You are on page 1of 10

İÇİNDEKİLER

I. ADİ ŞİRKETLERLE İLGİLİ GENEL AÇIKLAMALAR.......................................2

A. Kuruluş...................................................................................................................2

B. Sermaye..................................................................................................................3

C. Kâr ve Zararın Paylaşımı.....................................................................................3

D. Şirketin Yönetimi...................................................................................................4

E. Şirket Kararları......................................................................................................4

F. Yönetim Kararları.................................................................................................4

G. Şirketin Denetimi...................................................................................................5

H. Ortakların Birbirlerine Karşı Yükümlülükleri...................................................5

1) Rekabet Yasağı..................................................................................................5
2) Özen Gösterme Yükümlülüğü...........................................................................5
3) Masraf ve Borçlardan Doğan Sorumluluk.......................................................5
4) Şirket Ortaklığında Değişiklik..........................................................................5

I. Adi Şirketin Dış İlişkileri.......................................................................................6

J. Adi Şirketlerin Dağılması......................................................................................6

1) Dağılma Sebepleri............................................................................................6
2) Tasfiye İşleri......................................................................................................7
3) Üçüncü Şahıslara Karşı Mesuliyet....................................................................7

K. Adi Şirketlerin Vergi Kanunları Karşısındaki Durumu....................................7

II. ADİ ŞİRKETE YENİ GİREN ORTAĞIN ESKİ BORÇLARDAN


DOLAYI SORUMLULUĞU - HUKUKÎ DEĞERLENDİRME...............................8

KAYNAKÇA......................................................................................................................10
ADİ ŞİRKETE YENİ GİREN ORTAĞIN ESKİ BORÇLARDAN
DOLAYI SORUMLULUĞU - HUKUKÎ DEĞERLENDİRME
Av. Sevinç CAN

I. ADİ ŞİRKETLERLE İLGİLİ GENEL AÇIKLAMALAR

Şirketler, adi şirketler ve ticarî şirketler olmak üzere mevzuatta iki gruba ayrılmış
bulunmaktadırlar. Adi Şirketler, 818 Sayılı Borçlar Kanununun 520–541. maddelerinde, ticarî
şirketler ise, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanununda düzenlenmiştir.

Borçlar Kanununda ortak girişim, iş ortaklığı, konsorsiyum veya adi ortaklık terimlerini
birbirinden ayrıcı herhangi bir düzenleme yapılmamakta ve 520. maddesi Türk Ticaret
Kanunda belirtilen şirket türleri özelliklerine haiz olmayan tüm yapılanmalar borçlar ve
yükümlülük yönünden Adi Şirket olarak kabul etmektedir.

A. Kuruluş

Adi Şirket, şahıs şirketi olup, tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Adi Şirketin tanımı, BK. m.
520’de yer aldığı üzere:

“Şirket bir akittir ki onunla iki veya ziyade kimseler, sâylarını ve mallarını müşterek bir
gayeye erişmek için birleştirmeği iltizam ederler.
Bir şirket, ticaret kanununda tarif edilen şirketlerin mümeyyiz vasıflarını haiz değil ise,
bu bap ahkâmına tabi adi şirket sayılır.”

Yukarıdaki tanımdan da görüleceği üzere adi ortaklık iki veya daha fazla kimsenin emek
ve sermayesini ortak bir amaca erişmek için birleştirmelerini düzenleyen bir sözleşmedir. Adi
şirketler, bir ticarî girişimi işletmek üzere, kanuna ve ahlâka aykırı olmamak ve “İktisadi
Amaç” - “Kâr Elde Etmek” üzere her türlü konuda kurulabilir. Bir ortaklık, 6762 sayılı Türk
Ticaret Kanunu’nda tanımlanan ortaklıkların belirgin özelliklerini taşımıyorsa Borçlar
Kanunu’na göre adi ortaklık sayılacaktır. Kanun hükmünden de görüleceği üzere, adi
şirketlerin tüzel kişilikleri bulunmamaktadır. Dolayısıyla, adi şirket, şirket olarak hak ve fiil
ehliyetine, hatta dava ehliyetine sahip değildir. Adi Şirketlerde her türlü işlemler ortakları
tarafından yerine getirilir. Adi şirkette ortaklardan müteşekkil birliğin ortak iradesi, hükmi
şahsiyete sahip şahıs birliklerinde olduğu gibi birliği teşkil eden şahısların iradesinden
ayrılmamıştır. Adi şirkette birliğin dışa karşı iradesi, ortakların ferdi iradelerinin toplamı
şeklinde tezahür eder. Ortakların iradesinden bağımsız birlik iradesi söz konusu değildir. Bu
husus, adi şirketi hükmi şahıs olarak kabul etmeye engel olmaktadır. Adi şirkette ortaklar
gerçek ve tüzel kişiler olabilir. Tüzel kişinin ortak olmasını engelleyici kanunî bir hüküm
yoktur.

2
Adi şirket sözleşmesinin yazılı veya sözlü olması gibi bir ön koşul bulunmamaktadır,
başka bir deyişle, şekle tabi değildir. Ortaklar, şirketi istedikleri gibi kurabilirler ve şirketin
varlığını herhangi bir şekilde ispat edebilirler. Ancak, dava sırasında ispat hususunda zorlukla
karşılaşmamak için şirketin hiç olmazsa yazılı bir belge ile kurulması ortakların menfaati
icabı olabileceği gibi, sırf ispat bakımından usul kanunlarınca da bazı şartlar öngörülebilir.
HUMK’nun 288. maddesi, Kamu İhale Kanununun 14. maddesi ve Borçlar Kanununun borç
ve alacak ilişkileri düzenleyen muhtelif maddelerinde, ispat külfeti bakımından yazılı
olmasında yarar vardır. Gayrimenkullerin şirkete hisse olarak getirilmesini tazammun eden
şirket sözleşmesinin de resmi şekilde yapılması gerekir.

Adi ortaklıkta, ortaklardan her biri ticaret unvanını sicile tecil ettirerek kullanabilir.
Ortakların ticaret siciline kayıtlı olmaları o şirketin ticari işlerle meşguliyeti için yeterlidir.

B. Sermaye

Borçlar Kanununun 521. maddesinde ortakların adi ortaklığa nakit, alacak veya diğer mal
ve emek olarak bir sermaye koymakla yükümlü oldukları belirtilmiş ve aksine sözleşme hükmü
olmadıkça sermayelerin şirketin amacının icap ettirdiği önem ve mahiyette yekdiğerine eşit
olması gerektiği hükme bağlanmıştır. Şirkete sermaye olarak taşınır veya taşınmaz mallar
konulabileceği gibi, emek, beden çalışması veya fikri bir gayret suretinde de iştirak edilebilir.
Örneğin; para, alacak, kıymetli evrak ve menkul şeyler, imtiyaz, ihtira beratları ve
alâmetifarika ruhsatları gibi sınaî haklar, menkul ve gayrimenkul malların faydalanma hakları,
ticarî itibar, ticarî işletme, telif hakları, maden ruhsatları gibi iktisadî değeri olan haklar vs.

Ortaklar, şirkete getirecekleri sermaye payı ve türünü serbestçe belirleyebilirler. Ortakların


sermaye miktarı şirket sözleşmesinde gösterilmemişse, eşit olarak katıldıkları varsayılır.

Ortak amacın gerçekleşmesine elverişli olmak üzere kanuna, ahlâk ve adaba aykırı
bulunmayan her şey adi şirketlere sermaye olarak konulabilir.

Ortakların sermaye olarak koydukları maddi mal niteliğindeki sermaye payları hakkında
iştirak halinde mülkiyet hükümleri uygulanır. Ortaklar sözleşme ile müşterek mülkiyet şeklini
kabul edebilirler.

C. Kâr ve Zararın Paylaşımı

Adi ortaklıklarda kârın taksimi, BK. m. 522’de, kâr ve zarara iştirak ise, 523. maddede
hüküm altına alınmıştır. 522. madde uyarınca, “Şerikler, mahiyeti icabınca şirkete ait olan
bütün kazançları aralarında taksim ile mükelleftir.” 523. madde uyarınca da, “Hilâfına
mukavele olmadıkça her şerikin, kâr ve zarardan hissesi, sermayesinin kıymeti ve mahiyeti ne
olursa olsun müsavidir.”

Şirkete iştirakten asıl amaç, kazanç sağlamak ve bu kazancı ortaklar arasında taksim
etmektir. Her ortağın hiç kâr istemeyeceğine ilişkin sözleşme hükümlerinin bâtıl olmasına
karşın, kazancın ortaklar arasında çeşitli orantılara göre paylaştırılması yönünden sözleşmeye
konulacak hükümler geçerlidir. Ortağın payına düşen kazançtan sonradan feragat etmesi de
caizdir.

3
Mukavelede şeriklerin yalnız kârdan veya yalnız zarardan hisseleri tayin edilmiş ise, bu
tayin kâr ve zararın ikisini de şamil sayılır. Şeriklerden biri sermaye olarak yalnız sâyını ortaya
koymuş ise, zarara ortak olmayarak yalnız kâra iştirak ettirilmesi şart edilebilir.

Ortaklık sözleşmesinde herhangi bir şekil kararlaştırılmamış ise, kâr ve zarar yasada
belirtilen şekilde paylaştırılacaktır. Yasada, kâr ve zararın paylaşılmasına dair bazı esaslar
belirlenmiştir. Buna göre; kâr ve zarar, bir yıllık hesap dönemi sonunda yapılacak bilanço ile
belirlenir. Bu sürenin uzatılmasına ilişkin sözleşmede yer alan hüküm bâtıldır. Ortaklar bütün
kârı aralarında bölüşmek zorundadırlar.

Aksine hüküm bulunmadığı takdirde, kâr ve zarardan hisse, sermaye katılım payı değişik
de olsa, eşit olarak bölüşülür. Ortaklar sözleşme ile farklı esaslar belirleyebilirler.

Ortaklardan biri şirkete sermaye olarak emeğini koymuşsa, bu ortağın zarara iştirak
etmeyeceği şeklinde sözleşmeye hüküm konulabilir. Ancak, emeğini sermaye olarak koyan
ortağın zarara katılmayacağı sözleşmede bulunsa dahi, üncü kişilere karşı müteselsilen sorumlu
olmaktan kurtulamaz. Sözleşmede zarara katılmaması kararlaştırılan ortak üçüncü kişilere
ödemede bulunur, ancak ödediği miktar kadar diğer ortaklara rücu eder. Bunun dışında
ortakların bazılarının kâra veya zarara iştirak etmeyecekleri şeklinde sözleşmeye konulan
hükümler bâtıldır.

Sözleşmede sadece kârın veya zararın bölüşümüne ilişkin hüküm mevcutsa, bu hüküm
diğerini de kapsar.

D. Şirketin Yönetimi

Kural olarak adi şirketin yönetimi, bütün ortaklara aittir. Ancak, bu durum güçlükler
yaratabileceğinden, yönetim yetkisinin ortaklardan veya hariçten bir veya birkaç kişiye devri
kararlaştırılabilir.

E. Şirket Kararları

Adi şirketlerde şirket kararları da Borçlar Kanununun 524. maddesinde hükme


bağlanmıştır. Şirket sözleşmesinin değiştirilmesi veya yönetici ortağın belirlenmesi şirketi
büyük ölçüde etkileyen işlemlerdir. Bu konularda alınacak kararlar önemli kararlardır. Şirket
kararlarının bütün ortakların oybirliği ile verileceği öngörülmüştür. Her ortağın sermaye payına
bakılmaksızın bir oy hakkı vardır. Oy hakkının sermaye payına göre hesaplanacağı şeklindeki
sözleşmeye konulan hüküm geçersizdir.

F. Yönetim Kararları

Yönetim yetkisi normal işlemleri kapsamaktadır. İşlemlerin niteliği, şirket varlığı


yönünden etkileri dikkate alınarak belirlenir.

Günlük, olağan işlerin yürütülmesi şirket varlığını fazla etkilemez. Bu işlemler için
alınacak kararlarda yönetici ortağın tek başına karar vermesi yeterlidir.

4
Borçlar Kanunu, yönetici olan ve olmayan ortaklar arasındaki ilişkiyi vekâlet olarak kabul
etmiştir. Yönetici ortak bir vekilin yetkisi içinde kalan ve olağan nitelikte işleri tek başına
yapabilir.

G. Şirketin Denetimi

Adi şirketlerde her ortağın şirketi denetleme yetkisi vardır. Bu kapsamda her ortağın,
şirket işleri hakkında bilgi almaya, şirket defter ve evraklarını incelemeye, şirketin mali
durumu hakkında özet çıkartmaya, mutlak hakkı vardır. Ayrıca şirket sözleşmesi ile bu hak
sınırlandırılamaz ve kaldırılamaz. Aksine yer alan hükümler batıldır.

H. Ortakların Birbirlerine Karşı Yükümlülükleri

1) Rekabet Yasağı

Ortaklardan hiçbiri, kendi hesabına, şirketin gayesine aykırı veya zararlı işlemler yapamaz.

2) Özen Gösterme Yükümlülüğü

Ortaklardan her biri, kendi işlerinde mutat olarak gösterdiği dikkat ve özeni, şirket
işlerinde de göstermekle yükümlüdür.

3) Masraf ve Borçlardan Doğan Sorumluluk

Ortaklardan birinin, şirket işleri için yaptığı masraflar ve borçlardan dolayı, diğer ortaklar
bu masrafı yapan ortağa karşı sorumludurlar.

Şirkete avans veren ortak, verdiği günden itibaren faiz isteyebilir. Ancak, şahsî emeği için
tazminat isteyemez.

4) Şirket Ortaklığında Değişiklik

Borçlar Kanununun 532. maddesi hükmü gereğince, “Şeriklerden hiç biri diğerlerinin
rızası olmadıkça şirkete üçüncü şahsı alamaz. Şeriklerden biri kendi kendine üçüncü bir şahsı
şirketteki hissesine iştirak ettirir veya hissesini ona devrederse bu üçüncü şahıs şerik sıfatını
ihraz etmez ve hususiyle şirket işleri hakkında üçüncü şahsın malûmat istemeğe hakkı
olamaz.”

Adi şirkete bir yeni ortağın girebilmesi ancak yeni bir ortaklık sözleşmesinin akdi ile
mümkün olabildiği gibi, şirket sözleşmesinde mevcut ortakların muvafakatiyle de
olabilmektedir.

Ortaklardan birisinin yalnız başına üçüncü bir kişiyle yaptığı başka bir şirket sözleşmesiyle
o üçüncü kişiyi kendisinin ilk şirketteki payına iştirak ettirmesi veya payını tamamen ona devir
ettirmesi mümkündür. Fakat bu takdirde üçüncü kişi ilk şirketin ortağı sıfatını kazanamaz ve
bunun sonucu olarak o şirketin işleri hakkında bilgi istemek hakkına sahip oylamaz.

5
Şirket sözleşmesinde hüküm konulmamışsa, şirketten ayrılmak isteyen ortak, ancak
şirketin feshini istemek zorundadır. Bir ortağın şirketten çıkarılması için de, aynı şekilde
şirketin feshini istemek gerekir.

I. Adi Şirketin Dış İlişkileri

Adi şirket tüzel kişiliğe sahip olmadığından, üçüncü kişilerle ilişkilerinde bağımsız bir
varlığı bulunmamaktadır. Dolayısıyla adi şirket, kendi adına hak ve borç iltizam edemez,
davacı veya davalı olamaz. Şirket adına hareket eden ortağın, diğer ortakları, alacaklı veya
borçlu haline getirebilmesi, ancak temsil hükümlerine göre mümkündür.

J. Adi Şirketlerin Dağılması

Adi şirketler, yasada belirtilen hallerde ortakların iradesi veya mahkeme kararı ile sona
ererler.

1) Dağılma Sebepleri

Adi şirketlerin dağılma sebepleri “Sona Erme Sebepleri” başlığı altında Borçlar
Kanununun 535. maddesinde genel olarak 7 bent halinde sıralanmıştır. Madde hükmüne bire
bir bağlı kalınmasızın adi şirketlerin sona ermesi genel olarak aşağıdaki sebeplere bağlanabilir.

• Şirket sözleşmesi ile hedeflenen amacın elde edilmesi,

• Şirket sözleşmesi ile hedeflenen amacın elde edilmesinin olanaksız hale gelmesi,

• Şirket ortaklarından birinin ölümü (ancak şirket sözleşmesinde, ortaklardan birinin


ölümü halinde ortaklık mirasçısı ile devam edecektir hükmü varsa, bu şart geçerli olacağından
şirket devam eder),

• Ortaklardan birinin cebri icraya uğraması, bu şekilde payının satışa çıkartılması,

• Ortağın iflas etmesi,

• Ortağın ehliyetini yitirmesi,

• Ortakların oybirliği ile şirketin tasfiyesine karar almaları,

• Sözleşmede bir süre öngörülmüşse bu sürenin sonunda,

• Ortaklardan birinin talep etmesi,

• Haklı sebeplerin mevcut olması halinde mahkemece feshe karar verilmesi.

İnfisah sebeplerinden birinin meydana gelmesiyle şirket derhal sona ermez; tasfiye
işlemleri bitinceye kadar devam eder. Artık müşterek gaye tasfiyenin tamamlanmasına
dönüşür. Yöneticilerin yetkileri de sadece tasfiye işlemleri yapabilecek şekilde kısıtlanır.
Tasfiye, şirket mevcutlarının nakde çevrilmesi ve borçlar ödendikten sonra kalan kısmın

6
ortaklar arasında paylaşılmasıdır. Tasfiye neticesinde, şirketin bütün hesapları kesin ve son
olarak kapatılır.

2) Tasfiye İşleri

Adi şirketlerde tasfiye konusu, Borçlar Kanununun 538, 539 ve 540 ncı maddelerinde
hüküm altına alınmıştır. Konu hakkında kısaca açıklama yapmak gerekirse:

Tasfiyeye bir memur tayin edilerek, şirketin defter ve hesapları yönetici tarafından tasfiye
memuruna verilir. Tasfiyenin başlangıç tarihi tespit edilerek, o tarih itibarıyla işlemler kesilir.
Tasfiye tarihi itibariyle bilanço düzenlenir. Şirketin taahhütlerine devam edilerek yerine
getirilir. Aktif mevcutlar nakde çevrilir ve bedeli tasfiye kâr zarar hesabına atılır. Şirketin
alacakları tahsil edilerek tasfiye kâr zarar hesabına atılır. Şirketin borçları ödenerek tasfiye kâr
zarar hesabında gösterilir. Tasfiye kâr zarar hesabının bakiyesi tasfiyeden doğan kâr veya
zararı gösterir. Buna göre paylaştırma öncesi bilanço düzenlenir. Öncelikle her ortağın
koyduğu sermaye payı iade edilir. Bir şey kalırsa ortaklar arasında bölüşülür. Zarar varsa
ortaklardan talep edilir.

3) Üçüncü Şahıslara Karşı Mesuliyet

Borçlar Kanununun 541. maddesi, “Şirketin nihayet bulması üçüncü şahıslara karşı olan
taahhütleri tadil etmez” şeklinde düzenlenmiştir.

Adi şirketin teşekkülünden inhilaline kadar üçüncü kişilere karşı kabul ettiği Borçlar
Kanununun 533 ve 534. maddelerinde yazılı hükümler çerçevesinde ortakların hepsinden
istenebilir. Hatta tasfiye sırasında bu borçlar ortaklardan bir veya birkaçı tarafından taahhüt
olunup diğerleri ibra edilmiş olsalar bile bunun üçüncü kişilere karşı etkisi yoktur. Başka bir
deyişle, alacaklılar bu halde dahi diğer şeriklerden haklarını isteyebilirler.

Adi ortaklıkla ilgili hükümlere bakıldığında kuruluş ve tasfiyesinin kolay oluşu,


ortakların kendi içinde güvene dayalı bir yapı oluşturmaları ve adi şirket yapısı ile ilgili diğer
kanunlarda hukuki bir düzenlemenin bulunmamasından dolayı, üçüncü şahısların adi
ortaklıktan olan alacaklarının korunması üzerinde kurulduğu ve adi ortaklığının esnek ve
kırılgan yapısının, oluşacak tüm ziyan ve zararın ortaklardan karşılanması suretiyle
giderilmeye çalışıldığı görülmektedir.

Adi şirkete karşı alacaklı kalan üçüncü kişiler hakkında şirketin son bulması durumunun
hiçbir etkisi yoktur. Maddenin bu hükmü ile şirket ortaklarının hileli fesih yollarına gitmek
suretiyle kendilerini kurtarma durumları önlenmek istenmiştir.

K. Adi Şirketlerin Vergi Kanunları Karşısındaki Durumu

1999 - 2002 yılları gelirlerinin vergilendirilmesinde uygulanan Gelir Vergisi Kanununun


Geçici 56. maddesinin 4 numaralı bendi ile “Ortaklık haklarının ve hisselerinin elden
çıkarılmasından doğan kazançlar” değer artış kazancı olarak belirlenmiş olup gelir vergisine
tabi bulunmaktadır.

7
Adi şirketlerdeki hisse devirlerinin katma değer vergisi karşısındaki durumu, 25 seri
no’lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliğinde açıklandığı üzere, adi ortaklıklarda, ortaklığın
sona ermesi sonucunu doğurmayan hisse devir işlemleri katma değer vergisine tabi
olmayacaktır. Ortaklığın sona ermesi sonucunu doğuran devir işlemlerinde ise vergi
uygulanacaktır.

Şirket aktifine kayıtlı adi ortaklık payının satışının yapılması halinde ise, Katma Değer
Vergisi Kanununun 1/1 maddesi uyarınca “Ticari, sınai, zirai faaliyetler ve serbest meslek
faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetler” vergiye tabidir. Ayrıca, aynı Kanunun 8/1a
maddesinde yer alan “mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde bu işi yapanlar verginin mükellefi
olmaktadır.” hükmü uyarınca, herhangi bir ticari işletmenin aktifine kayıtlı adi şirket payının
satışı, ticari faaliyet çerçevesinde yapılan bir satış olduğundan katma değer vergisine tabi
bulunmaktadır. Dolayısıyla bu durumda artık adi şirketin sona erip ermemesinin bir önemi de
bulunmamaktadır.

II. ADİ ŞİRKETE YENİ GİREN ORTAĞIN ESKİ BORÇLARDAN DOLAYI


SORUMLULUĞU - HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Konu, Türk Hukuku açısından değerlendirildiğinde, gerek öğretide ve gerekse yerel


mahkeme kararları ile yerleşik Yargıtay içtihatlarında, hissesini devreden ortağın
sorumluluğunun, devir tarihine kadar süreceği, hisseyi devralan ortağın
sorumluluğunun ise devir tarihinden sonra başlamakta olduğu görülmektedir.
Dolayısıyla, şirketteki hissesini devreden ortak, devir tarihine kadar olan gerçekleşen
borçlardan diğer ortaklarla birlikle müteselsilen ve müştereken sorumlu olacak, ancak;
hissesini devrettiği tarihten sonra oluşacak borçlardan dolayı sorumlu tutulmayacaktır.

Alman Federal Mahkemesinin 7.4.2003 tarihli kararına bakıldığında(1), o tarihe kadar


doktrinde ve mahkeme kararlarında hakim olan, “yeni giren ortağın eski borçlardan dolayı
şahsen sorumlu olmadığı, bu sorumluluğun ancak alacaklı ile yapılacak bir anlaşma ile söz
konusu olabileceği” yönündeki görüşleri terk ederek, yeni giren ortağın girme tarihinden
önceki borçlardan da, bu borçları bilip bilmemesine bakılmaksızın, şahsen (özel mal varlığı
ile) ve diğer ortaklarla birlikte müteselsilen sorumlu olacağı fikrinin benimsendiği ve karara
yansıdığı görülmektedir. Eski borçlardan doğan sorumluluğun yeni ortak açısından ortadan
kaldırılması için yeni ortak ile eski ortakların aralarında anlaşmaları durumunda bu anlaşma,
sadece dahili ilişkide geçerli olacak, üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyecektir. Yeni ortak
açısından alacaklılara karşı etkili bir sorumsuzluk, ancak alacaklının da katıldığı ve onay
verdiği anlaşmalarla sağlanabilecektir.

Federal Mahkemenin, sorumluluğa ilişkin görüş değiştirmesinde kolektif şirketlerde aynı


konuyu düzenleyen hükümlerin kıyasen uygulanması metodu etkili olmuştur. Ancak, kıyasen
uygulama neticesinde adi şirket ile kolektif şirket arasındaki farklar bir anlamda ortadan
kaldırılmış, her iki şirket adeta birbirinin ikizi konumuna getirilmiştir. Bu şekilde bir kıyas
uygulaması yapıldığı takdirde, adi şirketin bir anlamı kalmayacak, doktrin ve uygulamadaki
1 ()
Yongalık, Aynur: “Adi Şirkete Yeni Giren Ortağın Eski Borçlardan Dolayı Sorumluluğu Hakkında
Alman Federal Mahkemesi’nin 7.4.2003 Tarihli Kararı - Bir Metodoloji Sorunu”, Prof. Dr. Tuğrul
ANSAY’a Armağan, Ankara 2006, s. 525.

8
yerini de kaybedecek ve dolayısıyla mevzuatta da yeni düzenlemeler yapılmak durumunda
kalınacaktır.

Kıyas uygulaması çerçevesinde, Alman Federal Mahkeme Kararı irdelendiğinde, kıyasın


yerinde bir uygulama olmadığı görülmektedir. Kıyas, bilindiği üzere kanuni kıyas, hukuki
kıyas olarak ayrılmakta, Kanunî kıyasta tek bir kanun hükmünün, hukukî kıyasta ise birden
çok hukuk normunda ifadesini bulan genel hukuk düşüncesinin, hakkında düzenleme
bulunmayan benzer bir olayla uygulanması söz konusudur. Özelden özele sonuca ulaşarak
karar vermek anlamında kıyasın uygulanabilme koşullarına bakıldığında Federal Mahkeme
kararının kıyas anlamında yanlış bir uygulama yaptığı, kıyasın koşullarının bir bütün olarak
oluşmadığı görülmektedir. Zira, kıyas yoluyla hukuk yaratmanın ilk koşulu, o konuda bir
kanun boşluğunun bulunması, kanun koyucunun bu boşluğu yaratırken bilinçli davranmamış
olması veya bilinçli olarak boşluğun doldurulmasını doktrine veya yargı kararlarına bırakmış
olması yani açık bir kanun boşluğu bulunması, her iki olayda kıyaslanabilir bir benzerlik
olması, bu benzerliğin sadece şekli mantıksal düşüncelerle değil, konu bakımından da yani
adaleti sağlama düşünceleriyle yapılacak hukuki değerlendirme sonucunda, önemli sayılan
noktaların tümü bakımından tespit edilmesi gerekmektedir. Genel kural niteliğindeki
hükümlerin kıyasen uygulanabilmesi mümkün iken, istisna hükümlerinin, kural olarak,
kıyasen uygulama yoluyla genişletilmesi mümkün değildir. Kolektif şirketlere ilişkin hüküm,
ticaret şirketlerine mahsus özel bir hüküm olduğundan dar yorumlanmalıdır. Dolayısıyla,
kıyas koşullarının tümüyle mevcut olmaması yani bunlardan birinin eksik olması durumunda
hukuken caiz bir kıyastan bahsedilmesi de mümkün olmamaktadır. Aksi halde, kanuna aykırı
hukuk yaratma durumuyla karşı karşıya kalınabilinir.

Kıyasen uygulamanın lehindeki düşüncelere aşağıda belirteceğim nedenlerle


katılmamaktayım.

• Kolektif şirketteki sorumluluğa ilişkin hükümlerin adi şirketlere kıyasen


uygulanması halinde, hukukun aradığı kıyas koşullarının tümüyle mevcut olmadığı
görülmektedir.

• Adi şirketlerle ticari ilişkiye giren alacaklılar, şirketin o tarihteki ortaklarının ödeme
güçlerine güvenerek söz konusu işleme girmişlerdir. Ortakların şirkete sermaye olarak
koymuş oldukları taşınır veya taşınmaz mallar, ( para, alacak, kıymetli evrak ve
menkul şeyler, imtiyaz, ihtira beratları ve alâmetifarika ruhsatları gibi sınaî haklar,
menkul ve gayrimenkul malların faydalanma hakları, ticari itibar, ticari işletme, telif
hakları, maden ruhsatları gibi iktisadi değeri olan haklar vs. ) bir anlamda ortakların
borçlarına karşı teminatı durumundadır. Alacaklı, şirket ile ticari bir ilişkiye
girdiğinde o anki ortakların mallarına ilişkin menkul ya da gayrı menkul rehini tesis
edilmesini isteme şansı mevcut olup, böylece alacağını garanti altına alma şansına
sahiptir.

• Yeni giren ortağın, o ana kadar ki ortakların çalışmaları sonucunda elde edilenlere,
ortak olduğu andan itibaren katılıyor ve bunların olumlu etkilerinden yararlanıyorsa,
buna paralel olarak borçlarından da sorumluluğunun kabulü ile denge sağlanacaktır

9
şeklindeki görüşün, yeni giren ortak açısından adil olmadığını düşünmekteyim.
Ortaklığa girmenin ya da ortaklıktan ayrılmanın karşılıklı olarak mutlaka bir bedeli
vardır. Şirkete yeni giren ortak, hiçbir karşılık vermeksizin ortaklığa girmiş değildir.
Aynı şekilde eski ortak da ortak da bir bedel mukabilinde ya da bir menfaat
karşılığında hissesini devretmektedir. Eski ortak, mevcut hissesini devrederken,
şirkete koymuş olduğu sermayeyi, devir anına kadar doğmuş alacakları hesap ederek
devir bedelini tayin etmektedir. Dolayısıyla, yeni ortağın sermaye payının şirket
malvarlığına dahil edilmiş olması karşısında, eski borçlardan da şahsen sorumlu
tutulması kendisine ayrıca bir külfet yükleyeceği gibi alacaklılar namına da gereksiz
yere çifte koruma sağlayacaktır ki bu durumda da adil olmayan neticeler
doğabilecektir.

Ayrıca, adi şirketlerde kâr ve zararın bir yıllık hesap dönemi sonunda yapılacak bilânço ile
belirlenmesi ve ortakların bütün kârı aralarında bölüşmek zorunda olmaları karşısında,
hissesini devreden eski ortak, esasen o tarihten önceki yıllara ait kar payını almış olduğundan o
yıllara ait borçlardan da şahsen sorumlu olması gerektiğini düşünmekteyim.

Kıyasen uygulama neticesinde, yeni giren ortağın Anayasanın tanımış olduğu temel
haklarına ağır bir müdahale olacağı yönündeki görüşlere de katılmaktayım.

Netice olarak, hissesini devreden ortağın devir tarihine kadar olan borçlardan, yeni giren
ortağın da devir aldığı tarihten sonraki borçlardan diğer ortaklarla birlikte müştereken ve
müteselsilen sorumlu tutulmasının hakkaniyet ve adalete uygun düştüğü görüşünü
paylaşmaktayım.

KAYNAKÇA

OLGAÇ, Senai : Kazai ve İlmi İçtihatlarla Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara


1976.

YONGALIK, Aynur : “Adi Şirkete Yeni Giren Ortağın Eski Borçlardan Dolayı
Sorumluluğu Hakkında Alman Federal Mahkemesi’nin
7.4.2003 Tarihli Kararı - Bir Metodoloji Sorunu”, Prof. Dr.
Tuğrul ANSAY’a Armağan, Ankara 2006, s. 523-542.

10