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Id Cendoj: Órgano: Sede: Sección: Nº de Recurso: Nº de Resolución: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolución: 36038370012010100439 Audiencia Provincial Pontevedra 1 239/2010 247/2010 CIVIL FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00247/2010 Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 239/10 Asunto: ODRINARIO 448/09 Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 DE PONTEVEDRA LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ HA DICTADO EN NOMBRE DEL REY LA SIGUIENTE SENTENCIA NUM.247 En Pontevedra a cinco de mayo de dos mil diez. Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 448/09, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 239/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: TRANSPORTES JOSE NUÑEZ BARROS SA, representado por el procurador D. ALEJANDRA FREIRE RIANDE y asistido por el Letrado D. MARIA JESUS VIEITO MAYO, y como parte apelado-demandante: D. Jose Antonio , HEREDEROS DE D. Aquilino , representados por el procurador D. PEDRO A. LOPEZ LOPEZ y asistido del letrado D. MIGUEL PIÑEIRO SANCHEZ; D. Gabriel , D. Narciso , representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER ALMON CERDEIRA, y asistido por el Letrado D. ANTONIO FERREIRO SEOANE, sobre impugnación de acuerdos sociales, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 14 diciembre 2009 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

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"Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación de Don Jose Antonio , Don Aquilino , don Gabriel y don Narciso , contra la mercantil Transportes José Núñez Barros SA, declaro nulos la totalidad de los acuerdos sociales adoptados en la junta general extraordinaria de Transportes José Núñez Barros SA de fecha 23-06-09, con expresa imposición de las costas causadas a la demandada." SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Transportes José Núñez Barros SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día cinco de mayo para la deliberación de este recurso. TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en la que se ejercita acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados en la junta general extraordinaria de 23 junio 2009 al considerar que se produjo un grave defecto en su constitución como fue la decisión del presidente de la junta (designado judicialmente al estimar procedente la convocatoria judicial de la junta) de permitir participar en la misma como representante de la comunidad hereditaria surgida al fallecimiento de D. Feliciano y Doña Julia , a Doña Begoña . Esta comunidad hereditaria ostenta un 54,98% del capital social de la sociedad demandada TRANSPORTES JOSÉ NÚÑEZ BARROS S.A. Contra dicha sentencia se alza la sociedad demandada sosteniendo la legalidad de la interpretación realizada para permitir la representación de la comunidad por una persona que representa a la mayoría de las participaciones. Para ello parte de que la comunidad hereditaria de los dos causantes ostenta un 54,98 % del capital social de la apelante, pero si bien el primer causante Sr. Feliciano falleció intestado, debiendo distribuirse su herencia en partes iguales entre sus ocho hijos, su esposa la Sra. Julia falleció habiendo otorgado testamento en el que dispone a favor de cuatro de sus ocho hijos (María, Jaime, Eva María y Estela) los derechos que la misma ostentaba en la sociedad apelante, de forma que los otros cuatro hijos no ostentarían ningún derecho proveniente en la herencia de su madre sobre tales participaciones. De ahí que los primeros cuatro hijos tendrían la mayoría sobre las citadas participaciones de la sociedad apelante, actuando Doña Begoña en representación de dicha mayoría que, según lo alegado y no discutido, si se admitiera la representación de su participación así como la de sus hermanos Eva María, José y Estela, acumularían el 62,5% de las citadas participaciones. SEGUNDO.- Para resolver la cuestión nuclear planteada como es la corrección jurídica de la representación que en junta general se ha admitido a Doña Begoña , deben tenerse en cuenta los siguientes hechos no controvertidos: - El testamento de la Sra. Julia ha sido impugnado en sede judicial, pendiente de resolverse recurso de casación ante el TS. La sentencia dictada por esta Audiencia de 1 junio 2007 , no firme, considera que no estamos ante una partición hereditaria de la testadora sino instrucciones o indicaciones o normas de carácter particional que deberán tenerse en cuenta - No se ha liquidado la sociedad de gananciales entre ambos causantes. Tampoco, evidentemente, se ha procedido a la partición de sus herencias entre sus ocho hijos. Para resolver las cuestiones planteadas debe tenerse en cuenta, como ya señalamos en nuestra sentencia de 9 septiembre 2009 que la complejidad jurídica no es tal en el presente caso cuando las comunidades hereditarias son plenamente coincidentes en su sustrato personal, no existiendo, por confusión, la comunidad postganancial que se formó en su día entre el cónyuge viudo y los herederos del primer cónyuge fallecido, ya que una vez que fallece el segundo cónyuge, las comunidades hereditarias pasan a estar formadas por los ocho hijos habidos dentro del matrimonio de los cónyuges fallecidos. La cuestión estriba en la incertidumbre que provoca la definitiva adjudicación de parte de los bienes de las herencias, que se califican como gananciales, consistentes en las acciones titularidad de los cónyuges en la sociedad demandada al no haberse procedido a la partición de la herencia de forma definitiva. En el caso del haber que pudiera corresponder al Sr. Feliciano se está procediendo a su partición en vía judicial ante la falta de acuerdo, y otro tanto debe decirse en el caso de la herencia de su esposa Doña Julia , ya que aún cuando falleció testada, el testamento ha sido impugnado, estando la cuestión, según se desprende de las alegaciones de las partes, pendiente de recurso de casación.

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Expuesto lo anterior, es claro que si bien los herederos no ostentan derechos sobre bienes concretos hasta que la partición se realiza (artículo 1068 del CC ), no por ello los herederos carecen de todo derecho y/o acción para hacer efectivos los bienes en tanto la partición no se realiza, ya que hasta tal momento, a juicio de la Sala se encuentran en una situación de condominio sobre los bienes hereditarios, ya que como indica la STS de 4-05-2005 : En el periodo de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, y en ese estado de indivisión ningún heredero puede reclamar si no para la comunidad hereditaria; (en similar sentido STS 17-02-2000 y 12-03-1996 entre otras) y sabido es que cualquier comunero puede ejercitar las acciones que a la comunidad beneficien (STS 2-02-2000 y 6-10-1997 , entre otras). Como se desprende de esta jurisprudencia, y veremos que es apoyado por la mejor doctrina, la comunidad hereditaria es una forma de cotitularidad en que los coherederos poseen todo el patrimonio colectivamente, por más que no se puedan atribuir partes o bienes concretos del mismo, pero si es una forma de copropiedad, de ahí la posibilidad de enajenar cualquier bien de la misma siempre que se lleve a cabo por unanimidad. El poder de disposición es un evidente reflejo del derecho de propiedad. Y existe reiterada jurisprudencia y doctrina que considera aplicable el art. 66.2 LSA en los supuestos de comunidad hereditaria. TERCERO.- Las normas contenidas tanto en el art. 66.2 LSA como en el art. 35 LSRL no tienen por objeto las relaciones de los comuneros entre sí, sino exclusivamente, las de los comuneros con la sociedad. Lo que se persigue con la norma, en beneficio exclusivo de la sociedad, es la sencillez y claridad en el ejercicio de los derechos del socio. En este ámbito, es cierto que tales preceptos presuponen la existencia de una pluralidad de personas cotitulares, al mismo nivel, pero puede tratarse tanto de una comunidad romana o por cuotas, o de una comunidad germánica o en mano común; de una comunidad de origen convencional o ex lege, como la sociedad de gananciales o la comunidad hereditaria (SSTS 19-4-1940, 15-5-1973 y 11-6-1982 ); de una comunidad originaria o derivada. La circunstancia de que, por virtud de la ley (art. 154.4 CC), de una decisión judicial (como la del art. 240 CC ), o de un negocio jurídico de eficacia general (ej. un testamento), los cotitulares tengan ya un representante legal común, no es óbice para la aplicación del art. 66.2 LSA cuando proceda, y especialmente en los supuestos en que este posible representante o administrador no haya sido aún nombrado, si bien en aquellos supuestos está cumplido lo que exige la proposición primera de dichas normas. Por lo tanto, el hecho de que en un proceso de división de patrimonios pueda interesarse el nombramiento de un administrador judicial, no impide que en tanto este se nombre y se fijan sus facultades, mantenga pleno vigor la aplicación de las normas expuestas. Como señala la mejor doctrina, los cotitulares de una acción o de una participación, no tienen un deber jurídico que sea exigible por la sociedad de nombrar un representante, pero cabe afirmar que se trata de una carga de los comuneros pues la sociedad puede negarse a admitir cualquier otra forma de hacer valer los derechos de socio de forma distinta a su ejercicio por un único representante. Lo que significa, en lo que ahora interesa, que ejercitada adecuadamente por dicho único representante, no puede negarle dicha participación para ejercitar los derechos de los comuneros, entre ellos, el de asistencia y voto a una junta general. Incluso la STS de 11-6-1982 establece que las reglas contenidas en el art. 398 CC serán aplicables a las hipótesis de acción integrada en comunidad hereditaria administrada por los propios coherederos. Finalmente, la inclusión de la comunidad hereditaria en la hipótesis de los arts. 66.2 LSA y 35 LSRL viene refrendada por el art. 188 RRM que, tratando de facilitar el funcionamiento de la sociedad durante la transitoria situación de comunidad hereditaria antes de la partición, el citado precepto bajo la rúbrica "cláusulas estatutarias sobre transmisión de participaciones sociales" tiene un párrafo 5.2 , introducido por la disposición final 2 RD 171/2007, de 2 de febrero , por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares: "Los estatutos podrán establecer, de conformidad con la legislación civil aplicable, la designación de un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria si así fue establecido en el título sucesorio.". Explica la exposición de motivos del RD que "...persigue regular, en los meros límites adjetivos.....la lícita posibilidad de designar un representante sucesorio por el causante titular de las participaciones, para

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facilitar el ejercicio de socio constante la comunidad hereditaria". Se trata de que un socio pueda designar en testamento quién representará ante la sociedad a la comunidad hereditaria en tanto no se realiza la partición y se adjudican las participaciones a un heredero. Cuestión totalmente diferente es la relación interna entre los comuneros y el representante único ante la sociedad, y las responsabilidades que aquellos puedan exigir a éste. CUARTO.- Dicho lo anterior debe tenerse en cuenta lo establecido por el TS en sentencia de 5 noviembre de 2004 , en línea con lo ya expuesto, en cuanto considera que la comunidad que en el supuesto examinaba era una comunidad hereditaria formada por los coherederos del primitivo accionista, en que no se ha practicado la partición. Cuya Comunidad implica que cada sucesor, cada miembro de la comunidad hereditaria, cada coheredero, como el demandante, no es titular de acciones sino titular, junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones; así el accionista no es el coheredero, sino la comunidad cuya Comunidad no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas, sino que éstos forman parte de la misma. Respecto de esta Comunidad el art. 66.2 de la LSA exige que una persona miembro de la misma ejerza los derechos de socio, persona designada, dice el texto legal. Siendo ello así, en el supuesto que nos ocupa estamos ante este supuesto de forma que no puede atribuirse a ninguno de los coherederos una concreta participación en cada uno de los bienes de las herencias de sus causantes, ni concretamente, sobre las acciones de la sociedad apelante. En realidad no solo se desconoce cómo y a quién serán adjudicadas dichas acciones, sino incluso si estarán o no entre el caudal relicto de la madre o del padre, pues ni siquiera se ha procedido a la liquidación de su sociedad de gananciales, por lo que la cláusula testamentaria que atribuye sólo a cuatro de sus hijos cuanto represente la testadora en la sociedad apelante, puede resultar incluso vacía de contenido. Además, en tanto no se proceda a la partición de las herencias, no puede concretarse cuantas acciones, de las discutidas, se atribuyen en propiedad a cada coheredero. Debe recordarse que es doctrina unánime que los herederos puede sustituir la partición del difunto por otra distinta que entre ellos acuerden. Por otro lado, la partición es la que origina o crea una nueva situación de derecho, distinta de las anteriores, que sustituye el régimen jurídico de la indivisión por el de varias propiedades distintas y determinadas. La partición disuelve un estado de comunidad, por lo que en tanto se mantenga esa situación de comunidad, de indivisión, a cada uno de los herederos le corresponde una parte en abstracto de la herencia, sin concretar sobre ninguno de los bienes de la herencia. Siendo esto así, no es correcto pretender atribuir a determinados herederos una mayor participación sobre determinados bienes, en este caso acciones de una sociedad, respecto de otros coherederos, de lo que se deriva el erróneo cálculo porcentual sobre el que la apelante funda su recurso, y la designación de representación a los efectos del art. 66.2 LSA . No existe la mayoría en la comunidad hereditaria para designar dicho representante, al estar en desacuerdo cuatro herederos frente a otros cuatro, sin que pueda atribuirse a ninguno de ellos un porcentaje de participación en las herencias de sus padres superior a la de otros hermanos, por lo que debe presumirse a partes iguales, lo que impide obtener la mayoría que pretende la parte apelante para designar al representante ante la sociedad, tal y como se desprende del art. 398 CC que exige la adopción de acuerdos por mayoría, y en caso de no resultar dicha mayoría, o si el acuerdo puede ser gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común, acudir al Juez para que resuelva lo que corresponda, incluso nombrar un administrador (art. 398 CC apartado tercero ). Así, la representación indebidamente asumida por Doña Begoña del 54,98% del capital social, resultó determinante para la aprobación de los acuerdos adoptados en la Junta general cuestionada por defectos de constitución, oponiéndose el resto de socios. Todo lo expuesto conlleva a la desestimación del recurso interpuesto. QUINTO.- Se interesa por la parte apelante la revocación sobre el pronunciamiento sobre costas causadas en primera instancia al considerar que estamos ante una cuestión de complejidad jurídica y no existe mala fe. No considera la Sala que nos encontremos ante serias dudas de hecho o de derecho en el sentido del art. 394.1 LEC que puedan excepcionar el principio del vencimiento objetivo que rige en esta materia. De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

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FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TRANSPORTES JOSÉ NÚÑEZ BARRLOS S.A. contra la sentencia dictada el día 14 diciembre 2009 por el Juzgado de lo Mercantil 2 de los de Pontevedra en el juicio ordinario nº 448/09, confirmándose en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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