Understanding Jurisprudence

Raymond Wacks

En ambitiös sammanfattning
Kapitel 4, Modern rättspositivism
Dubbelkolla gärna denna sammanfattning med föreläsningsanteckningarna, de är
väldigt utförliga…

Modern rättspositivism har fått stort genomslag på senare år. Bygger på semantisk
analys, förhållandet gentemot auktoriteter samt "objektiv realism" ( = det som är sant
vare sig du tror på det eller inte).

I kapitel 3 redogörs närmare för vad rättspositivism är. Rättspositivister betraktar

rätten utifrån fem utgångspunkter:

1. Rätten är en ordning skapad av människor.

2. Det finns inget nödvändigt samband mellan rätt och moral.
3. Analys av juridiska begrepp är eftersträvansvärt. Denna analys skiljer sig
markant ifrån sociologiska och historiska analyser samt kritiska utvärderingar.
Detta innebär dock inte att den är ”fientlig´” i förhållande till ovanstående
metoder.
4. En rättsordning är ett ”stängt logiskt system”. Med detta avses att man kan
fatta korrekta beslut utifrån förutbestämda regler enbart på logisk basis, t ex
utifrån en lags systematiska uppbyggnad.
5. Moraliska bedömningar kan inte åstadkommas genom rationell argumentation
(argumentation utifrån punkt 4) och kan därför inte bevisas.

4.1 Grunderna
Gemensamt för alla moderna rättspositivister är att de ställer sig bakom påståendet att
det inte finns ett nödvändigt samband mellan rätt och moral. Man skiljer således på
gällande rätt (positum) och hur rätten moraliskt bör vara . Detta gör man för att rätten
då blir lättare att analysera. En rättspositivist är dock inte oberörd av moraliska frågor
och denna ståndpunkt gällande rätt och moral kan temporärt upphävas, exempelvis
bör inte orättvisa och orättfärdiga lagar åtlydas enbart för att de är gällande( Jfr
”Discretion thesis”). Huvudkritiken som riktas mot modern rättspositivism är att den
riktar sig in alltför mycket på ”vad rätten är” snarare än på ”vad som är rätt”.

Tre huvudpunkter karaktäriserar modern rättspositivism:

”Separability thesis”  inga nödvändiga moraliska bindningar till rättens innehåll.

”Pedigree thesis”  legalitet måste grundas på rättens ursprung ( jfr Kelsens

grundnorm)

”Discretion thesis”  (Framförallt Hart för fram denna tes). Rätten utgörs av
rättsregler men domarna har relativt stort utrymme för skön/godtycke. Domarna måste
ha möjlighet att ”fylla luckorna” i rätten. Då språket i sig alltid är oklart har rättsregler
en öppen struktur. Det kan även
uppstå fall när det är oklart om regeln är tillämplig eller inte, sk ”penumbrial cases”.
Det är i dessa ”svåra fall domarna skapar rätt”. Då domarna skapar rätt utifrån deras
egna idéer om vad som är rättvist kan särkopplingen mellan rätt och moral inte alltid
upprätthållas.
4.2 Hård och mjuk rättspositivism
Hårda/exklusiva rättspositivister ( framförallt Joseph Raz): legalitet berörs inte av
moraliskt innehåll och värderingar i rätten. Legalitet måste grundas på ”sociala
källor”. Moraliska standarder kan inte tillämpas av domaren som om de vore rätt. En
lags existens beror inte på om den borde vara gällande rätt.

Mjuka rättspositivister: moraliskt innehåll och värderingar i rätten kan vara

förutsättningar för rättens giltighet, om igenkänningsregeln stipulerar det.
Igenkänningsregeln kan inkorporera moraliska kriterier. Mjuka rättspositivister
benämns därför ofta inkorporationister.
Ex: Om en grundlag/konstitution ålägger domaren att avgöra ett fall genom att
bedöma vad som är skäligt/rättvist etc förväntas det att domaren avgör fallet genom
att beakta moraliska värderingar. Således är avkunnande av domar inte exklusivt
förbehållet rättsregler, vilket ju EXKLUSIVA
rättspositivister anser.

4.3 H.L.A Hart

Stycket utgörs av en ohämmad kärleksförklaring till Hart.

4.3.1 Hart som rättpositivist

Hart upprätthåller åtskillnaden mellan rätt och moral för att underlätta rättslig analys.
Rätten är enligt Hart ett socialt fenomen: den kan endast förklaras och förstås i
relation till det samhälle
den verkar i.

4.3.1.1 "Minimun content of natural law"

Det finns ett grundläggande drag av naturrätt i varje rättsordning. På grund av vissa
naturliga mänskliga begränsningar finns det nämligen behov av regler som skyddar
person (människan är ju sårbar) och egendom (människor är själviska och förfogar
över knappa resurser) samt garanterar att löften ska hållas (människor kan inte alltid
lita på varandra).

4.3.1.2 Hur Harts teorier skiljer sig från Austins och Benthams
Jämför Harts teorier med Austins och Benthams, vilka inte utgör kursfordran. (kap 3.2
-4)

4.3.2 Rätten och språket

Då språket i rättsregler är oklart (jfr ”Discretion thesis) kan inga regler på förhand
erbjuda klara svar för de fall som kan tänks uppkomma. I detta avseende har Hart
kritiserats för att vara enkelspårig då det är ett faktum att prejudikat ofta binder
domaren till en viss tolkning av lagens oradalydelse.

4.3.3 Rätten som ett regelsystem

Alla samhällen har sociala regler och obligationsrättsliga regler (jfr 4.3.1.1). De
senare kan delas upp i moraliska regler och rättsregler. Rättsregler kan i sin tur delas
in i primära och sekundära regler. Primära regler skapar plikter och rättigheter. För att
ett rättssystem ska kunna existera måste obligationsrättsliga regler efterföljs av
medborgarna och befattningshavare acceptera de sekundära reglerna.

4.3.4 Sociala regler

Sociala regler utgörs av sociala omständigheter eller praxis. De är medborgarnas egna
spelregler.
Sociala regler kännetecknas av att man känner sig tvungen att utföra dem, även fast
man inte är tvingad till det ( om man är tvingad = rättsregel).

4.3.5 Sekundära regler

Av tre slag:

Ändringsregler  för ändringar av primära regler

Domsregler  behörighet till individer/grupper att utdöma påföljder vid brott mot
sekundära regler.
Igenkänningsregeln  grundläggande kompetensregel hos en rättsordning. Är
rättighetsskapande till skillnad från de andra sekundära reglerna då den ålägger
befattningshavare att följa vissa regler, exempelvis ”riksdagen ska stifta grundlagar”.

4.3.6 Igenkänningsregeln
Rättigheter kan göras gällande endast om igenkänningsregeln är accepterad av de som
förvaltar rätten. Igenkänningsregeln är enligt Hart en social regel då den utgör ett
komplext förhållande mellan rättsförvaltare och medborgare. De förra identifierar och
skapar regler utifrån generellt
accepterbara kriterier som sedan befolkningen rättar sig efter. Kritiker hävdar att
igenkänningsregeln inte är en social regel utan en sekundär rättsregel: rättsförvaltare
stiftar inte lagar för att de känner för det utan för att de är tvingade.

4.3.7 Existensen av ett rättssystem

Om ett rättssystem inte är allmänt accepterat kan det ifrågasättas på moralisk och
politisk basis. Ett rättssystem kan dock existera utan att vara effektivt. En ineffektiv
regel är nämligen gällande så länge den är ett utflöde av igenkänningsregeln. För att
en rättsregel ska vara giltig krävs dock att rättssystemet i det stora hela är effektivt.

4.3.8 Det interna perspektivet

Det är viktigt att rättsförvaltare kritiskt reflekterar över de regler det tillämpar. Att
man accepterar vissa regler behöver inte betyda att man samtycker till dem. Att
domare avskyr de regler de tillämpar har dock ingen betydelse för rättssystemets
existens.

4.3.9 Juridikens funktion

Ju mer oreglerat och oklar ett rättsområde är, desto större blir möjligheterna till fritt
skön för domarna. I extremt ”svåra fall” skapar därmed domarna rätt. ( stycket tillför
föga nytt, se t ex 4.1 och 4.3.2
4.3.10 En essä i deskriptiv sociologi ?
Förstår absolut ingenting och har läst stycket tre ggr. Hart kritiseras i alla fall för att
använda sig av en alltför vetenskaplig metod vad gäller rättsanalys. Rätten är
nämligen inte kapabel att själv avgöra vad den borde vara (??)

4.3.11 Kritik
Viss kritik har redogjorts för ovan, Harts teorier anses ofta vara kraftigt förenklade.
Wacks betonar vidare att den kraftigaste och mest inflytelserika kritiken Hart möter
kommer att redogöras för i kapitel 5.

4.4 Hans Kelsen

I stycket redogörs för kommande framställning. Wacks skriver vidare att Kelsen är en
av de minst förstådda rättsteoretikerna, mycket p.g.a. hans komplicerade
begreppsbildning.

4.4.1 Oförfalskad/ren rätt

Enligt Kelsen bör läran om rätten vara renad från icke-juridiska synsätt och metoder.
Således bör inte några moraliska och naturvetenskapliga element förekomma i
rättsläran. Rättsvetenskapens uppgift är att objektivt beskriva rätten som ett system av
normer och hitta normernas specifika mening. Kelsen anammar således en väldigt
vetenskaplig syn på rätten (Kelsen själv anser sig stå för ”a scientific approach to
law”). Med positiv rätt avser Kelsen rätt som instiftats genom mänskliga viljeakter.
All rätt måste enligt Kelsen vara positiv rätt.

Kelsen gjorde även en distinktion mellan ”varat” (Sein) och ”börat” (Sollen):

En rättsnorm säger att något ”bör” (vara eller ske). Den rena rättsläran befattar sig
endast med
”börat”, d v s med rättsnormen. En rättsnorm är inte något som existerar i tid och rum
utan en norm är den objektiva meningen hos en mänsklig viljeakt, vilken å sin sida är
given i tid och rum och således ett ”vara”

En rättsnorm föreskriver ett böra (t ex i lag)  antingen gäller det eller inte.

Rättssatsen beskriver ett böra (t ex i lagkommentar)  de kan vara sanna eller falska
och är inte bindande.

4.4.2 Normhierarki
Den Kelsenska rättsordningen utgörs av ett pyramidliknande normsystem där
rättsnormerna befinner sig på olika avsatser (den hierarkiska ordningen normerna
emellan bär namnet ”Stufenbau”). En norm gäller endast om den skapats i
överensstämmelse med en högre norm. Den
högre normen är således giltighetsgrundande för den lägre.

4.4.3 Grundnormen
Genom rent formellt rättfärdigande av en norm – ”den bygger ju på en högre norm”-
hamnar man till slut på grundlagsnivå. Vad säger då att grundlagen gäller och ska
åtlydas? På denna fråga finner Kelsen inget juridiskt svar. Det existerar nämligen
ingen positiv norm bakom varför grundlagen ska följas. Man måste då anta att en
”grundnorm” som säger att grundlagar ska efterföljas existerar. Denna grundnorm
skapar en yttre bro mellan rättens yttre aspekt (att rättsnormerna efterlevs och
tillämpas) och dess inre aspekt (att den uppfattas som ett system av bindande normer).
Grundnormen är visserligen ingen konkret norm men ett nödvändigt antagande om
man vill kunna hävda existensen av ett bindande rättssystem. För att man ska kunna
förutsätta grundnormen måste tre kriterier uppfyllas:

1. Att normerna är ordnade hierarkiskt (Stufenbau)

2. Att rätten kan drivas igenom av en bakomliggande maktapparat.
3. Att rättsnormerna i stort efterlevs.

4.4.4 Legitimitet, effektivitet och revolution

Kelsen hävdar att det i alla rättssystem är inbyggt en implicit förutsättning att rätten
generellt sett efterföljs. Ett rättssystems effektivitet baseras på hur legitima systemets
normer är. En revolution är ett tecken på att det gällande rättssystemet inte är
effektivt, d v s att dess normer inte är legitima. Efter en revolution ersätts ofta det
gamla rättssystemet av ett nytt system med legitima normer.

4.4.5 Internationell rätt

Internationell rätt är ett primitivt rättssystem som saknar många institutioner som
finns i inhemska rättssystem, däribland ett effektivt system för genomdrivande av
sanktioner. Själva existensen av en internationell rätt motiverar Kelsen med att stater
erkänner varandras rättssystem som likvärdiga. Stater gör detta av egoistiska skäl: de
vill undvika konflikter. Således måste länder erkänna en ”världsnorm” som är högre
stående än de inhemska normerna.

4.4.6 Kelsen och Kant

Kelsen var i upprättandet av sin ”rena rättslära” influerad av Kant. Framförallt hans
empiriska och
rationella förhållningssätt till rätten liknar Kants resonemang om hur kunskap ”a
priori” erhålls.
Där Kant var av åsikten att lag och moral var tätt förknippade förkastade dock Kelsen
denna koppling.

4.4.7 Demokrati och rättssäkerhet

En stats institutioner, krafter och funktioner definieras av rätten. En stats identitet
bestäms därför utifrån dess rättsnormer. Således finns det inga ”superstater” som är
överordnade deras rättsordning. Kelsen hävdar vidare att varje rättsordning inte utgör
en rättsstat (en demokratisk stat
övervakad av lagar som garanterar rättssäkerhet men att det endast krävs en
centraliserad, tvingande autokratisk ordning i en stat för att denna ska utgöra en
rättsordning.

4.4.8 Kritik
Kelsen har kritiserats utifrån fyra punkter:
1. Det inte är möjligt att ”rena” rätten från andra element.
2. Grundnormen förklarar inte existensen av vad Dworkin kallar ”non-rule standards”.
3. Kelsen tillmäter rättens form alldeles för stor betydelse framför dess mening.
4. Kelsen överskattar sanktionernas roll i ett rättssystem.

4.5 Joseph Raz

Raz är en hård/exklusiv rättspositivist.

4.5.1 Ursprungstesen
Raz hävdar att existensen av ett rättssystem kan testas utifrån tre element; effektivitet,
institutionell karaktär samt ursprung. Svaret på ”vad som är rätt” är alltid ett klart
faktum utifrån de tre ovanstående elementen, och har ingenting med moral att göra.
Rätten är den ultimata källan till auktoritet. Ett rättssystem utgörs därmed väsentligen
av auktoritetsregler.

Raz identifierar tre huvudpåståenden av rättspositivister som attackerats av anhängare

av naturrätt:

”Social thesis”  rätten är ett samhälleligt faktum utan koppling till moral.
”Moral thesis”  moraliska avväganden beror på rättens innehåll och det samhälle
rätten verkar i.
”Semantic thesis”  normativa termer som ”rättighet” och ”skyldighet” används inte
på samma sätt i moraliska och rättsliga sammanhang.

Raz accepterar endast ”social thesis” då de kriterier med vilka han definierar ett
rättssystem inte berör moraliska aspekter. Han anser att ”social thesis” bygger på ett
av rättens viktigaste fundament; vissa standarder är man tvungen att följa och kan inte
ifrågasätta, även om man inte har någon moralisk skyldighet att efterfölja rättsregler.

4.5.2 Praktisk argumentation

När man står inför två handlingsalternativ, X och Y och en rättsregel anger att man
bör välja X kommer jag alltid att välja X. Rättsregeln är då en uteslutande
handlingsregel av andra ordningen.
En handlingsregel av första ordningen är om man har frihet att välja ett
handlingsalternativ och utifrån egna preferenser fattar ett beslut. Om man utifrån egna
preferenser, t ex moral väljer alternativ Y kommer rättsregeln i detta fall ändå tvinga
mig välja X. Således är rättsregler frikopplade från moral och värderingar.

4.5.3 Engagerade och fristående ställningsstaganden

Rättsregler skapar plikter. Om jag är rättsligt förpliktad att göra X men inte moraliskt
är det ett ”fristående ställningstagande”. Är jag både rättsligt och moraliskt förpliktad
är det ett ”hängivet ställningstagande”

4.5.4 Kritik
Hart anser att Raz förmedlar en orealistisk bild av domares arbetssätt; det är omöjligt
att tillämpa rätt helt utan moraliska ställningstaganden. Coleman är inte av åsikten att
rätten i sig är moraliskt tvingande, något som Raz hävdar. Coleman menar dock att
rättens auktoritet ligger i att den i somliga fall klargör vad som är moraliskt
acceptabelt.
Kapitel 5

5.1 Översikt
Ronald Dworkin (främsta verk: Law’s Empire) var rättspositivismens främsta kritiker,
speciellt Harts version av den. Harts distinktion mellan lag och moral (lagen som den
är och lagen som den borde vara) var helt oacceptabel för Dworkin.

5.2 Kritiken mot positivismen

I Law’s Empire riktar Dworkin kraftig kritik mot vad han kallar konventionalism och
positivisternas ”semantiska sveda” (semantic sting). Konventionalismen vilar på två
grunder: För det första hävdar den att lagen inte består av annat än att lyda och
respektera lagregler. För det andra ser den på lagen som inkomplett; det finns luckor i
lagen som domarna fyller igen genom deras egen handlingsfrihet. Här tycker Dworkin
att rättspositivisterna misslyckas med att på ett övertygande sätt redogöra för hur
lagskapandeprocessen och skyddet för individuella rättigheter fungerar eftersom man,
å ena sidan hävdar att lagen skall tillämpas i enlighet med dess ordalydelse, och å
andra sidan anammar en tolkningsinriktad tillämpning av lagen.
Enligt Dworkin är påståenden om lagen sanna om de följer av grundsatser om
legalitet och rättvisa samt följer den bästa konstruktiva tolkningen av samhällets
rättstillämpning. Domarna kan därför inte (till skillnad från vad Hart tyckte)
tolka/skapa lagen i enlighet med deras egna moraliska eller politiska värderingar
domaren måste se på sig själv som en författare i kedjan av den allmänna
rättstillämpningen, den judiciella rollen skall vara demokratisk och framåtblickande –
lagen måste ta rättigheterna på allvar. Enligt Dworkin finns det därmed, i motsats till
vad positivisterna anser, ingen ”lag bortom lagen”; det existerar inga luckor i lagen.
Lag och moral är sammanflätade med varandra. Det kan därför inte existera någon
”rule of recognition” som skall identifiera vad som är lag. Det finns följaktligen
endast ett korrekt svar på en rättslig fråga och det är den lösning som bäst stämmer
överens med lagens institutionella och konstitutionella historia.

5.2.1 Grundsatser och policies

Som komplement till regler finns det grundsatser och policies. Dessa skiljer sig på
olika sätt. Om en regel är tillämplig (och giltig) på ett fall, måste detta avgöras på det
sätt som regeln dikterar. En grundsats tillför en metod på vilken ett fall kan avgöras
men denna metod är inte slutgiltig; den måste vägas mot andra grundsatser i systemet.
En policy är ett slags måttstock som dikterar ett mål som skall nås, vanligtvis en
förbättring i något slags politiskt, ekonomiskt eller socialt förhållande i samhället.
Grundsatser beskriver rättigheter medan policies beskriver mål.

5.2.2 Hercules och ”hard cases”

I enlighet med de ideal som Dworkin har beskrivit skapar han Hercules, idealdomaren
med övermänsklig skicklighet, inlärningsförmåga, tålamod och skarpsinnighet.
Hercules existens beror av synen på lagen som ett system utan luckor som skall
behandlas som ett sömlöst nät. Om käranden har en bakomliggande moralisk rättighet
kommer Hercules att känna igen en hävdvunnen rättighet och, till följd härav, hans
konkreta rättighet mot svaranden. Detta förutsätter dock att det som är
”bakomliggande” vilar på en fast grund (förekomst av praxis och doktrin).
 Enligt Dworkin finns det två typer av grunder: grunder som upphöjs till lag och
grunder med tyngd. Grunder som upphöjs till lag är begränsade till deras uttryckliga
ordalydelse medan grunder med tyngd sträcker sig till åsiktens ordalydelse: de
hänvisar till strävan efter att behandla lika fall lika.
Hercules kommer således att komma fram till ett svar på alla frågor han ställs inför
och detta svar är det enda rätta.

5.2.4 Den ”semantiska svedan”

Jurister håller i allmänhet med om omständigheterna om omgärdar skapandet av en
regel men kommer allt om oftast inte överens om huruvida dessa fakta är tillräckliga
för att ge en regel laglig auktoritet. Detta slags osämja är mer uttalad än den empiriska
eftersom den relaterar till de kriterier för giltighet som, enligt rättspositivismen,
uttömmande regleras av ”the rule of recognition”. Detta kallar Dworkin för teoretisk
oenighet. Om två jurister argumenterar om kriterierna för legal giltighet, kan denna
inte avgöras genom de kriterier som ställs upp i ”the rule of recognition”. Den
”semantiska svedan” medför därför att konceptet ”legal giltighet” är mer än
promulgation i enlighet med kriterierna i ”the rule of recognition”.
Den”semantiska svedan” är central för Dworkins kritik mot rättspositivismen. Den
ifrågasätter påståendet att det finns allmänna regler som uttömmande reglerar
villkoren för den korrekta användningen av lagen som koncept. Enligt Dworkin
förutsätter nästan alla semantiska teorier felaktigt att oenighet är omöjlig om vi inte
alla accepterar samma kriterier för att avgöra huruvida våra påståenden är vettiga,
även om vi inte exakt kan avgöra vad dessa kriterier är.

5.2.5 Rättighetstesen
Dworkin grundar sin rättsteori på en version av liberalism som han grundar i
påståendet att regeringen måste behandla folket som jämlikar. Med detta menar han
att regeringen inte får påtvinga en individ en uppoffring eller en underlåtenhet under
åberopande av ett argument som medför att denna individ förlorar upplevelsen att den
är lika mycket värd som andra individer.

5.2.6 Lagen som litteratur

Dworkin påstår att lagen, liksom litteraturen, är ett tolkningsbegrepp. Precis som man
vanligtvis försöker att tolka författarens mening med sitt litterära verk, försöker
domarna tolka meningen med lagen. Domare är som translatorer som försöker att
tolka en roman. De känner normalt en plikt att fortsätta i samma spår snarare än att
överge den praxis som dem har anslutit sig till. På samma sätt som två vanliga
personer kan ha skilda åsikter om den verkliga sensmoralen med en författares verk,
kan två domare misslyckas med att komma överens om vad som förefaller vara den
klokaste tolkningen av någon aspekt i juridiken. Semantiska teorier (som t.ex. dem
som favoriseras av rättspositivister) misslyckas således enligt Dworkin med att
förklara lagens innersta natur. Det blir enligt Dworkin mycket intressantare och
viktigare att debattera lagens substans. Denna analogi är en del av Dworkins vision av
”lagen som fullständighet”
5.2.7 Lagen som fullständighet (integrity)
Hercules är således en konstruktiv tolkare av lagen; han tolkar de kapitel av lagen
som skrivits före honom och han bidrar själv till att skriva nya kapitel. Lagen som
fullständighet kräver att han frågar sig själv om hans tolkning av lagen kan utgöra en
del av en konsekvent teori som berättigar hela rättssystemet. Lagen som fullständighet
accepterar lag och lagliga rättigheter helhjärtat genom att tillförsäkra jämlikhet mellan
medborgare vilket gör deras samhälle mer genuint och förbättrar dess moraliska
berättigande att utöva den politiska makt som det faktiskt gör. Ett samhälle som
accepterar fullständighet som en politisk dygd, gör så, till största del för att berättiga
dess moraliska myndighet att uppbära och vidmakthålla ett våldsmonopol. Vad som
är än viktigare enligt Dworkin är att fullständighet främjar det ideala självstyret och
delaktigheten i demokratin. Vi värdesätter således lagen därför att den tjänar ett högre
syfte.

5.2.8 Samhället
Dworkins grund för lagens legitimitet vilar på att samhället är uppbyggt på ett
speciellt sätt. Till att börja med måste det vara ”sant”. Detta uppnås när dess
medborgare anser deras förpliktelser vara ”speciella”, ”personliga” och baserade på
den gemensamma strävan efter allas välbefinnande.

5.3 Kritiken mot Dworkin

1. Kritiken mot Hart
Hart förnekar att han har fallit offer för den ”semantiska svedan”. Han förnekar att
lagen skulle betyda olika saker för olika människor om den inte var begreppsrättsligt
fixerad. Hart förnekar vidare att hans teori exkluderar en extern observant från att
beskriva hur deltagare uppfattar lagen från en intern synvinkel. Hart erkänner dock att
”the rule of recognition” kan inkludera överensstämmelse med moraliska värderingar
som definition på laglig giltighet.
Andra kritiker har attackerat Dworkins modell på tre (huvudsakliga) sätt:
1. Regler kan inbegripa grundsatser. MacCormick försöker att rädda Harts
regelsystem genom att hävda att grundsatser interagerar med regler.
2. Grundsatser är inte ”grundsatser”. Raz kritiserar Dworkin för hans oförmåga
att skilja mellan uttalanden om vad som är lag och uttalanden som handlar om
lagen. Om jag t.ex. påstår att lagen erkänner yttrandefriheten är detta uttalande
en sammanfattande hänvisning till alla lagar som behandlar ämnet och inte en
hänvisning till innehållet i en enda lag. Du, å andra sidan, kanske hänvisar till
en enda lag som tvingar domstolen att skydda yttrandefriheten i alla tänkbara
situationer inkluderande även dem som inte regleras av specialregler. Ditt
uttalande är enligt Raz en hänvisning till innehållet i en speciell lag och är
samtidigt en princip i Dworkins anda eftersom den förpliktar domstolen att
handla på ett visst sätt och är vägledande för deras framtida handlande.
3. Domare har visst handlingsfrihet. Ett antal kritiker hävdar att domare visst har
handlingsfrihet eftersom de kan välja mellan att besluta X och att besluta Y.
4. Domare förlitar sig visst på policy. Många kritiker förnekar Dworkins
påstående att domare avgör fall på underlag av grundsatser hellre än policy.
Det starkaste stödet för detta är att domare kan avgöra ett fall under
hänsynstagande till att tredje man inte bör skadas av beslutet.
5. Det finns ingen ”samhällsmoral”. Ett antal kritiker ifrågasätter Dworkins
förutsättning att ”moralen blåser liv i lagen”. Vissa har även ifrågasatt
 Dworkins samhällsbegrepp. Man hävdar att, istället för att skapa en känsla av
brödraskap, det skapar en känsla av självidentitet.
6. Han feltolkar the ”rule of recognition”. Domare har en hög grad av allmän
förståelse för vad som utgör kriterier för om en regel är en lagregel eller inte.

2. Lagen
Det hävdas ibland att Dworkin blandar ihop vad som är ”lag” och vad som är ”lagen.”

3. Rättighetstesen
Dworkins argument att utilitarism inte tar rätten på tillräckligt allvar förnekas av ett
antal kritiker (däribland Hart) som även anklagar honom för att verka ”i skuggan av
utilitarismen”.

4. ”Hard case” är otillräckligt definierat

Vissa kritiker hävdar att Dworkins (cirkel)resonemang om ”hard cases” leder fram till
att alla fall är ”hard cases”. Ett hard case är ett fall på vilket ingen regel är omedelbart
tillämplig.

5. Hercules kan ifrågasättas

Fyra huvudsakliga protester har manifesterats: (i) Han är en politiker. (ii) Han är en
bluff dvs. han tror att han har kommit fram till lösningen på ett ”hard case” men han
erbjuder bara sin lösning som lagens lösning. (iii) Han är en tyrann. Han förutsätter på
ett arrogant sätt att hans lösning är den korrekta, även fast han inte kan bevisa att hans
åsikt är bättre än andras vilka inte överensstämmer med Hercules. (iiii) Han är en myt.
Inga riktiga domare kan uppträda på detta utopiska sätt.

6. Teorin håller inte

Många anser att teorin är anpassad till ett liberalt amerikanskt samhälle och att den
därför inte håller när den skall tillämpas i andra samhällen, särskilt ”orättvisa” icke-
demokratiska sådana. Hur väl skulle teorin fungera när Hercules skall söka efter
rättigheter och värderingar som inte existerar i det samhället (t.ex. i Nazismens
Tyskland)? Hercules hänvisningar till policy eller grundsatser som understödjer t.ex.
rasdiskriminering (eller nationell säkerhet) innebär troligtvis, i motsats till vad
Dworkin kunde förutse, att rättigheterna snarare svävar i fara istället för att vara
beskyddade.

7. Ett rätt svar

Många kritiker hävdar att det inte stämmer att det finns ett enda rätt svar till varje
rättsfråga.

8. Lag och litteratur

Fish hävdar att det inte finns en enda teoretiker som inte ser passionerat på världen.
Vi är alla fast i våra egna system för hur vi tror att saker är. Det enda vi kan göra är att
uttrycka våra individuella retoriska positioner och kanske övertyga andra om deras
kraft.
Kapitel 6, Law and morality
Kapitlet behandlar främst begreppen moral och lagstiftning samt relationen där
emellan. Genomgående är det snålt med fakta, men desto mer generöst med flum.
Kapitlets andra del består av en längre ”case study” som jag tyckte var både
motsägelsefull och av tveksam tentarelevans. Den finns inte upptagen i texten nedan.

H.L.A. Hart:
Även lagstiftning måste i slutändan kunna passera i en moralisk bedömning. Det
kommer alltid att finnas folk som vill utnyttja lagen för sina egna behov. Det är inte
upprätthållandet av lagen som ger den dess rättsligt bindande verkan, utan den
bakomliggande moralen.

Lon Fuller:
Att vara laglydig innebär mer än att endast följa den styrande makten.

Rättpositivism:
1.) Hård (främst Joseph Raz) – lag och moral är skilda ting utan nödvändig koppling
till varandra. Att en lag borde vara utformad på ett visst sätt medför inte att den är
på det. En moralisk regel kan inte bli en rättsregel förrän den kodifierats genom en
rättskälla.
2.) Mjuk – moral kan få rättsligt bindande verkan då igenkännanderegeln (rule of
recognition) tillåter det. Ex: för att en domare ska döma rättvist och opartiskt
måste han använda sin moraliska uppfattning om vad dessa begrepp innebär.

Finnis:
Naturrättslig inställning. Lag och moral är inte skilda åt, utan ska existera som ett
ting, vilket även leder till en annan syn på rättspositivistens syn på förhållandet
mellan praktiskt resonemang och moraliska aspekter. Naturrättslig metod går mer ut
på att utvärdera samhälle och lagstiftning i förhållande till varandra.

Kritik mot rättspositivismen:

1.) Förnekande av värdeneutral lagstiftning: Rättspositivismen anses har präglats
av kapitalismens födelse under 1800-talet och ska därför vara uttryck för en
viss ideologi.
2.) Förnekande av värdeneutral giltighet: RP ska även ha förbisett de moraliska
aspekter som ligger till grund för att en lag uppfattas som giltig, och som alltså
anses medföra att det är omöjligt att uppnå en värdeneutralt giltig lag.
3.) Förkastande av idéen om neutral/opartisk auktoritet/domare: Hart använde sig
av exemplet med spelare och en domare – där spelarna accepterar domarens
beslut eftersom de underkastar sig spelets regler. Kritikerna menar dock att det
detta föder ett behov av ytterligare reglering samt domare, och att det inte går
att komma ifrån de moraliska aspekterna. Ex: om man utelämnar moraliska
aspekter då man nedtecknar en lag tvingas domaren i det enskilda fallet
tillämpa det han finner bäst – eller mest moraliskt försvarbart.
 4.) Normkritik. Regler, instruktioner eller normer anses inte avspegla verkligheten
fullt ut. Dessa ger en skenbar bild av rättssystemet, men är alltför abstrakta för
att ge en djupare förståelse.
5.) Uppmuntrar ej till klart/fritt tänkande: Den moderne rättspositivistens syn på
lagen är ofta alltför komplex och teknisk (och ibland rent obegriplig).
6.) Nödvändig koppling mellan lag och moral: jfr Hart vs Fuller.

Hart vs Fuller
Stormig debatt angående relationen mellan lag och moral, med utgångspunkt i
Nazitysklands lagstiftning. Skulle denna åtlydas i kraft av lag, eller förkastas på
moralisk grund? Fuller presenterade åtta krav på moraliskt grundade mål som
varje rättstat bör sträva efter:
1.) Generalitet
2.) Promulgation (tillkännagörande av lag)
3.) Icke-retroaktivitet
4.) Tydlighet
5.) Konsekvens
6.) Verkställighet
7.) Varaktighet
8.) Överensstämmelse mellan lag och myndighetsutövning

Om en rättsstat gjorde omfattande misslyckanden på ett flertal av dessa punkter

betraktade Fuller denna som laglös. (Jfr Tomas av Aquinas – ”lex injusta non est
lex”) Fuller ansåg alltså på denna grund inte att Nazityskland hade några lagar,
samtidigt som Hart istället ansåg att de visserligen var lagar, men ”alltför onda för att
följa”. I boken konstateras att Fuller:s checklista knappast heller är en garanti för att
uppnå ett moraliskt sunt samhälle, och Sydafrika under apartheidregimen tas upp som
exempel på en nation som tillgodosåg alla åtta punkterna på listan. Ett uppfyllande av
de åtta principerna är alltså ingen garanti för en god lagstiftning och rättstillämpning.
Kapitel 7, Rättsrealism (Legal Realism)
(Har lagt in delar av föreläsningsmaterial som komplettering till texten)

7.1 Vad är realister realistiska om?

Tre stora skillnader mellan Amerikanska och Skandinaviska realisterna.

1. Am: Pragmatiska och beteendeorienterade med betoning på “law in action”(I

motsats till “legal conceptualism”). Dvs Regelskeptiker. Skand: filosofiskt
perspektiv samt kritik till rättens metafysiska grunder. Dvs Metafysskeptiska

2. Am: mer betoning på domstolarna och deras arbete. Skand: bredare perspektiv,
omfattar hela rättsordningen och dess olika aspekter.

3. Am: Mer empiriskt tankesätt. Juridiska lösningar som passar bättre in i den
aktuella sociala ekonomiska och politiska situationen. Skand: använda
juridiska lösningar som först är teoretiskt grundade. ”Appear to rely mainly on
argument of an a priori kind to justify particular legal solutions or
developments” (Lloyd).

Gemensamma drag:
De för båda en kamp mot absoluta värderingar (tex ”rättvisa”). De är både empiriska,
pragmatiska och självklart realister. De är mot rättspositivsmen (dvs mot
formalismen) men är delvis själva rättspositivister (t.ex. fokus på rätten ”som den
är”). De accepterar behovet för vetenskaplig analys av lagen (som positivismen) men
de förkastar den enkla logiska vägen och söker applicera flera vetenskaper såsom
sociologi och psykologi.

7.2 Amerikansk realism

Grunddrag: betoning på en sociologisk förklaring av rätten i aktion (verkan, effekt,
handling) (’law in action’).

Sociologiska och psykologiska faktorer påverkar domstolarnas rättsskapande process.

Domstolarna gör skönsmässiga bedömningar i stor utsträckning och beaktar politiska
och moraliska aspekter på fakta i målet. Rättsrealismen var en reaktion mot
formalismen (Formalism var ett tankesätt som anammade ett syllogistiskt
angreppssätt, dvs. en typ av slutledning som består av tre satser varav den sista satsen
följer ur de två första; i detta fall 1. Legal regel [stora premissen] 2. Relevanta fakta
[lilla premissen] 3. Dom/utslag). De ansåg att sociala och ekonomiska förhållanden
och värderingar påverkar det formalistiska synsättets syllogism.

Llewellyns viktiga och summerande manifest kan summeras med följande:

1. Rätten i förändring (”in flux”), dvs. en levande rätt och den roll som domstolarna
spelar i den levande processen.
2. Rätten som medel för att uppnå sociala mål och inte som ett fristående stängt
system.
3. Samhället i förändring, snabbare än rätten.
4. En provisorisk delning av ”vara” och ”bör” av rätten när den studeras/utforskas
5. Misstroende för teorin att traditionella normativa regel-formationer är den stora
faktorn när man skapar domstolsbeslut.
6. Mål; att gruppera olika fall och juridiska situationer i snävare och mindre
kategorier.
7. Utvärdera rätten efter dess effekter.
8. Konstant och programmatisk attack mot juridiska problem.

7.2.1 Oliver Wendell Holmes

1. Tung anhängare av att definiera lagen genom vad domstolen verkligen säger att den
är. Uppmanade att skilja på moral och lag ”consider what the law is, not what it ought
to be” (spår av rättspositivism)
2. När han utvecklade sitt synsätt introducerade han ’ond man’ (bad man) (se avsnitt
7.1). ”om du vill lära känna lagen och inget annat skall du se den som en ond man
som endast bryr sig om de materiella konsekvenserna, sådan kunskap ger honom
möjligheten att förutse”.
3. Tror att utveckling kan rättfärdigas vetenskapligt.

7.2.2 Karl Llewellyn

Den mest betydelsefulla bidrag är hans functionalism. I dess enklaste form ses lagen
som uppfyllande av vissa grundläggande funktioner ”law-jobs”. Han anser att om
samhället skall överleva så måste vissa grundläggande behov tillfredställas. Hans sex
”law-jobs” är:
1. Anpassning av problemfyllda fall (trouble cases)
2. Preventiv kanalisering av uppträdande/uppförande och förväntningar
3. Preventiv omkanalisering av uppträdande och förväntningar för att anpassa till
förändring.
4. Allokering av auktoritet/maktbefogenheter och klarläggande av procedurer för
detta beslutsfattande.
5. Tillhandahållande av riktlinjer och incitament inom gruppen.
6. ’The job of the juristic method’

Fokus ligger på institutionen som utför vissa ”arbeten”. Han gör vidare en distinktion
mellan ”the grand style” (ett slags stil att resonera vilket beaktar politiska
överväganden) och ”the formal style” (vilken är logisk och fomell och söker stöd i
lagregler). Han hävdar att dessa stilar ej existerar i rena former utan har varit mer eller
mindre framstående under olika epoker, vi växlar mellan dessa över tid.

7.2.3 Jerome Frank

Han var den mest radikala av de amerikanska rättsrealisterna. Frank är generellt
associerad med distinktionen mellan ”regel-skeptiker” (ex Llewellyn) och ”fakta-
skeptiker” (till vilka han själv sållade sig). De senare sökte klarlägga de subjektiva
krafter som påverkar blottläggandet och tolkningen av fakta i målet. Ex hur domare
och jury reagerar pos/neg på exempelvis rödhåriga kvinnor eller män men tjocka
glasögon.
7.2.4 Den amerikanska rättsrealistiska metoden
Am rättsrealism har en mycket beteendegrundad uppfattning av rätten: man kan inte
förklara ”rätten i sig” men det går att beskriva, förklara, utforska och förutsäga
rättens externa yttringar (särskild domstolarnas beteende).
Behaviorismen söker beskriva och förklara utåtriktade manifestationer av mentala
processer och andra fenomen som inte är direkt observer- och mätbara.

Man kan ej se rättsrealismen i ett vakuum. Detta pga. dess kopplingar till ex
psykologi, antropologi, ekonomi och sociologi.

Spin-off skolor från Am rättsrealism:

Critical legal Studies, Postmodernistiska rättsteorier, Sociological jurisprudence samt
(på sätt och vis) law and economics.
7.3 Skandinavisk realism
Den djupa misstron till metafysiska koncept (vilket uttrycktes av de amerikanska
rättsrealisterna och rättspositivisterna) kulminerar med de skandinaviska
rättsrealisterna. En av de skandinaviska rättsrealisternas förgrundsfigurer, Alf Ross,
sade att ”all metafysik är en chimär och det finns inte någon annan kognition än
empirin”. De var egentligen inte empiriker, men anammade allt som gick tvärt emot
metafysiken. En förespråkare som tog det relativt långt var Axel Hägerström. Han
förnekade att en rättsregel kunde sägas ”existera”. Att tala om ”rättigheter” och
”skyldigheter” var enligt Hägerström onödigt eftersom dessa inte är grundade i någon
egentlig erfarenhet. Han var en värdenihilist, dvs. uppvisade en stark skepticism mot
värdeutsagor.

Vilhelm Lundstedt försöker visa upp den vetenskapliga ohållbarheten i alla

rättsvetenskapliga läror. Hans poäng är att rättsordningen inte har någon grund i
moraliska idéer om vad rättvisan kräver. – samhällsnyttan är grunden för
rättsordningen och rättsutveckligen. Lundstedt är en ointressant men inflytelserik
rättshistoriker. Enligt Wacks är det Alf Ross som har visat sig vara viktigast och mest
intressant inom den skandinaviska rättsrealismen.
7.3.1 Alf Ross
Ross söker beskriva sina ställningstaganden utifrån ett parti schack. En tredje person
iakttar två spelare. Om han är okunnig om reglerna kommer han anta att de spelar ett
spel, men han kan inte följa vad som händer. Dragen innebär inte något, det är inte
någon koppling mellan dem. Det sociala livet enligt Ross är som schack på så sätt att
många individuella aktioner är kopplade till en samstämmig uppfattning av ett set av
regler. Det är medvetenheten om reglerna som formar vår förståelse av (och vår
prognosförmåga av) händelseförlopp. De primära schack-reglerna är direktiv vilka
accepteras av spelarna som socialt bindande.

Ross frågar sedan hur vi kan fastställa vilka direktiv som tyr spelet. Att bara iakttaga
spelet (behaviorism) skulle ej vara tillräckligt. Även efter tusen iakttagna spel skulle
det fortfarande vara möjligt att tro att det är mot reglerna att öppna med tornets bonde.
Det lättaste skulle vara att konsultera textböcker, men även detta skulle kanske inte
heller räcka.

Det enda sättet att hitta reglerna är därför att använda en introspektiv metod; då får vi
veta vilka regler som faktiskt känns bindande från spelarens sida. Hur får vi reda på
vilka regler som känns bindande? Detta uppnås genom att studera sådana regler som
faktiskt tillämpas i samhället.

När man talar om juridiska regler avser man två integrerade element:
1. Några beteenden som man kan observera utifrån (individuella handlingar).
2. Det abstrakta innehållet (känslan av bundenhet).

Juridiska regler ger ett tolkningsschema som ger koherens och förståelse till vad som
ser ut att vara slumpmässigt och konstigt beteende. Ross förespråkar en prognosteori.
Ett rättsvetenskapligt påstående om att en viss regel är gällande är en prognos om hur
domstolen kommer att döma. Den reella rätten är den effektiva rätten, m a o rätten
som tillämpas i domstolarna.
7.3.2 Karl Olivecrona
En mer radikal attack på metafysiken finns i Olivecronas ”Law as a fact” vilken
argumenterar att lagen endast existerar på ett objektivt/sakligt (factual) sätt. Ord finns
på papper eller i människors huvuden, men deras betydelse är att de formar en länk i
den kausala kedjan vilken resulterar i vissa beteendemönster. Det är lite mer än en
form av psykologi, det är ett symboliskt uttryck för de fakta som människans intellekt,
på olika sätt, reagerar på olika former av sociala påtryckningar. Ex enligt mönstret
dömer domaren X och polisen vidmakthåller respekten för X.

Olivecronas grundlära: icke-voluntaristisk -> rättsregler som fristående imperativ

(fristående påtryckningssatser) = satser som av vissa människor betraktas som
befallningar, trots att det inte går att säga vem som har utfärdat befallningen.

Lagen (t.ex. rättighet, skyldighet) orsakar känslor av bundenhet, men ingen bindande
kraft -> föreställningen att lagen har bindande kraft uttrycker respekt för
konstitutionen men motsvarar inga fakta (men viktiga samhälleliga funktioner).

7.3.3 Kritik

Kritik Ross
1. Det är svårt att definiera en domstol utan att nämna gällande rätt.
2. För att fastställa innebörden i domarideologin krävs lagtext, förarbeten, prejudikat
och andra rättskällor.

Kritik Olivecrona

Föreläsningsmaterialet
1. Hur kan man samtidigt anse att gällande rätt är en fantasiskapelse och ändå bygga
på ett samhällsnyttigt sätt argumentera juridiskt?
Boken
1. hans psykologiska hypotes presenteras a priori utan empiriska bevis.
2. även om hans teori är giltig, kan beskrivningar av ”lagen” reduceras till uttalanden
om medborgares psyke och sinnen?
3. Olivecronas beskrivning av delen som spelas genom tvång är lite naiv: kraft är
lagens bakgrund men fungerar den verkligen på det sätt som han framställer?
4. Olivecronas beskrivning av kopplingen mellan lag och moral är på sin höjd
tvivelaktig.
7.4 Realism och psykologi
Det föreslås ibland att realisterna utvecklade en ”psychological school of
jurisprudence”. Vissa Am rättsrealister var starkt influerade av utvecklingen inom
psykologi och psykiatri (Jerome Frank influerades Freud och Piaget och Moore och
Oliphant båda anammade beteendepsykologiska metoder). Det är dock de
skandinaviska rättsrealisterna som initierat denna tvärvetenskapliga koppling.
Olivecrona ansåg att regelskaparnas syfte är att påverka individers agerande i
samhället, men att detta endast uppnås genom att påverka deras tankesätt. Hur detta
uppnås är en fråga för psykologin.

Även om Ross initialt förkastade Olivecronas ”psykologiska realism”, antog han

senare ett liknande betraktelsesätt. I hans första arbete argumenterar han att en legal
norm riktades i princip direkt till domstolar snarare än medborgare. I hans senare
redogörelse för gällande rätt (”valid law”) skiljer han mellan ett ”logiskt” och en
”psykologiskt” synsätt: regler riktas mot tjänstemän (och därmed existerar regeln
endast i den bemärkelsen – logiskt- att den beror på existensen av en regel riktad mot
tjänstemän). Dvs den primära regeln att ett visst beteende är förbjudet kräver en
sekundär regel som definierar sanktionen som domaren skall utdöma när han möter
en sådan överträdelse. Logiskt – det finns endast ett set av regler – de sekundära,
eftersom de primära reglerna inte innehåller något annat än vad som redan antytts i
den sekundära regeln. Däremot tillstryker Ross att det finns två set av normer ur ett
psykologiskt perspektiv; reglerna riktat mot medborgarna som upplevs, psykologiskt,
att vara självständiga enheter vilka är grund för myndigheternas auktoritet… primära
regler måste erkännas som existerande i normer i den utsträckningen att de följs
regelbundet och uppfattas som bindande.
8. Lag och social teori

8.1 Vad är ett sociologiskt perspektiv?

Det är möjligt att generellt identifiera vissa särskilda drag hos ett ”sociologiskt
perspektiv” och dess tillämpning på lag. Sociologer tenderar att bruka tre viktiga
koncept – social struktur, social skiktning och social funktion. Den första antyder att i
ett givet samhälle finns det ett antal institutioner (juridiska, kulturella, politiska
ekonomiska, etc.) vilka utgör den sociala strukturen och som interagerar på ett stort
antal sätt. Således kan en institution eller grupp utöva större politiskt eller ekonomiskt
inflytande än en annan – därav tanken om social skiktning. Dessa institutioner och
grupper kan bli analyserade i ljuset av deras särskilda sociala funktion.
En ”lagsociolog” ägnar sig åt att analysera och tolka den roll lag spelar samt
juridisk administrations påverkan på vissa iakttagbara former av uppförande eller
beteenden.

8.2 Roscoe Pound

Pound (1870-1964) var en prominent företrädare för sociologisk jurisprudens.
Publicerade sitt verk ”Jurisprudence” år 1959. Pound betonar vikten av distinktionen
mellan lag i böcker och aktiv lag (”law in action”). Hans syfte var inte begränsat till
att identifiera spänningen mellan de två utan ville visa hur de kunde harmoniseras.
Han ville s.a.s. anpassa den senare till den förra.

8.2.1 Sociala intressen och juridiska grundprinciper (”jural postulates”)

Enligt Pound är juristernas och lagstiftarnas uppgift social konstruktion. Genom att
identifiera och skydda vissa intressen försäkrar lagen sociala sammanhang. Ett
intresse definieras som ett ”krav eller önskan som människor, antingen individuellt
eller i olika gruppformationer, söker tillfredsställa”. Det uppnår juridiskt skydd
genom att det ges en status av juridisk rättighet. Syftet med social konstruktion är att
skapa ett så effektivt samhälle som möjligt – ett sådan som försäkrar tillfredsställelse
för så många intressen som möjligt med så lite friktion och slöseri med resurser som
möjligt.
Pound söker sedan utforska innebörden av olika juridiska medel, bl.a. begreppen
rättigheter och skyldigheter. Han menar att när konflikt uppstår mellan intressen så
kan de ”vägas” eller ”balanseras” endast mot andra intressen som ligger på samma
nivå. Således behöver ett individuellt intresse inte vägas mot ett allmänt intresse, etc.
Han presenterar även en klassificering av de juridiska institutionerna; regler,
principer, koncept, doktriner och standarder.
Lagens syfte består av att tillfredsställa så många intressen som möjligt.

8.2.2 Kritik mot Pound

Elva huvudtyper av kritik kan identifieras. För det första tenderar Pounds ”objektiva”
klassificering av intressen och tillhörande juridiska grundprinciper likna ett politiskt
manifest till förmån för ett liberalt och kapitalistiskt samhälle. Det vilar även på en
konsesusmodell av samhället i vilket det finns en betydande grad av delade
värderingar. Många sociologer anser att en konfliktmodell (se 8.6.6) bättre beskriver
verkligheten.
 För det andra förbiser hans modell om konkurrerande intressen omfattningen av
de av lagen erkända bestående rättigheterna (”vested rights”). För det tredje utgår han
ifrån att det är lätt att känna till människor genuina intresse, men vi är alla föremål för
marknadsföring och andra former av övertalning. För det fjärde – hur skall man
egentligen fastställa människors intressen? Är det en fråga om psykologi eller
marknadsundersökningar? För det femte kan man fråga sig om vi ska eftersträva att
tillgodose människors krav? Vissa intressen kan behöva skyddas oavsett om
människor vill ha dem eller ej (exempelvis patriarkalisk lagstiftning rörande
pornografi eller droger). För det sjätte verkar hans ”varuförteckning” obotligt vag och
dunkel. Vad ska vi få ut av intresset av självförsäkran? För det sjunde – om vi
betraktar lista såsom hjälpfull så skapar den ändock en myriad av svårigheter. Finns
det verkligen en fundamental distinktion mellan allmän och sociala intressen? För det
åttonde, oaktat tanken om att ”balansera”, när det handlar om en domare som väljer
mellan konkurrerande intressen har varje situation ett eget mönster. Dessutom är de
olika typerna av intressen och aktiviteter som kan vara involverade oändligt
varierande. M.a.o. är listan av intressen mindre viktig än de rättsliga attityderna
gentemot särskilda aktiviteter. För det nionde utgår Pound ifrån att anspråk föregår
lagen men särskilda anspråk är faktiskt ett resultat av lag (”welfare legislation”). För
det tionde – vad menas med att ”erkänna” ett intresse. Det finns en gråzon där en
handling kan tillåtas utan erkännas av lagen. För det elfte etablerar Pound sina
juridiska grundprinciper genom att generalisera en värdering som redan är juridiskt
skyddad. Men om nya anspråk skall bedömas enligt juridiska grundprinciper kommer
de erkännas endast om liknande anspråk redan har fått juridiskt skydd.

8.3 Eugen Ehrlich – kursivt

Skillnader mellan Pound och Ehrlich

Pound Ehrlich

Tänker sig samhället som grupper av individer Han anammar ett mindre individualistiskt synsätt;
enade i sin strävan efter allt minskade resurser individuellt beteende kanaliseras av sociala
gruppers normer

Hans huvudsakliga angelägenhet är att
harmonisera lag i böcker och aktiv lag
Han ser inte något motsatsförhållande mellan
beslutandenormer och levande lag (”living law”);
de appliceras under olika förhållanden. Den förra
i tvistefrågor och den senare under normala
omständigheter

Hans syn på lag är i stort baserat på regler Hans distinktion mellan beslutandenormer och
levande lag avslöjar en med komplex syn på lag

Hans distinktion mellan lag i böcker och aktiv lag Hans distinktion mellan beslutandenormer och
begränsas till handlande av medborgare levande lag utvecklas till beslutsfattning av
domare, lagskapare och andra ämbeten

Ser lag som en metod för social kontroll – ett Han ser lag som en utveckling av sociala krafter
verktyg för socialt skapande snarare än ett verktyg för socialt skapande
Normer är krav ställda av motstående grupper i Hans normteori är mer komplex; de speglar ett
samhället delat samförstånd, beteende och identitet

8.4 Emile Durkheim – kursivt

Emile Durkheim, 1858-1917. Hans centrala fråga är ”vad är det som håller ett
samhälle samman?”. I sitt verk Sociologie du droit framkommer främst två
påståenden – först argumenterar han för att samhället utvecklas från religion till
sekularism, från kollektivism till individualism. Sedan hävdar han att straffets
funktion är ett uttryck för samlade uppfattningar enligt vilka socialt sammanhang
upprätthålls.

8.4.1 Lag och social solidaritet

Enligt Durkheim produceras två distinkta former av social solidaritet i ett samhälle;
mekanisk och organisk solidaritet. Den förra hittas främst i enkla, homogena
samhällen. Den senare återfinns i samhällen vilka har utvecklat uppdelning av arbete
(”division av labour”) och uppvisar således ömsesidigt beroende.

8.4.2 Straffets funktion

Enligt Durkheim är brott starkt knutet till de social värderingar som uttrycks i det
kollektiva medvetandet. Brott är ett oundvikligt drag i det sociala livet. Straff är ett
viktigt element i hans syn på brott; staten agerar i syfte att förstärka det kollektiva
medvetandet genom att straffa de som kränker staten.

8.5 Max Weber

Weber (1864-1920) är ofrånkomligen den mest framstående och inflytelserika
socialteoretikern. I allt väsentligt var Webers projekt att söka förklara utvecklingen av
kapitalism i västsamhällen. Hans utgångspunkt var individen: socialt agerande kan
förstås endast genom att jämföra med dess mening, syfte och intention för individen.
Denna metod kallar han Verstehen. Hans lagsociologi kan delas in i tre kategorier;
hans lagtypologi (”typology of law”), hans teori om legislativ dominans och hans
analys av relationen mellan kapitalism och lag.

8.5.1 Webers lagtypologi

Webers lagtypologi är baserad på olika typer av tankar om lag (”legal thought”) där
rationalitet är nyckelord. Han gör en distinktion mellan formella system och
självständiga system (”substantive systems”). Märk att det viktiga i denna distinktion
är i vilken omfattning systemet är internt självförsörjande. Den andra distinktionen är
den mellan rationell och irrationell – dessa beskriver sättet på vilket materialet (dvs.
regler, procedurer) tillämpas i systemet.

Rationell Irrationell

Självständiga Självständigt rationell Självständigt irrationell

Formella Formellt rationell Formellt irrationell

 • Självständigt irrationell lag. Weber kallar denna för ”Khadi-rättvisa” (efter en
procedur i islamsk lag) där beslut fattas ad hoc, baserat på etiska, emotionella
och politiska hänsynstaganden. Fall bedöms för sig utan hänsyn till generella
principer.
• Självständigt rationell lag. Denna exemplifieras av vissa teokratiskt [dvs. en
form av styre där makthavarna motiverar sin ställning genom att de fått sin
makt direkt från Gud] juridiska system och det ”patriarkaliska
rättvisesystemet” som inte tillåter någon tudelning mellan lag och moral.
• Formellt rationell lag. Denna exemplifieras av regler i civil law-länder. Det är
ett system fritt från ”luckor” och som kan besvara alla juridiska problem.
• Formellt irrationell lag. Exempel härom kan återfinnas i primitiva system
vilka tillämpar bedömning genom orakel eller gudsdom.

Weber föreslår en andra typ av typologi baserad på lagstiftningsmetoden, de formella

kvaliteterna av en på så sätt stiftad lag och vilket slags rättvisa som uppnåtts. Weber
menar att lag går genom följande fyra faser;
• Karismatiskt juridiskt uppdagande genom ”lagprofeter”.
• Empiriskt skapande och finnande av lag genom legala s.k. honoratiores (dvs.
de som har spjutspetskunskap och som har en position baserad på social
prestige i egenskap av deras ekonomiska situation. Dessa erhåller lite eller
ingen gottgörelse för detta).
• Lagpåbud av sekulär eller teokratiska krafter.
• Systematisk utarbetning av lag och professionell administration av rättvisa.

Skapandeform Formella kvaliteter Typer av rättvisa

Karismatisk Magiska, irrationella Karismatisk

Empirisk Med stöd av honoratiores Khadi-rättvisa
Sekulär, teokratisk Teokratisk självständig rationalitet Empirisk
Professionell Konceptförädling Rationell

Denna uppställning förkortar en mycket omfattande och komplicerad analys. Webers

generella tes är att den formella rationaliseringen av lag i västsamhällen är ett resultat
av kapitalism, vilken endast är intresserad av strikt formell lag och procedur.
Dessutom ledde rationaliseringen av byråkrati i absolutistiska stater till ett intresse för
kodifierade system och homogen lag. Märk väl att detta inte är en ekonomisk
förklaring. Det är ett flertal faktorer som har bidragit till denna utveckling, bl.a. den
växande byråkratin.

8.5.2 Webers teori om legitim dominans

Webers försök att förklara varför människor anser sig vara bundna av lagen ledde till
hans välkända distinktion mellan tre typer av legitim dominans – traditionell (där
legitimitet krävs för den och som är betrodd på grundval av urgamla regler och
krafter), karismatisk (baserad på tillgivenhet till heligheten, hjältemodet eller
exemplariska karaktären hos en individ) och legalt rationell dominans (vilken grundar
sig på en tro på legaliteten av föreskrivna regler och rättigheter hos de som givits
auktoritet under sådana regler i syfte att skapa påbud). Den sistnämnda är det centrala
i Webers redovisning av lag. Den viktiga växelverkan är mellan denna typ av
dominans och den moderna byråkratiska staten.
 Under andra former av dominans har personer dominans, under byråkrati
manifesteras den i regler. Kännetecknet för legalt rationell auktoritet är dess s.k.
opartiskhet. Dock är den beroende av vad Weber kallar principen om formalistisk
opartiskhet; befattningshavare utövar sina åtaganden ”utan avsky eller lidelse, och
härav utan affektion eller entusiasm”. I allt väsentligt menar Weber att medan
legitimiteten av de två första typerna beror på ett specifikt förhållande mellan
härskare och undersåte så är källan till legitimiteten av legalt rationell dominans
opersonlig.
Notera att Weber anser att legitimiteten hos politisk dominans grundar sig på
förekomsten av ett system av rationellt tillkomna lagar vilka beskriver de
omständigheter under vilka maktutövande kan brukas.

Dominans Legitimitet Legal tanke Rättvisa Juridisk Lydnad Administration

process

Traditionell Traditionell Formell Sekulärt eller Empirisk Traditionell Nedärvd

irrationalitet, teokratiskt och/eller (personlig)
självständig empirisk självständig Weplikt till
rationalitet och/eller kung
personlig
(Khadi-
rättvisa)

Karismatisk Karismatisk Formell Karismatisk Uppdagande: Svar till Ingen i rent

irrationalitet, empirisk ledares ideal typ
självständig karisma
irrationalitet
Legalt rationell Legalt rationell Logisk formell Rationell Rationell Ägd i laglig Byråkratisk-
rationalitet ordning professionell

8.5.3 Kapitalism och lag

Weber förknippas ofta med synsättet att ekonomiska krafter inte påverkar lagen. Detta
är dock en överförenkling. Det Weber egentligen försöker visa är att lag endast
indirekt påverkas. Det är därför mer korrekt att hävda att lag, enligt Weber, är
fundamentalt relaterad till, men inte bestämd av ekonomiska faktorer.
Hans argument kan sammanfattas enligt följande. Rationellt ekonomiskt
handlande (dvs. vinstskapande aktivitet och budgetmässig förvaltning) är hjärtat i ett
kapitalistiskt system. Denna rationalitet underlättas av förutsebarheten och säkerheten
hos logiskt och formellt rationell lag. Således hjälper förekomsten av sådan lag men
orsakar inte befrämjandet av kapitalism.

8.5.4 Kritik mot Weber

Åtta huvudkategorier av kritik kan framföras. För det första – hans behandling av
relationen mellan lag och dominans är begränsad och till och med förvriden av hans
reduktion av dominans till förhållandet mellan härskare och undersåte.
För det andra är Webers analys av relationen mellan lag och den byråkratiska
staten förvrängd i och med Webers hänsynstagande till legitimitet; detta medger
obefogat företräde för denna aspekt av den politiska strukturen. För det tredje, i hans
diskussion om relationen mellan lag och ekonomi, tillämpar Weber ett överdrivet
empiristiskt synsätt. För det fjärde anses hans sociologi ibland vara inkapabel att
besvara många av de frågor modern lag ställer. För det femte visar hans koncept om
legal dominans en onödigt positivistisk syn på lag. För det sjätte riktas kritik mot ett
annat drag hos Webers teori om dominans; varför skulle byråkrati vara en kvalificerad
form av dominans? I fallet med traditionella eller karismatiska ledare är det klart att
de ”dominerar” i och med att ingen annan har auktoritet nog att styra dem. Enligt
Parkin kan således byråkrati knappast vara ett exempel på legitim dominans. Om den
agerar legitimt är den inte dominant – om den utövar dominans upphör den att vara
legitim.
För det sjunde har även ”England-problemet” [dvs. problematiken avseende det
faktum att kapitalismen i England inträffade utan ett formellt rationellt lagsystem]
inte undsluppit kritik. Problemet antar en modell där lag förblir förhållandevis statisk.
Om lag ger en förnuftig kontext i vilken rationell ändamålsenlig handling företas,
implicerar det att om lagen skulle ändras skulle den inte längre ha en sådan funktion.
Och lagens natur är föremål för ständig förändring. För det åttonde – nutida kritiker
tvivlar på tillämpligheten idag av att Rechtstaat:s (dvs. staten vars legitimitet baseras
på rättssäkerhet (”rule of law”)) formella rationalitet besegrade självständig
rationalitet. Kritiker hävdar att modern lag uppvisar en fundamental omkastning mot
självständig rationalitet. Denna tar formen av en ökande acceptans av godtycklig
reglering vilken påverkas av självständiga frågor om policy.

8.6 Karl Marx

Teorierna som lades fram av Karl Marx (1818-83) och Freidrich Engels (1820-95)
fortsätter ha en allt mindre inverkan på politisk teori och praktik. Varken Marx eller
Engels tillhandahåller en sammanhängande eller systematisk redovisning av lag. Det
finns dock sporadiska omnämnanden i deras skrivelser relationen mellan lag och
ekonomi.

8.6.1 Historik
Ett centralt tema i Marxistisk teori är dess historik: social evolution förklaras såsom
obevekliga historiska krafter. Marx och Engels s.a.s. ersatte Hegels dialektiska teori
om historia och förklarar samtidigt den välkända teorin om dialektisk materialism.
Marx menar att varje period av ekonomisk utveckling har ett korresponderande
klassystem. Under ett kapitalistiskt system återfinns tre huvudsakliga sociala klasser;
markägare, kapitalister och lönearbetare. Marx förutsåg utkristalliseringen till endast
två klasser; medelklassen (”the bourgeoisie” – de som äger produktionsmedlen) och
proletariatet (arbetarklassen vilka är tvingade att sälja sin arbetskraft).
Marx historiska materialism baseras på det faktum att produktionsmedlen är
materiellt bestämda. Den är delvis dialektisk då han ser en oundviklig konflikt mellan
dessa två klasser. En revolution kommer förr eller senare att inträffa p.g.a. att
medelklassens produktionssätt står i strid med arbetarklassens allt ökande icke-
individualistiska sociala produktionssätt i fabriken. Proletariatet skulle ta över
produktionsmedlen och etablera en proletariatets diktatur vilken tids nog skulle
ersättas av ett klasslöst kommunistiskt samhälle i vilken lag skulle tyna bort.
Markera skillnaden i dessa två termer;
• Produktionsrelationer (”relations of production”); man inleder sådana
relationer för att exploatera naturresurser med hjälp av den teknik som finns
tillgänglig i en given tidpunkt i historien.
• Produktiva krafter (”productive forces”); kombinationen av
produktionsrelationer (vilka beror på arten av de tillgängliga naturresurserna)
och den tekniska kunskapen visavi exploateringen av desamma.
8.6.2 Bas och överbyggnad (”superstructure”)
I förordet till ”A Contribution to the Critique of Political Economy” skisserar Marx en
distinktion mellan den ekonomiska / materiella basen (eller infrastrukturen) i ett
samhälle och dess sociala överbyggnad. Den materiella basen bestämmer formen och
strukturen på överbyggnaden. Tre större problem har emanerat ur denna avgörande
aspekt i Marx historiska materialism.
För det första, är den materiella basen begränsad till ekonomiska faktorer eller
innefattar den lagen?
Ett modernt svar av J. Plamenatz är att kapitalism, eller någon annan form av produktion,
beror på lagen och den rättsordning som används för etableringen av ekonomiska relationer. En
replik därom framförs av G. A. Cohen, som menar att basen skall anses bestå uteslutande av
materiella faktorer. Detta beror på att man skall läsa varje referens som omnämns i basen om
juridiska rättigheter och skyldigheter såsom att de refererar till krafter (”powers”).

För det andra, vad menas med ”överbyggnad”? Vad gäller lagen råder det inga
tvivel om att Marx ansåg den, tillsammans med varierande politiska och kulturella
fenomen) tillhöra överbyggnaden i varje samhälle.
För det tredje, och viktigaste, vad är relationen mellan bas och överbyggnad? Det
finns två synsätt. Den första kallas rå materialism (”crude materialism”) då den
endast menar att lag helt enkelt speglar den ekonomiska basen. Den andra kallas
klassinstrumentalism (”class instrumentalism”) då den menar att lag är ett direkt
uttryck för vilja hos den dominerande klassen. Dess osannolikhet ligger i dess
påstående att den dominanta klassen faktiskt har en enad eller kollektiv vilja vilken
den är medveten om.

8.6.3 Ideologi
Enligt Marx är våra idéer inte godtyckliga eller slumpartade utan ett resultat av
ekonomiska förutsättningar. Vi erhåller kunskap från våra sociala erfarenheter från
produktiva relationer. Hur blir denna ”dominanta ideologi” stillatigande accepterad av
samhällsmedlemmarna? Ett svar är att en ideologisk hegemoni etableras genom ett
flertal sociala institutioner, vilken försäkrar att (utbildningsmässigt, kulturellt,
politiskt och juridiskt) dessa dominanta värderingar segrar.
Marxistisk materialistisk syn på lag bemöts ofta med synen att den verkar
vederläggas av reformvänlig lagstiftning som ser till det bästa för arbetarklassen. Hur
kan sådana lagar representera den dominanta ideologin eller dito intressen? Ett
populärt svar är att beskriva staten som relativt autonom. Det innebär att staten inte är
helt fri att agera som den vill utan är begränsad av vissa särskilda samhällskrafter.

8.6.4 Farväl till lag?

Lag är medel för klassförtryck. I ett klasslöst samhälle finns därför inget behov av lag.
Detta är kärnan i påståendet i Marx tidiga verk, vilket sedan raffinerades av Engels
och Lenin. I en mer utsökt version hävdar tesen att medelklasstaten kommer att
försvinna och ersättas av proletariatets diktatur efter revolutionen. Samhället, efter det
att allt reaktionärt motstånd har slagits ner, skulle inte längre ha nytta av lag eller stat.
En inneboende svårighet med denna prognos är bl.a. det faktum att ett förhållandevis
omfattande lagsystem fyller andra funktioner samt att ett kommunistiskt samhälle
kräver lag för att planera och reglera ekonomin. Att hävda att dessa inte är ”lag”
skapar skepticism.
En mer sofistikerad version presenterades av Pashukanis. Hans s.k.
handelsvareutbytesteori om lag (”commodity-exchange theory of law”) anser att lag
skyddar individernas rättigheter i ett kontraktuellt förhållande. I ett kommunistiskt
samhälle kan det inte finnas lag utan måste försvinna till förmån för administration.

8.6.5 Juridisk fetischism

Roten till historisk materialism är förslaget att lag, enligt I. D. Balbus, är resultatet av
en särskild sorts samhälle snarare än att samhället är ett resultat av lagen. Juridisk
fetischism är förutsättningen i vilken individer försäkrar att de är skyldiga sin existens
till lagen snarare än det omvända. Det bästa försvaret därom är den vulgära modellen
enligt vilken lag överlämnas till överbyggnaden. Men om denna modell ska förkastas
och lag skall anses vara en del av den materiella basen, hur kan den Marxistiska teorin
motstå motsättningen? Enligt Collins behöver marxister inte följa juridisk fetischism i
någon större omfattning – marxister kan erkänna att även andra sociala regler och
lagar kan utgöra fundamentet för samhällsformation och för att bevara
samhällsordning. Dock tenderar många marxister otvetydigt förneka juridisk
fetischism som anser lag vara ett distinkt, speciellt eller oidentifierbart fenomen vilket
har ett unikt och autonomt sätt att tänka och resonera.

8.6.6 Konflikt eller konsensus?

Klassisk marxistisk teori förnekar tanken om att lagen kan vara en neutral samling
regler vilka garanterar frihet och legalitet. Den avvisar tanken om rättssäkerhet. Att
omfatta rättssäkerhet skulle innebära att man får acceptera synsättet att lagen är en
naturlig domare som står över politisk konflikt och fjärmad från vissa gruppers eller
klassers kontroll. Marxister avvisar denna konsensusmodell av samhället. Dock är
valet mellan konsensus- och konfliktmodell i ett samhälle en av grundstenarna i
förståelsen om samhället. Underförstått i nästan alla lagteorier ligger en
konsensussyn. Eventuella konflikter uppkommer på ett personligt plan. Strukturella
konflikter mellan grupper (om dessa ens finns) ändras om till frågor om
upprätthållande av individuella förpliktelser.
På andra änden av spektrumet ligger konfliktmodellen vilken tänker sig ett delat
samhälle; ena sidan utgörs av de som har egendom och makt, den andra av de som
inte har desamma. Lagen i denna modell är snarast medlet den dominanta gruppen
vidmakthåller sin dominans. Det sägs ofta att blotta tanken på individuella rättigheter
är inkompatibel med socialism. Vissa marxister förnekar uttryckligen konceptet
rättigheter, förutom kanske i syfte att påskynda kortsiktiga taktiska mål.
Marx och Engels själva var mer intresserade av att avslöja medelklassens
villfarelser och institutioner. Marx anser att demokratiskt deltagande är det enda sättet
att avsluta medborgarnas utanförskap från staten. Han kontrasterar medborgarnas
rättigheter mot människans rättigheter. Den förra är politiska rättigheter vilka utövas
gemensamt med andra och involverar deltagande i samhället. Den senare är enskilda
rättigheter vilka utövas isolerat från andra och involverar tillbakadragande från
samhället. Marx hävdar även att kapitalism förstör äkta individuell frihet. Enskild
egendom representerar den materiella världens dominans över det ”mänskliga
elementet”, medan kommunism representerar det mänskliga elementets triumf över
den materiella världen.
Revolutionära marxister vill inte ha mycket att göra med rättigheter. Detta
avvisande kan sammanfattas i fyra punkter;
• Deras formalism (”legalism”) – rättigheter utsätter mänskligt beteende för
regler.
 • Deras tvingande (”coerciveness”) – lag är en tvingande apparat. Rättigheter är
befläckade då de skyddar kapitalintressen.
• Deras individualism – de skyddar självinriktade individer.
• Deras moralism – de är i grund och botten moraliska och utopiska och därmed
irrelevanta för den ekonomiska basen.

Medelklassrättigheter Socialistiska rättigheter

De är benämnande De är policy-uttalanden

De är mål De är medel för ett mål

De är politiska De är mer strukturella

De är mindre positiva De är positiva

De beror på aktivering av de som har rätten De är mindre på det sättet

De skyddar individer mot attack från andra
De beror på om rättighetsinnehavarna fullföljer
sina egna skyldigheter
De relaterar till en stödjande samling sanktioner
De söker bli klart definierade
De för harmoniskt gemensamt liv framåt
De är avhängiga andras fullföljande av sina
motsvarande skyldigheter
De relaterar till tvingande regler men inte till
stödjande samling sanktioner
De är medvetet vaga

Deras utövande och kränkning är privata ärenden Dessa är offentliga ärenden

De är mindre ekonomiska De är till stor del ekonomiska

De är lagformalistiska och individualistiska De varken lagformalistiska eller individualistiska

8.7 Michele Foucault

Michele Foucault, 1926-84. Hans centrala ideologi benämnde han själv genealogi.

8.7.1 Makt
För Foucault är makt särskiljt från såväl fysisk kraft som lagreglering. Istället agerar
den som disciplin och straff. Disciplin består av fyra ”tillämpningar” - var och en av
dessa skapar påföljande effekter hos de som är objekten för dessa. Denna kontroll
skapar hos objekten en individualitet som innehåller följande fyra karakteristika;
1. Cellformig – genom rumslig fördelning (”spatial distribution”)
2. Organisk – genom kodning av aktiviteter
3. Genetisk – genom ackumulation av tid
4. Kombinatorisk – genom komposition av krafter

Detta leder till fyra tekniker;

1. Den ritar upp en tabell

2. Den föreskriver rörelser
3. Den inför övningar
4. Den arrangerar ”taktiker” i syfte att erhålla en kombination av krafter
8.7.2 Lagen
I och med att en värld beskriven av Foucault är en sådan där disciplinära krafter
genomströmmar nästan varje del av det sociala livet så har lagen ingen särskild hävd
vad gäller företräde.

8.7.3 Kritik
Foucault arbete anses vara svårgenomträngligt. Svår att sätta i ett fack. Dessutom har
kritiker problem med att få fram ett specifik meddelande eller syfte med det Foucault
säger. Vidare argumenterar Foucault ivrigt utan att för den skull ha ett logiskt
samband.

8.8 Jürgen Habermas

Inflytelserik tysk socialteoretiker.

8.8.1 Den moderna staten

Habermas beskriver fyra stadier i ”juridifieringen” av suveränitet;

Medelklasstat Suverän stat med monopol på tvingande

maktmedel

Konstitutionell stat Makt begränsas av konstitutionella normer

Demokratisk konstitutionell stat Politisk delaktighet av väljarkår

Socialt och demokratiskt konstitutionell stat ”Juridifierar” olikheter genom antagande av

arbetslagar och social säkerhet

8.8.2 Lagen
Eftersom hans koncept om öppenhjärtig reson vilar på principerna om frihet och
jämlikhet kunde man tro att habermas skulle omfamna någon form av liberalism.
Dock särskiljer han på ”lag som en förmedlare” och ”lag som en institution”. Den
förra beskriver lag som en kropp av formella och generella regler som kontrollerar
staten och dess ekonomi. Den senare bebor ”livsvärlden” (”the lifeworld”) – därmed
uttrycker den sina delade värderingar och normer i en institutionell form, exempelvis
strafflag som berör moral. Lag som en institution kräver legitimering. För Habermas
beror legitimiteten hos lagen på effektiviteten hos diskussionen som föregår lagen.

8.8.3 Kritik
För det första har Habermas för stor tilltro till lagen som ett medel för att uppnå social
integration. För det andra är hans diskussionsprincip opraktisk och idealistisk. För det
tredje lyckas han inte identifiera vilka särskilda lagar som förstärker social
integration. För det fjärde föreslås att han negligerar sociologiska lagstudier, särskilt
de som undersöker dess legitimitet.

8.9 Automatiskt självskapande (”autopoiesis”)

Frågan om juridiskt ”avslutande” är ett återkommande tema i kritik teori. Konceptet
beskriver sättet på vilket lagen agerar autonomt, skiljt från andra discipliner eller
grundsatser, samt att den ofta reproducerar och validerar sig själv. Lagen är en lag i
sig själv. Detta självhänvisande begrepp har utvecklats i syfte att erbjuda en
allomfattande sociologisk syn på det juridisk systemet av de tyska teoretikerna
Luhmann och Teubner. Dessa kallar systemet automatiskt självskapande (dvs.
autopoiesis). Lagen utvecklar alltså en förmåga att tänka självständigt och därigenom
uppnå avslutande – åtminstone normativt.

8.10 Varthän lagsociologi?

Lagsociologi är generellt accepterad och anses ha mognat. Dock har ett flertal tvivel
väckts angående dess framtid. Man undrar om lagsociologi har en adekvat teoretisk
underbyggnad. Med detta menas att även om det har företagits en större mängd socio-
juridiska studier (dvs. ett flertal empiriska studier av rätten, polisen, etc.) så har inte
tillräckligt med uppmärksamhet lagts på den inneboende svårtillgängligheten hos
konceptena om lag och rättssystem.
Kapitel 9, Justice

Vad är rätt? Är det nödvändigtvis en koppling mellan lag och rättvisa? Aristoteles
gör skillnad på förbättrande rättvisa; används av domstolen vid brott och civila
tvister, och fördelande rättvisa; ge varje person vad han förtjänar, i princip
lagstiftarens uppgift.

Hart:
Anser att rätten består av två huvuddrag: ett permanent kriterium- behandla lika fall
lika, och ett varierande kriterium för att bestämma när, och på grund av vad ett fall
skall anses vara lika eller olika.

Det här kapitlet är tillägnat tre centrala rättsteorier:

1. Utilitarismen, och dess modernare variant,
2.Economisk rättsteori (?) (The Economic analysis of law) och
3. huvuddragen hos John Rawls teori om rätt och rättvisa. (Justice and fairness)

Utiltarismen
– en filosofisk riktning som anser att en handling är som medför nytta är en riktig
handling.(Norstedts uppslagsverk)

Det finns flera olika teoretiker som kopplas ihop med utilitarismen (b la John Stuart
Mill) men Jeremy Bentham är oftast den mest kända bland studenter: ”Naturen har
placerat människan under ledning av två härskande mästare- Smärta och Välbehag.
Deras uppgift är att peka ut vd vi borde göra, likaså att bestämma vad vi skall göra; på
ena sidan tronen finns grunderna för rätt och fel, på andra sidan finns en kedja av
orskak och verkan”. Skriver Bentham i ett av sina arbeten, där han också beskriver sin
”lycko-kalylering” för att pröva lyckofaktorn på olika handlingar. Essensen av
utilitarismen är dess följdbetydelse, den ser till framtiden och är inriktad på att
maximera lycka, välfärd eller något annat gottgörande för så många som möjligt.
Vad betyder det att nyttovärdet tas i beräkning för att utvärdera följderna,
konsekvenserna av vårt handlande?
Om jag är en anhängare av utilitarismen, överväger jag alla de möjliga
konsekvenserna av mitt handlande. Men vad är konsekvenserna? Exempel: en
döende man ger mig 10 000 kr som är hans sista önskan att jag ska vidarebefordra till
hans enda dotter. .Jag lovar att göra det. När jag hittar dottern, är hon gift med en
miljardär och lever i stor rikedom. De 10 000 kr gör väldigt lite skillnad för henne.
Skall jag i stället skänka pengarna till välgörenhet? Jag måste väga resultatet av mitt
brutna löfte mot nyttan att skänka 10 000 kr till tex ett barnhem. Om jag bryter mitt
löfte, kommer jag kanske att bryta även andra löften som jag har, och andra kan bli
uppmuntrade att ta sina egna löften mindre seriöst. Jag måste alltså kalkylera med alla
konsekvenserna av mitt val.

Kritik:
Moralfilosofer har kritiserat utilitarismen i mycket. några exempel:
 • Utilitarismen behandlar enskilda individer lika, men endast genom att effektivt
behandla dem utan värde, för deras värde ligger inte i deras person, utan i hur
de upplever välfärd och lycka.
• Varför skall vi eftersträva att tillfredställa andras behov? Alla behov är inte
värda att tillfredställa (tex en sadist)och är det önskvärt att balansera någons
nytta mot någons lidelse?
• Vad är välfärd och lycka? Har det samma innebörd för alla?
• Är inte många av våra behov manipulerade av övertalning och reklam?
• Kan vi se och överblicka alla konsekvenser av vårt handlande?

Economic analysis of law” (ekonomisk rättsanalys)

Utilitarismen har få anhängare i dag, istället har det utvecklas en modernare variant,
”the Economic analysis of law” (ekonomisk rättsanalys).
Förespråkar att den rationella personen alltid väljer att maximera sin välfärd, och om
hon vill ha någonting tillräckligt mycket är hon beredd att betala för det, Rickard
Posner menar med ”Wealth maximization” en situation där egendom och andra
tillgångar är i händerna på de personer som värderar dem mest, dvs de som kan och
vill betala mest. Också samhället vinstmaximerar när alla tillgångar är fördelade på ett
sätt så att summan av allas transaktioner är så högt som möjligt.

Och hur görs det?

Posner menar att domstolarna (han tittar på common law –ordningen, främst USA är
min uppfattning) har oftast omedvetet följt dessa ekonomiska tankegångar. Vidare
hänvisas till olika teorier som känns igen från nationalekonomi-kursen;
Coasetheoremet, paretoeffekt och den avtagande nyttoeffektskurvan och flera
spelterorier.

Kritik:
• Teorin vilar på föreställningen att välfärdsmaximering är ett eftersträvat värde
i sig
• Analyserna reflekterar en specifik ideologi, den förespråkar kapitalismen och
fri marknad-systemet
• Vad har denna teori att göra med rätten: den förutsätter en redan initial
fördelning av tillgångar som kanske är grundläggande orättvist
• Spelterorier är till för att räkna ut spelarens egenintresse, men lagstiftaren och
domstolen skall tjäna i det allmännas intresse.

Robert Nozick representerar en ytterligare fåra; han menar att eftersom varje individ
bestämmer över sin egen kropp skall man vara fri att använda den till vad man vill.
Det låter som en dödsstöt för lagstiftning mot homsexualitet och droganvändning.
Nozick anser att frihet och jämlikhet är oförenliga. ”Vi kan inte inkräkta på
tillgånsfördelningen i samhället, utan att inkräkta på individens frihet”. Han
förespråkar en nattväktar-stat var funktioner skall vara begränsade till skydd mot
tvång, stöld, bedrägeri och påtvingande av avtal och andra viktiga regler.

Nozicks berättinghetslära (entitlement theory)

Frågan om en specifik fördelning av tillgång är rättmätigt, kan besvaras genom att se
om det initiella förvärvet var rättmätigt. Så om jag har förvärvat min egendom genom
att frivilligt ingå avtal, är jag berättigad att att behålla det enligt Nozicks
berättighetslära. Läran har tre grundläggande principer:

• Förvärvsprincipen: under vilka omständigheter när en person kan förvärva

äganderätt till ”oägd” tillgång.
• Överföringsprincipen: hur äganderätt kan överföras mellan personer.
• Rättelseprincipen: hur ett orättfärdigt förvärv kan upplösas och rättas.

Kritik:
• En fråga som genast väcks är om fördelningen av tillgångar i samhället på det
stora hela är orättvis? Nozick´s svar : ” att om varje persons tillgångar är
rättmätigt beskaffade, då är samhällets totala tillgångar rättmätigt fördelade”.
Det påståendet strider i ögonen på de som värderar social rättvisa.
• Hur är den minimala nattväktarstaten kontrollerad? Hur behåller man den
minimal? Hur skall man stoppa de ekonomiskt starka från att förvärva politisk
makt?
• Hur ska man bekämpa och utrota fattigdom och nöd? Nozick svarar extremt
naivt genom att peka på tillgången till en fri öppen marknad, att frivilligt
samverka och förlita sig på privat välgörenhet.
• Nozick har även jämfört inkomstskatt med tvångsarbete, och många frågar sig
om det ens är legitimt att jämföra dessa olika objekt.

Notera också att även om Nozick attackerar John Rawls rättsteori, delar de båda en
fientlig inställning till utilitarismen.

John Rawls:
Även om Nozick är en av Rawls skarpaste kritiker, medger han att Ralws ”A theory
of Justice” (1972) ” är ett systematiskt, djupgående, kraftfullt verk om politilsk och
moralisk filosofi, som saknar motstycke sedan John Stuart Mills texter.

De viktigaste aspekterna på Rawls rättsteori:

I Avvisandet av utilitarismen
Liksom Nozick och Dworkin anser Rawls att utilitarismen otillfredsställande för att
mäta rättvisa, men Rawls vägra acceptera ojämlikheter även om det säkrar maximerad
välfärd. Hans uppfattning av välfärd har inget att göra med egendom/tillgångar,
istället är det sociala tillgångar som inkluderar ”självrespekt” och friheter som inte är
förhandlingsbara. Rawls fientlighet mot utilitarismen är riktad mot två grunddrag av
teorin:
1. Den lyckas inte åskådliggöra skillnaderna mellan enskilda personer.
2. Rawl anser att frågor om rätt/rättvisa prioriterar frågor om lycka och välfärd.

II Social contractarianism (hittar ingen bra översättning, kontraktsteorin?)

Rawls teori om rätten som rättvisa kommer från idén om det sociala kontraktet (se
2.3). Rawls menar att vi måste skilja mellan människors objektiva bedömning av
rätten, och deras subjektiva bedömning, som drivs av ett eget-intresse. Genom att
jämföra de två bedömningarna och korrigera båda genom att modifiera vår egen
uppfattning, hamnar vi så småningom på en punkt bedömningarna möts, är
likavärdiga- den punkten kallar han ”reflective equilibrium”.

III Ursrungspositionen
Är en (spel)teori där människorna i ett samhälle skall förhandla om vilka principer
som skall råda dem emellan. Varje person är rationell och skall främja sina egna
intressen men de har en känsla för rent spel. Alla personer har dock en
”okunnighetens slöja” på sig, och är inte medveten om sitt kön, religion klass eller
vilka naturliga talanger de har, för att de skall agera opartiskt vid förhandlingarna.
Därför blir också valet av principerna osäkert för var och en, konsekvenserna
(gynsamma el ogynsamma) framgår först när ”okunnighetens slöja” lyfts bort, och
därför måste olika strategier övervägas vid beslutsfattandet. Rawls diskuterar i
huvudsak tre möjliga beslutsprinciper:1.maximax: man ska välja den lott i det lottei
där högsta vinsten är som störst. Leder till en rik diktator och resten av samhället
underhuggare (Raws anser beslutet dumdristigt.)
2 maximera förväntat värde.: högre förväntat värde, desto större chans att bli ganska
rik men också att bli verkligt fattig. Det sämsta utfallet kan bli så dåligt att det fordras
välgörenhet från andra för att man ska överleva.
Rawls anser att normalt riskobenägna människor inte kommer att välja en så riskfylld
strategi som maximering av förväntat utfall.
3 maximin: Genom att gardera sig med en lott i ett lotteri där det inte finns några
riktigt låga vinster kan vi skydda oss mot denna värsta möjlighet. Det leder å andra
sidan till höga skatter och små inkomstskillnader som dock är ett pris värt att betala,
enligt Rawls. Utjämningen får emellertid inte drivas så långt att det börjar gå utför för
de sämst ställda i absoluta tal.

Rättviseprinciperna
Rawls kommer fram till en tvådelad princip för att reglera fördelningen av de tre
former av primära nyttigheter som han arbetar med: friheter, yrkesmöjligheter och
inkomster.
Första principen: Varje person ska ha samma rätt till det mest omfattande system av
grundläggande friheter som är förenligt med motsvarande system av friheter för alla
andra.
Andra principen: Ojämlikheter kan accepteras på två villkor:

a. Om, och bara om, de är till största möjliga fördel för de sämst ställda (kallas
differensprincipen)
b. bara om de knyts till ställningar och positioner som alla på rimligt sätt kan
konkurrera om (principen om lika chanser)
Första prioritetsregeln: Frihetsprincipen är överordnad ojämlikhetsprincipen i den
meningen att friheterna inte får begränsas i syfte att uppnå sociala och ekonomiska
förbättringar.
Andra prioritetsregeln: Principen om lika chanser är överordnad differensprincipen
i den meningen att konkurrensvillkoren inte får begränsas för att uppnå förbättringar
för de sämst ställda.
Kritik:
• Några kritiker menar att det är en konflikt mellan första och andra
rättviseprinciperna: Är det inte så att olikheter i välfärd och makt skapar
olikheter i grundläggande friheter?
• Någon annan menar att rättvisa handlar om förtjänst. Vi ska få precis vad vi
förtjänar, ex om du kämpar hårt med att studera rättslära. Så förtjänar du
belöningen att ha presterat bra på tentan, men enligt Rawls terori måste hårt
arbete endast belönas för att säkra att de sämsta gör ett så bra resultat som
möjligt.
Kapitel 10, Rättigheter
Frågan om vad som är en ”rättighet” är en av de mest signifikativa och komplexa
som finns för juridiska filosofer. Att tala om rättigheter lyfter genast fram frågan om å
ena sidan vad en rättighet är och å andra sidan vilka rättigheter folk har eller borde
ha. Detta är också distinktionen mellan analytisk och normativ jurisprudence. När
man försöker förstå rättighetens natur är det förstås svårt att hålla dessa två frågor
isär, men Wacks menar ändå att det är en nödvändig åtskillnad för att kunna klarlägga
våra tankegångar angående rättigheter. I kapitel 10 undersöker Wacks själva idén om
rättigheter samt olika teorier om och typer av rättigheter.

10.1 Vad är en rättighet?

Wacks inlder med Wesley Hohfelds analys. Hohfeld utgick från stadgandet ”X har
rättighet att göra R”, vilket kan innebära fyra saker:

• Att Y (eller någon annan) har en skylldighet att låta X göra Y; detta betyder att
X har ett anspråk gentemot Y. Han kallar denna anspråksrättighet helt enkelt
för en ”rättighet”.
• Att det står X fritt att göra eller låta bli att göra någonting; Y har här inga
skyldigheter gentemot X. Detta kallar han för ett ”privilegium” (ofta benämns
det dock för en ”frihet”).
• Att X har makt att göra R; det står X helt fritt att göra någonting som ändrar
juridiska rättigheter eller förbindelser (t. ex. sälja sin fastighet) oavsett om han
har ett anspråk eller ett privilegium att göra så. Hohfeld kallat dett för ”makt”.
• Att Y (eller någon annan) inte har makt att ändra X:s juridiska position. Detta
kallar han för ”immunitet”.

Hohfeld konstaterade att dessa fyra ”rättigheter” hade både ”motsatser” och
”motsvarigheter” (”andra sidan av myntet”):

rättighet privilegium makt immunitet

Motsatser
icke-rättighet skyldighet oförmåga nackdel

rättighet privilegium makt immunitet

Motsvarigheter
skyldighet icke-rättighet förmåga oförmåga

Alltså om X har en rättighet gentemot Y att Y skall låta bli att beträda X:s fastighet,
så är motsvarigheten att Y har en skyldighet att hålla sig borta från fastigheten

Men har Hohfeld rätt? Stämmer det att så fort jag har en skyldighet så har någon
annan en motsvarande rättighet? Wacks menar att det är uppenbart att det går att ha en
skyldighet utan att någon annan har en rättighet att utkräva skyldigheten. Han tar som
exempel att straffrätten ålägger honom vissa skyldigheter utan att någon annan har
motsvarande rättigheter att utkräva dessa skyldigheter. Motsatvis, hävdar Wacks, är
det naturligtvis möjligt att jag har en rättighet utan att du eller någon annan har
motsvarande skyldighet.
Wacks menar dock att jurister gärna ser det som att mot en rättighet måste
motsvarande skyldighet finnas. Hohfeld citerar Lord Linsay från fallet Quinn v
Leatham att den tilltalade hade rättigheten att tjäna sitt levebröd som han ville under
förutsättning att han inte bröt mot lagen eler inskränkte någon annans rättigheter:

Dennar frihet är en rättighet som erkänns av lagen; dess motsvarande

skyldighet är envars skyldighet att inte inskränka på denna frihet, så länge
som dennes eget utövande av frihter och rättigheter inte kräver det.

10.2 Rättighetsteorier
Det finns två huvudsakliga rättighetsteorier. De s.k. val- eller viljeteorin
(”will”/”choice”) och intresseteorin (”interest”). De förra (företredda framför allt av
professor Hart) innebär att om jag har en rättighet att göra någonting, så är det mitt val
att göra det eller inte som skyddas. De lägger vikt vid den individuella friheten och
betonar att den måste skyddas av lagen. Intresseteorin (bland vars förespråkare Wacks
nämner MacCormick) å andra sidan betonar att det inte är rättighetsinnehavarens val
som bör skyddas, utan dennes intresse.
Intresseteorins förespråkare har två huvudsakliga argument mot val-/viljeteorin. För
det första motsätter de sig (kärnpunkten i viljeteorin) att det väsentliga i en rättighet är
makten att ge upp en rättighet eller frihet. Ibland, hävdar de, inskränker lagen mina
möjligheter att ge upp en rättighet (t.ex. så kan jag inte gå med på att bli mördad eller
avtala bort vissa rättigheter). För det andra finns det ibland en skillnad mellan att ha
en rättighet och att kunna utöva den. MacCormick nämner som exempel barn, vars
rättigheter ju utövas av dess föräldrar/vårdnadshavare. Hur kan man säga att
rättighetsinnehavaren har ett val eller en vilja när det inte är denne själv som utövar
rättigheten? I sådana fall måste, hävdar han, slutsaten vara att barn inte har några
rättigheter - vilket är absurt.

10.2.1 Rättighetsbaserade teorier

Rättigheter är ”inne”. Mänskliga rättigheter, djurens rättigheter, morala och politiska
rättigheter har intagit en central ställning i nutida jurisprudence. Dworkin
introducerade en trilogi av teorier som är rättighetsbaserade, skyldighetsbaserade och
målbaserade. Waldron kommer i sitt arbete Theories of Rights med följande
belysande exempel: ”Vi motsätter oss tortyr. Om vi gör det baserat på offrets lidande,
så har vi en rättighetsbaserad syn. Om vi tror att tortyr förnedrar gärningsmannen, så
har vi en skylldighetsbaserad syn. Om vi däremot tycker att tortyr är oacceptabelt
enbart när det påverkar andra än de inblandade, då har vi en utilitaristisk, målbaserad
syn på saken.” De viktigaste är naturligtvis, enligt Wacks, de rättighetsbaserade.
Dworkins ”teori om rättigheter” argumenterar för rättigheters företräde framför
hänsyn till samhällets bästa. Detta gör enligt. honom skyddet av dem befogat. Synen
på ”rättigheter som trumf” rättfärdigar deras skydd med ett utestängande av ”externa
preferenser”. I 9.1.2 nämnde Wacks uppdelningen i ”personliga” och ”externa”
preferenser. De förra syftar på saker som jag vill ha själv; de senare är saker jag vill
att andra skall ha; t.ex. kanske jag själv vill vara förmögen, men vill inte att andra
skall vara det. Dworkin menar att när vi försöker föbättra den allmänna välfärden
måste vi bortse från externa preferenser eftersom de underminerar den grundläggande
rättigheten till jämlik omtanke och respekt. Istället skall man se till de kollektiva
”personliga” preferenserna.
10.3 Mänskliga rättigheter
Mänskliga rättigheter har beskrivits som ”en av de största uppfinnigarna i vår tid
som i sin påverkan på det sociala livet kan jämföras med modern teknologi och dess
påverkan på medicin, kommunikation och transport”.
Tanken om mänskliga rättigheter har passerat genom tre generationer. Den första
under 1600- och 1700-talen och bestod till största delen av negativa sociala och
politiska rättigheter. Den andra generationen består till största delen av positiva
ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Den tredje består först och främst av
kollektiva rättigheter vilka visar sig i art 28 i FN:s deklaration om mänskliga
rättigheter. Dessa ”solidariska” rättigheter inkluderar rätten till social och ekonomisk
utveckling, tillgång till naturrikedomar, vetenskaplig och teknisk information (vilka är
särskilt viktiga för länder i tredje världen), rätten till en ren miljö, fred och
internationell humanitär hjälp.
Trots detta så attackeras både tanken om rättigheter och den om mänskliga
rättigheter. Vissa ser de mänskliga rättigheterna som en Machiavellisk komplott från
världskapitalet för att förslava den tredje världen. Andra angriper dem eftersom de
enligt deras mening ger många människor falska förhoppningar. I följande avsnitt går
Wacks igenom sex (där han koncentrerar sig på den första) olika
”angreppssätt”/problem.

10.3.1 Samhällism (”Communitarism” - kom inte på nån bra översättning...)

Samhälle och samhällism har fått betydande inflytande i USA. Wacks liknar den
samhällistiska idén vid en trojansk häst, eftersom den innehåller en rad andra idéer.
Bland samhällister har individualismen av teorier kring rättigheter genererat en
utspidd oro om att sådana teorier skulle förbise samhällets intressen, samhällsmoral
och social solidaritet. Tanken om rättigheter (och rätt) har en framträdande roll i den
deontologiska liberalismen och har sina rötter i Kant. Det är den tanken som
sammhällisterna följer. Enkelt uttryckt: rätten står över det goda. Enligt Kant
beroende på friheten mellan individer; det har ingenting att göra med sökandet efter
lycka. Rätt och rättvisa kommer före alla värden vilka beror på behovet att stilla sin
vilja, och härstammar från idén om frihet.
Samhällisterna menar att varje individ till viss del defineras av det samhälle de
tillhör. För att fullt ut kunna förstå en individ måste vi därför förstå det samhälle som
han tillhör och den roll han har inom detta samhälle.

10.3.2 Relativism
Denna doktrin slår fast tanken att det finns en absolut mångfald och olikhet mellan
kulturer eftersom varje kultur är en unik helhet med delar som inte kan förstås utan
betraktande av kulturens andra delar. Häri ligger ett etiskt ställningstagande som säger
att ”det moraliskt riktiga eller felaktiga i en handling varierar från samhälle till
samhälle och det finns ingen absolut standard moral som gäller alla människor i alla
tider”. Med lite tolkning innebär detta, enligt Wacks, att eftersom moraliska åsikter
beror på kultur, språk, ekonomi osv. Och eftersom sådana faktorer varierar från
samhälle till samhälle, så är moral någonting som är relativt för varje samhälle.
Enligt Wacks finns det två huvudsakliga argument mot relativism. Det första
förnekar helt att moral på något sätt skulle vara beroende av sociala faktorer; detta
kan därför kallas för det absoluta argumentet. Det andra förnekar att det alltid funnits
en olikhet mellan kulturer och därmed mellan synen på moral. Detta kan kallas för
universialism.
10.3.3 Utilitarism
Utilitaristernas negativa inställning till mänskliga rättihter kommer ur deras vilja att
maximera samhällets välfärd (se 9.3). Individens rättigheter kan därför offras vid
samhällets altare. T.ex. så skall yttrandefrihet endast skyddas om det gynnar
samhällets bästa.

10.3.4 Socialism
Wacks hänvisar till 8.6 och nöjer sig med att konstatera att de två inte går ihop.

10.3.5 Rättspositivism
Även om de inte är synonyma, så delar tankarna om mänskliga rättigheter och
naturrätt en gemensam bas. Wacks hänvisar till en rad arbeten från t.ex. Hume,
Rousseau och Locke och avslutar med att konstatera att många rättspositivister
avfärdar prat om rättigheter som meningslöst.

10.3.6 Kritisk teori

Beskrivs närmare i kap 12 , men deras kritik mot mänskliga rättigheter går ut på att
dessa maskerar de verkliga orättvisorna och kan leda till att de bevaras.

10.5 Djurs rättigheter

Är djur endast utbytbara handelsvaror? Om inte så är frågan om deras väl ytterst en
moralisk sådan.

10.5.1 Subjektivism och intuitionism

Vi kan börja med att fråga oss varför det alls skulle vara fel att behandla djur illa.
Det enklaste svaret är för att ”det är fel”. Det är fel, enligt denna subjektivistiska syn,
eftersm det helt uppenbarligen är fel. Eller, vi kan säga att det är fel för att vår intution
och vårt sunda förnuft säger att det är det. Detta är uppenbarligen två svaga skäl att
bygga ett försvar av djurs rättigheter kring, men de starkaste och tydligaste
argumenten om djurs rätt förefaller vara grundade på intuitiva anspråk.

10.5.2 Utilitarism
Djurförsök rättfärdigas så länge smärta hålls till ett minimum och så länge
vetenskapliga framsteg kan antas överstiga individuellt lidande.
Styrkan i den utilitaristiska synen ligger i fokuset på djurs lidande. Som Bentham
uttryckte det är inte frågan man bör ställa sig ”Kan de tänka? inte heller Kan de tala?
utan kan de lida?”.
Svagheten ligger i förbiseendet av individuella djur och viljan att acceptera
användandet av djur så länge de förväntade fördelarna överväger lidandet.

10.6 Yttrandefrihet
I alla demokratiska samhällen står debatten om vilka fri-och rättigheter som skall
skyddas mellan utilitarister och dem som ser till individens rätt.
10.6.1 Individen eller samhället?
Är syftet med yttrandefrihet individens välbefinnande eller samhällets? Den
individualistiska synen pekar på begrepp som självbestämmande, självuppfyllelse och
andra värden som utövandet av yttrandefrihet uppmuntrar. Samhällister däremot ser
yttrandefriheten som ett sätt för samhället att växa och utvecklas genom ett fritt utbyte
av information och ökat engagemang i styrandet av samhället.

10.6.2 Talaren eller åhörarna?

Teorier som sätter skyddet av åhörarnas frihet i främsta rummet ser oftast till
samhällsnyttan medan teorier som sätter talarans frihet främst ser till att skydda
individen. Dworkin menar att yttrandefriheten förmodligen får ett starkare skydd när
dess syfte är att skydda talaren och inte åhörarna.

10.6.3 Argumentet från sanning (The argument from truth)

Kärnan i John Stuart Mills firade argument från sanning är att förtryckandet av
yttrandefrihet är ett ”antagande om ofelbarhet” och att endast genom en fri cirkulation
av åsikter kan ”sanningen” bli funnen. Men Mills antagande, menar Wacks, vilar på
att det endast finns en ”sanning” där ute och att yttrandefrihet är bra för samhället
eftersom det är den enda vägen att utveckla kunskap och finna denna sanning.
Kapitel 11, Feminist and Critical Race Theory (CRT)

Feminismen
Den tidiga feminismen, som bland annat kom till uttryck genom Mary
Wollstonecraft´s ”A vindication of the rights of women” (1792), byggde på
uppfattningen att kvinnor var rationella, och kunde därför utföra medborgerliga
uppdrag (civic duties). Något krav om fullständiga politiska rättigheter framställdes
dock inte vid denna tidpunkt, ett anspråk som sedermera har varit ett dominerande
inslag i den moderna feminismen.

Många feminister anser att den stora utmaningen för en feministisk jurisprudens (vars
mål är att utplåna kvinnlig underkastelse vid tolkning och tillämpning av rätt) är att
hitta ett objektivt koncept av begreppet ”kvinna”, i ett samhälle som antagit ett
förtryckande förhållningssätt till kvinnan. En svårighet med att uppnå detta generella
begrepp är att en sådan essentialism riskerar att reducera kvinnor till en universell
essens, en generell företeelse, vilket leder till ett förbiseende av kvinnlig individualitet
och mångfald.

Feministisk jurisprudens och CRT har bland annat gemensamt att de båda iakttar och
ogillar den typen av feministisk analys med en stereotyp kvinnosyn, där den kvinna
som är föremål för feministisk teoribildning alltid är vit, medelklass och utbildad.

Det finns fyra feministiska huvudinriktningar. Dessa är:

1. Liberal feminism
2. Radikal feminism
3. Postmodern feminism
4. Differentiell feminism (kallas också kulturell feminism)

1. Liberal feminism
Liberalismen i allmänhet genomsyras av en stark betoning av individuella fri- och
rättigheter, både civila och politiska. I fokus står bland annat staten och individen, och
man frågar sig i hur stor utsträckning staten skall få utöva makt över individen, samt
hur långtgående individens civila och politiska fri- och rättigheter skall få sträcka sig
(två sidor av samma mynt).

I den liberala feminismen är alla människor ansedda som självstyrande

rättighetsbärande individer, och jämlikhet, rationalitet och självbestämmanderätt
betonas. Huvudkravet är, att eftersom kvinnor och män är lika rationella, ska de också
ha samma möjligheter att göra rationella val.
Radikalfeministerna menar att liberalfeministerna här argumenterar i syfte att påvisa
kvinnors likhet med män, vilket endast införlivar kvinnor in i en oförändrad manssfär.
Resultatet blir (åtminstone till en del) att man försöker göra kvinnor till män.

Liberalfeministerna föredrar att driva kvinnofrågan inom det redan existerande

institutionella regelverket beträffande diskriminering, särskilt när det gäller
arbetslivsfrågor.
Efter att ha studerat våldtäktsbrottet, enbart manlig rekrytering till militärtjänst och
graviditet, har Wendy Williams (en av de ledande liberala feministerna) kommit fram
till att kvinnor har två alternativ. Antingen kräver hon samma behandling som
mannen får, med hänvisning till kvinnans likhet med mannen, eller så kräver hon
specialbehandling, d v s differentiell behandling, med hänvisning till de essentiella
olikheter som råder mellan könen. Williams föredrar samma behandling av könen
framför differentiell behandling. Detta p g a att differentiell behandling enligt
Williams ofrånkomligen resulterar i mera ojämlikhet.

Grovt hållet betonar liberal feminism likhet, medan radikal feminism betonar skillnad.

En mycket viktig indelning för liberala feminister är den mellan privat och offentlig
sfär. Den är ett arv från liberalismen, och innebär att lagstiftning i kvinnofrågor,
liksom i alla andra frågor, inte får innebära statlig maktutövning inom den privata
sfären, som konkret består av en rad fri- och rättigheter.
Radikalfeminister har dock kritiserat liberalfeministerna i detta avseende, då man
menat att befintlig lagstiftning exempelvis visat sig vara otillräcklig när det gäller att
komma till rätta med våld mot kvinnor i hemmen, samt annan ”exploatering” av
kvinnlig arbetskraft i hemmen. Denna av radikalfeministerna framförda kritik har på
senare tid fått ett visst gehör genom ett allmänt erkännande av att reglering av den
privata sfären är ett ofrånkomligt inslag i den moderna välfärdsstaten. Detta då det i
den privata sfären de facto förekommer ett underkuvande av kvinnor.

Ytterligare kritik mot liberal feminism från radikalfeministiskt håll är att distinktionen
mellan privat och offentlig sfär bidrar till underordnandet av kvinnor. Detta på så sätt
att politisk jämlikhet generellt får verkan i den offentliga sfären, en sfär från vilken
kvinnor i stor utsträckning är uteslutna.

2. Radikal feminism
Den ledande radikalfeministen, Catharine MacKinnon, har anfört att då män har
definierat kvinnor som annorlunda, kan kvinnor aldrig uppnå jämlikhet (så länge
denna definition kvarstår). Och då män dominerar kvinnor, är denna fråga ytterst en
fråga om makt.

Det finns vidare enligt Olsen en härskande uppfattning om manliga respektive

kvinnliga egenskaper. De egenskaper som associeras med män är överlägsna de som
associeras med kvinnor. Det hela kan åskådliggöras i en tabell.

Man Kvinna

Rationell Irrationell
Aktiv Passiv
Tanke Känsla (Feeling)
Förnuft Känsla (Emotion)
Kultur Natur
Makt Känslighet/Sensitivitet
Objektiv Subjektiv
Abstrakt Anpassad till/formad av sitt sammanhang
(contextualized)
MacKinnon och Christine Littleton vill omdefiniera begreppet “kvinna” och försöka
förklara och förstå världen utifrån hennes perspektiv. En stor del av den här världen är
skapad av män, och denna värld är förtryckande mot kvinnor, särskilt på det sätt den
uppmuntrar eller tillåter våld mot kvinnor. MacKinnon förordar vidare ett officiellt
förbud mot porr p g a dess skildring av kvinnan som ett sexobjekt.

MacKinnon attackerar (enligt bedömare) den ohämmade rätten till yttrandefrihet (i

och med hennes förordande av porrförbud), hon kritiserar också det existerande
rättssystemet som patriarkalt, och hon är skeptisk till debatter om huruvida man ska
betona kvinnans likhet med män eller skillnader jämfört med män (för att uppnå
jämlikhet och upphörande av förtrycket mot kvinnor), då dessa debatter misslyckas
med att driva bort den fundamentala dominansen av män och manliga värderingar.
MacKinnon avfärdar dock inte lagstiftning som ett språkrör för en radikal förändring.
(MacKinnon tycks vara ute efter en radikal attitydförändring. Om denna kan uppnås
via lagstiftning är lagstiftning också ett medel som bör användas. Målet är enligt
MacKinnon det intressanta, inte medlen).

Carol Smart menar dock att man genom lagstiftning inte kan uppnå genuin jämlikhet.
Misstron mot lagstiftning som ett medel för att uppnå genuin/faktisk jämlikhet är ett
återkommande tema inom radikalfeminismen. I vilken utsträckning lagstiftning kan
tillfredsställa kvinnans behov på arbetsplatsen, i hemmet, eller helt enkelt hennes
behov som människa, är betvivlat och omtvistat.

Christine Littleton föreslår ”jämlikhet i form av acceptans”. Hon vill betona

konsekvenserna av skillnaden mellan kvinnor och män, inte orsakerna till skillnaderna
mellan kvinnor och män. Denna syn får tydliga juridiska konsekvenser i form av krav
på jämlik lönesättning och jämlika arbetsvillkor.

Det är genom att ställa ”den kvinnliga frågan” (”the woman question”) som
radikalfeministerna söker visa på att kvinnan är dominerad av mannen. Den kvinnliga
frågan är designad för att identifiera sådan lagstiftning och sedvänja som inte är
könsmässigt neutral, även om dessa utger sig för att vara det. Den kvinnliga frågan
avslöjar vidare hur politiska ställningstaganden och institutionella arrangemang bidrar
till kvinnans underordnade roll i samhället.

3. Postmodern feminism
Postmodernister accepterar inte några objektiva sanningar. Begrepp/koncept som
”jämlikhet”, ”kön” och ”kvinna” möts med skepticism. Hela idén om att saker måste
ha vissa egenskaper (essenser) för att anses vara en viss sak förkastas av många
postmodernister. Även essentiella begrepp som ”patriarkat” eller ”lagen” anses
suspekta.

Ledande postmodernistiska feminister som Drucilla Cornell och Frances Olsen, har
skapat vad Cornell kallar en ”imaginative universal” (blir ”fantasirik/uppfinningsrik
allmän/allomfattande” på svenska), vilket överskrider/överträffar det essentiella av
verklig upplevelse och träder in i mytologins rike (om det är svårt att förstå, jämför
med s. 316, mitten på sidan).
Lagens manliga prägel, samt phallocentrismen i samhället, är viktiga teman i
postmodernistisk feministisk teori.

Katherine Bartlett försöker visa att i det juridiska arbetet som utövas av domstolar och
övriga jurister, används åtminstone tre feministiska juridiska metoder.

1. Man ställer den kvinnliga frågan (”asking the woman question”)

2. Praktiskt feministiskt resonerande (”feminist practical reasoning”)
3. Väckande/skapande av medvetenhet (”consciousness-raising”)

1. Den kvinnliga frågan ställs för att avslöja när lagstiftning utger sig för att
vara könsmässigt neutral och objektiv men inte är det. Diskriminerande regler
avslöjas och attackeras.
2. Praktiskt feministiskt resonerande ifrågasätter legitimiteten hos de normer
som, genom regler, utger sig för att tala för hela samhället (men som
eventuellt bara talar utifrån ett manligt perspektiv). Kvinnas perspektiv
betonas, t ex i våldtäktsmål och i mål rörande misshandel i hemmet.
3. Väckande/skapande av medvetenhet är en interaktiv process där man delar
erfarenheter med varandra, i syfte att avslöja det förtryck man utsatts för/lever
i.

Bartlett argumenterar för vad hon kallar ”positionality”, vilket sätter fokus på det
tillfälliga och eventuella i värderingar och kunskap.

4. Differentiell feminism
Differentiell feminism menar att formell jämlikhet mellan könen underminerar
skillnaderna mellan könen. Istället söker man avslöja diskriminerande outtalade
antaganden beträffande lagens innehåll, tillämpning och utövning (så att man får ett
laginnehåll, en tillämpning och en utövning som bejakar skillnaderna mellan könen
utifrån ej diskriminerande, uttalade antaganden). Mot bakgrund av detta mål söker
man visa på de olika former av diskriminering som gömmer sig, finns implicit, i
strafflagar, lagar om bevisning, skadeståndslagar, samt i själva det juridiska
resonemanget. Exempelvis angrips konceptet ”the reasonable man” och den manliga
synen på kvinnlig sexualitet i våldtäktsmål.

En viktig del i differentiell feminism är att man menar att jämlikhet är en mycket mer
komplex och mångtydig strävan än vad liberalfeministerna tycks erkänna.

Carol Gilligan söker visa hur kvinnliga moraliska värderingar tenderar att betona
ansvar, medan män betonar rättigheter. Kvinnor ser till sammanhang, medan män
tenderar att vilja ha neutrala, abstrakta uppfattningar om rättvisa. I synnerhet,
argumenterar hon,har kvinnor en inneboende etik som genomsyras av omtanke, (en
”ethic of care”) och som proklamerar att ingen skall fara illa/skadas. Gilligan försöker
således visa på skillnader mellan könen. Denna syn har kritiserats för att vara
essentialistisk, och för att den behandlar nämnda egenskaper som naturliga, när de
enligt kritikerna är konsekvenser av manlig dominans.

Enligt Patricia Cain skiljer sig differentiella och radikala feminister på det sättet, att
de förra fokuserar på positiva aspekter avseende kvinnors speciella band till varandra,
medan de senare fokuserar på en negativ dimension: den sexuella objektifieringen av
kvinnan.

Differentiella feminister, och många andra feminister överlag, är skeptiska till

abstrakta rättigheter. De menar att de är formella, patriarkala och hierarkiska, och
auktoriserar den manliga uppfattningen och erfarenheten av världen.

Som avslutning på denna redogörelse om feminismen, skriver Katherine Bartlett:

“If truth is socially constructed, oppression becomes simpler to justify”.

Critical Race Theory (CRT)

CRT är skeptisk till många upplysningskoncept som rättvisa, sanning och förnuft, då
dessa begrepps innebörd delvis skapas av makthavarna, som i sin tur skapar det
system som CRT kritiserar (ett system med inbyggd rasism). Kimberlé Crenshaw
argumenterar att den amerikanska medborgarrättsrörelsen, trots sina viktiga segrar
mot diskriminering, lämnade rasistisk ideologi intakt.

Den priviligerade position som vita medelklass- akademiker innehar anses av CRT-
forskare som ett betydande hinder mot en fullständig blottläggning av den rasism man
anser genomsyrar lagen; dess regler, koncept och institutioner. De som diskrimineras
är de som är av små rasminoriteter. Lagens formella konstruktion anses reflektera en
priviligerad, manlig och vit elit som är i majoritet. Det är deras kultur, livsstil, attityd
och normerande beteende som i kombination formar den s k neutralitet som
lagstiftaren säger sig ha som utgångspunkt.

CRT är inte lika fientligt inställda till rättigheter som exempelvis postmodernister.
Crenshaw menar att rättigheter må ha legitimerat ojämlikhet mellan raser, men de har
också varit det medel som förtryckta grupper kunnat stödja sig på när de gjort entré i
samhället och mött motstånd inom såväl statlig som privat sektor. Det finns dock
bland många CRT- anhängare en djup misstänksamhet mot liberalism och formell
jämlikhet i form av rättigheter som liberalismen söker skydda. En aversion mot
rättigheter och liberal filosofi i allmänhet.

CRT vill återgå till modernism och vill ha en pånyttfödelse av normativ jurisprudens.

En viktig del av CRT är användandet av auto/biografi när man analyserar och

kritiserar sociala och rättsliga relationer. Detta innebär ett kombinerande av juridisk
analys och personligt berättande. Metoden syftar till att sudda ut gränsen mellan
rättsliga och sociala relationer.

Följande teman är centrala för CRT:

1. Kritik mot liberalismen. Ogillande av formell jämlikhet som tar sig uttryck
genom rättigheter.
2. Historieberättande. Subjektiva erfarenheter av upplevd rasism berättas.
3. Revisionism. Ifrågasätter effektiviteten hos diskrimineringslagarna.
4. Förståelse av ras och rasism. Söker förklara diskrimineringens natur samt
dess sociala och kulturella rötter.
 5. Strukturell determinism. Hur påverkar rättsliga koncept och tänkanden
rättens innehåll?
6. Ras, kön och klass. Hur förhåller sig dessa faktorer till varandra?
7. Anti- essentialism. Är det svarta samhället ett samhälle eller flera olika
samhällen?
8. Kulturell nationalism. Är svarta människors intressen bäst främjade genom
nationalism eller separation från majoriteten?
9. Legala institutioner. Varför är svarta människor underrepresenterade på
juridiska utbildningar och i det juridiskt verksamma yrkeslivet?

Medan feminismen kommit ur ett förhållande där kvinnan varit

underordnad/förtryckt, kommer CRT ur ett förhållande med slaveri och segregation.

Om en svart kvinna blir trakasserad kan det vara svårt att på ett juridiskt godtagbart
sätt visa att trakasserierna beror enbart på hudfärg eller enbart på kön. Detta har varit
ett problem.

Företrädare för CRT menar, likt radikalfeministerna när det gäller könsfrågan, att
människor associerar olika egenskaper till olika hudfärger, till de vitas fördel och de
färgades nackdel. Följande tabell presenteras i boken:

Vit Svart

industriell lat
intelligent ointelligent
moral omoral
kunnig ignorant
möjliggör kultur hindrar kultur
ansvarsfull hjälplös
dygdig, from lysten, vällustig
laglydig kriminell

CRT påminner om postmodernismen när man dekonstruerar lagen för att avslöja dess
rasistiska beståndsdelar. Det finns dock CRT- företrädare som förespråkar begrepp
som jämlikhet och rättigheter, varför man kan diskutera huruvida CRT är
postmodernistisk eller inte.
Kapitel 12, CLT (Critical legal studies)
- CLS för på ett kritiskt sätt fram förslagen att alla andra rättsteorier är fundamentalt
fördärvade i sin tro att lag skall bringa förnuft och ordning.
- Tror inte att man kan upptäcka en universell grund för rätten/lagen genom
resonerande. Tar avstånd från varje form av försök att presentera en värdefri
modell av lagen. Deras främsta mål är att förstöra uppfattningen att det finns en
enda sanning. (polemik med Dworkin). (Antiformalism)
- Rätten är enligt CLS: godtycklig, slumpartad, onödig och orättvis. Rätten är
politik. Eftersom rätten i hög grad är obestämd gör att den kan fyllas med nästan
vad som helst. Det finns ett stort svängrum att fylla de juridiska begreppen med
det ideologiska innehåll man vill. (indeterminacy)
- Går till attack mot det liberala konceptet om grundläggande civila och politiska
rättigheter. CLS mål är att visa att dessa rättigheter faktiskt tjänar de politiska och
ekonomiska kraven på liberalism. Ex kontraktsfrihet är inte liberaliserande utan
binder individen i kapitalismens grepp. CLS menar att liberalismen/kapitalismen
representerar status quo i samhället. På detta sätt blir alltså den dominanta
klassens regler samhällets regler och accepteras som ”neutrala”, vilket de alltså
inte är enligt CLS. (contradiction)
- Överensstämmer med am. realisternas kritik av strikt tillämpning av regler i
domstolarna.
- CLS motsätter sig att domar enbart skall vara styrda av tillämpning av principer,
prejudikat, regler utan hänsyn till värden, sociala mål, politik och ekonomi. CLS
menar att dessa externa faktorer är de enda faktorer som inverkar på
domslutet.(marginality)
- CLS har som mål att attackera den gemensamma världssynen som finns inbäddad
i rättsmedvetandet och att avslöja dess band till herravälde i kapitalistiska
rättssamhällen.
- CLS har tre olika tekniker som används för att avslöja de underliggande
motsägelserna i lagen och de djuprotade makthierarkierna som göms under lagens
neutrala yta:
1. Trashing. Skall avslöja de illegitima maktstrukturerna som existerar i lag och
samhälle.
2. Delegitimation. Skall exponera legitimationen av det socioekonomiska systemet i
samhället. Lagen maskerar utnyttjandet genom att använda imaginära rättvise och
jämställdhetsbegrepp.
3. Reification. Skall avslöja lagen som den är. Det har skett en successiv process
genom vilken abstraktioner (som från början var knutna till konkreta situationer)
nu används som konkreta situationer. Genom denna process döljs syftet med
reglerna. Koncept som vederlag, testamente får eget liv och blir helt skild från det
ursprungliga konceptet.

- CLS har som mål att attackera den gemensamma världssynen som finns inbäddad
i rättsmedvetandet och att avslöja dess band till herravälde i kapitalistiska
rättssamhällen.
- Tar avtalsrätten som exempel på hur denna egentligen är till för att rättfärdiga
makt, dvs. den uttrycker tyst politiska ideologier och är en produkt av historien
(den är inte del av en universell uppsättning principer) som har formats av en
kombination av politik och ekonomi.
-
CLS är, även om de har sina rötter i realismen, inte att anse som nyrealism. De finns
likheter, t.ex. att båda söker avmystifiera rätten och visa på hur det fungerar i
”praktiken”. Det finns dock fyra tydliga skillnader.
1. CLS intresserar sig mindre för vad advokater, domstolar och lagstiftare
faktiskt gör. Problemet med lagen är dess konserverande och reproducerande
inverkan på förtrycket i samhället.
2. Till skillnad från den amerikanska realismen som accepterar en distinktion
mellan ”legal reasoning och politics” anser CLS att ”the law is politics”. Det
finns ingen anledning att skilja på ”legal reasoning and other types of
reasoning”
3. CLS fäster mycket större vikt vid teorin än realisterna. Det finns flera
gemensamma nämnare med Frankfurtskolan och dess frontfigur Habermas
liksom med bl.a. Foucault och Unger .
4. Även om realisterna vill göra en distinktion mellan lagregler och deras verkan
på samhället så accepterar man själva lagen som neutral och liberalismen som
ideologi. CLS motsätter sig båda dessa påståenden.

Till skillnad från CRT och feministiska rättsteorier som menar att man inte kan nå
en riktig konsensus då olika intressenter har så olika mål menar CLS att det,
genom stora omdaningar av hela rättssystemet( eg. hela samhället) går att skapa
ett system som skulle ”attract general support”, dvs. accepteras som rättvist av
”alla”.

Kritik av CLS
CLS kritik respektive inställning tycks sakna detaljer och precision. CLS har
anklagats för att driva en nihilistisk linje och liksom typiskt för ett oppositionsparti
mest klaga på rådande förhållanden utan att ha egna egentliga lösningar.

Kort om en CLS´ företrädares visioner

- Roberto Unger. Anser att det är omöjligt att tänka eller agera på ett sätt som är
helt fritt från alla sociala sammanhang. Alla sociala sammanhang kan dock brytas
eller omarbetas, vilket ger en möjlighet till förändring i samhället och dess
individer. Ju mer rigid ett samhälle är desto svårare är det att ändra det, ju
plastigare det är desto lättare. Rigida sammanhang leder till att individer
kategoriseras i termer av de roller de spelar i samhället och detta system håller fast
folk i dessa roller. För att förändra samhället måste man stöta bort de rigida
sammanhangen.
- För rätten betyder detta att man måste stöta bort de rigida hierarkier av rigida
regler (som leder till rollindelningen i samhället) och istället gå in i en öppen
debatt om politik.
- Unger har ett program för ”bemyndigad demokrati” som innehåller hans vision av
samhället:
1. ett nytt och radikalt annorlunda system och rättsliga rättigheter. (Han vill införa
fyra nya typer av superliberala rättigheter: marknads-, immunitets-,
destabiliserings- och solidaritetsrättigheter)
2. omorganisation av konstitutionen och regeringen
3. rekonstruktion av ekonomin
POSTMODERN LEGAL THEORY [PMT] Jag tror vi behöver veta föga om denna
extremt konstiga inriktning.
Kritisk mot allmänna begrepp, universella värderingar och mot idén om en nödvändig
utveckling i historien som lett till dagens civilisation. Tolkning och förståelse måste
istället sökas i individernas erfarenheter.
Huvudlinjen för PMT är alltså att det inte finns en eller några fundamentala sanningar
vilka samhället och därmed lagen bygger på. t.ex. är demokrati ett välanvänt begrepp
som säger föga om hur saker egentligen förhåller sig. Enligt PMT är såväl begreppet
subjekt som objekt fantasier.

PMT och individens rättigheter.

PMT ( detta gäller även CLS i allmänhet) är generellt fientligt inställd till idén om
individers rättigheter. Anledningen är att definierande av rättigheter tenderar att
bibehålla rådande sociala och politiska hierarkier i samhället. Denna teori bygger som
bekant på tanken att det är den dominerande ”gruppen som definierar rättigheterna
efter sitt behag varför de redan lottlösa förblir lottlösa fast denna gång med stöd av
rättsordningen. Överlag vänder man sig mot liberalismens påstådda neutralitet. Att slå
vakt om personlig frihet betyder föga för den som inte har ”råd” att göra bruk av
friheten. Liberalismens bud om frihet är därför ett luftslott.

Kända Företrädare
Jacques Lacan och Jacques Derrida (betonar vikten av psykologi och lingvistik för
förståelse av samhället och därmed rätten. I språket gör den första uppdelningen
genom definitionen av att vara och inte vara). Jürgen Habermas och Michael
Foucault( se kap 8.7 och 8.8)

KRITIK
PMT innehåller många inriktningar och kan vara svårt att finna enhetlighet. Samtidigt
rymmer PMT många påstådda motsättningar och har anklagats för att vara såväl
utopiskt som apokalyptisk. Vissa anklagar PMT för att vara en joker inom
jurisprudensen.