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2. A norma jurídica

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2.

A norma jurídica. Fontes, vigência, interpretação e integração das normas (Baptista Machado – pp. 79-93; 153-171; 173-205)

Estrutura e noção da norma jurídica

No modo lógico de uma norma jurídica (completa) podemos distinguir um antecedente e um consequente, ou seja, uma previsão e uma estatuição.

Ex.: art.º 483.º CC permite-nos formular a seguinte norma: Todo aquele que ilícita e culposamente causar danos a outrem (previsão)

fica

obrigado

a

indemnizar

(por

esses

danos)

o

lesado

(estatuição).

Silogismo judiciário: Premissa maior: Todo aquele que (…) causar danos a outrem fica obrigado a indemnizar o lesado. Premissa menor: Ora A causou danos na viatura de B. Conclusão: Logo A acha-se constituído na obrigação de indemnizar os danos causados a B.

Premissa maior ----» é representada pela norma;

Premissa

menor

----»

é

representada

pela

situação

concreta

“subsumível” à previsão ou hipótese da norma; Conclusão ----» é representada pela consequência jurídica prescrita, na estatuição da norma.

A previsão como “facti-species”: ideias gerais Previsão normativa = hipótese = hipótese legal = ou, ainda, por vezes, “tipo legal”

Refere-se a situação típica da vida, o “facto” ou o conjunto e “factos” cuja verificação em concreto desencadeia a consequência jurídica fixada na estatuição. “Facti-species” ---» na medida em que se refere a “factos” e procura dar uma imagem daquele facto que produz a consequência. Ao falar dos “factos” a que alude ou faz referência a factispecies importa estar de sobreaviso contra a enorme ambiguidade da palavra “facto” (alguns conceitos usados nas hipóteses de certas normas são conceitos normativos que pressupõem a prévia aplicação de outras normas do sistema, ex: coisa alheia, cidadão português, sócio, credor, transmissão da propriedade…; a ambiguidade também resulta do facto dos conceitos usados serem muitas vezes susceptíveis de aplicação a “factos” ou dados muito distantes da sua significação originária (ex.: coisa – podem caber realidades como a energia elécrica ou até, para certas normas, direitos [os chamados direitos coisificados].

Assim, conclui-se que todos os conceitos utilizados pela lei são conceitos integrados num contexto ou sistema conceitual específico.

O facto jurídico, a situação jurídica e a relação jurídica

Facto jurídico = evento juridicamente relevante (i. é, susceptível de produzir efeitos de direito

- constituição de uma situação jurídica; - modificação de uma situação jurídica; - extinção de uma situação jurídica;

Posição em que um sujeito jurídico se acha perante o direito (o seu status, os seus deveres ou obrigações, as suas faculdades e os seus direitos.

Facto Jurídico = elemento dinâmico que produz alterações no mundo do Direito.

A) Puros factos jurídicos (factos exteriores, independentes do

conhecer, do querer e do agir do homem, como por exemplo, um incêndio, uma inundação, a localização de um terreno; ou factos internos da vida psíquica do homem, tais como o conhecimento de certa circunstância, a intenção, etc.)

B) Actos jurídicos (modos de conduta humana dirigidos pela

vontade que tanto podem consistir numa acção ou numa omissão (não fazer ou tolerar)

B1) Simples actuações de facto (condutas que directa e imediatamente apenas produzem uma consequência de facto que pode ser pressuposto de uma consequência jurídica, ainda que esta não tenha sido querida pelo agente, como, por exemplo, um facto danoso, o estabelecimento do domicílio, a acessão industrial) ---» neste caso estamos na presença de simples actos jurídicos) B2) Manifestações de ciência ou exteriorizações de vontade que directamente condicionam a consequência jurídica

B2.1) Declarações quase negociais: exteriorizações de ciência ou de vontade que produzem um efeito jurídico independentemente da vontade do agente se dirigir a tal efeito (ex: a declaração de nascimento, muitos actos processuais, a declaração de impostos, a fixação de um prazo, etc.) B.2.2) Declarações de vontade negociais ou

negócios jurídicos: exteriorizações de vontade dirigidas à produção de determinados efeitos jurídicos, efeitos estes que a lei modela de acordo com a vontade manifestada (por ex, o testamento, a declaração de resolução, a denúncia de um contrato, o consentimento ou acordo de ambas as partes em que se traduz o contrato, enquanto negócio jurídico bilateral, etc.)

B3) Actos jurídicos lícitos vs Actos jurídicos ilícitos

Norma jurídica ou: - obriga - faculta, quando atribui uma qualidade, competência ou poder jurídico, por exemplo, atribui a cidadania portuguesa, personalidade, etc. - confere um direito subjectivo, quando o direito confere a determinada pessoa um poder destinado à satisfação de um interesse próprio ou alheio, acompanhado da faculdade de dispor (fazer intervir ou não) dos meios coercitivos que protegem esse poder. Ao direito subjectivo corresponde sempre um dever ou obrigação imposta a outra ou outra pessoas – sendo que esse dever pode ser imposto à generalidade das pessoas ou a pessoas determinadas. Exemplos: direitos de personalidade (indisponíveis, em regra), o direito de propriedade, o direito de crédito, etc.

Dever jurídico

Vinculação das pessoas a observarem certo comportamento.

Consiste na observância de certo comportamento, prescrito por lei como condição daÓnus Jurídico uma certa obtenção de vantagem para o agente, ou como pressuposto da manutenção de uma certa vantagem ou benefício de que já está a usufruir, ou para evitar uma desvantagem.

=

Exs: ónus da contestação e da impugnação especificada em processo civil (o réu terá de contestar se que evitar que se dê logo como certo e provado tudo quanto em matéria de facto o autor alegou contra ele); ónus do registo predial (o que adquire um imóvel, se pretende que tal aquisição tenha eficácia em relação a terceiros, tem de promover a sua inscrição nos livros de registo predial ---- atenção: a partir de 2009, deixa de ser ónus, porque o registo vai passar a ser

Dever Jurídico

VS

Estado de Sujeição

Estado em que se encontra a contraparte do titular de um direito potestativo.

Direito Potestativo: consiste no poder conferido a uma das partes numa relação jurídica de, por um acto unilateral (sem necessidade da colaboração de outra parte) modificar ou extinguir a relação jurídica – ou ainda, em casos contados, no poder de constituir um direito que vai limitar um direito de outrem (caso do dono do prédio encravado que pode constituir uma servidão de passagem; o mandante pode livremente revogar o mandato; o credor, em certos casos de incumprimento, pode declarar a resolução da relação contratual) ---» a contraparte não pode evitar que se produzam na sua esfera jurídica os efeitos do exercício do direito potestativo, dá se diz “estado de sujeição”.

Direito Absoluto

Obrigação Passiva Universal: o dever de todos de respeitar ou não perturbar o direito absoluto

Relação jurídica: Acontece sempre que ao direito de um sujeito determinado corresponde um dever de outro sujeito jurídico determinado. Mas ….. não é correcto afirmar que da verificação de um facto jurídico resulta sempre a constituição/modificação/extinção de uma relação jurídica porque, em muitos casos, o que resulta é a aquisição de uma qualidade jurídica (ex, a aquisição da personalidade jurídica). Rigorosamente, uma relação jurídica é sempre uma relação entre duas ou mais pessoas jurídicas.

O sujeito jurídico e os direitos de personalidade Personalidade obrigações. jurídica ou capacidade a jurídica: centro de

imputação de efeitos jurídicos; capacidade de ser titular de direitos e Rigorosamente, personalidade não consiste apenas em ser centro de imputação de direitos e deveres, pois, como vimos, o direito objectivo atribui às pessoas qualidades que, por si, não constituem direitos ou obrigações (ex: qualidade de nacional atribuído em princípio a todos quantos nascem em território português. Esta personalidade ou capacidade jurídica geral compete hoje a todos os seres humanos.

Capacidade de direitos

É DIFERENTE de

da Capacidade Exercício de

De ser direitos,

titular

de

direitos

De “ter” direitos

Capacidade de exercício de direitos: Capacidade de dispor dos direitos de que se é titular ou a competência de intervir na constituição de relações jurídicas. Assim, um titular de direitos a

quem falta a capacidade de exercício carecem de um representante que, em seu nome e no seu interesse, exerçam tais direitos (representação legal). As pessoas dotadas de capacidade de exercício de direitos também se podem fazer substituir no exercício de certos dos seus direitos, ou na prática de negócios jurídicos cujos efeitos lhe sejam imputados, mediante voluntária). Capacidade de responder: capacidade para ser centro de um representante da sua escolha (representação

imputação de uma responsabilidade (responsabilidade civil e penal). Personalidade jurídica não é atribuída por lei apenas a pessoas singulares, mas também a organizações humanas destinadas à prossecução mais eficiente de determinados interesses públicos ou privados, as chamadas pessoas colectivas: - associações (organizações de pessoas); - sociedades (organizações de pessoas e bens); - fundações (organizações de bens).

A lei personifica determinado substrato organizacional.

Personalidade jurídica

direitos de personalidade: - direito ao nome (o direito à firma, no caso de uma sociedade; - direito à integridade física; - direito à imagem; - direito à honra;

- direito ao bom nome e à reputação; - direito à inviolabilidade do domicílio; - direito à reserva sobre a intimidade da vida privada.

Estes acarreta.

direitos

absolutos

ou

erga

omnes

são

tutelados pela responsabilidade civil e penal que a sua violação

Espécies de direitos subjectivos Direitos subjectivos: a) direitos de “domínio” e os b) direitos de crédito.
a) Direitos de domínio --» ex: direito de propriedade Direitos

Absolutos
b) Direitos de crédito (que são direitos relativos): conferem ao seu

titular o poder, juridicamente tutelado, de exigir de outrem (o devedor) uma determinada conduta, positiva (um fazer) ou negativa (um não fazer: omitir ou tolerar). A conduta devida chama-se prestação, a qual tanto pode ser uma prestação de facto (realizar determinado serviço, praticar certo acto, absterse de certa conduta) como uma prestação de coisa (entrega de dinheiro, entrega de determinado objecto). São direitos relativos por serem poderes jurídicos que apenas existem em relação a determinada ou determinadas pessoas (os devedores).

Além dos direitos de domínio e dos direitos de crédito devemos considerar ainda os direitos potestativos. Poderia porventura falar-se

ainda de direitos de direcção – embora estes já não apareçam claramente como direitos subjectivos típicos. No caso do “poder paternal”, trata-se de um direito-dever ou direito-função, a ser exercido no interesse, não do seu titular, mas de terceiro: do filho. Consiste no direito de “reger” (dirigir) a pessoa e administrar os bens do filho, no interesse deste. É, portanto, um direito “funcional” ou direito ligado ao exercício de uma função, pelo que deve ser exercido segundo o “estatuto” desta e não no interesse objectivo e segundo o arbítrio do titular do poder. A imperatividade, a generalidade e a abstracção da norma jurídica. Definição tradicional de norma jurídica: comando (ou regra de conduta) geral, abstracta e coercível, ditado pela autoridade competente. A ela corresponde a noção da lei em sentido material. A norma jurídica seria um comando geral e abstracto, e por aí se distinguiria dos comandos individuais e concretos que, embora representem imperativos tutelados por medidas coercitivas, não criam direito objectivo mas se limitam a ser uma aplicação deste ou adoptam providências concretas e individualizadas. A norma como “imperativo” É duvidosa a caracterização da norma jurídica como imperativo. Desde logo porque há certas normas que não ordenam ou proíbem uma conduta mas, antes, atribuem um poder ou faculdade. Generalidade e abstracção Diz-se ainda que a norma jurídica é uma regra de conduta geral e abstracta. No contexto desta definição, o geral contrapõe-se ao individual e o abstracto ao concreto. Geral é o preceito que, por natureza, se dirige a uma generalidade mais ou menos ampla de destinatários, isto é, que não tem

destinatário ou destinatários determinados. Dizemos destinatário ou destinatários porque importa distinguir a generalidade da pluralidade. Um preceito pode ter uma pluralidade de destinatários e, no entanto, não ser geral. Assim acontece sempre que esses destinatários não são determinados por referência a uma certa categoria abstracta ou a uma função por eles exercida, mas tomando em consideração circunstâncias individualizadoras. Inversamente, o preceito pode, em certo momento, ter como destinatário apenas uma determinada pessoa e, no entanto, ser geral (ex, os preceitos constitucionais que se referem ao Presidente da República ou ao Primeiro Ministro ---» tais preceitos dirigem-se a uma categoria de pessoas (aos eventuais titulares do cargo) e não a uma entidade individual. Diz-se abstracto o preceito que disciplina ou regula um número indeterminado de casos, uma categoria mais ou menos ampla de situações, e não casos, situações ou hipóteses determinadas, concreta ou particularmente visadas. Uma lei não pode nunca ser individual e concreta, pois doutro modo violar-se-ia o princípio da igualdade perante a lei.

PÁGINAS 153 – 171

FONTES DE DIREITO E VIGÊNCIA DAS NORMAS Noção. O problema. A doutrina tradicional define fontes de direito como modos de formação ou de revelação do direito (objectivo). Enumeração e classificação das fontes de direito. Elenco tradicional:

- Lei; - Costume; - Jurisprudência; - Doutrina. Há que distinguir as fontes voluntárias (que pressupõem um acto explícito de criação normativa) das não voluntárias. Fontes voluntárias: lei, jurisprudência e a doutrina. Fontes não voluntárias: princípios fundamentais de direito e a doutrina. Art.º 1.º CC: haveria que distinguir entre as fontes imediatas (as leis e as normas corporativas) e as fontes mediatas (os assentos, os usos e a equidade) – ou seja, aquelas cuja força vinculante resulta, afinal, da lei que para elas remete. Art.º 1.º a 4.º CC ---» disposições sobre as Fontes de Direito. Art.º 3.º - Estabelece que “são juridicamente atendíveis quando a lei o determine” (como fontes mediatas de direito, portanto) os usos não contrários aos princípios da boa fé. A nossa lei não reconhece ao Costume o carácter de fonte imediata de Direito. A lei Lei em sentido material: declaração de uma ou mais normas jurídicas pela autoridade competente. Lei em sentido formal: Qualquer diploma emanado do órgão legislativo por excelência (entre nós a Assembleia da República). Costume

Fonte

de

Direito

não

voluntária;

prática

social

constante,

acompanhada do sentimento ou convicção da obrigatoriedade da norma que lhe corresponde. Dois elementos:
1) O corpus, traduzido na observância generalizada e uniforme,

com certa duração, de determinado padrão de conduta em que está implícita uma norma;
2) O animus, isto é, a convicção de se estar a obedecer a uma

regra geral e abstracta obrigatória, caucionada pela consciência jurídica da comunidade. Já referimos que o mesmo CC exclui o costume como fonte imediata de Direito, apenas admitindo que os usos tenham relevância jurídica quando a lei para eles remeta – ou seja, como fontes mediatas de Direito. No Direito Internacional Público, o costume (costume internacional) continua a ser uma importante fonte de Direito. Este costume internacional, por força do art.º 8.º, n.º1 CRP, vigora directamente na ordem jurídica interna portuguesa pelo simples facto de vigorar na ordem internacional (recepção automática). A jurisprudência Conjunto das decisões em que se exprime a orientação seguida pelos tribunais ao julgar os casos concretos que lhe são submetidos. Rigorosamente, a jurisprudência só deveria ser considerada como fonte de Direito nos países onde vigora a “regra do precedente”, como é o caso dos países da Common Law. Não assim na nossa ordem jurídica, em que as decisões dos tribunais só têm força vinculativa nos limites do “caso julgado”, mas as respectivas “ratio decidendi” não ficam a vincular, como se fossem normas gerais, outros tribunais para diferentes casos concretos análogos.

A doutrina Noção: Opiniões ou pareceres dos jurisconsultos em que estes desenvolvem, em bases científicas ou doutrinárias, as suas concepções sobre a interpretação ou integração do Direito. O parecer do jurisconsulto sobre a exacta solução de certos problemas jurídicos apenas dispõe daquela autoridade científica (força persuasiva dos argumentos) e de facto, mas nunca vincula o julgador. Princípios fundamentais de direito. São princípios transcendentes às decisões positivadoras do legislador; vinculam o próprio constituinte; são princípios que não podem ser derrogados sem perversão da própria ordem jurídica e do “sentimento jurídico” da comunidade, sem perda do fundamento de legitimidade e, portanto, da validade por parte das leis que os desrespeitem. Entre esses princípios está, desde logo, o princípio democrático que atribui o poder constituinte ao Povo e princípios materiais que impõem limites ao exercício desse poder, e bem assim, limites à competência das maiorias, em nome do respeito pelas minorias, ou seja, em último termo, em nome da “dignidade da pessoa humana” (art.º 1.º CRP), e consequentemente, em nome do respeito dos direitos e liberdades fundamentais. - Art.º 10.º, n.º3 CC Entrada em vigor das leis. Art.º 5.º CC n.º 2 – “entre a aplicação e a vigência da lei decorrerá o tempo que a própria lei fixar ou, na falta de fixação o que for determinado em legislação especial” [Lei n.º 74/98, de 11 Novembro]

O tempo que decorre entre a publicação e a vigência da lei chama-se vacatio legis. Destina-se a possibilitar o conhecimento da lei pelos seus destinatários. Termo da vigência da lei. Como modo de cessção da vigência da lei, o art.º 7.º apenas prevê a caducidade e a revogação. Caducidade stricto sensu dá-se por superveniência de um facto (previsto pela própria lei que se destina a vigência temporária) ou pelo desaparecimento, em termos definitivos, daquela realidade que a lei se destina a regular. Revogação – pressupõe a entrada em vigor de uma nova lei. A revogação pode ser expressa (quando consta de declaração feita na lei posterior “fica revogado”, ou tácita (quando resulta da incompatibilidade entre as disposições novas e as antigas, ou ainda quando a nova lei regula toda a matéria da lei anterior – substituição global, art.º 7.º, n.º2; porém, nos termos do art.º 7.º/3, a lei geral posterior não revoga a lei especial anterior, salvo se outra for a intenção inequívoca do legislador), total (ab-rogação) ou parcial (derrogação). Hierarquia das fontes e das normas Em caso de conflito, as normas de hierarquia superior prevalecem sobre as normas de hierarquia inferior. A este propósito, distinguem-se as leis constitucionais das leis ordinárias. Se as últimas contrariarem as primeiras ---» vício da inconstitucionalidade Entre as próprias normas constitucionais há hierarquia. Os princípios fundamentais do Direito, na medida em que são supraestaduais e supraconstitucionais, devem situar-se hierarquicamente acima da própria Constituição.

Quanto às leis ordinárias: 1.º - Leis da AR e Decretos-leis do Governo; 2.º - Decretos regulamentares e decretos (simples); 3.º - portarias e despachos normativos; 4.º - regulamentos locais. Conflitos de normas 3 tipos: - conflito de leis no tempo: situações de vida e os seus efeitos aparecem como reconduzíveis a hipóteses de normas diferentes que se sucedem no tempo; - conflito de leis no espaço: o mesmo facto ou situação concreta tem atinências com 2 ou mais ordenamentos jurídicos com esferas territoriais de aplicação diferentes; - conflito “internos” de normas: o mesmo facto concreto aparece abrangido pelas hipóteses legais de normas simultaneamente em vigor no mesmo ordenamento, mas cuja aplicação simultânea é impossível por implicar uma contradição. Contradição que pode ser lógica, ou teleológica. ---» Importante: o postulado da “unidade da ordem jurídica”.

PÁGINAS 173 – 205

INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEI

INTERPRETAÇÃO DA LEI A doutrina tradicional da interpretação das leis.

Noção Interpretar consiste em retirar de um texto um determinado sentido ou conteúdo de pensamento. Interpretação doutrinal e interpretação autêntica O órgão competente que cria uma lei (ex, a Assembleia da República) tem também a competência para a interpretar, modificar, suspender ou revogar. Quando o órgão que editou a lei a interpreta através de uma nova lei (lei interpretativa – art.º 13.º CC), estamos perante uma interpretação autêntica, que representa, afinal, uma manifestação da competência legislativa e tem, por isso, a força vinculante própria da lei. Elementos de interpretação (factores hermenêuticos) Tradicionalmente, são 2:
a) O elemento gramatical (o texto, a “letra da lei”) e b) O elemento lógico

(sendo este último subdividido em 3

elementos, o racional ou teleológico, o sistemático e o histórico). Elemento racional: consiste na razão de ser da lei, no fim visado pelo legislador ao elaborar a norma. Elemento sistemático: compreende a consideração das outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpetanda, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins. Compreende ainda o lugar sistemático que compete à norma interpretanda no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico.

Elemento

histórico:

compreende

todos

os

materiais

relacionados com a história do preceito (a história evolutiva do instituto, os textos legais que inspiraram o legislador na elaboração da lei, os trabalhos preparatórios…) Resultados da interpretação
a) Interpretação declarativa: o intérprete limita-se a eleger um

dos sentidos que o texto directa e claramente comporta, por ser esse aquele que corresponde ao pensamento legislativo.
b) Interpretação extensiva: o intérprete chega à conclusão que

a letra do texto fica aquém do espírito da lei, logo alarga o texto dando-lhe um alcance conforme ao pensamento legislativo.
c) Interpretação restritiva: o intérprete chega à conclusão de

que o legislador adoptou um texto que atraiçoa o seu pensamento, na medida em que diz mais do que aquilo que se pretendia dizer. Assim, o intérprete deve restringir o texto em termos de o tornar compatível com o pensamento legislativo, isto é, com a sua ratio.
d) Interpretação

revogatória ou ab-rogante: Sacrifício, em

obediência ao pensamento legislativo, parte duma fórmula normativa, ou até a totalidade da norma. Sucede quando a fórmula normativa é tão mal inspirada que nem sequer consegue aludir com uma clareza mínima às hipóteses que pretende abranger.
e) Interpretação enunciativa: o intérprete deduz de uma norma

um preceito que nela apenas está virtualmente contido, utilizando para tal certas inferências lógico-jurídicas que assentam nos seguintes tipos de argumentos: a lei que permite o mais, permite o menos; a lei que proíbe o menos, também proíbe o mais, argumento a contrario.

Posição do Código Art.º 9.º CC A interpretação não deve cingir-se à letra mas reconstituir a partir dela o “pensamento legislativo”. A letra (o enunciado linguístico) é, assim, o ponto de partida, sendo também um limite, nos termos do n.º2, do referido “que artigo: tenha não na pode letra ser da considerado lei um como de compreendido entre os sentidos possíveis da lei aquele pensamento legislativo não mínimo correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”. A letra da lei também serve para dar um mais forte apoio àquela das interpretações possíveis que melhor condiga com o significado natural e correcto das expressões utilizadas. Art.º 9.º, n.º3 2 presunções: 1) presume-se que o legislador

“soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”; 2) “o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas”. Art.º 9.º, n.º1 refere mais 3 elementos de interpretação: a

“unidade do sistema jurídico”, “as circunstâncias em que a lei foi elaborada” e as “condições específicas do tempo em que é aplicada”.

INTEGRAÇÃO DA LEI Introdução: distinção entre interpretação e integração da lei Integração da lei: aplica-se a norma mesmo a situações que já nem sequer são abrangíveis no seu “espírito”. Proibição da decisão de “non liquet” (obrigação de julgar). Perante os “casos omissos”, perante situações que não caibam em qualquer previsão legal, de acordo com o art.º 8.º CC, “o tribunal

não pode abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade da lei ou alegando dúvida insanável acerca dos factos em litígio”. Noção e espécies de lacunas. Lacuna jurídica = incompletude contrária ao plano do Direito vigente; existirá uma lacuna quando a lei (dentro dos limites de uma interpretação ainda possível) e o direito consuetudinário não contêm uma regulamentação exigida ou postulada pela ordem jurídica global.

Espécies de lacunas Lacunas da lei ou lacunas de regulamentação – correspondem à camada das normas e à camada da teleologia imanente ás normas de Direito positivo; Lacunas do Direito – correspondem à camada dos princípios e valores jurídicos gerais. O recurso à analogia: art.º 10.º, n.º 1 e 2 Nos termos do art.º 10.º, n.º 1 do CC, o julgador deverá aplicar por analogia aos casos omissos as normas que directamente contemplem casos análogos – e só na hipótese de não encontrar no sistema uma norma aplicável a casos análogos é que deverá proceder de acordo com o n.º 3 do mesmo artigo. Dois casos dizem-se análogos quando neles se verifique um conflito de interesses paralelo ou semelhante – de modo a que o critério valorativo adoptado pelo legislador para compor esse conflito de interesses num dos casos seja por igual ou maioria de razão aplicável ao outro (art.º 10.º, n.º 2). O recurso à analogia é o primeiro meio de preenchimento das lacunas.

Função do recurso a uma norma “ad hoc” elaborada pelo julgador dentro do espírito do sistema: art.º 10.º, n.º3 Na falta de caso análogo, diz o art.º 10.º, n.º3, “a situação é resolvida segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema”. Esta norma (uma regra geral e abstracta) será uma simples norma “ad hoc”, apenas para o caso sub judice, sem que de modo algum adquira carácter vinculante para futuros casos ou para outros julgadores.

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