente.

26 Boris Stark. 14. in Enciclopédia dei diritto. 25 Alex Weil et François Terré. Cf. XXI. com os princípios locus regit actum e lex rei sitae. p. Importante. Princípios sobre a metafísica dos costumes. Dalla strutura alia funzione. 24 Veronique Ranouil. L'autonomie de La volante. 20 Mareei Walline. Introduction au système juridique. p. o processo econômico em que nasceu e se desenvolveu ----------------------14 Hernandez Gil. Lês obligations. pp. 18 Giuseppe Stolfi. 27 Emmanuel Kant. p. 17 Rosário Nicoló. no Oriente. promulgado o último pelo Papa João Paulo II. in Polis-Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. a 25 de janeiro de 1983. para viger a partir de 27 de novembro do mesmo ano. cit. Diritto civile. apud Federico Puig Pena. 23 Bartolo de Saxoferrato (1314-1357). o mais célebre dos pósglosadores. p. 22 O direito canônico é o direito da Igreja latina. I. apêndice II. 42. as leis eclesiásticas chamarem-se cânones. Droit civil. Compêndio de Derecho Civil Espanol. . 907. 51. 51. Naissance et évolution d'un concept. Veronique Ranouil. p. 76 e 84. Diritto civile. um dos construtores do direito internacional privado. p 145 e segs. Fontes do direito. Teoria dei Negozio Jurídico. Direito Romano. 21. p. in Novissimo digesto italiano. 1. El Concepto dei Derecho Civil. 68. p. Cf. Sobre a origem da expressão.32 Seu fundamento básico é a liberdade como poder jurídico. 15 Castanheira Neves. p. 202. XII. Seu principal instrumento é o Código de Direito Canônico. vol.160 e segs. Rosário Nicoló. 909. e sua função se deduz das condições econômicas e sociais em que se afirmou como poder jurídico. Sebastião Cruz. Filosofia dei Derecho. 34. op. vol. p. pp. Noberto Bobbio. cujo pensamento é uma das expressões mais rigorosas do estado liberal. Constitui-se das normas estabelecidas pelo Papa e pelos concilies ecumênicos. 16 Paul Orianne. Autonomia da vontade no direito internacional privado. L'individualisme et lê droit. pp. 144. 2. 19 Eduardo Garcia Maynez. seja direito. p. p. tenha força de lei". Seu nome deriva do fato de.. p. 389 e 391. Haroldo Valladão. Obligations. das concordatas entre a Santa Sé e os Estados e as leis e decretos de autoridades eclesiásticas inferiores. Cesare Grassetti e Ugo Carnevalli. De domínio et possessione (do direito de propriedade e da posse). p. Tábua Sexta. "conforme o que for deliberado. 21 Quando alguém celebrar um contrato. 18 e 20. Nuovi studi di teoria dei diritto. 1.doutrina de Kant. 341. Lei das XII Tábuas. para explicitar-se tal função. pois.566.

precisamente. I. Momentos Decisivos. Rodolfo Sacco. 139. Lições Preliminares do Direito. na sua expressão mais pura. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. . a propriedade. A generalização das trocas configura uma nova força. A evolução política e econômica torna. 5. 5. interessados no desenvolvimento do intercâmbio comercial. que a lei da oferta e da procura responde aos interesses da sociedade. 179 32 Noberto Bobbio. correspondente ao que hoje denominamos liberdade de iniciativa econômica. 15 e 20. distinta a propriedade da terra da dos demais bens de produção. um novo poder. pp. ----------------------o princípio da liberdade. Na Idade Média. Teoria generale dei diritto e dello stato. p.. p. in Estudos jurídicos em homenagem ao Prof. acreditando o pensamento econômico liberal. Nessa perspectiva econômica. Autonomia nel diritto privato. uma breve revisão histórica mostra-nos que o dogma da vontade nasce também do direito de propriedade. 29 Hans Kelsen. p. e que é. Com o desenvolvimento do comércio e da indústria. 1977. p. ou melhor. Do autor. Da Irretroatividade da Condição Suspensiva. o intérprete deve atender mais à vontade subjetiva do agente do que ao aspecto formal de sua declaração. Intervencionismo e Autoritarismo no Brasil. p. 43 e segs. Werner Flume. de que eram titulares os construtores da economia capitalista. A autonomia privada como poder jurídico. isto é. a um direito que permitisse a livre circulação dos bens e dos sujeitos. A. 1984. Ana Prata. Mário Bigotte Chorão. 31 Miguel Reale. L"autonomia privata. 258. E ainda. 9 e 27. Emilia Viotti da Costa. 254 e segs. in Digesto delle Discipline Privatistiche. 30 R. Esse processo leva à jurisdicização das relações de troca. e o direito principal. vol. Temas Fundamentais de Direito. e o princípio da autonomia da vontade torna-se extremamente útil para o desenvolvimento desse processo. p. Diritto e status nel pensiero di Emmanuel Kant. São Paulo. Luigi Ferri. porém. l e seg. que se destaca do direito de propriedade. 6. na dinâmica do próprio sistema. Caio Mário da Silva Pereira. p. 1. a fonte principal da riqueza e produção era a terra. Da Monarquia à República. aumenta o intercâmbio de bens e serviços.28 Willenstheorie (teoria da vontade). in Enciclopédia Saraiva do Direito. os burgueses. 286. pp. p. do poder individual como fonte normativa. p. Allgemeiner Teil dês Eürgerlichen Rechts. Orlando Gomes. o poder da vontade que se realiza na liberdade de troca e na liberdade de atuação no mercado. p. estes a base do comércio e da indústria. 9. nas declarações de vontade. da divisão do trabalho e da especialização. p. segundo a qual. Autonomia privada. Amaral Vieira. 517.

da força obrigatória dos contratos. como regra. esta referente à possibilidade de acesso a todos os bens e às oportunidades da vida econômico-social. como princípio básico da ordem .A autonomia da vontade traduz. que o sujeito é livre para contratar. portanto. Seu fundamento ideológico é. Permanece. os princípios da liberdade contratual. de um verdadeiro direito dos particulares. também. dentro do sistema de mercado da circulação dos bens por meio de troca. e a respectiva legislação especial. Essa autonomia significa. a consideração do negócio como fonte de normas jurídicas. a igualdade de todos perante a lei. O princípio da autonomia perde seu absolutismo. um poder de disposição diretamente ligado ao direito de propriedade. apenas. mas persiste ainda como princípio básico da ordem jurídica privada. a igualdade formal dos sujeitos. e ainda a teoria dos vícios do consentimento. como função. com positivação jurídica nos direitos subjetivos de propriedade e de liberdade de iniciativa econômica. a liberdade de contratar e de estabelecer o conteúdo do contrato. do consensualismo e da natureza supletiva ou dispositiva da maioria das normas estatais do direito das obrigações. isto é. a material. a concepção normativa do negócio jurídico. de limites. melhor dizendo. do efeito relativo dos contratos. a propriedade particular e. portanto. No campo sucessório. que é o seu campo por excelência.34 O interesse geral e a justiça põem-se acima da liberdade individual.35 8. no direito civil. Conseqüências jurídicas do princípio da autonomia privada. portanto. a liberdade de testar e de estabelecer o conteúdo do testamento. escolher com quem contratar e estabelecer o conteúdo do contrato. como produto e como instrumento de um processo político e econômico baseado na liberdade e na igualdade formal. pelo menos no seu campo maior que é o do direito das obrigações. A autonomia privada revela-se. Conseqüências imediatas do reconhecimento da autonomia privada são. devendo ser excepcional a intervenção do Estado ao estabelecer a obrigatoriedade de certos contratos e de cláusulas e preços prefixados. entre outras formulações. faz da liberdade o princípio orientador da criação jurídica no âmbito do direito privado. como fundamento prático. isto é. como doutrina que. e de que o instrumento jurídico próprio é o negócio jurídico. o liberalismo. assim. limita-se a autonomia da vontade e visa-se estabelecer outro tipo de igualdade. A liberdade de iniciativa econômica é a fonte legitimadora da autonomia privada no campo constitucional. A questão é. E para os que aceitam a vontade como poder jurídico. Com a intervenção posterior do Estado. matéria que se inclui no âmbito da filosofia e da teoria geral do direito. A autonomia privada teria.33 o que pressupõe. mas o direito objetivo respeita o direito subjetivo. conseqüentemente. a livre circulação dos bens. pois a superioridade daquele não impede o reconhecimento da autonomia ou.

do mesmo fenômeno. salvo disposição expressa em contrário ou em virtude de sua natureza de ordem pública ou de bons costumes. havendo. na medida em que a primeira focaliza o aspecto econômico. não importam os motivos que levaram a tal manifestação. 9. ainda que se estabeleça uma hierarquia entre a norma procedente de cada fonte. Já o efeito relativo dos contratos significa. As críticas à autonomia privada."37 E no processo de revisão da teoria das fontes de direito. A vontade vale por si mesma. que a eficácia do contrato. o reconhecimento da autonomia privada contribui para a redução ou até desaparecimento do formalismo típico dos primeiros tempos do direito. o negócio jurídico. subordinado à lei mas não dela normativa-mente derivado. o acordo de vontades. "Qualitativamente não há diferença entre as distintas fontes normativas que integram o complexo regulador da relação jurídica concreta. se lícito o respectivo objeto. ou dos costumes. que é por excelência o das obrigações. o negócio jurídico. autônoma. para que o contrato se estabeleça e as obrigações nasçam.36 A liberdade contratual manifesta-se nos seguintes aspectos: liberdade de contratar. dispositivas ou supletivas. por sua vez. . não afetando terceiros. o conteúdo. portanto. produzem efeitos apenas entre as respectivas partes. a forma e os efeitos do contrato. o jurídico. ao lado das estabelecidas em lei. a manifestação de vontade é fonte de regras jurídicas que. Se o consentimento não é livre. ao lado das que nascem do poder estatal. entre eles. disciplinam as obrigações nascidas desse negócio. não sendo preciso forma especial.econômica e social. é tido como "ato constitutivo de normatividade jurídica". anulável. Para os que vêem na vontade individual um poder jurígeno. Sendo o contrato manifestação de liberdade. porém. seu instrumento. As normas que nascem da declaração de vontade são jurídicas. uma relação instrumental. O princípio do consensualismo significa que basta o consentimento. Por outro lado. isto é. tem eficácia normativa. O princípio da força obrigatória dos contratos significa que a vontade particular. vale dizer. as obrigações e as regras estabelecidas para o seu cumprimento. as normas jurídicas que a lei estabelece no campo da autonomia privada. Sendo assim. ou dos princípios gerais do direito. Argumentos de natureza filosófica moral e econômica. são em grande maioria. estabelece uma lei entre as partes contratantes que se vinculam ao cumprimento das obrigações estabelecidas por essa vontade. como expressão da autonomia privada. São conceitos correlates mas não coincidentes. de escolher as partes com quem contratar. a manifestação de vontade é defeituosa e. e a segunda. pelo que os vícios do consentimento revestem-se de grande importância. A vontade deve ser. de estabelecer o tipo. não interessam os motivos da declaração de vontade. livremente manifestada.38 Em face disso.

principalmente em matéria de contratos (locação. que dirige a economia e organiza a produção. desprovidos do poder de confronto ou de negociação. do que é exemplo a miséria das classes menos favorecidas. A igualdade perante a lei é meramente formal. as desigualdades são profundas. limitado aos pequenos negócios da microeconomia. Surgiram novos institutos jurídicos. tem-se demonstrado que os princípios da liberdade e da igualdade não se realizam harmonicamente. Não mais se admite a economia liberal do século XIX. assim. a acentuados desníveis econômicos. o que leva o Estado a intervir para equilibrar o poder das partes contratantes. a segurança. estabelecendo normas imperativas em matéria de ordem pública ou de bons costumes. no campo material. Tais críticas são. de ordem filosófica.). causaram grandes alterações no sistema de direito privado. como os fatores que a fizeram crescer. Tudo isso provoca restrições à liberdade jurídica da parte do Estado intervencionista. a impossibilidade até. com a passagem de uma economia agrícola e rural para uma industrial e urbana. os contratostipos. O legislador limita. A realização dos valores fundamentais da ordem jurídica. com uma intervenção crescente do Estado para o fim de proteger as categorias sociais menos favorecidas. vive necessariamente em grupo. Sob o ponto de vista econômico. a liberdade. por isso mesmo. que se substitui por uma economia concertada. onde são mais flagrantes as disparidades econômicas e sociais. a justiça. a autonomia privada. O homem é um ser social. seguros. alegando-se a inconveniência. O exercício da liberdade contratual. operações financeiras típicas etc. a igualdade e a paz social exigem uma presença cada vez maior do Estado no sentido de equilibrar as forças econômicas e sociais em conflito. principalmente nos países em vias de desenvolvimento. Sob o ponto de vista moral. do que lhe advêm inevitáveis restrições e condicionamentos na sua capacidade de agir. no campo das relações sociais e das oportunidades de progresso econômico. para o fim de proteger os pólos mais fracos da relação jurídica patrimonial. como a empresa. constata-se facilmente que ao individualismo se contrapõem as tendências sociais da idade contemporânea. e organizar . dando margem a críticas à autonomia privada que tem profundamente reduzido o seu campo de atuação. também. por exemplo. os de adesão e outras figuras contratuais próprias do desenvolvimento econômico e capitalístico. pode levar os segmentos sociais mais carentes de recursos e. de se deixar às forças do mercado a condução da economia nacional. moral e econômica.As mudanças econômicas e sociais decorrentes da revolução industrial e tecnológica. empréstimos. justifica-se a intervenção do Estado na organização e disciplina dos setores básicos da economia. como os trabalhadores assalariados. Sob o ponto de vista filosófico. vale dizer. o bem comum.

E os princípios e institutos fundamentais do direito civil. 119. o contrato. p. Assim postas as coisas. principalmente pela doutrina marxista. O princípio da autonomia privada encontra sua razão de ser na expressão mais pura do liberalismo econômico. mercê duma progressiva intervenção do Estado. assim. protegendo os mais desfavorecidos e promovendo iguais oportunidades de acesso aos bens e vantagens da sociedade contemporânea. com guerras mundiais de permeio. p. com sua liberdade e autonomia. Formazione e sviluppo dei diritto privato moderno. conduz assim ao declínio da concepção liberal da economia e a uma conseqüente crítica ideológica do dogma da vontade. 274. um argumento de natureza ideológica. 34 Jacques Ghestin. 201. a redução do âmbito de atuação soberana da pessoa humana no campo do direito. e os problemas sociais dela decorrentes. intervindo o Estado com princípios autoritários na economia privada e na vida jurídica em geral. A passagem do Estado liberal para o Estado intervencionista. era o centro por excelência do universo jurídico. No campo do direito privado. na época em que o Estado tinha uma função mais política do que econômica ou social. mas o caráter instrumental de utilidade próprio do Estado social. A intervenção estatal na matéria econômico-jurídica demonstra. não a tradicional postura dogmática adequada ao Estado de direito. 10.39 o que representa o primado dos interesses sociais sobre os individuais e. A intervenção do Estado e os limites da autonomia privada. Diritto privato e processo econômico. a superação do liberalismo econômico e político do séc. Obligations. Lê contrai. vê-se que o individualismo do séc. e o direito civil "a garantia dos fins individuais relativos à família e aos bens"40 — foi-se reduzindo gradativamente a partir do começo do século e. com a Segunda Guerra Mundial. nos quais a pessoa humana. e ainda. . Finalmente. Advoga-se o predomínio dos interesses gerais sobre os particulares e sobrepõe-se o espírito da socialidade e da justiça social ao do puro individualismo dos códigos civis. surge o Estado social. organizado juridicamente para garantir o respeito aos direitos individuais que encontravam nesse princípio o instrumento de sua plena realização. exigindo-se destes. acentuadamente. XIX. XIX — resultante das concepções jusnaturalistas e iluministas que se positivaram no Código de Napoleão e no Código Civil alemão (BGB). conseqüentemente. Era o Estado de direito. a propriedade. Com a revolução industrial e tecnológica. dá-se a socialização do direito civil.a produção e distribuição dos bens e serviços por meio de um conjunto de medidas cuja disciplina jurídica toma o nome de ordem pública econômica. com a sua crescente ingerência na organização da vida econômica. que limita a autonomia privada quando não a elimina totalmente. p. intervencionista. --------------------33 Pietro Barcellona. para orientar a vida econômica.

p. p. l2. se por um lado vemos a redução do individualismo subjacente aos postulados liberais do direito civil burguês. Diritto privato e processo econômico. Derecho Civil. 69.. É nesse contexto que se conformam os institutos civis da autonomia privada. têm o efeito de reduzir o campo das diferenças entre o direito público e o direito privado. como os princípios da liberdade. 40 Grassetti. que é a consagração de princípios constitucionais pertinentes ao direito privado. é certo. o que os torna integrantes do sistema político e lhes confere uma implícita garantia contra eventuais abusos do legislador ordinário. 37 Garcia Amigo. enfim. Rapponi economia. 1. orientada pelos seguintes princípios: 1) reconhecimento e garantia da propriedade privada (CCF art.35 Barcellona.162. como o italiano. 1. hoje conjugados na ação comum de prover ao bem-estar social. a associação e a fundação. geral e . 38 Castanheira Neves. o testamento. da propriedade e da iniciativa econômica. p. cit. o contrato. Ora.. op. op. 36 Francesco Galgano. repercutindo nas fontes e nos institutos fundamentais. Limites da autonomia privada são a ordem pública e os bons costumes. emigram para o texto das Constituições. 3) a iniciativa pública econômica do Estado quando necessária por motivo de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo e 4) o reconhecimento do poder normativo e regulador do Estado. Além de reconhecidos como princípios normativos. temos o reconhecimento constitucional desses mesmos postulados.566. 170. o português. II). Cfr. No que tange às fontes. 52 e art. --------------------o casamento etc. por outro lado. de caráter indicativo para os particulares. de uma dimensão pública. IV e 170]. além das modificações profundas que o Código Civil sofreu. 39 Jean Carbonnier. XIX) para a dos microssistemas jurídicos (séc. A. Lopez/V. p. p. op.42 há um aspecto de suma relevância já aludido. 215. cit.41 Todas essas modificações alteram a fisionomia tradicional do direito civil. 2) da liberdade de iniciativa econômica dos particulares (CF art. Parte General. 561 e segs. levando juristas de nomeada a falar na publicização do direito privado. diretivas básicas de natureza constitucional sempre vistas como normas programáticas sem eficácia normativa. o brasileiro. pp. XX). em toda a matéria do direito privado. 226.. A eficácia jurídica da autonomia privada no âmbito constitucional liga-se diretamente ao problema da organização econômica da sociedade que encontra a sua fonte suprema na chamada Constituição Econômica. passando-se da era da codificação (séc. cit. em grande parte derrogado por abundante legislação específica que fragmentou a unidade legal do direito privado. 5.L Montes. a propriedade. revestidos. p. Droit civil. pois que incorporados a textos constitucionais modernos.

a proliferação das leis especiais e as crescentes restrições à liberdade contratual. portanto e somente. científica. apenas visa evitar a que for desleal. os preceitos de ordem pública. à proteção contratual (cap. embora permanecendo como princípio fundamental do direito privado. a propriedade e o contrato e. mas somente com os seus elementos estruturais. servem como instrumentos de desenvolvimento e de justiça social. em face da íntima relação de instrumentalidade existente entre ambas. porém. Ocorre. teve maior importância nas épocas de mais acentuado individualismo. r a proteger o consumidor. integrados na ordem econômica e social. com o dever ou a proibição de contratar. mas não coincidentes. O problema da autonomia privada é. deixando-se a análise funcional para a sociologia e a filosofia. Conceitos conexos. IV) às práticas comerciais (cap. a autonomia privada tem caráter instrumental em face da liberdade de iniciativa econômica. A autonomia privada em uma perspectiva funcional Aspecto novo a salientar no tratamento desta matéria é o da funcionalização dos principais institutos de direito civil. um problema de limites que se colocam. 11. VI. no sentido de que. tudo isso a representar as exigências crescentes de solidariedade e de socialidade. a inserção ou substituição de cláusulas contratuais. o direito das obrigações.. Como princípio fundamental da ordem jurídica civil. do direito. a ciência jurídica não deve ocupar-se com as funções que ele possa desempenhar. imperativa ou indicativa. indiretamente se garante a autonomia privada. o princípio da boa-fé.funcional. que o recurso às ciências sociais . por exemplo. submete-se às exigências da planificação econômica. conseqüentemente.078. Um bom exemplo das limitações da autonomia é o do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8. basicamente. as regras morais. mas. V). aplicável nos setores em que o direito estatal permite. pelo que as limitações que a esta se impõem também atuam quanto àquela. de 11 de setembro de 1990) nos dispositivos referentes à responsabilidade civil (cap. com as tendências sociais em matéria de contrato. sob a forma de intervencionismo neoliberal ou de dirigismo econômico. e os bons costumes. sendo que o intervencionismo neoliberal não se opõe à liberalidade contratual nem à livre concorrência. opondo-se à liberdade contratual. seções I e U). E esses limites são a ordem pública. a justiça contratual. os bons costumes. Reconhecida constitucionalmente a liberdade de iniciativa econômica. na sua espécie de ordem pública e social de direção. a autonomia privada.43 Tudo isso implica a redução do âmbito de atuação da autonomia privada. as disposições sobre abuso de direito etc. a necessidade de aceitar regulamentos predeterminados. assiste-se à redução de seu campo. A funcionalização dos institutos de direito privado. enquanto que o dirigismo. Que significa a funcionalização de tais institutos? Para a concepção estrutural.

o conceito de função no direito. considerado não mais como a "figura tradicional de cultor do direito privado. assim. norma ou instituto desempenha no interior de um sistema ou estrutura. Esta conexão é característica dos estudos jurídicos contemporâneos. em favor de novas funções.permite melhor compreensão do fenômeno jurídico. norma. abandonando-se a costumeira função repressiva tradicionalmente atribuída ao direito. de contrato. neste caso a autonomia privada e o seu instrumento de realização. mas também no que diz respeito à organização e direção da sociedade. significa a aproximação do direito com as demais ciências sociais. antropologia. a exigir-lhe uma postura crítica em prol de uma ordem mais justa na sociedade. que o direito em particular e a sociedade em geral começam a interessar-se pela eficácia das normas e dos institutos vigentes. promocional e inovadora. de outro. considerando-se essencial para o jurista saber não apenas como o direito é feito mas também para o que serve. mas atento à realidade do seu tempo. a preocupação com a eficácia social do instituto. então. depois. dos institutos jurídicos. e. revelando. a economia.45 A funcionalização dos institutos jurídicos significa. um instituto. vale dizer. não só no tocante ao controle ou disciplina social. de natureza distributiva. a ciência política. Aparece assim o conceito de função em direito. ao realizar-se na promoção da livre circulação de bens e de prestação de serviços e na auto-regulamentação das relações disso decorrentes. condicionam-se à utilidade social que tal circulação possa representar. significa que o reconhecimento e o exercício desse poder. principalmente na relação do direito com a economia. a função econômicosocial. ou melhor. . instituto ou direito implica. o negócio jurídico. outrossiin. com vistas ao bem comum e à igualdade material para todos. De tudo isso resulta que a funcionalização de um princípio. significando o papel que um princípio. e a teoria funcional e o estudo sociológico. em um processo interdisciplinar de resposta às questões que a sociedade contemporânea apresenta ao jurista. no caso particular da autonomia privada.44 A referência à função social ou econômico-social de um princípio. idéia que "se desenvolve paralelamente à evolução do Estado moderno como ente ou legislador racional". estabelece para o exercício das faculdades subjetivas (em face de situações concretas) que possa caracterizar abuso de direito. a sua causa final. o reconhecimento de limites que o ordenamento jurídico. Surge.46 inicialmente em matéria de propriedade e. ou algum de seus princípios vinculantes. Representa. ancorado aos dogmas das tradicionais características civilísticas". a íntima relação que existe entre a teoria estrutural do direito e a abordagem técnico-jurídica. uma categoria jurídica. como a sociologia. de um lado. na sua positivação normativa. assim.

a função econômico-social dos institutos jurídicos e. legitimando a intervenção do estado por meio de normas excepcionais. 280-. segundo o qual podem as partes determinar livremente o conteúdo do contrato nos limites impostos por lei e celebrar contratos atípicos ou inominados.47 abrindo a discussão em torno da possibilidade de se realizarem os interesses sociais. um princípio geral. instrumento da autonomia privada. que fixa limites ao exercício da autonomia privada. completando-se esse com o art. necessariamente. 405-. Sistematicamente. A função social é por tudo isso. acolhida primeiramente no Código Civil italiano. a anulação da pessoa humana. o campo de maior aceitação dessa teoria. art.322. desde que destinados a realizar interesses dignos de tutela. nos limites da lei. justificando-se a ação do Estado pela necessidade de acabar com as injustiças sociais. da garantia de liberdade e. segundo o ordenamento jurídico. Consagrada. é que a função social se configura como princípio superior ordenador da disciplina da propriedade e do contrato. pela ordem pública e pelos bons . operando ainda como critério de interpretação jurídica. sem desconsiderar ou eliminar os do indivíduo. assim. Neste particular. pode-se dizer que "revoga um dos pontos cardeais do sistema privatista. atua no âmbito dos fins básicos da propriedade. de modo geral. o que poderia sugerir uma certa incompatibilidade entre a idéia de função social e a própria natureza do direito subjetivo. orientando-lhes o respectivo exercício na direção mais con-sentânea com o bem comum e a justiça social. uma indicação programática que não colide nem torna ineficazes os direitos subjetivos. ao dispor que as partes podem livremente fixar o conteúdo do contrato. temos que o exercício deste poder jurídico deve limitar-se. implicitamente. Função social significa não-individual. o direito subjetivo modelado sobre a estrutura da propriedade absoluta". historicamente. sendo critério de valoração de situações jurídicas conexas ao desenvolvimento das atividades da ordem econômica. liberal e capitalista. conseqüentemente.Emprestar ao direito uma função social significa considerar que os interesses da sociedade se sobrepõem aos do indivíduo. Do mesmo modo e de forma idêntica a consagra o Código Civil português no seu art. Seu objetivo é o bem comum. A idéia de função social deve entender-se. portanto. uma diretiva mais ou menos flexível. o recurso à função social demonstra a consciência político-jurídica de se realizarem os interesses públicos de modo diverso do até então proposto pela ciência tradicional do direito privado. da afirmação da pessoa. o bem-estar econômico coletivo. e celebrar contratos diferentes dos previstos no mesmo Código. da autonomia privada. 1. um verdadeiro standard jurídico. E ainda. Mas o que se assenta. em relação ao quadro ideológico e sistemático em que se desenvolve. estabelecendo a nulidade do negócio jurídico contrário à ordem pública ou aos bons costumes. E é precisamente o contrato. sem que isso implique.

83/85. em maior ou menor grau de intensidade. para o que limita. p. que diz respeito aos deveres das pessoas em relação à sociedade. Embora. Exemplo do reconhecimento e da limitação funcional da autonomia privada no direito brasileiro é o disposto no art. mas sem desconsiderá-lo.costumes e. 70.. op. 27. A caminho dos microssistemas. entre particulares. o poder jurídico do sujeito. hoje em dia menor pela tendência à privatização e à desregulamentação que perpassa pelas nações desenvolvidas do mundo ocidental. Natalino Irti. o substrato políti-cojurídico do sistema em vigor nas sociedades democráticas e desenvolvidas do mundo contemporâneo que se caracterizam. p. sob o ponto de vista político. Significa isso que esse poder só pode exercer-se em consonância com os fins sociais do contrato. p. pp. pela conjunção da liberdade individual com a justiça social e a racionalidade econômica. por outro lado. J. É precisamente com esse entendimento que a autonomia privada pode e deve direcionar-se. Função. Gérard Farjart. pp. O que se pretende. em particular.. 44 Bobbio. precisamente. Droit économique. 40 e segs. a justiça social que se insere em uma outra categoria. assim. com vistas ao desenvolvimento econômico e ao seu bem-estar social. em última análise. op. Ghes-tin. O direito é. 421 do Código Civil. e distributiva. p. Durão Barroso. 13. pela utilidade que possa ter na consecução dos interesses gerais da comunidade. Direito Econômico. p. o princípio da autonomia privada se apresente bastante limitado nas possibilidades de seu exercício pela ingerência do Estado na economia. sob o ponto de vista técnico-jurídico. p. garantia de sobrevivência e de realização dos postulados básicos da liberdade e do valor jurídico da pessoa humana.. sem prejuízo da liberdade da pessoa humana. segundo o qual a liberdade de contratar será exercida nos limites da função social do contrato. enfim. é a realização da justiça social. cit. a justiça geral. 42 Orlando Gomes. -------------------41 René Savatier.48 superando-se o individualismo jurídico em favor dos interesses comunitários e corrigindo-se os excessos da autonomia da vontade dos primórdios do liberalismo e do capitalismo. cit. A idéia de justiça que se realiza na dimensão comutativa. já que ele é. implicando os valores primordiais da boafé e da probidade49. 90. . 1.606. Du droit civil au droit public. entre esses e o Estado aparece agora com nova dimensão. constitui-se em um âmbito de atuação político-jurídico individual com eficácia jurídica. 189/195. iguais nos seus direitos. L'ela delia decodificazione. chamado a exercer uma função corretora e de equilíbrio dos interesses dos vários setores da sociedade. 43 Washington Peluso Albino de Souza.

Conceitualmente. abre a discussão em torno da possibilidade de realização verdadeira de interesses sociais sem eliminar-se integralmente a propriedade privada dos bens. utilizando categorias fundamentais do marxismo (como formação econômica e social. 71 -------------------CAPITULO XI Teoria Geral do Negócio Jurídico Sumário: l. O negócio jurídico. "Historicamente. 914. o do direito subjetivo. o recurso à função social serve para destacar uma dimensão segundo a qual o aumento da compressão dos poderes dos proprietários por efeito da intervenção do Estado é acompanhado da convicção de que tal acontece pela necessidade de realizarem-se interesses públicos de modo diverso do tradicional. 4. Essai d'analyse structurale du Code Civil jrançais e Lês Juristes face à Ia societê. p. // diritto privato nella societá moderna. Justiça. 34. Levy. 48 Bigotte Chorão. p. Ideologia e dogmática nella teoria dei negozio giuridico. 2. Crítica e superação do conceito de negócio jurídico. Michel Miaille. Karl Renner. 46 Karl Renner. O direito como alternativa humana. A Ordem Jurídica do Capitalismo. p. 95. Diritto civile e istituti privatistici. Nascimento e evolução do conceito. Francesco Galgano e Stefano Rodotà. 6.45 Castanheira Neves. Vital Moreira." Stefano Rodotà. op. Uma Introdução Crítica do Direito. Michael Tigar e Madeleine R. Orlando Gomes. Transformações Gerais do Direito das Obrigações. O problema da norma jurídica negociai. As teorias perceptiva e normativa. 5. 47 Galgano. Orlando de Carvalho. Gli istituti dei diritto privato. A Teoria Geral da Relação Jurídica.). e visando a construir uma ciência jurídica própria do capitalismo contemporâneo. cf. Rapporti economici. Rapporti fíconomici. Lê istiluzione deli'economia capitalistica. Cláudio Varro-ne. André-Jean Arnaud. O Direito e a Ascensão do Capitalismo. Conceito. . Importância. O Projeto do Novo Código Civil.. Para uma visão crítica do direito civil. 112. Francesco Lucarelli. Stefano Rodotà. Ideologicamente. e Novos Temas de Direito Civil. cit. Diritto privato e societá moderna. p. A importância da vontade e da declaração na teoria do negócio jurídico. Concepções subjetiva e objetiva. p. revoga um dos eixos da dogmática privada. conflitos de classe etc. Distinção do ato jurídico em senso estrito. 49 Miguel Reale. modelado precisamente sobre a estrutura da sociedade absoluta. 46. Razão de ser e função ideológica. Francesco Galgano. p. Gli istituti dei diritto privato. Notícia histórica. Pietro Barcellona. 3.

Por negócio jurídico deve-se entender a declaração de vontade privada destinada a produzir efeitos que o agente pretende o o direito reconhece. A vontade que exprime não se dirige à produção de efeitos jurídicos específicos desejados pelo agente. Seguiu. da concepção unitária do ato jurídico perfilhada pelo Código Civil de 1916. referindo-se ao ato. e b) o reconhecimento. embora esse artigo. A sua essência está nos dois elementos. Classificação dos negócios jurídicos. mas diferem quanto à estrutura. também. Quanto à estrutura. assim. modificação ou extinção de direitos. l-. Quanto à função que podem exercer.1 O Código Civil brasileiro de 2002 acolhe expressamente a figura cio negócio jurídico. Afastou-se. A relação entre a vontade e seus objetivos. IV]. Tais efeitos são a constituição. 1. pelo sistema legal. o Código de 2002. com o que as pessoas regulam os seus interesses. modificação e extinção das relações jurídicas.7. 8. art. onde já estão previstos.3 e o contrato o seu símbolo. Importância. no sentido de estabelecer as normas reguladoras dos interesses das partes. Ato jurídico em senso estrito e negócio jurídico são manifestações de vontade. por isso. vontade e autonomia privada. o que não se verifica com o . Eles dependem da lei. O negócio jurídico é. modificação ou extinção de relações jurídicas.2 A formulação do conceito parte de dois elementos: a) uma vontade particular dirigida à produção de determinados efeitos. definisse o negócio jurídico. De qualquer modo. embora fundamental nos sistemas de direito privado de natureza liberal. Este princípio. conteúdo normativo. não está expressamente previsto no direito civil brasileiro. salvo no seu pressuposto constitucional. que é a liberdade de iniciativa econômica (CF. O negócio jurídico. exercício de autonomia privada. art. que tem objetivo próprio e é normativa e vinculante. No negócio jurídico a vontade caracteriza-se por sua finalidade específica.4 É chamada vontade negociai. Conceito. portanto. dos Anteprojetos anteriores de Código de Obrigações. à função e aos respectivos efeitos. do poder de os particulares regularem assim os seus interesses (autonomia privada). O ato jurídico em senso estrito não tem esse conteúdo. que é a gênese. enquanto no primeiro temos uma ação e uma vontade simples. de modo vinculante. o negócio jurídico é o instrumento com que o particular dispõe de seus direitos. como categoria geral compreensiva das declarações de vontade destinadas à criação. que é a de produzir um efeito jurídico determinado. 81. temos uma ação e uma vontade qualificada. no segundo. Distinção do ato jurídico em senso estrito. a orientação. nesse particular. obrigatório paro as partes intervenientes. tendo. o negócio jurídico é o meio de realização da autonomia privada.

do que lhe advêm certas peculiaridades quanto à estrutura. III). contratos. não haverá negócio jurídico.248. que no ato jurídico em senso estrito os eleitos são ex lege. à ordem pública e aos bons costumes. II. no exercício de sua autonomia. sabido que os conceitos e as construções teóricas não têm valor em si mas como instrumento de compreensão e realização do direito. é ato jurídico em senso estrito. portanto. Já no casamento. que este serve aos interesses gerais da comunidade. ao contrário. sendo comportamento voluntário. desde que conforme à lei. Por outro lado. enquanto no negócio jurídico são ex voluntate. classificar. servindo para distinguir os atos que pertencem à categoria do negócio dos outros que lhe são estranhos.ato jurídico em senso estrito. conforme a natureza da vontade expressa. um acontecimento natural conduzente à aquisição originária da propriedade. os efeitos são os que as partes lhe conferem. No caso de acessão (CC. por exemplo. existe um fato jurídico. desempenhando relevante papel na criação e modificação das relações jurídicas e nos direitos subjetivos. Certo é também que o mesmo evento. cujos efeitos é a lei que estabelece. como na quase totalidade dos atos de direito de família. é negócio jurídico. enquanto aquele se encontra a serviço dos interesses privados.6 No contrato. Para finalizar. permite à doutrina reunir. por compra e venda. enquanto no negócio jurídico é a vontade dos particulares. confusão. Além disso. no ato jurídico em senso estrito é a própria lei a determiná-los. devidamente transcritas. Logo. estabelece para a declaração de vontade. a aquisição da propriedade imóvel. I. espécies de ato jurídico em senso estrito. Já a aquisição derivada. Diz-se. como figura abstrata que é. Já o negócio. cabe dizer qual a utilidade do conceito de negócio jurídico. função e efeitos. definir. pode ser um fato. ou doação. o Código Civil. Ainda como critério distintivo pode acrescentar-se que no negócio jurídico. pela importância de que se reveste a vontade. não produz efeitos que o agente não tenha querido. ato ou negócio. por exemplo. ou na aquisição de propriedade móvel (por ocupação. testamentos. onde não for admitida a autonomia privada. a diferença específica entre as duas espécies reside na circunstância de o negócio jurídico ser instrumento da autonomia privada. O conceito é útil porque está a serviço da liberdade e da autonomia privada. Conclui-se. A aquisição por ocupação prolongada (usucapião). art. Em resumo. dolo e coação) do que no ato jurídico em senso estrito. espécie mais importante no gênero negócio jurídico. têm maior relevo os chamados vícios do consentimento (erro. reúne os princípios comuns às várias espécies de manifestação de vontade com . por isso.5 Quanto aos efeitos. 1. comistão. adjunção ou usucapião). promessas etc. A eficácia do primeiro está prevista em lei. não tendo especial importância a intenção do agente. como categoria lógica. os efeitos são os que a própria lei.7 o que facilita a interpretação dos atos mais comuns da vida humana.

a eles se aplicam. importância. Negócio Jurídico. Validade. de nec + otium. p. Miguel Maria de Serpa Lopes. Eficácia. p. Vendas. 72. O negócio jurídico é categoria recente.9 Afirma-se. tendo ao centro o negócio jurídico como paradigma típico da manifestação de vontade. com uma disciplina comum para todas. p. considerado direito comum. Vicente Ráo. vol. 237. p. do Corpus iuris civilis. Orlando Gomes. não se dedicaram. Sistema do Direito Civil Brasileiro. Tratado de Direito Privado. manifestações volitivas que não correspondem ao que a lei estabelece. Antônio Junqueira de Azevedo. empréstimos. em 1749. 236. por isso.que as pessoas dispõem juridicamente de seus interesses. 359. 170. Introdução ao Direito Civil. O termo negócio jurídico. 20. art. p. Nasce durante o séc. E como os atos jurídicos em senso estrito não constituem uma categoria homogênea. Eduardo Espínola. p. Curso de Direito Civil Brasileiro. criados pela necessidade de se dar forma jurídica às mais diversas manifestações de vontade. Instituições de Direito Civil. razão de ser e função ideológica do negócio jurídico exige breve notícia histórica sobre a sua gênese e evolução. O direito romano não conheceu o negócio jurídico como categoria lógica. Ato Jurídico. Razão de ser e função ideológica. Temos na prática jurídica diária muitos atos que não se encaixam nos tipos legais previstos. Daí a vantagem de uma figura abstrata. possível submetê-los a uma única disciplina. A compreensão do significado. não sendo. 3. Maria Helena Diniz. O Negócio Jurídico e sua Teoria Geral. no que couber. Elabora-se a sua teoria a partir dos textos romanos de Justiniano. as disposições legais do negócio jurídico (CC. 327. Mas já continha os elementos com que a pandectística alemã trabalharia na elaboração de tal conceito. acordos etc. p. Fábio . que criaram um sistema de direito privado baseado na liberdade dos particulares. p. por isso. p.11 que o define como "espécie de fatos jurídicos que não -----------------1 Do Autor. Curso de Direito Civil. que seria fruto de uma abstração a que os juristas romanos. Notícia histórica. práticos e objetivos..10 mas a sua completa formulação dá-se com Savigny.volume. tendo como fundamento o princípio da autonomia da vontade. como produto do grande esforço de abstração dos civilistas alemães. Pontes de Miranda. 212.8 2. I. Negócio jurídico. deve-se a Nettelbladt. isto é. XVIII. Nascimento e evolução do conceito. Existência. 185). Caio Mário da Silva Pereira. ser a teoria do negócio jurídico a glória da ciência pandectística alemã. \. a vontade humana e os efeitos que dela podem diretamente derivar. José de Abreu. como a do negócio jurídico. com o sentido de atividade que realize interesse de ordem patrimonial. que reúna os elementos essenciais das variadíssimas manifestações de autonomia privada.

3 Larenz. cit. 175.. Teoria Geral.Maria de Mattia. p. 379. 1. p. cit. 10 Francesco Calasso. Warner Flume. 1941. 34. cit. p. Instituciones de Derecho Civil. de 1965. n2* 170 e 171. 114. p. Manuel Garcia Amigo. Sistema dei Derecho Romano Atual... Carlos Alberto da Mota Pinto. p.13 . III. ao mesmo tempo. IV. tomo II. cit. 9 Giuseppe Stolfi. cit. Dês Rechtsgeschãft. do Autor. III. p. p. 202. Pontes de Miranda. // diritto privato nella societá moderna. Teoria Geral do Direito Civil. Negozio giuridico.. p. El Negocio Jurídico. p. e pensada em função da unidade desse sujeito. XXVII. Atto giuridico. ela constitui a mais eficaz representação do princípio da liberdade jurídica no campo das relações patrimoniais e. 2 Anteprojeto de Código de Obrigações de Orozimbo Nonato. liberdade como poder de a vontade atuar com eficácia. XVIII. op. p. 36. p. p. Francesco Galgano. op. Negozio Giuridico (Teoria). Diritto privato e societá moderna. p. Napoli. 340. Karl Larenz. Manoel Domingues de Andrade. p." Barcellona. 7 José Antônio Doral e Miguel Angel dei Arco. 5 Francisco Santoro-Passarelli. Pietro Karcellona. Stefano Rodotà. 932. op. p. Mirabelli. op. 209. cit. p. op.. 205 e segs. política e econômica. 932. p. mas em que a vontade dos sujeitos se dirige imediatamente à constituição ou extinção de uma relação jurídica". p. -----------------são apenas ações livres. // negoiio giuridico. Direito Civil. Flume. p. No plano filosófico é produto do jusnaturalismo. 654. Hahnemann Guimarães e Filadelfo Azevedo. Teoria dei Negocio Jurídico. nota 1. 272. 11 Savigny. A criação do conceito deve-se a razões de ordem filosófica. p. 426/427. cit. que reafirmava a liberdade como princípio inato dos indivíduos. 1996. op. 4 Savigny. Negócio Jurídico. 6 Galgano. II. XXVII. in Enciclopédia dei diritto.. 48. cit.. p. 422. Giuseppe Mirabelli. a inovação conceituai destinada a produzir as mais profundas modificações na organização das relações interindivi-duais. op. vol. p. de modo diverso. 421 e segs. e Projeto de Código de Obrigações de Caio Mario da Silva Pereira. 4. p. Jovene Editore. op. 25. vol. 126. I. é categoria elaborada dentro de uma teoria jurídica que privilegia o sujeito de direito. vol.. 23. Quod radix libertatis est voluntas}2 Sob esse aspecto. Teoria Geral da Relação Jurídica. p. p.. op. Ato jurídico em senso estrito e negócio jurídico. 1. in Enciclopédia dei diritto. Santos Cifuentes. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts. 8 Orlando Gomes. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts. cit. João de Castro Mendes. "A importância da teoria do negócio jurídico no processo de elaboração conceituai da modernidade é notável. 29.

principalmente no setor econômico. de que o poder da vontade como exercício de liberdade jurídica era exigência essencial. com função paralela ao do direito subjetivo. inserindo-se tal figura no Código Civil alemão. a partir da liberdade e da igualdade formal de todos perante o direito. reunir.18 Liberdade e igualdade constituem-se. como instrumento dessa vontade. a igualdade. enfim. que contrapunham os direitos individuais aos do Estado e das corporações. aplicável a todos os atos jurídicos em que o sujeito visasse determinados fins. ao estabelecer que a vontade individual é a única fonte de toda obrigação jurídica. Emmanuel Kant confere ao dogma da vontadr a sua formulação mais precisa e categórica. Tal declaração é o negócio jurídico. Mas esta era meramente formal. como produto diurna filosofia político-jurídica que. então. todos os fenômenos jurídicos decorrentes das manifestações de vontade dos sujeitos no campo da sua atividade jurídicopatrimonial. firmava-se como conseqüência do princípio político da autonomia privada.16 E causa da dinâmica jurídica. E na esteira das idéias filosóficas de Hobbes e Rousseau. O objetivo era. depois de Savigny. de um processo de abstração. que chegam a notável ponto de abstração. processo que se inicia com a Revolução Francesa e que tem por objetivo estabelecer um direito geral e abstrato. constrói uma figura unitária capaz de englobar. com base na sua liberdade e igualdade formal. como força criadora do direito. Vontade e liberdade dentro do processo social e do processo econômico. onde se reconhece a propriedade privada dos bens de produção e a circulação dos bens como processo de cooperação entre os indivíduos. assim. independentemente de suas condições pessoais de existência e de igualdade de oportunidades. assim.17 A categoria do negócio jurídico surge. pois ambos estão a serviço da liberdade e da autonomia da vontade. Artífices desse processo foram.19 pois "o desenvolvimento do comércio e da . sem distinções de classe. aplicável a todos. E o negócio jurídico. sem distinção de classes.14 A esse aspecto ligava-se o político. O negócio jurídico resulta. diretamente ligado ao processo econômico.Ao lado da liberdade figurava outro valor — também fundamental nesse período histórico —. assim. a partir de uma teoria do sujeito. considerada como fonte e medida dos direitos subjetivos. eficácia jurídica à declaração de vontade individual destinada a produzir efeitos que o agente pretende. como o conceito de negócio jurídico. o que obtém-se com a obra dos pandectistas. Windscheid e Dernburg.1^ O direito reconhece. que via na vontade particular um instrumento de luta contra o feudalismo e seus privilégios. assim. como instrumento de realização do princípio da liberdade no direito privado. dos sujeitos perante o direito. nos princípios orientadores do processo de criação jurídica desse período. criar um direito igual para todos.

porém.indústria. produto desse fato histórico. com referência expressa aos negócios e aos atos jurídicos lícitos deles diversos. que é dominante no preferir esta concepção.21 Segundo tal perspectiva. Tem sido. de modo que. dedicado ao ato jurídico. Como categoria lógica. à portuguesa. porém. no campo econômico. para favorecer o intercâmbio e o desenvolvimento econômico. O Código Civil de 1916 não adotava expressamente a figura. uma "redução à unidade" das diversas posições subjetivas que se podem configurar na atividade jurídica. e assim desenvolver o sistema de produção e consumo. primeiro na doutrina. porém. não uma exigência ideal". representa uma síntese. Nascida no direito alemão. Surge assim. isto é. O Código Civil de 2002 já consagra. É o princípio do laissez-faire. o processo de produção e o de circulação de bens em um mercado de concorrência justificaria a criação de tal figura no quadro do sistema jurídico. com a figura unitária do ato jurídico.20 São as convenções que estabelecem o preço justo. laissez-passer que se completa com o laissez-contracter. "Construída com a noção de negócio uma figura concreta. até o surgimento. como poder criador de efeitos jurídicos. Como fato histórico representa o envolver de uma experiência em que se reuniram circunstâncias de natureza filosófica. depois objetivada no Código Civil (BGB). Crítica e superação do conceito de negócio jurídico. já contivesse a definição de negócio. não distinguindo o Código os atos jurídicos em senso estrito do negócio jurídico. essenciais. à espanhola. composta de elementos especificamente individualizáveis. a cristalização do conceito. a divisão do trabalho e a especialização multiplicam o escambo". tanto ao caráter abstrato da figura — que os críticos consideram incapaz de englobar unita-riamente figuras diversas como os . a teoria do negócio jurídico passa à doutrina italiana. a idéia de que o negócio jurídico foi o instrumento criado para facilitar à classe mercantil a circulação de bens e serviços. 81. a posição dualista. política e econômica. acidentais e naturais. sendo a "justiça contratual um fato determinado pela livre concorrência. é necessário eliminar os obstáculos à livre circulação dos bens.22 O direito francês permanece. de que a declaração de vontade é uma das causas imediatas. De tudo isto se conclui que o conceito de negócio jurídico é um fato histórico24 e uma categoria lógica. e com evidente conotação ideológica.23 de acordo com a doutrina brasileira contemporânea. embora seu art."25 3. objeto de alguma oposição dirigida. seguindo a posição unitária francesa. A lei econômica da oferta e da procura e a liberdade contratual atendem ao interesse de todos e à justiça. podemse reconduzir a este esquema todas as modalidades da atividade humana e estudá-las com critérios o métodos unitários. O negócio jurídico permanece ainda hoje como instrumento unitário do poder da vontade individual no campo da dinâmica jurídica.

uma categoria histórica e lógica. críticas essas de natureza sistêmica e de natureza político-social. Afirmase a "impossibilidade de reduzir à unidade as posições subjetivas dos contratantes". o universo sócio-cultural que até o início deste século lhe competia como campo de atuação e controle. — quanto à sua função ideológica. para transferência do seu direito de propriedade por simples declaração de vontade.contratos. Sob o ponto de vista político-social. o negócio jurídico. O direito compartilha hoje. os intérpretes privilegiados da realidade social e econômica. a psicologia etc. que o caracterizou como símbolo de um liberalismo econômico jurídico superado pela presença crescente do Estado na organização e direção da economia. traduzindo a concepção de um direito igual para todos. protegido pelos ideais de liberdade e de igualdade que o Estado de direito garantia com o reconhecimento de uma esfera de ampla autonomia. como categoria lógica. E. Os indivíduos não se situam como átomos isolados. capitalistas ou socialistas. com outras ciências sociais (a sociologia. a importância do negócio jurídico. Nessa época. em todos os regimes. assim. Essa intervenção reduz o campo da autonomia privada e. o instrumento da classe proprietária dos bens de produção e da burguesia comercial. surgindo uma série de críticas à conveniência atual dessa figura. contesta-se a possibilidade de redução a uma única figura. muda-se a construção jurídica correspondente. não obstante a utilidade crescente de uma de suas espécies.27 Mudaram porém as condições favoráveis ou determinantes desse notável trabalho intelectual. testamentos. assim como os juristas que a fizeram não mais detêm o monopólio da reflexão e da disciplina da vida social. formulado pelos juristas que eram. o indivíduo era um ser isolado. como categoria. Mudando tais circunstâncias. sem necessidade de forma especial. que foi o esforço de abstração jurídica que resultou no conceito de negócio jurídico. na igualdade. política e econômica.20 Como categoria lógica. o contrato. capaz de realizar. Sob o ponto de vista sistêmico. promessas. os interesses contrapostos das diversas classes sociais. ou se a aceita ou se a recusa. É. é instrumento de atuação dos interesses econômicos individuais. O conceito de negócio jurídico é uma categoria técnico-jurídica que tem sua razão de ser em argumentos de natureza filosófica. que suscita o problema da correspondência entre a categoria do negócio jurídico e as exigências da sociedade. em regime de .). no nascimento da moderna sociedade industrial. dentro do sistema de produção e distribuição de bens. de todas as espécies de declarações de vontade. conseqüentemente. considera-se ter sido essa figura. à época. Hoje as condições são diversas. Não mais existem as condições políticas e econômicas que justificaram essa criação. como já visto. convenções etc. a antropologia.

13 Galgano. para terceiros e para o comércio jurídico em geral.29 4. cit. que se dá a conhecer através da sua respectiva declaração e que tem.concorrência que a publicidade e os acordos entre os grupos econômicos eliminaram. 2.. p. 14 Stolfi. Suas relações têm secundária importância em face dos conflitos de interesses entre os grupos privados. 936. A doutrina. que procura hoje realizar a igualdade material. surge o problema de saber-se o que deve prevalecer. 9. Tomás de Aquino. No caso de a vontade exteriorizada ser diversa da vontade real. Acerca do predomínio de um destes elementos. relevante significado econômico e social.. o contrato. átomos da vida social. ac. O negócio jurídico é declaração de vontade que se destina à produção de certos efeitos jurídicos que o sujeito pretende e o direito reconhece. não os indivíduos em si. Concepções subjetiva e objetiva. entre empresários e trabalhadores. existem duas concepções opostas. sendo ainda majoritária a corrente que acredita na utilidade do conceito e na possibilidade de sua reconstrução. e. E os interesses que atualmente o direito protege são os das pessoas que desempenham funções na sociedade. é o ato jurídico como gênero. Seu elemento essencial é a vontade. El Negocio Jurídico. a igualdade de oportunidade para satisfação das necessidades fundamentais. que dá --------------------------12 Federico de Castro y Bravo. como causa da dinâmica jurídica. 57. qual o elemento que na verdade produz os efeitos jurídicos. op. XII. op. a vontade ou a declaração. "Quod radix libertatis est voluntas" (a vontade é o que está na raiz da liberdade).1 ad. por isso. Cai por terra o mito do sujeito jurídico como figura unitária. 2. consciente ou inconscientemente por parte do declarante. p.17. p. assim como o da igualdade de todos perante o direito (igualdade formal). foi válida e útil enquanto vigentes as condições que a determinaram. isto é. Suma Theologica l. citando S. não se justificaria a sua manutenção. isolados. A importância da vontade e da declaração na teoria do negócio jurídico. entre empresários e consumidores. juntamente com o mito da unidade do sujeito jurídico e com a ilusão da igualdade formal de direito. por ser meio de se alcançar o efeito jurídico pretendido. Mudadas as condições e destituído o conceito de sua função ideológica. no entanto. matéria de significativa importância para as partes. E não sendo mais o ato individual de troca o "fenômeno central das relações econômico-sociais". cit. a vontade ou a declaração. divide-se.28 De tudo isto se conclui que. isto é. . sendo o negócio jurídico unia categoria histórica e lógica. fica superada a figura do negócio jurídico e destinada ao ocaso. O que permanece com pleno vigor. a subjetiva. como categoria específica de crescente importância.

p. o negócio jurídico é essencialmente vontade. cit. levando. à teoria da vontade e à teoria da declaração. p.. e para atender às exigências de uma ordem econômica e social que deixou de existir. p. Manuel Albaladejo. Caio Mário da Silva Pereira. op. p. aplicam-se. respectivamente. Maria Helena Dini/. XXVII. p. conserva e protege. Negozio giuridico (Dirítto intermédio]. Dernburg. que enfatiza a declaração. Essa teoria protege.. XI. in Novíssimo digesto italiano. Parte Geral Seção Terceira. Oertmann. 26 Calasso.. in Textos Selecionados. Lês obligations.. XI. p. p. p.. 37. Emílio Betti. Pietro Barcellona. naturalmente. Por isso. 209. p. Princípios sobre a metafísica dos costumes. Serpa Lopes. op. 16. p. p. op. cit. voluntarista. cit. p. nota l. 345. cit. subjetiva. op. art." Orlando Gomes. op. a conservação da categoria negócio jurídico é a consagração de um retrocesso. op. in Enciclopédia dei diritto. cit. El Negocio Jurídico. 23 Código Civil. p. op. 931. cit.. Unger. e o propósito de reentronizá-lo numa parte geral do Código Civil despropositada não passa de vã tentativa para salvar valores agonizantes do capitalismo adolescente. 89. Negozio giuridico. José Abreu. Para a primeira.30 de Savigny e seus imediatos seguidores (Windscheid. 16 "O direito subjetivo é estático. 144. 195 e segs. 41. 27 Mario Bellomo. 17 Garcia Amigo. p... a que deve corresponder exatamente a sua forma de declaração. quando não seja crassa ignorância em doutores de que a categoria pandectística foi elaborada num contexto jurídico ultrapassado. 25 Mirabelli. Novos Temas de Direito Civil. político. nota 41. p. op. que não sejam negócios jurídicos. p. 28 "Eis por que. 654. Paris. cit. e a objetiva. 185: Aos ato jurídicos lícitos. p. enquanto o negócio jurídico é dinâmico.. os interesses do declarante. op. 221. 22 Cf. cit. 358. cit. 21 Mirabelli. 18 Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemão). produz e renova". --------------------------realce à vontade. cit. 20 Jean Carbonnier. ou técnico. Galgano. Dirítto privato e processo econômico. tanto do ponto de vista teórico como prático. p. no que couber. 936. 212. Reformulação da Ordem Jurídica e Outros Temas. Enneccerus). que é simples instrumento de manifestação dessa vontade. 2. 24 Calasso.. todas as questões acerca da formação ou do conteúdo do ato levam à .15 Emmanuel Kant. as disposições do Título anterior. cit. 19 Mirabelli. 345. Droit civil. p. op. 15. 29 Mirabelli. 2. op.

surgiram concepções intermediárias. não prevalece a declaração e o negócio é anulado. conseqüentemente. simulação. no caso da teoria subjetiva. não valendo nem a vontade real nem a declarada. Com ela protege-se não mais o sujeito declarante. mas o destinatário e terceiros de boa-fé e. deve prevalecer a vontade. que seriam. reserva mental). a nulidade do negócio. responde o declarante pelos danos que causar. se tiver culpa na divergência. a circulação de direitos. Pela especial importância da vontade. dolo. desde que de boa-fé o destinatário. em casos extremos."32 Para a teoria da confiança. os motivos são irrelevantes e o que se interpreta não é o pretendido pelo agente mas o perceptível pela declaração. Para a teoria da declaração?1 a eficácia do ato depende exclusivamente da declaração. salvo se desprovida de sentido ou conteúdo. objeto dos chamados elementos acidentais (a condição. portanto. Não havendo boa-fé do destinatário. Para a primeira. a vontade ou a declaração. É no âmbito dessa teoria que surge o problema e a discussão dogmática em torno do que deve prevalecer. já que esta é sempre o ponto de referência. a declaração é válida conforme a confiança que nele tenha despertado. Ambas as teorias são inaceitáveis c-m suas posições extremas. havendo divergência. a partir. do instrumento de declaração. Para essa teoria não tem maior importância a divergência entre a vontade e a declaração. no caso de divergência. e no caso da objetiva. "Quem emite declaração de vontade no comércio jurídico sujeita-se às conseqüências disso decorrentes. Para evitar os extremos. enquanto na teoria da responsabilidade fica essa a cargo do declarante. temperando a oposição. naturalmente. anular-se o negócio jurídico. conforme as circunstâncias objetivas". assim como também cresce em importância a interpretação. transfere-se ao destinatário o elemento culpa. razões psicológicas da prática do negócio. coação. com os quais o agente procura adequar os efeitos do ato a tais motivos. a validade. quer do ato. o termo e o encargo). Verificada a boa-fé do destinatário. podendo até. havendo divergência entre essa e a declaração.33 . modalidade mais próxima da declaração. Preocupa-se ainda essa teoria com os motivos. a teoria da responsabilidade e a teoria da confiança. "esta prevalece sobre a efetiva vontade quanto tenha suscitado legítima expectativa no destinatário. independentemente desta corresponder ou não à vontade do agente. Para a Willenstheorie. como autoregulamento de seus próprios interesses. mais ligada à vontade. quanto à eventual divergência entre a vontade e a declaração.pesquisa da real intenção do agente. para o fim de se averiguar qual a intenção do agente. Nesta teoria. quer das normas que o regulam. A natureza e as características do negócio jurídico residem fundamentalmente no comportamento objetivo do agente. independentemente do declarado ser ou não o pretendido. procura-se defendê-la dos chamados vícios (erro.

112 do Código Civil. que fez nascer o negócio."39 Os canonistas ressaltavam o valor da palavra dada (pacta sunt servanda). Tal concepção baseia-se na existência de duas vontades distintas no negócio. Ulpiano já reconhecia que "legem enim contractus dedit"38 e que "contractus enim legem e% conventione accipiunt. No direito romano. Essa vontade objetiva. acompanhando o negócio em sua existência concreta.. Giovanni D'Andrea já dizia "Quilibet in domo sua dicitur rex" e Andréa D'Isernia "in ré sua quilíbet etiam privatus est moderador et arbiter ut sibi placet". A teoria normativa vai mais longe e o considera como ato criador de normas jurídicas. ser mais acertado dizer que o sistema do Código Civil de 2002. que se esgota no momento da prática do ato.37 A vontade que se faz exterior e se objetiva na norma negociai não se identifica com a outra.36 outra. convenances vainquent loys.Qual a opção do direito brasileiro? O problema do predomínio da vontade ou da declaração como elemento determinante da eficácia do negócio jurídico manifesta-se principalmente em matéria de interpretação e de erro. As teorias preceptiva e normativa. é dominante a teoria subjetiva. Quanto à primeira. O negócio jurídico não é.40 No direito medieval.34 Creio. o art. então. aliás. psicológica. 113). destacam-se as concepções preceptiva e normativa. disciplinadoras das relações estabelecidas. estabelecendo a regra geral. porém. ein Worl. dotado de tanto significado que deve sair da concepção tradicional de mero fato psicológico para ser considerado como importante fato social. instrumento da autonomia privada. em uma aparente opção pela teoria da vontade. Já em matéria de erro. mi palabra es ley. tomando como ponde de partida a declaração de vontade (onde a intenção se consubstancia) e como critério de interpretação a boa-fé e os usos do lugar (art. simples manifestação da vontade subjetiva. consequentemente. Ein Man. pela qual a vontade só tem relevância jurídica por meio da sua declaração. Para a teoria preceptiva de Betti. exteriorizada pela declaração. Seu conteúdo forma-se de regras que o direito considera e que se constituem em preceitos dirigidos aos participantes da relação jurídica. o negócio jurídico é meio dinâmico de realização de interesses privados. mas dispositivo com que o particular disciplina suas próprias relações.35 5.4} E como exemplo . . Dentro da teoria objetiva do negócio jurídico. os aforismos da época. A concepção normativa não é nova. que se configura exatamente quando termina o processo volitivo. psicológica. Uma. optou pela concepção objetiva e. e antes. subjetiva. o que faz compreensível a tendência doutrinária por essa tese. entre os comentadores e os glosadores. pela teoria da declaração. é que é objeto da interpretação. dispõe que "nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem". objetiva.

a de regular sua própria criação. 1. 31 É a chamada Erklãrungstheorie (teoria da declaração). 128. Diritto civile. 17. Aceitando como indiscutível que o negócio jurídico é fonte de relações jurídicas. os artigos 1. A própria lei é ato jurídico.42 A existência de relações jurídicas e dos respectivos direitos subjetivos pressupõe a existência de uma norma jurídica. É fonte formal de direito.44 regulada na sua criação e eficácia pela Constituição. 40 Francesco Calasso. p. IV. Kelsen afirma que o negócio jurídico é um fato produtor de normas. por isso. p. também. 51. O negócio jurídico pode ser ato regulado pelo direito e conter direito. L'autonomia privata. Autonomia (storia). conclui-se que o negócio é fonte de direito objetivo. modo de expressão das regras jurídicas estabelecidas pela vontade dos particulares. U contratto. Massimo Bianca.. à medida que a ordem jurídica confere a tal fato essa qualidade. 38 Digesto Ulpiano. No mesmo sentido Miguel Reale. 36 Emílio Betti. Contractus enim legem ex conventione accipiunt (os contratos consideram-se como lei a partir da convenção). op. p. 274. 50. o que se aplica ao negócio jurídico. p. Dos vícios do consentimento. Legem enim contractus dedit (a lei resulta do contrato). op. O negócio jurídico é. p. p. In ré sua quilibet etiam privatus est moderator et arbiter ut . in Enciclopédia dei diritto. As fontes criam normas e são reguladas por normas. Interpretazione delia legge e degli atti giuridici. ou. e o 1. Silvio Rodrigues.43 Negando-se ao negócio jurídico a função criadora de direito objetivo. Orlando Gomes e Antunes Varela. 37 Luigi Ferri. fato de produção jurídica. 16. C. também se lhe nega a função de criar relações jurídicas. 91. O negócio é um fato que contém em si direito. 21. Quilibet in domo sua dicitur rex (qualquer um em sua casa é considerado rei). 32 É o princípio da auto-responsabilidade. cit. Não há incompatibilidade entre a vontade individual e a vontade legal. 355. Afirma também que é importante peculiaridade do direito. Direito Econômico. A luz da evolução histórica e da existência de textos legais que consagram tal teoria. 56. 1.134 do Código Civil francês. 39 D.45 ------------------30 É a chamada Willenstheorie (teoria da vontade). 146.de direito positivo. 35 Antônio Junqueira de Azevedo. cit. inexistem razões para que não se considere a autonomia privada como poder jurídico e o negócio como instrumento e expressão desse poder.372 do atual.091 do espanhol. 34 Cf. l. 23. p.123 do italiano de 1865. 33 Cifuentes.. l. p.

179. o negócio que não for conforme à lei não será fonte normativa. o que torna menos relevante o erro. os negócios jurídicos criam normas jurídicas individuais e concretas. clubes etc. 179. 30 e segs. criam regras jurídicas. que. p. cit. deixando de lado seu aspecto normativo. qualquer um é moderador e árbitro como lhe aprouver). Admitindo-se. Aceitar a autonomia privada como poder de criar regras jurídicas é. Caio Mário da Silva Pereira. desse modo. O problema de validade é comum a todas as normas jurídicas. Miguel Reale. é a lei a fonte imediata dos efeitos jurídicos. Na maioria das vezes. ------------------O negócio jurídico como fonte normativa leva à questão da hierarquia das fontes. portanto.46 não há motivo para que não se considere o negócio jurídico como fonte de direito e a autonomia privada. o próprio agente desconhece. cit. a direção da vontade. Projeto de Código de Obrigações. Para estes. p. esquecendo-se de que a norma jurídica é também fattispecie de uma norma superior. Como diz Ferri. para a lei se tem caído no excesso oposto só se vendo a norma. com Kelsen. op. 213. a criação de normas jurídicas. aqui. "Umhomem. não há por que se excluir o caráter de fonte normativa do negócio jurídico somente pelo fato de ele se basear no direito objetivo. normas gerais e abstratas. de natureza constitucional. muitas vezes. p. Eventualmente. de que ele é expressão. Miguel Reale. A objeção teria sentido se considerássemos o negócio como fonte de direito autônoma e originária. 43 Ferri. op. como nos estatutos das grandes associações. o que os distingue dos demais atos jurídicos não-negociais. p. estabelecer mais um critério para distinguir os atos jurídicos. 41 Garcia Amigo. a interpretação. empresas. Seu conteúdo é. p. Assim como o negócio jurídico é fattispecie. Estes. cit. Concludentemente. o que não é o caso (autônoma. em senso estrito." 42 Tomaso Perassi. . dos negócios jurídicos. aliás. Segundo Ferri. XII. normativo. p. O sistema jurídico não se compõe de normas de igual grau. p. 57. Traité de droit constitucionnel I. líssas normas. Introduzione alie scienze giuridiche." "As conveniências superam as leis. 19. A principal característica do negócio jurídico é. também a lei ordinária é fattispecie de uma norma superior. enquanto para o negócio jurídico se tem posto em evidência sua natureza de "fattispecie". uma palavra. 350. a exemplo de inúmeros juristas. Lições Preliminares de Direito. 45 Hans Kelsen. 44 Cf. op. verdadeiro poder normativo.sibi placet (naquilo que é seu. que a validade de uma norma reside em outra. na linha de Duguit. Teoria Pura do Direito. qualquer que seja sua fonte de produção. ao contrário daqueles. p.. no sentido de totalmente independente de qualquer outra norma).

Reconhecem-se como habituais características da norma jurídica. contêm poderes e deveres. atribui poderes a um sujeito e deveres a outro.uma vez criado o negócio jurídico com os requisitos legais. adquirem existência própria. não pode basear-se neste. ao aplicar-se. não se pode estabelecer uma relação de dependência do direito ao Estado. Isso não impede a existência da autonomia privada ao lado da autonomia estatal. O problema da norma jurídica negociai. separando-se dos sujeitos e da sua vontade. como modalidade peculiar da vontade vinculatória. tal como ocorre com as leis. como ente soberano. Transforma a relação social em relação jurídica. 6. Pressupõe a existência do Estado como ente superior à comunidade e como criador da ordem jurídica. A tese de supremacia ou relação de subordinação entre sujeitos vinculados juridicamente não é aceita pela maioria doutrinária. espécie mais comum no gênero jurídico. que lhes garante o respectivo cumprimento. mas a normatividade começa quando o processo volitivo se acaba. A soberania do Estado manifesta-se em face dos outros Estados e dos particulares. a estatalidade."48 Não se confunda soberania com a superioridade do direito objetivo. "Sendo a noção de direito o prius lógico do conceito de Estado. O testamento demonstra que a força vinculante do negócio jurídico não está na vontade subjetiva da parte. atribuídos aos respectivos credores e devedores. A generalidade ou universalidade consiste na indeterminação dos sujeitos a que se aplica a lei. a bilateralidade. Bilateralidade significa abertura para dois lados. nada mais querer. e. porém obra do ordenamento jurídico que ele criou. inclusive. A vontade subjetiva esgota-se no momento em que o negócio se realiza.49 A norma jurídica privada apresenta a mesma característica. Seu objetivo é a segurança. O fato de o Estado limitar ou revogar a norma privada não é obra dele.50 . Como diz Rudolf Stammler. Há hierarquia de normas. pois todos são iguais perante o direito. a sentença judicial. os atos administrativos. a generalidade ou universalidade. A bilateralidade significa que a norma jurídica. Os próprios sujeitos podem. aquele. a declaração de vontade permanece eficaz e normativa. unidos por uma relação jurídica. aqueles a quem disser respeito. Assim como o Estado se submete ao sistema jurídico vigente. mas não em face das normas estabelecidas por eles. a ordem e a justiça. e não vice-versa. Essa concepção é unilateral. a abstração. As regras contidas em um contrato. a imperatividade e a coatividade.47 A estatalidade significa que as normas jurídicas são normas de comportamento que emanam do Estado. todavia. para dois sujeitos. também os particulares o fazem. não de sujeitos. mas na vontade objetivada nas normas jurídicas que dele nascem. inclusive o Estado. ou da lei. e seus destinatários.

também de normas individuais. Generalidade e abstração seriam a garantia de igualdade e de imparcialidade na aplicação ao direito. o reconhecimento da generalidade como atributo da norma jurídica resulta da sua falsa identificação com a lei. são universais com respeito à ação. todavia. Além disso. ao ser definida a norma jurídica como "imperativo autorizante" harmonizado com a ordenação étrica vigente. a vontade e seus efeitos. Esta é geral. deve ser B). que regulam uma só ação. encontra em Goffredo Telles Júnior uma reformulação. necessariamente. encontram-se também nos preceitos emanados do negócio jurídico. portanto.52 Aliás. como a de Bianca.A abstração significa que a norma se destina a casos típicos indeterminados. Ora. a dos efeitos jurídicos e a dos efeitos práticos. e de normas concretas. como a bilateralidade. dirigidas a uma só pessoa. aquela não. Para essas. Tem foros de antigüidade a doutrina segundo a qual a norma jurídica é um imperativo. é sempre imperativa. Nada há assim a opor à validade ou vigência das normas que emanam do negócio jurídico. em princípio. há teorias que negam serem as normas jurídicas imperativos.55 Concepções intermediárias. a possibilidade de a norma ser cumprida de modo não-espontâneo pelo devedor. que faz nascer ou modificar as relações jurídicas. as proposições jurídicas são juízos hipotéticos (se é A. Esta.58 . expressão dos poderes e deveres que traduzem a bilateralidade. A discussão sobre a imperatividade como característica da norma jurídica ou não e o reconhecimento de que. na abstração. As características reconhecidas na norma jurídica estatal.53 Contrariamente a essa tese. a teoria do direito reconhece a existência de normas individuais. efetivamente. O direito objetivo constitui-se. tanto a norma estatal quanto a norma negociai dispõem de sanção. ela não o atributo essencial da proposição jurídica é indiferente à questão da norma negociai.51 Na generalidade.57 A coatividade consiste na possibilidade de se obrigar o infrator da proposição jurídica. Acerca da relação entre a vontade e seus objetivos. um comando. As críticas feitas à idéia da norma jurídica negociai não têm maior fundamento.54 No Brasil. vale di/er. as normas são universais com respeito ao destinatário. usando-se da sanção. dominante na Alemanha. A coatividade (não coercibilidade) significa. c juízos hipotéticos não são comandos. 7.56 consideram a imperatividade como característica não-es-sencial da norma jurídica. existem duas teorias. São proposições normativas com estrutura igual à das legais. pois existem normas imperativas e normas nãoimperativas (dispositivas e supletivas). Kelsen e seus seguidores defendem esta última concepção. A relação entre a vontade e seus objetivos. portanto. A teoria da norma como imperativo é.

visando em primeira linha certos resultados práticos. São negócios unilaterais os que se formam com uma só declaração de vontade. e 6) modificação que produzem no conteúdo dos direitos. de Manuel Domingues de Andrade. econômicos. Zittelman. Teoria intermediária. Classificam-se os negócios jurídicos segundo vários critérios: 1) número de partes componentes. sob a proteção do direito. a renúncia de direitos. Negócios plurilalerais são os que se formam com várias manifestações de vontade. A vontade do declarante dirige-se a resultados válidos para o direito. como. Branca etc. a parte é pluripessoal ou plúrima. riu sentido paralelo. Os negócios pluripessoais. se tenham proposto alcançá-los por via jurídica. os efeitos são e% lege. Windscheid. 3) forma a observar. isto é. bilaterais e plurilaterais. 5) causa da atribuição patrimonial. D'Avanzo. Como conseqüência. Classificar é distribuir ou agrupar em classes. o aval. alegando seus defensores que as pessoas."59 8. aqueles em que a parte é formada por várias pessoas. Nessa concepção baseia-se uma das notas que diferenciam o negócio do ato jurídico em senso estrito. 2) vantagens para as partes.). Note-se que parte não é sinônimo de pessoa. Classificação dos negócios jurídicos. enquanto naqueles são ex voluntate. os negócios jurídicos classificam-se em negócios unilaterais. que reúnem declarações dirigidas ao mesmo fim. No caso de uma só pessoa. o que implica a diversidade do regime legal aplicável a cada uma. como nos contratos. . o endosso. Fadda. dizse individual ou unipessoal. De Ruggiero. como nos acordos. e os atos complexos. sendo necessária perfeita conjugação entre a vontade e os efeitos do negócio. a procuração. fazem-no visando fins práticos. os atos colegiais. 4) tempo em que produzem os efeitos. defende a tese de que a vontade dirige-se aos efeitos práticos que as partes tenham querido. produzindo efeitos para ambas. a vontade visa produzir determinados efeitos jurídicos. que decorrem de uma deliberação de assembléia. São negócios bilaterais os que resultam da manifestação de duas partes. no caso de mais pessoas. a confissão dr dívida. a remissão de dívida. tenham querido para ela a sanção das leis. embora sem noção exata do caráter jurídico de tais efeitos. "Contenta-se com que os declarantes. Cada parte pode formar-se de uma ou de várias pessoas. ao praticarem negócios jurídicos. compreendem. Santoro-Passarelli. coletivos ou conjuntos. A teoria dos efeitos práticos. por exemplo o testamento. os títulos de crédito. como subespécies. a renúncia à herança etc. a falta de vontade leva à inexistência ou à invalidade do negócio. com interesses análogos. desconhecendo normalmente os efeitos jurídicos que poderão surgir. Neste. seguida pela maior parte da doutrina italiana (Coviello. de Savigny. Quanto ao número de partes componentes. por exemplo.Pela primeira. combate a primeira concepção. sem todavia ser necessário que tenham formado idéia exata e completa desses efeitos. a constituição de uma pessoa jurídica.

Cf. venda de coisa futura (CC. isto é. inexiste a mesma relação de causa e efeito. A vantagem corresponde ü contraprestação. p. não valendo se não for observada. 33. como na doação. 50 Lex est commune praeceptum. n2 44. 2. no mútuo. op. no depósito. Lê nozione fondamentali dei diritto civile. A extensão das prestações de uma ou de ambas as partes não é certa. Scognamiglio. é da substância do ato. Salvatore Romano e 1'asserin D'Entréves. os negócios jurídicos bilaterais dizem-se onerosos e gratuitos. a concepção dominante é a tradicional. No Brasil. Manigk. p. Têm opinião contrária Betti. -------------------------46 Na doutrina italiana. o negócio jurídico como fonte normativa. 14. 47 Mário Aliara. os negócios jurídicos dizem-se solenes e não solenes. Nos primeiros. Neste caso. 3. na locação. Quanto à forma a observar. Santi Romano. entre outros.Quanto às vantagens decorrentes para as respectivas partes. Os primeiros têm sua forma prescrita em lei. Teoria delia norma giuridica. quando geram vantagens e sacrifícios para ambas as partes. Pergolesi. o risco é da essência do negócio. 458). I. p. Onerosos. Tratado de Filosofia dei Derecho. p. 52 Norberto Bobbio. no mandato. Os negócios jurídicos onerosos dividem-se em comutativos e aleatórios. no comodato. Walküre Lopes Ribeiro da Silva. Tedeschi. seguro. aposta. art. são adeptos da concepção normativa do negócio jurídico. Danz. p. Ferri. 64. pp. Os não solenes são os que podem realizarse de qualquer modo. p. na alienação de imóvel acima de certo valor. 48 Rudolf Stammler. Trimarchi. Cf. . Gratuitos. trabalho citado. Normagiuridica. Büllow. Nos segundos. Messineo. existe uma relação de causa e efeito entre as respectivas atribuições patrimoniais. (iariota-Ferrara. Nos primeiros existe uma recíproca transmissão de direitos. como no testamento. A autonomia privada como fonte de normas jurídicas trabalhistas. Ascarelli. como acontece na compra e venda. 231. enquanto nos segundos há vantagem exclusiva para uma das partes. no seguro etc. l . como ocorri1 nos contratos de jogo. Kelsen. Nawiasky. 51 Aliara. in Novíssimo digesto italiano XI.. 342.333. 20 e 21. l. Stolfi. podendo a álea (risco) versar sobre a existência ou quantidade da coisa. 49 Norberto Bobbio. Digesto. objeto do negócio. na fiança. na Alemanha. D'Eufemia. Carnelutti. Esposito. que não vê o negócio jurídico como fonte normativa. quando uma das partes concede à outra vantagens sem contraprestação. A forma é requisito essencial para a sua validade. porque depende de acontecimento incerto. cit. na troca. Alexeiev. na constituição de hipoteca.

57 Bobbio. p. poder de alienar. 12.7. D. como se verifica. e negócios abstratos aqueles em que tal causa não se configura. Objeto de disposição é o direito. relações jurídicas em que uma das partes pode exigir de outra unia certa prestação. única espécie em nosso direito. distinguem-se os negócios de disposição. São exemplos de negócios abstratos. ou melhor. por exemplo. vetare. não o bem. se devem produzi-los em vida das partes.60 Quanto à causa da atribuição patrimonial que vai favorecer as partes. 219. tradição de uma coisa etc. portanto. 58 São as conhecidas teorias do direito alemão. a letra de câmbio. Rechsfolgentheorie (teoria dos efeitos jurídicos). Negócios dispositivos são. os negócios jurídicos dividem-se em causais e abstratos. Metodologia da Ciência do Direito. os que se fazem para modificar uma relação jurídica ou um direito. e mortis causa. neste caso. A espécie mais importante é a dos contratos. nos casos em que existe atribuição patrimonial sem causa. no caso da remissão de dívida. cit. Os negócios causais são. p. Direito Quântico. l. se após a morte. constituição de usufruto. p. 30. configura-se o enriquecimento sem causa. punire. 54 Karl Larenz. isto é. assim. ou dispositivos. o testamento. Idem.333. op. 59 Manuel Domingues de Andrade. a renúncia. Norma giuridica e dirítto soggetivo. 1. p. modificar ou extinguir direitos. 103 56 Bianca. Quem vende uma casa dispõe do seu direito de propriedade. o título de crédito ao portador. dos negócios obrigacionais e dos negócios de administração. de natureza exclusivamente patrimonial. é irrelevante para o direito. aqueles em que existe causa da atribuição patrimonial. 55 Goffredo Telles Júnior. ---------------------------Quanto ao tempo em que se devem produzir os efeitos. Sua formulação clássica é de Augusto Thon. 262. 187. que é fonte de responsabilidade civil. Norma giuridica.61 A verificação de sua existência é importante porque. p. Os atos a título gratuito são sempre negócios de disposição.62 São negócios obrigacionais os que se destinam a criar obrigações. São negócios de disposição ou dispositivos aqueles em que o agente atua com poder de disposição.53 Legis virtus haec est imperare. . cit. op. permittere.. p. e a Grundfolgentheorie (teoria dos efeitos práticos). A morte é pressuposto necessário de sua eficácia. 3. cit. 1. Iniciação na Ciência do Direito. A causa significa aqui o "resultado jurídico que se pretende com o negócio realizado".. op. os negócios jurídicos dividem-se em inter vivos. Quanto à modificação que os negócios possam produzir no conteúdo dos direitos. p. É a communis opinio.

ou ainda na venda por preço irrisório. simultaneamente. quando se outorga uma procuração para cobrança de uma dívida com dispensa de prestação de contas. são eficazes perante determinadas pessoas. tem a titularidade de direitos patrimoniais mas não pode aliená-los senão com o consentimento do outro cônjuge. Negócio jurídico direto é o que tem por objetivo a obtenção imediata do resultado. capa/. visando apenas um negócio de garantia.63 Tal matéria é relevante porque só pode praticar negócios dispositivos quem tiver poder de disposição. 1. Têm importância também em matéria de representação. Os negócios dispositivos exigem a titularidade e legitimação. ou no caso da procuração em causa própria com efeitos de cessão. por exemplo. A espécie é inadequada ao fim pretendido. visando uma doação. Sua utilização decorre da falta de tipo mais adequado à manifestação da vontade dos agentes. ou ainda uma compra e venda com cláusula de retrovenda. Negócio indireto é aquele em que se utiliza um procedimento oblíquo para alcançar o resultado não obtenível de modo direto. que deve pagar o preço. pela divergência entre o objetivo das partes e a função típica do esquema negociai adotado. Os atos de administração compreendem apenas as faculdades de uso e fruição. havendo certas situações jurídicas que limitam o poder de dispor. art. por meio dessa figura. temos ainda os negócios diretos. sob pena de ineficácia. São negócios de administração os praticados no exercício de um poder de geslao patrimonial limitada.es de prejudicar os bens administrados. do que resulta uma discrepância entre a intenção das partes e a causa típica do negócio. os indiretos e os fiduciários.Há negócios que são. como ocorre. que não permite certas operações. nas hipótese que a lei estabelece (CC. enquanto os obrigacionais são relativos.65 As partes usam determinado tipo de negócio para atingir fim diverso daquele que normalmente lhe corresponde. têm apenas o de administrar o bem objeto do direito disponível. Compreendem as medidas de conservação normal dos bens administrados visando o seu rendimento e desfrute. permanecendo a faculdade de disposição com o titular do direito.647). perante todos. Há pessoas que não têm poder de disposição. que é de disposição para o vendedor e de obrigação para o comprador. por exemplo. como a compra e venda de coisa móvel acompanhada de tradição. O cônjuge. segundo o modo de obtenção do resultado. Caracteriza-se pelo desvio da finalidade da espécie negociai utilizada. A importância de tais distinções reside na circunstância de que os negócios dispositivos produzem efeitos de modo absoluto. dispositivos e obrigado nais. se tente elidir a . quanto aos poderes do representante de praticar atos de disposição ou somente de administração.64 Como figuras especiais de notável importância.66 A matéria tem importância sempre que.

de 20 de novembro de 1997 que. e a obrigação desse direitC ser restituído ao transmitente ou a outrem. um duplr efeito. não se compatibilizando o aspecto econômico com o aspecto jurídico do negócio. E distingue-se do negócio indireto pela causa fiducial.728. n2 11. por exemplo a venda de um imóvel. porque no fiduciário inexiste di vergência entre a vontade real e a declarada.i transmissão de propriedade sob condição resolutiva". o fiduciário. de 14 de julho de 1965. um real e outro obrigacional. como garantia cit pagamento de obrigação contratual. sem que esses fins requeiram a transferência. inexiste um duplo efeito. 300. em que :\ aparência é contrária à realidade. gravam ou desvalorizam bens do ativo patrimonial. Lei n2 4. de animais reprodutores. Sobre a causa no negócio jurídico. o fiduciante. negócio jurídico bilateral em que uma das partes transfere à outra a propriedade de coisa móvel ou imóvel. dispondo sobri o Sistema Financeiro Imobiliário. 1. porém. por outro negócio jurídico de caráter obrigacional. Outras aplicações do mesmo negócio encontramos IH fideicomisso (CC. a venda de um imóvel rural. os que alienam. a doação de um bem . 62 São atos de disposição. Dá-se a transferência do domínio ou de outro direito. cit. assim. p. numa fraude à lei. a hipoteca de uma casa. Instituído pelo art. negócio indireto a renúncia de um direito visando a uma doação. p. de tendência mais moderna. mas apenas "um. Aplicação prática dessa figura no direito brasileiro é a alienação fiduciária eu: garantia.71 e pela Lei 9. Distingue-se do negócio simulado. de l. art. as partes querem exatamente o efeito visado. ou de administração extraordinária. que se obriga a devolver esse direito ao patrimônio do transferente ou a destiná-lo a outro fim. quando "alguém transmite a propriedade de um bem com a intenção de que o adquirente o administre. por exemplo. como ocorre. 66 da Lê de Mercado de Capitais.1 com fins de garantia.951) e na cessão de créditos ou de título. fo disciplinado pelo Decreto-Lei n2 911. O negócio jurídico fiduciário conjuga dois elementos. de um caminhão da fazenda. de lhe ivstituir o bem vendido"69. 61 Orlando Gomes.68 Caracteriza-se pela circunstância de que o meio utilizado transcende o fim perseguido. obtendo dele o compromisso. Existe. Chama-se fiduciário porque se baseia na confiança.70 Para outros. a transmissão de um direito (real ou de crédito). instituiu a alienação fiduciária dt coisa imóvel.67 Negócio fiduciário é aquele em que alguém. no comportamento daquele a quem se transfere inicialmente o direito. Istituzioni di diritto civile. porém. transmite um direito a outrem. Não é. ou fidúcia.aplicação de normas cogentes. para fins de administração ou garantia.514. op..de outubro de 1969. ver capítulo XII. a confiança que o fiduciente tem de que o fiduciário lhe devolva o direito transferido. ------------------60 Alberto Trabucchi. 138.

Capacidade e legitimidade. a cobrança de dívidas etc. 1. José Carlos Moreir. n2 438. 10. Não podem. p 115. 40). de Z 1. o direito de administrar seus bens e deles dispor (Decreto-Lei 7. do Autor. o pagamento de juros..patrimonial. op. Elementos do negócio jurídico. o cônjuge interditado perde o poder de administração dos bens do casal (CC. 1. p. Da Alienação Fiduciária em Garantia. op. a renúncia a direitos etc. 225.. art. p. cit. art. Forma livre e vinculada. Objeto e conteúdo do negócio jurídico.. 4.689). 67 Orlando Gomes. 66 Pietro Trimachi. Cf. praticar atos de disposição sobre os bens imóveis dos filhos. O Princípio da Boa-Fé. op.661. 3 l l 71 Cf. 7. 240. Orlando Gomes. 11.570). O pai e a mãe são os administradores legais dos bens dos filhos que se achem sob o seu poder (CC.691). Forma e formalidades. 64 Cifuentes. op. Declaração expressa. op.782). Integração. ainda Otto de Souza Lima. A alienação fiduciária em garantia no direito brasileiro. A causa como elemento do . 309 e 310. 6. cit. cit. art. 8. Reserva Mental. 2. Alienação Fiduciária em Garantia. op. Declaração direta e indireta. Interpretação.. cit. cit. pp. O silêncio como declaração de vontade. 65 Cifuentes. cit. tácita e presumida. 9. ------------------CAPÍTULO XII Elementos do Negócio Jurídico Sumário: 1. Sobre negócio fiduciário. Cifuentes.06. cf. Consensualismo e formalismo. 1. 5. Istituzioni ai diritto privato. 70 É a teoria do duplo efeito de origem alemã. A declaração de vontade e sua função. São atos de administração o pagamento de impostos.45. mediante prévia autorização judicial (CC. 69 Orlando Gomes. Prova do negócio jurídico. p 157. art. desde o momento da abertura da falência. 157 e segs. a reparação de um edifício. Orlando Gomes. cit. 314. Declaração receptícia e não-receptícia. 13. Instrumento público e instrumento particular. salvo no caso de necessidade ou evidente utilidade. todavia. 231 e 232. 1. 63 O comerciante falido perde. nem contrair obrigações que ultrapassem os limites de simples administração. 233. ps. p. Publicidade. Também perdem o poder de disposição e de praticar atos que não sejam de mera administração os pródigos interditados (CC. art. Negócio Fiduciário. José Abreu op. p. 12.. 3. o pagamento ou recebimento de aluguéis. cit. Alves. a exploração agrícola de um imóvel. p. p. 68 Larenz. op..

a responsabilidade do vendedor por vício redibitório. qualidades desses elementos. mas sim as partes que os estabelecem. fixados em normas jurídicas supletivas e que. Os elementos acidentais (accidentalia negotii] são os que podem figurar ou não no negócio. art. a que devem juntar-se os requisitos da capacidade. pela circunstância de que. circunstâncias. mas de figuras típicas da parte especial. não poderiam usála a não ser para os atos que conheciam.negócio jurídico. Critica-se. quando não-convencionado (CC. o objeto deve .1 Elementos naturais (naturalia negotii) na verdade não são elementos. Essa classificação não tem. adaptando-a a circunstâncias futuras. 1. 104). própria da escolástica medieval. O direito brasileiro. 15. no exercício da autonomia privada. e os requisitos. aceitando apenas determinadas figuras típicas. Não exigem especial referência pois derivam da própria natureza do ato. Elementos do negócio jurídico são a vontade. assim. nos efeitos das obrigações. Usam-se também pressupostos. porém. A classificação tradicional divide-os em essenciais. por exemplo. de elementos ou de requisitos. estranhas à estrutura negociai mas aceitas como sinônimo de elementos. art. mas efeitos decorrentes da própria natureza do negócio. o objeto e a forma. a causa. Estabelecidos em cláusulas acessórias. assim.2 A validade do negócio jurídico exige que esses elementos tenham determinados requisitos ou atributos. 327). arts. são a condição. da idoneidade e da legalidade para que o negócio exista e seja válido (CC. podem ser excluídos em cláusula contrária. qualidades que a lei indica (CC. ou pela evicção. naturais e acidentais. tal classificação. as partes deles se utilizam para modificar a eficácia do ato. desconhecendo os romanos a categoria do negócio jurídico. com referência à estrutura do negócio. A diversidade doutrinária acerca do conceito e utilidade da causa. logicamente anteriores. indiferentemenk1. objeto. o lugar do pagamento. Fala-se. A doutrina não distingue os elementos dos requisitos. art. 14. Desnecessários à formação do ato. na compra e venda. 104): a declaração de vontade deve resultar de agente capaz. principalmente contratos. assim como também quanto aos pressupostos. A eles se opõem os pressupostos. para certa corrente doutrinária. Elementos do negócio jurídico. sendo freqüente a utilização desses termos como sinônimos. mas pode aceitar-se por sua simplicidade didática. o termo e o encargo ou modo. na verdade. 443 e 447) ou. Elementos essenciais (essentialia negotti) são aqueles indispensáveis à existência do ato: vontade. Seu estudo não é da Parte Geral. Notícia histórica. Não é a lei. (CC. Elementos do negócio jurídico são os itens que compõem a sua estrutura. foros de generalidade. forma e. por isso.

sendo necessário. É essa intenção de resultado que caracteriza a chamada vontade negociai. 2. e uma intenção de obter resultado econômico. renúncia. A declaração propriamente dita é um con portamento exterior do agente que revela. Mas a declaração de vontade pode ter por objetivo apenas a comunicação da vontade interna do agente. A vontade é elemento fundamental na produção dos eleito jurídicos. o até o próprio silêncio. escritas ou faladas. com um valor apenas expositivo. nest matéria. especialmente aqueles a quer se destine. tácita e presumida. como ocorre quando o agente se manifesta para dar ciência de sua vontade (proposta e aceitação de um contrato. A declaração de vontade é. para exprimir tal manifestação. expressão da automomia privada. como é óbvio. dirigida a publicar a vontade preexistente.6 O conteúdo dessa declaração. geralmente.4 Consiste na expressão. o ato ou negóci' simplesmente inexiste. A manifestação da vontade é todo comportamento. s> exteriorize. O' comunicação. revogação do testamento etc. ou pelos usos costumes.. A declaração de vontade e sua junção.ser lícito. vontade que se dirige à produção de determinado efeito que o direito reconhece e protege. em última análise. e sua importância é tanta que.)8 . o instru mento da manifestação de vontade. sem fins de comunicação. ativo oi passivo. que é o elemento intern que a declaração revela. vale dizer. ração propriamente dita. é "uma exteriorização da vontade privada (não as declam ções de vontade das autoridades públicas. o significado qu a declaração pode ter para terceiros. Para Hn neccerus. de acordo com o coi vencionado pelas partes.3 Usa-S' em doutrina. determinado ou determinável e a forma deve ser conforme à lei. Tal comportamento extern faz-se. a vontade do negócio jurídico. que permite concluir pela existência dessa vontade. ou decl. compreende uma vontade de agir. sem ela. o estabelecido pela lei. Declaração direta e indireta. por palavras. somente de atuação (apropriação. como elemento interno. que distingue o negócio jurídico do ato e do fato jurídico. possível. mas tambói por outros sinais como movimentos de cabeça ou de mãos etc. juridicamente protegido. o termo declaração d vontade. que ela se manifeste. a vontade propriamente dita. uma vontade de declarar. E ela. Declaração recepticia e não-receptícia. como também pode apenas avisar a realização imediata da vontade. assim. que é o aspecto exterior do comportament do agente. se adote um critério objetivo. rescisão).3 O princípio da segurança jurídica torna conveniente que. e o conteúdo ou a vontade.7 caracterizando-se como verdadeiro preceito normativo. Declaração expressa. Na declaração de vontade pode-se distinguir a forma. como a sentença) dirigid a produzir uma conseqüência jurídica".

a "realização de vontade do agente para a produção de efeitos jurídicos". art. como acontece. 322.A declaração de vontade tem assim uma dupla função. etc. No que diz respeito ao comportamento ativo. não sendo expressa. como ocorre. 1. é desde a Idade Média que a declaração por escrito se faz assinando-se o nome ao pé da folha redigida pelas partes ou por terceiros. por exemplo. a lei deduz do comportamento do agente. c onio ocorre nas Bolsas de Valores ou nos leilões. tácita e presumida. na realização de contratos verbais ou escritos. por exemplo. ou ainda. de sinais ou gestos. a simples compra de um bilhete para o transporte rodoviário. telex. Expressa é a que se faz por meio da linguagem. por outro. 1.263) ou ainda. permitindo o conhecimento imediato da vontade declarada. a exposição dos objetos nas vitrines ou nas prateleiras dos estabelecimentos comerciais.9 dando origem às chamadas declarações de vontade e declarações de ciência que correspondem aos chamados negócios declarativos e negócios de atuação}0 O comportamento do agente que traduz a declaração de vontade é ativo. "manifestação de vontade dirigida ao conhecimento dos outros. ou os gestos consagrados pelo uso. neste particular. da escrita.805). 387. em que a lei exige que a declaração srja expressa. outros meios podem utilizar-se. surgindo. não sendo ambíguos.245. nos casos da aceitação da herança. como ato de comunicação social". no envio de cartas. como a gesticulação dos surdos-mudos.807. 1. ou de aceitação de herança do art. nas hipóteses de aquisição de propriedade móvel pela ocupação (CC. Tácita é a que se deduz do comportamento do agente (fada concludentia) ainda que a vontade não seja revelada pelo meio adequado. arts. em silêncio. tudo isso a caracterizar uma declaração tácita de oferta. como nas obrigações solidárias (CC. art. Além da linguagem escrita — a mais conveniente pela segurança que oferece — ou falada. se da parte do declarante. l V acordo com Savigny. ou o ato tlr pagar. por exemplo. ou de prorrogação da locação nos prédios urbanos quando o contrato se extingue e o locador nada faz para reaver o imóvel (Lei 8. 347) etc. na emissão de títulos de crédito. a questão do silêncio como declaração de vontade. ou com a presunção de remissão do art.1" Casos há. e passivo. Verifica-se. de . significando a assinatura que o ato expressa o pensamento e a vontade do signatário. que se deduz da prática de atos compatíveis somente com a condição de herdeiro (CC. se da parte do destinatário. 323 e 324.11 Os sinais ou gestos devem fazer referência a determinados objetos. na stib-ro-gação convencional (art. telegramas. com as presunções de pagamento contidas no CC. Por um lado. a instalação de aparelhos automáticos em locais públicos. e-mail. todavia. a manifestação de vontade pode ser expressa. o estacionamento de táxis nos respectivos pontos. art. Presumida é a declaração de vontade que. uma publicação na banca de jornais etc. 265).

telex etc. No mesmo sentido. como ocorre com a promessa de recompensa. não e% voluntate. a ocupação de coisa móvel. conforme devam. As declarações não-recep-tícias são as que não se dirigem a ninguém. a deduz ou a presume. art. enquanto as não-receptícias são nãoendereçadas. vale dizer. Reserva Mental A vontade é elemento tão importante no comportamento tio sujeito jurídico que o direito impõe. na declaração presumida é a lei que a estabelece. Por outro lado. 141).Temos também as declarações receptícias e as não receptít ias conforme se destinem a produzir. a forma para a sua exteriorização. a sua aceitação. que dela devem ter ciência sob pena de ineficácia do ato.16 São exemplos a proposta de contrato. Assim. responderá por perdas e danos. o Código Civil italiano (art. se a declaração presumida produzir os efeitos previstos. ou não. Todavia. especificamente. não se produzirão os efeitos previstos. 247-] estabelecem que à transmissão inexata se aplicam as regras do erro. As declarações receptícias precisam. O Código Civil alemão (§ 120). em casos determinados.91.lll). como cartas. ou não.18. art. se o responsável pela divergência for o declarante. tendo em vista que a conduta do sujeito corresponde à vontade presumida. Enquanto na declaração tácita é o destinatário que a deduz do comportamento do declarante. provado não ter tido o agente a vontade que a lei presume. par. de uma determinada direção e de uma recepção para terem eficácia.17 A declaração de vontade é direta. portanto. sinte-ticamente. sendo até possível um engano proposital. o testamento e sua revogação. e indireta quando o declarante se utiliza de outras pessoas (como o núncio) ou meios. para que a declaração chegue ao respectivo destinatário. donde não ser negócio jurídico. observar determinada forma. a declaração presumida admite prova em contrário. Essa distinção é importante no caso de a declaração indireta ser transmitida de modo incorreto. as declarações classificam-se em solenes e não solenes.14 Disso resulta que.433) e o Código Civil português (art. Pode o comportamento do destinatário ser passivo. a despedida do empregado etc. que as declarações receptícias são endereçadas. que precisam ser recebidas pelos respectivos destinatários. telegramas.15 As declarações de vontade dizem-se receptícias quando se dirigem a destinatários especiais.. 1. 3. a revogação do mandato. efeitos jurídicos na eslrra de terceiro. sua eficácia é e% lege. 46. mas simples ato jurídico. Poder-se-ia dizer.10. a aceitação da herança etc. Nesse caso. quando feita sem a intermediação de qualquer pessoa ou instrumento. l"). teremos o problema do silêncio como manifestação de vontade (CC. O que o . dispõe o Código Civil brasileiro que a transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta (art. emitidas para que cheguem ao destinatário. produzindo efeitos independentemente da recepção. não se dirigem a ninguém especificamente.

// negozio giuridico nel diritto privato italiano. Por exemplo. alterar-se. adiante item n. 4 João Castro Mendes. e ainda os casos de simulação e os de reserva mental. o preço no contrato de compra e venda. op. p. 291. p. Werner Flume. Dottrine generali dei diritto civile. para prejudicar herdeiro. A esta atitude psicológica chama-se. o seu autor. instaurando a divergência onde deveria existir perfeita coincidência. Seriam voluntários. contraí. emite declaração de vontade que. vol. du X/X siècle. 11 Santos Cifuentes. Mas há elementos essenciais particulares no sentido de que são próprios de determinadas espécies. Traitê de droit civil.3. Essa natural relação pode. in Archives de philosophie du droit.sistema jurídico exige é que haja perfeita coincidência entre a vontade e sua declaração. I. p. 3 Jacques Ghestin e Gilles Goubeaux. por força de fatores externos que viciem a vontade ou a declaração. 4°. . no caso de divergência com a sua correspondente declaração. por exemplo. para dar exemplo de negócio jurídico. 5 Ludwig Enneccerus e Hans Carl Nipperdey. Sistema dei diritto privato italiano. La fonnalion i. p. primeiro a alemã. Tratado de Derecho Civil. 136. 143. 219. no lançamento de um livro. 2 Luigi Cariota-Ferrara. ou ainda. 7 Domenico Barbero. p. Direito Civil. no seu testamento. 9 Karl Larenz. o testador. Teoria Geral. 250. p. Neste dois exemplos se verifica que o declarante manifesta algo diverso que realmente deseja. o instrumento de próprio punho no testamento particular etc. com o fim de enganar o destinatário de sua declaração. p. Tratado de Derecho Civil. 65. 8 Heinrich Lehmann. para garantir uma venda maior. a promessa de pagamento em dia inexistente no calendário (30 de fevereiro). V.ou feitas com fins didáticos (o professor que. p. 6 V. Negocio Jurídico. no direito. XIII. 349. ocupou-se a doutrina do século XIX. Os casos de divergência mais freqüentes dividiam-se em voluntários e involuntários. por exemplo. III. dispõe em favor de falso devedor18. seria juridicamente vinculante). sob pena de invalidade do ato. Do problema da relevância da vontade. eventualmente. 10 Francesco Santoro-Passarelli.31. uma declaração sem pretender vincular-se a alguém) ou de representação teatral (o ator que. Ia/. p. II. depois a italiana19. os casos de declarações não sérias. 65. fora de cena. também Alfred Rieg. declara que a renda editorial se destina a determinada campanha filantrópica. par. reserva mental. fiel ao seu personagem. feitas por brincadeira (causa ludendi). cit. Casos -----------------1 Tais elementos essenciais são gerais no sentido de que integram qualquer espécie de ato ou negócio. Lê contraí dans lês doctrines allemand. Cf. 116. Allgemeiner Teil dês Bürgêrllichen Rechts.

1977. 13 Ghestin. Assim dispõe o Código Civil. cit. vol. um estado psicológico no qual o declarante se propõe a não querer aquilo que todavia declara. XLVI. Teoria General dei Derecho Civil Alemán.o negócio jurídico não subsiste. p. a desconhecida e a conhecida pelo destinatário da declaração. Milano. 17 Santoro-Passarelli.65. cit. é inexistente. 224. op. considerado simulação. Albaladejo. como a pessoa destinatária da declaração não se apercebe da divergência.i mental. cit.. p. 15 Idem. -----------------de divergência involuntária seriam os decorrentes de violência física (vis absoluta) e de certas formas de erro (erro obstáculo)20. capítulo XV) e a reserva mental. p. sem qualquer combinação ou entendimento com a outra parte. não afeta a validade da declaração. Declara-se intencionalmente coisa diversa daquilo que efetivamente se quer. Reserva Mental. com o fim de enganar o declaratário21. dispõe a lei que a manifestação de vontade não subsiste.pri. 110. A reserva mental é. vol. que a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou. mas não quer o seu conteúdo jurídico22. Se é desconhecida não afeta a validade da declaração. Em face disso. de tratar-se de reserva mental conhecida do destinatário. 139. 1993. como se inexistente a reserva26. p. 61.Giuffrè Editore. por todos Michele Giorgianni. op. e sem que esta perceba a divergência. contudo. l.. 351. para considerar que os únicos casos relevantes de divergência para o direito seriam o erro obstáculo (v. 2. p. A evolução doutrinária levou. Depreende-se então que a lei contempla duas espécies de resc-rv. É o entendimento25 dominante. que produz seus efeitos normais. Se for conhecida a reserva. in Enciclopédia dei diritto. vol. ibidem. salvo se dela o destinatário tinha conhecimento. p. Na hipótese contrária. a reserva não prejudica a validade da declaração.). no seu art. 1059. o negócio é válido. porém.. 266.12 Andreas Von Thur. op. 94. Não deve ser. Quer a declaração. p. a um redimensionamento do tema. in Enciclopédia Saraiva do Direito. El Negocio Jurídico. já que-esta pressupõe um acordo . como se não tivesse havido a reserva mental23. 75. Volontà (dir. cit. 18 Moacyr de Oliveira. pode afirmar-se que a reserva mental desconhecida do declaratário. 85. São Paulo. p. pelo destinatário. p. assim. 19 Cfr. 14 Manuel Albaladejo. Por isso mesmo. isto é. Há reserva mental quando o declarante manifesta uma vontade que não corresponde à sua vontade real. de inexistência do negócio jurídico24. que produz seus normais efeitos. op. 16 Lehmann. configurando-se a hipótese de ausência de vontade e consequentemente.

A capacidade de fato é plena com a maioridade ou com a emancipação (CC. o agente é absoluta ou relativamente incapaz (CC. como ocorre. 1. O silêncio como declaração de vontade.27 Renan Lotufo. que se presume existir em todas as pessoas não-incluídas nas espécies dos arts. par. regra geral e a incapacidade. Excepcionalmente. a capacidade de fato manifesta-se nos órgãos de direção e de execução. nas circunstâncias ali prefixadas. quando se verifiquem as condições que a lei estabeleça e quando se trate de comportamento próprio do destinatário. art. volume I. deficiência mental. assim. faz presumir a aceitação da herança. . art. assim como também o poder de disposição do agente. por exemplo. Na verdade. Trata-se aqui da capacidade de fato ou de exercício. 3° e 4° do Código Civil. Nas pessoas jurídicas. 319). não se verifica na declaração com reserva mental. A capacidade de fato é. aptidão para exercer direitos e contrair obrigações (capacidade de fato ou de exercício). o art. 111). art. o silêncio pode corresponder a uma declaração de vontade. ou de usos e costumes observáveis na atividade diária e na prática societária. non utique facetur). 1. art. consentire videtur).767). Agente capaz é o que tem capacidade de fato. nas assembléias de associados em que se estabelece valer o silêncio como manifestação de voto.o que. 5. mas sim quem a não tem. arts. aptidão para a prática dos atos jurídicos. 3° e 4°) e o negócio por ele praticado é nulo ou anulável (CC. incapaz para os atos da vida civil (CC.simulatório.299. quem cala não diz nada (qui tacet neque negat. e não for necessária a declaração de vontade expressa (CC. prodigali-dade). o maior pode ser declarado interdito e. Enquanto a vontade é elemento necessário à existência do ato ou do negócio. E o chamado silêncio circunstanciado que assim se qualifica quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem. Ou ainda nas hipóteses de natureza processual em que o silêncio do réu firma a presunção de veracidade dos atos afirmados pelo autor (CPC. pelo qual o silêncio do herdeiro. arts. em princípio. exceção. porém. Disso resulta que o ônus da declaração de ineficácia de um ato jurídico. p. único). São Paulo. No mesmo sentido. assim. 2003. a capacidade é requisito necessário à sua validade e eficácia. Trata-se aqui de incapacidade decorrente da idade. compete a quem tiver interesse nessa ineficácia. por incapacidade do agente. No caso de incapacidade por motivos de saúde (enfermidade. Editora Saraiva. Capacidade e legitimidade. 5°. Não se aplica ao direito o conhecido provérbio "quem caiu consente" (qui tacet.807. Antes disso. Código Civil Comentado. 4. 166 e 171). pois a lei não diz quem tem capacidade para a prática dos atos ou negócios jurídicos.

art. Autorização é a concordância necessária para certos atos (CC. aos tutores e aos curadores (CC. arts. os órfãos e os filhos de pais declarados ausentes. 1. inexistindo nos negócios jurídicos unilaterais.747). com que se modificam relações ou direitos subjetivos. quando absoluta.647). salvo se.Supre-se a incapacidade. por outra causa duradoura. na hipótese cie as partes do negócio serem. art. art. É manifestação de vontade em nome de outrem. e convencional. Assistência é instituto pelo qual alguém. os doentes mentais. Representação é o instituto pelo qual uma pessoa. 1. não puderem exprimir sua vontade-. o tutor. o tutor. 105). que é o poder de agir da pessoa em face de certos bens ou interesses. ou destituídos do poder familiar (CC. Os podorrs de representantes não são absolutos. 496 e 497). autorizado em UM. o curador. A representação de que aqui se trata é a legal. pela representação. um capaz e um relativamente incapaz. art. na prática de ato ou negócio jurídico. V). neste caso.774). arts. O negócio jurídico praticado por agente absoluto incapaz é nulo. 1. os pródigos (CC. o consentimento ou consenso é próprio dos contratos. de um lado.634. Além da capacidade de fato. pelo relativamente capaz é anulável.29 É conceito próprio e originário do direito processual. comparece ao ato para validar a manifestação de vontade do relativamente incapaz. A representação é legal quando prevista em lei. o curador.728 e 1. art. só a ele . 22). 1. Nos negócios dispositivos.767 e os ausentes (CC. é preciso também poder de disposição. 1. A manifestação de vontade toma nos negócios bilaterais o nome de consentimento. significando aptidão para o estabelecimento de certas relações jurídicas. e nesse caso o representante está designado na lei. art.30 Sendo resultante de duas manifestações de vontade. Significa isso que. e. Para a prática de alguns atos é necessária prévia autorização judicial (CC. A diferença entre ambas as sanções é apenas de grau. exige a lei. A incapacidade de uma das partes não pode ser invocada pela outra em proveito próprio.691). for indivisível o objeto de direito ou da obrigação comum (CC.690. para certos atos.747 e 1. Representação e assistência competem aos pais. com efeitos jurídicos na esfera desse. 1. o representado. quando resulta de acordo entre partes. pode substituir alguém. São representantes legais os pais. Os pais representam os menores (CC. e de outro simultaneamente. só este poderá anular parcialmente o ato. por exemplo (CC. 1. pessoa capaz.28 traduzindo-se na inexistência de impedimentos ou de restrições para o negócio jurídico pretendido. o representante. agindo em nome e no interesse do re-presentado. art. legitimação. pela assistência. nem aproveita aos co-interessados capazes. os que. quando relativa.

ou objeto jurídico. art.33 A possibilidade jurídica consiste na sua viabilidade legal. 104). que a existência da coisa verifica-se no momento da eficácia do negócio. A segunda refere-se ao negócio que. ou conteúdo do negócio. pois jamais o ato pode ser válido em caso de nulidade absoluta.aproveitando a anulação. isto é. A vende uma casa a B. art. A rescisão por incapacidade não aproveita ao co-interessado capaz. a ausência de violação desse ordenamento. exemplo. Objeto fisicamente impossível é que não existe. estes significam as mudanças jurídicas que se processam como decorrência dessa vontade. mesmo porque r legalmente prevista a venda de coisas ainda não existentes. pois. Objeto material é a casa e o preço em dinheiro. Aquele representa a vontade das partes na sua expressão estática. distingue-se o objeto material. deve apresentar os requisitos ou qualidades que a lei exige para que o negócio produza os efeitos desejados a saber. a possibilidade e a determi-nabilidade. 105 do CCB só se aplica aos casos de incapacidade relativa. coisas futuras. constituindo-se também no ponto de referência para a classificação do negócio. salvo se indivisível o objeto. Na teoria geral do negócio jurídico. Se por exemplo. distingue-se dos efeitos do negócio. conteúdo ou objeto jurídico do negócio é a obrigação de transferir o domínio da casa ao comprador e a obrigação deste de pagar o preço (CC. salvo se indivisível o objeto. Objeto lícito é aquele não-contrário à lei. art. todavia.' Note-se.31 O art. à ordem pública e aos bons costumes. É esse conteúdo o objeto da interpretação jurídica. embora possa ser materialmente . Objeto jurídico. É um requisito negativo. é o conjunto de direitos e deveres fixados. 6. A impossibilidade jurídica distingue-se da ilicitude. não no da sua formação. A primeira refere-se a um ato não-permitido pelo direito. ou o contrato sobre herança de pessoa viva (CC. os bens (coisas ou prestações) sobre os quais incidem os poderes contidos na relação jurídica nascida. a licitude. Compreende as determinações que se colocam para a auto-regula-mentação dos respectivos interesses. como a venda de bens legalmente inalienáveis. Objeto e conteúdo do negócio jurídico.32 O objeto jurídico deve ser idôneo. as prestações ou o comportamento a que se obrigam. Num contrato. O conteúdo. por exemplo. e possibilidade jurídica. a gravada com a cláusula de inalir-nabilidade. Constitui objeto juridicamente impossível a venda de coisa pública ou fora do comércio. 426). o termo objeto compreende o objeto jurídico e o objeto material. 481). Do objeto jurídico. é o que sujeitos estabelecem. ou conteúdo do negócio. a licitude é precisamente. tornando-se inviável o cumprimento da obrigaç. E é ao conteúdo que a lei se refere ao estabelecer a licitude do objeto como requisito de validade do negócio jurídico (CC. A possibilidade do objeto desdobra-se em possibilidade física ou material.

Manuale de diritto civile e commerciale. como.80 e 81.487. e relativa se. Carlos Alberto da Mota Pinto. p. 25 Nelson Nery Júnior. 30 Consentimento. Vícios do ato jurídico e reserva mental. p. Almedina.35 Se a prestação tiver por objeto uma coisa. I. a impossibilidade relativa determina mudança qualitativa no conteúdo da obrigação. 279. impossível para o devedor.p. Milano. 31 Carvalho Santos. 22 Messineo. já traduz a concordância recíproca de ambas as partes. op. Instituições de Direito Civil. cujo caminhão se acidentou. mas nada impede que a prestação seja realizada por terceiros. São Paulo. Edição. I. p. nona edizione. Coimbra. 24 José Carlos Moreira Alves A Parte Geral do Projeto de Código Civil Brasileiro. No primeiro caso. A impossibilidade manifesta-se apenas em relação ao sujeito devedor da prestação. 548. p. como a venda de tóxicos. p. há que distinguir se ela se trata de uma coisa genérica ou de corpo certo. 2182. não sendo ele obrigado a restituí-las de modo próprio. Quanto a mercadorias recebidas. cit. com diversos conteúdos: o mesmo apartamento pode . 1986. no art.1992. A Parte Geral do Código Civil Português. Lisboa. 23 Heinrich Ewald Hõrster. quando esse valor lhe seja atribuído por lei. 28 Orlando Gomes. 428. Introdução ao Direito Civil. Nesse caso. 21 Carvalho Fernandes Teoria Geral do Direito Civil. o silêncio do destinatário não significa aceitação. 310.1957. cit. LEX. João Manuel. p. conserválas. p. e isso excepcionalmente. por exemplo. terceiro puder realizar a prestação. vol. a impossibilidade absoluta desaparece em face da possibilidade de o devedor adquirir as coisas -------------------20 Francesco Messineo. Viola um dever legal. na hipótese de um transportador. volume primo. Teoria Geral do Direito Civil. II. que o silêncio vale como declaração negociai.487. op.praticado. 29 Caio Mário da Silva Pereira. nas obrigações de fazer. 548 27 O Código Civil português dispõe. Cf. Giuffrè Editore. de cum e sentire. devendo. uso ou convenção. realizar o transporte por intermédio de outro. 326. juntamente com a proposta de aquisição. Código Brasileiro Interpretado. entretanto. p.34 A impossibilidade relativa só se pode encontrar. p. apud 26 Heinrich Ewald Hõrster. 102. A impossibilidade diz-se absoluta quando o objeto é completamente irrealizável. 266. 32 Tanto o conteúdo é diverso do objeto material que este pode ser objeto de diversos direitos. 2a. é reprovado em lei. Editora Saraiva. 1966. p.

elemento estrutural do negócio jurídico. 35 Gabriel Marty et Pierre Raynaud. op. Droit Civil. art. do direito de usufruto de B e do direito locatário de C. Determinam-se os bens por sua designação ou identificação. II). ao "modo concreto" da manifestação de vontade. Forma e formalidades. vale dizer. ou objeto jurídico. assim. a impossibilidade absoluta confunde-se com a inexistência da coisa. cit. No caso de obrigação de dar coisa incerta. 104. Instrumento público e instrumento particular. então... de importação proibida. como.37 A necessidade de determinação do objeto do negócio jurídico decorre da existência de "proteção das partes quanto ao arbítrio das outras". op. op. 33 Enquanto os elementos e requisitos de ordem subjetiva devem existir n momento da conclusão do negócio. cit. Com opinião diversa. op. Forma é. Forma livre e vinculada. 167. Orlando Gomes.. O Código Civil exige ainda. Santoro-Passarelli. p. o meio de expressão da vontade. cit. salvo em casos especiais. imposta por lei ou pela própria . o consensualismo ou liberdade de forma. 133. A indeterminabilidade pode afetar tanto o conteúdo.36 A impossibilidade inicial do objeto não invalida porém. o negócio jurídico se for relativa (CC.. Tal requisito refere-se à forma que a declaração deve ter. 106).ser objeto do direito de propriedade de A. Jacques Ghestin. -------------------de que não dispõe. p. por exemplo. das formalidades ou solenidades. Distingue-se a forma. p. 34 Orlando Gomes.38 sendo. O objeto deve ser determinado ou determinável. modo de exteriorização da vontade. art. Só a impossibilidade absoluta (CC. 325. p. cit. a forma prescrita ou não-defesa em lei (CC. art. Quanto à forma como requisito do negócio jurídico existem dois princípios ou posições doutrinárias opostas. 7. Cf. os de ordem objetiva devem estar presentes no momento da eficácia. o conjunto de atos jurídicos necessários à realização do casamento e o registro da escritura de aquisição de um imóvel no Registro de Imóveis. se se tratar de produto fabricado em país estrangeiro. o aspecto externo que a declaração assume. como. como no caso de o declarante não explicitar os direitos a que se refere (atribuo a Carlos direitos sobre a minha casa da Rua Direita) quanto ao objeto material (atribuo a Carlos direito de propriedade sobre tudo o que existe na casa da Rua Direita). 243). Obligations. será esta indicada pelo gênero ou pela quantidade (CC. III). como requisito de validade do negócio jurídico. e o formalismo ou da forma obrigatória. 166. p. necessárias à respectiva eficácia. Quando se trata de corpo certo. 325. por exemplo. conjunto de atos que compreendem a forma e as medidas preparatórias ou conseqüentes do ato. art. Consensualismo e formalismo. 326. deve permitir uma perfeita identificação pelas partes.

O direito germânico era também formalista.39 Por influência do dogma da autonomia da vontade. c) permite formulação precisa e completa das partes. 364). Para o princípio do formalismo "são as formas. a manifestação de vontade obriga ou vincula o declarante. 1. tabelião. assim. d) proporciona um mais elevado grau de certeza sobre a celebração do negócio e dos seus termos. O formalismo e a publicidade são garantias do direito. b) separa os termos definitivos do negócio da fase pré-contratual (negociação). a regra. O consensualismo é. Para o primeiro. As formas que a lei prevê são o instrumento público e o particular. mas como "exigência suplementar" necessária à eficácia dos atos e negócios jurídicos. procurações e testamentos lavrados em Ofícios de Notas. se bem que de modo indireto (arts. o formalismo é exceção. não com a importância do direito romano. consagrando-se no Código Civil francês. independen-tc-mente da vontade real das partes. Passava-se. No mesmo sentido concorre a própria solenidade do formalismo. Nos negócios formais. Só mais tarde. que realizam o negócio jurídico". mas de eficácia. celeridade e segurança nos negócios jurídicos (títulos de crédito. independentemente da forma adotada. por influência da religião dominante no mundo europeu. e sob as necessidades do intenso movimento comercial da Idade Média. compreendendo as escrituras. mas por simplificação. contratos padronizados) . formados só pelo acordo das partes. não por apego à solenidade. A forma não seria requisito de existência. o tempo que medeia entre a decisão de concluir o negócio e sua celebração permite repensar o negócio e defender as partes contra a sua ligeireza ou precipitação. O primeiro é feito por oficial público. aci-n-tua-se a sua aceitação. porém. que se apresenta hoje. dando mais importância à forma do que propriamente à vontade. modificando-se. 107. o cristianismo. evitando-se os perigos ligados à falível prova das testemunhas. os atos judiciais e suas certidões . na época clássica. no entanto. art.'10 São vantagens do formalismo: a) assegurar uma mais elevada dose de reflexão das partes. do formalismo conservador ao princípio da liberdade da forma. escrivão.107 e 1. é que surgem os primeiros contratos consensuais. O direito romano era inicialmente formalista. O nosso Código Civil adota-o no art. que defendia o respeito à palavra dada.138). por influência do cristianismo.vontade das partes. acentuaram-se alguns aspectos do formalismo. Com o desenvolvimento das funções do Estado. Atualmente existe certo movimento de regresso ao formalismo. Esse princípio surgiu na Idade Média por influência da moral cristã e dos teólogos que pregavam o respeito à palavra dada. o que também vinha ao encontro das necessidades do tráfico mercantil e da prática comercial desenvolvida em torno das grandes feiras. ou qualquer funcionário (CPC. e das conveniências do processo econômico.

somente depois de registrado no Registro Público competente. 369). II. Instrumento particular é o documento assinado pela própria parte interessada.dos livros dos Registros Públicos. desde que o oficial ressalve essa circunstância. como o telegrama (CPC.711. que se reconheça firma de documento em branco. 215 § 1°). mas com declaração do oficial público de que o que nela contém consta de seus livros. art. 222). O reconhecimento atesta que a assinatura é da pessoa a quem se atribui. deverá exibir-se o original (CC.42 Quando esse for capaz prova as obrigações convencionais de qualquer valor (CC. por isso. conferida por tabelião de notas. e constará. tem fé pública. presunção legal de autenticidade. quando contestada a sua autenticidade. As delarações nele constantes presumem-se verdadeiras quanto aos signatários (CC.41 contido em qualquer documento (CC. 221) entre as mesmas partes. 62.a fatos privados. por ser feita por pessoa diversa da que elaborou o documento. sempre que se possa. 1. Para ser eficaz perante terceiros. enquanto a certidão. ou o traslado. 216). necessárias à validade de um ato. ou de autos. hoje em desuso. os protestos de títulos etc. Nada impede. O conteúdo formal da escritura está também previsto em lei (CC. é fornecida pelo cartório que o fez. 219).609. O conteúdo do traslado é o que foi copiado. art. Pública-forma. isto é. A anuência ou a autorização de outrem. art. 218). Certidão é também cópia. 108. valerá como prova de declaração de vontade mas. Também se considera como tal o documento impresso ou datilografado. A lei exige escritura pública para diversos casos (CC. sem intervenção da autoridade pública e referente. do próprio instrumento (CC. Traslados e certidões são instrumentos públicos se os originais se houverem produzido em juízo como prova de algum ato (CC. art. 374). art. 220).).653. Quando lavrado nos livros dos tabeliães. e o da certidão é o fato que se certifica. art. A cópia fotográfica de documento. faz prova mediante conferência com o original assinado (CC. art. 1. 385). 217). art. O documento é considerado autêntico quando o tabelião reconhecer a firma do signatário. É a cópia que não tem a eficácia da certidão nem do traslado. Traslados são as cópias do que está escrito nos livros de notas dos tabeliães (CC. impugnada sua autenticidade. é o instrumento público que reproduz instrumento particular apresentado ao tabelião (CPC. art. provar-se-á do mesmo modo que este. O primeiro traslado é o que vulgarmente se denomina escritura pública e tem o mesmo valor original lavrado no livro do tabelião. 1. desde que assinado pelo dc-clarante. art.43 A utilização de meios . art. O telegrama. arts. art. 223) Quem não pode assinar não pode ser figurante em instrumento particular. declarando que foi aposta em sua presença (CPC. as notas dos corretores tiradas de livros regularmente escriturados.

332). Nesse caso.200. . por vezes é necessária apenas para sua prova (ad probationem). 109). em geral. que não é a assinatura do autor mas um conjunto de símbolos a ser decifrado mediante procedimento eletrônico preestabelecido. c) facilitar a prova do negócio jurídico. Prova do negócio jurídico. é preciso observá-la para que a declaração de vontade seja válida e eficaz. senão quando a lei expressamente a exigir (CC. Ao exigir a forma vinculada. o documento eletrônico ou digital. mas sim os fatos que lhes dão origem. Não tem. Art. de 20. IV). Se a forma vinculada é indispensável à validade do ato. cinematográficas. que é uma mensagem eletrônica passível de materializar-se em papel escrito. art.225). classificam-se os atos jurídicos em formais ou solenes. e d) facilitar a publicidade do negócio jurídico. íntegro c. embora seja reconhecido pela Medida Provisória n° 2. A subscrição do documento eletrônico é a chamada firma digital. 12. disciplina normativa específica. havendo. 107). Não se provam direitos. Vinculada ou necessária quando exigida em lei (forma legal) ou pela própria vontade das partes (forma convencional). O direito brasileiro adota o princípio de liberdade da forma ao dispor que a validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial.44 As reproduções fotográficas. diz-se que a forma dá ao ato a própria existência (forma dat esse rei). sem ele não pode existir. b) chamar a atenção das partes para a seriedade do que estão praticado. Mas essa prova não supre a ausência do título original nos casos em que a lei ou as circunstâncias exijam sua exibição.6. art. Não vale o ato que deixar de revestir a forma especial determinada em lei (CC. para a validade do negócio jurídico. no Brasil. se a parte contra quem forem exibidos. A forma pode ser então livre e vinculada. 8. é da sua essência. e não-formais ou consensuais. a lei tem por objetivo: a) garantir a autenticidade do ato. Com base nessa distinção. no Congresso Nacional. os registros fono-gráficos e. diz-se que ela é da substância desse (ad substantiam). Nesse caso. este é da substância do ato (CC.01.de autoria certa (CPC. III e 166. art.informáticos na transmissão de dados fez surgir uma nova espécie de documento. Pode ser público ou privado. quando permite qualquer meio de manifestação de vontade. art. vários projetos para sua regulamentação legal. nãos lhes impugnar a exatidão (CC. Livre. 104. quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes. e tem eficácia probatória quando autêntico. art. Prova é a demonstração de um fato jurídico. No contrato celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público.

Os públicos são formados por oficial público no exercício de suas funções45. p. E judicial quando feita em juízo. 215 e parágrafos. formais de partilha etc. é documento dotado de fé pública.. cit. 38 Ghestin. 330. oralmente ou por escrito. cit. da verdade de um fato. 213). O Código Civil brasileiro indica. art. pela parte. a quem alega o fato do qual se induz a existência do direito (CPC. vistoria ou avaliação (CPC. 203. p. como já assinalado. salvo se viciada por erro de fato ou coação (CC. os meios de prova para os atos que não dependem de forma especial. aqueles que já foram objeto de processo ou cuja existência ou validade foi reconhecida por sentença. permitindo ao jui/. Confissão é a admissão. podendo ser públicos ou particulares. cartas de adjudicação. Documentos são papéis escritos. 224). Entre eles devem figurar os atos processados em juízo. . Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados. Mota Pinto. Tais meios são a confissão. art. p. cit. p. ao direito processual compete a técnica de sua apresentação e apreciação pelo juiz. E irrevogável. op. surge o documento digital ou eletrônico. ------------------36 Castro Mendes. É ineficaz a confissão pertinente a direitos indisponíveis. C) ônus da prova incumbe.Os fatos são provados pela parte interessada. por exemplo. 93. cit. concluir quem tem o direito pretendido. art.. p. 349 a 354). Os seus requisitos de processamento e eficácia estão disciplinados no Código de Processo Civil (arts. 111. portanto. p. Forma dos negócios jurídicos. e extrajudicial quando fora dele. fazendo prova plena.. os documentos públicos ou particulares. A escritura pública. Os documentos redigidos em língua estrangeira terão de ser vertidos em português para terem efeito no Brasil (CC. op. op. alvarás judiciais.. cit. Utilizando-se o computador.. Ao direito civil cabe indicar os meios de prova admissíveis e seus requisitos. 348). 37 Castro Mendes. 39 Idem. art. Se feita a confissão por um representante é eficaz somente nos limites do poder de representação (CC. p. 212.. op. 177 e segs. 420). contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (CPC. op. art. Chamam-se instrumentos quando se destinam a produzir efeitos jurídicos. como. Seus requisitos estão nos art. lavrada em notas de tabelião. Rui Alarcão. 349 e segs. 40 Ghestin. 333). 214). 430. no art. testemunha. art. presunção e perícia que compreenda exame.

por isso. com o que o direito estabelece que é o que. Títulos e Contratos Eletrônicos. p. No entanto. . p. ------------------Testemunhas são as pessoas que presenciam fatos e que. conferem publicidade ao ato e servem de garantia da sua celebração. e instrumentárias quando atestam a existência de um documento. 54. de demanda. por exemplo. op. na verdade. a prova testemunhai é admissível como subsidiária ou complementar da prova documental (CC. A prova exclusivamente testemunhai só se admite nos contratos de valor não excedente a dez vezes o maior salário mínimo vigente no momento da celebração (CC. As cartas têm a eficácia de instrumento particular do art. cit. quando a ciência do fato que se prova depende dos sentidos que lhes faltam. 154. art. 229). parente sucessível. arts. descendente ou colateral até o terceiro grau de alguma das partes. III. 221 do Código Civil. os cegos e surdos. p. quotiens de eius commodo agitur). art. 43 Pontes de Miranda. Ninguém é obrigado a depor sobre fato que lhe seja prejudicial ou sobre o qual deva guardar sigilo ou sobre fato a que não possa responder sem desonra própria. os privados de discernimento por enfermidade ou doença mental. único). qualquer que seja o valor do contrato. que a coisa julgada é tida como verdadeira (rés judicata pró veritate habetur). 44 Newton de Lucca. idem. de seu cônjuge. o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes. 6º e 7º. Distingue-se da ficção. A presunção é um processo da técnica jurídica com o qual o direito diz que é o que é provável que seja. a perigo de vida. Tratado de Direito Privado. par. p.94. art. 228). p. 353.. quando se afirma que o marido é o pai dos filhos de sua mulher (f ater is est quem nuptiae demonstrant]. 430. por consangüinidade ou afinidade (CC. não é. de 18. ou ainda. Não podem servir de testemunhas os menores de dezesseis anos. Sobre os serviços notariais r dr registro. por exemplo. 370. op. tomo III. 45 Moacyr Amaral Santos.11. III. ou de dano patrimonial imediato (CC. Lei 8. também processo da técnica jurídica.41 Pontes de Miranda. o interessado no objeto do litígio. o ascendente. os cônjuges. 227. p. ou às referidas pessoas. podem ser chamadas a confirmar-lhes a existência.935. art. São judiciárias quando se destinam à prova em juízo. Comentários ao Código de Processo Civil. a retroatividade nos atos jurídicos. ou amigo íntimo. Presunções são as conseqüências que a lei ou o magistrado tiram de um fato conhecido para provar um desconhecido. 168. Neste caso. que o exponha.. cfr. como. como. 227). 42 Carvalho Santos. ou a consideração do feto como já nascido (infans conceptus pró iam nato habetur. cit.

nas ações de investigações de paternidade. o exame grafotécnico. 230). art. demarcatórias e de responsabilidade civil. ou judiciais. (CC. arts. impondo-se ao juiz. A presunção simples serve ainda para substituir a prova dos fatos de difícil ou impossível realização. não admitem prova em contrário. o exame médico. a presunção de pagamento ou remissão se o devedor estiver na posse do título.47 As presunções não legais. isto é. art. meios de prova. por exemplo. A dedução que se opera em ambos é o mesmo processo. nas interdições. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame (CC. art.50 As presunções absolutas. vistoria ou avaliação (CPC. não se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhai (CC. estabelece a dedução. a de que todos conhecem a lei (nerno ius ignorare censetur). O que se beneficia da presunção está dispensado de provar o fato a que ela conduz. como o exame de sangue. 324 e 386) a presunção de que o direito real pertence à pessoa em nome de quem está registrada48.597). as normas especiais conforme o direito comum. o que obriga o legislador a contentar-se com indícios para que O juiz possa extinguir os conflitos de interesse. só que. Vistoria é a inspecção ocular. corno.'10 Dividem-se IMM presunções legais e presunções de fato. como. indiscutíveis. as leis nacionais conforme os tratados. ou do homem. por exemplo. pessoalmente. as de fato ou judiciais.49 O interessado é que tem de contrariar a dedução legal. art. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa (CC. o exame de livros contábeis. a presunção filho nascido na constância do casamento (CC. normalmente de imóveis. Nascem da dificuldade ou até impossibilidade da prova de certos fatos. a ilação é feita de uma vez por todas pelo legislador. 231). art. Justificam-nas razões de segurança e de paz social. na verdade. Exame é a inspeção de pessoas ou bens móveis e semoventes para verificação de fatos ou circunstâncias que interessam à causa.51 É freqüente nas ações possessórias. 1. 420). demonstrando não ser verdadeira. segundo o que "um fato é conseqüência típica de outro". . por exemplo. A presunção simples estabelece o ônus da prova. mas processos lógicos que se baseiam nas regras da experiência da vida (CPC. e serve ainda de princípio de interpretação no sentido de assegurar coerência nas regras do sistema jurídico: presumem-se os dispositivos legais conforme a Constituição.As presunções não são. enquanto nas de fato é esse que. uma filiação paterna. 335). A prova pericial consiste em exame. como. 232). As primeiras admitem prova em contrário. ou a de que a coisa julgada é verdadeira (rés iudicata pró veritate habetur]. art. nas presunções legais. As presunções legais subdividem-se em presunções simples (iurís tantum) e presunções absolutas [iure et iure).

chama-se averbação. a reprodução integral do título. que disciplinam o registro civil de pessoas naturais (nascimentos. ocorre nos casos de indenização por ato ilícito. Interpretar o negócio jurídico é procurar o sentido e o significado da norma jurídica que nasce da declaração de vontade. Sua omissão não invalida o ato. A interpretação é um processo que se destina. destinados a garantir a publicidade. de ofício público destinado à publicidade dos negócios e situações jurídicas. Sem ela.227).Arbitramento é a estimação do valor. a transcrição e a averbação compreendem-se na designação genérica de registro. é a matrícula. caução de títulos. No caso de propriedade imóvel. 1. que permite a terceiros conheceram o conteúdo dos atos jurídicos realizados. O primeiro. referente ao mesmo ato. portanto. 9. chama-se transcrição. Publicidade. segurança e eficácia dos atos jurídicos. partidos políticos). óbitos. de 31 de dezembro de 1973). situações ou negócios jurídicos possam ser conhecidos por outras pessoas que não as respectivas partes. extintivos e translativos da propriedade e de outros direitos sobre bens imóveis). o ato não é válido. art. o registro de títulos (instrumentos particulares. segurança e eficácia. 29). ausência. chama-se avaliação.245 e 1.53 O assento principal e original de um fato ou ato jurídico chama-se inscrição. como ocorre com os negócios constitutivos de direitos gerais (CC. No primeiro caso. emancipações. reconhecimento de filhos r escrituras de adoção. opções de nacionalidade. O registro integral de documento. Os serviços de registro. Para maior garantia das relações jurídicas. casamentos. sentenças de adoção. de 18 de novembro de 1994. O termo registro tem dois sentidos. A inscrição. em moeda corrente. Esse objetivo se realiza pela publicidade. nulidade ou anulação de casamento. mas pode sujeitar o infrator a determinada pena.015. art. o registro civil de pessoas jurídicas (atos constitutivos e estatutos de associações. de coisas e direitos. contratos agrários) e documentos e o registro de imóveis (atos constitutivos. não é oponível a terceiros. isto é. A publicidade pode ser declaratória e constitutiva. dando-lhes maior autenticidade. penhor de móveis. nas desapropriações e nas ações de alimentos. disciplinam-se pela Lei 8. Interpretação. LRP. do ato ou assento praticados nos livros desse ofício. autenticidade. 10. interdições. o segundo. destina-se apenas a levar ao conhecimento de terceiros interessados a criação ou modificação da relação jurídica. A publicidade constitutiva é a necessária à perfeição do ato jurídico. sociedades simples. A publicidade se realiza por meio dos registros públicos (Lei 6.935. a precisar o sentido juridicamente relevante do . destinado a modificá-lo.52 Quando feito em processo de execução ou inventário. O assento posterior. fundações. é conveniente que determinados fatos.

Embora a interpretação das leis seja regida por normas diversas da interpretação dos atos jurídicos. principalmente.55 E. defende a tese de que o sentido da declaração negociai corresponde à vontade do declarante. Procura investigar a vontade das partes em conjunto. e a objetiva ou da declaração. Já a interpretação que adote o critério objetivo buscará um sentido.conteúdo da declaração de vontade. A interpretação que adotar o critério subjetivo. que afirma ser válida a declaração conforme a confiança que tenha despertado no destinatário. O ponto de vista subjetivo ou voluntarista. concreto. objetivamente. em face da declaração e de suas circunstâncias. deveres. Os princípios que orientam o intérprete constituem uma teoria da interpretação. a teoria da responsabilidade — segundo a qual o declarante é responsável. Essas teorias não se podem aplicar unilateralmente. que é o da escola tradicional. a subjetiva ou da vontade.5'1 isto é. buscando-se a vontade concreta das partes. faculdades. contido na declaração negociai. um significado preciso.36 A primeira operação a fazer-se. psicológica. também se interpretam os negócios jurídicos. qual seja. na qual se destacam duas principais tendências. Busca-se. mas combinadas de modo que o intérprete estabeleça. Interessa-lhe não essa intenção mas a vontade concreta. O ponto de vista objetivo ou declarativista relega a segundo plano a intenção do agente. Tanto procura conhecer a intenção do declarante quanto o sentido da declaração. princípio geral de direito privado. para se estabelecer quais os efeitos que se quiserem produzir. que têm orientado as regras sobre a matéria nos principais sistemas legislativos. independente da vontade psicológica dos agentes. a intenção do agente em detrimento do sentido literal das palavras. não a vontade interna. objetivada. se agir com culpa. pretensões dela decorrentes. sendo o negócio jurídico instrumento e expressão da autonomia privada. como foi declarada. procurando a intenção pura dos declarantes. A esses critérios deve-se acrescentar o princípio da boa-fé que traduz a . portanto. o intérprete tem a mesma função. E assim como se interpretam as leis e as normas jurídicas nelas contidas. desenvolverá uma pesquisa histórica. Essas duas tendências opostas são temperadas por duas posições intermediárias. respectivamente. É o princípio da correspondência entre o conteúdo e os efeitos do ato. ou como se deduz das circunstâncias objetivas do caso. os direitos. mas a vontade objetiva. o conteúdo. atribuindo-lhes um sentido jurídico. as normas que nascem da sua declaração. pelos prejuízos causados ao destinatário — e a teoria da confiança. visando reconstruir o pensamento e os objetivos dos declarantes. é a interpretação desse consenso. seus efeitos devem corresponder ao consenso das partes. a vontade real do declarante.

o italiano (arts.57 O Código Civil brasileiro. são idênticas as questões. I. 256. a lisura. à razão psicológica -------------------46 Claude du Pasquier. p."correção. p. assim como a responsabilidade de declarante. art. art. Para os adeptos de uma teoria unitária da interpretação.. quando manifestada de acordo com a lei. Registro de Imóveis. estabelece poucos dispositivos sobre a matéria de interpretação dos negócios jurídicos: os arts. Interpretazione dei negozio giuridico. 47 Jacques Ghestin. 52 Washington Barros Monteiro. 252. e os arts. 350S.352. Tais critérios. 49 CPC. 181. muito sucinto na matéria. Traité de droit civil. 55 Luís Diez Picazo y Antônio Gullon. não a simples intenção ou vontade interna. Curso de Direito Civil. afasta essa idéia. Introduction à Ia science du droit. 699.164). como normas gerais. Sabido que a teoria subjetiva protege os interesses do declarante. cit. 112. 378. p. p.156 a 1.334. psicológica. Introduction à Ia theorie générale et à Ia philosophie du droit. devem combinar-se no sentido de se precisar a intenção do agente consubstanciada na declaração. dando grande importância aos motivos. e Código Civil francês. 113 e 114. 112 induz à convicção de que o Código Civil brasileiro adotou na íntegra o dogma da vontade. 2362 a 2392) são mais pródigos na disciplina dessa matéria. 51 Moacyr Amaral Santos. l 13). seguindo a concepção subjetiva. com o sentido que for objetivo para as partes. que o direito dá eficácia. que não dispõe de muitas normas de interpretação. 219." O sistema do Código.58 A primeira leitura que se faz do art. art.899. Sistema de Derecho Civil. Ê a ela. porém.. 48 Lei 6. 509. 50 Pierre Pescatore. Comentários do Código de Processo Civil. 1.59 Clóvis Beviláqua dizia textualmente: ". Cf. retidão ou lealdade recíproca com que as pessoas devem agir no exercício dos seus direitos ou no cumprimento de suas obrigações" (CC. Cesare Grassetti. in . art. como se pode deduzir do próprio art.362 a 1. mas sim a vontade expressa objetivamente na declaração. 54 Bianca. 819 e 1. Introduction générale. 53 Afrânio de Carvalho.. 107.. art.. a parte essencial ou nuclear do ato jurídico é a vontade. o respeito à boa-fé e à confiança dos destinatários. 4e édition. 112 e de outros dispositivos.015. como normas especiais. A interpretação jurídica não deve procurar a vontade interna das partes. de 31 de dezembro de 1973. 1.371) e o português (arts. 1. 842. IV Código Civil português. O Código Civil francês (arts. p. 336. p. p. p. op. o que aliás era a tradição do direito comum.

ao invés de procurar o pensamento íntimo do declarante". no caso de interpretação judicial do ato jurídico. Erro e Interpretação na Teoria do Negócio Jurídico. Código Comercial brasileiro. 56 Giuseppe Branca.62 Não se visa a vontade psicológica do agente.156 e o Código Civil alemão. que é a forma de exteriorização da vontade. Istituzioni di diritto privato. 450. p.. tem de se levar em conta o que o destinatário conheça. § 53. Quanto aos motivos. criada pelo declarante para servir de lei entre ele e seus co-interes-sados.Novíssimo digesto italiano. Teoria Geral da 'Relação Jurídica. vol. mas de modo objetivo e não o único. os motivos psicológicos do agente. certo é também que não se busca somente a intenção. e o contexto e o fim econômico do negócio jurídico. "são precisamente o respeito à boa-fé e à confiança dos interessados e a conseqüente responsabilidade do autor que. VIII. nem lhes sofre a influência". nas declarações e manifestações de vontade não receptícias. 57 Ferrer Correia. p. 140.60 Também se afirma que a norma legal "não pode ser interpretada no sentido de fazer tábua rasa da receptividade das pessoas que confiaram na manifestação de vontade. Manuel de Andrade. 131. pois que.61 Nas declarações receptícias. 85 do Código Civil brasileiro. ao dispor que "o falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante". 59 Ordenações Filipinas. 58 O Código Civil francês. 200. Se é certo que se tem de partir da declaração. p. Intro-duzione alio studio dei diritto privato." Temos então que na interpretação do negócio jurídico a orientação não é puramente subjetiva. facilmente se demonstra que o Código Civil brasileiro não adota o dogma da vontade. 112 que nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciaddas do que ao sentido literal da linguagem. mas sim a vontade jurídica. em regra. H. o art. p. atendidas as circunstâncias. I. a interpretação tem de atender às circunstâncias que as pessoas componentes do largo círculo poderiam conhecer". 174. sendo objeto da psicologia. afasta-os do domínio do direito. I. o Código reconhece a vontade como elemento da interpretação. art. mas sim. p. o sentido mais adequado a uma interpretação que leve em conta a boa-fé. com o § 133. com o art. como se dá na promessa de recompensa. 306. à intenção consubstanciada na declaração. podia ou devia conhecer. mandam atender. pois o processo . 1. 62. Ao dispor o art. nos títulos ao portador. 903 e segs. Como diz Espínola. Assim. Natalino Irti. são os mais próximos pontos de referência da norma geral contida no a ri. -------------------do ato. que se dirigem a largo círculo de pessoas. O Código Civil de 2002 introduz o princípio da boa-fé: "Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. "o direito não os investiga.

64 a declaração predomina sobre a vontade. mas sim no seu contexto. considerando-se a circunstância de que o declarante pratica uma liberalidade. por força de sua própria natureza e literalidade. principalmente: a) as cláusulas não devem ser consideradas isoladamente. 114 do Código que os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. Nos negócios jurídicos bilaterais deve-se buscar a vontade real na declaração. destacam-se duas. tendo-se em vista o caráter personalíssimo desses direitos. dispõe o art. Aliás. 113 que Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua . Com esse sentido. entre as diversas regras de interpretação adotadas. normalmente remontando-se a Pothier. mediante os tradicionais processos interpretativos.05 11. dispositivo e supletivo.63 Assim é que. O Princípio da Boa-Fé. sem contraprestação equivalente. o objeto das partes e as circunstâncias em que se praticou o ato.se dirige a declaração. fica o proponente sujeito ao respeito da declaração de vontade contida em sua proposta. art. critério também aplicável no caso de atos de renúncia de direitos.899). segundo a qual "o direito decorrente do título é literal no sentido de que. No campo doutrinário. b) devem-se considerar também as disposições legais. Finalmente. como também os usos. os interesses das demais pessoas a que . com mais intensidade nos abstratos. O Código Covil Brasileiro dispõe no seu art. à extensão e às modalidades desse direito. é decisivo. de capacidade. menos intensamente nos títulos causais. ainda que sua vontade real a esta declaração não mais corresponda. quanto ao conteúdo. como as cir-t unslâncias. de caráter imperativo. consagra-se o critério subjetivo (CC. deve-se dar mais ênfase ao elemento subjetivo do que ao objetivo. pelas mesmas razões. não só as disposições legais. de estado. 428. Nos atos pré-contratuais.intrrpretativo deve levar em conta outros elementos. o ambiente. como a proposta à pessoa ausente (CC. nos atos jurídicos não-patrimoniais. exclusivamente. a eqüidade. a sua íntima ligação i om os respectivos titulares. considerando-se ainda a necessária estabilidade e segurança de que se devem revestir as relações jurídicas obrigacionais. Também nos negócios jurídicos a título gratuito predomina o critério subjetivo sobre o objetivo. não rhegando a retratação ao conhecimento da outra parte em tempo hábil. Nos negócios jurídicos mortis causa. o teor do título". tendo-se em vista que. de família. 1. IV). como os de personalidade. mais especificamente o testamento. aumentando o patrimônio do destinatário. prevalece o critério objetivo. nos títulos de crédito. os costumes. levando-se em conta o conjunto das cláusulas da declaração. art.

de natureza objetiva. cessão de crédito. ou aplica-se nos processos de formação. isto é. assim. a que o direito italiano chama de correttezza. 239). na atividade extranegocial. um dever de lisura.constituindo importante inovação do Código de 2002. as mais das vezes os magistrados chamados a resolver um conflito de interesses. A boa-fé objetiva exige-se.a subjetiva ou psicológica. é o respeito consciente ao direito de outrem67. a boa-fé significa a consideração.de grande importância já no direito romano. É um estado de consciência. 1. o italiano (art. mas com alcance. sunt servanda). expressamente. o português (art. com a função de exigir dos contraentes o respeito à palavra dada (pacto. uma dupla perspectiva. também. interpretação e execução dos negócios jurídicos. ou a imposição de consideração pelos interesses legítimos da contraparte. Este artigo não tem correspondente no Código Civil de 1916. embora a tradição atribua esta norma ao próprio fundador da cidade. uma crença de agir conforme o direito66. dos interesses alheios. o século de Cícero. A fides era assim considerada como o núcleo normativo dos contratos de direito privado. chegando-se a considerar que o grande mérito do pensamento jurídico no final da República. 21). Qual o sentido. o alemão (par. pelo agente. que traduz. São fontes desse novo dispositivo os Códigos civis francês (art. o princípio da boa-fé na sistemática legal de direito civil. tradição de bem móvel. foi pôr em evidência a necessidade de conceber-se o direito como inseparável do seus valores éticos69. 1. a norma é tão antiga quanto a instituição da clientela68. honesto. isto é. a boafé é a crença de que se procede com lealdade. o que é próprio de um comportamento leal. surgindo.135). de modo geral. pagamento indevido. Destinatários do princípio da boa-fé são os intérpretes da declaração de vontade. A . usucapião. alcance e importância dessa nova disposição? A boa-fé é um princípio geral de direito que oferece duas perspectivas de análise e consideração. com base nos textos romanos. herdeiro aparente. Para a segunda perspectiva.celebração. sacer esto (Lei das XII Tábuas. mandato aparente. revogação de mandato. O princípio da boa-fé caracteriza-se pela sua ampla generalidade. 8. casamento putativo. A boa-fé subjetiva tem seu campo de atuação nas matérias de posse-. probo. Está de boa-fé quem não tem conhecimento da real situação jurídica.366). Para a primeira.que introduz. 157). com a certeza da existência do próprio direito. donde a convicção da licitude do ato ou da situação jurídica. os fatos devem corresponder às palavras. de nature/. correção e lealdade. Na idade média acentuou-se a importância da boa fé no campo das obrigações contratuais e em matéria de posse. O primeiro testemunho da presença da fides encontra-se na antiquíssima norma patronus si clienti fraudem fecerit. O princípio da boa-fé é um valor normativo histórico e univer-sal.

que se fundamenta em uma crença errada. fronteiras ou solução de continuidade. um princípio com função interpretativaintegrativa. como expressão de um valor ético que se exprime em um dever de lealdade e correção no surgimento e desenvolvimento de uma relação contratual. 113 que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de celebração. que podem ser o juiz. que exprime a necessidade de um comportamento ético. neste caso. 113 do Código Civil. não havendo. particularmente na compra e venda. Seria. Enquanto a interpretação diz respeito ao conteúdo da declaraçj de vontade. Quando os intérpretes. heterônomas. de correção. trata-se de regras observadas de modo uniforme. a psicológica. por isso. 12. na gênese. no sentido de que. ou subjetiva. execução e interpretação dos negócios jurídicos. público e constante pelas pessoas de uma mesma localidade. sob a égide das idéias jusraciona-listas. no sentido de que se constitui em princípio normativo a que se recorre para preencher eventuais lacunas. sendo um princípio normativo que se realiza por meio da integração. é. Integração do negócio jurídico é o processo pelo qual se preenchem as lacunas eventualmente nele existentes. configura-se uma lacuna. a boa fé como atitude psicológica. uma falsa crença daquele que desconhece o vício da sua posse. No caso do art. Com o processo histórico da codificação. Quanto aos usos do lugar a que se refere o mesmo dispositivo legal. ao dispor no seu art. na falta da lei. não encontram no negócio jurídico a norma adequada à solução da controvérsia. como regra de comportamento. tem-se uma boafé objetiva imprópria. a meu ver. regularem determinados negócios71. a integrativa. invocado como critério orientador no processo de fixação do conteúdo e sentido da declaração de vontade70. italiano e alemão acolheram o princípio da boa-fé. Recorre-se então ao processo de integração. A segunda em matéria contratual. no sentido de ser um critério para se estabelecer o sentido e alcance da norma. principalmente no campo da autonomia privada. em uma falsa representação da realidade. e a objetiva. O Código Civil brasileiro. . os códigos francês. e por elas consideradas juridicamente obrigatórias para. refere-se à boa-fé no sentido objetivo. Integração. nas suas duas dimensões. e ainda uma função limitadora de direitos subjetivos. de lealdade. a integração refere-se aos respectivos efeitos. Ora na boa-fé objetiva reconhecem-se três funções. preenchendo-se tal vazio com a aplicação de outra norma. um vazio na disciplina legal. entendendo-se como lacuna a ausência de norma aplicável à hipótese de fato concreto.primeira em matéria de posse. as partes ou até terceiros interessados. a interpretativa. entre ambas. ou cie outras fontes externas e.

15 Turma. p. não determinarem o local da entrega da coisa. p. como.A integração decorre do fato de as partes não terem previsto todos os efeitos de sua declaração. 37. Fundamento desse processo técnico-jurídico não é a vontade presumida das partes. 65 Robert Joseph Pothier. 186 e segs. na hipótese de. e não . a respeito da qual poderia haver dúvida se nela estaria compreendida. por direito. Nestes casos. como ocorre por exemplo. 337. indispensáveis à respectiva existência. 10°) As disposições legais. por exemplo. as que fixam de modo inderrogável os preços e a forma de seu pagamento72 e. 3S) Quando num contrato as palavras admitem dois sentidos. ou usos do respectivo negócio. devem ser levadas em consideração na interpretação dos contratos. 82) Por mais genéricos que sejam os termos de um contrato. apud Wilson Bussada. se refere a toda ela.. ou ainda no caso de nada estabelecerem para a hipótese de vícios redibitórios. quer supletivas. n^ 10. 62 Espínola. só abrangem as coisas sobre as quais as partes contrataram e não as de que não cogitaram. nela se compreendam. deve-se entendê-la naquele em que pode ser exeqüível. 61 Pontes de Miranda. devem entenderse no que mais convenha à natureza. 62) As cláusulas de um contrato devem ser interpretadas umas pelas outras. p. muitas vezes. ordinariamente. Teoria Geral dos Títulos de Crédito. I. 63 Pontes de Miranda. além de ----------------------60 STF. 64 Túlio Ascarelli.: 1£) Nas convenções deve-se atender mais à intenção das partes que ao sentido gramatical das palavras. 12S) O que está no fim de uma frase. quer imperativas. 452 e segs. a cláusula interpreta-se contra o que estipula e a favor do que se obriga. cit. 7°) Na dúvida. III. mas uma solução justa e equilibrada do legislador. I. 92) Quando se esclarecer uma hipótese para a explicação de certa obrigação. tomo II. p. cit. Código Civil Brasileiro Interpretado pelos Tribunais. 2°) Quando uma cláusula é suscetível de dois sentidos. em diversas cláusulas singulares. acordando sobre o objeto e o preço. preenchem-se tais lacunas com normas de lei ou dos usos e costumes. 38.. RT 163/382. Traité dês obligations n% 91 a 102. ao convencionarem uma compra e venda. apud Orlando Gomes. p. nesse caso. III. deve-se examinar se a cláusula duvidosa tem o sentido de qualquer desses usos. que. op. não se estende por isso a obrigação restrita aos outros casos. p. 326. A integração é cogente quando se realiza pela aplicação de normas imperativas.923. Introdução ao Direito Civil. 52) Quando as cláusulas contratuais apresentam modalidades impostas pelos usos locais. vol. completando a vontade das partes já manifestada acerca dos elementos essenciais do negócio. II2) Uma cláusula concebida no plural distribui-se. 4£) O que é ambíguo interpreta-se segundo o uso do país. A. op. Dos fatos Jurídicos.

a doutrina alemã visualizou um tertius genus. p. e a integração. e do Código de Defesa do Consumidor. 17 67 Jean-François Ramain. Entre a interpretação. ou dos vícios redibitórios. Lei 8. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. 180 71 J. trabalhando sobre as cláusulas existentes com o auxílio eventual de normas interpretativas como as dos arts. quando se realiza apenas na falta da manifestação de vontade das partes. necessárias para o esclarecimento de dúvidas ainda existentes acerca do disposto nas cláusulas negociais. 51.91.367 a 1. p. de-18. A Boa-fé Objetiva e sua Formalização no Direito das obrigações Brasileiro.1963. FIDES BONA.10. . Realiza-se com normas supletivas. A boa fé no direito privado.Rio de Janeiro. Barcelona. tanto no conteúdo. com toda a frase. o negócio é alterado. Bosh. na hipótese em que terceiro determina os elementos do contrato. Freitas Bastos. 22 e 23. 1. que decorre da existência de lacunas. A diferença entre as três espécies seria a seguinte: enquanto a interpretação se realiza para precisar o sentido e o conteúdo da declaração de vontade. Lei 8. 411. como nos casos dos arts. Théorie Critique du Príncipe General de Bonne Foi en Droit Prive. e é supletiva. verificando-se. p.078.7. 112 ou 327 do Código Civil brasileiro. art.90. El Principio de Ia Euena Fé.74 A integração completa o negócio.173 72 Exemplo disso são as disposições da Lei do Inquilinato. art. que estabeleceu normas sobre a conservação do contrato.1975. em gênero e número. que se faz para estabelecer o sentido da declaração de vontade. p. 15 70 José Luis De Los Mozos. Casa Editorial. in Studi sulla Buona Fede. Flávio Alves Martins. arts.7a. deli.I. para dirimir dúvidas existentes (cfr. ou com as normas cogentes. também.somente àquela que a preceda imediatamente. Giuffrè Editore. 3 69 idem. Carvalho de Mendonça. em que a interpretação se completa com o auxílio de normas externas ao negócio.371. 1965. como as da garantia da evicção. quanto nos efeitos. p. e que se situa no plano dos efeitos. a interpretação integrativa recorre à aplicação de outras normas.edição. 66 Judith Martins Costa.73 que consiste num processo misto. fixando as conseqüências em um negócio já interpretado.245. contanto que esse final concorde. ----------------------integrado.). Código Civil italiano. a interpretação integrativa. Milano. X. determinando o conteúdo da relação jurídica. 750750 68 Paolo Frezza. p. Já a integração refere-se exclusivamente aos efeitos. p. a interpretação de cláusulas ambíguas das expressões etc.vol.

pela qual as pessoas manifestam a sua vontade com eficácia jurídica. particularmente. que "todos os direitos deste Código não existem a priori. exprimindo a direção da vontade na produção de efeitos jurídicos. Causa formal é a forma de que se reveste a matéria. O comprador quer adquirir determinado objeto. todos atuam em função de determinadas razões que. mais polêmico é o de causa final. a causa seria. O ato jurídico não é um fim em si mesmo. Ela não atua no plano de .79 A causa final aparece. e não se deve confundir esse fato causai com os fatos que são objeto de direitos". o doador pretende fazer uma liberalidade etc. são importantes para o direito. formal e final. o vendedor visa receber o preço. sob certas circunstâncias. no direito civil brasileiro.77 Causa eficiente é o que. material. isto é. Causa material é aquilo de que uma coisa é feita. o ato ilícito). No direito utiliza-se a causa com três significados: como causei eficiente.76 Para a filosofia. distinguindo-se em quatro espécies: eficiente.. servindo como estímulo à liberdade. dos fatos jurídicos que as fazem nascer (os contratos. produz efeito. Como causa eficiente significa o fato jurídico. Quanto à sua natureza. os bons costumes. as declarações unilaterais de vontade. por isso mesmo.485 do Código Civil brasileiro. Tem aplicação em matéria testamentária. ou motivo dos atos. como razão determinante do ato jurídico. mas sem efeito decisivo. devendo ser conforme a lei. isto é. Causa final é aquilo para que o efeito se produz. sua causa produtora. Já dizia Teixeira de Freitas. a razão determinante das relações que se estabelecem. assim. como causa final e como causa impulsiva. a importância e a função da causa na teoria do negócio jurídico e.. são sempre efeito de-um fato. A causa impulsiva significa os motivos ocasionais e ocultos que levam a gente 'a prática de um ato. 317 do seu Esboço de Código Civil. portanto. de natureza objetiva ou subjetiva. Na teoria do negócio jurídico. a natureza. a causa não é propriamente um elemento do negócio jurídico como a doutrina costuma apresentá-la. ciência dos primeiros princípios. a ordem pública. no capítulo das fontes. O nosso código não especifica as hipóteses de interpretação integrativa e de integração do negócio. Parte da doutrina civilista e alguns sistemas de direito positivo consideram também a causa como elemento do negócio jurídico. é o das obrigações. O problema que se apresenta é o de se estabelecer o conceito. causa é aquilo de que uma coisa depende para existir. por sua ação física. que é a sua causa.. o que tem suscitado acirradas controvérsias. ele se realiza tendo em vista determinado fim. qualquer razão. maneiras pelas quais o ser pode dar origem a alguma coisa. É a causa das78 causas. em comentário ao art. A causa como elemento do negócio jurídico. Seu campo. por excelência. tudo aquilo que produz efeito jurídico. O sentido de m