Droit des Affaires

Licence – Année scolaire 2008/2009 1er semestre Cours de Mme France Drummond

Bibliographie : Code de Commerce à jour. Précis Dalloz (P. Merle), nouvelle édition. Cozian et Viandier > Droit des sociétés chez Littec (Ed. 2007) Paul Le Cannu chez Montchrestien. Ripert et Roblo chez LGDJ. Paul Didier chez Themis.

INTRODUCTION L’objet du droit des sociétés
Définition : La société est une entreprise dont les associés se partagent le contrôle et les résultats (que ce soit des bénéfices ou des pertes). Approche sociologique Nombre des sociétés : plus de 3 millions au 1er janvier 2008. C’est la forme d’entreprise qui augmente le plus. Jusqu’à présent l’entreprise individuelle reste la forme majoritaire. Mais tendance s’inverse, et il y a plus aujourd'hui de créations de sociétés que de création d’entreprise individuelles. Diversité des sociétés : ➢ Par leur taille : ca va de la société unipersonnelle à la société comprenant des millions d’actionnaires. ➢ Par leur activité : pour la plupart, activité économique, dans tous les secteurs. Mais il existe d’autre type, comme les sociétés civiles immobilières (propriétaire d’immeubles, mais n’auront que cette qualité, et n’exerceront pas au sens propre du terme une activité). ➢ Par leurs formes juridiques : sociétés commerciales et civiles, des société avec ou sans personnalité morale, à risques illimités et limités, sociétés de personnes ou de capitaux. Vont avoir un patrimoine, une identité, peuvent se marier (fusion), divorcer (scissions), avoir des enfants (filiales), vont revendiquer des droits de l’homme = toute une population en marge des personnes physiques, mais avec de la puissance, car leur stabilité peuvent menacer la stabilité des Etats.

Approche historique 1ère période : époque romaine > émergence de la structure sociétaire. La société nait de l’indivision familiale. Pendant longtemps, lorsqu’un père de famille décédait, ses descendants divisaient sa propriété. L’idée a émergé que les descendants pourraient maintenir l’indivision, autrement dit choisir de rester ensemble pour exploiter la propriété commune. C’est cette communauté qui va donner l’indivision civile, d’où naitra la société civile puis la société commerciale. Parallèlement on vu le jour des sociétés de publicains, qui sont devenues peu à peu permanentes, et l’idée est née que ces sociétés pouvaient avoir une existence, un corpus autonome par rapport à l’existence des associés. 2ème période : chute de l’empire romain, marquée par l’oubli de la structure sociétaire. L’idée même de société disparait. C’est au Moyen-âge que l’on va redécouvrir cette structure. 3ème période : vers l’an mil, les invasions ont cessé, les croisades ont commencées, et derrière les croisés se mettent en route des caravanes de marchands, un peuple qui va réinventer, redécouvrir des instruments juridiques dont il a besoin pour la prospérité de son commerce. 3 phénomènes en Italie : ➢ apparition de ce que l’on va appeler la commande (contrat mis au point par les commerçants pour développer le commerce maritime, passé entre un négociant qui reste à terre et un capitaine de bateau, qui a pour mission de faire fructifier les capitaux confiés par le négociant. Au retour du capitaine, on se partage les profits et les pertes, selon un barème définit par contrat. Origine de la société par commandite. ➢ Développement de sociétés qui n’ont pas d’objet précis. La commande est créée pour une expédition déterminée. Ces nouvelles sociétés sont créées pour différentes expéditions, et plus généralement différentes activités. Elles prennent alors le nom de compagnies. ➢ Naissance des sociétés de capitaux. A la différence des compagnies, le capital de ces sociétés est divisé en actions, que les associés peuvent céder. En France, la 1ère société de capitaux à vu le jour à Toulouse au XVème siècle : société des Moulins de Bazacle. Essor relativement long. C’est à la fin du XIXème siècle que l’on va avoir une véritable explosion du phénomène sociétaire. 4ème période : développement du capitalisme, la société est l’instrument privilégié du capitalisme.

L’approche juridique 1) L’approche fonctionnelle 3 grandes fonctions de la société. a) La société, cadre juridique d’un partenariat Moyen très performant pour structurer, organiser un partenariat. Créer une société permet de définir facilement, efficacement les règles, les modalités du partenariat. b) La société, structure juridique d’une entreprise Technique d’organisation d’une entreprise. Quand une personne veut exercer une activité économique, elle a le choix entre deux modes d’exercice de l’activité. La forme la plus simple est l’entreprise individuelle : la personne crée une entreprise individuelle (exploite seule et sans partage le fonds de commerce). L’entreprise individuelle se confond avec la personne physique (un seul patrimoine). L’autre mode d’exercice est la création d’une société, à laquelle ont recourt la plupart des personnes. 3 types d’avantages : ➢ Intérêt financier : La société est un outil de financement de l’entreprise. Elle permet la réunion d’un capital initial. Elle permet d’ajouter à l’apport de l’entrepreneur l’apport d’autres associés fondateurs, l’ensemble de ces apports constituant ce qu’on appelle le capital social de la société. Ce capital permet à la société de financer le début de son activité. Facilite aussi l’augmentation de ce capital. Permet l’appel public à l’épargne, quand besoin financier important, c'est à dire demander aux épargnants qu’ils apportent leurs économies à la société. Accès à des sources de financement diversifié. ➢ Intérêt juridique : société = technique de séparation des patrimoines. Seule technique qui permet à l’entrepreneur d’isoler son patrimoine personnel du patrimoine de son activité professionnelle. – Les sociétés qui ont la personnalité morale ont leur propre patrimoine. Si l’entrepreneur choisit une société à risques limités, les créanciers pro n’auront d’actions que contre la société, sur le patrimoine de la société et n’auront pas d’actions contre les associés, sur les patrimoines personnels de ces associés. La société est une technique de gestion de l’entreprise. Elle dote l’entreprise d’une structure de direction adaptée à l’exercice d’une activité économique. Technique de transmission de l’entreprise. Entre vifs, et à cause de mort. Entre vifs : cession de parts sociales ou d’actions, bien plus facile et moins couteuse fiscalement que la cession de fond de commerce. A cause de mort : avec fond de commerce, indivision entre les héritiers, mais précaire. Quand un associé décède, ses parts ou actions sont transmises aux héritiers, qui deviennent les nouveaux associés de la société. Mais la société elle-même n’est pas touchée. Si un associé héritier veut sortir de la société, il vendra ses parts, mais cela ne menacera pas la société.

– –

Sur ces bénéfices. de payer plus que 5k. Pour la deuxième catégorie. mais garde quand même un intérêt. 1) Approche conceptuelle : a) Définition Article 1832 Code Civil. car en cas de décès il sera plus facile de transmettre les parts de la SCI que de transmettre directement l’appartement. « La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ». se fait au cas par cas. qui est d’un montant de 33. « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leurs industries en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ». les différents statuts ont été alignés. Plus cher de transmettre un fond de commerce ou des parts de société ? Aujourd'hui quasiment la même chose. et les sociétés soumises à l’impot sur les sociétés. Pour la première catégorie . Jusqu’à 23k €. souvent unipersonnelle.➢ Intérêt fiscal : question essentielle. Mais l’un dans l’autre ca revient à la même chose.33% sauf pour les toutes petites entreprises. Ex des sociétés civiles immobilières. les associés seront imposés dans le cadre de l’impot sur le revenu sur la part des bénéfices qu’ils auront ainsi touchés. – Statut des revenus de l’entrepreneur individuel et de la rémunération des dirigeants de sociétés. et enfin par la loi du 11 juillet 1985. La distinction ne se fait pas entre entrepreneurs individuels et sociétés. Intéressant. ils paient l’impot sur le revenu. les bénéfices de l’activité sont imposés directement chez l’entrepreneur. 3%. on paye comme un salarié. ou chez les associés. Définition modifiée par loi du 4 janvier 1978. Différence avec les charges déductibles. – Imposition de l’activité elle-même. Il y a eu un alignement. Alinéa 2 : « Elle peut être instituée dans les cas prévus par la loi par l’acte de volonté d’une seule personne ». . Si la société distribue des dividendes. Ensuite. b) Nature juridique Double ambigüité ➢ Apposition des termes «instituer» et «contrat». mais entre les entrepreneurs individuels et les sociétés de personnes non soumises à l’impot sur les sociétés. Sur quel revenu va-t-on payer le moins d’impôts ? Aujourd'hui. a) Technique juridique d’organisation d’un patrimoine = société sans activité économique. Alinéa 3 : « Les associés s’engagent à contribuer aux pertes ». ➢ Apposition du terme «contrat» et de la personne unique. la société va d’abord être soumise à l’impot sur les sociétés. 5% jusqu’à 200k €. donc c’est pareil dans tous les cas. – Imposition lors des transmissions = droits de mutation. Il n’y peut pas y avoir de contrat avec soi même en principe. où l’impot est à 15%. Pas possible de dépasser ce plafond. Mais un point favorable aux sociétés par actions : plafond fixé pour les cessions d’actions = 5k€.

compromet son évolution. lui appliquer les règles du contrat compromet sa survie. mais cet acte déclenche ensuite l’application d’un statut légal. la qualification est erronée. l’une dans les années 20. la volonté est impuissante à donner à la société les règles dont elle a besoin pour fonctionner. Les limites de l’analyse contractuelle Deux critiques. important pour la détermination du régime juridique. le législateur a classé la société parmi les contrats spéciaux au sein du livre III du Code Civil. elle doit pouvoir évoluer. Cette qualification engendrait à l’époque deux conséquences essentielles : la société était créée par un acte de volonté. ils seront dotés de pouvoirs propres. mais sur un objet. Caractéristiques : poursuite d’un objectif commun et aménagement durable de moyens propre à réaliser cet objectif. on appliquera le droit commun de la catégorie juridique à laquelle elle se rattache.Enjeu pratique au rattachement de la société à une catégorie juridique déterminée. elle fonctionne dans l’intérêt des associés. on ne retrouve pas dans la société l’opposition d’intérêts qui caractérise le contrat. il y a convergence d’intérêts. La plupart des contrats sont des contrats instantanés. pour satisfaire un intérêt supérieur. et non pas mandatés. En second lieu. En premier lieu. mais son régime doit s’apparenter à celui des institutions politiques. Et lors de la codification. Le droit commun a une double mission : d’abord une vertu «résiduelle» > dans le silence du droit spécial de la société. la société est sans aucun doute un contrat. ni l’évolution du contrat. la qualification est erronée parce qu’on ne retrouve pas dans la société le pouvoir des volontés qui caractérise le contrat : dans la société. un but commun. Il n’y a pas opposition. elle est gênante dans ses conséquences idéologiques. D’abord pour une raison juridique. et les droits et obligations des associés étaient librement définis par les associés sous réserve des dispositions d’ordre public. Les dirigeants seront élus. C'est à dire un groupement de personnes réunies autour d’une idée afin de la réaliser grâce à une organisation permanente. résultant des statuts. elle nait. pour deux raisons. Une nouvelle proposition de qualification va être faite par deux publicistes (Duguit et Hauriou) > la société n’est pas un contrat. Ensuite. Dans la société il y a un faisceau concordant de volontés unilatérales qui ne s’accorde pas entre elles. La société ne doit pas être soumise au régime juridique du contrat. elle disparait selon la volonté des associés. le droit commun guidera l’interprétation du droit spécial. mais une institution. La deuxième conséquence est idéologique : si la société est une institution. Enjeu est la définition du droit commun applicable à la société. elle échappe dans une certaine mesure aux associés. Vertu explication : en cas d’obscurité du droit spécial. Tout d’abord. • . Par ex. et enfin elle fonctionnera selon la loi de la majorité. Ensuite. et l’autre à la fin des années 80. elle est la chose des associés. La société elle est appelée à durer. acte de volonté à la création de la société. il ne peut être modifié qu’à l’unanimité. qui sont la constitution de la société. Si la société est un contrat. Le législateur n’a pas organisé la durée du contrat. – Critique des années 20 : Critique double. Cette proposition emporte deux conséquences : une conséquence juridique. la qualification est gênante. • La société comme contrat En droit romain.

• Le renouveau de l’analyse contractuelle Le maitre mot du législateur est la contractualisation. en proposant un nouveau clivage au sein du contrat (Paul Didier). et vont utiliser tous les silences de la loi pour compléter et aménager le droit des sociétés. La doctrine a été stimulée par le renouveau de cette analyse contractuelle. elle ne peut pas être un contrat. et a bouleversé le droit des sociétés en mettant à la disposition des entrepreneurs un nouveau type de société : la SAS. Le second institue une coopération entre A et B. Si la société peut être créée par une seule personne. c’est la pratique d’abord qui va prôner.Cette proposition a eu un réel succès. Les premiers ont pour objet une permutation. Il a émis l’idée qu’il fallait distinguer au sein des contrats les contrats-échange et les contrats-organisation. A abouti à la considération de la proposition de Duguit : voir dans la société un acte juridique unilatéral. Ouvert l’accès à toutes personnes en 1999. à avoir un seul rattachement à une catégorie juridique. qui va défendre le retour à la conception contractuelle de la société. . – Critique des années 80 : En 1985. la société unipersonnelle ne peut être qualifiée de contrat. et beaucoup de règles sont directement inspirées de cette théorie. Mais elle ne peut pas beaucoup plus être une institution. on doit donc renoncer à avoir UNE qualification juridique pour la société. A la fin des années 80. Plaintes des associations professionnelles contre la rigidité du droit des sociétés français. qui sont venus compléter les statuts des sociétés. Loi du 3 janvier 1994. Il existe des sources formelles et des sources informelles. matérielles (importance du poids du lobbying des associations professionnelles). C’est l’époque où se sont multipliés les pactes d’actionnaires. et encore modifié par loi 4 aout 2008. La doctrine n’a pas véritablement fouillé cette analyse. Les praticiens vont redécouvrir le principe selon lequel tout ce qui n’est pas interdit est permis. lesquels mettent en commun des choses qui jusque là leur était propres et les emploient à une activité conjointe. Archétype d’une société contractuelle. vient de la création de la société unipersonnelle. soit individuel. Le législateur a été sensible à ce mouvement. soit collectif. et un professeur a proposé une nouvelle analyse du contrat de société. par laquelle le bien de A se trouve entre les mains de B et le bien de B entre les mains de A. En revanche. Les sources Il n’y a pas de Code des Sociétés.

2ème étape : le Code de Commerce (1807) Deux autres formes de sociétés vont être codifiées : SA et société en commandite par actions. Il choisit de ne régir par cette loi que les sociétés commerciales. et va soumettre la création de toute SA à l’autorisation du gouvernement (ancien article 37 Code de Commerce). c’est la compagnie importée d’Italie. Le législateur décide de recodifier pour rendre plus clair. et intégrée par le législateur au sein de ce que l’on a appelé le nouveau Code de Commerce. Engouement pour cette forme de société. et la SAS : loi du 3 janvier 1994. Correspond à l’explosion du phénomène des sociétés. la loi de 1856 est réécrite. et non la modification du Code de Commerce. deux nouveaux types de sociétés ont été ajoutées : la société unipersonnelle (EURL) : loi du 11 juillet 1965. La loi de 1966 prend en compte les acquis communautaires. la loi supprime l’autorisation gouvernementale. 4ème étape : loi du 24 juillet 1966 3 orientations essentielles : – Le législateur choisit la technique de modification de la loi. Elle imposait aux associés d’effectuer une publicité de leur société. Pour les sociétés en commandite. figurent certaines dispositions sur les sociétés. Mais Napoléon 1er est préoccupé par ces sociétés. et uniquement les sociétés de droit commun. – – 5ème étape : depuis cette loi Sur le fond. La SA. La législation civile . et a par là ôté toute intérêt dans cette forme. avec création de la SARL. avec une innovation de taille : loi du 7 mars 1925. Elle sera modifiée à plusieurs reprises. les commerçants préférant la commandite par actions dont la création était libre (ancienne commande italienne). Napoléon règlement les commandites par actions. qui résulte d’une codification administrative (compilation) par l’ordonnance du 18 septembre 2001. Concernent deux formes qui sont les deux seules connues en France à l’époque : société en commandite simple et la société en nom collectif. Orientation de fond : les textes sont modernisés dans un double objectif : renforcer les droits des associés et sécuriser les tiers qui contractent avec la société. A été insérée aux articles L210-1 à L248-1 du Code de Commerce. 3ème étape : loi du 24 juillet 1867 Cette loi va moderniser et libéraliser le droit des sociétés.La législation commerciale 1ère étape : l’Ordonnance de 1673 sur le commerce Dans cette ordonnance. et pas celles avec des statuts spéciaux. Les sociétés de commerce devaient être constatées dans un acte écrit enregistré et publié par les soins d’une autorité publique. Quant aux SA. En 1856. Donc peu de succès de la SA à l’époque. dans le sens d’une libéralisation du fonctionnement de ces sociétés. et pas les sociétés civiles. et on a pu parler de « fièvre des commandites ». Cette loi va vire 99 ans. Sur la forme : La loi du 24 juillet 1966 a été codifiée.

L’article 1873 du Code de 1804 disposait « les dispositions du présent titre s’appliquent aux sociétés de commerce dans les points qui n’ont rien de contraire aux lois et aux usages du commerce ».Le Code Civil traite également des sociétés. Cette société est dotée d’un droit spécial. par les règles particulières au commerce et par les conventions des parties. directement inspirés par le commentaire du Digeste de Justinien. distinct du droit des Etats membres. et en 1978 les dispositions relatives aux sociétés civiles ont été refondues. 1er facteur : mouvement d’harmonisation Le traité de Rome prévoit à l’article 44 2G que la coordination et l’harmonisation du droit des sociétés est l’un des objectifs de la communauté. il est prévu que le droit de l’Etat du siège social est appliqué. 11 directives ont déjà été publiées sur ce fondement. qui ont modifié significativement notre droit des sociétés. il revendique même la primauté en la matière. La loi a divisé ces dispositions en trois chapitres dont I/ Dispositions générales (article 1834 qui affirme encore que le droit civil est le droit commun des sociétés). En cas de silence de ce droit. Mais inadaptées aux besoins de la pratique. puis publication en 2003 d’un plan d’action qui va servir de support aux initiatives du législateur européen en matière de droit des sociétés. droit indépendant. Les dispositions du Code Civil étaient inspirées par les travaux de Potier. Elle a été intégrée au droit français par une loi du 26 juillet 2005. le maintien de la personnalité juridique en cas de transfert du siège social d’un Etat à un autre. 2ème facteur : la reconnaissance mutuelle Article 293 du traité de Rome prévoit comme objectif la reconnaissance mutuelle des sociétés. La législation communautaire Le droit européen influence profondément le droit français des sociétés. 4ème facteur : plan d’action pour la modernisation du droit des sociétés et renforcement du gouvernement d’entreprise La Commission Européenne a nommé un groupe d’experts au début des années 2000 pour réfléchir aux grandes perspectives d’évolution du droit des sociétés. rapport. et la possibilité de fusion entre sociétés relevant de législations nationales différentes. A quoi le Code de Commerce répondait dans son article 18 « le contrat de société se règle par le droit civil. 3ème facteur : la société européenne A mis très longtemps à voir le jour : règlement européen du 8 octobre 2001. L’environnement Le droit fiscal Le droit social Le droit des marchés financiers .

quel est l’objectif poursuivi par ce droit. favoriser la compétitivité des entreprises. intérêts des salariés. qu’est-ce qui guide le législateur aujourd'hui ? Le renouveau des fins 1) Les fonctions traditionnelles du droit des sociétés La fonction traditionnelle est une fonction d’arbitrage entre les différents intérêts qui s’expriment dans une société : intérêts des associés. Le droit des sociétés doit contribuer à l’attractivité de la France comme Etat d’accueil des sièges sociaux des entreprises multinationales. concurrence entres les Etats d’autre part. Concurrence entre les Etats ensuite : l’idée est que la qualité d’un système juridique est un élément essentiel de concurrence. une structure particulière de gestion etc. Signifie que le droit est conçu comme un instrument de l’économie : il doit.Les orientations contemporaines Quelles sont les fins du droit des sociétés. 2) Les fins nouvelles Les fonctions sont redéfinies aujourd’hui sous la pression de la concurrence internationale. – . Au niveau européen. des outils juridiques nécessaires au fonctionnement de la société. Le rôle du législateur est de venir limiter la liberté des associés aux fins de préserver les intérêts des tiers. – Tout d’abord entre les entreprises : le droit des sociétés s’est vu assigné comme mission de favoriser la compétitivité des entreprises française. … . Il contribue à la compétitivité des entreprises ». Concurrence entre les entreprises d’une part. intérêts des créanciers. le groupe d’expert de haut niveau qui a conseillé la commission européenne dans la mise en place du plan de modernisation a conclu son rapport par ces termes : « La finalité ultime du droit des sociétés consiste à offrir un cadre réglementaire ad hoc à quiconque souhaite exercer des activités commerciales avec profit. Fonction de séduction du droit des sociétés. Le législateur a créé. à la disposition des entrepreneurs. Apparition d’une deuxième fonction : fonction d’organisation. selon ce groupe d’expert. Il a ainsi créé la personnalité morale.

Se trouvent dans le Code Civil et dans le Code de Commerce. Mais ce droit commun figure aussi dans le titre II du Code de Commerce. . le législateur diversifie l’offre faite aux fondateurs. il donne une plus grande liberté aux fondateurs. Enfin. C’est tout le mouvement de contractualisation du droit des sociétés. la flexibilité du droit et d’autre part la sécurité des investisseurs. Droit spécial des sociétés Droit qui diffère en fonction de la forme de la société. dans la partie qui s’appelle « dispositions communes aux diverses sociétés commerciales ». Très rares sont les sociétés dont la commercialité se définit au regard de leur activité. Dans le Code de Commerce. salariés. Il s’agit d’attirer les fondateurs sur le territoire français.L’évolution des moyens On s’aperçoit que le législateur tente de trouver un équilibre entre d’une part la souplesse. le législateur allège le droit des sociétés. ou le plus souvent. le droit commun figure tout d’abord aux articles L210-1 à L210-9. commerciales en raison de leur forme. 1) Les caractères distinctifs des sociétés a) Le caractère civil ou commercial Les sociétés sont en principe. Va proposer une multiplicité de structures pour coller au mieux aux besoins de la pratique. pour les sociétés. il faut du sur-mesure. La structure Le droit commun des sociétés Se compose de toutes les règles générales applicables au droit des sociétés. il se trouve aussi dans le titre IV du livre II. Dans le Code Civil. le rend plus flexible. 2) La sécurité A destination principalement des tiers : créanciers. Toujours dans le même esprit. tout cela est mauvais pour le marché financier. ce droit commun des sociétés figure dans le chapitre intitulé « Dispositions générales » (article 830 et suivants Code Civil). D’abord. Chaque forme de société se distingue des autres par un ensemble de caractères distinctifs. On dit que les sociétés sont commerciales par la forme. c'est à dire dans le titre premier du livre 2. A agacé le législateur qui a redéfinit précisément les règles d’ordre public de nature à limiter ces abus. Les scandales financiers. les parachutes dorés. dans la partie qui s’appelle « dispositions pénales ». usage abusif des stock options. 1) La souplesse Se décline de deux manières différentes. mais également les investisseurs.

une société sans personnalité juridique est toujours à risques illimités. Dans ces sociétés. avec un seul associé. c) Présence ou absence de personnalité morale La plupart des sociétés sont dotées d’une personnalité juridique propre. de même si un associé veut en sortir et vendre ses parts. ni en raison de leur objet. Il n’y a pas de lien direct entre la personnalité juridique et la responsabilité limitée. Elle est pluripersonnelle. elles ne se confondent pas avec la personne des associés. donc à risques illimités. Elles sont régies par les articles 1845 et suivants du Code Civil. 42% des sociétés sont des sociétés civiles. les associés sont alors indéfiniment et parfois solidairement tenus des dettes de la société. elle n’a pas la personnalité juridique. qui sont des sociétés sans intuitu personae. que l’on appelle la personnalité morale. Les sociétés ont donc une existence autonome. ce sont des sociétés de personnes. les associés ne sont pas tenus des dettes de la société : le risque maximum est la perte de leur apport.b) Présence ou absence d’intuitu personae Dans certaines sociétés. dotées de la personnalité juridique. elles s’opposent aux sociétés de capitaux. Les associés sont entrés dans la société en considération de la personne des autres associés. Une société peut avoir la personnalité morale et être à risques illimités. le décès de l’un des associés entraine la dissolution de la société. il ne peut le faire qu’avec le consentement de tous ses associés. 1) Les différentes formes juridiques de sociétés a) Les sociétés civiles C’est la catégorie résiduelle du droit des sociétés. les parts qui leurs sont remises en contrepartie de leur apport s’appellent des actions. et elles sont librement négociables. le décès d’un associé est sans influence (actions vont aux héritiers). c'est à dire pas commerciales du tout. e) Unicité ou pluralité d’associés La plupart des sociétés sont des sociétés pluripersonnelles. C’est une société de personnes. En revanche. Dans une société à risques limités. car il existe des sociétés sans personnalité morale (sociétés créées de fait …) d) Limitation ou absence de limitation des risques Certaines sociétés sont à risques illimités. un patrimoine propre. en fonction de son activité. l’intuitu personae est très fort. La personne des associés y est indifférente. Sont des sociétés civiles celles qui ne sont commerciales ni en raison de leur forme. b) La société en participation Elle est civile ou commerciale. Ces sociétés sont ce que l’on appelle des sociétés de personnes. Mais ca n’est pas de l’essence même de la société. à risques illimités pluripersonnelles. Mais de plus en plus de sociétés sont des sociétés unipersonnelles. .

dotée de la personnalité morale. sont dotées de la personnalité morale. d) Les sociétés en nom collectif (SNC) C’est une société commerciale par la forme. à risques limités et illimités. c’est la forme juridique la plus répandue. Limités pour les associés dit commanditaires. à risques limités. dotée de la personnalité morale. Sont commerciales par la forme. de personnes. Différente de la société en participation. Sont commerciales par la forme. archétype de la société de capitaux. dotées de la personnalité morale. mais les formes de droit commun. à risques illimités. mais est à la fois à risques limités et à risques illimités. qui elle est voulue. . même si création récente (créées en 1994). 1. (4% des sociétés). C’est une structure que l’on retrouve dans les entreprises familiales par ex. g) La SA La société anonyme. sociétés de capitaux. Représentent déjà plus de 3% des sociétés.c) La société créée de fait C’est aussi une société civile ou commerciale de personnes. c’est une société de capitaux (commanditaires) et des personnes (commandités). pluri ou unipersonnelle. i) La commandite par actions Est commerciale par la forme. sans personnalité juridique donc à risques illimités. f) La SARL 47% des sociétés sont des SARL. Pluripersonnelle. ou dans les groupes de sociétés. pluripersonnelle). à risques limités. Sont très importantes en termes de puissance économique. personnalité morale. Manière de qualifier par la suite une relation qui n’était pas une relation entre associés. e) La société en commandite simple Elle a les caractères de la SNC (commerciale par la forme. mais est hybride entre société de personnes et société de capitaux. pluripersonnelle. que l’on appelle les commandités.82% des sociétés sont des SNC. et illimités pour d’autres associés. pluripersonnelle. à risques limités et pluripersonnelles. société de personnes. à coté coexistent des sociétés à statut spéciaux. dotée de la personnalité morale. Elle est commerciale par la forme. h) La SAS La société par actions simplifiée. Ce ne sont pas les seules formes sociétaires.

et d’autres paradis fiscaux sont plein de sociétés fictives.Droit Commun des Sociétés 1ère Partie : La naissance des sociétés Titre I : La constitution de la société : le contrat Dans la quasi-totalité des cas. elle n’a pas de locaux. En revanche. §2 – La sincérité En principe. L’article 1109 Code Civil est applicable à la société. Section 1 : Les conditions générales Sous section 1 : Le consentement Comme tout contrat. mais elles dissimulent sous l’apparence d’une société un contrat d’une autre nature : un contrat de travail. La constitution de la société correspond à la formation du contrat. le consentement ne doit pas être vicié par erreur. une vente. La simulation peut porter sur la nature du contrat : les parties font semblant de créer une société. On rencontre beaucoup de simulations en matière de sociétés. il n’est pas absolument nécessaire que le consentement soit sincère. Simuler. qui ne peut être formé que si certaines conditions spéciales sont réunies. §1 – L’intégrité On raisonne en matière de société comme en droit commun des contrats. tous les vices énoncés à l’article 1109 peuvent vicier le consentement. sans jamais avoir eu l’intention de créer une véritable société. En théorie. Elle se confond avec la personne des fondateurs. une volonté exempte de vice. Chapitre 1 : Les conditions de formation du contrat Les conditions générales de condition de tout contrat doivent être réunies (article 1108 du Code Civil). la société s’analyse comme un contrat. on ne rencontre que très exceptionnellement la problématique de vice du consentement en matière de sociétés. c’est une simple boite aux lettres. la société suppose la volonté des contractants. En pratique. La conclusion du contrat de société suppose que soient réunies certaines conditions de formation du contrat. au terme d’un certain processus de formation de ce contrat. le consentement doit être sincère. autrement dit il ne doit pas être simulé. Le Luxembourg. dol ou violence. La société n’a pas d’activité. C’est le cas de ce que l’on appelle les sociétés fictives. Mais la société est un contrat spécial. elle n’est qu’une coquille vide. A. et pourrait fonder la nullité de la société. Les formes de la simulation – La simulation peut tout d’abord porter sur l’existence même de la société : les associés font semblant de créer une société. c’est faire semblant. une donation … – .

pour être associé d’une société en nom collectif ou d’une société en commandite comme commandité. même émancipé. Donc la simulation est valable sur le principe. Pour les parties. Enfin. ou pour être dirigeant social. une autorisation sera nécessaire. De toutes ces dispositions résultent trois règles. et qui choisira selon ce qui l’arrange. soit de l’acte apparent. Ensuite. Mais possible de démontrer qu’il y avait un autre intérêt que la fraude. Il y a deux formes de sociétés qui confèrent la qualité de commerçant : nom collectif. L’opération simulée est en principe licite. quel est l’acte qui doit prévaloir ? Est-ce que c’est l’acte réel. Les effets de la simulation C’est le droit commun. sauf si elle a un but frauduleux. Tout d’abord. – . Toute personne peut contracter. En revanche. pour les autres sociétés. elles ne peuvent invoquer l’acte dissimulé. dans le département dans laquelle l’activité est envisagée. ne peut être commerçant. Pour les autres. son incapacité est en effet une incapacité d’exercice. Lorsque le but n’est pas frauduleux. ou est-ce que c’est l’acte simulé ? Le Code Civil distingue selon que ce sont les parties ou les tiers qui se prévalent de l’acte. Lorsque le but exclusif est d’échapper à l’impot. Les tiers peuvent à leur choix se prévaloir soit de l’acte dissimulé. le mineur non émancipé peut être associé. ou être associé dans une société française ? Article L122-1 du Code de Commerce : réponse affirmative si personne membre de l’UE. ce n’est pas une incapacité de jouissance. Et c’est souvent l’administration fiscale qui sera le tiers en question. un mineur ne peut jamais être associé d’une société en nom collectif ou associé commandité d’une société en commandite.A. sauf si elle en a été déclarée incapable par la loi (2213 Code Civil). mais que la simulation est découverte. sauf lorsque son but est frauduleux. entre les associés. c'est à dire l’article 1321 qui régit les effets de la simulation. plus précisément une déclaration à la préfecture sera nécessaire. Article L212-2 Code de Commerce : le mineur. le mineur émancipé peut être associé. 1124 Code Civil : le mineur non émancipé est incapable de contracter. L’étranger : Est-ce qu’un étranger peut créer une société en France. qu’elle n’a que pour objet d’échapper à une règle normalement applicable. mais il devra être représenté. le droit requalifiera ca en fraude fiscale par ex. ainsi que si c’est un ressortissant suisse. les rapports sont régis par l’acte dissimulé. elles ne peuvent opposer aux tiers l’acte dissimulé. et les sociétés en commandite pour les commandités. Tout le monde peut donc créer une société. Sous Section 2 : La capacité §1 – Les personnes physiques Principe = droit commun. Trois difficultés de mise en œuvre – Le mineur : La solution résulte de la combinaison de 3 articles. 488 Code Civil (définition de la majorité).

c’est le champ des activités possibles. Pour les personnes morales de droit public. Ou bien si une autorisation spéciale a été donnée par décret en Conseil d'Etat. même constituées avec des biens communs . ne coïncide ni avec l’une ni avec l’autre notion civiliste : il n’est pas un but des associés. B. Contenu L’objet social peut être défini comme l’activité. L’objet social. En 1968. C’est donc le programme d’action de la société. elles ont été autorisées. et il faudra une loi aussi quand l’Etat quittera la société (=privatisation). il faut une loi (=nationalisation). en ce qu’il est un programme d’action de la société. L’activité sociale peut ne représenter qu’une partie de l’objet social. ou bien ne pas coïncider. et n’est pas non plus la contreprestation promise par les associés. L’objet social. Article 1832-1 Code Civil. le législateur a autorisé les sociétés entre époux. l’objet du contrat est le but de l’opération juridique. §1 – Notion A. Pour les collectivités locales : elles ne peuvent pas en principe être associées dans des sociétés commerciales. et objet du contrat et de l’obligation. Les établissements publics quant à eux peuvent participer à la constitution d’une société. §2 – Les personnes morales Les personnes morales de droit privé peuvent avoir la qualité d’associés. L’objet et l’activité peuvent coïncider. ou les activités. En 1985. mais pour être actionnaire majoritaire. que les associés se proposent de faire exercer par la société. Sauf dans deux cas : si la société a pour objet l’exploitation de services publics locaux ou des activités d’intérêt général. le législateur a totalement libéralisé la création des sociétés entre époux. c’est interdit. alors que l’activité sociale est l’activité réellement exercée par la société. mais seulement les sociétés à risques limités. Objet social et activité sociale.– Les époux Pendant très longtemps. En droit civil. Sous-section 3 : L’objet social Article 1833 Code Civil : toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés. L’Etat peut être associé. En 1982. les sociétés entre époux étaient interdites (en raison des régimes matrimoniaux). si l’activité de la société est compatible avec leur objet. Contours Il convient de distinguer l’objet social de notions voisines : – Objet social. – . il faut distinguer. Mais l’activité sociale peut-elle excéder les termes de l’objet ? En principe.

– Objet statutaire et objet réel. L’objet réel. §3 – Caractères A. ➢ Il délimite les pouvoirs des dirigeants de la société. Cette interprétation n’est pas unanimement partagée. Que se passe-t-il si l’objet statutaire est illicite. Autrement dit. et la société pouvait être contrainte de mettre en conformité son objet statutaire avec son objet réel. qui ne peuvent agir que dans le cadre de l’objet social. En revanche. et il précise que lorsque la directive vise l’illicéité de l’objet comme cause de nullité. Certains ont interprété cet arrêt comme mettant en cause la jurisprudence française. §2 – Les fonctions de l’objet social ➢ Il sert à déterminer le caractère civil ou commercial de la société lorsque la forme ne dicte pas la solution. le législateur privilégie l’intérêt des associés. Il faut que l’objet social et l’objet réel soient licites. c’est une autre expression pour exprimer l’activité réellement exercée par la société. ou l’extinction de l’objet entrainent en principe la dissolution de la société. Un objet licite L’objet social ne doit pas être contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. c’était l’objet réel qui devait prévaloir. si le dirigeant contracte avec un tiers en excédant les limites de l’objet social. Lorsque la société est à risques illimités. l’acte est inopposable à la société. autrement dit lorsque la société n’est pas commerciale par la forme. c’est un élément d’identité de la société. car l’objet même de la directive européenne était de limiter au . mais l’activité réelle illicite ? La société dans ce cas est nulle. les actes qui excédent le terme de l’objet social engagent la société tant que le tiers est de bonne foi. La CJCE. c'est à dire lorsque le tiers ignorait que ces actes dépassaient l’objet social. La distinction entre l’objet et l’activité sociale recouvre la distinction entre l’objet statutaire et l’objet réel. cela va sécuriser les associés. Il interprète la directive européenne sur la nullité des sociétés. Le législateur protège l’intérêt des tiers qui contractent avec la société. mais l’objet réel licite ? La solution classique en droit français a été remise en cause par un arrêt de la CJCE. Traditionnellement pour les juges français. ➢ La réalisation de l’objet. dans un arrêt du 13 novembre 1990 a fait naitre l’hésitation : cet arrêt est appelé arrêt Marleasing. Que se passe-t-il si l’objet statutaire est licite. En cas de modification de l’objet social. les tiers sont fondés à se prévaloir de l’objet réel. lorsque la société est à risques limités. Les associés pourront agir en responsabilité contre le dirigeant ayant effectué l’acte portant préjudice à la société. ➢ Il est intrinsèquement lié à la structure de la société. Lorsqu’il y a discordance entre l’objet statutaire et l’objet réel. l’administration fiscale peut considérer qu’il y a là cessation d’entreprise et peut en tirer les conséquences fiscales. La sanction du dépassement est toutefois différente selon que la société est à risques limité ou illimités. Il faut que l’objet statutaire et l’objet réel soit licite. qui n’est pas engagée : seul le dirigeant est engagé à l’égard du tiers contractant. c’est l’objet statutaire auquel elle fait référence. En limitant ces pouvoirs.

les associés procèdent à l’énumération des activités que pourra exercer la société. Section 2 : Les conditions spécifiques Article 1832 Code Civil. que dans les cas prévus par la loi. par exception un dans le cadre de l’EURL. Dans la plupart des cas. deux en principe. c'est à dire est indéfini. Au-delà. les associés prennent le risque de donner des pouvoirs excessifs aux dirigeants de la société. elle doit se transformer en SA. et l’administration fiscale pourrait requalifier cette modification en cessation d’activités. Ainsi définie. B. la cause se distingue mal de l’objet. La portée de l’exigence 1) Question du nombre des associés La loi pose parfois des minima : il faut au minimum 2 associés pour une SC. Pour une SA. Un objet possible Comme son nom l’indique.maximum les causes de nullité en matière de sociétés. Les associés se trouvent devant les difficultés suivantes : si l’objet est trop étroit. Si le motif peut coïncider avec l’objet. le défaut de cause ne se rencontre pas. la nature de la société suppose une pluralité d’associés. être universel. si l’objet est trop large. 2) Question du décompte des associés . le motif peut également être distinct de l’objet. donc certaines conditions propres doivent être présentes. B. Pour une SCA. dans la mesure où l’article 1832 alinéa 2 ne prévoit la possibilité de l’unicité d’associés. Le sens de l’exigence Cette approche est fondée sur l’analysé juridique de la société. Maxima ? Une fois un maximum pour les SARL : les associés peuvent au maximum être au nombre de 100. En revanche. c’est le but dans lequel la société a été constituée. il risque de gêner l’évolution de l’activité de la société. A. en principe. Sous-section 4 : La cause La cause. en vue de protéger les tiers qui contractent avec la société. ou qu’elle soit qualifiée d’institution. ce qui est toujours difficile à obtenir. C. la modification de l’objet supposera en effet une décision prise à la majorité qualifiée des associés. Un objet déterminé L’objet social ne peut pas. Que la société soit qualifiée de contrat. un commandité et trois commanditaires. ils doivent être 7 au minimum. la raison pour laquelle la société a été créée. Sous-section 1 : La pluralité d’associés §1 – Le principe Pluralité. une SNC ou une SCS. Contrat spécial. Pour les SARL. En revanche.

Ayant cause à titre particulier cessionnaire des parts sociales ou des actions. les associés de départ n’existent plus. La question se pose dans une seule hypothèse : lorsque les époux sont mariés sous le régime de la communauté et que l’un des époux fait un apport à une société avec un bien commun.En général. Le conjoint à trois attitudes possibles : faire jouer immédiatement son droit de revendication. Les parts ou les actions reçues en contrepartie de l’apport sont des biens communs. Il est assez fréquent que des parts sociales ou des actions fassent l’objet d’un démembrement de propriété. L’attribution de la qualité d’associé au sein du couple marié. Le principe est que l’indivision n’ayant pas la personnalité juridique. c’est une société absorbante. L’associé qui a fait l’apport doit donc avertir son conjoint. L’associé. l’article 1832-2 alinéa 2 précise que « la qualité d’associé sera aussi reconnue au conjoint pour la moitié des parts souscrites ou acquises s’il notifie à la société son intention d’être personnellement associé ». Le conjoint peut ensuite renoncer par écrit à revendiquer la qualité d’associé. le décompte est facile à faire. Dans cette hypothèse. Il peut enfin attendre. Les règles de l’indivision viendront limiter l’exercice de ces droits. celui qui a reçu le bien par une transmission universelle de patrimoine. Cette renonciation est définitive. donc les associés actuels sont des ayant cause à titre universel ou des ayant cause à titre particulier. et dans ce cas les associés sont obligés d’accepter le conjoint (les dispositions spéciales d’agrément de l’associé ne pourront pas jouer). c'est à dire l’héritier. elle donne le droit de vote à l’usufruitier dans certaines assemblées générales. ou le nu-propriétaire ? Ce qui est sur. C’est ce qu’on appelle le droit de revendication de la qualité d’associé. et il doit justifier auprès de la société qu’il a averti son conjoint. ou bien l’ayant cause à titre universel de celui qui a fait l’apport. Parfois la loi précise les droits de l’usufruitier. c’est celui qui a contracté. mais si l’entrée dans la société est subordonnée à un agrément. Mais lorsque la loi est silencieuse. Mais cela ne signifie pas pour autant que chaque indivisaire pourra exercer pleinement les droits d’associé. mais un seul à la qualité d’associé. Lorsque le droit de propriété sur la part sociale ou l’action est démembré. le conjoint pourra par la suite demander à être associé. Le principe est que c’est celui qui fait l’apport qui est associé. autrement dit celui qui a fait un apport à la société. celui qui a fait l’apport. La question qui demeure est celle de la qualité d’associé pour l’usufruitier. Mais dans certaines sociétés. qui doit-on compter sur l’associé ? L’usufruitier. l’agrément pourra cette fois lui être opposé. et qui court le risque de la vie sociale. L’associé en principe est celui qui a fait un apport. c’est que le nu-propriétaire à la qualité d’associé. doit-on faire – – . et si c’est une société. celui qui a acquis les parts sociales ou les actions de la société. Un père de famille peut par exemple transférer l’usufruit ou la nue-propriété de ses parts à ses enfants ou à son épouse. Par ex. chaque indivisaire à la qualité d’associé. Le législateur apporte à ce principe une nuance : lorsque la société n’est pas une société par actions (société de personnes). L’attribution de la qualité d’associé en cas de démembrement des droits sociaux. Ce principe connait quelques difficultés de mise en œuvre : – L’attribution de la qualité d’associé en cas d’indivision.

et la société devenue unipersonnelle. A l’inverse. pour permettre à ces sociétés unipersonnelles de continuer à vivre. Dans ce cas. certains auteurs plaident pour la reconnaissance de la qualité d’associé de l’usufruitier. il est normal d’en tirer les conséquences et de considérer que l’usufruitier est aussi associé. qui nie la qualité d’associé de l’usufruitier. Ils considèrent que dès lors que la loi reconnait certaines prérogatives essentielles de la société et à l’usufruitier. Pour certains auteurs. et notamment le droit de vote. Leur démarche est pragmatique. si l’apport n’a pas été totalement libéré. si les parts sociales viennent à être grevées d’un usufruit en cours de vie sociale. ce qui pose un problème lorsque la société est composée de deux associés et que l’un décède sans héritiers. . A. il faut une pluralité d’associés. car l’usufruitier ne fait pas d’apport en société. mais doit être relativisé. la société devient unipersonnelle et le législateur apporte un tempérament à l’exigence de la pluralité d’associés. dans le but de limiter la responsabilité de l’entrepreneur. La jurisprudence est partagée quant à la qualité d’associé de l’usufruitier : le dernier arrêt date du 29 novembre 2006 (Civ3). les créanciers professionnels de cet entrepreneur ne pouvant saisir que les biens compris dans le patrimoine de l’entreprise. l’usufruitier ne peut pas avoir la qualité d’associé. La société créée unipersonnelle Il a fallu attendre 1985 pour que le législateur français reconnaissance la société unipersonnelle. mais encore tout au long de la vie sociale. l’usufruitier reste étranger à l’opération d’apport. b) Les obstacles théoriques Ces obstacles étaient au nombre de deux. Séparer ces patrimoines. l’usufruitier voit son droit sur le bien apporté reporté sur les parts sociales sans avoir à intervenir à l’acte.bénéficier l’usufruitier des droits d’un associé ? La doctrine est partagée. ○ 1er obstacle : analyse juridique de la société. c’est le nu-propriétaire qui fait l’apport. qui ont été vaincus par des considérations pratiques. C’est le nupropriétaire qui devra finir de verser à la société le montant de l’apport. et que l’autre associé recueille les parts de son coassocié. L’idée était de donner à ces entrepreneurs la possibilité de séparer leur patrimoine personnel du patrimoine affecté à leur activité professionnelle. réaliste. Que ce soit une institution ou un contrat. 1) La discussion a) L’idée Quelle était la volonté du législateur ? L’idée était de proposer aux personnes qui exercent seules leur activité professionnelle un autre cadre juridique que celui de l’entreprise individuelle. 1) A quel moment doit exister la pluralité ? Elle doit exister non seulement au moment de la constitution. En revanche. §2 – Les tempéraments au principe Sont de deux ordres : la société créée unipersonnelle. Obstacles théoriques qui s’opposaient à cette reconnaissance. Les auteurs qui soutiennent cette idée expliquent leur position : si un bien est apporté à la société déjà grevé d’usufruit.

et en facilitant cette transmission. ➢ Loi du 23 juin 1999 : création de la Société d’Exercice Libéral Unipersonnelle. Sociétés devenues unipersonnelles que le législateur tolère. ○ Très forte demande des petits commerçants. Argument pas déterminant dès lors que le législateur permettait à la société unipersonnelle d’avoir la personnalité juridique. pour deux raisons : d’abord. elle garantit sa pérennité. le 2ème objectif. pouvoir transmettre leurs entreprises dans des conditions plus favorables que la transmission d’un fond de commerce. ○ Les exemples étrangers. c’était aller à l’encontre de cette théorie. qui elle n’a pas la personnalité juridique. en cas de faillite de l’EURL. Ensuite. et ce patrimoine est indivisible. Ensuite. on a bien deux personnes. sans problèmes particuliers. Il l’a été de deux manières : d’abord. ➢ Forme de société civile agricole à responsabilité limitée : EARL. parce que dans cette situation. En revanche. par le recours à des prête noms. Réponse est plutôt non. Est-ce que la loi a autorisé beaucoup de cas ? ➢ 1er cas : SARL unipersonnelle. (Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée). 1) La légalisation des sociétés unipersonnelles Prend la forme d’une modification de l’article 1832 du Code Civil par la loi du 11 juillet 1985. ➢ 1999 : loi du 12 juillet.○ Théorie d’Aubry et Rau : théorie de l’unité. l’entreprise unipersonnelle favorise le développement de . 1) L’appréciation Quel bilan dresser ces sociétés unipersonnelles ? Le succès est mitigé. les tribunaux n’hésiteront pas à découvrir une faute de gestion du gérant associé unique de l’entreprise. appelée EURL. création de la SASU (SAS Unipersonnelle). ➢ Législateur européen par règlement du 8 octobre 2001 : Société Européenne. Ces auteurs ont défendu l’idée que le patrimoine est l’un des attributs de la personne. qui veulent pouvoir limiter leurs risques. c'est à dire favoriser la pérennité de l’entreprise familiale a été atteint. Très différent de l’entreprise individuelle. l’EURL facilite la transmission de l’entreprise. les objectifs ont-ils été remplis ? Le 1er objectif était la protection du patrimoine personnel. Permettre à un entrepreneur individuel d’isoler au sein de son patrimoine une masse des biens affectés à son activité professionnelle. ce qui entrainera la condamnation de l’associé au paiement de la totalité du passif de l’entreprise. Il faut sans doute distinguer entre les entrepreneurs personnes physiques. qui peut être unipersonnelle. et que ce patrimoine est unique : une personne ne peut avoir qu’un patrimoine. ➢ Pour les premiers. et les personnes morales. à des hommes de paille. a) Les raisons pratiques : ○ L’existence de facto des sociétés unipersonnelles : il y a des sociétés unipersonnelles ab initio. comme souvent pour les sociétés familiales. Les sociétés unipersonnelles existaient déjà dans certains pays européens. Fonde en droit français le droit civil des biens. un commerçant individuel qui crée une EURL ne pourra obtenir de crédit qu’en consentant des garanties sur son patrimoine personnel. Prend la forme d’un alinéa 2 qui dispose « elle peut être instituée dans les cas prévus par la loi par l’acte de volonté d’une seule personne ».

l’associé unique peut ne rien faire. mais le législateur n’a pas retenu la dissolution de plein droit de la société. La société devenue unipersonnelle L’hypothèse est celle d’une société comportant deux associés. Ce sont des hypothèses fréquentes. Au-delà. La situation doit être régularisée au jour om le tribunal statue. l’EU s’est révélée être une structure très utile au sein des groupes de société. l’un des deux veut céder ses parts. En cas de succès. L’article 18445 Code Civil le dit expressément. et il ne trouve comme acquéreur que son coassocié. Cela aurait été dramatique pour le tissu économique de la société. Dans ces deux hypothèses. ➢ Pour les personnes morales. Donc l’alternative est la suivante : soit l’associé unique peut régulariser en trouvant pour cela un nouvel associé. Cela permet de créer des filiales dans un groupe où la société-mère est l’unique associé. attendre. l’associé peut préférer la dissolution et faire une notification au greffe du tribunal. Enfin. Comment le législateur résout-il ce problème ? Il faut distinguer. En principe. A. . la société ne comporte que deux associés.l’entreprise. ➢ Si la société ne connait pas de forme unipersonnelle. la réunion des parts en une seule main devrait entrainer la dissolution de la société. ➢ Si la société est d’un type qui connait une forme unipersonnelle. et vivre sous la menace qu’au bout d’un an un intéressé demande la dissolution de la société. tout intéressé peut demander la dissolution de la société. Le législateur va donner à l’entrepreneur un délai d’un an pour régulariser la situation. il y a réunion des parts sociales entre les mains d’une seule personne. dans ce cas la société se mue en société unipersonnelle. et le tribunal pourra lui donner un délai supplémentaire de 6 mois. l’un d’eux décède en ne laissant comme héritier que son coassocié. la structure de la société est parfaitement adaptée à l’ouverture du capital à de nouveaux investisseurs. Ou bien. Ou encore. et la société devient unipersonnelle.

et pour rendre compte de cette exigence. il n’y a plus de montant minimal de capital social pour ces deux sociétés. ➢ Dans les SARL. Pourtant. la loi ne fixe pas de minimum. En second lieu. le juge ne la qualifiera pas d’associé. Il faut toutefois nuancer la portée de cette exigence. – Désigne aussi l’opération d’apport. le plus commun. Depuis 2003 pour la SARL. il ne peut pas y avoir de société. ➢ Dans les sociétés à risques illimités. . parce que si l’associé connait la valeur de ce qu’il apporte. Le sens de l’exigence Les 1er fonds doivent être apportés par les associés. La valeur des apports devait donc atteindre ce seuil minimum. c'est à dire le bien apporté à la société ou l’activité fournie pour la société. il faut donc que chaque associé fasse un apport. il n’a aucune idée de ce que sera la valeur des parts ou action qu’il reçoit en contrepartie. §2 – Les types d’apports A. dans un apport. donc s’il n’y a pas d’apports. le droit au remboursement est aléatoire. L’associé met à la disposition de la société une certaine somme d’argent. L’apport en numéraire 1) L’objet C’est une somme d’argent. Mais ce n’est pas élément distinctif de la société. Contrat onéreux translatif de droit et surtout aléatoire. le législateur exigeait un montant minimum de capital social. D’abord. ou s’ils sont fictifs. car les associés sont ceux qui sont remboursés en dernier. c'est à dire le contrat par lequel un associé affecte un bien ou son travail à la société en contrepartie de la remise de parts sociales ou d’actions. incertain. il a un droit au remboursement de cette somme à la dissolution de la société. l’apport est un élément constitutif de la qualité d’associé. et comme dans un prêt. Ensuite. et 2008 pour la SAS. Il faut distinguer selon que la société est à responsabilité limité ou illimitée. A. d’autres contrats présentent la même exigence. C’est l’apport le plus simple. et cela pour deux raisons essentielles. le législateur va utiliser le terme d’apports.Sous-section 2 : La mise en commun d’apports Figure à l’article 1832 du Code Civil. §1 – L’exigence d’apports A. Deux significations : – Il désigne tout d’abord l’objet de l’apport. Si une personne se prétend affiliée à la société sans avoir fait d’apport. l’apport n’est pas un prêt. La portée de l’exigence La mise en commun d’apports est un des éléments constitutifs de la société. 2) L’opération a) L’analyse L’opération d’apport en numéraire ressemble beaucoup à un prêt.

Ce sont les statuts de la société qui déterminent librement quand les fonds devront être versés. Cet engagement est pris par la signature des statuts. ou associé ne veut plus. qui lui donne des droits dans la société qui ne sont pas que des droits pécuniaires. Le reste doit être versé (doit être libéré) dans les 5 ans. le législateur précise que c’est sans préjudice de plus amples dommages et intérêts. . droit à l’information. Il s’agit en fait d’une avance faite par un associé à la société. Pour la 1ère partie. à partir d la sommation de payer ou de la mise en demeure). Si la société est cotée en bourse. le législateur pose des règles de versement des fonds : en principe. b) Le déroulement de l’opération Se déroule en deux temps : la souscription et la libération. les fonds doivent être versés entre les mains des fondateurs de la société. Si c’est du à l’inertie des dirigeants qui n’ont pas appelé les fonds. une forme négative ou passive : l’associé laisse à la société des sommes qui lui reviennent. une partie des fonds doit être versée avant la signature des statuts. Par ex : droit de vote. qui doivent déposer ces sommes à une Caisse spécial. Si c’est du à l’inertie d’un associé. dans ce cas là tout intéressé peut solliciter en référé une injonction judiciaire sous astreinte en vue d’obliger les dirigeants à appeler les fonds (ou nomination d’un mandataire ad hoc qui fera cet appel). C’est une condition de son immatriculation. L’associé peut en demander remboursement à tout moment. Les fonds ne pourront être récupérés qu’après l’immatriculation de la société. la loi prévoit une sanction doublement dérogatoire au droit commun. Cette avance s’analyse juridiquement en un prêt. ○ La libération : c’est le versement des fonds. Dans les sociétés à risques limités. autrement dit l’engagement pris par l’associé de verser une somme d’argent. D’autre part. le législateur prévoit une sanction spécifique : exclusion de l’actionnaire par la procédure de l’exécution en bourse (la société vendra d’office les parts de l’actionnaire). Comment ? Par chèque ou par virement. Le non versement des fonds peut avoir deux causes différentes : dirigeants n’y pensent pas. L’ensemble de l’expression est fausse juridiquement. mais des parts ou des actions de la société. autrement dit l’associé fait un virement ou un chèque à la société . C’est la souscription qui confère la qualité d’associé. Cette avance peut prendre différentes formes : une forme positive. Quelles sanctions en cas de non libération ? Article 1843-3 alinéa 5 Code Civil. chez un notaire ou dans un établissement de crédit dans les 8 jours après la réception. reçoit non pas le versement d’un intérêt.l’apporteur. qui est la condition de formation du contrat de société. et pas comme un apport. D’une part l’associé devient de plein droit débiteur des intérêts à compter du jour où les sommes devaient être payées (en droit commun. Dans les sociétés à risques illimités. en contrepartie de la mise à disposition des fonds. ○ La souscription : c’est la promesse. droit d’être élu comme dirigeant de la société … L’apport en numéraire ne doit pas être confondu avec ce qu’on appelle « l’apport en compte courant ». Quand doit-elle intervenir ? Cela dépend des sociétés. le législateur ne pose aucun délai.

Ce peut être un bien corporel (c'est à dire un immeuble. le régime juridique de l’apport en propriété est calqué sur celui de la vente. 2) La libération Dans les sociétés à risques illimités. ce n’est pas une vente. Dans les SARL. c’est la promesse d’apporter le bien. il met le bien à disposition de la société. l’usufruit. ➢ Apport en usufruit : transmet un droit réel sur le bien à la société. L’opération ressemble alors beaucoup à un bail. les créanciers de l’apporteur qui peuvent craindre de voir un bien sortir du patrimoine de leur débiteur et être remplacés par des parts dont la valeur est incertaine. mais il en garde la propriété. ➢ Apport en jouissance : Lorsqu’un associé fait un apport en jouissance. s’ils peuvent apporter la preuve de la fraude de l’apporteur et des coassociés. L’apport en nature 1) L’objet Consiste en un bien autre que de l’argent.A. il n’y a pas de délai. l’évaluation n’intéresse que les associés. Question de l’évaluation du bien qui se pose. ➢ Apport en propriété : transfère la propriété du bien apporté. Le législateur permet donc que ce soit les associés qui s’entendent sur l’évaluation des biens de la société. Il transfère avec la propriété les risques attachés ou bien. et notamment l’article 1843-3 prévoit que l’apporteur est garant envers la société comme un bailleur envers son preneur. à un louage. . notamment sur deux points. mais la société ne peut disposer du bien. et impose donc une procédure de vérification des apports en nature par un expert : le commissaire aux apports. Toutefois. L’apporteur va garder la nue-propriété du bien. Est fait pour 30 ans maximum. et va apporter un droit réel démembré. ressemble donc beaucoup à une vente. mais ce peut être aussi un bien incorporel. c'est à dire les parts sociales ou les actions ont une valeur incertaine et que le contrat est aléatoire. même si ce n’en est pas un. et l’apporteur ne reçoit pas en contrepartie un prix. Dans les sociétés à risques illimités. rien n’est prévu. à la société. Est gênant en cas de sous évaluation dans les SARL. le législateur redoute une surévaluation des apports qui tromperait les créanciers sur les biens de la société. car la contrepartie. par ex un brevet. Le législateur applique alors à l’apport en jouissance certaines règles du régime juridique du bail. En 1er lieu. Pourtant. 2) L’opération a) L’analyse Dépend selon que le bien en apporté en propriété. a) Le déroulement de l’opération 1) La souscription Doit avoir lieu lors de la signature des statuts. En second lieu. en jouissance ou un usufruit. l’article 1843-3 prévoit que l’apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers son acheteur. un fonds de commerce. une créance … . du matériel …). bénéficient de l’action paulienne.

il n’est pas pris en compte dans le calcul du montant du capital social. une compétence particulière. qui ne pouvait être fait que dans les sociétés familiales ou les sociétés professionnelles. notamment lorsque l’apport porte sur un immeuble ou sur un fond de commerce. La nature de ce travail doit être précisée dans les statuts. 2) L’opération La souscription : lors de la souscription. . l’apporteur en industrie est considéré comme ayant apporté autant que l’associé ayant le moins apporté. Le terme industrie est pris dans son sens ancien : mise à disposition de ses compétences. C’est pour cela qu’ils étaient interdits dans les sociétés à risques limités. Il est formé de la somme des apports en numéraire et en nature. 3) La publicité Les associés ou la société devront procéder aux formalités de publicité qui accompagne les transferts de propriété pour les rendre opposables aux tiers. donc le législateur prévoit une disposition supplétive. mais de manière successive tant que dure la société. La libération : elle n’intervient pas instantanément. L’apport en industrie ne concourt pas à former le capital social. L’apport en industrie était classiquement interdit dans les sociétés à risques limités. l’associé s’engage à fournir un service ou un travail à la société. A. La règle est qu’en l’absence d’évaluation par les statuts. N’est pas un contrat de travail. Ce travail doit être évalué pour savoir combien de parts sociales ou d’actions doivent être remises à l’associé en contrepartie de son apport. L’apport en industrie 1) L’objet Consiste en un savoir faire. la loi exige une libération intégrale et immédiate de l’apport en nature. mais pas de l’apport en industrie.Dans les SARL. et ces apports ne sont pas un gage pour les créanciers. un travail. Cette évaluation est souvent délicate. qui ont besoin d’un capital social minimal. car l’associé ne touche pas un salaire mais une partie des bénéfices si la société fait des bénéfices. C’était un apport marginal. de son travail et de son savoir-faire. Le législateur a pourtant autorisé les SARL en 2001 et les SAS par la loi du 4 aout 2008 à accepter des apports en industrie.

l’économie n’était pas mentionnée.Sous-section 3 : La participation aux résultats §1 – L’exigence de la participation aux résultats A. dans cette intention. Autrement dit. Autrement dit. Bénéfices. Il est définit à l’article L251-1 Code de Commerce comme le . Ce qui caractérise la société. Cette interprétation avait un mérite et un inconvénient. loi qui a modifié l’article 1832 pour inclure au sein du 1er alinéa « profiter de l’économie ». Peu importe que la société ne fasse jamais de bénéfice. si dans les statuts figure une clause qui interdit tout partage du profit réalisé. Question jurisprudence de savoir si on pouvait constituer une société lorsque l’on souhaitait non pas réaliser un bénéfice au sens d’un gain pécuniaire. la société était définie comme un contrat dans la vue de partager le bénéfice qui pourra résulter de l’analyse commune. c’est que la société soit constituée dans ce but. par ex les sociétés coopératives (sociétés qui ont pour objet de diminuer les frais généraux des associés en mettant des moyens en commun ou en se regroupant pour acheter à meilleur prix qu’à titre individuel). Le groupement constitué en vue de réaliser le partage des bénéfices ne peut être qu’une société. tant que les associés étaient animés de cette intention Le but doit être le partage des bénéfices. Le groupement qui n’a pas pour objet de partager un profit (bénéfice ou économie) ne peut pas être une société. mais lorsqu’on souhaitait réaliser un profit au sens d’une économie réalisée. c’est qu’il y ait réalisation et intention de partager. elle excluait de la forme juridique de la société tout un tas de groupements qui jusque là étaient considérés comme des sociétés. Le législateur est donc intervenu par une loi du 4 janvier 1978 . 2) La portée de l’exigence Le partage du profit est un élément constitutif de la société. mais ne peuvent pas les partager : par ex une association loi de 1901. La Cour de Cassation. En 1804. Autrement dit. ou doit être disqualifiée en un contrat d’un autre type. Son mérite était de tracer une frontière claire entre les sociétés et d’autres groupements comme les associations. le législateur vise deux formes de profits qui peuvent être partagés par les associés : le bénéfice (alinéa 1) et l’économie (alinéa 1 aussi in fine). Il n’en a pas toujours été ainsi. la société est nulle. Le partage du profit 1) Le sens de l’exigence Le partage des profits est compris comme le but de la société. ou les sociétés civiles de moyens (sociétés crées entre membres de professions libérales afin de faire une économie sur leurs frais généraux). qui doit être un bien matériel ou pécuniaire qui ajoute à la fortune des associés. pas seulement la réalisation de bénéfices. En revanche. Ce qui importe. Cependant. mais il peut être aussi une association et il peut être aussi un GIE (groupement d’intérêt économique). Le groupement constitué en vue de faire profiter ses membres d’une économie peut être une société. D’autres groupement peuvent faire des bénéfices. société mutuelles ou société sportives. Aujourd'hui. dans l’arrêt Caisse Rurale de Manigot du 11 mars 1914 a opté pour une interprétation stricte de la notion de bénéfice. le partage du profit n’est pas un élément distinctif de la société.

Le quantum . il peut arriver que les associés soient obligés avant même la dissolution de la société de contribuer aux pertes : c’est le cas dans les sociétés de capitaux. ou de faire ce qu’on appelle un report à nouveau. Permet de distinguer l’associé du préteur ou du salarié. Si les associés décident la distribution. B.groupement ayant pour objet de faciliter ou de développer l’activité économique de ses membres. Le temps du partage En principe. et il n’est pas de réaliser des bénéfices pour lui-même. afin qu’il soit distribué l’année suivante. Tous les associés contribuent aux pertes. Si les pertes sont trop importantes. les associés peuvent choisir de le distribuer ou de le mettre en réserve. la société arrête ses comptes . 2) La portée de l’exigence C’est un élément caractéristique de la notion d’associé. Il faut alors distinguer : si l’activité est bénéficiaire. ca ne passe pas comme ca. Les actionnaires perdront de ce fait une partie ou la totalité de leur apport en cours de vie sociale. ce partage prend la forme d’une distribution de ce que l’on appelle un dividende aux associés. L’obligation aux dettes est en engagement que l’associé assume à l’égard des créanciers de la société. et si le bénéfice est distribuable. alors que seuls les associés des sociétés à risques illimités sont obligés à la dette. La contribution aux pertes est un engagement que l’associé assume à l’égard de ses coassociés. Ces comptes font apparaitre un résultat : bénéfice ou déficit. Ils acceptent de perdre leur apport au moins. et de payer l’entier passif de la société au plus lorsque la société est à risques illimités. ce qui est une forme de contribution aux pertes. ca devrait être à la dissolution de la société. en cours de vie sociale. d’améliorer ou d’accroitre les résultats de cette activité. qu’elle que soit la forme de la société. lorsque les pertes deviennent supérieures à la moitié du capital social. La contribution aux pertes doit être distinguée de l’obligation aux dettes à deux égards. la société devra réduire son capital d’un montant au moins égal à celui des pertes. Chaque année. c'est à dire devront payer sur leur patrimoine personnel les dettes contractées par la société. En réalité. 1) Le sens de l’exigence Les associés acceptent de courir le risque de l’activité sociale. §2 – Les modalités du partage des résultats A. soit la diminution du nombre des actions. Dans cette hypothèse. A. Cette réduction de capital pourra prendre deux formes : soit la diminution de la valeur des actions. La contribution aux pertes Article 1832 alinéa 3 qui pose cette exigence.

il est possible de renforcer le mécanisme en émettant des actions de types différents qui confèrent des droits au dividende différents. c) Les applications La jurisprudence est rarement confrontée à des clauses qui figurent dans les statuts de la société lors de la constitution de la société. Mais l’annulation de la société préjudicierait gravement aux autres associés et aux tiers. 3ème hypothèse : les opérations de portage. celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes est réputée non écrite ». L’évolution jurisprudentielle : . Le 1er type sont les opérations de capital risque. b) La sanction de ces clauses La clause est réputée non écrite. « La part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se détermine à proportion de sa part dans le capital social […] le tout sauf clause contraire ». Les hypothèses : la jurisprudence est née à partir de 3 types de clauses. en principe la société devrait être annulée. mais qui court aussi le plus gros risque. Les associés peuvent différencier le partage des bénéfices et celui des pertes. trois types d’opérations très utiles en pratique. Il s’agit d’une convention par laquelle une personne accepte de détenir les actions d’une société pour le compte d’une autre personne à qui elle les rétrocèdera à une date et à un prix convenu dans la convention de portage. ou de capital investissement. Article 1844-1 alinéa 1 Code Civil. 2) Le tempérament Les clauses contraires sont valables. Les statuts peuvent déroger au principe en prévoyant une autre répartition des profits et pertes. Ou au contraire une répartition tout à fait inégale. Pourtant. On va donc revenir au droit commun et à une répartition proportionnelle aux apports. la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes. Le 2ème type d’opération sont les opérations de cession de titre étalées dans le temps. elle est très souvent confrontée à des conventions extérieures à la société qui ont pour effet d’exonérer totalement un associé des pertes. La difficulté vient du fait que le principe n’est pas d’ordre public et permet donc des aménagements par les associés. Il est très rare qu’un associé qui dispose d’une part importante des parts ou actions d’une société les cède en une seule fois. En revanche. 3) La limite au tempérament : les clauses léonines a) Notion de clause léonine Article 1844-1 alinéa 2 « Toute fois. Dans les sociétés par actions. indépendamment de l’apport. C’est celui qui a le plus apporté qui a le plus grand espoir de gains. Par ex une répartition égalitaire.1) Le principe La répartition proportionnelle aux apports.

2 voies sont essentiellement proposées : la 1ère consiste à comprendre largement la contribution aux pertes. Si on s’engage dans cette voie. Consiste à dire que certains associés doivent pouvoir être exonérés des pertes. Si ce fondement prévaut. La Cour de Cassation procède en trois temps : affirme que l’article 1844-1 prohibe la seule clause qui porte atteinte au pacte social. elles sont interdites parce qu’elles sont inconciliables avec la définition de l’apport. dès lors que l’associé se verrait garantir la restitution de son apport. l’alea serait caractérisé. on considérerait que l’alea existe. bien qu’extérieure aux statuts et limitée dans le temps. Mais cet aléa pourrait être de différente nature. Par ex. Sur ce fondement. ne serait léonines que la clause ou la convention qui exonérerait totalement l’associé du risque social en lui garantissant la restitution de son apport plus la rémunération de son apport. arrêt Bowater. Une partie de la doctrine pousse l’idée qu’il faut reconnaitre qu’il existe de facto deux catégories d’associés : des associés actifs. la Cour de Cassation a fait une interprétation très large de la prohibition des clauses léonines. qu’elle soit temporaire ou faite pour la durée de la société ». La seconde voie est une voie plus radicale. contrat aléatoire qui suppose le risque : si l’associé est exonéré des pertes. qu’elle oblige la société ou certains de ses membres. Seul celui qui court le risque de l’activité sociale se sentira concerné par le fonctionnement de la société et pourra assumer pleinement ses prérogatives d’associé. Sont interdites pour deux raisons possibles : D’abord. 2ème temps : la Cour constate que l’objet de la convention litigieuse était une cession de parts sociales et que la clause avait donc seulement pour objet d’assurer moyennant un prix librement convenu cette cession. Arrêt de principe ChCom 20 mai 1986. ou à certaines conditions. ne peuvent être annulées que les clauses concomitantes à la constitution de la société qui mettent en relation un associé et la société ou l’ensemble des associés. Voie dans laquelle s’engage la ChCom. plus à sa seule discrétion. dès lors que l’associé cédant ne pourrait céder que pendant une certaine période. Interdisait l’ensemble des opérations susmentionnées. Mais risque d’instrumentalisation. Il faut rechercher aujourd'hui un compromis. Autrement dit. avait pour effet d’affranchir l’associé de toutes pertes et devait donc être considérée non écrite. et la doctrine s’effort d’éclairer la jurisprudence sur la manière de procéder pour sortir de ce conflit entre les deux chambres. de simples bailleurs de . intéressés par la vie sociale. il n’a pas fait un apport. Clause entachée de nullité « qu’elle soit contenue dans l’acte de société ou dans un acte séparé. Evolution : distinguer entre la ChCom qui a évoluée et la Chciv qui reste attachée à cette prohibition. La jurisprudence et la doctrine vont donc rechercher un compromis et vont s’attacher aux fondements de la prohibition de la clause. toutes les clauses ayant pour effet d’exonérer un associé des pertes devraient être réputées non écrites. 3ème temps : la Cour conclut que la convention ne porte pas atteinte au pacte social. Substitue au critère formel un critère substantiel. Elle réserve toutefois une hypothèse : celle de la fraude.Au XIXème siècle. Arrêt 12 mars 1996 : permet à un associé avant même la constitution de la société de prévoir le remboursement de ses parts. et poussée par une partie de la doctrine. L’autre fondement possible : la participation aux résultats est une garantie du sérieux de l’engagement de l’associé. Arrêt ChCom 15 juin 1982. qui s’est attaché à la localisation de la clause. un associé serait réputé satisfaire à l’exigence de contribution aux pertes dès lors que son engagement serait caractérisé par un certain aléa. Cette jurisprudence a été réitérée à plusieurs reprises. C'est à dire que seraient valables les conventions entre un associé et un tiers et les conventions qui interviendraient en cours de vie sociale. et des associés passifs. mais non la rémunération de cet apport. Ou encore. Mais résistance de la ChCiv : arrêt 7 avril 1987 : a affirmé que la clause.

fonds. . pour lesquels on pourrait admettre qu’ils soient exonérés de toute contribution aux pertes.

Premier à avoir fait émerger cette notion en des termes éclairants « il ne suffit pas qu’une chose soit commune pour qu’il y ait société. La doctrine a utilisé cette notion pour exprimer ce qu’elle pensait devoir être des éléments constitutifs de la société mais qui n’étaient pas exprimés par l’article 1832 Code Civil. JC). et l’article 1833 Code Civil précise que la société est constituée dans l’intérêt commun des associés. sans intention de société entre les parties. Le second élément est l’intérêt commun poursuivi par la société : elle est créée dans un intérêt commun. à l’associé. Ce droit est spécifique aux membres de la société. L’autonomie de la notion La doctrine s’est emparée de l’expression. Jusqu’au début du XXème siècle. Depuis la loi du 4 janvier 1978. . un salarié non plus.Sous-section 4 : L’affectio societatis N’est pas un élément exigé à l’article 1832 Code Civil. pour faire de l’affection societatis un élément spécifique aux contrats de société. B. Cette idée va être reprise par la doctrine française aux XVIIème et XVIIIème siècle. mais pas l’idée. L’article 1844 Code Civil précise que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives. Ce sont la doctrine et la jurisprudence qui ont fait émerger l’affectio societatis comme élément constitutif et distinctif du contrat de société. Avènement de la notion Tout part d’un texte d’Ulpien (533 av. §1 – Le sens de l’exigence A. lorsqu’une communauté advient. Une chose en effet peut être commune sans société ainsi. Autrement dit. Ces éléments sont au nombre de deux : le premier c’est le droit pour l’associé de participer à la vie sociale.» C’est l’intention de s’associer. La formule latine est abandonnée. son droit de collaborer activement aux affaires sociales. il existe une convergence d’intérêts. on peut douter de l’intérêt de recourir à la notion d’affectio societatis. ce n’est pas véritablement un élément spécifique au contrat de société. Ces deux éléments étant clairement exprimés aujourd'hui par les textes. un prêteur n’a pas le droit de collaborer activement à la vie de la société. Elle va être réhabilitée par Paul Pont dans son traité de droit des sociétés de 1880. comme lorsqu’une chose est léguée à deux personnes ou achetée par elles deux. il s’agit donc d’un élément qui recoupe le consentement au contrat. cette expression se réduit à l’intention de s’associer. Cet intérêt commun n’était pas non plus exprimé par l’article 1832. dans des termes très voisins de ceux d’Ulpien. ces deux éléments sont exprimés par les textes.

L’hypothèse est toutefois exceptionnelle. A. l’affectio societatis fait défaut. lorsqu’un tribunal chercher à caractériser l’existence d’une société. Elément distinctif du contrat de société Le préteur est différent de l’associé car il ne contribue pas aux pertes. il s’attachera à l’existence chez les associés d’un affectio societatis. Mais parfois ce critère n’est pas suffisant pour distinguer. notamment si rémunéré par une clase de participation aux bénéfices. soit pour distinguer la société de contrats voisins. . L’affectio societatis comme élément constitutif du contrat de société Positivement. car dans une très grande majorité des sociétés de capitaux. Pour distinguer.§2 – La portée de l’exigence Elément que la jurisprudence va utiliser quand elle en a besoin. la jurisprudence considère que l’absence d’affectio societatis est une cause de la nullité de la société. elle caractérisera l’affectio societatis. la jurisprudence utilise le concept affectio societatis pour rechercher si le salarié collaborait activement aux décisions sociales. Négativement. Distinction entre salarié et associé : parfois difficile de distinguer. et donc la présence d’une société qu’elle liquidera pour partager les résultats. soit pour caractériser une société. ou bien s’il était dans un état de subordination. Le cas le plus fréquent est celui du concubinage. soit pour nier l’existence d’une société. Si la jurisprudence arrive à caractériser en plus des apports et du partage du résultat une coopération active qui va au-delà d’une simple entraide conjugale. B. et le seul critère qui va permettre cette distinction est l’affectio societatis.

Sauf si les parties ont érigé une formalité. le capital social. s’efforcer de trouver des associés. l’objet l’appellation. comme la promesse de vente vaut vente. la déloyauté. chercher des financements. elle est sanctionnée en vertu du droit des sociétés. Il reprend l’ensemble des rubriques. Elle l’est lorsque la promesse de société est formalisée dans un écrit. Plusieurs questions se posent : Quand passe-t-on des pourparlers à la promesse ? La distinction est parfois simple. §2 – La conclusion du contrat A. l’importance et la nature des apports. en élément déterminant de leur consentement. la durée de la société et les modalités de son fonctionnement. B. prendre contact avec un avocat ou un notaire … Ne crée pas d’obligations à la charge des fondateurs : stade des pourparlers. La jurisprudence s’accorde à considérer qu’il y a promesse et non plus pourparlers lorsque les parties se sont mises d’accord sur les éléments essentiels du contrat de société. La promesse de société vaut société. Le contenu des statuts Article 1835 Code Civil : les statuts déterminent outre les apports de chaque associé. c’est donc un véritable contrat. dans ce que l’on appelle généralement un protocole d’accord. c'est à dire sur le fondement de l’article 1142 Code Civil. Elle est en revanche délicate lorsque la promesse est tacite. et la rupture des pourparlers est en principe libre. ce qui ne veut pas dire qu’il fait exception (pas de contentieux sur cette question). Les pourparlers Société créée à l’initiative de plusieurs personnes = fondateurs de la société. mais ne parle pas des modalités de fonctionnement de la société. Seuls l’abus. qui sont pour les tribunaux la forme. Lorsque la promesse de société ne vaut pas société. Les promesses La promesse de société est un avant-contrat. Repris dans le Code de Commerce à l’article L210-2. pourront éventuellement être constitutif d’une faute sanctionnée sur le terrain de la responsabilité délictuelle (article 1382 Code Civil). la promesse est toutefois un contrat dont la violation ou l’inexécution sera sanctionnée sur le fondement du droit commun des contrats. Quelle est la sanction en cas de violation ou d’inexécution de la promesse ? Il convient de distinguer : si la promesse vaut société. l’inexécution de la promesse s’analyse en une violation par un associé du contrat de société. par ex la signature des statuts. Vont pendant un temps préciser leur projet. le siège social. la forme. l’objet. Autonomie de la promesse par rapport au contrat de société ? On applique en la matière les principes de droit commun qui régissent les avant-contrats. .Chapitre II : Le processus de formation du contrat Section 1 : Les formalités de constitution §1 – La phase préparatoire A.

. Quel écrit ? Peut être soit un acte sous seing privé. Permet généralement de dégager l’intention des parties. Les fondateurs peuvent donc préférer des statuts simplifiés. cachées. Les statuts complets décrivent précisément le fonctionnement de la société. celles qui sont exigées par l’article 1835 Code Civil. Ces pactes sont des conventions entre associés qui ne figurent pas directement dans les statuts pour deux raisons : soit parce qu’elles ne lient que certains associés. c’est qu’en cas de modification des dispositions légales. Le contrat de société n’est pas un contrat solennel. La forme des statuts 1) Le support En principe. C’est un guide d’interprétation des clauses des statuts en cas d’ambigüité ou d’obscurité d’une clause. L’exigence est posée à l’article 1835 Code Civil. sur le document statutaire. 2) La rédaction Les fondateurs peuvent choisir soit des statuts complets. ou pactes d’associés. Ce préambule joue le même rôle pour un statut que l’exposé des motifs pour une loi. Ce sont quelque fois des pactes de préférence : l’un des associés s’engage le jour où il voudra céder ses parts à les proposer en priorité aux bénéficiaires du pacte. mais pour le reste. Ou bien ce sont des conventions qui organisent une alternance dans les organes de direction de la société. indispensable pour pouvoir entreprendre l’immatriculation de la société. les fondateurs seront obligés de modifier les statuts. soit parce qu’elles ont vocation à demeurer occultes. ils renvoient aux dispositions légales. Le 2ème type de documents est les pactes d’actionnaires. lorsque la société est constituée entre époux. Le 1er type de documents est le préambule : figure soit en tête des statuts. mais qui n’étant pas publiés avec les statuts sont inopposables aux tiers. et les associés ne resteront pas liés par des textes abrogés. Pour ce faire. et l’écrit n’est pas requis en droit français à peine de nullité du contrat.B. Ils contiennent les mentions indispensables. soit un acte authentique. soit ce que l’on appelle des statuts simplifiés. A. les fondateurs utilisent des formulaires pré rédigés dont ils n’ont qu’à remplir les blancs. L’avantage est qu’il n’y a pas besoin de se référer au Code pour comprendre le fonctionnement de la société. les statuts n’auront pas à être modifiés. Mais en cas de modification de la loi. Généralement. Ce sont des contrats qui ont force obligatoire entre les signataires. L’acte authentique est nécessaire lorsque des biens immobiliers sont apportés à la société. Il s’agit souvent d’une déclaration de principe qui explique dans quel esprit la société a été créée. L’écrit à deux vertus : il a d’abord une finalité probatoire (nécessaire pour faire la preuve du contrat de société). ce qui n’est pas simple. L’inconvénient c’est que la lecture des statuts ne permet pas de connaitre le fonctionnement de la société. Il est conseillé. S’il figure dans un acte séparé. il a la même portée juridique que les statuts. c'est à dire qu’ils recopient les dispositions légales applicables à la forme de société qu’ils ont choisi. soit dans un acte séparé. s’il figure en tête des statuts. les statuts doivent être établis par écrit. Ensuite. il ne peut être qu’un guide d’interprétation. L’environnement des statuts = documents annexes qui viennent compléter les statuts de la société. celles qui sont spécifiques à la société qu’ils créent. En revanche. L’avantage. ils reprennent.

autrement dit. l’assemblée des associés … Il a donc la valeur d’un acte social. Elle marque l’échange des consentements : le contrat est formé. ce n’est pas un contrat. Quel est alors le régime juridique de ce début d’activité de la société en formation ? §1 – Les relations entre associés C’est l’article 1842 Code Civil qui pose les éléments de solution : « Jusqu’à l’immatriculation. Elaboré généralement par un organe de la société : le gérant. la société en formation ne devrait pas avoir d’activités. Mais si le processus traine en longueur. les associés commencent véritablement à faire fonctionner la société. cet enregistrement est gratuit. les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations ». ou . seul le droit des obligations est applicable. Dès lors. L’avis contient les principales énonciations qui peuvent intéresser les tiers. Les droits d’apport seront exigibles dans un délai de 3 mois. il peut arriver qu’au delà des actes nécessaires à la constitution et à l’immatriculation de la société. Ensuite. B. il convient de participer à leur publicité. Les formalités sont de deux sortes : D’abord. il y a l’insertion d’un avis dans un journal d’annonces légales. il faut enregistrer l’acte de société. on dit que la société est constituée.Le 3ème type de document est le règlement intérieur de la société. et dans la plupart des cas elle n’en a pas. Section 2 : L’activité de la société en formation En principe. il s’agit d’une formalité fiscale qui doit intervenir dans un délai d’un mois à compter de la signature des statuts. d’une décision sociale. Avant la signature des statuts : il n’y a pas encore contrat de société. La difficulté vient de l’expression « contrat de société ». En principe. qui doit paraitre dans le département du siège social de la société. soit par un notaire. le dirigeant. La publication des statuts Une fois les statuts signés. c'est à dire un journal habilité à recevoir des annonces. La signature des statuts Elle a lieu lors d’une réunion informelle entre les associés fondateurs. Beaucoup moins fréquent que les autres documents. car c’est à la signature qu’il sera conclu. et est signé soit par les fondateurs. Après signature des statuts : l’article 1842 précise que c’est le contrat de société et le droit commun des contrats qui s’applique. Le contrat n’est pas conclu. car provisoire. C. Cet article ne distingue pas le moment de la constitution. Le législateur a-t-il voulu viser avec le contrat de société les statuts signés par les associés. C’est la promesse qui régit les relations entre les fondateurs et dans le silence de la promesse le droit commun des contrats. Dans les sociétés à risques limités. Il va régler les détails du fonctionnement de la société. C’est vraiment la 1ère étape de la naissance de la société. mais deux phases doivent être distinguées. Cette formalité est prévue aux articles R2103 et suivants du Code de Commerce. la signature ne peut pas intervenir tant que les associés n’ont pas libéré la fraction d’apports exigée par la loi.

qui vont se retrouver débiteurs d’engagements qu’ils n’ont pas conclu dans leur intérêt. elle ne peut pas contracter. Quel est alors le régime des actes accomplis par les fondateurs pour la société en formation ? Le principe est celui de la responsabilité personnelle de ceux qui contractent. Question : L’unanimité des associés est-elle requise pour modifier les statuts. ou bien la modification peut-elle être faite dans les conditions de majorité prévues dans les statuts. et aux articles R2105 à R210-7 du Code de Commerce. mais elle n’est pas une personne morale.bien n’a-t-il voulu viser que le contrat défini à l’article 1832 Code Civil. mais avec un tempérament. Cet article est relayé dans le Code de Commerce par l’article L210-6. N’ayant pas la personnalité juridique. Pour que la société puisse reprendre les actes. mandant et mandataire seront engagés. Dans cette hypothèse. 1) Les conditions de fond : . Mais peu de contentieux en la matière. sauf si celui qui a agi a été mandaté pour accomplir l’acte des autres associés. Il dispose « la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits qui seront alors réputés avoir été dès l’origine souscrits par celle-ci ». mais à Melun. Les tribunaux considèrent que l’intention des associés est d’être liés par les statuts une fois la société immatriculée. avant cette acquisition les tribunaux font application du droit commun dans contrats dans les relations entre associés. vont contracter avec les tiers et seront seuls engagés à l’égard des tiers par les actes qu’ils auront conclu. qui ont contracté sont engagés par les actes qu’ils ont conclu. mais dans celui de la société en formation. par ex majorité des 2/3. Le système est dangereux pour les associés fondateurs. il faut que soient satisfaites des conditions de fond et des conditions de forme. la société est un contrat. Le principe de responsabilité personnelle Principe posé par l’article 1843 Code Civil : « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenus des obligations et des actes ainsi accomplis avec solidarité si la société est commerciale. Ils changent d’avis. Ce sont donc les associés qui pendant la période de formation. Comment la société une fois immatriculée va-t-elle opérer cette reprise des actes ? Le législateur prévoir un mécanisme à l’article 6 du décret du 3 juillet 1978. B. Le système de reprise des actes par la société C’est l’article 1843 in fine qui régit la question. Les associés prêtent en quelque sorte leur personnalité juridique à la société. Les statuts sont faits pour organiser le fonctionnement d’une société ayant acquis la personnalité morale. c'est à dire l’accord sur les éléments constitutifs de la société ? Ex : des associés ont prévu dans les statuts qu’ils ont signés que le siège social de la société serait 92 rue d’Assas à Paris. La jurisprudence refuse pour l’instant de considérer qu’en visant le contrat de société le législateur a visé les statuts. certains d’entre eux voudraient que le siège social de la société soit non plus à Paris. ainsi que pour les tiers. parce qu’ils ont comme débiteur une personne physique au lieu d’avoir une personne morale généralement plus solvable. sans solidarité dans les autres cas ». A. §2 – Les relations avec les tiers Avant l’immatriculation. Seuls ceux qui ont agi.

Il faut qu’il ait indiqué à son cocontractant qu’il agissait au nom de la société en formation. Si le mandat répond à ces exigences. Mais souvent. S’opérera par une décision prise à la majorité des associés. dont les modalités doivent avoir été précisées. Si l’acte a été conclu par un associé sans mention de la société en formation. C'est à dire que si l’acte a été conclu directement par la société en formation – l’associé n’a pas indiqué son nom personnel. 3ème système : Reprise balai : la reprise pourra quand même être décidée après immatriculation. 2) Les conditions de forme 3 modes de reprise sont prévus et précisément définis. Pour les actes conclus entre la signature des statuts et l’immatriculation. sauf clause contraire des statuts. l’immatriculation emportera reprise automatique des actes par la société. autrement dit il ne peut y avoir reprise que en suivant à la lettre les trois modes prévus par le législateur. pour des actes déterminés. la Cour de Cassation interprète strictement le dispositif. la société est réputée avoir souscrit les actes dès l’origine. il faut que la société soit régulièrement immatriculée. Elle est annexée aux statuts. Le mandat doit être doublement déterminé : il doit avoir été donné à une personne déterminée. Ensuite. deux systèmes : 2ème système : Reprise automatique : s’opère lorsque les associés ont donné mandat à l’un d’entre eux de prendre des engagements pour le compte de la société. l’associé est seul engagé. les associés ne peuvent pas signer les statuts sans accepter l’état des actes annexés aux statuts. il faut que l’associé qui a agi ait agi au nom de la société en formation. Ce n’est que si elle l’est que l’associé pourra être désengagé. . le mandat ne répond pas à ces conditions. et donc la reprise automatique ne peut pas fonctionner. et les personnes qui ont agi au nom de la société par formation sont déchargées des engagements repris.Tout d’abord. L’immatriculation de la société emportera reprise automatique des ces actes. Le système est simple : la liste des actes accomplis pour le compte de la société en formation est présentée aux associés avant la signature des statuts. Lorsque la reprise est effectuée. et reste engagé sans possibilité de reprise. mais celui de la société – l’acte est nul pour défaut de capacité. 1er système : pour les actes conclus avant la signature des statuts.

si les statuts ne prévoient pas la dénomination sociale ou la mention des apports. L’absence dans l’acte constitutif ou dans les statuts de toute indication sujet de la dénomination de la société ou des apports ou du montant du capital social. ou de l’objet social. C. C’est une liste à maxima. autrement dit les EM peuvent soustraire à cette liste des causes de nullité.Chapitre 3 : La sanction des irrégularités de formation du contrat de société Section 1 : Les causes de nullité §1 – Principes L’idée qui sous-tend les causes de nullité est un cantonnement. L235-1 dispose que la nullité d’une société ne peut résulter que d’une disposition expresse du présent livre. Le droit communautaire La 1ère directive européenne (9 mars 1968) en matière de droit des sociétés régit les nullités des sociétés. mais également en droit communautaire. Dans cette liste. Le fait que contrairement à la législation nationale. 1832-1 alinéa 1 et 1833 ou de l’une des causes de nullité des contrats en général. qui résulte de la loi du 4 janvier 1978. Le droit français prévoit d’une part une faculté de . le nombre des associés fondateurs est inférieur à deux. le droit français ne sanctionne pas cette irrégularité par la nullité de la société. Le principe suivit par le législateur est assez similaire au principe que l’on retrouve dans d’autres branches du droit qui est « pas de nullité sans textes ». A. La conciliation des textes Le domaine des nullités n’est pas identique en droit français et en droit communautaire. Le caractère illicite ou contraire à l’ordre public de l’objet de la société. Ce principe est exprimé en droit français. Il va donc falloir concilier tous les textes ensemble. L’inobservation des dispositions relatives à la libération minimum du capital social. Le domaine français est à certains égards plus étroit. mais ne peuvent pas en ajouter. soit de la forme authentique. B. Incapacité de tous les associés fondateurs. ou des lois qui régissent la nullité des contrats. La difficulté vient du fait que la directive n’est applicable qu’aux sociétés à risques limités. Elle pose à l’article 11 une énumération des causes de nullité. une limitation autant que faire se peut des causes de nullité des sociétés. le législateur prévoit 6 causes de nullité : Défaut d’acte constitutif ou inobservation soit des formalités de contrôle préventif. Les textes de droit français Articles L235-1 Code de Commerce (loi de 1966) et 1844-10 Code Civil. Par ex. 1844-10 dispose que la nullité de la société ne peut résulter que de la violation des dispositions des articles 1832.

Problème vient du fait que le domaine français des nullités est à certains égards plus large que le domaine communautaire. Pour les sociétés à risques illimités. les tribunaux français faisaient l’application de l’adage fraus omnia corrumpit. l’incapacité de l’un des associés est sanctionnée par la nullité de la société.régularisation. la fraude. en raison de l’interprétation très stricte de la directive européenne. qui a jeté le trouble dans la jurisprudence en affirmant que lorsque l’illicéité de l’objet était visé. b) Le consentement En matière de vice du consentement. La directive européenne ne mentionne pas la cause illicite dans sa liste de causes de nullité de la société. soit la nullité lorsque la situation n’a été créée que pour satisfaire le but frauduleux. La régularisation est prévue à l’article 1839 Code Civil. Violation des conditions générales de formation du contrat 1) La violation de l’article 1108 du Code Civil a) La capacité Lorsque la société est à risques illimités. La sanction de la fraude est soit l’inopposabilité aux tiers de la situation frauduleuse. et d’autre part la mise en jeu de la responsabilité des fondateurs. il faudra donc voir si la Cour de Cassation va s’aligner sur l’interprétation stricte faite par la CJCE. Autrement dit. le vice de consentement n’est qu’une cause de nullité de la société à risques limités que s’il affecte tous les associés. §2 – Mise en œuvre A. on applique le même dispositif que pour la capacité. la raison d’être de la société. Pour les sociétés à risques illimités. la fraude fonde la nullité de la société. la réponse est incertaine. Cela est vrai pour les sociétés à risques limités ou illimités. Depuis un arrêt du 7 octobre 1998. c’est le motif. Ex arrêt Marleasing. la Cour de Cassation n’exige plus que tous les associés soient au courant de l’illicéité de cette cause. ce qui pose un problème pour les sociétés à risques limités. la nullité n’est prononcée que si l’incapacité atteint tous les associés (article L235-1 Code de Commerce). . 1) La violation des principes généraux du droit des obligations En droit commun des obligations. elle prévoit seulement l’objet illicite. CJCE. la cause illicite est une cause de nullité de la société. lorsque les risques sont limités. c’est de l’objet statutaire dont il s’agissait. La mise en jeu de la responsabilité est prévue à l’article 1840 Code Civil qui prévoit que les fondateurs et les premiers dirigeants sont responsables des préjudices résultant des irrégularités. Il semble donc que les tribunaux français ne pourraient pas annuler une société à risques limités sur le fondement de la cause illicite. peuvent dans certains cas fonder la nullité du contrat. 13 novembre 1990. c) L’objet social Le défaut d’objet et l’illicéité de l’objet sont sanctionnés par la nullité de la société. Pour les sociétés à risques limités. l’abus. Jusqu’à présent. d) La cause La cause. En revanche. Ces principes généraux pourraient-ils fonder la nullité du contrat de société ? La question se pose essentiellement pour la faute.

La jurisprudence sanctionne par la nullité de la société la fictivité des apports et la fictivité de l’affectio societatis. Quant à la 2ème exigence. Or la simulation n’est pas une cause de nullité. est sanctionnée par la nullité. 1832-1 alinéa 1 et 1833. qui se distingue de la nullité en ce qu’elle est imprescriptible.A. elle ne sanctionne pas par la nullité la fictivité de la pluralité d’associés. lorsque la société n’a pas de forme unipersonnelle. elle est sanctionnée au titre de la violation de l’article 1832. c'est à dire le défaut ou la fictivité des éléments constitutifs du contrat de société sont sanctionnés par la nullité de la société. b) Le débat Lorsque ces éléments sont fictifs. 2) La fictivité des éléments constitutifs d’une société a) Les hypothèses Tous les éléments constitutifs peuvent être fictifs. et insusceptible de régularisation. la référence à l’article 1833 est de peu de portée : l’article 1833 dit que la société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés. c) La réponse jurisprudentielle Elle a commencé par prononcer l’inexistence de ces sociétés fictives. c’est parce qu’ils sont le plus souvent simulés. 1) Le défaut des éléments constitutifs de la société L’unicité d’associés à la constitution de la société. donc il n’y a rien à annuler. alors la société n’a jamais été constituée. Ce n’est que lorsque son but est frauduleux qu’elle est sanctionnée par la nullité. Ensuite. La 1ère exigence est déjà sanctionnée par un autre article. n’en avait qu’à l’époque où les sociétés entre époux étaient prohibées. C’es l’inexistence de la société qu’il convient de prononcer. l’intérêt commun des associés étant aujourd'hui compris comme l’affectio societatis. En revanche. . le défaut d’affectio societatis. De la même manière. l’exclusion de tout partage des résultats. Violation des conditions spéciales du contrat de société L’article 1844-10 Code Civil prévoit expressément la nullité de la société en cas de violation des articles 1832. l’absence d’apports. sont des causes de nullité. Cet article à une portée limitée : la référence à l’article 1832-1 est sans portée. lorsque les éléments sont fictifs. il n’y a jamais eu société. avant d’abandonner cette sanction par un arrêt du 16 juin 1992. Reste donc seulement l’article 1832 : la violation de cet article. si les éléments constitutifs de la société sont fictifs. Ensuite. quelle est la sanction adéquate ? Plusieurs raisons conduisent à écarter la nullité : d’abord. arrêt Lumalle. c'est à dire simulés.

dans le cas de l’objet illicite. Le titulaire de l’action Il est déterminé comme en droit commun. La deuxième condition tient au délai : jusqu’à quand peut intervenir la régularisation ? Jusqu’au dernier moment. Conditions La 1ère condition tient au vice. La 2ème étape se déroule de manière différente selon que l’associé choisit la nullité ou la régularisation. la durée va être relativement brève. toute personne pouvant se prévaloir d’un intérêt légitime peut agir. seule personne visée pourra agir en nullité. C’est un procédé en deux temps : Dans un 1er temps. En revanche dans le 2nd cas. autrement dit tout dépend si la règle dont la violation est sanctionnée a la vocation de protéger un intérêt particulier ou l’intérêt général. Prévu à l’article 1844-12 Code Civil. Le législateur a prévu pour les vices du consentement et pour l’incapacité un procédé particulier de régularisation. l’action est perpétuelle. dans ce cas la société pourra soumettre au tribunal saisi toute mesure susceptible de supprimer l’intérêt à agir comme par ex le rachat des parts sociales. repris à l’article L235-3 Code de Commerce pose ce principe. Les actions en nullité sont prescrites par 3 ans à compter du jour où la nullité est encourue.Section 2 : Le régime des nullités §1 – L’action en nullité A. Le législateur consent une faveur supplémentaire en précisant que le tribunal saisit d’une telle action peut d’office. Posée par les articles 1844-14 Code Civil et L235-9 Code de Commerce. c'est à dire sans que la demande ne lui en soit faite. soit il rendra obligatoire la mesure proposée par la société. Généralement. Modes La régularisation suppose que la cause de la nullité soit supprimée. B. il y a une action interrogatoire : tout intéressé peut mettre en demeure celui par qui la nullité risque d’arriver soit de régulariser. B. la fraude n’est pas enfermée dans un délai de prescription. le tribunal rend obligatoire la mesure . c'est à dire le moment où le tribunal statue sur le fond. §2 – L’action en régularisation A. le cas de l’exception de nullité. Prescription de l’action En droit des sociétés. Si l’action en nullité peut être prescrite. Si intérêt particulier. sauf une : l’illicéité de l’objet. on considère que le vice est continu. Enfin. fixer un délai pour permettre de couvrir la nullité. Ensuite. Lorsque la société est frauduleuse. Quelle est l’irrégularité qui peut être régularisée ? Toutes. soit d’agir en nullité dans un délai de 6 mois à peine de forclusion. C’est l’article 1844-11 qui en fixe le principe. Le tribunal aura alors le choix : soit il prononcera la nullité. l’exception elle ne se prescrit pas. 3 particularités affectent ce régime : D’abord. S’il choisit la nullité. et que l’action ne peut donc être prescrite. Article 1844-11 Code Civil.

il n’y a plus de grief de nullité. mais souffre deux exceptions : nullité pour vice du consentement et nullité pour incapacité sont opposables aux tiers de bonne foi. La société est annulée. Le législateur a arbitré dans cette hypothèse dans deux intérêts. Section 3 : Les effets des nullités §1 – La nullité n’a pas d’effet rétroactif Principe posé à l’article 1844-15 Code Civil. mais tout se passe comme si la société était dissoute. Si l’associé a choisi de régulariser et que c’était possible. c'est à dire le rachat des droits sociaux avec une évaluation du prix à dires d’expert.proposée. . Les actes qu’elle a passés antérieurement à son annulation demeurent valables. Un tiers de bonne foi est ici celui qui ignorait l’irrégularité affectant la société. et à fait primer l’intérêt de l’incapable ou celui dont le consentement a été vicié. §2 – La nullité est inopposable aux tiers de bonne foi Principe posé à l’article 1844-16.

A l’opposé de cette thèse. Tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licite dignes d’être juridiquement protégés possèdent par nature la personnalité morale. La société en participation C’est à la société ce qu’est le concubinage au mariage. Si la loi ne dit pas. D’abord. En revanche il a clôt le débat sur le caractère facultatif de la personnalité juridique : c’est un choix des associés : s’ils choisissent d’immatriculer la société. la personnalité morale résulte de la réalité même des groupements de personnes. Chapitre 1 : Le processus d’acquisition de la personnalité morale Section 1 : Un processus facultatif §1 – Le choix de la personnalité morale. « Les société jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation ». L’acquisition de cette personnalité est un processus facultatif. ce choix n’existe pas. la personnalité morale est une fiction légale. et seul l’Etat. des auteurs ont présenté la thèse de la fiction de la personnalité morale : pour les tenants de cette thèse. deux thèses d’affrontent. Pour les personnes morales. Archétype de la société contrat. repris dans le Code de Commerce à l’article L210-6. A. il faut qu’elle acquière la personnalité morale. Le législateur n’a pas tranché le débat entre les deux thèses. donc la loi. §2 – L’absence de personnalité morale Elle peut correspondre à diverses hypothèses : soit les associés ont décidé de ne pas immatriculer la société. Cour de Cassation. mais peut également accéder à une vie juridique autonome : devenir un sujet de droits et d’obligations. celle-ci jouira de la personnalité morale. soit ils n’ont rien décidé du tout mais se sont retrouvés en société. mais la loi du 4 juillet 1978 est venue institutionnaliser cette société en la dotant d’un statut. une décision des associés Pour les personnes physiques. qui est définit aux articles 1871 à 18722 du Code Civil.TITRE II : L’immatriculation de la société : la personnalité morale La société peut rester un contrat. Est pendant longtemps restée une société clandestine. 28 janvier 1954. La question a été résolue par l’article 1942 Code Civil. peut créer ce genre de fictions. la thèse de la réalité de la personne morale : pour ceux auteurs. s’ils le l’immatriculent pas. Pour cela. mais formaliste. le groupement ne peut pas tout seul faire émerger une personnalité juridique. . elle sera dépourvue de toute possibilité de bénéficier des avantages de la personnalité juridique.

est un contrat fragile. syndicats de placements. et n’est pas immatriculée. La 1ère est celle de la coopération entre entreprises. paquebot. autrement dit l’indivision. les groupements momentanés d’entreprises. . elles mettent en commun de l’argent. Pour les apports. C’est l’utilisation la plus répandue. s’il n’y a pas de statuts. La 3ème utilisation est le financement d’une opération à risques = pools bancaires. Ou alors. Il arrive souvent que les entreprises soit propriétaires d’un matériel particulièrement couteux (avion. il peut aussi ne pas y avoir de contrat écrit de société. elles ont l’intention de se partager les résultats. mais dans la mesure où le contrat de société n’est pas un contrat solennel. le législateur prévoit à l’article 1872 2 procédés : D’abord. leur savoir-faire. La copropriété. Si les associés n’ont rien prévu. Regroupe un ensemble d’établissements bancaires qui s’allient le temps d’une opération pour partager les risques de cette opération. 1) Le fonctionnement de la société en participation a) Entre associés Elles sont en principe gouvernées par les statuts de la société. et pour que ce soit plus simple à gérer. et par les dispositions applicables à la société en nom collectif lorsque la société à un caractère commercial. La 2ème utilisation est la stabilisation d’une indivision.1) La création de la société en participation a) Les raisons C’est une société souple. discrète. Et pour ces caractères. Lorsque deux sociétés s’allient pour un temps déterminé. Elles choisissent alors le cadre juridique très souple de la société en participation. autrement dit. Il n’y a donc pas de cadre légal. la loi a prévu un principe supplétif : article 1871-1 qui le prévoit. à la disposition de l’associé qui est en charge de la gestion des affaires sociales. En cas de silence des statuts. Elle n’est donc pas soumise à publicité. ils peuvent prévoir par contrat qu’à l’égard des tiers les biens seront réputés être la propriété de l’un d’entre eux. Pour la stabiliser. les associés mettent les biens apportés en indivision. elle va répondre à différentes utilisations. la société est régie par les dispositions applicables aux sociétés civiles lorsque l’activité a un caractère civile. mais il en garde la propriété. Autrement dit l’apporteur confère la jouissance du bien. ces entreprises peuvent choisir de doubler cette indivision par une société en participation. centre de raffinage). b) Les modalités La société est réduite à sa plus simple expression. mais leur alliance est temporaire et souvent destinée à rester cachée. chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société. Il peut y avoir rédaction et signature de statuts.

L’article 1872-1 pose un principe : chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers. Pour la Cour de Cassation. de la révélation de la société aux tiers. C’est une société qui n’a pas été voulue. 3 exceptions : Comportement ostensible d’associés : si tous les participants se comportent comme des associés vis-à-vis des tiers. ils ne connaissent que l’associé qui a contracté avec eux. Même si un gérant a été nommé. Arrêt ChCom 29 mars 1994. si un des participants. d’un affectio societatis. la Cour de Cassation va faciliter l’administration de la preuve. La société créée de fait Situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se sont comportées en fait comme des associés. Critères : Cour de Cassation précise que la révélation aux tiers doit avoir été volontaire.b) A l’égard des tiers La société n’ayant pas la personnalité juridique. les tiers ne contractent pas avec la société. qui résulte d’un comportement. C’est l’hypothèse de la société ostensible. Autrement dit. A. 1) La preuve de la société créée de fait La société va être révélée soit à l’initiative d’un associé. repris par arrêt 11 juillet 2006 : les tiers peuvent rapporter la preuve de l’apparence globale de la société sans avoir à rapporter la preuve de chaque élément constitutif de la société. si l’un des associés signe un contrat et qu’il précise à son cocontractant qu’il est associé dans une société en participation avec deux autres participants. cet associé sera engagé à l’égard du contractant aux cotés de celui qui a conclu le contrat. a laissé croire au cocontractant qu’il entendait s’engager à son égard. elle n’a donc pas été volontaire. En revanche. il n’engagera que lui par les contrats qu’il conclue. La 3ème exception : lorsque l’engagement a tourné au profit d’un associé. mais sans entreprendre les démarches nécessaires à la constitution d’une société. Application de la théorie de l’apparence. soit à l’initiative d’un tiers. la Cour de Cassation se monter relativement exigeante à leur égard : arrêt 23 juin 2004 : les associés doivent rapporter la preuve de chacun des éléments constitutifs de la société (preuve des apports d’une participation aux résultats. pour les tiers. l’auteur de l’immixtion sera engagé. car ils n’ont pas été l’auteur de la révélation. ils sont alors tous tenus à l’égard des tiers des obligations nées des actes accomplis par l’un d’entre eux. En ce qui concerne les associés. . ces deux participants ne verront pas leur responsabilité engagée à l’égard du tiers. par son immixtion dans la gestion. La Cour de Cassation se montre très exigeante pour reconnaitre le caractère ostensible d’un associé : arrêt 13 janvier 1978 qui concerne le milieu de l’édition. 2) Le régime de la société créée de fait Ne concerne que la liquidation de la société. La 2ème exception concerne l’immixtion dans la gestion. qui est compris ici comme l’intention de collaborer activement sur un pied d’égalité. c'est à dire une collaboration qui va au-delà d’une simple entraide conjugale).

Pourtant. 1ère étape : constitution du dossier. qui vont permettre aux fondateurs de ne remplir qu’une seule liasse de documents. Comprend aussi un acte portant désignation des dirigeants et différents documents dépendants de la forme de la société. et enfin aux organismes sociaux (URSAF. ou bien le transmettre par voie électronique à un centre de formalité des entreprises. b) A l’égard des tiers On applique les mêmes solutions que pour la société en participation. Comment distinguer entre une société en formation et une société en participation ? Les tribunaux s’attachent à deux critères : la nature de l’activité de la société qui a donné lieu au contrat. et c’est pour cela que si la société n’est pas un contrat solennel. Section 2 : Un processus formaliste Défini aux articles R123-1 à R123-77 Code de Commerce. 2ème étape : il faut déposer le dossier au greffe du tribunal territorialement compétent. il faut faire attention à ne pas confondre les sociétés en formation et les sociétés en participation ou créées de fait. En conclusion. 3ème étape : le contrôle du greffier. Les unes sont en attente de la personnalité morale. Le centre de formalité va en envoyer à l’administration fiscale. alors que les autres n’ont pas vocation à obtenir cette personnalité morale.a) Entre associés Signifie que les associés reprennent leurs apports (souvent en industrie) et se partagent les bénéfices. Cette distinction est importante dans l’intérêt du tiers contractant. Mais s’il prouve l’existence de la société créée de fait et l’une des trois exceptions de l’article 1872-1. à l’INSEE pour une inscription sur le répertoire national des entreprises et pour attribution d’un n° SIREN. Les fondateurs devant constituer un dossier qui doit comprendre notamment les statuts. le principe est le même pour toutes ces sociétés : seul celui qui a agi est engagé. pour pouvoir être immatriculée. Le principe est donc que le créancier ne peut agir que contre son cocontractant. Que sont ces centres ? Il s’agit de sortes de guichets uniques. C’’est une sorte d’intermédiaire : le greffier s’assure sous sa responsabilité de la régularité de . Mais ce n’est pas non plus un simple contrôle formel. La grande différence réside dans les exceptions. car l’immatriculation doit intervenir dans un délai franc d’un jour ouvrable après réception du dossier. Caisse de Retraite. et ensuite la durée de l’activité. ASSEDIC). L’article 1873 renvoie en effet aux articles 1872 et 1872-1. il pourra alors engager au coté de son cocontractant la responsabilité de son associé. Les 3 exceptions prévues pour la société en participation et la société créée de fait permettront très souvent au tiers contractant d’engager la responsabilité d’au moins un autre associé du groupement. il faudra bien rédiger et signer les statuts. que le centre transmettra ensuite dans les 24h de leur réception au greffe du tribunal pour immatriculation. Quelle est la nature de ce contrôle ? Ce n’est pas un contrôle approfondi.

Il faut toutefois nuancer : ce qui est sur. La limite la plus sérieuse consiste dans l’usage antérieur de la dénomination. On avait pensé créer un véritable contrôle. Ses avocats ont soutenu que son nom . A. Donc la société qui a acquis un droit sur une appellation la première peut interdire aux tiers d’utiliser à leur tour cette appellation. de symboles. ou bien celui-ci est-il inaliénable ? La société peut-elle opposer à l’associé ou au dirigeant dont elle utilise le patronyme le droit de propriété qu’elle a sur sa dénomination ? Question en partie tranchée par arrêt ChCom 12 mars 1985. et admettent que plusieurs sociétés aient la même appellation dès lors qu’elles exercent dans des secteurs d’activité différents. L’article L210-2 exige qu’il figure dans les statuts. 4ème étape : publicité au Bulletin obligatoire d’annonces (BODAC). affaire Bordas : Pierre Bordas avait quitté la société Bordas. Quid lorsque la dénomination sociale est composée par le nom patronymique de l’associé majoritaire ou du dirigeant de la société ? La société acquiert-elle alors un droit de propriété sur le patronyme. c’est que la propriété s’acquiert par le 1er usage. Mais la jurisprudence est incertaine sur les conditions requises pour que soit caractérisée la concurrence déloyale. Dans les 8 jours suivant l’immatriculation. Ce qui est moins évident. Les limites sont minimes : il y a les limites classiques (bonnes mœurs et ordre public). à condition qu’il n’y ait pas d’ambigüité dans les symboles.la demande. Donc les associés seront invités à faire une recherche à l’INPI pour savoir si l’appellation de leur société est libre. Ce qui est sur aussi. qui donne à la société un n° SIREN suivi de RCS et suivi du nom de la ville dans laquelle se trouve le greffe. Donc elle peut être constituée de lettres. Il procède ensuite à l’immatriculation de la société. suivie par la forme sociale en abrégé. Les associés ne peuvent pas choisir pour leur société une dénomination déjà utilisée par une autre société. de manière à purger les sociétés de tout vice. Mais faut-il un risque de détournement de la clientèle ? Certains tribunaux l’exigent. Dès lors. Chapitre II : les effets de l’acquisition de la personnalité morale Section 1 : L’identité de la société §1 – La dénomination sociale C’est le nom de la société. et a souhaité interdire à cette société de continuer à utiliser comme dénomination sociale son nom patronymique. qui peut avoir beaucoup de valeur et qui donc doit être protégée contre toute usurpation. la forme d’une action en concurrence déloyale. mais les associés pourront changer de dénomination. c’est que la société acquiert sur sa dénomination un droit de propriété. Le choix initial Principe est la liberté de choix par les associés de la dénomination de leur société. de chiffres. La dénomination est un actif incorporel. D’autres tribunaux n’ont pas la même conception. Elle prend deux formes : tout d’abord. il suffit que soit caractérisé le risque de confusion des appellations pour que la société seconde en date soit condamnée et doive cesser d’utiliser cette appellation. Il faut un risque de confusion entre les appellations. le greffier annonce la nouvelle par la voie du BODAC et le fondateur reçoit ce que l’on appelle le récépissé k bis (genre de carte d’identité). c’est le mode de protection de l’appellation. mais le législateur n’a pas voulu décider ce système.

La Cour de Cassation a par la suite apporté quelques nuances : tout d’abord. . la Cour de Cassation nuance la théorie du détachement en autorisant le titulaire du patronyme à créer de nouvelles sociétés sous son nom : arrêt ChCom 6 mai 2003. requise pour modifier les statuts. qui a pour objet d’héberger juridiquement des sociétés. §2 – Le siège social Doit être indiqué dans les statuts : article L210-2 Code de Commerce. La 2ème est le lieu où doivent être accomplies les formalités légales de publicité. car va en découler 4 conséquences. soit locataire. en principe le siège indiqué dans les statuts doit correspondre au siège réel de la société. en considérant que la patronyme était devenu un signe distinctif de la société détaché de la personne qui le porte et avait accédé à la qualité d’objet de propriété. Le législateur a introduit certaines nuances pour faciliter l’activité des petites entreprises. Et elle doit rapporter la preuve de cette jouissance privative pour pouvoir être immatriculée. rendu dans l’affaire Ducasse. et donc la loi applicable à la constitution et au fonctionnement de la société. c'est à dire au lieu de la direction effective de la société. la société doit avoir la jouissance privative de son siège social. Ensuite. c'est à dire avec le dirigeant de la société. Par exception. Tout d’abord. 3ème : le lieu où seront adressées les notifications faites à la société. en principe. ce qui faisait obstacle à l’acquisition par une société d’un droit de propriété sur le nom. Lorsque le patronyme est déjà très connu. Le choix initial 1) Les enjeux Choix important. Il admet (articles L223-11-1 et L22311) que la société peut être domiciliée au domicile de son représentant légal : elle partage dans ce cas son titre de propriété ou son titre locatif avec son représentant légal. Enfin. à condition de la distinguer par le prénom par ex de la dénomination sociale de la première société. Mais il faut apporter trois précisions. En cas de discordance entre siège statutaire et siège réel.patronymique était inaliénable et imprescriptible. 2) La liberté des associés Le principe est que les associés sont libres de choisir leur siège social. C’est lorsque l’activité n’est exercée que par l’occupant ayant sa résidence principale dans ce local. lorsqu’il est intégré dans la dénomination sociale de la société. A. la Cour admet que le titulaire du patronyme puisse faire usage de son patronyme pour une nouvelle société. le local choisi doit être un local à usage professionnel. Cette modification doit être publiée au registre du commerce et des sociétés. Ce qui veut dire que la société doit en être soit propriétaire. B. ni clientèle. et qu’il ne reçoit ni marchandises. Le changement de dénomination Le changement doit être pris à la majorité. les tiers ont le choix de se prévaloir soit du siège statutaire. La 1ère est la détermination de la nationalité de la société. soit du siège réel. 4ème : détermine le tribunal territorialement compétent pour connaitre des poursuites contre la société. la loi autorise dans certains cas un local à usage d’habitation. La Cour de Cassation a écarté cet argument. La société peut également être domiciliée chez une société dite de domiciliation.

siège réel. D’abord en raison des conditions. Conséquence grave sur le plan juridique et le plan fiscal. Le législateur pose un tempérament à cette exigence. Si le siège social est transféré à l’étranger. Critère utilisé aujourd'hui dans les secteurs sensibles : presse. on va retenir certains critères plutôt que d’autres. Toute société dont le siège social est situé sur le territoire français est soumise aux dispositions de la loi française. secteurs que le législateur réserve dans une certaine mesure aux sociétés françaises. Selon qu’il s’agit de déterminer la loi applicable ou les droits de la société. . qui peuvent changer de nationalité à la majorité qualifiée si le pays d’accueil a conclu avec la France une convention prévoyant le maintient et la reconnaissance de la personnalité juridique de la société. La détermination de la nationalité 1) Les critères Trois critères sont retenus par le législateur ou la jurisprudence. Le changement de nationalité Ce changement est exceptionnel (mais UE essaie de le faciliter). Pour la jouissance de certains droits réservés aux nationaux : la jurisprudence corrige le critère du siège social par le critère du contrôle qui est retenu par le législateur comme un critère subsidiaire. 2) La mise en œuvre des critères Pour la détermination de la loi applicable : le législateur français fait prévaloir siège social : 1837 alinéa 1 Code Civil et L210-3 Code de Commerce. Seul un pays a conclu avec la France cette convention : Ethiopie. Est-ce le siège statutaire ou le siège réel qu’il faut prendre en compte ? Jusqu’à présent. Le changement de siège social Il s’agit là encore d’une modification statutaire : doit être prise à la majorité et publiée au registre du commerce et des sociétés. la jurisprudence fait prévaloir le siège réel. mais nationalité plus relative que celle des personnes physique. A. pour distinguer les sociétés ennemies des sociétés alliées. Article L225-97. très difficile à obtenir. qui vont faire prévaloir en fonction des cas l’un ou l’autre de ces critères. concessions de services publiques. pour les sociétés par actions. A. ou encore incorporer. Le premier critère est celui su siège social. En raison des conditions : subordonné à l’accord unanime des associés. En raison des conséquences : le changement de nationalité va entrainer la disparition de la personnalité morale de la société. avec la variante siège statutaire. Le 3ème est celui de l’incorporation : la société a la nationalité du pays dans lequel elle se fait immatriculer. banques. Le 2ème est le critère du contrôle : la société a la nationalité des personnes dirigeant et contrôlant effectivement la société. alors il faut une décision unanime des associés. Mais sous l’influence du droit européen et la de CJCE la jurisprudence française pourrait être admettre à évoluer pour prendre en compte le siège statutaire. Le critère du contrôle a été utilisé juste après la 2nd GM.A. ensuite en raison des conséquences. §3 – La nationalité Les sociétés ont-elles une nationalité ? Admis.

c'est à dire que quelque soit leur objet. . qui sont des sociétés commerciales. les SNC. Mais l’avènement de la société européenne est une avancée essentielle dans la problématique du transfert de siège social. dans la mesure où pour ces sociétés. Lorsque la société est ressortissante d’un EM. Important pour savoir si les associés sont tenus indéfiniment et solidairement. Liste conséquente mais pas exhaustive. Pour société non ressortissante : en principe. dans la mesure où le régime a été aligné sur le régime des SNC. ce sont des actes de commerce lorsqu’ils sont conclus pour les besoins de l’activité de la société. les SARL et toutes les sociétés par actions sont des sociétés commerciales. Article 293 traité de Rome.N’a aucun intérêt aujourd'hui. ou d’un Etat extérieur. §4 – La qualité civile ou commerciale A. les sociétés en commandite simple. Donc un intérêt moindre qu’autrefois. ou seulement solidairement. La situation des sociétés étrangères en France Il faut distinguer selon que la société est ressortissante d’un Etat membre de l’UE. La Commission Européenne tente de remédier à cette solution et de permettre aux sociétés de circuler librement au sein de l’Union . leur activité. B. La jurisprudence française applique ce principe avec beaucoup de souplesse. Les critères La commercialité est d’abord une commercialité par la forme. la France ne peut exiger de la société d’autres conditions que celles que le pays d’origine a exigées pour lui conférer la personnalité juridique. régime spécifique de la preuve. elle est assimilée aux sociétés françaises : sa personnalité juridique est reconnue par l’Etat français. Elle est soumise aux mêmes droits et obligations que les commerçants : bénéfice des baux commerciaux. La commercialité n’est définie par l’objet que pour les autres sociétés. admettant que soit reconnue en France la personnalité juridique de sociétés immatriculées dans des Etats d’origine qui ne seraient pas répertoriés dans ce décret. Les enjeux Plus très important. obligation de tenir une comptabilité. la personnalité de ces sociétés n’est reconnue en France que si l’Etat d’origine est spécialement visé dans un décret du gouvernement français. Par ailleurs. B. Mais il y a quand même quelques conséquences qui s’attachent à la qualité commerciale de la société. seulement stade du projet. compétence des tribunaux de commerce. il est expressément prévu qu’elles peuvent transférer leur siège social dans un autre EM sans perdre leur personnalité juridique. Pour l’instant. la commercialité de la société se propage aux actes établis par cette société : même si les actes sont civils par nature. Un projet de directives a été adopté.

Une capacité de jouissance C’est l’aptitude à être titulaire d’un droit. cette capacité n’est pas limitée. les SNC et les SARL. droit à la protection du domicile. droit à l’honneur … . Pour qu’il soit valable. il faut que la société mère puisse démontrer qu’elle a un intérêt dans son abandon de créance. les droits de l’homme et du citoyen : droit à l’image. Une incapacité d’exercice La société est comme le mineur : elle a des droits mais elle est incapable de les exercer. et d’autre part parce qu’il n’y a que dans les sociétés à risques illimités que la société n’est pas engagée par les actes qui excèdent les termes de l’objet social. Ces droits sont protégés d’une part par le droit interne. La titularité des droits et obligations 1) Droits patrimoniaux Va pouvoir être créancière. La deuxième limite est ce qu’on appelle la spécialité statutaire de la société : elle ne peut agir en principe que dans les limites de son objet statutaire. ne pas subir de discriminations … . Cette limite n’est pas une vraie limite. Le plus sur garant de ces droits est plutôt le droit européen : droits à un procès équitable. débitrice. D’une part parce que l’objet statutaire est généralement rédigé en termes très larges. la société accède à la capacité juridique. Pour les personnes physiques. Le problème se pose fréquemment dans les groupes de sociétés : l’abandon de créance. Pour les sociétés. La 1ère limite consiste en ce que l’on appelle la spécialité légale de la société. Il s’agit soit du gérant dans les sociétés civiles. car c’est contraire à sa spécialité légale. soit du directeur général dans les sociétés par actions. Une société n’a donc pas la capacité de consentir des libéralités. soit pas des actions en responsabilité délictuelle (fondement 1382 Code Civil). B. d’agir en justice et d’assumer elle-même la responsabilité de ses actes. la société doit recourir à la technique de la représentation : elle doit donc se doter de représentants légaux.Section 2 : La capacité de la personne morale §1 – L’étendue de la capacité Avec la personnalité juridique. A. A. Le but légal d’une société c’est de faire et de partager des bénéfices. Signifie que la société voit sa capacité limitée par son but légal. §2 – Les effets de la capacité Elle permet à la société d’être titulaire de droits et d’obligations. cette capacité est doublement limitée. Leur mode de désignation varie selon le type de la société. Il y aura toujours dans chaque société une personne identifiée pour représenter la société à l’égard des tiers. Pour pouvoir exercer ses droits. 2) Les droits extra patrimoniaux Jurisprudence est allée jusqu’au bout de la démarche anthropomorphique : les sociétés se voit reconnaitre des droits de la personnalité. propriétaire. soit même par des actions pénales.

Elle peut encourir une responsabilité délictuelle sur le fondement de 1382. supprimée par loi 2005. Lorsqu’un dirigeant social commet une infraction. et la faute à la notion de conscience. dans la mesure où la responsabilité est liée à la notion de faute. la société ne peut pas intenter une action en justice ou être valablement assignée en justice. Question s’est posée de savoir si les personnes morales pouvaient encourir une responsabilité. On verra qu’il faut une faute détachable des fonctions. B. Jusqu’alors. En ce qui concerne la responsabilité pénale : l’article 121-2 du Code Pénal précise clairement que la responsabilité pénale des personnes morales n’exclue pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des même faits. L’élément intentionnel s’apprécie chez l’auteur du fait délictueux. Si cet élément fait défaut. Si c’est un salarié. le fait délictueux. . Il est apparu rapidement normal qu’une société qui ait causé un préjudice puisse être appelée à le réparer. La responsabilité de la société pose la question du cumul éventuel de cette responsabilité avec celle des dirigeants sociaux auteurs des infractions. La titularité des actions en justice Jusqu’à son immatriculation. 1) Responsabilité civile A pour finalité la réparation d’un dommage. la responsabilité des dirigeants n’était mise en jeu qu’exceptionnellement. Pouvait-on donc à l’époque imaginer une responsabilité des personnes morales ? Pour responsabilité civile. Les sociétés ont un casier judiciaire et les condamnations sont inscrites sur le casier judicaire de la société. est-ce que la responsabilité de la société exonère les dirigeants de leur responsabilité ? En ce qui concerne la responsabilité civile. le Code Pénal définissait une liste des infractions possibles. et non pas dans l’intérêt personnel de l’auteur. qui sera souvent mise en jeu en cas de retard de paiement ou retard de livraison … . la responsabilité pénale de la société ne sera pas engagée. Elle est représentée par son représentant légal. de plus en plus fréquemment. Plus difficile pour responsabilité pénale.A. du préjudice causé. 2) La responsabilité pénale Depuis 1er mars 1994. l’infraction doit avoir été commise par un organe social ou un représentant légal de la société. le Code Pénal reconnait la responsabilité des personnes morales. Elle doit avoir été susceptible d’avoir profité à la société. la responsabilité ne peut pas être retenue. la jurisprudence fait prévaloir la responsabilité civile de la société. s’il n’y avait pas de conscience chez l’auteur de commettre l’infraction. Ensuite. C’est le résultat de la loi du 8 mars 2005 (Perben II). terme rapide par jurisprudence et doctrine. Elle peut aussi encourir une responsabilité contractuelle. la responsabilité de la société peut être engagée pour toute infraction pénale. La responsabilité La société va assumer la responsabilité de ses actes. La mise en œuvre de cette responsabilité pénale requiert des précisions : D’abord. L’infraction doit avoir été commise pour le compte de la société. Les sanctions vont de l’amende à la dissolution de la société.

Le passif Au passif. et il pourra également y avoir des réductions de capital (lorsque les pertes arrivent en dessous d’un certain niveau). En haut du passif. varie constamment. C’est ce que l’on appelle la règle de l’intangibilité du capital social. Patrimoine = ensemble des droits et obligations.Section 3 : Le patrimoine de la société La société. et notamment ses créances contre ses clients. c’est que la dette que la société a à l’égard des associés. Cette règle a finalement deux conséquences : la première. Le patrimoine et le capital coïncident à un instant : immatriculation de la société. B. il est modifié. Tous ceux qui ont une valeur patrimoniale. A. si la société est à risques illimités. comptes courants d’associés. distinct du patrimoine des associés. Le capital social est l’ensemble des apports en numéraire et en nature effectué par l’ensemble des associés. que l’on appelle dettes subordonnées. La 2ème conséquence. L’actif Tous les biens dont la personne morale est propriétaire. c'est à dire les dettes correspondant aux apports. Les créanciers de la société n’ont d’action que sur le patrimoine de la société. mais cette évolution doit prendre la forme d’une décision de l’AGE qui a compétence pour modifier les statuts à la majorité qualifiée. à la dissolution de la société. Toutefois. qui seront payées après les créanciers ordinaires. c’est l’interdiction faite aux associés de prélever sur le capital des . celles qui seront remboursées en dernier à la dissolution de la société. les créanciers pourront agir contre les associés. il peut y avoir dans le passif des dettes de rang intermédiaire. on trouve les dettes à très long terme. s’il reste encore quelque chose dans la société à restituer aux associés. Différence de régime ensuite : le patrimoine social évolue à chaque instant. Chaque fois que la société signe un nouveau contrat. ne sera remboursée qu’en dernier lieu. Ce que l’on veut dire. La portée de cette règle doit être nuancée. tous les droits dont elle est titulaire. Il y a d’abord une différence de nature. Tout d’abord. Sens de cette règle : a vocation à protéger les créanciers de la société. Les apports sont à la fois un bien qui figure à l’actif. Il pourra donc y avoir des augmentations de capital. le capital social peut évoluer pendant la vie sociale. les associés seront alors appelés à faire un nouvel apport. dette du montant de leur apport. il y a les dettes ordinaires : prêts bancaires. Le capital social en revanche est fixe. Le capital social est le gage des créanciers. après avoir agi contre la société. et une dette qui existe au passif. ce que l’on appelle le haut de bilan. c’est l’interdiction faite aux associés de demander le remboursement de leur apport tant que la société n’est pas dissoute. on trouve les dettes de la société. §2 – Distinction Le patrimoine ne doit pas être confondu avec le capital social. Entre les deux. Tout en bas du passif. dettes à l’égard des fournisseurs. avec la personnalité juridique. mais avant les associés. §1 – La composition du patrimoine de la société Le patrimoine comprend tous les droits et obligations de la société. devient titulaire d’un patrimoine propre.

dividendes à se partager lorsque la société ne fait pas de bénéfices. Dividende = part de bénéfice qui revient à chacun. Question qui en pratique est nuancée : capital social pas vraiment gage des créanciers (ex des sociétés avec capital de 1€). Les deux conséquences doivent être retenues, mais on va revenir plus tard sur la question =)

PARTIE II : LA VIE DES SOCIETES
TITRE I : LE FONCTIONNEMENT DE LA SOCIETE Sous-titre 1 : Les acteurs de la vie sociale
Chapitre 1 : Les associés
Leur statut, leur condition, varie avec le type de société. Associé est le terme générique. C’est ainsi que sont appelés aussi les membres de sociétés de personnes. Pour les sociétés par actions, on utilise le terme actionnaire, mais tous les actionnaires sont des associés. Au-delà de ces différences de statut, il existe un tronc commun, un ensemble irréductible de droits qui sont de l’essence même de la qualité d’associés. Des droits dont l’associé ne saurait être dépouillé, auxquels il ne saurait renoncer, sous peine de perdre sa qualité d’associé = les droits propres de l’associé (appellation doctrinale). Quels sont les fondements de ces droits propres ? La doctrine a avancé deux fondements : Le 1er fondement se trouve dans l’analyse contractuelle de la société, ce serait les droits nés du contrat de société. L’associé ne pourrait donc se voir priver sans son consentement des droits qui lui ont été conférés par le contrat (droit de participer à la vie de la société, droit de toucher des dividendes). Par ailleurs, l’associé ne pourrait renoncer à ses droits sans dénaturer le contrat de société. Explication a perdu de sa pertinence avec apparition de la théorie institutionnelle. Le 2nd fondement est donc trouvé dans cette théorie : les droits propres de l’associé sont l’équivalent des droits de l’homme dans la société démocratique, au niveau de notre société. Quelle est la nature de ces droits ? Lorsque la société est dépourvue de la personnalité morale, c'est à dire lorsque la société est seulement un contrat, les droits des associés sont d’une part des droits de propriété ou de copropriété sur les biens mis à la disposition de l’activité sociale. Mais ce sont aussi des droits de créance, des droits personnels, qui naissent du contrat de société et qui s’exercent contre les autres associés. Lorsque la société est dotée de la personnalité morale, les droits des associés sont des droits sui generis, des droits particuliers, irréductibles à une qualification connue. Ce ne sont en effet pas des droits de propriété. Les associés ne sont pas propriétaires de l’actif social, c’est la société qui st propriétaire, les associés ne sont propriétaires que de leurs parts ou de leurs actions, ce qui ne leur donne pas de droit sur l’actif social, la personnalité morale de la société fait écran. Ce sont des droits de créance d’une nature particulière, qui s’exercent contre la société personne morale. Pourquoi sont-ils d’une nature particulière ? Parce qu’ils sont composés d’attributs patrimoniaux et d’attributs extra-patrimoniaux. On va pouvoir exiger de la société débitrice des choses extrêmement différente : des éléments pécuniaires, mais aussi de l’information, de pouvoir voter aux AG, de pouvoir se présenter aux élections, et tout ca simplement en étant entré dans la société, en ayant souscrit une part ou une action. Ces droits, ce socle commun peut être divisé en deux blocs : d’une part les droits extrapatrimoniaux = droits politiques de l’associé, et d’autre part les droits patrimoniaux de l’associé.

Section 1 : Les droits extra-patrimoniaux
§1 – Le droit de demeurer dans la société A. Le principe Le 1er des droits fondamentaux, des droits propres de l’associé, est le droit de ne pas être exclu de la société, ni par une décision des dirigeants ni par une décision de l’AG. La Cour de Cassation a posé ce principe dans un arrêt du 12 mars 1996. Il y avait eu une mésentente entre associés, et l’associé à l’origine de la mésentente proposait à l’associé mécontent de lui racheter ses parts, ce que l’autre refusait, en demandant la dissolution de la société. Est-ce qu’il fallait satisfaire l’intérêt privé, au risque de porter préjudice à l’intérêt économique ? La Cour de Cassation a considéré qu’elle ne pouvait pas exclure l’associé : « aucune disposition légale ne donne pouvoir au tribunal d’obliger l’associé qui demande la dissolution de la société à céder ses parts à cette dernière ou aux autres associés qui offrent de les racheter ». La société a donc été dissoute, au mépris de l’intérêt économique. Quels sont les fondements de ce droit de l’associé ? Le 1er est le droit de propriété : exclusion constitue une expropriation. L’expropriation est admise à titre exceptionnel en droit français, mais pour cause d’intérêt public seulement, avec juste et préalable indemnité. Il s’agit ici d’un intérêt privé, même si intérêt économique. Le 2ème fondement est la conception contractuelle de la société : l’associé est partie au contrat, il ne peut être exclu de la relation contractuelle sans son consentement. On peut se demander si l’article 1184 Code Civil qui prévoit la résiliation du contrat ne pourrait pas être utilisé en l’espèce. Mais cet article permettrait de résilier le contrat, il n’autoriserait pas sa survie avec des parties différentes. B. Les tempéraments 1) Les tempéraments légaux Le législateur prévoit lui-même un certain nombre d’exceptions au principe, c'est à dire des cas dans lesquels un associé peut être exclu de la société sans son consentement. Tout d’abord, en cas de vice du consentement ou d’incapacité de l’un des associés : 1844-12 Code Civil. Action interrogatoire. En cas d’incapacité aussi. La deuxième exception joue à l’encontre des dirigeants de la société, en cas de procédure collective, c'est à dire de faillite, ouverte contre la société. On peut considérer que la seule solution pour que la société se relève est l’exclusion des dirigeants sociaux, les tribunaux peuvent donc l’imposer. La 3ème exception : dans les sociétés par action, en cas de défaut de libération des apports, la société pourra faire une procédure d’exécution en bourse, qui aboutira au rachat forcé des actions de ceux qui n’ont pas libéré leurs apports. 4ème exception : dans les sociétés cotées, lorsqu’un actionnaire majoritaire dispose d’au moins 95% du capital, il peut procéder à un retrait obligatoire, ce que l’on appelle une procédure de squeeze out, imposant aux actionnaires minoritaires la cession de leurs actions. 2) Les tempéraments jurisprudentiels La jurisprudence a progressivement admis la validité des clauses statutaires d’exclusion, et a encadré leur mise en œuvre. a) L’admission de la validité des clauses statutaires d’exclusion

L’associé exclu doit être indemnisé. d’abord implicitement. le principe du contradictoire et plus généralement les droits de la défense doivent être respectés. Prévu dans les sociétés d’exercice libéral. Dans cet attendu. dans les conditions prévues par les statuts. Les clauses d’exclusion font l’objet d’un contrôle judiciaire. application de l’article 1843-4 du Code Civil. la Cour de Cassation consacre la validité des clauses. Dans cette hypothèse. mais à l’unanimité des associés. de vérifier que l’exclusion ne revêt pas de caractère abusif. Pour société européennes. relatif à une SNC « attendu qu’il est possible et licite de prévoir dans les statuts qui constituent le contrat accepté par les parties et fixant leurs droits et obligations que le redressement judiciaire d’un associé lui fera perdre cette qualité dès lors que lui est du la valoir des droits dont il est ainsi privé pour un motif qui est en l’occurrence conforme à l’intérêt de la société et à l’ordre public ». Arrêt ChCom 8 mars 2005. le prix de rachat des actions est déterminé à dires d’expert. Le motif d’exclusion doit être précisément défini. dans les SAS et dans les sociétés européennes. lorsqu’ils sont saisis. Dans les SAS. 4ème condition : de mise en œuvre encore.L’hypothèse la plus simple est celle dans laquelle le législateur prévoit la faculté pour les associés d’insérer des clauses statutaires d’exclusion. 1ère condition : la clause pour être valable doit figurer dans les statuts de la société. La jurisprudence a progressivement admis la validité de ces clauses. notamment sur le respect du principe du contradictoire. 2ème condition : les clauses d’exclusion doivent être déterminées. A quelle condition ? Si actionnaire tombe en faillite. en cas de faute à titre de sanction … . La question se pose dans les autres sociétés. mais en l’encadrant immédiatement : prix doit être payé à l’associé. . et ce genre de clauses ne peuvent être insérées dans les statuts qu’à l’unanimité. b) L’encadrement jurisprudentiel de la mise en œuvre des clauses d’exclusion Le débat s’est déplacé de la question de la validité des clauses à la question de l’encadrement de cette validité. L’associé dont l’exclusion est proposée ne peut se voir interdit de voter sur la proposition. précises. Si les statuts ne prévoient pas une clause de fixation du prix. et si elle est insérée en cours de vie sociale. Lorsque l’exclusion est fondée sur une faute de l’associé. On considère en effet qu’il s’agit d’une sanction de l’associé. quand le législateur n’a pas prévu cette faculté. qui porte sur les conditions procédurales de l’exclusion. afin d’éviter toute exclusion arbitraire. L229-12. et il doit être conforme à l’ordre public et à l’intérêt social. de céder ses actions ». 3ème condition : condition de mise en œuvre. la décision de modifier les statuts en ce sens doit être prise non pas à la majorité qualifiée. qui est une disposition de droit commun qui prévoit le recours à un expert en cas de difficulté d’évaluation dans le cadre d’une cession de droits sociaux. Il s’agit d’une clause qui va augmenter l’engagement des associés. ou passe sous le contrôle d’une autre société. Le contrôle porte également sur les motifs de l’exclusion : la Cour de Cassation a en effet indiqué qu’il appartient aux juges du fond. puis explicitement. c’est l’article L227-16 qui le prévoit : « un actionnaire peut être tenu. si les statuts prévoient que l’exclusion est soumise à l’accord des associés.

Il a tenté de trouver cet équilibre en distinguant le droit permanent du droit occasionnel à l’information. La fonction du législateur va être d’essayer de trouver la juste mesure. l’insertion d’une clause d’agrément dans les statuts d’une société. les associés peuvent consulter les principaux documents sociaux concernant les 3 derniers exercices sociaux (trois dernières années). L’existence d’un droit propre de l’associé à l’information n’est pas consacré par les textes. et non pas comme une augmentation des engagements de l’associé. Il est interdit par ex d’insérer une clause de non-concurrence en cours de vie sociale. par une diffusion inconsidérée d’informations. l’associé peut obtenir communication et prendre copie de tous les documents sociaux à toute époque de l’année : article 1855 Code Civil. Si on admettait le contraire. cela reviendrait à admettre que les dirigeants d’une société en imposant de nouveaux engagements aux associés pourraient exclure de facto les associés qui ne pourraient pas les satisfaire. §2 – Le droit à l’information Tout associé à un droit à l’information sur la vie sociale. sauf à l’unanimité. il y a deux prérogatives. Il s’agit de permettre à l’associé de permettre efficacement un contrôle de la gestion de la société. notamment vis-à-vis de ses concurrents. Or. enjeu de l’information plus important. Interdit d’obliger les associés à souscrire à une augmentation de capital. Il est interdit d’insérer une clause d’exclusion en cours de vie sociale. Dans les sociétés à risques illimités. On . Dans les sociétés à risques limités. mais en même temps il faut veiller à ce que la société ne soit pas paralysée par une demande abusive d’informations et éviter également que la société ne se mette en danger. L’information permanente Il est plus ou moins étendu si la société est à risques limités ou illimités. les limitations de droits sont autorisées. le droit de demeurer dans la société s’entend du droit de demeurer associé aux conditions prévues à l’origine dans le contrat de société. Les engagements visés sont les engagements patrimoniaux comme extra patrimoniaux. Or. Il est interdit de transformer une société à risques limités en une société à risques illimités. a) Le droit de consulter les documents sociaux Si risques illimités. car il y aurait là augmentation des engagements de l’associé. Qu’il s’agisse de l’un ou l’autre type. A. c'est à dire d’une clause qui obligera l’associé qui souhaite céder ses titres à obtenir l’accord des coassociés est analysée par la jurisprudence comme une restriction de droits autorisée à la majorité qualifiée. Pas de droit de documentation sur l’année en cours. si les augmentations d’engagements sont interdites. Corollaire : droit de ne pas être contraint à l’augmentation de ses engagements L’article 1836 Code Civil dispose : en aucun cas les engagements d’un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci. Par ex. de participer aux décisions collectives.A. sauf à l’unanimité. c’est une information sur le passé uniquement. Mais la jurisprudence l’induit des différents textes spéciaux qui confère un droit à l’information pour l’associé. L’équilibre en la matière est difficile à trouver : il faut informer les associés pour leur permettre de s’impliquer. La société doit être pour lui comme « une maison de verre ». Ce principe pose quelques difficultés d’application : il est notamment difficile de distinguer ce qui est une augmentation des engagements de ce qui est une limitation des droits.

et la Cour poursuite : et les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions. sauf lorsque les associés considèrent que la société connait des difficultés susceptibles de compromettre la continuité de l’exploitation. Donc quelque soit le type de société. a) Le droit d’obtenir l’envoi de certains documents Les principaux documents comptables. Dans cet arrêt. Ce principe n’est pas inscrit en tant que tel dans la loi. et le texte des résolutions sur lesquelles les associés devront voter. et au visa de l’article 1844 alinéa 1er et alinéa 4.considère que l’intérêt de la société prime sur l’intérêt des associés. Ce droit existe deux fois par ans dans les SNC. A. les documents comptables … . La Cour de Cassation a ainsi intimement lié le droit de vote au droit de participer aux décisions collectives. afin de permettre à l’associé de participer efficacement à l’assemblée. dans un arrêt de principe de la ChCom du 9 février 1999. C’est un droit essentiel. fuités. en se fondant sur cet article. b) Droit de consultation sur place d’autres documents sociaux Dont par exemple l’inventaire du patrimoine de la société. c’est le droit de participer aux décisions collectives. L’existence du droit de vote 1) Le principe Le droit de vote appartient à tout associé. L’intérêt de la société est de ne pas voir les informations sur l’année en cours divulgués. Dans les sociétés à risques limité. Pourrait être sanctionné par la nullité d’une AG. et les dirigeants sociaux engageraient leur responsabilité si droit pas respecté. Mais la Cour de Cassation. une fois par an dans les sociétés civiles. de l’amener à la faillite : dans ce cas les associés ont ce droit = procédure d’alerte. Elle fait du droit de vote un droit propre. §3 – Le droit de vote A. Dans les 15 jours qui précèdent la tenue d’une assemblée. une information spéciale des associés est organisée. les rapports des dirigeants. un . droit de poser des questions écrites aux dirigeants sociaux qui doivent y répondre dans un délai d’un mois. Donc les dirigeants vont envoyer aux associés les rapports de gestion. c) Droit de poser des questions écrites Auxquelles il sera répondu lors de l’assemblée. b) Le droit de poser des questions écrites Dans les sociétés à risques illimités. L’information occasionnelle C’est celle qui précède la tenue des AG. la Cour de Cassation a affirmé que tout associé à la droit de participer aux décisions collectives et de voter. cette info ce décompose en trois prérogatives. un droit irréductible de l’associé. en temps normal pas le droit. a lié le droit de vote au droit de participer aux décisions collectives. Ce qui est inscrit à l’article 1844 alinéa 1er. arrêt Château d’Ycem.

et non à l’alinéa 1er. c'est à dire des actions dépourvues du droit de vote. à la différence d’un prêteur par ex. au nu . b) Le droit de vote du nu-propriétaire et de l’usufruitier Il y a une incertitude sur la qualité d’associés. à titre de sanction d’un associé : par ex en cas de défaut de libération des apports. La suppression touche parfois le titre lui-même. La justification du droit de vote réside dans le risque couru par l’associé. Touchant le titre : certaines sociétés peuvent émettre des titres de capital. Autre illustration. c'est à dire que non seulement les statuts ne peuvent le supprimer. le législateur prévoit expressément la suppression du droit de vote de l’associé en situation de conflit. La loi prévoit que les indivisaires doivent se faire représenter par l’un d’entre eux ou un mandataire. Tout le monde s’entend pour considérer que le nu propriétaire est associé. ni le céder. C’est une sorte de sanction. et rattaché à l’article 1844. mais chacun n’est pas titulaire du droit de vote. 2) Les exceptions Elles sont légales : le législateur prévoit dans quelques rares hypothèses des exceptions à la jouissance du droit de vote par les associés. De la même manière. La répartition légale : l’article 1844 alinéa 2 prévoit un principe de répartition. ou de mesure de prévention. après une mise en demeure et l’expiration d’un délai d’un mois. lorsque l’associé ne notifie pas à la société qu’il a franchi certains seuils de détention du capital social ou des droits de vote. Le législateur admet que l’on puisse lui accorder un droit de vote. Toute convention ayant pour objet la cession ou le transfert du droit de vote indépendamment de la cession de l’action ou de la part sociale est considérée comme nulle. Article L225-110 Code de Commerce et 1844 alinéa 2 Code Civil. C’est parce que l’associé court le risque de la vie sociale. Par ex. 3) Difficultés d’application a) Le droit de vote des associés indivisaires Lorsque les parts ou actions sont indivises. lorsque l’AG délibère sur la valeur d’un apport en nature. il est considéré par la jurisprudence comme un droit indisponible. le droit de vote étant un droit propre. Mais est-ce que l’usufruitier est aussi associé. Plus encore. qui en cas de désaccord sera désigné par la justice. chaque indivisaire à la qualité d’associé. mais l’associé ne saurait y renoncer. Suppression touchant la personne de l’associé : la loi prévoit la privation du droit de vote. L’article L225-110 reprendre cette disposition : le droit de vote attaché à l’action appartient à l’usufruitier dans les AG ordinaires. et parfois l’associé. qui ne touche pas le titre mais la personne de l’associé. qui sont amputées du droit de vote. c'est à dire les assemblées qui approuvent les comptes et votent la distribution de bénéfices .droit que les statuts ne peuvent pas supprimer puisque l’article 1844 alinéa 4 n’admet de dérogation qu’aux deux derniers alinéas de l’article. l’apporteur ne peut participer au vote. sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices où il est réservé à l’usufruitier. Deux illustrations : en cas de conflit d’intérêt. Le droit de vote appartient au nu propriétaire. que lui est conféré le droit de vote pour influer sur la vie sociale. C’est une concession que le législateur a fait par une ordonnance du 24 juin 2004 = actions de préférence. le législateur prévoit qu’il est privé du droit de vote dans certaines circonstances. Risque couru détermine la mesure du droit de vote.

qui a affirmé au visa de l’article 1844 que la clause privant le nu propriétaire du droit de participer et de voter à toutes les assemblées est nulle. La première règle est le principe appliqué dans les sociétés à risques illimités. La portée de cet arrêt doit donc être relativisée. ChCom. mais sans qu’il y ait besoin de passer par la qualification d’associé. alors que l’article 578 du Code Civil attache à l’usufruit ses prérogatives essentielles. Cour de Cassation. arrêt de la ChCom du 31 mars 2004 a consacré cette solution au visa de l’article 578 du Code Civil. mais selon elle il y a un autre moyen que le droit de vote pour participer à ces décisions collectives. La Cour de Cassation a infirmé l’arrêt d’appel. il ne peut donc être totalement privé du droit de vote. sociétés dans lesquelles les décisions se prennent à l’unanimité. L’inconnu en droit des sociétés. Elle a affirmé que la clause conférant au seul nu propriétaire le droit de voter à toutes les assemblées était nul : en ne permettant pas à l’usufruitier de voter les solutions concernant les bénéfices. c’est que le nu propriétaire est associé. elle semble considérer que pourrait exister un droit de participer aux décisions collectives qui prendrait une forme différente du droit de vote. le droit de vote appartient à l’usufruitier ». donc les statuts peuvent déroger à cette répartition légale. La 2ème règle est la règle dans les sociétés à risques limités : chaque associé a autant de voix qu’il a de parts sociales ou d’actions. et qui seul serait le droit irréductible de l’associé. Si on raisonne en droit des sociétés. 2) Les exceptions . ce dont on est sur. soit la règle un titre (une part sociale ou une action) = une voix. Finalement. plus il a de votes. pour la Cour de Cassation. au motif que les statuts peuvent déroger à la règle selon laquelle le droit de vote appartient au nu propriétaire. c’est la qualité de l’usufruitier : a-t-il étalement la qualité d’associé ? L’arrêt de la Cour de Cassation du 29 novembre 2006 a nié à l’usufruitier la qualité d’associé. allant à l’encontre de l’arrêt Château d’Ycem. plus il a de parts sociales. Plus l’associé a apporté. Ce n’était pas la question de droit posée à la Cour de Cassation. et la doctrine est très critique sur la manière dont la Cour a écarté cette qualification d’associé. L’attribution du droit de vote 1) Les principes Deux principes : égalité et proportionnalité. Droit des biens : le nu propriétaire a l’abusus. l’usufruitier ne saurait être privé du droit de se prononcer lorsque sont en cause les fruits de la chose. C’est l’arrêt De Gastes du 4 janvier 2004.propriétaire dans les AGE. Les aménagements conventionnels : quelles sont les limites à la liberté des associés ? Limite posée par la combinaison des principes du droit des sociétés et du principe du droit des biens. le législateur applique deux règles : soit la règle un associé = une voix. Conformément à l’article 578 Code Civil. A. Problème : principe seulement supplétif. Il faut donc raisonner dans les deux droits. l’usufruitier a l’usus et le fructus. à condition qu’il ne soit pas dérogé aux droits du nu propriétaire de participer aux décisions collectives. CA de Rennes a déclaré la clause nulle. plus il a de pouvoirs. et ne saurait donc être totalement privé du droit de vote. Le trouble actuel vient d’un arrêt de la ChCom du 22 février 2005 : la clause qui était soumise au magistrat était rédigée « lorsque les parts sociales sont grevées d’un usufruit. elle subordonnait à la seule volonté des nus propriétaires le droit d’user de la chose grevée d’usufruit. En fait. ce qui est le droit propre de l’associé c’est de participer aux décisions collectives. Elle introduit au sein du droit de participer aux décisions collectives une distinction avec le droit de vote.

c’est que l’associé vote comme il l’entend. La sanction consiste donc en des dommages et intérêts pour inexécution d’une obligation de faire ou de ne pas faire. 1) La loyauté du droit de vote . Ce principe fonde l’interdiction de ce que l’on appelle les conventions de votes. Dilemme de la jurisprudence : doit faire respecter la démocratie. possibilité de limiter le nombre de voix dont disposent les associés au sein d’une assemblée. car le risque serait de voir annuler la convention de vote. et non pas par tête. mais la loi prévoit deux dérogations : d’abord. et la jurisprudence est en train de s’orienter vers une distinction entre les bonnes et les mauvaises conventions de vente. C’est une sorte de récompense. donc même embarras que devant les clauses léonines. mais si leur but est d’améliorer le fonctionnement des organes sociaux. et l’assemblée demeure valable. et parait aujourd'hui valider les clauses qui ont pour effet de porter atteinte au libre exercice du droit de vote si elles n’ont pas pour objet de porter atteinte au libre exercice du droit de vote. A. la doctrine et la jurisprudence s’interrogent sur le sort à réserver aux conventions de vote. possibilité dans certaines sociétés de conférer des droits de vote doubles aux actions détenues par les associés depuis plus de deux ans. le vote est libre. Au principe de proportionnalité : il est d’ordre public. le vote exprimé demeure valable. En revanche. pour permettre aux petits associés de s’exprimer. b) L’efficacité En cas de violation d’une convention de vote. les statuts peuvent prévoir que le vote se fera par parts sociales. de prime de fidélité. et il ne reste dans le Code aujourd'hui qu’une disposition pénale prévoyant une sanction pénale lorsque l’associé se fait rétribuer pour voter dans un sens convenu. Mais il y a d’autres moyens pour faire respecter ces conventions : pas rare de faire signer au promettant un chèque en blanc ou une promesse de cession d’actions en blanc qui sera touché par le bénéficiaire de la promesse en cas d’inexécution. L’exercice du droit de vote Le principe. Depuis 1966. mais cette liberté est atténuée par la jurisprudence. 1) La liberté du vote Le principe est que l’associé doit exprimer son vote en toute liberté.Au principe d’égalité : dans certaines hypothèses. prohibition des conventions ayant pour objet et pour effet de porter atteinte au libre exercice du droit de vote par le législateur. Deux questions sont posées a) Validité des conventions de votes Jusqu’en 1966. la jurisprudence annule les conventions qui ont pour objet de porter atteinte au libre exercice du droit de vote. les statuts ne peuvent y déroger. celui qui bénéficiait de la promesse de vote hésitera à engager la responsabilité. Lorsque c’est le cas. l’associé est responsabilité : le vote doit être loyal. Ensuite. c'est à dire les accords passés entre associés et portant sur l’exercice du droit de vote. On retrouvera alors le principe de proportionnalité. En 1966. de garder un poids dans l’AG lorsqu’il y a un actionnaire ou un associé largement prédominant. cette disparition a disparu. loi prévoit que les décisions peuvent être prises à la majorité. Mais en cas d’inexécution. mais ces conventions existent et sont utiles.

L’associé peut donc en disposer. un vote exprimé par les associés de manière abusive c'est à dire contraire à l’intérêt de la société et dans l’unique dessein de protéger leurs intérêts contre l’intérêt des autres associés. L’objet de la cession La cession de droits sociaux pose plusieurs questions. les vendre. Section 2 : Les droits patrimoniaux C'est à dire ceux qui représentent une valeur dans le patrimoine de la société. Dans certaines circonstances. par l’annulation du vote de l’assemblée. A. dans l’intérêt commun des associés. L’expression du vote 1) Le principe Les votes sont exprimés au cours d’une assemblée parce que le législateur souhaite que le vote soit précédé d’un débat. on peut prendre les décisions dans un acte signé par tous les associés. c'est l’expression générique donc si c'est un apport à une société de personnes ou à une SARL on reçoit des parts sociales. actions ont une valeur. Dans les sociétés civiles. Le vote par correspondance ou le vote à distance par un moyen de télétransmission reste un vote exprimé en assemblée. cette adhésion se traduit par l’exigence d’un affectio societatis. la jurisprudence viendra sanctionner. 2) Les dérogations La consultation écrite : Dans certaines sociétés.Chaque associé est libre de voter comme il l’entend et de voter en considération de son intérêt personnel. d’une discussion. On peut défendre l’idée que l’entrée en société suppose l’adhésion à un projet commun. Donc chaque associé viendra signer l’acte quand il le souhaitera au siège de la société. les donner en garantie. On parlera alors d’actionnaire. §1 – Le droit de disposer des parts ou actions Lorsqu’un associé fait un apport il reçoit des « droits sociaux ». La jurisprudence a pris en compte cette idée à travers la théorie de l’abus de majorité et de l’abus de minorité. les statuts peuvent prévoir que certaines décisions à l’exclusion de l’approbation des comptes peuvent être prises par consultation écrite des associés. Est-ce que l’affectio societatis ne vient pas limiter la liberté de l’associé en le contraignant à une certaine loyauté à l’égard de la société. Le législateur admet certaines exceptions au principe de l’assemblée. A. Ces parts. si c'est un apport à une société par actions : on reçoit des actions. Donc la loyauté apparait à travers la théorie de l’abus de majorité ou de minorité du vote. On peut alors défendre l’idée que le droit de vote est moins un droit individuel que ce que certains auteurs ont appelé un droit fonction c'est à dire un droit qui doit être exercé dans l’intérêt de la société. quelle est l’objet de la cession ? .

2) Approche positive Ce que sont les droits sociaux. Lorsqu’un associé après avoir acquis des parts sociales s’aperçoit qu’il a commis une erreur sur la valeur de la société. c'est donc céder une créance. vendre les droits sociaux même la totalité ce n’est pas vendre l’actif et le passif de la société. On disait que le titre incorporait le droit. La Cour de cassation nuance toutefois cette application très stricte des principes en considérant que lorsque l’acquéreur découvre après la cession que la société est dans l’impossibilité de poursuivre son objet social. Le dol ne peut entrainer la nullité que s’il porte sur les parts ou les actions mais pas s’il porte sur la composition de l’actif social. La cession de droits sociaux n’est donc pas soumise au régime juridique et fiscal de la cession de fonds de commerce. Sauf fraude ou requalification par l’administration fiscale.1) Approche négative Ce que ne sont pas les droits sociaux. Le papier n’était pas seulement la preuve des actions mais c'était l’action elle même. A. le dol aura généralement provoqué une erreur sur la valeur des droits sociaux qui pourra dans certaines hypothèses être sanctionné par la Cour de cassation. Les droits sociaux ne sont pas le fonds de commerce même lorsqu’un associé cède la majorité voire la quasi-totalité des parts sociales d’une société. Que cède l’associé lorsqu’il cède des actions ? De la nature J dépendra le régime J. Céder ses parts c'est donc céder ses droits contre la société. alors la substance même des parts ou des actions est atteinte et il peut dans cette hypothèse y avoir nullité pour erreur. Donc céder une action c'était vendre un papier c'est à dire un meuble corporel. Les actions et les obligations ne sont plus représentées aujourd’hui que par une écriture informatique. donc le droit commun de référence était le droit de la vente des meubles corporels. Les actions sont elles encore des titres dont la cession est régie en référence au droit commun de la vente des biens meubles corporels ou bien est ce que les actions une fois dématérialisées ne sont plus que de pures créances qui doivent être cédées comme des créances. Lorsque l’on cède des actions : Ces actions jusqu’en 2001 étaient matérialisées par un titre papier. Les modalités de la cession . L’erreur porte sur la consistance de la société. le législateur a dématérialisé les actions et plus généralement les valeurs mobilières. Les droits sociaux ne sont pas le patrimoine social. Donc le droit commun c'est le droit de la cession de créance. Toutefois dans cette hypothèse. Lorsque l’associé cède des parts sociales : Ce sont les parts d’une société de personnes ou d’une SARL et elles ne sont pas matérialisées par un titre. elle ne porte pas sur la consistance des parts ou actions. En 2001. la cession de droits sociaux s’analyse différemment de la cession de fonds de commerce. il ne cède pas le fonds de commerce. il ne pourra pas agir en nullité de la cession sur le fondement d’une erreur ayant vicié son consentement.

C’est le principe de droit commun. on va appliquer le régime de la cession de créance mais adapté aux besoins de la pratique des affaires. la société est donc fermée c'est à dire que l’entrée d’un nouvel associé dans la société est subordonnée au consentement (aussi dit agrément) des autres associés. principe du transfert solo consensu. 1) Les modalités de la cession des actions On applique un régime qui tient à la fois du droit civil et du droit des sociétés. Ensuite. A. Pour ce qui est du droit des sociétés. SNC. le principe est la liberté de cession même si les sociétés peuvent insérer dans leurs statuts des clauses d’agrément. il est menacé par une action en revendication de la part de celui-ci. le vrai propriétaire pourra exercer une action en revendication contre l’acquéreur.1) Les modalités de la cession de parts sociales Conformément au droit civil. Les effets de la cession 1) Le transfert de propriété a) La question de la date du transfert A quelle date la propriété est-elle transférée ? Pour les parts sociales. les actions sont les titres des sociétés ouvertes. La cession doit être signifiée à la société pour être opposable à la société mais cette signification n’a pas à être faite par huissier La cession doit être publiée au RCS pour être opposable aux tiers La cession doit être enregistrée auprès de l’administration fiscale pour paiement d’un droit de 5% par le cessionnaire Les parts sociales sont les parts des sociétés à fort intuitu personae (soc civiles. b) La question de la purge des exceptions La règle nemo plus juris (nul ne peut transmettre plus de droits qu’il n’en a) s’applique-t-elle à la cession de droits sociaux ? Si la règle est applicable à la cession de droits sociaux. donc dangereux pour les transferts de droits sociaux. et l’acquisition de la propriété a eu lieu au moment de l’inscription des actions au crédit du compte de l’acquéreur = tranfsert de propriété au moment de la délivrance.). Pour ce qui est du droit civil. Si le vendeur n’en était pas titulaire. si cette règle est . mais ce formalisme est un formalisme probatoire. Si la règle est applicable. c'est à dire transfert à la date de la convention. – – – – La cession doit être constatée par écrit. elle emporte deux conséquences : tout d’abord. Pour les actions. cela signifie que si l’acquéreur n’a pas reçu les titres du vrai propriétaire. les actions se transfèrent simplement. l’acquéreur ne devient titulaire des droits sociaux que si le vendeur en était bien titulaire. le législateur déroge à ce principe. pour la plupart ce sont des sociétés à risques illimités. à la date de l’accord sur la chose et sur le prix.. SARL. non plus de la main à la main mais par virements.

Quant à la deuxième conséquence. et l’intérêt du véritable propriétaire dépossédé. 1) Les garanties Qu’est-ce que va emporter la cession comme garantie ? Va d’abord emporter les garanties légales. et on applique donc la règle nemo plus juris. les clauses de révision du prix et les engagements de conformité. tant qu’elle était un bien corporel. elle pourra l’opposer à l’acquéreur. mais vont être dans la plupart des cas prolongées par des garanties conventionnelles. qui contient une disposition nouvelle qui est l’équivalent de l’article 2279 et qui protège l’acquéreur de bonne foi de tout titre financier. et protégeait l’acquéreur de bonne foi contre toute action en revendication du véritable propriétaire. Clause de garantie de passif : clause par laquelle le cédant s’engage à prendre à sa charge le passif qui se révèlerait après la cession. une dette fiscale sera révélée après l’acquisition. Le problème. les droits sociaux sont transmis à l’acquéreur dans l’état dans lequel ils étaient dans le patrimoine du vendeur. ce passif ne sera pas considéré comme un vice caché des parts ou actions. et ne garantit donc pas la solvabilité de la société. Un projet d’ordonnance est aujourd'hui examiné par le Conseil d'Etat. b) Les garanties conventionnelles Ce sont des créations de la pratique. c’est que l’objet de la cession. Pour les parts sociales. donc le législateur va chercher solution. quand à la 1ère conséquence. et il a intérêt à bien se renseigner avant de signer la convention sur la qualité de son vendeur et sur les vices éventuels que la société pourrait opposer. Entre l’intérêt de l’acquéreur. tant que l’action était représentée par un papier. l’article 2279 Code Civil s’appliquait. les droits sociaux représentés par l’action sont transmis à l’acquéreur dans l’état dans lequel ils étaient dans le patrimoine du vendeur. donc même incorporel. Problème. même si la doctrine tente de les classer (mais pas de portée juridique). qui ne sera pas sur de la qualité de son droit. Lorsqu’un passif. Sont rédigées de manière très différente par les avocats. l’objet de la cession n’est pas la société.applicable. si le droit d’associé était affecté d’un vice (pour défaut d’apport par ex). a) Les garanties légales Droit commun de la vente : article 1625 Code Civil. et si la société avait une exception qu’elle pouvait opposer au vendeur. mais il ne garantit pas la solvabilité du débiteur. pour pallier à l’inutilité des garanties légales. ce sont les droits sociaux. Pour les actions. or la société n’est pas l’objet de la cession. c’est l’article 1693 du Code Civil que l’on va appliquer : le cédant garantit l’existence de la créance au jour de la cession. on applique le régime de la cession de créance. Pour les parts sociales. d’où l’incertitude aujourd'hui quant à la protection de l’acquéreur de bonne foi. La Cour de Cassation refuse d’applique 2279 aux meubles incorporels. mais comme un vice caché de la société. Le cédant est tenu de . on préférait l’intérêt du vrai acquéreur. Cela signifie que si la société avait une exception à opposer au vendeur. mais qui lui serait antérieure. Les droits de l’acquéreur sont donc fragiles. Régime peu protecteur. la société pourra l’opposer à l’acquéreur. On distingue les clauses de garantie de passif stricto sensu.

Si documents inexacts. en cas de nonconformité. A. Les dividendes ne peuvent être versés que s’il y a des bénéfices distribuables. L’indemnisation est plafonnée au montant du prix. les réserves peuvent être de deux types : soit des réserves légales obligatoires ou des réserves statutaires . Clause de révision du prix : clause par laquelle le cédant indemnise le cessionnaire des moins values affectant les actions ou les parts sociales cédées du fait de l’apparition de nouvelles dettes. le cessionnaire. Engagements de conformité : le cédant certifie que l’entreprise est conforme à la description donnée. C’est le bénéfice de l’exercice diminué des sommes apportées en réserve. Le droit au dividende 1) La notion de dividende C’est la part de bénéfice que la société distribue à chacun de ses associés. a) Les conditions de versement d’un dividende Article L232-12 alinéa 1. la responsabilité pénale des dirigeants serait engagée pour versement de dividendes fictifs. Ils ont le choix : soit ils décident de distribuer. Diminué si l’année précédente la société a fait des pertes qui ont été inscrites au passif et viennent donc l’année suivante diminuer le bénéfice. et notamment. que les comptes et documents sur lesquels l’acquéreur s’est fondé sont exacts et qu’ils donnent une image non faussée de la société. le cédant s’engage à réparer le préjudice subi par le cessionnaire. Tout d’abord : approbation des comptes par les associés. elle approuve les comptes. L’assemblée vote sur ces documents. Ensuite : existence d’un bénéfice distribuable. en constituant une réserve facultative ou en . les dirigeants sociaux doivent présenter à l’assemblée des associés l’inventaire. 2) La mise en œuvre du droit Articles L232-10 et suivants du Code de Commerce. Augmenté si l’année précédente une partie des bénéfices n’a été ni distribuée. La décision de verser un dividende en présence d’un bénéfice distribuable revient aux associés. soit ils décident de ne pas distribuer. elle ne bénéficie qu’au seul cessionnaire. et diminué ou augmenté du report à nouveau. A la clôture de chaque exercice. Sinon. et pas à la société. Ces clauses apparaissent parfois très clairement. même si ce passif excède le prix de vente des droits sociaux. soit la société dont les parts sont cédées. Il y a trois conditions pour qu’un dividende puisse être versé aux associés. Enfin : il faut la décision collective des associés. les comptes annuels et le rapport de gestion. ni mise en réserve. Le bénéficiaire de la garantie peut être soit l’acquéreur.payer le passif (tout le passif). Par ailleurs. La mise en œuvre de ces clauses remplit un contentieux très important. §2 – Le droit au dividende et au boni de liquidation C’est le droit au partage des résultats. mais parfois les avocats mélangent.

Mais dans les sociétés par actions. Mais toujours réserve des clauses léonines. b) Les modalités de versement du dividende : Mode de paiement : généralement. le partage est effectué entre les associés dans les mêmes proportions que leur participation aux dividendes. l’apporteur en industrie ayant une part égale à celui qui a le moins apportée. dividende peut être versé sous forme d’actions. ou pour faire face éventuellement à une perte l’année suivante. A. C’est l’article 1844-9 qui le précise. Temps du paiement : le versement doit intervenir dans les 9 mois de la clôture de l’exercice. sauf clause contraire. qu’on a vendu tous les actifs et que chaque associé a repris son apport. C’est le solde positif de la liquidation. . c'est à dire ce qui va rester en caisse une fois les opérations de liquidation terminées. donc par chèque ou virement. de manière à ce qu’il soit distribué l’année suivante. Il faut supposer que la société a pris fin. Le droit au boni de liquidation 1) Notion de boni de liquidation On le rencontre rarement.plaçant le bénéfice dans un report à nouveau. qu’elle a été dissoute. sauf dérogation statutaire. 2) Les modalités de versement On applique en la matière la même règle de partage que pour les dividendes. Répartition : le principe c’est que le partage se fait proportionnellement à la part détenue dans le capital (donc à l’apport généralement). payé en argent.

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful