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GUÍA DE ESTUDIO DERECHO PENAL I “TEORÍA DE LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN”.

Prof: Luis Varela Ventura.
I.- TEORÍA GENERAL DE LA PARTICIPACIÓN PUNIBLE EN EL DELITO. a-. Generalidades. 1) Terminología. 2) Ubicación en el sistema de la Parte General del Derecho Penal. 3) Contenido y limitaciones de la Teoría de la Participación; exclusión de los llamados delitos plurisubjetivos. b-. Participación y su relación con la Teoría de la causalidad. 1) Planteamiento de la cuestión. 2) Importancia en sentido positivo y negativo de la causalidad para la Teoría de la Participación. 3) El concepto de autor de acuerdo a su aporte causal enla realización del resultado típico. c-. Teorías respecto la relación entre autoría y participación en sentido estricto. 1) Teorías unificadoras. 2) Teorías de la participación como delito independiente. 3) Teoría de la agravación obligatoria de la participación. $) Teoría de la diferencia real de la accesoriedad. d-. Fundamentos de la punición de la participación. e-. El régimen del encubrimiento en el Código Penal chileno. II-. TEORÍA DE LA AUTORÍA EN SENTIDO AMPLIO. a) La Autoría. 1) Planteamiento de la cuestión. 2) Concepto. 3) Teorías al mismo. b) La Coautoría. 1) Concepto. 2) Requisitos para su configuración. 3) Efectos de la coauturía, respecto de los coautores. 4) La coautoría y problemas especiales con ciertos delitos. c) Autoría mediata. 1) Concepto. 2) Características. 3) Críticas, reivindicación, casos, limitaciones. III.- TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN EN SENTIDO ESTRICTO: a) Generalidades respecto de la participación. 1) Concepto. 2) Principios comunes. a’) Comunidad de acción. b’) Convergencia subjetiva y personalidad de la culpabilidad. c’) Momento de la colaboración. d’) Unidad de tipo y comienzo de ejecución. e’) Principio de accesoriedad, en doctrina y en el Derecho Penal Chileno. 3) Diferencias con la autoría. b-. La Instigación. 1) Concepto y nomenclaturas. 2) Elementos. 3) Configuración en Chile y su penalidad. 4) Diferencias con la autoría mediata. 5) La situación del agente provocador. c-. Los cómplices. 1) Concepto. 2) Elementos para su configuración. Configuración en el derecho Penal Chileno. d-. El régimen del encubrimiento en el Código Penal chileno. e-. Problemas especiales de la participación.

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I.- TEORÍA GENERAL DE LA PARTICIPACIÓN PUNIBLE EN EL DELITO. a-. Generalidades. 1) Terminología. 2) Ubicación en el sistema de la Parte General del Derecho Penal. 3) Contenido y limitaciones de la Teoría de la Participación; exclusión de los llamados delitos plurisubjetivos. Antes de comenzar el estudio de la llamada Teoría de la Participación es menester abordar el problema de terminología que trae consigo el presente tema. Puesto que la palabra participación en general, puede tener dos sentidos: En un sentido amplio designa el conjunto de personas que interviene en la perpetración de un delito con entera independencia de que sean o no autores, o partícipes en sentido estricto. Por su parte en sentido estricto, la nomenclatura participación, se refiere a la intervención de personas en un delito, pero de personas que no son autores, es decir, refiriéndose a una intervención distinta de la autoría. Como por ejemplo como veremos más adelante, a los instigadores y cómplices de un delito. Nomenclatura: También se emplea por influjo italiano la locución concurso de personas en el delito, en Chile la adoptó Novoa Monreal y Fontecilla, y que Cury támbien usó en las primeras ediciones de su “Derecho Penal”, sin embargo, esta expresión tiene el inconveniente de ser usado más para referirse al llamado “concurso aparente de leyes penales” y a la pluralidad de delitos cometidos por un mismo sujeto, en el caso del concurso de delitos. Otros también prefieren utilizar el término codelincuencia, que es el término usado por Jiménez de Asúa, y parte de la doctrina italiana. Nuestro Código por su parte utiliza el Código en el Título II del Libro I se sirve del epígrafe “De las personas responsables de los delitos”. Respecto de su ubicación sistemática en la parte general d el Derecho Penal depende del sistema sustentado, así en un Derecho Penal tripartito (ej. Positivistas, también Jiménez de Asúa) el estudio de este problema corresponde al estudio de la llamada “Teoría del delincuente”. Por su parte en un Derecho Penal bipartito que es el predominante desde el neoclacisimo a la época, no hay ninguna duda que el tema pertenece a la Teoría del delito como uno, de los accidentes de la infracción criminal. En cuanto al contenido de la Teoría de la Participación en sentido amplio, este es claro, puesto que la finalidad de esta creación dogmática es la de resolver los problemas derivados de la intervención de varias personas en un mismo hecho punible, sea porque estos realicen conjuntamente la actividad delictiva, o porque presten una colaboración al ejecutor del acto típico; Así como se puede ver, esta teoría pretende resolver los problemas planteados por tipos delictivos que no requieren en principio más que una sola persona para perpetrarlos, o sea, lo que la doctrina llama delitos monosubjetivos 1. De lo anterior se colige que la limitación del tema en comento, estaría dada porque esta Teoría no podría ser aplicable por cuestiones lógicas a los llamados delitos plurisubjetivos (que a veces son llamados imprecisamente como delitos de participación necesaria). Estos delitos plurisubjetivos, son aquellos en que la pluralidad de sujetos activos es exigida por el mismo tipo, de modo que sin esa pluralidad de personas, el delito no podríaser perpetrado. Dentro de los delitos plurisubjetivos -que son los menos dentro de la Parte Especial- se distingue entre; delitos plurisubjetivos unilaterales y delitos plurisubjetivos bilaterales. Los delitos plurisubjetivos unilaterales también llamados de convergencia, son aquellos que requieren para su perpetración de la intervención de varias personas (normalmente más de 2 personas), las cuales tienen que realizar actividades homogéneas que convergen en un mismo sentido2.
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Por ejemplo en el delito de homicidio art. 391 del C.P. que lo comete “el que mate a otro” . Como se puede ver basta un solo sujeto para perpetrar este delito, pero podrían eventualmente cometerlo varios, y es en esa eventualidad donde surge el tema a resolver por esta Teoría. A mayor abundamiento, esta teoría esta en rigor reservada a los llamados delitos monosubjetivos, delitos que sólo precisan de una persona para ser perpetrado
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Los delitos plurisubjetivos bilaterales, también llamados de encuentro, son aquellos que requieren para su perpetración la intervención de dos personas, que deben realizar actividades distintas o heterogéneas, pero complementarias entre sí, es decir que se encuentran o cruzan en un punto en común3. Ahora bien, debe tenerse presente que las actividades de convergencia y las de encuentro convierten que los que las realizan en autores, y no en coautores4. Es importante tener presente que hay algunos tipos delictivos, que no siendo de encuentro pero requieren la intervención de otra persona, porque de lo contrario no podrían perpetrarse el mismo. Sin embargo, estas personas asumen en estos delitos el papel de víctima o de sujeto pasivo, en la medida que esa persona se mantenga dentro del papel que le tiene reservada la ley, esa persona es o una víctima o un sujeto pasivo5. En conclusión estos delitos parecen plurisubjetivos, pero no lo son, sino que los comete solamente el sujeto que indica la ley, por lo que a lo más existe lo que la doctrina ha llamado delitos de concurrencia necesaria. b-. Participación y su relación con la Teoría de la causalidad. 1) Planteamiento de la cuestión. 2) Importancia en sentido positivo y negativo de la causalidad para la Teoría de la Participación. 3) El concepto de autor de acuerdo a su aporte causal enla realización del resultado típico. Una cuestión muy interesante, no obstante que hoy en día esta siendo cada vez más superada por el avance de la Teoría de la imputación objetiva (que también se ha ensayado a propósito de esta cuestión) pero que sigue conservando una importancia capital, es el problema de la relación entre participación y causalidad. El neoclasicismo penal, e inclusive el finalismo consideraron que la causalidad era absolutamente esencial en el problema de la participación, y lo era en un sentido doble; en un sentido negativo, en un sentido positivo. En un sentido negativo porque la teoría de la causalidad, y los principios que de esta derivan, debía llevar en definitiva a excluir todo lo no fuese causal para la producción de el resultado, es decir, dejar de lado toda aportación no causalmente conectada con el resultado, no podía considerarse participación ni en sentido amplio ni en sentido estricto. Lo anterior sigue teniendo vigencia hasta el día de hoy, puesto que no cabe duda alguna6. Por su parte, en un sentido positivo, para algunos autores la causalidad era el único seguro para definir el concepto de autor, este punto es representativo ya de una exageración como discurriremos más adelante. Ahora bien, la relación entre causalidad y participación, hacia mediados del siglo XX permitió perfilar en doctrina dos grandes conceptos de autor (obviamente para diferenciarlo de los partícipes en sentido estricto); el concepto extensivo de autor, y el concepto restrictivo de autor.
Por ejemplo el delito de rebelión en el artículo 121 del C.P., exige el tipo que debe haber un alzamiento público, rezando “los que se alzaren a mano armada”, como se puede ver en este delito no puede configurarse con una sola persona que se rebele, es imposible una rebelión individual, así es una exigencia del tipo que existan varios sujetos que realizando actos homólogos para configurar el ilícito. Otro ejemplo de un delito de convergencia es la que nos da el delito de asociación ilícita, tipificado en los artículos 292 y siguientes, por exigencia del tipo, para formar una asociación ilícita debe existir varias personas, las cuales deben manifestar su voluntad en torno a cometer crímenes o delitos (esta es aquí la actividad homóloga que configura la convergencia.
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Por ejemplo, el delito de incesto del artículo 375 el C.P. Lo por su parte también el delito de batirse a duelo. Lo fue antaño también el delito de adulterio, que hoy está descriminalizado.
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Así no se habla de coautores en el delito de asociación ilícita, sino que a secas de autores de este delito.

Por ejemplo en el delito de bigamia, del artículo 382, el tipo penal exige contraer matrimonio estando validamente casado, por lo mismo la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, así como se puede ver, es imposible contraer matrimonio con uno mismo, por lo que hay que casarse con otra persona, la ley está diciendo claramente que el que comete el delito es el que se casa de nuevo estando actualmente válidamente casado. Pero de todas maneras el tipo penal exige para que se configure la existencia de otro para casarse, este otro es precisamente el sujeto pasivo del delito puesto que el mismo va ver afectado su estado civil. Lo mismo ocurre en la concusión, que es un delito contra la administración pública, y que en nuestro C.P se encuentra tipificado en el artículo 241, en este delito se le exige a otro pagar mayores derechos en forma ilegal por parte de un funcionario público, este otro es una víctima.
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Por ejemplo le proporciono a una mujer una sustancia abortiva puesto que ella quiere abortar, y resulta que en definitiva, se sirve de otro procedimiento abortivo, en este caso yo no podría ser cómplice de ese aborto porque no hay relación de causalidad entre mi intervención y el resultado típico. Lo mismo ocurriría si yo le paso a alguien un arma para que mate a otro y luego le mata con otra cosa.

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El concepto extensivo de autor efectivamente considera fundamental y único el criterio de configuración de la autoría, la causalidad. Este criterio hunde sus raíces en la llamada “Teoría de la equivalencia de las condiciones”7, teoría causal que desde un punto vista ontológico y lógico no distingue entre causa y condición, en el sentido de que todo sujeto, que haya contribuido causalmente en un delito, no importando lo nimia que esta sea, debe ser considerado igualmente como causante del resultado típico. Lo anterior nos trae como conclusión que partiendo del principio de la causalidad, se llega a un concepto extensivo de autor, porque en realidad, todo el que puso un aporte causal es autor. (He aquí la crítica a la importancia positiva de la causalidad para la teoría de la participación). Lo dicho, trae como corolario, que en definitiva, las disposiciones legales sobre la participación que se encuentran en la Parte General del Código Penal8, las disposiciones relativas a la complicidad, a la instigación, etc. serían entonces disposiciones restrictivas de la penalidad, causas de restricción de la penalidad, porque castigarían como partícipes a quienes ontológicamente hablando, desde un punto de vista puramente causal son autores9. El criterio restrictivo de autor, es el dominante en la actualidad, y parte de la base que no es lo mismo “causalidad en general” que “causalidad típica”, siendo lo importante al momento de definir al autor de un delito, y diferenciarlo de un simple partícipe, el principio de la accesoriedad. En el sentido, que la participación es accesoria a la autoría, así todo partícipe para ser tal, de todas maneras tiene que poner una condición que se vea retratada en el resultado, pero ojo, el mero hecho de poner una condición para la producción del resultado, no implica que este sea autor del mismo, no implica por ende realizar la actividad típica, por lo mismo, lo realmente fija la condición de autor, es el núcleo del tipo. La conclusión lógica de lo antes dicho, trae consigo, que las normas sobre participación presente en la Parte General del Código Penal, sean verdaderos más que ser dispositivos restrictivos de la penalidad –como plantea la doctrina anterior- sean dispositivos que amplifican los tipos de la Parte Especial10. Lo dicho, trae consigo un gran corolario, y es el que la ampliación de los tipos de la parte especial llega sólo hasta donde la ley quiere llegue, es decir, llega sólo hasta el participe directo, y es por eso que no hay participación punible de la participación en la participación, no es punible se cómplice del cómplice, ni instigador del instigador, por que estas son disposiciones accesorias, y dispositivos que amplifican los tipos de la Parte Especial, pero solo hasta donde lo permite el legislador –ver artículo 16 del C.P.Exclusión del encubridor como verdadero partícipe. La causalidad permite más allá desde el punto de vista que se adopte sea el concepto extensivo o restrictivo de autor permite excluir claramente del tema de la participación el encubrimiento, el encubrimiento es una actividad posterior al delito que no tiene ninguna injerencia causal en la producción del resultado típico, de manera que considerar el encubrimiento como forma de participación equivale a imaginar un efecto anterior a las causas, es poner la carreta delante de los bueyes, por más que yo trate de empujar la carreta no va a resultar; sin embargo el Código sigue regulando la inmensa mayoría de los casos de encubrimiento como forma de participación en el artículo17.
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También llamada “Teoría de la Conditio sinne qua non”, como aparece en varios textos en forma latinizada.

Artículos 15, 16 y 17 del código Penal Chileno. (El encubrimiento veremos más adelante no es una genuina forma de participación, pero por decisión de nuestro legislador es regulada como tal en la Parte General del Código Penal, cuando en definitiva, es un delito que debería ser regulado en la parte especial) – sobre el particular, discurriremos más adelante-.
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Para esta Teoría en el homicidio por ejemplo (art. 391 C.P.) se establece una pena para el “que mate a otro”. Ahora bien, todos los que intervinieron en la muerte de otro poniendo una causa en ello son por igualmente autores, según la teoría de la teoría de la conditio sinne qua non, así de acuerdo a esto último, en el plano de la causalidad todos los sujetos son por igual autores. Pero yo no puedo abarcar hasta el infinito a los autores, no puedo punir al fabricante de armas, por el revólver usado por el asesino, y es para aquello que existen las normas de restricción de la causalidad en los artículos correspondientes de la Parte General –ej. el cómplice de nuestro art. 16 no es cualquier persona que puso una contribución causal en la realización del resultado, sino solo los que cooperaron a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos, nadie más10

Para esta Teoría, en el delito de homicidio por ejemplo (art. 391 C.P.), se establece una pena SOLO para “el que mate a otro”, no para el que instigue a matar a otro, o que ayude a matar a otro. Así, los artículos que punen la complicidad, la instigación, son los encargados de ampliar la punición a sujetos que realizan actividades no conceptualmente abarcadas por el tipo.

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c-. Teorías respecto la relación entre autoría y participación en sentido estricto. 1) Teorías unificadoras. 2) Teorías de la participación como delito independiente. 3) Teoría de la agravación obligatoria de la participación. $) Teoría de la diferencia real de la accesoriedad. La primera gran teoría -que es tan bien la más antigua-, que fue la de los clásicos, en el siglo XIX, y que sigue siendo la dominante en Italia, que es la Teoría unitaria o unificadora. Esta teoría sostiene que en el delito singular en que intervienen varias personas, las aportaciones individuales de cada sujeto pierden individualidad y se funden en un todo que es el hecho conjunto. Así para esta teoría, el delito cometido colectivamente es un hecho único con pluralidad de agentes. El corolario lógico de lo anterior es que no se distingue entre autor y partícipe, y por lo tanto los sujetos quedan sometidos en principio a la misma penalidad. En Derecho comparado, esta teoría inspira el Código Penal Italiano, el Código Penal noruego de 1902 y luego paso al Código danés de 1930 es también la teoría tradicional en el medio anglosajón. Generalmente el correctivo para evitar desproporciones de punibilidad esta dado por la graduación judicial de la pena. Otra teoría es la de la complicidad del delito como delito independiente, que afirma que las disposiciones sobre la participación que se encuentran en la Parte General de los Códigos Penales son en verdad tipos independientes, o dicho de otra manera verdaderos delitos de participación11. Por su parte la teoría de la agravación obligatoria de la complicidad afirma que la participación más que un delito debiera ser considerada una circunstancia agravante, que afectaría al autor o a los coautores de un delito. Pero no deja clara la situación respecto de los meros partícipes en sentido amplio. La teoría hoy en día dominante de la diferencia real de la accesoriedad, esta teoría plantea que las nociones de autor y de partícipe12 son nociones reales, o dicho de otra manera son estructuras lógico objetivas, esto es, que existen realmente en el objeto de regulación, y que por ende, se anteponen por lo tanto a la regulación específica que le de el legislador, o mejor dicho, según los seguidores de la existencia de estructura lógico objetivas en el Derecho13 Así los conceptos de autoría y participación representan conceptos de algún modo meta jurídicos, que están antepuestos al mundo del Derecho, aunque claro ésta, el legislador es perfectamente libre de establecer la regulación que quiera y de trazar o destrozar distinciones entre autoría y participación. d-. Fundamentos de la punición de la participación. La cuestión de responder por qué se castiga la participación en un delito no es pacífica entre los penalistas. Porque uno pudiera imaginar un ordenamiento punitivo en que sólo se castiga a autores y que deja impune a los demás partícipes, y es una realidad histórica que en varios distintos ordenamientos que nunca han existido. En la dogmática contemporánea, las distintas y numerosas teorías que se han formulado se han decantando en dos grandes grupos; las teorías de la causación, y las teorías de la culpabilidad o de la corrupción. Las teorías de la corrupción o de la culpabilidad -que son las más antiguas, que se remontan a los clásicos, sostienen que el fundamento del castigo del partícipe se encuentra, en que él partícipe lo
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En el fondo los secuaces de esta teoría afirman que existe el delito de ser cómplice en un delito, y por ende cada autor responde de un delito particular, por ejemplo; uno es castigado como homicida, y el que le ayuda como autor del delito de ser cómplice de homicidio. Entendiendo por tales SOLO a los cómplices y los instigadores. (Sobre los encubridores, ya nos referiremos más adelantes, pero hemos adelantado que no son en estricto rigor dogmático verdaderos partícipes).
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Doctrina que hunde sus fundamentos en la lógica aristotélica, y cuyo principal sostenedor en materia penal es el propio Hans Welzel –padre del finalismo-, y gran parte es seguida por los seguidores de su pensamiento. De acuerdo a estos autores, el legislador no puede entrar a desconocer estas estructuras lógica objetivas, puesto que las mismas existen en forma real en el objeto de regulación, dicho de otra manera existen intrínsicamente en la realidad, la ley por lo tanto tiene que hacer esta diferencia puesto que cuando no lo hace se cae en lo que Welzel llama “una regulación lógicamente falsa”.

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que hace es corromper al autor, o sea que él en el fondo reafirma su culpabilidad, sin embargo, esta teoría como se puede deducir, está ligada a la concepción subjetiva de la antijuridicidad. El principal inconveniente de esta teoría es que lleva la accesoriedad a un nivel máximo en la participación, es decir, que para poder castigar al partícipe, el autor tiene que haber realizado un acto típico, antijurídico y culpable, porque en el caso que no sea culpable, no se le puede castigar a él y tampoco al partícipe. La teoría preferida hoy por gran parte de la doctrina, es la teoría de la causación, esta teoría está muy en la línea de la concepción objetiva y más restrictiva de la antijuridicidad. Sostiene esta teoría que la pena del partícipe haya su fundamento en que este contribuyó o favoreció la lesión del bien jurídico por parte del autor. Así si bien es cierto que el autor es el que ha ofendido directamente con su acto un bien jurídico determinado, no deja de ser verdad que por su parte el partícipe contribuyó con su acto a esa ofensa aunque en forma indirecta. Como corolario de acuerdo a esta doctrina, no es importante para el castigo del partícipe, que el autor principal haya obrado culpablemente, basta con que el partícipe contribuya en sentido causal en la producción de un acto antijurídico ajeno. Esta teoría lleva como consecuencia lógica, la de la accesoriedad limitada, es decir, la participación es accesoria respecto de la autoría14.

II-. TEORÍA DE LA AUTORÍA EN SENTIDO AMPLIO. a) La Autoría. 1) Planteamiento de la cuestión. 2) Concepto. 3) Teorías al mismo. La intervención en un delito puede adoptar 2 formas; la Autoría (en sentido amplio) y la Participación (en sentido estricto) La autoría en sentido amplio abarca 3 especies, la autoría directa (o autoría en sentido estricto), la coautoría, y la lllamada autoría mediata. Por su parte, la participación en sentido estricto abarca, las siguientes especies de la misma; la inducción, y la complicidad. Además en nuestro país, por decisión expresa del legislador, el encubrimiento. Se puede definir a la autoría directa o en sentido estricto a la realización personal y directa de la actividad descrita en el tipo delictivo15. Las teorías en cuanto a la definición del autor, son varias. En primer lugar, tenemos, la teoría objetivo formal, que fue la teoría por excelencia del neoclasicismo, y por ende, muy apegada al criterio de legalidad, esta teoría sostiene que el criterio decisivo para distinguir entre autor y partícipe es el núcleo del tipo, así sería autor quién ejecuta el núcleo del tipo, o bien algún otro elemento típico como pudiera ser los medios de ejecución. Y en cambio sería partícipe el que se mueve en la zona periférica del núcleo del tipo. Aunque como se verá de acuerdo a esta teoría es muy difícil que se configure la autoría mediata. Frente a esta teoría existe otra que también es antigua que es la teoría subjetiva, que es la consecuencia lógica del concepto extensivo de autor que ya hemos visto. Según esta teoría, lo que define la condición de autor es la disposición anímica del mismo, así será autor de un delito, el que

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Ojo, es accesoria sólo en el sentido que de que para que se puna la participación se requiere de un acto típico y antijurídico del autor, basta con eso porque la culpabilidad es un dato personal, que por ende, no se transfiere. La accesoriedad por lo tanto, no es al delito como un todo; la accesoriedad en la participación es a actos típicos y antijurídicos, por haber contribuido a un acto típico y antijurídico, aunque este resulte que no es culpable su autor. Esta es la perspectiva de que se sirve el Código Penal chileno, que además de seguir la accesoriedad de la participación, adhiere además a la accesoriedad limitada. Por lo demás, el Código Penal chileno sigue la teoría de la diferencia real, distingue entre autoría y participación, a pesar de que hay que dejar en claro, que esa distinción queda un poco solapada por la expresión “se consideran autores” del artículo 15, puesto que se engloba en ese mismo artículo a los instigadores art.15 nº 2, y a ciertos casos que en realidad son de complicidad art. 15 nº 3. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el artículo 14 del código Penal, reza “son responsables criminalmente de los delitos los autores, los cómplices, los encubridores” , porlo que claramente se puede ver que nuestro legislador los ha distinguido por lo menos en cuanto a su nombre.
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O sea “el que mata”, “el que falsifica”, “el que accede carnalmente”, etc. 6

obra con animus autoris, y en cambio el partícipe será el que obra con animo de socio, con voluntad de ayuda, con voluntad de cooperar en un hecho ajeno, que se quiere y que se sabe de otro. La tercera gran teoría, es la teoría del dominio del hecho, elaborada por Welzel, y que por ende es muy congruente con el concepto de acción del delito como ejercicio de la actividad final. Sin embargo, ha sido adoptada por otros autores que no son necesariamente finalistas, inclusive por normativistas, y muchos neoclásicos. Según esta postura, es autor el que tiene el dominio del hecho, es decir, él que es el señor de realización del tipo. Así tiene el dominio del hecho el sujeto que ejerce una conducción consciente de la realización del tipo teniendo en mira el fin buscado, y por lo tanto es autor cualquiera que domine el curso del hecho por consideración a su fin y que por lo tanto puede detener o bien hacer proseguir el curso del iter criminis, o la relación causal que va a rematar en la producción de el delito.16 Roxin -el gran especialista en este tema- dice que la teoría del dominio del hecho se debe articular en 4 grandes especies: 1º Dominio del hecho por dominio de la acción que es el criterio que sirve para explicar la autoría directa el que domina la acción. 2º El dominio del hecho por dominio de la voluntad cuando yo domino el hecho pero porque domino la voluntad de otro que es el criterio de la autoría mediata. 3º El dominio funcional del hecho, que es como se explica la coautoría. 4º La categoría más discutida de Roxin, que es el dominio del hecho por el dominio de un aparato organizado de poder, que es la forma con que este autor trató de resolver el problema de la responsabilidad de la generalidad de los nazis en el holocausto. b) La Coautoría. 1) Concepto. 2) Requisitos para su configuración. 3) Efectos de la coauturía, respecto de los coautores. 4) La coautoría y problemas especiales con ciertos delitos. Se llama coautoría -o autoría funcional en terminología de Roxin- a la realización conjunta de un tipo delictivo, acompañada del acuerdo correspondiente. Así la coautoría supone la realización por 2 o más sujetos de actos característicos del tipo, sabiéndose esos sujetos y siéndolo en la realidad codueños de la acción, o sea, en la coautoría hay la ejecución común de una conducta descrita como típica en la Parte Especial, pero además hay convergencia intencional pues los sujetos están de acuerdo y se saben ellos coautores. La coautoría responde al principio de división del trabajo, esto es que también una actividad delictiva puede ser cometida entre varias personas que se distribuyan las tareas, pero para que se dé es necesario que se cumplan 2 requisitos: 1º Debe existir un acuerdo recíproco expreso o -como sucede a menudo- tácito anterior al delito o bien coetáneo a este puede darse incluso durante el curso del iter criminis 17. Además el acuerdo sirve para deslindar la coaturía de situaciones semejantes, como la “coautoría sucesiva”, que no es coaturía en estricto rigor, esta se presenta cuando el resultado típico se produce por la intervención de varias personas sucesivas sin que haya acuerdo entre ellas18.
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Todo aquel que intervenga con el poder de dar impulso, de hacer proseguir o al revés de hacer cesar la relación de causalidad conscientemente conducida que lleva a la producción del resultado, es o tiene el dominio del hecho, porque puede tener el dominio del hecho una persona o varias personas. Por ejemplo si un sujeto afirma a la víctima frente al otro que le clavaba el puñal, se comprenderá que ahí ambos son coautores, porque ambos tienen el dominio del hecho, ambos ejecutan la dirección consiente de la realización del tipo (de homicidio) guiada desde el fin ambos son los que tienen el control de la causalidad.
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Ojo, sólo se le puede imputar lo que se haga a partir de su intervención, pero no lo que se haya hecho antes, lo que es muy importante porque uno puede por ejemplo, intervenir en el curso de un robo y supongamos que antes del robo estaba robando, pero se mató a alguien, en este caso, los coautores de antes son todos coautores de robo con homicidio, y si se intervino después, en el momento del robo, yo solo respondo por robo, no en un robo con homicidio. Así el acuerdo tiene un valor enorme, porque este permite deslindar la coautoría de situaciones semejantes pero que no son coautoría. Y además es decisiva respecto de la responsabilidad de cada sujeto, porque la responsabilidad de cada cual dependerá de hasta donde llegó el acuerdo. -Ejemplo si nuestro acuerdo era robar, otro viola, sólo ese responde del robo con violación, los demás solo responderan de robo
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2° Tiene que haber ejecución conjunta del hecho, es decir, que los sujetos realicen las actividades propias del tipo; aunque algunos seguidores de la teoría del dominio del hecho afirman que esto no es tan absoluto, bastando que se tenga el dominio del hecho aunque no se ejecute actos típicos propiamente tales como el sujetar a la víctima. Lo que debe subrayarse es que dados estos 2 requisitos, o sea, acuerdo y ejecución conjunta del hecho con la división del trabajo surge el efecto característico de la coautoría, que es el llamado principio de “imputación recíproca”, este principio equivale a que aunque cada uno de estos sujetos realizó fragmentos del todo, el acuerdo los convierte en responsables del todo, se imputan recíprocamente lo que cada uno de ellos hizo, responden todo por el todo. 19 La coautoría presenta ciertas particularidades respecto de determinados delitos. Delitos complejos o acumulativos: Delitos de 2 actos, que requieren varios actos para ser consumados, el delito más característico es el robo genuino, el robo con violencia o intimidación, por ejemplo se requiere violencia y apropiarse de las cosas, por lo tanto es perfectamente divisible el trabajo, uno intimida y le otro se apropia de las cosas. Delitos de propia mano: Que son aquellos que requieren de un movimiento corporal insustituible del agente, todos tienen que haber realizado la acción típica para que se pueda hablar de coautoría. Es lo que ocurre en la violación, pero en ésta es indispensable que todos realicen el núcleo típico, que todos hayan accedido carnalmente a la paciente, porque como la violación propia requiere empleo de violencia e intimidación, hay coautoría si un sujeto que no penetró al paciente y –sin embargo- lo tenía firmemente sujetado de las manos, porque esa violencia ya es una actividad típica. Delitos especiales: Los que requieren una cualidad en particular del sujeto activo, hay más problemas pues estos delitos se dividen en propios e impropios. Los delitos impropios tienen correspondencia con un delito común, los propios no, allí la condición requerida del sujeto activo es el fundamento, de manera que ese delito no lo puede cometer un simple particular. Pues bien, en los delitos como el peculado (artículo 233) que es un delito especial impropio porque dice “el funcionario público que tiene caudales públicos a su cargo, los sustraiga” tiene correspondencia con un delito común que es el hurto o la apropiación indebida. La coautoría es factible aquí, pero siempre y cuando los coautores reúnan la cualidad requerida por el tipo, es decir tiene que tratarse de funcionarios y que tengan los caudales a su cargo, por ejemplo es el caso del tesorero, el otro funcionario que sustraiga con él no son coautores del peculado, porque el tesorero es el que tiene el caudal a su cargo, ese otro sujeto responde por delito común, es autor de hurto. El extranius no puede responder de coautoría en los delitos especiales, el extranius es el sujeto que no reúne las cualidades del tipo, esto es relativamente pacífico en la doctrina chilena, mucho más debatido es la coautoría en los delitos especiales propios, porque en estos no hay delito común. No existe –por ejemplo- en la prevaricación, puesto que sólo pueden prevaricar los jueces o los fiscales, la coautoría es debatida, no puede realizar la actividad típica ni en todo ni en parte el que no sea juez, tampoco puede ser coautor el particular respecto del delito del artículo 258, antes de quedar en la entera impunidad aquí están las discrepancias porque como no tienen correspondencia con un delito común debieran quedar impunes, sin embargo hay autores que postulan la degradación inmediata de estos coautores a la condición de cómplices, es decir, que reciban la pena del cómplice. Nosotros creemos que solo hay una laguna punibilidad.

Por ejemplo supongamos que yo tengo gravemente herido con dolo homicida a un sujeto en la calle, lo golpeé hasta dejarlo muerto pero no ha muerto, pasa otro y le da un puntapié en la cabeza y ese es el que le mata ¿Hay coautoría allí?, No, porque no hubo acuerdo él es autor del homicidio consumado y yo soy autor del homicidio frustrado . También sirve esto para distinguir la coautoría, de la mal llamada “autoria concomitante” que es cuando varios sujetos realizan actos típicos que convergen en el mismo sentido pero sin que haya acuerdo entre ellos, como si 2 personas suministramos a la vez veneno a un tercero sin estar de acuerdo ambos respecto de lo que suceda, ambos somos autores del homicidio.
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Por ejemplo yo intimidé mientras tú desvalijabas a la gente que iba en el autobús, pero eso forma parte del robo, el robo es apropiarme de cosa mueble ajena con violencia o intimidación, yo estoy empleando un medio típico, tú estás ejecutando el núcleo apropiándote si miráramos las 2 acciones individualmente no seríamos punibles. Pero aquí respondemos por el todo en forma conjunta.

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c) Autoría mediata. 1) Concepto. 2) Características. 3)Críticas, reivindicación, casos, limitaciones. Esta clase de autoría, es la más debatida en doctrina, por lo menos en cuanto a su configuración en nuestro Código Penal, esta nomenclatura es una creación de la doctrina penal alemana del siglo XX. La autoría mediata se refiere, a aquel autor que comete un delito utilizando a otro como un instrumento para realizar su cometido delictuoso. Sus características son; 1º El autor se sirve de otra persona para cometer el delito, esto porque la coacciona -vis compulsiva-, “haces esto o te mato”, o bien utilizando a alguien que obra en un error esencial, provocado por el autor mediato, o bien porque utiliza a un inimputable (por ej. un enajenado mental20) o a una persona que obra en el caso concreto en causa de justificación. Se discute si esta clase de autoría es configurable respecto de instrumento doloso responsable. Esto en razón del principio de responsabilidad. Aunque como veremos, es posible configurar la autoría mediata con instrumento responsable, en los casos de la autoría mediata por dominio de la conducta por medio dominio de organización, o aparato organizado de poder. 2º Puede configurarse de las siguientes maneras: 1-. Autoría mediata por dominio de la voluntad: El caso de la coacción moral. El autor mediato, que a través de una amenaza, logra que el autor inmediato logre lo que quería a través del instrumento y ese instrumento es culpable doloso. 2-. Autoría mediata por dominio de la acción: Que son los casos de error. 3-. Autoría mediata por dominio de aparato de poder organizado. Esta autoría supone como requisitos: -Que se tratare efectivamente de un aparato de poder jerarquizado. -Que el autor mediato pudiese disponer a su antojo como verdaderas piezas intercambiables, del resto de los miembros de la organización, pudiendo cambiar los que se oponían a su voluntad, esto es que los instrumentos sean fungibles. - Que el autor mediato se valga de la elevada disposición al hecho del ejecutor -Que se tratase de una estructura de poder antijurídico –esto es, que actúe al margen del Derecho-. La gran duda que trae esta teoría esta dada respecto de su configuración respecto de sujetos responsable, puesto que se puede hablar de instrumento únicamente cuando se está utilizando sujetos penalmente irresponsables, pero no cuando se está utilizando sujetos penalmente responsables porque los que asfixiaron en las cámaras de gases, esos sujetos eran autores, responsables, eran con dolo y culpablemente.

IV.- TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN EN SENTIDO ESTRICTO:
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No cuando el agente se vale de un instrumento o de un animal porque ahí es solamente un autor directo. La teoría de la autoría mediata surgió en Alemania por una razón bien precisa, hacia mediados del siglo XX la teoría que imperaba en materia de accesoriedad de la participación era en Alemania la teoría que exigía que para poder castigar al partícipe el autor fuese culpable. No sólo que realizare un acto típico y antijurídico, sino un acto culpable, entonces ¿Cómo resolveríamos el caso de un médico que pasa a la enfermera o le dice a la enfermera que inyecte lo que cree que es un anestésico (error tipo esencial) y la enfermera lo hace? El médico no podría ser castigado como instigador porque la instigación en ese régimen suponía que actuó como cómplice, entonces se creó este concepto de autor mediato, que en su época fue llamada en Alemania y después en Italia por Angelo Rafael “tapa agujeros”, porque servía para tapar los agujeros de impunidad.

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a) Generalidades respecto de la participación. 1) Concepto. 2) Principios comunes. a’) Comunidad de acción. b’) Convergencia subjetiva y personalidad de la culpabilidad. c’) Momento de la colaboración. d’) Unidad de tipo y comienzo de ejecución. e’) Principio de accesoriedad, en doctrina y en el Derecho Penal Chileno. 3) Diferencias con la autoría. La participación en el delito en sentido estricto designa la intervención de personas que no realizan ni siquiera en forma parcial el acto típico, pero que han prestado una colaboración antes o durante la perpetración del delito. La participación está regida por varios principios comunes, que son: 1° La comunidad de acción: Porque la actividad de cada uno de los partícipes está dirigida a la realización de un hecho común, que es el mismo para todos los que intervienen en el delito. Tiene que haber una empresa común a la que los partícipes entiendan estar cooperando, de allí que la participación requiera “convergencia intencional”. 2° Convergencia subjetiva y la personalidad de la culpabilidad: En el sentido de que no es sólo un hecho común, que es para todos, sino que la colaboración del partícipe debe darse sabiendo el partícipe que colabora en ese hecho común. Esta convergencia intencional, necesario complemento del hecho común, no significa que tenga que haber un acuerdo entre el autor y los partícipes, esto no es necesario; es más, en la complicidad (una especie de participación) no es necesario que el autor sepa que alguien le ayuda. 21 El único caso –en verdad- donde el autor tiene que saber de la colaboración del otro, es en la instigación, ahí sí que es necesario, aunque no es necesario un contacto personal para que se dé la instigación, pero tiene que haber una “relación subjetiva” entre instigador y el autor. Lo único que se requiere es que el partícipe obre con conocimiento de que está contribuyendo a la producción de un delito conjuntamente con otros, aunque no los conozca, porque tampoco es necesario que conozca a los demás, pero sí que sepa que está colaborando en una actuación delictiva con otro. Por lo mismo, tomando en cuenta el carácter personal de la culpabilidad, cada delincuente responderá de su propia responsabilidad y no le va a aprovechar la inculpabilidad ajena, o perjudicará la culpabilidad de otro. 3º Momento de la colaboración: La colaboración del partícipe puede ser anterior o concomitante al hecho, pero no posterior, el único caso en que puede darse una cooperación posterior, esta dada cuando esa colaboración posterior está ligada por promesas previas, lo que se llama “el auxilio subsequens”. Y no es necesario –tampoco- que la cooperación misma del partícipe sea en sí delictuosa, lo que es tan fácil de advertir, por ejemplo, en el caso del sujeto que queda en la esquina para avisarle a sus compinches si viene alguien mientras se perpetra un robo, él no realiza ninguna actuación delictiva en sí, puede ser perfectamente inocente, pero lo importante es que sea delictuoso el hecho común al que colabora. 4° La unidad de tipo y el comienzo de ejecución: Unidad de tipo, porque la participación tiene que ir referida a un concreto tipo legal, que es el mismo para todos, tipo legal ejecutado por el autor o por los coautores por lo menos en el grado de tentativa; de ahí que se habla de la unidad del tipo o unidad del título de imputación, que descansa en la comunidad de acción, que el hecho es común. Comienzo de ejecución, porque en la participación tiene que haber resultado eficaz, es decir, tiene que haber servido para la realización- aún parcial- del delito; y de esto se sigue que no hay tentativa
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Por ejemplo si un individuo está consumando un hurto, acaba de hurtar una billetera, sale corriendo detrás de él la víctima y un tercero le hace una zancadilla a la víctima, ese tercero es cómplice aunque el autor jamás supiera que alguien le ayudó, no lo habría consumado, y por eso el

profesor habla de complicidad, porque el hurto no está consumado todavía. 10

de participación, puede haber participación en la tentativa, pero no tentativa de participación; y así si un sujeto le proporciona a otro el arma con que ese otro va a matar a un tercero, pero luego no lo mata con esa arma sino que con otro instrumento, ese sujeto prestó una colaboración que no repercutió después en el resultado típico, fue una cooperación ineficaz. Si yo trato de convencer a un individuo para que mate a otro, pero ése no inicia la acción típica, yo no soy inductor porque mi cooperación fue de nuevo ineficaz. Si yo traté de convencer a un sujeto para que matare a otro, pero éste solamente lo lesionó, seré inductor de lesiones, pero no de lo demás, porque respecto de lo demás resultó ineficaz. 5° Principio de accesoriedad: La participación es accesoria al hecho principal, instigar o ser cómplices no son actos que tengan vida propia, sino que adquieren sentido puestos en contacto con el acto principal de otro, y de ese acto dependen. En doctrina se ha distinguido 4 grados de accesoriedad: La accesoriedad mínima: Postula que la punición del partícipe depende de que el autor haya realizado un acto típico, solo eso; pero esta teoría no recibe el respaldo de los Derechos de nuestra cultura jurídica, porque significa que podríamos castigar al partícipe de un acto justificado (porque si el acto es justificado, es justificado para todos). Por eso es que la mayoría de los ordenamientos se inclinan a la Teoría de la accesoriedad limitada. La accesoriedad limitada: Aquella que sostiene que la punición del partícipe exige que el autor haya realizado un acto típico y antijurídico, no siendo necesario que además sea culpable; y así, por ejemplo, es perfectamente posible ser cómplice “en un delito perpetrado por un menor de edad”, que va a ser inculpable, porque es inimputable, o se puede ser cómplice en el delito cometido por una persona coaccionada. La culpabilidad de autor no es necesaria. La accesoriedad extrema: Exige que el autor haya realizado un acto típico, antijurídico y culpable. La hiper accesoriedad: Exige que el acto sea típico, antijurídico, culpable y punible en el autor para poder castigar al partícipe. En el Derecho chileno la participación propiamente dicha, es decir la instigación y la complicidad, están regidas por la accesoriedad limitada, porque tanto el artículo 15 n° 1 como el n° 3 de este artículo, y sobre todo el artículo 16 a propósito de los cómplices hablan de “hecho”, por ejemplo el artículo 16 dice que “los cómplices son aquellos que no hallándose comprendidos en el artículo anterior cooperan a la ejecución del hecho, con actos anteriores o simultáneos”. En el Derecho Penal positivo nacional, la palabra “hecho” –que es empleada muchas veces por el Código Penal- significa en general, y sistemáticamente hablando, un acto típico y antijurídico, no además culpable, ya que cuando el Código quiere referirse al delito completo emplea la expresión “delito”22. Respecto de las diferencias de la participación con la autoría, hemos de decir, que el principio de la accesoriedad hace depender la participación de la autoría. b-. La Instigación. 1) Concepto y nomenclaturas. 2) Elementos. 3) Configuración en Chile y su penalidad. 4) Diferencias con la autoría mediata. 5) La situación del agente provocador. La participación propiamente dicha está formada por la instigación y por la complicidad.

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En cambio, paralelo al “encubrimiento” hay una regla especial porque el artículo 17 dice “Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o simple delito, o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo...”, esto supone accesoriedad máxima, acto típico, antijurídico y culpable del autor. No es necesario que sea además punible, porque las excusas absolutorias tienen un carácter personal y al ser personales liberarán de responsabilidad penal al sujeto en quien se den, pero no a los otros; ya sí por ejemplo si un cónyuge hurta a otro, no puede cometer hurto, porque hay una excusa absolutoria, pero su encubridor (extraneus) que no es cónyuge ni pariente de la mujer, ese sujeto puede responder.

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La instigación es una forma de participar en el delito, que consiste en determinar la voluntad de otro en orden a perpetrar un delito determinado. Por lo tanto, no es instigación el mero hecho de hacer surgir en otro la idea de cometer un delito, sino que se trata de haber logrado que otro se resuelva, es decir, tome la decisión de cometer un delito determinado. Equivocadamente antiguos penalistas, Pacheco entre ellos, utilizaban la confusa nomenclatura, autor moral, que sólo mueve a confusiones, porque el instigador no es un autor precisamente, puesto que no realiza la actividad del núcleo del tipo, solo se mantiene en la zona periférica del mismo, sino que solo induce a otro. Otros utilizaron también la nomenclatura autor intelectual, que lo mismo que la anterior, llama a los mismos equívocos. En cuanto a los elementos para que se configure: 1º Una actividad por parte del instigador, de tipo espiritual, tiene que convencer, persuadir, aunque para ello tenga que realizar actos materiales, conversar, escribir, tal vez pagar al otro. 2º Por el principio de ejecución, que rige a la participación, para que el instigador responda no basta que haya resuelto la voluntad ajena, es necesario que el otro haya dado comienzo a la ejecución del delito, si no da comienzo a dicha ejecución no puedo punir el hecho principal, muchos menos penar al instigador, puesto que si sólo se convenció de perpetrar el delito, pero no pasó más allá de los actos preparatorios no responderán ninguno de los dos porque esa inducción ha sido ineficaz. Ahora bien, en cuanto a la eficacia de la inducción, se debe tener presente la figura del que en latín se denomina por la doctrina omnimodo facturus, es decir, el que “de todas maneras va a actuar”, es decir, el que ya está decidido a cometer un delito, puesto que este no puede ser inducido, pues ya esta resuelto. Lo anterior no obsta para provocar una resolución en una voluntad vacilante, o que todavía no está decidido, pues aquí si hay inducción En nuestro derecho Penal, el inductor esta descrito en el artículo 15 número 2 del Código Penal, en el cual el inductor se considera autor, recibe las penas del autor. Los requisitos que se le es que esta sea directa, lo que involucra tiene que ser; dirigida a una persona determinada23, dirigida a un delito concreto y determinado, sin intermediarios entre el inductor y el inducido, puesto que no existe la inducción en cadena24. En cuanto a la pena, el inductor es considerado autor, penado como autor según el artículo 15 número 2. En el artículo 15 número 2 está la instigación y la autoría mediata, “los que fuerzan” son autores mediatos. Nosotros adherimos al principio que hay instigación siempre y cuando el inductor obre sobre una voluntad conciente de lo que hace, y hay autoría mediata en los demás casos; así por ejemplo yo puedo ser instigador de un niño de 15 años, resolviendo su voluntad para que entre a una casa y robe, porque tomando en cuenta la edad del niño, que a pesar de que es un inimputable se da cuenta de lo que está haciendo; en cambio, voy a ser autor mediato si el niño con sus cortos años, o por su evolución mental no se da cuenta de nada, porque sería como utilizar a un enajenado puesto que le estoy utilizando literalmente como instrumento. Un problema distinto es el planteado por el llamado agente provocador, que normalmente es un funcionario de la policía, quien en apariencia induce a otro para que cometa un delito, pero no para que se consume, sino solo para descubrir al instigado y así poner de manifiesto la tendencia a delictiva del autor, atraparlo y poder evitar el resultado riesgoso25.
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No sería responsable de inducción una persona que por radio invita a matar a alguien, si alguien recogiera el guante y lo hace, solo responde él como autor. No confundir la inducción con la apología del delito que en Chile queda impune, salvo en la Ley de Seguridad del Estado. Distinto es si le pido a un señor que transmita a fulano que si mata a zutano yo le voy a pagar, aquí sí que soy inductor, ésta es inducción directa él está sirviendo como cómplice, responde, pero no como inductor, porque está prestando una ayuda para la ejecución del delito.

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En doctrina es muy discutida la situación de los agentes provocadores hay 2 grandes concepciones. La primera considera que el agente provocador no responde penalmente y no lo haría porque se dice que le falta el dolo correspondiente ya que el dolo en la inducción es doble o mejor dicho tiene un doble contenido volitivo, el sujeto debe querer inducir y además debe querer que el otro consume el delito, que delinca. Se dice que el agente provocador obraría sin este dolo porque su finalidad no es que el otro consume el delito, lo que se quiere es evitar la consumación y sólo poder detener al sujeto. Otra opinión, sostiene que la función de la policía es preventiva, no provocarlos, y si el agente provocador si induce ya a una tentativa de delito no tiene como excusa que él no tenía el dolo que el otro consumara porque ya está provocando una tentativa de delito en cuyo caso el agente provocador responde penalmente, y debe responder al paso que el provocado no, porque ha perpetrado una tentativa absolutamente inidónea, como va a poder consumar el delito si tiene por detrás a un agente de la policía, porque como va a traficar drogas con la policía si lo que ésta debe hacer es detenerle. En Chile afortunadamente no está regulada en la Ley de Estupefacientes se contempla una figura distinta, no es exactamente igual aunque no menos oscura, aquí se denomina ‘’agente encubierto’’ (under cover) que no es igual que agente provocador. Su objetivo es recabar pruebas de las fechorías del delincuente, y siempre sobre a la base de sujetos omnímodos facturus, en la medida que se limite a hacer sólo aquello que es una actividad perfectamente lícita, forma parte del cumplimiento de su deber, si interviniera en esa actividad en forma ilícita se le aplicaría los principios del agente provocador. c-. Los cómplices. 1) Concepto. 2) Elementos para su configuración. Configuración en el derecho Penal Chileno. El cómplice o auxiliador, es el que participa en un delito que otro ejecuta, pero cuya ayuda no consiste en haber decidido la resolución definitiva o haber determinado esa voluntad. La complicidad es también accesoria depende del hecho principal por tanto tiene que ser eficaz26. El tipo de la complicidad contiene 2 elementos, uno de carácter objetivo y otro subjetivo. El elemento objetivo es la colaboración, que puede ser material o intelectual, te paso el arma con la que vas a matar, o bien, te paso el arma que yo te enseño como funciona. Puede ser anterior o concomitante a la ejecución pero no posterior, sería encubrimiento, sobre todo puede ser activa o bien pasiva, comisiva o bien omisiva27. El elemento subjetivo es el dolo correspondiente, que también es doble el cómplice debe querer su ayuda y debe querer que el otro cometa el delito. Este dolo supone ante todo que este cómplice sepa que está ayudando en la realización de una actividad delictiva de otro. No es necesario en cambio que el autor sepa que el cómplice le ayuda, (recordar la zancadilla que hice a los perseguidores de un carterista que acaba de robar, en que el delincuente ni se enteró). De esto se desprende que no existe la complicidad culposa en Chile tampoco existe la instigación. La única particularidad en materia de dolo en la instigación respecto a la complicidad es que en la instigación debe haber alguna forma de relación entre el instigador y el autor, si en la complicidad no es necesario que el autor sepa que otro le ayuda, en la instigación el autor tiene que saber que se le ha instigado aunque no conozca al instigador, yo puedo instigar a alguien por teléfono.

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También es agente provocador el que ofrece a otro ser su cómplice, ayudarle en la perpetración de un delito siempre con el mismo fin antes dicho, atrapar al autor.
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Si la ayuda prestada por el partícipe no prestó la contribución al resultado típico no responde penalmente. Si le presto un arma a otro para que mate a un tercero y al disparar el arma se atascó entonces lo estranguló, no respondo como cómplice porque el arma no se tradujo en el resultado.
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En el articulo 432 dice que el hurto consiste en la apropiación de cosa mueble ajena con ánimo de lucro, es decir, sin la voluntad del dueño, puedo ser cómplice por omisión de un hurto si estoy en posición de garante de la cosa ajena, imaginemos que soy un guardia de seguridad y veo como están hurtando, el autor ni supo que yo me enteré, entonces soy cómplice por omisión, pero no autor por omisión no es posible.

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El cómplice está sometido a un régimen bien particular en el Código chileno, porque el artículo 15 considera autores a sujetos que ontológicamente hablando son cómplices en el número 1 cuando se habla de los que toman parte en la ejecución del hecho, pero no de una manera inmediata y directa porque esos son autores, procurando impedir que se evite el hecho, ese sujeto que ontológicamente es un cómplice está penado como autor. En el número 3 del mismo artículo 15 lo que tenemos realmente son sólo cómplices, los que concertados para su ejecución, aquí sí que tiene que haber un acuerdo entre cómplice y autor, facilitan los medios con que se lleva a efecto un hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él. Si no hay acuerdo no se da esta forma de complicidad penada como autoría, podrían darse otras la del número 1 o el artículo 16. En Chile por lo anterior, el terreno de la complicidad queda bastante restringido porque muchas formas de complicidad son penadas como autoría. d-. El régimen del encubrimiento en el Código Penal chileno. El problema es que en Chile en lo medular el encubrimiento sigue regulado conforme a una práctica que proviene de los Prácticos del Derecho Común, es decir, como una forma de participación. El encubrimiento adopta 2 formas: la receptación y el favorecimiento. La Receptación es el aprovechamiento de los efectos del delito. El Favorecimiento consiste en sustraer al autor de la administración de justicia, ocultándole, proporcionándole la fuga, la evasión o bien borrando las pruebas materiales del delito. El antiguo artículo 17 en su primer párrafo fija los requisitos generales de estas 2 formas de encubrimiento: 1° El encubridor tiene que obrar con conocimiento de la perpetración del crimen o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo porque existe también el encubrimiento de tentativa de delito (se refiere al dolo). De esto se deducen dos cosas que no hay encubrimiento en las faltas (como regla general no existen tampoco tentativa de falta), además es necesario que el encubridor conozca el delito que está encubriendo no en todos sus pormenores o detalles basta el dolo eventual, que conozca que está encubriendo un delito de lo contrario tendríamos sospechas de que no satisfacen el principio de culpabilidad. 2° El encubridor tiene que intervenir con posterioridad a la ejecución del delito porque si antes se produce un concurso aparente de leyes penales o consunción si empecé siendo cómplice y luego encubro respondo únicamente como cómplice, en Chile no existe el autoencubrimiento punible (sí en materia de estupefacientes, excepción, se verá) si mato a alguien y luego escondo el cadáver y borro las huellas respondo sólo del homicidio. Si hurto una cosa y luego la vendo respondo del hurto, no además de la receptación de la cosa. Tiene que ser persona distinta del autor o de los partícipes, e intervenir después. 3° Esa intervención debe realizarse de alguno de los modos que la ley señala: La receptación del número 1 del artículo 17 “aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito”. El aprovecharse por sí mismos es la genuina receptación, si compro el cheque a alguien que lo falsificó. El facilitar a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito es lo que se llama complemento en España, pero regulado también como una forma de receptación, se trata de garantizar al delincuente que obtenga provecho económico de su fechoría o sacar ese provecho económico el propio receptador, esto supone que el receptador obre con ánimo de lucro, aquí hay un elemento subjetivo del injusto. Ánimo de lucro propio cuando quiere sacar provecho comprando a otro la cosa hurtada o ajeno es decir, en favor del propio autor en el complemento para que él consiga el provecho económico. 14

El favorecimiento puede ser a su turno personal o real. El favorecimiento real consiste en suprimir o desfigurar las pruebas del delito está en el número 2 ‘’ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito’’, fíjense ahí hay de nuevo un elemento subjetivo del injusto, ‘’para impedir su descubrimiento’’, es decir impedir que llegue como noticia criminis a la autoridad jurisdiccional o al Ministerio Público. El favorecimiento personal adopta 2 formas: La básica en el número 3, favorecimiento personal ocasional proporcionando la fuga al culpable’’. ‘’albergando, ocultando o

El habitual en el número 4, lamentable porque no es propio de un Derecho Penal de acto ‘’acogiendo o receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores sabiendo que lo son aún sin conocimiento de los crímenes y simples delitos determinados que hayan cometido’’, lo que refuerza la idea que en los demás casos el sujeto sí tiene que conocer los crímenes o simples delitos, ‘’o facilitándole los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos incluso suministrándole auxilio o noticias para que se guarden precavan o salven’’. Hay que recordar que en la última parte del artículo17 hay una causa de inculpabilidad por la no exigibilidad de otra conducta en el encubrimiento de próximos parientes que sólo se refiere al favorecimiento no a la receptación porque ésta no es ningún móvil altruista que esté guiando al encubridor sino uno lucrativo. El llamado Auxiliador subsequens, no es un encubridor, que es el que alienta o estimula a otra persona para que ésta cometa un delito ofreciéndole de antemano su ayuda para después de su perpetración, o sea, como en el encubrimiento, el auxiliador subsequens presta una colaboración que es posterior al delito, el problema es que esa colaboración está ligada por una promesa anterior. Como si le digo a otro si tú hurtas un objeto después yo le doy salida comercial, te ayudo a venderla. No es una genuina forma de encubrimiento porque en él no puede haber habido esa relación ni promesa previa entre autor y encubridor, en Chile no tenemos una disposición que permita castigar directamente al auxiliador subsequens. Sin embargo, puede responder penalmente como partícipe genuino, nunca como encubridor, como inductor si es que fue esa promesa previa que resolvió la voluntad del otro a delinquir o bien como cómplice. Sería conveniente contar con tal disposición para castigar esta situación porque se producen ciertos vacíos que le van a dejar impune. e-. Problemas especiales de la participación. Exceso del autor La participación nos presenta una serie de problemas adicionales: 1° El exceso del autor, del que hablamos a propósito de las causas de justificación. Aquí se presenta de la siguiente manera, hay exceso cuando el autor realiza una actividad distinta o más grave que la prevista por el dolo del partícipe. Así se habla de excesos cualitativos y cuantitativos. El exceso es cualitativo cuando el autor realiza un delito completamente distinto del previsto por el dolo del partícipe, tiene que haber una desviación esencial. El exceso es cuantitativo cuando el autor realiza algo que es lo mismo, pero es más grave que el dolo captado por el dolo del partícipe. Aquí vemos como cada cual responde por su propia culpabilidad, la culpabilidad es personal, por lo tanto, el partícipe responde sólo por lo que su dolo abarcó. 15

La relación instigador-instigado Las hipótesis de exceso, pueden ser cuantitativamente y cualitativamente: Problemas cuantitativos -Que el instigado haga menos de lo que el instigador señaló. Por ejemplo: yo le dije a un sujeto que matara a otro, le induje, y este otro no lo mató, sino que lo lesionó gravemente. Es una situación inversa al exceso porque el sujeto hizo menos. El instigador va a responder únicamente por lo que el otro hizo, no en lo que no realizó, matar, la instigación se demostró ineficaz. -Que el instigado haga más cuantitativamente de lo que el instigador señaló. Ejemplo: te instigué para que le dieras una buena paliza, pero no para que lo mataras y el otro lo mató, respecto de este exceso el instigador responde de lo que él instigó, nada más. Problemas cualitativos - El autor realiza una acción completamente distinta. Ejemplo: te instigué para que mataras a esta mujer y en vez de matarla la violaste, en este caso el instigador no responde en absoluto. -Cuando se produce en el autor una desviación que carece de relevancia, eso no modifica la responsabilidad del instigador. Ejemplo: te instigué para que mataras a Fulano, y el autor incurre en una situación de aberratio ictus, confunde a la persona con otra y mata a otra persona. El instigador responde de instigación de matar a otro, el error in personam es irrelevante, lo cierto es que mató a otra persona. Comunicabilidad de las circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes Hay que distinguir entre comunicabilidad de eximentes, comunicabilidad de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal y comunicabilidad de elementos típicos. La Comunicabilidad de eximentes. 1° Las causas de justificación se comunican siempre porque son objetivas, por lo tanto si el acto está justificado para el autor, está justificado para todos los partícipes. 2° Las causas de inculpabilidad son personales, no se pueden comunicar, lo mismo ocurre con las causas de inimputabilidad y las excusas absolutorias. La comunicabilidad de circunstancias de accidentalia delicti. Está resuelto expresamente en el artículo 64, que distingue 2 situaciones: -Las circunstancias atenuantes o agravantes de carácter objetivo que se refieren por lo tanto a la ejecución del hecho y a su antijuridicidad y; -Las circunstancias de corte subjetivo que se refieren a relaciones personales o a la culpabilidad, aquellas que consistan en la disposición moral del delincuente en su culpabilidad, en sus relaciones particulares con el ofendido.

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