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TC 22 JANVIER 1921 BAC D'ELOKA : COMMENTAIRE

Introduction « L'état est une coopération de services publics organisés et contrôlés par les gouvernants ». Pour Léon Duguit, le service public est donc le fondement et la limite des pouvoirs des gouvernants. Il peut être défini comme une activité d'intérêt général gérée par une personne publique ou sous son contrôle, selon un régime exorbitant du droit commun. Nous savons que cette notion de service public consacré par l'arrêt Blanco du 8 février 1873, a dominé la doctrine pendant de nombreuses années. ', 'Elle fondait la répartition des compétences entre les deux ordres - administratif et judiciaire - établis par la loi des 16 et 24 août 1790. L'arrêt Bac d'Eloka, rendu par le tribunal des conflits le 22 janvier 1921, que nous devons ici commenter, participe à la complexification de la notion de service public comme fondement de la répartition des compétences en distinguant, implicitement, un service public industriel et commercial - un service public fonctionnant dans les même conditions qu'un service privé -, notion que le conseil d'état consacrera quelques mois après, lors de l'arrêt société générale d'armement du 23 décembre 1921. En l'espèce, le colonisateur français de la côte d'Ivoire, pour remédier, en partie, aux difficultés de circulation engendrées par un littoral parsemé de lagunes, eu l'idée d'établir sur la lagune Ebrier un bac, le fameux bac d'Eloka. Or, en septembre 1920, alors qu'il était chargé de 18 personnes et de quatre automobiles, celui-ci coula entraînant la mort d'une personne et endommageant gravement les automobiles qui purent être retirées. La société propriétaire des véhicules assigna donc la colonie devant le président des référés du tribunal du grand-bassam. Dès lors s'engagea une lutte de compétence. Le lieutenant-gouverneur de la colonie éleva le conflit considérant « qu'il n'appartient qu'à la juridiction administrative de connaître des actions nées à l'occasion du fonctionnement de ce service public ». Il fut débouté de sa demande par le tribunal des conflits qui décida que le litige relevait de la compétence des tribunaux judiciaires eu égard au fait « qu'en effectuant, moyennant rémunération, les opérations de passage des piétons et des voitures d'une rive à l'autre de la lagune, la colonie de la cote d'ivoire, exploite un service de transport dans les mêmes conditions qu'un industriel ordinaire ; que, par suite, en l'absence d'un texte spécial, il n'appartient qu'à l'autorité judiciaire de connaître des conséquences dommageables de l'accident invoqué ». En effet, il est nécessaire, selon le commissaire du gouvernement de distinguer les services qui sont « de la nature, de l'essence même de l'état ou de l'administration publique » qui relève de la compétence du juge administratif et ceux qui « sont de nature privée », qui ne sont entrepris par l'état « qu'occasionnellement, accidentellement, parce que nul particulier ne s'en est chargé et qu'il importe de les assurer dans l'intérêt général », relevant « naturellement de la juridiction de droit commun ». Cet arrêt permet donc d'introduire, dans le cadre de la notion de service public, un autre critère, celui de la distinction entre gestion publique et gestion privée. Le régime administratif ne s'applique donc qu'aux activités de services publics s'exerçant sous la forme de la gestion publique. Il apparaît donc nécessaire de s'intéresser à la distinction qu'inaugure l'arrêt bac d'Eloka (I) laquelle ouvre la voie à une complexification de la répartition des compétences entre l'ordre administratif et l'ordre judiciaire (II). I. L'arrêt Bac d'Eloka, la distinction entre deux catégories de service public

Ainsi. et qu'elle est de telle nature qu'elle ne peut être réalisée complètement que par l'intervention de la force gouvernante ». Les premières satisfont les exigences actuellement considérées comme nécessaire à la société (éducation. Les impôts sont ainsi des services publics. Le doyen Léon Duguit. Dans les autres cas. 1. c'est à dire par elle-même. Il s'agit dans une première hypothèse d'une société dont le capital est majoritairement public. Dès lors toute personne publique peut avoir des activités de service public. 2. Dans le second cas. Il faudra donc nous pencher sur la notion de service public (A) afin de comprendre le cadre général de la distinction. En effet. l'activité. Il faut qu'il y ait un rattachement organique à une personne publique (1) et il est nécessaire que cette activité ait pour finalité l'intérêt général (2). ou non. il s'agit du cas le plus fréquent. Une activité ayant pour finalité l'intérêt général. les finalités vont remplacer les moyens. Dans le premier cas. Le professeur Chapus distingue les activités de plus grand service et les activités de plus grand profit. En effet. La notion de service public La théorie du service public remplace celle de la puissance publique comme critère fondamental de la répartition des compétences entre l'ordre administratif et l'ordre judiciaire. 1. il crée la notion. soit indirect. financer des activités de plus grand service. Bien évidemment. réglé et contrôlé par les gouvernants. Puis. Les entreprises . d'autres à celle de l'ordre administratif. Le doyen Duguit exprime cette idée en précisant que les gouvernants ne peuvent faire une chose qui « serait une entrave quelconque à la satisfaction des besoins communs à tous les hommes ». il s'agit de toute activité « dont l'accomplissement doit être assuré. elle est ce qui différencie la notion de service public et celle de puissance publique. il sera nécessaire de relever les éléments permettant de trouver une relation avec une personne publique. Le rattachement organique à une personne publique. Celle-ci verra le jour en décembre 1921 dans un arrêt du conseil d'état qui les définira de la même manière que l'avait fait implicitement l'arrêt du 22 janvier 1921. A. 2. De même en est il pour la gestion du domaine privé des personnes publiques même si la jurisprudence ne les compte pas comme tels. certains sont soumis à l'autorité de l'ordre judiciaire. inventeur de la notion. En effet. De plus. défense…). Nous voyons donc apparaître les deux critères fondamentaux pour qu'une activité soit une de service public. avec ses propres moyens. il sera nécessaire de nous intéresser à la notion de services publics industriels et commerciaux que consacre l'arrêt bac d'Eloka (B). Les secondes peuvent. parce que l'accomplissement de cette activité est indispensable à la réalisation et au développement de l'interdépendance sociale. la personne publique assure directement. la définit ainsi. il apparaît nettement une notion de finalité pour qualifier une action laquelle remplace la seule condition des moyens utilisés. santé. celui du rattachement indirect à la personne publique. Ces deux conditions sont évidemment complémentaires et en aucune façon une activité ne remplissant qu'une seule de celles-ci ne peut être qualifiée de service public.Cet arrêt élabore une distinction entre les services publics. C'est aussi le cas des institutions privées qui ont conclu un contrat avec une personne publique pour pouvoir exercer cette activité. Ce rattachement peut revêtir deux modalités : soit il existe un rattachement direct à la personne publique. C'est à dire que la personne publique a délégué à une institution de droit privé une activité de service public. même s'il n'invente pas le terme.

B. On comprend dès lors la position du lieutenant gouverneur. En effet. le tribunal des conflits n'utilise pas cette dénomination. La consécration de l'existence de services publics industriels et commerciaux Comme nous l'avons déjà affirmé. que les accords passés… constituent un contrat de droit commun ». Il semble que deux conditions soient nécessaires pour qu'une activité obtienne cette qualification. il considère qu'en l'espèce. Ainsi. L'arrêt bac d'Eloka est net : les activités de service fonctionnant dans des conditions analogues à celles des entreprises privées sont soumises au droit privé et donc à l'ordre judiciaire. l'organisation et le fonctionnement du service doivent être ou du moins faire apparaître une similitude avec une entreprise privée de même genre. Aussi. il dispose clairement qu'il existe des services publics industriels pour lesquels l'état se trouve dans la même situation qu'un entrepreneur individuel et que. la gestion du service public était de type privé et que. La notion de services publics industriels et commerciaux. La finalité était le service public mais les moyens utilisés et la gestion étaient de type privés. par conséquent.service public et puissance publique -. Il faudra donc nous intéresser à la notion de services publics industriels et commerciaux (1) et à leur caractéristique principale qui est la soumission à l'ordre judiciaire (2). Il est donc nécessaire de prendre en compte le critère des ressemblances extérieures. les litiges le touchant devaient échoir à la juridiction judiciaire. encore embryonnaire. 2. ne pas être et le litige aurait du être de la compétence du juge administratif. il faut que l'activité ait un caractère industriel et commercial. le bac est un service public au sens où nous l'avons défini. 2. le tout soumis à la compétence du juge judiciaire. comme son nom l'indique. théoriquement. En l'espèce il s'agit d'opérations « d'une rive à l'autre de la colonie » « moyennant rémunération ». par voie de conséquence. Tout d'abord. même si cette dénomination ne sera créée qu'en décembre de la même année par le conseil d'état. Le tribunal des conflits. il s'agit d'une fusion des deux. 1. Néanmoins. Une soumission à l'ordre judiciaire. il affirme dans son dernier considérant que l'état « n'a pas entendu gérer ce service dans des conditions juridiques différentes de celles où fonctionnent les entreprises d'assurances privées . On peut remarquer que cette définition qui peut être tirée de l'arrêt bac d'Eloka est celle que va retenir le conseil d'état en décembre 1921. . Ensuite. de services publics industriels et commerciaux.détenues par l'état et qui sont gérées comme des entreprises privées sont aussi des services publics. le 22 janvier 1921 n'en a pas décidé ainsi et a fait naître le concept. En effet. On s'aperçoit dès lors que ce règlement eqt fortement influencé par les deux théories du droit administratif . les litiges portant sur de tels services sont de la compétence du juge judiciaire. la distinction entre services publics administratifs et services publics industriels et commerciaux devrait. Les critères du service public industriel sont donc une activité de type industriel et une gestion de type privée (mais dans quels domaines ?). L'arrêt de janvier 1921 énonce implicitement cette condition : « un service de transport dans les mêmes conditions qu'un industriel ordinaire » entraînant la compétence du juge judiciaire dans les cas où un texte n'en dispose pas autrement. dans son arrêt société générale d'armement. En un sens. 1.

Ainsi. rien ne le différencie. il est probable qu'il puisse créer de nouvelles catégories ce qu'il fera bien évidemment (infra). il faut rechercher une particularité à ce service. Cette complexification est bien évidemment d'origine jurisprudentielle. il est évident qu'une telle solution complexifie la répartition des compétences entre l'ordre administratif et l'ordre judiciaire. Il faut donc rechercher une autre solution. soit on recherche une autre solution. Cependant. En effet. A. Tout d'abord car il crée une nouvelle catégorie qu'il s'agira de définir explicitement (en évitant les ambiguïtés que la notion permet). Ensuite. le tribunal des conflits. La complexification de la répartition des compétences Nous expliciterons ici les deux remarques que nous avons faites sommairement sur la complexification des rapports de compétence. où commence la fonction administrative ? Et si les deux critères sont applicables à une même institution. Au regard de ces remarques. 1. En effet. le droit administratif est exorbitant du droit commun car il touche l'état en tant qu'il est souverain et qu'il permet de réaliser des activités de services publics au sens où nous l'avons défini. En effet. II.Cette solution est évidemment affirmée par l'arrêt puisque celui-ci considère que le litige est de la compétence du juge judiciaire. . lequel prédomine sur l'autre ? Ensuite et surtout car il crée une sorte de précédent. sauf dans les cas prévus par la loi. si elle avait été en sens contraire aurait été délicate à justifier et aurait eu des conséquences redoutables. c'est à dire qu'il faudra définir si une activité de service public industriel et commercial se voit appliquer dans tout litige le droit commun. une personne privée n'est pas une personne publique et la soumettre au droit administratif est donc délicat. de l'extérieur d'une sorte de service public exercé par une personne privée : dans les deux cas il existe un paiement obligatoire pour l'usage du bac. Or. Où s'arrête ce statut industriel et commercial. En effet. Il est possible de considérer qu'il s'agit d'un service public. De plus. Cette solution est cohérente. c'est à dire qu'il déterminera le régime juridique des services publics industriels et commerciaux (A). le régime de droit commun va s'étendre aux rapports du service public avec les tiers autres que le personnel (1) et avec le personnel (2) 1. comment le tribunal des conflits pouvait-il trancher le litige ? Il semble que la solution qu'il retient s'impose. cet arrêt crée un précédent qui permettra aux tribunaux d'étendre les principes de la jurisprudence Bac d'Eloka (B). le service est le même… Ainsi. devra déterminer les caractères et les circonstances permettant d'appliquer le droit commun. il peut créer par la même la dépendance juridictionnelle de ce service. Néanmoins. elle devrait être dépendante et soumise au droit administratif. qu'est-ce qui. au regard d la jurisprudence qu'il existe une extension de la compétence judiciaire en ce qui concerne le régime des services industriels et commerciaux. permettrait d'appliquer le droit administratif ? Autrement dit. en créant. légitimement. soit on considère qu'une personne privée peut exercer un service public auquel cas. Les rapports du service public avec les tiers autres que le personnel. 2. Dans le cas d'espèce. comme le fait remarquer l'arrêt. une autre catégorie de service public. la création d'une nouvelle catégorie permet de légitimer une solution qui. Certains établissements publics ont ainsi un statut industriel et commercial tout en exerçant des fonctions administratives. Le régime juridique des services publics industriels et commerciaux On constate. en se basant sur l'aspect extérieur du service pour définir la répartition des compétences. implicitement. obligé de trancher un litige.

le droit privé et la compétence judiciaire constituent le principe. B. prend en compte que le litige ne porte pas sur une prérogative de puissance publique mais sur une faute qu'aurait commise la Poste. Ce dernier point peut être illustré par la jurisprudence Matisse du 22 novembre 1993. Il apparaît nécessaire de bien différencier usagers du service public et usager de l'ouvrage public. Le premier arrêt allant en ce sens. En effet dans les deux cas. L'extension du principe mis en place par la jurisprudence bac d'Eloka L'arrêt permet de transférer certains litiges à des juridictions de l'ordre judiciaire en se basant sur le critère de ressemblance extérieure avec une organisation privée. d'autres catégories de services publics sont nées : services publics professionnels. les tribunaux judiciaires sont seuls compétents pour connaître de l'action formée par un usager contre les personnes chargées de l'exploitation du service ». Nous constatons donc une extension de la compétence judiciaire dans les domaines du service public industriel et commercial. le tribunal des conflits. 2. date du 13 octobre 1961 et a été rendu par le conseil d'état. Cette solution est la conséquence directe de l'arrêt bac d'Eloka. Notons que les litiges intéressant l'organisation du service public sont de la compétence du juge administratif. Enfin. il ne faut pas qu'il s'agisse d'un litige provoqué par des actes réglementaires. ni par l'exercice de prérogatives de puissance publique. Le conseil d'état considère que les personnes employées par un service public industriel et commercial ne sont pas des fonctionnaires mais des employés soumis au droit privé. « établissement compagnon-Rey ». dans un premier temps. En effet. la brèche ouverte par le tribunal des conflits le 22 janvier 1921 s'étendit. Ainsi. Il considère que la qualification de service public industriel et commercial entraîne que « les rapports entre ledit service et ses usagers sont des rapports de droit privé . Puis. Les rapports du service public avec le personnel. dans le cas des victimes d'accidents. seule la personne étant à la tête du service est considérée comme un agent public ainsi que le chef de la comptabilité s'il a la qualité de comptable public et de ceux des agents du service public qui ont la qualité de fonctionnaires. ira dans le même sens (cheminement inverse que dans le cas de l'arrêt bac d'Eloka). Le tribunal des conflits. Dans le cas des usagers du service public industriel et commercial. le 17 décembre 1962 lequel considérera « qu'en raison des liens existants entre un tel service et ses usagers. les personnes exerçant des fonctions de direction étaient considérées comme des agents publics.Ces tiers comprennent deux cas de figure : soit il s'agit d'usagers soit il s'agit du contentieux des relations du service avec les tiers. . En effet. Logiquement. la jurisprudence décide depuis 1961 que les contrats conclus par de tels services avec leurs usagers sont toujours des contrats de droit privé dont le contentieux revient au juge judiciaire. lesquels sont des liens de droit privé alors même que le contrat contiendrait une clause exorbitante du droit commun. Dans le cas du contentieux des relations du service avec un tiers. Néanmoins. En effet. sociaux et gérés par des organismes privés. quelques temps après. Il y a eu ici une évolution. pour statuer. 2. ceux-ci furent réduits au seules exerçant de telles fonctions à la tête du service. 1. il ne s'agit pas de la même compétence juridictionnelle. qu'il appartient dès lors à l'autorité judiciaire de connaître les litiges auxquels ils peuvent donner lieu… ».

Cependant. Dans le cas des décisions unilatérales prises par l'organisme dans le cadre de sa mission de service public. les tribunaux administratifs sont les seuls compétents. Certains de leurs aspects relèvent du droit administratif : les décisions prises dans l'exécution du service public. le droit privé s'applique d'une manière générale au fonctionnement interne de l'organisme et à ses relations avec son personnel. rapports avec le personnel. qui sont caractérisés par une structure corporative et qui sont chargés des taches d'économie dirigée et de discipline interne à la profession. Il faut remarquer que cette construction est aujourd'hui abandonnée. le conseil d'état a considéré qu'ils avaient un caractère mixte. En ce qui concerne les organismes publics gérés par des organismes privés. D'autres relèvent de la compétence du juge judiciaire : fonctionnement intérieur. La jurisprudence a aussi décidé d'appliquer le droit privé et la compétence judiciaire aux services publics sociaux qui ressemblent à des entreprises privées comparables ou qui ont un fonctionnement mettant en cause des rapports de droit privé.En ce qui concerne les services publics professionnels. elle témoigne de l'impact de la jurisprudence bac d'Eloka. .