LE STATUT DE LA MAGISTRATURE

Par Vincent Vigneau, professeur associé

Nous n’examinerons ici que le statut des magistrats professionnels de l’ordre judiciaire. Celui des magistrats non professionnels a été abordé sommairement dans l’exposé consacré aux tribunaux de commerce et conseils de prud’hommes. Le statut de la magistrature résulte de la Constitution et de l’ordonnance du 22 décembre 1958 plusieurs fois remaniée. Les magistrats composent un corps unique qui distingue deux types de fonctions : les magistrats du siège, ou magistrature assise, qui comprend les juges chargés de juger, et les magistrats du parquet, ou magistrature debout, qui comprend les procureurs chargés de poursuivre. Chapitre 1. Le recrutement des magistrats La voie d’accès normale à la magistrature est celle de l’Ecole nationale de la magistrature. Mais, depuis quelques années, et en grande partie pour répondre à des contingences d’effectifs, le ministère de la justice a diversifié les modes de recrutement afin d’en élargir la base en ouvrant de nouveaux types de concours et en développant le recrutement sur titre. Section I. Le recrutement par concours Sous-section 1. Le concours d’accès à l’Ecole nationale de la magistrature La formation initiale des magistrats est assurée par l’Ecole nationale de la magistrature, établissement public situé à Bordeaux, créé en 1970 et qui a succédé au Centre national d’études judiciaires institué par l’ordonnance de 1958. On y accède, comme pour les autres grandes écoles de la fonction publique, par voie de concours national. Il existe trois concours d’accès à l’Ecole : a) le premier concours, dit concours étudiant, est réservé aux étudiants âgés de moins de 27 ans au premier janvier de l’année du concours et titulaires d’un diplôme sanctionnant une formation égale au moins à quatre années d’études après le

baccalauréat ou d’un diplôme délivré par un institut d’études politiques, ou être ancien élève d’une école normale.
b) le deuxième concours, dit concours fonctionnaire, est réservé

aux fonctionnaires, agents de l’Etat, d’une collectivité locale ou de la fonction publique hospitalière, âgés de 46 ans au plus au 1er janvier de l’année du concours et justifiant de 4 années de service public.
c) le troisième concours est réservé aux personnes âgées de 40

ans au plus au 1er janvier de l’année du concours et justifiant de 8 années d’une ou plusieurs activités professionnelles dans le domaine privé, d’un ou plusieurs mandats de membre d’une collectivité territoriale, ou de fonctions juridictionnelles à titre non professionnel. Pour pouvoir concourir, outre ces conditions de diplôme et d’ancienneté, il faut être titulaire de la nationalité française, être de bonne moralité, jouir de ses droits civiques, être en situation régulière au regard du service national et physiquement apte. Les candidats reçus au concours portent le titre d’auditeur de justice et suivent une scolarité rémunérée qui dure 31 mois. Après avoir prêté serment, ils alternent formation théorique à l’Ecole de la magistrature, et différents stages, en juridiction, en entreprise, dans un cabinet d’avocat et dans diverses administrations (administration pénitentiaire, police, gendarmerie, protection judiciaire de la jeunesse). La loi du 5 mars 2007 a fixé la durée du stage dans un cabinet d’avocat à 6 mois. Bien que n’étant pas encore magistrats, les auditeurs de justice, qui appartiennent néanmoins déjà au corps judiciaire, prêtent serment et perçoivent un traitement. Pendant leur période de stage, ils participent à l’activité de la juridiction à laquelle ils sont affectés, sans pouvoir cependant rendre de décisions. Ils peuvent toutefois, par exemple, non seulement assister, mais également participer avec voix consultative aux délibérés de la juridiction, présenter devant celle-ci des réquisitions ou procéder à des interrogatoires. A l’issue de la scolarité, ils passent un concours de sortie. Ceux déclarés aptes sont nommés magistrats du second grade selon les formes prévues pour les autres magistrats et choisissent leur poste en fonction de leur rang de classement. La loi du 5 mars 2007 a conféré la possibilité pour le jury de sortie de l’ENM de mentionner des « réserves

» quant à l’affectation du magistrat,. Celles-ci sont versées à son dossier. Il peut aussi écarter un auditeur de certaines fonctions pour sa première nomination. Sous-section 2. Le concours d’accès direct L’accès direct à la magistrature a longtemps été considéré comme exceptionnel et destiné à pourvoir momentanément des besoins importants de magistrats. Ainsi, des concours exceptionnels ont eu lieu en 1980, 1981, 1994 et 1997. La loi organique du 25 juin 2001 a pérennisé ce type de recrutement en instituant, au sein de l’ordonnance de 1958, à côté des trois concours d’accès à l’Ecole de la magistrature, deux concours de recrutement en qualité de magistrat du second et du premier grade, sans passer par le statut d’auditeurs de justice. Ils s’adressent à des candidats âgés, pour l’accès au second grade, de 35 ans au moins et justifiant de 10 années d’activités professionnelles dans le domaine juridique, administratif, économique et social, les qualifiant particulièrement pour exercer des fonctions judiciaires, pour les fonctions du premier grade de 50 ans au moins et de justifier d’au moins de 15 années professionnelles qualifiantes. Les candidats admis suivent un stage probatoire (depuis la loi du 5 mars 2007) puis, s’ils sont déclarés aptes, sont nommés directement magistrats et reçoivent, avant d’être installés dans leurs fonctions, une formation à l’Ecole de la magistrature, qui comprend des stages et une formation théorique. Section II. Le recrutement sur titre Sous-section 1. Nomination directe en qualité d’auditeur de justice à l’Ecole nationale de la magistrature (article 18-1 du statut de la magistrature) : Ce mode de recrutement est destiné à des candidats ayant dépassé l’age maximal du concours étudiant, mais ayant des titres suffisants pour

justifier leur admission à l’ENM, sans avoir à subir les épreuves du concours d’entrée. Ils doivent remplir les conditions suivantes : -

être âgé de 27 à 40 ans au plus, être titulaire d’une maîtrise en droit et justifier de 4 années d’exercice professionnel dans le domaine juridique, social ou économique ou être docteur en droit et posséder un autre diplôme d’études supérieures (D.E.A., D.E.S.S. ou 2ème doctorat), ou être allocataire d'enseignement et de recherche en droit ayant exercé cette fonction pendant trois ans .

Les candidats déposent un dossier de candidature à retirer auprès du parquet général de la cour d’appel de leur domicile. A ce dossier, qui comprend leur curriculum vitae, est joint des attestations de magistrats et de personnalités sur leurs aptitudes professionnelles, ainsi que l’avis du procureur de la République, du premier président de la cour d’appel et du procureur général. Ce dossier est ensuite examiné par la commission d’avancement qui décide de l’intégration. Les candidats déclarés admis rejoignent l’Ecole nationale de la magistrature où ils suivent une scolarité quasiment égale à celles des autres auditeurs de justice. La loi du 5 mars 2007 a fixé l’effectif maximal d’une promotion de l’ENM recrutée sur titre au 1/3. Sous-section 2. Intégration directe dans le corps judiciaire (articles 22, 23 et 24 du statut de la magistrature) Il s’agit d’un mode de recrutement ancien, prévu depuis 1960, mais qui a tardé à se développer, certainement en partie en raison des réticences qu’il a toujours suscitées de la part des magistrats professionnels attachés à la voie du concours, mode de recrutement impartial et égalitaire. Il permet cependant d’élargir le profil des magistrats et de pourvoir des postes de base par des magistrats plus âgés sans obérer la pyramide des ages du corps judiciaire. Pour pouvoir être intégré directement sur titre dans la magistrature, il faut remplir les conditions suivantes : avoir au moins 35 ans,

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être titulaire d’un diplôme sanctionnant une formation d’une durée au moins égale à 4 années d’études après le baccalauréat, justifier de 7 années d’exercice professionnel (nomination au deuxième grade), justifier de 17 années d’exercice professionnel (nomination au 1er grade).

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L’instruction des dossiers se fait de la même façon que pour les candidats à l’intégration en qualité d’auditeur de justice. Cependant, avant de se prononcer sur l’intégration, il sont , depuis la loi du 5 mars 2007, obligatoirement soumis à un stage probatoire de 6 mois en juridiction (avant cette loi, ce stage était facultatif).

Sous-section 3. Magistrats en service extraordinaire On désigne ainsi des personnes qui sont intégrées directement au corps de la magistrature pour exercer des fonctions judiciaires pendant une durée limitée. Ce statut s’adresse à des personnes particulièrement qualifiées qui peuvent être intégrées, soit pour une durée de 8 ans, non renouvelable, en qualité de conseiller ou d’avocat général à la Cour de cassation, soit pour une durée de 10 ans, non renouvelable en qualité de conseiller de cour d’appel. Ces recrutements sont opérés soit directement par le Conseil supérieur de la magistrature pour les magistrats à la Cour de cassation, soit par la Commission d’avancement pour les conseillers de cour d’appel. Sous-section 4. Magistrats exerçant à titre temporaire (article 41 -10 du statut de la magistrature) Il s’agit d’une voie nouvelle de recrutement instaurée par la loi du 19 janvier 1995 qui consiste à recruter, pour une durée de 7 ans non renouvelable, des professionnels qualifiés pour exercer des fonctions soit d’assesseur d’une formation collégiale du tribunal de grande instance, soit de juge d’instance.

Pour être nommé, il faut remplir les conditions suivantes : être âgé de moins de 65 ans, être titulaire d’un diplôme Bac + 4, justifier de 7 années au moins d’exercice professionnel.

Mais leur activité judiciaire ne peut s’apparenter à celle d’un magistrat professionnel puisqu’elle est limitée à l’équivalent d’un quart temps. En contrepartie, ils sont autorisés à continuer à exercer parallèlement une activité professionnelle. Préalablement à leur nomination, les candidats suivent une formation de 40 à 90 jours sur une période de 6 mois. Sous-section 5. Détachement dans le corps judiciaire (articles 41 et suivants du statut de la magistrature) Le détachement permet à des hauts fonctionnaires d’être détachés, c’est à dire placés en dehors de leur corps d’origine, pour exercer temporairement des fonctions judiciaire. Pour pouvoir être placé dans cette situation administrative, il faut remplir les conditions suivantes : être membre d’un corps recruté par la voie de l’E.N.A. ou être professeur ou maître de conférence des universités, ainsi qu’aux fonctionnaires de l'Etat, territoriaux et hospitaliers et aux fonctionnaires des assemblées parlementaires appartenant à des corps et cadres d'emplois de même niveau de recrutement. justifier de 4 années de services (nomination au deuxième grade), justifier de 10 années de services (nomination au 1er grade).

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Le recrutement est effectué par la commission d’avancement après une période de formation non probatoire de 6 mois.

Le détachement est prononcé pour une période de 5 ans non renouvelable. A l’issue, le fonctionnaire reprend ses fonctions initiales dans son corps d’origine. Section III. Nomination et affectation Les nouveaux magistrats sont nommés par décret du Président de la République sur proposition du Garde des Sceaux. En fonction des postes disponibles, ils sont affectés indifféremment au siège ou au parquet. Pour que le nouveau magistrat soit en mesure d’exercer ses fonctions, deux ultimes formalités sont encore nécessaires : la prestation de serment et l’installation : a) La prestation de serment Tout magistrat, nommé à son premier poste, doit prêter serment devant la cour d’appel. Il « jure de bien et fidèlement remplir ses fonctions, de garder le secret des délibérations et de se conduire en tout comme un digne et loyal magistrat ». Il ne peut, eu aucun cas, être relevé de son serment. b) L’installation Le magistrat doit être installé dans ses fonctions au cours d’une cérémonie se déroulant à l’audience solennelle de sa juridiction. Ce rite a pour objet de présenter publiquement le magistrat à ses nouveaux collègues, aux fonctionnaires du greffe, aux membres du barreau et au public. Chapitre 2. L’indépendance Le juge doit bénéficier d’une totale indépendance à l’égard de tous, et spécialement à l’égard du pouvoir exécutif. L’indépendance est inhérente à la fonction de juge. Cette exigence est d’ailleurs reprise à l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui en fait une des composantes essentielles du droit au procès équitable (Toute personne a droit à ce que s cause

soit entendue équitablement, publiquement, et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, … ») Il est donc nécessaire que les conditions de leur nomination et de leur déroulement de carrière garantissent leur indépendance. On pourrait craindre, en effet, que le pouvoir politique, qui dispose du pouvoir de nomination, use de ses prérogatives en la matière pour faire pression ou influencer les magistrats pour qu’ils rendent des décisions qui leurs soient favorables. C’est pour cette raison que le statut des magistrats prévoit des garanties particulières destinées à les protéger des pressions extérieures et qui vont les distinguer de l’ensemble des autres corps de la fonction publique : elles portent essentiellement sur leur inamovibilité et le déroulement de leur carrière. Section I. Le principe de l’inamovibilité L’inamovibilité signifie qu’un juge ne peut faire l’objet, sans son accord, d’une mesure individuelle quelconque prise à son encontre par le Gouvernement. On estime en effet qu’il s’agit là d’une garantie indispensable à une bonne justice pour mettre à l’abri le magistrat de la pression, qui pourrait consister à le menacer de le déplacer. Mais cette garantie n’est prévue que pour les magistrats du siège. Indépendants, ils n’ont d’ordre à recevoir de personne dans l’exercice de leurs fonctions, pas même d’un magistrat d’un grade plus élevé. Ils demeurent libres de juger comme ils l’entendent, dans le respect des règles de droit. Seules les voies de recours sont là pour corriger ou modifier leurs décisions. Cette liberté de jugement les distingue des magistrats du parquet qui sont hiérarchisés et placés sous la subordination du Garde des Sceaux. Pour éviter que le pouvoir politique ne puisse déplacer un juge qui ne rendrait pas des décisions qui lui soient favorables, les magistrats du siège bénéficient d’une garantie constitutionnelle d’inamovibilité, énoncée à l’article 64. 4 : « Les magistrats du siège sont inamovibles ». L’article 4 de l’ordonnance du 22 décembre 1958 portant statut de la magistrature précise qu’ « en conséquence, le magistrat du siège ne

peut recevoir, sans son consentement, une affectation nouvelle, même en avancement ». Il convient de préciser que si les magistrats du parquet ne bénéficient pas, en droit, de la même garantie, dans les faits, ils jouissent également d’une certaine inamovibilité, le Garde des Sceaux ne prenant quasiment jamais l’initiative de déplacer un magistrat du parquet sans son accord. Section II. La carrière des magistrats Pour éviter que le pouvoir exécutif ne soit tenté de nommer des magistrats qu’il sait par avance qu’ils lui seraient favorables, ou ne favorise la carrière de ceux qui lui seraient proches, le statut de la magistrature confie une part importante de la gestion des carrières à un organe différent du gouvernement, le Conseil supérieur de la magistrature. Il prévoit aussi des garanties pour assurer leur déroulement de carrière. Sous-section 1. Le Conseil supérieur de la magistrature et la nomination des magistrats Le Conseil supérieur de la magistrature a été profondément réformé dans sa composition et ses attributions par la loi constitutionnelle n° 93952 du 27 juillet 1993 modifiant notamment le titre VIII de la Constitution « De l’autorité judiciaire », et ses textes d’application, la loi organique n°94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature et le décret n° 94-199 du 9 mars 1994. L’objectif était de renforcer l’indépendance de la magistrature en permettant aux hauts magistrats d’être mieux représentés et en affaiblissant les syndicats par une procédure électorale adaptée. Après avoir décrit sa composition, nous en étudierons les attributions en matière de nomination des magistrats. I. La composition du Conseil supérieur de la magistrature Le CSM comprend deux formations, une compétente à l’égard des magistrats du siège et une compétente à l’égard des magistrats du parquet. La formation compétente à l’égard des magistrats du siège est

composée de douze membres : le Président de la République, le Garde des Sceaux (ministre de la justice), un magistrat du siège hors hiérarchie de la Cour de cassation élu par ses pairs, un premier président de cour d’appel élu par les premiers présidents de cour d’appel, un président de tribunal de grande instance élu par les présidents de TGI, les présidents des tribunaux de première instance ou de tribunal supérieur d’appel, deux magistrats du siège élus par leurs pairs au suffrage universel indirect, au scrutin proportionnel à un tour et à deux degrés, dans le cadre des cours d’appel (160 grands électeurs), un magistrat du parquet élu selon la même procédure (80 grands électeurs), un conseiller d’Etat élu par l’assemblée générale du Conseil d’Etat, trois personnalités désignées par le Président de la République, les présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat. La formation compétente à l’égard des magistrats du parquet est composée de la façon suivante : le Président de la République, le Garde des Sceaux (ministre de la justice), un magistrat du parquet hors hiérarchie à la Cour de cassation élu par ses pairs, un procureur général près une cour d’appel élu par ses pairs, un procureur de la République près un tribunal de grande instance élu par ses pairs, deux magistrats du parquet élus par leurs pairs au suffrage universel indirect à deux tours dans le cadre des cours d’appel, un magistrat du siège élu selon la même procédure, le conseiller d’Etat et les personnalités sus-indiquées. (Avant la réforme de 1993 le CSM était composé du Président de la République, du ministre de la justice, et de neuf membres nommés par le Président de la République : trois magistrats membres de la Cour de Cassation dont un avocat général, trois magistrats du siège, un conseiller d'Etat, deux personnalités compétentes. Les six magistrats étaient choisis sur une liste établie par le bureau de la Cour de cassation, comprenant pour chaque catégorie, un nombre triple du nombre de postes à pourvoir. Le conseiller d'Etat était choisi sur une liste de trois noms établie par l'assemblée générale du Conseil d'Etat). Le mandat des membres désignés est de quatre ans, non renouvelable immédiatement. Aucun membre, pendant la durée des fonctions, ne peut exercer ni la profession d’avocat ni celle d’officier public ou ministériel ni aucun mandat électif. Les membres du CSM sont sur leur demande et de droit mis en position de détachement ou déchargés partiellement d’activité de service. Les magistrats ne peuvent faire l’objet ni d’une promotion de grade ni d’une mutation pendant leur mandat.

Les membres du CSM touchent une indemnité de fonctions et une indemnité de déplacement. Ils sont tenus au secret professionnel, ainsi que toutes les personnes qui assistent aux délibérations. Le secrétariat administratif du CSM est assuré par un magistrat ayant sept ans de services effectifs, nommé par décret du Président de la République, pour un mandat de quatre ans renouvelable une fois. Il peut être assisté par un ou plusieurs adjoints désignés dans les mêmes conditions. Le secrétaire administratif est placé en position de détachement et ne peut exercer aucune autre fonction. (De 1959 à 1994 le secrétariat du CSM est exercé par des magistrats qui sont très proches du Président de la République, qui peuvent être en même temps son conseiller technique pour les affaires judiciaires. Sous la présidence de Georges Pompidou, c’est Mme Simone Veil qui est secrétaire. Sous la présidence de François Mitterrand, Mme Danièle Burguburu a été secrétaire du CSM, de 1981 à décembre 1992, date à laquelle elle a été nommée au tour extérieur conseiller d'Etat en service ordinaire. Elle a été remplacée jusqu’en 1995 par Mme Paule Dayan, fille de M. Georges Dayan, un ami intime du Président de la République, qui depuis 1981 était, notamment, chargée au palais de l'Elysée des affaires judiciaires.) II. Ses attributions en matière de nomination des magistrats Le Conseil peut être consulté par le Président de la République sur toutes les questions concernant l'indépendance de la magistrature. Il possède aussi d’importantes attributions en matière disciplinaire que nous étudieront ultérieurement. Chaque formation du CSM peut charger un ou plusieurs de ses membres de missions d’information auprès de la Cour de cassation, des cours d’appel, des tribunaux et de l’Ecole nationale de la magistrature. Tous les ans, le CSM publie le rapport d’activité de chacune de ses formations. Mais ses attributions les plus importantes concernent les nominations des magistrats.

A) La nomination des magistrats du siège Les magistrats à la Cour de cassation, les premiers présidents de cour d’appel et les présidents de tribunal de grande instance sont nommés par le Président de la République, sur proposition du Conseil supérieur de la magistrature. Le CSM dispose donc à leur égard d’un véritable pouvoir de proposition. Après avoir examiné les dossiers des candidats, entendu certains d’entre eux et sur le rapport d’un de ses membres, il arrête la proposition de nomination qu’elle soumet au Président de la République. Les autres magistrats sont nommés par le Président de la République, sur proposition du Garde des Sceaux, et après avis conforme du CSM. B) La nomination des magistrats du parquet Les magistrats du parquet, à l’exception des procureurs généraux, sont nommés par le Président de la République, sur proposition du ministre de la justice, et après avis du CSM. Contrairement à la nomination des magistrats du siège, cet avis ne lie pas le ministre de la justice qui peut proposer au Président de la République un candidat qui aurait reçu un avis négatif de la part du CSM. Les plus hauts magistrats du parquet, les procureurs généraux, sont nommés directement en Conseil des ministres. Sous-section 2. Le déroulement de la carrière des magistrats I. La hiérarchie judiciaire La hiérarchie judiciaire a été profondément modifiée par la loi du 25 juin 2001. Elle comprend désormais trois niveaux, le second grade, le premier grade et la hors hiérarchie. Le second grade correspond à des emplois de début de carrière. Au siège, il permet d’occuper les fonctions de juge, juge d’instance, juge d’instruction, juge aux affaires familiales, juge de l’application des peines, juge des enfants. Au parquet, celles de substitut du procureur. Elles correspondent aussi à celles de magistrat à l’administration centrale du

ministère de la justice. Au-dessus, se trouve le premier grade. Pour y accéder, il faut justifier de 7 années d’ancienneté et être inscrit au tableau d’avancement par la commission d’avancement, organisme paritaire présidé par le Premier président de la Cour de cassation et composé du Procureur général près la cour de cassation, de deux magistrats, l’un du siège, l’autre du parquet, de la Cour de cassation, de l’inspecteur général des services judiciaires, du directeur des services judiciaires, de 2 représentants des premiers présidents et 2 représentants des procureurs généraux et de 10 représentants élus des magistrats (nous avons vu également que la commission d’avancement avait aussi pour rôle de procéder au recrutement direct des magistrats). Pour être inscrit au tableau d’avancement, il faut être proposé par son premier président ou son procureur général et justifier des qualités voulues pour accéder au grade supérieur. Le premier grade permet d’exercer les fonctions, au siège, de président de tribunal, de vice-président, premier vice-président, vice-président chargé des fonctions de l’instruction, de juge des enfants, de l’application des peines ou d’un tribunal d’instance, de conseiller de cour d’appel, de conseiller référendaire à la Cour de cassation, au parquet de procureur de la République, de procureur de la République adjoint, de viceprocureur, du substitut général de secrétaire général ou de 1er substitut à l’administration centrale du ministère de la justice. Enfin, au sommet, se trouve la hors hiérarchie, qui comporte, au siège, les fonctions de Premier président, président de chambre et conseiller, de Procureur général et d’avocat général à la Cour de cassation, de premier président, de président de chambre, de procureur général et d’avocat général de cour d’appel, de président, de 1er vice-président, de procureur et de procureur-adjoint des tribunaux de grande instance les plus importants. Pour pouvoir être nommé à la hors hiérarchie, il faut avoir exercé des fonctions du premier grade dans deux juridictions différentes. L’avancement se fait au choix, avec la prise en compte de subtils critères d’ancienneté. La loi du 5 mars 2007 a ajouté comme condition, qui ne s’appliquera qu’aux magistrats nommés à compter de cette date dans leur premier poste, d’avoir effectué une mobilité à l’extèrieur du corps judiciaire. A l’heure actuelle, il faut entre 10 et 14 ans d’ancienneté au premier grade pour accéder à la hors hiérarchie.

II. L’évaluation des magistrats Le magistrat n’exerce pas ses fonctions de façon totalement isolée. Même s’il est indépendant, le juge est régulièrement évalué par son supérieur hiérarchique qui peut, ainsi, être amené à apprécier la qualité de son activité juridictionnelle. Tous les deux ans, les magistrats, à l’exception des premiers présidents, des procureurs généraux et des magistrats hors hiérarchie de la Cour de cassation, font l’objet d’une procédure d’évaluation par leur supérieur hiérarchique. Celui-ci, après un entretien individuel, et le cas échéant, après avoir sollicité l’avis d’autres magistrats qui ont pu être amenés à apprécier le travail du magistrat intéressé, établit une fiche d’évaluation comportant une appréciation littérale et une grille analytique, portant aussi bien sur l’engagement professionnel et le sens des responsabilités, que sur les qualités de bon sens, la sûreté du jugement, la capacité à décider, l’étendue des connaissances juridiques, le sens de l’application du droit ou l’expression écrite… Cette fiche s’achève par une appréciation générale aux termes de laquelle le supérieur hiérarchique mentionne les fonctions auxquelles le magistrat est apte et ses besoins de formation. Cette évaluation constitue un élément important de responsabilisation des magistrats dans la mesure où elle influe sur le déroulement de carrière. C’est en effet notamment sur la base de celle-ci que la chancellerie, la commission d’avancement et le Conseil supérieur de la magistrature décident de l’avancement et de la mutation des magistrats. Chapitre 3. L’impartialité Section I. Définition Le justiciable doit pouvoir compter sur l’impartialité du tribunal qui va le juger. Cette assurance est un élément essentiel du droit au procès équitable proclamé par l’article 6.1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales1. Contrepartie indispensable à l’indépendance, pour éviter que celle-ci ne
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sur cette question, J.P. Marguenaud, Le droit à l’expertise équitable D 2000, Doctrine p 111

dérive vers l’arbitraire du juge, l’exigence d’impartialité impose à celui-ci une obligation de neutralité lui interdisant tout préjugé et tout parti pris à l'encontre de l'un des plaideurs. L'impartialité s’apprécie d’abord subjectivement. Etre impartial, c’est d’abord n’avoir aucun parti pris dans son for intérieur2. Autrement dit, le juge, soumis à l’obligation d’impartialité, doit s’imposer une stricte neutralité et s’interdire de tenir compte, dans son activité, de l‘inclinaison ou de la réserve qu’il éprouve à l’égard de l’un des plaideurs ou de contraintes plus ou moins diffuses de son milieu social ou de ses engagements personnels. C’est ce qu’on appelle l’impartialité subjective, car sa détermination dépend de la subjectivité du sujet. Pour la jurisprudence, elle est toujours présumée3 et il appartient au plaideur qui s'en plaint de rapporter la preuve de partialité du juge. Or celle-ci est presque impossible à rapporter car il est très difficile de déterminer ce qu’untel pense dans son for intérieur en telle circonstance. C'est pour cette raison que s’est développée parallèlement une approche différente de la notion d’impartialité fondée cette fois-ci sur des éléments objectifs, extérieurs à la personne en question. Selon cette conception, non seulement le juge doit être intrinsèquement impartial, mais encore, les circonstances dans lesquelles il intervient ne doivent pas être de nature à faire naître chez les parties un soupçon légitime de partialité. Elle se détermine ainsi, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, à partir d’éléments objectifs, extérieurs à sa personne et doit conduire à s’interroger « si, indépendamment de la conduite personnelle du juge, certains faits vérifiables autorisent à suspecter l’impartialité de ce dernier »4. L'apparence est donc un facteur d'appréciation de cette impartialité objective par référence soit à la composition du tribunal saisi de la "cause", donc à un facteur organique, soit à la connaissance ou l'intervention du juge à l'occasion de fonctions antérieures dans une même "cause", donc à un facteur fonctionnel. L' « apparence » comme critère primordial d'appréciation de l'exigence d'impartialité objective s'exprime par la formule "justice must not only be done, it must also be seen to be done"5. C’est ainsi qu’appliquant ces principes dégagés par la
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CEDH Piersak c/ Belgique 1er octobre 1982 - rec. 8692/79 Cass. 3e Civ., 11 octobre 2006, pourvoi n° 05-14309 ;voir également Cass. Civ 2eme 8 juillet 2004, pourvoi n° 02-19171, Bull. civ. II n° 360 dont il résulte que le seul fait qu’une juridiction ai déjà statué à propos de faits similaires n’est pas de nature à faire douter de son impartialité, Cass. Civ ; 2eme 14 octobre 2004, pourvoi n° 0218708, Bull. civ. II n° 457, de même la circonstance que la même chambre soit appelée à statuer sur des contentieux répétitifs entre les mêmes parties 4 CEDH Piersak c/ Belgique 1er octobre 1982 – rec. 8692/79 5 CEDH Sramek c/ Belgique 22 octobre 1984 - série A n° 84

Cour européenne des droits de l’homme, la Cour de cassation a été conduite à élaborer une jurisprudence fournie dont la ligne directrice peut être ainsi résumée : ne peut siéger dans une affaire le juge dont la connaissance qu’il a pu acquérir du litige à l’occasion de fonctions antérieures, ou les décisions qu’il a pu prendre précédemment dans la même affaire, est de nature à affecter sa liberté de jugement et donc à provoquer chez le plaideur la crainte légitime que la formation de jugement à laquelle il appartient n'offrira pas les garanties suffisantes d'impartialité6. Section II. Mise en œuvre du concept Pour garantir l’impartialité du juge, il est prévu deux types de mesure : des incapacités de juger et des procédures destinées à modifier la composition d’une juridiction. Très récemment, la jurisprudence a aussi admis que la violation de l’obligation d’impartialité pouvait entraîner a posteriori la nullité de la décision. Sous-section 1. Les incapacités Quel que soit le procès à juger, il est interdit à un magistrat d’exercer des fonctions lorsqu’il a un lien de parenté ou d’alliance avec un magistrat de la même juridiction. Ainsi, l’art. R 761-1 du COJ dispose que « les conjoints, les parents et alliés jusqu’au degré d’oncle et de neveu inclusivement ne peuvent être simultanément membres d’un même tribunal ou d’une même cour en quelque qualité que ce soit », sauf dispense accordée par décret, si du moins le tribunal comporte plusieurs chambres et qu’il ne s’agit pas d’un des chefs de juridiction. Il est également interdit à une à un magistrat de juger une affaire lorsqu’il
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parmi les décisions les plus remarquables en la matière peut-on citer Cass. 2eme civ 10 octobre 1996, pourvoi n° 95-12222 Bull. civ. II n° 233 qui juge qu’un même magistrat ne peut siéger en appel après avoir siégé en première instance, ou connaître du déféré d’une ordonnance de mise en état qu’il a rendue ; également Ass. Plén. 6 novembre 1998, pourvoi n° 94-17709, Bull. civ. n° 5, D. 1999 jur. p 1, note J-F. Burgelin. p. 53, note M-A. Frison-Roche. Gaz. Pal. 15 décembre 1998 p. 12, note F.-J. Pansier et J.-B. Bladier, selon lequel dès lors un juge qui a statué en référé sur une demande tendant à l'attribution d'une provision en raison du caractère non sérieusement contestable d'une obligation, ne peut ensuite statuer sur le fond du litige afférent à cette obligation. Il faut cependant préciser que l’intervention d’un même juge dans plusieurs étapes procédurales d’une même affaire n’est pas nécessairement contraire à l’exigence d’impartialité, dès lors que sa liberté de jugement n’est pas affecté par cette participation antérieure, notamment lorsqu’il s’est borné à rendre une décision ne préjugeant pas le fond (Cass. 2eme civ 4 décembre 2003, pourvoi n° 01-16420, Bull. civ. II n° 361) ou une mesure conservatoire (Cass. Ass. Plen. 6 novembre 1998, pourvoi n° 95-11006, Bull. civ. AP n° 4, D. 1999 jur. p 1, note J-F. Burgelin. p. 53, note M-A. Frison-Roche. Gaz. Pal. 15 décembre 1998 p. 12, note F.-J. Pansier et J.B. Bladier.)

existe un lien de parenté entre lui et l’avocat ou l’avoué de l’une des parties (art R 721-3 du COJ). Sous-section 2. Les procédures tendant à faire modifier la composition d’une juridiction En dehors des cas précédemment cités, il peut arriver que l’un des plaideurs ait des raisons sérieuses de suspecter l’impartialité d’un ou plusieurs de ses juges. Le magistrat a l’obligation, lorsqu’il estime en sa conscience qu’il existe un risque que son impartialité soit mise en cause, de se retirer spontanément ; on dit alors qu’il s’abstient ou se déporte. Mais s’il ne prend pas cette initiative, le plaideur qui a des raisons sérieuses de suspecter l’impartialité d’un juge ou d’une juridiction toute entière peut les faire écarter en procédant à la récusation ou en demandant le renvoi pour cause de suspicion légitime. I. La récusation La récusation peut être définie comme la procédure par laquelle un plaideur demande que soit évincé de la composition de la juridiction ayant à connaître de sa cause un juge qui pourrait manquer d’impartialité. Les causes de récusation sont énumérées par les codes de procédure civile et pénale et concernent trois types d’hypothèses : le juge ou son conjoint a un intérêt personnel à la contestation, notamment s’il est créancier, débiteur parent ou allié, en procès ou lié par lien de subordination avec l’une des parties ; le juge a déjà connu de l’affaire. A cet effet, la jurisprudence considère que la connaissance que l'un des juges composant le tribunal peut avoir du litige, dans le cadre de fonctions antérieures, et ou que les décisions qu'il a prises dans la même affaire sont de nature à provoquer chez le plaideur la crainte légitime

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que la formation de jugement comprenant ce juge n'offre pas les garanties suffisantes d'impartialité 7; il existe une amitié ou une inimité notoire entre le juge et les parties.

La récusation est jugée, en matière civile, par la cour d’appel. En matière pénale cette compétence revient au premier président de la cour d’appel. II. La demande de renvoi pour cause de suspicion légitime Tandis que la récusation concerne un juge déterminé, en raison de circonstances purement individuelles, la procédure de renvoi est utilisable lorsque la suspicion plane sur la juridiction toute entière. Dans ce cas, le plaideur demande, en matière civile, à la juridiction supérieure de désigner une autre juridiction pour connaître de son affaire. En matière pénale, la demande est portée devant la Chambre criminelle de la Cour de cassation. Sous-Section III la nullité de la décision rendue par un magistrat méconnaissant son obligation d‘impartialité La jurisprudence sur ce point, fait l’objet sur ce point d’une récente évolution. Dans un arrêt de l’Assemblée plénière du 24 novembre 2000, la Cour de cassation avait précédemment énoncé qu’un justiciable n’était pas recevable à invoquer devant elle la violation de l’article 6-1 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dès lors qu’il n’a pas fait usage de la possibilité d’obtenir le respect de l’impartialité du juge en le récusant par application de l’article 341 5° du nouveau code de procédure civile, renonçant ainsi sans équivoque à la possibilité de s’en prévaloir8. Autrement dit, s’il est possible pour un plaideur d’invoquer la partialité du juge avant la clôture
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si l’intervention d’un même juge dans plusieurs étapes procédurales d’une même affaire n’est pas nécessairement contraire à l’exigence d’impartialité, il en est autrement lorsque les circonstances font objectivement susciter un doute sur son impartialité. Il en est notamment ainsi lorsque le juge fait partie de la formation appelée à connaître d‘un recours – autre que l’opposition à un jugement par défaut ou le recours en révision- formé contre une décision juridictionnelle que ce juge avait rendue ou à laquelle il a apporté son concours (Cass Civ 2e, 10 oct 1996, Bull Civ n° 233) ou qu’il avait émis dans une instance précédente un préjugement sur la même affaire (par exemple pour le juge des référés qui a précédemment statué sur l’attribution d’une provision en raison du caractère non sérieusement contestable d’une obligation qui ne peut ensuite statuer sur le fond : Cass Ass plén, 6 nov 1998, Bull Civ n°5) 8 Ass. Plén. 24 novembre 2000, pourvoi n° 99-12412, Bull. civ. n° 10

des débats, et à condition d’en rapporter la preuve, il n’est plus recevable à le faire une fois ceux-ci clos et que le juge s’est retiré pour délibérer. Si cette jurisprudence se justifiait en ce qu’elle évitait qu’une partie attende de connaître le jugement rendu par une juridiction pour décider de contester sa composition, elle pouvait cependant apparaître excessive, ainsi que le soulignaient certains auteurs9, si elle aboutissait à priver les parties du bénéfice de l’article 6-1° lorsque la partialité du juge ne se révélait que postérieurement à la clôture des débats, plus singulièrement encore lorsque les motifs mêmes de la décision rendue par le juge laissaient apparaître une franche hostilité à l’égard de l’un d’entre eux. Une décision rendue le 14 septembre 200610 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation répond heureusement à ces critiques et permet d’apporter une nuance à la jurisprudence de l’assemblée plénière du 24 novembre 2000. Pour accueillir la demande en restitution d’un loyer et en paiement de dommages-intérêts formée par deux locataires, un juge de proximité s’était prononcé par une décision motivée en des termes particulièrement injurieux envers le bailleur. Ainsi pouvait-on y lire "la piètre dimension de la défenderesse qui voudrait rivaliser avec les plus grands escrocs, ce qui ne constitue nullement un but louable en soi sauf pour certains personnages pétris de malhonnêteté comme ici Mme X... dotée d'un quotient intellectuel aussi restreint que la surface habitable de sa caravane, ses préoccupations manifestement strictement financières et dont la cupidité le dispute à la fourberie, le fait qu'elle acculait ainsi sans état d'âme et avec l'expérience de l'impunité ses futurs locataires et qu'elle était sortie du domaine virtuel où elle prétendait sévir impunément du moins jusqu'à ce jour, les agissements frauduleux ou crapuleux perpétrés par elle nécessitant la mise en oeuvre d'investigations de nature à la neutraliser définitivement" . La Cour de cassation a considéré qu’en employant de tels termes qui étaient manifestement incompatibles avec l'exigence d'impartialité qui s’impose à tout magistrat, le juge avait violé l’article 6.1 . Sans examiner le fond, elle casse et annule la décision sur le fondement de ce texte. Autrement dit, peu importe ce qu’avait décidé le juge et le
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J. Héron, T. Le Bars, Droit judiciaire privé, Domat Montchrétien, 3e ed. 2007, n° 1105, S. Guinchard, F . Ferrand, Procédure civile, Dalloz, Précis, 28e ed. 2007, n° 646
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2eme civ 14 septembre 2006, pourvoi n° 04-20524, Bull. civ. II n° 222

fondement juridique de sa décision ; l’usage de termes injurieux envers une partie suffisait à démontrer l’existence d’un parti pris contre une partie et la méconnaissance aussi flagrante de ses devoirs privait sa décision de toute validité. Aurait-il pu encore être ajouté qu’en se prononçant par de tels motifs insusceptibles de se rattacher à l’exercice de fonction juridictionnelle, le juge était sorti gravement des limites de ses attributions et avait commis un excès de pouvoir. Il n’importait pas non plus que le grief d’impartialité ne fut pas soulevé avant la clôture des débats puisque, en quelque sorte, les motifs du jugement constituaient un élément nouveau auquel les parties n’avaient pu renoncer par avance. Il n’aurait donc pas été équitable d’empêcher les parties de s’en prévaloir pour la première foi devant la Cour de cassation puisqu’elles ne pouvaient pas en faire état auparavant. Aussi, ce n’est pas le refus du juge de se déporter pour juger l’affaire ou la procédure suivie qui est constitutif d’une violation de l’article 6-1, mais la motivation de la décision elle-même11. La Cour de cassation affirme ainsi que le droit eu procès équitable contient celui d’être jugé par une décision dont les motifs ne sont pas empreints de partialité. Chapitre 4. La responsabilité des magistrats12 Section I. Position du problème Le terme de responsabilité peut avoir deux sens. C’est en premier lieu l’obligation de réparer le dommage que l’on a causé par sa faute. C’est l’acception civiliste exprimée dans l’article 1382 du Code civil. Mais être responsable, c’est aussi devoir supporter personnellement les conséquences d’un acte. Cette conception est celle du droit pénal et du droit disciplinaire. Elle vise à sanctionner l’auteur d’une faute, tandis que la première a pour but principal d’indemniser la victime d’un dommage. Poser la question de la responsabilité du juge suppose donc de définir au préalable l’objectif poursuivi. Est-il de rechercher la possibilité d’indemniser une partie qui aurait été injustement condamnée ou de sanctionner un magistrat pour une faute commise dans l’exercice de sa profession ?
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A notre connaissance, il n’existait qu’un seul précédent en ce sens en un arrêt de la chambre des requêtes du 14 février 1911 (D 1991, 1, p 224) qui avait cassé pour excès de pouvoir la décision d’un tribunal qui avait « formulé, sans utilité pour la solution du litige, en dehors de tout débat contradictoire avec les intéressés, des appréciations d’un caractère général et outrageant pour les personnes qui y étaient visées ».
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lire sur ce sujet Florence Bussy, L’erreur judiciaire, D 2005, Chron p 2552, Jean-Claude Magendie, La responsabilité des magistrats : contribution à une réflexion apaisée, D 2005, Doctrine p 2414)

Mais la responsabilité du juge ne peut se résoudre de la même façon que celle d’un autre décideur public ou d’une personne privée. La magistrature n’est pas une profession comme les autres. Contrairement au fonctionnaire chargé d’un service public, dont le rôle est, justement, de rendre un service, au sens étymologique du terme, le juge a d’abord pour mission de dire le droit. Et cette fonction, qui peut d’ailleurs ne rendre service à personne, porte par nature préjudice à une partie. La décision de justice a nécessairement pour finalité et pour objet de contraindre quelqu’un ou de lui infliger une sanction. Le glaive de la justice est, par essence, préjudiciable, désagréable et porteur de ressentiments envers celui qui l’a rendu. La tentation est grande pour le justiciable de considérer que s’il a perdu son procès, c’est d’abord de la faute du juge qui, en adoptant un raisonnement erroné, ou en faisant une fausse application de la loi, ou en tenant pour faux ce qui et vrai, ou inversement, a commis une erreur judiciaire. Mais encore faudrait-il s’accorder sur la notion d’erreur du juge, elle-ci pouvant porter sur les faits comme sur le droit. Il n’est pas rare que le juge commette un erreur dans l’appréciation de la situation de fait sur laquelle repose sa décision et que, partant, il rende une décision injuste. Pour autant, une telle erreur lui est-elle imputable ? Il ne faut pas oublier que ce soit en matière pénale ou civile, le juge n’est pas maître de sa saisine. Le juge d’instruction ne peut instruire sur des faits dont il n’est pas saisi tandis que, selon l’article 4 du nouveau Code de procédure civile, l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Le juge ne juge qu’en fonction des éléments que lui donnent les parties en la cause (ce qui explique notamment le principe de la relativité de l’autorité de la chose jugée) de sorte qu’il n’a qu’une vision fragmentaire de la situation de fait qui est à l’origine du litige, voire statuer sur des faits tronqués. C’est l’une des raisons pour lesquelles la vérité judiciaire est une vérité relative : les éléments pris en compte par le juge peuvent ne refléter que partiellement la situation des parties en matière civile, ou les faits imputables au défendeur en matière pénale13. Le juge est aussi tributaire de la qualité des éléments de preuve qui lui sont produits, voire de leur admissibilité. Ainsi, par exemple, il ne peut, en matière civile, se fonder sur des éléments de preuve dont il aurait personnellement connaissance et qui n’auraient pas été produit par les
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Florence Bussy, L’erreur judiciaire, D 2005, Chron p 2552, n° 8

parties. Le juge ne peut non plus se fonder sur des éléments de preuve recueillis de façon déloyale14 ou qui ne correspondent pas aux prescriptions légales (par exemple l’interdiction du recours aux preuves autres que littérales en matière de contrat). Ainsi, en droit civil la recherche de la vérité peut entrer en conflit avec d’autres impératifs, jugés également dignes de considération15 : le souci d’assurer la sécurité des transactions, la protection d’une des parties. Peut-on, par ailleurs, parler de responsabilité du juge en cas d’erreur de droit sans remettre en cause le principe de liberté de la loi par le juge qui découle de la prohibition des arrêts de règlement ?16. En effet, tout juge est libre d’interpréter la loi comme il lui semble bon et, comme le relève Roger Perrot (institutions judiciaires), un modeste juge d’instance peut très bien, sans commettre la moindre faute, adopter sur un point de droit déterminé une doctrine différente de celle qui a été consacrée par une cour d’appel, voire par la Cour de cassation. Peut-on déduire l’existence d’une faute du seul fait que cette interprétation n’est pas partagée par la juridiction supérieure devant laquelle sa décision sera déférée. On a déjà vu d’excellentes décisions rendues par des juges de 1ere instance infirmée par des décisions mauvaises rendues par des cours d’appel. Or, en quoi la 2nde décision est-elle meilleures, si ce n’est qu’elle est rendue par une juridiction hiérarchiquement supérieure ? En réalité, la notion d’erreur de droit repose sur une fiction juridique, celle d’avoir été invalidée par une juridiction d’un rang supérieur statuant à la suite d’une voie de recours. Elle est d’autant plus relative que cette juridiction supérieure n’est pas elle-même non plus tenue de suivre sa propre jurisprudence. Ainsi, une cour d’appel peut être censurée pour violation de la loi en s’étant conformée à l’interprétation que retenait la Cour de cassation à la date à laquelle elle s’était prononcée. Pour autant, peut-on lui reprocher cette « erreur de droit » ? Vouloir rechercher la responsabilité du juge comme celle d’un avocat par exemple, c’est aussi prendre le risque de porter atteinte à la sécurité juridique en permettant de remettre en cause une décision revêtue de l’autorité de la chose jugée en dehors de l’exercice des voies de recours. Le souci de conforter celui qui a perdu son procès doit-il passer par le sacrifice de celui qui l’a gagné ? 2eme civ 7 octobre 2004, bull n° 447 Florence Bussy, op. cit. n° 11 16 Florence Bussy, op. cit. n° 8
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C’est aussi prendre le risque de déstabiliser les magistrats et de porter atteinte à leur indépendance. Le droit est loin d’être une science exacte. Les règles de preuve n’ont pas la prétention d’être infaillibles. Le nombre d’affaires en attente d’être jugées ne permettent pas toujours de disposer du temps nécessaire à l’écoute du justiciable, à l’étude de son dossier, à la motivation de la décision. Or, le juge n’a pas la possibilité de s’abstenir. (art. 4 du Code civil). Il est tenu de statuer, quelles que soient les circonstances, même en cas de silence, d’obscurité ou d’insuffisance de la loi, sous peine de commettre un déni de justice. Parce que, dans l’obligation où il est de statuer, le juge n’est pas en droit de suspendre sa décision jusqu’à ce qu’il accède à une certitude parfaite, le juge en est réduit à se prononcer en faveur de la meilleur preuve17 . Qui accepterait de gérer ces contradictions dans ces conditions s’il devait courir le risque d’être systématiquement mis en cause en cas d’erreur ? La responsabilité est la contrepartie de la liberté. S’agissant de celle du juge, il ne s’agit pas de la liberté de comment de juger, mais de la liberté de juger ou de ne pas juger. A vouloir trop responsabiliser les magistrats pour la décision qu’il rende sans leur donner la faculté de choisir de ne pas juger, on risque fort, au mieux, de les décourager au pire, à les inciter au conservatisme. La dimension collective de la décision judiciaire complique encore singulièrement les données du problème. La collégialité et le secret des délibérés forment un écran derrière lequel la décision individuelle s’efface derrière l’expression collective. Comment, dès lors, rechercher la responsabilité des magistrats sans violer le principe du secret des délibérations ? Mais pour autant, le juge n’est pas au-dessus des lois. Il est, comme les autres professionnels qui concourent à l’œuvre de justice, soumis à l’obligation d’exercer son métier avec compétence et sens des responsabilités. Il ne bénéficie donc d’aucune impunité. Comme tout autre agent public, « la société a le droit de lui demander des compte » comme le proclame l’article 15 de la Déclaration des droits de ‘homme et des citoyens L’indépendance et l’inamovibilité doivent être considérées comme des garanties apportées au justiciable, et non comme des privilèges dévolus aux magistrats.
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G. Cornu, La Vérité et le droit, in L’art du droit en quête de sagesse, PUF 1998, p 211

Il serait donc anormal que les magistrats puissent, sous prétexte d’indépendance, se dispenser de devoir rendre des comptes. Leur responsabilité apparaît d’ailleurs même comme l’indispensable contrepartie de leur indépendance. Poser la question de la responsabilité du juge revient donc à la fois d’examiner les conditions de mise en œuvre de l’indemnisation du fonctionnement défectueux du service de la justice et le régime disciplinaire des magistrats. Section II. La responsabilité de la justice Comme pour les autres agents publics, le magistrat ne peut voir sa responsabilité civile directement engagée par un justiciable pour une faute commise dans l’exercice de ses fonctions. Celui qui prétend obtenir réparation d’un préjudice qu’il estimerait avoir subi du fait du fonctionnement défectueux du service de la justice ne peut qu’assigner l’Etat pris en la personne de l’agent judiciaire du Trésor. Il dispose, à cet effet, de quatre actions distinctes. L’article L 141-1 du code de l’organisation judiciaire (anciennement L 781-1), introduit par la loi du 5 juillet 1972, prévoit que « l'Etat est tenu de réparer le dommage causé par le fonctionnement défectueux du service de la justice ». Jusqu’alors, la responsabilité de l’Etat et des magistrats ne pouvait être mise en jeu qu’à travers la procédure très lourde de prise à partie prévue à l’article 336-1 et s. du nouveau code de procédure civile (texte qui remplace, depuis le inséré par le décret nº 2006-1805 du 23 décembre 2006 l’art. 505 du code de procédure civile) . Ce dernier texte demeure encore applicable à l’égard des magistrats non professionnels . L’article L 141-1 permet à un justiciable d’obtenir la condamnation de l’Etat en cas de faute lourde ou de déni de justice. En cas de condamnation, il revient ensuite à l’Etat lui-même d’engager une action récursoire contre le magistrat qui serait à l’origine du dommage conformément à l'article 11.1 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 mais uniquement en cas de faute personnelle de sa part. Cette action récursoire est engagée devant une chambre civile de la Cour de cassation.

Mais ce recours demeure pour l’instant purement théorique car aucune action récursoire n’a jamais été intentée à l’encontre d’un magistrat sur ce fondement juridique. En revanche, l’Etat a été, à de nombreuses reprises, condamné pour indemniser le préjudice résultant d’une faute lourde, celle-ci étant traditionnellement définie comme « celle qui a été commise sous l’influence d’une erreur tellement grossière qu’un magistrat ou un fonctionnaire de justice normalement soucieux de ses devoirs n’y eut pas été entraîné ». Récemment, la Cour de cassation a assoupli cette définition par un arrêt de l'assemblée plénière en date du 23 février 200118, rendu au sujet de l’affaire dite Laroche, qui a considéré que « constituait une faute lourde, toute déficience caractérisée par un fait ou une série de faits traduisant l’inaptitude du service public de la justice à remplir la mission dont il est investi »19. Cela étant, le champ d’application de ce régime de responsabilité ne recouvre pas l’ensemble de l’activité des services judiciaires. La responsabilité de l’Etat ne peut en effet résulter que d’actes qui ne revêtent pas de caractère juridictionnel ayant autorité de la chose jugée qui ne sont, selon la formule même du Conseil constitutionnel, susceptibles d’être critiqués que par le seul exercice des voies de recours prévues par la loi. Ont ainsi été récemment jugés que commettaient une telle faute :
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l'erreur commise par le ministère public sur les conditions juridiques de l'engagement des poursuites puis, l'absence de vérification du juge d'instruction sur la régularité de sa saisine.20 Le fait pour une juridiction d'avoir laissé s'écouler le délai imparti pour statuer sur la mise en liberté, sans que ce retard, impliquant la mise en liberté d'une personne condamnée à 14 ans de réclusion criminelle, puisse être imputable à une circonstance imprévisible et insurmontable,

Cass Ass. Plen 23 février 2001, bull ci v n° 5, D 2001, jur p 1752 note C. Debbash
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La Cour de cassation venant ensuite préciser qu’une telle action n’est recevable que « lorsque l’exercice des voies de recours n’a pas permis de réparer le mauvais fonctionnement allégué de la justice » (1ere civ 23 mai 2003, bull n° 105, 11 janvier 2005, bull n° 20), faisant ainsi de l’action de l’article L 781-1 une cause subsidiaire. 20 Cass. 1ere civ. 14 mars 2006, Bull. Civ. I n° 140, confirmant notamment TGI Paris 22 janvier 2003, Gaz. Pal. Du 10 mai 2003

extérieure au service de la justice21. Dés lors, s’il l’on peut engager la responsabilité de l’Etat pour des actes non juridictionnels, comme par exemple des irrégularités commises par des officiers de police à l’occasion d’une opération de police judiciaire, des erreurs matérielles commises par le greffe empêchant l’exécution d’une décision, des délais de procédure excessifs, il n’est pas possible d’obtenir une indemnisation pour un jugement mal jugé. Cela étant, on observera deux décisions de juridictions du fond, mais qui n’ont pas été soumises à la censure de la Cour de cassation, qui ont admis le contraire en condamnant l’Etat pour une erreur fautive du juge dans son activité juridictionnelle : dans une affaire jugée par le TGI de Rennes (cité in D 2001, jur p 580, Note Lienhard sous la note 28 – décision confirmée en mai 2002 par la cour d’appel d’Angers) il a été admis la responsabilité de l’Etat pour la faute commise par la cour d’appel de Rennes qui a déclaré à tort qu’un immeuble dans lequel était exploité un fond de commerce était en ruine, acculant ainsi à la faillite les exploitants. (il faut dire que le président de la chambre qui avait rendu la décision litigieuse avait lui-même écrit aux plaignants une lettre dans laquelle il reconnaissait son erreur, la cour d’appel de Paris(CA Paris 25 octobre 2000, D 2001, jur p 580 note C. Lienhard) a considéré qu’avait commis une faute lourde le juge aux affaires familiales qui, après s’être borné à énoncer que « le père n’opposait aucun moyen à la demande de la mère » avait fixé la résidence d’une fillette chez celle-ci alors qu’elle était atteinte de maladie mentale, élément qui était dans le débat, et que, par la suite, elle a tué sa fille. La cour d’appel a déduit la faute lourde du service public de la justice d’un concours de négligences respectivement imputables au juge, au parquet et aux services du greffe.

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La cour d’appel de Paris a également retenu sa compétence pour examiner, sur le fondement de l’article L 781-1 si une inculpation prononcée par un juge d’instruction était justifiée22.
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Cass. 1ere civ. 4 juillet 2006, Bull. Civ. I n° 298

CA Paris 29 janvier 1997, Gaz. Pal. Du 15 mai 1997

Par ailleurs, la jurisprudence récente de la Cour de justice des communautés européennes va dans le sens de la responsabilité de l’Etat du fait de l’activité juridictionnelle des juges. En effet, dans son arrêt, la CJCE considère que la violation manifeste du droit communautaire par une juridiction nationale statuant en dernier ressort est de nature à obliger l’Etat membre à réparer les dommages causés aux particuliers23 On précisera enfin que, depuis la loi du 5 mars 2007, toute décision définitive d'une juridiction nationale ou internationale condamnant l'Etat pour fonctionnement défectueux du service de la justice est communiquée aux chefs de cour d'appel intéressés par le garde des sceaux, ministre de la justice. Le ou les magistrats intéressés sont avisés dans les mêmes conditions et des poursuites disciplinaires peuvent alors être engagées par le ministre de la justice et les chefs de cour d'appel intéressés dans les conditions que nous examinerons plus bas. Parallèlement à cette action de droit commun coexistent des régimes spéciaux de responsabilité. L’article 473 du Code civil dispose que l’Etat est responsable du dommage résultant d’une faute quelconque, et non pas seulement d’une faute lourde, commise dans le fonctionnement d’une tutelle, soit par le juge des tutelles, soit par son greffier, soit par le greffier en chef du tribunal d’instance. Si le juge ne peut être poursuivi directement par le majeur protégé ou le mineur, il peut néanmoins, en théorie du moins, faire l’objet d’un recours subrogatoire.24 Le code de procédure pénale prévoit pour sa part deux actions spécifiques d’indemnisation. L’article 149 permet à toute personne ayant fait l’objet d’une détention provisoire au cours d’une procédure terminée à son égard par une décision de non-lieu, de relaxe ou d’acquittement de demander au premier président de la cour d’appel l’indemnisation du préjudice moral et matériel qu’elle a subi à cette occasion.
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CJCE 30 septembre 2003, Kôbler c.Autriche aff. C-224/01, JCP 2003, ed. Adm et collectivités territoriales p 1943 note O. Dubos, Procédures, novembre 2003, n° 240 ob C. Nourissat 24 Dans un arrêt du 4 juillet 2006, la Cour de cassation a jugé que la faute engageant la responsabilité de l’Etat pouvait résulter de l’inadéquation des contrôles exercés en fonction de la mesure choisie pour la protection de l’incapable (Cass 1ere civ 4 juillet 2006, JCP ed. G, II, 10118 note Fossier)

Cette responsabilité n’est pas subordonnée à la preuve d’une faute commise par le juge d’instruction. C’est un cas de responsabilité sans faute fondée, comme souvent en matière de responsabilité administrative, sur la théorie du risque que fait courir l’action répressive sur les citoyens. L’article 626 instaure un mécanisme d’indemnisation des personnes qui, après avoir été condamnées, ont été ensuite reconnues innocentes par la cour de révision. Il ne s’agit pas là non plus d’une responsabilité pour faute car la révision ne peut être obtenue que pour des faits survenus postérieurement à la décision de condamnation ou qui n’avaient pas été portées à la connaissance du juge. Section III. La discipline des magistrats Sous-section 1. Droits et devoirs des magistrats L’éminence des fonctions et la gravité des décisions qui peuvent être prises par les juges impliquent, de leur part, des devoirs très particuliers qui vont au-delà des obligations incombant normalement à des agents publics. Comme tous les autres fonctionnaires, ils sont tenus de résider au lieu où ils exercent leurs fonctions (art. 13 de l’ord. du 22 décembre 1958) et sont protégés contre les menaces et les attaques de quelque nature que ce soit dont ils pourraient être l’objet dans l’exercice de leurs fonctions. Mais un certain nombre d’autres règles tenant à la spécificité de leur fonction est prévu par l’ordonnance du 22 décembre 1958. Elles obligent les magistrats à des interdictions et leur imposent des incompatibilités. I. Interdictions La loi interdit aux magistrats, sous peine de sanction disciplinaire, de se livrer à certaines activités qui seraient de nature à troubler le bon fonctionnement du service public de la justice. Première de ces interdictions, celle d’adopter une conduite, non seulement dans son activité professionnelle mais aussi dans sa vie privée, qui serait contraire à l’honneur, à la délicatesse et à la dignité qui

s’impose à tout magistrat qui a prêté serment de se comporter en tout de façon digne et loyale. Le magistrat est par ailleurs tenu de rendre la justice. Cette obligation de continuité dans le service public conduit à lui dénier le droit de grève ou de toute autre action concertée de nature à arrêter ou à entraver le fonctionnement des juridictions (art. 10 al 3 de l’ord. de 1958). Cela n’a cependant pas empêché ces dernières années les magistrats de manifester leur mécontentement par des actions symboliques telles que défilé dans les couloirs du palais de justice, renvoi des affaires, heure d’audience différée. Tenus à un devoir d’impartialité, les magistrats se voient interdits, en cette qualité, de toute manifestation de caractère politique qui serait incompatible avec leur obligation de réserve. Cela ne signifie pas que les magistrats soient dépourvus de droits civiques. Ils conservent leur droit de vote et d’éligibilité. Mais ils ne doivent pas prendre, en tant que magistrat, de positions publiques partisanes. Cette interdiction individuelle est naturellement encore plus pressante pour le corps de la magistrature tout entier auquel on interdit toute délibération de nature politique ainsi que toute manifestation d’hostilité au principe ou à la forme du gouvernement de la République. On reconnaît par ailleurs aux magistrats le droit de se regrouper en syndicats (il existe actuellement 3 organisations syndicales de magistrats : l’union syndicale des magistrats, le syndicat de la magistrature et FO magistrature). II. Incompatibilités Le statut de la magistrature prévoit une série d’incompatibilités entre les fonctions judiciaires et quelques autres. Ainsi, le magistrat ne peut exercer cumulativement d’autres activités professionnelles qui risqueraient d’entraver son indépendance d’esprit et de compromettre sa liberté de jugement. Cette règle reçoit toutefois des exceptions pour travaux scientifiques, littéraires et artistiques que les magistrats peuvent exercer librement. Avec l’autorisation de leur supérieur hiérarchique, ils peuvent aussi se livrer à des travaux

d’enseignement relevant de leur compétence. En revanche, depuis la loi du 25 juin 2001, ils ne peuvent plus se livrer à des activités d’arbitrage. En application du principe de la séparation des pouvoirs, il est également interdit aux magistrats l’exercice concomitant d’un mandat parlementaire national (député ou sénateur) ou européen. Cette règle n’empêche pas à un magistrat de se présenter à des élections, mais il doit se placer en position de détachement en cas d’élection. Cette interdiction s’étend aussi aux mandats régionaux, départementaux ou municipaux, mais uniquement dans le ressort auquel appartient le magistrat. Cette règle ne joue pas pour les magistrats de la Cour de cassation dont la compétence s’étend à l’ensemble du territoire de la République. Enfin, nul magistrat ne peut être nommé dans une juridiction dans le ressort de laquelle il a exercé depuis moins de 5 ans des fonctions d’auxiliaire de justice. Sous-section 2. Définition de la faute disciplinaire Contrairement à une idée reçue, les magistrats sont pénalement responsables de leurs actes, mêmes accomplis dans l’exercice de leurs fonctions, lorsque les faits qui leur sont imputables sont susceptibles d'une qualification pénale, notamment en cas de concussion ou de corruption. Ils n’échappent donc pas à la règle commune du seul fait de leur qualité. Celle-ci leur impose au contraire une déontologie exigeante et les soumet à un régime disciplinaire rigoureux. La faute disciplinaire est un manquement aux obligations professionnelles. Mais, s’agissant des magistrats, cette notion doit être bien comprise. En effet, la fonction principale du magistrat consiste à rendre des décisions juridictionnelles. Or, le contenu de ces décisions n'est pas de nature à justifier une sanction disciplinaire pour le CSM qui considère qu’il « ne peut porter une quelconque appréciation sur les actes juridictionnels des juges,

lesquels relèvent du seul pouvoir de ceux-ci et ne sauraient être critiqués que par l’exercice des voies de recours prévues par la loi en faveur des parties au litige »25. L’erreur judiciaire, le mal jugé n’est donc pas une cause de sanction disciplinaire. Toutefois, ce principe trouve sa limite « lorsqu’il résulte de l’autorité même de la chose définitivement jugée qu’un juge a, de façon grossière et systématique, outrepassé sa compétence ou méconnu le cadre de sa saisine, de sorte qu’il n’a accompli, malgré les apparences, qu’un acte étranger à toute activité juridictionnelle » disciplinaire26. Le juge cesse alors d'être juge, est devient apte à la sanction. Constituent en revanche des fautes disciplinaires tout manquement aux devoirs de l’état de magistrat, à l‘honneur, à la délicatesse ou à la dignité. Exemple : infractions pénales, retards dans ses jugements, etc. Ces fautes peuvent conduire le magistrat à devoir rendre des comptes devant le Conseil supérieur de la magistrature pour les magistrats du siège, et devant le Garde des Sceaux, après avis du Conseil supérieur de la magistrature , pour les magistrats du parquet, Entre 2002 et 2006, 15 magistrats ont été poursuivis et 22 sanctions ont été prononcées. La modification avortée par la loi du 5 mars 2007 A la suite de l’affaire dite d’Outreau27, le gouvernement a voulu modifier la définition de la faute disciplinaire pour permettre d’engager la responsabilité des magistrats pour les actes accomplis dans l’exercice de leur activité juridictionnelle. Cherchant le moyen d'élargir la possibilité de mettre en cause la responsabilité disciplinaire des magistrats, la commission d'enquête parlementaire sur l'affaire d'Outreau était parvenue à la conclusion suivante :
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décisions du 8 février 1981, confirmé par Conseil d’Etat, requête n° 33724, 5 mai 1982, M. Bidalou, eg. Décision du 27 juin 1991, 26 décision du 8 février 1981 op. cit. également décision du 14 décembre 1994 27 Rapport n° 3125 fait au nom de la commission d'enquête chargée de rechercher les causes des dysfonctionnements de la justice dans l'affaire dite d'Outreau et de formuler des propositions pour éviter leur renouvellement (Assemblée nationale, 6 juin 2006).

« En étant très attachée à préserver les actes juridictionnels, qui échapperaient à toute mise en cause possible, votre commission, quant à elle, propose que la méconnaissance manifeste par les juges des principes directeurs de la procédure civile et pénale puisse engager leur responsabilité. À cette fin, ces principes directeurs recevraient un ancrage législatif dans le code de déontologie appelé à figurer dans le statut 28». S'inspirant de cette proposition, le projet initial du Gouvernement prévoyait l'insertion, dans l'article 43 de l'ordonnance de 1958, relatif à la faute disciplinaire, de l'alinéa suivant : « La violation délibérée des principes directeurs de la procédure civile ou pénale est constitutive d'une faute disciplinaire ». Cette disposition était contraire aux principes de la séparation des pouvoirs et de l'indépendance de l'autorité judiciaire, car elle recelait un risque de confusion entre l'office des juges d'appel et de cassation, d'une part, et celui du juge disciplinaire, d'autre part. En effet, et ainsi que je l’ai précédemment relevé, si le CSM et le Conseil d'Etat admettent que les manquements graves et réitérés aux devoirs de son état que constituent les violations, par un magistrat, des règles de compétence et de saisine de sa juridiction sont de nature à justifier une sanction disciplinaire, c'est après avoir constaté que les faits reprochés ont été établis dans des décisions juridictionnelles devenues définitives. Ne voulant pas retarder la discussion du projet de loi, le Gouvernement a déposé ce dernier sur le bureau de l'Assemblée nationale en en excluant la disposition relative à la faute disciplinaire, a déclaré l'urgence, puis a déposé un amendement portant article additionnel. Tel qu'adopté par l'Assemblée nationale, cet amendement insérait dans l'article 43 de l'ordonnance un alinéa ainsi rédigé : « Constitue notamment un manquement aux devoirs de son état la violation grave et intentionnelle par un magistrat d'une ou plusieurs règles de procédure constituant des garanties essentielles des droits des parties, commise dans le cadre d'une instance close par une décision de justice devenue définitive ». Conscient des problèmes d'ordre constitutionnel soulevés par la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale, le Sénat a adopté une disposition d'une portée toute différente, ainsi rédigée :
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Rapport n° 3125 (Assemblée nationale, 6 juin 2006), p. 494

« Constitue un des manquements aux devoirs de son état la violation grave et délibérée par un magistrat d'une ou plusieurs règles de procédure constituant des garanties essentielles des droits des parties, constatée par une décision de justice devenue définitive ». La différence essentielle tenait dans ce dernier membre de phrase. La commission mixte paritaire a abouti à un accord sur le texte suivant, ultérieurement adopté en termes identiques par les deux assemblées : « Constitue un des manquements aux devoirs de son état la violation grave et délibérée par un magistrat d'une règle de procédure constituant une garantie essentielle des droits des parties, commise dans le cadre d'une instance close par une décision de justice devenue définitive ». Cette formulation, très proche de celle adoptée par l'Assemblée nationale en première lecture, portait atteinte à deux principes constitutionnels : l'indépendance de l'autorité judiciaire, garantie par l'article 64 de la Constitution29, et la séparation des pouvoirs, proclamée par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 178930. Certes, ces principes n'interdisent pas au législateur organique d'étendre la responsabilité disciplinaire des magistrats à leur activité juridictionnelle en prévoyant que la responsabilité disciplinaire d'un magistrat est engagée pour une violation grave et délibérée d'une règle de procédure constituant une garantie essentielle des droits des parties. Toutefois, c'est à condition que l'engagement de poursuites disciplinaires à l'encontre d'un magistrat, à raison de l'exercice de ses fonctions juridictionnelles, repose sur une violation des devoirs de son office préalablement constatée par une décision de justice devenue définitive.
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Cf. n° 2001-445 DC du 19 juin 2001, cons.4 ; n° 98-396 DC du 19 février 1998 cons. 3 ; n° 94-355 DC du 10 janvier 1995, cons. 4 30 Parmi les derniers exemples d'application, cf. pour des censures : n° 2006-545 DC du 28 décembre 2006, cons. 33 à 36 (loi de validation), n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006, cons. 5 et 6. Et pour des déclarations de conformité, cf. n° 2006-544 DC du 14 décembre 2006, cons. 18 à 22 (loi de validation), n° 2006-535 DC du 30 mars 2006, cons. 40 à 45 (sur la procédure de transaction), etc. ex. n° 2001-445 DC du 19 juin 2001 « 4. Considérant, en outre, que dans l'exercice de sa compétence, le législateur organique doit se conformer aux règles et principes de valeur constitutionnelle ; qu'en particulier, doivent être respectés non seulement le principe de l'indépendance de l'autorité judiciaire et la règle de l'inamovibilité des magistrats du siège, comme l'exige l'article 64 de la Constitution, mais également le principe proclamé par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, selon lequel tous les citoyens étant égaux aux yeux de la loi, ils " sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leur vertus et de leurs talents » ( Idem n° 98-396 DC du 19 février 1998 cons. 3 ; n° 94-355 DC du 10 janvier 1995, cons. 4).

L'arrêt précité du Conseil d'Etat du 5 mai 1982 illustre le fait que l'exigence du constat préalable de la violation de la procédure par une décision de justice n'aboutit pas à une confusion entre l'office du juge de la procédure et l'office du juge disciplinaire. C’est dans ces conditions que cette modification législative a été déclarée non conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel qui a retenu que si le principe de l'indépendance de l'autorité judiciaire, garanti par l'article 64 de la Constitution, et celui de la séparation des pouvoirs, proclamé par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, n'interdisent pas au législateur organique d'étendre la responsabilité disciplinaire des magistrats à leur activité juridictionnelle en prévoyant qu'une violation grave et délibérée d'une règle de procédure constituant une garantie essentielle des droits des parties puisse engager une telle responsabilité, ces mêmes principes font obstacle à l'engagement de poursuites disciplinaires sans que cette violation ait été préalablement constatée par une décision de justice devenue définitive31. L'article 21 de la loi prévoyait aussi que toute personne pouvait saisir d'une réclamation le Médiateur de la République lorsqu'elle considérait, à l'occasion d'une affaire la concernant, que le comportement d'un magistrat constituait une faute disciplinaire. Il trouvait son origine dans une proposition de la commission d'enquête parlementaire sur l'affaire d'Outreau, qui, pour favoriser l'examen des réclamations des justiciables s'estimant lésés par un dysfonctionnement du service de la justice ou par le comportement d'un magistrat, suggérait de le confier au Médiateur et de permettre à celui-ci de saisir le CSM32. Sans doute cette procédure présentait-elle des garanties :
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elle excluait toute appréciation du Médiateur sur les actes juridictionnels ; elle laissait au Garde des sceaux toute latitude quant à l'opportunité de saisir le Conseil supérieur de la magistrature, même si elle l'obligeait à faire procéder à une enquête au cas où le Médiateur estimait finalement devoir lui transmettre la réclamation.

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Décision 2007-551DC du 1er mars 2007 Proposition n° 71 de la commission d'enquête parlementaire, Rapport n° 3125 (Assemblée nationale, 6 juin 2006) p. 524

Ces éléments, a jugé le Conseil, ne pouvaient toutefois prévaloir sur une jurisprudence qui, au nom de la séparation des pouvoirs, interdit de faire d'un organisme administratif l'acteur d'une procédure juridictionnelle. Dans une décision de 1990, le Conseil a en effet jugé, sur le fondement des dispositions de l'article 64 de la Constitution pour les juridictions judiciaires, et sur le fondement d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République pour les juridictions administratives, que l'indépendance des juridictions et le caractère spécifique de leurs fonctions excluent tout empiètement d'autorités administratives33. Il avait ainsi émis une réserve quant au rôle de la commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques par rapport au juge administratif34. La confusion des genres créée en l'espèce par l'intervention du Médiateur de la République, autorité administrative, dans une procédure disciplinaire visant un magistrat, laquelle pouvait être difficilement dissociable de l'instance première, était constitutive d'un empiètement de l'administration sur une activité juridictionnelle. En effet, si le Médiateur ne pouvait porter une appréciation sur les actes juridictionnels, il avait néanmoins le droit de « solliciter tous éléments d'information utiles » auprès des chefs de cour d'appel ou des tribunaux supérieurs d'appel. Lorsqu'il estimait que les faits en cause étaient de nature à recevoir une qualification disciplinaire, il transmettait la réclamation au ministre de la justice aux fins de saisine du Conseil supérieur de la magistrature. Le garde des sceaux n'était certes pas tenu d'engager des poursuites disciplinaires, mais il devait, s'il ne le faisait pas, en informer le Médiateur par une décision motivée. Le Médiateur pouvait alors « établir un rapport spécial qui est publié au Journal officiel ». Compte tenu de l'ensemble des prérogatives ainsi accordées au Médiateur, le Conseil constitutionnel a donc censuré l'article 21 de la loi organique comme contraire à l'indépendance de l'autorité judiciaire et à la séparation des pouvoirs. Comparaison avec les pays européens Le principe selon lequel un juge ne peut être inquiété en raison du
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n° 89-271 DC du 11 janvier 1990, loi relative à la limitation des dépenses électorales et à la clarification du financement des activités politiques, cons. 6 et 7 34 en rappelant que la position de la commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques « lors de l'examen des comptes de campagne d'un candidat, ne saurait en aucune façon s'imposer au juge administratif ; que celui-ci conserve toute liberté pour apprécier, au besoin par la voie de l'exception, si c'est à bon droit que la commission a constaté le dépassement par un candidat du plafond des dépenses électorales imposé par la loi et pour en tirer, le cas échéant, toutes conséquences de droit, notamment en ce qui concerne l'application des inéligibilités… ».

contenu de ses décisions juridictionnelles est appliqué par les pays suivants : Bulgarie, Canada, Danemark, Grèce, Hongrie, Irlande, Estonie, Lettonie, Pays Bas, République Tchèque, Suède (liste non exhaustive). Parmi les pays qui ne retiennent pas ce principe, on peut noter les situations suivantes : si le juge emploie inutilement des termes particulièrement durs ou violents, (Norvège), ou encore inappropriés, irrespectueux (Espagne) , racistes, sexistes, révisionnistes ou passibles de toute autre incrimination pénale (Luxembourg). En Belgique35,, le juge peut être poursuivi disciplinairement chaque fois que le contenu ou les conséquences de son jugement constituent une infraction à ses obligations déontologiques, tels que, par exemple un manquement à son devoir de motivation. La Cour de cassation belge admet aussi le principe de la responsabilité de l’Etat en cas de faute lourde dans l’activité juridictionnelle à la triple condition : - la décision juridictionnelle fautive doit avoir été au préalable réformée par l’exercice d’une voie de recours, - le magistrat ne s’est pas comporté suivant le critère du magistrat normalement et prudent - le dommage ne peut être réparé par le seul exercice de la voie de recours36. Une solution assez proche est admise par la juridiction suprême du Luxembourg37 En Italie, différents cas de fautes disciplinaires ayant trait à l’activité juridictionnelle ont été, récemment, créés. En Pologne, comme en Allemagne, c’est la violation frappante et inacceptable des dispositions d’une norme juridique qui peut conduire au prononcé d’une sanction disciplinaire. Cass belge 19 décembre 1991, Revue crit. jur belge 1993.285 note Rigaux et Van Compernolle ; 8 décembre 1994, Journal de Liège, Mons et Bruxelles, 199, n° 10, 387 note D.M. Philippe, Journal des tribunaux 1995.497, obs R.-O. Dalcq Van Compernolles, Justices 1997, n° 5 p 49 ; D. Sabourault, La responsabilité du service public de la justice en Belgique, in Justice et responsabilité de l’Etat sous la direction de M. Degueurgue, PUF 2003, p 60 36 S. Guincahrd, La responsabilité des magistrats, Gaz Pal 7/8 avril 2006 p 2, J. Van Compernolles, Justices 1997, n° 5 p 49 ; D. Sabourault, La responsabilité du service public de la justice en Belgique, in Justice et responsabilité de l’Etat sous la direction de M. Degueurgue, PUF 2003, p 60 37 V.-G. Ravaranie, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, Pasicrisie luxembourgeoise, 2eme éd., 2006, n° 222 et s.
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ALLEMAGNE38 : La responsabilité pénale des juges peut être engagée du fait d’une violation délibérée de la loi. Les éléments constitutifs de cette violation délibérée se trouvent réunis lorsque le juge se rend coupable, en faveur ou au détriment d’une partie, d’une violation délibérée de la loi en dirigeant une procédure ou en statuant sur une affaire. La Cour fédérale de justice estime qu’il doit s’agir d’une atteinte importante à la bonne administration de la justice, il faut que le juge se soit, délibérément, et d’une manière grave écarté de la loi, qu’il ait orienté ses actes en fonction de critères étrangers à la loi. Dans le champ disciplinaire la faute est définie de façon globale comme un manquement aux devoirs de sa fonction ; la procédure est, par ailleurs, globalement, celle des poursuites disciplinaires des fonctionnaires, le régime de la responsabilité des magistrats obéissant, d=une façon générale, à celui de la responsabilité des fonctionnaires.. ESPAGNE39 : il existe un délit pénal de prévarication : rendre en connaissance de cause une décision manifestement injuste du fait de une imprudence grave ou d’une ignorance inexcusable; c’est à dire : lorsque de façon claire et évidente, sans aucun doute possible à cet égard, la décision judiciaire manque de toute explication raisonnable possible, et qu’elle est totalement contraire au droit. Les fautes disciplinaires sont, par ailleurs, définies, de façon précise par une liste, selon trois degrés de gravité (très grave, grave et légère). Il existe, en outre, une responsabilité civile personnelle pour dol, ou ignorance inexcusable et il est signalé une condamnation de ce chef des 11 magistrats du tribunal constitutionnel par un arrêt de la Cour de cassation du 23 janvier 2004. ITALIE40 : si avant une loi de 2005 initiée par le gouvernement de Berlusconi, aucun texte ne décrivait les contours juridiques des fautes disciplinaires, le tout étant laissé à l’appréciation casuistique du CSM et de la Cour de Cassation (juridiction d=appel des décisions disciplinaires, la cour se prononçant en chambres réunies),
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Selon la communication de Horst HEITLAND magistrat de liaison d’Allemagne à Paris, lors des Entretiens d’Aguesseau 2005

Intervention de Victor Moreno Catena Professeur à l’université de Carlos III de Madrid lors du même colloque 40 selon un article de Maria Giuliana Civini, magistrat à la Cour de cassation, ancien membre du CSM
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désormais, constitue une infraction disciplinaire : la violation grave de la loi déterminée par une faute inexcusable, l=altération des faits à la suite d=une négligence inexcusable, l=omission de motivation, la rédaction consciente d=une décision comportant une contradiction entre motivations et dispositif, l=accomplissement d=un acte étranger à toute activité juridictionnelle. Le texte précise, toutefois, que l=interprétation de la loi accomplie selon les règles ne peut constituer une infraction disciplinaire (alors que pendant les travaux parlementaires la prohibition de la Ajurisprudence créative@avait été prévue mais fut, finalement, écartée) . Par ailleurs, la jurisprudence récente de la Cour de justice des communautés européennes va dans le sens de la responsabilité de l’Etat du fait de l’activité juridictionnelle des juges. En effet, dans son arrêt, la CJCE considère que la violation manifeste du droit communautaire par une juridiction nationale statuant en dernier ressort est de nature à obliger l’Etat membre à réparer les dommages causés aux particuliers41 Sous-section 3. Procédure disciplinaire L’action disciplinaire est portée devant le Conseil supérieur de la magistrature, saisi par le Garde des Sceaux. Depuis la loi de juillet 2000, il peut être aussi saisi directement par le supérieur hiérarchique du magistrat, premier président ou procureur général. En matière disciplinaire, le Président de la République et le ministre de la justice n’assistent pas aux séances du CSM qui siège, à cette occasion, à la Cour de cassation. CJCE 30 septembre 2003, Kôbler c.Autriche aff. C-224/01, JCP 2003, ed. Adm et collectivités territoriales p 1943 note O. Dubos, Procédures, novembre 2003, n° 240 ob C. Nourissat
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pour les magistrats du siège : la formation compétente pour les magistrats du siège statue comme conseil de discipline des magistrats du siège. Elle est alors présidée par le Premier président de la cour de cassation. pour les magistrats du parquet : la formation compétente, qui est alors présidée par le procureur général près la cour de cassation, donne son avis sur les sanctions disciplinaires proposées par le ministre de la justice.

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Les sanctions prononcées peuvent aller de la réprimande avec inscription au dossier à la révocation avec ou sans suspension des droits à pension, en passant par le déplacement d’office, le retrait de certaines fonctions, l’abaissement d’échelon, la rétrogradation, la mise à la retraite d’office ou l’admission à cesser ses fonctions. La loi du 5 mars 2007 a ajouté l’interdiction d’exercer des fonctions de juge unique. On notera aussi que la loi du 5 mars 2007 a aussi prévu la possibilité de suspendre un magistrat lorsque son état de santé apparaît incompatible avec l'exercice de ses fonctions. Chapitre 5. Le statut du ministère public Les juridictions ne sont pas composées exclusivement de magistrats chargés de juger. Aux cotés des juges, ou magistrats du siège, dénommés ainsi parce qu’ils exercent leurs fonctions assis, il existe d’autres magistrats dont la fonction consiste à veiller à la bonne application de la loi et au respect de l’ordre public en présentant des observations à la formation de jugement et, au besoin, en saisissant luimême la juridiction. On dit de ces magistrats, qui représentent l’intérêt de la société en général, qu’ils exercent le ministère public. L’origine de cette fonction remonte à l’Ancien Régime. Au Moyen Age, lorsque le Roi voulait défendre ses intérêts devant les tribunaux, il confiait cette mission à des avocats. A partir du XIVe siècle, et à mesure que s’affermissait l’autorité royale, cette mission se transforma en office. Ainsi, les procureurs du Roi devinrent de véritables magistrats investis d’un office. Du coup, ils cessèrent d’assister des clients privés pour se consacrer exclusivement à la défense des intérêts du Roi et ceux de la société, qui se confondaient à l’époque avec ceux du monarque.

Si l’on nomme parquet le lieu où se tient le ministère public, c’est que ce mot désignait dans la grande chambre l’enceinte délimitée sur trois côtés par les sièges des juges et sur le quatrième par la base, ce cœur de la salle, espace clos et sacré, petit parc, ou « parquet », que traversaient les gens du roi pour gagner leur place et où s’avançaient les gens d’arme pour faire le récit de leurs investigations, pour en dresser au parquet le procès-verbal. Section I. L’organisation du ministère public Auprès des juridictions de l’ordre judiciaire, le ministère public est organisé de façon structurée et hiérarchisée. Cette organisation, qui comporte parfois de nombreux services, est placée sous l’autorité d’un procureur. Le parquet n’existe pas auprès de toutes les juridictions. Seules en sont pourvues les juridictions de droit commun ; les tribunaux de grande instance, les cours d’appel et la Cour de cassation. Dans les tribunaux de grande instance, le parquet est composé d’un procureur de la république qui le dirige, d’un procureur adjoint, de viceprocureurs et de substituts qui l’assistent. Le procureur de la République est le chef du parquet du tribunal de grande instance. C’est donc sous sa responsabilité que sont exercées les attributions du ministère public devant ce tribunal. Le procureur de la République exerce aussi le ministère public devant toutes les autres juridictions du premier degré établies dans son ressort territorial. Devant le tribunal de police, il peut se faire représenter, pour les contraventions des quatre premières classes, par un commissaire de police qui porte alors le nom d’officier du ministère public. Auprès de chaque cour d’appel se trouve un parquet général dirigé par un procureur général. Celui-ci est assisté d’un ou plusieurs avocats généraux et de substituts généraux. Le procureur général non seulement dirige les services du parquet général, mais aussi à autorité sur l’ensemble des procureurs des tribunaux de son ressort. Il se trouve quant à lui sous l’autorité du Garde des Sceaux. A la Cour de cassation, se trouve un Procureur général, assistés d’avocats généraux. A la différence des autres procureurs généraux, il n’est pas subordonné au Garde des Sceaux. En revanche, il n’a pas

autorité sur les procureurs généraux des cours d’appel. Section II. Les caractères du ministère public A la différence des magistrats du siège, les magistrats du parquet appartiennent à une organisation fortement structurée qui se distingue par sa structure hiérarchique et son indivisibilité. Sous-section 1. La structure hiérarchique du ministère public Les magistrats du parquet sont considérés comme des agents du pouvoir exécutifs auprès des tribunaux. Selon l’article 5 de l’ordonnance du 22 décembre 1958, ils sont placés sous la direction et le contrôle de leurs chefs hiérarchiques et sous l’autorité du Garde des Sceaux, ministre de la justice. Le ministre de la justice peut donc donner des ordres à tous les membres du ministère public et les procureurs généraux aux procureurs de la république de leur ressort. Ce principe de hiérarchie est cependant tempéré par deux correctifs : les procureurs sont investis par la loi d’un pouvoir qui leur est propre. Il en résulte que le Garde des Sceaux ne peut se substituer à eux et qu’une décision, même prise contre les ordres de leurs supérieurs hiérarchiques, produit tous ses effets de droits. en application de l’adage qui veut que « la plume est serve, mais la parole est libre », tout membre du parquet conserve sa liberté de parole à l’audience. S’il est tenu de conclure par écrit aux instructions qu’il a reçues de sa hiérarchie, il lui est toujours possible d’exprimer oralement librement sa pensée. Cette règle s’explique par le statut de magistrat des membres du parquet.

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Sous-section 2. L’indivisibilité du parquet Les membres d’un même parquet forment un ensemble indivisible, en ce sens que chacun d’eux représente le parquet tout entier. La conséquence pratique est qu’ils peuvent se remplacer mutuellement ; ils sont en quelque sorte interchangeables.

Section III. Les attributions du ministère public Sous-section 1. Attributions en matière civile Le ministère public est investit d’attributions extrêmement variées. Certaines d’entre elles ont un caractère extrajudiciaire et portent sur la surveillance des greffes et des officiers ministériels, la vérification des registres de l’état civil et la protection des incapables. Mais les plus importantes sont d’ordre juridictionnel. On distingue à ce titre suivant que le ministère public est partie principale ou partie jointe. I. Le ministère public partie jointe Le ministère public est partie jointe lorsqu’il intervient dans un procès déjà engagé entre les parties, pour faire connaître, objectivement, son opinion et indiquer au tribunal, par ses réquisitions, la solution qui, selon lui, serait la plus conforme à la loi et à l’intérêt général. En règle générale, l’intervention du ministère public en qualité de partie jointe n’est pas obligatoire, sauf dans les matières où la communication du dossier est obligatoire à son égard (par exemple en droit de la famille). Elle est le plus souvent laissée à l’appréciation des magistrats du parquet. II. Le ministère public partie principale Le ministère public peut aussi intervenir devant les tribunaux civils comme partie principale. Il ne se borne plus alors à se joindre à un procès mais intervient soit pour déclencher lui-même le procès en qualité de demandeur, soit en qualité de défendeur lorsque le procès est dirigé contre lui. Il se présente comme une véritable partie au procès. Ce type d’intervention est prévue par la loi pour toute une série d’hypothèses pour lesquelles il est considéré qu’une action civile est engagée au nom de l’intérêt général. Exemple en matière d’état des personnes (état civil, nationalité, mariage) en matière de tutelle des majeurs ou en matière de redressement judiciaire ou de liquidation d’une entreprise.

Sous-section 2. Attributions en matière pénale Les attributions du ministère public en matière pénale sont de loin les plus importantes et mobilisent l’essentiel de ses forces. Devant les juridictions pénales, le ministère public exerce l’action publique, c’est à dire l’action répressive, au nom de la société, lésée par l’infraction pour demander à la juridiction compétente l’application de la loi pénale. En quelque sorte, le parquet est l’avocat de la société. A ce titre, il lui est conféré une triple prérogative : il dirige l’action de la police judiciaire et procède à son contrôle, il met en mouvement l’action publique, c’est à dire qu’il déclenche les poursuites en saisissant la juridiction pénale, il exerce l’action publique en accomplissant tous les actes de procédure devant cette juridiction. A cet effet, il lui revient de soutenir l’accusation au procès pénal.

Il convient cependant de préciser que si le ministère public peut engager des poursuites, il n’est pas forcément tenu de le faire. Le procureur est en effet investit du pouvoir d’opportunité des poursuites qui lui permet de décider éventuellement de ne pas poursuivre une infraction pour des motifs de pure opportunité. A cet effet, il peut, en toute légalité, décider de classer sans suite les plaintes et les dénonciations qui lui sont adressées. En revanche, il n’a pas le monopole de la mise en mouvement de l’action publique puisque la victime d’une infraction a toujours la possibilité de saisir elle-même la juridiction pénale en se constituant partie civile. Depuis la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance, le procureur de la République est chargé aussi de veiller à la prévention des infractions à la loi pénale.