GSJ Cours 2009-2010

GRANDS SYSTÈMES JURIDIQUES
COURS

INTRODUCTION
Mode d‘emploi Ces notes de cours comportent plus d‘informations que ce dont vous avez besoin pour l‘examen. Ne retenez que ce qui est en écriture de taille standard (12 comme ici) ou en gras.
Lisez mais n‘apprenez pas ce qui est en plus petit.

Seuls sont à retenir les noms d‘auteurs qui sont en gras (vous n‘avez pas besoin de retenir les autres pour l‘examen, ce sont des références utilisées pour bâtir le cours).

- Présentation du cours (32 h) ➢ Champ matériel :

Le cours s’adresse aussi bien aux étudiants qui se destinent à être privatistes que publicistes. Le droit privé est le domaine de prédilection de la comparaison – car c’est dans ce domaine qu’on lui voit l’utilité pratique la plus immédiate (droit pénal, droit des affaires, droit de la famille). Pourtant la comparaison en droit public a pris partout une grande importance et l'on se doit de l’inclure dans le champ de la matière. Cela est vrai pour le droit constitutionnel tout particulièrement, mais c’est également de plus en plus vrai pour le droit administratif / rem. Même si jusqu’à une période récente (années 60), l’absence de reconnaissance de l’existence d’un droit administratif anglais limitait les efforts de comparaison de cette branche des droits étrangers. ➢ Champ géographique : diversité des systèmes juridiques – v. carte... ci-dessous.

Qu'est-ce qui apparaît à la lecture de la carte ? Commentaire... : ⁃ Diversité évidente / désordre ? / complexité... -> METTRE DE l'ORDRE ⁃ Deux catégories de systèmes : grands systèmes (légende) et systèmes mixtes... -> ces catégories nous servent de premier GUIDE

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Bibliographie (voir document séparé)... Plan du cours – à la fin de l’introduction. Plan de l’introduction (en 5 points)

1. Droit et sociétés 2. Infinie diversité des droits 3. Initiation à la comparaison : comparer « EN droit »
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4. Classification des droits en familles : la démarche et sa critique 5. Précisions sur la notion de système de droit / d‘ordres juridiques

Vous trouverez cette carte et beaucoup d‘autres informations intéressantes sur le site très complet (et en 5 langues!) développé par l‘Université d‘Ottawa depuis 1999. Refondu au printemps 2009 il se nomme JuriGlobe et comporte des cartes détaillées des systèmes juridiques par régions du monde, des statistiques, des projets de recherche... Rem. Consultez-le par curiosité ou en complément d‘information, il ne vous sera pas demandé d‘en connaître le contenu pour l‘examen.

http://www.juriglobe.ca/fra/index.php
Première DÉFINITION du droit comparé (non donnée en cours cette année - à lire seulement on y revient ensuite). "Le droit comparé consiste en l'étude raisonnée des droits des États ou groupements d'États et vise à réduire le paradoxe entre diversité des systèmes et universalité de la justice à laquelle aspirent tant les opérateurs économiques que les individus..." Rem. Citation complète : "Consistant en l'étude raisonnée des droits des États ou groupements d'États, le droit comparé vise précisément à réduire ce paradoxe opposant, d'un côté la diversité des règlementations reposant sur des bases idéologiques, religieuses, historiques, économiques, climatiques, géographiques, culturelles, sociologiques diversifiées et, de l'autre, l'universalité de la justice à laquelle aspirent autant les opérateurs économiques pour règles leurs rapports d'affaires que les individus qui veulent circuler librement sans voir leur statut personnel et familial, ni leurs libertés fondamentales varier d'un pays à l'autre. Source : G. CANIVET in Préface à B. MARKESINIS, Juges et universitaires face au droit comparé, Dalloz, 2006 2

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1. Droit et sociétés
Comme point de départ : deux éléments / références majeur(e)s de la culture juridique française et qui peuvent paraître assez contradictoires (citations de Pascal et de Montesquieu). D'abord une citation de Pascal. PASCAL, dans les Pensées écrivait (1657) : « Le juste et l’injuste changent de qualité en changeant de climat. Plaisante justice qu'une rivière borne » (PASCAL, Les pensées). Que veut-il dire ? Pascal paraît choqué de /désapprouver la diversité des solutions juridiques adoptées en des lieux/territoires différents. Pourquoi cela ? Parce qu’il pense le droit comme universel, valable en tous lieux : parce qu’en Occident le DROIT est, avant tout, considéré comme d‘une part ayant une fonction de régulation sociale et d‘autre part procédant de la recherche du JUSTE. OR le sentiment que l'on a du juste est qu'il est universel. Commentaire de G. CANIVET (in ibid.) "la diversité des règles d'un sytème à l'autre est perçue comme une aberration par l'Homme universel qui ne s'explique pas que l'idée de justice puisse se modifier en franchissant les frontières". OR, n’en déplaise à Pascal, la diversité du droit / la diversité des lois est phénomène inéluctable...
Rem. Dans le même sens, mais bien antérieurement – remontant jusqu'aux racines romaines du droit continental et de la civilisation occidentale, voir... la définition du droit donnée par CELSE. Jus est ars boni et aequi (CELSE, Jurisconsulte romain, digeste I, 1, De justicia et jure 1).

D'AUTRE PART – un autre acquis de la première année fait pendant à la citation de Pascal - ... « Ubi societas, ibi jus », partout où se trouve une société humaine se trouve un droit. Dès qu’une société a suffisamment de consistance (LEGEAIS), elle se donne un droit. Il est donc inévitable que chaque civilisation et même chaque peuple engendre sa propre culture juridique, son propre système normatif, sa propre législation. MONTESQUIEU l’avait bien compris qui écrit un siècle après Pascal (1748), dans De l’Esprit des lois (I,1,1) : « Les lois, dans la signification la plus étendue, sont des rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses ». La nature des choses pour Montesquieu devant être entendue comme le climat, la civilisation, les mœurs particuliers à chaque peuple.

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C’est une idée que l’on peut aujourd’hui formuler ainsi : le droit est à la fois le reflet et le modèle de l’ordre social auquel il a vocation à s’appliquer (Eric AGOSTINI qui cite pour cette expression H. MOTULSKY, Arch.PhD, 1952)... et rien ne dit que cet ordre social doive chercher à atteindre le "juste", exigence morale – qui est absente par exemple des conceptions orientales / extrêmeorientales du droit dans lesquelles prédomine la recherche de l'harmonie sociale (chacun à sa place). DONC les systèmes de droit ont, on le verra, une fonction, un rôle, une place différentes en fonction de la société dont ils sont le produit et qu’ils concourent à modeler.

2. Infinie diversité des droits
V. SACCO (art. AJCL n°49) pour une introduction progressive à cette problématique…

La diversité de règles de droit est aisément perceptible par tous. Non seulement par l’avocat confronté à un cas d’adoption ou de divorce international, par l’entrepreneur qui veut s’implanter à l’étranger ou l’étudiant, en droit, qui veut passer une année dans une université étrangère…mais par tout un chacun : Ex. Popularité parmi est amateurs de cinéma américain de la formule : « Vous avez le droit de garder le silence. Tout ce que vous direz pourra être retenu contre vous »… à laquelle le néophyte associe la culture américaine en percevant plus ou moins confusément qu’elle renvoie à la conception américaine de « la liberté », … une conception de la protection de la liberté individuelle différente de la conception européenne ou plus strictement continentale. Illustrations… pratique de la diversité des droits, de ce que E. AGOSTINI (in Droit comparé, p. 15) nomme la malédiction de la Tour de Babel... Ex. L’escroc Rothschild (in Eric AGOSTINI)... " Les agissements parasitaires d'un Helmut Rothschild, simple homonyme des barons de Rotschild, ont été sanctionnés : en Allemagne sur le terrain du droit au nom, aux EU sur la base de la concurrence déloyale, en France sur le fondement du droit des marques, en GB par l'application de la jurisprudence qui interdit les agissements parasitaires et en Suisse par le recours au droit général de la personnalité".
Ex. Les époux boliviens… v. DIAS pour ceux qui ont assisté au cours pour les autres voir l‘illustration de l‘escrot Rothschild.

À chacun son droit... et d'abord à chaque État son droit... Dans un monde moderne fondé sur la souveraineté des Etats, chaque Etat possède un droit (ordre juridique = attribut de la souveraineté qui lui est propre) et il y a sur les 5 continents presque autant de systèmes juridiques qu’il y a d’États. De plus, souvent divers droits sont appliqués concurremment à l’intérieur d’un même État : États qui n’ont pas unifié complètement le droit applicable sur leur territoire (c’est par ex. le cas de l’Écosse au RU ou de la Louisiane aux États-Unis, nous y reviendrons). On pourrait penser aussi aux États fédéraux dont chacune des entités fédérées possède un ordre juridique propre au moins
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partiellement (car il doit y avoir compatibilité entre ces droits locaux et le droit fédéral bien sûr (ex. des États-Unis, v. diversité du droit pénal américain selon les États : certains admettent la peine de mort d‘autres non, p. ex.).

... plus les droits de divers communautés ou entités non étatiques. Il faut encore ajouter qu’il existe des communautés ou des entités non étatiques qui ont aussi leur droit : ⁃ les droits religieux s’appliquent à des communautés de croyants, par exemple le droit musulman qui est celui de l’umma, le droit canon qui est celui de la communauté chrétienne, le droit talmudique, etc) – et dépasse souvent les frontières étatiques;
Attention le droit canon n'est pas toujours considéré comme un droit religieux car il est d'origine humaine.

⁃ le droit des organisations internationales ou régionales (UE, p. ex. - ordre complémentaire ou concurrent des systèmes juridiques nationaux des États membres).
Attention le rapport entre ordres judiques des États membres et ordre juridique de l'UE est très difficile à qualifier sur le plan théorique (voir référence Cahiers de droit européens 2007).

Il y a donc une DIVERSITÉ évidente des règles de droit qui correspond à une diversité des systèmes juridiques, elle-même liée à la diversité des groupes humains, des cultures. Autrement dit « les institutions juridiques étrangères sont des réponses différentes à des problèmes que (nous) nous résolvons autrement » (AGOSTINI qui cite H. BATTIFOL) on peut ajouter, souvent parce que nous les percevons autrement (en suivant SACCO, AJCL n° 49 – dans sa théorie cognitive).
Rappel Cela s’explique parce que le droit constitue un système construit par l’homme sur le fondement de diverses données : - les données réelles càd les conditions de fait (géographie, climat… celles que Montesquieu décrit si bien) ; - les données historiques càd traditions, faits historiques… ; - les données rationnelles càd la facon d’appréhender le réel et de le traduire en droit, l’adaptation du droit aux faits qu’il est appelé à régir - recours éventuel quand nécessaire à la fiction et à l’analogie ; - les données idéales càd religion, philosophie, idéologie. Le droit résulte de tout cela et il faut garder la variété de ces données à l'esprit pour aborder les systèmes qui nous sont étrangers. Rem. v. AGOSTINI qui s’inspire de la classification de François GENY distinguant entre « donné » et « construit » certains de ces éléments sont donnés et d’autres construits - et qui propose de nombreuses illustrations (plutôt conservatrices, du reste !).

COMMENT APPRÉHENDER cette diversité, lorsque l’on veut présenter divers systèmes de droit ? ➢ Face à la diversité des droits les juristes se sont mis à les classer, tenter de les ordonner – ce qui les a conduit à envisager les droits par familles.
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➢ D’autre part, ils ont cherché à faire des parallèles ou des distinctions entre des institutions issues de systèmes différents, ce qui relève parfois en matière juridique de la « gageur, de l’acrobatie ou de l’artifice (SEROUSSI) » - comparer. Il apparaît donc que le besoin de méthodes se fasse sentir. Comment procéder ? Quelles sont les méthodes de classification ou de comparaison?

3. Initiation à la comparaison : « comparer EN droit »
Rem. L’expression est tirée de l’intitulé du livre de A.J. VAN DER HELM et V. MEYER.

En 5 points…

a. Débat : présentation ou comparaison des systèmes juridiques ?
Une distinction essentielle. Dans son rapport général au Congrès de Paris en 1900, Edouard LAMBERT - éminent comparatiste français - formulait déjà le vœux qu’une distinction nette et claire soit établie entre, d’une part les cours de « législation comparée » et, d’autre part le « droit comparé » (science des phénomènes juridiques) (in Bénédicte FAUVARQUE-COSSON, v. aussi dans le même sens PFERSMANN « le
droit comparé n’est pas l’étude des droits étrangers »).

L’objet de ce cours n’est pas en principe le droit comparé mais la présentation de différents systèmes de droit – plus précisément des « grands » systèmes juridiques. ✓ Cependant, pour pouvoir justifier de ne s’intéresser qu’aux "grands systèmes juridiques" et déterminer quels sont justement ces grands systèmes juridiques – plus importants que les autres et qui seuls méritent attention – il faut bien utiliser des instruments de comparaison. ✓ De plus, lorsque l'on entre dans le détail des institutions ou règles – LEGEAIS le montre bien dans son manuel – il est inévitable de se livrer à une comparaison en allant au delà de la description pour proposer une analyse. ✓ Enfin, lorsque l’on effectue une telle présentation, il faut aussi prendre conscience du fait que la façon dont elle est structurée, les points qui retiennent l’attention à l’exclusion d’autres (on ne peut pas tout présenter) sont conditionnés par nos propres référents juridiques, par une comparaison intuitive.
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Ex. Telle institution éveille notre curiosité parce qu’elle fait écho à une institution que l’on connaît dans notre propre système… et l'on cherche intuitivement à la rapprocher – c'est bien là que commencent les difficultés. DONC : en PRINCIPE le droit comparé se distingue de la présentation des systèmes de droit étrangers mais dans la pratique les deux démarches ne vont pas l’une sans l’autre. Elles se nourrissent et s'enrichissent l'une de l'autre. MAIS alors que ce qui relève de la présentation / de l’exposé descriptif lui-même ne semble pas poser de problème de méthode insurmontable. En revanche la démarche analytique de la comparaison s’avère beaucoup plus complexe. C'est ce qui mérite que l'on se pose la question de savoir... Qu’est-ce donc que LE DROIT COMPARÉ, de quoi s’agit-il ? Càd en effet que le droit comparé n’est pas en lui-même une branche du droit positif – il est une méthode ou un ensemble de méthodes pour comparer des institutions ou des systèmes, cette comparaison pouvant poursuivre, c'est important, des objectifs variés (G.A. BERMANN) : « Le droit comparé n’existe pas, on ne fait que comparer des droits ». En d'autres termes, la comparaison des droits ne produit pas en elle-même de normes juridiques – sauf dans certaines hypothèses particulières où le législateur lui-même ou bien le juge comparent… Si le droit comparé n'est pas en lui même une branche du droit, il est sans doute alors une discipline autonome, peut-être une science? Quels en sont les traits caractéristiques?
Rem. En effet, si pour la plupart des comparatistes le droit comparé est une simple méthode et non une discipline, ils ne nous disent rien ou très peu sur cette méthode (PONTHOREAU). Il semble, en fait, que pendant longtemps ils aient été trop occupés à défendre la légitimité de leur domaine de réflexion pour approfondir la méthode. Mais aujourd’hui les interrogations sur sa légitimité ne sont plus d’actualité, le droit comparé est parvenu à s‘imposer (PONTHOREAU).

b. La comparaison inévitable
COMPARER, selon le dictionnaire, consiste à mettre en parallèle deux ou plusieurs objets pour en faire apparaître les similitudes et les différences. La sagesse populaire nous avertit : on ne peut valablement entreprendre la comparaison que de ce qui est comparable – ce qui est un début de consigne méthodologique ! Chercher à comparer, à mesurer, à apprécier ne constitue pas des entreprises nouvelles. Il y a même dans l’histoire de l’humanité une tendance naturelle incontournable à s’y conformer, voire à s’y complaire (SEROUSSI). La comparaison est ancienne, comme mode de connaissance ou de raisonnement (ex. Extrait Mais, le droit comparé lui même en tant que discipline – objet de réflexion sur une méthode (de comparaison appliquée au droit) - n’apparaît que dans le dernier tiers du XIXème siècle (pour l’Europe).
de Descartes, Œuvres et lettres, Règles pour la direction de l’esprit, Règle XIV, La Pléiade, p. 97).

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Les ORIGINES LOINTAINES DE LA COMPARAISON en ce qui concerne le domaine des sciences sociales : sciences politiques et juridiques, sociologie... Antiquité. Platon, Les Lois, Dialogue décrivant les institutions juridiques de plusieurs cités grecques et appréciation en fonction de la Cité idéale qu’il recherche. Aristote, La Politique, porte sur l’étude comparée de plus de 150 constitutions des cités grecques et barbares – et cherche à dégager des types / une typologie des gouvernements. Solon procède par comparaison pour établir les lois d’Athènes – démarche du législateur et non plus seulement du théoricien, du philosophe. Les Decemvirs qui rédigent la Loi des XII Tables, à Rome voyagent en Grèce préalablement (v. infra Loi des XII Tables, 451 BC). Moyen-Age/ Renaissance. Le droit canon et le droit romain sont en occident des points de comparaison, des éléments de référence essentiels. En réalité leur autorité est telle que les recherches ne vont pas au-delà. Les disputes étaient des discussions qui se déroulaient dans les Universités européennes pour comparer les droit romain et le droit canon ou droit canon et CL en Angleterre, par exemple.
Rem Sur le continent pas de réels travaux de comparaison en dehors de cela et, pour l'Angleterre, un seul nom à citer Fortescue (« De laudibus legum angliae » ou « The governance of England »). Il s'agit-là, contrairement aux éléments précédents et suivants, de vériable doctrine du droit et non de pratique.

La comparaison des coutumes – pour fonder le droit coutumier… (v. CUJAS pour la France, ZASIUS pour l’Allemagne, ALCIAT pour l’Italie). On retrouve plus tard la même démarche comparative de la part de l’Ecole du Droit naturel. À partir du XVIIème siècle. Voltaire, Les contes philosophiques – la comparaison naïve du Huron. Montesquieu. Dans « De l’Esprit des lois » (1748) il compare les régimes politiques français et anglais pour dégager les principes du bon système de gouvernement. Il annonce par sa démarche et les méthodes qu’il propose, à la fois la sociologie, la science politique et le droit comparé. Rem. Il vit en Italie, quelques mois, et en Angleterre, 4 ans. Propose l'une des premières réflexions sur la méthode. Alexis de Tocqueville, De la démocratie en Amérique (1835). Il analyse les fondements de la société américaine en les comparant avec les formes d’organisation sociale et politique européennes. V. aussi Bacon (Angl.) et Leibnitz (All.)... pour le début du XVIIème siècle (in Kötz et Zweigert). Entre temps pour ce qui est de l'Europe continentale et surtout de la France... la Révolution et la période napoléonienne, ne se ferment pas aux systèmes étrangers (v. rédacteurs du Code civil français s'inspirent des codes déjà rédigés outre-Rhin).
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La NAISSANCE VÉRITABLE et le développement du droit comparé au... XIXème siècle. Progressivement dans le courant du XIX ème siècle, les esprits mûrissent. Il est devenu à la mode à cette période de brosser de vastes fresques historico-philosophiques de l’évolution du droit, dans la perspective des idées de progrès et d’évolution auxquelles les esprits alors étaient acquis… (cit. SPINOSI). C'est aussi l'époque de la réalisation de grandes traductions... Importance des traductions influentes et célèbres. On peut citer parmi les juristes qui s’intéressent aux systèmes étrangers et en prônent l’étude : - Sir Henry Summer MAINE (Ancient Law en 1861) - Historien du droit britannique… - James KENT, juriste américain (Commentaries )… - FEUERBACH (1775-1833), pour l'Allemagne – qui travaille en vrai théoricien du droit –... ou ZACHARIAS qui fonde le premier journal de droit comparé du monde en 1829 (Kritischen Zeitschrift für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes )… Et biensûr SAVIGNY et son École du droit historique, mais on y reviendra. Les français ne semblent pas encore tout à fait mûrs – sauf ORTOLAN, pénaliste… qui professe à partir de 1838 à la Faculté de droit de Paris d’un cours de législation pénale comparée (d'autres ailleurs se créent à la même époque : Chaire de droit comparé d'Oxford, ou du Collège de France dès 1831). Mais on a encore partout à cette époque une vision très historique de la comparaison (voir développements de Kötz et Zweigert sur ce point) mais dans la seconde moitié du XIXème siècle cette conception évolue très vite.

La fondation de la Société de Législation comparée (par LABOULAYE et d‘autres juristes, en 1869) est un moment décisif pour le développement de la discipline en France et les travaux qu'elle mènent donnent aux professeurs Raymond SALEILLES (1855-1912) et Edouard LAMBERT (1866-1947) l'idée d'organiser parallèlement à l’exposition universelle de Paris, un Congrès international de droit comparé en 1900. C'est dans le domaine du droit privé et plus particulièrement du droit pénal que les travaux avancent le plus, car le besoin de comparaison se fait sentir de la manière la plus pressante. Et il y a là un objectif très pratique, celui de trouver la meilleure solution juridique à des problèmes qui paraissent communs. Ces travaux concernent dans un premier temps la législation de manière quasi-exclusive (càd que la variété des sources de droit est peu ou mal prise en compte).
Rem. LAMBERT est plus ambitieux que Saleilles il voit dans l’étude du droit comparé la recherche d’un droit commun législatif, qui dépasse les frontières nationales, dépasse le nationalisme juridique de mise à cette époque, et permette d’atteindre le JUSTE (v. KÖTZ et ZWEIGERT sur ce point, qui expliquent très bien qu‘il est à la recherche d'un « droit commun de l'humanité »). Alors que SALEILLES envisage le droit comparé au titre de la méthode historique (attention différente de l’École historique allemande cependant- il s’agit ici simplement d’interpréter les textes en fonction de

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GSJ Cours 2009-2010 l’évolution historique). LAMBERT pourtant reste plus rationnel que l’École du droit libre de GENY (v. JAMIN et infra).

Pourquoi cet ESSOR plutôt TARDIF de la discipline ? ➢ Pourquoi ne se produit-il pas plutôt ?

- juri-centrisme : chacun s’intéresse à son système à la culture et ne voit pas la nécessité de se pencher sur un autre système ou une autre culture juridique ; et nationalisme juridique de mise au XIXème siècle et au début du XXème encore. - pour ce qui est des systèmes continentaux, la méthode juridique enseignée dans les Universités (science du droit) a été pendant très longtemps abstraite (basée sur la recherche des principes et solutions d’un droit juste càd conforme à la volonté divine, à la nature, à la raison humaine) et dissociée des droit positifs. - difficultés de la comparaison en droit – diversité trop grande, hétérogénéité et fourmillement – ce qui pousse même certains auteurs à écrire que la comparaison est décourageante. ➢ Pourquoi se produit-il à cette période là justement ?

- développements technologiques et sociaux liés, entre autres, à la révolution industrielle qui font que le droit tel qu'il est traditionnement envisagé à du mal à appréhender et proposer des solutions pour tous les problèmes nouveaux / situations nouvelles qui se présentent à lui (ex. de la responsabilité du fait des choses) ; la législation comparée paraît pouvoir aider. - l’exégèse s’essouffle – la méthode d'interprétation qui domine à l’époque des grands commentateurs du Code civil / immédiatement après la codification – voir la critique de l’exégèse menée par LAMBERT et SALEILLES ; - unité politique de l’Italie (1861) et / puis de l’Allemagne (1871) – l’unification du droit au service d’un objectif politique implique de tenir compte des différentes règles en vigueur sur les territoires en cours d'unification pour trouver des compromis et fonder un droit national, nouveau, acceptabl par tous; il s'agit là de législation comparée au premier chef ; - prise de conscience de la diversité des modèles juridiques à travers les colonies et la tentation/tentative d’exportation du droit mais cela ne veut pas dire qu’à cette époque se développent des mouvements de comparaison très vastes, en fait les comparatistes se cantonnent dans un premier temps au domaine de l’Europe continentale – même la CL leur paraît trop éloignée pour servir à un travail scientifique ; – découverte des autres civilisations – à travers la conquête coloniale, et sens du progrès de l’humanité – idée de la mission civilisatrice… - influence de l’évolutionnisme en sciences sociales – théories de l’évolution des sociétés (évolution séquentielle identique) – la comparaison est donc une des méthodes principales de l’évolutionnisme ; et influence de la révolution apportée par les mathématiques dans tous les domaines au XIXème siècle, volonté de transposition de cette rigueur en droit, effort de rationalisation de l’approche juridique (Béatrice JALUZOT).
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- universalisme : idée d’un rapprochement inéluctable des systèmes juridiques – n’impliquant d'ailleurs pas nécessairement une unification forcée du droit (voir le sens donné à
l’universalisme par LABOULAYE ou BOISSONNADE (disciple du premier)).

Les ÉVOLUTIONS de la matière au XXème siècle.

➢ La période de la Première Guerre Mondiale a connue une contestation / une vive critique du droit comparé, de la légitimité et de l’utilité de la démarche – guerre v. universalisme – La démarche de connaissance et de comparaison des systèmes a échouée de toute évidence à rapprocher les peuples. Pourtant v. les 14 Points de Wilson et l'idée de la paix par le droit et aussi l'idée que l'on trouve chez KÖTZ et ZWEIGERT, par exemple, que malgré tout les comparatistes ne se
découragent pas. Rem. V. du point de vue Allemand les problèmes qui se posent dans la mise en oeuvre du Traité de Versailles et la question du paiement des réparations : il est rédigé en Français et cela cause des difficultés d'interprétation sérieuses... – cela joue un rôle positif sur le développement du droit comparé en Allemagne.

Mais, un nouvel essor de la matière se produit après la Seconde Guerre mondiale :...

Il faut rétablir la légitimité de la démarche et cela prend un peu de temps (MARKESINIS). Champ élargi, méthodes renouvelées et plus assurées ; époque du développement des grandes classifications (1950). C’est également une période de développement de la politique comparée et de la théorie des relations internationales – échanges de points de vue et d’expériences méthodologiques entre ces différentes sciences. La confrontation entre droit socialiste et droit du monde dit libre est également fructueuse.

Depuis la fin du XIXème siècle les CHAMPS de la comparaison n’ont cessé de s’étendre :

La listes des sources du droit dignes d’une étude comparative intègre désormais non seulement les codes et les lois, mais aussi la jurisprudence, la coutume et finalement les principes généraux du droit ; puis maintenant les sources internationales et régionales (la comparaison devient verticale) – prise de conscience de leur importance pour le juriste national. Le champ géographique de la comparaison s’est élargi aux cultures juridiques les plus lointaines ; avec précaution et même s’il y a des oubliés (influence de la protection des minorités, ex. du droit inuit). Le domaine matériel du droit comparé s’est également très progressivement enrichi : d’abord droit criminel, droit de la famille, droit commercial mais aussi droit – v. A. EISMEIN, 1905. Le droit administratif est parmi les derniers à devenir objet de comparaison.

c. Les fonctions de la comparaison, au cœur du débat

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POURQUOI s’intéresser aux autres systèmes ou ordres juridiques et faire l’effort de comparer ? FONCTION très DIVERSES de la comparaison en droit, qui vont de fonctions purement culturelles qui peuvent à première vue paraître secondaires, aux fonctions les plus pragmatiques et essentielles d'ailleures à l'évolution des systèmes.

- Fonction culturelle, extra-juridique a priori, mais utile au droit : éveiller la curiosité, susciter l’intérêt pour des cultures inconnues ou mal connues ; susciter des vocations... d’étudiants Erasmus.

- Fonction pédagogique : apprendre à rechercher des informations, à les analyser, à se poser les bonnes questions face à un problème de droit – prise de conscience qu’il y a de nombreuses façons d’aborder et de résoudre un problème de droit. SEROUSSI « Comparer c’est démythifier… », c’est à dire prendre conscience du relativisme des règles ou institutions. Des institutions qui nous paraissent fondamentales le sont beaucoup moins lorsque l’on apprend que d’autres systèmes fonctionnent sans elles. Ex. Absence de Ministère public en Grande-Bretagne, jusqu’à une période récente, tenant au type de procédure appliquée. Ex. Si l’on compare les techniques de contrôle de la constitutionnalité des lois en Europe on s’aperçoit que la France était le seul pays à avoir un système exclusivement basé sur le contrôle a priori / de la même manière seul le droit francais interdit le cumul de la responsabilité contractuelle et délictuelle.

- Fonction épistémologique : fonction de réflexion et de travail sur le droit, pour mieux connaître et éventuellement améliorer son droit national – « l’effet réflexe » (WEILL et TERRÉ) – décrit comme une fonction absolument essentielle du droit comparé (PICARD). Cette fonction du droit comparé est parfois aussi qualifiée de « subversive » (MUIR-WATT) au sens où vient à dominer l’esprit critique appliqué/face à son propre système.
Rem. « L’une des avancées les plus importantes de la pensée comparative contemporaine consiste précisément dans l’attention donnée à cette perception critique de sa propre réalité juridique informée par un regard sur l’autre » (MUIR-WATT et aussi FLETCHER).

Ex. En France en regard du prestige et de l’indépendance des juges de common law britannique, l’indépendance des juges apparaît comme insuffisante, ou encore par rapport aux systèmes allemand ou anglais on ne tarde pas à réaliser les lacunes du développement des règles juridiques concernant les fondations et les associations. Ex.De la réforme de la procédure pénale italienne, empruntant ses traits les plus marquants au procès de CL, sur le mode accusatoire, réponse à une crise de la justice pénale en Italie, adaptation également à une évolution de la position du juge – il semble que les affaires politico-mafieuses de de la fin du XXème siècle aient donné au juge italien une position inusitée dans ce système. MAIS l’usage de la comparaison en droit avec cet objectif critique ne demeure pas, loin s'en faut, l’apanage de la doctrine… et très peu d’auteurs aujourd’hui dénient d’ailleurs au droit comparé
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une fonction pratique pour se concentrer sur son aspect de recherche fondamentale – bien au contraire.

- Fonction pratique : ASPECT ESSENTIEL de la comparaison en Droit Les mêmes problèmes se posant en effet au même moment dans des sociétés qui ont des niveaux de développement comparable, il est forcément intéressant de connaître les solutions adoptées ailleurs pour éventuellement s’en inspirer et pour que les praticiens du droit puissent à leur tour les transposer, les acclimater. Ex. Le médiateur de la République (ombudsman suédois), la société à responsabilité limitée (allemande), le chèque (anglais - L 14 juin 1865), les autorités indépendantes de régulation (américaines - un des types d’agences – en passant par le Royaume-Uni) sont en droit français des emprunts à divers systèmes étrangers.

Qui alors se livre à la comparaison en droit de nos jours? Le législateur. La démarche est de plus en plus fréquente, chez le législateur lui-même tout d’abord. Même si cela n’est pas nouveau, il semble de manière générale que l’influence des pays les uns sur les autres soit de plus en plus forte en matière législative (certains mentionnent que le rôle des médias dans ces échanges, v. DAVID-SPINOSI, revêt une importance croissante). Rem. Cette démarche est pourtant très rarement obligatoire (a contrario on peut citer le cas de l’adoption des lois fédérales suisses pour lesquelles une démarche comparative est obligatoire).
Rem. V. pour approfondir, les explications et les exemples de Kötz et Zweigert (pour la législation allemande et anglaise et pour les États de l'Europe de l'Est).

Le juge. En second lieu, aujourd’hui de plus en plus de juges s’intéressent aux droits étrangers et pratiquent le droit comparé - comme Monsieur Jourdain fait de la prose càd en en ayant à peine conscience parfois et sans méthode véritable… Ils sont parfois amenés à interpréter des dispositions issues du droit étranger à l’occasion d’une affaire, conformément aux règles du droit international privé (la lex fori ne domine pas toujours et la loi des contrats internationaux peut-être très variable – puisqu'elle est objet d'un accord préalable entre les parties, qui ont le choix).
Rem. Le droit international privé est la branche du droit d’un Etat qui rassemble les règles permettant de résoudre les problèmes de droit privé qui ont un élément international – aide à résoudre les conflits de loi, à recourir éventuellement à l’ordre public, à déterminer la compétence et le droit applicable.

Les juges sont également, à travers la comparaison, parfois à la recherche de solutions qu’ils ne trouvent pas dans leur droit national (v. SLAUGHTER « A Global Community of Courts » (par

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esprit d’innovation ou tradition juridique) – et ils rassemblent puis comparent des éléments / solutions de droits étrangers afin d'en tirer une inspiration ou une solution. De manière générale les juristes de CL, y compris biensûr les juristes anglais, recherchent assez naturellement dans la pratique des autres systèmes de CL, des autres pays, des solutions – car la CL est pensée par eux comme un système unique, même si, on le verra il y a de grandes différences dans la réalité dans la façon dont la CL est acclimatée et appliquée hors de l’Angleterre (J. BELL). Cette fonction pratique de la comparaison en droit correspond, aux Etats-Unis par exemple, à une tendance lourde de la formation des juristes (au sens large) qui est de les préparer à l’application du droit étranger ou d’un autre Etat de la fédération – compte tenu des caractéristiques du système de droit américain et de l’organisation politico-administrative en fédération cela est logique. Pour les juristes continentaux et tout particulièrement les juges - le réflexe de comparaison et d'emprunt est moins développé ce qui s’explique largement par le nationalisme juridique qu’ont connu ces pays, ainsi que par la structure des sources du droit (la jurisprudence vient après le texte de loi). Et, puisque la place accordée dans ces systèmes à la jurisprudence, donc l'influence du juge sur le système de droit, est à première vue bien moindre, le travail de comparaison effectué par le juge a sur le système une influence plus limitée. Pourtant, depuis environ une dizaine d’années à peine, il ne faut pas sous-estimer la prise de conscience chez les praticiens du droit continentaux – chez les juges particulièrement - de la diversité des sources, de la nécessité d’intégrer toutes les sources du droit à leur raisonnement, quelles que soit leurs origines (internationales, régionales, nationales / si besoin est, à titre d'élément d'interprétation). Le développement du droit européen est pour beaucoup dans cette nouvelle approche.

Illustrations : Ex. Le Principe de proportionnalité issu de la tradition juridique allemande a été intégré au droit de l'Union européenne puis de là a été repris dans le droit des États membres. Ex. Modernisation du droit français par emprunt : les travaux préparatoires de la Chambre criminelle de la Ccass montrent qu'elle s'est référée à des positions adoptées par les hautes juridictions belges et canadiennes pour se prononcer sur la compatibilité de l'interdiction de publier des sondages d'opinion relatifs à une élection pendant la semaine précédant le scrutin (loi du 19/07/77) avec la liberté de recevoir et de communiquer des informations (art. 10 CEDH) – Cass. Crim 4 septembre 2001. Ex. De cas nouveau très discuté – en France encore – la Ccass francaise a fait procéder à une étude des droits étrangers avant de se prononcer sur une affaire pénale posant la question de l'incrimination de l'auteur d'un accident de la circuation à la suite duquel une femme enceinte avait accouché d'un enfant mort (Crim. 24 juill. 2001). Ex. Lorsque la solution à apporter revet une portée économique qui dépasse les limites de l'espace juridique auquel elle s'applique : ... ...Hypothèse d'un problème commun à plusieur pays : le drame de l'amiante – la Chambre des Lords, juridiction suprême du RU, a procédé à une approche comparative des droits romain,
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allemand, francais, néerlandais et norvégien (dans une affaire Fairchild v. Glenhaven Funeral Services Ltd and others 2003 (3) WLR 89). Même démarche de la part de la Cour de Cassation française dans une série d'affaires dans lesquelles était en cause la validité des clauses exonératoires de responsabilité dans les contrats de livraison de courrier rapide. La Haute juridiction s'est intéressée au régime de telles clauses dans les autres États et dans les conventions internationales (Cass. ch. Mixte, 22 avril 2005...).
Ex. Aussi évidemment l’influence de la jurisprudence étrangère sur le Conseil d’Etat français qui l’a amené à écarter l’application d’une loi contraire à un traité international (Nicolo). Ex. : L’utilisation du droit comparé comme argument d’autorité par les cours constitutionnelles – limites Vedel ou même aux EU (PONTHOREAU 20-21), car dans le cas des dispositions constitutionnelles la question est encore plus délicate… ex. de l’influence de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale allemande sur la jurisprudence du Conseil Constitutionnel francais en matière de droit de l’audiovisuel.

MAIS la question de l’autorité de l’invocation du droit comparé par la pratique est ces 5 dernières années au cœur du débat pour différentes raisons (entre autres la qualité de la comparaison effectuée v. infra méthodes : on manque toujours de méthodes en droit comparé) (PFERSMANN). La considération de règles ou solutions juridiques étrangères est une aide à l'interprétation du droit national et doit permettre au juge d'être en plus en phase avec les grandes tendances en matière d'évolution des sociétés mais peut aussi mener à de fausses interprétations... Rappel Seul le droit national dans les systèmes de droits continentaux tel que le droit français est apte à fonder la décision.

La multitude des juristes (praticiens du droit / lawyers) De manière plus large, une multitude de praticiens en droit est amenée à pratiquer d’autres systèmes juridiques, à les interpréter… pour les besoins de la coopération entre les Etats (ex. Coopération policière et douanière) – avocats, fonctionnaires, nationaux ou locaux (cadres des ensembles régionaux). V. GLENN (sur le «droit comparé intégré» ) et sur ces point et son analyse détaillée du rôle
des praticiens en droit.

Rem. Dans le prolongement de cette idée il faut aussi relever l’importance du droit comparé ou plutôt de la connaissance des autres systèmes sinon dans le détail des règles au moins des structures de pensée qu’ils impliquent, dans la pratique des négociations internationales, diplomatiques comme privées (négociations entre entreprises). Enseignement / séminaires de formation aux contextes multiculturels de négociation.
DONC la comparaison en droit – est utilisé(e) par les juges aussi bien que par le législateur ou la doctrine, de manière de plus en plus fréquente – MAIS s'agit-il pour autant de droit comparé? Non, pas nécessairement : voir les développements de SACCO par exemple selon qui la fonction pratique qui correspond à l’emprunt d’institutions ou de solutions par le législateur ou le juge à un autre système s’opère sans véritable démarche comparative (cela implique que l'on développe la question des méthodes de la comparaison) – c’est la doctrine qui ensuite effectue l’opération de comparaison pour voir ce qui reste des emprunts.

- Une fonction d'uniformisation du droit pour la comparaison? Nous vivons dans un contexte de développement des relations entre les Etats et entités supraétatiques, des échanges économiques transnationaux et de forte concurrence internationale, dans un
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"univers de communication propice à la convergence" (CANIVET in MARKESINIS)... et l'on peut se demander si la variété des droits y demeure ou y perdurera dans le futur?

Le droit comparé compte depuis longtemps parmi les auxiliaires du Droit international. C’est même selon certains l’une de ses fonctions les plus essentielles (DAVID-SPINOSI). Cela tient à ce que le Statut de la Cour Internationale de Justice (CIJ) – adopté en même temps que la Charte des Nations-Unies en 1945 – mentionne à son article 38 al. 1 parmi les sources du droit international, les « Principes généraux du droit reconnus par les nations civilisées » - c'està-dire des principes qui doivent être dégagés par le juge international sur la base des droits nationaux. Toutes les organisations internationales font une place au droit comparé pour mener leurs missions à bien. Ex. Les Tribunaux pénaux internationaux travaillent sur la base du droit comparé (Ex. de la procédure). Ex. UNESCO : l’article 3 de l’Acte constitutif de l’UNESCO préconise la connaissance et la compréhension mutuelle des nations par le développement, à l’échelle universelle de l’étude des droits étrangers et l’utilisation de la méthode comparative. Même si l'harmonisation des droits nationaux n'est pas l'objectif recherché par le droit international, les rapprochements entre sytèmes juridiques, les comparaisons menées enrichissent la communauté des juristes d'une culture / de connaissances communes qui à l'occasion vont leur servir de sources d'information ou d'inspiration. Dans le cadre du droit supranational des communautés d'États (tels que celui de l'UE ou le droit de mise en oeuvre de la Convention EDH) l'influence des processus de comparaison sur l'harmonisation et l'uniformisation des droits nationaux est beaucoup plus évidente. Ainsi le droit comparé / la comparaison en droit est-il également un auxiliaire indispensable du droit supranational des communautés d’États, régionales en particulier ("cas de recours le plus remarquable au droit comparé"... CANIVET). ◆ Pour ce qui concerne la CEDH il semble que les juges recherchent plus des solutions propres que tirées de la comparaison des droits nationaux, même si celle-ci n’est pas complètement absente : méthode de mise en parallèle des solutions pour retenir une solution propre et recevable / principe de consensualisme càd recherche globale et adoption de la solution prévalant de nos jours dans les États démocratiques. Cette démarche est parfois très délicate à mener et ne donne pas toujours de résultats décisifs (ex. Affaire Vô c. France (arret du 08 / 07 / 04) la CEDH a cherché en vain une conception commune des droits des États signataires protégeant le foetus dans le cadre du droit à la vie). ◆ Toujours pour ce qui est de la CEDH, cette confrontation des systèmes nationaux débouche sur des solutions qui sont ensuite reprises par les systèmes nationaux, menant bien ainsi au rapprochement des droits.
Rem. Il est évident que la nécessité de faire appel au droit comparé résulte également de l'émergeance de valeurs communes à l'humanité – que les juges sont d'ailleurs tenus de faire respecter (CANIVET sur le Juge...).

◆ L’exemple le plus marquant est celui bien sûr de l’Union européenne : le droit comparé joue un rôle essentiel dans le processus d’intégration européenne. Le Traité de Rome place au rang des sources du droit communautaire les principes généraux qui peuvent se dégager des ordres juridiques des États membres.
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◆ DE PLUS il place au rang de ses missions le rapprochement des droits nationaux. Ex. Il y en a de multiples exemples : Directives sur la TVA, le droit des sociétés, les clauses abusives, la responsabilité du fait des produits, la conclusion des contrats par l’administration…
V. SACCO «Unification season» : nous y sommes!
Rem. V. PICARD pour cette manière de poser le pb de l’harmonisation – et ne considère pas nécessairement que la fin du droit comparé soit l’harmonisation – v. aussi J. BELL. Rem. Sur les dangers de l’harmonisation - forcée - et de l’uniformité surtout v. SACCO et surtout Hugh COLLINS (destruction des cultures européennes - cité in MOCCIA). Rem. À quoi sert l’unification ? À éviter les injustices (réponse de SACCO, v. AJCL 2001).

De manière plus générale, une unification du droit dans les domaines du change et de la vente a eu lieu, pour des raisons pratiques évidentes, liées au développement spectaculaire au XIXème et XXème siècles du commerce international (Convention de Vienne sur le droit de la vente, 1980). Le même besoin se fait sentir pour les mêmes raisons pratiques dans le domaine des nouvelles technologies, internet, signature électronique. Des travaux de codification publique ou privée sont donc régulièrement entrepris qui prennent la forme de l’élaboration de textes législatifs ou propositions de principes. Ex. UNIDROIT, institution internationale (des Nations Unies) qui a pour but l’unification du droit privé – travaille sur un Code de commerce international. Ex. En Europe la Commission LANDO qui travaille sur le contrat, un contrat européen - travaux de la Commission européenne (avec aussi BEALE et traduction en Français par LAMBERTERIE et TALLON). Discussions doctrinales intenses autour de l’idée / projet d’un code civil européen.
Voir Mireille DELMAS-MARTY (Un pluralisme ordonné, 2006)

d. À la recherche de méthodes pour la comparaison
Éléments de méthodologie pour la comparaison.

Toute une série de résistances ou de difficultés pratiques s’opposent à la construction et à l’analyse ordonnée de la comparaison. Quels critères probants retenir pour appréhender toutes les subtilités des systèmes étrangers ? Quelles sources de droit privilégier ? Comment raisonner de façon unique quant on sait que les schémas sociaux, politiques et économiques divergent ?… (SEROUSSI). Le fait est que la question de la méthode – ou plutôt de l’absence de méthode satisfaisante - « hante depuis longtemps les comparatistes » (Béatrice JALUZOT). Le droit comparé progresse de façon chaotique et « peu de comparatistes s’accordent même sur la nature de leur objet » (PFERSMANN v. aussi
REIMANN).

Nous allons envisager cette question en deux temps:
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(1) Évoquer une série de PROBLÈMES et QUESTIONS qui se posent et leurs solutions pratiques dans le cadre de la comparaison en droit. (2) Évoquer les tentatives de systématisation d'une MÉTHODE. Certains / la plupart des problèmes envisagés ici s’appliquent tout aussi bien à la démarche de présentation des systèmes juridiques étrangers, qu’à la démarche même de la comparaison. D'où l'intérêt pour nous de les détailler un peu.

(1) PROBLÈMES et QUESTIONS soulevés par les démarches de comparaison et de présentation des systèmes juridiques étrangers

Question de la SUBJECTIVITE

La comparaison juridique, de même d’ailleurs que l’étude / description de droits étrangers n’est pas une simple opération de restitution de règles juridiques. Il s’agit d’un travail de dé- puis de re-construction, c’est à dire en fait un travail d’appropriation des informations et d’interprétation. Il comporte une part de subjectivité dont il faut être conscient (PONTHOREAU). La connaissance d’un contexte juridique est le plus souvent acquise grâce à la formation reçue par le juriste : la pré-compréhension d’une règle juridique est déterminée par des préjugés traduisant l’appartenance du juriste à une communauté, unie par une tradition, des modes de pensée et de raisonnement communs dans lesquels il a été éduqué.
Ex. Illustration : « La doctrine francaise souscrit largement au discours juridique romano-germanique centré sur le texte, pyramidal, vertical, légi-centré, écrit, logico-déductif, dogmatique, entièrement dominé par les figures de la loi, de l’Etat, de la puissance publique, elles-mêmes fortement théorisées sur la base de certains dogmes politiques ou idéologiques » (E. PICARD).

Solutions Mais, « il n’est pas possible au comparatiste de désapprendre l’intégralité de ce qu’il a appris de façon à ce que ses connaissances ne colorent en rien sa perception de la culture nouvelle » (LEGRAND). Savoir prendre de la distance est donc essentiel (sur l’analyse de la démarche nécessaire
pour réduire l’influence de sa propre culture et arriver selon lui à l’objectivité : v. FRANKENBERG, cité in PONTHOREAU – celui-ci précise qu’il est illusoire de penser que l’on atteint par là l’objectivité, mais qu’il faut se faire une raison, la comparaison est une démarche subjective car elle suppose une interprétation, une évaluation et des choix).

3 précepts à suivre -> avoir conscience de la part de subjectivité que comporte sa démarche / savoir prendre de la distance / s'y aider par la mise en oeuvre de méthodes aussi rigoureuses que possible.

Question de la COMPARABILITÉ

La question de la comparabilité renvoie à l'idée que… toute comparaison n’est pas pertinente.

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On ne compare pas ce qui est identique, sinon la comparaison n’a aucun intérêt mais ce qui appartient au même ordre – pour que la comparaison soit pertinente, qu’elle ait un sens, qu’elle apporte quelque chose.
Rem. Apples and Oranges Theory... ou encore : «Comparability requires unity and diversity» (Catherine VALKE art. sur la question de la comparabilité. Sa conclusion : la seule conception du droit qui ne soit ni trop large (jusnaturalisme) ni trop étroite (positivisme) pour permettre la comparaison est la suivante : «Law as jurisprudence».

Illustration. Comparabilité des institutions présentant une originalité technique très marquée : Ex. le plus souvent donné est celui du TRUST anglais. Il présente en effet des caractéristiques techniques très particulières et totalement étrangères au droit continental concernant les démembrements de la propriété qu'il implique (possession / usage / disposition). Il n'existe pas dans les systèmes RG d'élément / d'institution qui lui soit réellement et sérieusement comparable. MAIS cela n'empêche pas que l'on prenne le problème autrement et que l'on se lance dans la comparaison des démembrements de la propriété dans plusieurs systèmes de droit afin d'observer comment ils s'y combinent et à quels types d'institutions juridiques ils donnent lieu / naissance. D'autre part, cela ne permet pas de conclure que les systèmes RG et de CL ne sont pas comparables en eux-mêmes. Solutions (ou comment déterminer ce qui est comparable?) D'une part, il convient de distingue entre différents degrés de la comparaison : comparer des systèmes ou des règles de droit ou encore des institutions... distinguer dans le choix des objets à comparer entre la MACRO-analyse et la MICRO-analyse. D'autre part, cela implique de prendre conscience de l’existence d’un « espace de pertinence » (LEGRAND, idée reprise in PONTHOREAU), espace dans lequel il est pertinent – il fait sens – de comparer. C'est-à-dire, en d’autres termes, qu'il faut effectuer une délimitation précise et attentive du champ géographique de la comparaison. Il faut adapter le champ de la comparaison à l’objet de la comparaison, c’est à dire selon que l’on compare des règles techniques, des concepts juridiques ou des structures sociocognitives : le champ de la comparaison est différent.
Ainsi, si l’on s’intéresse à une seule règle technique, à travers plusieurs systèmes juridiques il est possible et parfois judicieux de multiplier les systèmes qui constituent le champ géographique de l’étude (à condition toutefois de les maîtriser suffisamment bien…). En revanche, lorsque l’on entreprend le travail de comparaison au niveau des systèmes, macro-comparaison, il faut savoir limiter ses ambitions (géographiques) et délimiter un champ plus étroit. De plus, certains systèmes sont particulièrement intéressants sur un plan technique ou un autre et méritent alors que l'on élargissent le champ de la comparaison en dehors des systèmes parents (Zweigert et Klötz). Ex. Le droit des cartels offre plus d'intérêt dans le cadre du système des États-Unis que dans le cadre du système francais... ou bien encore v. les systèmes qui présentent dans certains domaines un intérêt expérimental. Ces constatations finissent par pousser Zweigert et Klötz à remettre en cause un intérêt trop exclusif pour les grands systèmes du monde!

Mais ce n’est pas tout, il faut encore ajouter que la finalité poursuivie par le comparatiste – l’objectif de la comparaison : objectif pédagogique, emprunt d’institutions ou … intervient aussi dans le choix du champ de la comparaison.

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La comparaison, on l'a montré, peut correspondre à des buts très divers : culturels, pratiques, etc... autrement dit elle peut avoir pour objectif de rechercher des traces d’unité dans les systèmes (rechercher ce qu’il y a de commun entre les règles ou systèmes pour harmoniser les droits) ou au contraire de mettre en avant la diversité et la rendre intelligible – recherches sur la diversité « sans la traiter comme une maladie à guérir » (Rodolfo SACCO). On fait donc habituellement la distinction entre la comparaison intégrative qui accentue les similarités et la comparaison différentielle qui insiste sur les différences.
Rem. Pour certains le futur appartient à la comparaison intégrative afin de maîtriser la complexification et l’instabilité des ordres juridiques (thèse soutenue dans l’Europe communautaire en particulier, v. J. SCHWARZE spécialement à propos du droit administratif), alors que pour d’autres au contraire il appartient à la comparaison différentielle puisqu’il faut rendre son originalité à chaque système, refuser les démarches assimilatrices en ce qu’elles peuvent avoir de « jugementalistes » (LEGRAND, p.ex.) – on le verra, comparer (pas plus d’ailleurs que présenter) n’est pas juger. Rem. V. aussi sur ce point SACCO in art. AJCL 2001. PONTHOREAU réconcilie ces deux tendances en considérant que l’important est de savoir que l’on a une alternative et d’être à même de justifier le type de comparaison que l’on produit.

En justifiant ses choix (la délimitation du champ de la comparaison en fonction des objets comparés et des objectifs de cette comparaison), le comparatiste rend possible un contrôle de pertinence de la comparaison menée. « Le champ, l’objet et la finalité sont des choix interdépendants » (PONTHOREAU) et le contrôle de pertinence de la comparaison se fait sur leur adéquation. Rem. La démarche comparative ne peut prétendre accéder à un statut scientifique que si elle présente au moins ce minimum de possibilité de contrôle.

Question des OUTILS

Tentatives d’élaboration d’un certain nombre d’outils conceptuels. Nous en évoquerons ici deux/trois exemples seulement – il y en a bien d'autres. - Le concept d’éléments déterminants d’un système. Dans son Manuel, Raymond LEGEAIS se fonde pour la présentation des GSJ sur la notion d’éléments déterminants : « on peut appeler éléments déterminants d’un système juridique les notions clefs qui y ont une influence omniprésente » et qui permettent en quelque sorte de l’identifier. Ces éléments n’apparaissent pas toujours de façon évidente, ils relèvent de la pratique, de l’inflexion d’un système, de l’interprétation ou des usages. Ils relèvent des sources, des structures du système juridique... entre autres. Legeais les nomme éléments déterminants, d'autres auteurs les identifient aussi mais sans leur donner ce nom : ZWEIGERT et KÖTZ préfèrent les nommer éléments de STYLE d'un système.
Ex. Exemples d‘éléments déterminants : conception de la règle de droit / mode de raisonnement préféré (inductif ou déductif) / modalités préférées de la résolution des conflits.

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- Le concept de transfert ou legal transplant… et la circulation des modèles juridiques. De quoi s’agit-il ? Il s'agit du passage d'une institution juridique ou d'une technique juridique / de sa migration d'un système dans un autre. Ces transferts obéissent à un certain nombre de règles. Par exemple celle de l'acclimatation ou adaptation qui veut qu'une institution ou une technique juridique tranférée se modifie pour s'adapter à un nouveau système. Certains ensembles d'institutions ou de techniques juridiques correspondent à des modèles...
- L'établissement de concepts transculturels... Jusqu'à ce qu'ils prennent conscience de la relativité des concepts (càd de leurs significations diverses selon les systèmes) les comparatistes en droit ont cherché à identifier des concepts transculturels – càd valables partout et toujours. Il est devenu clair aujourd'hui que cette tentative est largement vouée à l'échec, car il existe très peu de concepts qui soient véritablement universels. Ex. notion de norme -> mais dans un sens large – en se dégageant de la normativité continentale. Voir Sur l’illusion de l’universalité des concepts – illusion par ex. que les notions de règle juridique ou de loi sont universelles, renvoient partout aux mêmes choses, réalités (critique de L.J. CONSTANTINESCO) présente un intérêt limité (ce que les juristes du début du XXème siècle ne manquent pas de faire remarquer SALEILLES).

(2) Tentatives de SYSTÉMATISATION d'une MÉTHODE. On a longtemps pensé que la comparaison se donnait – comme une évidence – avant de réaliser qu’il fallait la construire de manière rigoureuse pour qu’elle débouche sur des résultats d’une valeur scientifique ou au moins quasi-scientifique. Les démarches comparatives appliquées spécifiquement au droit, de la fin du XIXème siècle, sont très empiriques et on peut à peine leur donner le nom de méthode (v. point de vue critique de Béatrice JALUZOT sur ce point) . Il s’agit avant tout de la traduction des législations étrangères. La traduction en elle-même représente du reste une difficulté majeure, non toujours mesurée dans toute son étendue à cette époque et elle n’est donc pas toujours accompagnée des précautions nécessaires, de notes explicatives, ni suffisamment approfondie / nuancée. Mais on n'entrera pas ici dans les questions complexes liées à la traduction ... Avec le Congrès international de droit comparé de Paris se diffusent et se généralisent des règles méthodologiques de base (SALEILLES et LAMBERT) – non encore systématisées, tout simplement sous forme de listes ou de conseils. Car le droit comparé en tant que science – recherche sur le droit – et contrairement à la législation comparée – met beaucoup de temps à s'imposer.
Rem. Il est vrai que certains représentants de la doctrine procèdent toujours de cette façon (certains auteurs américains en particulier, qui ont cette approche pragmatique et pratique pour répondre à des besoins concrets et immédiats (de type « la comparaison pour les nuls … ») ex. J.C. REITZ « How to Do comparative Law », AJCL 1998).

Alors que les années 30 avaient vue la naissance de différents instituts de droit comparé, à Munich, Paris ou Hambourg, la systématisation d'une méthode n'aboutit réellement que dans la deuxième moitié du XXème siècle (avec, entre autres, en France la parution de la somme de J.L. CONSTANTINESCO (synthèse de Béatrice JALUZOT 35-36 sur les trois phases du processus comparatif…).
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Rem. On peut voir un aboutissement de cet effort de systématisation de la comparaison dans les travaux de Marie-Laure IZORCHE – qui applique à la démarche comparative l’outil mathématique. v. IZORCHE, article in RIDC 2-2001, pp. 289 et s.).

Parallèlement aux travaux d’élaboration d’une méthode de la comparaison, certains auteurs prennent peu à peu de la distance avec le sujet et la méthode elle-même devient leur objet d’analyse critique. La réflexion sur la méthode se nomme méthodologie. Il tentent de rassembler les divers pratiques de la comparaison qu’ils peuvent observer chez leurs collègues en courants ou écoles. ◆ Il apparaît ainsi que le courant qui a dominé la période immédiatement postérieure à la Seconde Guerre mondiale soit un courant / une école de pensée dite fonctionnaliste. L’initiateur en est Ernst RABEL (auteur allemand – funktionnelle Rechtsvergleichung), suivi par de nombreux autres représentants de la doctrine (parmi les plus célèbres en Allemagne : KÖTZ et ZWEIGERT). Les tenants de la méthode fonctionnaliste considèrent que les règles de droit ne peuvent être comparées que si elles remplissent la même fonction sociale. Leur méthode consiste donc à rechercher des fonctions semblables dans les systèmes étudiés, en considérant que les fonctions sociales et les solutions adoptées sont souvent les mêmes d’un système à l’autre, bien que les moyens juridiques de les remplir (les normes, concepts et institutions) soient différents. Il s’agit donc pour eux d’analyser la ou les fonctions que remplit une règle juridique et de rechercher leur pendant dans les droits étrangers. Cette approche est orientée en fonction du problème social à résoudre. Donc le comparatiste s’intéresse aux institutions juridiques mais surtout aux rôles et objectifs qu’elles poursuivent dans leur propre système et il s’agit donc d’une approche très sociologique (Béatrice JALUZOT). Ex. V. KÖTZ et ZWEIGERT : on ne doit pas se demander quelles sont les différentes formes de contrats de vente dans un droit étranger... mais comment dans ce droit les parties sont protégées de contrats trop rapidement conclus ou irréfléchis. Lorsque l'on ne trouve dans un droit étranger aucune disposition ou règle qui corresponde à la fonction que l'on a identifiée dans son propre droit, c'est que l'on a mal posée la question sans doute et il faut la repenser en faisant abstraction de ses présupposés....

Le courant fonctionnaliste est l’objet de critiques nombreuses (R. SACCO ou B. MARKESINIS
ou REIMANN parmi les plus connus).

Il apparaît à certains comme trop abstrait et en réaction à cet excès d’abstraction, le professeur SCHLESINGER (exilé aux EU pendant la Guerre) – séminaires de CORNELL propose de lui substituer une approche purement factuelle. Elle part de la juxtaposition de situations de faits semblables, d’études de cas très concrets. Il est suivi par Basil MARKESINIS qui opère en quelque sorte une synthèse entre RABEL et CORNELL (ou M. GRAZIADEI, v. Béatrice JALUZOT 41). Il cherche à comparer les fonctions et non les concepts mais dans des situations concrêtes extrêment ciblées.

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GSJ Cours 2009-2010 Rem. C’est une approche qui, justement, séduit la doctrine de commun law (v. critique de J. BELL qui regrettent l’absence de réflexion théorique / conceptuelle plus poussée pour l’Angleterre).

◆ Le courant contextualiste dénommé aussi approche culturelle est issu également de la critique du courant fonctionnaliste. C’est une approche qui suppose l’intervention des notions de culture, mentalité… À la suite du prof. FRIEDMAN, elle est adoptée par de nombreux auteurs, qui considèrent que les faits ne sont pas des données neutres qui peuvent être comparées quel que soit le système mais des données largement construites selon le contexte culturel (v. Mark VAN HOECKE et John BELL même s’il ne va pas aussi loin). MAIS l’idée domine actuellement qu’il est illusoire de déterminer à l’avance une méthode unique sur des prémisses philosophico-juridiques, car le droit comparé est une discipline trop jeune pour cela (K u. Z). Même si certains regrettent (E. PICARD) ce qu’ils considèrent comme une capitulation devant la complexité de la matière.
V. de cette opinion p. ex. REIMANN qui trouve cela très dommageable et note comme John BELL que les efforts de théorisation sont plus grands dans la sphère du droit continental qu’en GB ou aux EU… En GB l’attention se porte plus sur la philosophie du droit, utilisant accessoirement la comparaison mais non centrée sur elle (centrée sur les droits nationaux étrangers ou la CL).

Il y a DONC actuellement une multiplicité d’approches méthodologiques, qui correspondent à la diversité des objectifs de la comparaison.

◆ Parmi elles, l’on peut affirmer que l’approche culturelle est devenue incontournable même si elle n'opère pas toujours seule. LEGRAND l’exprime ainsi : « La comparaison des droits sera culturelle où ne sera pas ». Elle consiste à remettre les règles et institutions juridiques dans le contexte des systèmes auxquels elles appartiennent ET à remettre les systèmes eux-mêmes dans leur contexte historique, philosophique et culturel avant d’entreprendre toute étude de droit positif. « Le droit comparé naît du travail de reconstitution des contextes » (PFERSMANN). Il en est de même pour la présentation des « grands systèmes juridiques » - les aspects historiques et culturels seront donc très présents dans notre démarche. ◆ OR, les chercheurs ont pris conscience également que l’approche culturelle mène à la pluridisciplinarité ... Une vision pluridisciplinaire, faisant appel à des disciplines variées du champ vaste des sciences sociales, est en effet nécessaire pour pouvoir prendre en compte tous les facteurs culturels et sociaux pertinents – pour la comparaison ou même la simple présentation. Les disciplines visées, qui prêtent leur concours à la comparaison sont la philosophie, l’histoire, l’anthropologie, l’ethnologie, la science politique, la sociologie… essentiellement. Ainsi le grand comparatiste italien, Rodolfo SACCO, a-t-il développé la théorie des (legal) « formants ». Elle suppose une vision pluridisciplinaire de la comparaison juridique et s’attache à essayer de reconstituer à la l'aide de disciplines variées les facteurs qui forment, donnent sa forme,
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sa consistance par exemple à la notion de norme juridique, ou de juridiction dans un système donné. L'accent est mis sur les structures cognitives de chaque système. Càd que les comparatistes postmodernistes (en mettant l’accent sur la structure cognitive typique de chaque culture juridique) proposent de s’interroger sur le cadre des perceptions et de compréhension de chaque communauté juridique de manière à expliquer comment cette communauté comprend le droit… – càd la façon prde percevoir à la fois la réalité et la règle de droit qu'on lui fait correspondre. Cette démarche paraît au comparatiste traditionnel titanesque. N’est-ce pas, en effet, aller un peu trop loin ? En réalité… on s’aperçoit en parcourant la littérature de droit comparé et les présentations des GSJ, que chacun adapte sa méthode à sa manière et aux fins/buts de sa propre étude. Compte-tenu de cette diversité des méthodes, de ce manque d’unité méthodologique, le droit comparé peut-il accéder au statut de discipline scientifique ou n’est-il pas encore mûr pour cela ?

Conclusion de cette initiation à la comparaison : le droit comparé est-il simple méthode ou discipline scientifique ?
La diversité des méthodes mais également les emprunts à d’autres disciplines ne pèsent-il pas trop sur l’autonomie du droit comparé en tant que discipline, pour qu’il puisse accéder à la reconnaissance comme démarche scientifique particulière ? Rem. question très clairement posée par C.
VALCKE : «not a single accademic discipline : comparative law is not one, it is many…».

Il existe, en effet, des liens étroits entre droit comparé et droit international privé ou public, aussi bien qu'avec l'histoire du droit, la sociologie du droit, la philosophie du droit ou la théorie générale du droit. MAIS il faut donc les en distinguer. Il est acquis maintenant que le droit comparé possède des traits distinctifs et ne se confond pas avec elles. D'autre part, au delà des difficultés théoriques que nous avons déjà évoquées, un certain nombre de difficultés pratiques se posent, tenant : ⁃ à l'accessibilité des sources d’informations : longtemps la collecte des informations a représenté une difficulté majeure pour qui s’intéressait au droit étranger. Aujourd’hui, trouver les informations n’est plus une difficulté réelle dans le monde contemporain (communication, diffusion des publications (revues), internet – v. les sites proposés par R. David pp. 499-534 de son manuel. La difficulté qui se pose est plutôt celle du tri et de la hiérarchisation des informations. ⁃ à la lecture – littéralement - des informations : c’est-à-dire en premier lieu à la langue, puis à la traduction. Attention aux faux-amis, nous aurons l‘occasion d‘en rencontrer de nombreux, ou aux expression totalement intraduisibles. • Puis à l’interprétation : donner dans un système sa juste place à une institution ou à une règle mais aussi le sens donné à un phénomène par ses acteurs (EWALD).

Finalement beaucoup de juristes paraissent dubitatifs quant au statut scientifique du droit comparé. Ils préfèrent considérer qu'il s'agit de l’application de la méthode comparative à la science juridique (Doyen CARBONNIER). D’autant que la comparaison en droit doit pouvoir être l’affaire
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de tous (DAVID-SPINOSI) – puisque on l'a dit tous les juristes y sont finalement à un moment ou à un autre amenés. Tant et si bien que GLENN avec sa théorie du droit intégré considère que le droit comparé n’existe plus en tant que discipline autonome, plus nécessaire ; mais il est intégré dans le processus législatif, dans l’œuvre judiciaire, dans la pratique du droit, dans l’enseignement et la recherche en droit. Certains autres auteurs, comme REIMANN par exemple, tiennent à lui conserver un statut autonome : il est plus qu’une méthode, puis que c’est aussi un champ de connaissances (sans être un droit positif), mais ce n’est pas une science car il manque de cadres théoriques - son conseil : «JUST DO IT». Pour une minorité de spécialistes le droit comparé serait une science, spécialistes qui préparent pour les autres les méthodes et les connaissances, sur une base scientifique - c’est pourquoi (REIMANN) il est important de lui reconnaître un début de statut scientifique, même imparfait («failures). Pour E. PICARD, le DC est quasiment unanimement reconnu comme discipline scientifique maintenant - mais lui va même jusqu‘à en faire un droit positif (jus commune)...

4. Classification des droits en familles : la démarche et sa critique
Il est considéré de façon assez générale dans la littérature des GSJ ou du droit comparé que les familles de droits (aussi dénommées groupes de droit parfois ou cercles - Kreise) sont des ensembles de systèmes possédant des caractéristiques communes (LEGEAIS) ou encore un style commun (Stile pour ZWEIGERT et KÖTZ). C’est en ce sens que nous allons également l’entendre. On ne se base pour les former que sur les différences essentielles entre les systèmes, négligeant les différences secondaires. Elles existent en droit de la même manière que dans les autres sciences (linguistiques ou sciences naturelles, remarque de DAVID-SPINOSI).

Intérêt de cette classification : compte tenu de la diversité apparente des systèmes juridiques, il semble pertinent de chercher à mettre en peu d’ordre dans ce chaos. D’autre part, ce classement correspond à la volonté de favoriser l’intercommunicabilité… (M. FROMONT) qui permet les comparaisons fines et les influences réciproques.

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Et, même s’il n’y avait pas d’accord sur la façon d’effectuer le groupement, il y avait jusqu’à une période assez récente un consensus sur la nécessité d’une telle démarche. Plus récemment la recherche a mis l’accent sur la nécessité de relativiser ce type de classements – plus proche de l’outil pédagogique que de la vérité biologique (DAVID- SPINOSI) car les classifications varient selon la branche du droit que l’on envisage… Une approche pragmatique dominera donc pour nous – mais non sans avoir indiqué quels étaient ou quels peuvent être les principaux critères de classement retenus.

Les critères de classification. Le classement par aires géographiques serait le plus simple mais il n’a guère de pertinence car à chaque continent ne correspond pas un système de droit purement et simplement. Les influences, mélanges sont plus complexes et dépendent entre autres choses de territoires ayant subi la colonisation d’une puissance ou d’une autre lui ayant légué tout ou une partie de son système de droit ; dépend de simples aires d’influence… Le Professeur ESMEIN, dès 1900 avait proposé une classification combinant des critères historiques, géographiques et religieux : famille issue du droit romain, famille germanique, famille anglo-saxonne, famille slave, famille du droit musulman… et l’Asie et l’Afrique? - sont laissées pour compte. En 1913, G. SAUSER-HALL se base pour distinguer entre les familles de droit sur le critère de la race (familles : droit aryens, indo-européens, droits sémitiques, droit mongols, droits barbares – africains et mélanésiens) mais critère en lui-même discutable et hétérogénéité des familles recensées.
Au début des années 1960' (1961), A. SCHNITZER fonde, lui sa classification sur le critère culturel de manière presque exclusive -> retombée des travaux et conceptions de l'école contextualiste. V. aussi Constantinesco à la même époque...

Ou encore v. HENRI DE LA BASTIDE (1985) définit 5 aires culturelles auxquelles il cherche à faire correspondre des types de droits : la civilisation de la parole (Islam), la civilisation du geste (Inde), la civilisation du signe (Extrême orient), la civilisation du rythme (Afrique), la civilisation de la personne (Occident chrétien).

Présentation de la classification de René DAVID. Le Professeur René DAVID a proposé dans les années 1950 une classification, devenue célèbre et qui représente encore maintenant la tradition universitaire française … (c’est à cette classification que l’on doit le cours de GSJ). Il s’agit aussi d’une approche nécessaire, mais qui - de l’aveu même de son auteur - n’a jamais prétendue se suffire à elle-même. Elle est fondée sur deux critères… - un critère technique – manière dont se forme et se développe le droit – les systèmes juridiques appartenant à la même famille font dépendre la création de leurs solutions juridiques d’une même technique juridique principale ;
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- un critère idéologique – conceptions de l’Etat et du droit. Ce qui lui a permis de distinguer trois familles : - la famille romano-germanique (RG - expression forgée par R. DAVID). Systèmes ayant leur berceau en Europe continentale, fondés sur l’héritage du droit romain, du droit canon et du droit naturel, et qui ont pour caractéristique principale de faire dépendre les solutions juridiques de la loi écrite avant tout et dans lesquels le droit est fondé sur la morale et sur la recherche du juste, la règle de droit étant formulée de façon abstraite. - la famille de common law (CL). La justice est également considérée comme la finalité du droit ; le droit dépend essentiellement du juge qui se réfère au droit écrit mais trouve l’essentiel des solutions applicables dans les précédents ; systèmes formalistes… dans lesquels la procédure est considérée comme essentielle et passe avant le fond du droit (c‘est un droit des règles de procédure et non des règles de conduite)– dans lesquels la préoccupation principale est de rétablir l’ordre troublé et non d’établir les bases de la société ; la règle de droit est considérée comme la solution à une affaire, à un cas et formulée de façon très concrète. - la famille des systèmes de droit socialistes. Systèmes de droit reposant sur la loi écrite (originellement tous les États de cette famille étaient classés dans la famille RG), l’essentiel était là le critère idéologique, fondé sur l’idéologie marxiste-léniniste, et la place assignée au droit et à l’État en voie de dépérissement… (Traces dans les pays d’Europe de l’Est - jusqu’à la Russie, Cuba, Chine, Corée du Nord, Vietnam…). La famille des systèmes de droit socialiste est un peu dépassée. Même si le droit Russe continue à constituer un droit à part, que pour l’instant personne ne se hasarde à classer… MAIS il est de nombreux systèmes qui ne paraissent pas pouvoir entrer dans le cadre de ces trois familles. DONC René DAVID propose finalement que... ... les droits des sociétés non occidentales, qui ne paraissent pas susceptibles d’entrer dans sa première classification - non pas forment une seule et même famille – mais soient rassemblés en deux groupes : celui des systèmes qui reconnaissent au droit une valeur éminente – mais d’une façon différente qu’en occident (droit musulman ou hindou par ex.) et celui des systèmes dans lesquels le droit n’est qu’un mode de régulation très accessoire/secondaire des rapports sociaux (par ex. en Extrême Orient ou en Afrique Noire) - ce qui ne signifie pas qu’il n’existe aucune règle de droit, mais plutôt que d’autres formes de régulation des comportements viennent avant elles. Cette classification, même s’il est d’usage de lui reconnaître un apport certain à la pensée comparatiste (v. André TUNC, 1990‘) ... a fait l’objet de nombreuses critiques. Parmi ces critiques (les critiques de la classification de DAVID) : - Imprécision des frontières des familles; - Classification conçue pour le droit privé et ignore les répartitions différentes qu' aurait pu entraîner la prise en compte du droit public.

D’autres classifications ont donc été naturellement proposées, liées aux différents courants méthodologiques… et avec la volonté de prendre mieux en compte, de rendre mieux justice aux systèmes de droit reposant sur des présupposés culturels radicalement différents de ceux qui gouvernent les sociétés occidentales.
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- Dans les années 1960 aussi KÖTZ et ZWEIGERT proposent une classification fondée sur les styles de droit… : les systèmes juridiques sont pour eux des „cercles“ - Kreise et c‘est surtout le style des systèmes qui est déterminant pour les classer (der Stil der Rechtsfamilien). Ils distinguent
entre le cercle (famille) ango-saxon (RU ou États-Unis), la famille des droits romanistes (France et Italie comme ordres parents), la famille des systèmes allemands (Allemagne et Suisse), la famille des droits nordiques (Danemark et Suède), la famille des droits religeux (islamique et hindou) et la famille des droits d'Extrême orient... Selon eux le style d'une famille se reconnaît aux critères suivants : histoire ou développement du système / mode de pensée / présence de certaines institutions / sources / facteurs idéologiques (v. développements sur ces points).

- D’autres auteurs, ont proposé de reprendre les critères de DAVID en les complétant : LEGEAIS par exemple cherche à tenir compte de l’approfondissement de la pensée contemporaine en ce qui concerne l’État de droit – lié au rejet des totalitarismes, post-Seconde Guerre mondiale et post-chute du Mur de Berlin et au rôle que tient cette notion dans l’édification des États démocratiques. Il ajoute donc un critère historique ou sociologique qui correspond dans un système à la place/valeur accordée au droit, la relation entre l’État et le droit. Cela donne une classification en deux
groupes : les systèmes d’États de droit à longue tradition juridique ; et les autres càd soit les États de droit sans longue tradition juridique, soit les systèmes qui ne correspondent pas à des États de droit.

Les critiques adressées à l'idée même de classification en familles. Il s’agit de critiques adressées à l’idée même, au principe même de la classification des SYSTÈMES DE DROIT - tous le monde ne s’y rallie pas… (et non de critiques adressées au choix des critères). Le débat s’est concentré, pour certains sur un refus pur et simple de toute classification des systèmes de droit (GROSSWALD CURRAN in AJCL, 46, 1998) ; ou encore pour d'autres sur une contestation qui les mène à proposer des classifications alternatives prenant en compte des critères très concrets (non plus abstraits et généraux et éventuellement liés aux traditions et aux cultures juridiques v. E. ORUCU, J. HUSA)…
Rem. Selon Husa des classification plus concrètes, plus empiriques sont „souhaitables“... ou v. aussi MATTEI "Three Patterns of Law".

Quel est l'essentiel de ces critiques?... -> La méthode d’approche par famille a ceci de dangereux qu’elle conduit facilement à établir entre les systèmes une hiérarchie (de valeurs). -> On lui reproche aujourd’hui de ne plus correspondre à la tendance contemporaine à valoriser tous les systèmes dans leur singularité/diversité/ richesse –> cette critique est le résultat de la domination de l'école contextualiste ET de l'influence de l’idéologie des droits de l’Homme et de l’équivalente dignité des hommes et des cultures… ... alors que la démarche comparatiste en principe doit s‘accompagner d‘une absence de jugement moral et d‘une absence d'échelle de valeur entre les systèmes (elle empiète sinon sur une autre discipline : la philosophie du droit). -> La classification en familles paraît, qui plus est / et de toute façon, comporter une démarche idéologiquement orientée (PONTHOREAU) au sens où elle est issue d’une vision occidentale du droit reposant sur l’idée que la règle de droit est un instrument de contrôle social et de protection de l’individu (PETERS A. et H. SCHWENKE ou encore FRANKENBERG). Elle ne
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peut donc pas prendre correctement en compte les droits traditionnels et les droit bédouins, canaques, tziganes, esquinaux sont par exemple présentés souvent un peu rapidement comme "les autres" ceux qui ne sont pas... dans une définition négative quand ils ne sont pas ignorés. En tant que fruit de la pensée occidentale, elle paraît à certains être une démarche non universelle, une démarche propre à l’occident (ethnocentrée, v. HUSA). Mais qui d’autre fait du droit comparé? Et bien par exemple l’OHADA - Organisation internationale dédiée à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique (Traité signé par une 20taine d’États - étude de leurs problèmes législatifs propres, effort d’harmonisation du droit passant par la comparaison biensûr entre les systèmes africains - pour coller à une évolution et à des questions propres à l'Afrique et aux systèmes africains et éviter de puiser dans le droit européen des réponses inappropriées). Mais attention : influence préalable des systèmes occidentaux sur les droits africains... alors qu‘elle
est la pertinence réelle de cette discussion?

-> La démarche de classification ne permet pas de prendre en compte toute la réalité à un moment donné. Elle est éphémère car les systèmes évoluent vite. Ex. Les systèmes juridiques chinois ou japonais sont en train de s'éloigner de ce que l'on entendait jusque-là par droits orientaux pour se rattacher de plus en plus étroitement aux droits RG. Ex. De la même manière ne serait-il pas temps de réfléchir à une famille de droits africains, refondée de façon théorique sur des problématiques qui lui soient réellement propres : celle de la réception des droits étrangers et ... de ses suites ; en combinaison sans doute avec les questions juridiques liées au développement? -> Elle est grossière et artificielle car, dans le détail des institutions, les emprunts sont nombreux et les classifications pourraient changer en fonction des domaines. Rem. Mais cela correspond
à l'idéal-type weberien (v. HUSA). Ex. v. STÜRNER, sur la comparaison des procédures civiles qui globalement exprime son accord avec la classification de R. DAVID, mais dans le détail de son étude est amené à proposer une distinction différente : entre procès roman, procès germanique (et non romano-germanique) et procès anglo-américain.

-> Elle prend mal en compte les droits mixtes. À propos des droits mixtes et de leur classification, il convient d’apporter quelques précisions… En réalité, et la CARTE (voir ci-dessus) le montre de manière assez claire, il existe plusieurs sous-groupes de droits mixtes et il est difficile de considérer qu’ils représentent, ensemble, une famille à part entière car ils ont des caractéristiques trop différentes. Ceux que l’on désigne habituellement/le plus souvent comme droits mixtes sont des systèmes juridiques à mi-chemin entre le droit romano-germanique et la common law - et de ce fait on les trouve parfois classés dans l’une ou l’autre de ces grandes familles suivant que l’on y rencontre plus de caractéristiques de l’une ou l’autre de ces familles. Mais cela n'est pas la seule conception que l'on peut retenir des droits dits mixtes. De manière générale, les droits mixtes sont selon la définition qu'en donne SEROUSSI : " ... des systèmes juridiques que l'on ne peut indubitablement rattacher à des familles de droit bien établies. En effet, ces droits s'apparentent à plusieurs grandes familles ou divisions juridiques, de manière qu'ils entretiennent de façon éparse et pas toujours rigoureuse des éléments, des règles, des pans entiers ou incomplets de droits communs étrangers". Toujours selon SEROUSSI, et cela me semble très important de le comprendre : "Il ne s'agit pas toujours de superposition de droits ou de juxtaposition de règles juridiques, mais plutôt, de curieux
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mélanges, de cohabitation hétéroclite de branches juridiques et cela parfois même à l'intérieur d'un même concept". Voir les graphiques sur la proportion des systèmes mixtes... Certains systèmes de droit mixte vont être présentés ici parce qu'ils présentent sans aucun doute un intérêt particulier et que c'est là la seule occasion d'en parler – puisqu'ils se trouvent à côté des grandes familles, auxquelles nous allons nous intéresser ensuite.

1er Ex. Droit scandinave ou nordique. Les États nordiques ou scandinaves sont souvent rassemblés en groupe des États d’Europe du Nord mais présentés comme un sous groupe de la famille romano-germanique. Il s’agit : du Danemark, de la Norvège, de la Suède, de la Finlande, de l’Islande. Tout d'abord il s'agit d'États qui ont une forte parentée juridique du fait de leur histoire. Ils forment à eux 5 un groupe relativement homogène, car ils ont eu l'occasion de tisser des liens très étroits : jeu des conquêtes, des unions politiques, des cessions de territoires, des alliances entre souverains depuis la fin du XIVème siècle, qui se sont traduits tout naturellement en rapports juridiques. Ils ont donc une tendance persistante à mener un effort d'unification de leurs droits (lié au XIXème siècle aux nécessités d'un essor économique souhaité et à une vision partagée de la société – Rem. Ils avaient
en commun d‘être des régimes libéraux.

Une des caractéristiques de ce droit commun aux pays scandinave est le recours à des solutions concrêtes et pragmatiques. En cela leurs juristes opèrent comme des common lawyers, sans chercher au préalable une conceptualisation des règles retenues. Pourtant ces États sont, également de manière commune, sous l'influence forte de la tradition juridique romano-germanique, en particulier allemande... d'une part ; et d'autre part celle de la Révolution francaise et des codes napoléoniens – au moins en ce qui concerne l'importance du phénomène de codification, du droit écrit, si ce n'est sur le fond. Ce qui explique que, si ces systèmes ont subi moins fortement l’influence du droit romain et des théories romanistes du droit que le reste du Continent, ils présentent tout de même des structures intellectuelles proches de celles des systèmes romano-germaniques…

2ème Ex. Israël. Chercher à insérer le droit d'Israel dans les grandes familles existantes est une démarche plutôt compliquée. Là encore, l'explication de cette complexité doit être tirée de l'histoire. La Grande-Bretagne en tant que Puissance mandataire (de la SDN) en Palestine à partir de 1922, décida d'obliger les tribunaux à continuer à appliquer le droit ottoman en vigueur dès 1914, et pour les nombreux points de droit non couverts par le droit ottoman, les règles de la common law devaient intervenir. Rem. À propos du droit ottoman dont il est question ici : il s'agissait notamment pour les questions relatives au droit de propriété de l'application du mejele – càd un ensemble de règles de droit
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islamique provenant de la branche Hanafite, forgées par l'administration turque de 1869 à 1876 sous une influence occidentale très marquée (en réalité droit franco-ottoman dit-on parfois). Par conséquent, avant 1948, date de la création de l'État d'Israel, deux droits très différents et complémentaires s'appliquaient au territoire de la Palestine. À partir de l'indépendance d'Israel, naturellement la question s‘est posée de savoir s'il demeurait pertinent de continuer à appliquer un droit imposé par les anciennes puissances dominantes de la région. Depuis 1965, les principes du droit islamique traitant du droit de propriété / droit des biens ont été écartés et remplacé par d'autres, votés par le Parlement israelien, la Knesset. Ces lois, peu détaillées – fixant plutôt de grands principes – ont été rassemblées dans des codes de type romaniste et c'est aux juridictions israeliennes d'en définir les particularités. Mais, la common law ne disparaît pas réellement, puisque le raisonnement des juristes, les procédures judiciaires employées, une partie de l'enseignement du droit et le recours par les juges aux précédents judiciaires relèvent encore largement des principes du droit anglo-américain (v. FRIEDMAN), ainsi d'ailleurs que certains domaines du droit (droit commercial et des sociétés).
Rem. Friedman « Israeli case-law remains typical of that in countries following the CL tradition. The manner of discussion, the mode of reasoning, and the general approach are all characteristic of the CL system. This is also true for the attitude of judges, jurists and atorneys to precedents, to the rôle of the courts and to their contribution to the development of law ».

Mais ce n'est pas tout. Israel est, de plus, un État religieux dans lequel le droit religieux joue également un rôle non négligeable. Ainsi toutes les questions de statut personnel (mariage, divorce, adoption...) sont de la compétence des tribunaux religieux juifs qui appliquent le droit talmudique (mais aussi des tribunaux musulmans ou chrétiens qui appliquent chacun leur droit) et sont exclues de la compétence des juridictions civiles classiques.

3ème Ex. Le Canada. Il présente encore une hypothèse de système juridique mixte, combinant CL et droit romanogermanique. En effet, et pour simplifier une situation qui paraît également complexe, dans le cadre d’une organisation politique de type fédéral, se trouvent coexister deux systèmes de droit. D‘une part le droit de la Province du Québec qui est hérité du système juridique Français en ce qui concerne sa branche privée (car lorsqu‘en 1763 le Québec est „abandonné„ par les Français et devient une colonie anglaise, le Roi Geoges III l‘autorise à conserver ses spécificités religieuses et juridiques), et lui demeure apparenté, et d‘aure part le droit des autres provinces qui est lui hérité du système anglais de common law et très influencé par le droit des États-Unis.
Rem. Dans un contexte global de lutte d'influence entre le droit RG et la CL (nous allons en reparler dans quelques minutes) on peut se poser la question de savoir combien de temps encore l'ilôt de droit continental québéquois (avec d'ailleurs celui de la Louisiane aux États Unis) pourra se maintenir (v. en ce sens ZWEIGERT et KÖTZ). Il est évident que les méthodes de pensée qui sont celles de la CL ne peuvent pas ne pas étendre leur influence sur ces régions. De même, il faut rappeler les cours suprêmes des États-Unis ou du Canada sont en grande majorité constituées de juristes de CL et que cela ne peut pas ne pas avoir d'influence sur le droit de ces régions qui relèvent bien entendu de leur juridiction. Mais attention il est clair que la situation est beaucoup plus précaire en Louisiane qu'au Québec. Dans cette province en effet, le paricularisme juridique se trouve soutenu par un particularisme culturel et linguistique très fort et dynamique, par une situation économique favorable, par une population représentant un quart de la population globale du Canada (toutes conditions favorables que l'on ne retrouve pas en Louisiane).

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À cela il faut ajouter que les franco-canadiens, qui représentent dans certaines des autres provinces du Canada (comme le Nouveau-Brunswick, l‘Ontario ou le Manitoba) des minorités et de poids, ont exigé à partir du XXème siècle que leur droit soit en Français. Ce bi-juridisme accompagné de bilinguisme est reconnu au niveau fédéral : la législation fédérale doit être rédigée en Français et en Anglais d’une façon qui soit compatible avec les deux systèmes juridiques. De plus, en plus de la traduction de la législation aussi dans ces provinces, le Gouvernement fédéral et les Gouvernements des provinces concernées ont établi des programmes d’administration de la justice en Français. Rem. Sur la traduction de la CL vers le Français, v. article de
BULLIER, RIDC 2006.

Autres exemples. D‘association entre CL et Droit continental (RG) : Afrique du Sud (CL et droit hollandais) ou encore en Namibie voisine (CL et droit allemand) ou Philippines (CL et droit Espagnol) ou Thailande... plus près de nous Chypre ou Malte. MAIS... Outre les exemples de droits mixtes qui associent la CL et le droit RG les deux grands modèles/familles de droits, se trouvent aussi beaucoup d’autres systèmes que l’on peut qualifier de mixtes… parce qu'ils associent encore d'autres types de droits. … ce sont les systèmes qui combinent l’héritage de CL ou RG avec les caractères de droits non occidentaux ou encore les systèmes qui combinent trois sources d’influence distinctes / rarement plus.
Rem. Sur les droits coutumiers. Il n'existe plus guère aujourd'hui de pays dont le système juridique reposerait entièrement sur le droit coutumier. La coutume prend en réalité les visages les plus divers selon quelle est enracinée dans une sagesse bâtie sur le concrêt quotidien, ou plus intellectuellement , dans une des grandes traditions spirituelles ou philosophiques. Néanmoins le droit coutumier, en tant que systèmes, joue encore un rôle de très grande importance parfois, notamment en matière de statut personnel, dans un nombre relativement élevé de pays.

Il s’agit par exemple : • De la combinaison du droit RG/civiliste et du droit coutumier africain : très fréquente dans les pays d’Afrique francophones, hispanophones ou lusophones pour cause de colonisation. Ex. Burkina-Faso, Burundi, Congo, Côte d'Ivoire, Éthiopie, Guinées..., Mali, Tchad, Niger, Gabon, Sénégal... - v. la carte de l'organisation de la Francophonie, les États qui n'ont pas de systèmes mixtes sont civilistes (seuls 5 % des États membres de l'organisation de la francophonie ont un système juridique ne comportant pas d'éléments de droit RG)! Mais attention c'est un lien qui paraît en perte de vitesse (v. infra concurrence et conclusion de MOREAU – le lien entre la langue française et le droit francais devrait être rompu pour promouvoir le droit francais à l'étranger dans la langue véhiculaire du marché international, à savoir l'anglais!!! sinon le droit français prendra encore plus d'influence). Carte sur la francophonie et graphique... (source : JuriGlobe)

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• De la combinaison de la CL et du droit coutumier africain : présente dans les pays d’Afrique anglophone. Ex. Ghana, Liberia, ... • Il se peut aussi que se trouvent combinées les influences du droit RG, de la CL et des droits locaux coutumiers... Ex. Pour l'Afrique : Cameroun • Dans un certain nombre de cas, s’ajoute une influence du droit musulman et donc on se trouve à nouveau en présence d’une combinaison de trois droits : coutumier / musulman / et soit RG soit CL
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Ex. Nigeria (musulman + CL + coutumier) ou de la Gambie (id) ou de l’Indonésie (hollandais-RG + coutumier + musulman) ou encore Djibouti (id) • Pour l'essentiel les pays arabes présentent une combinaison de droits musulman et RG ou musulman et CL. Il n'y a que très peu de pays (même et surtout parmi les pays arabes) qui appliquent de manière exclusive le droit musulman : Afghanistan / Maldives / sont les deux seuls qui figurent sur la liste de l'Université d'Ottawa – mais la plupart des autres sources mentionnent l'Iran ou l'Arabie Saoudite... Ex. Afrique du Nord... correspond à la combinaison D musulman et droit RG : Maroc, Tunisie, Algérie, Libye, Égypte, ... Irak ou Koweit Ex. Péninsule arabique... présente elle une combinaison du D musulman avec la CL : Émirats, Qatar, Bahrein, Oman, Yémen (et RG)... • Cette même combinaison se retrouve en dehors des pays arabes dans un certain nombre d'États dont une partie significative la population est musulmane (de la CL et du droit musulman). Ex. Bangladesh Ex. Inde avec en plus le droit hidou ou en Malaisie avec en plus le droit traditionnel). ... ou combinaison du droit RG et du droit musulman comme : en Indonésie (avec en plus droit traditionnel). • Combinaisons de droits extrême-orientaux traditionnels avec les droits RG ou de CL :

Ex. Chine ou du Japon... Corée du Sud et du Nord (mais avec des combinaisons différentes bien entendu!).

Combinaison du droit hindou / coutumier, du droit musulman et de la CL - ex. de l’Inde… V. Carte du Commonwealth et graphique... (source : JuriGloble).

Rem. Qui montre qu‘il y a beaucoup plus de pays ayant des systèmes juridiques comportant des éléments de CL que de membres du Commonwealth.

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Toutes ces réflexions nous amènent à relativiser considérablement les classements en familles! Il ne faut pas en faire un dogme. C'est un préalable commode pour le comparatiste, une première étape approximative mais il la dépasse très vite. Et finalement, répétons-le, les classifications doivent s'adapter aux finalités de la comparaison, de l'étude menée. Il s'agit pour nous également d'un outil pédagogique, pratique...
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5. Précisions sur les notions d'ordre et de système juridiques : (systèmes et « grands systèmes » juridiques)

Qu’est-ce qu’un système juridique? Le mot système dans la littérature du droit comparé ou les manuels de GSJ peut revêtir plusieurs sens (v. Gérard CORNU, Introduction au droit) : - il est renvoyé au sens sociologique du mot système càd à un « ensemble, regroupant des règles de droit assurant la solution des problèmes que peut connaître une société » (v. in LEGEAIS) ; Rem. ou aussi in TERRÉ "tissu de relations sociales intelligibles se manifestant au sein d'un ensemble
ordonné par le droit".

le mot système est synonyme de famille, droits qui présentent un certain nombre de points communs - nous distinguerons ; le mot système renvoie simplement à l’idée qu’un système juridique est le droit qui s’applique dans un Etat déterminé (vision positiviste) – mais il faut préciser encore… que les notions de systèmes de droit et de droit étatique ne sont pas identiques car dans un État plusieurs systèmes de droit peuvent cohabiter, tandis qu'un système peut s'appliquer dans plusieurs États (on l‘a noté déjà). C‘est dans la première et la dernière de ces acceptions que la confusion avec la notion d‘ordre juridique est la plus fréquente. Pourquoi faire appel à la notion de système ? B. ANCEL l'a bien montré : un progrès méthodologique important a été acquis lorsqu'a été conceptualisée la notion de "système juridique". Dans un système les concepts ont un sens particulier / s’ordonnent d’une certaine façon, se regroupent en catégories / les méthodes d’interprétation des règles sont identiques / comme les modes de pensée - il y a là une exigence de cohérence (interne) -. C’est dans ce cadre et du fait d‘éléments sous-jacents aux règles juridiques comme une certaine conception de l’ordre social et de la place du droit dans la société, que les règles évoluent et changent elles-mêmes. C‘est ce qui donne le sentiment de continuité (historique) du droit.
Rem. Définition de la notion de système juridique par ANCEL (Dictionnaire de culture juridique, 2003, „Familles de droit“) : „un corps de règles qui sont en vigueur dans un ordre juridique et qui se réunissent en un ensemble structuré sur le plan formel, c‘est-à-dire du point de vue de la validité et des sources, comme du point de vue de l‘organisation et des compétences, et coordonné sur le plan substantiel, c‘est-à-dire du point de vue de la teneur des règles et de leur articulation en institutions“ - système ou ordre juridique?... P. GLENN (v. biblio) fait, lui, plus volontier appel à la notion de „tradition juridique nationale“ qu‘à celle de système juridique, dans la perspective d‘une approche culturelle. La tradition juridique consiste dans un ensemble d‘informations juridiques issues du passé et qui concourent à la production normative par les enseignements que l‘on peut en tirer. Il est plus facile avec cette définition de distinguer les notions de système et d‘ordre juridique (v. infra).

Ordre juridique – distinction entre les notions d'ordre et de système juridique. Il convient tout d‘abord de faire remarquer que prévaut en doctrine, tout comme d‘ailleurs en droit positif, un usage bien souvent indifférencié des notions d‘ordre et de système juridique. Cette
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synonymie reconnue aux deux notions est, doit-on admettre, aisément compréhensible : „un système peut apparaître, à certains égards, comme un ensemble ordonné et l‘ordre comme un tout systématique“ (D. SINDRES). Pourtant il nous faut tenter de les distinguer. La définition de l‘ordre juridique donnée par M. DELMAS-MARTY, dans son acception la plus courante, c‘est-à-dire celle où il est identifié à l‘État, peut nous servir de point de départ : il s‘agit d‘un système de normes et d‘institutions à la fois hiérarchisé, territorialisé et synchronisé (référence 2006 Cours). Le système serait donc une des caractéristiques de l‘ordre, qui par ailleurs en comporte d‘autres comme en particulier la hiérarchisation de ses éléments, son lien à un territoire (compétence territoriale) et un rapport au temps (validité de ses éléments à un moment donné). GUASTINI note également que l‘ordre juridique, ou aussi „ordonnancement juridique“, est habituellement défini de la manière suivante : il s‘agit d‘un ensemble de normes valides au moins prima facie (c‘est-à-dire dans lequel la comformité de chaque norme aux normes réglant la production du droit est vérifiable et vérifiée), comportant une structure hiérarchisée, et se présentant sous la forme d‘un système (c‘est-à-dire un ensemble cohérent théoriquement dépourvu de toute contradiction). V. GUASTINI aussi pour la critique systématique de cette définition. On voit bien là que la notion de système est utilisée dans un sens „technique“, celui d‘ensemble cohérent, càd d‘ensemble de normes ne comportant pas de contradictions, assez différent des divers sens présentés plus haut. Elle est dépouillée de son aspect social présent dans les définitions évoquées plus haut. Et justement, pour certains la distinction entre ordre et sytème juridique tiendrait à ce que la notion d‘ordre juridique renvoie en réalité à un corps social, une institution, ce que ne comporterait pas la notion de système juridique (SINDRES). Rem. À l‘inverse, tout ensemble de règles de droit visant les
particuliers peut être envisagé sous l‘angle d‘un tout automone et complet, et constitue en ce sens un véritable système, mais sûrement pas un ordre juridique (Thèse de SINDRES, sur l‘usage des deux expression dans le domaine des conflits de loi).

Grands-systèmes ? Pourquoi les Grands systèmes juridiques (seulement) ? Quels sont les grands systèmes et pourquoi se limiter à leur étude ? Parce que ce sont eux qui aident à comprendre les autres. Il s’agit de systèmes clefs qui constituent la base d’une famille avec des ramifications nombreuses ou bien une source d’emprunts ponctuels, d’inspiration… aussi appelés systèmes parents (Mutterordnung – Torchterrecht in Zweigert et Klötz). Il est en fait assez difficile de déterminer quels systèmes sont des systèmes d’influence et lesquels reçoivent majoritairement l’influence des autres. Ex. Le système juridique des Etats Unis : les EU ont d’abord reçu leur droit d’Angleterre avant de devenir eux-mêmes système qui exporte, grand système d’influence - « l’Autre modèle de CL».

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Il y a des systèmes d’influence traditionnellement et unanimement reconnus : anglais / allemand / français – remarquables par leur capacité à générer et diffuser des modèles juridiques. Le droit musulman, constituait un sytème d'influence à l'époque de la conquête arabe sans aucun doute... mais l'est-il toujours? Toutes les questions tournant aujourd‘hui autour de la finance islamique, les discussions qu‘elle suscite et l‘influence qu‘elle exerce sur l‘évolution du droit commercial méritent que l‘on s‘y attarde et que l‘on revienne à l‘idée d‘un système de droit islamique influent. Et les systèmes de droits d’Extrême-Orient et d‘Afrique? Ils ne constituent pas forcément à proprement parler - au sens strict - des grands systèmes d’influence par leur capacité à générer et à diffuser des modèles juridiques. Mais ils représentent des contre points de l’analyse, intéressants revêtent dans le monde moderne une importance pratique non négligeable : puissance économique de la Chine et du Japon (v. FROMONT qui justifie ses choix de manière pragmatique par le rang des pays auxquels
il se réfère dans l’économie mondiale, démarche similaire de l‘Université d‘Ottawa).

Annonce du PLAN
PREMIÈRE PARTIE LA FAMILLE DES SYSTÈMES «ROMANO-GERMANIQUES» CHAPITRE I. Les éléments déterminants du rattachement à la famille RG CHAPITRE II. Le système allemand : branche majeure de la famille RG CHAPITRE III. Les systèmes juridiques post-socialistes européens : problématiques d'aujourd'hui / Le système italien : au coeur du droit romaniste? CHAPITRE IV. Aperçu sur les systèmes RG d'Amérique latine

DEUXIÈME PARTIE LA FAMILLE DES SYSTÈMES DE COMMON LAW CHAPITRE I. Les éléments déterminants de l’appartenance à la famille de CL CHAPITRE II. Le système anglais : à l’origine de la common law CHAPITRE III. Le système américain : l’autre modèle de CL

TROISIÈME PARTIE D'AUTRES FAMILLES REPOSANT SUR UNE CONCEPTION DIFFERENTE DU DROIT OU DE LA SOCIÉTÉ CHAPITRE I. Le droit musulman CHAPITRE II. La famille des droits orientaux : le système chinois CHAPITRE III. Aperçu sur les droits africains (traditionnels)

Enfin, une dernière remarque générale sur les grands systèmes...

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Il est très intéressant d'observer la concurrence entre les grands systèmes juridiques qui rêgne actuellement sur le plan mondial. Il ya - disait Guy CANIVET dans un entretien accordé en 2005 au bi-mensuel Culture-droit - « dans le monde une concurrence des droits qui repose sur un critère d'efficacité des systèmes juridiques ». C'est à cette mise en concurrence que se livrent les parties à un contrat international lorsqu'elles choisissent le système de droit dans lequel elles pensent pouvoir le mieux régler leurs éventuels conflits (la Banque Mondiale participe à cette évaluation de l'efficacité économique des systèmes juridiques, v. Rapports annuels „Doing Business“ à destination des opérateurs économiques). Il en est de même pour les pays émergeants qui – pour mieux réorganiser leurs systèmes de droit, les adapter aux exigences de la mondialisation (s'ils veulent avoir une chance de s'insérer dans le commerce mondial), mettent en concurrent les grands systèmes étrangers. Il en a été de même après la chute des régimes communistes d'Europe centrale et orientale. Il y a donc « un marché international du droit où les systèmes juridiques nationaux sont conduits à s'affronter (MOREAU, à propos de l'Étude du CE de 2001 sur l'influence internationale du droit francais). Sur ce marché, comme sur tout maché : une offre et une demande. La demande émane des États ou des entreprises mais encore des organisations internationales, des organisations non-gouvernementales ou des individus eux-mêmes (pour plus de détails sur ce point voir MOREAU sur les acteurs – la société dite civile). À propos des organisations internationales, le CE note : « Il serait très excessif d'affirmer que les enceintes internationales font aujourd'hui l'objet d'une bataille juridique globale entre les États de CL et de RG. Il s'agit plutôt de jeux d'influence, fondés sur l'idée que son propre système juridique pourrait venir au soutien des positions de négociation adoptées sur le fond ». Cela est particulièrement évident pour les OI techniques qui traitent de la vie des affaires et dans lesquelles il faut bien reconnaître que l'influence anglo-saxonne est dominante(ex. OMC). Cela apparaît aussi clairement pour les OI régionales, en premier lieu pour l'Union européenne – législation de compromis : au départ, le Marché Commun a emprunté au droit administraif francais pour son organisation et son action administrative, au droit allemand et au droit américain pour protéger la libre concurrence. Depuis l'entrée du RU, il s'opère une mixité juridique (MOREAU
utilise l'expression métissage – confusion avec le rapport entre ordres juridiques nationaux et ordre de l'UE, v. article sur cette question). Elle se traduit par l'adoption de notions et de méthodes juridiques propres

à la common law. Du côté de l'offre : ... Cette lutte d'influence se joue entre les grands systèmes essentiellement. Car si la demande émane de sources variées, l'offre en revanche est limitée au système RG et à celui de la CL le plus souvent, dont les réponses se combinent parfois mais plus souvent s'opposent. À noter toute fois une offre croissante de la part des systèmes musulmans. Mais, il est évident pour l'instant que le droit des pays industrialisés occupe la plus grande part du marché, car c'est en matière de droit économique que la compétition est la plus rude. Dans cette lutte l'atout de la langue n'est pas négligeable. La francophonie a été dans le passé un atout décisif pour l'expansion du système francais – elle est en régression. La langue du commerce
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international paraît bien devenir l'anglais de manière dominante (en attendant que le chinois ne le supplante) et la CL semble particulièrement bien placée pour s'imposer dans cette lutte d'influence. Elle offre en effet un certain nombre d'avantages... Mais, ce n'est pas nécessairement la CL anglaise qui prend le dessus. En effet, le droit américain paraît bien en position de la dominer. Celui-ci offre en effet une maîtrise très poussée des techniques bancaires, comme de la gestion des entreprises. À cela s'ajoute la pratique anglo-saxonne de règlement plus souple des situations... nous aurons l'occasion de voir en quoi. Mais l'on ne peut se contenter de considérer qu'il s'agirait là seulement d'une manifestation et d'un véhicule de la puissance américaine, des États-Unis en tant que puissance publique; il faut en effet considérer également l'infuence importante exercée par les cabinets privés, d'affaires internationales – d'origine américaine (savoir faire qui leur permet de jouer un rôle déterminant dans la création du droit des contrats internationaux).

Mais nous aurons l'occasion de revenir plus loin sur les atouts de la CL et sur sa position. Ce qui nous est apparu pour l'instant est encore la position dominante, en nombre de systèmes juridiques concernés, du droit continental (civiliste) – sur la carte... elle est menacée, nous pourrons comprendre pourquoi.
Rem. Les actions entreprises par la France par exemple pour ne pas perdre sa position! (MOREAU et Rapport du CE).

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