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Elemento Volitivo: O dolo da factualidade típica exige, além do conhecimento dos elementos ou circunstâncias do tipo legal, a vontade do agente de realizar o facto típico, i.e., pressupõe o elemento volitivo do dolo. O dolo do tipo não se basta, portanto, com o conhecimento das circunstâncias de facto, mas exige a verificação no facto de uma vontade dirigida à sua realização. É este elemento volitivo ou intencional que distingue o dolo da negligência Em função das diferentes atitudes psicológico-volitivas do agente relativamente ao facto típico, distinguem-se três espécies de dolo, definidas no art. 14º:

Dolo directo (nº1)/ ou imediato: a realização do facto típico é o fim, é o objectivo imediato da acção do agente, quer seja o único (ex: A furta um quadro a B), quer seja um meio para realizar um outro crime (ex: A mata o segurança de B para poder assaltar a casa deste). Ou seja, existe dolo directo quer a acção típica constitua o fim do agente quer consista num meio, num pressuposto da prossecução do seu objectivo (mesmo que este seja lícito). A finalidade primária ou principal da conduta do agente é o preenchimento do tipo, é a prática do crime. A vontade de realizar o tipo objectivo de ilícito é claramente manifestada, falando-se aqui de dolo directo intencional ou de 1º grau. As motivações são irrelevantes (podem relevar apenas em sede de culpa).

Dolo necessário (nº2)/ ou de 2º grau: a realização do facto típico não é o objectivo imediato da conduta nem um pressuposto ou meio intermédio para o agente alcançar a sua finalidade, mas este sabe que tal resultado é uma consequência inevitável, certa, ou quase certa, da sua conduta. (ex: A coloca uma bomba no carro de B, a fim de o matar, mesmo sabendo que assim matará também C, o motorista). Neste caso, a morte de B será imputada ao agente a título de dolo directo intencional ou de 1º grau e a morte de C a título de dolo necessário ou de 2º grau. O agente tem um objectivo ou finalidade, que pode até ser lícito, mas a prática do crime é uma consequência inevitável da sua actuação, constituindo um efeito lateral ou secundário da conduta do agente. A conduta do agente é igualmente censurável porque este prevê o preenchimento do tipo como inevitável face à sua conduta, mas pratica o facto, pelo que o dolo necessário acaba por ter a mesma intensidade do dolo directo, merecendo igual grau de censura.

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Dolo eventual (nº3)/ dolo condicional: o agente representa como possível a realização do facto típico e conforma-se com o risco de a sua conduta vir, efectivamente, a realizar tal facto. O crime é um efeito lateral da conduta, embora não seja uma consequência inevitável, havendo uma menor probabilidade da sua verificação do que no dolo necessário.

A distinção entre dolo directo e eventual é essencial, na medida em que existem casos na lei em que o facto só é punível a título de dolo directo e não já de dolo eventual. No plano intelectual ou da representação, há coincidência entre o dolo eventual (art. 14º/3) e a negligência consciente (art.15º/a)), já que em ambos os casos, o agente representa a possibilidade de a conduta realizar o facto típico, o tipo objectivo de ilícito, mas actua com convicção de que tal não ocorrerá. O agente é optimista. Negligência consciente e dolo eventual têm em comum o elemento intelectual, i.e., em ambos os casos o agente representa como possível a realização do tipo de ilícito, prosseguindo a sua conduta um objectivo diverso. A única diferença está na atitude psicológico-volitiva do agente face a essa representação, sendo apenas no plano volitivo que as duas figuras se distinguem. A distinção é importante por várias razões: • • • A negligência não é, em geral, punível (art. 13º); Mesmo que o facto seja punível quer a título de dolo quer de negligência, a opção por um ou outro representará penas substancialmente diferentes, quanto à gravidade; O prazo de prescrição do procedimento criminal é, quase sempre, maior num crime doloso do que num crime negligente, dada a maior gravidade da pena aplicável. Foram várias as teorias que propuseram critérios de distinção destas 2 figuras: o dolo eventual e a negligência consciente. Entendendo a culpa dolosa como atitude ético-pessoal de oposição ou indiferença perante o bem jurídico-penal, são de rejeitar as teorias da probabilidade, da aceitação, da fórmula hipotética de Frank, acolhendo como a mais razoável a teoria da conformação com o risco (art. 14º/3). A punição a título de dolo eventual implica que o agente, representando a possibilidade de a sua conduta realizar um facto descrito num tipo legal, aceite correr esse risco. Se o facto típico se vier a realizar, existe uma conexão psicológico-volitiva entre o agente e o facto, podendo punir-se aquele a título de dolo.

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Mesmo que o agente não desejasse a realização do facto, ele conformou-se com o risco, sobrepondo a sua vontade de praticar a conduta perigosa à sua vontade de que o perigo não se concretizasse e o facto típico não se realizasse. O agente é punido a título de dolo eventual porque praticou uma acção que sabia que podia produzir um resultado jurídico-penalmente desvalioso, revelando assim uma atitude psicológicovolitiva de indiferença perante o resultado que se venha a produzir. Teorias da probabilidade/ ou verosimilhança: Segundo estas teorias, de sustentação minoritária, para a afirmação do dolo do tipo exige-se que a realização do facto típico assuma a forma de probabilidade e não de mera possibilidade. Exige-se para a afirmação do dolo eventual uma representação qualificada relativamente à negligência consciente. A negligência consciente e o dolo eventual distinguir-se-iam, segundo estas teorias, com base no elemento intelectual, com base nos diferentes graus de probabilidade de verificação do crime como consequência da conduta. No entanto, esta solução traz dificuldades: • Em determinar o grau de probabilidade exigido para a afirmação do dolo do tipo, deixando-se uma grande margem de arbítrio ao juiz na avaliação da certeza que deve conduzir ao dolo eventual e da insuficiência que deve levar à mera negligência; • Remeter para a mera negligência as situações em que o agente quer a todo o custo realizar o facto, apesar da improbabilidade da sua verificação (ex: A quer firmemente matar B, apontando uma arma na sua direcção, apesar de considerar que, dada a distância e a sua má pontaria dificilmente conseguirá atingi-lo). Teorias da aceitação: Estas teorias procuram distinguir as situações em que o agente, apesar da verificação da realização típica como possível, aceitou intimamente a sua verificação ou revelou indiferença perante essa possibilidade (dolo eventual), das situações em que o agente, repudiou intimamente essa possibilidade, esperando que ela não se verificasse (negligência consciente). Teorias da conformação: É esta a concepção hoje dominante e presente no art. 14º/3. Esta concepção assenta na ideia de que o dolo do tipo implica mais do que o conhecimento do perigo da realização típica. O agente pode, ainda que de forma leviana, acreditar, confiar que o preenchimento do tipo não se verificará, agindo com negligência consciente, violando apenas um dever de cuidado face ao bem jurídico-penal.

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revelando uma atitude de contrariedade perante a norma jurídico-penal. sendo totalmente indiferente ao bem jurídico ameaçado. e em que só se afirmava o dolo eventual quando o agente actuasse não confiando em que o resultado não se produziria. Eduardo Correia distinguia três situações essenciais: • O agente conforma-se com o resultado. Frank Reinhard propõe o recurso a uma ficção. o agente não teria actuado. punido a título de dolo eventual. • • O agente não se conforma com o resultado. Se se concluísse que o agente teria actuado de igual forma. que constituía uma correcção à teoria da conformação. sendo punido por dolo eventual. Eduardo Correia propôs uma teoria da dupla negativa. pelo que seria alvo de maior censura. O Prof. não obstante isso. não obstante o risco. A teoria da fórmula hipotética de Frank surgiu para tentar responder a estas situações de indiferença. conformando-se com a sua verificação. que permita aferir qual teria sido a atitude do agente se tivesse representado o resultado criminoso como consequência inevitável da sua conduta e não como meramente eventual. não sendo relevante o facto de o agente considerar indesejável a realização do facto típico. nesse caso. em que o agente não toma qualquer posição face ao facto criminoso. apesar de configurar como possível a produção de um resultado desvalioso. 4 . não omitiu a conduta perigosa. Podem surgir algumas dificuldades nos casos em que o agente não pensou no risco. revelando uma atitude de indiferença perante o DP. pelo que decide praticar a acção. considerava-se que tinha agido com dolo eventual. revela uma atitude contra a norma jurídica de comportamento. o agente age com dolo eventual quando representa o resultado como possível. confiando que ele se irá produzir. Se. o que indicia que o agente está intimamente disposto a arcar com o seu desvalor. Esta decisão de levar a acção a cabo. pelo que não é possível avaliar se estamos perante uma atitude de contrariedade face ao bem jurídico-penal ou de mero descuido.Direito Penal FDUP Para a teoria da conformação. O que deve relevar na conformação é que o agente considere sério o risco de possível lesão do bem jurídico-penal e. o prof. se concluísse que. e será punido a título de negligência consciente. considerava que tinha agido com mera negligência consciente. não o tomou a sério e nem sequer o levou em linha de conta. não confia que ele se produzirá. mesmo tendo representado o resultado como inevitável. O agente não toma qualquer posição face à produção do resultado. Neste sentido. uma resignação perante as possíveis consequências. por outro lado.

da segurança e certeza jurídicas. uma punição de personalidades e não de comportamentos.exige-se a intenção de enriquecer. para além do dolo. 217º -burla. O tipo pode exigir. ainda mais prementes no DP. a distinção entre dolo eventual e negligência consciente não é clara e nem sempre justifica as diferenças significativas das molduras penais aplicáveis a um e outro caso. mas apenas ao nível do tipo da culpa. 203º. nesta medida. sobrepõe de forma clara a satisfação do seu interesse ao desvalor do ilícito e opta pelo risco sério contido na conduta e. por força dos prs. Tal basta para que o tipo subjectivo de ilícito deva ser qualificado como doloso.furto. a distinção entre dolo eventual e negligência consciente não se fazia ao nível do tipo subjectivo de ilícito (onde as duas figuras se sobreporiam). O agente que revela absoluta indiferença pela violação do bem jurídico. Em conclusão. a questão da “culpa dolosa” só pode suscitar-se se previamente se tiver podido comprovar a verificação de um ilícito doloso e. do dolo do tipo.Direito Penal FDUP Esta análise (prognose póstuma) seria feita com base nos antecedentes do agente.exige-se intenção de apropriação de coisa alheia). que pressuporiam a categoria da culpa. e não da ilicitude. Outros elementos subjectivos do tipo para além do dolo: O núcleo do tipo subjectivo é o dolo. e noutros elementos relevantes trazidos ao processo. apesar da representação da consequência como possível. independentemente de considerações do concreto agente. No entanto. nestes casos. No entanto. Durante muito tempo considerou-se que. A subjectividade do agente só pode ser considerada quando expressa em factos exteriores. prevendo um DP do autor. (exs: arts. conforma-se com a realização do tipo objectivo. Estes elementos influem ainda no desvalor objectivo do acto. Tipos justificadores (causas de justificação ou de exclusão da ilicitude): Complementaridade funcional e diversidade estrutural: 5 . então. na sua personalidade. especiais intenções ou motivações do agente. portanto. onde o tipo doloso se caracteriza pela total indiferença perante o bem jurídico violado. tal teoria violava o DP do facto. mas existem outros elementos que têm que se verificar em certos tipos legais de crime para que esteja preenchido o tipo. uma certa habitualidade do comportamento. uma atitude interior do agente.

da legalidade. aplicando-se a cada tipo de crime. enquanto os segundos são. ilícita. Um acção típica. o qual constitui uma garantia contra intervenções arbitrárias do poder punitivo do Estado. as causas justificativas. De outro modo. não se referindo. em pr. ao pr. não estão sujeitas. a um bem jurídico determinado. apesar de preencher formalmente o tipo. enquanto os tipos justificadores seguem uma via definitiva de exclusão da ilicitude. será. 6 . concreta e individualizadora. do ponto de vista estrutural. antes valem para uma generalidade de situações independentes da concreta conformação do tipo incriminador em análise. essa acção pode ter sido praticada num contexto fáctico a que a lei atribua uma eficácia justificativa da acção típica.. descrita num tipo de crime. já que os primeiros se prendem com uma modelação e revelação dos bens jurídicos protegidos. não estão sujeitas à proibição da analogia. nos seus planos de determinibilidade e proibição da analogia. ilícita.e.Direito Penal FDUP A determinação. eme concreto. Assim. de forma posistiva.. da legalidade. nem às suas consequências. funcionaria contra a própria teleologia do tipo justificador. Os tipos incriminadores fazem essa determinação por uma via provisória de fundamentação da ilicitude. também. estabelecendo-se entre eles essa relação de complementaridade funcional. as causas de justificação ou de exclusão da ilicitude.. em pr. Assim. não têm de ser certas e determinadas como se exige para os tipos incriminadores. No entanto. No entanto. os tipos incriminadores e justificadores distinguem-se. i. Neste sentido se fala numa relação de complementaridade material e funcional entre o tipo legal e as causas de justificação na formulação do juízo definitivo de ilicitude sobre um facto concreto. gerais e abstractos. à máxima “nullum crimen sine lege”. da ilicitude de uma conduta depende sempre da ponderação cumulativa dos tipos incriminadores e justificadores. Os tipos incriminadores e justificadores completam-se na determinação da ilicitude de uma concreta acção. os tipos justificadores funcionam como contra-tipos. na valoração de uma concreta acção como lícita ou ilícita. por natureza. ao contrário do tipo incriminador.. que concorrem para a valoração de uma conduta como lícita ou ilícta. em pr. O juízo de ilicitude sobre um facto concreto é o resultado da verificação do tipo legal (tipo de ilícito ou tipo incriminador) e da inexistência de uma causa de justificação (causa de exclusão da ilicitude ou tipo justificador). neste caso. indiciada pela subsunção da acção concreta a um tipo incriminador. o pr. não sendo. No que respeita ao pr. actuam de forma negativa.

entendido tradicionalmente num sentido positivo. Tentativas de sistematização das causas de justificação: Desde há muito que a doutrina tem procurado reconduzir as diversas causas de justificação a um só pr. una. a doutrina considerou o pr. da unidade da ordem jurídica: As causas de justificação podem provir de toda a ordem jurídica e constarem de um qualquer ramo de Dto. nesta concepção. mas sim meramente exemplificativa.. 31º). Assim. ao mesmo tempo.. o que se deve à própria natureza subsidiária do DP. (art.. considere lícito (31º/1). mas não diferentes valorações. apesar de poder haver diferentes regulamentações. mais recentemente. No entanto.Direito Penal FDUP não se impede a utilização de causas supra legais de exclusão de ilicitude. A ilicitude é. ou seja. ela não pode constituir um ilícito penal. um preceito jurídicopenal. é lícita face a toda a ordem jurídica. civil. da unidade jurídica. e uma vez qualificada como lícita perante um ramo do Dto. Segundo o pr. a um denominador comum. ou a existência de ilicitudes distintas. segundo a qual a ordem jurídico-penal não pode considerar ilícito um comportamento que outro ramo do Dto. nem estão sujeitas ao pr. Assim. da irretroactividade da lei penal. está excluída sem mais a possibilidade de. foram propostas as teorias monistas do fim justo e a do maior benefício do que o dano ou prejuízo. ou seja. se uma acção é considerada lícita pelo Dto. decorrente da especificidade das suas sanções. Aqui se levanta a questão de unidade de ilicitude vs ilicitude penal específica. a considerar anti-jurídica ou punível” (Merkel). Neste sentido. da unidade jurídica numa perspectiva negativa. do pr. 7 . No âmbito do DP têm aplicação não só os tipos justificadores do CP mas outros que se encontrem consagrados noutros ramos do Dto. Causas de justificação e pr. os tipos justificadores consagrados no CP não são de enumeração taxativa. Neste sentido. a existência de uma ilicitude una para todos os ramos do Dto. afirma-se a especificidade do ilícito penal. uma acção lícita perante um qualquer ordenamento jurídico não pode constituir um ilícito jurídico-penal. administrativo ou outro. “quando uma conduta for imposta ou considerada autorizada ou permitida por uma disposição de Dto. da intervenção mínima ou de “ultima ratio” do Dto. Penal.

apesar de entendido de forma diversa. da livre disposição dos bens pelo seu titular. em causa a liberdade de disposição sobre ele. FD considera que também estamos aqui perante o pr. Para a teoria do fim (Liszt). O pr. também no consentimento. Estas teorias monistas não podiam ser aceites. mas sim da resolução de um conflito entre o interesse lesado pelo acto consentido e o interesse da autonomia individual ou auto-determinação pessoal de quem dá o consentimento. que correspondia à própria finalidade do DP. da ponderação de interesses. estaria justificada a conduta que se apresentasse como o meio adequado (correcto) para alcançar um fim reconhecido pelo legislador como justificado (correcto). lesão essa que foi consentida pelo titular do interesse. ao consentir na lesão. é. porque vazias de qualquer conteúdo normativojurídico. para o Prof. Este pr. O pr. pois. reconhece-se hoje que. que contrariava o pendor ético-social que deve presidir ao DP. 8 . Nesta situação. FD. maiores benefícios (culturais ou ideais) do que danos. não podendo funcionar como critério da decisão justificadora de um concreto facto típico. não se põe o problema da ausência de interesse. O Prof. do interesse preponderante seria o fundamento da generalidade das causas de justificação. prevalecendo este último. de uma forma geral. excepto quando estejam em causa bens jurídicos muito valiosos (maxime a vida). esta teoria também não é aceitável. segundo uma ideia de ponderação de interesses. já que nesta situação se considerava não haver interesse a proteger. da carência de interesse e do interesse preponderante. num sentido utilitarista. em nome do pr. ou seja. não serve de critério porque não indica aquilo que se pretende. que permitem considerar um interesse mais importante do que outro. prevalecerá o interesse da autonomia da vontade sobre o interesse lesado pelo acto de 3ª pessoa. estabelecida entre os interesses públicos da punição da justiça penal e a liberdade do titular do bem jurídico de dispor dos seus bens. uma vez que se considerava que o ofendido prescindia da tutela penal. Do que se trata é de uma harmonização entre o interesse colectivo (justiça penal) e o interesse individual. Quanto ao interesse preponderante. também ele. Nestes casos. Quanto à carência de interesse. da carência do interesse estaria na base do consentimento. para a comunidade. qual o interesse preponderante no conflito. é lícita a conduta que represente. Mezger propôs uma teoria dualista. Para a teoria do maior benefício que dano (Sauer). o DP recua e limita a sua esfera de intervenção. as causas de exclusão da ilicitude.Direito Penal FDUP Estas teorias monistas pretendiam reconduzir a um único pr. No entanto. quais os critérios ou prs. Ao conceder relevância ao consentimento do lesado. pelo que opera também uma ponderação de interesses. vazio de conteúdo normativo. o DP dá ao titular do dto.

O tipo justificador é constituído por uma vertente objectiva e outra subjectiva. ou seja. quem actua na ignorância de um contexto justificativo. ou seja. No entanto.elemento subjectivo comum a todos os tipos justificadores.Direito Penal FDUP A heterogeneidade das situações de conflito de interesses ou bens jurídicos e dos prs. considerando apenas a não verificação do desvalor de resultado. a existência de elementos subjectivos deve ser essencial para a exclusão da ilicitude. não afastaria o efeito justificativo. manifestando o dolo em acções executivas concretas. na dependência de alguns elementos subjectivos. Encontra-se hoje doutrinalmente afastada a ideia de que os tipos justificadores operariam em pura objectividade. O tipo subjectivo consiste no conhecimento por parte do agente de que está a actuar num contexto justificativo. quando não se verifique nem o desvalor de resultado nem o desvalor de acção. Elementos subjectivos dos tipos justificadores: Há muito que se discute na doutrina a questão de saber se o efeito justificativo de uma determinada situação deve ficar ou não na dependência de o agente ter actuado com uma certa direcção de vontade. actua com dolo. uma conduta só pode ser considerada conforme ao Dto. Existem outros elementos subjectivos. negava-se a necessidade de o agente conhecer que estava a actuar ao abrigo de uma causa de justificação. com conhecimento e vontade de cometer um crime. independentemente de quaisquer elementos subjectivos. num estado de ânimo ou de conhecimento. Em conclusão. 9 . Esta concepção partia do ilícito objectivo. O tipo objectivo consiste na situação exterior justificante: são os elementos que caracterizam cada tipo justificador em concreto e os distingue dos demais. A hipótese de o agente ignorar o estado de coisas que constituía o elemento objectivo justificante. Quem desconhece a situação objectiva que conduz à justificação age com um desvalor em tudo igual ao de quem pratica um facto típico relativamente ao qual não haja qualquer causa justificativa. que fundamentam as diferentes causas de justificação demonstra a impossibilidade de redução sistemática das diferentes causas de justificação a um denominador comum. específicos de cada causa de justificação (ex: animus defendendi na legítima defesa). Assim.

A aplicação é feita por analogia. O regime da tentativa caracteriza-se fundamentalmente pela aplicação da pena aplicável ao crime consumado especialmente atenuada (23º/2).e. deve ter-se em atenção o facto de que a tentativa só é punível quando “ao crime consumado respectivo corresponder pena superior a 3 anos de prisão” (art. contrariamente à tentativa. a punição do agente que pratica o facto típico. 10 . então. sem conhecimento da causa justificadora? Se falta o elemento subjectivo do tipo justificador não se pode considerar o facto integralmente justificado. há produção de um resultado desvalioso. Esta solução deve ser alargada às demais causas justificativas. O nosso CP. sendo favorável ao agente) do regime da tentativa aos casos em que faltam elementos subjectivos da justificação.. sob a forma consumada.. em que se verifica o desvalor de acção. exigir um grau subjectivo mais denso. i. i.. porque se verifica o elemento objectivo do tipo justificador. no seu art. contrariamente à tentativa. e apesar de se verificar um desvalor de acção em tudo equivalente ao facto em que não intervém qualquer causa de justificação.Direito Penal FDUP O conhecimento pelo agente dos elementos do tipo justificador. análoga (não igual) à tentativa. já que. A propósito de cada uma das causas de justificação pode a lei fazer exigências subjectivas adicionais. não directamente. Contudo. o mínimo denominador comum de toda a causa justificativa. mas falta o desvalor de resultado. No entanto.e. o conhecimento e vontade do agente de realizar uma acção conforme ao Dto.os limites da justificação. Como se fará. pelo que se podia concluir que se realizou integralmente o tipo de ilícito. portanto.. a verdade é que não se produz aqui o desvalor de resultado. já que o agente realizou o tipo incriminador. então. Deve optar-se. 38º/4 prevê que o desconhecimento pelo agente do consentimento do lesado implica a aplicação àquele da pena correspondente à tentativa. em que o agente desconhece que está a actuar ao abrigo de uma causa de exclusão da ilicitude. i. A situação é. em que não está preenchido o tipo subjectivo do tipo justificador. constitui a exigência subjectiva mínima indispensável à exclusão da ilicitude.não restringe. temos nestes casos a integral realização do tipo de ilícito.e. 23º/1). Neste caso. pela aplicação por analogia (permitida porque alarga. esta não é a solução mais adequada e mais justa. sem possuir o elemento subjectivo necessário ao preenchimento do tipo justificador. o acto continua a ser ilícito e terá de ser punido. uma vez que. Mas como? Poder-se-ia optar pela punição a título de consumação.

e não no plano da ilicitude. Teoria da culpa: 11 . mas. ou os casos em que erra sobre o âmbito ou limites de uma causa de justificação que existe efectivamente. se o contexto situacional. os casos em que o agente não incorre em erro relativo ao substracto material (aos pressupostos) mas supõe falsamente a existência na ordem jurídica de uma causa de justificação que ela não reconhece. Tal como afirma Roxin: “o dolo do ilícito é excluído tanto pela falta de conhecimento dos elementos do tipo legal como pela suposição errónea dos pressupostos da justificação”. subjectivamente. só podendo imputar-se ao agente um ilícito negligente. Estes são casos de erro de valoração e não erro de conhecimento ou erro intelectual. Esta designação prende-se com o facto de. objectivamente. excluiria a ilicitude do facto. a existir. pelo que o erro sobre pressupostos de uma causa de justificação não pode deixar de se considerar como um erro que exclui o dolo e só pode ser punível (se o for) a título de negligência. a par do conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo de ilícito. exclui o dolo”.Direito Penal FDUP Erro sobre os pressupostos de uma causa objectiva de justificação: A doutrina qualifica como justificação putativa ou erro sobre os elementos do tipo justificador as situações em que não se verificam. pelo que são tratados no âmbito da culpa. i.. o facto estaria justificado. então ficaria excluído o dolo do tipo de ilícito praticado. A questão que aqui se levanta é a de saber se. excluir o dolo relativamente ao tipo de ilícito praticado. se a situação objectiva representada erroneamente pelo agente excluísse a ilicitude. em que o agente pratica o facto típico. pelo qual poderá este ser punido.16º/3). ficando apenas a possibilidade de um ilícito negligente. correspondesse à representação feita pelo agente. Da complementaridade material e funcional entre o tipo legal e as causas de justificação decorre que o erro sobre os elementos objectivos de uma causa de justificação deve ter o mesmo efeito que o erro sobre os elementos do tipo legal. deve o agente ser punido a título de dolo ou só de negligência. o agente supõe erroneamente que eles se verificam. no entanto. os elementos justificadores exigidos. Nestas situações não se incluem. Isto significa que. 16º/2 dá a solução: “o erro sobre um estado de coisas que.e. excluiria a ilicitude do facto. Teoria do dolo: Afirma que a consciência do ilícito é elemento do dolo. desde que tenha agido com negligência e o ilícito seja punível a esse título (art. se existisse. O art. em caso de errónea aceitação de um estado de coisas que.

mediante uma cuidadosa comprovação da situação justificadora. o agente tem a sua consciência ética correctamente orientada. Limitada ou mitigada. ao erro sobre a factualidade típica. Em caso de comparticipação. em todas as suas exigências objectivas e subjectivas. 16º/3 prevê a punição a título de negligência. 12 .o dolo não integra a consciência do ilícito mas. Em nenhum dos casos. vertida no art. podendo apenas relevar no plano da culpa.Direito Penal FDUP Estrita. do ponto de vista da responsabilidade. nem qualquer outro direito de intervenção. 32º CP: “constitui legítima defesa o facto praticado como meio necessário para repelir a agressão actual e ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro”. tem o conhecimento indispensável a uma adequada avaliação da ilicitude. constitui um facto lícito. o erro sobre os pressupostos de uma causa de justificação ou conforma um erro sobre elementos do tipo objectivo de ilícito ou deve ser equiparado.exclusão do dolo-.o dolo é o conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo de ilícito pelo que o erro sobre pressupostos de uma causa justificativa não pode excluir o dolo. Efeito das causas de justificação: Uma acção relativamente à qual se verifique uma causa de justificação. em termos de consequência jurídica. O art. A situação de quem erra sobre os pressupostos de um tipo justificador é materialmente idêntica à de quem erra sobre os elementos do tipo incriminador. já que é possível a reacção em legítima defesa contra quem actue ao abrigo de uma causa de exclusão da ilicitude. Legítima defesa Fundamento: Art. a exclusão da ilicitude comunica-se a todos os intervenientes. contra o qual não é admissível legítima defesa (porque a agressão não é ilícita). Ao agente que actua ao abrigo de uma causa de justificação não pode ser aplicada uma medida de segurança. A doutrina correcta é a teoria limitada da culpa. quando o agente podia ter evitado o erro. Neste plano dos efeitos se distinguem as causas de justificação das causas de exclusão da ilicitude. os efeitos não se comunicam aos comparticipantes e é possível a aplicação de uma medida de segurança a um inimputável que actuou em situação de inexigibilidade. 16º/2.

na esfera da liberdade pessoal do agredido. um direito de auto-tutela. recusando-se qualquer comparação entre os bens. e não exige uma ponderação dos interesses em presença. ilícita. Por outro lado. 32º. segundo Berner. tanto mais quanto a ameaça resulta de um comportamento ilícito de outrem. A legítima defesa encontra o seu fundamento na prevalência do justo sobre o injusto. a necessidade de defesa da ordem jurídica. À defesa do bem jurídico acresce o propósito da preservação do Dto. a necessidade de protecção dos bens jurídicos individuais ameaçados pela agressão. Assim. a defesa continua a ser legítima. podem reconhecer-se dois fundamentos da força justificativa da legítima defesa. podendo sacrificar-se um bem superior àquele que se pretende salvaguardar. 13 . sem necessidade de proporcionalidade entre os bens em causa. a interesses juridicamente protegidos. a legítima defesa pressupõe uma agressão: • • • actual . ainda quando o interesse defendido seja de menor valor do que o interesse lesado pela defesa. na esfera do qual se reflecte a reacção. o facto de o Direito não dever nunca ceder perante o ilícito. através da qual se justificará que se sacrifiquem bens jurídicos de valor superior aos postos em causa pela agressão. Por um lado. qualquer ponderação entre o bem atacado e o bem posto em causa pela reacção.Direito Penal FDUP O fundamento justificador da legítima defesa foi considerado durante muito tempo. Requisitos da conduta do agressor: Como prevê o art. podendo sacrificar-se um bem maior para defesa de um bem menor. Esta concepção absoluta é actualmente alvo de limitações ético-sociais. na medida em que se faz à custa do próprio agressor. dado que o interesse defendido é aquele que prepondera no conflito. Apesar do monopólio estadual do “ius punendi”. a legítima defesa concede. pelo que a reacção do agente visava não só defender os seus interesses agredidos mas também o interesse da comunidade na integridade do direito objectivo. A legítima defesa distingue-se do estado de necessidade. A estes dois fundamentos subjaz uma ideia de preservação do Dto. na pessoa do agredido. excepcionalmente. na reafirmação da justiça na reacção. De acordo com a doutrina dominante.

sobre os quais impende um dever de suportar aquela conduta e impede uma reacção em legítima defesa. de intervenção na esfera de terceiros. as actuações de animais e os perigos provocados por coisas inanimadas. perigo. em estado de necessidade. mas não estaremos no âmbito da legítima defesa. Assim. os quais não são objecto de comandos jurídicos. Só há legítima defesa contra agressões ilícitas. no entanto. Excluem-se. A agressão pode consistir num comportamento activo ou omissivo. de constituir um ilícito penal. 14 . já que a qualificação de uma acção com penalmente ilícita depende não só da importância do bem atingido mas também da necessidade da intervenção penal. da ausência de alternativas menos gravosas. havendo aqui lugar a legítima defesa.Direito Penal FDUP • do agente ou de terceiro. da indispensabilidade ou da intervenção mínima do DP. não tendo de ser especificamente penal. a agressão tem que ter a componente da voluntariedade. Diferentes são as situações em que animais ou coisas inanimadas sejam utilizados como instrumento de agressão de uma pessoa. acção directa). b) ilicitude: é o pressuposto da ilicitude que distingue a legítima defesa das restantes causas de exclusão de ilicitude e que permite compreender que não haja aqui ponderação entre os bens em causa. podendo ser sacrificados bens superiores aos ameaçados pela agressão. A agressão não tem. excluindo-se os actos reflexos. a um bem juridicamente protegido. a ilicitude da agressão afere-se à luz da totalidade da ordem jurídica. Tal não significa que não possa haver direito a defesa contra ameaças provenientes de animais ou coisas inanimadas. Para além de um comportamento humano. a) agressão: Deve entender-se agressão como uma ameaça. derivados de um comportamento humano. podendo ser apenas um ilícito contraordenacional ou civil. portanto. A quem actua ao abrigo de uma causa de justificação é concedido um verdadeiro dto. segundo um pr. sob sonambulismo ou vis absoluta. Contra uma agressão “justificada” não há legítima defesa ( não há legítima defesa contra agressão em legítima defesa. que se refira à violação de um dever jurídico.

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Não são, contudo, ilícitas para este efeito as agressões para as quais a lei preveja procedimentos especiais. Tendo em conta os fundamentos da legítima defesa, exige-se que a acção seja susceptível de lesar um determinado bem jurídico, causando um desvalor de resultado, mas também, que a acção seja em si mesma desvaliosa, i.e., que exista um desvalor de acção. Assim, face a uma tentativa impossível por inidoneidade do meio ou por inexistência do objecto (23º/3), mesmo que tal impossibilidade não seja manifesta para a generalidade das pessoas, não há lugar a legítima defesa quando, para o hipotético agredido, é certo que a tentativa de agressão não chagará a produzir qualquer resultado danoso. Segundo a doutrina dominante, existe legítima defesa contra agressões ilícitas dolosas e meramente negligentes, já que o art. 32º não faz qualquer restrição, e essa restrição traria grande grau de incerteza e insegurança, uma vez que, na maioria das situações, o agredido tem dificuldade em saber se a agressão é dolosa ou negligente. De facto, também face a agressões negligentes a legítima defesa cumpre a sua função de prevalência do Direito perante o ilícito na pessoa do agredido, já que também neste tipo de agressões se verificam as exigências da prevenção geral. Existe, portanto, legítima defesa contra agressões em que o agressor aja sem culpa, por inimputabilidade, por existência de uma causa de exclusão da culpa ou por erro não censurável sobre a ilicitude. Interpretar de outro modo o art. 32º, entendendo “acção ilícita” como “acção ilícita e culposa” seria admitir uma interpretação contra legem, fortemente restritiva. c) actualidade: Só há legítima defesa contra agressões actuais. Uma agressão é actual quando é iminente, quando já se iniciou ou quando ainda persiste (não já quando tenha cessado). A agressão é iminente quando o bem jurídico se encontra já imediatamente ameaçado (ex: considera-se legítima defesa o tiro disparado por A sobre B, quando este levava a mão ao bolso para retirar um revólver para atingir A) Alguns autores resolvem a questão com recurso ao regime da tentativa e dos actos de execução do art. 22º. A definição contida na alínea c do nº 2 deste art.22, faz uma delimitação dos actos aplicável à legítima defesa para estabelecer o momento a partir do qual a agressão se deve considerar iminente e, portanto, actual. Assim, a agressão é iminente quando entra na fase da execução.

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Para o Prof. FD, esta não é a solução correcta, valendo este critério apenas tendencialmente, já que existem agressões que não se dirigem a bens penais, e o regime da tentativa é diferente do da legítima defesa, sendo mais amplo o conceito de actualidade do que o conceito de actos de execução, havendo situações em que o autor, apesar de não ter entrado ainda na execução, produz já uma agressão actual. Podemos, ainda, estar perante situações em que as agressões não são iminentes, mas que se sabe que terão lugar com grande probabilidade e grau de certeza. Alguns autores defendem a aplicação de uma teoria da defesa mais eficaz, de uma legítima defesa preventiva, que permite antecipar o elemento da actualidade, considerando como actual a agressão a partir do momento em que se sabe que ela terá lugar e que o adiamento da reacção a tornará inviável ou ineficaz ou exigirá um forte endurecimento dos meios. A maioria da doutrina, no entanto, rejeita esta legítima defesa preventiva e esta antecipação da actualidade, remetendo estas situações para o âmbito do estado de necessidade defensivo. Esta doutrina dominante considera que a legítima defesa preventiva representa um alargamento em demasia do conceito de actualidade, e que pode representar a legitimação de formas privadas de defesa em substituição da actuação das autoridades. A legítima defesa deve ser negada nestas situações, porque não estamos perante agressões actuais. Até quando haverá legítima defesa? Quando cessa a agressão? A legítima defesa pode ter lugar até ao momento em que a agressão persiste. Este momento não pode identificar-se com a consumação, porque são vários os crimes em que a agressão e o estado de antijuridicidade perduram para além da consumação típica ou formal. (ex: crime de ofensas à integridade física-143º- consuma-se logo que A desfere um murro em B, mas B tem dto. de legítima defesa contra os murros e pontapés seguintes; crime de sequestro158º- consuma logo que C fecha D numa casa contra a vontade deste, mas este pode reagir enquanto durar o sequestro). A legítima defesa existe enquanto a defesa for susceptível de pôr fim à agressão. Até este momento, até ao limite temporal a partir do qual a defesa é desnecessária para repelir a agressão, esta deve ser considerada actual. d) interesses juridicamente protegidos: Só há legítima defesa quando sejam ofendidos dtos./interesses juridicamente protegidos- e não obrigatoriamente jurídico-penalmente protegidos.

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A legítima defesa tem, em primeiro lugar, como objecto da sua protecção, os bens jurídicos individuais, como os bens ou interesses correspondentes aos dtos. de personalidade (vida, integridade física, liberdade, etc.) e aos dtos.reais ( propriedade, posse, uso, etc.). Devem, no entanto, considerar-se também relevantes os bens supra-individuais, colectivos ou universais, que são autênticos bens jurídicos, merecedores da tutela penal ao mesmo nível, apesar de a funcionalização destes específicos bens jurídicos restringir fortemente a necessidade dos meios de defesa. Requisitos da acção de defesa: a) necessidade do meio: para que uma acção seja justificada por legítima defesa exige-se que os meios usados na acção de defesa sejam necessários para repelir a agressão actual e ilícita, tal como afirma o art. 32º: “ constitui legítima defesa o facto praticado como meio necessário para repelir a agressão”. Esta ideia de necessidade não traduz um juízo de proporcionalidade entre os bens, mas apenas um juízo de idoneidade e adequação do meio para deter a agressão. Havendo vários meios, o meio necessário será, ainda, o meio menos gravoso. A exigência de opção pelo meio menos gravoso não poderá fazer recair sobre o agredido riscos para a sua vida ou lesão grave da sua integridade física. Só quando se verifiquem tais pressupostos se pode afirmar que o meio usado foi indispensável à defesa, logo, necessário. O juízo de necessidade refere-se ao momento da agressão, atendendo às características pessoais do agressor (idade, compleição física, perigosidade), aos instrumentos de que dispunha, à intensidade e surpresa do ataque, contrapondo-as às características pessoais do defendente (porte físico, experiência em situações de confronto) e instrumentos de defesa de que se podia servir, atendendo-se, ainda, às eventuais alterações das capacidades de avaliação. O recurso às autoridades policiais deve ser considerado o meio menos gravoso para o agressor e, portanto, a ele se deve recorrer, sempre que possível, e sempre que tal garante uma defesa eficaz e em tempo útil. A fuga não deve, regra geral, ser considerada como um meio plausível de defesa, apesar de poder constituir o meio menos gravoso susceptível de evitar a agressão. Esta solução prende-se, fundamentalmente com as exigências de prevenção geral da legítima defesa, e com o facto de não deixar vigorar a lei da prevalência do mais forte, em detrimento da prevalência do justo. Quando o meio utilizado não seja necessário há um excesso intensivo de legítima defesa ou excesso de meios que, nos termos do art.33º, implica a ilicitude do facto.

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No entanto.ex: menor de 16 anos ou doente mental profundo. muitas vezes. pode verificar-se uma diminuição da culpa (eventualmente do próprio ilícito). quer porque só é. ou se puder ter auxílio alheio para repelir menos danosamente a agressão. a sua imposição normativa. em detrimento dos limites imanentes e limites ético-sociais da legítima defesa. quer porque nem sempre há tempo de configurar todos os meios disponíveis. a determinação do meio necessário à defesa cria grandes dificuldades. para além da necessidade do meio. que desencadeiam estados emocionais de intranquilidade e insegurança que afectam o discernimento e levam à utilização de meios mais gravosos para o agressor.dada uma ideia de inexigibilidade (33º/2). possível depois da utilização do meio. A defesa agressiva não é necessária se o agredido puder esquivar-se à agressão (ex: fuga). Já se o excesso se ficar a dever a uma causa de natureza isténica (raiva. impõe-se a necessidade da própria defesa. Quando o excesso de meios se fique a dever a uma “perturbação. Neste caso. estamos perante um excesso intensivo de natureza asténica. e uma atenuação especial da pena (33º/1). a defesa é necessária e mantém-se a legítima defesa. 18 . Teoria dos limites ético-sociais/ limite do abuso de dto. que pode originar uma causa de exclusão da culpa.não do ilícito.Direito Penal FDUP Este excesso ocorre quando o agente não usou o meio mais adequado à sua defesa e à preservação do seu dto. perante o ilícito na pessoa do agredido. FD opta por uma fórmula de limites à necessidade da própria defesa. que haja defesa:  Agressões não culposas ou com culpa diminuída (inimputáveis. (334º CC): Situações em que não se mostra indispensável que haja reacção. fúria) não há qualquer causa de exclusão da culpa. O prof. A agressão gera e agrava situações de tensão e conflito. Se não se verificarem estas possibilidades. b) necessidade da defesa: atendendo à teleologia da legítima defesa. falta de consciência do ilícito não censurável ou situação de inexigibilidade). medo ou susto não censuráveis”. em que se encontram diminuídas as necessidades de afirmação do Dto. mas esta deve ser entendida nos quadros de agressões não culposas.

Se a agressão não tiver sido pré-ordenadamente provocada. A defesa não é necessária se for inadmissivelmente excessiva. mas de uma comparação objectiva do significado jurídico-social da defesa com o peso da agressão para o agredido. porque não se verifica qualquer necessidade de afirmação da ordem jurídica na pessoa do agredido. Deve ser negada a necessidade de defesa quando esta esteja numa relação de desproporção com a agressão. 2º CEDH no sentido de um alargamento do juízo de proporcionalidade. de legítima defesa. exige-se que a provocação constitua um facto ilícito ofensivo de um bem jurídico do provocado. representando um abuso do dto. a esta causa de exclusão da ilicitude. actos ilícitos. Ou seja. que levaria à proibição de legítima defesa quando esta conduzisse à lesão de bens pessoais para salvaguardar bens patrimoniais. para que seja negada a necessidade de defesa. Fernanda Palma interpretou o art. devem ser negados face a agressões pré-ordenadamente provocadas. No contexto deste limite. A provocação deverá ter. se uma pessoa gera intencionalmente no outro o impulso de a agredir. para que possa depois actuar sobre ele em legítima defesa. O critério deve ser o do carácter notoriamente excessivo da legítima defesa face aos bens agredidos. quando for clara a desproporção do peso da agressão para o agredido e da defesa para o agressor. por meio de injúrias. trata-se de uma subversão da legítima defesa. a Prof.não actuais. consequentemente o direito de legítima defesa. Manifesta desproporção entre os bens agredidos:  A defesa não é necessária quando houver forte desequilíbrio entre esta e a agressão. Proximidade existencial entre agressor e defendente:  19 . logo. Não se trata de estabelecer uma hierarquia dos valores em conflito. A pré-ordenação distingue-se da provocação.que afectem a esfera jurídica do agressor. onde não deve existir ponderação excepto em situações de lesão extrema. embora se possa exigir requisitos especiais de avaliação da defesa. A agressão pode ser antecedida de atitudes provocatórias do agredido ao agressor. ainda. uma estreita conexão temporal e uma adequada proporção com a agressão que provoca.Direito Penal FDUP  Agressões pré-ordenadas: A necessidade de defesa e. a qual não exclui a legítima defesa. não existe dto. No entanto. abusiva.

já que isso faria depender a existência da justificação da manifestação de uma atitude interior do defendente. a agressões a bens disponíveis. ora objectivistas. Isto aplica-se. i. uma vez que não se pode. e apesar de algumas controvérsias. alheios à agressão. em relação a estes falar de uma necessidade de afirmação do Dto. conforme defendiam que o estado de necessidade exclui apenas a culpa ou a ilicitude. como requisito da acção de defesa.. suscita-se a questão de saber se se deverá exigir. 20 . A doutrina dominante vai no sentido de. sempre que possível. 32º. quando o agredido não queira ser defendido ou queira ser ele a defender-se. renunciando a uma defesa que ponha em perigo a vida ou integridade física essencial do agredido. evitar a agressão. Auxílio necessário: É doutrinalmente designada auxílio necessário a forma de legítima defesa prevista no art. escolher o meio menos gravoso de defesa. Elemento subjectivo: Para além do elemento subjectivo exigido para a generalidade das causas de justificação: conhecimento da situação de legítima defesa.Direito Penal FDUP Quando agressor e agredido tenham uma forte proximidade existencial. na pessoa do agredido e de um dever se suportar os efeitos da reacção.e. ora subjectivistas. não se faça qualquer exigência adicional de uma co-motivação de defesa. uma actuação com vontade de defender os bens jurídicos ameaçados pela agressão. para proteger interesses de terceiro. No entanto. tentaram impor-se doutrinas unitárias. fundamentalmente. havendo conhecimento da situação de legítima defesa. a defesa de terceiro não pode considerar-se em legítima defesa. porque não representa a defesa do Direito na pessoa do agredido. ainda. Acção de defesa sobre terceiros: A defesa só é legítima quando os seus efeitos recaiam sobre o agressor e não já quando se façam sentir por terceiros. Direito de Necessidade: A doutrina do estado de necessidade é relativamente recente. Inicialmente. a existência de um animus defendendi no defendente. este último deve. ainda que seja pouco seguro no afastamento da agressão.

estaríamos perante um estado de necessidade justificante (estado de necessidade objectivo ou dto. porque o bem em necessidade de preservação era mais valioso do que o bem a sacrificar. Segundo a alínea a do art. 21 . O direito de necessidade tem o seu fundamento numa ideia de solidariedade. Se não o for. verificados que estejam certos pressupostos. a solidariedade do terceiro cessa quando o agente criou a situação de perigo para os seus próprios bens jurídicos (não quando coloque em perigo bens de outrem). No estado de necessidade justificante existia um verdadeiro dto. mas da coacção que a situação conflitual exerceria sobre o agente e as suas decisões. que faz com que um terceiro tenha de suportar na sua esfera jurídica uma lesão. que só possa ser afastada mediante lesão de um bem ou interesse jurídico de um terceira pessoa. quando o valor salvaguardado não fosse maior do que o sacrificado. também chamada “teoria diferenciada do estado de necessidade”. o facto não será justificado e será ilícito. com o objectivo de sacrificar os bens de determinada pessoa . Estado de necessidade justificante (34º): O estado de necessidade ocorre quando se sacrifica um bem ou interesse para salvaguardar um outro bem ou interesse que se encontre em perigo e seja de valor sensivelmente superior. quando se tratasse de um facto típico praticado como meio adequado para salvaguardar um bem ou interesse jurídico. encontram-se a acção justificada. Para que haja dto. O preenchimento dos pressupostos do estado de necessidade representa a actuação ao abrigo de uma causa de exclusão da ilicitude. de maior valor do que o bem sacrificado. mas o agente pode ver a sua culpa excluída (estado de necessidade desculpante.e. Esta situação é comum ao estado de necessidade justificante (art. A desculpa não proviria da hierarquia dos bens em conflito.causa de exclusão da culpa). A alínea b exige que o bem a salvaguardar seja sensivelmente superior ao bem a sacrificar. 34º.. 34º) e ao estado de necessidade desculpante (art. necessidade tem de verificar-se a existência de uma situação de perigo actual para determinado bem ou interesse jurídico de determinada pessoa. de agir.Direito Penal FDUP Para a teoria dualista. do agente ou de terceiro. alheia à criação da situação de perigo. 35º). i. e perante um estado de necessidade desculpante (estado de necessidade subjectivo). ou seja. de necessidade). Já no estado de necessidade desculpante o bem a salvaguardar é de menor valor ou equivalente ao bem a sacrificar. que retirava a ilicitude. que exclui apenas a culpa.

abrangendo situações em que o perigo ainda não é iminente. 34º. De facto. bem como as situações de perigo duradouro. pode ser protegido pelo dto. para salvaguardar um determinado bem. integridade física essencial. diferentemente do que sucede na legítima defesa. em pr. estranhos à situação de necessidade. e esse perigo tem de ser actual (num sentido mais amplo do da legítima defesa. Por vezes..e. por muito valiosos que sejam os bens jurídicos postos em perigo.Direito Penal FDUP A alínea c afirma a existência de um núcleo de bens jurídicos (vida. sacrifica-se esse mesmo bem (ex: intervenção cirúrgica muito arriscada como única forma de salvar o paciente). da solidariedade. e que haja sensível a superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado. penal ou não. i. Requisitos: 1.apesar de não se saber se e quando ocorrerá.ex: desmoronamento de um edifício. Pode incluir-se aqui os chamados bens jurídicos supra-individuais. ter sido voluntariamente criado pelo agente. o bem jurídico salvaguardado prepondere sobre o sacrificado. não se trata de um conflito entre vários bens jurídicos. quando o agente criou premeditadamente essa situação de perigo para poder lesar bens jurídicos alheios.. que só pode ser salvo mediante a sua exposição a um outro perigo. necessidade.Bem a salvaguardar tem que ser sensivelmente superior: • Sensível superioridade do interesse salvaguardado: para que seja reconhecida a justificação em dto. qualquer bem jurídico. de necessidade é necessário que. mas de um único bem jurídico ameaçado por um perigo. potenciaria o perigo. O perigo não pode. algumas manifestações da liberdade) que não pode ser atingido e instrumentalizado em nome do pr.. na ponderação de bens.e. • Perigo: O bem jurídico a salvaguardar tem de estar objectivamente em perigo. o que significa que a justificação se encontra afastada quando a situação foi intencionalmente criada pelo agente. apesar de ser rara a possibilidade da sua protecção por meio do dto. ainda.Existência de um bem jurídico em perigo objectivo e actual: • Bens jurídicos conflituantes: Nos termos do art. mas o protelamento da actuação. no estado de necessidade. os bens jurídicos da comunidade. devemos proceder a uma interpretação restritiva do art. de necessidade. 22 . 2. i. Assim. 34º/a). a acção de afastamento do perigo atinge interesses de terceiros.

São vários os critérios para aferir da preponderância dos bens: a) molduras penais: quando ambos os bens são penalmente protegidos. Eduardo Correia defende a aplicação de uma causa de justificação quando se sacrifique uma vida.e. de necessidade quando “for razoável impor ao lesado o sacrifício do seu interesse em atenção à natureza ou ao valor do interesse ameaçado” (ex: não é razoável impor a A uma intervenção cirúrgica destinada a retirar-lhe um rim para salvar a vida de B. b) intensidade da lesão dos bens jurídicos: cumpre saber se está em causa o total aniquilamento do interesse ou apenas a sua lesão parcial ou passageira. o prof. de necessidade se o agente utilizar um meio que. A lei exige que se pondere o valor dos interesses conflituantes. Em caso de conflito de uma vida contra várias. Igualmente. sob a forma negligente). mas também o seu dto. para salvar outras vidas. do sábio e do analfabeto. que preside a toda a hierarquia dos bens jurídicos. de autodeterminação e de auto-realização.. 23 . Desta forma. 34º. i. só há lugar a justificação por dto. segundo a experiência comum e uma consideração objectiva. uma vida vale o mesmo que dez.O meio utilizado tem que ser adequado:  Adequação do meio: o facto não está coberto por dto.Direito Penal FDUP • Pr. Pode apenas aceitar-se uma causa de exclusão da culpa. da criança e do adulto. do interesse preponderante (34º/b)): Como vimos. c) grau de perigo: critério aplicável às situações em que a lesão do interesse não é segura. nomeadamente dos bens jurídicos em colisão e do grau de perigo que os ameaça. irremediavelmente marcada para a morte. mas apenas provável (ex: quando para evitar um perigo concreto se provoque um perigo abstracto. aplica-se este pr. d) autonomia pessoal do lesado (alínea c): a actuação em estado de necessidade lesa o bem jurídico do terceiro implicado. 3. só há dto. apesar do valor vida de B prevalecer sobre o da integridade física de A). para efeito de estado de necessidade justificante. não são possíveis diferenciações qualitativas entre o valor de vidas humanas. cem ou mil. da imponderabilidade da vida humana. o recurso à medida legal da pena com que se ameaça a sua violação constitui a forma mais objectiva de ponderação dos bens. é inidóneo para salvaguardar o interesse ameaçado. No entanto. e) imponderabilidade da vida humana: a vida é um bem jurídico de valor incomparável e insubstituível. Tal como afirma a alínea c do art. não se permitem diferenciações quantitativas. de necessidade quando o interesse a salvaguardar seja sensivelmente superior ao interesse a sacrificar. do saudável e do moribundo.corrida de uma ambulância que transporta um ferido grave que põe em perigo a vida de um peão.

Elemento subjectivo: O agente deve conhecer a situação de conflito e actuar com a consciência de salvaguardar o interesse preponderante. 35º prevê a exclusão da culpa e. da pena. não consistindo numa referência subjectiva. no estado de necessidade desculpante o bem lesado é equivalente ou superior ao bem salvaguardado. considera-se que o agente actuou sem culpa. que se traduzem numa inexigibilidade . não faria sentido negar justificação a quem salva outrem de um perigo para a sua vida à custa da danificação de uma coisa. A questão é saber se a letra do art. remete para a adequação do meio usado. em nome da solidariedade social. O nº1 do art.Tem que ser razoável impor ao lesado o sacrifício:  Razoabilidade ético-jurídica do sacrifício do bem jurídico de terceiro: tendo em conta a auto-determinação do lesado. 35º consagra situações em que a conduta visa proteger determinado bem jurídico através da lesão de um interesse de terceiro. Devemos responder negativamente. pelo que a acção não pode ser lícita. 34º (“para afastar o perigo”) remete para a exigência de uma vontade de defender o interesse preponderante. A letra do art. é necessário averiguar se é razoável impor-lhe o sacrifício de um bem jurídico. Estado de necessidade desculpante (35º): Trata-se de uma causa de exclusão da culpa. o art. logo. Estamos perante uma situação de especial importância dos bens jurídicos pessoais em perigo de lesão. tendo em conta as circunstâncias do caso. De facto. o que coloca o agente sob um estado de alteração psicológica que o impede de agir diferentemente. referindo-se a situações de ameaça de lesão de bens jurídicos não pessoais. se o tivesse feito com intuito de aparecer na TV. Tal como a situação do art. mediante de um meio adequado para evitar a lesão. No entanto. 24 . uma vez que não lhe era exigível uma conduta diferente. É necessário que o juiz conclua que não era exigível outro comportamento. No entanto.Direito Penal FDUP 4. 34º. enquanto o nº2 consagra apenas uma atenuação especial da pena que pode ser concedida pelo juiz. por um conjunto de situações excepcionais em que o agente actuou.

defende a existência de uma causa supra-legal. Outra parte da doutrina. pelo que se pode verificar uma exclusão da ilicitude. no desvalor de resultado. 34º ( “perigo actual que ameace interesses juridicamente protegidos do próprio ou de terceiro). originado pela pessoa que suportará a acção necessitada. 34º consagra a teoria clássica do dto. 1. 3.Direito Penal FDUP Estado de necessidade defensivo: O art. O estado de necessidade defensivo caracteriza-se pelo facto de o agente actuar em estado de necessidade para se defender de um perigo. admitindo-se mesmo que desvalores de resultado não impliquem ilicitude. o que comporta grandes dificuldades ao nível da legalidade e determinibilidade penal.. a própria agressão ou a actualidade desta.O bem sacrificado não pode ser muito superior ao bem salvaguardado. Distingue-se também do estado de necessidade ofensivo porque a acção necessitada recai sobre a fonte de perigo e não sobre terceiro. Com a transição da concepção de ilícito objectivo para ilícito pessoal. de necessidade ofensivo ou interventivo. previsto no art. Esta figura do estado de necessidade defensivo surgiu para superar as limitações da legítima defesa. se o bem salvaguardado for sensivelmente superior ao 25 .Necessidade do facto defensivo (para evitar a lesão do bem jurídico do agente). i. se não se verificar desvalor de acção. teleologicamente. que se caracteriza por o agente sacrificar um bem de terceiro para salvaguardar o bem ameaçado. De facto. Também no estado de necessidade defensivo se verifica uma teoria diferenciada. No estado de necessidade defensivo quem sofre a acção necessitada é o próprio causador do perigo e não um terceiro. no entanto. Com o ilícito pessoal surge o desvalor de acção. No entanto. Alguns autores consideram que o estado de necessidade defensivo se encontra. Requisitos: 1. não se aplica a legítima defesa porque não se verifica o pressuposto da ilicitude da agressão ou mesmo a agressão em si. na lesão ou perigo de lesão do bem jurídico. o ilícito objectivo esgotava-se no puro dano. as limitações da figura da legítima defesa assumiram maiores proporções.Situação de defesa em que falte um pressuposto da figura da legítima defesa. 2.e.Impossibilidade de o agente afastar o perigo de outra forma. nomeadamente quando falta o requisito da ilicitude.

de necessidade. Nestas hipóteses não existe um verdadeiro conflito de deveres nos termos do art. O conflito de deveres vem regulado no art. ou uma exclusão da culpa. Só estamos de facto perante uma situação de conflito de deveres quando colidem distintos deveres de acção. perante um dever de acção de salvar um doente e um dever de omissão de não desligar a máquina deixando morrer um outro.o bem é salvaguardado à custa: a) de terceiro – estado necessidade ofensivo.legítima defesa Materialmente. mas a diferente natureza dos deveres em colisão relevaria para a sua ponderação. não recorrendo a uma causa supra-legal? Conflito de deveres: O conflito de deveres permaneceu durante muito tempo ligado ao estado de necessidade justificante. em termos de solução de conflito. No entanto. a situação caberia no conflito de deveres. Ou seja.Direito Penal FDUP sacrificado. o médico deveria cumprir 26 . de necessidade nunca existe um dever. trata-se no fundo de uma colisão entre bens ou interesses que deve ser subsumida no art. Em suma: 1. as situações abarcadas pela legítima defesa e pelo estado de necessidade defensivo justificarão tal diferença de tratamento.estado necessidade defensivo ii) conduta ilícita. O conflito de deveres existe quando o agente se depara com a imposição de dois deveres incompatíveis. Assim. aceita-se as especificidades. actualmente. 36º/1/1ª parte CP. b) do próprio agressor: i) conduta lícita. ou seja. de tal forma que o cumprimento de um implica o não cumprimento de outro. que autonomizam esta figura face ao dto. Não seria mais justo remeter as duas situações para uma não ponderação de interesses. uma obrigação de actuar. quando não haja preponderância do bem protegido face ao sacrificado. mas apenas uma colisão entre um dever de acção e um dever geral de não ingerência em bens jurídicos alheios. Almeida Costa. Esta solução não é aceite pelo prof. excluem-se as situações de conflito entre um dever de acção e um de omissão (ex: médicos de Hitler). 36º/1/1ª parte. dos quais apenas um possa ser cumprido (ex: um pai vê os 2 filhos em risco de se afogarem e apenas pode salvar 1 deles). já que no dto. 34º e na teoria do estado de necessidade justificante. Assim.

27 .. a ponderação no conflito de deveres deve passar por uma ponderação global e concreta dos interesses em conflito. a justificação só teria lugar se o dever cumprido fosse de valor sensivelmente superior àquele que se deixa de cumprir. de necessidade. mesmo à custa de um outro que deixa de ser cumprido. em que o agente não é livre de actuar ou não. o dever cumprido deve ser igual ou superior ao sacrificado. e consentânea com o sentido jurídico do lícito e do ilícito. Se o agente cumprir um dos deveres em colisão. em que não existe uma obrigatoriedade de acção. quando lhe era impossível salvar os dois. Contrariamente ao dto. perante dois doentes igualmente necessitados de reanimação. desde que o valor do dever cumprido seja pelo menos igual (igual ou superior) ao do dever que se sacrifica. Desta figura se distingue claramente o dto. p. mas recai sobre ele um dever de actuar. Tal como no dto. de necessidade. sob pena de o seu comportamento ser considerado ilícito. o art. cumprido um dos deveres em presença. em que estamos perante um conflito de bens ou interesses jurídicos. de necessidade. Se a situação que configura um conflito de deveres fosse inteiramente remetida para o dto. ao conflito de bens.Direito Penal FDUP primeiramente o seu dever de omissão. o não cumprimento do outro não pode ser ilícito. no conflito de deveres o agente não é livre se decidir imiscuir-se ou não nesse conflito.e. 35º). o bem protegido tem de ser sensivelmente superior ao bem sacrificado (mais exigente do que no conflito de deveres). O conflito de deveres será desculpante quando se cumpra um dever inferior (aplicação por analogia do art. o facto de o pai salvar apenas um dos seus filhos em risco de afogamento. salvar apenas um deles. lesado seja igual ou inferior ao dto. porque lhe era impossível reanimar os dois. já que isso equipararia a situação daquele que faz tudo o que lhe é possível àquele que não faz nem cumpre nenhum dos deveres. é considerar justificado o facto correspondente ao cumprimento de um dos deveres em colisão. Para haver estado de necessidade justificante. 36º/1 consagra uma figura de colisão entre deveres jurídicos. sacrificado. já que sobre ele recai uma dever de actuar e não apenas uma faculdade. Em conclusão. O estado de necessidade será desculpante quando o dto. pressupondo que ambas as vidas eram viáveis. Esta solução seria inaceitável porque seria ilícito. não desligando a máquina ao doente. de necessidade. O agente deve cumprir um dos deveres. Para o conflito de deveres ser justificante. A única solução materialmente justa. Seria também ilícito o facto de o médico.

convoca-se novamente o pr. da hierarquia integrado ou concretizado no pr. sacrifica-se a hierarquia. o subalterno cumpre a ordem por medo de sofrer represálias do superior. Se o órgão superior mantiver a ordem. Este art. da não exigibilidade. mas sim por incapacidade do subalterno de resistir à coacção psicológica sobre ele exercida pelo superior hierárquico. da respeitosa representação. O art. mas pode excluir-se a culpa se estiverem preenchidos os requisitos do art. Por vezes. não por desconhecimento do ilícito. no caso concreto. No entanto. podendo este temor reverencial constituir uma causa de exclusão ou atenuação da culpa. os valores da ordem. favorável ao arguido). contém. um afloramento do pr. esta questão coloca-se ao nível da culpa. disciplina e funcionalidade do sistema administrativo em favor da legalidade e conformidade das ordens com o ordenamento jurídico. Conflito de dois deveres de valor desigual e cumprimento do menos valioso: a conduta é ilícita e não justificada. 36º/2 introduz a questão da obediência hierárquica e afirma que o dever de obediência cessa quando o cumprimento da ordem configure a prática de um crime.Direito Penal FDUP Exemplos: 1Conflito de dois deveres de valor desigual e cumprimento do dever mais valioso: exclui-se a ilicitude que decorreria do não cumprimento de um dever. não constituindo a obediência hierárquica uma causa de exclusão da ilicitude. informando o superior hierárquico de que ela é ilícita. ainda. Neste caso. Neste sentido. o subalterno tem mesmo um dever de desobediência. a fim de este a retirar ou reiterar. continuando a acção a ser ilícita. eficiência. que o cumprimento da ordem constitui a prática de um crime. 23Conflito de dois deveres de igual valor e cumprimento de um deles: exclui-se a ilicitude do não cumprimento de um dever. atendendo-se ao conteúdo da ordem e às circunstâncias do caso para averiguar se seria exigível outro comportamento e se a actuação era censurável. pois o agente tinha de optar e cumpriu o dever que tinha subjacente o bem jurídico mais valioso. Consentimento do lesado: 28 . afasta-se a ilicitude do facto do subalterno. Aplica-se aqui analogicamente o art. 35º (por analogia. de acordo com o qual o subalterno deve respeitosamente reclamar da ordem. 35º. Se a ordem constituir um ilícito não penal. O art. 37º consagra a situação em que o subalterno não actualiza. da não exigibilidade. a lei consagra um pr. praticado no cumprimento da mesma ordem. Quando a ordem leve à prática de um crime.

devendo esse interesse ser livremente disponível. não pode ser também um ilícito. o prof. que estamos perante uma carência de interesse. Esta dispensa de protecção é uma manifestação da autonomia e autodeterminação pessoal. de preservação da autorealização do titular do bem jurídico lesado.considera que o consentimento assume as características de um verdadeiro negócio jurídico (unilateral) e confere ao agente um dto. esta teoria da carência do interesse é passível de críticas. Alguns autores preferem falar aqui de uma renúncia ao bem jurídico e não apenas à protecção penal.o lesado é titular de um dto. FD refere o consentimento do lesado a uma ponderação de interesses (interesse colectivo de tutela penal vs interesse individual de liberdade e auto-determinação do titular do dto. Apesar de dominante. de forma expressa ou tácita. da sua autonomia pessoal e vontade. Assim. Do que se trata na configuração do consentimento do lesado como causa de exclusão de ilicitude é de acentuar a intenção político-criminal de fazer com que a vontade de auto-realização do titular do bem jurídico se sobreponha ao interesse comunitário de preservação do bem jurídico. como o exercício de um dto.. Do outro lado.). Também o consentimento se apresenta como uma colisão de interesses ou bens jurídicos em si mesmos merecedores de tutela penal. à lesão de um bem jurídico seu. 29 . que também são objecto de preservação pelo Dto. neste sentido. Assim. o qual permanece com o consentimento do seu titular. A lei penal justifica o facto típico praticado e concede prevalência à vontade do titular do dto. o interesse jurídico-penal de preservação dos bens jurídicos.Direito Penal FDUP  Consentimento real ou efectivo: modalidade do consentimento em que o titular do bem jurídico manifesta efectivamente a sua vontade de consentir na lesão. o interesse. Teoria do abandono do interesse. Fundamento: Teoria do negócio jurídico. De um lado.. o consentimento do lesado configura uma causa de justificação. considerandose. ou interesse mas prescinde da protecção penal que lhe é dispensada. nas situações em que o bem jurídico lesado seja disponível e quando a lesão do sistema social seja considerada de menor hierarquia do que a auto-realização do agente. também jurídico-penalmente relevante.

o assentimento do interessado no fundo traduz um reconhecimento da ausência do próprio bem jurídico. Contudo. Costa Andrade. Nestas situações não podemos dizer que o acordo concorra para uma melhor realização do bem jurídico.. há casos em que o assentimento do interessado faz com que a realização do comportamento corra no mesmo sentido da tutela do bem jurídico e faça com que a acção contribua para uma mais plena realização desse bem jurídico. Isto acontece sempre que a autodeterminação do atingido constitui o único objecto de protecção (autodeterminação sexual). pelo que o acordo do titular do bem jurídico torna a conduta atípica. defendida pelo prof. Em todos os casos em que a lei proteja a liberdade de disposição do indivíduo. esta posição não é aceitável. Esta é a posição dos autores que defendem que o consentimento constitui uma causa de atipicidade do comportamento e nunca uma causa de justificação (teoria monista. Tal não significa que a lei se desinteresse da sua função de protecção do bem jurídico. Nestes casos. pelo que o consentimento se assume aqui como uma causa de exclusão da tipicidade. 150º e 156º). o qual é causa de atipicidade (arts. Requisitos do consentimento justificante: Requisitos materiais: 30 . No entanto. Se a lei faz prevalecer a vontade do titular do dto.Direito Penal FDUP Existem casos em que o “dissentimento”. Costa Andrade. conforma um elemento do tipo objectivo de ilícito . Contrariando-a surgiu a tese do paradigma dualista. Para estas teorias monistas. O consentimento constitui aqui uma verdadeira causa justificativa. o agir contra a vontade do lesado. não há qualquer oposição entre sistema pessoal e social. Assim. o mesmo não sucede nos casos em que a lei se depara com um verdadeiro conflito entre o valor da realização pessoal e uma perda efectiva ao nível do bem jurídico lesado. Quando se trata de bens jurídicos individuais e disponíveis a lei não deixa de ter em conta o valor de protecção do poder de disposição do titular. e tal como afirma o prof. Este assentimento tem o nome técnico de acordo. mas antes uma convergência. O bem jurídico é entendido como a expressão da liberdade de dispor. o acordo do interessado faz com que não possa nem deva falar-se de violação do bem jurídico.Roxin). em todos os casos em que a lei protege a liberdade de disposição da pessoa. fá-lo à custa da perda de bens jurídicos que lhe compete proteger.

o consentimento não funciona como causa de exclusão da ilicitude nos crimes públicos. retira-se neste tipo de crimes ao Estado a titularidade da acção penal.individualidade e disponibilidade do bem jurídico: o bem sobre o qual incide o consentimento de lesão tem de ser individual ou particular (e não colectivo) e livremente disponível. O facto consentido só pode ser um bem jurídico pessoal. que distingue entre crimes públicos. por isso. porque só este tem um portador ou titular individualizável. se a relevância do consentimento advém do respeito pelo valor de autorealização pessoal. 31 . Os bens comunitários são. exclui-se a ilicitude da actuação do lesante. só há investigação se os titulares do dto. o crime é particular (181º e 188º). a da oficiosidade. Por razões de economia processual e protecção de interesses da própria vítima. no entanto. Nos crimes semi-públicos e nos particulares. indisponíveis. Nos crimes particulares. Se. Por outro lado.Direito Penal FDUP 1. o lesado não consente na lesão mas também não desencadeia o processo penal. independentemente de queixa. o crime é público. já que se trata de bens indisponíveis. um critério meramente operatório e tendencial. mesmo para as pessoas nos quais tais bens se corporizem. Este carácter público é reservado aos crimes que atinjam bens jurídicos mais importantes e. portanto. só a pessoa (individual ou colectiva) pode prestar e forma eficaz o seu consentimento. Este é. mas apenas nos crimes semi-públicos e particulares. semi-públicos e particulares. por outro lado. indisponíveis. Se o lesado consente antes da prática do crime. inicia-se o inquérito. portanto. Se o tipo previr acusação particular. o crime é semi-público (141º). Se disser que depende de queixa. é também necessário que o lesado se constitua como assistente do MP e deduza acusação particular. dando origem ao tipo justificador do consentimento. Desde que chegue ao conhecimento das autoridades. Se o tipo legal nada disser. prosseguindo a acção penal. uma vez que não há uma total identidade entre crimes públicos e bens indisponíveis e entre crimes semi-públicos e privados e bens disponíveis. ainda que o lesado não manifeste a sua vontade de accionar o lesante. Os crimes públicos são aqueles em que o MP tem legitimidade e dever de ofício a abrir inquérito. O critério normalmente utilizado é o do processo penal. havendo necessidade de queixa. A regra é. o pretenderem.

No entanto. 38º/3) e o discernimento que decorre de uma certa normalidade psíquica. deve ser completado com outros critérios. pelas normas jurídico-civis. Estas características de gravidade e irreversibilidade da lesão prendem-se. para o consentimento ser válido. O facto consentido é contrário aos bons costumes sempre que possui uma gravidade e. a lei valore a sua lesão mais altamente do que a auto-realização do seu titular. Requisitos formais: 1. disponíveis. O consentimento não releva quando vise a lesão da integridade física com vista à prática de outros crimes (ex: A consente que B o mutile para receber dinheiro do seguro).Direito Penal FDUP A vida é um bem totalmente indisponível para terceiros. Por isso. A relevância do consentimento só deve ser afastada quando contrariar frontalmente o mínimo indispensável à convivência comunitária. É necessário garantir que quem consente é capaz de avaliar o significado do consentimento e o sentido da acção típica. mas sim a “capacidade natural de querer e entender o sentido do acto consentido”. AC considera o critério da gravidade e irreversibilidade da lesão insuficiente para concretizar o sentido da contrariedade aos bons costumes. 2. Essa capacidade não se mede.não contrariedade aos bons costumes: o art. relacionados com os motivos e fins do consentimento. 38º/1/in fine afirma que o facto consentido não pode ser contrário aos bons costumes. no entanto. em regra. esse consentimento não exclui a ilicitude do acto (134º e 135º). já que o art.capacidade (38º/4): para que o consentimento releve como autêntico acto de auto-realização. Não se exige a capacidade de exercício de dtos. sobretudo. bem como a integridade física (149º/1) e certos sectores de liberdade e da honra. Os bens jurídicos patrimoniais são. sobretudo com a extensão da lesão. apesar da disponibilidade do bem jurídico. A cláusula dos bons costumes assume particular relevo nos tipos de ilícito de ofensas à integridade física. 149º/2 acrescenta outros elementos a considerar. é necessário que quem consente seja capaz. pelo que o suicídio ou a sua tentativa não são punidos. Assim. 32 . é um bem disponível para o próprio. o que exige uma maturidade só alcançada a partir de uma certa idade (14 anos.art. uma ofensa simples e passageira à integridade física não será contrária aos bons costumes. Mesmo que o titular consinta numa lesão à sua vida. uma irreversibilidade que fazem com que. o prof. Assim.

150ºintervenções médico-cirúrgicas).formalismo: o consentimento pode ser manifestado por qualquer meio (38º/2/1ª parte). seria ineficaz o consentimento prestado sob coacção e em erro. presente no acto de autodeterminação. ser livremente revogado até à execução do facto (38º/2/in fine). mas (analogicamente) por tentativa. 2. sofrer de nenhum vício. Esta livre revogabilidade prende-se com o facto de o consentimento se distinguir do negócio jurídico. O consentimento pode. não fazendo nascer na esfera da outra parte um dto. de forma expressa ou tácita (diferente do presumido). O esclarecimento implica a prestação da todas as informações indispensáveis à formação da vontade. 4. ainda.uma vez que se parte do pr. Se tal não acontecer. No entanto.. que o titular do interesse juridicamente protegido teria eficazmente consentido no facto. 33 . livre e esclarecida do titular do interesse juridicamente protegido”. e não geral e abstracto. se conhecesse as circunstâncias em que este é praticado. De uma forma geral. A vontade não pode. presume-se o consentimento quando a situação em que o agente actua permita supor com razoabilidade. art. a vontade deste é ficcionada. para que aquele valha integralmente. já que só assim se pode considerar que o facto típico corresponde à vontade e à autodeterminação do atingido. essa ineficácia é limitada a certas situações. a legitimidade para prestar o consentimento cabe ao representante legal. consistindo apenas num poder de disposição do titular. que ponham em causa a expressão da autonomia pessoal. também. desde que corresponda a um assentimento real e persistente no momento da prática do facto. o agente deve ser punido não por consumação.conhecimento: o consentimento deve ser do conhecimento do agente. e segundo um juízo ex ante. 3. 39º/2.  Consentimento presumido: não há manifestação de vontade pelo titular do dto. de que o lesado consentiria se fosse confrontado com a situação. nos termos e limites em que esta seja efectivamente punível relativamente ao tipo de ilícito preenchido. Segundo o art. O consentimento deve ser anterior à lesão e concreto.liberdade (38º/2): o acto de auto-determinação autêntica só existe quando o consentimento traduzir uma “vontade séria.Direito Penal FDUP Em caso de incapacidade penal (ex: menores de 14 anos). comportando excepções e particularidades (v.

O consentimento presumido define-se segundo aquilo que é normal e razoável. o fundamento residiria numa presunção não do interesse do lesado mas da direcção da sua vontade (posição consagrada no art. o critério será o do homem concreto e não o homem médio. 4. mas se se puder concluir antes do facto que a vontade do interessado se dirigiria contra a intervenção. pelo que se lhe aplicam os mesmos requisitos de eficácia: disponibilidade dos bens jurídicos e não contrariedade aos bons costumes. 34 . sob pena de se correrem grandes riscos ou de se perder a possibilidade de escolha. dirigindo-se tal ficção a uma reconstrução efectiva da vontade do titular do dto. Requisitos: 1. mas teria provavelmente consentido se lhe tivesse sido possível pôr a questão (“estado de necessidade da decisão”). o qual se encontra impossibilitado de o fazer. O consentimento presumido é equiparado ao real e efectivo (39º/1).A presunção do consentimento reporta-se ao momento do facto.e. 3. Segundo esta teoria da direcção da vontade. 2. esta nunca poderá ser justificada. o consentimento traduz-se num recuo da ordem jurídico-penal face a uma manifestação de vontade do lesado. sendo irrelevante a esperança de uma posterior aprovação. i. Fundamento: Para alguns autores..O retardamento da decisão não pode ser possível. Segundo outra posição. 39º/2). por mais desrazoável que tal vontade se apresente.. Se essa capacidade não existir recorre-se à vontade presumida do representante legal.Direito Penal FDUP O lesado não consentiu na ofensa. o fundamento do consentimento presumido assenta na sua correspondência com o verdadeiro bem ou interesse do lesado. Ficciona-se a vontade do lesado.O consentimento presumido é equiparado ao efectivo. 5-O consentimento não pode ser susceptível de prestação pelo interessado.Exige-se que o titular do bem jurídico lesado tenha capacidade (jurídico-penal) para consentir.

i. destruição ou deterioração de uma coisa. só podendo ser punido. já que em ambos os casos estamos perante uma declaração de vontade livre. o agente lesa o bem jurídico de outrem.. Dto. próprio. Assim. com cuidadosa comprovação ou sem ela.e. num momento anterior à consideração da própria ilicitude. séria e esclarecida de que resulta a prática de actos que. preenchendo um tipo incriminador e o facto de ter havido consentimento afasta o desvalor da acção. Exige-se também que o facto seja necessário para evitar o prejuízo e que não sacrifique interesses superiores aos que o agente visa realizar ou assegurar. na eliminação da resistência irregularmente oposta ao exercício de um dto. a título de negligência. Outras causas de justificação: Acção directa: 336º CC Se estivermos perante bens jurídico-civilmente relevantes. o acordo insere-se no próprio tipo incriminador. Esse recurso à força tem de ser indispensável. dada a impossibilidade de recorrer em tempo útil aos meios coercivos normais.. i. é lícito o recurso à força.e. impedindo o seu preenchimento (ex: 150º e 156º). a manifestação prestada pelo titular do bem lesado está contida no próprio tipo incriminador. enquanto o consentimento funciona como causa de exclusão da ilicitude. um tratamento médico consentido não constitui um acto desvalioso nem chega a preencher o tipo incriminador de ofensas corporais. verificados os pressupostos da justificação. Assim. a melhor posição. exclui a ilicitude. consistente na apropriação.Direito Penal FDUP O essencial é que o facto corresponda presumivelmente à vontade do interessado. de correcção: 35 . Devem valer aqui as regras da doutrina geral das causas justificativas. Esta não é. O consentimento é um tipo justificador. contudo. seriam ilícitos. o que conduz uma parte da doutrina a exigir do agente uma cuidadosa comprovação da situação. No acordo. A diferença entre as duas figuras é de dogmática e de técnica legislativa. Em suma.. para alcançar a finalidade visada. Se o agente supõe erroneamente a sua verificação não actua dolosamente. não fora essa declaração de vontade. o facto não podia ser justificado. a fim de evitar a inutilização prática do dto. se for o caso. Consentimento e Acordo: o acordo é uma figura muito próxima do consentimento. se essa comprovação não se verificou e o facto vem a provar-se contrário à vontade real do interessado. quem age supondo. actua justificadamente se tais pressupostos se verificarem na realidade. conduzindo à exclusão da tipicidade.

Assim. de correcção do professor que implique a prática de factos criminosos não pode hoje ser aceite. bem como aos castigos e admoestações aplicados aos seus educandos. deve ser considerado ilícito.Direito Penal FDUP Este dto. não podendo funcionar o dever de correcção como tipo justificador. Um dto. Outras intervenções. apesar de cada vez mais reduzido. tensão nervosa ou prazer de infligir sofrimento ao dependente. principalmente. no entanto. nomeadamente pela análise do estatuto dos estudantes dos ensinos básico e secundário (DL 270/98. Esse correctivos têm. Tudo o que ultrapasse esse mínimo necessário para a boa educação das crianças. de correcção como tipo justificador coloca-se sobretudo relativamente a pais (arts. O âmbito dos factos em que tal dto. Uma corrente minoritária de autores afasta a Correcção como justificador. moderado: nunca pode atingir o limite de uma ofensa qualificada ou atentatória da dignidade do menor. algum campo de aplicação. AC considera que os correctivos inseridos neste dever de correcção não chegam a preencher o tipo incriminador das ofensas corporais. A doutrina é consensual em fazer assentar este dto. têm de cumprir os requisitos referidos supra. o de ofensas à integridade física. pode actuar é. violação da liberdade pessoal e reserva da intimidade da vida privada. De facto. verdadeira ou materialmente. 1935º CC). mostrando-se excessivo. ainda. Mas a maioria da doutrina reconhece-lhe. O prof.. este entendimento sobre o dever de correcção restringe-se a pais e tutores. de correcção em três condições: 123- finalidade educativa: e não por irritação. de ser efectivamente leves e compreendidos nas finalidades normais de correcção das crianças e de preparação destas para a vida futura. 1-9). já que se inserem na esfera da adequação social. o tipo. eplo que nem chegam a preencher. Alguns actos de correcção. entram na esfera da adequação social. castigo criterioso e proporcional: deve ser o mais leve possível e não ter peso semelhante à falta cometida. insignificantes. no âmbito da justificação. não se estendendo aos professores. 1878º e 1885º/1 CC) e tutores (art. que impede medidas que ofendam a integridade física ou psíquica dos alunos. não faz sentido falar de um tipo justificador mas apenas do não preenchimento do tipo incriminador. ainda justificadas. 36 .

de uma forma geral. Já as doutrinas da prevenção geral e especial adoptaram uma concepção unilateral de culpa. a qual traduz a dimensão subjectiva de anti-normatividade. não há responsabilidade penal sem culpa.e. irrenunciável de DP. O pr. i. nem culpa sem pena. A culpa era a razão de ser da pena e a sua função esgotava-se na retribuição pelo mal causado à sociedade. a qual continua a ser pressuposto da pena mas não já seu fundamento. baseada na filosofia idealista alemã e no pensamento kantiano. um juízo de censura dirigido ao agente pela prática do facto. A legitimidade ético-jurídica da pena radicava na culpa e a medida ou gravidade desta determinava a medida de pena aplicar. se a prevenção especial o exigir). 40º/2. não há pena.Direito Penal FDUP Culpa A prática pelo agente de um facto ilícito típico não basta para que a este se possa aplicar uma pena (se bem que se lhe possa aplicar uma medida de segurança. culpa e pena originaram. A culpa era fundamentada no livre-arbítrio.. Evolução histórica: A Escola Clássica. na medida em que a culpa constitui um pressuposto e um limite da pena. da culpa é um limite à punição. É necessário analisar se as condutas ilícitas são censuráveis e esta análise ocorre na categoria da culpa. É indispensável. da culpa afasta a possibilidade de haver responsabilidade penal objectiva. que o ilícito tenha sido praticado com culpa.e. Alguns preceitos do nosso CP (art.. i. pode haver culpa sem pena. na absoluta e incondicionada liberdade do agente do facto ilícito. Nas teorias ético-retributivas. tal como afirma o art. Actualmente.. este pr. para além da determinação da função da categoria da culpa no sistema. Contudo. A exigência da culpa é vista como exigência da própria dignidade da pessoa e do Estado de Dto. da culpa a um pr. 37 . A culpa é. determinar o que é materialmente a culpa de que se trata no DP. A aplicação de uma pena pressupõe. sendo que não podia haver pena sem culpa. a culpa era entendida num sentido biunívoco. elevou o pr. a qual era encarada como um imperativo categórico de justiça. 74º) permitem retirar uma concepção unilateral de culpa. a concepção ético-retributiva do DP.não há pena sem culpa e a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa. tendo em conta as necessidades de prevenção. então. A trilogia liberdade.

pela ausência desse nexo psicológico.Direito Penal FDUP A Escola Positiva. no fim do séc. Neste contexto positivista-naturalista. A culpa passou a fundamentar-se no livre-arbítrio. Logicamente. i. 38 . No entanto. do comportamento criminoso. não releva pura e simplesmente para a culpa. Com a teoria normativista do crime. veio contrariar esta concepção normativa de culpa. a negligência inconsciente caracteriza-se. Assim. Por outro lado. Esta escola defendeu uma concepção determinista do comportamento humano e. não sendo responsável por essa perigosidade. o agente não era punido por ser culpado. como espécies diferenciadas de ligação psicológica entre o agente e o facto.culpa da vontade referida ao facto. baseada no livre-arbítrio. reagindo contra a teoria positivista-naturalista. assistiu-se a uma normativização das categorias do crime. a concepção psicológica foi substituída pela concepção normativista. a culpa era uma mera conexão psicológica existente entre o agente e o facto ilícito. propôs-se também a substituição da categoria da pena. na liberdade de opção do agente pelo ilícito. pela de medida de segurança. A Escola Positiva trouxe. O tipo de ilícito era constituído apenas por elementos objectivos e a culpa incluía todos os elementos subjectivos. A culpa era a relação psicológica do agente com o facto no seu significado objectivo. portanto. XIX. do cientismo e do positivismo.e. Enquanto a capacidade de culpa (imputabilidade) não constitui elemento integrante do conceito. que exige a ideia de culpa e de castigo. assim. como requisito puramente normativo. e a exigibilidade de outro comportamento. No que respeita à culpa. surgiu a primeira grande construção dogmático-sistemática do crime. também os inimputáveis são capazes dessa relação psicológica com o facto. na livre opção pelo lícito ou pelo ilícito. ou seja. O cerne da categoria da culpa reside no dolo e na negligência. A culpa passou a ser um juízo de censurabilidade. uma outra trilogia: determinismo. propôs-se uma substituição do conceito de culpa pelo de perigosidade. de desvalor sobre o agente.concepção psicológica de culpa. quando podia e devia ter exercido a sua vontade noutro sentido.. mas por ser perigoso. Para esta teoria. precisamente. assumia uma natureza meramente psicológica. mas seu pressuposto. perigosidade e medida de segurança. apesar de serem incapazes de culpa. inspirada no neo-kantismo de Baden. conhecida por “teoria geral do crime positivistanaturalista”. de acordo coma norma jurídica. no reflexo espiritual da realidade.

não afectados por uma tendência para o crime. alguns autores passaram a defender a concepção normativa de culpa da vontade referida à personalidade. razoável fundamentar a aplicação de uma pena. Tal consistiria numa contradição político-criminal. 39 .Direito Penal FDUP (ex: no estado de necessidade desculpante. ainda. em favor da concepção preventiva da pena e da atribuição de um sentido preventivo-especial de ressocialização do criminoso. em algo que não passaria de suposição. contra a concepção ético-retributiva da pena. A teoria finalista do crime. o agente pode ter agido com dolo como elemento de ligação entre ele e o facto ilícito típico e não ser considerado culpado por o facto não lhe ser censurável). Para além do dolo e negligência. Neste contexto surgem as teorias monistas e dualistas das reacções criminais. no momento da prática do facto ilícito. reagiu-se. alargando-a para considerar que não é o facto ilícito praticado mas a própria personalidade do autor do facto ilícito que é objecto do juízo de culpa penal. A teoria finalista inovou ao trazer a negligência (enquanto violação do dever objectivo de cuidado) e o dolo (enquanto dolo do facto) para o âmbito da tipicidade. entre nós. uma vez que iriam ser menos punidos os infractores mais perigosos para a sociedade e para os bens jurídicos protegidos pelo DP. portanto. . já que se a culpa se refere ao momento da prática do facto a pena.Contra esta teoria da culpa da vontade se apontava a situação dos “imputáveis perigosos”. em que se traduz a culpa jurídico-penal. à censurabilidade do agente por não ter exercido a sua liberdade no sentido de respeito pela norma jurídico-penal. a culpa integra a imputabilidade ou capacidade de culpa. Esta concepção da “teoria da culpa pela não formação da personalidade” foi defendida por Mezger e. afirmando-se que tal liberdade plena de decisão. A culpa continuou a ser referida ao facto e fundada na ideia de livre-arbítrio ou liberdade de indiferença pelo lícito e ilícito. O conceito de culpa continuou ligado à culpa da vontade. .Desde logo se contestou a fundamentação no livre-arbítrio. não alterou significativamente a teoria normativista da culpa da vontade referida ao facto ilícito. é racionalmente indemonstrável. para estes casos seria inferior à pena aplicável a imputáveis normais. Face às críticas. por Eduardo Correia. a consciência do ilícito (ainda que potencial) e a exigibilidade de comportamento diferente. Não era. O conceito de culpa foi “depurado” de forma a conter apenas os elementos de índole normativa e a censurabilidade transformou-se em puro juízo de valor. no que respeita à culpa.Por outro lado. e veio substituir o objecto da censura ética. que pressupõe a culpa. A esta teoria da culpa da vontade referida ao facto ilícito dirigiram-se várias críticas: . quando podia e devia tê-lo feito.

uma vez que embora estes sejam. eram culpados pela omissão do dever de correcta preparação e condução da sua personalidade. quando podiam e deviam tê-lo feito. A culpa é a violação do dever do Homem de conformar a sua própria existência. O prof. enquanto ser-total-queage. a difícil demonstração da liberdade de agir. da livre direcção da vida. Trata-se aqui de culpa o agente por uma omissão permanente. menos culpados. a pena a aplicar-lhes não seria inferior se considerássemos a sua culpa pela não formação da personalidade. a culpa jurídico-penal tem de participar de uma culpa ética. pois. A liberdade humana é. “in dubio pro reo” levariam a absolvições em massa. Associada a esta teoria encontrava-se a pena relativamente indeterminada. da livre tomada de decisões contra o Dto. os imputáveis perigosos eram culpados por não terem orientado a sua personalidade no sentido do respeito pelos valores jurídico-penais. enquanto violação do dever originário e essencial de realização e desenvolvimento do ser livre.Direito Penal FDUP Deslocou esta teoria o objecto da culpa do facto para a própria personalidade do agente. Considerava-se. um pressuposto de toda a consideração de culpa. A principal crítica era a de que esta concepção continuava a assentar na liberdade da vontade. assim. também esta concepção de culpa na formação da personalidade foi objecto de críticas. FD considera indemonstrável a liberdade de agir de outra maneira e fala em liberdade existencial. a imputabilidade diminuída e alguns aspectos de não exigibilidade. no momento da prática do crime.. Em suma. Assim. ter ultrapassado a indemonstrabilidade do livre-arbítrio no momento da prática do facto criminoso e ter alcançado uma resposta político-criminal para os casos de imputáveis perigosos. O DP pode exigir o respeito pelos valores essenciais que tutela. estes criminosos por tendência tinham também a culpa pela não condução da sua personalidade de acordo com o Dto. No entanto. Por este motivo. conjugada com o pr. considerando que o homem só é perceptível enquanto ser livre. pelo que a crítica feita à teoria da culpa da vontade referida ao facto se mantinha intacta. Conteúdo material da culpa jurídico-penal: Se a culpa se encontra funcionalizada ao sistema. Apesar de terem um culpa menor referida ao facto. alguns autores defenderam que se tomasse por critério o homem em geral e não o agente em concreto. por não terem corrigido ao longo da vida as eventuais tendências para o crime. que consiste na não preparação da personalidade de acordo com os valores jurídico-criminais. 40 . na medida em que quer cumprir uma função político-criminal de limitação do intervencionismo estadual em defesa da dignidade humana.

tendo em conta o pr. a consequência seria a absolvição. Quanto à sua insustentabilidade político-criminal prende-se com o facto de. o poder de agir de outra maneira tem de ser comprovável não apenas para saber se um tal poder existe em geral. a ciência afirma-se hoje incapaz de demonstrar e esclarecer o se. 41 . por o agente ter actuado contra o dever quando devia ter agido de acordo com ele. Enquanto substracto da culpa jurídico-penal. mas. Trata-se de entender o livre arbítrio como uma suposição de liberdade. esta tese da culpa da vontade entronca na sua indemonstrabilidade e insustentabilidade político-criminal. o quando e o quanto do livre arbítrio. A culpa só pode ser censurabilidade da acção. A existência de liberdade enquanto capacidade de escolha no momento da prática do facto é inverificável. quer ela se veja no cometimento do ilícito por um agente que detinha a capacidade para se determinar de acordo com a norma. já que a exigência de outro comportamento e a sua capacidade de agir de outra maneira se encontravam também diminuídos. como “liberum arbitrium indifferentiea”. para saber quando e em que medida essa capacidade existe.Direito Penal FDUP A culpa é ter de responder pela personalidade que fundamenta um facto ilícito típico e que nele se exprime. De facto. pelo que a concepção de culpa assente neste aspecto deve ser abandonada. como possibilidade de agir sem perturbações invencíveis. Por outro lado. se não se fizesse a difícil prova em contrário. A solução para as limitações das teses da vontade reconduz-se a uma tentativa de abstracção do poder de agir de outra maneira na situação e de generalização do poder que do agente se deve esperar ou exigir. O poder de agir de outra maneira será pressuposto essencial da afirmação da culpa. em concreto. “in dubio pro reo”. ou era permeável ao apelo normativo (pressuposto e conteúdo material). a liberdade é tomada no sentido de liberdade da vontade. quer esta se entenda na decisão livre e consciente da vontade a favor do ilícito (mero pressuposto). O livre arbítrio e as teses da culpa da vontade: A culpa da vontade surge na sequência da submissão do conteúdo material da culpa jurídicopenal à liberdade do agente. endógenas ou exógenas. os criminosos por tendência ou imputáveis perigosos veriam a sua pena diminuída. sempre que o agente afirmasse não ter podido agir de outra forma e. Por outro lado. No entanto.

Direito Penal FDUP Para Roxin. determinada pela eleição de um motivo possível a motivo real em razão da preferência do sentido ou do valor que apresenta para o agente. entre as quais ele elege a acção concreta. mas de substituir a adscrição da culpa não à vontade mas à personalidade ou carácter que se exprimiu no facto. sendo nesses momentos que ele alcança a sua conformação. Não se trata de substituir a responsabilidade pelo facto por uma responsabilidade pela personalidade. A liberdade e a tese da culpa da pessoa: Concluímos. vai a concepção do Homem não já como indivíduo abstracto e isolado. então. mas ao carácter ou personalidade do agente. bem como o problema de considerar a culpa como medida da pena. e não o fez. a suposta capacidade de autodeterminação e orientação. “não significa que o agente tenha podido facticamente agir de outra maneira. no plano da acção. o conteúdo material da culpa não pode ser alcançado no mau exercício de um poder de agir livremente.. ou se verifique apenas de forma duvidosa. não se exige livre arbítrio. não já ao facto praticado. dado o seu estado psíquico. Quando a capacidade de controlo esteja intacta e.. apesar da permeabilidade da pessoa ao comando normativo”. mas trata-se apenas o Homem como livre. não podendo nunca furtar-se a tal decisão. na condução ou decisão da vida.mas apenas que ele é tratado como livre. mas como Pessoa concreta e situada. Neste sentido. sendo-lhe exequíveis possibilidades de decisão por uma conduta conforme ao Dto.. com ela. Aqui ressurge a dificuldade de imputação do facto à culpa quando não se verifique. ser necessário superar uma concepção de liberdade indeterminista (livre arbítrio) por uma liberdade pessoal. quando aquela apenas assenta numa presunção. a permeabilidade ao comando normativo. são-lhe dadas inúmeras possibilidades. como Homem socializado. mas na violação de um dever de conformação da pessoa ao Dto. O Homem toma as suas decisões. Para este autor a culpa seria a “actuação contrária ao Dto. uma liberdade característica de um ser-total-que-age. O Homem existe enquanto age e. afirmando a sua própria essência. Outra solução apresentada é a de referir o poder de agir de outra maneira. em caso de apelabilidade normativa”.o que é impossível de saber. 42 . Existe culpa quando o agente estava disponível no momento da prática do facto para responder ao apelo da norma. num livre arbítrio na formação da personalidade. Esta teoria baseia-se. O Homem tem que se decidir a si e sobre si em cada momento. Em conclusão. no entanto.

nisto reside a liberdade pessoal do Homem. Se ser pessoa é ter que decidir sobre si mesmo e a culpa é o ter decidido incorrectamente. esta concepção de culpa da pessoa permitirá ultrapassar as dificuldades postas pela culpa da vontade e permitirá o cumprimento da função político-criminal de limitação da medida da pena em nome da eminente dignidade da pessoa. O elemento bio-psicológico. Dolo: 43 . vê a liberdade como poder de decisão do Homem de se decidir sobre si mesmo. Esta concepção da culpa da pessoa assenta na liberdade da mesma e o conteúdo da culpa não se refere ao carácter mas à personalidade como fruto de uma decisão livre. O criminoso manifesta-se contrário ao Dto. Se considerarmos que toda a culpa jurídico-penal se refere ao facto. não lese ou ponha em perigo bens jurídico-penais. Daqui deriva a concepção de culpa jurídico-penal como violação pelo Homem do dever de conformar sua existência por forma tal que.Direito Penal FDUP Assim. No entanto. de tal modo que o seu facto pode ser explicado mas não compreendido como acto de uma pessoa. e o agente de o considerar ilícito. mas apenas destrói as conexões reais e objectivas de sentido que ligam o facto ao agente. As decisões do Homem. em DP. uma opção fundamental da pessoa sobre si mesma. e que o substracto derivado da decisão do Homem sobre si mesmo é a personalidade.dolo ou negligência. usada para manifestar um modo de ser. impede a comunidade e o julgador de compreender aquele facto contrário ao Dto. na sua actuação na vida. e não como capacidade de decidir no momento do facto ou de optar por agir de outra maneira. o ser sempre livre na sua existência. contra o Dto. a sua característica irrenunciável. Enquanto culpa referida à personalidade do agente e à violação por este de um dever-ser de espécie particular. no momento da estrutura ôntica do ser. A este problema responde FD com a ressalva de que a anomalia psíquica não elimina a liberdade. as suas condutas têm um significado. materialmente. a anomalia psíquica. não existiriam inimputáveis. ou apenas leviano ou indiferente. porque há liberdade humana. podemos afirmar que a culpa é. e tal como notou Roxin. pelo julgador na sua análise. ao ilícito típico. o “ter que responder pela personalidade que fundamenta um facto ilícito típico e nele se exprime”. se entendermos a culpa enquanto referida a esta concepção lata de liberdade. também os inimputáveis são radicalmente livres. Verifica-se aqui uma ruptura entre o agente e o juiz.. FD defende uma auto-responsabilização humana.

só há dolo quando o agente representa e quer praticar o tipo legal de crime. Assim. já que naquele existe um conteúdo de culpa mais pesado e mais grave do que neste. Consciência do ilícito (erro sobre a ilicitude.. o qual exclui o dolo. Sempre que o agente erre sobre o carácter ilícito da sua conduta o dolo é excluído. manifestada no ilícito típico e que o fundamenta como obra sua. ao desvalor mais alto do ilícito doloso acresce um maior desvalor de culpa. 17º):  Desde cedo se autonomizou a questão da consciência do ilícito da do erro de dto. ou ignorância da lei penal. mas também. há que considerar o erro sobre a ilicitude ou a falta de consciência do ilícito.art. Segundo esta teoria. que actuava com consciência do ilícito. Esta exigência da consciência do ilícito acresce à de que o agente tenha actuado com conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo de ilícito (dolo natural ou dolo do facto). o cerne da culpa reside na consciência do ilícito com que o agente actuou. representava que o facto intentado era proibido pelo Dto. já que na punição a título de dolo se pressupunha que o agente representava e queria a realização do tipo objectivo de ilícito (dolo do tipo). nos delitos dolosos. maior do que a punição a título de negligência. tendo consciência da sua ilicitude. mas também pela representação do significado antijurídico contido na realização da conduta típica. A culpa divide-se em culpa dolosa e negligente.e. do erro sobre o tipo. podendo ser punido apenas por negligência. Para muitos autores. geralmente. 44 . que exclui a culpa quando não seja censurável. i. o dolo integra-se na culpa e a consciência do ilícito é essencial para afirmação do dolo. pelo sistema neo-clássico. Durante muito tempo.. A punição a título de dolo é. A culpa dolosa existe apenas quando se possa imputar a prática de um facto ilícito típico a uma atitude íntima do agente contrária ou indiferente ao Dto. o agente não age com dolo. Teoria do dolo estrita:  Estas teorias foram sustentadas pelos normativistas. da sua pessoa ou personalidade. na sua oposição consciente aos comandos do dever-ser jurídico. Para além do erro sobre a factualidade típica. Sem essa consciência.Direito Penal FDUP A culpa é um juízo de censura referido a uma atitude interna do agente. que consideravam que o dolo era constituído não só pela representação do circunstancialismo fáctico descrito no tipo e pela vontade de o preencher. esta diferença de grau de punição foi relacionada com a consciência da ilicitude..

Já Eduardo Correia considerava que em muitas situações de erro sobre a ilicitude o agente revelaria uma personalidade mal formada. chamando o autor a esta punição negligência especial. A indiferença do agente. às situações de consciência do ilícito se equiparariam as situações em que a falta de consciência do ilícito se fica a dever a concepções incompatíveis com os prs. Ou seja. porque revela-se uma inimizade perante o Dto. bem como da insustentabilidade desta teoria no que respeita à punibilidade. Esta teoria levava a áreas de impunidade. pelo que seria punido nos quadros da moldura dolosa. violar. mais forte e intensa. Esta teoria previa que o erro sobre a ilicitude ou sobre a proibição tivesse o mesmo tratamento do erro sobre a factualidade típica ou erro sobre o tipo. 45 . uma certa inimizade face ao Dto. etc. pelo que deve ser punido a título de dolo. para efeitos prático-normativos. apesar deste não existir Beleza dos Santos previa para estas situações uma ficção do dolo. Teoria do dolo limitada:  Esta teoria foi defendida por Mezger. que contendem com o núcleo do DP. O agente devia ser punido a título de dolo. da ordem jurídica (ex: não saber que é crime matar.. Neste caso de erro sobre a proibição. O agente não deve ser punido a título de dolo quando lhe falte a consciência actual de estar a praticar um ilícito.. demonstrada no não conhecimento do ilícito. mas afirma a punição a este título noutras situações que lhe devam ser equiparadas. revela uma negligência assinalável. roubar. Esta teoria parte igualmente da consciência actual do ilícito como elemento constitutivo do dolo. em que a ignorância do agente põe em evidência. o agente poderia apenas ser punido a título de negligência se o seu erro não lhe fosse censurável e a punição a esse título estivesse expressamente previsto. já que não se exigiam os requisitos da punição a título de negligência (tipicidade).). já que esta punição só deve existir quando o agente se pôs conscientemente em contradição com o Dto. já que a punição a título de dolo sempre dependeria de prova de que o agente tinha actuado com consciência actual do ilícito. uma vez que a punição a título de negligência é excepcional. para além da desconformidade de consciências. que considerava que existem crimes graves.. Estes autores debruçam-se sobre situações em que a falta de consciência do ilícito exige uma maior censurabilidade.Direito Penal FDUP Só no caso de estarem preenchidos estes requisitos podíamos afirmar que o agente sobrepôs conscientemente os seus interesses ao desvalor do ilícito. A esta teoria se dirigiu a crítica de colocar o dolo no âmbito da culpa quando se considerava que este se esgotava no quadro do tipo subjectivo de ilícito.

finalista e consideram que o dolo é o conhecimento e vontade de realização do facto típico. nenhuma das teorias pode ser aceite. Esta teoria baseia-se no pr. portanto. Para a afirmação da existência do dolo não bastam os elementos intelectual e volitivo. momento constitutivo do dolo. Para estes autores. por sua vez. Mas quem. ser punido. quem actue sem consciência potencial do ilícito não pode. com negligência na formação da sua personalidade. que é exteriorizada no facto. FD considera que a culpa é um ter de responder por uma particular forma de ser. sempre que o seu erro sobre a ilicitude seja censurável. mas à formação da personalidade. podendo ter conhecido o ilícito e possuindo o dolo do tipo. O agente tem consciência da factualidade que a sua actuação preenche. O conhecimento da ilicitude é um problema da culpa e não do dolo. mas apenas uma atenuação especial da pena. O agente actuou. na sua forma actual.e. por falta de culpa. Assim. uma vez que fazem apelo a uma culpa do agente referida à personalidade incompatível com um DP do facto. ao dever-ser. o agente actua sem culpa e não é punido. o dolo nunca é excluído. Sendo o dolo a expressão de um modo de ser. tenha actuado sem consciência actual do ilícito. Quando esse erro não for censurável. não sendo necessário que tenha consciência da anti-juridicidade do seu comportamento. mas sim do próprio tipo de ilícito. da culpa. Nestes casos não pode haver punição a título de negligência. A culpa dolosa exterioriza no facto uma atitude contrária ou indiferente face ao direito. já que o agente não se preocupou. A culpa negligente.Direito Penal FDUP Esta negligência já não se refere ao facto.elemento emocional do dolo. pois estes pertencem ao dolo do tipo. exterioriza uma atitude leviana ou descuidada. 46 . Quem actue em erro censurável sobre a ilicitude é punido a título de dolo. a ignorância do carácter ilícito do comportamento já expressa uma atitude de contrariedade ou pelo menos indiferença da personalidade do indivíduo face ao dever-ser penal. Teoria da culpa estrita:  As teorias da culpa surgem ligadas ao s.. quando o agente erra sobre a ilicitude. sendo necessário valorar a dimensão da atitude do agente. mas elemento essencial do juízo de censurabilidade. Assim. em formar correctamente a sua consciência ética. da culpa e afirma que a consciência do ilícito não é. o dolo não se integra na categoria da culpa. Quando tomadas na sua concretização dogmática. ao longo da vida. enquanto mera cognoscibilidade ou consciência potencial do ilícito. O prof. i. devendo ser punido nos quadros da moldura dolosa. agiu dolosamente e deve ser punido a esse título. em virtude do erro sobre a proibição.

Direito Penal FDUP O agente que erra sobre a ilicitude expressa uma personalidade dolosa. Conclusão: No DP português existem duas espécies de erro jurídico-penalmente relevantes. verse sobre pressupostos de uma causa de justificação ou exclusão da culpa. para além de praticar um facto doloso. O erro exclui o dolo quando determine uma falta de conhecimento necessário a uma correcta orientação da consciência ética do agente para o desvalor do ilícito. ficando ressalvada a punibilidade da negligência em termos gerais. verse sobre proibições (ou imposições).. que impede que o agente oriente correctamente a sua consciência ética para o desvalor do ilícito. de que o agente deveria ser punido a título de dolo sempre que actuasse com culpa mas introduziu uma importante limitação: a de que o agente não deveria ser punido a esse título sempre que a falta de consciência derivasse de o agente ter suposto erradamente a existência de pressupostos materiais de uma causa de justificação. Este é um erro intelectual. um erro de conhecimento. Um erro que exclui o dolo existe quando (art. Alguns autores estenderam esta limitação à falsa suposição dos pressupostos materiais de um estado de necessidade subjectivo e de desconhecimento da proibição de condutas axiologicamente pouco relevantes. também esta teoria parte do pressuposto de que o dolo se esgota em sede do tipo subjectivo de ilícito e que a culpa se traduz num mero juízo de censura. Em regra. 16º): verse sobre elementos. de que não faz parte o objecto de valoração. Teoria da culpa limitada:  Esta teoria partia do pr. cujo conhecimento fosse razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência do ilícito. não sendo o agente punido. o que exclui a culpa. de facto ou dto. de um tipo de crime. Contudo. 47 . falta a dimensão emocional do dolo. Uma delas (erro sobre a factualidade típica) exclui o dolo. o agente que erra sobre a ilicitude pode ser punido a título de dolo. Nos casos em que o erro não expressa essa atitude de indiferença ou contrariedade (erro não censurável).

A outra espécie (erro sobre a ilicitude) exclui a culpa se o erro não for censurável. O erro sobre a ilicitude exclui a culpa sempre que o agente. Para o prof. a vontade (elemento volitivo) e uma atitude interior contrária ao Dto. 17º) é um erro de valoração.causa de exclusão da culpa. Quando o agente desconhece essa factualidade. automaticamente. Quando o agente conhece a factualidade. Se esse erro for censurável. O erro sobre a ilicitude contende com o elemento emocional. Este erro sobre a ilicitude releva. previsto no art.e deixa persistir a punição a título de dolo se o erro for censurável.Direito Penal FDUP O agente pode ser punido a título negligente se o erro for censurável. Quando o agente conhece os elementos do tipo deve analisar o carácter lícito ou ilícito do seu comportamento. e não já intelectual. o agente conhece o circunstancialismo fáctico em que actua. No erro sobre a ilicitude. ainda. o DP espera que ele a valore como ilícita. Esse dever será tanto menos intenso quanto mais longe do DP clássico nos situarmos. embora disponha de todo o conhecimento indispensável à sua correcta orientação da consciência. mas não representa o carácter ilícito do seu comportamento. é um erro ao nível da consciência ética e moral. através da prática do facto desvalioso. erra sobre o carácter ilícito do facto. porque exprime uma personalidade indiferente ao Dto. e não já de conhecimento. (elemento emocional). uma função de apelo. sobretudo. de adequação da consciência ética aos comandos da ordem jurídica que serve de critério para determinar se o erro é ou não censurável. com dolo da culpa será punido. o agente não conhece. não representa o circunstancialismo fáctico em que actua e que é necessário para afirmar plenamente o dolo. no âmbito das causas de justificação. o DP pode censurá-lo por não ter desenvolvido a diligência para conhecer a factualidade em que está a actuar. desempenhada pelo dolo do tipo. Este tipo de erro exclui o dolo. apesar de a pena poder ser especialmente atenuada. o agente é punido a título de dolo. O erro sobre a ilicitude (art. 48 . No erro sobre a factualidade típica. Se não for não será punido. 16º. O agente actua com dolo porque conhece os elementos típicos e daí deve nascer.. uma vez que neste caso o agente revela pouca abertura à consciência axiológica comunitária. Se agir. O agente age com dolo porque tem o conhecimento (elemento intelectual do dolo). sendo que este se traduz no conhecimento e vontade de preencher o tipo. e uma culpa dolosa. FD é este dever de exame.

Assim.. ao abrigo de uma causa de justificação. É nestes casos de desconformidade que o erro releva. é necessário que o agente conheça também a proibição legal que incide sobre a conduta. 16º/1/2ª parte). o simples conhecimento do circunstancialismo em que o agente actua é suficiente para haver punição. ou seja. ou existindo. basta possuir o conhecimento da factualidade. não abrange a situação em causa. mas sim um erro sobre o sentido da ilicitude. i. este erro integra-se nos restantes erros sobre o circunstancialismo fáctico. Esta consciência individual só não absorveu os valores da consciência comunitária por se tratarem de valores referentes a domínios especializados (DP secundário). A distinção entre o erro sobre as proibições e o erro sobre a proibição. para que se valore uma conduta como lícita ou ilícita. Na maioria dos casos. pois a representação da factualidade típica convoca de imediato o carácter ilícito da conduta. de um erro intelectual. Assim. pois o DP reflecte uma consciência axiológica da comunidade e restringe-se a um mínimo de bens jurídicos essenciais. para orientar a sua consciência ética para o desvalor.Direito Penal FDUP São raras as situações em que o erro sobre a ilicitude releva quanto a imputáveis. No entanto. e que tem como consequência a exclusão do dolo. quando esta não existe. ou a ilicitude. quando o agente acredita erroneamente que o seu comportamento é permitido. Trata-se de um erro sobre as proibições. i. Apesar de não ser um erro sobre as circunstâncias do facto. não se reporta à dignidade ética dos valores não interiorizados pelo agente. podem haver situações de autêntica desconformidade entre a consciência axiológica ou ética do agente e a da comunidade. O erro sobre a ilicitude pode ser directo.e. Porém. representada nos tipos legais de crime. pois não chega a implicar uma deficiente orientação da consciência axiológica individual do agente. cuja interiorização se faz pelo processo de socialização.e. o erro sobre as proibições inclui-se no erro sobre a factualidade típica porque se trata de um erro sobre uma ilicitude sem ressonância ética. ou indirecto. não possui todo o conhecimento que é necessário para valorar correctamente. incidir sobre a norma proibitiva. 49 . Nestes casos. os crimes que não comportam uma carga ética tão acentuada. o que cria o dever para o agente de a valorar correctamente. a qual é interpretada incorrectamente. nem à gravidade da sua conduta. Para atender às dificuldades criadas pelo DP secundário. o CP consagra a figura do erro sobre as proibições (art. já não é suficiente o simples conhecimento da factualidade típica para que o agente dê conta da ilicitude da sua conduta. Se o agente ignora a concreta proibição.. em regra. O erro sobre as proibições já não é um erro moral. incidindo sobre norma permissiva.

A maioria da doutrina faz equivaler a consciência do ilícito à consciência da ilicitude como juízo de desvalor jurídico da acção. Assim. uma vez que aquele denota uma atitude de contrariedade ou indiferença perante o dever-ser jurídico. enquanto este revela uma atitude de descuido ou leviandade perante o dever-ser jurídico –penal. imputável a uma falta de informação ou esclarecimento e que. Já no erro sobre a ilicitude estamos perante uma deficiência da própria consciência ética do agente. ao resultado da valoração jurídica. no essencial e segundo o nível próprio das representações do agente. uma atitude recta. 50 . No erro sobre a factualidade típica (pressupostos de facto ou preceitos jurídicos. Para FD é necessário avaliar se o erro de consciência tem na sua base uma atitude desvaliosa ou. quando censurável. um erro de valoração. um caso de culpa negligente. bastando a “valoração paralela na esfera do leigo” ou a apreensão do sentido ou significado social correspondente. No erro sobre a factualidade típica verifica-se uma deficiência da consciência psicológica. um erro intelectual.e.. que lhe não permite apreender correctamente os valores jurídico-penais e. revela uma atitude interna de leviandade ou descuido perante o dever-ser jurídico-penal.erro sobre o substracto de uma causa de justificação ou exclusão da culpa ou sobre as proibições de condutas axiologicamente pouco relevantes) estamos perante uma falta de conhecimento.. no momento da prática do facto. conformando uma culpa dolosa. por isso. No plano dogmático encontramos as dicotomias: erro intelectual/ erro moral. por outro lado. Para afirmação da culpa dolosa não se exige uma clara e distinta forma de consciência. erro da consciência psicológica/ erro da consciência ética. erro de conhecimento/erro de valoração. por isso. O desvalor do erro da consciência ética é maior do que o erro da consciência psicológica. bastando uma advertência do sentimento no sentido da ilicitude da conduta. i. quando censurável. enquanto no erro sobre a ilicitude estamos perante uma falta de justo sentimento do valor. revela uma atitude de contrariedade ou indiferença perante o Dto.Direito Penal FDUP mas à relação entre o carácter ilícito de tal conduta e a possibilidade de apreensão pelos processos de socialização normais. o facto realizado com dolo do tipo mas com falta censurável de consciência do ilícito fundamenta uma culpa dolosa e uma punição a esse título. determinado a censurabilidade ou não censurabilidade do erro.

também aqui há uma quebra da conexão objectiva de sentido entre o facto e o agente. consequentemente. Entende-se ainda que a afirmação do dolo se basta com a consciência da ilicitude. Por outro lado.Idade (art. A inimputabilidade é a incapacidade de culpa e tem que tomar. o qual fundamenta. evitando a aplicação de mecanismos e sanções penais a indivíduos ainda em formação. à semelhança da inimputabilidade por anomalia psíquica. já que é necessário que o indivíduo seja capaz de avaliar o sentido e alcance do seu acto.Direito Penal FDUP Deve salientar-se que a falta de consciência do ilícito se refere apenas à falta de consciência de uma norma jurídica e não de normas de outros ordenamentos. O juízo de culpa pressupõe a liberdade do agente. Não faz sentido dirigir ao agente um juízo de censura se ele não era capaz de responder ao apelo normativo. à necessidade de compreensão da pena pelo agente e do poder de ser por ela influenciado no sentido da sua socialização. de sanções desta natureza. A inimputabilidade em razão da idade prende-se com razões de humanidade. quer pela estigmatização que o processo penal acarreta quer pela gravidade dos efeitos das sanções penais nos dtos. nesta fase ou estádio de desenvolvimento. apesar de tudo. mas apenas da sua ilicitude. Este limite varia entre os ordenamentos e é estabelecido tendo em conta a maturidade psíquica e espiritual exigida para se ser alvo de um juízo de censura penal e. mais ou menos.  Imputabilidade: conjunto de qualidades pessoais consideradas necessárias para que se possa dirigir ao agente um juízo de culpa. Devemos também considerar a alusão do art. demitir-se da sua função de garante de defesa da sociedade. não se exigindo a consciência da sua ilicitude penal ou da sua punibilidade. de personalidade do menor. do desvalor jurídico associado ao facto. 19º): A lei estabelece um limite convencional de 16 anos para que o indivíduo seja penalmente imputável. 20º/3. a liberdade como uma ficção necessária. 51 . 1. O Estado não pode. já que não se trata de uma consciência da imoralidade da acção. considerando-o responsável pelo seu acto. uma impossibilidade para o juiz de compreender o sentido objectivo que deriva da atitude do agente e se exprime no facto. tal como a culpa em geral. Essa maturidade considera-se atingida.

Neste paradigma fundado nas ciências da psique. Ressurgiram aqui as concepções ético-retributivas das penas e o entendimento da culpa como relação psicológica entre o agente e o seu facto foi substituído por uma concepção normativa de culpa. a imputabilidade era tratada segundo um paradigma bio-psicológico. Existe um regime de transição. o Dto. Os jovens que praticavam factos típicos eram equiparados aos jovens em risco.Regime Penal para os Jovens Adultos). contudo. O Modelo de Justiça aproximou os jovens que praticam factos típicos do plano penal. Essas exigências eram. mecanicista e estritamente causal das ciências naturais. que negava as considerações ético-retributivas e optava por considerações de prevenção. No entanto.Anomalia psíquica (art. Paradigma normativo: Mais tarde. Os jovens menores serão objecto de medidas de correcção. ficando reduzidos a uma capacidade de avaliar e entender. mesmo nesta concepção não deixava de exigir-se um mínimo de idade e saúde mental para afirmação da culpa. A Lei 169/99 de 14 de Set.Direito Penal FDUP Até 1999. permitindo imputar-lhe o facto a título de dolo ou negligência. dadas as especiais necessidades de ressocialização suscitadas pelos jovens delinquentes. aplica-se apenas aos menores. os menores de 16 anos ficavam sujeitos a medidas tutelares (Organização Tutelar de Menores). ficando de fora o elemento da capacidade da vontade. aplicável aos jovens dos 16 aos 21 anos. 2.. Esta concepção de culpa e de imputabilidade eram marcadas pelo ideal determinista. 23 de Set. passou a ser entendido como uma ordem normativa autónoma. que praticavam factos ilícitos e não já aos jovens carecidos de protecção. com finalidades também preventivas e reeducativas. diminutas. 20º) Paradigma bio-psicológico: Inicialmente. chamada Lei Tutelar Educativa. que visam a ressocialização e que atendem à vulnerabilidade dos espíritos jovens. segundo um modelo assistencial ou de protecção. (DL 401/82. atendendo a um modelo positivista. A culpa era concebida como uma relação psicológica entre o agente e o seu comportamento. tendo caído as concepções positivistas-naturalistas até aí vigentes.. entre 12 e 16 anos. transposto sem muitas alterações para as ciências sociais. 4º). o médico era uma peça fundamental e o juiz limitava-se a aplicar a sanção correspondente. em que a doença tinha um papel fulcral. 52 . com todas as vantagens e desvantagens. Esta concepção bio-psicológica da imputabilidade prendia-se com uma certa finalidade atribuída às penas. que prevê uma especial atenuação da pena (art.

não ao nível das possibilidades de acção. No entanto. oligofrenias. mas toda a anomalia psíquica: psicoses. “para avaliar a ilicitude deste ou para se determinar por essa avaliação”. Para além da anomalia psíquica é necessária a verificação de uma influência. cabendo ao juiz analisar tal repercussão. Um agente seria inimputável quando não tivesse capacidade de avaliação de que estava a agir mal ou quando não tivesse capacidade de se determinar por essa avaliação. Este paradigma permite. exigindo-se uma conexão objectiva entre o agente e o facto. perturbações da consciência. Só a anomalia psíquica. mas das suas características como um todo. por o culpado ter actuado contra o dever. a enfermidade mental. portanto. a imputabilidade é a capacidade do agente. Ora. Paradigma compreensivo: Este paradigma caracterizou-se pelo abandono da concepção mecanicista da matéria. onde os peritos têm um papel fundamental. apesar de tudo. à sua gravidade e intensidade. mas a doença mental é aqui entendida num sentido mais estrito. o alargamento do substracto bio-psicológico. também. o elemento bio-psicológico é desvalorizado face ao normativo. Mesmo que o indivíduo tenha alguma anomalia. quando podia ter actuado de outra maneira. a afirmação de uma concreta capacidade de escolha do homem num dado momento é totalmente indemonstrável. que abrange não apenas a “doença mental”. é susceptível de destruir a conexão objectiva de sentido da actuação do agente e. no momento da prática do facto. a possibilidade de compreensão da sua personalidade manifestada no facto. Retoma-se a importância do paradigma bio-psicológico. pela contestação do dogma determinista e pela aceitação de elementos de contingência e indeterminação. O homem é. A imputabilidade deixa de ser pressuposto da atribuição subjectiva e psicológica do facto ao agente para passar a ser elemento integrante da afirmação da capacidade do agente para se deixar motivar pela norma no momento da prática do facto.Direito Penal FDUP que a vê como censura a um comportamento humano. na valoração do reflexo da anomalia no comportamento. Este paradigma normativo coloca o problema da liberdade da vontade do agente no momento da prática do facto. O elemento normativo é reforçado. Assim. uma conexão real. excluindo todas as tendências e compulsões abarcadas pelo paradigma normativo. considerado livre. 53 . uma repercussão ao nível do comportamento do indivíduo. mas é reduzida a sua capacidade de crítica material ao substracto bio-psicológico. neuroses. é impossível assegurar que não era livre naquele momento. psicopatias. O juiz tem um papel principal.

mas difícil e duvidoso.. O juízo de inimputabilidade não é global sobre a personalidade do agente. que integra uma conexão temporal e uma conexão típica. tendo em conta a sua capacidade de entendimento e vontade de uma correcta determinação pela norma. documentada num facto ilícito-típico e que o fundamenta.e. 3. por mais grave que ela se apresente. Se esse juízo não for impossível. Essa anomalia psíquica tem de se exprimir num facto ilícito típico e fundamentá-lo. É necessário determinar se aquela anomalia torna impossível o juízo judicial de compreensão.o juízo de inimputabilidade tem de ser se referir ao momento da prática de um facto concretojuízo duplamente concreto. i. a capacidade de entendimento e avaliação. Requisitos da inimputabilidade do art. impedindo uma contemplação compreensão pelo juiz. mas referida a um concreto ilícito típico. A culpa jurídico-penal supõe um acto de “comunicação pessoal” e. deixando a inimputabilidade de ser entendida como um estado para passar a ser entendida como uma característica do concreto facto de um agente. A isto chamamos inimputabilidade. da existência no agente de uma anomalia psíquica. bem como a sua possibilidade de agir de acordo com a norma. estamos nos casos de imputabilidade diminuída. A conexão temporal exige que o fundamento bio-psicológico da inimputabilidade se verifique no momento da prática do facto. dada a impossibilidade de estabelecer objectivamente as conexões de sentido do facto. de apreensão da conexão objectiva de sentido entre a pessoa e o seu facto. o agente. 2. esta culpa não poderá afirmar-se quando a anomalia psíquica oculte a personalidade do agente. i.por força da anomalia psíquica. Também neste paradigma compreensivo. de permeabilidade ao apelo normativo.. A anomalia psíquica destrói as conexões reais e objectivas de sentido da actuação do agente. de tal modo que os actos deste podem porventura ser explicados mas não compreendidos como factos de uma pessoa ou personalidade.e. 54 . os nexos que conduziram à transposição de um fenómeno psíquico num contexto de sentido real. Essa compreensibilidade é o elemento normativo. no momento da prática do facto. portanto.Direito Penal FDUP A culpa jurídico-penal é o ter que responder pela atitude pessoal. a avaliação faz-se com referência ao facto e ao momento da sua prática. 20º/1: 1. de “compreensão” da pessoa ou da personalidade do agente. com o ilícito típico. tem de ser incapaz de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliação. não basta a comprovação do fundamento biopsicológico. Assim. ético-juridicamente censurável. e as alterações da actividade mental.o agente tem de sofrer de uma anomalia psíquica (alargamento do elemento bio-psicológico da inimputabilidade para este não se resumir a causas orgânico-corporais e abranger as manifestações intelectuais. bem como qualquer doença do foro psíquico).

consoante a perícia médica e as necessidades de prevenção. 20º/4. por questões de necessidade. praticar um crime e beneficiar da impunidade ou de um regime mais favorável. Nestes casos. 20º/4 é diferente da do 295º. mas era-o quando se colocou numa situação de inimputabilidade para. o qual prevê igualmente um juízo duplamente concreto. Por outro lado. 55 . Estamos. Imputabilidade diminuída: Entre a imputabilidade e a inimputabilidade existem zonas de fronteira e transição.Direito Penal FDUP Por este motivo. Estas situações vêm previstas no art. segundo o art. O nº4 refere-se às “acções livres na causa” (“actio libera in causa”). perante um caso de préordenação. portanto. Estas são as situações em que o agente é livre no momento em que se coloca em estado de inimputabilidade. O agente actua aqui. Esta situação do art. A diferença reside no grau. com intuito de praticar o facto típico. cambiantes em que o agente possui uma anomalia que limita a sua capacidade de avaliação da ilicitude ou de determinação por essa avaliação. Este critério é. carecendo de outras medidas. no âmbito do 295º. feito ao concreto sujeito. O nº 3 do mesmo art. meramente indiciatório e vale apenas para a imputabilidade diminuída e não para a imputabilidade em geral. A anomalia tem que ser grave e não acidental e restritiva da capacidade de culpa do agente. em que o agente não é livre. ao nível temporal e típico. não é capaz de avaliar. quer geral quer especial. parece adiantar um conceito de inimputável que se prende com concepções de prevenção geral negativa. no momento do facto. Apesar de o juízo de imputabilidade dever ser aferido no momento da prática do facto. o agente pode ser imputável em relação a uns crimes e inimputável em relação a outros (ex: inimputável face a crimes contra o património e imputável face a crimes contra pessoas). mas sem a excluir. A decisão decorrerá de um juízo global. Nestes casos. já que toma o inimputável como aquele que não se deixa intimidar. mesmo que dolosamente. pratica um crime de forma não previsível e em estado de inimputabilidade não pré-ordenada. esta incapacidade de se deixar influenciar pelas sanções penais tem que ser provada. negligentemente ou. nestas hipóteses deve haver uma antecipação do momento decisivo para a imputabilidade. 20º/2. o agente deve ser tratado como imputável e deve ser-lhe aplicada a pena respectiva. a coberto desse circunstancialismo artificialmente criado. sem ter em vista a prática do crime. contudo. O agente. já que neste caso o agente não se coloca préordenamente em estado de inimputabilidade para praticar o crime. o juiz pode considerar o agente imputável ou inimputável.

. fosse exigível um comportamento adequado ao Dto. Se excluirmos o poder de agir de outra maneira. Diferentemente da inimputabilidade.excesso intensivo de legítima defesa de natureza asténica não censurável (33º/2): Estamos perante uma situação de excesso de meios. 56 . de um conjunto de circunstâncias exteriores. o agente tem a capacidade de agir diversamente mas tal não lhe era exigível. na concreta situação. Eduardo Correia falava. pelo que não se encontram preenchidos os pressupostos da legítima defesa e a actuação ilícita. A inexigibilidade não está consagrada no nosso CP como uma cláusula geral de exclusão da culpa. Independentemente de se provar que o agente podia ter actuado diferentemente. No entanto. a inexigibilidade de comportamento diferente constituiria uma verdadeira causa de exclusão da culpa. Assim. mas prevêem-se várias situações-tipo. a pena deve ser atenuada. enquanto ultima ratio do Dto. como a actuação foi motivada por uma agressão prévia ao agente. não se pode exigir a um deles que abdique de se salvar em prol do outro. O agente não atenta espontaneamente contra o bem jurídico.. na moldura das quais se desenvolve o facto. No entanto. O DP pretende apenas o respeito mínimo e indispensável à convivência comunitária.Direito Penal FDUP  Exigibilidade: há um conjunto de factores exógenos que podem actuar no momento da conduta. enquanto censurabilidade do facto em atenção à capacidade do agente para se deixar motivar pela norma. que arrastem irresistivelmente o agente para a sua prática. pelo Dto.. (ex: no caso da tábua de Caníades. dos dois náufragos. para além de partir de uma concepção de culpa como poder de agir de outra maneira. A concepção normativa de culpa. esta tese da exigibilidade punha em causa toda a eficácia de um DP da culpa e seria políticocriminalmente insustentável. roubando-lhe toda a possibilidade de se comportar de forma diferente. o que retira a discricionariedade ao legislador n aplicação a casos concretos: 1. na inexigibilidade. pode concluirse que essa outra atitude não lhe podia ser exigida pelo DP. em nome do respeito pela vida alheia. naquelas circunstâncias específicas. a este propósito. fazendo com que se retire a possibilidade de agir de outra maneira. e impedindo o DP de dirigir um juízo de censura. por força da situação exterior. exclui-se também o pressuposto de toda a censura. acentuou que tal censura só devia existir quando ao agente.

de necessidade da pena ou da sua dispensa (art. caso o excesso seja asténico e não censurável. Também no estado de necessidade se aplica a teoria diferenciada. traduz uma questão de erro sobre a ilicitude.estado de necessidade desculpante (35º). O prof. No entanto. convocando o pr. O prof. atendendo às circunstâncias do concreto agente. porque há menor coacção psicológica sobre o agente. O art. 74º).. neste preceito intervêm também considerações de necessidade de pena. a não exigibilidade apenas pode atenuar a pena. 2. quando não estejam em causa bens jurídicos pessoais. Para este autor. A diferença é que. Contudo. No nº 2 há também um juízo de inexigibilidade que. ele actuasse diferentemente. 57 . a sua actuação pode ser compreensível e desculpável. Neste contexto. o subalterno actuou em execução de uma ordem ilícita. desde que estejam preenchidos os respectivos pressupostos. o qual não será punido.Direito Penal FDUP O nº2 do art. mais do que traduzir uma situação de não exigibilidade. Se não se verificar essa exigibilidade. só atenua a pena. naquele caso. 74º. 3. 35º/2/in fine não se prende com questões de culpa e de exigibilidade mas com questões de prevenção. Figueiredo Dias considera que o art. apesar de haver culpa. pelo que pode funcionar como causa de exclusão da ilicitude ou apenas da culpa. da não exigibilidade.obediência indevida desculpante (37º): Alguns autores consideram que se trata de uma situação de inexigibilidade. 33º prevê a possibilidade de exclusão da culpa. como tal. o agente pode ser dispensado dela. No entanto. quando estejam em causa bens jurídicos pessoais. 35º/1 exclui a pena por considerações de não exigibilidade. este art. normalmente. O nº2 do art. não estando em causa bens jurídicos pessoais. não lesando o bem jurídico. 35º consagra um estado de necessidade desculpante ou subjectivo. O prof. a liberdade não é excluída. 35º estabelece um regime diverso para o estado de necessidade desculpante. pode não haver necessidade de pena e. Almeida Costa entende que o art. em que. dado o temor reverencial. de acordo com o art. pelo que pode haver dispensa de pena. quando não estejam em causa bens jurídicos pessoais podendo a pena ser simplesmente atenuada. o qual se aplica a todos os casos. Este não é um preceito de aplicação automática. segundo um critério de ponderação de interesses. cabendo ao juiz averiguar se era exigível ou não ao agente que. Eduardo Correia entende que este nº 2 ainda é uma concretização da não exigibilidade. em que o agente não sabe que a sua conduta consiste na prática de um crime. pode funcionar uma causa de exclusão da culpa.

elas devem funcionar como mero padrão e deverão ser aplicadas analogicamente a outros casos. de uma norma de determinação. i. consequências graves). a inexigilidade pode conduzir à exclusão da culpa. Apesar da controvérsia. noutros casos levará apenas à atenuação da culpa e. a aceitar uma não exigibilidade em sentido lato. às situações em que o subalterno nem sequer toma consciência do carácter criminoso da sua actuação no cumprimento da ordem. o que se verifica. no âmbito do DP secundário.e. sendo factores externos. podemos concluir que as condições de punibilidade se projectam e diluem em todas as restantes categorias. art. normalmente. não se pode excluir o seu alargamento analógico. dos quais a lei faz depender a possibilidade de punição. culposo e digno de pena. 58 . mas só há punição quando dela resultem danos. a enumeração pelo legislador de situações em que a não exigibilidade releva para o juízo da culpa tem carácter meramente exemplificativo. Estamos. A favor dessa autonomização estão os elementos da responsabilidade. consequentemente. Desta forma. já que estamos perante um critério regulativo que se aplica a todas elas. com a virtualidade de concretizar a ideia e de auxiliar o julgador na percepção do seu sentido. Crimes negligentes: Definimos o crime como a violação. tal como se fez para encontrar a figura do conflito de deveres desculpante. que não se relacionam com o desvalor objectivo do acto. 151º.  Punibilidade: alguns autores defendem a autonomização desta categoria como conjunto de elementos que não pertencem à ilicitude nem à culpa mas que ainda constituem pressupostos materiais de punição. se. Neste sentido. da dignidade penal e da carência da tutela penal O elemento das condições objectivas de punibilidade traduz-se no conjunto de pressupostos materiais fácticos para a aplicação de uma sanção. uma hierarquização da gravidade conforme o circunstancialismo que rodeia o agente.Direito Penal FDUP O art. não basta que o agente pratique o facto ilícito de se colocar em estado de inimputabilidade. portanto. Neste sentido. 295ºcrime de perigo em que se exige a consumação de um resultado para que haja punição. por um comportamento humano. já que não se trata de fundamentar ou agravar a responsabilidade penal. (ex: art. que tutela bens jurídicos essenciais.. dado o seu carácter técnico e especializado. o crime seria um comportamento ilícito-típico.o ilícito é a participação em rixa. Assim. A não exigibilidade caracteriza-se por uma gradação. neste preceito. da pena. 37º refere-se. Apesar da consagração destas situações-tipo. em alguns casos.

Essa culpa pode assumir a forma de dolo (quando há congruência entre os aspectos subjectivos ou o projecto do agente e os aspectos objectivos ou resultado exterior) ou de negligência (quando há descontinuidade entre os dois aspectos. O mesmo art. mas sim uma outra coisa.quando o agente representa a possibilidade de produção do resultado. que são dos mais importantes que a ordem jurídica protege. segundo os seus conhecimentos e capacidades pessoais. já que o projecto e o resultado não coincidem). ao mesmo nível do facto doloso. inconsciente. Entre um homicídio doloso e um homicídio negligente não intercede apenas uma diferença de grau ou quantidade. está em condições de prestar.Direito Penal FDUP Concluímos que tal definição assentava no pressuposto da liberdade humana. mas não se conforma com a sua efectiva verificação. A negligência assenta na violação do dever objectivo de cuidado. mas antes como uma das formas básicas. o agente está obrigado constitui o tipo de ilícito. A violação do dever de cuidado a que. está obrigado e de que é capaz”. levando à abstenção de condutas que. possam lesar bens jurídicos essenciais. A negligência inconsciente não deve ser entendida como uma forma menos grave de realização do facto. constitui o tipo de culpa. A decisão político-criminal de punir a negligência prende-se com questões de dignidade penal dos bens jurídicos. 15º): “Quem não proceder com o cuidado a que. um aliud relativamente ao facto doloso. tipicamente cunhadas de aparecimento do crime. o tratamento jurídico-penal dos factos negligentes tem sido encarado com cada vez mais severidade. A negligência não deve ser considerada como uma forma especial de crime. 59 . Neste sentido. segundo as circunstâncias. A conduta negligente não é uma forma atenuada da conduta dolosa. O facto doloso e o negligente têm o seu tipo de ilícito e o seu tipo de culpa próprios e distintos. que inclui ónus e obrigações relacionados com a vivência em sociedade. Definição legal (art. A violação do cuidado que o agente. e com questões de carência da pena.o agente nem sequer representa a produção do resultado danoso. marcada pela fronteira do dolo eventual e da negligência consciente. já que só assim o agente á capaz de culpa. segundo um juízo de previsibilidade normal. 15º distingue duas formas de negligência: consciente. já que se trata de conter fontes de perigo grave para a existência em comunidade. segundo as circunstâncias. que cada um tem de observar na sua convivência com os outros e que permite antever os resultados danosos.

Tipo de ilícito: O tipo de ilícito do facto negligente considera-se preenchido por um comportamento sempre que este se distancie daquele que era objectivamente devido numa situação de perigo para bens jurídicopenalmente relevantes. incongruência entre o lado subjectivo e objectivo. (ex: A e B conduzem em excesso de velocidade. enquanto nos crimes negligentes isso não acontece. por uma diferente relação existente entre a acção e o resultado. na punição pelo resultado. pelo que quando a norma proíbe e pune a negligência pretende que se aplique o cuidado objectivamente exigível ou necessário para evitar a realização do tipo. de um dever objectivo de cuidado que sobre ele impende e que essa violação tenha conduzido à produção do resultado típico. podendo ser de mera actividade. 60 . Em conclusão. As normas penais pretendem que os seus destinatários actuem correctamente. Nos crimes dolosos. e não como parte do tipo de ilícito respectivo. i.. com as capacidades do “homem médio”. Neste sentido se pensou que a solução seria considerar a produção de um resultado como condição objectiva de punibilidade do delito negligente. para se evitar uma violação juridicamente proibida. Se A atropela um peão e é punido por ofensas graves à integridade física. o projectado e o consumado. podemos definir a negligência como a situação em que há descontinuidade. a punibilidade de um facto negligente pressupõe sempre a realização típica integral (consumação). em que o resultado criminoso e o plano não coincidem. Por outro lado. tendo em conta a posição sócio-cultural do agente. a tentativa de um facto negligente não só não é punível como não é normativamente pensável. por parte do agente. enquanto B não incorre em responsabilidade penal). exige-se que a produção do resultado fosse previsível e evitável para o homem prudente. Para além da verificação de um resultado. a vontade do agente dirige-se ao resultado ou à realização integral do tipo. consiste numa certa violação do pr. exige-se que tenha ocorrido uma violação. o sector de tráfego em que ele actua. Tipo de ilícito negligente: O tipo de ilícito negligente caracteriza-se. fundamentalmente. consequentemente. A responsabilização do agente por um facto negligente acaba por ser uma responsabilização pelo acaso (quando se verificou a realização típica integral) e.e. da culpa. já que nem todos os crimes negligentes têm de assumir a forma de crimes de resultado. Assim. Por outro lado.Direito Penal FDUP Tal como afirmou Schroeder: “ a desatenção logo conducente à não previsão da possibilidade de dano pode pesar mais gravemente do que a confiança em que o resultado não se produzirá”.

é o desvalor de acção próprio do facto negligente que assim se revela. no entanto. terá violado o cuidado objectivamente devido. a de admitir que o resultado se configura como integrante do tipo de ilícito. no sentido de que o agente. O dever objectivo de cuidado será definido segundo a teoria da adequação. A orientação do curso é. Do ponto de vista material. Violação de um dever objectivo de cuidado ( ou criação de um risco não permitido) e imputação objectiva: Falar do dever objectivo de cuidado é definir o fundamento da negligência mas é também delinear o critério de imputação dos delitos negligentes ao agente. É a partir deste desvalor que se determina a medida do cuidado devido. sempre que o seu comportamento tenha criado um risco não permitido. do critério do risco permitido. pelo agente. um juízo de previsibilidade normal. relevam os correctores do comportamento lícito alternativo. portanto. o resultado não tem uma função somente limitadora. causação e previsibilidade daquele. Só haverá negligência quando a lesão do bem jurídico era consequência previsível e normal daquela conduta. com uma tal violação. e do âmbito de protecção da norma. para além. as duas soluções devem ser consideradas equivalentes. Para os autores que defendem a violação do cuidado objectivamente devido como elemento específico dos tipos de ilícito negligentes é aceite que. em que a norma infringida serve para evitar o resultado produzido. Os critérios para definir o âmbito do dever objectivo de cuidado são os critérios gerais da teoria da adequação. Alguns autores defendem. rectificados pelo do risco permitido. 61 . a sua substituição pelo critério da criação. em que o resultado se teria igualmente produzido se o agente tivesse observado o dever de cuidado. pelo comportamento lícito alternativo e pelo âmbito de protecção da norma. No âmbito do tipo objectivo da negligência. ao qual se deveria acrescentar o desvalor de resultado.Direito Penal FDUP No entanto. traduzido na produção. O conteúdo de tal dever manifesta-se na manutenção daquela tensão psicológica que levará o sujeito a abster-se de condutas que lesem ou coloquem em perigo os bens jurídicos. de um perigo não permitido. mas constitutiva do desvalor unitário do ilícito negligente. os conhecimentos gerais e específicos do agente. as regras da experiência.

mas não pode fundamentá-la definitivamente. advogados. um segundo nível desse dever objectivo. naquele sector de actividade e naquela situação sócio-cultural. para certos sectores de risco.padrão: 62 . Na negligência estamos perante a violação de normas de cuidado que servem concreta e especificamente o tipo de ilícito respectivo e não perante a observância geral do cuidado com que todos devem comportar-se no seu relacionamento interpessoal e comunitário. Estas normas têm carácter técnico. As exigências de cuidado não devem ser demasiado elevadas mas adequadas ao homem médio que serve de critério de imputação objectiva. enfermeiros. e prendem-se com a actividade dos médicos. o critério será o do homem médio. Como dissemos. mas fixadas e aceites por certos círculos profissionais e destinam-se a conformar as actividades respectivas dentro de padrões de qualidade e. 3.Normas jurídicas de comportamento: A violação de normas de jurídicas de comportamento.Figura. em que se coloque no momento da prática do facto. engenheiros. exige-se. contidas em leis ou regulamentos. Critérios concretizadores do cuidado objectivamente devido: 1. Perante a sociedade de risco em que vivemos.Direito Penal FDUP Da possibilidade de o agente representar o perigo decorre o dever de adoptar o comportamento correcto. É neste sentido que se exige que se comprove a violação do cuidado objectivamente devido no caso concreto. a evitar a concretização de perigos para bens jurídicos que de tais actividades pode resultar. respeitantes a matéria penal ou não. O juiz tem de fazer um juízo “ex ante”. nomeadamente. etc. constituirá indício de uma contrariedade ao cuidado objectivamente devido.Normas corporativas e de tráfego: Outra fonte de aferição dos deveres objectivos de cuidado é constituída pelas normas corporativas e de tráfego correntes em certos domínios de actividade. 2. para evitar a concretização do perigo. são legis artis. de prognose póstuma. Estas normas escritas de comportamento não são jurídicas. embora se devam fazer algumas especializações.. um particular dever objectivo de cuidado. tendo em conta regras deontológicas ou técnico-científicas relativas a certas profissões ou actividades. gerais e abstractas ou individuais.

antes de se iniciar a actividade perigosa. não adoptaria a conduta. Se não alcançar o esclarecimento e informação devidos. (ex: baby-sitter). deve omitir a conduta projectada. o da não correspondência do comportamento do agente àquele que. em idêntica situação. que importam especiais riscos para bens jurídicos significativos das outras pessoas ou da colectividade. A aceitação ou assunção da actividade como tal constitui uma contradição com o dever objectivo de cuidado referido ao tipo que virá a ser preenchido. ser comprovada a negligência referida ao momento da prática do facto. Torna-se. a violação deste dever pode integrar o tipo de ilícito negligente. Quando o agente empreende uma actividade que um perito poderia realizar. uma vez que uma pessoa normalmente cuidadosa e consciente do Dto. 5. por lhe faltarem os conhecimentos necessários.Direito Penal FDUP Quando faltem disposições escritas reguladoras da respectiva actividade torna-se mais difícil a concretização daquilo que é o dever objectivo de cuidado. prudente e consciencioso. Se o não fizer e o resultado se produzir. estamos perante uma situação de negligência na assunção. mas não o agente. teria um homem fiel aos valores protegidos. sempre que não se encontre em posição de os avaliar correctamente.Negligência na assunção e na aceitação: A negligência pode derivar da assunção de tarefas ou aceitação de responsabilidades para as quais o agente não está preparado. na sua falta. 4-O cuidado em domínios especializados: A violação da norma objectiva de cuidado assumirá um relevo particular em domínios altamente especializados. ao profissional-padrão e. Embora não possa.. O dever de cuidado externo pode exigir deveres de informação. O critério pode ser. O cuidado implicará que o agente não actue antes de se ter convenientemente informado ou esclarecido sobre os riscos. então. ou sendo-lhe cognoscível. os conhecimentos ou mesmo o treino necessários ao concreto desempenho de actividades perigosas. pois. indispensável o recurso aos costumes profissionais comuns ao profissional prudente. ela poderá ser afirmada reportando-a ao momento anterior em que o agente assumiu ou aceitou o desempenho. 63 . impõe-se o recurso directo ao cuidado objectivamente imposto pelo concreto comportamento socialmente adequado. sabendo todavia. que para tanto lhe faltavam os pressupostos objectivamente necessários. por vezes. Tal critério varia de acordo com o círculo de actividade em causa. porque lhe faltam as condições pessoais objectivadas.

Qualquer membro da equipa deve poder contar com uma actuação dos outros adequada á norma de cuidado (jurídica. em regra. deontológica. por uma antecipação. da confiança assume particular relevo no seio do trabalho em equipa. alguns membros de uma equipa que.e. ainda. a negligência só poderá ser afirmada relativamente àquele que aceitou desempenhar uma actividade para a qual não se encontrava física e psiquicamente apto quando o risco daí resultante era dele conhecido ou era pelo menos cognoscível. Em suma. dado o seu carácter utilitário. pela sua inexperiência. eles deverão ser corrigidos pelos colegas e. estatutária. mas não renuncia à culpa como tal. Segundo este pr. Se os erro forem previsíveis ou detectados. Trabalho em equipa: O pr. como as intervenções médico-cirúrgicas. i. 64 . controlo e supervisão.Direito Penal FDUP A negligência na assunção ou na aceitação caracteriza-se. da confiança cessará face ao conhecimento ou previsão de erros notórios de outros membros da equipa. não se aplica quando o agente tiver razão concretamente fundada para pensar de outro modo. rodoviário). nomeadamente.. O incumprimento desta supervisão pode fundar a realização do tipo de ilícito negligente. de experiência. (ex: se um condutor circula numa via com prioridade. por forma a conter o perigo. que se confie que os outros observam os deveres de cuidado. confiando que os outros cumprirão as regras e cederão passagem). da confiança funda-se na auto-responsabilidade de terceiros. do ponto essencial de conexão do juízo de culpa negligente. Este pr. o dever de cuidado obriga a que se tomem as medidas necessárias ao controlo e supervisão. desde logo.Pr. quem se comporta no tráfico de acordo com a norma de cuidado objectivo deve poder confiar que o mesmo sucederá com os outros. Este pr. da confiança (com especial relevo no Dto. da confiança. Este pr. devem ser alvo de uma maior fiscalização. não se responde pela falta de cuidado alheio. Nestas situações. Existem. pelo chefe de equipa. etc. 6. as outras pessoas são também pessoas responsáveis e. relativamente ao comportamento concreto. da confiança (auto-responsabilidade de terceiros): O critério fundamental de delimitação do tipo de ilícito negligente é constituído pelo pr. não pára.). A situação concreta não pode levar o agente a pensar que o outro não se comportará de forma responsável. autorizando o Dto. Existem casos em que a acção é perigosa mas tem de se realizar.

e tal como afirma Roxin. da confiança e da auto-responsabilidade só devem cessar quando o facto anterior revele uma especial aptidão para provocar o facto posterior doloso. no sentido de excluir a tipicidade da conduta. salvo se as circunstâncias do caso derem imediato e fundado motivo para pensar que tal pode ocorrer. Tipo de ilícito subjectivo negligente: 65 . quando criar um perigo intolerável de cometimento do facto doloso. os prs. Se estas se situarem abaixo das do homem médio a realização do facto não deixará de integrar o tipo de ilícito negligente. que poria em causa a teoria do duplo escalão. No entanto. ele tenha observado o cuidado objectivamente devido. não entrando em conta com as capacidades pessoais do agente concreto. Uma parte da doutrina tem. O tipo de ilícito não se integrará quando. não podem relevar logo ao nível do tipo de ilícito negligente. Critérios individualizadores no tipo de ilícito negligente: Temos vindo a considerar que a determinação do tipo de ilícito negligente se conexiona com a violação pelo agente do cuidado objectivamente devido. sendo este concretizado com apelo às capacidades do homem médio. Nestes casos. generalizador. não se fará apelo a exigências acrescidas de dever para definição do ilícito. Quanto às capacidades pessoais superiores à média podem actuar no sentido de fundar o tipo de ilícito da negligência. por muito acima do homem médio que se situe o concreto agente. no entanto. Assim. tal como se se situarem acima. mas só devem ser consideradas ao nível do tipo de culpa negligente. contestado esta posição maioritária. de tal forma que seria de todo desrazoável não contar com a sua possibilidade. a existência de capacidades inferiores à média. o critério definidor do tipo de ilícito negligente é objectivo.Direito Penal FDUP Participação negligente em crimes dolosos: O agente deve poder contar com que os outros não cometerão factos dolosos. defendendo um critério individual ou individualizador.

A negligência consciente. não tendo consciência da perigosidade do acto (alínea b). de grau. mas não se conforma com a produção do resultado danoso. os crimes negligentes são menos graves. Esta distinção entre negligência grosseira e simples assume particular relevo no âmbito dos crimes agravados pelo resultado. . Assim se explica o carácter excepcional da punição a título de negligência (13º CP). Ainda no seguimento de uma ideia de fragmentaridade do DP. a dignidade penal junta-se à necessidade penal. pelo que a tentativa não é punível a título negligente. O tipo subjectivo negligente prende-se com uma relevância normativa da ausência de realidade psíquica.consciente: o agente representa a perigosidade do seu acto. possui o elemento intelectual. pelo que as formas de ofensa menos graves só serão punidas quando se refiram a bens mais importantes. Contrariamente à distinção entre negligência consciente e inconsciente. pode ser grosseira ou simples. deve conduzir a uma representação imperfeita ou a uma não representação da realização do tipo. 15º CP. o tipo de ilícito negligente mas. o DP deixou de partir da distinção tradicional entre culpa grave. Por outro lado. por si própria. esta trata-se de uma distinção quantitativa. 15º): . A classificação prende-se com o momento da ilicitude e com uma situação concreta. que consubstancia uma negligência qualificada. Por leviandade. tal como afirma o art. Actualmente. 66 . Não há dolo eventual porque falta o elemento volitivo. pode a negligência assumir duas formas (art. para excluir a punição quando não seja necessária a reafirmação contra-fáctica de uma norma violada e a punição a título negligente da tentativa. e negligência simples. os bens jurídicos não todos objecto de igual tutela. o agente confia que o resultado não chegará a produzir-se (alínea a). na negligência pune-se o desvalor do resultado e não o de acção.inconsciente: o agente nem sequer chega a prever as consequências da sua conduta. Por razões de prevenção geral positiva e de necessidade de pena.Direito Penal FDUP A não observância do cuidado objectivamente devido não torna perfeito. No sentido do desvalor que comportam. bem como a inconsciente. Neste sentido. para se servir da distinção entre negligência grosseira. de maior ou menor gravidade da negligência. os crimes negligentes são menos punidos. Em suma. leve e levíssima. no quadro da prevenção geral positiva ou de integração.

Em conclusão. Roxin apresenta a distinção entre negligência consciente e inconsciente e afirma o tipo subjectivo na primeira. assim. porque o agente não inclui na sua representação os elementos e pressupostos do tipo objectivo. quando o facto doloso de defesa se encontraria coberto pela legítima defesa (ex: se A dispara contra um agressor B um tiro de advertência e. perante a situação concreta. Sistema do crime negligente: Também à negligência se aplica a ideia de que o sistema é a desimplicação analítica de uma ideia de crime enquanto violação de uma norma jurídica de determinação que tutela bens jurídicos essenciais.Direito Penal FDUP Tradicionalmente. O crime negligente surge. se encontra justificado o resultado típico que o agente não desejou e que poderia ter evitado se tivesse actuado com observância do dever de cuidado. de conteúdo de antinormatividade radicalmente diferente do dolo e centrado numa violação de um dever objectivo de cuidado. actua em legítima defesa sempre que. o facto negligente pode encontrar-se coberto por legítima defesa em tudo o que respeite à acção necessária de defesa perante o agressor. Tal acontece. o delito doloso era o delito propriamente dito. enquanto a negligência era um quase-delito. Essa violação pode ocorrer de forma dolosa (se existe uma congruência entre os aspectos objectivos e subjectivos da conduta) ou negligente (se não há correspondência entre o resultado e a vontade do agente. já que a vontade de realização do agente negligente não se dirige ao resultado típico. 67 . A negligência funda-se. desde que essas consequências pertençam aos riscos típicos da espécie de defesa. desde logo. numa menor gravidade. podemos afirmar que. não tem sentido autonomizar um tipo de ilícito subjectivo negligente. por violação do cuidado devido o fere. entendido como violação às leis da justiça. mas nega-o na segunda.elemento volitivo). como uma unidade de sentido. portanto. Tipo justificador: Segundo a opinião geral. dentro dos limites daquilo que seja necessário como acção de defesa. o disparo intencionalmente dirigido a ferir B seria justificado). considerada uma infracção às leis da previdência e da memória. Para Stratenwerth. onde existe a representação pelo agente de todas as circunstâncias típicas como um perigo não permitido e a confiança em que a realização típica não terá lugar. dada a ausência de uma manifestação de contrariedade frontal à norma. O mesmo sucede com as consequências não queridas ou não previstas de uma acção de legítima defesa.

a sua inteligência e a sua formação. Só o dolo constitui uma contrariedade frontal face ao DP. Aqui intervêm os mesmo conceitos da culpa dolosa: não exigibilidade. para salvar alguém. No âmbito da justificação de acções negligentes.. Tais considerações situar-se-ão ao nível do tipo de culpa do facto negligente. 68 . quando a ponderação dos interesses em conflito conduz à conclusão de que a acção se destina a salvaguardar um interesse sensivelmente superior ao interesse sacrificado. bem como o estado de necessidade desculpante e o excesso desculpante de legítima defesa devem ser resolvidos face a crimes negligentes da mesma forma que o são nos ilícitos dolosos. e se a circulação a essa velocidade não criar um grave perigo para a vida ou integridade física de outrem. com violação das legis artis. dever-se-á indagar se o cuidado e previsão adequados a evitar o resultado podiam ter sido cumpridos pelo agente concreto. Diferente é a situação de negligência. o conteúdo da culpa é dado pela censurabilidade da acção ilícita típica em função da atitude interna juridicamente desaprovada que naquela se expressa e que a fundamenta. à semelhança do que sucede nos dolosos. A culpa negligente surge quando no facto se exprime uma atitude interna de descuido ou leviandade perante o Dto. Assim. nomeadamente a situações de acções de salvamento com infracção das normas de segurança da circulação rodoviária.Direito Penal FDUP Doutrina análoga se deve aplicar ao estado de necessidade justificante. a sua experiência de vida e a sua posição social. tem particular relevo o consentimento presumido. a inimputabilidade. Ex: está justificado o comportamento do médico que excede os limites de velocidade para prestar auxílio a um doente grave. em que há uma atitude de leviandade ou descuido. que exija intervenção imediata. nomeadamente nas intervenções médicas. A este entendimento da negligência como integrando um tipo de ilícito e um tipo de culpa particulares chamamos “teoria do duplo escalão”. Nos factos negligentes. Tipo de culpa negligente: Quando o tipo de ilícito se encontre preenchido pela conduta. em que o agente sobrepõe os seus interesses pessoais ao dever ser jurídico-penal. de acordo com as suas capacidades individuais. não imputabilidade e capacidade do concreto agente. uma atitude pessoal menos censurável e punida com uma pena menos grave.

surge um resultado adicional não previsto nem querido pelo agente: o agente que vem agravar a pena. revelando qualidades particularmente censuráveis de irresponsabilidade e insensatez. Tal valerá tanto para o excesso de legítima defesa desculpante. punindo-a mais severamente (arts. Ao nível do tipo de ilícito torna-se indispensável que se esteja perante um comportamento particularmente perigoso e um resultado de verificação altamente provável à luz da conduta adoptada. porém. já que devemos alcançar prova autónoma de que o agente revelou no facto uma atitude particularmente censurável de leviandade ou descuido perante o comando jurídico-penal. num único crime. concluir que também o tipo de culpa é inevitavelmente aumentado. agravando a pena em função do crime doloso inicial. O CP prevê situações de negligência grosseira.. como para o estado de necessidade ou o conflito de deveres desculpantes.Direito Penal FDUP Tal como nos crimes dolosos. 69 . 156º/3). mas tem de ser encontrada em cláusulas específicas reconhecidas pela lei. A negligência grosseira constitui um grau essencialmente aumentado e intensificado de negligência. Crimes agravados pelo resultado: Em pr. a lesão de dois bens jurídicos corresponde a dois crimes. Dada a menor dignidade penal e necessidade de pena associadas aos crimes negligentes podemos afirmar que o campo de aplicação da inexigibilidade é mais vasto do que no dolo. Trata-se de situações em que. também nos crimes negligentes a inexigibilidade não pode ser considerada uma causa geral de exclusão da culpa. em consequência do crime doloso. mas também do ilícito. Não podemos. do perigo aumentado ou da probabilidade e especial frequência do resultado? Roxina afirma que a negligência grosseira implica uma especial intensificação da negligência não só ao nível da culpa. Constituirá também um nível qualificado de culpa negligente? Ou uma graduação do ilícito em função do especial dever de cuidado que recai sobre o agente. No entanto. a lei pode transformar uma situação que seria de concurso entre um crime doloso e um crime negligente. 137º e 369º / 5) ou punindo apenas esta espécie de negligência (art.

ofensa à integridade física quando dela resulte a morte. mas que aprofunde o desvalor de resultado e o atentado à vigência da norma. faz prever a do segundo. terá de ser pelo menos previsível nos termos da teoria da adequação e seus correctores. dessa intervenção no mundo exterior.. quando estava investido no dever de o fazer. i. 70 . como requisito comum a qualquer crime. o qual estabelece que para o evento poder resultar em agravamento da pena. de acordo com a experiência. justificando por isso um tratamento unitário e agravado. b) como consequência desse crime pratica um outro. Crimes Omissivos: No sistema Clássico. O que se censura nos crimes por omissão é precisamente o facto de o agente não ter intervindo. a acção que operava uma modificação no mundo exterior.gravidez como evento agravante de crimes sexuais. sob pena de estarmos perante um concurso). 18º consistem nos casos em que o evento é em si mesmo um crime (negligente. Naturalista ou Positivista. por qualquer razão atendível. negligente (um resultado danoso não previsto. d) a preterintencionalidade só existe nos casos taxativamente descritos na lei. Estes crimes preterintencionais cumulam 4 requisitos: a) o agente praticou um crime fundamental doloso. fundiu num tipo legal único com o crime inicial doloso. ver na omissão um substracto positivo. A pena que acompanha esta fusão de um crime doloso com um crime negligente é mais grave do que aquela que resultaria das regras do concurso. mas pode tratar-se de um facto não criminoso em si mesmo. 177º.e. apesar de não constituir em si um facto criminoso. 18º CP corresponde ao parágrafo 18 do CP alemão. em regra. c) entre os dois crimes existe uma relação causa/consequência. mas em que o legislador. O regime do art.Direito Penal FDUP Este evento consubstancia. A omissão é a ausência dessa causalidade mecânica. um crime. encontrava-se a acção causal. Os crimes preterintencionais incluídos no art. um comando do cérebro no sentido de inibir a acção. terá de poder ser imputado pelo menos a título de negligência. Ex: uma gravidez resultante de uma violação funciona como evento agravante. ainda. na base do sistema. Os defensores do s. já que a prática do primeiro. não querido e imputável a título negligente). clássico tentaram. uma vez que entre os dois crimes existe um vínculo típico de conexão quase necessária. Exemplos de crimes agravados pelo evento: 145º.

defendido por Eduardo Correia definiu a acção como atitude perante valores. A norma é uma defesa de valores. A punição da omissão deparou-se. a norma de determinação proíbe tanto as condutas dolosas e negligentes que atentem contra o bem jurídico como é um imperativo para todos os cidadãos de intervir para salvar bens jurídicos alheios. Para o Liberalismo.. omitia a acção devida. era a invasão da esfera de liberdade de outra pessoa. Neste conceito de acção cabe já a omissão. subjectivos de outrem. A sociedade encontrava-se referida ao contrato social. A omissão pune-se não por colocação em perigo do bem jurídico. que esteve na base do Estado Democrático. punia-se antes uma ausência de atitude no sentido de evitar a lesão de bens jurídicos. Sociais de Dto. A punição por omissão devia cingir-se aos restritos casos previstos na lei. do mundo naturalístico. em última análise com deveres de solidariedade pertencentes a ordenamentos como a moral. superou-se esta dificuldade. Na omissão. podendo constituir uma negação de valores. Com o trânsito para o E. mas permanecem divergências entre os autores quanto aos casos de omissão que devem ser considerados jurídico-penalmente relevantes.e. De facto. autonomizando os comportamentos humanos. uma vez que se abandonou o conceito causal de acção. por isso. i. mas por um nada fazer para evitar a lesão. enquanto o crime era a negação dos dtos. consideravam que o agente praticava uma outra acção e.Direito Penal FDUP Outros autores falavam num “aliud in agere”.. numa situação em que a actuação do agente para impedir a lesão do bem jurídico era exigível por questão de solidariedade. também a omissão cabe na ideia de crime como violação de norma de determinação. clássico era claramente desadequado a uma ideia de crime. Ao nível da acção. os quais tanto podem ser negados por acção quanto por omissão. na medida em que também esta exterioriza a atitude do agente face ao dever ser jurídico-penal. o conceito de acção do s. já que a fonte de perigo não é o agente. neo-clássico. normativista ou neo-kantiano. referidos a valores. No entanto. O s. esta punição prendia-se. no entanto. durante muito tempo com dificuldades materiais de fundamentação. 71 . Social e para uma concepção diferente do Homem. que preside a todos os E.

existem tipos de crime em que se pune a título activo e omissivo. por um lado. para achar o ponto óptimo de equilíbrio entre os interesses em confronto e o âmbito de situações em que se equipara a acção à omissão. Ao nível do ilícito típico distinguem-se duas modalidades de omissão: . Parece excessivo afirmar que a punição da omissão se extrai do tipo legal. 10º define o âmbito da relevância da omissão imprópria no DP. geral de equiparação. Esta matéria encontra-se regulada no art. Nestes crimes. Essa equivalência existe quando sobre o agente recaia um especial dever de garante. Para afirmarmos a punição de um comportamento omissivo na mesma medida do comportamento activo quando o legislador apenas se refere a este último no tipo legal.omissão de auxílio). no quadro daquele tipo legal de crime. quando o legislador não descreve a conduta típica como omissiva. 10º CP. se o conteúdo ilícito da omissão é equivalente ou comparável ao da acção. No entanto. por outro. a omissão é uma conduta típica. porque nos ajuda a interpretar todos os tipos da parte especial.impuras ou impróprias: alargamento da omissão aos crimes em geral. punir-se-á tanto a acção adequada a produzir o resultado como a omissão da acção adequada a evitá-lo. Este art. Ora. 200º. nullum crimen sine lege”. mediante um pr. um crime por acção.puras ou próprias: estão expressamente descritas na lei. no quadro da solidariedade. em termos de desvalor? Como se compatibiliza esta situação com o “pr. de não realização do tipo. A expressão “quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado” aponta para a aplicação da omissão imprópria apenas nos crimes materiais ou de resultado. 72 . No entanto.crime de desobediência. pelo que se deve conseguir uma ponderação. . através de uma autónoma valoração ético-social.Direito Penal FDUP Para alguns autores nem seria necessária a norma de equiparação. devemos averiguar se o desvalor em causa é o mesmo. é uma norma sobre normas. já que mesmo ao nível do tipo legal de crime se previa o comportamento activo e omissivo. O art. O DP depara-se aqui com a necessidade de instituir a obrigação de certas atitudes. a omissão será equiparável à acção. estas são matérias que contendem com a reserva da vida privada. que o legislador descreve tendo em mente um comportamento positivo. e com a segurança do particular. é necessário verificar. Para FD. o crime é descrito na lei como um comportamento omissivo (ex: 348º. porque o que a norma pretende evitar é o resultado.

ficando por isso obrigado a remover tal perigo (ex. no entanto. criando perigo para bens jurídicos mediante comportamentos activos. todos os crimes materiais permitem a equiparação da acção à omissão. cárcere privado). 10º. que afaste a punição da omissão. no entanto. em abstracto. de contrato (ex: baby-sitter) ou de situações de ingerência na esfera jurídica alheia.. quer pela natureza do tipo legal (ex: bigamia). Quando é que o agente está investido desse tal dever de garante face ao bem jurídico em perigo? Quais as fontes do dever de garante? O legislador deixou tal preenchimento a cargo da doutrina e da jurisprudência. 10º/1 (“salvo”). Esta concepção não abrangia. Para imputar o crime ao indivíduo.Direito Penal FDUP Estabelece-se. o dever de garante podia retirar-se da lei (ex: dever de assistência entre cônjuges). ao pr. todos podem ser cometidos por acção e por omissão. A doutrina e a jurisprudência vêem aqui um dever de garante pela não verificação do resultado danoso. servirá de critério a teoria da adequação e seus correctores. defendida entre nós por EC. Existem excepções. Para o Prof. Nos termos do nº2 do mesmo art. determinadas situações materialmente idênticas (ex: baby-sitter que deixa a criança sozinha por ter celebrado um contrato nulo com os pais da criança. Quer a omissão pura quer a impura podem configurar-se dolosas ou negligentes. Para a doutrina tradicional ou clássica. quer por imposição legal. o agente pode ser responsabilizado pela omissão quando sobre o agente recaia um dever jurídico que o obrigue à adopção daquele comportamento omitido. no âmbito dos crimes materiais. Se. O crime por omissão encontra-se subordinado aos mesmos critérios de imputação objectiva e seus correctores aplicados aos crimes por acção. um pr. já em concreto só se pode imputar um crime por omissão quando exista um dever jurídico que invista o agente na obrigação de actuar no sentido de evitar a lesão do bem jurídico. 73 . as omissões impuras eram aquelas em que se produzia um resultado (crimes de resultado) e as puras eram aquelas em que se verificava apenas o incumprimento de um dever (crimes de actividade). os crimes de execução vinculada podem ser cometidos por omissão. Para esta concepção tradicional. vindo esta a sofrer lesões por ter ficado sem vigilância). geral de equiparação da omissão à acção. da equiparação. Ressalvados estes casos em que a natureza do crime ou a lei impeçam a punição por omissão. desde logo salvaguardadas no art. portanto. em que o legislador atribui particular desvalor a um certo modus operandi (ex: burla). A maioria da doutrina dá como exemplo os crimes de execução vinculada.

tem sobre ele um dever de controlo para evitar que haja dano. em que o agente. A lei. 74 . Inicialmente. já que. podendo fazê-lo sem colocar a sua vida ou integridade física em perigo. O nº3 prevê uma especial atenuação da pena. Nestes casos de monopólio. não deve ser o formalismo do contrato a servir de critério. era o único capaz de evitar o dano. tem um dever de garante decorrente mais uma vez da solidariedade comunitária. A atenuação não é automática. sendo o juiz que decidirá em função do caso concreto. Actualmente. a situação de monopólio deve relevar sempre. as situações de monopólio. que se entende à luz das concepções de prevenção geral positiva. só se admitia que o monopólio gerasse o dever de garante quando fosse o agente a criar a situação de monopólio. (ex: A está a afogar-se numa praia e várias pessoas nadam para o salvar. apesar de não estar legalmente previsto. pelo que a sua actuação configura uma omissão impura jurídico-penalmente relevante). ainda. o contrato e as situações de ingerência não são verdadeiras fontes mas planos em que existe uma especial proximidade existencial. Uma vez que foi B que fez com que os outros sujeitos deixassem de poder intervir em tempo útil. face aos valores da consciência comunitária. Por outro lado. apesar de não ter contribuído para a lesão. foi ele que criou a situação de monopólio que fundamenta o seu dever de garante e a sua obrigação de agir. uma fonte de perigo. o alarme e a censurabilidade social associada à lesão de um bem jurídico é maior quando resulte de um comportamento activo do que quando resulte de uma omissão. que decorre do fundamento da própria omissão. mas sim as relações fácticas de confiança. a doutrina moderna avançou com uma teoria material. que é a solidariedade exigida a todos os membros da comunidade (“ser-com-osoutros e para-os-outros).Direito Penal FDUP Assim. considera-se que. na medida em que quem detém o controlo sobre um meio ou instrumento lícito mas perigoso. que lhe estão subjacentes. Na doutrina moderna acrescenta-se. mesmo que não tenha sido criada pelo agente. apesar de o agente não ser a fonte de perigo nem ter especial proximidade com o lesado. é facultativa. Em vez de situações de ingerência fala-se hoje em situações de domínio ou senhorio. A economia comum deve implicar um dever de assistência idêntico ao existente entre os cônjuges. já que tal é imposto pela situação de comunidade de vida entre os indivíduos. das necessidades de reforço da vigência da norma e da reposição da paz pública. uma vez que estão em causa bens jurídico-penalmente protegidos. interpessoais. mas B reconhece A que é seu inimigo e regressa à praia sem o salvar. quando B se aproxima de barco para salvar A e as restantes pessoas se afastam deixando de poder recorrer a vítima em tempo útil.

No entanto. em pr. devendo excluir-se o dolo). Este erro sobre a proibição ou sobre a ilicitude deve ser apreciado nos termos do art. existem formas de surgimento do crime que não se enquadram neste molde. com concurso de agentes.Direito Penal FDUP É apesar de tudo. Pode também haver um erro sobre o próprio conteúdo e alcance do dever de garante (ex: por hipótese absurda. Este erro não respeita aos pressupostos mas à própria ilicitude da omissão. Culpa na omissão: O problema da culpa na omissão coloca-se nos mesmos termos de conteúdo subjectivo de antinormatividade dirigido ao concreto agente. e da distinção entre dolo e negligência. não intervindo.. Também no âmbito das omissões pode existir um erro sobre as proibições legais. enquadrando-se dentro destes os instigadores e os cúmplices. Pode existir um erro sobre os pressupostos fácticos do dever de garante (ex: pai vai à praia com o filho e fica a conversar com um amigo. À semelhança da distinção feita no âmbito dos crimes dolosos entre erro sobre as circunstâncias de facto (16º/1/1ª parte) e o erro sobre a ilicitude (17º). sendo praticados sob a forma de comparticipação. da não imputabilidade. dá origem à distinção entre autores e participantes. Alguns crimes podem resultar da colaboração de várias pessoas. Formas especiais de crime: Até este ponto analisámos o crime na sua forma mais simples: como tendo sido praticado apenas por uma pessoa (unidade do agente). 17º. e como tendo sido praticado na sua forma completa: crime consumado (perfeição do crime). o agente está em erro intelectual. o pai pensava que não estava obrigado a intervir). vê uma criança a afogar-se e não reconhece que é o seu filho. mais grave a conduta daquele que lesa o bem jurídico por meio de uma acção do que a conduta daquele que apenas se abstém de actuar para impedir a lesão. podemos fazer aqui uma distinção equivalente. porque referente a domínios específicos e técnicos. como tendo sido preenchido apenas um tipo legal de crime (unidade do crime). nos casos em que a omissão não tenha uma ressonância social imediata. Apesar de existir um dever de garante. abarcando os problemas da não exigibilidade. 75 . Esta forma de crime.

que assenta no dano efectivo. Numa quarta fase. da decisão. pode não se verificar a perfeição do crime. a aquisição dos instrumentos necessários. praticando actos cujo significado imediato é já a realização do crime em si mesmo. Civil. temos a lesão ou perigo de lesão do bem jurídico. 21º a 25º do CP. Também o concurso tem diversas consequências.em que o agente pratica actos tendentes à prática do crime. fazendo face ao alarme social produzido pela conduta do agente e integrando a comunidade me torno dos valores por que se cinge. A fase da nuda cogitatio. exigidos no tipo como necessários para a completude do crime. no sentido da sua completude. Esta é uma questão privativa do DP já que no Dto. como o estudo do local do crime. etc. i. Deverá a tentativa ser punida? Deverá sê-lo nos mesmos termos da consumação? Quando começa a tentativa? Início da tentativa: O iter criminis. como a tentativa é capaz de suscitar um alarme social tão relevante como a própria consumação de um crime. Ora. A fase da preparação do crime comporta já actos exteriores. já que o concurso é punido mais severamente. Por fim. Neste caso estaremos perante uma outra forma especial de crime. do projecto ou da intenção criminosa.a tentativa. Finalmente. comporta várias fases.e. a tentativa releva. processa-se no plano meramente interno do agente. o processo conducente à prática de um crime. a tentativa não releva. 76 . nomeadamente ao nível da punição. Tentativa: A tentativa vem regulada nos arts. mas tal crime acaba por não se consumar por motivos alheios à sua vontade. No DP. ela reclama uma intervenção do DP no sentido de reafirmar face à comunidade a norma que o agente intentava violar.. e em conformidade com uma teoria de prevenção geral positiva ou de integração. o agente inicia a execução. na medida em que se visa a reafirmação contrafáctica das normas. um só agente pode preencher mais do que um tipo legal com a sua conduta. a da consumação.. originando um concurso de crimes.Direito Penal FDUP Por outro lado.

A grande questão é a da demarcação de fronteiras entre actos preparatórios e actos de execução. a maldade da vontade era a mesma. pelo que o momento subjectivo só é relevante quando se exteriorize num facto ilícito. a nuda cogitatio em si não é punida.a tal vontade criminal. Ora. o DP buscava na raiz da vontade o sentido da acção. o momento em que se inicia a tentativa. sob o estrito ponto de vista do desvalor da acção o crime tentado e o consumado são equivalentes. deformada.. Este raciocínio é válido sobretudo para os casos de tentativa acabada. Assim. Noutros casos. já que se atendia à vontade do agente e não ao seu êxito. dada a exteriorização do plano operada nesta fase. A mera decisão.tentativa inidónea ou impossível. 77 . Romano e no Dto. A delimitação da fronteira entre o momento da decisão e o da preparação do crime faz-se facilmente. o Dto. Neste sentido era congruente a posição do Dto.e.Direito Penal FDUP A perfeição do crime pode falhar. i. i. fáctica e naturalisticamente.. Comum fazia sentido uma subjectivação do DP. ao resultado exterior. Romano . Daí se retirava a distinção entre dolo e negligência. Por vezes. O acto só releva em função de uma vontade censurável. que atribuía igual desvalor jurídicopenal a todo o comportamento exterior desde que concretizasse de forma inequívoca uma vontade séria e definitiva de praticar um crime. O DP moderno é um DP do facto. o agente desiste da prática do crime durante a fase de preparação. Uma solução diversa beneficiaria o que. a consumação é impossível. o crime acaba por não se consumar. por motivos alheios à sua vontade. o resultado desvalioso não chegou a produzir-se. por alguma razão. e em que esta é punida. Romano alargava a punição aos actos preparatórios e equiparava a punição da tentativa à da consumação. contrária ao dever-ser jurídico-penal. os quais marcam o início da relevância jurídico-criminal do processo criminoso. tivesse falhado na sua efectivação. em que o agente pratica todos os actos de execução mas. motivo por más intenções.e. Já a demarcação entre a fase dos actos preparatórios e a fase da execução suscitou algumas dúvidas ao longo dos tempos. uma vez que o inêxito do resultado era fundamentalmente fruto do acaso. A causa formalis do crime de acção reflectia a especificidade da acção humana: a própria liberdade. Tal como a Moral. No Dto. o agente pratica actos com vista à prática de um crime mas.

ligam-se questões práticas: muitos actos preparatórios são semelhantes a condutas lícitas.Direito Penal FDUP No Dto. Para tais concepções relevava não a gravidade objectiva do acto mas a prevenção para o futuro. No entanto. ou pelo conteúdo de anti-juridicidade que já apresentam em termos sociais. Para tal contribuíram as concepções extremas de prevenção especial positivistas e o carácter moralista ainda subjacente ao DP de então. Ao nível da prova seria. À luz destas concepções se defendia o mesmo desencadeamento de reacções criminais quando o agente ainda não tinha praticado qualquer crime. pelo particular perigo que envolvem para o bem jurídico. (ex: contrafacção de moeda ou fabrico de armas de fogo. quer por questões de pr.materialmente são actos preparatórios. “in dubio pro reo” que vigora em DP. já que no plano do facto. transparecer a sua vocação para a prática de um crime. Os actos preparatórios não deviam. A regra é. um DP do facto. nomeadamente de prova (art. no âmbito da tentativa. pois. Os actos preparatórios podem ser puníveis a título excepcional. 21º). A esta questão de pr. da própria teleologia do DP. Os actos preparatórios revelavam já uma personalidade perigosa do agente. No plano dos factos. confundem-se os actos preparatórios com actos praticados licitamente. mas os actos preparatórios continuavam a incluir-se e. por meio de duas técnicas legislativas.podendo haver punição quer a título de tentativa quer de consumação- 78 . mas são puníveis apesar de não lesarem ainda efectivamente nenhum bem jurídico).. não estando preenchido o pressuposto necessário à punição no quando do DP do facto. ser objecto de punição. O legislador constrói um tipo legal de crime autónomo com o acto preparatório (ex: contrafacção da moeda-262º). A esta dificuldade de prova se associa o pr. Comum esta máxima foi abandonada. sempre difícil afirmar a existência de um projecto criminoso. quer por questões de ordem prática. Com o DP moderno. apenas se distinguindo destas por visarem a prática de um crime e não pelas suas características intrínsecas. são puníveis à luz do ordenamento. no plano objectivo. A punição da tentativa não era igual à da consumação. tais actos não deixam. tomando-se a perigosidade do agente como critério de punição. logo a ser punidos. portanto. entendeu-se que a intervenção penal só devia existir quando a lesão dos bens jurídicos fosse eminente. existem excepções: certos actos preparatórios. uma vez que a lesão é ainda muito longínqua. por isso. dado que evitar e punir a lesão consubstanciam a teleologia do DP. na maioria das vezes. a da impunidade dos actos preparatórios.

22º (“decidiu”). remeteram para o senso comum.e. • requisito objectivo: o dolo. afirmando que o acto de execução era aquele que antecedia naturalisticamente o crime. é determinante para a afirmação do ilícito da conduta. o dolo é o tipo subjectivo da tentativa. Se o agente apenas tenta realizar um acto preparatório punido a esse título. que permitia avançar para a acção principal (esta relação de precedência é lógica e não necessariamente temporal. convocou a teoria da adequação. para uma cláusula geral. No entanto. 22º apresenta um conjunto de requisitos necessários para a existência de tentativa: • requisito subjectivo: consiste no dolo. pode estar presente quer nos actos preparatórios quer nos actos de execução.podendo haver punição apenas a título de consumação. Aqui se introduz um dado novo. No entanto.Direito Penal FDUP ou pune o acto enquanto acto preparatório qua tale. Podíamos ter tentativa onde tivéssemos uma vontade séria de cometer um crime. Como distinguir actos preparatórios de actos de execução? O art. o elemento subjectivo. como Belling. tendo em conta os conhecimentos gerais e os do concreto agente. mantendo essa sua qualidade (271º). nesse sentido. tal só é válido para crimes de execução vinculada. o que tinha consequências ao nível da segurança e previsibilidade. Só a tentativa que se consubstancia num acto de execução é sancionada pelo ordenamento jurídico.. ao descrever os crimes define o que são actos de execução. não há punição da tentativa a título negligente. também os actos preparatórios são idóneos para a produção de resultado. A fronteira entre uns e outros é marcada pelo requisito objectivo daquilo que configure um acto de execução. estamos perante uma mera tentativa de preparação que não é punida. fizessem antever como previsível a consequência do crime. A teoria material objectiva.22º/2/b) e c) CP). O acto seria punido tendo em conta as intenções do agente. Segundo a teoria subjectivista. Para a teoria formal objectiva. Este pressuposto pode ser preenchido com qualquer uma das formas de dolo. Para existir tentativa tem que haver actos de execução. tal como afirma o nº1 do art. a distinção entre actos preparatórios e de execução nem sequer se punha. Actos de execução seriam os actos que. que obedecem a um certo modus operandi. i. ou seja. 79 . a própria lei. Para superar esta dificuldade alguns autores. com a referência ao elemento volitivo que permite distinguir entre o dolo e a negligência.

o que se associa a dificuldades de prova. de Roxin. mas sim o facto de ter atentado contra a vigência da norma de determinação. O CP 1886 fazia a distinção entre tentativa e frustração. 80 . interpretado a contario. a tentativa impossível será punida nos mesmos termos da tentativa em geral. 23º/3. por actos exteriores à vontade do agente. Actualmente. até porque o perigo foi interrompido. para estarmos perante uma tentativa. por motivo estranho à sua vontade. Esta formulação demonstra que o cerne do DP se encontra no desvalor da acção. a doutrina e jurisprudência alargaram a situação da tentativa jurídico-penalmente relevante a dois grupos de tentativas impossíveis: • Inidoneidade do meio: situações me que não obstante o meio usado não ser idóneo à produção do resultado. o resultado não se verifique (ex: A dispara sobre B mas falha o alvo). Contudo. Tentativa completa ou incompleta: Tentativa será completa quando o agente pratique todos os actos de execução mas. Apesar de não haver diferença ao nível de molduras. semelhante à teoria da impressão. sempre que a ineptidão do meio ou a inexistência do objecto não sejam manifestas para a comunidade em geral. sendo a frustração menos punida. se vem a punir a concreta conduta (ex: A pretende fazer B abortar administrando-lhe uma bebida alcoólica).Direito Penal FDUP Para haver tentativa é pois necessário que haja actos de execução a que não se siga a consumação. do crime enquanto contrariedade a uma norma de determinação. a distinção entre ambas as situações deve-se principalmente a factores aleatórios. de EC. Será incompleta quando o agente pratique apenas alguns actos de execução necessários. sendo depois interrompido (ex: ladrão é interrompido pelo dono da casa). Contudo. a lei permite a punição da tentativa inidónea ou impossível. O que se pune na tentativa não é a circunstância e o agente ter posto em causa o bem jurídico. o que se reflectia na própria moldura abstracta. os actos de execução têm que ser idóneos à consumação do crime. esta separação passa a ser uma circunstância em concreto que o juiz pode tomar em consideração para determinar a punição do acto do agente. que nada adiantam acerca do desvalor objectivo do acto nem sobre a personalidade ou perigosidade do agente. Neste sentido se consagra a teoria da aparência. o legislador substituiu essa distinção por tentativa acabada e inacabada. Nos termos do art. • Inidoneidade do objecto: apesar de não haver no caso concreto qualquer perigo para um bem jurídico. Tentativa inidónea ou impossível: Segundo a teoria material objectiva.

em alguns ordenamentos. como o alemão. Romano. No entanto. já preenchidas). 81 . Contudo. há excepções.Direito Penal FDUP Assim se compreende que a tentativa inidónea também seja punida quando a inidoneidade do meio ou inexistência do objecto não seja manifesta no contexto social em causa (uma vez que o alarme social provocado é igual ao que desencadearia uma tentativa perfeitamente adequada à lesão do bem jurídico). sendo esta uma causa pessoal de exclusão da pena (não da ilicitude ou da culpa. que remete para 73º e 74º). a tentativa. o sujeito evite o dano. sendo necessário que o agente realize os actos necessários para impedir a consumação (24º/1/1ª parte).o legislador admite a relevância da desistência da tentativa nos casos em que apesar de a conduta preencher todos os elementos do tipo de um crime de perigo. e tentativa acabada. ficará impune. i. esta ter sido impedida por outros factores que não a actuação do agente:  1ª excepção: 24º/1/in fine.. de forma menos grave do que a consumação mas admite-se que o seja de forma equiparada. Para além da atenuação especial. a tentativa é punida. deve constituir uma decisão autónoma do agente não motivada por qualquer circunstancialismo exterior. Punição da tentativa: Contrariamente àquilo que acontecia no Dto. Convém distinguir entre tentativa inacabada. a punição da tentativa é excepcional. Contudo. para que a desistência releve. em geral. Sempre que o agente desista dos seus intentos. quando punida.tem que haver um abandono espontâneo (ainda que temporário) do projecto criminoso. em que a desistência só por si não releva. A opção do nosso legislador por uma atenuação da pena explica-se com o menor alarme social nos casos de mera tentativa. situações em que a desistência da tentativa releva apesar da consumação. em que basta uma forma de simples de desistência traduzida na omissão dos actos de execução que ainda faltam. é-o sempre em menor medida do que a consumação (23º/2. Desistência da tentativa: Existem casos em que o agente realiza todos ou alguns dos actos de execução e desiste do crime. existindo aqui uma ideia de fragmentaridade de segundo grau. • Requisito objectivo: não se pode verificar a consumação. é necessário: • Requisito subjectivo: a desistência tem que ser voluntária e espontânea.e. ou havendo consumação.

o agente tenta evitar a produção do resultado. evitando-se assim a lesão do bem jurídico.  2ª excepção: 24º/2.trata-se de desistência em casos de comparticipação. no plano objectivo. Por sua vez. sendo indiferente a motivação da desistência desde que ela seja espontânea. sem necessidade de mecanismos repressivos. Trata-se de atribuir um prémio. a Teoria da Ponte Dourada considera que a garantia de impunidade dada ao agente funciona como incentivo para que este não chegue a praticar o crime. da vigência da norma pela própria norma. que considerava que o agente deve ser premiado por desistir da violação da norma. sendo que este vem a ser evitado por outras razões que lhe são estranhas. desde que o agente se esforce seriamente para impedir a consumação (de um crime de dano) ou a verificação de um resultado (não compreendido num crime de perigo) a desistência será relevante.  3ª excepção: 25º.Direito Penal FDUP Porque releva a desistência da tentativa? Durante muito tempo. apagando-se o conteúdo de ilicitude dos actos anteriores. muitos autores justificam a relevância da desistência da tentativa com recurso a considerações de política criminal. Esta excepção deve ser interpretada com cautela. pode evitar-se a consumação pelo recurso às autoridades. ainda que os demais participantes prossigam na execução do crime ou o consumem. A tentativa nos crimes omissivos: A tentativa apenas se coloca nos crimes dolosos (não há punição da tentativa a título negligente). o que tanto é válido para os crimes por acção como para os crimes por omissão. afirmando que o regresso do agente à ilicitude pode ser entendido como um reforço da vigência da norma. mediante a desistência da tentativa. A designação desta teoria decorre da ideia de que o agente atravessa uma ponte para o lado da licitude. O abandono do projecto criminoso representa um reconhecimento. Na maioria dos casos. Actualmente. já que apenas em casos contados não haverá qualquer possibilidade de evitar a consumação pelos outros. a resposta foi dada pela Teoria Premial. a uma ideia de prevenção geral positiva. Mas quando se inicia a tentativa nos crimes por omissão? 82 . quer a desistência decorra de uma conversão moral quer se relacione com razões meramente pragmáticas que podem mesmo visar a realização dos intentos em momento posterior.

O perigo deve ser analisado mediante um juízo de prognose póstuma. A tentativa acabada seria aquela em que o agente deixa escapar a última oportunidade de intervenção. inicialmente. a tentativa começa quando o agente observa um perigo que vá aumentando de intensidade e não intervém.Direito Penal FDUP a) quando o agente conhece o perigo? b) quando o perigo é grave e agudo? c) quando o agente deixa escapar a 1ª oportunidade de evitar a lesão? d) quando deixa escapar a última oportunidade de evitar a lesão? A doutrina alemã actual entende que só se inicia a tentativa de omissão quando exista um perigo agudo. não é possível saber quando estamos perante a última possibilidade de intervenção. a prova também era difícil. Até então. porque o agente tem o dever de evitar o próprio perigo para o bem jurídico. identificamos o início da omissão com a última oportunidade para evitar a lesão (neste caso. a que o agente não responde. Mas se considerarmos que a omissão releva. e em que revele uma vontade séria de não o fazer. A tentativa deve considerar-se iniciada quando se deixe passar o momento de intervenção em que há um perigo eminente para um bem jurídico relativamente ao qual o agente tenha o dever de intervir. enquanto a tentativa inacabada seria aquela em que existe um perigo sério e o agente não actua. Para o Prof. Por outro lado. AC. por motivos de prevenção geral positiva e porque só então estaríamos perante um atentado à vigência da norma. Se considerarmos que a omissão releva porque há um dever de evitar a lesão do bem jurídico. Assim. Por outro lado. desde logo. identificando esta situação com o desperdício da última oportunidade de intervir. considera que não podemos punir a tentativa de omissão apenas porque o agente se deparou com um perigo. mas sim quando o agente se depare com um perigo grave e sério para o bem jurídico. Concurso de crimes: 83 . a punição da tentativa de omissão devia existir só perante um perigo iminente e grave. Actualmente. eminente. a tentativa nos crimes por omissão inicia-se no momento em que o agente se impossibilita de actuar. ainda que seja um perigo estável. só releva a tentativa acabada). o agente pode estar a pensar na melhor forma de intervir para proteger aquele bem.

da reincidência. uma vez que o agente já foi julgado e condenado. Alguns autores discutem a relevância da reincidência. Se o agente reincide. mas uma pluralidade de infracções. Outros autores consideram que a reincidência se funda na perigosidade do agente. mesmo que fossem lesados bens de diferentes naturezas (ex: se A disparou um tiro matando uma pessoa e ferindo gravemente outra ele cometera apenas um crime). foram apontados dois critérios. Alguns defendem motivos de intimidação individual. mas nenhum deles foi objecto de sentença transitada em julgado. Como se determina a existência de um ou mais crimes? Historicamente. A circunstância de o agente ter já praticado outros crimes anteriormente será tomada em consideração na determinação da pena para o crime que estiver a ser julgado. que enformam duas teorias: • Teoria naturalística. dado o pr. A pena agravada pela reincidência seria uma punição acrescida pela perigosidade revelada. embora esta se refira exclusivamente ao crime em questão. positivista. 75º. Apesar de o agente está a ser punido por uma pluralidade de infracções. mas na reincidência o agente pratica um novo crime depois de condenado por sentença transitada em julgado. não sendo o conceito causal de acção adequado a expressar os conteúdos jurídico-criminais. já que a condenação implica uma solene advertência o indivíduo. As consequências desta teoria eram incomportáveis. Se A dá sete facadas em B.Direito Penal FDUP Estamos perante um concurso de crimes quando não haja uma unidade. ne bis in idem. esta reincidência será tomada em conta na nova pena a aplicar. 84 . prevista no art. No DP está em causa a tutela de bens jurídicos e toma-se a acção humana como unidade de sentido que passa pela negação e afirmação de valores. que permitia determinar o número de infracções mediante o número de acções causais verificadas. Quanto ao concurso. sendo a pena agravada em consequência do passado criminoso do indivíduo. quantos crimes temos? Um crime de ofensas corporais ou sete crimes do mesmo género? O concurso distingue-se. assente numa concepção causal de acção. desde logo. por parte do ordenamento jurídico-penal. já que a reincidência denotaria uma personalidade especialmente perigosa do agente. ele será objecto de uma pena unitária. o agente vai ser julgado por uma pluralidade de crimes. Quer num caso quer noutro há mais do que um crime praticado.

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Numa perspectiva estritamente naturalística, o universo decompõe-se numa infinidade de nexos de causa-efeito, sem solução se continuidade.

Teoria normativista, entendeu a acção como negação ou afirmação de valores, afirmando um referente valorativo para todos os comportamentos humanos e operando a distinção entre unidade e pluralidade de acções criminosas com base neste critério. No entanto, e partindo de uma concepção objectiva do ilícito, esta teoria revelou-se incapaz de responder ao problema do concurso, que implica que se tenha em conta o número de projectos criminosos do agente, i.e., elementos subjectivos, que os normativistas não admitiam ao nível do ilícito e remetiam para a culpa.

A nossa lei (art. 30º), de acordo com um critério normativo, distingue unidade e pluralidade de crimes segundo o número de valorações de ilicitude que se possam dirigir àquela concreta situação de facto. Assim, existirão tantas infracções quantas as vezes que forem verificadas violações típicas, sendo indiferente o número de processos causais envolvidos. Haverá tantos crimes quantos os tipos legais preenchidos e quantas vezes o mesmo tipo legal for violado. Mas como definir quantas vezes é violado o tipo legal? Inicialmente foi avançado um critério espacio-temporal, em que se atendia à dilação espaciotemporal ocorrida entre o preenchimento dos tipos ou entre as condutas que os preenchiam. No entanto, este não pode ser um critério decisivo, uma vez que o modo de execução pode ser muito dilatado no tempo e estarmos perante um só crime. Segundo uma concepção de ilícito pessoal, o crime é uma unidade de sentido subjectivoobjectiva, sendo com esta base que se devem delimitar as situações de unidade das de pluralidade de infracções. Assim, saber se as sete facadas são um ou mais crimes implica saber se o projecto do agente compreendia dar as sete facadas, existindo apenas um crime de ofensas corporais, já que apenas foi uma a decisão criminosa, apesar de exteriorizada em vários actos. Numa situação em que o agente dá duas facadas e se afasta do local, mas decide voltar lá e dá mais duas facadas, há uma renovação do projecto criminoso, devendo afirmar-se a existência de duas infracções. Há uma unidade de sentido que aponta para um concurso de crimes. Adoptamos, portanto, um critério normativo, ligado à concepção pessoal do ilícito.

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A diferença entre unidade e pluralidade de crimes deve fazer-se mediante o número de ilícitos realizados pelo agente, quer sob a forma do número de vezes que o agente violou um dado tipo legal, quer do número de tipos legais que o agente violou. O número de ilícitos realizados igualará o número de projectos criminosos desenvolvidos pelo agente. O nº 1 do art. 30º refere o número de infracções ao número de tipos legais preenchidos ou ao número de vezes que o mesmo tipo legal é preenchido. Ao nível da punição do concurso, regulada nos arts. 77º a 79º, estabelece-se um sistema de pena unitária, afastando os sistemas de acumulação material que vigoram em Espanha e EUA. Será aplicada ao concurso uma pena global- cúmulo jurídico- que pretende sancionar todos os crimes praticados, partindo de uma valoração global e não de um mero somatório das penas aplicáveis. Procura-se com este sistema alcançar uma pena que traduza o desvalor da situação, mas que cumpra as exigências de prevenção especial, de reintegração, etc.. Aponta-se para uma consideração conjunta de todos os blocos envolvidos, numa valoração jurídica: considera-se a gravidade objectiva do acto, as necessidades de prevenção especial e geral. A punição do concurso passará pela construção de uma nova moldura abstracta pelo juiz, dentro da qual posteriormente ele irá determinar a pena concreta a aplicar ao agente. Devemos, portanto, distinguir dois momentos: aquele em que o juiz determina a moldura abstracta em que se irá mover, somando para tal as penas concretas correspondentes a cada crime, obtendo assim o limite máximo da moldura abstracta. O limite mínimo será a pena concreta mais grave; aquele em que o julgador vai determinar a pena concreta dentro da moldura abstracta estabelecida, tendo em conta os factos e a personalidade do concreto agente.

Em suma, o concurso de crimes é punido mais severamente do que a unidade criminosa. Entre nós, aplica-se uma pena unitária nos quadros do cúmulo jurídico, processado em dois momentos: o da fixação da moldura abstracta e o da determinação da pena concretamente aplicável, que deverá atender aos factos praticados e à personalidade do agente, não havendo acumulação material como sucede noutros ordenamentos. O concurso de crimes pode ser um concurso real, verdadeiro ou efectivo ou um concurso aparente, legal ou de normas.

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Direito Penal

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O concurso real ou efectivo vem previsto no art. 30º/1 e prende-se com a questão de saber quantos tipos legais forma preenchidos e quantas vezes foi preenchido o mesmo tipo legal de crime. Para o Prof. EC, para saber se há concurso ou unidade criminosa no mesmo tipo legal de crime, temos que recorrer à resolução criminosa do agente, situando-se esta questão ao nível da culpa. Para o Prof. FD, a solução passa pelo tipo, recorrendo-se ao número de nexos finais, ao número de violações da norma, ao número de projectos criminosos do agente. A solução a que se chega é a mesma, apenas diferindo a inserção sistemática da questão. (ex: concurso de 1 crime de infidelidade, 1 crime de injúria e 1 crime de difamação. Se fossem concretamente aplicadas as seguintes penas respectivas: 1 ano, 3 meses e 3 meses. O agente seria punido por concurso, dentro da seguinte moldura abstracta: mínimo de 1 ano- pena concretamente mais elevada- e máximo de 1 ano e 6 meses- soma das penas concretamente aplicáveis). No concurso aparente, o comportamento pode, em abstracto, subsumir-se em mais do que um tipo legal de crime, mas utilizamos apenas um tipo legal, que consome os restantes. No concurso aparente, há um só crime, há uma unidade de sentido jurídico-criminal, mas esta é subsumível a vários tipos legais. A relação que comporta este concurso aparente, legal ou de normas pode ser uma relação de especialidade, i.e., um concurso entre um homicídio simples e um homicídio qualificado, em que a lei especial derroga a lei geral, já que prevê características que excedem o homicídio simples. A norma especial contém todas as características da norma geral e mais algumas que a especializam. A relação de especialidade entre as normas é uma relação formal e abstracta, independente da configuração do caso concreto. A consunção é uma relação aferida em concreto. Esta é uma relação entre normas que, na sua descrição formal, não coincidem, mas ambas abrangem o caso concreto em apreço. A escolha entre a aplicação de uma ou outra norma dependerá da configuração material do caso concreto e da teleologia de cada norma, para saber qual se adapta melhor ao desvalor do acto concreto. É necessário saber se o legislador pretendeu consumir num único tipo legal vários tipos menos abrangentes. Na consunção, o concurso é aparente porque apenas se aplica uma norma legal, que abrange todo o conteúdo do ilícito; (ex: o crime de roubo “consome” o tipo de furto e o de ofensa à integridade física). A consunção pode ser pura ou impura. Na consunção pura aplica-se a moldura penal do crime que “consome” (art. 265º).

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mas que funciona apenas ao nível da sanção e não do ilícito. o pr. o pr. uma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.Direito Penal FDUP A consunção impura é um mecanismo excepcional. mas do crime que é “consumido” (262º). a questão do crime continuado (art. pode acontecer que a moldura penal abstracta prevista para a consunção pura seja inadequada. na medida em que intervém nas situações em que o funcionamento da regra da consunção pura resulta numa menor protecção do bem jurídico. há um acordo entre as partes (ex: crimes sexuais). d) quando haja a possibilidade de alargar o objecto da prática do crime (ex: agente vai assaltar um cofre e descobre que este contém mais valores do que pensava). tendo em conta considerações de justiça material. Para que se afirme a existência de um crime continuado é necessário que se verifique: 1. um modus operandi homogéneo. in dubio pro reo. De facto. c) quando há uma forma relativamente segura de praticar o crime (ex: passagem secreta para assaltar um museu). 30º/2). O concurso de crimes suscita. EC considera um conjunto de situações em se diminui significativamente a culpa do agente: a) quando. depois da prática do primeiro acto criminoso. a consunção impura consiste na aplicação ao caso concreto da moldura abstracta do tipo legal de crime que foi consumido e não a do que consumiu. O prof. à disposição do agente (ex: máquina de falsificar moeda). por aquela se mostrar mais justa e adequada à protecção do bem jurídico. Por razões históricas e por razões de prática processual. 3. nomeadamente ao nível da prova. b) quando perdura o instrumento para a prática do crime. 2. a jurisprudência e a doutrina decidiram tutelar situações de violação plúrima de tipos legais no quadro da unidade criminosa. ainda. pois. Assim. aplicando uma pena menor do que a do concurso real ou efectivo. que actua como corrector da lei. A consunção impura é. 88 . aplicando-se já não a moldura do crime que “consome”. um corrector. de mínimo de intervenção do DP. concepções político-criminais. etc. uma violação do mesmo tipo legal de crime ou de tipos legais diferentes que protejam o mesmo bem jurídico.

no sentido de desvio à unidade do agente que pratica o crime. um conceito extensivo de autoria). não aceitando que haja um conjunto de situações que previsivelmente diminuirão a culpa do agente e a medida da sua pena. distingue várias espécies de comparticipantes. este regime de atenuação da pena em relação às regras gerais do concurso. 89 . de forma a estabelecer uma graduação da sua importância. no crime continuado há uma sucessão de crimes favorecida por um circunstancialismo exterior. não deveria ser aplicado quando os crimes lesassem bens jurídicos pessoais. encontramos duas categorias fundamentais na comparticipação: a autoria e a participação (não se adoptando. A comparticipação abarca as situações em que o crime resulta não apenas da actuação de uma pessoa mas de uma associação de esforços entre vários sujeitos. portanto. A doutrina entende que apesar de se tratar de um concurso de crimes. o instrumento ou a ocasião propicia que o agente volte a prevaricar.Direito Penal FDUP Em suma. Neste sentido. fica na posse do meio. pelo que a pena seria atenuada. já que não se deve admitir que um factor exterior venha facilitar uma violação tão grave. Não se deve invocar uma ideia de não exigibilidade para atenuar especialmente uma pena. que têm um papel determinante. dada a importância do bem jurídico em causa. e tendo em conta a existência dessa situação exterior. liberdade e integridade física. os crimes posteriores tornar-se-iam menos censuráveis. Muitos autores defendem a eliminação total da figura do crime continuado. praticam os actos centrais e mais graves e cuja conduta assume o maior desvalor jurídico-criminal. Como se irá punir as condutas dos vários participantes? Deverá optar-se por uma graduação das responsabilidades ou deverão os sujeitos que colaboraram na acção criminosa ser equiparados. Neste sentido. EC. embora por meio de diferentes critérios. já que o agente. nos termos do art. Outros autores preferem circunscrever essa restrição aos casos de atentados graves a bens como vida. que se reflecte na punição aplicada. Autores são os intervenientes principais. Para o Prof. é a comparticipação. do instrumento ou da ocasião para a repetição do crime. 79º. Comparticipação: Uma outra forma especial de crime. estamos perante uma situação em que o meio. ao praticar o primeiro crime. Esse factor exterior não deve relevar se o agente decide repetir a infracção. em termos de punição? A doutrina dominante.

.e. ao aconselhamento da prática do crime. de facto. subordinando-se à intervenção principal do autor. Estas teorias consideravam que só assim se satisfaziam as exigências preventivo-gerais. p. Para a teoria objectivista.Direito Penal FDUP Dentro da autoria podemos distinguir: autoria imediata. por seu lado. desta forte amplitude resultava grande insegurança. A instigação vem prevista no art. Todos os agentes se submeteriam à mesma moldura abstracta. Considera-se mero participante porque a última decisão cabe ainda ao autor. Mas algumas orientações deste sistema unitário de autoria caracterizaram-se por um DP do agente. No entanto. antes qualificando e punindo como autor todo e qualquer agente que tivesse participação no crime.e. O participante é um coadjuvante no crime. a abolição da distinção entre autores e participantes. 90 . e não ao desvalor objectivo do acto. quando o agente é um instrumento para a prática do crime. porque se aplica ao instigador a pena do autor. de mero auxílio prestado ao autor. As teorias unitárias da comparticipação ou sistema unitário de autoria defendiam. na indicação da vítima. a distinção entre as várias figuras far-se-ia mediante as intenções e a perigosidade dos agentes. inspirado na prevenção especial. do desvalor objectivo do acto de cada um dos agentes. apesar de esta ser uma forma de participação e não de autoria. ainda se concedia o primado à punição do conteúdo do ilícito e a um DP do facto. Contudo. mediata. Quer a instigação quer a cumplicidade cabem na mera participação porque são intervenções acessórias. O cúmplice corresponde ao “auxilium” do Dto. e co-autoria. Para a teoria subjectivista. quando o agente realiza por si mesmo o facto criminoso. Ora. em que se atendia principalmente à perigosidade da personalidade do agente. no caso concreto. autonomiza-se o instigador (26º) e o cúmplice (27º).. por acordo ou por execução conjunta. Comum e pode consistir. graduar as responsabilidades. i. tendo em conta considerações de prevenção especial. que permitissem ao juiz amplos poderes de graduação das responsabilidades e das respectivas penas. o que melhor se adequava a uma concepção sintomatológica do crime. deveria haver uma graduação através do conteúdo do ilícito. cuja conduta tivesse sido causa (no sentido naturalístico da teoria da conditio sine quan non) do crime. O instigador é aquele que procede a uma exortação. Entre os participantes. quando há concorrência de autores. competindo ao juiz. 26º. O conceito unitário de autor era. tal opção obrigava à adopção de molduras penais muito abrangentes.

num quadro de punição globalizante. se não se quer renunciar à justiça do caso concreto. passando o agente a ser punido não pelo que fez mas por aquilo que é. A doutrina e a jurisprudência optaram. Esta amplitude tem. que separa as categorias da autoria e da participação. Assim. o conceito unitário de autoria não elimina estas dificuldades mas apenas as transfere para as mãos do juiz. No entanto. Como já vimos.Direito Penal FDUP Os defensores de um sistema unitário de autoria consideravam que este permitia uma maior justiça. alcançado com o diferimento. esta insegurança e incerteza jurídicas são incompatíveis com o DP. chegando-se assim a uma melhor graduação das responsabilidades. Este arbítrio. já que confere uma grande discricionariedade ao julgador. grandes inconvenientes ao nível da certeza e segurança jurídicas. então.a teoria do dolo centrava a distinção entre autoria e mera participação na natureza do dolo: seria autor o que actuasse com animus auctoris. participantes: aqueles que praticam actos secundários e cuja conduta é menos desvaliosa pelo que são menos severamente punidos. pode conduzir a um perigo efectivo de trânsito para um DP do agente. a que estabelece uma hierarquização entre as várias modalidades de comparticipação criminosa. através de uma estrutura bipolar: • • autores: aqueles que têm uma intervenção preponderante para o surgimento do crime e cuja conduta reveste maior desvalor jurídico-penal. por um sistema dualista. aquele que assumisse o projecto criminoso na sua pessoa. A orientação maioritária é. é necessário estabelecer. São quatro as principais teorias que avançam critérios de distinção entre autoria e comparticipação: teoria subjectiva: abarca a teoria do dolo e a teoria do interesse. se não se hierarquiza na lei as contribuições dos vários agentes. do legislador para o julgador. o problema passa a ser resolvido sob a pressão do caso concreto e dos prazos de urgência que o volume de trabalho comporta. ou seja. Ora. uma vez que passava por uma ponderação compreensiva dos aspectos subjectivos e objectivos da intervenção de cada indivíduo. superando as dificuldades de delimitação da fronteira entre autor e participante. ao nível dos tipos legais. pois. ao qual confere maior arbítrio. molduras penais de grande amplitude. da determinação da punição de cada agente. onde não se separam os planos da ilicitude e da culpa com vista à definição de cada contributo. como referimos já.  . tendo em conta a natureza essencial dos bens jurídicos envolvidos e a gravidade das sanções aplicáveis. uma maior adequação ao caso concreto. assumisse o crime como vontade autónoma e não subordinada ou subordinável à de 91 .

reduzindo-se o problema ao nexo causal. manifestamente desadequada. Por tudo isto. independentemente da proximidade em relação ao resultado e da sua intensidade. Esta. i. não haverá também distinção entre autor e participante neste plano. . também esta visão é inadmissível num DP do facto. Para a teoria das condições equivalentes não existe qualquer distinção qualitativa entre as várias condições do crime. Assim. cúmplice. 92 . o julgador tinha. Tal diferença apenas pode ser encontrada num plano subjectivo. punindo a personalidade. Se as condições são equivalentes no plano objectivo. Esta teoria tem algum paralelismo com a teoria unitária dado que o tipo é compreendido numa perspectiva meramente causalista. porque apenas o tinha feito a pedido da irmã. aquele que apenas quer o crime na medida em que o autor também o queira. O critério de distinção entre o animus auctoris e o animus socii e entre autoria e participação é o da energia criminal. ainda. e seria mero participante aquele que actuasse com animus socii. segundo este critério do animus. uma mãe solteira pede à sua irmã que mate a criança. (ex: depois do parto. Converte-se o motivo do crime no critério de distinção entre as várias situações de comparticipação.a teoria do interesse procede à distinção entre autor e participante consoante a intervenção no crime tenha surgido para satisfazer um interesse próprio ou alheio.Direito Penal FDUP outrem. Ora.. ainda que esta não encontre correspondência no maior ou menor desvalor objectivo do acto. era mera participante. esta teoria não teve seguidores em Portugal. A maior crítica a dirigir à teoria do dolo é a sua manifesta inadequação a um DP do facto. mas pode ainda dizer-se que a prova do animus auctoris é muito difícil. Por outro lado.e. encontrando-se a sua vontade subordinada à do autor. chegando-se na maioria dos casos a um resultado de vários cúmplices e nenhum autor. apesar de ter morto a criança. naturalística. era este o critério defendido nos quadros do sistema positivista ou clássico e do sistema unitário de autoria. actuando com animus socii) Esta teoria do dolo é. onde deverá relevar o maior ou menor conteúdo do ilícito. pois. o livre arbítrio de manipular a matéria da prova para aplicar as penas consoante as suas convicções pessoais.

Esta posição satisfaz mais as exigências de certeza e segurança do que as teorias anteriores. só pratica realmente os actos de execução aquele que abre o cofre e pega no dinheiro. (os defensores da teoria formal objectiva vislumbravam aqui uma autoria ficcionada). podemos dirigir-lhe uma crítica semelhante à dirigida em sede da tentativa: não é válida porque se aplica apenas aos crimes de execução vinculada. Por outro lado. os autores procuraram a distinção em critérios de natureza objectiva.co-autoria: acordo de várias pessoas que participam quer no plano quer na execução. que se prendem com a prova da titularidade do interesse em causa. nos casos de crime de execução livre. pode defender-se que. cujo modus operandi vem previsto no tipo legal. já referida a propósito da tentativa. Como alternativa. tínhamos de remeter para o critério vulgarmente aceite pela comunidade. No entanto. esta teoria comporta enormes dificuldades práticas. Entre os defensores da teoria do interesse encontrava-se Von Buri. os que imobilizam os funcionários. A primeira das teorias objectivas é a teoria formal objectiva. já que há casos em que a lei consagra expressamente que o crime pode ser cometido em interesse próprio ou de outrem. com todos os inconvenientes ao nível da certeza e segurança jurídicas que isso comporta. ora. No caso de assalto a um banco. 93 .Direito Penal FDUP Esta tese também não se harmonizava com o DP positivo. para o senso comum. a lei não atribui. grande relevância à titularidade do interesse que subjaz à prática do crime. Assim. meros cúmplices? Não.. Esta teoria deixa desta forma sem resposta as situações que eram tradicionalmente consideradas de autoria: . para a teoria formal objectiva. Para os adeptos desta teoria. A repartição de tarefas é muitas vezes aleatória e o desvalor da intervenção dos vários agentes não está forçosamente ligado ao facto de ele ter ou não praticado a conduta de execução stricto sensu. Mas será legítimo afirmar que os restantes assaltantes. . o autor mediato não realiza os actos de execução por mão própria. sendo os outros meros participantes. só era autor aquele que praticasse os actos de execução. a partir do momento em que se assume um interesse alheio que conduz à prática de um crime. os que ficam no carro à espera para fugir são meros participantes. o autor seria aquele que realiza por mão própria os actos de execução.autoria mediata: por definição. Ainda que pudesse ser aceite em termos de pr. na generalidade dos casos. esse interesse passa a ser próprio.

Direito Penal FDUP A teoria material objectiva. segundo a qual seria autor aquele que detivesse uma condição. neoclássico ou neokantiano. acessórios ou incidentais. O contributo do agente e a verificação do resultado estão numa relação de causalidade não necessária. um bem escasso necessário para a realização do crime.. porque detém a condição necessária. no tempo e lugar do crime. estrito e das outras formas de autoria. Outros autores expressam a mesma ideia. A distinção entre autoria e participação passaria por averiguar a posse da condição indispensável para a verificação do crime. que consagrou a teoria da adequação ao nível da imputação objectiva. Segundo esta teoria material objectiva. esteve associada ao sistema normativista. Desenvolve-se aqui um conceito extensivo de autor.no fundo. As críticas a esta formulação da teoria material objectiva são as que se dirigem à concepção objectivista do ilícito: o critério é de mera graduação da eficácia causal de cada comportamento para a lesão do bem jurídico. identificadas com a mera comparticipação. será autor do crime de aborto.. de uma conditio sine qua non. mas apenas influi no modo. e o venda a uma mulher grávida. enunciado por Farinaceus. considerando como autor todo aquele que. na violação de uma norma de determinação e não de valoração. Esta acaba por ser uma teoria da necessidade da conduta para a produção do resultado. i. é o contributo do agente que está numa relação de causalidade necessária com a verificação do resultado. num país onde o aborto é proibido. Os normativistas pretendiam. que assenta numa graduação da eficácia causal. O crime expressa-se num desvalor de acção. de causam dans e causam non dans. nos termos da teoria da adequação. um farmacêutico que possua para venda um medicamento abortivo. Esta teoria superava as dificuldades da doutrina anterior. A causam dans é a causa imprescindível ou essencial à verificação do crime.e. A causam non dans é aquela que não é essencial à verificação do resultado. ou um conceito extensivo do tipo. de acordo com a teoria da adequação. onde caberão agora todas as condutas que. 94 . por sua vez. A relevância desta causa recai sobre aspectos laterais. na forma da instigação ou da cumplicidade. tivesse contribuído com um causa susceptível de influir na configuração o concreto facto. sendo inadequado a expressar o sentido de valoração jurídico-penal. Para operar tal distinção recorrer-se-ia ao critério do Dto. mas segundo uma teoria dos bens escassos. portanto. Comum. qualificar como autores em sentido lato todos os agentes e só depois proceder à distinção da autoria em s. possam conduzir ao resultado danoso para o bem jurídico.

A teoria material objectiva deixa. mas referido não à ideia de conditio sine qua non mas sim ao conteúdo do dever objectivo de cuidado violado. que nada têm a ver com o desvalor intrínseco da conduta. um conceito unitário de autoria. 95 . no âmbito do crime negligente. como se aplica o critério causam non dans se a desistência de um dos co-autores não significa que os outros co-autores não levem o crime por diante? Esta doutrina exclui a co-autoria. É com base nestas concepções que surge a teoria do domínio do facto. No campo da negligência não há lugar à distinção entre autoria e mera participação. é tão previsível que a venda do medicamento resulte num aborto quer o farmacêutico tenha o monopólio do meio. lesando com essa violação o bem jurídico em causa. quer não tenha. mas sim com o seu sentido de antinormatividade. Adopta-se. Em suma. Ora.funcionalizado à teoria da adequação. Assim se prova que o critério causam dans e causam non dans também não é adequado. o qual consiste na adopção. importa realçar que o DP não contende com a maior ou menor eficácia causal das condutas. portanto. este critério traz dificuldades: quando é que podemos afirmar qu a conduta foi imprescindível ao resultado? Na co-autoria. É com base nesta ideia que se deve estabelecer a distinção das várias formas de comparticipação. apenas para o ilícito doloso. Não há distinção entre autor e participante. O específico critério da teoria do domínio do facto funcionará. já que se trata de dois conteúdos autónomos e com diferentes sentidos de contrariedade a uma norma de determinação. com estruturas diferenciadas. aferido por relação às normas de determinação.Direito Penal FDUP A teoria material objectiva remete para a teoria da adequação e o farmacêutico só é autor se a sua conduta fizer prever o resultado. traduzido na violação do dever objectivo de cuidado. à análise do juiz a determinação da imprescindibilidade ou não da conduta para a produção do resultado. de uma determinada conduta que leva à lesão do bem jurídico. que é uma forma de autoria pacificamente aceite. Mesmo no plano prático. consciente e intencional. porque remete para factores exteriores e aleatórios. adoptandose antes um critério unitário. A generalidade dos autores alerta para o facto de haver no seio desta teoria um critério a seguir para a autoria negligente e outro para a autoria dolosa. Autor do delito negligente será aquele cuja conduta viole o dever objectivo de cuidado. assim. pois. já que a própria estrutura do crime negligente parece não admitir tal distinção.

podendo existir uma dilação espacio-temporal. apesar de poder ter dolo de ilícito nunca será capaz de dolo de culpa. de vis absoluta.Direito Penal FDUP Esta lesão só pode ser imputada à pessoa de cuja vontade tenha dependido.. Na autoria imediata se incluem os casos em que entre o agente e o facto existe outra pessoa.o que não se aplica ao farmacêutico. (ex: no caso do farmacêutico. e caracteriza pela ideia de controlo psicológico-fáctico da infracção.não bastando o nexo de causalidade. do próprio ilícito doloso. sendo essa a forma mais evidente de dominar o facto. A autoria imediata também não exige uma proximidade física entre o agente a verificação do resultado. Esta teoria é a adoptada para distinguir as formas de comparticipação quer na Alemanha quer em Portugal. em termos categoriais. O domínio do facto é a tradução.a mulher grávida). o poder sobre o início. encontrando-se sim numa situação. Para que haja tal congruência tem que residir na vontade do agente a fonte e a raiz do acontecimento exterior em que se traduz na lesão do bem jurídico.. o domínio do facto como requisito da autoria leva a que se possa considerar como autor apenas aquele de cuja vontade depende a efectiva concretização do crime. É segundo este critério do domínio do facto que caracterizamos as várias formas de autoria e de participação já atrás enunciadas. Para que haja autoria é necessária a previsibilidade do crime e o poder de controlo por parte do agente. entendida num sentido pessoal. a eventual interrupção e a cessação da actividade criminosa. p. mas que não pratica uma verdadeira acção. A autoria imediata implica que o agente pratique. a qual se deve ao conhecimento e vontade do agente. a qual age como um instrumento nas mãos do autor mediato. i. A autoria mediata significa que o crime é praticado através de outra pessoa. caracterizado pela congruência entre os aspectos objectivos e subjectivos do delito. que substitui o mero nexo causal dos normativistas e da teoria material objectiva. 96 .Teoria do instrumento. Estamos perante uma situação de autoria mediata quando o agente imediato é um inimputável e funciona como autêntico instrumento nas mãos do “homem de trás”. O farmacêutico nunca poderia ser considerado autor porque a prática do crime depende sempre da vontade de outrem. e acrescenta o factus dominare ao animus domini da teoria subjectiva. ele próprio actos de execução. quando o “crime surge como obra da livre decisão do agente”.e.e. o qual existe mesmo nas actividades do instigador e do cúmplice.

mas consciente ( e. pelo que ele será autor mediato do crime. já que é ele que domina a execução. O facto é uma projecção da sua vontade. introduziu. é que o resultado era previsível. No entanto. semelhante à do estado de necessidade subjectivo desculpante (35º). a realização do crime. instalando para tal um dispositivo no quadro da luz de uma faculdade que. os casos de aparelhos organizados de poder. o autor mediato. porque domina também o executor. Outras situações de autoria mediata são as de actuação em erro ou negligência daquele que pratica o facto que lesa efectivamente o bem jurídico (ex: um sujeito quer destruir a Torre dos Clérigos. se agir dolosamente) subtrai ao “homem de trás” o domínio do facto. despoleta uma bomba que destrói a Torre. o agente que actua através do inimputável não controla o acto mas controla a sua execução. a empregada da faculdade vai ligar a luz e a Torre explode. mediatamente.e. A exclusão da força inibitória da norma dá-se aqui pelo inveterado optimismo do agente de que o resultado não se produzirá e não já pelo seu carácter instrumental face ao autor mediato. E se o agente imediato actuar com negligência consciente. a qual pode suspender a qualquer momento. Ora. por maioria de razão. se o agente actuar de forma negligente. O domínio do facto. i. e as situações em que. esta acção não será tida como crime do sujeito que efectivamente a executa. Outros casos de autoria mediata são aqueles em que há uma coacção invencível sobre o autor imediato. é a esse “homem de trás” que cabe o domínio do facto. Para o DP. o qual se encontra numa situação de inexigibilidade. nas situações de autoria mediata. provoca um naufrágio. com um aparelho sancionatório e 97 . instituições fechadas.e.foi a empregada que praticou o acto de execução. não sendo o próprio autor mediato a criar a situação de necessidade. e se ele representar a possibilidade de produção do resultado danoso? Terá ainda aqui o agente mediato o domínio do facto? Em pr.Direito Penal FDUP Nestas situações. É da vontade do “homem de trás” que depende. mas o resultado será imputado ao agente que detém o controlo da situação. Roxin. e essa negligência ou erro forem antecipáveis pelo “homem de trás” como causa de lesão de um bem jurídico. mas só para o “homem de trás”. i. sendo ele que tinha o domínio do facto). ainda.. criando um estado de necessidade subjectivo desculpante para a pessoa que pratica a conduta). traduz-se numa situação em que o executor não tem a impender sobre si a força inibitória de uma norma. fortemente disciplinadas e hierarquizadas. na autoria mediata. Quando uma pessoa actue de forma negligente ou em erro. parece que não. há que destacar as situações em que é o próprio autor mediato a criar a situação de necessidade (ex: seguem 2 pessoas num barco e 1 delas sabe que só existe um colete de salvação e que é mais forte do que a outra. quando accionado. em última análise.. vem a aproveitar-se dela (ex: no caso anterior. não era o sujeito que provocava o naufrágio mas exortava da margem um dos náufragos a retirar o colete das mãos de outro).

No caso da inexigibilidade. Nas situações de aparelhos organizados de poder. Roxin. B. sem que A se aperceba. anterior ou concomitante com a execução.execução conjunta. segundo uma concepção pessoal do ilícito. e que assumem como fim a prática do crime (ex: mafias. querendo A furtar um quadro e B uma jóia. então. Trata-se de organizações regidas por normas de conduta próprias e dotadas de uma forte disciplina. Este momento corresponde. Este acordo irá delimitar o âmbito da co-autoria (ex: A e B acordam entrar numa mansão para furtar um quadro valioso. assaltar a mesma casa.colaboração ao nível da elaboração do projecto criminoso.situação de participação). se quando vão a sair com o quadro. participação material de todos os agentes na realização do plano. o qual pode ser expresso ou tácito. pelo que uma ordem dada por um superior lhe atribua o domínio do facto.estamos perante dois projectos criminosos independentes. furta uma jóia. punidos todos os agentes? E a que título? No caso do inimputável. Nos casos de erro. não no poder sobre o agente mas na fungibilidade ou aleatoriedade do executor. dotadas de muitos meios técnicos. A co-autoria comporta dois momentos: . dada a certeza de que tal ordem será cumprida. quando censurável. As características destes aparelhos organizados de poder e a pressão exercida sobre o agente fazem com que se exclua a força inibitória das normas. É necessário averiguar se existem duas unidades subjectivo-objectivas ou apenas uma. a pena por cumplicidade no outro furto. Serão. à nuda cogitatio ou aos actos preparatórios. . por meio de uma acordo. que só acidentalmente se interceptam em tempo e lugar. pode acrescentar-se à pena pelo seu furto. na autoria individual.A e B são co-autores do furto do quadro e apenas B é autor do furto da jóia). separadamente. para distinguir as situações de autoria paralela das de co-autoria. organizações militares). contudo. 98 . pode acarretar punição a título de negligência. a pena também está excluída. como não existe culpa também não existirá pena.Direito Penal FDUP disciplinar muito forte. Se um dos sujeitos auxiliar o outro. Uma das críticas dirigidas à teoria formal objectiva referia-se à sua exigência de que todos os agentes praticassem actos de execução compreendidos no tipo legal de crime. materiais e humanos. o executor pode ser punido a título de dolo. vê aqui alguma margem de liberdade e faz assentar o domínio do facto. permitindo distinguir co-autoria de autoria paralela (ex: A e B decidem. É o acordo que fixa o âmbito da imputação a título de co-autoria e que dá unidade ao comportamento de todos os agentes.

punida nos mesmos termos daquela. No que toca à participação criminosa. e se deverá ser excluída ou integrada na situação de co-autoria. 27º trata da cumplicidade. o sujeito que fica no carro. não sendo punível a tentativa de instigação ou de cumplicidade (acessoriedade mínima). As formas de participação só são puníveis a título de dolo e quando se refiram a um facto principal doloso do autor (de outra forma passava de participante a autor mediato). na cumplicidade moral o agente já estava decidido a praticar o crime. para além do domínio do facto. Exige-se. de suporte emocional. 73º e 74º). O desvalor reside na perversão da vontade da outra pessoa. enquanto aquele que fica a rondar a zona deverá ser um mero cúmplice). que pratica actos de auxílio material (auxilium para o Dto. o agente não domina a prática do facto. prevendo uma especial atenuação da pena. ou um cúmplice. na parte final refere-se à instigação. O art. na instigação. 99 . O participante pode ser um mero instigador. O art. o instigador determina a vontade do agente a praticar o crime. ainda. No entanto. A instigação distingue-se da autoria mediata porque o executor é. 26º CP define as situações de autoria e.Direito Penal FDUP Bastará. justificada com o menor conteúdo do ilícito (cfr. arts. que incentiva à prática do crime. à espera dos outros para fugir é coautor pois a sua actuação é essencial ao crime. necessária ou essencial no contexto concreto do plano criminoso. A participação só releva quando acessória de uma autoria. mas num suporte emocional. No que respeita à co-autoria. expressa em actos de execução. Comum) ou psíquico. antes. Em função do plano criminoso é que se definirá se a conduta do agente é essencial ou acessória. É também em função do projecto criminoso que se distinguirá o co-autor do cúmplice (ex: num assalto a um banco. Para distinguir as situações de cumplicidade das de co-autoria temos que recorrer. todos os agentes são punidos com a pena reservada ao autor. enquanto na instigação.fragmentaridade de 2º grau. É com base na cumplicidade moral. ao critério da essencialidade do contributo do agente para o preenchimento do tipo. que o autor pratique actos de execução. livre de praticar ou não o crime. que exista uma participação material relevante. já que de outra forma a participação não teria qualquer relevância. que não se traduz na prática de actos materiais. que alguns autores defendem a abolição da categoria da instigação.

Direito Penal FDUP Não se atenta com esta acessoriedade ao pr. ilícita e culposa. que exige que o executor tenha uma conduta típica e ilícita. que possua certas características. Nº2. i. Nº1.art. uma vez que não se pune o cúmplice ou instigador pelos actos do autor. sem intervir qualquer causa de justificação. salvo se outra for a previsão legal. exige-se apenas para a punição do participante a prática de actos de execução por parte do autor. ficcionando-se sua a qualidade ou intenção. essa pena pode ser substituída pela pena a aplicar se essa regra não interviesse. afirmando que quando da aplicação do nº1 resultar aplicação de pena mais grave a algum dos comparticipantes. 372º. uns agentes seriam punidos (os que possuíssem tais características especiais) outros não. quando esteja em causa um crime específico puro. ou mantenha uma especial relação pessoal ou de parentesco com a vítima. 28º. E quando numa situação de comparticipação apenas alguns agentes preencham tais qualidades especiais? No caso dos crimes específicos impuros (qualidade do agente é fundamento do agravamento ou atenuação da pena). mas esses actos de execução determinam a responsabilidade acessória dos participantes e limitam a sua punição. No entanto. O nosso ordenamento defende uma acessoriedade mínima.arts.basta que um dos comparticipantes possua a qualidade em causa para que todos os demais sejam punidos nos quadros do crime específico respectivo. Da acessoriedade mínima distingue-se a acessoriedade limitada. já que os crimes específicos puros ou próprios poderão não ter equivalente e outra pena a aplicar. alguns dos agentes seriam punidos com uma pena mais grave. Nos crimes específicos puros (qualidade do agente é fundamento da própria ilicitude. A nossa lei. no art. da culpa. outros com uma pena mais leve. Devemos interpretar esta norma no sentido de admitir a aplicação analógica da atenuação especial da pena.estabelece uma cláusula de segurança.. Os crimes específicos são aqueles para os quais se exige que o agente se encontre em determinadas circunstâncias. 100 . Num sistema de acessoriedade máxima exigir-se-ia para a punição do participante que o executor tenha praticado uma conduta típica. 378º. 373º e 386º. esta regra vale apenas para os crimes específicos impuros ou impróprios. trata desta questão da comunicabilidade das circunstâncias. Nesta sede se coloca a questão da comunicabilidade das circunstâncias.e.

uma categoria excepcional em que o legislador restringe a punição ao autor imediato. o que significa uma afirmação da intransmissibilidade da culpa e a um afastamento da acessoriedade máxima. A comunicabilidade das circunstâncias só se dá ao nível do ilícito.. 101 . O art. 29º afirma que cada comparticipante só responde pela sua culpa.Direito Penal FDUP O crime específico ou de intenção é também um delito de mão própria. tratando-se da única excepção à teoria do domínio do facto. i.e.

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