Droit des sociétés

Introduction du droit commercial :

Définition : le droit commercial, c’est la partie du droit privé qui est relative aux opérations
juridiques faites par les commerçants, soit entre eux, soit avec leurs clients, les consommateurs.
Les opérations qui se rapportent à l’exercice du commerce sont les actes de commerce.
Deux précisions :
• Le mot commerce au sens juridique du terme est différent du mot commerce au sens
commun du terme (acheter pour revendre), le commerce est ici à la fois les activités
industriels et commerciales, un industriel est juridiquement un commercial.
• Le droit commercial, c’est la partie du droit privé. Le droit privé ne se scinde pas en deux
parties égales (droit commercial et civil). Le droit civil est le droit commun et à ce droit
déroge le droit commercial ou encore le droit du travail. Quand il n’y a pas de règles en
droit commercial il faut se référer aux règles du droit civil. La vente c’est avant tout des
règles du droit civil. Quand on parle de la vente commerciale, on fait beaucoup de droit civil.
Exemple, une cession de parts de société, on veut attaquer cette cession, on peut l’attaquer sur
le terrain du dol et de l’erreur. Le droit des contrats est donc important pour le droit
commercial, il est nécessaire pour le comprendre.

Le droit commercial est un droit d’exception. Il faut donc en délimiter le domaine, son champ
d’application. Deux manières de délimiter ce droit commercial :
• Conception subjective qui consiste à dire que le droit commercial est le droit des
commerçants. Il faut prendre en considération les sujets du droit commercial.
Historiquement c’est la conception la plus ancienne, cela fait référence au droit des
marchands et aux corporations qui existaient avant la révolution française. Il faut donc
délimiter les professions commerciales puisque le droit commercial ne s’applique qu’à
ses professions. Deux inconvénients :
• En fin de compte, un commerçant peut très bien passer des actes pour les besoins de sa
vie civile.
• De plus, un non commerçant peut parfois utiliser des instruments du droit commercial
comme la lettre de change. Dans cette conception, on prend des sujets de droit.
• Conception objective : à l’inverse ne prendre en considération que les actes, le droit
commercial c’est le droit des actes de commerce. Deux objections à formuler :
• Il existe des contrats comme celui de vente ou de transport qui sont utilisés aussi bien
dans le cadre de la vie civile que dans le cadre de la vie commerciale.
• Bien souvent, c’est la personne qui exerce une certaine activité qui est soumise à
réglementation. Exemple du banquier, on ne peut pas admettre que n’importe qui puisse
être banquier, il doit répondre à des conditions d’honorabilité...

La solution : la synthèse. Combiner les deux conceptions : le droit commercial, c’est le droit des
commerçants et des actes de commerce. Cela veut dire que par exemple lorsqu’on étudie les
entreprises commerciales, on part d’une conception subjective et pour les effets du commerce,
d’une objective.
Mais cette combinaison ne résout toutefois pas tous les problèmes car certaines règles sont
applicables à titre principal aux commerçants mais également aux non commerçants comme les
règles relatives au redressement judiciaire «la faillite» créée pour le besoin des activités
commerciales au départ mais aujourd’hui étendues à d’autres personnes.

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Compte tenu de tous les reproches et les inconvénients formulés à l’encontre du droit
commercial, certains ont préconisé de remplacer cette notion par celle du droit des affaires.
Lorsqu’on a affaire à une affaire de droit commercial, on a également parfois affaire aux matières
de régimes matrimoniaux en matière de succession. Le droit des affaires, ce n’est pas
uniquement le droit commercial, ça va beaucoup plus loin.
Cependant des reproches subsistent, c’est une conception affairiste du droit où l’argent joue un
rôle trop important. D’autres font valoir qu’en faite c’est une conception très marquée
politiquement car quand on parle du droit des affaires, c’est une optique très libérale car dans le
cadre de ce droit des affaires, le créneau était le vieux marché soit disant capable de résoudre tous
les problèmes (ce qui s’est avéré totalement faux). Par opposition à cette notion, se trouve la notion
du droit économique.
La règle de droit repose sur des présupposés qui sont d’origine économique ou d’origine
politique. Ce droit, c’est la traduction d’un certain nombre de discours politique et économique. Il
faut par la suite développer et interpréter la règle posée.
Tout ceci explique que le législateur et surtout la doctrine préfèrent adopter une conception
neutre du droit commercial en disant que le droit commercial, c’est la réunion des exceptions
apportées aux règles du droit civil par le droit commercial. C’est un constat car en soi la définition
n’apporte rien. C’est une opération suis generis, c’est à dire particulière que l’on ne peut rapporter
à une autre opération que l’on connaît.
Dekeuwer définit le droit commercial comme une « branche du droit privé qui régie un certain
nombre d’activités économiques ainsi que les personnes qui s’y livrent et qui est réglementé par le
Code du commerce ».

A. Evolution du droit commercial

Au Moyen-Age, développement des échanges avec notamment les foires, les marchands devaient
donc se déplacer de ville en ville et ne pouvaient pas transporter de l’argent à cause des bandits.
Il fallait donc inventer quelque chose. On a inventé la lettre de change et le compte courant (où
l’on met l’argent). La lettre de change est l’ordre donné par une personne, le tireur, à une
deuxième personne, le tiré, de payer une certaine somme à une troisième personne, le
bénéficiaire.
L’Ancien Régime, le développement du pouvoir, les anciens seigneurs qui veulent continuer à
gouverner et le roi qui veut étendre son pouvoir royal. Donc développement du pouvoir royal
avec étatisation de l’économie. Colbert et Savary qui ce dernier a rédigé un Code des pratiques
commerciales. Le Colbertisme : le pouvoir politique doit impulser l’économie.
Cette période se caractérise également par un développement du pouvoir religieux. Le prêt à
intérêt constituait un péché, ce qui a donné naissance à une aubaine pour les religions qui n’étaient
pas soumise à ces préceptes, comme les juifs. Et c’est à cette époque que naît le protestantisme.
D’un point de vue juridique, cela s’est traduit de la manière suivante : il s’est agi de trouver des
moyens qui permettent en fin de compte de rémunérer de l’argent sans appeler cette
rémunération intérêt.
Aujourd’hui, l’islam prohibe le prêt à intérêt mais les pays du Golfe veulent quand même que leur
argent prospère, il faut donc trouver des moyens intermédiaires.
Lors de la révolution française, le principe de la liberté du commerce et de l’industrie s’impose
avec le décret D’Allarde du 2 et 17 mars 1991. Entre en vigueur le Code du commerce de 1806.
Sur tout ce qui caractérise l’après révolution, année 1840/1950 avec des mouvements de flux et de
reflux entre dirigisme et libéralisme. En 1850, on parle d’un capitalisme triomphant. A ce
moment là se constituent les grands groupes en matière textile et sidérurgique. Intervient la
première guerre mondiale et à partir de 1919, on est dans une période de reconstruction donc
retour vers un système d’économie dirigée. Vers 1985 commence à souffler un vent de
déréglementation, il faut supprimer les carcans afin de libérer les initiatives. En 2002 intervient
l’éclatement de la bulle internet et nécessité de réguler les activités économiques. Grande loi du

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 15 juin 2001, la LRE (Loi Réglementaire Economique). Dès 2004, la déréglementation
recommence à souffler jusqu’à 2008 avec le scandale des subprimes.
Toutes ces périodes ont en fin de compte influencées le droit commercial, on a vu naître des textes
qui correspondaient à l’air du temps. Aujourd’hui le Code est ce qu’il reste de tout cet empilement.

B. Les sources du droit commercial

a) Les sources nationales

Concernant la jurisprudence et la doctrine, il n’y a rien à signaler si ce n’est que ces 2 sources
jouent un rôle plus important en droit commercial qu’en droit civil, en raison d’une évolution
plus rapide de la matière au niveau de la technologie.
Les autres sources sont tout d’abord la loi c’est à dire le Code de commerce et les autres textes. Le
18 septembre 2000, date charnière d’entrée en vigueur du Code de commerce par ordonnance.
Avant ce 18 septembre, le texte fondamental était le Code du commerce qui était obsolète et
mauvais. Il était donc nécessaire de codifier. C’est une codification à droit constant qui se veut
novatrice sans comporter des modifications substantielles au niveau des textes, autrement dit, une
codification à droit constant ne doit rien changer au fond, c’est simplement l’organisation du
texte qui va changer. Ce code n’est toutefois pas une réussite.
Les objectifs du regroupement ont amené à distinguer un certain nombre de pans du droit
commercial qui ont fait chacun l’objet d’un livre, on trouve 9 livres dans le Code du commerce :
• Livre 1 : Du commerce en général, on traite notamment du commerçant et du fond de commerce
(semestre 1)
• Livre 2 : Traite des sociétés commerciales et de groupements d’intérêts économiques (semestre 2)
• Livre 3: Certaines formes de vente et clause d’exclusivité
• Livre 4 : Liberté des prix et de la concurrence
• Livre 5 : Effets de commerce et des garanties
• Livre 6 : Les difficultés des entreprises (procédure collective et faillite)
• Livre 7 : Juridiction commerciale et organisation du commerce
• Livre 8 : Professions réglementées
• Livre 9 : Dispositions relative à l’Outre Mer.
Chaque livre correspond à une centaine du Code, les dizaines correspondent au titre et l’unité
correspond à un chapitre. L = loi / R = règlement.
Ce Code n’est pas le Code des commerçants puisque certaines dispositions sont applicables à
d’autres personnes. Ce n’est pas non plus le Code des actes de commerce car les opérations des
banques ne sont pas traitées dedans (Code monétaire et financier) et ce n’est pas le Code des
activités commerciales car s’applique aux professionnels en général.
Le Code de commerce s’est lui-même heurté à la concurrence d’autres Codes (monétaire et
financier, transports, organisation judiciaire). Tout ceci abouti à une certaine parcellisation de la
vie des affaires. Les règles du droit communautaire ne figurent pas dans le Code de commerce.

L’objectif d’organisation était de classer ces dispositions selon un ordre rationnel. Objectif
partiellement atteint car certaines dispositions ont été éclatées en plusieurs articles. Ce Code a été
pris par voie d’ordonnance, il n’avait donc pas la valeur d’une loi tant qu’il n’était pas ratifié.
Jusqu’au moment de la ratification, il était possible de contester telle ou telle disposition car
possibilité d’obtenir l’annulation. L’ordonnance a été ratifiée en 2003 donc aujourd’hui, il ne peut
plus y avoir de contrôle.
Depuis un arrêté du 14 janvier 2009, les arrêtés ont eux-mêmes été codifiés (A).
Le Code de commerce n’est pas la source unique du droit commercial tout en étant simplement
la source principale. Il faut également tenir compte de textes qui ont été intégrés dans d’autres
codes voir des textes qui n’ont pas été intégrés dans un Code. Il faut surtout tenir compte des
dispositions du Code civil.
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La loi n’est pas la source suprême puisqu’au dessus de la loi se trouvent des normes
hiérarchiquement supérieure : la constitution (article 34 : confère à la loi la détermination des
principes fondamentaux des affaires commerciales), le droit issu de la constitution (la
déclaration des droits de l’homme et du citoyen, préambule de 1946) et aussi les traités
internationaux.

b) Les usages

2 catégories d’usages :
• Les usages conventionnels sont des pratiques commerciales courantes auxquelles on
suppose que les cocontractants se sont tacitement référés sauf volonté contraire expresse.
L’usage entre les commerçants est que le prix énoncé est un prix hors taxe sauf convention
contraire. Arrêt commercial de la cour de cassation du 9 janvier 2001. La question se pose
de la preuve de l’existence de cet usage. La manière de résoudre ce problème est de recourir
à un parère qui est en quelque sorte un certificat d’existence de tel ou tel usage dans tel ou
tel secteur et ce parère est délivré par l’organisme professionnel. Actuellement, on peut dire
que ces usages sont plus souvent réunies dans une sorte d’outil de prévention et de
moralisation que l’on appelle le Code des usages relatifs aux usages en vigueur dans une
profession donnée qui sera établi par l’organisme professionnel en question.
• Les usages de droit : ce sont des usages obligatoires sans passer par la fiction d’une volonté
présumée des parties. 2 catégories :
• Secundum legen sont des usages qui visent à combler les vides laissés par le législateur,
à seconder la loi. En matière de concurrence déloyale entre commerçants, article 1382
du Code Civil et on a aussi les usages loyaux du commerce. Le jus mercatorum, usage
international.
• Usage contra legen qui sont contraires à un texte de loi. Normalement les textes
interdisent de subordonner la vente d’un produit à l’achat d’une quantité déterminée de ce
produit. On doit pouvoir acheter à l’unité. Mais la jurisprudence a toujours admis que
ces textes peuvent être interprétés en fonction des usages. Le vendeur de cigarettes n’est
pas obligé de les vendre à l’unité car il est d’usage de les vendre par paquet. Deux contra
legen :
• La question de l’anatocisme se pose en matière de compte courant et est autorisée en
matière commerciale en vertu d’un usage. Alors que cette anatocisme est interdit en
matière civile par l’article 1154 du Code civil. L’anatocisme est la question de la
capitalisation des intérêts. En droit civil, les intérêts peuvent être capitalisés si le
juge l’autorise ou si c’est prévu par la convention. Cette capitalisation en droit civil
ne peut se faire que sur une période d’un an. Alors que l’anatocisme permet que les
intérêts soient directement mis dans le compte, de sorte qu’ils sont rémunérés
directement.
• La présomption de solidarité en matière commerciale. En droit civil, si plusieurs
personnes sont tenues d’une même dette, le principe est celui de l’obligation
conjointe. Chacun des débiteur n’est tenu de sa part que dans la dette totale. Si l’on a
4 débiteurs conjoints, on ne peut demander à chacun que 25 et si l’un des 4 devient
insolvable, on ne peut pas se retourner contre les autres. Raisonnement inverse en
droit commercial car le créancier va pouvoir demander le paiement de la totalité à
l’un des 4 indifféremment. Celui qui a payé n’est pas le débiteur final, il peut exercer
un recours contre les autres. Le risque de la défaillance est reporté sur les co-
débiteurs en matière commerciale alors que ce risque est reporté sur le créancier
en matière civile. Pour que cette solidarité joue, il suffit que la dette soit
commerciale même si ce sont des non commerçants qui sont tenus de cette dette
commerciale. Il faut également que la convention des parties n’ait pas écarté la

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 présomption de solidarité. Mais si rien n’est dit et qu’il s’agit d’une dette
commerciale alors le principe est celui de la solidarité.

Problème de l’opposabilité de l’usage : cette question ne se pose pas si l’on est en présence de
deux professionnels du même secteur car les deux sont censés connaître l’usage. La question est
de savoir si cet usage va pouvoir être opposé par un professionnel (un imprimeur) à l’un de ses
clients (demandeur d’imprimerie). La jurisprudence considère que l’usage à un certain secteur
d’activité n’est opposable qu’entre les professionnels exerçant cette activité ou alors par un
professionnel relevant de ce secteur d’activité à un de ses partenaire habituel. Par exemple, un
publicitaire pourra appliquer l’usage à ses partenaires agents publicitaires, arrêt de la cour de
cassation du 16 décembre 1997.
Le droit commercial est plutôt favorable aux créanciers car ces derniers accorderont plus
facilement les crédits s’ils savent qu’ils peuvent bénéficier des présomptions de solidarité.

Les décisions, avis et recommandations émanant d’autorité et/ou de commission spécialisée :

En matière commerciale, on assiste à un éclatement des sources en droit des affaires et
notamment en droit commercial. Cela est dû à la technicité de certains secteurs d’activité qui
doivent faire l’objet d’une réglementation spécifique. Les secteurs sensibles sont des secteurs où
l’on considère qu’il est impossible de laisser ces secteurs fonctionner par eux-mêmes, il faut
pratiquer une régulation des secteurs. Cette régulation est destinée à maintenir les équilibres de ces
secteurs : marché bancaire et financier, l’audiovisuel, les télécommunication, le secteur de
l’énergie.
Le pouvoir de régulation a été confié par le législateur en France à des autorités spécialisées : le
conseil supérieur de l’audiovisuel, autorité de marché financier. Dans certains cas, ces autorités
ont le pouvoir d’édicter des règles comme l’AMF, d’autres ne peuvent émettre que des avis et
recommandations.

c) Les sources internationales

Les conventions internationales invitent à résoudre certains problèmes qui relèvent de la

diversité des droits nationaux. Parmi les sources internationales, elles revêtent un rôle important
aux textes d’origine communautaires. Le pouvoir se situe de plus en plus au niveau européen.
Les organes qui ont un pouvoir normatif sont le conseil, la commission et le parlement avec des
règlements, directives.
La cour de justice des communautés européennes, la cour de cassation et le conseil d’Etat
rendent des jugements sur ces points avec le principe de la liberté de la concurrence,
d’entreprendre.
Les usages internationaux jouent un rôle très important car il n’y a pas de loi. Tout ceci concerne
les sources de la réglementation en matière commerciale.

C. L’esprit du droit commercial

Les normes peuvent être interprétées de différentes façons, en fonction d’idée politique ou d’une
certaine situation économique. Exemple du droit du travail, si les socialistes sont au pouvoir, on
interprète en fonction des intérêts du travailleur. Il en est de même pour les règles en matière de
pollution, on peut les interpréter de manière restrictive et ne rien changer ou de manière extensive
et réellement arrêter de polluer.
Le droit commercial, c’est le droit de la circulation des richesses. Il est efficace à partir du
moment où l’on facilite la circulation des richesses. C’est un moyen d’action politique et
économique, ce qui veut dire qu’il faut adopter des règles qui permettent d’assurer son efficacité. Si
l’on se place dans un système libéral, ce qui compte avant tout, c’est le développement des
échanges. Ce qui favorise le développement des échanges, c’est la sécurité car si l’on assure la

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 sécurité des opérateurs économiques (agents et investisseurs), on assure la circulation des
richesses. Dans un droit commercial, il faut raisonner en terme d’efficacité soit tout ce qui
favorise le développement des échanges.
Pour comprendre le droit commercial, il ne faut pas se poser la question si la règle est juste au sens
moral du terme mais si cette règle est efficace, en fin de compte, répond aux besoins du
commerce. Si le juge commercial a le choix entre une conception qui favorise le développement
économique et une conception qui favorise l’équité, il choisira plutôt l’efficacité, il ne raisonnera
pas en terme d’équité mais d’efficacité.
Particularisme du droit commercial à différents niveaux :
• La liberté de preuve qui facilite la liberté des transactions. En droit commercial, on a une
primauté de la volonté déclarée par rapport à la volonté interne. La volonté déclarée est ce
que l’on a écrit alors que la volonté interne est celle pensée.
• En droit commercial, l’apparence joue un rôle plus important qu’en droit civil, c’est le cas par
application de certains textes où le fondement est la prise en compte de l’apparence. Les
restrictions de pouvoir de gérance à responsabilité limitée qui sont fixées dans les statuts
sont inopposables au tiers. On traite plus facilement avec une société à responsabilité limitée
que si cette règle n’existait pas car on devrait se procurer à chaque fois les statuts de la
société. On traite plus facilement donc la machine économique tourne plus facilement.
L’économie se porte mieux, logique du système libéral. Aussi rôle accru de l’apparence par
application de la théorie de l’apparence qui va s’appliquer lorsque celle-ci n’est pas
expressément écartée par certains textes. C’est une théorie qui permet de créer au profit des
tiers, des droits, que ces tiers n’auraient pas pu acquérir par le jeu normal des règles
juridiques. Exemple, en matière de mandat, acte qui permet d’agir au nom et pour le compte
d’autrui, c’est le mandant qui donne pouvoir au mandataire pour agir en son nom et en son
propre compte. On agit que dans la limite des pouvoirs conférés au mandataire. Par la
théorie de l’apparence, le mandant va pouvoir être engagé par des actes du mandataire qui
dépassaient les pouvoirs conférés au mandataire. Engagé au-delà si le tiers a pu
légitimement croire compte tenu des circonstances, que le mandataire avait pouvoir pour
agir. Concrètement, si en tant que mandant on laisse se développer une apparence permettant
à l’autre de croire légitimement de croire en les pouvoirs du mandataire, on pourra être engagé
à l’égard du tiers alors même qu’on n’avait pas ce pouvoir précis.

Paragraphe 5 : L’organisation judiciaire

Quelles sont les juridictions qui vont être amenées à trancher les litiges relevant du droit
commercial ?
Ce sont des juridictions judiciaires car on se trouve en droit privé.
←
A. Les juridictions de l’ordre judiciaire

Distinction à faire car système général auquel déroge le droit particulier d’Alsace Lorraine.
←
1) Le système général

Les tribunaux de commerce sont les juridictions spéciales pour le droit commercial.
←
a. Le domaine de compétence des tribunaux de commerce

Article 631 du Code de commerce, la compétence d’attribution y est fixée. Pendant 10 ans, des
juridictions ont fonctionné alors qu’elles n’existaient pas car l’article 631 était abrogé. En 2001,
un article de la loi a rétabli rétroactivement la compétence des tribunaux du commerce et
aujourd’hui les textes se trouvent dans le Code de commerce, articles L721-3 du Code de
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commerce et suivant : « Les tribunaux de commerce connaissent 1) des contestations relatives aux
engagements entre commerçants, entre établissements de crédit. 2) Des contestations relatives aux
sociétés commerciales. 3) De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.
Toutefois, les parties peuvent au moment où elles contractent convenir de soumettre leur
contestation à arbitrage. »
Cet article reprend la même formulation que l’article 631 sauf pour les contestations relatives aux
sociétés commerciales. L’ancienne formulation était la suivante « les tribunaux de commerce
connaissent des contestations entre associés, pour raison d’une société de commerce. » La cour de
cassation a décidé que relève de la compétence des tribunaux de commerce tous les litiges nés à
l’occasion d’une cession de titre d’une société commerciale, arrêt de la chambre commerciale
du 10 juillet 2007, arrêt 06-16548.
Tous les litiges relatifs aux cessions de droit sociaux étaient considérés en principe comme des
actes civils qui relevaient donc de la compétence des juridictions civiles sauf lorsque la cession
conférait aux cessionnaires, le contrôle de la société ou en garantissait le maintien. On a le
contrôle d’une société à partir du moment où l’on a le pouvoir de la diriger. Cela donnait lieu à
d’innombrables débats sur la question de la compétence. La cour de cassation a profité du
changement de texte pour décider que maintenant, lorsqu’il y a un litige relatif aux droits
sociaux cela relève de la compétence des tribunaux de commerce. Cette solution est importante
car par voie de conséquence ces litiges peuvent être soumis à arbitrage.
Article L721-3 est l’article principal, l’article 721-4, 5 et 6 sont aussi importants.
L’article L721-4 donne compétence aux tribunaux de commerce pour ce qui concerne les billets à
ordre. Les billets à ordre sont des effets de commerce par lesquels une personne s’engage à
payer au porteur telle somme à telle date.
Article L721-5 exclut de la compétence des tribunaux de commerce, les litiges dont l’une des
parties est une société d’exercice libéral. Exemple, société d’exercice libéral à responsabilité
limitée. Le législateur a dit que peu importe que la structure soit la même, automatiquement dès
qu’une société d’exercice libérale exerce, elle relève de la compétence du juge civil car c’est une
activité civile (avocats, notaires, médecins...).
L’article 721-6 exclut des tribunaux de commerce « les actions intentées contre un propriétaire,
un cultivateur, un vigneron pour ventes de denrées provenant de son cru ainsi que les actions
intentées contre un commerçant pour paiement de denrées et de marchandises achetées pour son
usage personnel. » Si on achète du vin blanc, si on n’est pas satisfait, on ne peut pas aller devant
le tribunal du commerce.
Quand on parle de compétence des tribunaux, il y a compétence d’attribution et problème de
quantum. Ces tribunaux de commerce statuent en dernier ressort jusqu’à une valeur en litige
de 4000 euros mais si la valeur en litige dépasse 4000 euros, ils statuent toujours mais possibilité
d’interjeter appel devant la cour d’appel qui elle ne connaît pas de formation particulière pour les
litiges commerciaux.

b. La composition des tribunaux de commerce

Le système actuel est celui d’une formation de juges consulaires élus, ceci y compris le président
du tribunal de commerce. Les juges consulaires sont élus dans le cadre d’une chambre de
commerce.
Scandale du côté de Nanterre car des juges consulaires profitaient de leurs activités de juge
consulaire pour favoriser leurs contacts. Exemple, Bernard Tapis copinage avec un juge consulaire
qui lui avait expliqué les affaires à reprendre en faillite et ce juge consulaire était banquier donc
prêtait l’argent à l’autre qui rachetait à la barre des actifs de telle ou telle société. Tout cela a éclaté
et on a voulu changer le système. On décide de créer les tribunaux de commerce, tollé
invraisemblable au niveau des juges consulaires qui ne voulaient pas être remplacés et ne
voulaient même pas d’un président à côté d’eux.

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 Le gouvernement a été obligé de plier car tous les juges des tribunaux de commerce ne sont pas
payés donc besoin de recruter beaucoup de nouveaux magistrats que l’on doit payer mais trop
cher donc histoire enterrée.
Les juges consulaires se sont même opposés au système dit de l'échevinage (système existant en
Alsace Lorraine).

2) Le système particulier de l’Alsace Lorraine

Système particulier dû à l’héritage de la période 1870/1914 où l’Alsace était sous l’Allemagne.

Il n’y a pas de tribunal de commerce.
Pour les petits litiges, ceux d’une valeur inférieure à 10 000 euros, ils sont tranchés par le
tribunal d’instance en dernier ressort jusqu’à 4000 euros et au-delà avec possibilité d’appel.
Au-delà de 10 000 euros, litiges tranchés par une chambre commerciale au sein du tribunal de
grande instance avec un magistrat professionnel assisté de 2 juges consulaires élus de la même
manière que les juges consulaires de vieille France.
Pour certains tribunaux de vieille France, on n’a pas créé de tribunaux de commerce mais une
chambre commerciale, très rare.

B. L’arbitrage

Comment cela fonctionne ? Pour quelles raisons recourt-on à l’arbitrage ?

Les commerçants peuvent convenir que si survient un litige entre eux, ce litige sera soumis à
arbitrage.

1) Les fonctionnements

Les parties décident de faire trancher le litige par une ou plusieurs personnes auxquelles elles
confèrent le pouvoir de trancher le litige. Exemple, Bernard Tapis qui a bénéficié d’un arbitrage
à 260 millions d’euros dont 45 millions pour dommage moral.
La décision du tribunal arbitral n’est pas exécutoire en tant que telle, on ne peut pas confier la
décision à un huissier en lui demandant de la faire exécuter. Il faut encore que l’on obtienne
l'exequatur, la partie va saisir le président du tribunal de grande instance dans le ressort duquel la
sentence a été rendue pour qu’il appose la formule exécutoire de cette décision. Ensuite,
possibilité de bénéficier du concours de la fonction publique. On peut donc choisir X ou Y pour
trancher un litige.

2) Les raisons du recours à l’arbitrage

On prête certains avantages à l’arbitrage :

• On considère que l’arbitrage est plus rapide et dans la plupart des cas, la décision arbitrale n’est
pas susceptible de recours car les parties ont demandées à l’arbitre de statuer en dernier ressort.
• Avantage de la discrétion, parce que les décisions arbitrales ne sont pas rendues publiques sauf
exception. Avantage par rapport aux concurrents et au fisc.
• L’arbitre peut statuer en amiable compositeur. Possibilité laissée à l’arbitre de statuer en équité
c’est-à-dire d’écarter toutes les règles qui ne relèvent pas d’un ordre public très fort (règles
supplétives et certaines règles d’ordre public). Aujourd’hui, cet avantage a disparu car les
juridictions de l’ordre judiciaire peuvent également statuer en amiable à condition que les
parties demandent au tribunal de statuer de cette manière. Cela comporte des risques car l’arbitre
peut rendre une décision en disant qu’on a raison en droit mais qu’en équité il faut donner raison à
l’adversaire. Donc possibilité d’une sentence à notre encontre même si juridiquement on a
totalement raison.

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 3) Les inconvénients de l’arbitrage

Sauf stipulation contraire dans la convention de l’arbitrage, l’arbitrage sera un arbitrage en

dernier ressort, c’est-à-dire qu’il n’y aura pas de voie de recours. En fin de compte, si l’on est
partie à un litige soumis à arbitrage, c’est comme si l’on jouait sur un coup de dé, d’autant plus
lorsque l’arbitre statue en amiable composition.
L’arbitre est payé par les parties donc les parties devront payer non seulement leur conseil mais
également l’arbitre ou les arbitres (nombre d’arbitres toujours impair pour éviter toute situation
de blocage).

Pour ce qui est du commerce international, l’arbitrage a toujours joué un rôle très important,
c’est pratiquement la règle car il n’y a pas de juridiction internationale chargée de trancher ce
genre de litige. Il existe des organismes spécialisés en matière d’arbitrage international par
exemple, la chambre de commerce. Organismes saisis lorsque ça se joue à des millions d’euros.
En rôle interne, l’arbitrage a toujours été moins important car on a toujours offert la possibilité
en matière commerciale de prévoir l’insertion de clauses compromissoires dans les contrats
passés entre commerçants. La clause compromissoire est la clause qui figure dans un contrat et
qui prévoit avant tout litige que s’il y a litige, ce litige sera tranché par voie arbitrale. Cette clause
compromissoire s’oppose au compromis qui est la convention d’arbitrage passée entre les parties
une fois que le litige est né.
Ce particularisme du droit commercial par rapport au droit civil a été estompé en 2001 par la loi
LRE qui a modifié l’article 2061 du Code civil, texte qui autorisait la clause compromissoire dans
le commerce. Aujourd’hui cette clause compromissoire est autorisée pour les contrats concluent
entre professionnels. Ce qui veut dire que les professionnels libéraux peuvent prévoir des clauses
compromissoires. En droit civil, la clause compromissoire a toujours été autorisée.

Paragraphe 6 : Les structures administratives professionnelles

Parmi les structures administratives, on peut retenir les structures administratives relevant du
gouvernement ou des collectivités locales avec la direction générale de la concurrence et des
prix, CODEFI (comités départementaux d’examen des problèmes financiers des entreprises).
A côté de cela, se trouvent des institutions spécialisées. Certaines n’ont qu’un pouvoir consultatif
avec la commission des clauses abusives qui joue un rôle important par son travail concernant le
fonctionnement des téléphones portables et les pratiques des grands opérateurs à l’encontre de leur
client. Autorités ayant un pouvoir consultatif.
D’autres commissions ont un pouvoir réglementaire comme l’autorité des marchés financiers.
D’autres institutions ont un pouvoir juridictionnel ou quasi juridictionnel, le cas de l’autorité
des marchés financiers, de l’autorité de la concurrence qui est habilité à prononcer des sanctions
et ce n’est pas le cas Hadopi.
D’autres jouent un rôle d’enregistrement et de centralisation, l’institut national de la propriété
industrielle (INPI), exemple enregistrement en matière de marque ou de brevet et à côté de cela
l’INPI a également le rôle d’assurer la centralisation des renseignements qui figurent aux
registres des commerces (un registre par tribunal de commerce).

Les structures professionnelles avec les chambres de commerce et d’industrie, article 713-1 et
suivants du Code de commerce. Leur rôle est de représenter auprès des pouvoirs publics, les
intérêts commerciaux et industriels de leur circonscription. Ces chambres ont surtout une
fonction consultative. Elles délivrent également les listes sur lesquelles les juges des tribunaux de
commerce vont être élus et elles gèrent certains établissements (exemple, l’aéroport d’Entzheim).

Structures relevant du seul droit privé avec les syndicats professionnels notamment le MEDEF et
la CGPME (confédération générale des petites et moyennes entreprises).

9
 Bibliographie : Code du commerce et manuel de Mme Dekeuwer-Defosser, édition 2007 chez Mon
chrétien et Dimitri Houtcieff, droit commercial, acte de commerce, commerçants, fond de
commerce, collection Sirey, édition 2008.

Partie 1 : L’entreprise commerciale individuelle

Problème de définition qui va se poser car le mot entreprise a une connotation politique puisque si
l’on prend Bernard Thibaut et Madame Parizot répondront deux choses différentes.
L’entreprise est la réunion de moyens matériels humains et financiers en vu de l’exercice d’une
activité économique et s’il s’agit d’une entreprise commerciale, en vue d’une activité
commerciale. Une seule personne peut apporter un capital pour ouvrir un magasin alors on est en
présence d’une entreprise individuelle. Mais le plus souvent, plusieurs personnes qui vont
apporter les moyens matériels donc groupement commercial. Dans ce cours de 1er semestre, on
ne parlera que de l’entreprise commerciale individuelle.
L’individu qui voulait créer sa propre entreprise sans s’associer avec quelqu’un, n’avait qu’une
seule possibilité créer une entreprise commerciale individuelle mais le droit avant 1985 était
complètement déconnecté de la réalité car autre possibilité en créant une société de façade, une
société apparente sans avoir réellement la volonté de s’associer avec d’autres personnes, ceci pour
permettre la mise en place d’une structure sociétaire et faire exploiter l’entreprise par cette
structure. Exemple, achat d’un lieu pour faire des pizzas (entreprise commerciale individuelle) mais
possibilité de faire société apparente en demandant à son beau-frère de signer un papier pour que
l’entreprise soit une société mais ensuite rendre la société à l’unique réel propriétaire. Société ayant
la personnalité juridique et société qui va exploiter le magasin de vente à emporter de pizzas.
D’un point de vu juridique, intérêt car entreprise commerciale individuelle si ça ne marche pas
tous les biens (privés aussi) passent dans le dépôt de bilan alors que sinon, ce sera la société à
responsabilité limitée qui va déposer le bilan donc elle n’a plus de sous et les créanciers ne
peuvent obtenir remboursement.
Société de façade avantage certain :
• Juridiquement, la responsabilité des associés était limitée grâce au type de société choisie.
• Le statut fiscal et social du dirigeant était plus favorable que celui du commerçant exerçant à
titre individuel.

En 1985, nouvelle possibilité offerte par le législateur, plus que des sociétés pluripersonnelles
mais possibilité de créer des sociétés unipersonnelles avec des sociétés à responsabilité limitée à
associé unique (EURL, entreprise universelle à responsabilité limitée, forme de dérivée de la
SARL).
En 1999, un autre type de société unipersonnel a été reconnu comme étant valable par le
législateur, la SAS (société par action simplifiée) à associé unique. Choix entre la SARL et la SAS
ou alors une entreprise individuelle non sociétaire.

S’il s’agit d’une entreprise individuelle non sociétaire va s’appliquer le principe d’unicité de
patrimoine, une personne juridique ne peut avoir qu’un seul patrimoine. Il ne peut pas y avoir un
patrimoine d’affectation, l’actif de notre patrimoine répondra de l’ensemble des dettes
contractées.
La loi d’initiative économique du 1er août 2003 fait une entorse à ce principe, article 526-1 à 526-4
du Code commerce qui permet à l’entrepreneur individuel de faire échapper son habitation
principale aux poursuites de ses créanciers s’il en est propriétaire. Il faut que l’entrepreneur
individuel déclare insaisissable par ses créanciers les droits qu’il détient sur l’immeuble où est
fixé sa résidence principale. Il faut qu’il fasse une déclaration d’insaisissabilité pour rendre
insaisissable cette demeure où il habite. Par cette déclaration, l’entrepreneur individuel va
10
empêcher toute poursuite sur ce bien. Cette possibilité a été élargie par la loi LME du 4 août 2008
qui permet de faire déclarer insaisissable tout bien foncier bâti ou non bâti non affecté à l’usage
professionnel de l’entrepreneur. Avant la déclaration ne pouvait porter que sur l’habitation
principale dont l’entrepreneur individuel était propriétaire, maintenant sur tous ses immeubles dont
il est propriétaire.
La déclaration doit être faite devant un notaire et elle est publiée à la conservation des
hypothèques ou au livre foncier en Alsace Lorraine, ceci pour chaque bien déclaré insaisissable.
Egalement publié au RCS (registre des commerces et des sociétés) si l’entrepreneur individuel est
un commerçant. Cette déclaration ne peut produire d’effet que pour les dettes qui sont nées
postérieurement à cette déclaration, il faut que cela soit fait avant que les dettes ne soient nées.
Le gros problème que pose cette déclaration est celui de savoir ci celle-ci est opposable à la
liquidation judiciaire du déclarant lorsque celui-ci a des créanciers extra-professionnels ou
encore des créanciers dont la créance est antérieure à la déclaration. Loi mal conçue car on ne
sait pas si c’est efficace en cas de liquidation judiciaire, si oui intéressant si non, peu exploitable
car utilisé le plus souvent en cas de liquidation judiciaire. Pas encore de décision sur ce point.
Le système de la déclaration ne marche que pour les gérances professionnelles.

Pour que l’on soit en présence d’une entreprise individuelle commerciale, il faut qu’il y ait une
personne à sa tête dans le cadre d’une activité de commerce. Le commerçant devra avoir un local
à sa disposition, va acheter des machines, avoir des stocks et réaliser des agencements. Cette
organisation matérielle n’est pas obligatoire car dans certains cas très réduite. Exemple du
courtier qui met en présence un acheteur et un vendeur, ce qu’il lui faut c’est un carnet d’adresse,
un portable et éventuellement un ordinateur.
Mais dans la majorité des cas, le commerçant va mettre en œuvre une organisation matérielle qui
si répond à certaines conditions sera un fond de commerce. Une société commerciale dotée de la
personnalité juridique peut également être propriétaire d’un fond de commerce. Fond de
commerce, organisation matérielle mise en œuvre soit par une personne physique ou une société.

Titre 1 : Le commerçant

Ce commerçant va devoir remplir un certain nombre de conditions.

Chapitre 1 : Les conditions requises pour devenir commerçant

Section 1 : Les conditions tenant à la personne

Elles sont relativement peu nombreuses car principe de la liberté d’entreprendre, du commerce
et de l’industrie. Principe : toute personne peut devenir commerçant à condition d’être
majeur, le mineur même émancipé ne peut pas devenir commerçant et il faut que cette personne ne
fasse pas l’objet de protection (curatelle ou tutelle). Pour le surplus, les conditions tenant à la
personne s’expriment soit par des interdictions ou des restrictions.

A. Les interdictions

Elles se traduisent par des incapacités ou par des déchéances. Règles spéciales pour certaines
activités. Exemple du banquier. Des incapacités générales s’appliquent à toutes les professions
commerciales. Les textes de base étaient l’article L128-1 et suivants du Code de commerce, ces
articles codifiaient et modernisaient une loi du 30 août 1947 relatives à l’assainissement des
ressources commerciales. Les articles ont été abrogés pour être remplacés par des textes
identiques insérés dans le Code pénal, article L131-6 et L131-27 date de la loi LME du 4 août
2008. Il résulte de ces textes que l’interdiction d’exercer une profession commerciale constitue
une peine complémentaire donc qui est facultative pour le juge. Peine complémentaire prononcée

11
 soit à titre définitif ou 10 ou plus, prononcée pour des infractions limitativement énumérées par la
loi ou le Code pénal dans d’autres textes. Ces peines complémentaires peuvent être prononcées
quelque soit le quantum de la peine prononcée.
La liste est très variée allant du crime à l’humanité au droit des affaires.
Il y a également des incapacités attachées à certaines fraudes fiscales ou infraction douanière.
S’il y a violation de l’interdiction, celle-ci constitue une infraction correctionnelle.
Au Code civil cette personne sera néanmoins considérée comme une commerçante et cette
personne verra peser sur elle toutes les obligations qui s’attachent à la qualité de commerçant sans
pouvoir bénéficier des avantages qui sont attachés à cette même qualité. Lorsque quelqu’un exerce
une activité commerciale au mépris de la profession, on parle de commerçant de fait.

B. Les restrictions

Les incompatibilités : ce sont des restrictions qui tiennent à la fonction exercée par ailleurs par
certaines personnes. Exemple, incompatibilité entre l’exercice d’une profession commerciale et la
qualité de fonctionnaire ou d’officier ministériel ou encore l’exercice de certaines professions
libérales réglementées (avocat). Idée selon laquelle l’argent est quelque chose de sale donc les
fonctionnaires etc. ne doivent pas se salir les mains.
Effets : sanction pénale et disciplinaire et au plan civil même chose que pour les interdictions, la
personne sera considérée comme un commerçant de fait.
Les restrictions concernant les étrangers : idée de protectionnisme. Avant une loi du 24 juillet
2006, les étrangers devaient bénéficier d’une carte de commerçant étranger pour pouvoir exercer
une activité commerciale. Exception pour les ressortissants de la communauté européenne et
pour les ressortissants algériens pour des raisons historiques. Maintenant, la carte des
commerçants étrangers est remplacée par une déclaration au préfet dans le département où cette
personne envisage d’exercer pour la première fois son activité.

Section 2 : Les conditions tenant à l’activité

3 conditions :
• Accomplissement d’actes de commerce (article L121-1 du Code de commerce qui dit que sont
commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle).
• Accomplis à titre de profession habituelle (même article)
• Accomplis de manière indépendante

Paragraphe 1 : Accomplissement d’actes de commerce

On distingue les actes de commerce par la forme (commercialisé par la forme), par nature
(commercialisé par nature) et par accessoire.
Il y a commercialité par la forme lorsque les mécanismes que l’on utilise induisent la
commercialité que l’acte est ou non un objet commercial. En fin de compte, on dira qu’il y a
commercialité par la forme en utilisant certains mécanismes. La commercialité par la forme ne
permet pas de déterminer quels sont les actes de commerce qui sont visés par l’article L121-1.
Deux hypothèses de commercialité par la forme :
• La lettre de change : c’est un effet de commerce. C’est l’ordre donné par une personne que
l’on appelle le tireur à une autre personne, que l’on appelle le tiré, l’ordre de payer une
certaine somme à une troisième personne, le bénéficiaire, à une certaine datte. L’article
L110-1, dixièmement répute acte de commerce entre toutes personnes les lettres de change.
Cela veut dire que toute signature apposée sur une lettre de change constitué un acte de
commerce. Par opposition à une signature apposée sur un chèque car tout va dépendre de la
nature de l’obligation principale qui a été souscrite. La justification de cette commercialité par
12
 la forme est que l’on veut absolument appliquer un même corps de règles à l’ensemble des
signataires et donc éviter d’avoir à distinguer selon que pour l’un c’était un acte civil et pour
l’autre un acte de commerce.
• Les sociétés commerciales : les sociétés énumérées à l’article 210-1 du Code de commerce
sont toujours des sociétés commerciales même si l’activité exercée par ces sociétés est une
activité civile. Article 210-1 : « Le caractère commercial d’une société est déterminé par sa
forme ou par son objet. Sont commerciales à raison de leur forme quel que soit leur objet, les
sociétés en nombre collectif, les sociétés à responsabilité limitée, les sociétés en commandite
sainte et les sociétés par action. » Si par exemple, des architectes exercent une activité civile
se groupant au sein d’une SARL, on considérera que la société est néanmoins une société
commerciale. Cette solution comporte un immense pas en avant compte tenu de l’importance
numérique des sociétés commerciales, l’avantage étant de savoir immédiatement quels sont
les actes applicables à ces sociétés.
Cette commercialité par la forme ne permet pas de déterminer quelles sont les activités
commerciales, pour cela il faut se référer aux actes de commerce par nature mais il y a des
problèmes de frontière par rapport à certaines activités.

A. Les actes de commerce par nature

Pour savoir quels sont les actes de commerce, il faut se référer à l’article 110-1 du Code du
commerce, avec une catégorie d’actes étant des actes de commerce. Cette énumération est dénuée
de toute logique puisqu’il y a d’importantes activités commerciales qui ne figurent pas dans cette
liste comme l’hôtellerie ou les assurances terrestres. Il n’y a aucune logique expliquant les
actes énumérés dans cet article. Or si on a le fondement, ensuite si on est confronté à des activités
nouvelles, on pourra savoir si cette activité est un acte de commerce ou non.
On peut tout de même distinguer les actes de commerce à raison de leur objet, des actes de
commerce exercés en entreprise.

a) Les actes de commerce en raison de leur objet

Ces actes de commerce sont des actes qui ne supposent pas une organisation professionnelle
pour leur accomplissement. Pour une majorité de la doctrine, le fait d’accomplir un acte isolé
constitue un acte de commerce. Intérêt concernant le régime juridique applicable à ces actes et la
question de la compétence des tribunaux, s’il suffit d’un acte pour qu’il y ait acte de commerce
alors tribunal de commerce mais si besoin de deux actes et qu’un alors tribunal civil. Article 121-1,
la personne qui accomplit ces actes devient commerçante.

1. Les meubles et les immeubles

Dans l’article 110-1, on trouve l’achat pour revendre qui vise ce qui concerne les meubles et les
immeubles. Pour ce qui concerne les meubles, la loi dit « Tout achat de biens meubles pour les
revendre soit en nature, soit après les avoir transformé. » Pour les immeubles, le texte vise « Tout
achat de bien immeuble aux fins de les revendre à mois que l’acquéreur n’ai agi en vue d’édifier
un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux. » Ce qui résulte du texte est que
tout d’abord, cela concerne tous les meubles (corporels et incorporels) et tous les immeubles à une
exception près, vente par société civile immobilière tout simplement pour ne pas remettre en cause
certains avantages.
Pour qu’il s’agisse d’une activité commerciale :
• Il faut que l’achat ait été accompli en vue de revendre, c’est-à-dire que l’intention de
revendre doit déjà avoir existé au moment d’acheter.
• Autre condition de la jurisprudence, celui qui achète pour revendre doit avoir une volonté de
bénéfice. Intention spéculative.
13
La preuve de tous ces éléments est difficile à rapporter et c’est la raison pour laquelle la
jurisprudence considère qu’à partir du moment où il y a répétition, la preuve du caractère
spéculatif est fournie.

2. Les opérations de banque et de change

Opérations visées par l’article 110-1 septièmement du Code du commerce. Le texte vise les
opérations de banque, de change et de courtage.
Les opérations de banque sont définies par l’article 311-1 du Code monétaire et financier, ce texte
définit l’activité bancaire comme étant les opérations de banque qui comprennent la réception
de fonds publics, les opérations de crédits ainsi que la mise à disposition de la clientèle ou la
gestion de moyen de paiement. Un problème s’est posé pour les banques dites mutualistes :
crédit mutuel, crédit agricole et les banques populaires. Ces banques en principe ne sont pas faite
pour suivre un but spéculatif. L’esprit mutualiste est de faire des économies aux gens de la
mutuelle. Donc pas d’actes de commerce. La chambre commerciale de la cour de cassation dans
un arrêt du 24 janvier 1984, solution inverse où l’on considère que ces banques mutualistes font
également des actes de commerce.

3. Les activités de courtage

Article 110-1 septièmement, les personnes faisant du courtage sont les courtiers, ils ont pour rôle
de mettre en présence, un acheteur et un vendeur. Exemple de l’agent immobilier. Le domaine
d’action va bien au-delà du secteur immobilier car on a des courtiers en matières premières
(raisonnement en tonne de blé, de zinc, de pétrole), en matière d’armement. Un courtier est
quelqu’un qui met en relation. Le courtage est assez proche du mandat mais la grande différence
est que le courtier n’a pas le pouvoir d’engager l’une des parties alors que le mandataire aura le
pouvoir d’agir en notre nom et pour notre compte. Le courtage concerne aussi les agences
matrimoniales qui mettent en présence des personnes du sexe opposé pour ensuite déboucher sur
un mariage. Le courtier touche de l’argent pour cette mise en relation. Est-ce que les agences
matrimoniales effectuent des actes de commerce ? En 1984, la cour de cassation a considéré cette
activité comme étant commerciale. Arrêt du 3 avril 1984. Cette solution est parfaitement justifiée
car l’activité à propos de laquelle il y a courtage importe peu, ce qui importe est de savoir s’il y a
ou non courtage.

4. Les opérations d’intermédiaire en matière d’immeuble et de fonds de commerce

Le texte vise « toute opération d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente

d’immeuble, de fonds de commerce, d’actions ou parts de sociétés immobilières. »
Ce texte fait un peu doublon avec celui visant l’activité de courtage. Car on vise l’agent
immobilier mais ce n’est pas que cette activité qui est visée. Arrêt de la cour de cassation du 14
février 2006, n°05 13 453. Concerne activité exercée par le biais d’internet. Il s’agissait d’une
association qui se réunissait dans un but autre que de partager des bénéfices. Elle offrait de façon
permanente à ses membres, un site internet visant à favoriser les échanges d’immeubles. Cette
activité pouvait-elle être considérée comme activité commerciale ? Elle offrait une prestation
permettant la rencontre de l’offre et de la demande en vue de la vente et l’achat d’immeuble, la
cour d’appel a justement estimé que l’association effectuait des opérations d’intermédiaire pour
l’achat ou la vente d’immeuble. L’association offre donc le moyen de réaliser exactement la
même chose que le courtier et donc relève de l’article 110-1 troisièmement du Code du
commerce.

b) Les actes de commerce effectués en entreprise

14
On range dans cette catégorie, tous les actes de commerce pour lesquelles le Code de commerce
utilise le terme d’entreprise. Ce terme d’entreprise n’est pas à prendre à la lettre car on peut très
bien imaginer que certaines activités puissent être exercées sans structure véritable organisée.
Pour la jurisprudence, « L’absence de toute structure organisée est totalement indifférente, ce qui
compte est s’il y a ou non répétition. »
• On a toutes les entreprises de location de meubles.
• On a les entreprises ou manufactures de commission de transport par terre ou par eau.
Les entreprises de manufactures visent toutes les entreprises qui ont pour activité l’achat de
matières premières avec l’intention de les transformer et de les revendre en tant que
produits finis. Cela englobe toutes les activités de transformation ainsi que les entreprises
de construction ou de restauration d’immeubles. Cela exclut en revanche les industries
extractives (entreprise ayant pour simple objet d’extraire quelque chose du sol). Ces
entreprises sont visées par le Code minier qui considère comme étant commerciale toute
activité d’exploitation de mine. En revanche, ne sont pas visée les extractions d’eau potable
ou de gaz. Ce qui veut dire que l’activité d’extraction serait donc a priori, une activité civile.
Il n’y a aucune justification logique pour ce qui concerne cette différence entre activité
minière et sources d’eau potable. L’inconvénient qui résulte de ces différences de régime
n’est guère important car la plupart des sociétés d’extraction sont des sociétés de type
commercial. Cela veut dire que par définition, les actes accomplis par cette société
d’exploitation, seront eux-mêmes des actes de commerce.
• Les entreprises de commission, on vise les entreprises passant des contrats de commission
qui est le contrat par lequel une personne agit en son nom mais pour le compte d’autrui.
C’est le cas du commissionnaire de transport, bien souvent, celui qui effectue le transport
n’est pas la personne à qui on a confié la marchandise transportée, on aura affaire à des
personnes qui vont se substituer à elles. Le commissionnaire de transport va agir en son nom
propre mais pour le compte d’autrui, il va demander à une autre entreprise X ou Y d’effectuer
un transport et ne précise pas pour qui ce transport se fait. Autres hypothèses
commissionnaires avec le commissionnaire en douane, personnes qui se chargent du
dénouement des marchandises, elles agissent en leur nom propre mais le font pour nous car
on leur a demandé. Aussi pour la bourse, on veut investir, il faut passer par des sociétés en
bourse. La société en bourse va acquérir des actions et va les acquérir non pas au nom de
M.X mais en nom propre, pour notre entreprise.
• Les transports par terre ou par eau, ne visent pas les transports aériens mais on applique
la même solution. Question de savoir si un chauffeur de taxi indépendant relève de cette
catégorie des entreprises de transport terrestre. En l’espèce, il s’agissait d’un chauffeur de
taxi qui exerçait son activité à titre indépendant et à titre individuel, la cour de cassation a
considéré qu’il n’exerçait pas son activité en entreprise mais une entreprise peut être
unipersonnelle. A l’époque la question était de savoir s’il pouvait faire l’objet d’une
procédure collective et pour cela besoin d’être commerçant alors qu’aujourd’hui le problème
ne se pose plus car quelqu’un qui n’est pas commerçant peut bénéficier d’une procédure
collective.

3) Les entreprises de fourniture, d’agence, de bureau d’affaire, les établissements de vente

à l’encan et les entreprises de spectacle public

Article 110-1 sixièmement du Code de commerce. Quand on parle d’une entreprise de fourniture,
ce qui est visé, c’est la fourniture de biens ou de services moyennant rémunération. Cela vise
l’hôtellerie, les pompes funèbres ou encore les cliniques de la partie hôtelière (logement et
nourriture). Question de la distinction des activités relevant du commercial et de celles relevant du
civil (notaire ou avocat). La solution de principe est que tout ce qui est entreprise de fourniture
de service, il s’agit d’activités commerciales sauf s’il s’agit d’une activité civile par nature.
Exemple, l’avocat, le notaire ou encore le médecin. Arrêt important de la chambre commerciale
15
du 5 décembre 2006, 04-20039. Important car sa solution peut être généralisée et fournie un
critère de distinction entre les entreprises de service qui relèvent du droit commercial et celle
relevant du droit civil. Personnes étant experte en diagnostique immobilier. Question de savoir s’il
s’agissait d’une activité commerciale ou d’une activité civile. Relève de la catégorie des activités
civiles, les activités purement intellectuelles ne comportant ni la gestion des affaires d’autrui, ni
fourniture de matériel, ni mise à disposition temporaire de main d’œuvre. La cour de
cassation a considéré que l’activité en question avait un caractère commercial. Chaque fois que
cette activité est exercée à titre lucratif et habituel, il s’agit d’une activité commerciale.

Les termes agence et bureau d’affaire englobe tout ce qui concerne la gestion d’autrui et ceci
avec les mêmes limites que pour les entreprises de services sauf s’il s’agit d’acte civil par
nature. Activité de gestion du patrimoine d’autrui, agences de recouvrement de créance, les
généalogistes qui se chargent de retrouver les héritiers de tel défunt et les bureaux d’expertise et
les agences de voyage.

Les établissements de vente à l’encan, ce sont des établissements qui ont pour objet d’effectuer des
ventes aux enchères publiques volontaires. Héritier d’une armoire et on n’en veut pas donc vente
à l’encan pour en tirer le meilleur prix.

Les entreprises de spectacles publics qui visent l’exploitation de salles de théâtre ou de cinéma
ou de conférence. Question posée de savoir si les clubs de sport professionnels relevaient de cette
catégorie. Des juges du fond avaient considéré que des clubs de sport relevaient de cette catégorie.
Une certitude gommée par le fait que la plupart des clubs de sport ont comme socle, les sociétés
commerciales. Par exemple, une société anonyme à objet sport (SANOS). Si on adopte une société
commerciale comme socle alors tous les actes passés par cette société deviendront des actes de
commerce donc on ne s’interroge plus sur la nature de la société.

Conclusion : Cette énumération a fait l’objet de nombreuses critiques avec des anachronismes car
certaines activités considérées comme commerciales devraient l’être par simple application des
textes. Exemple, boursicoteur qui achète et revend alors si le refait par intérêt il devrait devenir un
commerçant.
Aussi, on a des incertitudes pour certaines situations de loisirs, remise en forme. On a aussi des
problèmes de frontière par rapport à d’autres termes. Aussi, avec cette énumération, on ne peut
pas dégager un critère général de l’acte de commerce.
En droit des affaires, quand on cherche le fondement, c’est parce qu’il y a une application
derrière. Intérêt pratique est que le jour où l’on est confronté à une nouvelle activité, si l’on a un
critère général de l’acte de commerce, il suffit d’appliquer le critère pour pouvoir décider s’il
s’agit d’une activité commerciale ou non.
Pas de critère général de l’acte de commerce mais tentatives pour les trouver :
• Idée de spéculation, celui qui fait un acte de commerce cherche toujours à s’enrichir.
D’autres catégories de personnes, non-commerçants spéculent aussi. Exemple du viticulteur
sur la valeur d’un bon millésime.
• Acte de commerce serait un acte d’entremise dans la circulation des richesses. Le
commerce n’est pas au stade de la production et n’est pas le consommateur. Il s’entremet
dans la circulation des richesses. Cela veut dire que tous les actes intermédiaires devraient
être considérés comme des actes de commerce. Mais ne marche pas car l’exploitation de
mine au début de la chaîne est une activité à exploitation commerciale et certains
intermédiaires comme les VRP (voyageur représentant placier). Les agents commerciaux ne
sont pas des commerçants bien qu’ils soient des intermédiaires.
• Les critères de l’entreprise seraient des actes de commerce, les actes effectués dans le
cadre d’une entreprise.
• On a les activités agricoles ou les activités libérales qui sont actuellement exercé entreprise.
16
 B. Les problèmes de frontière avec d’autres activités

3 catégories d’activités :
• Activités artisanales
• Activités agricoles
• Activités libérales

a) La distinction entre le commerçant et l’artisan

Aujourd’hui, les intérêts qu’il y a à distinguer l’artisan du commerçant sont réduits au plan
juridique car les seuls intérêts sont ceux de la compétence des tribunaux (juridiction civile pour
l’artisan et commerciale pour le commerçant), cela concerne également le problème du régime
juridique applicable aux actes effectués par l’artisan qui ne sont pas des actes de commerce mais
des actes civils, l’intérêt est simplement les questions de preuve, le régime de la preuve.
L’artisan (coiffeur, boucher, boulanger) n’est pas immatriculé au registre du commerce et des
sociétés mais au registre des métiers, au niveau de son organisation professionnelle, il ne relève pas
de la chambre de commerce mais de la chambre des métiers.
Au plan administratif, il existe une liste des professions artisanales qui résultent donc d’un décret,
les artisans sont dans bien des cas, des gens qui effectuent en réalité des actes de commerce.
Exemple, boucher qui achète de la viande et revend en tirant un bénéfice. Juridiquement, notre
artisan n’est pas considéré comme un commerçant car on a établit une distinction d’ordre
politique établie à un moment où l’on voulait faire bénéficier les artisans d’un régime de faveur.
Aujourd’hui, ce régime de faveur a pratiquement disparu sauf au plan fiscal. Jaques Attali a
déposer un rapport il y a 2 ans sur la libéralisation des métiers comme celui de coiffeur, de taxi et
donc faire sauter des verrous pour l’accès à ces métiers mais ce n’est pas passé.

b) La distinction entre le commerçant et l’agriculteur

L’agriculteur est quelqu’un qui vend le produit de ses terres et qui effectue une activité civile
par nature. Pendant longtemps, les agriculteurs ont été très attachés au particularisme de leur
situation (banque, statut fiscal particulier) mais tout cela a été bouleversé par la mondialisation
des activités agricoles. Certaines activités agricoles relèvent purement et simplement de
l’entreprise commerciale.

c) La distinction du commerçant et du membre d’une profession libérale

Traditionnellement, on a toujours considéré que les professions intellectuelles ou libérales

(romancier, auteur de pièces de théâtre, médecin, notaire…) ont un caractère civil. L’idée, qui date
du 19ème siècle, est que les professions libérales ne se préoccupent pas de l’argent (considéré
comme particulièrement sale), ayant un caractère plutôt désintéressé. Cela ne correspond
évidemment plus à la réalité, en ce sens que bien souvent les membres des professions libérales
sont autant attirés par l’appât du gain que celui qui exerce une activité commerciale.
Il n’en reste pas moins que les professions libérales restent considérées comme des activités de
nature civile. Les principaux intérêts sont :
• La compétence des tribunaux
• Le problème de la preuve
• Le problème de la clientèle. On considérait traditionnellement que les membres d’une
profession libérale ne pouvaient pas avoir de clientèle et ne pouvaient donc pas la céder.
Aujourd’hui on reconnaît de plus en plus, au moins un droit à présentation de clientèle, la
différence étant assez ténue.

17
En outre, certaines entreprises libérales utilisent aujourd’hui comme support des sociétés
commerciales, comme les sociétés d’exercice libéral (SEL). Là se pose le problème de savoir s’il
faut privilégier la forme ou l’activité. La question de la compétence des tribunaux en cette
matière est réglée par le Code de l’organisation judiciaire qui attribue compétence aux seules
juridictions civiles. Pour les professions libérales utilisant une forme de société commerciale
pure (c'est-à-dire la même que pourrait utiliser un commerçant, SARL), la solution est moins
certaine.
Ce problème de frontière comporte des intérêts qui vont en diminuant avec le temps,
puisqu’aujourd’hui la loi du 26 juillet 2005, qui réforme les procédures collectives, soumet les
membres des professions libérales et ceux qui exercent une profession commerciale
indépendante aux procédures collectives. En fait, les véritables intérêts au plan juridique
concernent les problèmes du régime des actes et de la cession de clientèle libérale.

Paragraphe 2 : L’accomplissement de ces actes à titre de profession habituelle

Il faut que les actes soient accomplis à titre professionnel et habituel (article L121-1 Code du
commerce).
 A titre professionnel, cela veut dire qu’il doit s’agir d’une occupation procurant tout ou partie
des moyens d’existence. Dans l’hypothèse où une personne exerce plusieurs professions dont
l’une est commerciale, même si cette dernière est d’importance secondaire, celui qui l’exerce aura
la qualité de commerçant à ce titre. Exemple, un notaire mis en faillite parce qu’il prêtait des fonds
reçus de ses clients ou qu’il avait lui-même empruntés à des tiers (ce qui correspond à une activité
de banquier).
Il y a cependant une exception, dans le cas où l’activité commerciale est un complément
nécessaire de l’activité civile (exemple, le dentiste qui achète de l’or et le transforme pour poser
une dent en or ; une association qui organise un spectacle payant). Un acte qui devrait
normalement être un acte commercial va dans ce cas être considéré comme civil par accessoire.
 Le terme habituel est quelque peu redondant par rapport à celui de profession (qui suppose une
répétition dans l’activité), mais marque clairement la nécessité d’une répétition. Aucune décision
de jurisprudence ne s’est prononcée sur le nombre d’occurrences : ni le législateur, ni les
tribunaux n’ont voulu définir de chiffre précis pour éviter de se laisser enfermer, et parce qu’il
faut exclure de la catégorie des commerçants ceux qui n’effectuent que des actes isolés.

Paragraphe 3 : Activité exercée de façon indépendante

Cette exigence n’est pas posée par le Code de commerce c’est une condition implicite qui découle
de façon implicite de l’idée du risque qui est attaché à toute activité commerciale. Il faut
raisonner par rapport au salarié, le salarié risque de perdre son emploi mais ne risque pas sa
fortune personnelle. C’est quelqu’un de dépendant de son commettant, le patron. Par opposition
à cela, le commerçant risque de ne rien gagner et de tout perdre et c’est pour cela qu’on exige
cette indépendance. Exemple, arrêt de la chambre commerciale du 30 mars 1993, une vielle dame
exerçait une activité de négoce de pomme de terre, elle a laissé ses enfants se substituer à elle dans
l’exploitation du fond de commerce. Question : les deux enfants pouvaient être également
considérés comme des commerçants ? La cour de cassation donne une réponse positive en
approuvant la cour d’appel, ceci parce qu’ils avaient effectué de manière indépendante des actes
de commerce à titre de profession habituelle.
Qu’entend-on par indépendance ? Ce mot peut être compris de deux manières :
· Indépendance au plan juridique, toute personne juridique est indépendante des autres.
Mais ne recouvre pas la réalité des choses car besoin de l’indépendance économique pour
être véritablement indépendant.
18
 · Indépendance au plan économique, si économiquement nous ne sommes pas indépendant à
quoi nous servira notre indépendance juridique ? Exemple, en étant étudiant si dépendance
économique, peu importe l’indépendance juridique. Aussi, il vaut mieux avoir une
multitude de gros clients qu’un seul gros client car si le seul gros client fait faillite, nous
également.
Activité indépendante, il s’agit d’une indépendance au sens juridique du terme, il faut
comprendre ce type d’indépendance comme signifiant qu’est commerçant celui qui va effectuer
des actes de commerce en son nom et pour son propre compte. Cela signifie que :
· Le salarié d’un commerçant n’est jamais commerçant en tant que tel car subordonné
juridiquement à son employer.
· Cela exclut également les dirigeants de société qui régissent au nom et pour le compte de la
société et à ce titre le dirigeant d’une société commerciale n’a pas la qualité de
commerçant. On peut avoir la qualité de commerçant car associer d’un certain type de
société commerciale.
· Cela exclut également le gérant salarié qui va gérer une entreprise ou un fond de
commerce et qui restera dans une dépendance par rapport au propriétaire de ce fond de
commerce.
En revanche, le locataire gérant d’un fond de commerce a la qualité de commerçant car il
assume les risques de cette activité et qui exploite les fonds de commerce à ses risques et périls.
La location gérance est la location d’un fond de commerce et au lieu de le vendre, on le donne
en location à quelqu’un qui va l’exploiter à ses risques et périls et donnera un loyer en contre
partie.
Cela n’exclut pas l’hypothèse d’une activité commerciale gérée à plusieurs, une co-exploitation. Il
faut que chacun réponde aux conditions posées pour être commerçant et dans ce cas, chacun sera
considéré comme un commerçant.

Section 3 : Les incidences particulières résultant du mariage du commerçant

Est-ce que cela change quelque chose à la situation du commerçant marié ?

Qu’en est-il de la situation du conjoint ?

Paragraphe 1 : La situation du commerçant marié

Réponse de principe, sa situation va varier en fonction du régime matrimonial adopté par les
époux. On distingue très schématiquement :
• Les régimes séparatistes du type séparation des biens
Des régimes de communauté
Dans les régimes de séparation de biens, chacun reste propriétaire de ce qu’il avait avant et tout
ce qu’il gagne va de son côté et tout ce dont il peut hériter reste de son côté.
Régime de communauté, chacun des époux reste propriétaire de ce qu’il avait avant le jour du
mariage et reste propriétaire de ce qu’il reçoit par donation ou succession au courant du mariage et
tout le reste relève de la communauté.
Quelque soit le régime matrimonial, chacun des époux peut effectuer librement les actes
d’administration nécessaires à l’exercice de son activité professionnelle qui peut être une activité
commerciale.
En revanche, pour les actes de dispositions, il faut distinguer le régime. S’il s’agit d’un régime
séparatiste, le fond de commerce appartient en totalité à l’un des époux et peut donc en disposer
librement. S’il s’agit d’un régime de communauté, les choses changent car les époux ne peuvent
sans le consentement de l’autre, aliéner, vendre ou grever des droits réels les immeubles, fonds
de commerce et exploitation qui dépendent de la communauté.

19
Le régime adopté par les commerçant intéresse les tiers et notamment le banquier, c’est un
renseignement important pour apprécier la solvabilité du commerçant.
Depuis un décret du 2 mai 2007, la personne qui veut s’immatriculer au RCS n’a pas besoin de
mentionner le régime matrimonial adopté, ni même la date et le lieu de son mariage. Ce qui
rend beaucoup plus difficile pour les tiers, la recherche de ce renseignement. Besoin de consulter
les registres d’état civil de la personne.

Paragraphe 2 : La situation du conjoint du commerçant

Situation qui aujourd’hui tend de plus en plus à disparaître mais qui était quelque chose de très
fréquent dans la première moitié du 20ème siècle. Si le conjoint exerce une profession séparée et ne
vient pas aider dans la gestion du fond, cela ne pose aucun problème.
Mais problème dans l’hypothèse où le conjoint vient travailler avec le commerçant. On se
demande si le conjoint est également commerçant. Selon l’article 121-3 du Code du commerce :
« Le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité
commerciale séparée de celle de son époux. » Le conjoint d’un commerçant qui travaille avec lui
dans l’exploitation du fond, par exemple un restaurant, ce conjoint n’est pas réputé être un
commerçant. Si ce conjoint exploite un magasin de fleur à côté de ce restaurant, c’est une
activité séparée et qui devient commerciale.
Article 121-4 du Code du commerce qui vise les entreprises commerciales, artisanales et libérales
dispose que « Le conjoint du chef d’une entreprise artisanale, commerciale ou libérale qui exerce
de manière une activité professionnelle, ce conjoint opte pour l’un des statuts suivants : le statut de
conjoint collaborateur, conjoint salarié ou conjoint associé. » L’article R121-2 du Code de
commerce précise qu’il doit opter sauf s’il est salarié à l’extérieur pour au moins la moitié de la
durée légale du travail. Autrement dit, si le conjoint du commerçant ne fait qu’aider le soir en
rentrant, on considère qu’il n’aide pas de manière régulière et ne doit pas opter. Il ne doit opter que
dans l’hypothèse où il serait salarié à l’extérieur mais pour un temps inférieur à la durée légale
du travail.
Le fait que le conjoint participe à l’activité de son époux aura une conséquence importante car
quelque soit le régime adopté, il faudra le consentement de ce conjoint pour aliéner ou grever
de droit réel les éléments du fond nécessaires à son exploitation pour le donner à bail sur le fond
de commerce et même pour percevoir les fonds résultant de ces opérations. Dès que le conjoint
collabore, automatiquement, il va falloir le consentement de ce conjoint dans l’hypothèse vient à
être vendue.
Si le conjoint ne respecte par l’article L121-5 du Code de commerce son conjoint peut invoquer
une action en nullité dans un délai de 2 ans à compter du jour où il a eu connaissance de l’acte.

A. Le statut du conjoint salarié

Article 784-1 du Code du travail qui a été récemment abrogé. Conditions classiques de l’existence
d’un contrat de travail. Est-ce que telle personne peut être salarié, est-ce que cette personne peut
remplir les conditions du contrat de travail ? Est-ce que le président directeur général d’une
société, peut-être le salarié de la société qu’il dirige ? On va appliquer le Code du travail au
conjoint :
• S’il est placé sous l’autorité du chef d’entreprise, c’est-à-dire son conjoint. Arrêt de la
chambre sociale du 6 novembre 2001 qui a considéré cependant que ce n’était pas une
condition d’application du statut.
• Pour être salarié, il faut effectuer une tâche ou fonction dans le cadre de l’exploitation du
fond. Il faut participer effectivement à l’activité de cette entreprise.
• S’il perçoit une rémunération égale au minimum légal. Le conjoint pourra bénéficier de la
sécurité sociale à titre personnel.

20
 B. Le statut du conjoint associé

Deuxième possibilité, le statut du conjoint associé. Une SARL doit apporter quelque chose,
qu’est-ce qu’on peut apporter à une société ? On peut apporter de l’argent ou des biens (machine à
café, ordinateur). Pour les apports en industrie (apport à la société de son activité), on apporte
notre force de travail et cela veut dire qu’on peut saisir notre force de travail mais pas possible
donc régime dérogatoire pour les apports en industrie.

C. Le statut du conjoint collaborateur

Le conjoint peut également être collaborateur, article L121 du Code du commerce. Le

collaborateur est quelqu’un qui exerce une activité professionnelle dans l’entreprise sans avoir de
rémunération et sans avoir la qualité d’associé au sens de l’article 1832 du Code civil.
Le commerçant doit déclarer cette collaboration au RCS, déclaration qui entraîne des
conséquences. Du fait de cette déclaration, le conjoint a un mandat légal lui permettant
d’accomplir au nom du commerçant les actes d’administration concernant les besoins de
l’entreprise (L 121-6 Code du commerce). Par exemple, le conjoint collaborateur peut acheter
des fournitures. Dans les rapports avec les tiers, ces actes sont réputés être passés pour le
compte du chef d’entreprise et n’entraînent aucune obligation à la charge du conjoint
collaborateur (L 121-7 Code du commerce).
Chaque époux peut mettre fin à cette collaboration par déclaration devant notaire, qui prendra
effet à l’égard des tiers trois mois après sa mention au RCS. En l’absence de celle-ci, la
déclaration n’est opposable aux tiers que s’il est établi que ceux-ci en ont eu connaissance.
En outre, le conjoint collaborateur va bénéficier de l’assurance maladie du chef d’entreprise.
La loi du 4 août 2008 a étendu ce statut à la personne liée au commerçant par un PACS (art L121-
8 Code du commerce).

D. Le statut du conjoint co-exploitant

Hypothèse où le conjoint est un co-exploitant, article L121-3 a contrario. L’article L121-3 dit que
« Le conjoint du commerçant est présumé ne pas être commerçant s’il exerce une activité séparée
et distincte. » On peut considérer que le conjoint pourrait alors lui-même exploiter le fond, donc co-
exploitant. Le raisonnement a contrario est à manier avec beaucoup de prudence. Le
raisonnement a contrario peut s’utiliser quand on part d’une exception et en raisonnant à contrario,
on retombe sur le principe.
Il faut répondre aux critères du commerçant en accomplissant les actes de commerce de façon
indépendante et à titre de profession habituelle.
Si l’affaire tourne mal, les deux pourront faire l’objet de liquidation judiciaire et comme ils sont
co-exploitants, il y aura une solidarité au niveau des dettes.
Le conjoint est retenu comme commerçant selon la jurisprudence, arrêt de la cour de cassation
du 15 octobre 1991 en ayant :
• Eu des relations suivies avec la clientèle
• Une procuration sur le compte professionnel
• Conclu des contrats avec le tiers
• Le nom du conjoint qui apparaît dans une publicité.
Ce n’est pas une liste limitée, cela relève de l’appréciation des juges.

Chapitre 2 : Les règles relatives à la détermination et à la preuve de la qualité de commerçant

Concernant les intérêts et pour s’en tenir aux principaux intérêts au plan juridique :
• Il s’agit de savoir si cette personne est tenue aux obligations pesant sur le commerçant.
21
 Tenir une comptabilité, la question du régime d’imposition, etc.
• La qualité de commerçant permet de déterminer la compétence du tribunal
• Intérêts également en ce qui concerne les avantages dont bénéficient les commerçants. Par
exemple, le droit au renouvellement du bail commercial.
En la matière, la règle fondamentale est la règle de la liberté de preuve de la qualité de
commerçant.
L’incertitude résultant de la règle de liberté de preuve est largement gommée par les règles
relatives à l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS).

Section 1 : La liberté de preuve de la qualité de commerçant

En droit commercial, par opposition au droit civil, le principe est celui de la liberté de preuve.
Même si cette règle n'existait pas, la qualité du commerçant se prouverait toujours librement,
tout simplement parce qu’il s'agit de prouver des actes matériels ou une situation matérielle, et
non pas des actes juridiques.
Donc, la qualité des commerçants se prouve par tous moyens, et même par de simples
présomptions de fait ; cf par exemple les éléments relevés dans l’arrêt de la chambre
commerciale de la Cour de Cassation du 15 octobre 1991.( Bull IV n°286 )
L'avantage qui s'attache à cette liberté de preuves est qu'elle permet d'atteindre plus facilement le
commerçant par personne interposée, celui qui s'abrite derrière quelqu'un pour exercer une
profession commerciale (par exemple derrière un homme de paille).
Le gros inconvénient étant que s’il y a une décision de justice qui est rendue sur le point de savoir
si une personne est ou non commerçante, celle-ci n'a qu'une autorité relative, c'est-à-dire qu'elle
ne va jouer qu'entre les parties au procès. Alors si autres parties, besoin de tout recommencer.
Risque de décisions contradictoires, 2 tribunaux peuvent adopter des solutions différentes.
Les inconvénients de ce système sont très largement gommés du fait du rôle particulier joué par
l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS).

Section 2 : Le rôle particulier joué par l'immatriculation au RCS (Registre du Commerce et des
Sociétés)

L'origine du RCS remonte à 1919. Il a subi une grande réforme en 1953, puis ces textes ont été
refondus en 1967.
La réglementation actuelle est issue d'un décret du 30 mai 1984, qui a lui-même fait l'objet d'un
certain nombre de modifications depuis lors, notamment pour tenir compte de l'intrusion de
l'informatique dans ce domaine.
Les principes fondamentaux relatifs à l'organisation du RCS figurent aux articles L. 123-6 à L.
123-9 du Code de commerce. Ces textes sont complétés par les articles R 123 -31 et suivants du
Code du commerce.

Paragraphe 1 : Les règles générales relatives à l'organisation du RCS

Concernant l'organisation du RCS, un certain nombre de questions se posent.

A. La tenue du RCS (art R 123-79 et suivants)

Le registre du commerce et des sociétés est tenu par les greffes de chaque tribunal de
commerce. S'il n'y a pas de tribunal de commerce (comme c'est le cas en Alsace-Lorraine), c'est
le greffe du tribunal de grande instance, statuant en matière commerciale, qui va tenir le RCS
local. Les greffiers tiennent ces registres sous la surveillance du président du tribunal du
commerce ou d'un juge commis à cet effet.
À côté des RCS locaux existe le registre des commerces et sociétés national, qui est tenu par
22
l'INPI (Institut national de propriété industrielle).
NB : En vieille France, le greffier est un auxiliaire de justice : c'est une charge qui est vénale. En
Alsace-Lorraine, en revanche, les greffiers sont fonctionnaires.

B. L'organisation matérielle du RCS

L'organisation matérielle du RCS est fixée par l’art. R 123-82.

Le RCS comprend un fichier alphabétique (pour retrouver le commerçant), des dossiers
individuels comportant la demande d'immatriculation ainsi que toutes les inscriptions
postérieures (qu'on appelle les inscriptions subséquentes), et un dossier d’annexes constituées par
les pièces et actes que la personne est obligée de déposer (par exemple ses statuts pour une société).

C. L'obligation d'immatriculation et la procédure à suivre

Doivent s'immatriculer les commerçants et les sociétés commerciales, mais également les
sociétés civiles, les groupements d'intérêt économique (GIE) proche des sociétés commerciales, il
n’y a pas de partage de revenu, les établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) et
les représentations commerciales d'États étrangers. En somme, toutes les sociétés mêmes civiles
doivent être immatriculées au RCS.

Art L. 123-1 du Code de commerce :

I. - Il est tenu un registre du commerce et des sociétés auquel sont immatriculés, sur leur
déclaration : 1º Les personnes physiques ayant la qualité de commerçant, même si elles sont
tenues à immatriculation au répertoire des métiers ; 2º Les sociétés et groupements d'intérêt
économique ayant leur siège dans un département français et jouissant de la personnalité morale
conformément à l'article 1842 du code civil ou à l'article L. 251-4 ; 3º Les sociétés commerciales
dont le siège est situé hors d'un département français et qui ont un établissement dans l'un de ces
départements ; 4º Les établissements publics français à caractère industriel ou commercial ;
5º Les autres personnes morales dont l'immatriculation est prévue par les dispositions
législatives ou réglementaires ; 6º Les représentations commerciales ou agences commerciales
des Etats, collectivités ou établissements publics étrangers établis dans un département français.
II. - Figurent au registre, pour être portés à la connaissance du public, les inscriptions et
actes ou pièces déposés prévus par décret en Conseil d'Etat.

Le principe est donc qu’un commerçant doit être immatriculé au RCS. En fait, il existe une
exception instituée par la loi du 4 août 2008 qui dispense immatriculation les auto entrepreneurs
commerçants (ou artisans pour ce qui concerne le registre des métiers) ce qui pourra poser
certains problèmes. Ces autos entreprises ont eu un succès fou mais peu avaient une véritable
activité. L’auto entrepreneur peut être au sein d’une activité commerciale donc exception pour
l’inscription au RCS. Critique car peur de concurrence déloyale. Les problèmes étant que la
personne physique au RCS est présumée être commerçante mais ne le sera plus car si l’auto
entrepreneur n’est pas commerçant, on devra démontrer qu’il remplit les conditions pour être
commerçant.
Concernant la personne qui va procéder à l'immatriculation :
• S'il s'agit d'un commerçant personne physique, il déposera lui-même sa demande
d'immatriculation
• S'il s'agit d'une société, ce sera le représentant légal de cette société, c'est-à-dire la
personne au sein de la société habilitée à traiter avec les tiers.
Le commerçant ou le représentant légal de la société commerciale devra procéder à
l'immatriculation au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel est situé le
principal établissement du commerçant ou le siège social de la société.
Cette procédure est assez lourde car de nombreuses autres formalités doivent être accomplies en
23
même temps.
En 1981, pour simplifier la procédure d'immatriculation, on a créé les Centres de Formalités des
Entreprises (CFE), qui fonctionnent selon le système du guichet unique. Le CFE est géré par les
Chambres de commerce et d'industrie pour les commerçants (la chambre des métiers pour les
artisans). Les textes de base sont les articles R 123-1 à 30.
Pour réduire les délais, un décret de 1998 (texte actuel : article R 123-97) a prévu un délai très
bref pour l'immatriculation, délai de 1 jour ouvrable à compter de la réception du dossier par le
greffier, sauf si c'est un dossier qui exige un examen particulier, auquel cas ce délai est porté à 5
jours.
Si le dossier est incomplet, le greffier doit, dans un délai d'un jour, demander à ce que celui-ci
soit complété, et le requérant a 15 jours pour s'exécuter. En cas de non-respect des délais par
le greffier, le demandeur peut saisir le juge commis à la surveillance du registre.
Pour faciliter le dépôt, une loi du 2 août 2003, prévoit la possibilité de transmettre les
déclarations par voie électronique pour tout ce qui concerne la création, la modification de
situation du déclarant ou la cessation de son activité. Ces dispositions ont été intégrées dans le
Code du commerce et les textes réglementaires ont été complétés à cet effet.
Malgré le délai d'un jour institué pour l'immatriculation, la délivrance de l'extrait K-bis, qui
justifie de cette immatriculation, demande toujours beaucoup plus de temps (de 1 à 2 mois).
Tant que le commerçant ou la société commerciale ne peut pas justifier de sa situation, il y a un
certain nombre de choses qu'il ne peut pas faire (ouverture de lignes téléphoniques, faire
débloquer l'argent lorsqu'il s'agit d'une société, etc.).
Pour remédier à cela, on a créé le « récépissé de création d'entreprise », (art. L 123-9-1 du Code
du commerce) devant permettre d'effectuer les différentes démarches nécessaires auprès des
organismes publiques. Néanmoins, en pratique, cette innovation ne semble guère être un succès.

D. Le lieu d'immatriculation

L'article R123-32 précise que les personnes physiques doivent s'immatriculer au lieu du
principal établissement. Pour les personnes morales, c’est toujours le lieu du siège social.
A défaut de principal établissement, il est possible de s'immatriculer au greffe dans le ressort
duquel se situe « le lieu d'habitation » de la personne voulant s’immatriculer.
En l'absence de local d'habitation (dans l'hypothèse des commerçants ambulants), cette
déclaration doit se faire dans la commune de rattachement.

Si un commerçant a plusieurs établissements, le principe est que l'immatriculation a un

caractère personnel (ce n'est pas le commerce mais le commerçant qui est immatriculé), ce qui
veut dire qu'un même commerçant ne peut pas être immatriculé plusieurs fois à un même
registre.
Là où ce commerçant va exercer en premier (où il a commencé) son activité se situera
l'établissement principal (article R 123-40) et c’est auprès du greffe dans le ressort duquel se situe
cet établissement qu’il devra s’immatriculer.
S’il y a ouverture d'autres établissements, ce ne seront que des établissements secondaires :
• Si cet établissement secondaire est ouvert dans le ressort d'un tribunal auprès duquel le
commerçant est déjà immatriculé, il faudra une inscription complémentaire c’est-à-dire
compléter l’inscription (immatriculation) principale (R 123-43).
• Si l’ouverture se fait dans le ressort d'un autre RCS, il faudra procéder à une
immatriculation secondaire au RCS de ce lieu (R 123-41).
L’article R 123-40 définit l'établissement secondaire comme « tout établissement permanent,
distinct du siège social ou de l'établissement principal, dirigé par l'assujetti, un préposé ou une
personne ayant pouvoir de lier un rapport juridique avec les tiers ».
L'inscription tant principale que complémentaire ou secondaire, constitue une condition
objective du droit au renouvellement du bail commercial. Généralement un commerçant n’est
24
pas propriétaire de l’immeuble dans lequel il exploite un fond de commerce, il loue un local. Au
titre de cette location, cette location relève d’une législation spéciale que l’on appelle le statut des
baux commerciaux. Pour pouvoir bénéficier du statut d’un établissement secondaire ou
supplémentaire, il en faut obligatoirement une au RCS.

E. Les délais

Distinction entre les personnes physiques et morales. S’il s’agit :

• D’une personne physique, l’immatriculation doit avoir lieu dans le mois précédant la date
déclarée de début d’activité et au plus tard dans les quinze jours suivant le début
d’activité (L 123-8)
• D’une personne morale, il n’y a pas de délai, ce qui n’est pas gênant car c’est
l’immatriculation qui confère la jouissance de la personnalité morale. Il n’y a pas de
délais car on n’a pas été obligé d’instituer un délai.
• Pour les établissements secondaires, le délai est d’un mois à compter de l’ouverture ou
dans le mois précédent l’ouverture (art R 123-41 et 43)
La demande d’immatriculation comporte de nombreuses mentions différentes selon qu’il s’agit
d’une personne physique ou morale. Par exemple, le domicile ou la déclaration d’insaisissabilité
pour une personne physique. Il faut qu’il y ait une inscription modificative et si ce n’est pas le
cas, tout se passe comme ce qui est inscrit au RCS.
• Toute modification concernant ces mentions doit faire l’objet d’une déclaration
modificative dans un délai d’un mois (certaines sont effectuées d’office par le greffier par
ex la déclaration de cessation des paiements).
Parmi ces modifications, il y a bien évidemment la cessation d’activité :
• Pour le commerçant personne physique, la radiation doit être demandée dans le mois
précédant la date de cessation et au plus tard dans le mois suivant (R 123-51).
• Pour les personnes morales, la décision de dissolution doit être publiée et la radiation
interviendra dans le mois de la clôture de la liquidation (R 123-75).

F. Le rôle du greffier

Le rôle du greffier est d’immatriculer et de procéder aux inscriptions modificatives après avoir
exercé un contrôle.
L’immatriculation se traduit par l’attribution d’un numéro d’immatriculation. Celui-ci est
précédé d’une lettre (A pour les personnes physiques, B pour les sociétés commerciales, C pour les
GIE, D pour les personnes morales non commerçantes). Ce numéro ne sert que pour la gestion du
dossier. En effet, toute personne immatriculée ne doit faire figurer sur ses factures et papiers
commerciaux que le numéro unique d’identification de l’entreprise qui lui a été attribué par
l’INSEE lors de sa création (article R 123-237) que l’on appelle le numéro SIRENE ainsi que la
mention RCS suivi du nom de la ville où se trouve le greffe où elle est immatriculée.

En ce qui concerne l'ampleur du contrôle, trois conceptions sont possibles :

• Il est possible de faire du RCS un simple répertoire des entreprises. Dans ce cas,
l'inscription ne produira aucun effet juridique, il n'y aura aucun contrôle ou presque.
Système français au début.
• L’inscription peut être constitutive de droit (c'est notamment le cas en Allemagne). Dans
ce système, du fait qu'on est immatriculé, on va bénéficier d'un certain nombre de droits,
d’un certain statut. L'inscription confère de façon irréfragable la qualité de commerçant.
Dans ce système, on procédera à un contrôle très poussé, et le registre sera tenu par les
tribunaux.
• Une conception intermédiaire (c'est le système adopté en France). Dans ce système,

25
 l'immatriculation constitue une présomption simple de la qualité de commerçant. Le
contrôle est confié au greffier, qui va exercer ses pouvoirs sous le contrôle d'un
magistrat. En cas de contestation, c'est le magistrat qui va trancher.
Le système français a connu une évolution constante, depuis 1919, dans le sens d'un contrôle de
plus en plus poussé. À l'origine, le contrôle ne portait que sur la régularité formelle. Aujourd'hui,
le contrôle est beaucoup plus poussé, le rôle du greffier est défini par les articles R 123-94 , 95 et
96.
Aujourd'hui, le greffier, sous sa responsabilité, doit vérifier :
• Que les énonciations sont conformes aux dispositions législatives et réglementaires
• La régularité des demandes
• Que l'assujetti remplit bien les conditions de diplômes et d'autorisations pour effectuer
l'activité envisagée, le cas échéant.
Ce contrôle va se prolonger dans le temps, l'article R 123-100 permettant au greffier de vérifier
la permanence de la conformité des inscriptions au sens des articles R123-95 et 96.

Il peut y avoir des contestations. En cas de contestation, c'est le juge commis au contrôle du RCS
qui va trancher les différends (R 123-39).

G. Les sanctions

Il existe des sanctions concernant le défaut d'inscription et concernant le défaut d'inscription

modificative, lorsqu'une inscription devait être modifiée.

Article L. 123-3 du Code de commerce :

Faute par un commerçant personne physique de requérir son immatriculation dans le délai
prescrit, le juge commis soit d'office, soit à la requête du procureur de la République ou de toute
personne justifiant y avoir intérêt, rend une ordonnance lui enjoignant de demander son
immatriculation. Dans les mêmes conditions, le juge peut enjoindre à toute personne
immatriculée au registre du commerce et des sociétés qui ne les aurait pas requises dans les délais
prescrits, de faire procéder soit aux mentions complémentaires ou rectifications qu'elle doit y faire
porter, soit aux mentions ou rectifications nécessaires en cas de déclarations inexactes ou
incomplètes, soit à la radiation. Le greffier d'une juridiction qui rend une décision impliquant
l'obligation pour une personne de s'immatriculer doit notifier cette décision au greffier du tribunal
de commerce dans le ressort duquel l'intéressé a son siège ou son établissement principal. Le
greffier du tribunal de commerce destinataire de la décision saisit le juge commis à la surveillance
du registre.

Tout d'abord, il y a une procédure d'injonction à l'initiative du juge commis à la surveillance du

registre, du procureur de la république ou de tout intéressé. Peut être rendu à l'initiative de l'une
de ces personnes une ordonnance enjoignant de procéder à l'immatriculation ou de procéder à
l'inscription modificative.
À défaut de régularisation de la situation par l'intéressé dans un délai de 15 jours, l'assujetti est
passible d'une amende d'un montant maximum de 3750 €.

Article L. 123-4 du Code de commerce :

Le fait pour toute personne tenue de requérir une immatriculation, une mention
complémentaire ou rectificative, ou une radiation au registre du commerce et des sociétés, de ne
pas, sans excuse jugée valable, dans les quinze jours de la date à laquelle est devenue définitive
l'ordonnance rendue par le juge commis à la surveillance du registre lui enjoignant de requérir
l'une de ces formalités, déférer à cette injonction, est puni d'une amende de 3750 euros. Le
tribunal peut, en outre, priver l'intéressé, pendant un temps qui n'excédera pas cinq ans, du droit de
vote et d'éligibilité aux élections des tribunaux de commerce, chambres de commerce et d'industrie
26
et conseils de prud'hommes. Le tribunal ordonne que l'immatriculation, les mentions ou la
radiation devant figurer au registre du commerce et des sociétés y seront portées dans un délai
déterminé, à la requête de l'intéressé.

Il existe également des sanctions en cas de déclaration inexacte ou incomplète donnée de

mauvaise foi en vue de l'immatriculation ou encore pour une modification.
Dans ce cas-là, ce sera toujours une amende d'un montant de 4500 €, pouvant s'accompagner
d'une peine d'emprisonnement allant jusqu'à six mois :

Article L. 123-5 du Code du commerce :

Le fait de donner, de mauvaise foi, des indications inexactes ou incomplètes en vue d'une
immatriculation, d'une radiation ou d'une mention complémentaire ou rectificative au registre du
commerce et des sociétés est puni d'une amende de 4500 euros et d'un emprisonnement de six
mois. Les dispositions des deuxième et troisième alinéas de l'article L. 123-4 sont applicables dans
les cas prévus au présent article.

H. La publicité donnée aux inscriptions figurant au RCS

Le registre du commerce et des sociétés est un registre public, qui ne peut pas être consulté
librement sur place.
On peut obtenir à ses frais une copie intégrale ou des extraits de l'inscription ou des pièces
déposées en annexe (sous réserve de quelques pièces).
Les recherches sont facilitées par le fait qu'il y a un fichier alphabétique, et par le fait qu'il est
obligatoire pour toute personne immatriculée d'indiquer, en tête des factures, tarifs,
correspondances ou documents commerciaux, son numéro SIRENE (n° à 9 chiffres, attribué par
l'INSEE).
Aujourd'hui, les recherches sont facilitées par le biais d'Internet et des services télématiques
(Euridile et Infogreffe par exemple).
La publicité de tout ce qui figure au RCS résulte également du fait que les déclarations et
immatriculations sont reprises dans un journal national : le BODACC (bulletin officiel des
annonces civiles et commerciales) et dans certains cas également dans un JOAL.

I. Portée des informations figurant au RCS

Le RCS ne fournit pas toutes les informations disponibles sur une personne immatriculée. Le
RCS n’est pas un registre central.
D'autres informations sont tenues dans d'autres registres (registres également tenus par les greffes
des tribunaux de commerce) :
• Le registre des protêts (les protêts sont des actes d'huissier qui constatent le non-paiement
d’effets de commerce)
• Le registre des nantissements (c'est-à-dire des sûretés réelles qui grèvent les fonds de
commerce), le plus important en ce qui nous concerne.
• Le registre de publicité des opérations de crédit-bail.
Voilà tous les registres tenus par les greffes des tribunaux de commerce qu'il faudrait consulter
pour avoir un aperçu global des renseignements accessibles sur un commerçant sujet à
immatriculation.
Conclusion : Les commerçants doivent être immatriculés au RCS, certains nombres de mentions,
et s’il y a changement, cela figure au RCS.

Paragraphe 2 : Les effets l’inscription

A. Les effets de l’immatriculation proprement dite

27
 1) Les personnes physiques

a) Les effets de l’immatriculation au RCS

Pour les personnes physiques, article L123-7 l’inscription emporte présomption simple de la
qualité de commerçant, un tiers peut toujours prouver le contraire, en revanche un commerçant
immatriculé ne peut pas le faire.
Les tiers et les administrations qui savaient que la personne n’était pas immatriculée et pas
commerçante, ne peuvent pas se prévaloir de la présomption.
L’inconvénient majeur de la liberté de preuve est largement estompé avec la présomption
simple de la qualité de commerçant.

b) Les effets du défaut d’immatriculation

Article 123-8 nous dit que cette personne qui devait s’immatriculer et qui ne l’était pas ne peut
pas se prévaloir de la qualité de commerçant à l’égard des tiers tant qu’elle n’est pas
immatriculée et elle ne peut pas bénéficier des avantages qui sont attachés à la qualité de
commerçant, notamment elle ne peut pas se prévaloir du bénénfice du statut des baux
commerciaux.
Celui qui devrait être immatriculé mais ne l’est pas n’a aucun avantage de la qualité de
commerçant, en revanche il supporte tous les inconvénients. Toutes les obligations et sujétions
qui sont inhérentes à la qualité de commerçant pèsent sur cette personne. Hypothèse du
commerçant de fait.
Arrêt 25 mars 1997 où l’on ne peut pas demander l’ouverture d’une procédure judiciaire mais le
procureur peut le faire.

c) La fin de l’activité du commerçant

La personne qui cesse son activité commerciale parce qu’elle a atteint l’âge de la retraite, doit se
faire radier du RCS. Texte L123-8 alinéa 2 précise « qu’en cas de vente de son fond de
commerce ou de concession de l’exploitation de celui-ci à un tiers, le commerçant immatriculé ne
peut se prévaloir de la cessation de son activité à l’égard des tiers, ceci pour échapper aux actions
en responsabilité du fait des obligations contractées par son successeur qu’à compter de sa
radiation au RCS. » En fin de compte, il ne faut pas oublier de se faire radier du RCS lorsqu’on
cesse son activité commerciale.

2) Les personnes morales

Système beaucoup plus simple car c’est la jouissance de la personnalité juridique qui est liée à
l’immatriculation au RCS. Un société ne va jouir de la personnalité juridique qu’à compter du
jour où elle aura été immatriculée au RCS. Ce n’est pas une règle de preuve mais de fond. Si la
société n’a pas été immatriculée, ce sont les personnes auteurs de ces actes qui en sont
responsables donc intérêt à faire immatriculer la société.
A la fin de la société, celle-ci devra se faire radier du RCS. D’abord dissolution publiée au RCS,
liquidation puis à la fin de la période de liquidation, société radiée du RCS.

B. Les effets quant aux faits et actes non publiés

Hypothèse où une mention devait figurer au RCS pour tel fait ou acte mais en réalité n’y figure
pas. Article 123-9 du Code de commerce qui dispose : « Les personnes assujetties ne peuvent
dans l’exercice de leur activité, opposer ni au tiers, ni aux administrations publiques, les faits et

28
actes qui auraient dû être mentionnés au RCS et ne le sont pas. » Une exception car ce texte ne
jouera pas si le tiers ou l’administration a eu connaissance du fait ou de l’acte au moment où ils
ont contracté, où les rapports juridiques se sont établis entre le tiers et l’administration et celui qui
devait publier la mention.
A l’inverse, les tiers ou les administrations peuvent se prévaloir des faits ou actes non
mentionnés, ceci s’ils y ont intérêt.

Chapitre 3 : Les conséquences de la qualité de commerçant

La qualité de commerçant aura des conséquences en ce qui concerne certains actes accomplis par
celui-ci. On aura toute une série d’obligations qui vont peser sur le commerçant, ceci du fait de
leur qualité.

Section 1 : Les conséquences relatives aux actes

Ces conséquences tiennent à la nature de certains actes et au régime juridique de l’ensemble des
actes accomplis par le commerçant.

Paragraphe 1 : Les conséquences quant à la nature des actes

La qualité de commerçant va avoir un effet d’attraction de certains actes dans l’orbite du droit
commercial. Mais cet effet d’attraction comporte des limites.

A. Les effets d’attraction de certains actes dans l’orbite du droit commercial

Cela résulte de la théorie selon laquelle l’accessoire suit le principe. Lorsque c’est la qualité de
commerçant qui va déteindre sur certains actes, on parle alors d’une commercialité subjective
par accessoire. La théorie de la commercialité subjective par accessoire a été développée par la
jurisprudence à partir de trois textes :
• Article 631 alinéa 1 anciennement et actuellement l’article 721-3 du Code de commerce
qui dispose que les contestation entre commerçants sont tranchées par les tribunaux de
commerce.
• Ancien article 632 devenu article L110-1 neuvièmement du Code de commerce. Texte qui
répute actes commerciaux toutes les obligations contractées entre négociants
marchands et banquiers.
• Ancien article 638 et actuellement article 721-4 qui dispose que les billets à ordre souscrit
par un commerçant sont censés être fait pour les besoin de son commerce.
En raisonnant par analogie, on va aboutir à considérer qu’un acte civil par nature va devenir
commercial ceci parce qu’il est l’accessoire de l’activité commerciale d’une personne. On veut
unifier le régime juridique des actes accomplis par un commerçant et donc pour simplifier des
questions relatives à la compétence des tribunaux. Pour que cette théorie de la commercialité
subjective par accessoire puisse être appliquée il faut 2 conditions réunies :
• Acte accompli pour les besoins de l’activité commerciale, cette condition pourra poser
problème dans certaines hypothèses car il faudra démontrer que le mobile qui est à la base
de l’acte accompli était un mobile commercial. Exemple, un commerçant achète une
automobile pour les besoins de son activité commerciale et ses besoins personnels. Tout
dépend du mobile poursuivi par le commerçant, si pour les besoins de l’activité
commerciale alors acte de commerce. La jurisprudence a résolu ce problème en posant la
présomption selon laquelle les actes accomplis par un commerçant sont présumés avoir
été accomplis pour les besoins de son activité commerciale. Cette présomption n’est
qu’une généralisation de la présomption de l’article 721-4. Il s’agit d’une présomption
29
 simple qui ne jouera que dans l’hypothèse où il y a incertitude. Cette présomption doit-elle
s’appliquer quelque soit la nature de l’acte ? La jurisprudence considère que cette
présomption doit également s’appliquer aux délits et quasi délits civils notamment aux
actes de concurrence déloyale.
• Acte accompli par un commerçant

Cette théorie de la commercialité subjective par accesoire ne doit pas être confondue avec celle
de la théorie de la commercialité objective par accessoire dans laquelle un acte civil par nature va
devenir acte de commerce ceci parce qu’il est accessoire par rapport à un acte de commerce.
Cette théorie a été élaborée par la jurisprudence avec l’ancien article 91 du Code de commerce et
aujourd’hui L521-1 sur l’opération de gage commercial. Il résulte de ce texte que les règles du
gage commercial sont applicables à des gages constitués par des non commerçants pour garantir
l’exécution d’un acte de commerce. Selon l’article 91, « si le gage a été constitué pour garantir
une obligation commerciale, ce sont les règles du gage commercial qui doivent s’appliquer, même
si ce gage a été souscrit par une personne non commerçante. » On a voulu résoudre un problème
de compétence, on peut aller devant le tribunal de commerce et ce gage pourra recevoir
application de la présomption de solidarité.
3 grandes applications de cette théorie :
• Les opérations sur fond de commerce effectuées par un non commerçant
• Les opérations accessoires à une opération commerciale
• Hypothèse de cession de contrôle de société commerciale

1) Les actes accessoires à une opération commerciale

Exemple type du gage, hypothèse où un proche d’un commerçant va constituer un gage pour
garantir la dette d’un commerçant, dans ce cas là ce proche effectue un acte de commerce car
accessoire d’une opération commerciale.
Hypothèse de la signature d’un billet à ordre ou d’un chèque par un commercial. Ce chèque qui
n’est pas en tant que tel un acte de commerce va devenir un acte de commerce dès lors qu’il y a
dette commerciale. Mais exemple pas très bon car on peut expliquer la signature du chèque par
la théorie subjective par accessoire. Si le même chèque vient à être signé par un non
commerçant alors là application de la théorie de la commercialité objective accessoire.
Exemple du cautionnement qui est considéré comme un acte gratuit, on fait cela par amitié donc
acte civil. Si cautionnement consenti par un commerçant dans le cadre de son activité
commerciale, ce cautionnement sera commercial (commercialité subjective par accessoire).
En revanche, ce cautionnement va également être commercial et ceci par application de la théorie
de commercialité objective par accessoire lorsque l’engagement est pris par un commerçant dès
lors que la caution a un intérêt personnel et patrimonial à garantir une dette commerciale.
Celui qui s’est porté caution s’appelle la caution. On entre sur le terrain de la commercialité
objective accessoire lorsque le cautionnement est donné par un non commerçant. Exemple
typique, cautionnement donné par un dirigeant d’une société commerciale pour garantir une
dette de cette société. Hypothèse où le dirigeant d’une société va se porter caution de sa SARL
pour qu’elle puisse obtenir un prêt bancaire. Dans ce cas, le dirigeant qui se porte caution ne le fait
pas dans un but désintéressé, son intérêt est que sa société bénéficie d’un crédit, notre dirigeant a
un intérêt personnel et patrimonial (la société marche bien). Le cautionnement devient
commercial. Pour les dirigeants de société, la jurisprudence est fixée, c’est toujours à partir du
moment où il y a un intérêt personnel et patrimonial, cautionnement est commercial. Mais
jurisprudence moins nette concernant l’hypothèse de l’associé majoritaire d’une société ou du
conjoint du dirigeant qui s’est donc porté caution. Quelque soit la juridiction choisie par le
demandeur, la compétence va pouvoir être contestée, ceci dans un simple but dilatoire pour
retarder le cours des événements.

30
Le critère retenu en matière de cautionnement (personnel et patrimonial) devrait être remplacé par
un critère plus simple, plus objectif. Cautionnement sera commercial chaque fois qu’il vise à
garantir une dette commerciale. La cour de cassation refuse de s’engager dans cette voie car on
appliquera les règles de cautionnement commerciale or les règles protectrices de la caution sont
moindres. Le cautionnement est un acte très dangereux car le jour où l’on se porte caution, on ne
fait que signer mais les conséquences des années plus tard peuvent être désastreuses au niveau
pécuniaire.

2) Les opérations sur fonds de commerce effectuées par un non commerçant

Hypothèse de l’achat d’un fonds de commerce ou de la vente d’un fond de commerce. L’achat
d’un fond de commerce pour l’exploiter ou bien le contrat de location gérance souscrit pour
l’exploiter sont considérés comme étant des actes de commerce alors même que ces actes n’ont
pas été accomplis par un commerçant. Application de la théorie de la commercialité objective par
accessoire.
Il en va de même pour l’hypothèse d’une vente de fonds de commerce. Arrêt de la chambre
commerciale du 13 mai 1997 que de manière générale un acte accompli par un non commerçant
devient un acte de commerce lorsqu’il est passé dans le but d’exercer une activité commerciale
et qu’il est indispensable à l’exercice de cette activité.
Des arrêts anciens ont considéré comme étant un acte de commerce, la vente d’un fonds de
commerce non pas par le commerçant lui-même mais dans l’hypothèse où cette vente a été
effectuée par les héritiers d’un commerçant décédé. Si l’on applique les critères de l’arrêt de
1997, cette vente ne constitue pas un acte de commerce pour les héritiers, il s’agit d’un acte civil
car ça n’a pas été fait en vue d’exercer une activité commerciale.

3) Les cessions de contrôle des sociétés commerciales

Depuis 1987, la cour de cassation considère que la cession de parts ou d’actions d’une société
commerciale qui a pour objet et pour effet le changement de contrôle de la société, cette action
constitue un acte de commerce. Arrêt du 26 mars 1996, la convention qui a pour objet
l’organisation de la société commerciale en transférant son contrôle ou en garantissant le
maintien du contrôle à son titulaire, cette convention est un acte de commerce qui relève de la
compétence des tribunaux de commerce.
La cession de contrôle est la cession d’un nombre de parts ou d’actions qui permettent au titulaire
de diriger la société, d’en avoir le contrôle. Cela porte sur beaucoup d’argent.
Certains expliquent cette solution en disant que ce serait la théorie de la commercialité objective
par accessoire car l’acte en principe civil va devenir commercial car il réalise une cession
d’entreprise. Donc il s’agit d’un acte de commerce. D’autres considèrent qu’il s’agit d’une
création prétorienne d’un nouvel acte de commerce par nature. Solution adoptée par la cour de
cassation, arrêt du 10 juillet 2007 qui donne compétence aux tribunaux de commerce pour tous
les litiges relatifs à une cession de titre d’une société commerciale. Pour justifier cette solution,
on va dire que la cour de cassation est allée beaucoup plus loin que son raisonnement sur la cession
de contrôle et désormais toute cession de titre constitue un acte de commerce. Dans le rapport
annuel la cour de cassation précise que l’arrêt du 10 juillet 2007 ne remet pas en cause la
jurisprudence relative à la cession de contrôle donc l’arrêt est fondé sur le changement des termes
relatifs à la compétence de commerce.
Tous les litiges relatifs à la cession de titre de société commerciale peuvent faire l’objet d’un
arbitrage, par le biais d’une clause compromissoire.

B. Les limites à cet effet d’attraction

31
Ces limites ne concernent que la question de la commercialité subjective par accessoire. Il y a des
situations dans lesquelles la qualité de commerçant ne va produire qu’un effet partiel
d’attraction. On peut considérer qu’il n’y a d’attraction totale que dans l’hypothèse où un acte
civil devienne un acte de commerce et qu’à ce titre, il soit justiciable des tribunaux de commerce
et qu’il soit soumis au régime juridique des actes de commerce. Par opposition à cela, il y a
attraction partielle chaque fois que l’effet d’attraction ne produit pas toutes ses conséquences.

1) Les hypothèses dans lesquelles il n’y a qu’un effet d’attraction partielle

Les limites tiennent à l’existence de textes particuliers et d’autre part à une nouvelle théorie, la
théorie des actes mixtes.

a) Les limites résultantes de textes particuliers

De manière générale, ces limites vont s’appliquer dans des situations qui dans leur ensemble
devraient relever du régime juridique des actes de commerce mais qui en fin de compte vont
échapper à la compétence des tribunaux de commerce.
• Tout d’abord les baux commerciaux (renouvellement et révision d’un bail commercial), ça
devrait relever d’un acte de commerce et la compétence appartient au tribunal de grande
instance.
• Les accidents de la circulation, un commerçant dans le cadre de son activité commerciale a
un accident en voiture. Pourtant cela relève de la compétence du TGI, échappe à la
compétence du tribunal de commerce.
• Les conflits individuels du travail, litige entre commerçant et son employé, cela relève du
conseil de prud’homme.
• Toutes les questions relatives aux marques et aux brevets, là se sont certains tribunaux de
grande instance qui vont être compétents.
• Concernant le droit de la consommation (crédit de la consommation), cela relève de la
compétence du tribunal d’instance.
Volonté de regrouper l’ensemble du contentieux relatif à une question devant une juridiction.
Dans la plupart des cas, ces actes sont également des actes mixtes passés entre un commerçant et
un non commerçant.

b) La limite résultant de la théorie des actes mixtes

La théorie des actes mixtes a pour objet de répondre à la question de savoir quelle est la nature
d’un acte passé entre un commerçant et un non commerçant ? Si l’on se place du côté du
commerçant, on va considérer qu’il s’agit d’un acte de commerce. En tant que client du
commerçant, c’est indéniablement un acte civil. La réponse à la question de savoir quelle est la
nature des actes mixtes permet de résoudre le problème de la double compétence et de savoir le
nombre de preuves applicables à cet acte.
La jurisprudence tient compte de la double nature de l’action puisque ses solutions sont fondées
sur un principe de distributivité.
 La question de la compétence, tout va dépendre du demandeur :
• Si le demandeur est un non commerçant qui va agir contre un commerçant, il a le choix
d’assigner devant le tribunal de commerce ou devant une juridiction civile.
• En revanche si le demandeur est le commerçant, dans ce cas là il doit assigner devant les
juridictions civiles.
On considère que le tribunal de commerce est un tribunal d’exception par rapport aux
tribunaux civils. Enfin, on a voulu éviter que le non commerçant soit obligé d’aller devant une
juridiction commerciale puisqu’une juridiction commerciale au premier degré n’est composé que

32
de commerçants, on peut donc penser que le juge commerçant favorisera le demandeur
commerçant.
 La question de la preuve. En droit commercial, c’est celui de la liberté de preuve. Le principe
de distributivité va combiner les règles applicables en matières civiles et commerciales.
Liberté de preuve à l’égard du commerçant donc le non commerçant peut prouver par tout
moyen à l’encontre du commerçant. En revanche, le commerçant devra respecter le système de
preuve du droit civil lorsqu’il veut prouver à l’encontre du non commerçant, ceci à propos d’un
même litige.
 Les questions relatives à la compétence et à la preuve sont indépendantes l’une de l’autre. Ce
qui signifie que les règles de preuve vont s’appliquer quelque soit la juridiction compétente. Ce
n’est pas parce qu’on est devant la juridiction civile qu’il n’y a que application de règle de
preuve applicable en matière civile.

2) Les hypothèses dans lesquelles il y a absence totale d’effet d’attraction$

Certains actes ne relèvent jamais du droit commercial alors même qu’on pouvait leur appliquer
la théorie des actes mixtes. Les dettes fiscales ne deviennent jamais des dettes commerciales.
Intérêt de préserver les intérêts du fisc. Hypothèse des actes civiles par accessoire, acte qui
normalement est de commerce va être considéré comme un acte civil car il est l’accessoire d’un
acte civil car il est indispensable à l’exercice de cette profession civile.

Paragraphe 2 : Les conséquences relatives au régime juridique des actes accomplis par le
commerçant

Les commerçants sont soumis à toute une série de règles propres à leurs activités comme la
grande distribution. Mais ce sont des règles spécifiques à telle ou telle activité commerciale. On
va appliquer purement et simplement les règles du droit civil relatives au contrat et aux
conventions. Mais il existe des règles dérogatoires sur certains points qui valent pour tous les
actes du commerce. Parmi ces règles dérogatoires se trouve la présomption en matière de
solidarité commerciale.
Les règles dérogatoires concernent la question de la preuve. Elles ne concernent plus la question de
la prescription.

A. La preuve des actes accomplis par les commerçants

En droit civil, système de la preuve écrite pour les actes supérieurs à 1500 euros. Exception à
l’article 110-3 du Code du commerce : « A l’égard des commerçants, les actes de commerce
peuvent se prouver par tout moyen à moins qu’il n’en soit disposé autrement pas la loi. » Le
système pose un principe, celui de la liberté de la preuve. On estime que c’est quelque chose qui
est nécessaire pour favoriser la rapidité dans le cadre de la vie des affaires.
Pour un contrat, on peut retenir les présomptions tirées de correspondances échangées entre les
parties, des livres de commerce ou encore des factures. Tout cela peut constituer une preuve dès
lors que ces éléments de preuve émanent de la partie adverse. On ne peut pas se constituer de
preuve à soi même.
On peut prouver par tout moyen les contrats qui unissent les commerçants. Ce système signifie
également que l’on peut prouver librement outre et contre le contenu d’un écrit alors qu’en
droit civil pour prouver contre le contenu d’un écrit, besoin d’un écrit. En droit commercial, on peut
toujours prouver par tout moyen.
Concernant la preuve, la date, respect de la règle de l’article 1326 du Code civil avec
enregistrement de l’acte. En droit commerciale, cette règle est écartée car un acte fait foi de sa
date à l’égard des tiers jusqu’à preuve contraire.
33
Les règles de principe relatives à la liberté de la preuve. Par exemple, concernant le statut d’une
société, ces statuts doivent nécessairement être passés par écrit. Pour une vente de fond de
commerce, il faut un écrit. On a l’obligation de délivrer une facture, cela suppose un écrit. En
dehors de ces textes qui imposent la rédaction d’un écrit, il y a également des textes relatifs à des
mécanismes du droit commercial qui supposent nécessairement un écrit. Exemple, un chèque.
Ce système de la liberté de la preuve ne peut jouer qu’à l’encontre des commerçants et il faut que
cela concerne un acte de commerce, article 110-3. L’une des applications concerne l’hypothèse
du cautionnement donnée par le dirigeant d’une société au profit de sa société. Ce
cautionnement est commercial (application de la théorie de la commercialité objective par
accessoire) mais ce cautionnement a été donné par un dirigeant (pas commerçant en tant que tel)
donc cautionnement prouvé selon les règles du droit civil. Voilà avec la présomption de
solidarité l’un des deux particularisme du droit commercial.

B. La prescription

Il existe des durées variables en matière de prescription. Des durées variables déterminées par la
nature de la créance et non par la forme de l’acte. Arrêt de la chambre mixte de la cour de
cassation du 26 mai 2006. Il s’agissait d’un acte notarié qui constatait une obligation
commerciale. Cet acte notarié était revêtu de la force exécutoire. Il était l’équivalent d’un
jugement qui aurait constaté la même créance. Pour le jugement la durée de la prescription est de
30 ans. Faut-il adopter la même durée de prescription ou au contraire la durée de la prescription
dépend-elle de la nature de l’obligation souscrite (commerciale soit 10 ans) ? La cour de cassation
pose la règle selon laquelle la durée de la prescription est déterminée par la nature de la
créance et non par la forme de l’acte. S’il s’agit d’une créance commerciale, on applique la durée
de la prescription commerciale. Loi du 17 juin 2008 a ramené cette prescription à 5 ans (10
ans).
Que se passe-t-il dans l’hypothèse où la prescription est en cours ? Le principe est que le texte
nouveau s’applique aux prescriptions en cours lors de l’entrée en vigueur de la loi sans que la
durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Hypothèse 2005 était de 3 ans
au moment où est arrivée la loi nouvelle donc 3 ans écoulés + 5 ans soit 8 ans au total, moins que
les 10 ans de départ.
Que se passe-t-il dans l’hypothèse où l’instance était en cours ? Dans ce cas là, on continue à
appliquer la loi ancienne.
De manière générale, cette loi a ramené le délai de droit commun de la prescription de 30 ans à 5
ans. En matière commerciale, c’est 5 ans et le délai de droit commun aussi. Donc la spécificité du
droit commercial a disparu.
Cette prescription de 5 ans à l’article 110-4 va s’appliquer sauf hypothèse où une disposition
spéciale prévoit une prescription plus courte. Exemple, en matière de transport, prescription
annale. Article 110-4, le texte vise expressément les exceptions où la loi a institué un délai plus
court. La question qui s’est posé est qu’est-ce qui se passe dans le cas où textes qui institueraient
une prescription plus longue ? Arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 29
octobre 2003. Cas d’une prescription trentenaire, la question concernait la prescription du droit
à la réserve spéciale de participation des salariés. Certains textes instituent une participation des
salariés aux résultats de l’entreprise. La cour de cassation a donné raison au salarié donc il a pu
faire valoir ses droits 28 ans après alors que prescription a priori était de 10 ans. L’un des
arguments de l’employeur était de dire qu’à l’époque lorsque le délai de prescription avait été
fixé à 10 ans, il avait été fixé en considération du délai pendant lequel le commerçant était obligé
de garder ses archives (10 ans). La cour de cassation a interprété l’article 110-4 de façon très
extensive, « sauf texte législatif contraire. »
En fait, il existe toujours des textes particuliers instituant des délais de prescription plus longs
que 5 ans. Donc question à nouveau susceptible de se poser. Question de savoir si on maintiendra
la jurisprudence jurisprudentielle ou si elle sera abandonnée.

34
Section 2 : Les obligations pesant sur le commerçant

Il s’agit des obligations générales pesant sur tous les commerçants, et non de celles spécifiques à
une certaine catégorie des commerçants. Aujourd'hui, la plupart de ces obligations s'imposent
non seulement au commerçant, mais également au professionnel en général.
Le commerçant est soumis à de nombreuses obligations autres que celles déjà examinées (cf
immatriculation ) par exemple :
• L'obligation d'établir des factures (art L. 441-3 du Code du commerce). Le vendeur est
tenu de la délivrer, et l'acheteur, s’il est commerçant, est tenu de la demander. La
facture doit être établie dès qu'il y a réalisation de la vente ou de la prestation.
Art L. 441-3 du Code de commerce :
Tout achat de produits ou toute prestation de service pour une activité professionnelle
doivent faire l'objet d'une facturation.
Le vendeur est tenu de délivrer la facture dès la réalisation de la vente ou la prestation du
service. L'acheteur doit la réclamer. La facture doit être rédigée en double exemplaire. Le
vendeur et l'acheteur doivent en conserver chacun un exemplaire.
La facture doit mentionner le nom des parties ainsi que leur adresse, la date de la vente ou
de la prestation de service, la quantité, la dénomination précise, et le prix unitaire hors TVA des
produits vendus et des services rendus ainsi que toute réduction de prix acquise à la date de la
vente ou de la prestation de services et directement liée à cette opération de vente ou de prestation
de services, à l'exclusion des escomptes non prévus sur la facture.
La facture mentionne également la date à laquelle le règlement doit intervenir. Elle précise
les conditions d'escompte applicables en cas de paiement à une date antérieure à celle résultant de
l'application des conditions générales de vente ainsi que le taux des pénalités exigibles le jour
suivant la date de règlement inscrite sur la facture. Le règlement est réputé réalisé à la date à
laquelle les fonds sont mis, par le client, à la disposition du bénéficiaire ou de son subrogé.
• L'obligation d’avoir un compte bancaire
Art L. 123-24 du Code de commerce : Tout commerçant est tenu de se faire ouvrir un compte dans
un établissement de crédit ou dans un bureau de chèques postaux.
• L’obligation d'effectuer les règlements supérieurs à une certaine somme par chèque
barré, virement ou carte de crédit. Pour les commerçants, le montant est fixé à 1100 €.
En dehors de ces diverses obligations, il y a les obligations comptables et les obligations fiscales.

Paragraphe 1 : Les obligations comptables des commerçants

Les principes directeurs de la comptabilité figurent aux articles L. 123-12 et s. du Code de

commerce. Ces principes ont été remaniés sous l'influence des directives européennes, qui visent à
harmoniser les comptes annuels des sociétés européennes.
Le but de toutes ces réformes intervenues a été d'améliorer la qualité de l'information sur la
situation économique et financière des entreprises.
Ce but a été réalisé au prix d'une certaine complexité, surtout pour les petits commerçants, et c'est
ce qui explique qu'il existe des régimes simplifiés pour les petits commerces (voir par exemple
article L.123-28 C.com.) dont il ne sera pas fait état ici.

A. Les documents comptables de l'entreprise commerciale

Le Code de commerce prévoit que chaque entreprise doit établir un certain nombre de
documents.

1) Les obligations comptables générales

35
Deux catégories de documents doivent être établies :
• Les documents d'enregistrement et de contrôle
• Les documents de synthèse : les comptes annuels.
Art L. 123-12 du Code de commerce :
Toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à
l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces
mouvements sont enregistrés chronologiquement.
Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l'existence et la
valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise.
Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements
comptables et de l'inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et
une annexe, qui forment un tout indissociable.

a) Les documents d'enregistrement et de contrôle

Les documents d'enregistrement et de contrôle sont au nombre de trois :

• Le livre journal. Le livre journal a pour objet d'enregistrer, opération après opérations et
jour par jour, toutes les opérations qui affectent le patrimoine de l'entreprise.
• Le grand livre. Le grand livre est une création de la pratique qui a été consacrée au plan
juridique. Il a pour objet de classer méthodiquement, selon le plan comptable applicable
au commerçant, les écritures qui sont portées chronologiquement dans le livre journal.
• Le livre d'inventaire. Le livre d'inventaire a pour objet de contrôler, au moins une fois par
an, par l'inventaire, l'existence et la valeur des différents éléments qui constituent le
patrimoine de l'entreprise (il s'agit des éléments actifs et passifs).
Le livre journal et le livre d'inventaire devaient, jusqu'en 2002, être côtés, paraphés et identifiés
par un numéro. Ces tâches étaient effectuées par le greffe du tribunal de commerce chargé de la
tenue du RCS. Cette obligation a été supprimée en 2002, pour tenir compte du fait que ces
documents comptables peuvent être aujourd'hui tenus informatiquement.
Ces documents d'enregistrement et de contrôle doivent être tenus sans blancs ni ratures, ce qui
signifie que si une erreur a été commise, il faut procéder par voie de contre-passation (c'est-à-dire
par la voie d'une écriture en sens inverse qui va avoir pour effet d'annuler l'écriture erronée).

b) Les documents de synthèse : les comptes annuels

Art L. 123-13 du Code de commerce :

Le bilan décrit séparément les éléments actifs et passifs de l'entreprise, et fait apparaître,
de façon distincte, les capitaux propres.
Le compte de résultat récapitule les produits et les charges de l'exercice, sans qu'il soit
tenu compte de leur date d'encaissement ou de paiement. Il fait apparaître, par différence après
déduction des amortissements et des provisions, le bénéfice ou la perte de l'exercice. Les produits
et les charges, classés par catégorie, doivent être présentés soit sous forme de tableaux, soit sous
forme de liste.
Le montant des engagements de l'entreprise en matière de pension, de compléments de
retraite, d'indemnités et d'allocations en raison du départ à la retraite ou avantages similaires des
membres ou associés de son personnel et de ses mandataires sociaux est indiqué dans l'annexe. Par
ailleurs, les entreprises peuvent décider d'inscrire au bilan, sous forme de provision, le montant
correspondant à tout ou partie de ces engagements.
L'annexe complète et commente l'information donnée par le bilan et le compte de résultat.
Chaque commerçant doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice, au vu des
enregistrements comptables et de l'inventaire.
Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un
tout indissociable.
36
 Le bilan est le document comptable qui décrit séparément les éléments actifs et passifs de
l'entreprise, et fait apparaître de façon distincte les capitaux propres. Le bilan permet de
connaître la situation des droits et obligations de l'entreprise, et permet également de décrire de
façon comptable les moyens mis en œuvre par l'entreprise. Le bilan permet de voir l'évolution
de l'entreprise par comparaison des bilans successifs.
 Le compte de résultat est issu de la fusion du compte d’exploitation et du compte de pertes et
profits. Le compte de résultat retrace tous les mouvements et toutes les opérations qui
conduisent au résultat annuel. C'est le compte de résultat qui récapitule les produits et les
charges de l'exercice, et par différence entre le total des produits et le total des charges, après
déduction des amortissements et provisions, apparaît le bénéfice ou la perte de l'exercice.
 L'annexe est un document qui a pour objet de compléter et de commenter l'information
donnée par le bilan et le compte de résultat.
Par exemple, on fera figurer dans l'annexe une mention dans l'hypothèse où on a dérogé à une
règle comptable, ceci parce que l’application de la règle comptable conduisait à donner une
image qui n'était pas fidèle de la situation de l'entreprise.
L'annexe permet d'assurer la régularité et la sincérité des documents annuels, et surtout le fait
que ces documents annuels donnent une image fidèle de la situation financière et du résultat de
l'entreprise.

2) Les règles de base relatives à la tenue des documents comptables

a) La règle de la comptabilité en partie double

Toute comptabilité se tient en partie double. Chaque opération doit faire l'objet de deux écritures
en sens opposé qui doivent s'équilibrer (l’une figurant au débit d'un compte, l'autre figurant au
crédit d'un autre compte). Cela permet de détecter les erreurs comptables, ainsi qu'une analyse
plus précise des comptes.

b) La règle de permanence des méthodes présentation et d'évaluation

La règle de la permanence des méthodes de présentation et d'évaluation poursuit un double

objectif :
• La permanence des méthodes de présentation a pour but d'éviter que, en changeant la
présentation d'une année sur l'autre, la lecture soit compliquée.
• La permanence des méthodes d'évaluation a pour but d'assurer que ces comptes donnent
une image fidèle.
Par exemple, en raisonnant sur un immeuble, on peut l'évaluer d’au moins deux façons, selon que
l'on prend en considération le prix du marché ou le rendement locatif.
La permanence ne signifie pas que la présentation doit être immuable, il y a possibilité de
changer, mais seulement de façon exceptionnelle quand il y a un changement dans la situation
du commerçant. De plus, si des modifications interviennent, elles doivent être décrites et
justifiées dans l’annexe.
Art L. 123-17 du Code du commerce :
A moins qu'un changement exceptionnel n'intervienne dans la situation du commerçant,
personne physique ou morale, la présentation des comptes annuels comme des méthodes
d'évaluation retenues ne peuvent être modifiées d'un exercice à l'autre. Si des modifications
interviennent, elles sont décrites et justifiées dans l'annexe.

c) Les règles d'évaluation sont soumises à des obligations de régularité et de

sincérité dans le respect d'un principe de prudence

37
Art L. 123-20 du Code du commerce :
Les comptes annuels doivent respecter le principe de prudence. Pour leur établissement, le
commerçant, personne physique ou morale, est présumé poursuivre ses activités.
Même en cas d'absence ou d'insuffisance du bénéfice, il doit être procédé aux
amortissements et provisions nécessaires.
Il doit être tenu compte des risques et des pertes intervenus au cours de l'exercice ou d'un
exercice antérieur, même s'ils sont connus entre la date de la clôture de l'exercice et celle de
l'établissement des comptes.

Par application de ce principe de prudence, l'évaluation des biens doit se faire à leur coût
historique, c'est-à-dire à leur valeur d'entrée.
Les éléments de l'actif et du passif doivent être évalués séparément, et il est interdit de procéder
à des compensations. Seuls les bénéfices réalisés à la clôture de l'exercice peuvent être inscrits
en compte.

d) L’ajustement des valeurs inscrites aux fluctuations économiques

L'un des grands problèmes concernant la règle de permanence concerne l'ajustement des valeurs
inscrites aux fluctuations économiques. Plusieurs techniques permettent de réaliser ces
ajustements :
• L'amortissement consiste à constater dans le bilan la diminution de valeur d'un bien
résultant de son vieillissement. Le bien demeure inscrit à l'actif pour sa valeur
historique (c'est-à-dire son coût d'entrée), mais on porte au compte de résultats, au titre
des charges de l'exercice, une dotation aux amortissements, qui correspond à la perte de
valeur subie par le bien au cours de l'exercice. Exemple, une machine a une durée de vie
de 6 ans donc perd de la valeur chaque année.
Cela permet d'obtenir une plus grande sincérité au niveau de l'évaluation des biens, et cela
permet également de mettre en réserve les sommes qui seront nécessaires pour le remplacement
de ce bien lorsqu'il sera devenu inutilisable. On parle de mettre en réserve les sommes, mais
cette mise en réserve résulte de ce que la dotation aux amortissements augmente le passif, et
donc diminue le bénéfice imposable. L’amortissement est destiné à l’entreprise.
La provision est un mécanisme qui permet de corriger les valeurs en fonction de l'évolution des
fluctuations économiques. En fait, la provision est la constatation d'une dépréciation d'une
valeur d'actif, ou encore d'une charge future probable.
Par exemple, on va constituer une provision dans l'hypothèse où une créance peut être considérée
comme douteuse, parce que le débiteur de celle-ci vient de faire l'objet d'une procédure
collective.
• La réévaluation du bilan consiste à constater les augmentations de valeur des biens.
Ici, le problème est avant tout d'ordre fiscal, car cette réévaluation va faire apparaître des
bénéfices comptables, qui poseront le problème de leur taxation.

B. Le rôle des documents comptables

Les documents comptables ont une importance capitale, car ils concernent toute une série de
personnes (le commerçant, le fisc, les créanciers, les clients, les salariés, mais également
l'économie en général).
Pour ce qui concerne l'entreprise et les personnes qui sont en relation avec elle, on peut
systématiser les diverses fonctions des documents comptables :
• Cela permet de déterminer la situation financière de l'entreprise

38
 • Cela constitue un instrument de gestion, parce que cela fournit à l'entrepreneur des
éléments qui sont de nature à éclairer ses prises de décision, dans l'hypothèse où il y a tenu
d'une comptabilité analytique.
• Ces documents comptables ont un rôle probatoire.
Le rôle probatoire des documents comptables est affirmé par deux textes : l'art L. 123-23 du
Code de commerce et l'art 1330 du Code civil. C'est ce rôle probatoire qui expliquait le fait que
les commerçants sont obligés de conserver leurs documents comptables pendant 10 ans.
Aujourd’hui avec l’abaissement du délai de prescription à 5 ans, cette justification a perdu une
grande partie de sa raison d’être, au moins en apparence. Ce rôle probatoire suscite deux
questions :
• La question de la force probante des documents comptables
• La question de la production, de la communication en justice des documents
comptables.

1) La force probante des documents comptables

La force probante des documents comptables est différente selon que la comptabilité est
invoquée dans les rapports entre commerçants, ou dans les rapports avec des non
commerçants.
Dans les rapports entre commerçants, une comptabilité régulièrement tenue peut être invoquée
par son auteur à son profit.
Art L. 123-23 du Code du commerce :
La comptabilité régulièrement tenue peut être admise en justice pour faire preuve entre
commerçants pour faits de commerce.
Si elle a été irrégulièrement tenue, elle ne peut être invoquée par son auteur à son profit.
La communication des documents comptables ne peut être ordonnée en justice que dans
les affaires de succession, communauté, partage de société et en cas de redressement ou de
liquidation judiciaires.

Dans les rapports avec les non commerçants, les livres de commerce (la comptabilité des
commerçants) ne font preuve que contre le commerçant. Seul le non commerçant peut
invoquer comme moyen de preuve la comptabilité du commerçant.
Art 1330 du Code civil :
Les livres des marchands font preuve contre eux ; mais celui qui en veut tirer avantage ne
peut les diviser en ce qu'ils contiennent de contraire à sa prétention.
La partie qui veut invoquer contre un commerçant une mention figurant dans la comptabilité de
celui-ci peut se voir opposer les autres mentions figurants dans cette comptabilité. On ne peut
pas choisir dans sa comptabilité ce qui nous intéresse, si on la prend, on doit la prendre en entier.
C'est la règle de l'indivisibilité qui joue.
Un expert comptable pensait pouvoir invoquer la comptabilité d’un commerçant mais la cour
de cassation a répondu que cette comptabilité n’avait aucune valeur courante ceci parce que les
comptes de comptabilité avaient été établis par l’expert comptable lui-même. Nous donne le
fondement de l’article 1330 du Code civil, un aveu implicite mais encore faut-il que ce soit moi-
même qui ais établi cette comptabilité. Arrêt 1ère chambre civil du 6 mai 2007.

2) La production en justice des documents comptables

Pour pouvoir utiliser cette comptabilité comme élément de preuve, encore faut-il pouvoir la
produire en justice. Il n’y a pas de problème lorsque c'est le commerçant qui tient la
comptabilité qui veut invoquer sa propre comptabilité.
Le problème se pose dans l'hypothèse où c'est une autre personne que celui qui tient la
comptabilité qui veut invoquer cette comptabilité à l'encontre de celui qui la tient. Cette
39
question est encore compliquée par le « secret des affaires », principe selon lequel chacun peut
entourer ses affaires dans certains secrets et ne pas révéler les éléments qu'il a mis en œuvre
pour réussir dans le cadre de son activité. Mais principe de transparence qui diminue ce
principe.
Peut-on avoir accès à la totalité de la comptabilité du commerçant ? Les possibilités sont très
restreintes. C'est ce qui explique que l'art L. 123-23 al 3 du Code de commerce restreint le droit à
communication de l'ensemble de la comptabilité d'un commerçant à quatre cas :
• Dans les affaires de succession
• Dans les affaires de communauté (dans le cas du divorce)
• Dans les questions de partage de sociétés
• Dans l'hypothèse de l'ouverture d'une procédure collective d'apurement du passif.
À côté de cette communication intégrale, il existe dans le Code de procédure civile des règles
relatives à la représentation des livres de commerce. L'idée à la base de cette représentation est
que l'on ne pourra obtenir que ce qui concerne le différend, en demandant au juge d'ordonner la
production de telle ou telle pièce. Tout dépend encore de savoir si cela nous sera favorable ou pas.

Paragraphe 2 : Les obligations sociales et fiscales des commerçants

Le commerçant est également soumis à des obligations sociales et fiscales.

A. Les obligations sociales

Le commerçant, personne individuelle, va avoir des obligations sociales à titre personnel

(assurance-maladie au régime des travailleurs indépendants, assurance maternité, assurance
vieillesse, etc.), il doit cotiser à une caisse d'allocations familiales.
S’il emploie des salariés, vont s'ajouter toutes les obligations en tant qu'employeur.

B. Les obligations fiscales

Le commerçant, personne physique, va être imposé concernant ses obligations fiscales au titre
des BIC (bénéfices industriels et commerciaux), venant s'ajouter à ses autres revenus, dans le
cadre d'une imposition unique.
Il devra également verser la taxe professionnelle, calculé en fonction de la valeur locative des
immobilisations et de la masse salariale.
En tant que commerçant, il est également assujetti à la TVA.

Titre 2 : Le fonds de commerce

Pour qu’il y ait une entreprise commerciale, il faut qu’il y ait à sa tête un commerçant et un fonds
de commerce. La plupart des commerçants sont propriétaires des fonds de commerce qu’ils
exploitent mais la propriété n’est pas nécessaire. Le cas de la location gérance, loue fonds de
commerce. Une société civile peut être propriétaire ou louer un fonds de commerce.
S’il y a un fonds de commerce, ce fonds est soumis à une réglementation spéciale qui va conférer
des prérogatives au commerçant. Pourquoi cette réglementation spéciale ? Exemple, le
propriétaire du bar qui l’exploite est toujours présent et il va recevoir un revenu. Mais ce
commerçant veut pouvoir à la sortie vendre son affaire. Pour qu’il puisse vendre son affaire, elle
doit présenter un certain nombre de caractères. Pour se lancer dans l’activité, on a deux
possibilités :
• Créer une entreprise, chercher un endroit avec licence 4…
• Reprendre l’affaire de quelqu’un.
40
Dans quel cas va-t-on acheter ? Il faut qu’il y ait une clientèle, qu’on puisse bénéficier de tous les
éléments qui font que la clientèle va dans ce bar. Cela passe par le nom, le local. Tout cela va
constituer le fonds de commerce et c’est ça qu’on va acquérir. Le fonds de commerce transfère
des prérogatives au commerçant. Ces règles concernent le fonds de commerce avec celles qu’il
envisage en tant que bien et d’autres concernant l’utilisation du fonds de commerce, approche
dynamique.

Chapitre 1 : Le fonds de commerce considéré d’un point de vue statique, son statut

Fonds de commerce : ensemble des moyens que le commerçant met en œuvre pour attirer et
fidéliser sa clientèle. Quels sont ces moyens, les éléments qui vont composer le fonds de
commerce et sa nature juridique.

Section 1 : Les éléments du fonds de commerce

Sous section 1 : Les éléments corporels

On a le matériel et l’outillage et les marchandises.

 Le matériel et l’outillage sont l’ensemble des biens corporels qui servent à l’exploitation du
fonds et qui ont une certaine stabilité, on exclut tout ce qui est consommable.
 Les marchandises sont composées des stocks soit de matière première, destinés à être
transformés, soit de stocks de marchandises destinés à être vendus. Il peut se poser un problème
de distinction avec ce qui est matériel et marchandage. On a les ordinateurs qui servent aux
commerçants et ceux qu’il a acheté pour les revenants. Lorsque ce problème se pose, il faut
raisonner en fonction de l’affectation du bien. Est-ce que le bien est affecté dans l’exploitation du
fonds ou est-ce qu’il est destiné à être vendu et donc on parle de marchandise.
On parle d’assiette du nantissement du fonds de commerce qui ne peut pas porter sur les
marchandises car sont destinées à être vendues. On parle d’assiette de sûreté, ce sur quoi peut
porter la sûreté. Le nantissement d’un fonds de commerce est un gage sur ce fonds de
commerce.

Sous section 2 : Les éléments incorporels

On les classe généralement en sous catégorie avec la clientèle et la chalandage, le nom

commerciale et l’enseigne, le droit de bail, l’autorisation administrative, le droit de propriété
intellectuelles.

Paragraphe 1 : La clientèle et l’achalandage

La clientèle est l’élément le plus important du fonds de commerce.

 On peut parler de clientèle au sens large, cela englobe la clientèle proprement dite et
l’achalandage.
 On peut distinguer la clientèle au sens stricte du terme pour la distinguer de l’achalandage.
En général, lorsqu’on parle de la clientèle d’un fonds de commerce, on parle du sens large.
L’achalandage est la clientèle potentielle qui résulte de la bonne situation du fonds de
commerce. Exemple, les jeunes aiment les fast-foods, si j’en installe un près de la fac alors je sais
que j’en aurai tant qui viendront de manière sûre.
La clientèle au sens stricte du terme est l’ensemble des contractants qui ont été fidélisés par les
commerçants, c’est une possibilité de contrat futur et renouvelé.
Sachant que la clientèle est un élément nécessaire du fonds, se pose la question de savoir si
l’achalandage peut constituer à lui seul un fonds de commerce ? Selon la cour de cassation,
l’achalandage est à lui seul insuffisant pour constituer la clientèle permettant de dire qu’on est en
41
présence d’un fonds de commerce. Arrêt de la chambre commerciale du 31 mai 1988. Cette
solution se justifie par le fait que si on adoptait la solution contraire, cela voudrait dire que de
nombreuse locations de simples locaux aménagés pour l’exercice de tel ou tel secteur devrait être
considérées comme location de fonds de commerce et non location d’immeuble. Principe posé
par cet arrêt du 31 mai 1988.
Dès la loi de 1919, la clientèle a été considérée comme un élément du fonds de commerce. Cela
veut dire qu’en fin de compte la clientèle constitue alors soit un droit, soit un bien. On aboutit à
une objection fondamentale, le commerçant n’a aucun droit sur sa clientèle en ce sens que la
concurrence est libre. La libre concurrence, c’est le droit de se concurrencer, le droit de chercher
à prendre son concurrent. La clientèle est l’objectif poursuivi par le commerçant. Il faut se créer
une clientèle, la fidéliser et la développer. Tout ceci va se traduire par un chiffre d’affaire
permettant de mesurer l’importance de cette clientèle. La clientèle est un élément nécessaire du
fonds de commerce mais ce n’est pas un élément suffisant, le fonds de commerce n’est jamais
égal à la clientèle à elle seule. La clientèle va réaliser l’unité entre les différents autres éléments du
fonds mais ce sont ces autres éléments qui vont permettre sa transmission. La clientèle va être
attirée par le nom, le lieu, l’agencement et par ceci qu’on a la clientèle.

A. La clientèle, élément nécessaire

La clientèle est un élément nécessaire du fonds, il ne peut pas y avoir de fonds de commerce
sans clientèle, arrêt de la cour de cassation du 31 mai 1988. Une installation matérielle à laquelle
n’est attachée aucune clientèle, c’est un dépôt, une usine, un local mais pas un fonds de
commerce.
Si un commerçant a plusieurs établissement et si chacun de ce ces établissement est doté d’une
autonomie de gestion, d’une installation matérielle et d’une clientèle, on parle alors d’une
succursale. Exemple, la succursale Renault. La succursale est un accessoire de l’établissement
principal, cette succursale fait partie du fonds de commerce du commerçant. Mais comme cette
succursale a une clientèle qui lui est propre, elle peut être vendue isolément et cela devient un
fonds de commerce avec une installation matérielle et une clientèle qui lui est attaché. Donc vente
comme une vente de fonds de commerce.
Pour être reconnu en tant que tel, la clientèle doit présenter certains caractères.

1) Une clientèle propre

La jurisprudence unanime, exige que la clientèle du commerçant soit une clientèle qui lui est
propre. Un établissement qui bénéficie de la clientèle d’autrui même s’il réalise un chiffre
d’affaire important, ne peut pas constituer un fonds de commerce. Arrêt de principe de
l’assemblée plénière de la cour de cassation du 24 avril 1970, concernant la buvette d’un
hippodrome qui prétendait exploiter un fonds mais la cour de cassation a estimé que ce n’était pas
le cas car la buvette n’avait pas d’autres clients que la clientèle de l’hippodrome. Exemple
buvette du Racing.
Cette solution est d’une très grande importance car s’applique à propos des exploitants d’une très
grande surface, des exploitants d’une station service, des magasins attenant à des grandes
surfaces ou des magasins qu’on trouve dans les halls d’hôtel.
Intérêt pratique toujours le même, à un moment donné l’exploitant de la buvette etc puisse
bénéficier du statut des baux commerciaux car très avantageux, on ne peut presque pas être viré.
La cour de cassation n’a reconnu comme critère que l’existence d’une clientèle propre, ensuite la
cour de cassation est allée plus loin en exigeant une clientèle propre et prépondérante. Il faut que
la clientèle propre soit prépondérante par rapport à la clientèle d’autrui. Arrêt du 27
novembre 1991 de la 3ème chambre civile, une poissonnerie sur le parking d’un supermarché. Arrêt
de la cour de cassation du 4 novembre 1992, boutique de souvenir dans un hall d’hôtel.

42
Forme nouvelle de distribution avec la franchise, c’est le contrat par lequel le franchiseur
confère au franchisé, le droit d’utiliser une marque, une enseigne ou un baux commercial, lui
transmet un certain savoir faire, une assistance technique, commerciale et financière. Le
franchisé s’engageant en contrepartie à respecter une discipline commune tout en payant un
droit d’entrer et des redevances pendant toute la durée du contrat. La franchise est aujourd’hui
une technique de distribution ayant pris une grande importance. Exemple, conforama, macdo, les
mousquetaires, afflelou. Arrêt de la cour d’appel de Paris du 6 février 1996, la cour a considéré
que le magasin du franchisé X ne constituait pas un fonds de commerce ceci parce que le
franchisé n’avait pas démontré que l’élément du fonds qu’il avait mis en œuvre, c’est-à-dire le
droit au bail attirait la clientèle d’une manière telle que cet élément prévalait sur la marque.
Par la suite est intervenu un autre arrêt de la cour d’appel de Paris du 4 octobre 2000, cet arrêt a
utilisé un autre critère et s’est fondé sur la charge des risques de l’exploitation, ceci pour en
déduire que la clientèle attachée au franchisé était autonome par rapport à celle du
franchiseur. Pour être commerçant, il faut exploiter à ses risques et périls. Le 1er arrêt était un
véritable pavé dans la marre car tout le système de la franchise en aurait pris un grand coup car
aurait-on encore accepté de se lancer dans une franchise en tant que franchisé si à la sortie on ne
peut pas vendre notre affaire à un bon prix or bon prix que s’il s’agit d’un fonds de commerce.
Cela rendait le système de la franchise beaucoup moins attractif.
Enfin la 3ème chambre civile de la cour de cassation est intervenue le 27 mars 2002, la cour de
cassation avait admis que le franchisé puisse être le propriétaire d’un fonds de commerce et
pour ce faire, 2 arguments :
• Il faut distinguer la clientèle nationale de la clientèle locale. La clientèle locale n’existe
que parce que le franchisé a mis en œuvre des moyens à ses risques et périls.
• Le franchiseur avait reconnu au franchisé, le droit de disposer des éléments du fonds de
commerce.
Hypothèse, où il n’y aurait pas eu reconnaissance du franchiseur mais que théorique car intérêt pour
le franchiseur. Le problème de la franchise a été élucidé en distinguant la clientèle nationale qui a
des réactions dès qu’elle entend un certain mot et la clientèle locale qui va se déplacer pour aller
dans telle ou telle franchise.
Le problème a ressurgi pour l’exploitation de commerce intégré, commerce dépendant. Par
exemple, la boutique dans un hall d’hôtel. Arrêt de la 3ème chambre civile de la cour de cassation
du 19 mars 2003. Dames exploitant un chalet se trouvant au haut des pistes d’une station de ski. Le
chalet exploité par ces 2 dames appartenait au syndicat communal. Le syndicat ne voulait plus ces 2
dames mais elles se sont accrochées. Elles ont estimé que ça ne pouvait pas se terminer comme ça
car exploitation d’un fonds de commerce. Car clientèle, gens se promenant en raquettes, ski de
fond et randonneur donc clientèle propre. Mais les syndicats ont dit que cette clientèle propre
ne représentait pas grand chose par rapport à la clientèle habituelle des remontes pente. La cour
de cassation a considéré que le critère de la clientèle prépondérante devait être amendé. La cour
de cassation considérait que la cour d’appel n’avait pas à rechercher si la clientèle personnelle est
prépondérante par rapport à celle de la régie des remontées mécaniques. Autrement dit, pour
bénéficier du statut des baux commerciaux, il suffit de démontrer l’existence d’une clientèle
propre. Arrêt important pour toutes les personnes exploitant des fonds de commerce.

2) L’autonomie de gestion

Avant certains arrêts avaient considérés que dans certaines circonstances, il ne pouvait pas y avoir
de clientèle propre ceci en raison de l’absence d’autonomie de gestion. Donc certains ont
imaginé de tirer l’argument de l’absence d’autonomie de gestion pour justifier l’inexistence d’un
fonds de commerce. Arrêt de la 3ème chambre civile de la cour de cassation du 19 janvier 2005.
Hypothèse d’une boutique exploitée dans un hall d’hôtel, cette boutique ne peut être ouverte que
selon les contraintes du directeur de l’hôtel.

43
La cour de cassation a remplacé le critère d’autonomie de gestion par celui de l’absence de
contrainte incompatible avec le libre exercice d’une activité commerciale. Ce qui veut dire que
celui qui veut prétendre exploiter un fonds devra démontrer qu’il a une clientèle propre et qu’il
n’est pas soumis à des contraintes de gestion incompatible avec le libre exercice d’une activité
commerciale. Lorsque ce n’est pas la question de l’existence même de la clientèle qui se pose mais
celle de l’importance même de la clientèle. Celle-ci est résolue en prenant en considération, le
chiffre d’affaire réalisé dans le cadre de l’exploitation du fonds. Ce chiffre d’affaire est le reflet de
la clientèle. Quand il s’agit de céder le fonds, généralement la valeur du fonds est calculée en
appliquant un certain pourcentage à la moyenne du chiffre d’affaire réalisé au cours des 3
dernières années.

B. La clientèle n’est pas un élément suffisant

Il n’y a pas de cession de fonds de commerce lorsqu’il y a une simple cession de clientèle. La
clientèle séparée des autres éléments risque de n’avoir aucune valeur patrimoniale. Il faut que la
clientèle soit rattaché au fonds de commerce par des éléments matériels : le nom commercial,
enseigne ou organisation du fonds. Hypothèse d’un marchand travaillant sur les marchés, 2
situations :
• Marchand venant toutes les semaines au marché de la Marne avec un portant et des cintres.
• Le même marchand pourrait avoir une installation plus importante en venant toujours
périodiquement. Avec un camion sur lequel serait marqué son nom commercial.
Si l’on devait acheter l’affaire de l’un des deux, laquelle on achèterait ? On va acheter des moyens
de rattachement d’une clientèle, on a beaucoup plus de chance de voir la clientèle continuer à aller
chez nous dans la 2ème situation. Les éléments matériels vont permettre à cette installation
d’exister, ils permettent de rattacher la clientèle à telle ou telle exploitation.
En fin de compte, c’est en cédant les éléments matériels que l’on va transmettre la clientèle. Les
éléments matériels ont pour but :
• Permette l’exercice de l’activité.
• Rattache la clientèle à une certaine exploitation.
Tout va dépendre de l’activité exercée pour les éléments matériels. Pour une même activité, on
peut exercer avec un ou deux éléments matériels ou avec plus.
Pour certaines activités, ces éléments matériels seront très importants tandis que pour d’autres
ils joueront un rôle mineur.
Ceci ne signifie pas qu’il ne peut pas y avoir de cession de fichier de clientèle, cela est possible sur
le fondement de la liberté contractuelle. Tout ce qui n’est pas interdit est permis or aucun texte
n’interdit la cession de fichier de clientèle. Avec l’informatique, on peut facilement avoir un fichier
de clientèle. Mais peut-on réaliser une cession de clientèle ? Arrêt du 31 mai 1998, concernant une
cession de fichier.
Conclusion, pas de fonds de commerce sans clientèle.

Paragraphe 2 : Le nom commercial et l’enseigne

Ce sont des éléments très proches mais néanmoins distincts.

Le nom commercial : c’est le nom sous lequel le commerçant va exercer son activité. Cela peut
être son prénom, un surnom, un nom de fantaisie. Ce nom commercial est un moyen de
ralliement de la clientèle. Il est protégé contre les usurpations et les imitations, ceci dans le
cadre de la théorie de la concurrence déloyale. Article 1382 du Code civil, concurrence déloyale se
fonde sur cet article.
Dans quel cas y a-t-il utilisation du nom commerciale d’autrui ? Il faut un risque de détournement
de clientèle. Le nom commercial n’est protégé que dans la sphère d’action du commerçant, le
nom doit être utilisé dans le même domaine d’action. Cet élément est un élément qui est cessible
avec le fonds.
44
L’enseigne : c’est un moyen d’individualisation du fonds. Il peut consister en une dénomination,
un nom. Il peut être confondu avec le nom commercial. Mais il se distingue du nom commercial
quand l’enseigne est constituée par un emblème, un dessin, une calligraphie particulière du nom
commerciale. Cette enseigne sera protégée de la même manière que le nom commercial.
S’agissant du nom commercial en jurisprudence, il y a un problème qui est constitué par
l’utilisation du nom patronymique. En droit civil, le nom constitue un droit de la personnalité et
est donc hors du commerce juridique.
En droit commercial, chacun a le droit d’utiliser son nom patronymique pour exercer son
activité commerciale et s’il y a un risque de confusion, qui peut engendrer une situation de
concurrence déloyale, les tribunaux peuvent ordonner des mesures distinctives pour éviter toute
confusion.
 En droit commercial, le nom patronymique devient un élément du fonds de commerce qui
fait l’objet d’un droit de propriété incorporelle. Le nom se détache de la personnalité et acquiert
une valeur patrimoniale car ce nom est l’objet d’une propriété incorporelle. Cela va avoir des
conséquences importantes car le nom ainsi utilisé va pouvoir être cédé et de manière générale, celui
qui a ainsi utilisé son nom ne peut pas par la suite s’opposer à l’utilisation de ce nom par son
successeur auquel il a cédé son fonds de commerce. Sauf si l’acte de cession prévoyait
expressément que le nom n’était pas transmis. Illustration de cette solution avec l’arrêt du 12
mars 1985, chambre commerciale, arrêt Bordas. Les faits concernaient une société mais solution
transposable à l’hypothèse d’un individu utilisant un fonds de commerce. M. Bordas cède ses parts
à un tiers et a voulu empêcher l’utilisation de son nom comme dénomination de la société. Du
fait de son insertion dans les statuts de la société, le nom est devenu un signe distinctif qui s’est
détaché de la personne et est devenu l’objet d’un droit de propriété incorporelle au profit de la
société.
 Arrêt chambre commercial de la cour de cassation du 6 mai 2003 qui pose une limite à l’arrêt
Bordas, même hypothèse que l’arrêt Bordas, une fois que l’on a cédé l’utilisation de son nom pour
ce qui concerne la dénomination d’une société ou d’un fonds, est-ce que cette autorisation vaut
aussi pour les produits dérivés ? La cour de cassation considère que le consentement donné pour
l’utilisation du nom patronymique ne peut autoriser sauf accord spécifique sur ce point, ou
renonciation expresse ou tacite à ses droits patrimoniaux, ne peut autoriser le cessionnaire à
déposer ce patronyme à un titre de marque pour désigner les mêmes produits ou services. La
cour nous dit qu’on ne peut céder ce droit à la personnalité que si on l’a expressément voulu.
 Nouvel arrêt du 24 juin 2008, la cour de cassation donne une condition supplémentaire. Elle
considère que le consentement ou la renonciation n’est exigée que si le nom est notoirement
connu sur l’ensemble du territoire national. Cela veut dire que la cour de cassation a fait pencher
la balance dans l’autre sens. En exigeant l’autorisation pour pouvoir utiliser le nom de quelqu’un, il
faut son autorisation, si le nom est connu sur le territoire national. Mais rares sont les hypothèses
dans lesquelles une personne a un nom qui est connu sur l’ensemble du territoire.

Problème que se pose, celui du parasitisme. C’est le fait pour une entreprise de profiter de la
renommée d’une autre entreprise pour exploiter une clientèle identique ou distincte, ceci sans
que les 2 entreprises soient en situation de concurrence. Exemple, on utilise le nom de bijou
Ferrari. Les gens seront plus intéressés dans un premier temps. En raisonnant par rapport à la
théorie de la concurrence déloyale, Ferrari ne peut pas se plaindre du fait qu’on ait créé des bijoux
sous le nom de Ferrari car ce n’est pas la même clientèle. Comme il n’y a pas de situation de
concurrence, on ne voit pas quel serait le préjudice.
Question réglée en partie par l’article L713-5 du Code de la propriété intellectuelle, texte visant
l’exploitation injustifiée d’une marque notoire même au-delà du domaine de spécialité de cette
marque. Action en responsabilité donc besoin de démontrer que cette action cause un dommage,
même difficulté que dans le cadre de la concurrence déloyale mais évolution car arrêt de la
chambre commercial de la cour de cassation du 12 février 2008, situation de concurrence
45
directe ou effective n’est pas une condition de l’action en concurrence déloyale, laquelle exige
simplement l’existence de faits fautifs générateurs d’un préjudice. En fin de compte, aujourd’hui
dans l’action en concurrence déloyale, il n’est plus nécessaire qu’il ait une situation de
concurrence dès lors qu’on peut démontrer qu’il y a un préjudice (le fait que l’utilisation du
nom entacherait la réputation de celui qui utilise ce nom en premier et qui a des droits sur ce
nom). Produits commercialisés sous nom de Ferrari mais étant de la camelote, donc porterait
préjudice au titulaire de la marque Ferrari produit de luxe. Si cette solution reste posée, aidera
contre la pratique du parasitisme.

Paragraphe 3 : Le droit au bail

Hypothèse où une activité commerciale serait exercée dans un local dans lequel il n’y aurait
aucune législation. Dans ce cas, ce serait le contrat de louage du droit commun, article 1713 et
suivants du Code civil qui devraient s’appliquer. Si tel était le cas, cela ferait courir un risque
important pour le locataire car à la fin du bail, le propriétaire pourrait refuser le renouvellement
du bail et donc demander l’expulsion du locataire. Il pourrait aussi menacer le locataire d’un refus
de renouvellement, ceci pour soumette ce locataire à un chantage.
Législation des baux commerciaux dérogatoire et impérative (s’appliquera dès que les
conditions d’application sont réunies). Texte du 30 septembre 1953, décret qui a été repris dans le
cadre des articles 145-1 à 145-60 du Code de commerce. L’idée qui vient à la base de cette
législation est de conférer des prérogatives au locataire pour que celui-ci puisse disposer d’un
véritable droit au bail que l’on dénomme comme étant une propriété commerciale. On passe du
statut du simple locataire au statut de quelqu’un ayant un droit sur ce bail.
Pour valoriser un fonds de commerce, il faut qu’il soit stable, pérenne dans le temps donc droit au
renouvellement pour le locataire. Mais cela ne suffit pas, le locataire doit pouvoir à la sortie,
vendre son fonds de commerce et pour faire cela dans de bonnes conditions, il doit pouvoir céder
le bail en même temps que le fonds.
Comme législation dérogatoire, problème de champ d’application.

A. Les conditions d’application du statut des baux commerciaux

Il s’agit d’une législation impérative qui va s’appliquer dès lors que les conditions d’application
de celles-ci sont réunies, article 145-1 du Code de commerce.
Il peut également y avoir soumission volontaire au statut des baux commerciaux. Arrêt
important qui a prévu qu’en cas de soumission volontaire au statut des baux commerciaux, ce
sont toutes les dispositions du statut qui vont s’appliquer, il n’est donc pas possible de déroger
au statut sur tel ou tel point. Arrêt de l’assemblée plénière de la cour de cassation du 17 mars
2002. Il s’agissait d’une vente par une société d’appartements à destination hôtelière à toute une
série d’acquéreurs qui ensuite louaient ces mêmes appartements à la société qui les avait vendu.
Société qui se chargeait ensuite de trouver des clients pour occuper ces appartements. C’est ce que
l’on appelle un montage, on combine plusieurs opérations dans un but bien précis. Une société
monte le projet, cette société va construire puis vendre ses appartements à des acquéreurs qui
cherchent à défiscaliser une partie de leur revenus, ils ne cherchent pas à exploiter ces chambres
ou appartements, il est donc tout de suite prévu qu’ils seront loués à la société qui nous les a vendu
ou à une autre société similaire. Donc l’acquéreur sera quelqu’un qui aura le statut de bailleur et
au titre de ce bail, il est prévu que ce bail sera soumis volontairement au statut des baux
commerciaux. Le but étant de cumuler tous les avantages et n’avoir aucun inconvénient. On
bénéficie du statut de loueur en meublé, et on fait échapper une partie des revenus à l’impôt sur le
revenu. La cour de cassation dit donc qu’en se soumettant au statut des baux commerciaux, on
s’y soumet intégralement et pas de choix possible.

46
Arrêt de la 3ème chambre civile du 9 février 2005 qui a précisé qu’en cas de soumission volontaire,
l’immatriculation du preneur au RCS n’était pas une condition impérative de son droit au
renouvellement.

1) Les conditions relatives aux parties (bailleur et locataire)

 En ce qui concerne le bailleur, pas de disposition spécifique posée par le Code de commerce. Il
peut y en avoir posées par le Code civil en matière de régimes matrimoniaux, ceci si le bailleur est
marié. Le bail commercial est un acte qui a de graves conséquences donc dans les régimes de
communauté, besoin de l’intervention de l’autre époux.
 Du côté du locataire, condition très importante car le bénéfice du statut des baux
commerciaux est réservé au locataire inscrit en tant que tel au RCS, article 145-1 du Code de
commerce, ainsi qu’à l’artisan immatriculé au registre des métiers. Le statut des baux
commerciaux s’applique aux commerçants et aux artisans. Ce qui est intéressant s’agissant du
commerçant, ce n’est que le commerçant immatriculé au RCS qui peut bénéficier du statut des
baux commerciaux. Si l’exploitant a une activité commerciale mais n’est pas au RCS alors pas
statut des baux commerciaux et pas de droit au renouvellement.
La cour de cassation avait poussé très loin cette exigence de l’article 145-1 car dans l’hypothèse où
le fonds est en indivision (appartient à plusieurs co-indivisaires) alors chaque co-indivisaire devait
être immatriculé au RCS alors même que l’un ou l’autre n’exploitait pas le fonds. Même
solution adoptée par la cour de cassation dans l’hypothèse où le fonds de commerce appartenait à
plusieurs propriétaires.
Le législateur est intervenu le 4 août 2008 pour modifier l’article 145-1 sur ce point, dans cette
hypothèse plus de difficulté car si les co-indivisaires non exploitant du fonds ne sont pas
immatriculés, pas obstacle au droit au renouvellement.
Si le commerçant n’est pas immatriculé, il ne bénéficie pas du statut des baux commerciaux et
donc pas de droit de renouvellement. Cette condition s’apprécie au jour de délivrance du congé,
c’est-à-dire au jour où le bailleur a manifesté son attention de mettre fin au bail. Cette
immatriculation du commerçant doit concerner chacun des locaux loués dès lors qu’un fonds y est
exploité, ceci même s’il s’agit d’un établissement secondaire. Exemple, si commerçant a un
établissement secondaire mais pas au RCS alors uniquement pour cet établissement secondaire, pas
de statut des baux commerciaux.
L’obligation d’immatriculation ne comporte que de très rares exceptions :
• Co-indivisaire non propriétaire non exploitant
• Le propriétaire d’un fonds de commerce qui a été donné en location gérance. Dans cette
hypothèse, le propriétaire du fonds n’a pas à être immatriculé au RCS, article L145-1
deuxièmement du Code de commerce.
Pour être immatriculé, il faut être commerçant. Donc une association ne pourra pas être
immatriculée au RCS en tant que commerçant et de ce fait, ne pourra pas bénéficier du statut des
baux commerciaux.
Pour le locataire, il y a également une condition de nationalité, article L145-13 du Code du
commerce. Il résulte de ce texte que les commerçants étrangers ne bénéficient pas du statut des
baux commerciaux. Ce texte s’applique aux étrangers que ceux-ci soient ou non autorisés à
exercer une activité commerciale en France. Exception :
• Concernant tous les ressortissants de la communauté européenne
• Les ressortissants de pays étrangers qui accordent aux français un droit identique à celui
accordé à leur nationaux en matière de baux professionnels. Règle très facile à tourner.

2) Les conditions relatives à l’objet du bail

47
Le texte de l’article L145-1 dispose que le bail doit porter sur un immeuble ou un local qui permet
l’exploitation d’un fonds de commerce. Cela exclut d’emblée la location de terrain nu sauf s’il
y a édification d’une construction à usage commercial avec l’accord du bailleur sur ce terrain.
Le statut s’applique au local dans lequel est exploité le fonds mais également aux baux de locaux
accessoires si du moins, ces locaux accessoires appartiennent à la même personne. Exemple,
quelqu’un qui loue un magasin et un garage derrière l’immeuble où peuvent être entreposées des
marchandises.
Article L145-1 parle d’immeubles ou de locaux, pour les immeubles, on sait qu’il s’agit
d’immeubles bâtis permettant l’exploitation d’un fonds de commerce.
Le mot local pose problème, que recouvre-t-il ? Ce terme local exclut toutes les constructions
mobiles, cela exclut les emplacements variables dans une galerie marchande ou encore les
comptoirs de vente dans les grands magasins.
L’idée de local suppose également que soit assuré le clos (clôturé) et le couvert (besoin d’un toit).
Arrêt 3ème chambre civile de la cour de cassation du 7 octobre 1987. Il y a également des décisions
considérant que les comptoirs de vente pouvait constituer un local mais pour qu’il en soit ainsi
encore faut-il que l’emplacement soit stable, qui ne varie pas en fonction des désirs du bailleur.

3) L’exploitation d’un fonds

S’il s’agit d’un artisan, fonds artisanal et si commerçant, fonds de commerce. 2 conditions
réunies :
• Il faut qu’il y ait un fonds, ce qui suppose une clientèle propre.
• Il faut que le fonds soit exploité, article L145-8 du Code de commerce : « Sauf motif
légitime, pour pouvoir bénéficier du droit au renouvellement, le fonds doit avoir été
exploité pendant les 3 années précédent l’expiration du bail. » Le texte ne parle pas d’une
exploitation du fonds pendant tout le bail mais qu’il faut qu’il y ait eu au moins une
exploitation pendant les 3 dernières années avant l’expiration du bail pour bénéficier du
droit au renouvellement. Cela étant une clause du bail pouvait très bien imposer au
locataire, une exploitation effective et continue du fonds pendant toute la durée du bail
et en cas de manquement à cette obligation de la part du locataire, cela justifierait le
prononcé d’une résiliation judicaire du bail. 2 arrêts sur cette question de la 3ème chambre
civile du 10 juin 2009.

4) Les conditions relatives à la durée et à la nature du bail

Certains baux ne relèveront pas du statut des baux commerciaux en raison de leur nature et pour
d’autre en raison de leur durée.

a) L’exclusion de certains baux en raison de leur nature

Toute une série de baux sont exclus par l’article L145-2 du Code du commerce car ils confèrent
des droits particuliers au locataire.
 On trouve tout d’abord les baux emphytéotiques, bail à l’origine rural qui peut être utilisé en
matière urbaine. Il confère un droit réel immobilier, le droit de construire qui est susceptible
d’hypothèque et ce bail est conféré au locataire pendant la durée du bail. A la fin du bail, le
bailleur deviendra propriétaire des constructions qui auront été édifiées par le locataire. Ce type
de bail est utilisé pour permettre l’urbanisation de certaines artères, il est conféré pour un loyer
modique car le locataire va construire des choses relativement importantes. Exemple, l’aubette a
fait l’objet d’un bail emphytéotique ou encore à la suite des destructions de 1870, la rue du 22
novembre avait fait l’objet d’un bail emphytéotique à une seule famille qui avait construit ces
immeubles et touché pendant 100 ans les loyers.

48
 Le bail à construction est également exclu. C’est un bail emphytéotique modernisé qui va de
19 à 99 ans qui confère un droit réel immobilier au locataire (peut hypothéquer la construction
sur le terrain). Dans ce bail à construction, obligation de construire pour le locataire et le loyer
constitue une contrepartie essentielle alors que dans le bail emphytéotique, le loyer peut être
symbolique.
 Contrats de concession immobilière, d’une durée de 20 ans qui confère des droits au
concessionnaire qui peut librement aménager et affecter le local.
 Le contrat de crédit bail immobilier, si aménagement d’une zone commerciale, les contrats
généralement passés sont dans un premier temps des baux à construction ou crédit baux immobilier.
C’est avant tout une opération financière pour laquelle on utilise un contrat classique qui est un
contrat de bail. Un crédit bailleur va à la demande d’un crédit preneur acquérir un immeuble
déjà construit ou bien va faire construire un immeuble conformément aux spécifications du
crédit preneur. Ceci pour ensuite, le crédit bailleur va louer l’immeuble au crédit preneur pour
une durée qui se situe généralement entre 15 et 25 ans. A la fin du contrat de crédit bail
immobilier, le crédit preneur bénéficie d’une option d’achat à un prix résiduel, prix qui tient
compte des montants déjà versés au titre des loyers.
L’intérêt de l’opération est pour l’établissement financier qui reste propriétaire pendant toute la
durée du crédit bail, ce qui fait que si jamais le locataire ne paie pas, il récupère le bien
immobilier. Concernant l’argent investi pour la construction, le loyer va calculer le montant des
intérêts de la somme utilisée pour construire l’immeuble. Pour le locataire, cela lui permet de
pouvoir disposer immédiatement de ce bien et de faire passer le montant qu’il paie au titre de
loyer dans ses charges et donc il peut avoir tout de suite un immeuble qu’il peut utiliser à des fins
commerciale.
Ce sont les contrats exclus à raison des droits spéciaux conférés au locataire. Hypothèse du contrat
de crédit bail, bien qu’il y ait ce contrat, il ne sera pas soumis au statut des baux commerciaux
car aurait complètement déséquilibré l’équilibre mis en place par le contrat.

b) L’exclusion des baux de courte durée et des conventions d’occupation précaires

Pour ce qui concerne des baux de courte durée, article L145-5 du Code de commerce et pour les
conventions précaires, création prétorienne.
 Les baux d’une durée inférieure à 2 ans, article L145-5 du Code du commerce : « Les parties
peuvent lors de l’entrée des lieux du preneur déroger au statut des baux commerciaux si le bail est
conclu pour une durée inférieur à 2 ans. Si à l’expiration de cette durée, le locataire est laissé en
possession, il s’opère un nouveau bail conforme au statut. » Si au bout de 2 ans le propriétaire ne
fait rien et le locataire reste, dans ce cas là, le statut des baux commerciaux s’appliquera
automatiquement.
Ce texte pris à la lettre signifie que les parties pourraient également soumettre au statut à un bail
de moins de 2 ans. Cette possibilité n’aurait guère de sens car incompatible avec les règles de
droit au renouvellement (avoir exploité pendant 3 ans au moins) et avec la révision triennale
(possibilité de réviser les loyers tous les 3 ans). La cour de cassation dans un arrêt de la 3ème
chambre civil du 2 février 2005, considère que la volonté de déroger au statut doit être claire et
ne peut résulter de la seule fixation d’une durée inférieure à 2 ans.
Ce texte est d’ordre public, c’est-à-dire qu’il ne peut pas y être dérogé par avance au détriment du
locataire donc le locataire ne peut pas renoncer par avance au bénéfice de ce texte. En revanche,
la jurisprudence admet que le locataire puisse renoncer à condition que sa renonciation
intervienne une fois le bail expiré. Justification avec la règle générale selon laquelle, on ne peut
renoncer à un droit que lorsque celui-ci est acquis. Jurisprudence constante de la part de la
cour de cassation depuis 1985, arrêt 3ème chambre civile du 20 février 1985. La jurisprudence
admet une renonciation mais la cour de cassation précise que cette renonciation doit être claire et
non équivoque.

49
On ne veut pas permettre à un bailleur d’échapper au statut des baux commerciaux, ceci en
concluant des baux d’une durée inférieure à 2 ans et en les faisant se succéder dans le temps.
Dans l’hypothèse où le propriétaire parviendrait à faire signer au locataire, une succession de baux
dérogatoires, consentis successivement au locataire et à un prête nom, cela constituerait une
fraude et à ce titre, il y aurait comme sanction l’application du statut des baux commerciaux.
Arrêt 3ème chambre civile, 1er avril 2009, personne qui avait imaginé pour échapper à la règle qui
interdit de soumettre un locataire pendant plus de 2 ans à un statut qui ne serait pas un statut des
baux commerciaux.
 Le texte de l’article L145-5 dans son dernier alinéa exclut les locations saisonnières dans les
mêmes conditions que les baux de moins de 2 ans. A partir du moment où les parties ont entendu
déroger au statut lors de l’entrée du locataire dans les lieux. Cette exclusion joue même si le
locataire retrouve exactement le même local chaque année, à chaque saison, ceci à condition que
le propriétaire du local retrouve la jouissance des lieux entre les saisons.
 Les parties peuvent également déroger au statut des baux commerciaux dans l’hypothèse où il
y a une précarité qui justifie, cette précarité devant résulter d’un élément objectif. Par exemple,
l’immeuble doit être détruit dans un lapse de temps relativement court. Ou bien, le propriétaire
va être exproprié car contournant qui doit passer par là. Dans cette hypothèse, on peut conclure une
convention d’occupation précaire qui va échapper au statut des baux commerciaux. La cour de
cassation dans un arrêt du 9 novembre 2004, 3ème chambre civile, précise que la précarité ne peut
pas être simplement stipulée, elle doit donc résulter d’un élément objectif. Puis précision
complémentaire, la précarité doit résulter de l’existence au moment de la signature de la
convention de circonstances indépendantes de la volonté des parties qui justifie le recours à une
convention d’occupation précaire. 2 arrêts du 29 avril 2009 3ème chambre civile.

B. Les droits et obligations des parties à un bail commercial

Les statuts commerciaux ne dérogent au droit de louage que sur certains points donc pour le
reste le droit commun s’applique. Question de savoir qui est tenu des réparations ?

1) Les droits du locataire

Droit quant à l’affectation des lieux loués. En droit commun, lorsqu’un immeuble est loué, il est
possible de prévoir soit un bail pour toute activité ou alors de prévoir une destination bien
précise. Pour le locataire, il est plus intéressant d’obtenir un bail toutes activités car cela va
permettre la cession du bail à titre isolé. Si bail pour une activité de pâtisserie, il faudra trouver un
pâtissier pour céder le bail en cas de bail à destination précise alors que pas le cas pour un bail toute
activité.
Si une clause de destination a été stipulée dans le bail, en cas de non respect de celle-ci, cela
signifie qu’il y a un manquement à ses obligations de la part du locataire, ce qui entraine pour le
propriétaire la possibilité de demander la résiliation du bail. Arrêt de la 3ème chambre civile du 15
avril 2008. Ceci entraine une sclérose des structures commerciales, le bail consenti par le
propriétaire spécifiera la destination. Dès 1965, le législateur est intervenu en prévoyant des
possibilités de déspécialisation prévues par les articles L145-47 à L145-55 du Code du commerce.
2 types de déspécialisation :
• La déspécialisation partielle
• La déspécialisation plénière

a) La déspécialisation partielle

Article L145-47, le commerçant a décidé de s’adjoindre des activités complémentaires ou

connexes. Exemple, vente de disques classiques pour un libraire, ou adjonction de produit frais
alors qu’avant que des produits surgelés. Possibilité d’un litige quant à la question de savoir s’il
50
s’agit d’une activité connexe ou complémentaire donc déspécialisation partielle ou totale.
Appréciation souveraine des juges du fonds.
Il est difficile de fournir un critère expliquant la totalité de cette jurisprudence, la plupart des
décisions se fondent sur l’identité de clientèle ou des méthodes de travail. Cette déspécialisation
partielle constitue un droit pour le locataire, s’il s’agit d’une activité complémentaire, il en a le
droit, il peut l’exercer mais il doit avertir le bailleur, faute de quoi celui-ci pourra demander la
résiliation du bail. Arrêt du 20 décembre 2000.
Le propriétaire une fois averti, peut contester le caractère complémentaire ou connexe de cette
activité et dans ce cas là, le locataire sera obligé d’attendre la décision des tribunaux. Arrêt
cour de cassation 3ème chambre civile, 28 mai 2003. Il ne peut pas y faire échec par une clause du
bail. De, même, arrêt de l’assemblée plénière de la cour de cassation du 26 janvier 1973 que la
déspécialisation partielle ne peut pas être paralysée par une clause de non concurrence qui
figurerait dans le règlement de copropriété.
La contrepartie pour le bailleur est le fait que cette déspécialisation partielle soit prise en
considération lors de la prochaine révision triennale du loyer, ceci si cette déspécialisation a
entrainé une augmentation de la valeur locative.

b) La déspécialisation plénière

La déspécialisation plénière est un changement total d’activité et donc changement total de

clientèle. Exemple, place Broglie se trouve le café Broglie mais avant magasin prénatal. Dans ce
cas là, il faut une autorisation judiciaire préalable sauf si le propriétaire est d’accord. Le juge
doit statuer eu égard à la conjoncture économique et aux nécessités de l’organisation
rationnelle de la distribution. Il doit tenir compte du fait que les activités nouvelles doivent être
compatibles avec la destination, les caractères et la situation d’un immeuble.
Cette déspécialisation peut porter tort à des tiers, notamment aux créanciers de l’exploitant du
fonds (le locataire). La déspécialisation doit être demandée au propriétaire par le locataire par
acte extrajudiciaire (huissier) et ensuite cette demande doit être dénoncée aux créanciers inscrits
qui sont ceux ayant un privilège ou une sûreté portant sur le fonds de commerce. Ceci pour
permettre de demander le cas échéant que le changement d’activité soit subordonné à des
conditions de nature à préserver leurs intérêts.
Signification extrajudiciaire au bailleur et une fois cette signification faite, le bailleur a un délai
de 3 mois pour réfléchir sauf à ce qu’il signifie lui-même un refus, il est réputé avoir accepté la
déspécialisation. En cas de refus, le bailleur va saisir le TGI pour qu’il statue à l’égard de la
conjoncture économique et nécessité de l’organisation rationnelle de la distribution. Article
L145-52 précise que le tribunal peut passer outre le refus du propriétaire si ce refus n’est pas
justifié par un motif grave et légitime.
Si la déspécialisation est accordée, le bailleur pourra immédiatement obtenir une augmentation
de loyer qui ne sera pas soumise aux limitations légales des hausses de loyers. Ce système de la
déspécialisation remet en cause le fondement du statut des baux commerciaux. Ce fondement étant
la protection du fonds de commerce (sa valeur), la déspécialisation remet en cause ce fondement
car elle procède beaucoup plus de la volonté de protéger les commerçants. Car changement total
de clientèle donc autre fonds de commerce et plus de protection du fonds de commerce mais du
commerçant.

c) La durée du bail

Article 145-4 du Code de commerce qui dispose que la durée du bail ne peut être inférieure à 9
ans. Le bail est nécessairement un contrat à durée déterminée avec une durée de 9 ans qui est
impérative. Ce qui veut dire que si la durée stipulée était moindre, dans ce cas là, le locataire
pouvait agir en justice pour faire substituer la durée de 9 ans à la durée initialement prévue. En
pratique, le bail est toujours stipulé pour une durée de 9 ans mais d’après le texte même, cette durée

51
de 9 ans ne s’impose qu’aux propriétaires parce que pour le locataire, il y a une possibilité de
résiliation triennale. Cette possibilité de résiliation triennale ne joue qu’à défaut de stipulation
contraire. Il est tout à fait possible de stipuler dans le bail que le bail ne pourra être résilié par le
locataire avant la 6ème année. Intérêt dans l’hypothèse où le bailleur a financé l’acquisition de
l’immeuble par un emprunt. Le bailleur à condition d’avoir trouvé un locataire solvable est certain
que le local sera occupé pendant la période déterminée.

d) Le droit de céder le bail

Ce droit de céder le bail est quelque chose qui est très important pour le locataire car c’est cette
possibilité de céder qui fait que le fonds de commerce devient un bien et acquière une valeur
patrimoniale. Exemple, magasin de souvenir place de la cathédrale ne va pas au fin fond du
Neudorf donc il faut pouvoir vendre son fonds de commerce et être certain de transférer la
possibilité de jouir de son emplacement.
En droit commun, à défaut de clause autorisant la libre cession du bail, il faut l’accord du
propriétaire, ce qui veut dire qu’en droit commun, le locataire est à la merci propriétaire puisque
le propriétaire peut moyenner son accord. Il existe un texte dérogatoire au droit commun, article
145-16 du Code de commerce qui dit la nullité de toute convention quel qu’en soit la forme qui
interdit au locataire de céder son bail en même temps que son fonds de commerce. Reste
autorisée et valable :
• La clause qui interdit la cession du bail à titre isolé
• La clause qui prévoit que le cédant du bail reste garant du paiement des loyers jusqu’à
l’échéance du bail.
• Est également valable selon la cour de cassation, la clause qui subordonne le droit de
céder le bail même à l’acquéreur du fonds à l’agrément du bailleur.
La cour de cassation va très loin car d’une part un texte dit qu’est nulle toute convention qui
interdit au locataire de céder son bail l’acquéreur du fonds et la cour de cassation dit que ce
même texte n’interdit pas de stipuler qu’il faudra l’agrément du bailleur. La cour de cassation
considère que le locataire en cas de refus du propriétaire (à la suite de la demande d’agrément),
le locataire a toujours la possibilité de formuler un recours en justice pour faire dire que le refus
serait injustifié. Ce qui veut dire que la cour de cassation interprète le texte de l’article 145-16 de
façon très restrictive puisque cette interdiction posée par ce texte ne vise que les clauses qui
interdisent de façon absolue et générale la cession du bail et en revanche ce texte ne s’applique
pas à de simple clauses limitatives ou restrictives de cette possibilité. Arrêt de la 3ème chambre
civile de la cour de cassation du 2 octobre 2002.

2) La protection instituée contre les clauses résolutoires

L’intérêt du propriétaire est de pouvoir sortir le locataire le plus rapidement possible, ceci
chaque fois qu’il a l’occasion de louer son immeuble à de meilleures conditions. Le bailleur a
intérêt à prévoir un maximum d’obligations à la charge du locataire et de compléter le dispositif
par une clause résolutoire prévoyant qu’en cas de manquement à l’une des obligations issues du
bail, le bail sera résilié de plein droit et sans indemnité. Chose qui est dangereuse pour le
locataire, la clause résolutoire.
Alors article L145-41 du Code de commerce qui est applicable à tous les manquements du
locataire. Ce texte dit que la clause résolutoire ne peut produire d’effet qu’après un
commandement de régulariser précisant le manquement reproché, le dit commandement étant
resté infructueux pendant un délai d’au moins 1 mois. Le juge peut en référé accorder des délais de
grâce et suspendre les effets de la clause résolutoire, ceci tant que la résiliation n’est pas
constaté par une décision de justice ayant autorité de chose jugée.
Par ailleurs, il existe une réglementation spéciale en cas d’ouverture d’une procédure collective à
l’encontre du locataire. Article 622-13 et 622-14 pour la sauvegarde, 621-14 pour le redressement
52
judiciaire et 641-12 pour la liquidation judiciaire. Ces textes prévoient que la clause résolutoire
prévoyant la résiliation du bail en cas d’ouverture d’une procédure collective, cette clause est
privée d’effet. Il n’est pas possible dans le bail de prévoir qu’il sera automatiquement résilié dans
l’hypothèse d’une procédure collective.
Ces textes prévoient également qu’il n’est pas possible de demander la résiliation du bail pour
non paiement de loyers antérieurs à l’ouverture de la procédure collective. En revanche, pour
le cas où il n’y aurait pas de paiement des loyers postérieurs à l’ouverture de la procédure, dans
ce cas là, il redevient possible de demander la résiliation du bail.
Idée de préserver la valeur du fonds et pour ce qui est des loyers antérieurs, on ne peut pas
demander la résiliation du bail pour non paiement des loyers antérieurs à l’ouverture de la
procédure. Pour ce qui est des loyers postérieurs, dans ce cas là, toujours possible de demander la
résiliation.

3) Les obligations du locataire

Obligation d’exploiter en respectant la clause de destination et les obligations pécuniaires avec

le paiement du loyer.

a) L’obligation d’exploiter

Le locataire de l’immeuble a l’obligation d’exploiter personnellement le fonds. Cela résulte de

la jurisprudence car aucun texte ne fait état de cette obligation d’exploiter sauf peut être l’article
L145-8 qui autorise le refus de renouvellement du bail en cas d’absence d’exploitation du
fonds, pendant les 3 années précédant la date d’échéance du bail. L’obligation d’exploiter
personnellement résulte d’un autre texte, l’article 145-31 du Code du commerce qui pose le
principe de l’interdiction de la sous-location totale ou partielle sauf stipulation contraire du
contrat de bail. Par application de ce texte, dans l’hypothèse d’une sous location, le bailleur devra
concourir à l’acte sous location et en cas de sous location autorisée, le sous locataire bénéficiera
d’un droit au renouvellement, à l’égard du locataire principal. Principe, obligation
d’exploitation personnelle faut autorisation de sous-location.
Autre exception, dans l’hypothèse où il y a eu confusion d’un contrat de location gérance car
celui qui exploitera à ses risques et périls sera le locataire gérant.

b) Les obligations pécuniaires

Obligations pécuniaires se traduisant par le loyer et éventuellement un pas de porte.

 Le loyer : le loyer initial est librement fixé par les parties. Les parties ont 3 possibilités :
• Un loyer fixe (très rare)
• Un loyer fixe avec une clause d’indexation qui va varier en fonction d’un indice comme
indice nationale du coût de la construction et depuis 2008 nouvel indice : indice
trimestriel des loyers commerciaux qui est utilisable pour certaines activités commerciales
fixées par décret. Article 112-2 du Code monétaire et financier.
• Loyer avec une clause recette, partie fixe et partie qui varie en fonction du chiffre
d’affaire réalisé par le commerçant. Très utilisées dans le cadre des centres commerciaux.
 Les charges locatives s’ajoutent à ce loyer proprement dit. La question de la révision du loyer
que ce soit en cours de bail ou dans l’hypothèse d’un renouvellement de bail, cette question est très
réglementée. Les principes fondamentaux de cette réglementation sont les suivants :
• Possibilité pour le locataire et pour le bailleur de demander la révision du loyer, 3 ans
après l’entrée en jouissance du locataire. Raison pour laquelle on parle d’une révision
triennale. Ensuite, au bout de 6 ans à nouveau cette possibilité.
• Cette révision triennale doit tendre à l’ajustement des montants du loyer à la valeur
locative, montant du loyer qui constitue le juste prix. qui est quelque chose de plus
53
 important dans un centre commercial qui marche bien. Article 145-33 du Code du
commerce.
Comment déterminer la valeur locative ? Le texte précise qu’à défaut d’accord entre les parties,
cette valeur est déterminée en tenant compte :
• Des caractéristiques du local considéré, si local étroit, sombre, etc…
• La destination des lieux, pour certaines activités certains endroits sont plus appropriés.
• Les obligations respectives des parties, si beaucoup d’obligations pèsent sur le locataire,
la valeur locative est moindre que si le locataire bénéficie d’un régime…
• Les facteurs locaux de commercialité. Exemple, le tramway…
• Les prix couramment pratiqués dans le voisinage.
Une telle révision peut aboutir à des hausses ou des baisses difficilement supportables. C’est ce
qui explique que le législateur a institué un plafonnement de la hausse ou de la baisse, puisque la
variation du loyer ne peut excéder la variation de l’indice national du coût de la construction
pendant la même période ceci sauf variation de la valeur locative de plus de 10% résultant de
modifications des facteurs locaux de commercialité, article L145-38 du Code de commerce. Cela
veut dire que si pendant la période de 3 ans, l’indice national du coût de la construction a varié de
15%, dans ce cas là, le montant du loyer révisé ne pourra pas excéder 15% du montant du loyer sauf
si on arrive à démontrer qu’il y a eu un changement dans la donne.
Hypothèses d’un loyer initial comportant une clause d’indexation ou hypothèse d’un loyer qui
comporte une clause recette.
 Lorsque le loyer est fixe, pas de problème, on applique simplement le système.
 Lorsque le loyer d’un montant fixe avec clause d’indexation pas de véritable problème car
l’indice qui est retenu est généralement l’indice national du coût de la construction donc on
appliquera la variation de l’indice. Du fait de la clause d’indexation, chaque année le propriétaire
va dire que l’indice national du coût de la construction a varié de tant et tant donc on augmente le
loyer de tant et tant. Cela n’exclut pas l’hypothèse de la révision légale. Mais comme l’indice
retenu dans la quasi totalité des cas est l’indice national du coût de la construction, la révision légale
n’aura guère d’intérêt sauf dans le cas où l’on peut invoquer une clause de déplafonnement alors
adaptation du montant du loyer à la réelle valeur locative.
 Hypothèse où l’on a une clause recette, la jurisprudence écarte le mécanisme de la révision
légale. En fin de compte, le montant du loyer est un compte du développement du chiffre
d’affaire donc on ne peut pas utiliser des critères qui cherchent à faire correspondre le montant
de la valeur locative et le montant du loyer. Arrêt du 27 janvier 1999, 3ème chambre civile.

Dans certains cas, le propriétaire exige le versement d’un droit d’entrer que l’on appelle le pas
de porte. Pas de porte : somme que le propriétaire réclame au locataire au moment de la
conclusion du bail, de l’entrée dans les lieux. Le pas de porte n’a rien d’obligatoire. Le pas de
porte est fonction de la rareté de l’emplacement. Question de la nature juridique de ce pas de
porte. La nature juridique va dépendre de l’intention des parties, 2 possibilités :
• On considère ce pas de porte comme un supplément de loyer. Le loyer peut être payable
dans son intégralité au moment de la conclusion du bail.
• Le prix du droit au bail, c’est à dire comme une contrepartie de la diminution des
prérogatives du propriétaire qui résulte l’agitation du statut des baux commerciaux.
Le premier intérêt est l’indemnité d’éviction, somme que le propriétaire doit payer au locataire
s’il refuse de renouveler le bail une fois que celui-ci est arrivé à échéance. Si le pas de porte est
analysé comme le prix du droit au bail, dans ce cas là, le montant du pas de porte va être inclus
dans l’indemnité d’éviction. En revanche, si le pas de porte est considéré comme un supplément
du loyer, pas pris en compte dans l’indemnité d’éviction.
Second intérêt, question de la révision du loyer en cas de renouvellement. Si pas de porte
analysé comme un supplément de loyer, il faut en tenir compte au moment de la révision du
loyer donc le véritable loyer doit être augmenté du montant du pas de porte ramené à un an.

54
 C. Le droit au renouvellement

Une des prérogatives essentielles du locataire. Possibilité de céder le bail en même temps que le
fonds de commerce. Le droit au renouvellement se traduit par une alternative pour le
propriétaire :
• Ou bien il accepte le renouvellement.
• Ou alors il doit payer une indemnité d’éviction au locataire.
Ce droit au renouvellement est une prérogative très importante puisque l’article 145-15 du Code du
commerce dispose que « Toute clause ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte au droit au
renouvellement est nulle. » Arrêt de la 3ème chambre civile de la cour de cassation du 23 janvier
2008.
Ce droit au renouvellement appartient au locataire et il peut l’exercer à condition que le fonds ait
été exploité pendant les 3 dernières années avant la date d’expiration du bail.
Mais ce droit au renouvellement est également concédé par le législateur au sous locataire dans
l’hypothèse où il s’agit d’une sous location autorisé. Article 145-32, les conditions. Ce droit au
renouvellement appartient au locataire de l’immeuble dans lequel le fonds est exploité. Donc en cas
de location gérance du fonds de commerce, c’est le propriétaire du fonds de commerce qui
bénéficiera du droit au renouvellement. La location gérance est la location d’un fonds de
commerce qui est un meuble donc celui qui loue, il loue un meuble et n’est pas le locataire de
l’immeuble.
Ce droit de renouvellement est strictement encadré, il y a toute une procédure du
renouvellement.

1) La procédure de renouvellement

Hypothèse la plus fréquente, bail de 9 ans. A l’expiration du bail de 9 ans, il n’y a pas de
renouvellement du bail automatique. Si les parties ne font rien en se comportant comme si le
bail existait encore. Il va y avoir prorogation par tacite reconduction pour une durée
indéterminée.
2 hypothèses : prorogation d’un contrat (modification de la règle relative à la durée) et
renouvellement d’un contrat (conclusion d’un nouveau contrat). Prorogation pour une durée
indéterminée, conséquences très importante car cela veut dire que si le contrat devient un contrat
à durée indéterminée, chacune des parties a la possibilité de mettre fin au contrat moyennant
le respect d’un préavis donc intéressant pour le propriétaire car fin au contrat sans a priori
d’indemnités d’éviction.
La procédure va débouter 6 mois avant la date d’expiration du bail. Le bailleur va faire délivrer
un congé au locataire par acte extrajudiciaire, le dit congé devant à peine de nullité préciser les
motifs du congé, pour lesquels le bailleur a décidé de mettre fin à la relation. Il existe 2 types de
congés :
• Congé à fin d’éviction ou de reprise qui doit être motivé.
• Congé à la fin de renouvellement destiné à obtenir la fixation d’un nouveau loyer.
L’initiative appartient au bailleur de délivrer un tel congé mais en cas d’inaction du bailleur, le
locataire peut par acte extrajudiciaire demander le renouvellement soit dans les 6 mois
précédents la date d’expiration du bail, soit à tout moment au cours de la reconduction tacite du
bail.
Si initiative du locataire, dans les 3 mois de la signification effectuée, le bailleur doit toujours
dans les mêmes formes faire connaître sa position au demandeur, s’il refuse le renouvellement et
dans ce cas, il doit préciser les motifs pour lesquels il refuse le renouvellement ou s’il accepte le
principe du renouvellement.
Si le bailleur ne répond pas dans les 3 mois, il est réputé avoir accepté le principe du
renouvellement. S’il s’agit d’un acte extrajudiciaire par lequel il y a notification d’un refus de
55
renouvellement cet acte doit à peine de nullité, indiquer que le locataire qui entend soit contester
le refus de renouvellement soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit saisir avec
un délai de 2 ans à compter de la date de la signification du refus de renouvellement.
Cette règle des 2 ans découle que de manière générale, il résulte de l’article L145-60 que toutes les
actions exercées au titre des articles L145-1 et suivants, ces actions se prescrivent par 2 ans.

2) Les conséquences du choix du bailleur

Le bailleur a le choix entre accepter ou refuser le renouvellement du bail.

a) En cas de refus de renouvellement

Des renouvellements sont justifiés d’autres pas. Article L145-17 et suivants du Code de
commerce. Il faut que le refus soit justifié par un motif grave et légitime comme par exemple les
retards réitérés dans le paiement des loyers ou alors hypothèse où l’immeuble est insalubre, ou
hypothèse où il y a reprise pour y habiter ou pour reconstruire. S’il y a des locaux commerciaux
dans le nouvel immeuble, le locataire bénéficiera d’une priorité sur ces nouveaux locaux.
Le motif invoqué par le bailleur peut être contesté en justice par le locataire. Le propriétaire peut
toujours refuser même si pas dans les cas cités mais dans ce cas-là il doit payer l’indemnité
d’éviction avant que le locataire ne quitte les lieux. Donc tant que le propriétaire n’a pas payé
l’indemnité d’éviction, le locataire peut rester dans les lieux.
Article L145-14 alinéa 2 du Code du commerce détermine le montant de l’indemnité d’éviction :
le montant de l’indemnité est égale au préjudice causé par le refus du renouvellement. Cette
indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée selon
les usages de la profession, augmentée des frais normaux de déménagement et de réinstallation
ainsi que des frais et droit de mutation (droit d’enregistrement) à payer pour un fonds de même
valeur sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre. Exemple,
on évalue recette d’un Macdo par jour puis par année alors chiffre d’affaire, on enlève la TVA
alors chiffre d’affaire hors taxe, en plus les frais de déménagement et réinstallation, puis les
impôts et on voit environ à combien cela peut se chiffrer. Somme presque toujours très
importante donc c’est pour cela qu’on parle de propriété commerciale pour le locataire. Seule
hypothèse possible si on propose un local juste à côté. Montant souvent dissuasif pour le
propriétaire.
Si contestation du montant de l’indemnité d’éviction, procès et décision qui va fixer le montant
de l’indemnité d’éviction. Une fois que cette décision est passée en force de chose jugée, notre
propriétaire a un délai de 15 jours pour exercer un droit de repentir, pour revenir sur son refus
de renouvellement, ceci en proposant le renouvellement au locataire mais il ne peut le faire que si le
locataire est toujours dans les lieux. Le propriétaire devra prendre à sa charge tous les frais du
procès, article L145-58.

b) En cas de renouvellement du bail

En cas de congé avec offre de renouvellement, les termes du bail restent les mêmes mais le loyer
pourra être révisé. Article L145-33 et suivants du Code du commerce. Système relatif à la division
est à peu près le même que la révision triennal avec même objectif, ajustement du loyer au
montant de la valeur locative, toujours avec un plafonnement.
Petit changement concernant les exceptions à la règle du plafonnement. Il y a des
plafonnements en cas de variation notable des facteurs locaux de commercialité mentionnés au
1 à 4 de l’article L145-33 : caractéristique du local, destination des lieux, obligations
respectives des parties et facteurs locaux de commercialité.

56
Il n’y a pas de plafonnement lorsque le bail initial a été conclu pour une durée supérieure à 9
ans et lorsque par l’effet de la tacite reconduction, la durée du bail excède 12 ans, article L145-
34 alinéa 2.
Quand on concède un bail commercial, on a intérêt à faire jouer la règle du déplafonnement
donc bail d’une durée de 12 ans ou alors le jour où arrive l’échéance du bail de 9 ans, il ne réagit
pas et au bout de 12 ans et un mois, congé avec offre de renouvellement.

Conclusion : il s’agit d’une législation sur les baux commerciaux qui n’existe qu’en France et
même assez exceptionnelle car alternative de payer ou d’accepter le renouvellement. Cette
législation sur les baux commerciaux est très critiquée car on lui reproche d’entraîner une sclérose
des structures commerciales car cela favoriserait trop les commerçants en place. On reproche
également à cette législation son caractère inflationniste car l’exploitant du fonds de commerce
avec quelques notions de gestion va répercuter sur ses prix de vente, le montant du loyer.

Paragraphe 4 : Les licences et autorisations administratives

Un bar a besoin d’une licence 4. La licence peut constituer un élément du fonds de commerce à
condition que cette licence permette de présenter au successeur alors élément de fonds
commerce si aussi nécessaires.
Cette autorisation peut être cédée à titre isolé alors cession d’un élément isolé.
Les droits de propriété intellectuelle confèrent un monopole et cela permet de favoriser l’activité
intellectuelle. Ces droits confèrent un monopole. Il y a les brevets, les dessins, les marques, les
droits de propriété littéraires et artistiques.
Les brevets sont un monopole d’exploitation conféré pendant 20 ans, procédé nouveau qui n’est
pas de caractère abstrait. Par exemple, la règle du jeu du scrabble n’est pas brevetable en tant que
tel mais l’application physique l’est. On délivre le brevet après avoir procéder à des examens
permettant de voir s’il y a quelque chose de nouveau par rapport aux techniciens normalement
compétents dans la matière. Contrôle organisé par INPI et si à la sortie brevet alors droits :
• D’empêcher personne d’utiliser l’invention, en contrepartie taxe annuelle.
• Conférer licence d’exploitation.
• Céder brevet.
• Licence d’exploitation du brevet.
Problèmes des brevet car problème du génome humain, des médicaments génériques… Certains
Etats comme l’Afrique du Sud et l’Inde sont passés outre. A qui appartient l’invention si faites
par professeur au sein de l’université (université ou professeur). Problème de la protection
internationale, dépôt d’un brevet en France mais pas dans d’autres pays. Cela passe par des
accords internationaux, des systèmes du brevet européen (siège à Munich).
Les dessins sont des dessins nouveaux de forme nouvelle.
Marque de fabrique et de service : Adidas, Nike, Coca cola… La marque doit être originale pas
simplement descriptive. Ne pas oublier de renouveler la marque. Exemple, Ralph Lauren a
oublié de renouveler la marque en île Maurice alors devenu le premier producteur au monde. Puis
arrangement, écoulement de la marchandise et fin de ce phénomène.
Les droits de propriété littéraires et artistiques. Exemple, on sort un tube, on peut en vivre pour une
bonne partie de la vie. Durée de protection, auteurs, compositeur : 50 ans et pour propriété
littéraire : 70 ans.

Paragraphe 4 : Les licences et autorisations administratives

Les licences et autorisations administratives ne constituent un élément du fonds que dans

l'hypothèse où celles-ci sont nécessaires à l'exploitation d'un fonds.
57
L'hypothèse visée est celle d'une profession qui est soumise à autorisation. Ce peut être, par
exemple, un débit de boissons, ou un commerce en matière de pharmacie ou de transport, etc. Dans
toutes ces hypothèses, il faut une licence donnée par l’administration.
Dans la mesure où cette licence ou cette autorisation permet de présenter un successeur à
l'agrément de l'administration (c’est-à-dire si elle est cessible), elle constitue un élément du
fonds de commerce.
Dans certaines hypothèses, les licences et autorisations peuvent être cédées à titre isolé, et alors
on raisonnera exactement comme pour la cession d'un élément isolé du fonds de commerce.
En revanche, lorsque cette cession intervient au profit de l'acquéreur des autres éléments du
fonds, elle sera comprise dans la cession des autres éléments du fonds de commerce.

Paragraphe 5 : Les droits de propriété intellectuelle

L'idée qui est à la base des droits de propriété intellectuelle est celle de conférer un monopole
d'exploitation pour favoriser l'activité intellectuelle.
Les monopoles d'exploitation ainsi conférés sont cessibles, et en tant que tels, ce sont les meubles
incorporels susceptibles de propriété.
L'autre idée fondamentale en matière de propriété intellectuelle est l’idée selon laquelle, en
l'absence de protection spécifique, il est toujours possible d'invoquer la théorie de la
concurrence déloyale, ceci pour faire protéger son droit.
Les principaux droits de propriété intellectuelle sont :
• Les brevets
• Les dessins et modèles
• Les marques
• Les droits de propriété littéraire et artistique

A. Les brevets

La législation en matière de brevet date du 2 janvier 1968, et a depuis été intégrée aux articles L.
611-1 et s. du Code de la propriété intellectuelle. L'inventeur qui dépose un brevet va bénéficier
d'un droit exclusif d'exploitation, dès lors qu'il a fait breveter son invention, dont il va pouvoir
bénéficier pendant 20 ans à compter du dépôt. Après 20 ans, l'invention tombe dans le domaine
public, et donc n'importe qui peut utiliser l'invention sans avoir à payer quoi que ce soit.
Les inventions brevetables sont seulement les inventions d'ordre industriel, c'est-à-dire celles
qui concourent, par leur objet, leur application et leur résultat, à la production de biens ou de
résultats techniques. Seules ces inventions sont brevetables.
Il peut s'agir d'un produit nouveau, d'un procédé nouveau pour obtenir un résultat déjà connu, ou
encore d'une simple application d'un moyen connu, c'est-à-dire un moyen qui va servir à autre
chose que ce pour quoi il a été mis au point.
Des inventions brevetables, sont exclus tous les systèmes de caractère abstrait (comme par
exemple des méthodes comptables et financières, les règles d'un jeu, etc.). En revanche, les
applications et le support (d'un jeu par exemple) peuvent être brevetés.
Pour que l'invention soit brevetable, il faut qu'elle ait un caractère nouveau, c'est-à-dire qu'elle ne
doit pas découler d'une manière évidente de l'état de la technique pour un homme du métier, c’est à
dire un technicien moyen normalement compétent.
 La délivrance d'un brevet suppose le dépôt d'une demande, qui va notamment comprendre la
description de l'invention et les revendications (c'est-à-dire l'étendue de la protection qui est
demandée). Cette demande va faire l'objet d'une publication, ceci pour rendre possible des
observations de la part de tiers (par exemple de quelqu'un qui prétendrait avoir déjà découvert ce
procédé).
Ce dossier va faire l'objet d'un contrôle de la part de l'institut national de la propriété
intellectuelle (INPI) pour savoir si les conditions sont remplies. Cet examen, à supposer qu'il soit
58
positif, n'est pas constitutif de droit, en ce sens qu'une action en nullité du brevet reste néanmoins
possible par la suite.
 Les droits conférés par un brevet sont :
• D'empêcher toute personne d'utiliser cette invention. En contrepartie, l'inventeur doit
verser une taxe annuelle, et sera obligé de concéder une licence d'exploitation en cas de
défaut d'exploitation de l'invention pendant trois ans à compter du dépôt. L'idée est
qu’on ne peut pas permettre à quelqu'un de geler une invention.
• La possibilité de céder le brevet, cession qui doit être effectuée par un acte écrit à peine de
nullité.
• La possibilité de concéder une licence d'exploitation, qui peut être soit une licence simple,
soit une licence exclusive (licence qui confère un monopole au licencié, au moins sur un
certain secteur géographique).
 Problèmes actuels en matière de brevets : Il s'agit ici d'évoquer quelques problèmes juridiques
se posant en matière de brevets.
• Les problèmes résultants du développement de la génétique.
C'est la question de savoir dans quelle mesure le corps humain est brevetable. En France,
actuellement, le principe est que le corps humain, dans sa structure, n'est pas brevetable « en tant
que tel ». La question est de savoir ce que recouvre la formule « en tant que tel »
• Le problème des inventions de salariés.
Il faut distinguer selon que le salarié s'est vu ou non confier une mission inventive :
o si l'exécution du contrat de travail du salarié comporte une mission inventive.
L'invention (le cas échéant) va appartenir à l'employeur, mais l'employé a droit à
une juste rémunération
o Les inventions hors mission, dans l'hypothèse où un salarié qui n'a pas de mission
inventive fait tout de même une découverte qui a un lien avec l'activité de son
employeur. Dans ce cas-là, l'invention appartient en principe au salarié, mais
l'employeur a le droit de se la faire attribuer, en pleine propriété ou en jouissance,
moyennant le paiement d'un juste prix.
• Le problème de la protection internationale.
S'il n'y avait pas de conventions internationales, pour assurer une protection efficace (sous
réserve des contrefaçons), il faudrait faire autant de dépôts qu'il y a de pays qui sont concernés.
Pour remédier à cette situation, le Traité de Washington (1970) permet de ne déposer qu'une seule
demande auprès d'un organisme récepteur d'un pays signataire. C'est alors ce seul organisme
qui va effectuer la recherche internationale de brevetabilité, et qui va ensuite communiquer le
résultat aux organismes récepteurs des autres pays signataires de la Convention. Le résultat sera
alors un brevet national par pays signataire.
Il y a aujourd'hui en Europe un autre système : le système du brevet européen tel qu'il résulte de la
Convention de Munich (1973), qui a créé un office européen des brevets, qui se situe d'ailleurs à
Munich. Il suffit de déposer le brevet européen auprès de l'organisme à Munich, et il va y avoir
délivrance d'un seul brevet pour tous les pays européens, mais qui produira les effets prévus par la
législation nationale de chaque pays.
Le stade suivant, qui permet au brevet de produire les mêmes effets dans tous les pays, est franchi
par le brevet communautaire, résultant des accords du Luxembourg (passés en 1989, complétés en
1999), mais qui ne sont pas encore traduits dans les textes.

B. Les dessins et modèles industriels

Les dessins et modèles industriels sont régis par les articles L. 511-1 et s. du Code de la propriété
intellectuelle.
Il s'agit d'une protection accordée à tous dessins nouveaux, toutes formes plastiques nouvelles,
tout objet industriel qui se différencie de ses similaires soit par une configuration distincte

59
reconnaissable conférant un caractère de nouveauté, soit par un ou plusieurs effets extérieurs qui lui
donne une physionomie nouvelle.
La législation consiste dans la transposition d'une directive communautaire de 2001.
C'est une protection qui suppose un dépôt à l'INPI, dépôt permettant une protection de 5 ans,
protection qui peut être prorogée de 5 ans en 5 ans, jusqu'à un maximum de 25 ans.

C. Les marques de fabrique et de services

Le régime des marques de fabrique, de commerce ou de service est régi par les articles L. 711-1
et s. du Code de la propriété intellectuelle.
La marque de fabrique, de commerce ou de service est un signe susceptible de représentation
graphique, qui sert à distinguer les produits ou services d'une personne physique ou morale.
Elle peut être nominale, figurative, sonore ou olfactive. Elle peut être simple (hypothèse d'une
marque qui ne comporte qu'un seul élément) ou complexe (c'est-à-dire comporter plusieurs
éléments).
Il faut néanmoins que la marque remplisse certaines conditions pour être protégée :
• La marque doit être originale. On ne peut pas utiliser une dénomination qui est applicable
à tous produits, tous services du même genre, ou qui est simplement descriptive.
• Il doit y avoir absence d'antériorité. Une marque est déposée pour une ou plusieurs classes
de produits. Il ne doit pas y avoir d'antériorité dans les classes pour lesquels la marque a
été déposée. À cette solution de principe, il existe des tempéraments pour les marques
notoires, s'il y a un risque de confusion.
• La marque doit être enregistrée. Une demande doit être adressée à l'INPI. Si la marque
remplit aux conditions, elle est protégée pour une durée de 10 ans, durée renouvelable à
l’échéance. Encore faut-il penser au renouvellement de la marque.
La marque n'est protégée que si elle fait l'objet d'une exploitation. S’il n'y a pas d'usage sérieux
pour les produits ou les services visés dans l'enregistrement de la marque, ceci pendant une période
ininterrompue de cinq ans, il peut y avoir déchéance, ceci à la demande de tout intéressé.
Cette solution a pour but d'éviter la pratique des « marques de barrage », qui consistent à déposer
une marque qui n'est pas encore protégée, mais qui risque d'être utilisée, dans le but d'aboutir à des
négociations avec les utilisateurs de cette marque.

D. Les droits de propriété littéraire et artistique (et les droits dérivés)

Les droits de propriété littéraire et artistique couvrent les droits d'auteur, mais également
toutes les œuvres de l'esprit.
Art L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle :
Sont considérés notamment comme oeuvres de l'esprit au sens du présent code :
1º Les livres, brochures et autres écrits littéraires, artistiques et scientifiques ;
2º Les conférences, allocutions, sermons, plaidoiries et autres oeuvres de même
nature ;
3º Les oeuvres dramatiques ou dramatico-musicales ;
4º Les oeuvres chorégraphiques, les numéros et tours de cirque, les pantomimes, dont la
mise en oeuvre est fixée par écrit ou autrement ;
5º Les compositions musicales avec ou sans paroles ;
6º Les oeuvres cinématographiques et autres oeuvres consistant dans des séquences
animées d'images, sonorisées ou non, dénommées ensemble oeuvres audiovisuelles ;
7º Les oeuvres de dessin, de peinture, d'architecture, de sculpture, de gravure, de
lithographie ;
8º Les oeuvres graphiques et typographiques ;
9º Les oeuvres photographiques et celles réalisées à l'aide de techniques analogues à la
60
photographie ;
10º Les oeuvres des arts appliqués ;
11º Les illustrations, les cartes géographiques ;
12º Les plans, croquis et ouvrages plastiques relatifs à la géographie, à la topographie, à
l'architecture et aux sciences ;
13º Les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire ;
14º Les créations des industries saisonnières de l'habillement et de la parure. Sont
réputées industries saisonnières de l'habillement et de la parure les industries qui, en raison des
exigences de la mode, renouvellent fréquemment la forme de leurs produits, et notamment la
couture, la fourrure, la lingerie, la broderie, la mode, la chaussure, la ganterie, la maroquinerie, la
fabrique de tissus de haute nouveauté ou spéciaux à la haute couture, les productions des paruriers
et des bottiers et les fabriques de tissus d'ameublement.

La durée de la protection est de 70 ans à compter du décès de l’auteur (art.L123-1 CPI), ce qui
permet à certaines personnes et à leurs héritiers de bénéficier de véritables rentes de situation.
À côté de ces droits de propriété littéraire et artistique proprement dit, il existe des droits voisins
(droits des artistes-interprètes, des producteurs de phonogrammes, de vidéogrammes, etc.). La
durée de protection est de 50 ans (art L 211-4 CPI) à compter de la première communication au
public.
Le principal problème se posant actuellement à propos de la plupart de ces droits est celui de leur
protection en cas de diffusion par Internet Pour ce qui est des logiciels, il y a un projet de
Directive (déjà approuvé par le Parlement Européen) sur la brevetabilité des logiciels.

Section 2 : La nature juridique du fonds de commerce

L’unité des éléments qui résultent du fonds de commerce résulte que tous les éléments mis en
œuvre sont présents pour attirer la clientèle. Ce fonds de commerce est un élément du
patrimoine de la catégorie des meubles incorporels.

Paragraphe 1 : Le fonds de commerce, élément du patrimoine

Le fonds de commerce peut considérer un patrimoine d’affectation avec un actif et un passif

propre et alors seul l’actif répondrait des dettes, du passif. Mais en France, principe de l’unicité du
patrimoine : toute personne juridique n’a qu’un seul patrimoine et ne peut qu’en avoir un. Il existe
des palliatifs dont certains ont déjà été évoqués :
• Constituer une ou plusieurs sociétés avec des activités distinctes. Si le type de société est
une société à risque limitée, société dans laquelle, l’obligation de l’associé aux dettes de
la société est limitée au montant de ce que cet associé a apporté, dans ce cas là, seul
l’actif de la société va répondre des dettes contractés par celle-ci. Cela ne constitue pas
véritablement une exception à la règle du patrimoine car dans ce cas la société a elle-
même un patrimoine. Aujourd’hui, l’utilisation de ce mécanisme est facilitée par le fait que
l’on puisse créer des sociétés unipersonnelles. On est le seul associé.
• Déclaration d’insaisissabilité.

Ces remèdes, surtout le premier de la constitution de sociétés, permettent d’éviter les

inconvénients pratiques de la solution fondée sur l’unicité du patrimoine. Inconvénients
pratiques qui vont bien au-delà de la question de l’obligation aux dettes. Dès le moment où l’on
exerce une activité par le biais d’une société dans laquelle le risque est limité, alors notre
patrimoine ne sera plus touché par les dettes contractées dans le cadre de l’exploitation de la
société.
A côté de cet inconvénient, il en existe d’autres :

61
 • La cession du fonds de commerce n’englobera ni les créances commerciales, ni les dettes
commerciales du cédant. Donc s’il y a cession de fonds, cette cession de fonds
n’emportera pas transfert des créances et dettes. C’est ce qui explique le législateur a mis
en place un régime juridique de la vente du fonds de commerce qui va permettre au
créanciers du cédant de se faire payer sur le prix de cession du fonds.
• Cela concerne tous les contrats qui sont nécessaires à l’exploitation du fonds. Exemple,
contrat d’électricité, de téléphone, internet… Tous ces contrats ne sont pas transférés
automatiquement lorsqu’il y a cession du fonds. Il faudra en plus faire le nécessaire pour
que chacun des contrats nécessaires à l’exploitation du fonds soient également transférés.
• Le droit commercial est en opposition avec le droit comptable et le droit fiscal parce que
comptablement et fiscalement, le fonds de commerce est traité comme une entité à part.
Pour l’aspect fiscal, le principe est que l’on va dégager le bénéfice résultant de
l’exploitation du fonds en traitant le fonds comme une entité autonome et ensuite ce
bénéfice va être rajouté aux autres revenus du commerçant et à la sortie, le commerçant
paiera l’impôt sur le revenu avec les bénéfice réalisés au sein de son activité industrielle
et commerciale.
• Il y a une discrimination entre le petit commerçant exerçant à titre individuel et la
personne qui exerce une activité commerciale dans le cadre d’une société. Juridiquement,
c’est la société qui exerce l’activité mais une personne va le faire à travers cette société.
Remède créer une société unipersonnelle. Il y avait également une discrimination au plan
fiscal et social en ce sens que le petit commerçant était désavantagé par rapport à la
personne exerçant sont activité par le biais d’une société. Le législateur est intervenu et
aujourd’hui, les situations ont pratiquement été mises à niveau.
Quoi qu’il en soit, actuellement, le gouvernement a paraît-il dans ses cartons un projet qui vise à
ériger le fonds de commerce en patrimoine d’affectation.
Donc le fonds de commerce est un élément du patrimoine.

Paragraphe 2 : Le fonds de commerce, meuble incorporel

Le fonds de commerce est considéré par le législateur comme un bien unitaire, c’est-à-dire que
l’ensemble de ces éléments peut être vendu, loué ou nanti selon les règles s’appliquant à ces
opérations en matière de fonds de commerce. Cela étant, le fonds de commerce ne constitue qu’une
universalité de fait. En fin de compte, le fonds de commerce ne peut pas constituer une universalité
juridique soit l’ensemble de droits et de charges actuels et futurs dans lesquels les droits répondent
des charges. Exemple, patrimoine de la société ayant une personnalité juridique.
Ce n’est qu’une universalité de fait qui relève de la catégorie juridique des meubles car la
catégorie des immeubles est énumérée limitativement par le Code civil alors que le reste est
meuble.
Conséquences en matière successorale d’abord, lorsque la personne ne lègue que ses meubles. En
matière matrimoniale, dans certains régimes. En matière de vente car il n’y a de lésion qu’en
matière de vente d’immeuble mais le législateur est intervenu pour trouver un palliatif.
Ce qui caractérise le fonds de commerce en tant que meuble est que ce meuble est néanmoins d’une
grande stabilité au plan géographique notamment, ne se déplace pas facilement. Cette grande
stabilité explique certaines règles qui s’appliquent au fonds de commerce :
• Les règles de nantissement du fonds de commerce sont plus proches des règles de
l’hypothèque que celles du gage.
• Conséquences au plan fiscal, le fisc ayant tendance à considérer que du fait de cette grande
stabilité, le fonds de commerce doit être assimilé à un immeuble.
Le fonds de commerce relève de la catégorie des meubles incorporels, car les principaux éléments
sont incorporels. Cela entraine une conséquence : le jeu de l’article 2276 du Code civil (« en
matière de meuble, possession vaut titre ») est exclu en matière de fonds de commerce car l’article

62
ne s’applique que pour les meubles corporels. Pour les meubles incorporels, c’est celui dont le
titre d’acquisition est le plus ancien qui est préféré.

Chapitre 2 : L’utilisation du fonds de commerce

Un fonds de commerce est avant tout destiné à être exploité mais en tant que bien, ce fonds de
commerce peut également être une source de crédit et par ailleurs, ce fonds de commerce en tant
que bien, peut être cédé et faire l’objet d’opérations financières telles que le crédit bail.

Section 1 : L’exploitation du fonds

Pour ce qui concerne cette question de l’exploitation, besoin de distinguer 2 types d’exploitation :
• L’exploitation directe, chaque fois que le propriétaire du fonds assume les risques de
cette exploitation.
• L’exploitation indirecte, le propriétaire n’assume plus les risques de l’exploitation du
fonds.

Paragraphe 1 : L’exploitation directe

Le fonds de commerce appartient soit à une personne physique ou morale (société). Dans l’un et
l’autre cas, ce fonds de commerce peut être exploité directement,
• Soit par le commerçant, personne physique qui en est le propriétaire.
• Soit s’il s’agit d’une société, par la société qui en est la propriétaire ceci par le biais des
organes de cette société mais ce sera toujours de l’exploitation directe.
Dans ces 2 hypothèses, il peut y avoir encore exploitation directe sans que le commerçant, personne
physique ou que le gérant de la société propriétaire du fonds ne soit derrière le comptoir. En effet le
propriétaire du fonds (société ou personne physique, exploitation individuel) peut très bien
embaucher une personne qui sera là pour gérer le fonds. Si cette personnes est embauchée dans le
cadre d’un simple contrat de travail, la question de ses relations (entre gérant et employeur) va
relever du droit du travail.
Il existe 3 autres possibilités relevant de l’exploitation directe qui ont un trait commun en ce
qu’elles concernent avant tout les réseaux de distribution et les entreprises ayant plusieurs
succursales.

A. La gérance salarié telle que régie par les articles L7321-1 et suivant du Code
du travail

Cette gérance salarié au sens de l’article L7321-1 ne doit pas être confondue avec l’hypothèse
d’un gérant qui serait embauché dans le cadre d’un contrat de travail pur et simple.
Hypothèse de gérance salarié au sein du Code du travail, dans les cas les plus fréquents, on sera en
présence d’une entreprise que veut avoir des points de distribution à travers toute la France et rester
propriétaire de chacun de ses fonds en les exploitant directement, ceci par le biais d’une gérance
salarié au sens des articles L7321-1 et suivants. Cela concerne les gérants des stations services,
certaines supérettes (Casino), les chaussures André. Ce statut s’applique aux personnes qui vendent
exclusivement ou quasi exclusivement les biens fournis par le propriétaire du fonds, ces biens étant
vendus pour le compte du propriétaire du fonds. Mais cela ne concerne pas uniquement la vente de
biens, cela peut concerner les activités de service. Service fournis uniquement par l’entreprise
commerciale. Cette activité doit être exercée dans un local fournit par le propriétaire du fonds
ou agréé par lui et cette activité doit être exercée dans les conditions et au prix fixé par les
propriétaire du fonds. Si ces différentes conditions sont réunies, il s’agit d’un statut d’ordre public

63
qui va s’appliquer automatiquement et ceci alors même que les parties auraient qualifié leur contrat
autrement (contrat de location gérance par exemple).
En ce sens, arrêt de la chambre sociale du 26 novembre 2008, il s’agissait d’une station service et
le contrat de location gérance, le propriétaire du fonds pour éviter l’application du statut avait pris
une précaution supplémentaire qui était de conclure le contrat de location gérance non pas avec une
personne physique mais avec une société dont les seuls associés étaient des époux qui géraient la
station service. En fin de compte, idée que ce statut ne peut être appliqué que s’il est conclu avec
une personne physique alors je le conclue avec une personne morale. L’intérêt de cet arrêt est que la
cour de cassation n’a pas hésité à faire abstraction de la personnalité juridique de la société ceci
pour requalifier le contrat en contrat de gérance salarié en fonction de l’article du Code du travail.
Elle l’a fait car par ailleurs toutes les conditions d’application du texte étaient réunies. La démarche
suivie par la cour de cassation est un peu hardie car il aurait fallu d’abord démontrer le caractère
fictif de la société pour ensuite voir si les conditions d’application du texte étaient réunies. Cet arrêt
n’est pas le premier en ce sens mais il mérite qu’on s’y attarde car il nous explique les relations
tendues existant entre les travaillistes (il faut se préoccuper de la réalité de choses) et les
commercialistes (application du statut, cela n’est pas normal car juridiquement très difficile de
démontrer la société comme étant fictive).
De manière générale, si l’on est dans le cadre du statut, le gérant salarié va bénéficier des avantages
reconnus aux salariés et il percevra une rémunération fixe ou en fonction des ventes réalisées. S’il y
a un litige pour ce qui concerne ces questions, ce litige relève de la compétence des prud’hommes.
En plus, ces gérants bénéficient des conventions collectives auxquelles sont soumises les entreprises
qui les emploient. En revanche, concernant les relations commerciales toujours entre le fournisseur
et le gérant, celles-ci sont régies par le contrat et s’il y a un litige, cela relève de la compétence des
juridictions commerciale. En fin de compte, il y a une application distributive des règles du droit
du travail d’une part et du droit civil et du droit commercial d’autre part, ce qui bien sûr ne va pas
sans causer certains problèmes. Question de savoir si c’est une question relevant des relations
commerciales ou plus du statut du gérant salarié, problème de frontière.

B. Le cas des gérants non salarié des succursales de maisons d’alimentation de

bétail

Avant au lieu de parler d’entreprise, on parlait de maison. Article 7322-1 et suivant du Code du
travail. La situation de ces gérants est assez proche de celle du gérant salarié, la différence se
situant dans le fait que les gérants de succursales sont plus indépendants que les gérants salariés.
Pour que le statut puisse s’appliquer, il faut que le gérant exploite une succursale d’une maison
d’aliment de bétail, cela ne concerne qu’un créneau particulier. Le gérant bénéficie alors du statut
social de salarié, sa rémunération doit être au moins égale au SMIC sauf faute lourde, possible de
prévoir que les fautes de gestions seront à la charge du gérant, gérant généralement rémunéré sous
forme de ristourne proportionnelle au montant des ventes. Là encore pour tout ce qui est conditions
du travail et réglementation du travail, c’est le droit du travail qui s’applique et pour tout ce qui est
exploitation de la succursale, le droit commercial va s’appliquer.

C. Le gérant mandataire

Ce qui caractérise les statuts vus et de manière plus générale, ils comportent un grand
inconvénient : l’application du droit du travail. But d’inventer un système permettant d’avoir des
gens se comportant comme des salariés et travaillant comme tel mais qui ne sont pas des salariés.
Le gérant mandataire a été créé pour cela.
Les possibilités offertes par la loi ne satisfont pas le monde des affaires car cela suppose au moins
une application partielle du droit du travail. Le droit des affaires est donc d’essayer de trouver un
chemin qui satisfasse les intérêts. Ce terrain étant celui du mandat, idée de confier la gestion du
fonds de commerce dans le cadre d’un mandat à une personne physique ou à une personne

64
morale. Si on est sur le terrain du mandat, plus d’application du droit du travail donc pas de
charges sociales à payer.
Deux précautions valent mieux qu’une donc on avait également imaginé de demander à celui qui
devait être le gérant mandataire de créer une société possédant une personnalité juridique et on
confiait le mandat à cette société.
Cela a débauché sur de nombreux litiges avec des personnes tentant de requalifier le contrat en un
contrat de travail. Intervention du législateur, le 2 août 2005, L146-1 à L146-4 du Code de
commerce. Mais cette intervention n’a pas réglé tous les problèmes.
Le contrat de gestion prévoit toute une série de contraintes qui font qu’en réalité, tout cela relève
beaucoup plus du contrat de travail que du mandat de gestion. Pour que le statut de gérant
mandataire puisse s’appliquer il faut certaines conditions :
• Il faut qu’il y ait exploitation préalable d’un fonds de commerce.
• La gestion du fonds de commerce doit s’effectuer dans le cadre d’un mandant ceci par
une personne physique ou morale et moyennant le versement d’une commission
proportionnelle au chiffre d’affaire.
• Le propriétaire mandant supporte les risques d’exploitation du fonds et par ailleurs c’est
le gérant mandataire qui doit être immatriculé au RCS ou registre des métiers s’il s’agit
d’un fonds artisanal.
Dans le cadre de la mission confiée au mandataire, le gérant conserve tout latitude pour
déterminer ses conditions de travail. Même latitude pour embaucher du personnel et il peut
même se substituer un remplaçant dans son activité à ses frais et sous sa responsabilité.
Toujours par application de ces textes, le gérant mandataire a droit avant la signature du contrat à
une information précontractuelle qui porte sur ce qu’est exactement le fonds sur lequel va porter
le mandat de gestion.
Si le statut s’applique, cela entraine l’éviction des règles du droit de travail.
La chambre sociale de la cour de cassation considère qu’on peut faire le montage qu’on veut, à
partir du moment où on retrouve les critères du contrat de travail, on requalifie le contrat en
contrat de travail. Pour que le statut s’applique, encore faut-il qu’il n’y ait pas ce lien de
subordination entre le gérant et son mandant. Arrêt cour de cassation du 16 janvier 2008.
L’initiateur de l’opération avait pris la précaution de faire conclure le mandat de gestion avec une
société dont le gérant était celui qui allait gérer le fonds de commerce au jour le jour. Donc au
lieu de M.X gérant mandataire, on demande une création de société et dont M.X sera l’unique
associé et donc le gérant mais le contrat de gestion se fera avec la société. La cour de cassation a
approuvé les juges de la cour d’appel qui avaient constaté que le gérant de la société était placé dans
un état de subordination à l’égard de la chaine d’hôtel (initiateur de l’opération), ceci sans que
l’on ait à établir que la société qui avait été interposée avait un caractère fictif. Pour un
commercial, impossible de voir un contrat de travail tant qu’on n’a pas démontré que la société
est fictive (assez difficile à démontrer), car contrat passé avec société et non M.X.. Mais la cour de
cassation considère qu’il y a un état de subordination. La chambre sociale considère que si l’on
retrouve les critères du contrat de travail alors requalification du contrat.
Si le statut s’applique, la rupture du contrat est libre mais si elle intervient à l’initiative du
mandant sans que le mandataire ait commis de faute lourde, le gérant aura droit à une indemnité
égale au montant des commissions des 6 derniers mois.
En fin de compte, le statut du gérant mandataire pose un problème, celui de savoir s’il est un
commerçant. Dans le cadre de la gestion du fonds, le gérant va accomplir des actes de commerce
à titre de profession habituelle. Ensuite et surtout, le texte prévoit que le gérant mandataire doit
être immatriculé au RCS or seuls les commerçants sont immatriculés au RCS mais d’un autre
côté, on peut faire valoir que l’activité du gérant est une activité de gestion dans le cadre d’un
mandat or le mandataire d’un commerçant n’est pas un commerçant en tant que tel. On peut
également faire valoir que le gérant mandataire ne supporte pas les risques de l’exploitation or le
commerçant par définition est quelqu’un qui supporte les risques inhérents à son activité
commerciale.
65
Paragraphe 2 : La location gérance

Hypothèse de l’exploitation indirecte. Le fonds est exploité par quelqu’un qui n’en est pas
propriétaire mais l’exploite à ses risques et périls.
Location gérance : contrat par lequel le propriétaire d’un fonds loue ce fonds à une autre
personne le locataire gérant ou gérant libre. Ce locataire gérant va exploiter le fonds à ses
risques et périls. Intérêt du contrat est qu’il permet aux locataires d’exploiter un fonds sans avoir
à investir préalablement dans l’achat de ce fonds. L’intérêt pour le propriétaire est qu’il conserve
son fonds sans avoir à l’exploiter directement.
Cette location gérance ne doit en aucun cas être confondue avec un bail commercial car l’objet
de ces deux contrats est totalement distinct. Dans un cas, l’objet du contrat de bail commercial est
un immeuble alors que dans un contrat de location gérance l’objet de la location est un fonds de
commerce. Cette distinction emporte 2 conséquences fondamentales :
• Le contrat de location gérance n’est pas soumis au statut des baux commerciaux.
• La location gérance ne peut pas être analysée en une sous location d’immeubles. Arrêt de
la chambre commerciale de la cour de cassation du 19 mars 2008, « La mise ne location
gérance d’une fonds de commerce ne constitue pas une sous location, la jouissance des
locaux n’en étant que la conséquence accessoire et nécessaire. »
Le statut de la location gérance est d’ordre public, ce qui veut dire que dès que les conditions de
ce statut sont réunies, les effets de la location gérance vont se produire automatiquement et il ne
sera pas possible d’y déroger.

A. Les conditions de la location gérance

Préalable pour la conclusion d’un contrat de location gérance, il ne faut pas que le bail de
l’immeuble interdise la mise en location gérance du fonds. Exemple, 3ème chambre civile du 23
janvier 2007.
Les conditions de la location gérance sont de fond et forme.

1) Les conditions de fond

Le contrat de location gérance doit répondre aux conditions de validité du droit commun,
article 1108 du Code civil. Il faut ajouter une précision car en ce qui concerne l’objet du contrat,
la location gérance ne peut porter que sur un fonds de commerce ou sur un fonds artisanal. Donc
si pas de clientèle, pas de fonds de commerce et alors simple contrat de bail d’immeuble si pas
condition de l’objet du contrat remplie. En l’absence de clientèle, le contrat n’est qu’un contrat de
location d’immeuble.
Autrement peu de conditions exigées si ce n’est la capacité d’exercer une profession
commerciale, le locataire devient commerçant du seul fait qu’il est le locataire gérant. Ce
locataire peut être soit une personne physique, soit une personne morale, ce qui veut dire que l’on
peut très bien donner un fonds en location de gérance à une société. C’est même quelque chose de
très intéressant.
Le montage le plus classique en droit des affaires consiste pour quelqu’un qui a exploité un fonds
de commerce à titre individuel à créer au bout de quelques années une société dont il va être
l’associé unique, dont il sera également le gérant et ensuite il passera un contrat de location
gérance entre lui-même et la société qu’il vient de créer. Intérêt de l’opération est que la société
sera la locataire gérante du fonds.
Les dettes sont contractées dans le cadre de l’exploitation du fonds. La société qui fera l’objet
d’une procédure collective (liquidation judiciaire), ensuite M.X. pourra récupérer le fonds.
Montage consistant à créer une société dont le commerçant est l’associé et le gérant et ensuite
contrat de location gérance avec la société. De ce fait, comme le fonds de commerce reste la
66
propriété de M.X. (du bailleur du fonds), si les affaires de la société vont mal, la société sera mise
en liquidation judiciaire et le bailleur en tant que propriétaire du fonds pour récupérer celui-ci.
M.X. gérera le fonds de commerce mais par le biais de la société. Si l’on s’arrangeait pour être le
gérant minoritaire de la société, alors on bénéficiait de sacrés avantages au plan fiscal et social.

Concernant le loueur, volonté d’éviter la spéculation consistant à acquérir l’acquisition des fonds de
commerce pour le donner immédiatement en location gérance. Régime antérieur à 2004, il existait
des conditions très strictes :
• Le loueur devait avoir été commerçant pendant au moins 7 ans ou avoir été directeur
commercial ou gérant salarié pendant la même durée.
• Il fallait avoir exploité pendant 2 ans au moins, le fonds donné en location gérance.
Aussi des exceptions et la possibilité de demander la réduction des délais.
Ces conditions ont été modifiées par une ordonnance du 25 mars 2004 qui vient modifier l’article
144-3 du Code de commerce. Cette modification a supprimé la première condition donc
actuellement la seule condition exigée de la part du loueur est d’avoir exploité préalablement le
fonds pendant 2 ans au moins. Mais le texte de 2004 a conservé les exceptions ainsi que la
possibilité de demander la réduction du délai de 2 ans. Les exceptions sont prévues par l’article
144-5 du Code de commerce qui peuvent être regroupées autour de 3 idées :
• Exceptions tenant à la qualité du bailleur (bailleur étant l’Etat ou une collectivité locale)
• L’impossibilité d’une exploitation directe qui vise le cas où il y a survenance d’une
incapacité ou hypothèse d’héritage ou de divorce.
• L’exploitation sous forme de location gérance peut être considérée comme quelque chose
de normale. L’écoulement sous contrat d’exclusivité des produits fabriqués par le loueur.
Exemple : la station service. Ou encore hypothèse des cinémas ou spectacle musical.
Idée commune à ces 3 catégories d’exception est qu’on est certain qu’il n’y a pas de volonté de
spéculation.
On peut demander en justice la réduction, voire la suppression du délai, article 144-4 (à vérifier).
Cela vise l’hypothèse par laquelle le commerçant justifie qu’il est dans l’impossibilité d’exploiter le
fonds personnellement ou par l’intermédiaire d’un préposé salarié.
Les juges du fond sont souverains pour apprécier l’existence de ces conditions. La sanction de la
violation de la condition de délai (2 ans) est la nullité absolue du contrat de location gérance.
Mais cette nullité ne peut pas être invoquée par l’une des parties à l’égard des tiers (article L144-
10), le cas dans l’hypothèse où l’une ou l’autre des parties voudrait utiliser cette nullité pour
échapper à ses engagements à l’égard des tiers. L’article L144-10 précise que la nullité entraine
également la perte du droit au renouvellement du bail pour le propriétaire du fonds.

2) Les conditions de formes et de publicité de la mise en location gérance

a) La forme du contrat de location gérance

Le Code de commerce n’exige pas d’écrit mais en pratique, ce sera pratiquement tout le temps le
cas car ceci est nécessaire pour pouvoir procéder aux formalités de publicité. Arrêt chambre
commercial 23 mars 1999. Par ailleurs, formalisme précontractuel exigé, article L330-3 du Code
de commerce. Situation d’une personne qui met à la disposition d’une autre personne, un nom
commercial, une marque ou une enseigne en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de
quasi exclusivité pour l’exercice de son activité. La personne est tenue préalablement à tout contrat
de fournir à l’autre partie un document contractuel qui doit donner des informations sincères
permettant à l’autre partie de s’engager en connaissance de cause, article R330-1 et -2, le chiffre
d’affaire des dernières années…
Ce texte a été institué pour protéger les franchisés ainsi que les concessionnaires exclusifs. Si
l’on est franchisé d’une grande marque, cela peut nous rapporter beaucoup d’argent mais la
franchise est surtout destinée à rapporter beaucoup d’argents aux franchiseurs avec droit d’entrée
67
et des redevances annuelles des franchisés. Dans l’hypothèse d’un contrat de location gérance qui
remplit toutes les conditions posées par le texte. La cour de cassation dans un arrêt du 10 février
1998 considère que cette règle posée par l’article L330-3 du Code du commerce doit également
s’imposer dans l’hypothèse d’une location gérance. La violation de l’article L330-3 n’est pas
sanctionné automatiquement par la nullité du contrat, il n’y aura de nullité du contrat que si
cette absence d’information aura débouché sur un vice du consentement.

b) La publicité de l’opération de mise en location gérance

La location gérance est soumise à la publicité dite publicité éphémère pour les publicités faites
dans le cadre de journaux. Le contrat de location gérance doit être publié dans un journal
d’annonce légale sous forme d’extrait ou d’avis dans les 15 jours de la conclusion, article L144-1.
Cette publicité est important pour le propriétaire du fonds car c’est à partir du jour où cette publicité
aura été effectuée que le délai de 6 mois pendant lequel, le propriétaire du fonds reste tenu de
certaines dettes contractées par le locataire gérant, que ce délai commence à courir.
Le locataire doit se faire immatriculer au RCS et sa demande d’immatriculation doit préciser que le
fonds exploité en location gérance avec le non du propriétaire et la durée du contrat. Normal que
cela figure au RCS.
Le propriétaire doit se faire radier du RCS car il cesse d’exercer son activité commerciale.

B. Les effets de la location gérance

Les effets principaux sont le fait que le locataire gérant devienne un commerçant et le propriétaire
cesse d’être commerçant au plan juridique. Pour le reste, on peut distinguer les effets entre les
parties au contrat et les effets à l’égard des tiers. Article L144-1, la location-gérance ne peut être
que partielle.

1) Les effets entre les parties

Les effets sont largement gouvernés par le contrat donc large place pour la liberté contractuelle
mais des obligations pèsent tout de même sur le bailleur :
• Obligation de délivrance d’une chose conforme à ce qui a été convenu. Si le propriétaire ne
satisfait pas à la délivrance au titre du contrat de location, ce contrat de location gérance
pourra être résolu.
• Le bailleur ne doit pas troubler le locataire par son fait personnel. Mais quand on parle de
location gérance, en fait le poids de la balance penche nettement en faveur du bailleur, c’est
à dire en fin de compte c’est lui qui est en position de force et qui va profiter de la liberté
contractuelle pour essayer d’imposer un maximum d’obligations au locataire.
Le locataire va assumer l’obligation de :
• Bien exploiter le fonds, respect de la destination du fonds
• Ne pas détourner la clientèle du fonds que ce soit pendant l’exploitation du fonds ou une
fois le contrat arrivé à son terme.
• Payer un loyer qui peut être un loyer fixe, un loyer assorti d’une clause d’indexation ou
encore un loyer correspondant à un pourcentage du chiffre d’affaire ou du bénéfice.
• En général, il est également interdit de sous louer le fonds de commerce car le contrat de
location gérance est conclu intuitu personae.
• Le locataire gérant peut en vertu d’une clause expresse s’engager à prendre à sa charge toute
ou partie des obligations conventionnelles du propriétaire du fonds. Il va assumer des
obligations qui étaient celles du propriétaire du fonds. Arrêt 16 décembre 2008. Même si le
contrat de location gérance prévoit que les obligations vont être reprises par le locataire
gérant, cette clause ne lie pas le créancier des dites obligations, il peut en tirer partie ou se
retrouver contre le propriétaire.
68
A la fin du contrat de location gérance, le locataire gérant ne bénéficiera pas d’une indemnité
d’éviction car la location gérance n’est pas un bail commercial. En revanche, la plupart des contrats
prévoient que le bailleur a droit à une indemnité dans l’hypothèse où le locataire aurait causé une
moins value au fonds.
Dans l’hypothèse inverse, dans le cas où le locataire gérant aurait apporté une plus value au fonds,
toute indemnisation est exclue par le contrat de location gérance. Sauf dans une hypothèse, article
L145-46 du Code du commerce, où le bailleur du fonds est également le propriétaire de l’immeuble
loué pour l’exploitation du fonds.

2) Les effets à l’égard des tiers

Les tiers sont les créanciers du propriétaire du fonds et du locataire gérant, le bailleur de
l’immeuble et l’acquéreur du fonds en location gérance.

a) Les créanciers

Triple distinction :
• Créanciers du propriétaire du fonds de commerce. Le fonds ne vaut que par son
exploitation. Si le fonds n’est pas exploité (valeur du fonds se mesure à la clientèle, au
chiffre d’affaire) alors ne vaut pas grand chose. Cela signifie que la mise en location de
gérance du fonds peut faire courir un risque aux créanciers du propriétaire du fonds.
Ainsi, les créanciers ont la possibilité lors de la mise en location de gérance de demander en
justice que soit prononcée la déchéance du terme, ceci dans l’hypothèse où la mise en
gérance met en péril, le recouvrement de leur créance. Délai commence à courir le jour de la
publication de la location gérance dans un journal d’annonce légale, publicité éphémère
important car point de départ du délai de 3 mois pour les créanciers du propriétaire du
fonds.
• Créanciers du locataire gérant, le législateur a considéré que les créanciers peuvent ne pas
avoir eu connaissance de la mise en location gérance. Article L144-7, le bailleur reste
solidairement tenu des dettes contractées par le locataire gérant à l’occasion de
l’exploitation du fonds tant que le contrat de location gérance n’a pas fait l’objet de la
publicité dans un journal d’annonce légale et pendant un délai de 6 mois à compter de
cette publication. Le jurisprudence interprète ce texte restrictivement car besoin d’être
nécessaire à l’exploitation du fonds.
Cette garantie ne joue que pour les dettes contractées par le locataire gérant à l’occasion
de l’exploitation du fonds et la cour de cassation interprète le texte strictement, elle
considère qu’il doit s’agir des dettes nécessaires à l’exploitation du fonds. Par exemple,
les dettes qui seraient constituées par des travaux d’embellissement ne sont pas
considérées comme nécessaire à l’exploitation du fonds. Solidarité prévue uniquement
dans l’intérêt des tiers, ce qui veut dire que le locataire gérant ne peut pas s’en prévaloir
à l’encontre du bailleur pour lui faire endosser la moitié des dettes. Si le propriétaire du
fonds a payé, il peut se retourner contre le locataire gérant.
Hypothèse où les dettes sont d’origine légale et non contractuelle. La cour de cassation
considère que cette responsabilité solidaire va jouer même si le tiers savait que le fonds
avait été mis en location gérance. Créanciers du locataire gérant vont courir un risque
tenant au fait que le fonds cesse d’être exploité par le locataire gérant donc peut être plus
de source de revenu. Article 144-9 du Code du commerce précise que les dettes du
locataire gérant deviennent immédiatement exigibles à la fin du contrat gérance.
• Le fisc bénéficie d’une faveur particulière qui résulte article 1684 3ème du code des impôts,
le bailleur pendant toute la location gérance reste tenu solidairement des impôts directs
établis à l’occasion de l’exploitation du fonds. On trouve une clause dans laquelle le
locataire gérant s’oblige à justifier chaque année du paiement des impôts directs.
69
 b) Les bailleurs d’immeuble

Lorsque le fonds est exploité dans un local loué par le propriétaire du fonds, le locataire gérant n’a
aucun droit à l’égard du bailleur, il n’a notamment pas le droit de demander le renouvellement du
bail. Inversement, le propriétaire de l’immeuble n’a aucun droit à l’égard du locataire gérant.
En cas d’infraction aux dispositions du bail commercial comme le propriétaire n’a aucun lien avec
le locataire gérant, c’est donc le propriétaire du fonds qui sera responsable. Arrêt 3ème chambre
civile de la cour de cassation du 11 juin 2008 (confirmant la jurisprudence).

c) L’acquéreur du fonds de commerce

Fonds de commerce donné en location gérance et cédé à un tiers, autre personne que le locataire
gérant. La question étant de savoir si l’acquéreur du fonds de commerce est tenu de respecter le
contrat de location gérance. Question d’opposabilité du contrat de location gérance à
l’acquéreur du fonds. En droit commun, article 1743 du Code civil qui dispose que si le bailleur
vend la chose louée, l’acquéreur ne peut expulser le locataire qui a un bail authentique ou dont
la date du bail est certaine. Si l’appartement dont on est locataire est vendu, ce quelqu’un est tenu
par le bail passé par notre propriétaire et doit le respecter. Ce texte est une exception à la règle de
l’effet relatif du contrat. On estime que le champ d’application de l’article 1743 ne peut être
étendu par analogie à l’hypothèse d’un fonds de commerce. La location gérance n’est donc pas
opposable à l’acquéreur du fonds. Très peu de jurisprudence car en pratique dans la quasi
totalité des cas, le contrat de location gérance prévoit expressément que la vente du fonds
constitue une cause de résiliation du contrat de location gérance.

3) La fin du contrat de location gérance

La fin du contrat de location gérance doit faire l’objet de la même mesure de publicité que la
conclusion du contrat gérance donc une publication dans un journal d’annonce légal.
Pour l’expiration du contrat de location gérance, le locateur gérant n’a aucun droit au
renouvellement à l’encontre du propriétaire du fonds car pas de bail commercial. De plus, le
locataire gérance ne bénéficie pas non plus d’une indemnité pour les améliorations qu’il aurait
apporté au fonds, article L145-46.
Exception dans l’hypothèse où :
• Le propriétaire de l’immeuble est en même temps le propriétaire du fonds qui est
exploité dans cet immeuble. Dans l’hypothèse où le locataire gérant aurait occasionné une
moins value au fonds, le contrat de location gérance, le locataire gérant devra alors
indemniser le locataire du fonds.
• Concernant les stocks, le propriétaire n’a aucune obligation des les reprendre.
• Concernant les salariés du locataire gérant, article L1224-1 du Code du travail, prévoyant
le maintien des contrats de travail en cas de transfert d’entreprise. Par application de ce
texte, le propriétaire devra reprendre les salariés qui travaillaient dans le cadre de
l’exploitation du fonds de commerce loué.

Section 2 : Le nantissement du fonds de commerce

Le fonds de commerce peut avoir une valeur importante et à ce titre, il peut constituer un
élément de crédit, ceci s’il peut constituer l’assiette d’une sûreté stable et efficace. Pour que le
fonds de commerce puisse servir en tant qu’élément du crédit (garantie), encore faut-il qu’il fasse
l’objet d’une sûreté stable et efficace. Un fonds de commerce exploité dans un local immobilier est
quelque chose dont on sait où ça se trouve et qui ne peut pas se déplacer. Très stable par
opposition un véhicule. Règlementation dans les article L142-1 et suivants du Code de commerce.
70
Les fonds de commerce peuvent faire l’objet de nantissement et le nantissement d’un fonds de
commerce ne donne pas au créancier gagiste le droit de se faire attribué le fonds en paiement et
jusqu’à due concurrence.
On veut constituer une sûreté portant sur le fonds de commerce. Concernant les sûretés réelles, ce
sont d’un côté les hypothèques et les gages (nantissement). L’hypothèque ne peut porter que sur
un immeuble et le gage sur un meuble. L’immeuble, on ne peut pas le déplacer donc on peut
organiser une sûreté qui va porter sur cet immeuble. Pour les meubles, on le déplacer. Concernant le
gage, les règles sont donc fondamentalement différentes.
Le fonds de commerce constitue une combinaison des règles de l’hypothèque et de celles du
gage, on a pu combiner ces règles car d’un côté le fonds de commerce présente une très grande
stabilité et de l’autre, il n’en reste pas moins que le fonds de commerce est un meuble.
2 types de nantissement sur fonds de commerce :
• Le nantissement conventionnel sur fonds de commerce
• Le nantissement judiciaire du fonds de commerce
Le nantissement judiciaire n’est pas réellement une sûreté, il s’agit plutôt d’une voie d’exécution
qui permet à un créancier de faire inscrire en principe en vertu d’une autorisation judiciaire, un
nantissement sur le fonds de commerce de son débiteur.
Le nantissement conventionnel sur fonds de commerce ne constitue pas la seule technique
permettant d’utiliser le fonds de commerce comme instrument de crédit. En effet, le fonds de
commerce peut également être utilisé comme instrument de crédit dans le cadre :
• De la garantie constituée par le privilège du vendeur de fonds de commerce
• Ou d’une opération de crédit-bail.

Paragraphe 1 : Le nantissement conventionnel

Ce nantissement conventionnel, on a besoin d’un crédit, on dispose d’un fonds de commerce, on

va voir notre banquier qui exige des garanties. Il accord un crédit mais en échange nantissement
portant sur le fonds, cautionnement…

A. Les conditions

1) Les conditions de fond

L’assiette du nantissement : le nantissement ne peut porter que sur un fonds de commerce ou

artisanal. Sur tous les éléments du fonds ou que sur certains. Le nantissement portera sur les
principaux éléments incorporels du fonds : la clientèle, l’enseigne, le nom commercial et le droit
au bail. Le nantissement peut également porter sur le matériel et les droits de propriété
intellectuelles mais seulement si cela est expressément dit dans l’acte de nantissement. Enfin, le
nantissement ne peut jamais porter sur les marchandises car ces dernières sont destinées à être
vendues et nécessaires au fonds pour fonctionner.

2) Les conditions de forme

Besoin d’un acte authentique ou sous seing privé mais si sous seing privé, celui-ci doit être
enregistré dans les 15 jours à compter de la date du nantissement sous peine de nullité.

3) Les conditions de publicité

Assurer l’opposabilité du nantissement aux tiers, pour cela besoin d’assurer la publicité. Le
nantissement sera porté au registre des nantissements et privilèges qui est tenu aux greffes du
tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité. Cette inscription est valable
71
pendant 10 ans mais il peut y avoir renouvellement dans un délai de 15 jours à compter de la date
du nantissement et ceci à peine de nullité.

B. Les effets du nantissement conventionnel

1) Les droits conférés au créancier nanti

Le nantissement est une sûreté qui confère un droit de préférence et un droit de suite.

a) Le droit de préférence

Le droit d’être payé par préférence aux autres créanciers, ceci sur le prix de vente du fonds si
celui-ci vient à être vendu. Un fonds de commerce peut faire l’objet de plusieurs nantissements, de
nantissements successifs si sa valeur le permet. Tout dépend de la valeur du fonds. Dans ce cas là,
le droit de préférence va s’exercer en fonction de la date d’inscription du nantissement. S’il y a
plusieurs créanciers nantis, le premier inscrit sera payé et ainsi de suite.
Ce droit de préférence permet au créancier nanti de provoquer la vente forcée du fonds de
commerce qui se fera aux enchères publiques. Cela suppose que la créance ait été exigée. Cela
suppose que le créancier nanti n’ai pas été payé. article L142-1 alinéa 2. Le créancier nanti ne
bénéficie pas d’un droit de rétention, de garder la chose tant que pas payé. Le droit de rétention
suppose que le débiteur soit dépossédé du bien donnée en sûreté or en fonds de commerce pas de
dépossession car besoin d’exploitation donc à disposition.
Concernant la valeur du fonds de commerce en tant que sûreté, c’est une question générale qu’il
faut se poser à propos de chaque sûreté. Le droit de préférence conféré par cette sûreté permet
d’être payé avant les créanciers chirographaires et c’est une sûreté assez intéressante en cas de vente
amiable du fonds, ceci à condition que ce fonds ait une réelle valeur. En revanche, cette sûreté est
beaucoup moins intéressante dans l’hypothèse de l’ouverture d’une procédure collective à l’égard
du débiteur de cette sûreté. Cette sûreté est brimée par le super privilège des salariés, les privilèges
des frais de justice, généraux du trésor public et enfin privilèges de ceux qui ont permis d’assurer la
continuité d’exploitation. En matière de procédure collective, c’est une sûreté qui est beaucoup
moins efficace car d’autres créanciers plus privilégiés.

b) Le droit de suite

Article L143-12 du Code de commerce qui dispose que « Les privilèges du vendeur (est une sûreté
que l’on confère au vendeur du fonds de commerce) et du créancier gagiste suivent le fonds en
quelque main qu’il passe. » Cela suppose que le nantissement ait été régulièrement publié. Ce
droit de suite signifie que si le fonds est transmis à un tiers, dans ce cas-là, le fonds est transmis
avec la sûreté. Le tiers va recevoir le fonds, brevet de la sûreté.
Si le nantissement est régulièrement publié, le droit de suite est opposable à l’acquéreur du fonds.
Cela signifie que si l’acquéreur a l’imprudence de verser le prix entre les mains du vendeur sans
que rien n’ait été fait, cet acquéreur s’expose à payer 2 fois à hauteur du nantissement consenti.
Ceci parce que le créanciers nanti fera jouer son droit de préférence même si le fonds n’est plus
dans les mains du débiteur. Le droit de suite permet au créancier nanti de faire jouer le droit de
préférence entre les mains d’un tiers détenteur (celui qui a acquis le fonds de commerce).
Pour sortir de cette situation, il faut procéder à la purge des inscriptions, ceci pour éviter d’avoir à
payer 2 fois. Ceci, en vertu de l’article L143-12. Dans ce système de la purge, il faut tout d’abord
que le prix de vente ne soit pas remis au vendeur mais qu’il soit versé entre les mains d’un tiers
détenteur (notaire ou avocat). Ensuite, l’opération de vente devra être notifiée aux créanciers
inscrits, catégories qui englobe les créanciers nantis mais également les créanciers bénéficiant d’un
privilège sur le fonds de commerce à condition que ce privilège ait donné lieu à inscription. Ensuite,
le tiers détenteur va recevoir des réclamations. Les créanciers inscrits vont se manifester auprès de

72
lui et même s’ils ne le font pas, le tiers détenteur pourra procéder à la répartition des fonds en
fonction de l’ordre des privilèges et du nantissement. Pour le tiers détenteur, il lui suffit de
demander un état des privilèges et nantissements (dans le registre) et ensuite regarde si cela suffit et
si c’est la cas, il remettra l’argent aux créanciers. Hypothèse où le prix de vente du fonds permet
d’absorber toutes les créances ayant fait l’objet d’une inscription.
Article L143-13, si le prix est insuffisant, chacun des créanciers inscrit peut alors faire valoir un
droit de surenchère du 10ème. Cela veut dire qu’il peut se porter surenchérisseur pour un montant
égal au prix de vente du fonds majoré du 10ème de la valeur des éléments incorporels du fonds.
Si prix de vente du fonds est de 100 000 euros et éléments incorporels 50 000 euros donc on peut se
porter enchérisseur de 105 000 euros. Lorsque l’un des créanciers inscrits fait valoir ce droit, cela
va déboucher sur une vente aux enchères publiques du fonds de commerce. Si personne ne
surenchérit par rapport au prix offert par le premier surenchérisseur, dans ce cas-là, le créancier qui
a fait valoir son droit de surenchère du 10ème sera déclaré adjudicataire donc propriétaire du fonds et
il devra payer le prix pour lequel il s’est porté surenchérisseur (105 000). Cette vente aux enchères
publiques va opérer purge des inscriptions et s’il n’y a pas eu de vente aux enchères, la purge
résultera tout simplement du respect de la procédure de l’article L143-12.
En dehors des droits conférés par le nantissement, existent des mesures de garanties au profit des
créanciers inscrits.

2) Les mesures de garanties au profit des créanciers nantis

Ces mesures de garantie profit non seulement aux créanciers nantis mais également à tous les
créanciers inscrits. Le législateur a estimé nécessairement de prendre des mesures destinées à
sécuriser la situation des créanciers nantis car si le fonds de commerce est quelque chose de stable,
ce fonds de commerce est beaucoup moins stable que ne l’est un immeuble. 5 garanties.

a) La garantie contre le déplacement du fonds

Garantie prévue par l’article L143-1 du Code de commerce. On garantit contre le déplacement car
la localisation du fonds est très importante. Le propriétaire du fonds doit obligatoirement
modifier son intention de déplacer le fonds aux créanciers inscrits, ceci au plus tard 15 jours
avant la date prévue pour le déménagement. Notification par voie d’huissier. Si le propriétaire du
fonds omet de la faire, la sanction est la déchéance du terme qui opérera de plein droit. Les
créanciers inscrits sont des créanciers qui n’ont pas été payés. S’il y a notification et si l’un des
créanciers estime que le déplacement fait courir un risque à sa créance, dans ce cas-là, il va
demander en justice que soit prononcée la déchéance du terme pour pouvoir immédiatement
mettre en œuvre des mesures conservatoires et de recouvrement de sa créance. Pour le surplus,
s’il y a déplacement, il va falloir faire modifier l’inscription au RCS pour tenir compte du
déplacement du fonds.
A défaut de régularisation ou de modification d’inscription selon la cour de cassation (arrêt
ancien), cela entraine la déchéance du privilège ou du nantissement que si le défaut de
régularisation a causé un préjudice au tiers qui aura été induit en erreur en ce qui concerne la
situation juridique du fonds. Solution qui vient d’être confirmé par un arrêt de la chambre
commerciale de la cour de cassation du 7 juillet 2009.

b) La garantie en cas de vente séparée d’un élément du fonds de commerce

Le fonds de commerce est constitué par plusieurs éléments. Parfois le propriétaire du fonds peut
vouloir vendre un ou deux éléments du fonds de commerce, ceci parfois pour échapper aux
créanciers nantis parce que le droit de suite qui est conféré aux créanciers nanti porte sur le fonds
dans sa globalité et non sur chacun des éléments pris séparément.

73
S’il s’agit de la vente d’un élément corporel, l’acquéreur (du matériel) pourra se prévaloir de
l’article 2276 du Code civil. En fin de compte, le créancier nanti est placé dans une situation assez
mauvaise. Sa seule possibilité consistera à déclencher des poursuites pénales pour détournement
d’objet remis en gage.
Si vente d’élément incorporel, il y a deux possibilités :
• Essayer lorsque cela est possible de faire requalifier la vente de cet élément en vente du
fonds de commerce. Cela suppose un transfert de clientèle. Il faudra démontrer que les
éléments du fonds qui ont été vendus ont entrainé un transfert de clientèle. Alors on fait
renaître le droit de suite.
• Tirer profit du fait que le droit de préférence est maintenu tant que le prix n’est pas payé
entre les mains du cédant, du vendeur du fonds. On en profite en essayant de bloquer le
prix de vente par le biais d’une saisie.
c) La garantie en cas de changement d’activité

Hypothèse prévue par l’article L145-49 du Code de commerce, c’est une garantie accordée dans
l’hypothèse d’une déspécialisation plénière ou totale, hypothèse où changement total d’activité
entrainant un changement de clientèle. Dans ce type d’hypothèse, la demande de déspécialisation
plénière doit être notifiée aux créanciers inscrits qui pourront demander à ce que le changement
d’activité soit subordonné à des mesures destinées à préserver leur créance.

d) Les garanties en cas de résiliation de bail

Idée selon laquelle la localisation du fonds est quelque chose d’important. Hypothèse où il y aurait
une demande de résiliation judiciaire du bail, on suppose que le locataire, l’exploitant du fonds
de commerce, le propriétaire du fonds de commerce n’ait pas rempli toutes ses obligations
commerciales. Le bailleur du fonds n’a pas respecté ses obligations (retard dans le paiement du
loyer), résiliation judiciaire du bail. Il y aura quasi immanquablement, une grande perte de valeur
du fonds. L’article L143-2 du Code de commerce nous dit que l’édit de l’obligation pour le
propriétaire de l’immeuble de notifier aux créanciers inscrits sa demande en justice visant au
prononcé de la résiliation. Hypothèse où le propriétaire du fonds serait un peu négligeant, cet
article vise la même obligation en cas de résiliation amiable convenue entre le propriétaire de
l’immeuble et celui du fonds de commerce. Obligation de notifier cette résiliation aux créanciers
inscrits. Le texte termine en disant qu’en cas de résiliation amiable, cette résiliation ne prendra
effet qu’un mois après la notification aux créanciers inscrits.
Notification pour but de permettre aux créanciers inscrits de se substituer au locataire. Cette
possibilité de se substituer ne peut en pratique que jouer dans l’hypothèse où la demande de
résiliation serait fondée sur le non paiement des loyers. Une demande en résiliation peut très bien
être fondée sur une autre obligation alors on voit mal comment les créanciers pourraient se
substituer au propriétaire du fonds pour exécuter la sanction.
La sanction de l’absence de notification avant le prononcé du jugement prononçant la résiliation est
l’inopposabilité aux créanciers inscrits de la résiliation. Cela aura comme conséquences :
• Le fait que le créancier inscrit puisse demander la rétractation de la décision de justice qui
a prononcé la résiliation qui va opérer à l’égard de toutes les parties et ceci par le biais d’une
voie procédurale que l’on appelle la tierce opposition.
• Possibilité de poursuivre la vente forcée du fonds qui comprendra le bail puisque la
résiliation lui est inopposable.
• Possibilité de demander des dommages et intérêts au bailleur en réparation du préjudice
causé par l’absence de notification. Cette dernière voie n’est pas la plus facile puisque le
créancier inscrit devra démontrer le préjudice subit et le lien entre la faute et le préjudice.
Exemple, arrêt chambre commerciale de la cour de cassation du 11 juillet 2006.
Concernant la sanction de l’inopposabilité, la position de la cour de cassation est prescrite et elle
considère que cette sanction est une sanction automatique qui doit s’appliquer du simple fait de
74
l’absence de notification avant le jugement prononçant la résiliation. Elle considère également
qu’il est impossible de suppléer ultérieurement à l’absence de notification, par exemple par une
notification en cours de procédure d’appel alors que le jugement de première instance n’a pas
encore été exécuté. Arrêt de la 3ème chambre civile de la cour de cassation du 12 juillet 2006.
Hypothèse où le créancier nanti n’est pas très bien protégé dans une résiliation amiable car la
jurisprudence considère que le créancier inscrit ne bénéficie d’aucun droit de préférence ou de
suite sur l’éventuelle indemnité de résiliation qui aurait été convenue au profit du locataire.
Aucun texte ne prévoit un tel report et juridiquement un tel report s’analyserait en une
subrogation réelle or elle ne peut en principe résulter que d’un texte. Subrogation réelle, droit sur
tel immeuble, en cas d’incendie de l’immeuble, le droit d’hypothèque va se reporter sur autre
chose, subrogation d’une chose à la place d’une autre. Cas prévus par la loi, arrêt du 6 avril 2005 de
la cour de cassation.

e) La garantie en cas de résolution de la vente d’un fonds de commerce

Article L141-8 du Code de commerce qui dispose que « Le vendeur qui exerce l’action résolutoire
doit la notifier aux créanciers inscrits. » Action résolutoire instituée au profit du vendeur d’un
fonds qui est resté impayé. Eviter résolution en désintéressant le vendeur.

Paragraphe 2 : Le nantissement judiciaire

Le nantissement judiciaire est avant tout une voie d’exécution, mécanisme réglementé par la loi du
9 juillet 1981. Le nantissement judiciaire est une mesure conservatoire et/ou une voie d’exécution
analogue à l’hypothèque judiciaire. Pour ce qui concerne le nantissement judicaire, il faut distinguer
selon le moment auquel la demande de nantissement est formée. Nantissement judiciaire demandé
avant tout jugement au fonds et nantissement judiciaire demandé après obtention jugement au
fonds.

A. Nantissement judiciaire demandé avant tout jugement au fonds

Nantissement judiciaire provisoire demandé avant que le créancier ne bénéficie d’un titre
exécutoire. Le nantissement provisoire va permettre au créancier de demander par voie de requête
adressée à un juge d’exécution, l’autorisation d’inscrire un nantissement judiciaire provisoire
sur fonds de commerce, ceci en garantie d’une créance.
Pour se faire, il faut que le créancier puisse se prévaloir d’une créance fondée en son principe et que
des circonstances peuvent menacer le recouvrement de cette créance.
Si le juge d’exécution donne son autorisation, le créancier va faire inscrire le nantissement sur le
fonds valable pour un délai de 3 ans renouvelable. Les textes imposent une action au fond, ceci pour
obtenir un titre exécutoire. Une fois que le jugement au fonds est obtenu et passé en force de chose
jugée, le créancier doit dans un délai de 2 mois faire convertir son inscription provisoire en
inscription définitive et cette inscription définitive va rétroagir au jour de l’inscription provisoire.

B. Nantissement judiciaire demandé après obtention d’un jugement au fond

Plus besoin de demander l’autorisation des juges. Dès qu’il y a une décision exécutoire, on peut
faire procéder immédiatement à l’inscription du nantissement.

Titre 3 : La cession du fonds de commerce

Section 1 : La vente d’un fonds de commerce

75
La vente d’un fonds de commerce obéit à une réglementation spéciale prévue par les article L141-1
et suivants du Code du commerce. 3 idées directrices :
• On veut protéger les créanciers du vendeur contre des opérations ruineuses ou frauduleuses.
• On veut protéger le vendeur en cas de vente à crédit. Si le vendeur accorde un crédit, on veut
lui permettre de toucher l’argent à la sortie, idée que l’on retrouve dans le privilège du
vendeur de fonds de commerce.
• Conditions relatives à la vente du fonds de commerce qui s’explique avec la volonté de
protéger l’acquéreur contre les tromperies, les usines à gaz.

Paragraphe 1 : Les conditions

Conditions de fond, de forme et question de la publicité

A. Les conditions de fond

Ce sont essentiellement, les conditions de droit commun mais il y a tout de même quelques
particularités. En ce qui concerne les questions de capacité et de pouvoir. En matière commerciale,
il faut une capacité qui diffère de la capacité civile. Pour le vendeur, la jurisprudence considère que
c’est un acte de commerce. Hypothèse où le vendeur n’est pas un commerçant. Pour l’acquéreur,
c’est toujours un acte de commerce, on retrouve la même solution.
Pour ce qui concerne le vendeur, s’il s’agit d’un mineur, il va y avoir application des règles de
protection de mineur. Si le vendeur est marié, application des règles relatives au régime
matrimonial qui réunit l’époux à son conjoint.
Question des vices du consentement, pas de spécificité sauf au niveau de la lésion car pas possible
puis ne concerne que les immeubles or le fonds de commerce est un meuble.
Autre particularité en ce qui concerne l’objet de l’obligation du vendeur, ce à quoi le vendeur d’un
fonds de commerce se livre. Pour que les règles relatives d’un fonds de commerce s’appliquent, il
faut qu’on soit en présence de la vente d’un fonds de commerce. Cela signifie qu’il doit y avoir une
vente des éléments générateurs d’un transfert de clientèle. S’il n’y a pas de transmission du nom, il
ne peut pas y avoir de vente d’un fonds de commerce.
La cession de la totalité des parts ou des actions d’une société qui a pour seul actif un fonds de
commerce, la cession ne s’analyse pas en une vente d’un fonds de commerce mais en une vente
de part ou d’action. Jurisprudence constante, arrêt 13 février 1990, chambre commerciale. Si on
cède un fonds de commerce, les droits dus sont différents d’une part ou d’action. Pour l’acquéreur
effet pervers car n’aura pas acquis un fonds de commerce mais une part de la société donc la
personnalité juridique de la société fait écran car 2 choses différentes donc pas règles protectrices en
matière de vente d’un fonds de commerce.
L’objet de l’obligation de l’acquéreur est de payer le prix. On a un gros risque de dissimulation
du prix. Hypothèse avec un contremaître, article 1321-1 du Code civil qui édite la nullité absolue
de tout contremaître qui dissimule une partie du prix. En fin de compte, le prix officiel va
subsister d’où la conséquence que le vendeur ne pourra toucher que le prix ostensible. La parade
c’est la remise d’un dessous de table avant la signature. Le fisc a une autre arme à ses mains,
droit de préemption car si estime que le prix est insuffisant, le droit de préemption lui permet de
substituer à l’acquéreur du fonds pour payer le prix. Quant aux créanciers, ils ont un droit de
surenchère du 10ème pour les créanciers privilégier et du 6ème pour les créanciers chirographaires.

B. Les conditions de formes

Le Code du commerce n’exige pas un titre à condition de validité mais le Code de commerce
contient des textes qui font obligation de faire figurer certaines mentions dans l’acte de vente. En
fait, l’obligation de faire figurer ces nations, en pratique, à l’écrit est exigée. Tout ceci signifie que
la vente verbale d’un fonds est parfaitement valable. Arrêt de la chambre commerciale du 22
76
décembre 1955. Les exigences relatives aux mentions n’ont pas pu être satisfaites, cela signifie
que cette vente est susceptible d’être annulée pour défaut des mentions obligatoires. Il s’agit
d’une nullité relative, seul l’acquéreur peut l’invoquer alors que si écrit exigé, sanction aurait été
une nullité absolue.
Mentions destinées à renseigner l’acquéreur sur la valeur du fonds, article L141-1 : le chiffre
d’affaire, le bénéfice tous deux des 3 dernières années… Première question posée à propos de cet
article concerne le champ d’application de cette exigence de forme. Promesse synallagmatique vaut
vente. L’acheteur est déjà engagé car avec la promesse unilatérale avec faculté de dédit, il est plus
ou moins forcé à conclure.
Quelle sanction ?
• Si il n’y a aucune mention dans l’acte de vente, en cas d’omission, l’article L141-1
deuxièmement prévoit une action en nullité de la vente du fonds de commerce qui doit
être exercée dans un délai d’un an à compter de la vente. Délai préfixe pas susceptible de
suspension ou d’être interrompu. Il faut que l’absence de la mention ait causé un préjudice
et nullité relative.
• Mentions dans l’acte de vente ne correspondant pas à la réalité même si toutes les mentions
figurent. Article L141-3 du Code de commerce qui dit que le vendeur est tenu à garantie à
raison de l’inexactitude des mentions. S’il y a un intermédiaire pour la vente (agent
immobilier), il sera solidairement responsable. 2 sanctions possibles : diminution du prix
ou résolution de la vente. Action intentée dans le délai d’un an à compter du jour de la
vente. Problème relatif à la brièveté du délai, si on achète un fonds de commerce et si en
fin de compte les affaires ne marchent pas très bien, le temps qu’on se rende compte que ça
marche mal, que toutes les excuses étaient fallacieuses, le délai est passé. Que faire si l’on
agit que après un an ? La solution se trouve sur le terrain du droit commun. Dans
l’hypothèse d’un dol, la solution est de se placer sur le terrain du dol (manœuvre
frauduleuse, par réticence). L’autre intérêt est que l’absence de révélation peut porter sur
un élément autre que l’une des mentions qui devait figurer dans l’acte de vente. Se placer
sur le terrain du dol permettra de remédier à la situation. La cour de cassation considère
qu’il est toujours possible de se placer sur le terrain du droit commun si les conditions
posées par le droit commun sont remplies. Arrêt 15 janvier 2002.
A côté de ces mentions obligatoires, il y a la question de la ventilation du prix. Cela concerne le
privilège du vendeur (garantie conférée au vendeur qui a accordé un crédit à son acquéreur, le
vendeur accepte de ne pas être payé tout de suite et à ce titre, il obtient une garantie). Le code de
commerce impose qu’il ya une ventilation du prix : un prix pour les éléments incorporels, pour les
éléments matériels et un prix pour les marchandises. Si ce n’est pas le cas, le privilège ne portera
que sur les principaux éléments incorporels du fonds (nom, enseigne, droit au bail…)

Paragraphe 2 : La publicité de la vente du fonds de commerce

Cette publicité est avant tout une publicité éphémère destinée à renseigner les créanciers
chirographaires du vendeur. Les créanciers vont être prévenus par l’acquéreur qui va se procurer
la liste des créanciers ayant un privilège sur le fonds.
Le Code du commerce prévoit 2 insertions dans les journaux : journal d’annonce légale dans les
15 jours de la vente (exemple, DNA) et au BODAC (bulletin officiel d’annonces commerciales).
Si cette publicité n’est pas effectuée ou en dehors des délais, l’acquéreur qui viendrait à payer le
vendeur, il ne serait pas libéré à l’égard des tiers créanciers. Le paiement ne serait pas opposable
aux tiers créanciers.
Il faut savoir si cela était de nature à tromper les tiers et ce n’est que dans ce cas là qu’il déclarera
le paiement inopposable à due concurrence.

Les effets de cette publicité : elle va entrainer un blocage du prix entre les mains de l’acquéreur,
ceci pendant un délai de 10 jours à compter de la dernière des publicités. Ce blocage va
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permettre aux créanciers chirographaires de se manifester, et cela leur permettra de faire
opposition par acte d’huissier.
S’il y a opposition cela va entrainer un blocage jusqu’au moment où cette opposition sera levée. Le
blocage permet aux créanciers chirographaires de faire opposition mais il permettra aussi aux
créanciers opposants et nantis de faire valoir leur droit de surenchère et ceci dans les 20 jours
qui suivent la publication. Surenchère du 6ème, le prix de vente ne permet pas d’absorber toutes les
créances et l’un des créanciers considère que le prix qui figure dans l’acte de vente ne correspond
pas à la valeur du fonds, il a la possibilité de faire jouer son droit de surenchère du 6ème qui va
déboucher sur une vente aux enchères publiques et s’il n’y a pas de surenchérisseur par rapport à
celui qui a ainsi provoqué la vente aux enchères et bien ce sera ce dernier qui emportera la vente
aux enchères au prix stipulé. Cela est très peu utilisé en pratique car risque de se retrouver
adjudicateur. Cette publicité a pour objet de permettre aux créanciers de se manifester mais elle ne
règle pas le problème de la vente du même fonds à 2 acquéreurs successifs. Dans ce cas là, il faut
faire application du principe chronologique, le premier acquéreur en date sera préféré.
Publicité permanente car le vendeur du fonds doit se faire radier du RCS et l’acquéreur du fonds
doit se faire immatriculer au RCS.

Section 2 : Les effets de la vente d’un fonds de commerce

Paragraphe 1 : Les obligations du vendeur

Application du droit commun. Obligation de délivrance : transfert la chose qui a été vendue. En
matière de vente, le transfert de propriété résulte de l’échange de consentement. Si l’on vend un
fonds de commerce, il doit être exploitable. Il faut donc transférer la propriété d’un fonds de
commerce exploitable. Ce transfert de la possession portera sur tous les éléments du fonds de
commerce. Transfert de possession qui se fait par tradition ou par la remise de clés. Pour les
éléments incorporels, cela se fait par les titres. Article 1606 du Code civil.
Pour transfert du fonds de commerce, il faut transfert de clientèle avec les éléments de rattachement
de la clientèle.
A côté de cette obligation de délivrance se trouve la garantie des vices cachés, c’est la garantie
des défauts de la chose vendue qui rend cette chose impropre à l’usage à laquelle on l’a destiné.
Cela peut n’affecter qu’un élément du fonds mais le vice caché doit être de nature à diminuer la
clientèle.
Autre obligation étant la garantie d’éviction, c’est une garantie qui se subdivise :
• La garantie du fait des tiers, le vendeur est garant de certains faits du tiers. Elle ne peut
jouer qu’en cas de trouble de droit. En fin de compte, il y aurait un tiers qui ferait valoir un
droit qui irait à l’encontre de ce qui a été transmis. Il peut s’agir d’une éviction totale, tiers
revendiquant la propriété du fonds (hypothèse d’école) ou éviction partielle si le tiers ne
prétendrait revendiquer que la propriété de certains éléments du fonds. La garantie va
déboucher soit sur une réduction du prix ou résolution de la vente du fonds.
• La garantie de certains faits personnels, garantie qui joue tant pour les troubles de droit et
les troubles de faits. Cette garantie vise l’hypothèse du détournement de clientèle qui est
une situation assez fréquente dans la pratique. De manière générale, la garantie du fait
personnel signifie que si on a transmis la clientèle, on ne peut pas faire quelque chose qui
viendrait faire obstacle à la transmission de clientèle. Mais gros problème car cette
garantie légale qui existe en dehors de toute stipulation, il y a des incertitudes quant à son
étendue exacte. On les double par des clauses de non rétablissement (de non concurrence)
qui posent plusieurs problèmes :
o Conditions de clauses de validité de non rétablissement. Le droit commercial et le
droit civil se contentaient de conditions très formelles, clauses valables à partir du
moment où elle était limitée dans le temps ou dans l’espace. Puis dans le temps ET
dans l’espace. Une clause de non concurrence porte atteinte à la liberté
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 d’entreprendre, de concurrence et la liberté du travail. Le droit du travail et le
droit de la concurrence avaient une approche beaucoup plus réaliste car en droit du
travail, il ne faut pas que la clause puisse porter atteinte à la liberté du travailleur,
est-elle proportionnée par rapport au but que l’on poursuit. Qui doit cette garantie ?
C’est le vendeur. Arrêt de la cour de cassation du 24 mai 2005, quelqu’un qui avait
créé un fonds de commerce dans le cadre d’une société. Au lieu de créer le fonds de
commerce directement, je crée une société dont je suis le seul associé et c’est cette
société qui va exploiter le fonds de commerce. Si je décide d’arrêter, ou bien je
vends les parts de la société et celui qui veut exploiter va racheter les parts, se
nommer gérant de la société. Ou alors la société vend le fonds de commerce. Dans
cette hypothèse, la garantie du fait personnel est le vendeur, le gérant de la société
mais le seul associé pourrait s’installer juste à côté et piller le fonds de commerce
cédé. La cour de cassation dit que si le vendeur est une personne morale, la
garantie pèse sur le dirigeant de la société également. Le texte dit que les garanties
pèsent sur le vendeur, le vendeur étant la société. De temps en temps, la
jurisprudence est obligée de prendre des décisions un peu éloignées du texte.
Le droit de la concurrence est allé le plus loin. Clause de non-concurrence, limite la
concurrence donc prohibée ou bien elle est limitée dans la mesure où elle est
justifiée. Une clause de non-concurrence peut être justifiée car la clause de non
concurrence a pour objectif de préserver la substance prélevée. Une clause de non-
concurrence est justifiée dans la mesure où elle permet d’assurer le transfert de la
clientèle et sa fidélisation au profit de l’acquéreur. Solution relativement nouvelle.
Aujourd’hui, une clause de non concurrence est valable si elle est limitée dans le
temps et dans l’espace, à un certain secteur d’activité et si elle n’est pas
disproportionnée.
o Transmissibilité active et passive. A vend à B et A s’engage par une clause de non
concurrence au profit de B et B vend à C, est-ce que C peut invoquer la clause de
non-concurrence à l’égard de A ? Clause de non-concurrence transmise ? Est-ce que
la garantie a été stipulée envers tous les acquéreurs successifs du fond ou
uniquement dans son intérêt personnel ?
Transmissibilité passive, le propriétaire du’n fonds de commerce a souscrit un
engagement de non concurrence envers un tiers, est-ce que cette clause peut être
invoqué à l’encontre d’un acquéreur de fonds ? Non car transmission d’une dette qui
ne peut être invoquée.

Paragraphe 2 : Les obligations de l’acquéreur

Obligation de payer. Question qui se pose dans l’hypothèse où il doit faire crédit au vendeur. Il
peut y avoir un privilège du vendeur, article L141-5 du Code de commerce. Pour qu’il puisse jouer
d’une façon efficace, il faut une ventilation du prix et en cas de paiement partiel, ils vont
s’appliquer d’abord sur les marchandises, ensuite sur les matériels et enfin sur les éléments
incorporels. On préserve un maximum la substance du fonds.
Condition de forme très stricte : acte authentique ou sous seing privé enregistré. Et inscrit dans les
15 jours de la vente à peine de nullité. Il rétroagit au jour de la vente. Il confère les mêmes droits de
préférence et de suite et les mêmes garanties que le nantissement.
Vendeur à crédit se réserve l’action résolutoire qui résulte du droit commun de la vente, article 1654
du Code civil, elle doit être mentionnée dans l’inscription du privilège du vendeur du fonds et elle
doit être intentée pendant que le privilège est encore efficace. Action résolutoire peu efficace car si
la garantie est mise en jeu avant l’ouverture d’une procédure collective, les affaires vont males donc
le vendeur récupérera un fonds dont la valeur est dépréciée et en plus il sera obligé de restituer les
acomptes versés. Dans l’hypothèse d’une procédure judiciaire, l’action résolutoire est paralysée par
les règles de procédure collective.

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Possibilité d’apporter le fonds de commerce à une société, plusieurs possibilités :
• Je crée une société et je loue le fonds de commerce à la société : location gérance. Intérêt je
reste propriétaire du fonds de commerce mais je ne touche pas beaucoup d’argent.
• Je veux toucher de l’argent alors je vais créer une société et je vais vendre mon fonds de
commerce à la société et la société aura acheter le fonds de commerce grâce à l’argent
qu’elle aura emprunté. Je cède le fonds de commerce à la société. Intérêt est que dans un
premier temps, on touche l’argent de la valeur du fonds et en fin de compte, je continuerai
à l’exploiter. La société va rembourser l’emprunt avec les bénéficies réalisés au titre de
l’exploitation du fonds mais les charges de l’emprunt sont déductibles.
• Je veux exploiter le fonds, j’apporte le fonds de commerce en société. Apport en propriété.
Pour créer une société, il faut que l’associé apporte quelque chose. L’apport sera rémunéré
par les parts des actions de la société. Cet apport ne peut pas s’analyser en une vente car
rémunéré par des actions.
Concernant la règles du droit des sociétés, question de l’évaluation de la valeur de ce
fonds. Question de la protection des tiers (créanciers de l’apporteur) qui va se régler de la
manière suivante, l’apport du fonds de commerce de la société va faire l’objet d’une
publicité qui va permettre aux créanciers de l’apporteur de déclarer leur montant de leur
créance. Délai pour déclarer leur créance. Les associés de la société ont un délai de 15 jours
pour demander l’annulation de la société dans l’hypothèse où les dettes seraient trop
importantes. Si l’association n’est pas demandée ou prononcée, la société sera solidairement
tenue du passif.
• Crédit bail sur fonds de commerce, technique de financement de l’acquisition d’un fonds de
commerce, technique fondée sur le contrat de location et promesse de vente. Si l’on
souscrit à un crédit bail pour le financement de l’acquisition d’un fonds de commerce, on
passera un contrat avec le crédit bailleur qui achètera le fonds pour nous le louer. Le
montant du loyer va intégrer l’intérêt qui constitue la rémunération du crédit bailleur. A la
sortie, on bénéficie d’une promesse de vente du fonds qui tient compte en partie des
montants payés.

Résoudre le problème et retrouver les étapes qui permettent de résoudre le problème. Pas de fiche
d’arrêt.
Cas pratique, si plusieurs possibilités, ne pas choisir, tout envisager. Si plusieurs qualifications
possibles pencher d’un côté mais aussi dire ce qui se passerait de l’autre côté.

Ecrit oraux : se limiter au problème posé, pas la peine de préciser d’autres notion car HS et il
déteste ça. Et QCM.

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