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 FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA 

Agências 
Governamentais 
Abordagem Global e Análise de Casos de 
Estudo 
 
Luís Carlos Medeiros de Oliveira 
01‐01‐2010 
 


 
Introdução
O “New Public Management”, enquanto corrente de comportamentos que tem
influenciado a forma de actuação e organização das administrações estaduais, tem sido
um dos principais, e talvez mais eficazes, inimigos das administrações moldadas
segundo os padrões tradicionais que conhecemos, de influência marcadamente europeia-
continental.

No entanto, tem surgido no horizonte destes sistemas importantes inovações na


actividade estadual, que tem alterado substancialmente o mapa organizativo das
administrações Europeias.

A adopção de novos modelos de gestão tem sido a resposta à pressão feita pela
influência das correntes económicas actuais que defendem um abrandamento na taxa de
crescimento dos gastos públicos, bem como no descrédito em relação às organizações
públicas e pelas expectativas dos cidadãos em relação à qualidade dos serviços
públicos.1

Como resultado destes factores de pressão, o movimento do ‘New Public


Management’ tem modelado diversos critérios nos quais reside, segundo os arautos
desta doutrina, a solução para os tradicionais problemas da excessiva burocratização das
administrações tradicionais. Diremos, portanto, com ARAÚJO2, apud Christopher
Hood, que a nova gestão pública se caracteriza por: entrada no sector público de
gestores profissionais provenientes do sector privado, procurando desta forma a
profissionalização da gestão e uma orientação para as técnicas de gestão; definição de
medidas e padrões de desempenho com objectivos mensuráveis e claramente definidos;
preocupação com o controlo dos resultados enfatizando a necessidade de insistir nos
resultados e não nos processos; desagregação de unidades do sector público dividindo
grandes estruturas em unidades mais pequenas recorrendo a formas inovadoras de
organização das actividades; introdução de factores que promovam a concorrência no
                                                            
1
 ARAÚJO, Joaquim Filipe - Comunicação apresentada no Forum 2000 – Reforma do Estado e
Administração Pública Gestionária, ISCSP, Fundação Calouste Gulbenkian. Lisboa, Julho, 2000. – O
Modelo de Agência Como Instrumento de Reforma da Administração – disponível em
http://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/3314/1/O%20Modelo%20de%20Agência%20como%
20Instrumento%20de%20Reforma%20da%20Adminis%5B1%5D..pdf
2
 ARAÚJO, Joaquim Filipe - A Reforma do Serviço Nacional de Saúde: o novo contexto de gestão
pública – disponível em
http://www2.eeg.uminho.pt/riap/NEAPP/plataforma/modulos/comum/scripts/visitante_construtor_pagina.
php5?modulo=documentos&script=informacao_documento&id_menu=323&coluna=3&nome_categoria
=Documentos+de+Trabalho
sector público, nomeadamente com a contratação, procurando com isto baixar custos e
melhorar a qualidade da prestação dos serviços; ênfase nos estilos e práticas de gestão
do sector privado, introduzindo modelos que flexibilizam a gestão; ênfase em maior
disciplina e parcimónia na utilização de recursos, cortando nos custos e procurando
maior eficiência e economia.
Mais do que a introdução de um conjunto de técnicas de gestão, a nova gestão
pública implica a introdução de novos valores e de uma cultura administrativa virada
para os resultados e indutora da eficiência e economia. Mas a busca de um novo modelo
de gestão pública foi para além das questões intra-organizacionais pois procurou alterar
as instituições e introduzir novas formas de fornecer bens e serviços.
No nosso caso, interessa-nos particularmente, enquanto fenómeno ligado a este
novo modelo de gestão, a criação de agências governamentais, entes jurídicos que
escapam à tradicional hierarquia dos ministérios, definidos internacionalmente como
agencies, ‘quango’s (quasi-non-governmental organization), ou NDPB (non-
departmental public bodies).3
Analisaremos as principais características deste tipo de organizações e a
utilidade da sua aplicação ao modelo português, aproveitando para isso os exemplos
fornecidos por entidades de diferente forma e diferente relação hierárquica com a
administração central portuguesa, sendo essas entidades: a Estradas de Portugal, S.A., a
Agência Portuguesa do Ambiente e a Entidade Reguladora do Sector Energético.

                                                            
3
 WETTENHALL, Roger (2005) “Agencies and Non-Departamental Public Bodies” Public Management
Review 7 (4) : 615-635 
No princípio era o ministério, …

A organização administrativa clássica correspondia a um modelo hierárquico


estrito, na sua composição e regulamentação. A administração directa do Estado
consistia numa miríade de entidades sob tutela e superintendência do governo,
organizadas hierarquicamente por ministérios, secretarias de estado, direcções-gerais,
departamentos, divisões, e outras sub-unidades. Este modelo correspondia ao modelo
francês de administração e era tradicionalmente utilizado no seio da maioria das
administrações continentais europeias e das que por elas foram influenciadas. O papel
principal na implementação de políticas caberia, em última instância, ao ministro,
entidade governamental hierarquicamente superior e responsável pela coordenação da
execução das mesmas. As directrizes políticas funcionavam num sistema de “cascata”, e
os mecanismos de controlo dos superiores hierárquicos sobre os departamentos
existentes na sua dependência eram abrangentes, e incluíam uma diversidade de poderes
que permitia condicionar toda a actividade de implementação de políticas ás ordens
emanadas pelo ministro.

Não nos alargaremos, no entanto, no estudo de tal forma de organização, uma


vez que o nosso propósito se prende essencialmente com o pólo oposto.

E ao sétimo dia… surge a agência

Ao longo do último quartel do século XX, foi intensa a proliferação no seio de


vários estados de entidades administrativas que escapam à severa regra das hierarquias
ministeriais, impulsionada sobretudo pelo bem sucedido programa das next-step
agencies em Inglaterra e pelos já referidos novos valores ligados ao New Public
Management.4

                                                            
4
 Por razões de comodidade, e dado que Nova Gestão Pública e New Public Management têm o mesmo
âmbito conceptual, usaremos, doravante a sigla NPM para referir-nos a tais conceitos,
indiferenciadamente.
A criação de agências veio corresponder a um esforço de agilização e
aproximação entre administração e administrados, ao atribuir a novas entidades
jurídicas a autonomia e liberdade necessárias para actuar em determinados sectores de
intervenção Estadual, tendo sido um fenómeno cuja evolução tem assumido contornos
diferenciados de sistema para sistema, consoante as necessidades e bases jurídico-
constitucionais de cada Estado.

Desde a crise que afectou a organização administrativa tradicional, à


descredibilização do Estado, várias têm sido as razões apontadas para o surgimento das
agências.

A verdade é que os Governos se encontram, na actualidade, sujeitos a um


sufrágio constante por parte da própria sociedade, acabando submersos num jogo de
influências e interesses partidários que contribuem para uma descredibilização constante
da Administração Central. Aliados às pressões politico-partidárias, surgem os lóbis das
grandes entidades privadas como elementos que distorcem a actividade administrativa,
nomeadamente em sectores em que há entidades cuja posição no mercado é de tal forma
influente que pode determinar as opções políticas tomadas pelo executivo.

Assim sendo, surgiu a necessidade de afastar o governo de uma ligação


demasiado próxima desses sectores, encarregando a coordenação da actividade dos
mesmos a entidades que possam reger-se por critérios estritamente técnicos, afastando-
se de qualquer interesse particular, numa estratégia de credibilização.

A doutrina tem proposto várias noções diferenciadas para estas criações do


Estado, que colocam a tónica em diferentes características deste ente jurídico.

Tendo em conta a multiplicidade de entidades que podem caber no conceito de


agência governamental, utilizaremos aqui a noção de Christopher Pollitt, que define
agência como uma entidade estruturalmente desagregada da administração central, que
leva a cabo a execução de certas tarefas de interesse público a nível nacional e de forma
permanente, sendo constituída por elementos do aparelho administrativo, e cujo
financiamento provém essencialmente dos cofres públicos, estando na sua actuação
sujeita a princípios legais. 5

                                                            
5
in  CHRISTENSEN, Tom 2008 “Financial accountability & management in governments, public
services, and charities” 24 (1) : 15 -30  
A execução de tarefas de interesse público a nível nacional de forma permanente
inclui no seu campo diferentes tipos de autonomia, que podemos encarar sob vários
pontos de vista.

A doutrina portuguesa tem distinguido, a propósito deste elemento das agências,


três tipos de autonomia (ou independência, como é referido de forma mais comum entre
os autores portugueses): a independência orgânica dos titulares destas entidades,
traduzida essencialmente na pessoalidade da sua designação, na fixação e
inamovibilidade do seu mandato e no regime de incompatibilidades a que este se
encontra sujeito; a independência funcional, assente na ausência de ordens e instruções
bem como de controlo de mérito ou obrigatoriedade de prestação de contas perante o
poder executivo em relação à orientação definida; e uma independência de actuação6
em relação aos interesses envolvidos na actividade regulada, fundada no procedimento e
critérios de nomeação de personalidades independentes dos interesses em jogo.7

Para os efeitos deste trabalho, e na análise que posteriormente faremos aos casos
de estudo propostos, a autonomia a que mais nos referiremos será aquela a que
corresponde à independência funcional, uma vez que tendo em conta a noção mais lata
que utilizámos, a que correspondem no modelo português uma diversidade de
instituições. Quanto às outras variantes da independência, exemplos da sua aplicação
serão oportunamente apresentados na análise aos casos de estudo que realizaremos
adiante.

É nesta característica essencial da independência/autonomia que radicam os mais


fortes argumentos que têm motivado a proliferação destes entes públicos por todo o
mundo. Na base deste fenómeno está uma separação entre as actividades de formulação
de políticas e estratégias das actividades de execução.8 Isto explica que existam
entidades governamentais que vão para além do desenvolvimento de actividades de
regulação, e que funcionam em campos de acção diversificados. No caso português
podemos incluir neste conceito mais alargado desde as figuras do instituto público, com
os exemplos do Instituto Regulador de Águas e Resíduos (agora integrado na Agência

                                                            
6
 Itálicos nossos.
7
 MOREIRA, Vital et MAÇÃS, Maria Fernanda dos Santos: Autoridades reguladoras independentes :
estudo e projecto de Lei-Quadro . Coimbra Editora, 2003 pág. 28 
8
 ARAÚJO, Joaquim Filipe op. cit. na pág.1, página 4 
Portuguesa do Ambiente), até às entidades reguladoras independentes, como a
Comissão de Mercado de Valores Mobiliários.

Esta diversidade não é no entanto um fenómeno recente. Na verdade, existem


exemplos já bastante antigos de como estes movimentos de centralização e
descentralização da actividade administrativa não são tão recentes quanto o fazem
parecer os recentes fenómenos de proliferação das novas autoridades administrativas
independentes.

Há estudos que nos mostram que em Inglaterra, por exemplo, instituições como
o British Museum escaparam ao movimento de centralização governamental operado
em meados do século XIX, sendo que esta prática não seria, portanto, estranha aos
nossos “ancestrais”. 9 Na verdade, pode até possivelmente concluir-se que a criação de
agências pode nem ter cessado, mas que o fenómeno apenas passou a ser estimulado a
partir de meados dos anos 90 do século passado.10

As agências têm assim um papel cada vez mais preponderante nos horizontes
actuais das administrações de influência europeia – continental, sendo cada vez mais um
exemplo de aproximação entre este modelo de administração e o modelo anglo -
saxónico.

As agências foram, desta forma, chamadas a desempenhar diferenciadas


funções. No quadro institucional da liberalização das utilidades públicas, aquando da
decisão de liberalização de mercados como o da energia eléctrica ou das
telecomunicações, surgem as primeiras entidades reguladoras independentes.

Estas entidades surgem essencialmente, nas palavras de VITAL MOREIRA11,


por duas razões principais: o reconhecimento de que o mercando nem sempre dá
garantias de bom funcionamento, pela sua incapacidade de auto-regulação; e o
reconhecimento de que a regulação tem uma lógica específica que deve ser separada da
lógica da política.

                                                            
9
 WETTENHALL, Roger (2005), op. cit. pág. 2, página 11 
10
 WETTENHALL, Roger (2005), op. cit. pág. 2, página 11 
 
11
 MOREIRA, Vital et MAÇÃS, Maria Fernanda dos Santos, op. cit na pág. 4, página 22 
Estes pressupostos assentam na ideia essencial de que o Estado não poderia
desempenhar dois papéis no mesmo sector, o papel de intervenção, enquanto detentor de
unidades concorrentes com as pertencentes ao sector privado, e o papel de regulação,
permitindo assim um abuso da sua posição em detrimento da iniciativa privada,
“tolhendo” assim as perspectivas de desenvolvimento dos empreendedores privados.

Características das agências

As agências distinguem-se em vários aspectos dos simples departamentos


ministeriais. Abordaremos as características das mesmas de acordo com a noção acima
proposta. O seu objecto pode ser diversificado, e pode abranger desde as funções
reguladoras até funções de implementação de políticas, como nos casos dos institutos
políticos, sempre que enquadrados numa lógica de interesse público. Apesar das
funções e poderes sancionatórios, a verdade é que se encontram muitas vezes
constituídas por elementos do sistema administrativo e estão integradas na execução de
políticas públicas, pelo que a sua natureza será sobretudo administrativa. Quanto à sua
independência / autonomia / neutralidade, são variáveis de entidade para entidade,
sendo que por regra, estas gozam de autonomia funcional e neutralidade nos
interesses que defendem, uma vez que operam em áreas de alguma especificidade
técnica e que, por isso exigem sempre que se aja de acordo com critérios mais técnicos
do que políticos, de forma a assegurar um correcto cumprimento dos objectivos
desejáveis para o bom funcionamento do sector. Por regra, as agências dispõem de uma
dotação financeira que regem de acordo com as suas necessidades, dispondo assim de
autonomia financeira, e a sua actuação costuma estar sujeita a princípios legais.

Os poderes que são atribuídos às agências variam de acordo com o seu objecto,
e podem consistir apenas em meros poderes de emissão de pareceres, numa função
consultiva, até poderes de fiscalização, obtenção de informações ou disposição de
regras, sendo ainda responsáveis, por vezes, de sancionar comportamentos
desconformes às regras por elas estabelecidas, ou de decidir diferendos e litígios entre
entidades que ela própria vigia. O poder sancionatório das agências administrativas é
uma prerrogativa que o Estado lhes atribui claramente com o intuito de lhes permitir,
tendo em conta o seu específico conhecimento da área que regulam, efectuar o melhor
controlo desse mesmo sector, atribuindo também às mesmas uma credibilidade e
imagem de autoridade perante os entes regulados que os possa coergir a aceitar a sua
vigilância.

As formas de controlo das agências são diversificadas também, e podem variar


desde a judicial review das mesmas, de controlo orçamental, através de uma
comparação analítica entre resultados obtidos e objectivos fixados, ou a prestação de
contas perante o parlamento ou o executivo. VITAL MOREIRA12 refere também que a
própria ameaça de extinção por parte do legislador pode funcionar como meio de
controlo das próprias agências.

Estatuto jurídico – constitucional das agências

As agências, enquanto entidades dotadas de um estatuto próprio, colocam


problemas em relação à sua situação no quadro jurídico - constitucional da separação de
poderes.

A criação destas entidades implica, muitas vezes, que competências de que eram
titulares órgãos de soberania fiquem confiadas a novos centros de poder e também que
haja novas concentrações de competências relativas a diversas funções de um Estado
numa mesma entidade. Assim sendo, cumpre verificar a admissibilidade e o valor das
funções regulamentares e jurisdicionais que as agências podem ter.

Uma resposta possível a esta situação é aquela que nos diz que as agências,
enquanto entidades vinculadas a um princípio da especialidade, consubstanciam um
fenómeno de separação orgânico-sectorial dos poderes, configurando o princípio
constitucional da separação de poderes não numa perspectiva clássica mas numa óptica
que centra a separação nas funções desempenhadas pelas agências, independentemente
da função de Estado a que se reportam as competências necessárias para atingir os
objectivos confiados às agências. Assim sendo, não se colocaria a situação de estas
entidades se transformarem numa forma de exercício de poder sem um contra-poder de
controlo, já que elas próprias funcionam como uma forma de controlo da acção do
próprio executivo.

                                                            
12
 MOREIRA, Vital et MAÇÃS, Maria Fernanda dos Santos, op. cit na pág. 4, página 22 
No entanto, cumpre também tecer algumas considerações sobre os poderes
regulamentar e jurisdicional, em concreto, destas instituições.

Quanto ao poder regulamentar, aderimos à tese propugnada por LUCAS


CARDOSO13 quando nos refere que a legitimidade atribuída pelos diplomas que
estabelecem este tipo de autoridades é suficiente para conferir validade às disposições
regulamentares que estas emitem, sempre tendo em conta que estas cumpram o disposto
nos artigos 112º, número 8, da Constituição da República Portuguesa, ao mesmo tempo
que considera que o artigo 199º, alínea c) da mesma não seja considerado como uma
norma que atribua uma reserva regulamentar ao Governo. No entanto, o mesmo autor
chama ainda a atenção para o facto de estes regulamentos se situarem num patamar
inferior face aos regulamentos do Governo, sujeitando-os ao princípio do Estado
unitário e à consideração do Governo como órgão superior da Administração Pública.

Quanto à função jurisdicional, considera o autor que a Lei Fundamental admite


que a actividade dirimente de conflitos seja exercida, em primeira instância, por uma
entidade não jurisdicional desde que ao tribunal continue reservada a competência para
a decisão final.

O enquadramento jurídico-constitucional destas entidades não deixa de ser


controverso, havendo mesmo autores que defendem a existência de uma espécie de 4º
poder, que combina funções administrativas com funções jurisdicionais.

No caso português houve mesmo quem referisse que se tratava até de uma
possibilidade de retracção do poder do Presidente da República, uma vez que a sua
função de fiscalização do Governo fica impedido de chamar este órgão a responder
pelas decisões tomadas pelas autoridades administrativas destacadas. Ainda que este
regime esteja sujeito a algumas oscilações por influência de factores de ordem política.

De qualquer das formas, a verdade é que as agências vieram provocar uma


revolução na tradicional organização administrativa, tendo como principal lógica e
intuito razões de ordem social. Esta instabilidade criada pela alteração do mapa
tradicional de funções veio a colocar importantes questões no seio da doutrina e da
própria legislação. No entanto, as perspectivas de convergência a que já aludimos,

                                                            
13
 CARDOSO, José Lucas. Autoridades Administrativas Independentes e Constituição. Coimbra Editora,
2002, páginas 478 a 495 e 528 a 535 
naquilo que se pode considerar como um fenómeno de miscigenação entre a perspectiva
europeia e a anglo-saxónica, acabam por impor soluções sem primeiro criar estruturas
adequadas. Não é, pois, consensual nem poderá ser, no horizonte jurídico – doutrinal
português uma qualificação bem delineada destas entidades perante a “máquina”
administrativa e a organização constitucional, mas vemo-nos, no entanto, “forçados” a
viver com este “companheiro estranho”, do qual não conhecemos muito mas que
aceitamos como parte integrante da estrutura do Estado português.

Independentemente do que possa vir a ser produzido sobre entidades


administrativas independentes, na nossa perspectiva, elas deverão sempre ser vistas sob
o ponto de vista de sub-unidades do Executivo, se possível com um controlo “esbatido”
por parte do Governo que lhes permita ter toda a autonomia e liberdade que precisam
para cumprir as atribuições que lhe são confiadas.

Análise dos casos de estudo

Apesar de no contexto internacional distinguirmos as agências apenas pelo


facto de estruturalmente se encontrarem afastadas do aparelho governativo central, a
verdade é que quer a experiência portuguesa, quer a experiência europeia têm cada vez
mais focado o conceito de agência naquilo que se considera como as entidades
governamentais mais ligadas à área da regulação, com especial atenção ao fenómeno da
regulação dos novos mercados que surgiram por força do princípio da concorrência e da
sua necessidade de aplicação no espaço intra-europeu aos mercados internos de cada
país, de forma a poder assegurar, num futuro não muito longínquo, a homogeneização
de um mercado europeu no âmbito dos “serviços de interesse económico geral”, cujos
monopólios tiveram que forçosamente deixar de pertencer ao Estado, entendido nos
seus moldes tradicionais, a que já fizemos alusão.

Assim sendo, propomos uma breve análise a três diferentes entidades ligadas
ao Estado que mostram bem a tendência que a criação de unidades com relativa
autonomia tem assumido nos últimos tempos: Estradas de Portugal, S.A.; o instituto de
conservação da natureza, I.P. (e a relação com a recentemente criada Agência
Portuguesa do Ambiente e a Agência Europeia do Ambiente); e a Entidade Reguladora
do Sector Energético (ERSE).
Estradas de Portugal, S.A. (EP)

A EP é um caso paradigmático no que concerne a diferentes formas de


concessão de autonomia por parte do estado. Na verdade, a situação de S.A. em que
desembocou o organismo governamental encarregado de, nos termos do artigo 4º,
número 1, dos seus estatutos (Decreto-Lei n.º 374/2007) conceber, projectar, construir,
financiar, conservar, explorar, requalificar e alargar a rede rodoviária nacional, é o
repositório de toda uma história que começa em 1927 com a criação da Junta Autónoma
de Estradas, a primeira instituição pública de coordenação e integração da administração
rodoviária.

Já referimos no início da discussão deste tema que a criação de agências,


nomeadamente atendendo à experiência das “quangos”, esteve inicialmente ligada à
prestação de serviços de forma mais eficiente, ao permitir a estas unidades estruturais
adoptar, dentro das atribuições e competências que lhes eram concedidas pelo diploma
da sua criação, a execução das políticas que entendessem mais adequadas para o
alcançar das finalidades a que se destinam. A EP é nada mais que um perfeito exemplo
disso mesmo, podendo afirmar-se que viveu todas as fases que poderiam ser associadas
aos movimentos de autonomia e integração. Até 1927 era um departamento
governamental, tendo depois passado a Junta Autónoma de Estradas, e em 1999 foi
“vítima” de uma reestruturação que a subdividiu em 3 núcleos de diferentes atribuições:
o Instituto de Estradas de Portugal, I.P., o Instituto para a Construção Rodoviária, I.P.; e
o Instituto para a Conservação e Exploração da Rede Rodoviária, I.P. Em 2002, os dois
últimos institutos aqui referidos viram as suas atribuições serem transferidas e
consolidadas no Instituto de Estradas de Portugal, I.P., que se manteve estável até 2004.
Em 2004, este instituto foi transformado na Estradas de Portugal, E.P.E., e em 2007
assiste-se à passagem desta de Entidade Pública Empresarial para Sociedade Anónima
de capitais públicos. Estas duas últimas passagens são justificadas, nas palavras do
próprio exórdio do Decreto-Lei n.º 374//2007, para relançar as “suas actividades num
novo quadro operacional que permitisse garantir melhores resultados e maior
estabilidade dos seus recursos”, bem como dar “um novo impulso a este movimento de
redefinição da intervenção do papel do Estado no sector das infra-estruturas rodoviárias,
através de um novo modelo de gestão que promova uma maior eficiência na afectação
dos recursos e uma maior aproximação ao mercado por parte dos seus operadores”. De
realçar ainda nesta parte da atribuição de “uma maior agilidade e autonomia
empresarial” e “que o Estado não garante nem avaliza, directa ou indirectamente,
qualquer dívida ou obrigação desta sociedade, nem assume qualquer responsabilidade
pelos seus passivos, seja qual for a sua natureza”.

Antes de nos debruçarmos sobre as normas que consideramos relevantes para o


tratamento das agências tal como as definimos, referir apenas que por este exórdio se
percebe bem como existe aqui uma preocupação cada vez maior de o Estado se afastar
do papel interventivo que tinha outrora na economia, em sectores essenciais à vida do
país, tal como a construção e conservação da rede viária que permita assegurar a coesão
e a acessibilidade de todo o território nacional.

Para isto, a adopção de diferentes modelos, sempre integrando as regras da


experiência privatística e distanciando-se dos habituais modelos de controlo da tutela e
superintendência tal qual eram entendidos nos termos da doutrina tradicional, convém
aqui salientar pequenas manifestações dos critérios de eficiência do “new public
management”, como nos refere, a título exemplificativo, o número 1 do artigo 12º do
diploma que transforma a Estradas de Portugal em S.A., que nos diz claramente que “na
sua gestão financeira e patrimonial, a EP (…) deve observar as regras legais e
regulamentares e aplicar os princípios de boa gestão empresarial, de forma a assegurar
a sua viabilidade económica e o seu equilíbrio financeiro”.

Merece ainda relevo o texto do número 1 do artigo 23º dos estatutos, na medida
em que se refere que a contabilidade da EP deve “corresponder às necessidades da
gestão empresarial corrente”, de forma a permitir um controlo de resultados eficaz por
parte do governo, garantindo assim também completa autonomia no campo de acção da
EP, S.A.

Em jeito de conclusão, dir-se-á que neste caso assistimos a uma progressiva


autonomização/separação da estrutura governamental, sendo que o governo continua
presente e com um amplo conjunto poderes de condicionamento da actividade desta
empresa, enquanto portador dos direitos que lhe assistem como accionista maioritário (e
único até ao presente momento), sendo que aqui a autonomia deste organismo acaba por
ficar um pouco esbatida por este controlo do Estado.

Agência Portuguesa do Ambiente (“o melhor de dois mundos?”)


A Agência Portuguesa do Ambiente surge neste trabalho, como uma espécie de
“ponte entre os dois mundos” do que podemos definir como aquilo que associámos à
experiência de criação de agências, quer enquanto entidades que implementa políticas
mas também como entidade que desempenha funções de regulação.

Assim sendo, importa mencionar que a criação da APA surge num movimento
de concentração e reestruturação de organismos dentro do ministério do Ambiente,
nomeadamente da fusão entre o Instituto do Ambiente e o Instituto de Resíduos.

Atendendo ao conteúdo do exórdio do Decreto Regulamentar n.º 53/2007, a


“APA apresenta-se como uma nova estrutura organizativa com funções de carácter
transversal, de coordenação geral e harmonização de procedimentos”, “procurando
assim uma maior eficácia na gestão das políticas de ambiente e desenvolvimento
sustentável e a consequente melhoria da qualidade dos serviços prestados”.

Assim sendo, “enquanto Autoridade Nacional de Resíduos, a APA exerce


importantes funções na área da regulação, gestão e planeamento de resíduos”.

Efectivamente, a lei atribui à APA poderes quer para emitir regulamentos quer
para fiscalizar actuações dos participantes no mercado. O artigo 2º, número 2, alínea b)
qualifica-a como tal entidade e atribui-lhe as missões de assegurar e acompanhar a
implementação de uma estratégia nacional para os resíduos.

Demonstrando exemplificativamente estas funções, temos a alínea e) do


número 3 do artigo 2º da Portaria n.º 573-C/2007, bem como a alínea d) do número 2 do
artigo 3º da mesma portaria, em que claramente se atribui à APA competência para
“definir as normas (…)” ou “definir e promover o regime de prevenção e controlo (…)”,
ou ainda a alínea a) do número 1 do artigo 4º (“(…) propondo normas técnicas para
harmonização de procedimentos (…)”), numa manifestação clara de autonomia
normativa em relação à administração central.

Ainda para além destes poderes, a APA pode desempenhar funções de


fiscalização, quer no que concerne aos aspectos ligados às declarações de impacte
ambiental, como refere a alínea c) do número 1 do artigo 4º, quando se refere
expressamente à “realização de auditorias para verificação de conformidade (…)”, quer
no atinente ao licenciamento de fluxos de resíduos, nomeadamente na promoção de
auditorias “às entidades responsáveis por sistemas integrados e individuais de gestão de
fluxos específicos de resíduos”.

A APA desempenha ainda funções de licenciamento no quadro das emissões


poluentes, do controlo integrado da poluição e da gestão de resíduos.

Esta agência desenvolve ainda um papel importante na ligação com um


organismo europeu com competência em matérias ambientais, a agência europeia para o
ambiente, no âmbito da qual se procura manter uma rede actualizada de observação e
informação ambiental. Esta mesma agência europeia é também dotada de autonomia
jurídica, como o próprio considerando (11) refere, ainda que mantenha uma relação de
estreita proximidade com os Estados – Membros e as instituições da comunidade.

A autonomia da APA resulta assim de diversas manifestações legais, e traduz-


se não apenas na liberdade de conformação de políticas em matérias ambientais,
segundo as atribuições que lhe são conferidas, como nos poderes de regulação, em
sentido de produção normativa, que detém e de fiscalização, os quais partilha com as
entidades reguladoras independentes, de entre as quais promoveremos aqui uma análise
à Entidade Reguladora do Sector Energético. Apesar disto, encontra-se ainda vinculada
ao Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento
Regional, conforme o artigo 4º, número 1, alínea d), o que acaba por traduzir-se num
apertado controlo do estado sobre a sua acção, limitando a sua autonomia. No entanto, a
sua criação e autonomização em tradicional da administração Portuguesa merece relevo.
Restará saber se a sua actividade e as exigências da sua acção não justificarão um maior
grau de autonomia que permita a aproximação aos intervenientes e a separação
progressiva das ordens directas do ministro da tutela.

Entidade Reguladora do Sector Energético

A Entidade Reguladora do Sector Energético é talvez o mais paradigmático dos


casos de criação de agências governamentais reguladoras. Pode afirmar-se que é já uma
instituição com história em Portugal, e que criou um precedente neste tipo de
actividades, uma vez que surge da aglutinação de competências e poderes de regulação
à entidade que regulava já desde 1995 o sector eléctrico.
Com efeito, a entidade reguladora surge da necessidade que realçámos neste
trabalho não só de distinguir dentro da estrutura do Estado quem formula e quem
executa as opções políticas como também de separar o que o próprio exórdio do
Decreto-Lei denomina por “Estado operador” e “Estado regulador”. Assim sendo, cria-
se no próprio aparelho do estado esta entidade, que dispõe de um grau de autonomia
reforçada14, e cujo regime de independência e imparcialidade se encontra blindado por
diversos preceitos normativos cujo relevo destacaremos.

Atendendo, em primeiro lugar ao âmbito de autonomia funcional da ERSE,


refere-nos o artigo 3º que esta tem como atribuições, de entre outras, “implementar a
liberalização do sector eléctrico (…) e fomentar a concorrência (…)” (alínea b), número
1), “velar (…) pelo cumprimento (…) das obrigações de serviço público e demais
obrigações estabelecidas nas leis e regulamentos (…)” (alínea d), número 1), ou ainda
“arbitrar e resolver litígios que surjam no âmbito da electricidade e do gás natural (…)”
(alínea i), número 1). Para o cumprimento destas atribuições, a ERSE dispõe de uma
vasta gama de poderes que vão desde os poderes reguladores, em sentido estrito, até aos
poderes de fiscalização e poderes sancionatórios.

São competências da ERSE, exemplificativas dos poderes referidos, a


preparação e elaboração de um regulamento tarifário para o sistema eléctrico público, a
verificação da integral aplicação do regulamento de qualidade do serviço, e ainda
quanto aos sistemas público e eléctrico não vinculado, definir as regras de acesso,
assegurar o cumprimento das regras de funcionamento, preparar e emitir o regulamento
de relações comerciais, processar as contra-ordenações e aplicar as regras de
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funcionamento. A realçar ainda o poder de a ERSE “determinar a realização de
sindicâncias, inquéritos ou auditorias às entidades concessionadas ou licenciadas, desde
que os mesmos tenham por objecto matérias que se enquadrem no âmbito das suas
competências” – artigo 22º dos Estatutos.

Ainda que com uma expressão menor, nomeadamente no que concerne à


questão de definição das tarifas, pode afirmar-se que as competências da ERSE quanto
ao sector do gás natural são semelhantes às que detém no sector eléctrico.

                                                            
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 VIEIRA DE ANDRADE, Sumários das Lições de Direito Administrativo I, pág. 5, disponível em:
https://woc.uc.pt/fduc/class/getmaterial.do?idclass=142&idyear=6
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 Vide arts. 8º/1, alíneas a), e), e 9º, alíneas a) e b), e 11º, número 1, do Decreto-Lei n.º 97/2002 de 12 de
Abril.  
Quanto à questão da independência e autonomia reforçada, podemos começar
por referir que os administradores da ERSE são independentes no exercício das suas
funções, estando apenas sujeitos às disposições legais que lhe sejam especificamente
aplicáveis, o que lhes atribui, à partida, um elevado grau de autonomia funcional no
exercício das suas funções (artigo 30º dos Estatutos). O funcionamento colegial do
conselho de administração garante ainda que a pluralidade de propostas possa ser
admitida e discutida, e promove uma racionalização crítica das decisões, ao permitir a
sua discussão e votação (artigo 32º).

De forma a assegurar esta independência, é também “apertado o cerco” ao


Conselho de Ministros, a quem compete fazer a escolha dos administradores, e cujos
limites são balizados pelos impedimentos e incompatibilidades conforme descreve o
artigo 29º. De todas as obrigações prescritas para a eleição dos administradores, realce
ainda para a inibição da prática de funções ou prestação de serviços às empresas
reguladas pela ERSE, após o termo das funções enquanto administrador da entidade.
Esta norma demonstra claramente que há um interesse por parte do legislador em que o
administrador não seja um mero peão que possa ser “comprado” pelas entidades
reguladas de forma a transmitir informações privilegiadas ou práticas correntes que
tenha adquirido enquanto administrador e de que os privados possam tirar proveito
antes que a própria entidade perca interesse na utilização das mesmas ou possa
substituir os seus procedimentos.

A lei impede ainda que os administradores sejam exonerados do cargo antes do


terminus do seu mandato, exceptuados os casos de incapacidade permanente ou
incompatibilidade superveniente do titular, falta grave comprovadamente cometida no
exercício de funções ou ainda trânsito em julgado de sentença que ponha em causa
idoneidade para o exercício da função, numa clara pretensão de estabilidade face à
duração dos mandatos políticos dos governos.

Desta análise aos preceitos relevantes do regime estatutário da ERSE resultam


então directrizes chave para a compreensão do que é verdadeiramente uma entidade
administrativa independente. Efectivamente, quer as características de duração e
condições de exoneração do mandato, quer os dados relativos aos poderes funcionais de
que dispõe a ERSE correspondem verdadeiramente não só a uma autonomia funcional
em termos de campo de acção, critério que utilizámos como principal elemento
diferenciador de agências versus departamentos governamentais, como também a uma
autonomia em termos de poderes reguladores (quer em sentido de elaboração de regras
quer em sentido de fiscalização do cumprimento das mesmas) que permitem realmente
que a Entidade funcione independentemente de directrizes impostas pelo executivo.

No entanto, esta independência não tem estado livre de polémicas. Basta para
isso recordar a situação ocorrida em 2007 quando o governo “atropelou” a decisão da
ERSE de aumento de tarifas no sistema eléctrico público de baixa tensão, o que suscitou
alguma incerteza sobre se realmente é concedida uma liberdade de actuação a esta
entidade que, no seio do universo das agências portuguesas representa, como já
dissemos, um precedente no âmbito da criação de unidades independentes com poderes
administrativos.

Conclusão

Ao longo deste trabalho tivemos oportunidade de tomar contacto com a


perspectiva anglo-saxónica de agência, e da influência da mesma em termos do
pensamento europeu e mundial. Com efeito, tem correspondido a um fenómeno
crescente a criação destes entes, e corresponde a específicas necessidades da sociedade
este implemento de criação dos mesmos. No entanto denota-se, tendo em conta os
próprios casos de estudo que aqui explorámos, que existe ainda, nos estados de forte
influência de administração centralizada, como o Português, um elevado grau de
desconfiança face à discricionariedade com que actuam estas entidades. Daí que os
Estados acabem sempre por procurar, através de mecanismos que extravazam, nalguns
casos, a legislação prevista para essas agências, limitar ou condicionar a acção das
mesmas de forma a dar seguimento a orientações políticas do executivo.

Assim sendo, ser-nos-á lícito e talvez conveniente questionar se fará sentido


adaptar este modelo das “agencies” à nossa realidade, tanto mais que ele acaba por nos
ser imposto pelas directivas europeias.
Pensamos, face aos dados de que dispomos, que o modelo das “agencies” é um
modelo que detém toda a legitimidade e todas as condições para funcionar quando
encaixado num modelo de administração diferente do adoptado em Portugal, tendo em
conta as notórias dificuldades que existem para um livre e efectivo exercício dos
poderes das entidades administrativas independentes. Existem efectivos esforços no
sentido de criar e conferir liberdade de actuação a estas entidades, mas não se vislumbra
como, no horizonte de um estado ainda fortemente centralizado, se pode conferir uma
tal autonomia que permita a estas entidades equiparar-se, no que a políticas sectoriais
por elas reguladas, a órgãos ministeriais.

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