Procédure civile

La procédure est servante du droit, ne touche pas au fond du droit. Il est essentiel que le législateur s’intéresse à la procédure afin que le plaideur puisse aisément demander justice. La procédure est une véritable science, une branche du droit. Henri Solusse avait introduit en France l’expression de droit judiciaire privé : la discipline concerne tout le droit privé. Cette notion de droit judiciaire privé n’a pas été retenue pour ce cours car elle comprend trois volets : • L’organisation judiciaire, pour pouvoir demander justice, il faut pouvoir saisir les tribunaux. Déjà abordé dans le cours d’institution judiciaire. • La procédure civile c’est-à-dire l’étude du déroulement d’une instance devant une juridiction. Pothier énonçait que « La procédure est la forme dans laquelle on doit intenter une demande en justice y défendre, intervenir, instruire, juger, se pourvoir contre les jugements et les exécuter ». La définition de Pothier est assez vaste et va jusqu’au 3ème volet. • L’exécution des jugements. L’exécution forcée des jugements se trouve étudiée dans les voies d’exécution. La procédure civile est une discipline hybride car d’un côté, elle concerne le service public de la justice, quelque chose qui touche au plus près l’Etat et de l’autre coté la procédure civile concerne la réalisation des droits privés dans leur ensemble, elle touche donc les individus dans leur vie et dans leur droit subjectif. En 1667 est adoptée l’ordonnance civile concernant la procédure civile. Elle constitue le premier « Code » de procédure civile. La procédure civile est la 1ère discipline qui fait l’objet d’une réglementation avant même l’ordonnance pénale de 1670. A l’époque Napoléonienne est adopté en 1806 le Code de procédure civile. Trelihard et Pigeau ont participé à la rédaction du Code. Pourtant ce Code a été critiqué car on lui a reproché d’être déjà vieux en naissant (ordonnance de 1667). Mais n’a pas été réformé car à l’époque les avocats dominaient le parlement et étaient hostiles à une réforme de la procédure. Au 20ème siècle, Jean Foyer a désigné une commission pour réformer la procédure civile qui a adopté divers décrets qui ont été rassemblés dans le nouveau code de procédure civile en 1975. L’avènement du NCPC fut un événement important car il changea profondément ce Code et nous sommes fière de ce NCPC car on le considère comme un « véritable Code » (pas compilation de textes déjà existants). Le NCPC énonce des garanties fondamentales de bonne justice. Il contient des principes directeurs, une partie générale du Code qui ne figurait pas dans le précédent. Le NCPC a insisté dans la répartition des pouvoirs entre les parties et le juge. Certes, ce Code a conservé des principes libéraux (les procès civil est la chose des parties) mais de l’autre coté, le NCPC a accru les pouvoirs du juge, le juge a un rôle plus actif dans le procès civil. Ce Code a simplifié les formalités. Le NCPC comprend le Code de procédure civile, le Code de l’organisation judiciaire et un nombre important d’annexes, de lois qui concernent les différentes professions judiciaires, de dispositions internationales, notamment des règles communautaires et bien sûr les voies d’exécution. Le NCPC est composé de 6 livres : • Les dispositions communes à toutes les juridictions • Les dispositions particulières à chaque juridiction et des principes en fonction de chaque juridiction

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• Les dispositions particulières à certaines matières • Réglementation de l’arbitrage • Sur les voies d’exécution (livre vierge) • Dispositions relatives à l’Outre Mer. Il est complété par une annexe relative à son application en Alsace Moselle, régime particulier. Le NCPC a fait l’objet de nombreuses réformes, la procédure civile est un chantier permanent. 5 paramètres sont à prendre en considération : • D’un point de vue technique, la procédure civile est un instrument de communication structuré entre divers acteurs et institutions. Le procès est le lieu où entre en relation diverses professions. • D’un point de vue économique, la perception du procès civil a évolué. Au 19ème siècle, le procès civil est gouverné par des valeurs symboliques (respect des juridictions, recherche de la perfection désintéressement, respect des fonctions, rapport de confiance entre les professionnels). Aujourd’hui les professions judiciaires sont soumises à des impératifs économiques de rentabilité. • La vision du service public, la justice est un service public. La justice doit être un moyen sûr du règlement de leur différend, un moyen efficace. • L’équité : le procès est passé d’une conception formelle à une conception concrète notamment sous l’influence de la jurisprudence de la courEDH. Elle souhaite que la procédure civile soit une procédure équitable. • Le point de vue social : le droit à la justice exige la mise en place d’une politique sociale dont le coût pour la collectivité est de plus en plus important et la réglementation de l’aide juridictionnelle est difficile à mettre en place car coûteuse. Depuis la loi de simplification du droit du 21 décembre 2007, le NCPC a été rebaptisé Code de procédure civile. Avant si on gardait le terme nouveau, c’est parce qu’on continuait à utiliser l’ancien Code de procédure civil. Les sources du droit civil Sources nationales et régionales (européennes et communautaires). Des règlements ont été adoptés sur l’injonction de payer, sur les petits litiges. Sur le versant européen, la convEDH joue un rôle important par le biais de l’article 6 paragraphe 1 car il consacre le droit à un procès équitable. L’œuvre internationale est plutôt de la soft law. Pour les sources internes, un point important sur la répartition des pouvoirs réglementaires et législatifs avec les articles 34 (la loi fixe les règles dans certaines matières et liste des matières) et 37 (les matières autres que celles du domaine de la loi ont un caractère réglementaire) de la constitution. Dans cette liste, ne figure pas la procédure civile donc elle a un caractère réglementaire. La procédure civile est complétée par la jurisprudence avec des arrêts d’assemblée plénière. Pour obtenir justice, il faut la réclamer par le biais d’une action en justice. Une fois l’action en justice introduite, il faut instruire l’affaire. C’est ce qui se passe dans le déroulement de l’instance. Une fois qu’il est éclairé, il appartient au juge de décider.

Partie 1 : L’action en justice
Le NCPC consacre 4 articles à l’action en justice, les articles 30,31, 32 et 32-1. L’action est

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ouverte à certaines personnes, on a une délimitation. On pose des conditions dans lesquelles, l’action est ouverte ou pas. Si les conditions ne sont pas remplies, on prévoit des sanctions (financières comme amende ou procédurale comme irrecevabilité de l’action en justice). Chapitre 1 : La notion d’action Article 30 du CPC : « L’action est le droit pour l’auteur d’une prétention d’être entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée. Pour l’adversaire l’action est le droit de discuter le bien fondé de cette prétention. » Section 1 : L’analyse procédurale Il résulte de la définition de l’action que les rédacteurs de ce texte ont implicitement mais nécessairement écarté des théories anciennes et ils ont positivement donné une certaine teneur à la notion d’action. Paragraphe 1 : Ce que n’est pas l’action en justice 2 théories ont été condamnées par la rédaction de l’article 30. • La théorie dite subjectiviste, la théorie des auteurs classiques. Demolombe disait que « l’action, c’est le droit en mouvement, le droit à l’état dynamique, le droit à l’état de guerre ».  Cette théorie repose sur une confusion entre l’action et le droit subjectif qu’elle vise à protéger. Il faut rappeler que tout contentieux ne vise pas systématiquement à la réalisation d’un droit subjectif.  L’action peut exister sans que l’on soit titulaire d’un droit subjectif. On peut présenter une demande en justice mais le juge déboute la prétention car on n’est pas titulaire du droit que l’on allègue. Théorie condamnée par l’article 30 car l’action est un droit mais n’est pas le droit subjectif. • La théorie qui confond le droit d’action avec la liberté publique de saisir les tribunaux. La vision de l’action comme une liberté publique la laisse trop abstraite et trop détachée d’un droit particulier que l’on demande au juge. Assurément dans la définition de l’article 30 les rédacteurs n’ont pas proposé une définition qui contient un pouvoir personnel totalement abstrait et permanent de s’adresser au tribunal. Paragraphe 2 : Ce qu’est l’action en justice L’action est la faculté de contraindre le juge à statuer sur le fond de la prétention qui lui est soumise mais l’article 30 comporte 2 alinéas donc la définition de l’action se dédouble en une définition de l’action pour le demandeur et une définition de l’action pour le défendeur. A. L’action du demandeur 2 ordres d’observations : • L’une sur le lien fait entre l’action et la prétention. L’action, c’est émettre une prétention que l’on soumet au juge. L’action a pour objet la prétention et ensuite l’objet de la prétention sera concrètement lors d’un contrat de vente, l’objet sera d’obtenir l’exécution de la prestation ou une réparation par équivalence (dommages et intérêts). L’article 30 laisse entendre qu’il n’y a d’action que tant qu’une 3

prétention a été émise, mais on peut se demander si le CPC ne confond pas l’action avec la demande en justice. • La qualification de l’action en tant que constitutive elle-même d’un droit subjectif. Les liens entre la notion d’action et la notion de droit subjectif procédural ne sont pas clairs mais la notion de droit subjectif n’est pas beaucoup plus claire. La notion d’action serait un droit subjectif.  Le débiteur du droit subjectif d’action en justice semble être le juge. Article 4 du Code civil incrimine le déni de justice. Le juge est débiteur du droit subjectif d’action.  Du coté du créancier du droit subjectif d’action en justice, c’est le demandeur. Un droit subjectif est une prérogative reconnue aux individus donc on se demande si le droit d’action est bien un droit reconnu aux individus car a-t-on vraiment le droit d’exercer une action en justice ou pas ? Si on ne respecte pas les engagements que l’on a souscrits envers nous pour obtenir des dommages et intérêts, on a l’obligation de recourir à des tribunaux, on ne peut pas se faire justice à soi-même.  Pour l’adversaire, l’action est le droit de discuter du bien fondé de cette prétention. Si pour le défendeur, l’action est le droit de discuter de la prétention (de faire valoir ses arguments), on peut se demander si cela ne constitue pas une confusion avec les droits de la défense. Section 2 : L’analyse substantielle de l’action en justice L’action en justice produit des effets : • Elle opère une mise en demeure du débiteur et fait courir les intérêts moratoires. • En ce qui concerne les fruits, le possesseur en devient comptable à compter de la demande en justice. • Concernant le transfert des risques, le débiteur d’un corps certain les voit peser sur lui à compter de la demande en justice et en outre, l’action en justice produit un effet interruptif de la prescription du droit substantiel. Paragraphe 1 : Les classifications de l’action Il existe plusieurs qualifications fondées soit sur la nature, soit sur l’objet du droit substantiel. On distingue 3 classifications : • La classification qui distingue les actions mobilières et immobilières • Les actions réelles et mixtes • Les actions possessoires et pétitoires A. La classification distinguant les actions mobilières et immobilières Article 516 du Code civil, distinction entre meubles et immeubles. La catégorie ouverte est celle des meubles et la catégorie stricte est celle des immeubles. Sur le plan des actions, c’est la même chose. Est immobilière l’action qui a pour objet un droit portant sur un bien immeuble. Est mobilière l’action qui a pour objet un droit portant sur un bien meuble. Conséquences procédurales : • Les actions immobilières relèvent de la compétence exclusive du tribunal de grande instance. • En matière mobilière, il n’y a pas de compétence exclusive du TGI, on se base sur un critère personnel puisque sera compétent le tribunal du domicile du défendeur.

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B. La classification distinguant les actions réelles et mixtes  Est réelle, l’action qui tend à la réalisation d’un droit réel. L’action en revendication d’un immeuble est une action réelle. La catégorie des droits réels comprend les droits réels principaux (revendication, bornage pour la propriété et sur les démembrements de la propriété tels qu’usufruit et servitude) mais aussi les sûretés telles que le gage et le nantissement qui donneront lieu à des actions réelles.  Est personnelle, l’action qui tend à la réalisation d’un droit personnel : les droits de créance. L’action réelle peut être exercée par tous ceux qui se prétendent titulaires d’un droit sur la chose contre tous ceux qui se prétendent détenteurs de la chose. L’action personnelle ne peut être exercée que par le créancier ou ses ayants cause et uniquement contre le débiteur ou ses ayants cause. Sur le plan de la compétence territoriale, le CPC fait une distinction puisque : • Les actions personnelles sont soumises à la juridiction du lieu du domicile du défendeur • Et en matière réelle, on retrouve l’idée de force d’attraction des choses donc la compétence est donnée au tribunal du lieu où se situe la chose. La distinction n’est pas systématique. Le CPC a prévu des règles supplémentaires. Ainsi, en matière contractuelle, il est possible de saisir la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou le lieu de la prestation de service. La catégorie des actions mixtes regroupe les actions qui tendent à la réalisation d’un droit personnel et en la réalisation d’un droit personnel et réel qui sont nés semblablement d’une même opération juridique. Exemple, une action ayant pour objet l’exécution d’un acte juridique qui transfère un droit réel immobilier tout en donnant naissance à un droit de créance. Il faut que ça porte sur un immeuble, qu’on ait un contrat de vente immobilière dont on se demande l’exécution : action mixte car le juge saisi d’une action en exécution d’un tel contrat de vente immobilières devra d’abord examiner la question de la validité de cette vente (échange de consentement). Mais on a aussi l’aspect réel car l’exécution (la délivrance de l’immeuble) est une question réelle qui touche le droit de propriété. Le législateur a ouvert une option de compétence, article 46 CPC et le demandeur peut saisir la juridiction du lieu où demeure le défendeur (aspect personnel de l’action) mais peut aussi saisir la juridiction du lieu où est situé l’immeuble (aspect réel de l’action). En matière réelle immobilière pure : compétence exclusive, pas d’option. Action en revendication immobilière. En matière mixte qui touche à l’immeuble, on dispose de l’option. C. La classification distinguant les actions possessoires et pétitoires La distinction de ces actions ne s’applique qu’aux actions réelles et la plupart du temps en matière immobilière.  Les actions possessoires visent à protéger le simple fait de la possession. Article 2278 du Code civil : « La possession est protégée sans avoir égard au fond du droit contre le trouble qui l’affecte ou la menace. La protection possessoire est pareillement accordée au détenteur contre tout autre que celui de qui il tient ses droits. » Donc on a 3 types d’action possessoire : • La complainte tend à mettre fin à trouble possessoire actuel • La dénonciation de nouvel œuvre anticipe car elle a pour objet d’empêcher la réalisation d’un trouble possessoire potentiel. 5

• La réintégrande vise à mettre un terme à une dépossession engendrée par une voie de fait (une dépossession violente). Ces 3 actions possessoires font l’objet d’une réglementation élaborée : • Concernant les aspects de réglementation substantielle, article 2278 du Code civil permet de constater que les actions possessoires sont accordées au possesseur et au détenteur. Exemple, les actions du locataire contre un tiers. Le locataire ne peut agir contre son bailleur. Article 2279 du Code civil : il faut posséder ou détenir paisiblement une chose pour agir au possessoire. Cette détention ou possession doit avoir durée au moins 1 an. Ce délai d’un an ne s’applique que pour la complainte et la dénonciation alors que pour la réintégrande, pas de condition de délai, on doit agir vite. • La réglementation processuelle, les différences qui opposaient action possessoire et pétitoire ont été limitées car avant répartition de compétence. Aujourd’hui les deux actions relèvent de la compétence exclusive du tribunal de grande instance. Avec 3 différences : o Le délai pour agir, action dans l’année du trouble, article 1264 du CPC. o Non cumul du possessoire et du pétitoire donc une fois ayant agi au possessoire, on peut agir ultérieurement au pétitoire mais on ne peut pas agir d’abord au pétitoire pour ultérieurement vouloir revenir au possessoire. o L’articulation entre les actions possessoires et les procédures de référé. La cour de cassation, l’assemblée plénière dans un arrêt du 28 juin 1996 a admis que les 2 types d’actions coexistent donc lors d’un trouble possessoire on a le choix d’exercer une action au possessoire, aux conditions des actions possessoires ou d’exercer une action en référé et cela sera en respectant les conditions des actions en référé.  Les actions pétitoires visent à trancher le fond du droit réel litigieux, le juge doit choisir si le droit réel invoqué existe et si oui, qui en est exactement le titulaire. Les actions pétitoires sont de plusieurs types, s’il s’agit d’obtenir la reconnaissance du droit de propriété lui-même, l’action est une action en revendication. La propriété connaît également des démembrements (l’usufruit, la servitude) et alors ces actions portent le nom d’action confessoire ou négatoire, faire reconnaître quelque chose ou alors contester l’existence d’une servitude, d’un usufruit. Compétence territoriale soit le lieu de l’immeuble, TGI. Paragraphe 2 : Les faits interruptifs de prescription L’action doit se distinguer de la demande qui en est la concrétisation mais actions et demandes entretiennent des liens étroits. La demande est l’exercice de l’action. A. La présentation de la question Fondement de la règle : pourquoi l’action en justice interrompt-elle le cours de la prescription ? Contexte de la prescription extinctive par opposition à la prescription acquisitive (qui permet d’acquérir des droits au bout d’un certain temps, exemple de l’usucapion), son fondement est l’inaction des individus, la sécurité juridique, la paix sociale. Si au bout d’un certain temps, pas de réclamation de notre droit, on y tient pas tant que ça. Si au contraire, on agit en justice, on réagit et ainsi on met fin à l’inaction qui constitue l’un des fondements de la prescription extinctive. 6

En matière de prescription, on dispose de 2 moyens juridiques : • L’interruption d’un côté. Lorsqu’il s’agit d’une interruption de la prescription, tous ses effets antérieurs sont effacés (comme si elle n’avait jamais couru) et une nouvelle prescription commence à courir. • La suspension, quant à elle, n’efface pas le délai qui a déjà couru, elle ne fait qu’interrompre temporairement le cours de la prescription et à la suitn e de cet arrêt temporaire, la prescription reprend son cours au point où elle s’était arrêtée. Le législateur a retenu l’effet interruptif de l’action en justice. Depuis la loi du 17 juin 2008, pour certaines actions en justice particulières, il y a aussi la place pour la suspension. Avant la loi de 2008, c’était exclusivement l’interruption qui jouait, article 2244 du Code civil. Aujourd’hui, cette règle on la retrouve à l’article 2241 nouveau du Code civil dispose que « La demande en justice même en référé interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion ». Délai de forclusion, on parle aussi de délai préfix. Le projet Catala qui inspire la réforme de la prescription avait pourtant prévu que l’exercice de l’action en justice aurait dû uniquement provoquer un effet suspensif de la prescription et non pas interruptif. Cette solution a été retenue ponctuellement pour l’action exercée dans le cadre de l’article 145 du Code de procédure civile qui régit les actions probatoires, préventives ou bien les mesures d’instruction in futurea. D’une manière générale les mesures d’instruction sont des incidents d’instance. Elle suppose un juge saisi qui afin de pouvoir se prononcer sur les prétentions a besoin des lumières d’experts pour apprécier les dégâts pour ensuite les chiffrer et condamner l’adversaire à les réparer. Les mesures d’instruction visent à éclairer le juge. Les mesures d’instruction in futurea prennent en conscience le fait que les éléments factuels leur semblent décisifs pour l’issue du procès, elles vont commencer à saisir le juge pour lui demander une mesure d’instruction. Si les résultats d’instruction lui semble favorables alors elle saisira le juge au fond mais si la mesure d’instruction donne une réponse pas très favorable, elle s’abstiendra de saisir le juge. Article 2239 nouveau du Code civil énonce que la prescription est suspendue lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d’instruction présentée avant tout procès. Le délai de prescription recommence à courir pour une durée qui ne peut pas être inférieure à 6 mois, à compter du jour où la mesure a été exécutée. Cette disposition est censée mettre fin aux incertitudes qui affectaient la question de la prescription dans ce type d’action en justice. La difficulté qu’avaient posé les textes antérieurs, le juge des référés étaient saisi et sa saisine interrompait les prescriptions. Problème de savoir jusqu’à quand la prescription était interrompue, difficulté car la jurisprudence avait précisée que l’interruption durait uniquement jusqu’à ce que le juge rende son ordonnance. L’interruption de la prescription n’était pas prolongée jusqu’au jour où l’expert avait rendu son rapport. Solution de l’article 2239 du Code civil pose plusieurs questions : • L’article 2239 déroge à l’article 2241 ou se cumule-t-il avec ce texte ? Article 2239 pour les mesures d’instruction in futurea (article 145 du CPC), la solution est la suspension. Article 2241, la solution est l’interruption. Applique-t-on interruption et suspension (cumul) ou uniquement la suspension ? • L’article 2241 nous dit que la demande en justice même en référé interrompt le délai de forclusion. Les délais de forclusion doivent être considérés comme inclus ? A priori non, article 2220 les délais de forclusion ne sont pas sauf disposition contraire prévus par la loi régis par le présent titre or l’article 2241 s’intéresse exclusivement au délai de forclusion mais puisque l’article 2239 ne dit rien des délais de forclusion, on peut craindre que l’effet suspensif de l’article 2239 ne fonctionne pas. 7

• Les mesures d’instruction in futurea sont obtenues par voie de référé mais elles peuvent aussi être obtenues par voie de requête. Différence entre référé et requête : le référé est une procédure contradictoire dans laquelle on prévient l’adversaire alors que la requête est une procédure unilatérale que l’on effectue quand on recherche un effet de surprise (exemple, constat d’adultère, constat d’actes de concurrence déloyale). Si sollicitation de la mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 est-ce qu’on bénéficie de la suspension ou non ? L’article 2239 ne le prévoit pas et la question était auparavant en suspend et donc on aurait pu souhaiter que le législateur la tranche. Le législateur a aussi prévu la suspension lorsque les parties conviennent de recourir à une conciliation ou à une médiation (mode extrajudiciaire de règlement du litige). La législateur a consacré une règle contrat non valemtem : la prescription ne court pas contre celui qui a été empêché d’agir. Empêchement résultant de la loi, de la convention des parties, de la force majeure. Celui qui a été empêché d’agir pour une de ces raisons doit être protégé et doit bénéficier d’une suspension du cours de celle-ci. B. Les conditions de l’interruption de la prescription 1) Les exigences positives

Seule une véritable action en justice interrompt le cours de la prescription, ce qui
signifie qu’une simple mise en demeure et même si elle est délivrée par un acte d’huissier est insuffisante pour interrompre le cours de la prescription de même une lettre recommandée avec accusé de réception n’interrompt pas le cours de la prescription, il faut une demande en justice. Cette règle générale est parfois écartée mais il faut une disposition expresse en ce sens par le Code des assurances, article L114-2 du Code des assurances, une lettre recommandée peut interrompre le cours de la prescription. La prescription est interrompue pour la demande formée en justice. L’interruption ne vaut que pour la demande formée et pas une autre. Cour de cassation, arrêt 13 novembre 2003, une action en rescision pour lésion d’un partage successorale ne pouvait pas avoir interrompu la prescription d’une action en réduction pour atteinte à la réserve héréditaire. 2) Les exigences négatives Article 2241 : la citation en référée est interruptive de prescription. Pour les délais préfix, de forclusion article 2241: délai de prescription ou de forclusion voient leur cours interrompu par l'exercice d'une action en justice. • Article 2246 ancien code civil précisait que l'effet interruptif de la prescription était attaché à une citation en justice, même quand elle intervenait devant une juridiction incompétente. Car on considère que les plaideurs ne doivent pas pâtir de la complexité de l'organisation judiciaire. Article 2241, aliéna 2 reprend la règle et va au delà : « le délai de prescription est interrompu quand l'acte de saisine de la juridiction est annulé par l'effet d'un vice de procédure ». On ne veut pas que les plaideurs pâtissent des maladresses des auxiliaires de justice. La notion de vice de procédure qui apparaît à l'article 2241, notion large, qui englobe 2 types de vice de procédure : on distingue les vices de fond et les vices de forme, qui peuvent affecter un acte de procédure. Mais est ce que le législateur à voulu qu'un acte nul sur le fond ou forme interrompt la 8 • •

prescription ? Article 2247 Code Civil considérait que quand l'assignation était nulle pour défaut de forme, il n'y avait pas d'effet interruptif de la prescription. Qui du vice de fond, qui est beaucoup plus grave que le vice de forme? C. Le régime de l'interruption de la prescription L'interruption de la prescription dure jusqu'à ce que le litige ait trouvé sa solution, c'est à dire se prolonge pendant le déroulement de l'instance : Article 2242 code civil. La solution du litige a une incidence sur l'effet interruptif, l'effet interruptif pouvant être perdu ou préservé à l'issu de l'instance : • Perte du bénéfice de l'effet interruptif : article 2243 code civil, quand le demandeur se désiste de sa demande, s'il laisse périmer l'instance, ou si sa demande est définitivement rejetée. Article 2231 code civil : l'interruption fait courir un nouveau délai, de même durée que l'ancien. Article 2232 a introduit un délai butoir de 20 ans à compter de la naissance du droit. Cet article, aliéna 2 a prévu que ce délai butoir ne joue pas dans le cadre de l'article 2241, le délai butoir peut être dépassé si le procès dure particulièrement longtemps. Avec la prescription, nous pouvons considérer que ce qui est éteint est l'action en justice mais non le droit. Chapitre 2: Les conditions d'ouverture de l'action N'importe qui ne peut pas demander n'importe quoi contre n'importe qui, ni n'importe quand. La doctrine présentait 4 éléments de conditions d'ouverture de l'action : • Le droit • L'intérêt • La qualité • La capacité La capacité est une condition de validité de la demande. On distingue incapacité de jouissance (inaptitude totale à être titulaire d'un droit) et d'exercice (titulaire d'un droit, mais on ne peut pas l'exercer nous même). Le CPC, article 31 retient l'intérêt et la qualité. Section 1 : L'intérêt pour agir « Pas d'intérêt, pas d'action ». L'intérêt doit être juridique et légitime, né et actuel, direct et personnel. Paragraphe 1: Le caractère juridique et légitime Article 31 CPC parle d'un intérêt légitime. Une des controverse était de savoir si quand le concubin décède accidentellement, la concubine peut demander une indemnisation au conducteur. Question encore plus délicate, quand la concubine adultère demandait une indemnisation. Pendant longtemps, cette action en justice lui a été fermée car quand elle agissait ainsi en justice, elle ne se prévalait pas d'un intérêt légitime, juridiquement protégé. La cour de cassation, chambre mixte, arrêt 27 février 1970, permet l'action de la concubine y compris adultère. 9

L'intérêt en procédure, c'est une considération objective, pas de considération morale.  « Personne ne peut se prévaloir de sa propre turpitude », si on a eu un comportement immoral, on ne peut pas agir contre la personne qui n'a pas respecté son engagement.  « Des affaires insignifiantes, le prêteur n'accuse », quand l'intérêt litigieux est tellement dérisoire, on estime qu'il n'y a pas lieu à trancher juridiquement cette affaire. Paragraphe 2 : Le caractère né et actuel Il y a un temps pour agir avant que ce temps ne commence, il est trop tôt, une fois que ce temps est expiré, il est trop tard. • On ne peut pas agir pour un intérêt juridique passé : une situation qui ne présente plus d'intérêt ne mérite pas d'être soumise au juge. • Pas d'action pour un intérêt futur : on ne voit pas pourquoi on saisirait le juge alors qu'il n'y a pas de difficulté. Exceptions : • Le droit admet parfois des actions préventives, on permet de prévenir la survenance d'un litige, mais ce n'est pas parce qu'un trouble n'est pas encore intervenu qu'il n'a pas un intérêt à faire valoir devant le juge. • Les actions déclaratoires ont pour but de faire constater judiciairement l'existence ou l'inexistence d'un droit alors que ces questions ne font l'objet d'aucune contestation au moment où elles sont soumises au juge (actions confessoires, négatoires, action déclaratoire de nationalité, article 29-3 code civil). • Les actions interrogatoires ont pour objet de contraindre une personne qui dispose d'une faculté d'option (dire si elle souhaite ou non user d'un droit). Exemple : droit des successions, quand une personne décède, l'héritier peut refuser ou accepter la succession, il a une option. Il est possible de saisir le juge pour demander à l'hériter qu'il dévoile le parti qu'il retient. On n'admet pas les actions provocatoires qui ont pour objet de provoquer l'exercice d'une action de la part d'un adversaire. • Les mesures d'instruction futurum, 145 CPC. • Les procédures de référé qui interviennent avant la réalisation d'un dommage • La dénonciation de nouvel œuvre • La caution peut exercer parfois un recours contre le débiteur avant le paiement de la caution. Paragraphe 3 : Les caractères direct et personnel On retient l'exigence d'un intérêt personnel pour agir en justice, principe individualiste, chacun pour soi. Une personne ne pourra agir en justice que dans la mesure où la violation du droit, l'atteinte dans ses intérêts propre et que le résultat de l'action en justice qu'elle mènera lui profitera personnellement. « Nul ne plaide par procureur », impossible pour le maître du litige de faire disparaître sa personnalité derrière celle de son mandataire, sans le faire savoir. Arrêt cour d'appel de Paris, 11 mars 2005 rappelle la règle nul ne plaide par procureur, pour une partie, se serait se battre contre un fantôme, on ne sait pas vraiment qui est notre adversaire, on ne peut pas exercer les droits de la défense dans des conditions satisfaisantes. Chirac voulait introduire les « class actions », afin de permettre une meilleure protection des consommateurs qui sont victimes d'un préjudice très minime, mais rapporté au nombre

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de consommateurs concernés, cette somme peut devenir importante : comment peut on faire en sorte qu'il y ait des personnes qui agissent en justice pour représenter un ensemble d'autres personnes ? 2 techniques sont envisageables : • La technique de « opting in », une personne prend l'initiative d'agir en justice, et quand son action se concrétise, d'autres personnes vont rejoindre la personne. • La technique de « opting out », on considère que tous les consommateurs qui ont été victime sont inclus et si on ne souhaite pas participer à cette action de groupe, on peut se retirer. L'action en justice pose des difficultés en ce qui concerne les groupements de personnes car les intérêts que les groupes de personnes peuvent avoir sont de plusieurs natures : • Un groupement peut défendre des intérêts propres, comme une association. • Il peut aussi défendre les intérêts personnels de ses membres, les personnes qui adhèrent aux associations. • Un intérêt plus supérieur, un intérêt de groupe. Pour quels intérêts les groupements de personnes peuvent agir en justice ? Section 2 : La qualité pour agir La qualité pour agir est d’avoir le droit de solliciter du juge l’examen de sa prétention. Il existe une présomption légale d’intérêt attachée à la qualité donc si on a qualité pour agir, on présume que l’on a également un intérêt pour agir et les 2 questions ne sont pas examinés distinctement, on déduit de la qualité, l’intérêt. Souvent, intérêt et qualité se confondent car en pratique ils coïncident. Dans ces hypothèses de coïncidence entre intérêt et qualité, la plupart du temps si l’on a démontré qu’on avait un intérêt direct et personnel, en même temps, on attestait par là de sa qualité pour agir. Pourtant, parfois la notion de qualité va se distinguer de celle d’intérêt. Article 31 du Code de procédure civile laisse apparaître 2 hypothèses dans lesquelles la notion de qualité sera autonome : • L’exigence de la qualité va tendre à réduire le cercle des personnes ayant un intérêt pour agir. L’action en justice sera attitrée alors seules certaines personnes pourront agir en justice et avoir la qualité de demandeur ou de défendeur. L’action en justice peut être attitrée tant en demande qu’en défense. Lorsque l’action en justice n’est pas attitrée, on dit qu’elle est banale. • Il s’agira au contraire parfois d’une extension. Il s’agira de permettre à une personne n’étant pas le destinataire direct de la règle d’en demander l’application. Défendre un intérêt autre que le sien, cela concerne les groupements sous forme d’association ou de syndicats. Paragraphe 1 : Le cas des particuliers Normalement, les particuliers n’agissent que pour défendre leur intérêt personnel et le système juridique consacre cette façon de voir. Cela correspond à un fondement parfaitement logique. La personne la plus adaptée, la plus appropriée à agir en justice est la personne directement concernée par la règle de droit. Mais en cas de décès de la personne, les ayants causes peuvent en général agir en son nom et pour son compte à condition que l’action dont il est question n’était pas une action purement personnelle à l’individu décédé, qu’il ne s’agisse pas d’une action intransmissible aux héritiers. 11

La qualité est examinée tant du côté du demandeur que du défendeur. Concernant la situation d’un incapable qui se trouvera représenté pour agir en justice, la qualité pour agir s’apprécie dans la personne du représenté (en la personne de l’incapable) et non pas du représentant. Ne pas confondre capacité et qualité. Concernant l’action oblique, article 1166 du Code civil est l’action ouverte aux créanciers lorsqu’un débiteur négligeant omet d’exercer ses propres droits et met ainsi en péril les droits de son créancier. Le créancier peut agir au lieu et place du débiteur mais ne pourra qu’exercer des droits propres et ne pourra pas prétendre demander la réalisation de droits purement personnels de son débiteur. Arrêt de la cour de cassation du 8 mars 2005, donation avec clause d’inaliénabilité, seul le donataire peut lever la clause car il y a action personnelle donc cette action ne peut pas être exercée par un créancier, par le moyen d’action oblique. Paragraphe 2 : Le cas des groupements Les groupements visent les syndicats ou les ordres professionnels et les associations. La question de la recevabilité en justice des groupements est très délicate. Le législateur n’est jamais intervenu pour clarifier cela dans le CPC, il l’a fait dans le Code du travail et d’autres mais jamais avec une vue d’ensemble. A. Le cas des syndicats Un syndicat peut vouloir défendre plusieurs types d’intérêts : • Il peut vouloir défendre son intérêt personnel, action en réparation de la dégradation des locaux. La question s’apprécie comme pour un particulier. • Un syndicat peut vouloir défendre les intérêts personnels des salariés individuellement pris qui y adhèrent. On entre en collusion avec la maxime « Nul ne plaide par procureur ». Le législateur a introduit dans le Code du travail des dispositions dérogatoires permettant à un syndicat d’agir pour défendre les intérêts personnels des salariés. Lorsque le litige individuel concerne l’application d’une convention collective, le syndicat peut agir ou s’il s’agit de faire respecter le principe de l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes ou protéger les victimes de discrimination en droit du travail. Le conseil constitutionnel a donné des directives d’interprétation sur la manière dont peut être mises en œuvre ce type d’actions. Une décision du 25 juillet 1989 où le conseil constitutionnel exige que le salarié soit averti de l’action introduite par le syndicat et il faut permettre au salarié de s’opposer à l’action du syndicat. Le silence du salarié durant un délai de 15 jours vaut acceptation de l’action. • Un syndicat peut vouloir défendre un intérêt collectif de la profession qu’il représente. Arrêts des chambres réunies de la cour de cassation du 5 avril 1913, avait reconnu le droit pour les syndicats de se porter partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’il représente. Le préjudice collectif doit simplement être susceptible d’être ressenti par les membres du syndicat, peu importe qu’il ait été effectivement ressenti. B. Le cas des associations  L’intérêt propre de l’association est l’intérêt individuel en défense.  Hypothèse où l’association veut défendre les intérêts individuels d’autrui, de ses membres. De manière générale, l’action de groupe ne sera pas consacrée dans le droit 12

français. Une association ne pourra pas agir pour un groupe de personnes. Cela porterait atteinte à la maxime « Nul ne plaide par procureur. » Cependant ce principe connaît des atténuations et le législateur est intervenu pour améliorer la situation des associations : • Il y a la jurisprudence des « ligues de défense » quand se constitue des comités de quartiers, associations d’usagers. On permet à ces ligues d’agir en justice, si les statuts de l’association prévoient qu’elle peut agir en justice et que l’objet de l’action en justice est de défendre l’intérêt quelle s’est donnée pour mission de sauvegarder. • Loi du 18 janvier 1992 a introduit une action que l’on appelle l’action en représentation conjointe des associations de consommateurs. Cette action permet à une association de consommateurs d’agir en réparation du préjudice subi individuellement par les consommateurs à condition que ce préjudice soit le fait d’un même professionnel. L’association ne pourra agir que si elle obtient un mandat écrit que lui auront donné au moins 2 consommateurs concernés par ce préjudice. On a considéré que cette action n’était pas une action de groupe. Il faudrait introduire dans notre droit, l’action des groupes mais cela est compliqué.  Défendre l’intérêt collectif, réticence de la jurisprudence. Possibilité pour les associations de consommateurs d’agir pour la suppression des clauses abusives. Code de la consommation, article L421-6. Paragraphe 3 : Le cas du ministère public Le ministère public peut soit agir en tant que partie jointe, intervenir à titre de complément dans une action déjà produite. Ce qui nous intéresse est d’avoir la qualité principale soit de demandeur ou de défendeur. Le ministère public pourra agir soit concurremment avec des particuliers comme partie principale ou seul. Cela dans 2 séries de cas : • Chaque fois qu’un texte exprès le prévoit, article 422 du CPC : « Le ministère public agit d’office dans les cas spécifiés par la loi. » Ces cas spécifiés se trouvent dans le Code civil avec l’article 29-3 portant sur le droit de la nationalité. En matière de mariage également. • Aussi, clauses générales d’intervention du ministère public qui peut agir pour la défense de l’ordre public à l’occasion des faits portant atteinte à celui-ci, article 423 du CPC. Arrêt 1ère chambre civile de la cour de cassation du 17 décembre 2008, il était question des mères porteuses. Le ministère public était intervenu pour empêcher la transcription (recours aux mères porteuses dans d’autres pays) et la cour a validé son intervention. Chapitre 3 : L’exercice de l’action L’exercice de l’action va se manifester par la présentation du demandeur et du défendeur. Réglementation très technique du CPC qui débute à l’article 53 à 70 pour les demandeurs et de 71 à 126 pour les défenses. Section 1 : Les demandes La demande en justice s’analyse comme un acte juridique unilatéral, acte valant d’une volonté d’un individu et qui aura pour objet de soumettre au juge une prétention. Il existe plusieurs sortes de demandes : 13

• Lorsque c’est la demande qui introduit l’instance, on parle de demande initiale qui va avoir pour objet de fixer l’étendue du litige. Elle va déterminer dans quelles conditions d’éventuelles demandes incidentes vont pouvoir être greffées au litige. • Distinction entre la demande principale et la demande subsidiaire (cas où le juge ne ferait pas droit à notre demande principale), on se rabat sur une autre prétention. Les demandes subsidiaires ont vocation à se répandre de plus en plus dans la pratique. Paragraphe 1 : La demande initiale Définition à l’article 53 du CPC : « Plaideur prend l’initiative d’un procès en soumettant au juge ses prétentions. Elle introduit l’instance. » Comment va-t-elle s’exprimer concrètement, quels sont les différents modes d’introduction de l’instance ? Article 54 nous donne différents modes, au total 5. La matière contentieuse s’oppose à la matière gracieuse, hypothèse dans lesquelles le juge est saisi en vertu d’une règle légale qui prévoit une saisine du juge alors même que les parties ne sont pas en conflit. Exemple, divorce par consentement mutuel ? En matière gracieuse, la demande est formée par requête. Article 62 du CPC prévoit que devant le tribunal d’instance, il est également possible d’introduire une instance gracieuse par simple déclaration verbale enregistrée au greffe de la juridiction. Pour les voies d’introduction contentieuse, il y en a 5. Article 54 du CPC, « Sous réserve des cas où l'instance est introduite par la présentation volontaire des parties devant le juge, la demande initiale est formée par assignation, par remise d'une requête conjointe au secrétariat de la juridiction ou par requête (unilatérale) ou déclaration au secrétariat de la juridiction. » Voici les 5 modes d’introduction d’instance. A. L’assignation C’est un acte d’huissier de justice par lequel le demandeur cite son adversaire à comparaitre devant le juge. Une assignation doit comporter un certain nombre de mentions pour être valablement effectuée. Des mentions doivent nécessairement figurer dans toute assignation en justice et en outre des mentions sont propres au type de juridiction saisie. Assignation devant le TGI alors il faut porter des mentions complémentaires dans l’assignation. 1) Les mentions générales 2 types de mentions : • Les mentions prescrites dans tout type d’actes d’huissier de justice. • Les mentions propres aux assignations. a) Les mentions prescrites pour les actes d’huissier de justice Article 648 du CPC qui comprend 4 éléments : • La date doit apparaître sur l’acte (désignation de jour, mois, année et en général pas exigence de l’heure sauf en présence d’assignation d’heure à heure). • Les mentions relatives au requérant (nom, prénom, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance soit les éléments de l’état civil). On transpose aux éléments d’identification d’une personne morale (sa forme, son siège sociale, l’organe la représentant légalement, sa dénomination). • Les mentions nécessaires à l’identification de l’huissier de justice. La signature ne 14

peut pas être remplacée par une griffe mais aujourd’hui, elle peut être électronique. Différence juridique entre les termes de signification et de notification. La notification est un terme plus large, peut intervenir par d’autres modes que le recours à un huissier, par lettre simple par exemple. • Eléments d’identification du destinataire comme son siège social. L’huissier doit faire tout son possible pour signifier l’acte à la personne à laquelle il est destiné. S’il n’est pas possible de signifier à la personne elle-même, le CPC attribue d’autres possibilités : • La signification à domicile, si une autre personne que le signataire se trouve à domicile • La signification en l’étude d’huissier. Auparavant, signification en mairie mais très peu efficace donc supprimée. • La signification par procès-verbal. Le principe est que la signification doit être faite à personne, article 654 du CPC. Pour la personne morale, on considère qu’il y a signification lorsqu’elle a été faite à son représentant légal ou à une personne habilitée à recevoir une signification, tout dépend des règles de la fonction interne de la personne morale. Si la signification à personne se révèle impossible, l’huissier devra justifier de cette impossibilité (motivation requise) et pourra en second lieu songer à la signification à domicile ou à résidence (tout lieu où l’individu peut se trouver). Lorsqu’on envisage de se présenter au domicile ou à la résidence d’une personne, il faut lui ouvrir la porte et voir si la personne accepte ou non de recevoir l’huissier.  Si elle accepte, pas de problèmes particuliers sauf en cas de contentieux entre époux, il n’est pas possible de dire qu’il y a signification à domicile si l’époux demandeur est celui qui ouvre la porte. Pas possible de remettre la signification à un voisin ou gardien d’immeuble. Sinon, l’huissier devra ajouter parallèlement à cet acte un avis de passage avertissant le destinataire qu’un acte a été remis à une personne se trouvant à domicile.  Si la personne refuse alors l’huissier laissera un avis de passage mais le contenu sera différent, il dira que la copie de l’acte doit être retirée à l’étude de l’huissier. Dans les 2 cas, que la personne ait accepté ou non de recevoir l’acte, l’huissier doit doubler sa démarche de l’envoi d’une lettre simple. Si on ne connaît pas le domicile de notre adversaire, ni son lieu de travail, l’article 659 du CPC prévoit que l’huissier doit dresser un procès-verbal relatant cette impossibilité de localiser le défendeur et l’huissier doit essayer de trouver une dernière adresse connue du destinataire et doit lui envoyer une lettre recommandée avec accusé de réception et doit envoyer une lettre simple. b) Les mentions propres aux actes d’assignation Il en existe 5 : • Indiquer la juridiction devant laquelle la demande est portée. • Il faut préciser l’objet de la demande, dire à l’adversaire ce que l’on cherche à obtenir. Dans cette notion, on considère qu’il faut un exposé des moyens à la fois en fait et en droit cela depuis un décret de 1998 (exigence d’une motivation en droit). • L’indication que le tribunal pourra statuer même en cas de défaillance du défendeur. • Lorsque la demande concerne un immeuble, il faudra faire figurer dans l’assignation les différentes mentions nécessaires pour désigner l’immeuble dans le contexte d’une publication au fichier immobilier.

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• Devront figurer dans l’assignation, l’indication des pièces sur lesquelles la demande est formée. Les pièces doivent être énumérées sur un bordereau récapitulatif annexé à l’assignation. A ce stade, la signature de l’avocat ou du demandeur n’est pas exigée. 2) Les mentions spéciales Selon le TGI, les mentions spéciales sont deux éléments complémentaires : • La constitution de l’avocat du demandeur. • Indiquer le délai dans lequel le défendeur est à son tour tenu de constituer avocat. B. Les autres modes de l’introduction d’instance La présentation volontaire des parties est rarissime en pratique. Reste à voir la requête conjointe et la déclaration au secrétariat de la juridiction. 1) La requête conjointe L’article 57 du CPC définit la requête conjointe comme « l’acte commun par lequel les parties soumettent au juge leurs prétentions respectives, les points sur lesquels elles sont en désaccord ainsi que leurs moyens respectifs. » Acte déposé au secrétariat de la juridiction. Cette requête conjointe est une requête conjointe en matière contentieuse. Dans cette requête conjointe, les époux diraient les éléments les opposant. Pour la requête conjointe pas besoin de donner une argumentation en droit, pas nécessaire de recourir à un huissier, il faut indiquer les pièces sur lesquelles la demande est formée, mais pas nécessaire de faire figurer un bordereau récapitulatif et il faut la date et la signature des parties. Si la requête conjointe est formée devant le TGI, il faut que figure dans celle-ci la constitution des avocats de chacune des parties. On a la signature des parties et des avocats. 2) La requête, déclaration au secrétariat de la juridiction Dans les deux cas, on va devant le secrétariat de la juridiction. Elle se fait verbalement. La requête ou déclaration est l’acte par lequel le demandeur saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé. Le mécanisme dans la requête ou déclaration est différent de celui de l’assignation. On prévient l’adversaire, l’huissier dépose une copie de cette assignation au tribunal. Ici, d’abord on va à la juridiction et ensuite c’est la juridiction qui va transmettre le document à la personne. Cette requête unilatérale de la matière contentieuse ne débouche pas sur une procédure unilatérale dans laquelle l’adversaire ne serait pas prévenu, procédure non contradictoire. Une fois qu’on a déposé le document ou fait la déclaration à la juridiction, alors cette dernière va notifier l’adversaire au secrétariat afin qu’il soit mis au courant et puisse se défendre. Cette notification que fera ensuite le greffe à l’adversaire doit faire apparaître de manière apparente :, • La date • La juridiction devant laquelle l’affaire est portée • L’indication que faute pour le défendeur de comparaitre, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui, sur les seuls éléments fournis par son adversaire. 16

• Transmettre à l’adversaire la date de l’audience à laquelle le défendeur est convoqué ainsi que les conditions dans lesquels il pourra être assisté ou représenté. La requête de déclaration comporte les mêmes éléments qu’avant, déclaration verbale mais n’est pas admise par téléphone. En Alsace Moselle, possibilité d’introduire une instance conformément à l’article 31 de l’annexe du CPC. Devant le TGI, la demande en justice peut être formée par la remise au greffe d’un acte introductif d’instance e n double exemplaire signé par l’avocat du demandeur et comportant l’ensemble des mentions visées aux articles 56 et 752 du CPC. Paragraphe 2 : Les demandes incidentes A. Les différentes sortes des demandes incidentes Selon l’article 63 du CPC les demandes incidentes sont la demande reconventionnelle, la demande additionnelle et l’intervention. 1) La demande additionnelle La demande additionnelle est celle par laquelle une partie quelle qu’elle soit modifie ses prétentions antérieures. Une demande additionnelle peut être de demander plus ou moins, changer les limites de la demande initiale. Elle n’est recevable que si existe un lien suffisant entre la demande initiale et additionnelle. 2) La demande reconventionnelle Article 64 du CPC, la demande reconventionnelle est celle par laquelle le défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire. La demande reconventionnelle est une demande formée par le défendeur en réponse à celle du demandeur et qui aura pour but de faire prononcer une condamnation contre le demandeur. Quand la demande reconventionnelle vise à opposer une compensation. La compensation légale fonctionne de plein droit lorsque les conditions sont réunies (créance et dette réciproque). La question qui se pose est de savoir si lorsque l’on veut opposer la compensation, comment doit-on le faire en terme de procédure, est-ce que l’on doit formuler une demande reconventionnelle ou simplement une défense au fond ? Une compensation vise uniquement le rejet de la prétention ou autre chose ? La compensation est fréquemment opposée dans le contexte du cautionnement (une caution est s’engager à payer dans le cas où le débiteur principal ne paierait pas). La caution essaie toujours de ne pas payer et pour cela, la caution va essayer de déposer à la banque lui demandant de payer une compensation en trouvant une faute à l’égard de la banque dans le débiteur principal (concours trop généreux ou cessation trop brutal qui lui a valu insolvabilité). Demande reconventionnelle ou défense au fond ? On peut avoir une conception très mathématique de la question en disant que le demandeur demande 100, si le défendeur demande la compensation jusqu’à 100, il ne demande rien d’autre que le rejet partiel ou total de la prétention de l’adversaire et donc doit présenter cela à la défense au fond et ne doit pas former de demande reconventionnelle. Vision plus juridique en faisant intervenir le rôle du juge, on oppose compensation légale et judiciaire. Le juge n’a rien à faire d’autre que rejeter la prétention adverse si les conditions sont remplies. En revanche, s’il s’agit d’une compensation judiciaire alors le défendeur demande autre chose que le simple rejet de la prétention adverse, il demande que

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le juge constate la compensation judiciaire donc quand l’on oppose une compensation judiciaire, demande reconventionnelle alors que compensation légale, défense au fond. La cour de cassation avait jugé que la caution forme une demande reconventionnelle. Ultérieurement, la cour de cassation était peu claire, elle essaie de faire une distinction entre une décharge directe et indirecte de la caution mais le critère pour savoir si la caution est déchargée directement ou indirectement est difficile à établir. C’est pour cela que la cour de cassation le 21 février 2003 a finalement permis à la caution de présenter sa défense quelque soit sa qualification procédurale (peu importe demande au fond ou demande reconventionnelle). La cour de cassation est repartie sur la demande reconventionnelle sous peine d’irrecevabilité de la demande dans un arrêt du 8 mars 2007. Exigence d’un lien suffisant entre demande initiale et demande reconventionnelle avec cependant la possibilité de présenter une demande de compensation même en l’absence d’un lien suffisant entre la demande initiale et la demande de compensation. 3) L’intervention Il s’agit de rendre un tiers parti à un procès engagé entre des parties originaires en matière d’intervention. Egalement exigence d’un lien suffisant. La demande d’intervention volontaire résulte d’une décision du tiers, celle de se mêler à l’instance. Le tiers va spontanément se mêler à une instance préexistante. Tandis que dans le cas d’une intervention forcée, ce n’est pas de son initiative. L’intervention peut être soit principale, soit accessoire. L’intervention est principale quand l’intervenant va élever une prétention personnelle. L’intervention est accessoire lorsqu’il se bornera à étayer les prétentions de l’une ou l’autre des parties et ne cherchera pas à obtenir un droit pour lui (soutien des prétentions). Dans le cadre de l’intervention forcée que l’on appelle aussi mise en cause, l’attraction du tiers dans le procès est plus ou moins forte, on peut : • Soit se contenter d’attraire le tiers en déclaration de jugement commun, on lui rendra simplement le jugement opposable ainsi plus de possibilité de tierce opposition. • Soit la mise en cause aux fins de condamnation du tiers. Le cas le plus fréquent est l’appel en garantie (article 334 CPC), distinction entre la garantie simple et formelle. Cette intervention forcée pourra avoir 2 finalités : • Garantie simple : le garant n'est tenu que d'une chose, c'est d'indemniser : contrat de cautionnement, la caution assignée en paiement par le créancier mais ce n'est pas sur elle que doit reposer la charge de la dette, doit pouvoir se retourner contre le débiteur principal. Garantie simple quand la caution fait intervenir le débiteur principal. • Garantie formelle : garant à 2 obligations, défendre le garanti contre le préjudice et l'indemniser. On cherche à défendre le garanti. Exemple : contrat de vente, le vendeur doit garantir à l'acheteur la garantie d'éviction (si vend 2 fois de suite le même bien) mais si l'éviction se produit, le vendeur devra indemniser l'acheteur qui se sera trouvé évincé. B. Le régime des demandes incidentes 1) Les règles générales  Article 70 CPC : règle qui n'admet la présentation des demandes incidentes qu'à 18

condition qu'un lien suffisant les unissant à la demande originaire. Arrêt chambre mixte, 9 novembre 2007, cour dit que la question de l'appréciation d'un lien suffisant relève de l'appréciation souveraine des juges du fond. Concernant la forme de présentation des demandes incidentes, elles sont introduites par acte d'avocat à avocat. Ce sont les actes qui interviennent en cours de procédure et dont la notification se fait directement d'avocat à avocat et ces actes ne sont pas réglementés par le CPC, allègement procédural. Mais ces actes doivent comporter des mentions, nécessaires à l'identification de leur objet (acte daté, désignation des parties, quel est l'objet (demande reconventionnelle, incidente...). L'échange de conclusion se fait par acte d'avocat à avocat.  Article 68 CPC : On peut se contenter d'acte avocat à avocat, sauf pour les demandes formées à l'égard des tiers. Les demandes d'intervention ne peuvent pas être formées par acte d'avocat à avocat, car c'est comme introduire une nouvelle instance contre une partie, donc il faudra faire une assignation, ou autres modes d'introduction d'instances prévus par la loi. Cet article prévoit que dans l'hypothèse des défaillances des parties (adversaire ne comparait pas), si on veut former une demande additionnelle, contre un adversaire qui n'a pas comparu, cette demande devra respecter le formalisme d'une demande initiale.  Question de la compétence pour connaître des demandes incidentes : on saisit le tribunal compétent, mais on présente une demande incidente. Est ce que cette demande, qui n'entre pas dans le champ de compétence du tribunal initialement saisi, va pouvoir être examinée par ce tribunal ? Or si on avait introduit l'action en justice d'emblée sur ce fondement, il aura peut être fallu choisir un autre tribunal. Article 51, 52 et 333 CPC. Article 333 énonce une règle propre à l'intervention forcée. Il faut faire une distinction entre le TGI et les autres juridictions : • Si on est devant le TGI, notre demande initiale est faite devant ce tribunal. Et maintenant on forme une demande incidente, les TGI sont compétent pour examiner les demandes incidentes formées devant eux, sauf si cette demande constitue une question préjudicielle et que cette demande relève de la compétence exclusive d'une autre juridiction. Exemple : question préjudicielle touche une question de nature administrative, qui relève de la compétence du juge administratif alors le juge civil n’est pas compétent. • Si on forme notre demande initiale devant un autre tribunal que le TGI, la solution était que les autres juridictions ne pouvaient connaître que des demandes incidentes qui entraient dans leurs compétences d'attribution. Pas nécessaire que ce soit une compétence exclusive. Le législateur modifie la règle pour le TI et le juge de proximité. Ces juridictions bénéficient de la règle applicable devant le TGI, ils peuvent connaître des demandes incidentes du moment qu'elles n'empiètent pas sur la compétence exclusive d'une autre juridiction. 2) Les règles spéciales Pour la demande reconventionnelle : « Reconvention sur reconvention ne vaut », on ne peut pas faire une escalade de demande reconventionnelle. Maxime critiquée car si on permet la demande additionnelle, la reconvention sur cette reconvention est une forme de demande additionnelle, cela n’est pas cohérent. On se demande si la demande reconventionnelle suppose nécessairement un support. Fautil nécessairement une demande initiale sur laquelle se greffe la demande reconventionnelle, ou est ce que si la demande principale tombe, la demande reconventionnelle tombe aussi? Jurisprudence: si demande en divorce est formée, et qu'on forme une demande 19

reconventionnelle, sera-- elle examinée? Pour la demande en intervention : • La demande en intervention est en principe recevable en tout état de cause, mais article 326 CPC ajoute que si en examinant la demande en intervention cela risque de retarder le jugement sur le coup, alors, le juge peut statuer d'abord sur la cause principale et peut ensuite statuer sur l'action en intervention. • Article 333 CPC : le tiers mis en cause ne peut pas soulever l'incompétence territoriale de la juridiction devant laquelle il attrait et ce quand bien même les parties auraient conclu une clause attributive de compétence territoriale. Section 2 : Les défenses Ce sont les moyens offerts au défendeur pour réagir à l'attaque dont il est l'objet, on a : • La demande reconventionnelle. • La défense au fond, article 71, 72 CPC • L'exception de procédure, article 73 à 121 CPC • La fin de non-recevoir, article 122 à 126 CPC Paragraphe 1 : La défense au fond Article 71 CPC : c'est un moyen dirigé directement à l'encontre de la prétention du demandeur, pour la dire injustifiée. On va dire que la règle de droit est inappropriée ou on n'a pas compris le sens de la règle (erreur) ou que les conditions de la règle de droit ne sont pas remplies... Les défenses au fond peuvent être présentées à tout moment de la procédure. En 1ère instance ou en cas d'appel ou on peut présenter des demandes au fond devant la cour de cassation (à condition que le moyen ne soit pas nouveau car irrecevable). Paragraphe 2 : La fin de non-recevoir (introduite par le NCPC, dans les années 70) A. La présentation de la notion Fin de non recevoir va permettre à l'adversaire de contester directement l'action du demandeur. Intermédiaire entre la défense au fond et l'exception de procédure qui touche purement la procédure. La fin de non-recevoir, en contestant le droit d'action, a un caractère mixte. La fin de non recevoir : si elle est invoquée à juste titre, elle va entrainer un rejet définitif de la demande. Article 122 CPC : « constitue une fin de non recevoir, tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée ». On se demande si cette liste est susceptible d'être complétée, ou pas. Et si cette liste peut être complétée, quelles sont les autorités habiles à la compléter ? 1) Hypothèse des dispositions de droit substantiel Le législateur prévoit un certains nombre de textes, dont il assorti comme sanction, l'irrecevabilité. 20

Article 244 Code civil : la réconciliation des époux depuis les faits allégués empêche de les invoquer comme cause de divorce, le juge déclare la demande irrecevable. Mais, le législateur utilise la notion d'irrecevabilité à mauvais escient. Jurisprudence veut compléter la notion de non recevoir. Elle tend à consacrer l'estoppel, l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui. L’estoppel peut permettre de donner des solutions intéressantes à certaines difficultés. Quelques illustrations jurisprudentielles : Arrêt de la 1ère chambre civile de la cour de cassation du 6 juillet 2005, domaine de l’arbitrage (parties décident de ne pas soumettre leur litige à la juridiction étatique) international et d’une personne qui avait formé une demande devant le tribunal des différends franco-américain. Cette partie va participer pendant pas moins de 9 ans au déroulement de cette procédure. Finalement, la décision ne lui convient pas. Elle voulait échapper à la sentence arbitrale et conteste les conditions dans lesquelles la sentence arbitrale a été rendue. La cour de cassation va rejeter cette demande au motif de l’estoppel. Prémices de l’introduction de l’estoppel dans notre droit. Arrêt d’assemblée plénière de la cour de cassation du 27 février 2009, un ensemble d’instances s’était succédé en référé et puis au fond. Le demandeur avait adopté successivement différentes positions : demande de l’exécution des prestations contractuelles et tantôt l’inexécution par la résolution de la vente avec dommages et intérêts. La cour de cassation déclare la demande irrecevable car le demandeur n’a pas cessé de se contredire au détriment de ses adversaires. L’arrêt que la cour de cassation rend constitue un édifice de la reconnaissance de l’estoppel comme fin de non recevoir. On se place sur le terrain de la procédure et non pas sur le terrain du droit. L’assemblée plénière se fonde sur l’article L122 du CPC, le motif est que la seule circonstance qu’une partie se contredise au détriment d’autrui n’emporte pas nécessairement fin de non recevoir donc s’il apparaît de ce motif que l’estoppel n’est pas automatiquement une cause de fin de non recevoir, en revanche la cour de cassation semble admettre que cela peut arriver parfois. La cour de cassation dans un arrêt du 28 janvier 2009 s’était fondée sur l’article 1134 alinéa 3 du Code civil, principe général de bonne foi, il s’agissait d’un assureur qui dans un premier temps avait dit à son assuré que le sinistre relevait de la garantie décennale et il fallait donc verser une prime majorée et l’assureur a dit ensuite que c’était une garantie de défaut de performance et non décennale. Le problème de se placer sur cet alinéa est que cela fait référence à un mécanisme jouant en matière contractuelle or l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui pourrait jouer dans tout type de litige donc un fondement sur le terrain de la procédure semble être le meilleur moyen de sanctionner les comportements qui se contredisent au détriment d’autrui. On se demande si l’article 122 CPC constitue un texte d’ordre public. Les clauses de conciliation préalables nenb peuvent pas immédiatement saisir le juge pour trancher ce litige. Les plaideurs tout en ayant inséré une telle clause ont introduit une action en justice donc il existe un différend et une partie saisie par le juge. En cas d’une inexécution des clauses contractuelles qui sont une obligation de faire, l’inexécution se résout en dommages et intérêts. Mais cette sanction du droit des obligations n’était pas très intéressante. Donc on se demande si on ne peut pas trouver des sanctions procédurales du non respect de cette cla use. La solution est de dire que le juge ne va pas examiner la demande dont il est saisi tant que les parties n’ont pas respectées la clause préalable de conciliation. Question est de savoir quel est l’instrument procédural adéquat ? La fin de non recevoir, l’exception de procédure (permet de retarder l’examen d’une demande, qui sont des exceptions dilatoires qui conduit le juge à surseoir à statuer), l’irrecevabilité. La 2ème chambre civile dans un arrêt du 15 janvier 1992 avait retenu la qualification

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d’exception dilatoire et a opté pour le sursis à statuer. Mais arrêt du 6 juillet 2000 opte pour la fin de non recevoir. La 1ère chambre civile refusait toute sanction de nature procédurale. On ne pouvait pas raisonner en terme de procédure civile, qu’en droit des obligations, arrêt du 23 janvier 2001. On tranche avec un arrêt de la chambre mixte du 14 février 2003 de la cour de cassation qui a retenu la qualification de la fin de non recevoir. Au sens de la professeure, la qualification d’exception de procédure était plus appropriée. Car une fin de non recevoir se rapproche de la défense au fond car face à une cause constitutive de fin de non recevoir, la demande est définitivement rejetée. Or après cette irrecevabilité, les parties vont mettre en œuvre la clause et si pas de réconciliation vont retourner devant le juge or la demande est irrecevable. Chambre mixte 2003 « La clause d’un contrat qui institue une procédure de conciliation obligatoire est préalable à la saisine du juge dont la mise en œuvre suspend jusqu’à son issue le cours de la prescription constitue une fin de non recevoir qui s’impose au juge si les parties l’invoque. » Article 122 du CPC qui comporte une liste énumérative des fins de non recevoir et cette liste a reçu des extensions légales, jurisprudentielles. B. Le régime procédural des fins de non recevoir Article 123 à 126 du CPC, souplesse à l’égard des parties sans exclure tout contrôle du juge. 1) La souplesse à l’égard des parties 3 points : • Les fins de non recevoir peuvent être présentées en tout état de cause. Le législateur a prévu un garde fou pour éviter les excès, possibilité de condamner à des dommages et intérêts ceux qui se seraient abstenus dans une intention dilatoire de soulever une fin de non recevoir plus tôt. • Les fins de non recevoir doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d’un grief et alors même que l’irrecevabilité ne résulterait d’aucune disposition expresse et le droit positif fait que la liste de l’article 122 ne contient pas que des cas expresses de fin de non recevoir. • L’article 126 permet de régulariser la situation. Dans le cas où la situation donnant lieu à une fin de non recevoir est susceptible d’être régularisée, l’irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue. Il en est de même avant toute forclusion, la personne ayant qualité pour agir devient partie à l’instance. Si jamais l’action au fond est prescrite, on ne pourra pas agir. En dehors de cela, on peut régulariser la situation à tout moment. 2) Le contrôle exercé par le juge Article 125 du CPC qui s’occupe de la question du relevé d’office des fins de non recevoir. Cette question est celle de la possibilité ou non pour le juge lorsque les parties n’ont pas soulevées de fin de non recevoir, est-ce que le juge peut de sa propre initiative soulever une fin de non recevoir que les parties n’ont pas invoquées ? Le relevé d’office n’a pas de régime uniforme. Il faut distinguer en fonction des problèmes de droit. De manière générale, 3 attitudes sont envisageables : • Il est interdit au juge de relever d’office un point déterminé. • Le juge peut prélever d’office, c’est une faculté, il peut le faire s’il le veut et ne pas le faire s’il ne le veut pas. 22

• Obligation pour le juge de relever d’office la question. Quand la fin de non recevoir est d’ordre public, il a relevé d’office, notamment quand elle résulte de l’inobservation des délais dans lesquels doivent être exercés les voies de recours ou de l’absence d’ouverture d’une voie de recours. Question des délais d’exercice des voies de recours. Le juge peut relever d’office lorsque sont en cause le défaut d’intérêt, le défaut de qualité ou la chose jugée. La prescription ne figure pas dans l’article 125 ni au titre des éléments qui peuvent ou doivent être relevés d’office. Les juges ne peuvent donc pas suppléer d’office les moyens résultant de la prescription, article 2247 du Code civil. Si le juge soulève d’office un élément, il doit en informer les parties pour qu’elles puissent faire valoir leurs moyens pour que la question puisse être discutée (respect principe contradictoire). Paragraphe 3 : L’exception de procédure Le terme d’exception sur le plan juridique est un terme très familier. Question de l’opposabilité des exceptions, mécanisme à 3 personnes, on assigne la caution en paiement, la caution va opposer des arguments. C’est une défense au fond, on va dire que le débiteur principal a subi un dol de la part du créancier, pas une exception de procédure. L’exception de procédure a pour objet de discuter la régularité de la procédure. Et l’exception de procédure constitue un obstacle à l’action, en général temporaire, souvent, les difficultés purement procédurales pourront être régularisées et touchent un problème de déroulement incorrect de la procédure. Article 73 CPC définit l’exception de procédure. « Constitue une exception de procédure tout moyen qui tend soit à déclarer la procédure irrégulière ou éteinte soit à en suspendre le cours. » Pour réintroduction de l’action par la suite, cela dépendra de savoir si l’action au fond est prescrite ou non. Régime de l’exception de procédure complexe. Il existe des règles particulières qui dérogent au régime général. A. Le régime général des exceptions de procédure Le régime des exceptions de procédure est plus strict que celui des fins de non recevoir et celui des défenses au fond. Le principe concernant le fonctionnement est fixé par l’article 74 du CPC et comporte 2 aspects : • La règle de la simultanéité, sous peine de nullité. • La règle d’antériorité, « avant toute défense au fond de fin de non recevoir ». Il y a une chronologie à respecter qui doit accorder une priorité aux exceptions de procédure. Il faut respecter l’ordre de présentation de moyens de défense, on doit commencer par la présentation des exceptions de procédure, arrêt de la 2ème chambre civile de la cour de cassation du 8 juillet 2004. Dans une procédure orale, il faut également commencer par les exceptions de procédure (ordre de l’article 74 du Code de procédure civil doit être respecté). Arrêt 16 octobre 2003 de la 2ème chambre civile de la cour de cassation. Exception de procédure à hauteur peut se faire à condition d’avoir engager au préalable la discussion devant le juge donc on peut à nouveau relancer le débat à hauteur d’appel si le juge de 1ère instance n’a pas été convaincu. Mais si pas d’exception de procédure devant le juge de 1ère instance, pas possible de le faire devant la cour d’appel. 23

La sanction du non respect des obligations de présenter en premier l’exception de procédure est l’irrecevabilité. La sanction de l’irrecevabilité d’une exception de procédure présentée tardivement s’applique en toute occurrence donc peu importe que la règle de procédure soit une règle importante, d’ordre public, l’adversaire pourra toujours opposer l’irrecevabilité. Article 74 laisse entendre qu’il y aura des exceptions car les dispositions de l’alinéa 1er ne font pas obstacle à l’application des articles 103, 111, 112 et 118. Les dérogations aux règles générales sont propres aux différentes exceptions de règle de procédure. B. Les différents cas d’exception de procédure Les exceptions de procédure permettent au plaideur d’introduire différents types de discussion : • On saisit un tribunal et l’adversaire nous oppose une exception d’incompétence car on saisit le mauvais tribunal. • Quand on a été assigné, on va contester la validité de l’assignation en opposant une exception de nullité. • Certains plaideurs disposent de délais leur permettant de disposer d’un certain répit, ce délai peut être opposé à l’adversaire et c’est ce que l’on appelle une exception dilatoire (pour retarder le cours de la procédure). • Lorsque plusieurs litiges sont introduits, l’adversaire pourra opposer soit une exception de litispendance ou de connexité. Est-ce que les exceptions de procédure réglementées par le CPC constituent un catalogue limitatif ou est-ce que ce catalogue peut faire l’objet d’extension ? 1) La question du caractère limitatif des cas réglementés par le CPC On n’a pas d’illustration. Donc tout moyen de défense qui entre dans l’article 73 peut être considéré comme une exception de procédure. On peut aller au-delà des cas spécifiquement réglementés quand un moyen de défense correspond à la définition de l’article 73. Il correspond à une exception de procédure. Certaines situations sont incertaines. Traditionnellement, on se posait une question à propos de la communication pièce (parties échangent leur conclusions, pièces). Si une pièce n’a pas été communiquée, on peut demander la communication de pièce. On peut l’invoquer sous forme d’exception de communication de pièce, je ne veux pas que mon adversaire se prévale de telle pièce car ne me l’a pas communiqué. L’exception de communication de pièce peut être assimilée aux exceptions de procédure. La règle « le criminel tient le civil en l’état ». Elle était considérée comme une fin de non recevoir mais désormais plutôt comme une exception de procédure. Et l’existence d’une clause compromissoire (clause insérée dans un contrat par laquelle les parties prévoit qu’en cas de litige, elles saisiront une juridiction arbitrale et non pas une juridiction étatique). A propos des clauses compromissoires l’article 1442 du CPC a opté pour la qualification d’exception de procédure et plus spécifiquement d’exception d’incompétence. Pour la clause de conciliation préalable, fin de non recevoir. Un certain nombre d’exceptions de procédure peuvent apparaître plus tard dans l’instance, ainsi, on a la préemption d’instance qui intervient quand pendant 2 ans les parties n’ont pas accomplis de diligence interruptive dans le procès, l’instance est périmée. 2) Les exceptions d’incompétence

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Les problèmes de compétence sont souvent des problèmes assez délicats à régler. La philosophie générale est la volonté de lutter contre les dérives et le CPC a cru atteindre ce but en réglementant très minutieusement, la présentation des exceptions d’incompétence. a) Le déclinatoire de compétence présenté par les parties Ce déclinatoire d’incompétence suit les règles générales présentées par l’article 74 donc une exception d’incompétence doit être présentée in imitis. Il ne suffit pas de dire que la juridiction saisie est incompétente, le législateur exige que la partie présentant un déclinatoire d’incompétence le motive et puis elle doit proposer une solution, c’est-à-dire, dire devant quelle juridiction à son avis la demande doit être formée. Si ces exigences ne sont pas respectées le déclinatoire d’incompétence sera irrecevable. b) L’incompétence relevée d’office par le juge Si le juge relève l’incompétence, il devra soumettre son argument aux parties en respectant le principe du contradictoire. Il faut dissocier selon qu’est en cause l’incompétence territoriale ou d’attribution.  Pour l’incompétence d’attribution, il faut distinguer le degré de la juridiction saisie : • S’agissant de la juridiction du 1er degré l’incompétence ne peut être relevée d’office par le juge que lorsque la règle de compétence est d’ordre publique. • Lorsque le défendeur ne comparait pas au procès, l’incompétence peut être relevée d’office par le juge. • S’agissant du juge d’appel ou de cassation, article 92 qui relève que l’incompétence ne peut être relevée d’office que si relève de la juridiction administrative ou étrangère. C’est une faculté pour le juge et non pour une obligation.  Pour la compétence territoriale, il faut distinguer entre la matière gracieuse (peut relever d’office de l’incompétence) et contentieuse (partie au conflit) : • En matière contentieuse, le juge pourra relever d'office son incompétence, mais dans 3 cas : o Quand le litige est relatif à l'état des personnes. o Quand il existe une règle de compétence exclusive. o Quand le défendeur ne comparait pas. Hors de cela ne peut pas relever d'office son incompétence. • Quand on est face à la procédure de l'injonction de payer (procédure rapide pour permettre à un créancier de faire valoir ses droits, procédure unilatérale), article 1406, le juge doit relever d'office son incompétence pour éviter les manœuvres du créancier. c) Les recours  Juridiction saisie conformément au déclaratoire, la juridiction se déclare incompétente, une voie de recours spécifique a été prévue pour contester cette décision d'incompétence, c'est un contredit, article 80 à 94 CPC. On conteste une décision de 1er juge, et cette procédure de contredit a été introduite pour régler rapidement la question relative à la compétence. Le juge ne peut pas se contenter de se déclarer incompétent, il doit exprimer sa position. • Si c'est une juridiction de l'ordre judiciaire civile, elle doit désigner aux parties les 25

juridictions devant laquelle elle les renvoie et cette instance sera poursuivie devant cette juridiction donc pas besoin d'une nouvelle assignation. • Si juridiction ne relève pas de l'ordre judiciaire civil, la juridiction va utiliser la formule « indique les parties à mieux se pourvoir » donc la juridiction civile considère que l'action doit être présenter devant une juridiction étrangère, ou que c'est devant le juge administratif qu'il faut aller, ou juge pénal, article 96 CPC.  Juridiction saisie se déclare compétente, et on distingue : • Si la juridiction s'est exclusivement prononcée sur la question de compétence, c'est la voie du contredit qu'il faut emprunter. • Ou si elle s'est prononcée sur la compétence mais a aussi abordé le fond du droit. o Parfois, les questions du fond de droit et de compétence sont liées (parfois, la juridiction commerciale, pour se déclarer compétence, devra apprécier la question de fond). Comme la question du fond a pour objet de trancher la question de compétence, on considère que la juridiction n'a tranchée que sur la compétence. o Si la juridiction se prononce sur la compétence et aborde le fond, en abordant le fond, est-ce que la juridiction l'a tranché, ou n'a que commencé à l'examiner ?  Si le juge se prononce sur la compétence et a définitivement tranchée sur le fond, c'est la voie classique de l'appel qu'il faut emprunter, et non le contredit. Est ce que l'appel porte sur la compétence ou sur la compétence et le fond ? Cela dépend du point de savoir si la juridiction s'est prononcée en 1er ou 1er et dernier ressort. Quand la décision est rendue en 1er et dernier ressort : l'appel qui est autorisé ne porte que sur la discussion relative à la compétence. Quand la décision est rendue en 1er ressort : elle est susceptible d'appel et la cour d'appel va examiner la question de compétence et celle de fond que le juge a déjà tranché. Parfois, le juge ne tranche pas le fond mais prend une mesure préparatoire, et a tranché la question de compétence et décide de faire une mesure d'instruction pour être éclairé sur l'affaire. Ici, seul le contredit est ouvert, article 80 CPC. Que se passe-t-il si on choisit le contredit alors qu'il fallait choisir l'appel et inversement ? • Si le contredit a été employé par erreur, le CPC dit que la procédure va continuer devant la cour d'appel, article 91 CPC. • Si l'appel a été utilisé alors qu'on aurait dû utiliser le contredit, la jurisprudence conclut à l'irrecevabilité de l'appel. C'est une fin de non recevoir qui doit être soulevée d'office par le juge (recours). La procédure du contredit est accélérée par rapport à celle de l'appel, et le contredit doit être formé dans un délai de 15 jours à compter du prononcé de la décision et doit être motivée. 3) Les exceptions dilatoires Les exceptions dilatoires ont pour but d'obtenir un délai, ralentir le cours de la procédure : • Soit des dispositions légales octroie un délai aux parties. • Soit souci de bonne administration de la justice qui va guider l'octroi de ce délai. • Dans le contexte de l'exception de garantie, un certain délai peut être octroyé par le juge.

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a) L'octroi d'un délai car le législateur prévoit que les parties peuvent se prévaloir d'un tel délai Article 108 CPC : « Le juge doit suspendre l'instance quand la partie qui le demande jouit soit pour faire inventaire et délibérer, soit elle invoque un bénéfice de discussion ou division, soit se prévaut d'autres délais ».  Le délai pour faire délibérer est un délai qui intervient en matière de droit des successions, car quand un héritier a vocation à hériter, il n'est pas obligé d'accepter la succession. Il bénéfice d'accepter la succession ou pas. Le délai pour exercer ce choix est de 4 mois, et si le créancier veut se faire payer, il assigne l'héritier devant le juge pour lui demander le paiement, l'héritier peut invoquer le délai pour faire délibérer.  Le délai pour faire inventaire, il faut procéder à l'inventaire des biens qui figurent dans la succession, et c'est pourquoi, le législateur offre 2 mois supplémentaires. Le juge ne peut pas suppléer d'office la demande d'une partie qui ne serait pas formulée. Mais l’article 111 CPC constitue une dérogation à la règle de la simultanéité de la présentation des procédures, et on peut l'invoquer isolément.  Le bénéfice de discussion ou de division qu'une partie veut faire valoir. Quand la caution est assignée en paiement, le Code civil lui reconnaît la possibilité d'opposer le bénéfice de discussion (demande au créancier d'aller d'abord chercher le paiement chez le débiteur) et de division (plusieurs cautions, cofidéjusseurs : on peut demander au créancier de diviser des poursuites). Ce bénéfice doit être sollicité par le plaideur, et le juge ne peut pas relever cet argument d'office. b) Volonté de suspendre l'instance Voie de recours ordinaires (produisent un effet suspensif) et voie de recours extraordinaire (pas d'effet suspensif) selon la cour de cassation. La décision de 1ère instance ne pourra pas être mis à exécution pendant le délai durant lequel la voie de recours est exercée car effet suspensif. Pas d'effet suspensif : la solution est appliquée, même pendant le délai de recours. Article 110 CPC : le juge peut suspendre l'instance quand l'une des parties invoque une décision frappée de tierce opposition, de recours en révision ou de pourvoi en cassation. c) L'exception de garantie Article 109 CPC permet au garanti d'obliger son adversaire (créancier) à attendre pour continuer le procès, l'expiration du délai imparti au garant pour comparaitre. Si on assigne le tiers, comme tout défendeur, dispose d'un délai de comparution, qui lui permet de constituer son avocat et peut préparer sa défense. Durant ce délai, le garanti peut demander que le procès soit suspendu. Article 109 CPC, on va solliciter de la part du juge la possibilité d'appeler le garant. Il faut que le garanti ait un comportement cohérent (il veut un délai dilatoire, car veut faire appel au garant). On peut former un appel en garantie en tout état de cause, mais le fait de se prévaloir de l'exception de garantie, est une exception de procédure donc doit respecter les conditions des exceptions de procédures. 4) Les exceptions de litispendance et de connexité a) L'exception de litispendance 27

La situation de litispendance va naitre quand un litige pendant et devant une juridiction est porté devant une autre juridiction, également compétente pour en connaître. Les parties disposent d'une option de compétence pour saisir le juge. Par exemple choisir entre la compétence du domicile du défendeur, ou lieu de livraison de la chose....  Si les 2 juridictions saisies sont compétentes et appartiennent au même degré de juridiction, on adopte une règle chronologique, la 2ème juridiction saisie devra se dessaisir au profit de la 1ère juridiction saisie.  Si degré différent, la juridiction de degré inférieure doit se dessaisir au profit de celle du degré supérieur. Le déclinatoire de litispendance doit se faire comme le déclinatoire de compétence. Le juge peut relever l’exception de litispendance d’office. Et les voies de recours seront les mêmes que pour le déclinatoire de compétence (contredit ou appel). La juridiction dessaisie ne peut plus connaître du litige et l’autre devra examiner la demande. Si par inadvertance, les 2 juridictions se dessaisissent, le 2nde juridiction qui s’est dessaisie et celle qui restera saisie. b) L’exception de connexité La connexité peut intervenir dans deux contextes différents et elle suivra 2 régimes juridiques différents. La connexité peut soit se présenter : • Devant un même tribunal saisit de plusieurs affaires devant lui. Les affaires entretiennent un lien étroit entre elles. • Soit entre plusieurs affaires pendantes devant diverses juridictions. Si ces différentes juridictions interfèrent, c’est plus compliqué. L’hypothèse de l’exception de connexité est l’exception qui devra être tranchée lorsque plusieurs juridictions distinctes sont saisies de litiges connexes. Lorsque plusieurs litiges sont pendants devant plusieurs juridictions, ce tribunal devra prononcer la jonction des instances, article 367 du Code civil. Le déclinatoire de connexité aura pour objet de demander à une juridiction de se dessaisir de l’affaire et cela se fait par la voie d’une exception faisant l’objet d’un régime particulier, article 103 du CPC, dérogation à l’article 74. La connexité entre 2 instances n’apparaît pas nécessairement d’emblée, cela peut être lié à l’évolution d’une affaire donc mieux de les juger ensemble. La connexité ne peut pas être relevée d’office par le juge et la connexité n’est pas nécessairement soulevée devant la juridiction qui a été soulevée en 2ème lieu, choisit la juridiction la plus apte. Les juges du fond détiennent un pouvoir souverain pour voir s’il y a connexité ou s’il faut la retenir. Sur le terrain des recours, plusieurs sont possibles. Contre l’appréciation souveraine des juridictions, la jonction d’instance est considérée comme une mesure d’administration judiciaire or le propre de ces mesures est que ce sont des mesures insusceptibles de recours. 5) Les exceptions de nullité Elles peuvent toucher un nombre de procédure très étendu car tout acte lié au déroulement d’une procédure pourra être contesté et faire l’objet d’une exception de procédure. Exemples de procédures concernées : les actes introductifs d’instance, les actes réalisés durant le déroulement du processus judiciaire éventuels acte d’exécution, actes relatifs aux voies de recours. 28

Le souci des rédacteurs du CPC a été de ne pas permettre d’obtenir des annulations fondées sur les actes de procédure trop facilement. Distinction entre la nullité des actes de procédure pour vice de forme et pour vice de fond. a) La distinction des nullités pour vices de forme et vices de fond Nullité pour vice de forme, article 112 à 116 CPC et pour vice de fond, article 117 à 121. Alpha : Les causes de nullité pour vice de forme Catégorie générique pour les rédacteurs du CPC avec d’un côté règle de principe puis les exceptions. La règle de principe : « Pas de nullité sans texte », article 114. Aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi. Article 56 du CPC, l’assignation contient à peine de nullité, certaines mentions, si mention ne sont pas présentes, cause de nullité pour vice de forme. De même pour article 648. Quand est violée une formalité substantielle (donne à un acte sa nature) ou d’ordre public, si le législateur a oublié de prévoir la nullité, cela est par inadvertance. Beta : Les causes de nullités pour vice de fond En la matière la règle pas de nullité sans texte ne joue pas. Article 119 du CPC le dit expressément « Les exceptions de nullité pour vice de fond doivent être accueillies alors même que la nullité ne résulterait d’aucune disposition expresse. » Article 117 du CPC énonce que constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l’acte : le défaut de capacité d’ester en justice, le défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme représentante soit d’une personne morale, soit d’une personne atteinte d’une incapacité d’exercice ; le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice. Lorsqu’est en cause juridiquement la qualité pour agir, le défaut de qualité pour agir est sanctionné par une fin de non recevoir or quand il y a un problème de pouvoir, la sanction sera la nullité. Article 117 vise 3 hypothèses : • Le défaut de capacité d’ester en justice est présent quand on est incapable (mineur et majeurs incapables). • Notion de défaut de pouvoir comme représentant d’une personne morale ou atteinte d’une incapacité d’exercice. La personne morale est une personne fictive, il faut qu’il y ait des individus qui concrètement la représente sinon on se retrouve dans l’hypothèse de défaut de pouvoir. • Le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice, la plupart du temps c’est un avocat qui est avisé. Lorsque un avocat représente une personne, article 417 énonce que l’avocat est présumé avoir reçu mandat. Dans les procédures sans représentation obligatoire, les personnes représentant un individu et n’ayant pas de pouvoir spécial, elles doivent justifier d’un pouvoir spécial. La liste 117 du CPC est-elle limitative ? Pour certains, elle ne l’est pas. La jurisprudence admet qu’y a des irrégularités de fond autres que celles énumérées par l’article 117. La cour de cassation, chambre mixte du 7 juillet 2006 est revenue sur cela « La liste de l’article 117 énumère limitativement les irrégularités de fond. » Aujourd’hui, la liste de l’article 117 est limitative. 29

 Les difficultés dans l’application de cette classification Arrêts de chambre mixte de la cour de cassation du 22 février 2002, problème concernant un acte de procédure fait au nom d’une personne morale où il n’avait pas été indiqué de manière complète l’organe représenté. La cour de cassation a fait prévaloir l’aspect du texte prévoyant la sanction de la nullité et comme cette exigence était sanctionnée par la nullité, la cour de cassation a fait prévaloir la nullité pour vice de forme. Arrêt 2ème chambre civile, 1er février 2006, absence d’indication dans l’assignation du nom de l’avocat. La cour de cassation retient la question d’un vice de forme et non de fond. Si on cherche à obtenir la nullité d’un acte de procédure (plaideur, on ira vers le vice de fond) alors que si on est celui voulant échapper à la nullité, on étend les limites de la notion de vice de forme. b) Le régime applicable aux exceptions de procédure pour nullité de fond 3 points à distinguer : • Les conditions de présentation de l’exception • Les effets de la nullité • La nullité peut-elle être régularisée ? 1.1. Les conditions de présentation de l’exception Alpha : Le moment auquel l’exception peut être invoqué En cas de nullité pour vice de forme, la règle applicable en matière générale se trouve adaptée aux cas particuliers des exceptions de nullité. L’article 112 dit que la nullité des actes de procédure peut être demandée au fur et à mesure des actes de procédure qui sont faits. On ne pourra plus invoquer la cause de nullité si postérieurement à l’acte critiqué, on a fait valoir des défenses de fond sans soulever la nullité. Si on présente une défense au fond, une fin de non recevoir, la contestation ne sera pas admise. Invocation prioritaire des exceptions par rapports aux fins de non recevoir. Article 113 prévoit que tous les moyens de nullité contre les actes de procédure déjà faits doivent être invoqués simultanément. Les nullités pour cause d’irrégularité de fond peuvent être invoquées en tout état de cause sauf possibilité pour le juge de condamner à des dommages et intérêts, ceux qui se seraient abstenus de les lever plus tôt, à des fins dilatoires, article 118. Article 120 du CPC pour relever d’office des nullités de fond. Elles doivent être relevées d’office quand elles ont un caractère d’ordre public. Mais le juge peut relever d’office la nullité pour défaut de capacité d’ester en justice. Beta : La règle pas de nullité sans grief Elle s’applique au vice de forme mais pas au vice de fond. Pour pouvoir obtenir une nullité, la personne doit être en mesure de démontrer l’existence d’un grief, autrement dit, un préjudice subi en raison de l’irrégularité commise. Article 114 alinéa 2 précise que cela s’applique même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle d’ordre public. 30

La jurisprudence estime que le juge ne peut pas suppléer l’oubli du demandeur qui porterait sur la démonstration d’un grief. Le grief sera souverainement apprécié par le juge. Article 119 dit que la règle ne s’applique pas, pas besoin de grief. 1.2. Les effets de la nullité Ils sont restreints à l’acte de procédure attaquée. Les autres actes accomplis sur le fondement de l’acte annulé peuvent tomber. Si l’acte introductif d’instance a été annulé, pour pouvoir réintroduire une action avec un acte conforme, il faut veiller à ce que la prescription au fond ne soit pas acquise. 1.3 La régularisation Article 115 du CPC règle la question quand est en cause une irrégularité de forme. La nullité est couverte par la régularisation ultérieure de l’acte si aucune forclusion n’est intervenue mais aussi si la régularisation ne laisse subsister aucun grief. S’agissant des irrégularités de fond, l’article 121 du CPC énonce que dans les cas où elle est susceptible d’être couverte, la nullité ne sera pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue. Concernant la question du grief, la régularisation ne doit laisser subsister aucun grief. Qu’en est-il pour le vice de fond ? Pas de jurisprudence, tout est dans la manière de raisonner.

2ème partie : L’instance
La question fondamentale se posant durant le déroulement du procès est de savoir comment sont répartis les divers protagonistes. Principes directeurs du procès qui figurent au début du Code de procédure civile (article 1 à 24 en matière contentieuse). Les principes directeurs figurant dans le Code sont-ils limitatifs ? Ou certains principes ont-ils été omis ? Les auteurs favorables à l’introduction de tels principes, leur rôle est de trouver ces principes . Par exemple, le principe de loyauté. Arrêt 1ère chambre civile du 7 juin 2005, principe consacré. Il y a également le principe de dialogue (entre les parties et les juges), principe de coopération, principe de célérité. « Quand tout devient directeur, on finit par se perdre ». Chapitre 1 : Le principe contradictoire L’appellation de ce principe est variable. Principe de la contradiction ou principe du contradictoire (la prof préfère principe contradictoire et non du contradictoire). Dans le CPC, on parle du principe de la contradiction, cela laisse sous entendre que la contradiction doit effectivement avoir lieu pour que le principe soit respecté. Or le sens du principe est que la possibilité de contradiction ait eu lieu. Il faut distinguer le principe contradictoire des droits de la défense car les droits de la défense sont une notion plus globale. Dans la notion droit de la défense ou de procès équitable, on va citer le principe du contradictoire mais aussi tous les autres principes qui permettent une bonne justice comme l’obligation de motivation des jugements, le droit à l’avocat… La réglementation du principe contradictoire figure aux articles 14 à 17. Principe de la 31

contradiction dans différents contextes plus spécifiques : la communication des pièces entre les parties. Le Conseil constitutionnel a fait du principe contradictoire un principe général du droit, 13 novembre 1985, également consacré par la CEDH article 6 paragraphe 1 et arrêt du 20 février 1996, CourEDH. Le principe contradictoire a vocation à s’appliquer dans les relations entre les parties au procès civil mais aussi doit être respecté dans les relations entre le juge et les parties. Section 1 : Le principe contradictoire appliqué entre les parties Garantie élémentaire de bonne justice. Paragraphe 1 : Le principe L’autre partie doit aussi être entendue. Adage : « Audiatur et altéra pars. » Pour être en mesure de prendre une bonne décision, le juge doit avoir entendu tour à tour ce que les parties ont à lui dire. A. Stade de l’introduction de l’instance Article 14 : « Nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée. » Le CPC laisse un délai de comparution, de répit, de 15 jours pour se constituer un avocat. L’article 14 du CPC énonce l’alternative « entendu ou appelé », ce qui montre que le principe de la contradiction est respecté du moment où la partie a été appelée. Celui qui décide de ne pas participer est respecté du moment que la partie a été appelée. Le fait de ne pas comparaitre n’empêche pas le déroulement de la procédure. Cette exigence du respect du contradictoire vaut pour la demande initiale mais aussi pour les demandes incidentes en cours de procès. La cour de cassation a eu l’occasion de sanctionner les déviances qui se manifestent parfois dans les procédures orales. Si on fait une demande additionnelle sans que l’adversaire ait comparu, demande irrecevable car ne respecte pas le principe du contradictoire. B. Le stade du déroulement de l’instance Article 15 du CPC, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile, les moyens de fait sur lesquelles elles fondent leur prétention, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent afin que chacune soit à même d’organiser sa défense. Le principe du contradictoire produit ses effets autant à l’égard du demandeur que du défendeur, le défendeur doit respecter ce principe tout comme le demandeur. Les principales difficultés touchent à la question d’échange de conclusion et de communication des pièces entre les parties, problème sur le principe même de la communication. Lorsque la discussion sur ce principe est acquise, se pose le problème de la preuve de communication. 1) La communication des pièces en elles-mêmes Il faut définir cette notion de communication des pièces avant d’évoquer les problèmes pouvant se poser en la matière. Il faut distinguer cette notion de communication de pièce de celle de production de pièce car si la communication des pièces concerne le principe

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contradictoire et vise à en assurer le respect, la production des pièces, quant à elle va concerner l’administration judiciaire de la preuve et donc concerner la manière de prouver ses droits et non pas le principe contradictoire. La communication des pièces désigne la nécessité de transmettre à l’adversaire tous les documents utilisés pour établir la réalité d’un fait allégué. La production des pièces, c’est versé un document au débat comme un moyen de preuve. Lorsqu’il s’agit de demander à l’adversaire d’introduire des pièces dans le débat, on parle de production forcée. Une des parties demande au juge d’imposer l’adversaire de produire une pièce, il ne l’a pas fait car est défavorable pour lui, d’où la production forcée par l’adversaire. Une pièce intéressante au procès dans les mains d’un tiers, on parle d’obtention auprès des tiers. Les liens existent entre ces 2 notions puisque la partie qui fait état d’une pièce, s’oblige à la communiquer à tout autre partie à l’instance. La communication des pièces doit être en principe spontanée. Dans la pratique, cela n’est pas toujours respecté. Il arrive donc parfois que les plaideurs invoquent des pièces (la communique dans le dossier donné au juge éventuellement) mais ne vont pas communiquer la pièce à l’adversaire et l’adversaire ne pourra pas l’examiner, ni se convaincre de la véracité de cette pièce. La jurisprudence est assez abondante. C’est au juge qu’il appartient de faire respecter l’obligation de communication de pièce. Ainsi dans un telle situation, la jurisprudence a considéré que comme une pièce est absente du dossier mais qu’elle figure sur le bordereau de communication, le juge invite les parties à s’expliquer sur cette absence. 4 arrêts du 11 janvier 2006. Le juge ne peut retenir dans sa décision que les différents documents invoqués ou produits par les parties si elles sont été à même d’en débattre contradictoirement. Le juge doit donc s’assurer que les parties ont pu exercer leur débat contradictoire, cela suppose la communication des pièces. Le juge peut enjoindre une partie de communiquer une pièce à son adversaire, le juge dispose d’armes pour persuader les parties de le faire et surtout, il peut éventuellement assortir sa demande d’une astreinte, si la partie a un comportement récalcitrant. Si les parties persistent, la sanction sera la possibilité au juge d’écarter du débat une pièce qui n’aura pas été communiquée en temps utile, article 135 du CPC, comportement dilatoire des parties. Les parties ont tendance à communiquer leurs pièces à la dernière minute, avant l’ordonnance de clôture (une fois cette ordonnance, on ne peut plus rien communiquer). Les parties vont faire des productions tardives (24h avant l’ordonnance de clôture) alors le principe du contradictoire n’est pas véritablement respecté car l’adversaire n’a plus le temps de se retourner. C’est pourquoi des pièces produites à une date très proche, le juge va les écarter au motif qu’elles sont tardives, pas de relation loyale. 2) Question de la preuve de la communication des pièces Il se pourra qu’un plaideur ait produit une pièce (veuille l’utiliser dans le procès) mais ne l’ait pas communiqué à l’adversaire et la glisse discrètement dans les côtes de plaidoirie qu’il remet au juge. La charge de la preuve repose sur chacune des parties, mais sur qui pèse le risque de la preuve ? La jurisprudence est assez difficile à interpréter, il semble qu’elle distingue selon qu’on est en présence d’une procédure écrite ou orale. Dans une procédure écrite telle qui découle dans le droit commun au TGI, les échanges de conclusion et de pièces sont des écrits avec de l’oralité au moment où l’avocat plaide l’affaire. Réciproquement, dans une

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procédure orale, cela ne signifie pas qu’il n’y a pas d’écrit, ni de conclusion. Mais ce qui importe est ce qui fait foi, dans une procédure écrite, on se réfère aux conclusions tandis que dans une procédure orale on se réfère à ce que les ont dit verbalement. a) Lorsque la procédure est écrite La position traditionnelle de la 2ème chambre civile de la cour de cassation consistait à énoncer qu’en l’absence de tout incident de communication de pièces, il doit être présumé que les documents critiqués ont été régulièrement versés au débat et soumis à la discussion contradictoire des parties. En revanche, la 3ème chambre civile refusait de faire jouer une telle présomption et exigeait une preuve positive de la communication par l’adversaire. La solution de la 3ème chambre civile semble la plus satisfaisante, la plus à même à protéger les parties. Si la pièce n’a pas été communiquée et que l’adversaire ne s’en est pas rendu compte, s’il n’a pas été informé de l’incident de communication, c’est parce qu’il ne savait rien et donc ce n’est pas conforme à la réalité de ce qu’a subi le plaideur. On peut se placer du côté des parties et dire qu’il est plus facile pour celui qui veut se prévaloir d’une pièce de se ménager d’une preuve de la communication de celle-ci. La preuve négative est difficile à rapporter. La 2ème chambre civile a abandonné cette position et s’est ralliée à la 3ème chambre civile. La présomption de régularité de communication ne joue plus mais la 2ème chambre civile continue à l’utiliser, quand la pièce apparaît dans le bordereau ou qu’elle est invoquée dans les conclusions, on considère qu’il y a quand même présomption de communication à ce stade car on peut penser que l’adversaire doit réagir si le demandeur invoque une pièce et que l’adversaire ne trouve pas la pièce dans les documents. b) La procédure orale La chambre sociale de la cour de cassation semble avoir maintenu la solution traditionnelle de la 2ème chambre civile et toujours poser une présomption de communication régulière des pièces et documents et c’est donc à l’adversaire de démontrer que la communication n’a pas eu lieu, ce qui est difficile à prouver. On pourrait prévoir d’autres moyens de preuve comme des mentions par le greffier lorsqu’une partie communique une pièce à son adversaire.

Paragraphe 2 : L’exception Dans certains cas, une mesure peut être prise à l’insu des parties. Toutes les situations dans lesquelles il n’y a pas d’adversaire appelé ne correspondent pas aux situations de dérogation au principe du contradictoire. Constitue une fausse dérogation au principe du contradictoire, la procédure gracieuse car effectivement il n’y a pas de partie adverse appelée, mais c’est parce que souvent les parties ne sont pas en opposition d’intérêt, on ne voit pas qui on pourrait appeler en situation adverse. L’article 17 du CPC envisage cette possibilité, « Lorsque la loi le permet ou que la nécessité le commande, une mesure peut être ordonnée à l’insu d’une partie. »  C’est en général par le biais d’une procédure particulière, les procédures d’ordonnance sur requête. Procédure présidentielle car pouvoir accordé uniquement au président du tribunal car le principe du contradictoire est en cause, seulement dans certains 34

cas prévus par la loi ou lorsque les circonstances dictent le recours à cette procédure. L’autorisation d’assigner à jour fixe, en cas d’urgence la loi permet au demandeur de saisir sur requête le président du tribunal de grande instance et l’intérêt est de bénéficier d’une procédure accélérée devant le TGI car l’urgence commande cette procédure accélérée. L’aspect unilatéral, dérogation sur requête ne va se manifester qu’au tout début d’un procès où une partie va essayer d’obtenir une procédure accélérée et va donc saisir le président du tribunal de cette demande d’autorisation d’assigner à jour fixe.  Ordonnance sur requête, article 493 et suivants du CPC, « L’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de parties adverses. » En matière civile, dans les procédures de divorce. Qu’en est en cause la dérogation au principe de contradiction, le non respect du principe du contradictoire ne peut être que temporaire. Cela suppose que l’on reconnaisse à la partie victime de la mesure du contradictoire, qu’elle dispose d’un recours approprié contre la décision lui faisant grief. En matière d’ordonnance sur requête le recours approprié offert à l’adversaire est celui organisé par l’article 496 du CPC, référé-rétraction. L’adversaire, celui ayant subi la mesure, va former un recours devant le juge ayant rendu l’ordonnance sur requête pour la contester et si possible en obtenir la rétractation. Section 2 : Le principe contradictoire appliqué à l’égard du juge C’est une exigence tout à fait logique puisqu’appliquer le principe contradictoire à l’égard des juges, cela signifie que lorsque le juge prend des initiatives (relever l’application d’une règle de droit), il doit soumettre cette initiative à la discussion des parties afin qu’elles puissent exprimer si elle semble judicieuse ou non. Article 16 du CPC, principe du contradictoire. Mais évolution de ce texte. Originairement dans sa rédaction issue du décret du 9 septembre 1971, le juge observe en toutes circonstances, le principe de la contradiction. L’affirmation nouvelle a pu contrarier la magistrature et cette exigence fut écartée car des magistrats estimaient que le juge n’était pas soumis au principe de la contradiction. Lorsque le CPC a vu le jour dans le décret du 5 décembre 1975 avait disparu l’obligation pour le juge de respecter le principe de la contradiction. Les avocats formèrent un recours et obtinrent l’annulation de l’article 16, 12 octobre 1979, rassemblement des nouveaux avocats de France, le Conseil d’Etat rappelle la valeur essentielle du principe de contradiction. Le législateur a donc remis l’ouvrage sur le métier et c’est un décret du 12 mai 1981 qui reprit l’exigence du respect du principe de la contradiction par le juge. L’article 16 énonce à l’alinéa 1 : « Le juge doit en toute circonstance faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ». Alinéa 3 « Le juge ne peut fonder sa décision sur des moyens de droit qu’il a relevé d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observation. » Question du domaine de l’application de l’article 16 et comment faire la preuve du respect du principe de la contradiction à l’égard du juge. Paragraphe 1 : Le domaine d’application du principe Si on s’en tenait à la lettre de l’article, on ne verrait pas de limite à ce principe. La jurisprudence a historiquement restreint la portée de cette exigence sous plusieurs aspects mais cette jurisprudence semble de plus en plus contestable aujourd’hui. • La situation dans laquelle les parties n’ont pas invoquées de règle de droit • Lorsque le moyen que le juge relèverait d’office serait un moyen dans le débat ou 35

la cause. • Le juge serait délié de l’obligation de respecter le principe du contradictoire lorsque les parties elles-mêmes ne l’ont pas respecté. A. L’absence de fondement juridique donnée par les parties à leur prétention Hypothèse que les parties puissent ne pas fonder juridiquement leur prétention devant le juge. L’assignation doit être qualificative (fondée en fait et en droit) donc l’hypothèse abordée ne concerne pas l’instance introduite par voie d’assignation. Mais ce genre de situation peut se rencontrer devant les juridictions où la représentation par le ministère d’avocat n’est pas obligatoire. Dans une telle situation où le plaideur ne soulève pas l’application de la règle de droit, le juge relevant d’office l’application de la règle adéquate pourra le faire sans respecter le principe de la contradiction. En vérité, le juge ne relevait pas véritablement de moyen car il ne fait qu’appliquer une règle invoquée par personne, il ne change pas les prétentions des parties et il le fait en droit. Pourtant, cette justification n’est pas si évidente que cela, la situation s’avère dangereuse en pratique pour le défendeur. Dans l’hypothèse où le demandeur a soulevé l’application d’une règle de droit alors le juge devra respecter le principe de la contradiction et l’adversaire pourra discuter. Si le demandeur n’a pas soulevé l’argument juridique, le défendeur va devoir essayer d’imaginer de son côté quelles sont les règles de droit susceptibles d’être appliquées et qu’elle sont celles que risque de relever le juge, il va par anticipation essayer d’en contester l’application. B. Le moyen dans le débat ou dans la cause Vocabulaire flottant et jurisprudence flottante sur cette question. 2 hypothèses sont visées : • Une règle de droit est invoquée par une partie. Le juge va vérifier que les diverses conditions d’application de la règle de droit invoquée sont remplies alors même que les parties n’ont pas discutées toutes les conditions de l’application de la règle de droit mais le juge va vérifier l’ensemble de ces conditions au motif que la question se trouve dans le débat ou dans la cause. Exemple, on invoque un dol (article 1116 du Code civil) et les parties discutent de manœuvres frauduleuses et le juge rend un jugement par lequel il rejette le dol car n’émane pas du cocontractant mais d’un tiers donc rejette au motif que le dol se trouvant dans la cause, nécessairement dans le débat donc les parties étaient censées avoir nécessairement pensé à cet argument. Le juge n’a pas à respecter le principe du contradictoire. Si on imposait au juge de respecter le principe du contradictoire alors le juge devrait soumettre l’argument dans le débat, alors les parties auraient l’opportunité de discuter de l’argument omis. Pour les droits de la défense, le fait de respecter le principe de la contradiction paraît bien plus satisfaisant car si discussion sur A et réponse sur C, pas de moyen de défense. • Le juge va procéder à une requalification des prétentions. Tenu de respecter le principe de la contradiction ou non, le juge ne serait pas tenu de respecter le principe de la contradiction lorsqu’il veut requalifier une convention car la question de la qualification est dans le débat, les parties ayant opté pour une question de qualification. Exemple, parties requalifiant leur relations contractuelles comme reposant sur un contrat de vente et résolution de la vente. Le juge estime que la relation contractuelle n’est pas un contrat de vente mais un contrat d’entreprise car prestation de service. Lorsqu’on estime que la qualification est dans le débat, on permet au juge de requalifier sans soumettre aux parties cette requalification. Cette solution est également contestée. 36

Le juge soulève un moyen que les parties n’ont pas eu l’occasion de discuter et donc elles se sont abstenues d’apporter au débat des éléments de fait de nature à infirmer la construction juridique édifiée par le juge. Jurisprudence menacée, la courEDH dans un arrêt du 13 octobre 2005, Clinique des Acacias condamne la France pour violation de l’article 6 paragraphe 1 car violation du procès équitable. Etait en cause une décision dans laquelle la cour de cassation avait justifié la solution du juge par la théorie du moyen dans la cause, elle condamne le fait que dans cette situation le juge n’ait pas respecté le principe de la contradiction qui est un élément du droit au procès équitable. Il ne semble pas que la cour de cassation dans les faits ait fait évoluer sa jurisprudence. C. L’hypothèse du non respect par les parties elles-mêmes du principe du contradictoire Le juge se trouve confronté à un comportement des parties qui est contestable, par exemple, les parties ont produit des pièces au tout dernier moment ou dépôt des conclusions à la dernière minute. Dans ces circonstances, le juge peut écarter les conclusions car le comportement des parties n’est pas loyal. Le juge peut-il échapper au respect de la contradiction ? Est-il possible que les parties déposent leur conclusion dernière minute, le juge ne dit rien, puis elles délibèrent, le juge rend son jugement et on apprend qu’il n’a pas pris en compte les conclusions tardives. Ce n’est pas parce que les parties elles-mêmes ont un comportement contestable que le juge aussi peut avoir un comportement non conforme à un procès équitable. Le juge doit indiquer aux parties en amont que ces conclusions lui semblent tardives et ne les examinera pas et alors en respectant la contradiction, la partie pourra alors s’expliquer sur sa démarche tardive, les circonstances l’ayant conduite à déposer ses conclusions à la dernière minute. 2ème chambre civil de la cour de cassation du 2 décembre 1992, les conclusions tardives ont été écartées par le juge sans qu’il respecte le principe de la contradiction mais contestable car ce n’est pas parce que les parties violent le principe de la contradiction que cela légitime le juge à la violer. Sur ces 3 points, on ne peut qu’espérer des évolutions jurisprudentielles pour reconnaître un domaine d’application le plus étendu au principe de contradiction à l’égard du juge. Paragraphe 2 : La preuve du respect du principe Il faut distinguer entre les procédures écrites et orales.  Dans les procédures écrites, la question de le preuve du respect du principe de contradiction ne posera pas de problème car l’écrit servira de référence et il suffira de confronter divers documents avec d’un côté les conclusions des parties et de l’autre, les conclusion du juge. Si les arguments figurent dans les conclusions du juge, le principe a été respecté mais si dans le jugement apparaît un moyen qui n’a jamais été soulevé dans les conclusions, violation du principe de la contradiction.  Dans les procédures orales, les écrits ne sont pas obligatoires et les parties peuvent présenter des moyens à l’audience sous forme orale et le juge a peut être soulevé un moyen et discuté de ce moyen avec les parties. Mais il ne restera pas nécessairement de trace formelle de cette discussion. Si dans une procédure orale, on se contente de confronter les conclusions échangées et le jugement, cela ne donne pas la réalité de ce qui s’est passé car argument soulevé à l’oral uniquement possible. En raison de ces difficultés probatoires, la cour de cassation a posé une présomption simple 37

de respect de la contradiction par le juge. Chapitre 2 : Les rôles respectifs des parties et du juge Question classique et traditionnellement 2 schémas sont proposés : • Modèle accusatoire • Modèle inquisitoire La procédure accusatoire met l’accent sur le rôle des parties dont on dira que le procès est la chose, leur appartient, il leur reviendra de déterminer tant le contenu factuel que juridique des prétentions, ce sont elles qui dirigent l’ensemble du déroulement de la procédure. La procédure inquisitoire met l’accent sur le pouvoir du juge. Idée que le procès fait intervenir le service public de la justice et s’il intervient, il est normale que le juge ait un rôle plus dirigiste, qu’il puisse s’immiscer, si les parties ne se montrent pas diligentes, le juge pourra les inviter à accélérer le mouvement. La vision du procès poursuivra un objectif plus ambitieux, le recherche du juste, du vrai, d’une solution conforme en tous points à l’ordonnancement juridique, tâche essentielle confiée au juge. La solution la plus appropriée sera un équilibre entre ces deux visions. La vision du procès ne correspond pas au schéma accusatoire ou inquisitoire. Les différences entre procès civil et pénal : le procès civil ne mène pas un procès au nom de la société contre un individu protégé par la présomption d’innocence, difficile de collaborer avec lui à la manifestation de la vérité qui peut conduire à sa condamnation. Pas d’intérêt public dans le procès civil, les enjeux sont en générale des enjeux particuliers propres aux individus qui engagent rarement la société toute entière. Dans le procès civil, on ne peut pas laisser les parties civiles mener l’ensemble du procès car risque d’engorgement et de paralysie du système judiciaire. Les rédacteurs du CPC ont prévu une structure confiant des rôles spécifiques aux parties et aux juges, structure souple pour permettre le déroulement le plus harmonieux possible de la procédure. Les parties ont un rôle moteur dans le procès civil, mais le juge va canaliser les demandes et orienter la procédure dans une bonne direction. Question : distinction en matière de fait et de droit. Section 1 : Le rôle des parties Les parties déterminent s’il va y avoir un procès et dans quelle limite celui-ci va avoir lieu. Paragraphe 1 : L’existence de l’instance Les parties ont les pouvoirs les plus étendus, elles décident librement de l’introduction de l’instance et de sa fin. A. L’introduction de l’instance Article 1 du CPC pose le principe de l’initiative en énonçant « Seules les parties introduisent l’instance ». On parle de toutes instances (1ère, appel, cassation). Pas de juge sans acte, « Nemo Judex Sine Actu ». Le ministère public peut agir en matière civile dans les cas spécifiés par la loi ou en vertu d’une clause générale, dès que l’ordre public est en jeu et qu’il s’agit de le défendre. Le ministère public, lorsqu’il agit en justice, agit comme une partie. Un vrai juge peut se saisir lui-même dans des matières particulières de plus en plus limitées 38

par le législateur. Traditionnellement, en droit des procédures collectives ou protection des incapables majeurs. Problème car si on permet au juge de déclencher un procès civil, on lui permet d’être juge et partie (problème d’impartialité). B. La fin de l’instance Liberté de mettre fin à l’instance avant qu’elle ne s’éteigne par l’effet du jugement ou en vertu de la loi. Le juge n’a rien à redire. Les modes normaux d’extinction d’instance sont a priori le jugement, mais l’article 1 prévoit aussi que l’instance peut s’éteindre en vertu de la loi : • L’inertie des parties : introduction d’une instance mais ne la font pas avancer pendant plus de 2 ans alors péremption de l’instance. • La caducité de l’action lorsque le demandeur introduit l’instance mais ne constitue pas avocat, ne comparait pas. La volonté des parties qui s’exprime par un désistement, particulièrement réglementé aux article 394 et suivants. Désistement ne pourra intervenir que si le défendeur l’accepte à moins qu’il n’ait pas encore présenté de défense au fond ou de fin de non recevoir. Donc pas de parallélisme complet entre l’introduction et la fin de l’instance. Le désistement d’instance emporte seulement extinction de l’instance mais pas d’extinction de l’action en justice donc possibilité de renouveler la demande. Paragraphe 2 : Les éléments de l’instance C’est ici qu’intervient le 2ème principe (après celui d’initiative), le principe dispositif qui revêt une double signification : • Les prétentions sont fixées par les parties elles mêmes • Il appartient aux parties d’indiquer au juge et ensuite d’établir les faits propres à fonder ses prétentions. Le principe dispositif n’est pas aussi impératif sous tous ses aspects. A. Détermination des prétentions ou la fixation de l’objet du litige 1) Les textes pertinents du CPC Article 4 et 5. Il résulte que l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Il faut observer sur l’emploi du terme prétention que cette fois les prétentions (terme générique, demande et défense) visées ne sont que celle en demande. S’il est interdit au juge de modifier les prétentions des parties en demande, en revanche pour les prétentions en défense, le juge peut modifier s’il n’est pas convaincu par une défense et il peut alors dans une situation, où le défendeur veut rejeter partiellement la requête du demande, le juge peut rejeter totalement la prétention. L’article 5 du CPC, énonce que le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé. Cette règle exprime deux prohibitions traditionnelles, le juge ne peut pas statuer infra petita ni ultra petita.  Il s’agit pour le juge de statuer infra petita donc statuer sur tout ce qui lui a été demandé. Si condamnation de l’adversaire à 100 000 par le demandeur, le juge peut le condamner à 20 000. Ce qu’on vise dans l’infra petita, c’est lorsque le juge omet de statuer sur quelque chose qu’il lui avait été demandée. Par exemple demande de condamnation au principal de 100 000 assortie d’un taux d’intérêt légal, si que jugement sur 20 000 et pas taux d’intérêt légal alors pas respect infra petita. 39

 Demandeur demande 100 000 et juge condamne à 150 000 alors violation de l’ultra petita, pas obtenir plus que ce que demandé.  Extra petita signifie donner autre chose que ce qui a été demandé. Annulation d’un contrat A et le juge annule le contrat B. Cela est également prohibé. On assimile l’infra petita à l’ultra petita. Principe de l’immutabilité des litiges à l’égard des parties et principe d’indisponibilité du litige à l’égard du juge qui ne peut pas modifier la matière litigieuse de son propre chef. 2) Difficulté pratiques Dans l’application pratique de ces dispositions, on estime qu’il appartient au juge de statuer sur ce qui lui a été réellement demandé quelque soit la maladresse d’expression des parties. Il arrive que nous soyons face à un plaideur qui n’a pas parfaitement assimilé l’ensemble des éléments juridiques du cursus.  1ère difficulté, le juge est limité par l’interdiction de la dénaturation, il peut interpréter les propos des parties mais pas les dénaturer.  2ème difficulté, lorsque plusieurs sanctions sont possibles, est-ce que le juge modifie l’objet de la demande lorsqu’il accorde une certaine sanction alors qu’autre sanction sollicitée de la part des parties. Par exemple, lors d’une inexécution contractuelle, le juge estime que l’inexécution est minime et qu’elle ne justifie pas la résolution. On doit assez facilement admettre que le juge condamne à des dommages et intérêts. La résolution du contrat est plus grave qu’une simple condamnation à des dommages et intérêts. En revanche, il est moins certain qu’on puisse admettre ce changement si une partie ne demande que des dommages et intérêts et ne sollicite pas la résolution, le juge risque d’outrepasser ses droits. On ne pas le juge prononcer une intervention forcée par exemple. Pas de réponse tranchée par la jurisprudence. Article 258 du Code civil relatif au divorce, il n’y a pas lieu de prononcer le divorce et donc on rejette la demande de divorce, le juge peut statuer ultra petita sur la contribution aux charges du mariage, la résidence de la famille, l’autorité parentale alors que ces éléments n’ont pas été sollicités. Article 145 alinéa 3 du Code civil, un époux forme une demande de divorce au torts exclusif et de l’autre coté, un rejet pur et simple et le juge prononcera le divorce des époux aux torts partagés. B. L’apport du fait 2 concepts juridiques liés mais distincts : • L’allégation, invoquer des éléments au soutien d’une prétention, cette allégation étant motivée par la considération que cet élément apparaît concluant au regard de la demande formée. Par exemple, si objet de la demande est d’obtenir annulation d’un contrat pour dol alors il faut alléguer des différentes conditions nécessaires à savoir l’existence d’une manœuvre dolosive de la part du cocontractant ayant déterminé notre consentement selon l’article 1116 du Code civil. Les faits allégués sont dans le débat, donc propices à discussion. Ce n’est qu’alors se présente la preuve. • La preuve ayant pour objet l’éventuelle nécessité de convaincre le juge de la véracité du fait allégué. 1) L’allégation

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a) La règle de principe La règle de principe résulte de la conjugaison des articles 6 et 7 du CPC car l’article 6 va indiquer qu’à l’appui de leur prétention, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder et l’article 7 se place du coté du juge en énonçant que le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat. Quand on allègue un fait, on considère que l’allégation fait entrer le fait dans le débat. La charge de l’allégation est un monopole des parties et elles seules peuvent remplir cette mission puisque le juge ne peut pas alléguer des faits pertinents. Les articles 6 et 7 s’utilisent en matière contentieuse mais en matière gracieuse, les règles diffèrent car l’article 26 du CPC permet au juge de se fonder sur des faits qui n’auraient pas été allégué par les parties. Le procès civil est à la charge des parties, il n’appartient pas au juge d’interférer dans la démarche des parties. b) Les tempéraments  Article 7 du CPC alinéa 2 : « Parmi les éléments du débat, le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n’auraient pas spécialement invoqué au soutien de leur prétention. » Si les faits sont mis dans le débat mais que les parties n’y prêtent pas attention, mais que le juge trouve que tel point lui semble pertinent, cela est possible. Ces faits qui sont dans le débat vont apparaître dans les procès que les parties vont joindre à leurs conclusions. Les faits qui sont dans le dossier mais pas spécialement invoqués par les parties sont des faits adventices ou tirés du dossier.  Article 8 du CPC qui permet au juge d’inviter les parties à fournir des explications de fait qu’il estime nécessaires à la solution du litige. Les parties vont pouvoir compléter leur allégation mais le juge ne peut pas obliger les parties à le faire. Les parties sont souveraines dans le procès civil. 2) La preuve Les parties auront aussi la charge de la preuve de leurs allégations. Article 9 de CPC « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi, les faits nécessaire au succès de ses prétentions. » a) L’incidence des règles de droit substantielles Cette incidence tient au fait que le CPC doit être lu en contemplation des dispositions du CPC. Article 1315 du Code civil qui règle la question de la charge de la preuve, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver donc la charge de la preuve incombe au demandeur. Réciproquement, celui qui se prétend libéré d’une obligation doit justifier le fait qui a produit l’extinction de son obligation. A chaque fois celui qui allègue quelque chose doit le prouver. Article 10 du Code civil énonce que chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue le manifestation de la vérité. Cela met davantage en lumière que la charge de la preuve repose sur les épaules des 2 parties du procès. Exigence de prouver les faits conformément à la loi, cela supposera de respecter les droits et libertés fondamentaux dans la recherche des preuves et donc l’application d’un certain principe de loyauté et le respect des exigences légales quant à la preuve écrite, article 1341 du Code civil. 41

b) Le pouvoir d’initiative du juge  Articles 10 du CPC concerne les mesures d’instruction qui suppose une décision judiciaire. Le juge n’est pas subordonné à une demande des parties, il peut décider luimême d’ordonner d’office une demande d’instruction. Articles 143 à 284-1 sur les mesures d’instruction, très détaillé. En matière de filiation, l’expertise biologique est de droit et donc le juge a perdu son pouvoir d’appréciation en la matière, le juge sera tenu d’ordonner une telle mesure, c’est une dérogation au pouvoir d’appréciation très large du juge. Le juge met rarement en œuvre ce pouvoir car les parties la plupart du temps le sollicite. On s’est demandé si ce pouvoir du juge d’ordonner des mesures d’instruction ne portait pas atteinte aux allégations des parties ayant le monopole. Lorsque le juge ordonne une mesure d’instruction, il ne peut pas sortir du cadre tracé par les parties donc ne rechercher des éléments de preuve que sur des faits allégués par les parties. Toutefois, lorsque la mesure d’instruction ordonnée sur un fait allégué à un domaine d’application étendu, on ne peut pas exclure que l’exécution de cette instruction fasse apparaître de nouveaux faits car on a approfondi l’investigation. Ces nouveaux faits qui apparaissent ne pourraient pas servir de fondement à la décision du juge à moins que la partie à laquelle ces faits profitent décide de les invoquer dans ses conclusions, elle les reprend donc pour son propre compte. Supposons un fait allégué par une partie mais n’ayant pas particulièrement cherché à prouver ce fait, lié à l’absence de contestation de l’adversaire. Le juge doit-il considérer ce fait comme établi ? Ou bien est-ce que le juge peut rejeter ce fait ? Théorie du fait constant, si les parties l’ont allégué et les parties ne l’ont pas contesté, le juge n’a pas à exercer ses pouvoirs. La jurisprudence n’est pas très favorable à cette théorie car il arrive qu’elle autorise le juge à considérer comme non constant un fait qui n’avait pourtant pas été contesté par l’adversaire.  Article 11 du CPC continue à s’intéresser aux mesures d’instruction, il complète l’article 10 du CPC. Le juge ne peut pas forcer les parties à se prêter à ces mesures d’instruction. Exemple, le droit de la filiation, le juge ordonne une expertise biologique celui qui refuse de se soumettre à la prise de sang a le droit. Mais le juge aura le pouvoir de déclarer la paternité de cet homme qui refuse de se soumettre à l’expertise a le dernier mot. L’article alinéa 2 du CPC, notion de production forcée de pièces. « Si une partie détient un élément de preuve, le juge peut à la requête de l’autre partie, lui enjoindre de produire au besoin à peine d’astreinte, il peut à la requête de l’une des parties de demander ou d’ordonner sous besoin à la même peine, la production de tous documents détenus par des tiers s’il n’existe pas d’empêchement légitime. » N’est pas offerte au juge la possibilité d’office une production forcée de pièces. Une production forcée de pièce repose sur une demande des parties. Le juge peut contourner cette difficulté en invitant les parties à solliciter une pièce et ainsi, s’il pense qu’une pièce existe, il demande officieusement qu’une des parties le sollicite. Le législateur n’a pas prévu pour le juge la possibilité de solliciter d’office une production forcée car il ne sait pas quelles sont les pièces dont disposent les parties. Section 2 : Le rôle du juge On parle aussi d’office du juge. Le juge a un pouvoir de direction de l’instance. Le juge a également un pouvoir plus particulier qui constitue le cœur de son office, son rôle dans l’application du droit. Ce rôle central du juge dans l’application du droit est une question 42

assez délicate à appréhender. Paragraphe 1 : La direction de l’instance  Ce sont les parties qui déclenchent l’instance mais l’article 3 va confier au juge comme mission de veiller au bon déroulement de l’instance. Les instruments mis à sa disposition pour se faire sont la possibilité d’impartir des délais. Il a le pouvoir d’ordonner les mesures nécessaires, pouvoir de police de l’instance. La procédure, c’est le mécanisme qui permet d’aller de l’avant et pour cela le juge va parfois pouvoir exercer son aiguillon sur les parties ayant tendance parfois à s’endormir.  Pouvoir de sanction du juge, article 381 et suivants du CPC, arme de la radiation. Qui est une sanction prononcée pour sanctionner le défaut de diligence des parties et ainsi lorsqu’une affaire se trouve radiée parce que les parties ne sont pas diligentes, l’affaire n’avance pas, cette radiation emportera la suppression de l’affaire durant les affaires en cours et donc le juge n’hésitera pas à prononcer ce genre de sanction dans la mesure où aujourd’hui la gestion des flux judiciaires est contrôlée. La mesure de radiation est une mesure d’administration judiciaire qui est insusceptible de recours donc pas de moyens de contestation lorsque le juge prononce la radiation. Si les parties remédient à ce défaut reproché, si elles accomplissent les diligences, l’affaire sera rétablie dans son rôle.  Possibilité aux parties de solliciter une telle situation, retrait du rôle. Les parties sont à un stade où au lieu de solliciter un jugement, elle favorise un arrangement amiable. Les parties ne peuvent pas demander indéfiniment le report de débats. La cour de cassation dans un arrêt du 24 novembre 1989 d’assemblée plénière, a reconnu aux juges du fond le pouvoir discrétionnaire de s’opposer à une demande conjointe de report des débats. Cette solution ne doit pas conduire à un jugement automatique des affaires par le juge si les parties ne le veulent pas. C’est là que peut intervenir le retrait du rôle. Paragraphe 2 : L’application du droit C’est la principale mission du juge. Le juge doit dire la règle de droit, on oppose le rôle des parties sur les faits et le rôle du juge dans le domaine du droit « Da mini factum tibi dabo jus », donne moi les faits, je te donnerai le droit. Le juge n’est pas le seul maitre du droit, les parties peuvent aussi intervenir en la matière. Mais le juge a des pouvoirs prépondérants dans le domaine du droit. Article 13 CPC, « Le juge peut inviter les parties à fournir les explications de droit qu’il estime nécessaire à la solution du litige. » Article 12 du CPC pose des difficultés d’appréciation, d’interprétation. Il faudra déterminer la mesure des pouvoirs du juge et les limites à ce pouvoir. A. La mesure des pouvoirs du juge Article 12 qui dispose : « Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. » Il semble que le juge dispose des pouvoirs les plus étendus dans le domaine du droit mais ils ne sont pas absolus. 1) L’étendue  Elle va se déterminer grâce à la confrontation du rôle des parties en la matière. Quand l’article 12 énonce que le juge tranche le litige, cette disposition ne signifie pas que les 43

parties sont exclues du domaine du droit. Mais l’article 12 met surtout en avant que le juge n’est pas exclu du domaine du droit.  Il arrive parfois que les parties n’aient pas donné de règle de droit alors le juge choisira la règle de droit s’appliquant au litige. Domaine de la qualification résultant de l’alinéa 2 de l’article 12, le juge doit donner la qualification si les parties ne l’ont pas fait ou restitué, si les parties l’ont mal fait. Pouvoir de requalification du juge lui permettant de changer l’expression des parties mais il ne peut pas dénaturer leur intention première et donc travestir ce que les parties avaient souhaité.  Alinéa 3 de l’article 12 annulé par le Conseil d’Etat dans l’arrêt rassemblement des nouveaux avocats de France du 12 octobre 1979, cette annulation est une conséquence de l’annulation de l’article 16 concernant le respect de la contradiction par le juge. « Le juge peut de relever d’office les moyens de pur droit quelque soit le fondement juridique invoqué par les parties. » Un juge qui n’est pas tenu de respecter le principe de la contradiction ne doit pas être autorisé à relever d’office un moyen de pur droit sans même en aviser les parties. Le juge est aujourd’hui tenu de respecter le principe de la contradiction et toute initiative qu’il prend doit être soumise à un débat contradictoire de la part des parties et c’est pourquoi on estime que le juge peut soulever un moyen de pur droit. C’est la raison pour laquelle, cette disposition continue d’inspirer notre droit positif. Bien que l’alinéa 3 de l’article 12 ait été annulé et l’article 16 réécrit, on n’a pas remis cet alinéa 3 pourtant cette règle semble s’imposer. En effet, le juge peut relever d’office les moyens de pur droit quelque soit les fondement juridiques invoqués par les parties.  Le juge ne peut pas appliquer d’office une règle de droit qu’il estimerait appropriée au litige. Si cela doit le conduire à accorder au demandeur autre chose que ce qu’il a demandé car alors soit il méconnaîtrait le principe du dispositif lui-même ou ce changement de la règle de droit pourrait conduire le juge à statuer ultra petita, or c’est interdit. Mais si le juge parvient au même résultat avec une autre règle de droit, dans ce cas le relevé d’office doit lui être reconnu. Juge saisi sur le fondement de la responsabilité contractuelle peut accorder la responsabilité délictuelle ? Est-ce que ce n’est qu’une question du changement de la règle de droit ou de l’objet du litige ? Il n’est pas certain que le juge reste dans la même limite factuelle. Si le juge envisage de changer le fondement juridique, il ne peut pas fonder sa décision sur des faits qui n’ont pas été allégués par les parties. Si sur la base des faits allégués par les parties, le juge ne trouve pas de règles de droit lui donnant raison, il devra débouter le demandeur et ne peut pas s’emparer des faits qui n’ont pas été allégués par les parties. 2) Le caractère obligatoire ou facultatif des pouvoirs du juge Il est interdit au juge de relever d’office une règle de droit. Question de relever d’office l’application d’une règle de droit ne présente pas d’intérêt pratique lorsque le juge a positivement exercé les pouvoirs dont il dispose. Quand le juge n’a rien fait, la question sera de savoir si on pourrait lui reprocher quelque chose. Reprocher d’être rester passif alors qu’il aurait dû être actif. Si cela était facultatif, on ne peut pas s’en plaindre alors que si c’était une obligation d’être actif alors on pourra s’en plaindre. L’article 12 du CPC est assez difficile à interpréter. L’article 12 comporte des éléments contradictoires sur la mission du juge à l’égard du droit. Parfois ce sera un devoir, parfois un pouvoir sur la règle de droit. Article 12 alinéa 1 énonce que le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Difficile d’y voir des indices (devoir, pouvoir). 44

Souvent question se pose devant la cour cassation, application article 619 CPC (concerne les moyens nouveaux que l’on est autorisé à présenter de la cour de cassation). Les moyens nouveaux ne sont pas recevables devant la cour de cassation, cependant ce principe connaît des exceptions car peuvent néanmoins être invoqué pour la premier fois sauf disposition contraire : les moyens de pur droit, les moyens nés de la décision attaquée. La cour de cassation a essayé de clarifier sa position dans un important arrêt du 21 décembre 2007 en formation solennelle d’assemblée plénière de la cour de cassation. Il s’agissait d’un individu qui avait acquis un véhicule d’occasion. Les parties stipulent une garantie conventionnelle lors de cet achat qui s’applique au moteur, à la boite et aux ponts. La voiture ne démarre pas. L’acquéreur réclame le coût de remise en état du véhicule et des dommages et intérêts. Au tribunal d’instance fonde ses prétentions sur la garantie contractuelle, la garantie d’éviction, la garantie des vices cachés. Appel, la cour accorde 300 euros à l’acquéreur. Il se pourvoit en cassation sur un autre terrain, celui du défaut de délivrance conforme. Le juge du fond aurait dû relever d’office le terrain du manquement à l’obligation de délivrance conforme plutôt que la garantie des vices cachés. On va essayer de démontrer que tous les faits concluants avaient été invoqués devant la cour d’appel pour que le moyen ne soit pas mélangé de fait et de droit. Pourvoi rejeté par la cour de cassation. Si parmi les principes directeurs du procès, l’article 12 du CPC oblige le juge à donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux invoqués par les parties au soutien de leur prétention, il ne lui fait pas obligation sauf règle particulière de changer la dénomination ou le changement juridique de la demande. Ayant constaté que la demande était fondée sur l’existence d’un vice caché dont la preuve n’était pas rapportée, la cour d’appel qui n’était pas tenu de rechercher si cette action pouvait être fondée sur un manquement du demandeur à son obligation de délivrance a légalement justifié sa décision. Distinction à faire sur le devoir de requalification et le domaine du pouvoir soit la simple faculté pour le juge de relever d’office les moyens de droit. Interprétation littérale de l’article 12 du CPC. Difficulté entre la requalification et la notion de relevé d’office d’une règle de droit. Exemple, demande fondée sur la garantie des vices cachés est en réalité une demande fondée sur la délivrance conforme, n’est-ce pas requalifier la demande ? Mais non car la cour de la cassation dit que passer de la garantie des vices cachés à un défaut de délivrance conforme est un relevé d’office d’une règle de droit donc de l’ordre du pouvoir pour le juge et non du devoir. Mais quelle est la différence entre requalifier (que matière contractuelle) et relever une règle de droit ? Critère de distinction difficile à mettre en œuvre. Il faut mettre en corrélation cette jurisprudence de la Cour de cassation avec d’autres jurisprudences tirées du droit substantiel. La branche interdiction au juge de relever quelque chose. Droit de la consommation par soucis de protection du consommateur on a consacré cette interdiction du juge de relever d’office certaines règles de droit. Mais la jurisprudence communautaire, le juge national devait pouvoir relever l’application d’une règle de droit notamment tirée du droit communautaire et qu’on ne peut pas interdire au juge d’appliquer certaines règles de droit. Loi Châtel du 3 janvier 2008 qui modifie la Code de la consommation, L141-4 « Le juge peut soulever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application. » B. Les limitations ponctuelles Le juge dispose de larges pouvoirs dans la règle de l’application du droit. Mais ces règles générales connaissent des atténuations de deux types différents.

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1) L’application des règles procédurales Les limitations ou les changements dans l’appréciation des pouvoirs du juge sont dictés dans l’idée que la violation des règles procédurales est moins grave que la violation des règles de droit substantiel. En réalité, la réglementation examinée tant des exceptions de procédure que des fins de non-recevoir nous fait voir le non respect des règles de procédure. Le régime des fins de non-recevoir, article 125 du CPC prévoit que dans certains cas ces fins de nonrecevoir doivent être relevées d’office. En matière de fin de non-recevoir, le juge peut relever d’office cette fin de non-recevoir pour défaut de qualité, d’intérêt et de la chose de jugée. Pour la prescription en justice, il est interdit au juge de relever d’office cette fin de non-recevoir. Exceptions de procédure, article 120 du CPC distinction entre observation des règles de fond et de forme. Sur l’observation des règles de fond et de forme, doivent être relevées d’office lorsqu’elles ont un caractère d’ordre public et que le même texte prévoyait également en ce qui concerne la nullité du défaut de capacité d’exercer en justice, qu’elle puisse être relevée d’office par le juge. 2) L’application des normes substantielles Article 12 du CPC a reconnu d’autres limitations ayant pour origine la volonté des parties car d’une part l’article 12 autorise les parties à restreindre l’office du juge et d’autre part, il est également possible aux parties de demander au juge de statuer en amiable compositeur et cela constitue une forme de restriction des pouvoirs du juge dans l’application de la règle de droit. a) Le pouvoir des parties de restreindre l’office du juge Dernier alinéa de l’article 12, le juge ne peut pas changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties en vertu d’un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition l’ont lié par les qualification et liens de droit auxquels elles entendent limiter le débat. Le pouvoir des parties est assez étendu puisqu’elles peuvent lier le juge sur le terrain de la requalification, interdiction par les parties de requalification et les parties pourront interdire de changer le fondement choisi. Les parties seront autorisées à limiter les pouvoirs du juge lorsqu’elles ont la libre disposition des droits en cause. En matière d’état des personnes, il n’y aura pas libre disponibilité, les parties ne pourront pas lier le juge. Accord exprès des parties intervenu une fois le litige né et soumis au juge. b) L’amiable composition Innovation des rédacteurs du CPC. Encore plus étonnant de l’introduire dans les procédures civiles car on va autoriser une certaine pénétration d’équité dans la résolution d’un litige. Or, l’équité n’est pas une source de droit en droit français, la cour de cassation le censure. Chambre sociale de la cour de cassation du 4 décembre 1996. Aversion à l’égard de l’équité en raison des débordements sous l’ancien droit (jugement des parlements, décision arbitraire). On reconnaît parfois au juge la possibilité de faire intervenir l’équité pour rendre son jugement. Par exemple, en matière de divorce, on a prévu que l’imputabilité des torts dans le divorce pour faute est indifférent à la prestation compensatoire, il est possible que le juge

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refuse d’octroi au conjoint la sollicitant la prestation compensatoire car l’article 70 alinéa 3 du Code civil le dispose. Le juge peut se référer à l’équité. De manière générale, l’article 12 autorise au juge de statuer en équité à travers son pouvoir d’amiable compositeur. D’abord voir l’application des règles de droit et ensuite confronter le résultat à ce qui semble équitable et si solution juridique pas équitable, possibilité de l’amender mais si application de la règle de droit semble équitable alors décision amiable composition conforme à la règle de droit. Mais possibilité abstraite d’introduire un dosage d’équité. Les parties doivent avoir la libre disposition de leur droit pour donner au juge l’amiable composition, il faut également un accord exprès de leur part et l’amiable composition ne peut pas être prévue par anticipation par exemple dans un contrat. Addendum : Les autres principes directeurs du procès civil Articles 20, 23, 23-1 et 24 du CPC.  Articles 20 « Le juge peut toujours entendre les parties elles-mêmes. » S’il veut être mieux éclairé, le CPC lui en donne la possibilité.  Article 23 « Le juge n’est pas tenu de recourir à un interprète lorsqu’il connaît la langue dans laquelle les parties s’expriment. »  Article 23-1 introduit par une décret du 20 août 2004 concerne la situation des malentendant « Si l’une des parties est atteinte de surdité, le juge désigne pour l’assister un interprète en langue des signes ou en langage parlé complété. »  Article 24, obligation de réserve qui s’impose aux parties (respect de la justice), le juge peut selon la gravité du manquement prononcer des injonctions. 2 principes directeurs :  Article 22 « Les débats sont publics ». Principe de la publicité des débats. Mais ce principe connaît des dérogations lorsque la loi l’exige. L’équivalent du huit clos pénal et en matière civile, la chambre du conseil. Article 433 et suivants donne les détails d’application de la chambre du conseil, en matière contentieuse, le juge peut décider que le débat se poursuit en chambre du conseil et s’il doit résulter de leur publicité une atteinte à l’intimité de la vie privé ou si toutes les parties le demande, ou s’il survient des désordre de nature à troubler la sérénité de la justice.  Article 21 du CPC concernant la conciliation. La mission de conciliation du juge lui appartient en propre. Le juge concilie lui-même les parties. Mais souvent manquant de temps, il ne le fait pas lui-même et désigne un conciliateur ou médiateur. Le juge peut exercer ce pouvoir à tout moment qu’il juge favorable dans l’exercice de sa mission, sauf les matières dans lesquelles le législateur est intervenu. Exemple, l’instance en divorce débute toujours par une conciliation qui est obligatoire. Aussi devant le CPH, bureau de conciliation. Principes essentiels pour les parties :  Article 18 et 19, les parties sont libres de se défendre elles-mêmes et deuxième principe, les parties ont la liberté de prendre le défenseur de leur choix.

3ème partie : Le jugement
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Qu’est-ce qu’un jugement ? Quand se trouve-t-on en présence d’un jugement ? On débute par l’opération de qualification qui suppose d’étudier la classification des différents actes du juge. Ensuite, il convient d’étudier le régime applicable aux actes juridictionnels. Et enfin, les possibilités de contestation, l’exercice des voies de recours contre un juge. Chapitre 1 : La classification des actes du juge La plupart du temps, il est demandé au juge de trancher un litige dans le but de mettre fin au litige opposant les parties. C’est donc l’activité contentieuse qui vient en premier lieu à l’esprit. Le juge ne rend pas que des décisions contentieuses, il va aussi adopter d’autres types d’actes comme les décisions gracieuses. Mais il arrive que le juge rende des actes ne relevant pas de sa mission juridictionnelle proprement dit, ce sont les actes d’administration judiciaire. Section 1 : Les jugements contentieux Paragraphe 1 : L’analyse traditionnelle Analyse donnée par les auteurs publicistes. Les privatistes ont tenté ensuite de reprendre leurs enseignements mais ces enseignements n’étaient pas parfaitement adaptés au contentieux civil. Les publicistes ont été confrontés à une difficulté qui n’était pas tant de savoir quand un juge rendait un acte juridictionnel mais plutôt de savoir qui était juge. Carré de Malberg proposait de conjuguer les critères formels et matériels pour déterminer quand on est en présence d’une juridiction ou non. Paragraphe 2 : L’analyse actuelle Doctrine italienne : ce qui fait la spécificité de l'activité du juge tient au fait qu'il est un tiers, étranger aux intérêts en cause. L'administrateur ne se perçoit pas du tout comme un tiers, il s'inscrit dans une administration d'ensemble. Si on réduit l'acte juridictionnel à la qualité de tiers, cela a pour effet d'inclure dans la définition d'acte juridictionnel les décisions contentieuses et gracieuses. En matière contentieuse, le fait d'avoir recours à un tiers pour trancher le litige qui oppose des individus apparaît comme le corolaire de l'interdiction de la justice privée. En matière gracieuse, on va avoir recours au juge à cause de sa qualité de tiers, et on attend de ce tiers qu'il exerce un contrôle objectif de la situation. La définition de la fonction juridictionnelle était classiquement celle que la mission du juge est de dire le droit et trancher les litiges. Cette formule (dire droit et trancher les litiges) ne doit pas être prise au pied de la lettre. Car trancher les litiges pose un problème : la mission du juge est d'examiner une demande dont il est saisi, et d'y faire droit ou pas, et sa mission est de résoudre une situation concrète qu'on lui présente. Ainsi, on est conduit à intégrer les décisions gracieuses dans la définition d'acte juridictionnel. L'activité du juge se caractérise par le fait qu'il va prendre une décision. Si il ne décide rien, ce ne sera pas un acte juridictionnel qu'il rend.  Les jugements expédients, convenus

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Les individus ont recours au juge et simulent un procès, car souhaitent obtenir une décision de la part du juge et bénéficier du régime associés aux actes juridictionnels (veulent l'autorité de chose jugée). Exemple : quand le divorce par consentement mutuel était prohibé, cela était utilisé par les individus. Les individus qui voulaient divorcer devaient simuler des fautes (car seul divorce pour faute était accepté). La simulation n'est pas une cause de nullité. Une opération simulée ne sera sanctionnée que si elle est frauduleuse. Donc ces jugements ont la qualité d'acte juridictionnel. Si on retient le critère de la décision du juge, dans ces jugements, le juge donne une décision.  Les contrats judiciaires, le denier acte Les individus ne vont pas dissimuler leur accord au juge. Les parties en litige, au cours du procès vont s'accorder sur un point qui était litigieux, et vont le soumettre au juge pour lui demander qu'il constate cet accord, et le juge n'aura rien à décider. Si il ne décide rien et que le critère de l'acte juridictionnel réside dans la décision du juge, un denier acte ne peut pas être considéré comme un acte juridictionnel. Section 2: Les décisions gracieuses Paragraphe 1: Les critères de la matière gracieuse A. L'évolution de l'analyse 1) L'évolution sur le plan qualitatif Dans l'ancien CPC, il n'y avait rien. Loi du 15 juillet 1944, s'intéresse à la notion de décision gracieuse. Quand on est en matière gracieuse, la chambre du conseil est automatique. Pierre Hébraut fait une analyse de cette loi : pour définir la matière gracieuse, il semble que le législateur se soit référé à l'idée d'absence de contestation. Exemple : divorce par consentement mutuel soit l’absence de contestation entre les époux. Mais ce critère ne permet pas de distinguer les décisions gracieuses des décisions contentieuses. Car jugement convenus (contentieux, mais pas de contestation). 2) L'évolution sur le plan quantitatif Si l'intervention du juge en matière gracieuse était rare pendant longtemps, évolution dans la 2nde moitié du 20ème siècle, et donc multiplication des cas d'intervention gracieuse du juge. Exemple : époux qui se marient, choisissent un régime matrimonial et on ne peut plus changer. Ce principe de l'immutabilité du régime matrimonial a été bouleversé, en cours d'union, époux peuvent changer de régime. B. Le double critère posé par l'article 25 du CPC 1) Le critère de l'absence de litige On ne parle plus d'absence de contestation, mais absence de litige. La notion de litige a un

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sens + précis. Litige supposant une opposition, portée devant le juge. Si absence de litige= absence de saisine du juge sur la question. Le juge intervient en matière gracieuse en l'absence de litige. Concernant la qualification des ordonnances sur requête (matière gracieuse ou contentieuse : doctrine n'a pas tranchée). Article 493 du CPC, ordonnance sur requête : décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. Ces ordonnances sont rendues quand un effet de surprise est requis, que l’atmosphère entre les parties est explosive. Même si on comprend la notion de litige comme étant la contestation pendante devant une juridiction, la difficulté ne disparaît pas car les ordonnances sur requête peuvent être octroyées indépendamment de tout procès pendant au fond ou en cours de litige. Le critère de l’absence de litige ne permet pas d’élucider la question. L’adversaire ne sait pas forcément que le demandeur n’a pas tous les éléments qu’il faut d’où l’effet de surprise. Article 25 du CPC pour le critère d’absence du litige. Si les auteurs s’opposent, certains ont tenté une troisième voie, un nouveau critère de la matière gracieuse. Auteur, pas l’absence de contestation ou de litige mais l’absence d’adversaire. Cela doit se comprendre non pas comme son inexistence mais son absence, le fait qu’il ne soit pas à la procédure car on ne l’ait pas convié. Caractère unilatéral de la procédure car un seul côté est défendu. Le demandeur sollicite la mesure de demande sur requête. Mais cela marche aussi en cas de divorce par consentement mutuel. Idée proposée de renouveler le critère de la matière gracieuse, on se trouve dans le domaine gracieux dès lors qu’il n’y a pas d’adversaire dans la procédure même et procédure contentieuse à chaque fois que le procès oppose des plaideurs. La seule différence entre une décision gracieuse et contentieuse porte sur la mise en œuvre du principe de la contradiction. Il n’y a que report d’amont en aval du principe du contradictoire, après que la décision ait été rendue. Critique, nouvelle difficulté car à partir du moment où on assimile les procédures contentieuses aux procédures contradictoires et les procédures gracieuses aux procédures non contradictoires, cela conduit à considérer que les procédures par défaut (celles qui vont intervenir lorsqu’on n’a pas pu toucher l’adversaire), rendues non contradictoirement car l’adversaire ne sait même pas qu’il y a un procès contre lui. Procédure par défaut non contradictoire qualifiée de gracieuse hors ce n’est pas la solution retenue par le CPC et la doctrine n’a pas été séduite par cette proposition. Toutefois on pourrait adopter une telle solution car on donne des pouvoirs au juge plus étendus dans la matière gracieuse car il n’y a pas d’adversaire en mesure de faire valoir ses droits et d’en demander la protection, donc le juge peut s’investir d’avantage dans sa mission de préserver les droits d’une partie absente. On conçoit bien cette idée dans les procédures gracieuses et aussi dans l’hypothèse de jugement par défaut, cela serait légitime d’avoir une telle position. 2) L’exigence d’un contrôle du juge On ne voit pas pourquoi les parties devraient saisir le juge, la saisine du juge est obligatoire lorsque les parties sont d’accord uniquement si la loi l’exige. Le législateur impose parfois la saisine du juge pour 2 raisons : • Intérêts très sensibles en jeu et donc on ne peut pas laisser les individus se débrouiller seuls sous peine de dérive potentielle. Juges opèrent un certain contrôle pour éviter les dérives que les individus ne détournent les institutions de leur but.

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Exemple, procédure d’adoption où est en cause l’intérêt supérieur de l’enfant et dans notre système juridique prohibition des maternités de substitution (mères porteuses), pour cela le juge doit pouvoir vérifier que la procédure d’adoption permette d’établir un lien de filiation issu d’une maternité de substituion. • Individu se trouvant dans l’impossibilité de réaliser certains actes juridique car il est seul et ne le devrait pas, le juge va donc suppléer à la carence résultant précisément de l’impossibilité pour cet individu de passer un acte juridique seul. Exemple, régime de droit matrimoniaux, certains actes importants engageant le ménage doivent être pris par 2 époux. Hypothèse de cogestion et si l’un des époux est dans l’impossibilité de manifester sa volonté, cela empêche l’époux seul d’agir. L’article 219 du Code civil permet le recours au juge pour sortir de l’impasse, « Si l’un des époux se trouve hors d’état de manifester sa volonté, l’autre peut se faire habilité par justice à la représenter d’une manière générale ou pour certains actes particuliers. » Le juge devient le garant de l’application de cette habilitation. Eléments d’opposition entre la matière gracieuse et contentieuse : • Pour qu’une demande gracieuse puisse être formée, le législateur doit l’avoir prévu et pour qu’une demande contentieuse soit formée, il n’est pas nécessaire que le juge l’ait prévu. Potentiellement toute règle de droit peut générer un litige et déboucher sur une saisine du juge. • Le contrôle du juge en matière gracieuse, ne va se concevoir qu’en matière d’acte juridique et non de faits juridiques alors qu’en matière contentieuse le juge peut intervenir à propos de l’un comme l’autre. En matière gracieuse, le contrôle du juge se limite à celui des actes juridiques, les parties vont avoir besoin de sceau judiciaire, en l’absence de ce sceau, l’acte passé par les parties ne pourra pas produire son plein effet juridique. Homologation par le juge de la matière gracieuse peut intervenir à 3 moments différents :  Le contrôle du juge peut avoir lieu avant même qu’on passe l’acte juridique en question (article 219 du Code civil, époux se faisant habilité par le juge pour passer un acte).  Simultanéité, on passe l’acte juridique devant le juge qui l’enregistre. Exemple, le consentement à l’adoption doit être recueilli par le juge donc l’acte juridique se forme en présence du juge.  L’intervention du juge est plus tardive, elle peut intervenir après la passation de l’acte, on parlera alors d’homologation. Exemple, mécanisme de procédure de changement de régime matrimonial. Paragraphe 2 : La nature juridictionnelle de l’activité gracieuse Est-ce que nous avons un ensemble acte juridique juridictionnel comprenant 2 sous ensembles (contentieux et gracieux) ou bien uniquement notion d’acte juridiction qui se confond avec les décisions contentieuses ? Les auteurs ne sont pas d’accord. Certains considèrent que les décisions gracieuses ne sont pas actes juridictionnels. Ils contestent le principe même de la matière gracieuse du fait que le juge ait à intervenir dans certains domaines alors même que le juge est d’accord. Mais peu d’auteurs le pensent. La majorité des auteurs considèrent que les décisions gracieuses constituent des actes juridictionnels, notamment pour lui appliquer le régime des actes juridictionnels et donner à la juridiction gracieuse l’autorité de la chose jugée et ne pas la limiter aux décisions contentieuses. Avant le nouveau CPC, distinction plus complexe car il fallait se demander si les voies de recours étaient possibles. Le CPC a tranché en ouvrant des voies de recours 51

contre les décisions gracieuses. La cour de cassation refuse de reconnaître l’autorité de la chose jugée aux décisions gracieuses mais arrêts des années 90. En matière gracieuse aussi le juge fait acte de juge, le juge répond à la demande qui lui est faite en prenant une décision, en exprimant une solution. On recours au juge pour retenir de lui son pouvoir d’expression juridictionnel mais aussi parce qu’on veut bénéficier de son imperium (pouvoir de commandement) permettant d’obtenir éventuellement l’exécution forcée de la solution donnée. Section 3 : Les actes d’administration judiciaire Le juge ne fait pas véritablement œuvre de juge, ce sont plutôt des fonctions d’administrateur qu’il exerce. Paragraphe 1 : La notion Les actes d’administration judiciaire ont pour point commun qu’en les accomplissant le juge agit dans l’intérêt du service public de la justice. Pour la bonne organisation et fonctionnement du service dont il a la charge. Manifestation dans 2 directions : • D’une manière générale, les actes d’administration judiciaire ont pour objet l’organisation d’ensemble du service public de la justice. Le président de la juridiction décide comment il va répartir les affaires arrivant au tribunal entre les différentes chambres. Ces questions d’organisation générale n’affectent pas le droit des plaideurs. • D’une manière spéciale, dans le déroulement d’une instance déterminée. Le juge est amené à prendre des actes d’administration judiciaire. Exemple, injonction d’instance qui est un acte d’administration judiciaire. Paragraphe 2 : Le régime des actes d’administration judiciaire Dans le Code civil est prévu que les actes d’administration judiciaire ne sont pas des actes juridictionnels et donc échappent au régime des actes juridictionnels. Article 499 du CPC dit que les dispositions du présent titre ne sont pas applicables au régime des actes d’administration judiciaire. Le CPC ne donne pas beaucoup d’information, article 537 du CPC qui énonce que les mesures d’administration judiciaire ne sont sujettes à aucun recours. Trait caractéristique des mesures d’administration judiciaire (insusceptible de recours). Aucun recours, solution reposant sur l’idée qu’il n’y a aucune raison que les plaideurs puissent former un recours contre ces mesures car ces mesures ne sont pas censées affecter les droits des justiciables. Problème de savoir si ce que l’on qualifie d’administration judiciaire n’affecte pas le droit des justiciables ? Problème relatif au déroulement d’une instance déterminée, si on joint plusieurs instances qui étaient séparées, juger le tout va durer plus longtemps et cela peut ne pas satisfaire le justiciable. Article 483 du CPC, radiation : mesure d’administration judiciaire. C’est une sanction que le juge prononce quand les parties ne sont pas assez diligentes, l’affaire va être retirée du rôle. Dire que cette mesure ne concerne pas les justiciables est douteux. Frontière entre ces différents actes sont incertaines.

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Chapitre 2 : Le régime des actes juridictionnels Souvent, on parle de la question des effets du jugement, l’effet principal du jugement est l’autorité de la chose jugée. L’autorité de la chose jugée, il n’est pas certain que ce soit véritablement un effet du jugement. Beaucoup d’auteurs pensent que l’autorité de la chose jugée n’est pas un effet du jugement mais ce qu’ils appellent un attribut, c’est-à-dire quelque chose qui s’attache à la notion elle-même mais qui ne constitue pas son régime. L’autorité de chose jugée est automatiquement attachée à l’acte juridictionnel. Section 1 : Les effets du jugement Paragraphe 1 : La nature des effets du jugement La nature des effets est duale : substantielle et processuelle. A. L’effet substantiel Le plaideur soumet au juge une prétention et que cette prétention soumise par le plaideur au juge consiste à solliciter de celui-ci le bénéfice de la règle de droit présentée comme étant applicable. Face à cette prétention, le juge va faire acte de juge en statuant sur les mérites de cette prétention, il va dire le droit de cette prétention et donner la solution du litige qui à ses yeux est la bonne. Le cœur de la démarche du juge est de dire le droit de la situation litigieuse constitue l’effet substantiel du jugement. Cette déclaration va produire un changement dans leur situation juridique, le juge consacre officiellement le droit abstraitement reconnu par la règle de droit. Lorsqu’il y a acte du juge, cela va produire un effet substantiel au bénéfice des parties mais met en cause des idées reçues sur le jugement. Certains jugements ne sont que déclaratifs, en ce sens qu’ils ne font que constater un état de droit préexistant. Tandis que le jugement constitutif va constater quelque chose et va changer l’état de droit qui existait préalablement. Exemple, un jugement en matière de nullité du mariage est un jugement déclaratif car il ne fait que constater la cause de nullité du mariage et prononcer cette nullité mais cela ne change rien à l’ordonnancement juridique. En revanche le divorce, jugement constitutif car avant les personnes étaient mari et femme et après plus liés par le mariage. Ainsi, le divorce ne produit que des effets pour l’avenir. Distinction traditionnelle entre les jugements déclaratifs et constitutifs est contestée car tout jugement déclaratif comporte des aspects constitutifs et vice versa. L’effet substantiel du jugement est cet effet à la fois déclaratif et constitutif résultant de l’intervention du juge car si les individus sont abstraitement titulaires de leur droit, le jugement apporte quelque chose aux individus. Tant que le juge ne s’est pas prononcé leur droit résulte de la règle mais une fois juge ayant fait droit, la partie bénéficie d’un droit concret. Exemple, victime d’un accident, action en responsabilité d’une personne (1382), droit à l’indemnisation mais abstrait tant que le juge ne l’a pas constaté. Quand le juge décide des dommages et intérêts, effet substantiel du jugement. B. L’effet processuel

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L’effet processuel va se confondre avec le jugement et son effet substantiel, il met fin à l’instance. Lorsque le juge déclare l’action en justice irrecevable, ce jugement ne produit pas d’effets substantiel, il n’apporte rien aux parties mais il ne leur enlève rien non plus car cela n’empêche pas une autre action. Paragraphe 2 : La question de la date d’effet du jugement Si la distinction entre le jugement déclaratif et le jugement constitutif a été contestée, ici elle peut être utile. Jugement déclaratif auquel on reconnaîtra une certaine rétroactivité qui permet aux parties de les remettre dans l’état antérieur. Le jugement aura pour but de réparer les conséquences dommageables produites car règle de droit en amont pas respectée. Souvent le jugement contentieux est un jugement déclaratif car les parties réclame la restitution d’un état de droit tel qu’il aurait dû se trouver (responsabilité, nullité d’un contrat). En matière gracieuse, les jugements sont constitutifs car l’intervention du juge doit permettre à l’acte juridique de produire son efficacité. Exemple, jugement de divorce gracieux par consentement mutuel et contentieux dans les autres cas, pourtant ce sera un jugement tourné vers l’avenir donc jugement constitutif dans les 2 cas. Section 2 : Les attributs du jugement La notion d’attribut recouvre des aspects qui ne résultent pas de la volonté des magistrats mais sont automatiquement attachés au jugement par effet de la loi. Les effets du jugement dépendent de la volonté du magistrat, en revanche les attributs du jugement se prononcent automatiquement. Comme attribut du jugement : • L’autorité de la chose jugée • Le dessaisissement du juge • La force exécutoire • L’hypothèque légale résultant de jugements de condamnation Paragraphe 1 : L’autorité de la chose jugée L’autorité de la chose jugée est ce qui en dehors des voies de recours prévues par la loi interdit à un juge de revenir sur ce qui a été constaté lors d’une précédente décision de justice. Si un jugement bénéficie de l’autorité de la chose jugée dès son prononcé, il acquiert la force de chose jugée qu’à l’issue de l’expiration des délais pour former un recours suspensif ou à l’issue d’une voie de recours suspensive. L’appel est une voie de recours suspensive. A. La notion d’autorité de la chose jugée 1) Autorité de chose jugée et efficacité substantielle Il faut attribuer un domaine à chacune d’entre elle.  Idée que la première phase du raisonnement du juge relèverait du mécanisme de 54

l’autorité de la chose jugée, moment où le juge confronte les faits de l’espèce à la règle de droit.  Ensuite, efficacité substantielle, le résultat Cette manière de distinguer les 2 pose problème, selon la jurisprudence, seul le dispositif d’un jugement (la fin) a autorité de chose jugée mais pas les motifs. On s’intéresse à l’étendu de la chose jugée, la jurisprudence dit ceci. Problème d’articulation conceptuelle entre les notions et la jurisprudence. Si souvent, autorité de chose jugée et efficacité substantielle sont liées, il est possible que ces notions soient dissociées : • Les ordonnances de référé n’ont pas autorité de chose jugée au principal. Le juge du fonds est ultérieurement saisi, il n’est jamais tenu par l’appréciation du juge des référés. Cependant l’ordonnance des référés est dotée d’une efficacité substantielle. Le juge des référés accorde quelque chose donc efficacité substantielle mais pas autorité de chose jugée. 2) La dualité de la notion de l’autorité de la chose jugée On peut l’observer sur plusieurs points : • Point de vue formelle, dispositions du CPC et réglementé notamment par le Code civil. • En général, on distingue l’autorité négative de chose jugée (unanimité) et l’autorité positive de chose jugée (controversée). a) L’autorité négative de la chose jugée On parle d’autorité négative de la chose lorsque l’autorité négative de la chose s’oppose à ce qu’un juge statue en dehors d’une voie de recours sur une demande ayant déjà fait l’objet d’une précédente décision de justice. La décision de l’autorité négative de la chose jugée vise à empêcher le renouvellement d’un même procès. Article 1350 du Code civil énonce que « La présomption légale est celle attachée par une loi spéciale à certains actes ou à certains faits, elles sont (…) l’autorité que la loi attribue à la chose jugée. » On présente l’autorité de la chose jugée comme une présomption légale différente de la présomption du fait de l’homme. Présomptions sont des conséquences que la loi ou le magistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu. La chose jugée est tenue pour la vérité, présomption de vérité légale mais plutôt force de vérité légale. Certaine fictivité de la règle, un jugement a l’autorité de la chose jugée en toute occurrence et cela ne dépend pas de sa qualité. C’est pour protéger les jugements de la discussion une fois le jugement rendu. Immutabilité du jugement, l’autorité de la chose jugée empêche que le jugement soit ultérieurement changé. Deuxièmement : Le régime Régime de la chose jugée : article 1351 du Code civil : « L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement, il faut que la chose demandée soit la même, que la demande soit fondée sur la même cause, que la demande soit entre les mêmes parties et formée par elle et contre elle en la même qualité. » Alpha : Le domaine de l’autorité de la chose jugée

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L’article 1351 énonce la règle de la triple identité qui signifie que l’autorité de chose jugée ne va être opposé à un plaideur que si 3 conditions remplies : • Identité d’objet (même chose demandée) • Identité de cause • Identité de parties (les mêmes plaideurs)  L’identité de matière litigieuse (objet et cause)  La doctrine : pour la doctrine majoritaire, l’autorité de la chose jugée s’attache aux faits retenus par les juges et à la correspondance de ces faits avec les éléments du présupposé de la règle de droit. L’autorité de la chose jugée concerne tout ce qui a fait l’objet de la vérification juridictionnelle à laquelle le juge s’est livré mais seulement cela. Les points couverts par l’autorité de la chose jugée seront : • La matérialité du fait que le juge retient dans sa décision (convaincu ou non par les preuve des individus) • Sur la correspondance entre ce fait et la qualification juridique • L’applicabilité de la règle dans l’interprétation qui le juge lui a donné Ainsi on peut circonscrire précisément l’application de la règle de droit.  Mais la jurisprudence ne voit pas les choses ainsi. Arrêt d’assemblée plénière du 7 juillet 2006, Césaréo. Les faits : litige qui intervient en droit des successions entre les frères et leur père, mais l’un des deux frères, Gilbert, a travaillé dans l’exploitation agricole de nombreuses années tandis que le frère pas du tout investi. Le père n’a jamais versé de salaire à son fils pour son engagement dans l’exploitation et c’est pourquoi la loi a institué une créance de salaire différé pour faire valoir ses salaires au moment de la succession. Mais cette créance de salaire différé est une technique très complexe et donc le magistrat va rejeter la demande de créance de salaire différé au motif que les conditions ne sont pas remplies. Action de in rem verso, en enrichissement sans cause. Gilbert introduit une nouvelle instance. Question de savoir si on oppose ou non l’autorité de la chose jugée à Gilbert ? Même partie, même objet mais est-ce que c’est la même cause ? Le fait de passer d’une règle de droit à une autre constitue un changement de cause ou même cause car on a juste changé la règle de droit ? Si conception doctrine, le juge n’a pas répondu à la question de savoir si l’action en enrichissement sans cause est fondée ou non donc deuxième procès possible. Mais la cour de cassation va dire non (malheureusement), impossibilité de saisir le juge une deuxième fois sur le fondement de l’action en enrichissement sans cause. D’après la cour de cassation, « il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la premier demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci et donc la cour de cassation explique que la cour d’appel ayant constaté que comme la demande originaire dont elle était saisie formée entre les mêmes parties, tendait à obtenir le paiement d’une somme d’argent à titre de rémunération, la cour d’appel en a exactement déduit que M. Césaréo ne pouvait être admis à contester l’identité de cause entre les deux demandes en invoquant un fondement juridique qu’il s’était abstenu de soulever de sorte que la demande se heurtait à la chose très sévèrement jugée, relativement à la même contestation. » On déduit que pour la cour, la notion de cause est purement factuelle (faits constituent la cause). Or une partie de la doctrine dit cela, mais d'autres disent que la cause est le fondement juridique, d'autres que c'est les faits juridiquement qualifiés. Difficulté de distinction entre la cause et l'objet de la demande. Politique de régularisation

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des flux judiciaire qui inspire une telle solution. On peut considérer que la solution de l'assemblée plénière méconnait le droit au juge car le plaideur doit pouvoir être entendu sur sa prétention par le juge. Cour méconnait le principe du contradictoire car confère l'autorité de la chose jugée à des points, non discutés devant le juge. Cour devrait inciter les avocats à présenter dans les conclusions tous les arguments juridiques qui nous passent par la tête. Or magistrat devra répondre à l'ensemble de ces argumentations, et au lieu d'alléger son travail, on va l'alourdir avec cette jurisprudence. Si le juge a l'obligation de relever d'office la règle de droit et ne l'a pas fait, c'est qu'il n'y a aucune règle de droit susceptible de fonder la requête du plaideur donc normal que le rejet ait autorité de chose jugée. Mais la Cour a dit que le juge a une simple faculté de relever d'office une règle de droit. Donc il paraît injuste de ne pas imposer au juge de trouver la bonne règle de droit applicable au litige, mais en revanche d'imposer de trouver pour les plaideurs la règle de droit adéquate dès la 1ère instance. Quand la notion de cause se conçoit de manière factuelle, c'est la réalité des faits retenus par le juge qui fait directement l'objet de l'autorité de chose jugée et peu importe les preuves sur lesquelles le juge s'est fondé. Un fait jugé ne pourra pas être remis en cause au motif que de nouveaux éléments de preuve ont été produit, cette solution se déduit de la précédente. Les faits tels que constatés, on ne peut pas réussir à introduire une nouvelle instance au motif qu'on a une nouvelle preuve.  L'identité de parties Effet relatif du contrat : on distingue entre la force obligatoire du contrat, qui concerne les parties, et opposabilité des contrats aux tiers (contrat ne peut pas être ignoré par les tiers). L'autorité de la chose jugée produit un effet relatif car concerne les parties à l'instance. La chose jugée est opposable aux tiers (ne peuvent pas faire comme si le jugement n'avait pas été rendu), mais si les tiers subissent des conséquences liés à ce jugement, ils peuvent faire la tierce opposition (conteste le jugement rendu). Signification d'identité de parties L'autorité de chose jugée joue qu'entre les mêmes parties, prises en la même qualité. Ne joue qu'au profit ou qu'à l'encontre de celui qui a qualité, pour que la demande soit formée pour ou contre lui. Mise en œuvre de cette notion d'identité de parties par la jurisprudence Elle étend la portée de l'autorité de la chose jugée quant aux parties (pour limiter les possibilités de renouvellement d'instance) : • L'autorité de la chose jugée s'étend aux ayant cause universel et à titre universel des parties. • Mais aussi aux ayant cause à titre particulier, pour les décisions relatives aux biens sur lesquels ils ont acquis un droit de leur auteur. • Mais les créanciers chirographaires ne sont pas considéré comme tiers et ne peuvent pas exercer la voie de la tierce opposition.

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L’autorité de la chose jugée doit s'étendre à toute personne qui est censée avoir été représentée au procès. Jurisprudence entend par personne représentée des personnes dont les intérêts sont censés avoir été défendus par la partie au procès. Exemple : jurisprudence ferme la voie de la tierce opposition aux cautions solidaires, quand elles voudraient agir et contester un jugement rendu contre le débiteur. Car les cautions ont été représentées par le débiteur principal. Bêta : La date d'acquisition de l'autorité de la chose jugée Article 480 CPC: l'autorité de la chose jugée est un attribut du jugement, et non de l'effet. Car l'autorité se produit dès le prononcé du jugement : c'est inhérent et ne se rajoute pas par la suite. Gamma : La sanction procédurale de l'autorité de la chose jugée La chose jugée conteste l'existence du droit d'action et donne comme sanction, la sanction de fin de non recevoir. Décret 20 août 2004 : le juge peut relever d'office l'autorité de chose jugée. b) L'autorité positive de la chose jugée Idée d'admettre l'autorité positive de la chose jugée est une idée doctrinale. L'autorité positive de la chose jugée doit s'opposer à ce qu'un juge soit saisi d'une demande nouvelle (différente de la demande précédente), mais ce juge saisi, ne devraient-ton pas lui imposer de ne pas remettre en question les constations qui avaient été effectuées par la juridiction saisie de la 1ère affaire ? Pourrait accélérer le cours de la justice. Si on impose cette autorité positive (si 1er juge dit blanc, le 2nd juge ne peut pas dire noir), on évite les contrariétés de décision. Article 95 CPC : quand le juge se prononce sur la question de la compétence et tranche en même temps sur le fond, sa décision a autorité de chose jugée sur cette question de fond. Cette notion d'autorité positive de la chose jugée n'est pas vraiment reconnue par la jurisprudence. B. Les décisions dotées de l’autorité de la chose jugée Toutes les décisions rendues ne sont pas dotées de l’autorité de la chose jugée mais seules certaines parties du jugement bénéficient de l’autorité de la chose jugée. Délimitation matérielle (décision autorité de la chose jugée ou pas), délimitation formelle. 1) Délimitation matérielle Le CPC opère une distinction entre certains jugements revêtus de l’autorité de la chose jugée et d’autres qui ne le sont pas. Le CPC opère une distinction bipartite, les jugements sur le fond et de l’autre, les autres jugements. La notion de jugement sur le fond va être elle-même disséquée. Analyse doctrinale : opposition des jugements définitifs aux jugements avant dire droit et seconde qualification opposant les jugements au principal et les jugements au provisoires. a) Jugement définitif et le jugement avant dire droit

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Articles 480 et 482 du CPC, les jugements définitifs sont revêtus de l’autorité de la chose jugée tandis que les jugements d’avant dire droit en sont dépourvus.  Le terme de jugement définitif s’applique au jugement qui tranche tout ou partie du principal ou qui statue sur une exception de procédure, une fin de non recevoir ou tout autre incident.  Le jugement avant dire droit se borne à ordonner une mesure d’instruction ou une mesure provisoire ainsi que le démontre l’article 482. Distinction entre jugement définitif et jugement irrévocable. Un jugement définitif n’est pas immédiatement irrévocable. Un jugement bien que définitif ne deviendra pas tout de suite irrévocable car il pourra éventuellement être remis en cause par le biais d’exercice de voie de recours. Ce n’est donc que lorsque les voies de recours auront été exercées ou le délai expiré que la décision définitive deviendra irrévocable. Le jugement définitif tranchera tout ou partie du principal. Le principal s’entend par l’objet du litige, article 4 du CPC qui renvoie aux principes directeurs et l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties fixées par l’acte introductif d’instance et les décisions en défense. Ce sont les prétentions de droit substantiel que les parties ont soumis au juge. La qualification de jugement définitif ne devra pas être limitée à cette hypothèse, il y a également le jugement qui statue sur une exception de procédure qui est déjà en soi considéré comme un jugement définitif. De même, un jugement qui statue sur une fin de non recevoir. La notion d’incident, difficulté de savoir quels sont les incidents qui lorsqu’ils sont tranchés donnent lieu au litige. Lorsque le juge ordonne une mesure d’instruction, les jugements ne sont pas des décisions définitives mais des décisions avant dire droit donc pas revêtus de l’autorité de la chose jugée. Principal incident d’instance : l’acquiescement à la demande ou l’acquiescement au jugement. Le CPC reconnaît que l’acquiescement à la demande emporte reconnaissance du bien fondé des prétentions de l’adversaire et cela emporte également renonciation à l’action. L’acquiescement au jugement emporte soumission au chef de celui-ci (amené à exécuter le jugement) et en principe renonciation aux voies de recours.  Jugement avant dire droit, article 482 qui se réfère aux mesures d’instruction qui peuvent être variées en matière civile. Elles vont des vérifications personnelles du juge à la comparution personnelle des parties ou encore l’attestation des tiers ou leur témoignage ou en dernier lieu, l’ensemble des mesures d’instruction exécutées par un technicien, le CPC prévoit une gradation pour ces mesures. La plus légère étant des simples constatation ou bien une consultation ou encore la mesure d’expertise qui sera fort utile dans un procès civil. Il peut également être ordonné des mesures provisoires et parmi ces mesures provisoires, il y a toutes les mesures qui interviennent dans le contexte d’une instance en divorce et qui valent pour le déroulement de celle-ci, fixation de la résidence des enfants, résidence alternée… Le juge rend alors un jugement avant dire droit car il ne tranche aucune difficulté en ordonnant une mesure d’instruction car il se donne seulement les moyens pour pouvoir par la suite trancher la difficulté qui lui a été soumise. Dans le second cas, le juge décide de choses très importantes pour les parties (mesures provisoires), mais ces mesures sont nécessitées par l’urgence et les mesures définitives ne seront prises que plus tard dans le jugement définitif. Article 480 qui énonce que le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou parti du 59

principal… a dès son prononcé l’autorité de la chose jugée relative à la contestation qu’il tranche. Article 482, le jugement qui se borne dans son dispositif a ordonné une mesure d’instruction ou provisoire n’a pas autorité de la chose jugée. b) Jugement au principal et jugement provisoire On pourrait penser que tous les jugements qui tranchent un litige sont revêtus de l’autorité de la chose jugée mais il faut y greffer une seconde distinction. Seul un jugement principal est revêtu de l’autorité de la chose jugée tandis qu’un jugement provisoire n’en est pas revêtu.  Les jugement au provisoire regroupent 2 catégories d’ordonnances : ordonnances de référés et ordonnances sur requête. Décision rendue par un juge unique porte le nom d’ordonnance. Article 484, l’ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée dans les cas où la loi confère un juge qui n’est pas saisi du principal, le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires. Article 493 du CPC, ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de parties adverses.  L’ordonnance de référé est une décision contradictoire tandis que l’ordonnance sur requête est une décision unilatérale. Le point commun de ces 2 ordonnances sont qu’elles sont toutes deux une décision provisoire. Provisoire de l’ordonnance de référé  Concernant l’ordonnance de référé, la notion de provisoire signifie que lorsque le juge des référés a statué, les parties pourront aller devant le juge du fond et ce juge ne sera absolument pas lié par ce que le juge des référés a décidé, il pourra librement statuer en sens inverse. Pas autorité de la chose jugée au principal, l’ordonnance de référé cependant a une certaine autorité par rapport à elle-même. On dit parfois qu’elle a autorité au provisoire. Le juge des référés ne peut pas revenir lui-même sur sa décision, sauf si des circonstances nouvelles sont intervenues depuis sa précédente décision.  Pour l’ordonnance sur requête, décision provisoire qui n’a pas autorité au provisoire. Certains auteurs estiment qu’il faudrait reconnaître l’autorité au provisoire et n’admettre une nouvelle demande qu’en cas de circonstances nouvelles. Pourtant, il n’est pas certain que les rédacteurs du CPC souhaitent cela. Article 497 du CPC énonce que le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance même si le juge du fond est saisi de l’affaire. Alors que l’article 488 : ordonnance de référé ne peut être modifiée ou rapportée qu’en cas de circonstances nouvelles. Le législateur s’est donc privé de l’indiquer pour les ordonnances sur requête. La jurisprudence dans la cour d’appel de Toulouse du 14 février 2002 a admis que les demandeurs aient présenté une deuxième ordonnance sur requête à propos d’une même question. 2) La délimitation formelle de l’autorité de la chose jugée Les rédacteurs avaient voulu introduire une condition formelle de l’autorité de la chose jugée afin de clarifier la question. 60

a) Article 455 du CPC Article 455 du CPC au terme duquel le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leur moyen. Cet exposé peut revêtir la forme d’un visa, il doit être motivé et énonce la décision sous forme de dispositif. Le jugement énonce la décision sous forme de dispositif. L’autorité de chose jugée va être rattachée au dispositif. b) La jurisprudence La jurisprudence cherche à étendre la portée de l’autorité de la chose jugée au-delà du dispositif. La jurisprudence estime que le jugement en tant qu’acte juridique, volonté du juge, pour l’interpréter, on ne peut pas se contenter du dispositif qui ne fait qu’énoncer la solution mais n’explique pas le cheminement. On peut comprendre cette recherche de volonté dans le corps du jugement. Plusieurs théories : • Théorie des motifs décisoires, d’après la jurisprudence, c’était les énonciations du jugement qui constituaient une décision du juge du terme décisoire mais qui était placée dans les motifs et non pas dans le dispositif. La cour de cassation reconnaissait l’autorité de la chose jugée à ces motifs décisoires. Mais jurisprudence condamnée par la rédaction de l’article 455 du CPC, si un jugement comporte dans son dispositif uniquement l’octroi d’une mesure d’instruction ou d’une mesure provisoire, ce jugement doit être qualifié de jugement avant dire droit et doit être dépourvu de l’autorité de la chose jugée. Dispositif : par ces motifs… • Théorie des motifs décisifs, jurisprudence a continué et cela postérieurement au CPC alors que cela aurait dû se finir, la jurisprudence a estimé que les motifs qui constituent le soutien nécessaire du dispositif devait bénéficier de l’autorité de la chose jugée. En effet, si ces motifs sont le soutien nécessaire du dispositif, la jurisprudence veut dire qu’on ne peut pas comprendre la décision si on met en bas de l’autorité de la chose jugée les motifs et qu’on la limite aux dispositions. La cour de cassation prétend officiellement qu’elle a abandonné la théorie des motifs décisifs mais les auteurs n’en sont pas convaincus et préféreraient la réunion d’une chambre mixte ou de l’assemblée plénière pour faire disparaître tout doute. Paragraphe 2 : Le dessaisissement A. Le principe du dessaisissement Le principe du dessaisissement signifie que lorsqu’il rend un jugement qui tranche tout ou partie du litige, le juge a épuisé son pouvoir juridictionnel pour ce qu’il a tranché et il ne pourra plus revenir sur ce qu’il a décidé et modifier sa décision. Principe de consécration ancienne, existence d’un adage latin : la sentence rendue, le juge cesse d’être juge. Article 481, le jugement dès son prononcé dessaisi le juge de la contestation qu’il tranche et nous observerons que la notion de dessaisissement est en étroite corrélation avec la notion de l’autorité de la chose jugée. Article 482, le jugement qui se borne dans son dispositif a ordonné une mesure d’instruction provisoire n’a pas l’autorité de la chose jugée et il ne dessaisi par le juge. 2 notions qui fonctionnent parallèlement. Dualité à propos du dessaisissement, le juge lui-même est dessaisi mais en cas de circonstances nouvelles, il pourra revenir sur sa décision. 61

B. Les atténuations Portée véritable de dessaisissement qui ne s’oppose pas à l’exercice des voies de recours, ce n’est pas une atténuation au principe de dessaisissement car ce n’est pas en général le juge qui a rendu la décision qui va bénéficier de la voie de recours mais c’est un autre juge qui va être amené à examiner l’affaire. Le dessaisissement s’apprécie instance après instance. Exemple, le juge rendant sa décision et ayant commis une erreur vénielle (infime). Dans le CPC, 3 cas dans lesquels le juge peut revenir sur sa décision : • L’interprétation du jugement, article 461, il appartient à tout juge d’interpréter sa décision si elle n’est pas frappée d’appel, la demande en interprétation est formée par simple requête de l’une des parties ou par requête commune et le juge se prononcera après avoir entendu les parties. Elle aura pour objet de lever une ambigüité ou une obscurité, une apparente contradiction. On peut demander au juge de l’expliciter. • La rectification d’erreur ou d’omission matérielle. Les erreurs et omissions matérielles affectant un jugement peuvent être passées en force de chose jugée et peuvent toujours être réparées par la juridiction qui la rendue ou par celle à laquelle il est déféré, selon ce que le dossier révèle ou à défaut ce que la raison commande, article 462. Le magistrat peut se saisir lui-même et d’office, la requête des parties n’est pas exigée. • La rectification d’un infra, ultra ou extra petita, article 463 et 464 du CPC. 2 observations à formuler, la rectification peut intervenir dans un délai d’un an au plus après que la décision soit passée en force de chose jugée. Aussi, une requête des parties est nécessaire et le juge ne peut procéder d’office pour rectifier cela. Paragraphe 3: La force exécutoire La force exécutoire va s'attacher au jugement, en tant que titre exécutoire et sur la base d'un titre exécutoire, on peut pratiquer des voies d'exécution, une saisie immobilière pour permettre d'obtenir le paiement. Le jugement n'est pas le seul acte qui bénéficie de la force exécutoire. Ne constitue des titres exécutoires que les actes qui figurent dans l'article 3, loi de 1991. Seuls constituent des titres exécutoires: • Les décisions des juridictions de l'ordre judiciaire ou administratif. • Les transactions soumises au TGI, quand elles ont force exécutoire. • Les actes & jugements étrangers & sentences arbitrales, pour produire leur effet, il faut une décision spécifique, et ces titres bénéficient du caractère exécutoire. • Les extraits de procès verbaux de conciliation, signé par juge & les parties. • Titre d'acte d'huissier. • Titre délivrés par les personnes morales de droit public qualifié comme tel par la loi ou les décisions auxquelles la loi attache les effets d'un jugement. La force exécutoire n'est pas réservée aux jugements définitifs, car les jugements provisoires peuvent bénéficier de la force exécutoire= les ordonnances de référée bénéficient de la force exécutoire. Pour les jugements: article 500 et suivants CPC le jugement est exécutoire sous un certain nombre de conditions à respecter à partir du moment ou il passe en chose de force jugée à

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moins que le débiteur ne bénéficie d'un délai de grâce ou le créancier de l'exécution provisoire. A) Les conditions de l'exécution 1) La position de la formule exécutoire Article 502 CPC. Une expédition est une copie d'un acte d'un jugement, délivrée par le secrétariat du greffe, avec la certification de la conformité à la minute (=original d'un acte authentique). Elle est revêtue de la formule exécutoire. Les ordonnances sur requête sont des décisions exécutoires sur minute, article 495 CPC= pas besoin de formule exécutoire. Une ordonnance de référée , article 489 CPC, pourra être exécutoire sur minute, exceptionnellement. 2) La notification du jugement Article 503 CPC. Pour le plaideur, la notification est nécessaire pour l'exécution. La notification constitue le point de départ dans lequel est exercé l'exercice de la majorité des voies de recours. Donc si on ne notifie pas la décision, la voie de recours ne commence pas à courir. Article 675 CPC: signification= acte d'huissier. Notification= remise d'une simple expédition du jugement. Cet acte de notification va permettre à la partie de prendre connaissance du jugement rendu, et on ajoute d'autres mentions sur le documents: indication quant aux voies de recours... On informe le destinataire qu'en cas de recours abusif ou dilatoire, il s'expose à verser des D&I à son adversaire. Jugement doit être notifié aux parties elle même, mais quand les parties étaient représentés par un avocat, la notification aux parties doit être précédé par une notification au représentant. B) Le moment de l'exécution Article 501 CPC. Le jugement qui n'est susceptible d'aucun recours suspensif d'exécution a force de chose jugée. Un jugement a force de chose jugée à partir du moment ou l'exercice des voies de recours d'exécution sont achevées. Un jugement qui n'aura pas la force de chose jugée pourra bénéficier de la force exécutoire, si il bénéficie de l'exécution provisoire. Autorité de chose jugée= appartient au jugement dès son prononcé. Force de chose jugée= jugement n'est plus susceptible de voies de recours. Force exécutoire= soit se produit quand le jugement bénéficie de la force de la chose jugée ou quand le jugement bénéficie de l'exécution provisoire. Le jugement pourra être exécuté s'il bénéficie de l'exécution provisoire. Cela vise à éviter l'exercice dilatoire des voies de recours car tant que l'on fait trainer l'instance= cela empêche l'exécution du jugement de 1ère instance.

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Celui qui conteste la décision de 1ère instance, sera contraint d'exécuter le jugement. Certains auteurs sont favorables à l'effet suspensif de l'appel, d'autres veulent sa suppression. Avec commission Coulon: on a failli avoir la suppression de l'effet suspensif. Article 514 à 526 CPC: on a l'effet suspensif, mais CPC prévoit l'exécution provisoire. 1) L'octroi du bénéfice de l'exécution provisoire a) Le domaine de l'exécution provisoire Principe: l'exécution provisoire est facultative= il appartient au juge de décider ou non de l'ordonner, soit à la demande des parties, soit d'office. Si le juge considère que le prononcé de l'exécution provisoire est nécessaire et que cela est compatible avec la nature de l'affaire= possible de la prononcer. Parfois, l'exécution provisoire est interdite au juge: en matière de divorce (jugement qui prononce le divorce ne peut pas être assorti de l'exécution provisoire). Parfois, l'exécution provisoire bénéficie de plein droit à une décision: elle est automatique, article 514 CPC. b) Les modalités de l'exécution provisoire Juge peut ordonner l'exécution provisoire partielle (qui ne porte pas sur l'intégralité de la décision qu'il rend) ou peut aménager l'exécution provisoire, article 517 à 522 CPC. • L'aménagement de l'exécution provisoire peut constituer en la constitution d'une garantie par le créancier==> si le jugement vient à être infirmé par la CA, la garantie est la s'assurer que la restitution des fonds sera possible. • Possible de prévoir la consignation de la somme par le débiteur. Le créancier ne va pas directement toucher la somme, mais le débiteur aura du se déposséder, si le débiteur est insolvable par la suite, il n'aura pas à se déposséder. c) Les garanties de l'exécution provisoire Nouveauté issue d'un décret de 2005, introduite au niveau de l'appel, car existait déjà au niveau de la cassation, article 526 CPC. Le 1er juge ordonne l'exécution provisoire, donc on met en place un chantage: l'appel ne sera examiné que si la décision de 1ère instance aura été exécutée. Mais le juge ne peut pas prononcer la radiation du rôle quand l'exécution sera de nature à entrainer des conséquences manifestement excessives (ruine de la personne) ou quand l'appelant est dans l'impossibilité d'exécuter la décision. Pour des auteurs, cette forme de chantage n'est pas satisfaisante: un plaideur doit pouvoir voir son affaire réexaminer une 2ème fois. Pour Cour et CourEDH: « ce chantage » ne méconnait pas le droit à un procès équitable. 2) Les recours en matière d'exécution provisoire ==> Le droit de former un recours sur la question de l'exécution provisoire est subordonné à la condition qu'un appel soit préalablement formé. ==> Ce recours peut conduire à l'arrêt de l'exécution provisoire ou à son 64

aménagement, que dans certains cas, article 524 CPC. Recours ne pourra être formé que si: • L'exécution provisoire était interdite par la loi. • L'exécution provisoire risque d'entrainer des conséquences manifestement excessives. Article 524: possibilité d'un arrêt de l'exécution provisoire de plein droit. « Le premier président peut arrêter l'exécution provisoire de droit en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l'article 12 et lorsque l'exécution risque d'entrainer des conséquences manifestement excessive ». Problème dans la rédaction de cet article: • Risque de conséquence manifestement excessive est exigée quand violation du contradictoire et violation article 12 ou ça s'imposer que quand violation de l'article 12? • Violation de l'article 12 doit être manifeste ou simple? Mais le législateur veut surement la violation manifeste du principe contradictoire et de l'article 12 en toute occurrence. Et en toute occurrence, il faut démontrer les conséquences manifestement excessive. Article 12 est relatif au pouvoir du juge sur la règle de droit. Qu'est ce que la violation de l'article 12 fait avec l'arrêt de l'exécution provisoire du droit? Chambre sociale, 18 décembre 2007: l'erreur commise par le juge dans l'application ou l'interprétation d'une règle de droit ne constitue pas une violation manifeste de l'article 12 du CPC au sens de l'article 524 CPC. Pour certains auteurs: le législateur a du viser des hypothèses exceptionnelles, dans lesquelles le juge sortirait de ses pouvoirs. Chapitre 3: Les voies de recours Section 1: La théorie générale des voies de recours Quand une voie de recours est ouverte, elle doit pouvoir être exercée de manière égalitaire entre les justiciables, conseil constitutionnel 18 janvier 1985. L'exercice des voies de recours ne doit pas dégénérer en abus: possibilité de sanctionner les plaideurs si tel est le cas. Voie de recours: ce sont des moyens procéduraux mis à la disposition des plaideurs ou des tiers, pour obtenir un examen nouveau d'une affaire qui a déjà été jugée. « Voies de nullité n'ont lieu contre les jugements »= on ne peut pas exercer d'action en nullité contre les décisions de justice, mais quand on veut les contester, il faut former une voie de recours. Paragraphe 1: La classification des recours prévu par le CPC A) La distinction entre les voies de réformation et les voies de rétractation ==> Voie de réformation quand devant une juridiction de degré supérieur à celle dont la décision est contestée. ==> Voie de rétractation: quand la décision est réexaminée par la même juridiction que celle qui a rendu la décision initiale. L'appel, l'opposition sont des voies de réformation. Le pourvoi en cassation: souvent, la 65

cour va renvoyer devant une juridiction de même degré que celle ou l'arrêt est cassé= on s'interroge sur la nature. On constate que les voies de réformation et de rétractation remettent en cause la chose jugée, mais selon le cas c'est soit que l'on veut un réexamen de l'affaire à la fois en fait et en droit, c'est alors un effet dévolutif du recours. Ou réexamen de l'affaire en droit= voie d'annulation et non dévolutive de réexamen en fait et en droit. B) Les voies de recours ordinaires/ extraordinaires Ordinaire: appel, opposition. Extraordinaire: pourvoi en cassation, tierce opposition, recours en révision. Une voie de recours ordinaire est ouverte toutes les fois ou la loi ne la ferme pas expressément. Une voie de recours extraordinaire est ouverte quand dans les cas spécifiés par la loi. Voie de recours ordinaire= produisent un effet suspensif d'exécution. Délai d'appel :1 mois. Voie de recours extraordinaire= ne produisent aucun effet suspensif. Délai du recours en cassation: 2 mois. Classification contestée: opposition, voie de recours ordinaire, est mise en œuvre rarement: devrait être une voie de recours extraordinaire. C) Les autres voies de recours ==> Le référé rétractation+ le contredit+ recours en interprétation, en rectification d'erreur matérielle, d'infra/ ultra/ extra pétita= prévus dans le CPC. Paragraphe 2: Les recours hors de le CPC Création jurisprudentielle. Ce sont les recours nullité. A) La définition Recours autonomes originaux qui sont restaurés dans les cas exceptionnels ou la loi les avaient écarté. Exemple: décision avant dire droit qui ordonne une mesure d'instruction. Juge veut que le déroulement du procès soit retardé. Si on veut contester mesure d'instruction, on ne peut le faire que plus tard, quand on forme recours contre la décision au fond rendu à la fin de la procédure. Mais parfois, on interdit le recours immédiat, plus tard, il n'a pas de sens. C'est pourquoi, la jurisprudence admet un recours nullité immédiatement. Si juge a commis une faute grave, on permet un recours contrat legen. Le recours nullité vise à obtenir une nullité, va à l'encontre de l'adage. Le recours nullité est un recours subsidiaire. Car il faut supposer que le recours normal est fermé. Dans le droit des procédures collectives, on retrouve les recours nullités. B) Les conditions d'ouverture

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• La suppression expresse de toute voies de recours ou de tout recours immédiat. • Le juge doit avoir commis un excès de pouvoir, chambre mixte 28 janvier 2005. On n'admet désormais le recours qu'en cas d'excès de pouvoir. « La violation du principe contradictoire ne constitue pas un excès de pouvoir de la part du juge ». Excès de pouvoir: cour: il y a excès de pouvoir quand le juge refuse de reconnaitre un pouvoir que la loi lui confère (excès de pouvoir négatif), aussi bien que dans les cas ou il sort de ses attributions légales (excès de pouvoir positif)+ hypothèse ou le juge empiète sur la compétence du législateur. C) Le régime juridique Toute personne intéressée peut agir, dans le délai prévu pour la voie de recours normalement fermée, mais qui sera quand même exercée.

Dissertation: plan a faire. Il faut problématiser le sujet. Pas de déballage du cours, il faut une réflexion. Introduction. Si plan du siècle en 3 parties, a faire. CPC+ Code civil. Pas recopier le code. Petite matière: oral. Tu tires un sujet. Introduction à la question, plan. Pas de réflexion particulière. 10 minutes environ. + QCM, durée 30 minutes, réponse juste +1, fausse -1, pas de réponse 0. parfois, plusieurs réponses justes. Voie de recours= pas au programme.

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