Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2007

EL DERECHO PROCESAL ENTRE DOS IDEOLOGÍAS

(GARANTISMO VS. PUBLICISMO): PROBLEMAS Y
PERSPECTIVAS DE DESARROLLO

Por Luis Eduardo Madariaga Condori∗

(Perú)

“… una nueva ley procesal, aún cuando represente el non

plus ultra de la perfección científica no tiene como
necesaria consecuencia el mejoramiento de la justicia sino
se apoya sobre las posibilidades prácticas de la sociedad en
la que debe operar”.
(Piero Calamandrei: Discurso pronunciado en la sesión
inaugural del Congreso Internacional de Derecho Procesal
Civil, celebrado en Florencia, del 30 de setiembre al 3 de
octubre de 1950).

Sumario:
1. Introducción. 2. El mito del publicismo como “autoritarismo”. 3. El resurgimiento de
la concepción privatista: ¿garantismo procesal?. 4. El proceso justo entre dos ideologías
y sus problemas de aplicación. 5. Hacia un sistema procesal equilibrado. 6. Reflexión
final.

1. Introducción

En los últimos cien años asistimos a un escenario jurídico caracterizado por incesantes
cambios y transformaciones, debido a los avances de la ciencia y la tecnología, así como
a los fenómenos de masificación de la justicia; en ese contexto, las escuelas del Derecho
y la Filosofía vienen esforzándose en explicar y legitimar las diversas opciones que,
según su perspectiva, resultan ser las más racionales y coherentes con los valores y
principios que postulan como fundamentales.

El Derecho Procesal no escapa a esta confrontación jusfilosófica, que para el caso del
publicismo y garantismo, tiene predominantemente una orientación ideológica política;
en efecto, la historia del Derecho Procesal ha venido desarrollándose desde sus orígenes
entre dos grandes sistemas procesales: el publicista y el privatista. Estos dos sistemas
procesales han prevalecido en diferentes sociedades y en diferentes momentos
históricos, plasmándose en los ordenamientos procesales, con diversos matices, pero sin
llegar a excluirse absolutamente.

En el caso del Perú, desde la vigencia del Código Procesal Civil (28 de julio de 1993) la
discusión entre los seguidores del publicismo y del privatismo, ahora denominado
“garantismo”, ha venido desarrollándose en términos radicalmente antagónicos, con
argumentos más políticos ideológicos que jurídicos. En ese sentido, nos parece que el

∗ Catedrático en Práctica Forense Civil, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín
de Arequipa, Maestría en Derecho Constitucional y Tutela Jurisdiccional, Doctorando de la Escuela de
Post Grado de la UNSA, Juez Titular de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.

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problema se encuentra mal planteado, no se trata de “politizar” el Derecho Procesal,

sino de analizar con objetividad las ventajas que nos ofrecen estos sistemas procesales,
y en su caso, tampoco se trata de reproducir las discusiones que vienen protagonizando
los procesalistas europeos y algunos latinoamericanos, sino ante todo, se trata de
analizar la realidad concreta de cada sociedad, para proponer soluciones coherentes a
sus problemas.

En esta perspectiva, más que incrementar la polémica entre el publicismo y el

garantismo, nuestro trabajo pretende encontrar los aspectos positivos de estos sistemas
procesales en pugna, a partir de la experiencia histórica de nuestro país, que sin duda
presenta diferencias notables con las realidades de Alemania, Italia, Austria, la ex Unión
Soviética, España, y Argentina, que son los países desde donde se viene reproduciendo
el discurso confrontacional entre publicistas y garantistas.

En consecuencia, en las líneas que siguen nos aproximamos al contexto histórico donde
estos sistemas procesales han surgido, y cómo se han ido mitificando a ultranza,
sacrificando al proceso entre sus pugnas ideológicas, sin advertir los problemas que
originan si se pretende excluir de manera absoluta uno al otro; por lo que, ante tal
confrontación planteamos un sistema procesal equilibrado, que resulte coherente con los
principios constitucionales, de manera tal que, tanto los justiciables, como la sociedad,
vean materializados sus derechos subjetivos, dentro de un proceso justo, restableciendo
la paz social en justicia.

2. El mito del publicismo como “autoritarismo”

Desde que Franz Von Klein postulara los lineamientos de un ordenamiento publicista, y
que posteriormente se materializara en la Ordenanza Procesal Austriaca de 1895,
pasando por el Código de Proceso Civil de 1939 de Portugal, y el Código de
Procedimiento Civil Italiano de 1940, un sector de la doctrina ha venido desarrollando
críticas destructivas al sistema procesal publicista, acusándolo de ser “fascista” y
“autoritario”, vinculando sus principios jurídicos a las ideologías de las dictaduras que
han gobernado en estos países, cuestionando el aumento de las facultades del Juez en el
proceso, postulando que sólo las partes deben tener iniciativa en el proceso, todo en aras
de respetar el debido proceso y la imparcialidad absoluta del órgano jurisdiccional.

Sin embargo, tales apreciaciones no son exactas, en la medida que quienes la postulan
pretenden un retorno al sistema privatístico, que predominaba con anterioridad al
surgimiento del publicismo, pugnando por un retorno al pasado, que no tiene sentido,
pues la historia no puede retroceder. El publicismo insurge durante el siglo XX, como
uno de los fenómenos más importantes en el Derecho Procesal1, sin que ello signifique
la exclusión de los principios dispositivos en el proceso. Sin duda, asistimos al
tránsito del Juez – espectador al Juez – director, lo que supone un cambio de paradigma
procesal, generando reacciones de quienes ven postergadas sus concepciones.

En efecto, el publicismo no pretende totalizar el proceso bajo las órdenes dictatoriales

del Juez, minimizando o desconociendo a las partes, la socialización del proceso

1
Joan Picó I Junoy: El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: Un debate mal planteado;
ponencia presentada al “Congreso Internacional de Derecho Procesal” celebrado en Lima del 29 al 31 de
octubre de 2003, publicada en: Proceso Civil e Ideología: un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince
ensayos, bajo la coordinación de Juan Montero Aroca; Tiran Lo Blanch, Valencia 2006, p. 109.

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constituye una respuesta al prototipo del Juez inerte o pasivo del sistema privatístico,
autodenominado actualmente como “garantismo”; en el sistema publicista el Juez deja
de ser un figura decorativa y ocupa una posición más activa en el proceso. Es evidente
que si el proceso tiene como fin concreto resolver el conflicto de intereses, haciendo
efectivos los derechos materiales, y como fin abstracto lograr la paz social en justicia, el
Juez debe contar con las facultades necesarias para cumplir tan elevada misión.

En ese contexto, la doctrina publicista del proceso ha desarrollado los poderes de la

jurisdicción (decisión, ejecución, coerción e instrumentación) como aquellos inherentes
al Juez para el eficaz cumplimiento de sus funciones2, materializando la tutela
jurisdiccional efectiva; en este orden, podemos destacar que el sistema publicista se
caracteriza esencialmente porque se reconoce el principio de dirección del proceso por
el Juez, así como se le confiere la facultad de actuar prueba de oficio, sólo ante la
insuficiencia de las pruebas de parte, ello con la finalidad de causar convicción; también
se proscribe la actuación temeraria o de mala fe por los justiciables, por lo que se
asume el principio de la buena fe procesal, y ante el quebrantamiento de tal, se establece
un sistema de sanciones, ello es obvio si se tiene en cuenta que los justiciables y sus
patrocinantes deben observar una conducta socialmente admitida como correcta3.

El publicismo no significa ni “autoritarismo” ni “fascismo”, esencialmente constituye

la respuesta a una necesidad histórica, ante el fracaso del privatismo, de orientar al
proceso a lograr sus fines concreto y abstracto, donde el Juez era poco menos que un
convidado de piedra, que hacía lo que las partes querían. En nuestra percepción, la
concepción de los procesalistas que vinculan al publicismo con el autoritarismo o el
fascismo, devienen en visiones mecanicistas, impregnadas de una profunda ideología
que pretende politizar al proceso, ocultándose bajo el ropaje de un pseudo garantismo,
que niega toda posibilidad de mejorar la función del Juez en el proceso, condenándolo a
una pasividad histórica, sacrificando a cientos de miles de justiciables, a una miseria de
justicia.

Nuestra realidad reclama un Juez comprometido con el cambio social, donde el

proceso no es sólo una cosa de partes, sino se constituye en el escenario donde el Juez,
en tanto que representa al Estado, también materializa el cumplimiento de sus
funciones, observando el debido proceso y manteniendo su imparcialidad, que no se
quebranta ni desnaturaliza por dirigir el proceso, o actuar pruebas de oficio, o imponer
sanciones a quienes actúan de mala fe y dilatan los procesos hasta las calendas griegas.
En buena cuenta, el publicismo apuesta por un Juez activo, que responda a las
necesidades actuales, con facultades instructorias y cautelares, que sea creativo y no se
limite a reproducir la norma, convirtiendo al proceso en eficiente para el cumplimiento
de sus fines, como instrumento de solución de conflictos al servicio de la sociedad,
mostrando un rostro más humano de la justicia, y no solo una mera apariencia de tal.

3. El resurgimiento de la concepción privatista: ¿garantismo procesal?:

La concepción privatista del proceso se caracteriza fundamentalmente por el principio

dispositivo, que reconoce la naturaleza privada del derecho material deducido en el
proceso, lo que a su vez determina la iniciativa de parte para instaurar un proceso,

2
Clemente Díaz: Los poderes de la jurisdicción; en: Problemática actual del Derecho Procesal, Libro
Homenaje a Amílcar A. Mercader; La Plata, Editora Platense, 1971, p. 346.
3
Joan Picó I Junoy: El principio de la buena fe procesal, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2006, p. 69.

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continuarlo y culminarlo libremente4. En esta concepción, el Juez no tiene

preeminencia sobre las partes, son estas las que en virtud de la autonomía de su
voluntad, deciden como resolver su conflicto, el Juez no debe entrometerse en su
actividad, tan solo debe espectar lo que hacen, el impulso del proceso no le corresponde
al Juez, sino sólo a las partes; al final el Juez sólo debe emitir su decisión conforme a lo
que las partes han postulado; cualquier actuación oficiosa, como las pruebas ex oficcio
iudicis se considera inconstitucional y violatorio al derecho de las partes.

Actualmente, quienes sostienen esta postura se han autodenominado “garantistas”,

defensores del debido proceso, combatiendo los principios inquisitivos o publicistas,
reclamando un Juez que sea mero observador de la contienda entre las partes; postulan
un predominio absoluto de los principios dispositivos sobre los principios publicistas,
considerando que es imposible una convivencia pacífica entre tales sistemas
procesales, pues son totalmente incompatibles5. Nótese que para este sector de
procesalistas no cabe ninguna posibilidad de implementar un sistema procesal mixto,
pues su consigna es eliminar al publicismo; quienes no comparten sus posiciones son
inmediatamente acusados de fascistas y autoritarios.

Sin embargo, es importante precisar que, el “garantismo procesal” irrumpe en la

segunda mitad del siglo XX, en el contexto de la constitucionalización del debido
proceso, que comprende una serie de principios-garantía para los justiciables, que deben
estar presentes en todos los sistemas procesales; la finalidad no era otra que garantizar
que los diversos ordenamientos procesales reconozcan normativamente un conjunto de
principios y derechos mínimos al interior del proceso6. Esta postura “garantista” no es
en sí misma una nueva concepción del Derecho Procesal, por el contrario constituye un
resurgimiento del sistema privatista, lo que se demuestra por los postulados que
sostienen; por ello, sus seguidores no han hecho sino utilizar la mentada
autodenominación de “garantistas” para intentar un retorno al pasado.

Para los privatistas o garantistas, el punto de atención lo constituyen sólo las partes,
atribuyéndoles el protagonismo del debate procesal, rechazando el incremento de
facultades al Juez, a riesgo de violar el debido proceso y la imparcialidad. Sin embargo,
la historia ha demostrado que este sistema procesal privatista no ha logrado los
resultados que pregonan sus seguidores, y en el caso del Perú, ha significado la
postergación de casi un siglo de justicia, pues el viejo Código de Procedimientos Civiles
de 1912 se insertaba en este sistema privatista, las consecuencias de su vigencia
perduran hasta nuestros días: procesos interminables con más de veinte años de
tramitación, ejecuciones de sentencias que demoran más de una década; nulidades de
nulidades, etc., donde las partes gobiernan el proceso, diríamos mejor que destrozan el
proceso, convirtiéndolo en la tumba de la justicia.

4. El proceso justo entre dos ideologías y sus problemas de aplicación

El panorama descrito anteriormente, no es sino la consecuencia de un enfrentamiento

ideológico de procesalistas que, al parecer, han olvidado su destino común: El estudio

4
Juan Montero Aroca: Introducción al Derecho Jurisdiccional Peruano, Enmarce E.I.R.L. 1999, p. 232.
5
Adolfo Alvarado Velloso: Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 1997, Tomo I, pp. 67-68.
6
Joan Picó I Junoy: El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: Un debate mal planteado; Op.
cit. p. 111.

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científico del proceso; y si bien podemos llegar a diferentes conclusiones debido a

nuestras concepciones (privatista o publicista), ello no tiene porqué traducirse en un
enfrentamiento como el que se está dando, pues pareciera que asistimos a un
canibalismo procesal, donde se utiliza el proceso no para que éste cumpla sus fines, sino
para justificar las posiciones más radicales e irracionales, que en lugar de contribuir al
desarrollo de esta disciplina jurídica no hace sino politizarla.

Este antagonismo parece hacernos olvidar que, el proceso, no sólo es un objeto de

estudio, sino ante todo, es un drama humano, donde se decide la libertad, el patrimonio,
o tal vez hasta la vida del ser humano; por ello, el proceso también es un reflejo del
nivel de libertad, de cultura y desarrollo de un pueblo7. En esta perspectiva, debemos
tener presente que, el proceso es un instrumento para resolver conflictos y alcanzar la
paz social en justicia; esto supone que no se trata de consagrar sólo reglas procesales y
de observarlas imperativamente, sino que la observancia del debido proceso nos
conduzca a un fallo justo; sólo así podemos considerar a ese proceso como justo.

Es fundamental que tengamos en cuenta que no existen sistemas procesales

químicamente puros, y si bien en diversos momentos de la historia procesal, ha
predominado un sistema sobre el otro, ello no significa que debemos excluir los
principios del otro; tal exclusión generaría mayores problemas que beneficios para
los justiciables; por ejemplo si eliminamos el principio dispositivo, y desaparece la
iniciativa de partes, ello podría conducirnos al absurdo de publicitar el proceso a
ultranza hasta instaurarlos de oficio, y no permitir que las partes libremente pudieran
decidir si desean continuar o no con dicho proceso. Por el contrario, si eliminamos el
principio de dirección del proceso, retornaríamos a los procesos interminables, donde
las partes hacen y deshacen, sin que el Juez tenga mayor participación, convirtiéndose
en un ser inerte. Como se observa, los extremos nos conducen a los absurdos, por lo
tanto, aspiramos a concretar un sistema procesal equilibrado que nos permita pasar del
Estado de Derecho al Estado de Justicia8.

En este sentido, tal vez las expresiones del profesor Peyrano sean las más elocuentes
para graficar lo absurdo de consagrar únicamente el principio dispositivo, pues este “…
aplicado sin cortapisas convierte al órgano jurisdiccional en un mero espectador de la
contienda, mudo, ciego y sordo, hasta tanto las partes le permitan, mediante sus
peticiones, dictar alguna providencia, …(o simplemente) … ser la boca de la ley” 9. En
esta línea, el restablecimiento del privatismo, hoy denominado garantismo, implicaría10:
a) El proceso civil es un objeto privado de las partes en conflicto.
b) El Juez es un mero árbitro limitado por la libre aportación de las partes.
c) El Juez no puede delimitar el objeto de la controversia, las partes disponen sobre tal.
d) Los Jueces no tienen iniciativa probatoria.
e) Los Jueces deben admitir todas las demandas, no hay control previo, está proscrito.
f) Los Jueces sólo ejercen poderes reglados en el proceso mismo.

7
Reynaldo Bustamante Alarcón: Derechos Fundamentales y Proceso Justo, ARA Editores, 1ra. Edición,
Lima Perú; mayo 2001, p. 49.
8
Op. cit. p. 52.
9
Jorge W. Peyrano: El Proceso Civil. Principios y Fundamentos; Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, p.
71.
10
Adrián Simons Pino: Poderes Jurisdiccionales: El dilema entre el Juez activo y el Juez autoritario; en:
XXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal; Bogotá Colombia, Primera Edición, Agosto 2005, p.
822.

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Por su parte, frente a estos planteamientos, el publicismo aspira a satisfacer las

exigencias de un fenómeno de masificación de la justicia, propugnando11:
a) El proceso es un fenómeno social de masas, por lo que el Estado ejerce un rol
preponderante como manifestación de su poder-deber de resolver los conflictos.
b) El Juez no es un mero componedor de problemas, sino que ejerce un rol
fundamental en el proceso, dentro del Estado de Derecho.
c) El Juez tiene el poder de actuar pruebas de oficio, bajo determinados límites.
d) El Juez no sólo tiene poderes expresos, sino también implícitos o genéricos, los
cuales utiliza cuando la realidad supera a la norma.
e) Podemos agregar, que, los controles procesales de la demanda se adelantan, por lo
que no todo puede ser admitido, sino sólo aquellas pretensiones que satisfacen tales
requisitos.

En consecuencia, nos encontramos frente a dos encrucijadas; por lo que si optamos por
una o por otra, sus planteamientos siempre serán incompletos, y no nos permitirán
brindar soluciones eficaces a los problemas cotidianos del proceso. No parece razonable
asumir una posición con exclusión total de la otra, pues como hemos analizado, ello iría
en detrimento del proceso, conspirando seriamente contra sus fines concreto y abstracto;
por lo que optamos por un proceso que mantenga el equilibrio entre sus principios.

5. Hacia un sistema procesal equilibrado

El destino del Derecho Procesal parece incierto en los próximos años, si la intensidad de
la confrontación entre los procesalistas continúa, el proceso continuará inmerso en esta
lucha ideológica; desde las posturas de Franco Cipriani, Girolamo Monteleone, Juan
Montero Aroca, Adolfo Alvarado Velloso, hasta las posiciones de Giovanni Verde, José
Carlos Barbosa Moreira, Jorge Peyrano; y en el Perú, desde la concepción de Eugenia
Ariano Deho, hasta la de Juan Monroy Gálvez.

Tal vez lo que no parece percibirse, por la intensidad de los cuestionamientos, es que se
trata de buscar un sistema procesal donde se compatibilice el respeto por las
garantías del debido proceso y al mismo tiempo se obtenga la eficacia de dicho
proceso, materializando la tutela jurisdiccional efectiva. No se trata de renunciar a las
garantías del proceso por la eficacia del mismo, como pretenden hacer ver los
garantistas, sino de que esas garantías sean compatibles con su eficacia; después de
todo, ¿de qué serviría un proceso inmaculado, donde se hayan observado tales garantías,
y sin embargo, el sentido del fallo sea arbitrario e injusto?, tal resultado evidenciaría que
el proceso es un instrumento utilizado para consagrar injusticias.

Se advierte entonces, la necesidad de que quien tiene la función de aplicar las reglas del
debido proceso (el Juez) debe contar con las facultades necesarias para conducirlo a su
destino. No se trata de construir el proceso sólo en función exclusiva de las partes,
sino también en función de quien lo va a dirigir; en esa línea de pensamiento, el
ejemplo del profesor Franco Cipriani resulta incompleto: “… es como si los hospitales,
en lugar de construirse en función de los enfermos, fueran construidos para los
médicos”12; sin embargo, si un hospital no se construye tomando en cuenta a los

11
Op. cit. p. 823.
12
Citado por Joan Picó I Junoy: El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: Un debate mal
planteado Op. cit. p. 114.

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médicos que van a laborar en ellos, es evidente que no podrá cumplir sus funciones,
pues los enfermos entre sí nunca podrán curar sus males si prescinden de los médicos.

En esta perspectiva, coincidimos con los planteamientos del profesor Joan Picó i Junoy,
quien con notable precisión establece que, el debate iniciado por la doctrina
garantista13, está mal planteado, pues “mediante la ideologización de las iniciativas
materiales de dirección del proceso del Juez pretende politizarse una cuestión
puramente técnica. Lo relevante no es si el Juez debe tener iniciativa probatoria o no, o
si debe velar por el respeto a la buena fe procesal de los intervinientes en el juicio, sino
cuáles deben ser los límites de tales iniciativas”.

En consecuencia, el debate entre publicistas o garantistas no debe plantearse en

términos de exclusión de uno sobre el otro, debe replantearse en términos de
compatibilizar ambas posiciones, buscando “la máxima eficacia del proceso
respetando las garantías procesales del Juez y de las partes” 14. Consideramos que es
posible lograr tal compatibilización a partir de aceptar la función que cumplen los
principios dispositivos para instaurar el proceso y para delimitar el objeto del mismo,
sin embargo también debe reconocerse la función de los principios publicistas para
dirigir el proceso, y actuar pruebas que conduzcan a establecer la verdad jurídico
objetiva. Si comprendemos que entre los principios dispositivos y publicistas existe una
relación dialéctica, entonces podremos construir un sistema procesal equilibrado.

6. Reflexión final

El publicismo y el garantismo son necesarios para el Derecho Procesal, negar la

existencia de uno y combatirlo hasta su destrucción constituye un grave error; ambas
representan la expresión de quienes intervienen en el proceso, por un lado el Estado
que tiene la función de impartir justicia mediante sus órganos jurisdiccionales, y por
otro, los justiciables, las partes del proceso, que pretenden la satisfacción de sus
derechos materiales; tal situación no puede expresarse mejor con la afirmación de Juan
Monroy: “al interior de una función pública se discuten derechos privados”15. En
esto radica la importancia de ambas concepciones, su interrelación es vital para un
proceso justo y eficaz; un proceso con garantías pero ineficaz es insuficiente, e
igualmente un proceso eficaz sin garantías no es un proceso debido. La doctrina
debe repensar sus planteamientos y sobre todo su actitud en el debate, las
contradicciones en el Derecho generan su destrucción o su transformación; en nuestro
caso, confiamos que esta confrontación será superada, tal como fue superada en su
momento la discusión sobre la vigencia de la relación jurídica procesal o la situación
jurídica procesal, y a más de un siglo, ahora ambas coexisten dentro del proceso.

13
El profesor Joan Picó I Junoy se refiere a esta posición como “revisionista”, porque revisa los
planteamientos del publicismo, cuestionándolos al considerarlos una manifestación del autoritarismo o
fascismo; Op. cit. p. 114.
14
Op. cit. p. 126.
15
Juan Monroy Gálvez: Introducción al Proceso Civil, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, Tomo I,
1996, p. 71.