DISCLAIMER Estes apontamentos não dispensam o estudo dos manuais recomendados pelo Professor Regente e Assistente.

DIREITOS REAIS
PROF. PEDRO DE ALBUQUERQUE
Faculdade de Direito de Lisboa

Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL

CAPÍTULO I: INTRODUÇÃO

A Categoria de Direitos Reais

§1: EVOLUÇÃO HISTÓRICA. A categoria actual de direitos reais radica na contraposição histórica entre actio in rem e actio in personam. No Direito Romano, o princípio da tipicidade da tutela judicial implicava que as situações jurídicas subjectivas fossem actuáveis judicialmente quando a estas correspondessem actiones, já que se desconhecia a figura dos direitos subjectivos – acepção subjectivista. A primeira das actiones dirigia-se contra uma coisa, enquanto que a segunda se dirigia contra uma pessoa, individualmente considerada, obrigada para com o autor em virtude de um contrato ou delito. Paralelamente a esta realidade processual situavam-se as acções mistas que combinavam as características supra. Glosadores, Comentadores e, posteriormente, o humanista francês DONNELUS [dogmatização dos direitos de personalidade] serviram-se desta descoberta para concluírem, no plano adjectivo, que toda uma acção pressupõe um direito. A evolução posterior assentaria na oposição, agora já no plano substantivo, entre direitos reais [actiones/ius in rem] e direitos de crédito [actiones/ius in personam]. Só com a pandectística e a classificação germânica das relações jurídicas se pode falar na categoria de direitos reais enquanto ramo do direito objectivo. Deve-se preferir, hoje, a designação de Direito das Coisas [Sachenrecht – acepção objectivista] perante o perigo de se supor que, através da formulação “direitos reais”, nos referimos somente a direitos subjectivos reais [OLIVEIRA ASCENSÃO].

§2: CONCEITO. O Direito das Coisas será, assim, o ramo da ordem jurídica que regula a atribuição das coisas, em termos reais, às pessoas [OLIVEIRA ASCENSÃO]. PEDRO ALBUQUERQUE concorda com esta acepção, completando que essa distribuição pode não ser exclusiva, na medida em que o benefício em causa pode ser atribuído a diversas pessoas [vg compropriedade], ou mediante a colaboração de outras pessoas [intermediação].

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL Segundo CARVALHO FERNANDES, criticado por PEDRO ALBUQUERQUE, os direitos reais assegurariam, aos respectivos titulares, a realização de vantagens [interesses próprios] mediante o aproveitamento de utilidades proporcionadas por coisas determinadas. Esta noção parte da noção de “interesse” [na concepção tradicional de JHERING, relativamente aos direitos subjectivos] que, como já MENEZES CORDEIRO afirmara, padece de contradições intrínsecas e deve, por isso, ser afastada [“jurisprudência dos interesses”, diz-se].

§3: TEORIA GERAL. Antes de analisarmos as principais posições doutrinárias, cumpre indicar os traços caracterizadores dos direitos reais: o seu objecto é a coisa corpórea; não existe, correlativamente, qualquer vinculação a uma prestação; a individualidade do titular é abstracta e objectiva; preconiza a estreita vinculação da coisa ao direito real [a coisa não pode ser separada do direito, independentemente da atitude de terceiros – inerência/ sequela]. Por estas razões, entende PEDRO ALBUQUERQUE que, apesar da multiplicidade de figuras, existe efectivamente uma categoria unitária de direitos reais. Feita esta primeira abordagem, podemos estabelecer a divisão tripartida entre as principais teorias gerais da estática dos direitos reais:

Teoria do poder directo: teoria clássica o
o

O direito real é um poder que recai directamente sobre uma coisa. Poder material: poder directo traduzir-se-ia em actos materiais, de gozo, sobre a coisa, pressupondo a posse sobre esta [exercício de poderes de facto].  Crítica: existe poder material no comodato, vg, direito obrigacional; quase todos os direitos reais de garantia e de aquisição não dão lugar à posse.

o

Poder imediato: o titular exerceria o direito e alcançaria o seu efeito útil sem a intervenção de outrem. Influências de SAVIGNY [“o poder da vontade”] e de JHERING [“tutela do interesse”] na construção do conceito de direito subjectivo.

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL Crítica: noção negativa; há direitos cujo exercício pressupõe a colaboração de outrem.
o

Poder jurídico: seriam os poderes jurídicos, e não materiais, que atingiriam directamente uma coisa.  Crítica: como pode uma entidade normativa atingir

directamente uma entidade fáctica? Conclui-se: teoria que deriva de considerações de ordem empírica, descrevendo o conceito de direitos reais sem, na verdade, o analisar.

Teoria mista:
o

Recorre a elementos de uma e de outra teoria: o poder imediato e o poder absoluto corresponderiam a um lado interno [poder imediato – relação do titular com a coisa] e a um lado externo [poder absoluto – relação com todos os que possam interferir com o direito], respectivamente [MANUEL DE ANDRADE, PIRES DE LIMA, MOTA PINTO e ANTUNES VARELA].

Crítica: síntese verbal

dogmaticamente inútil, segundo

OLIVEIRA ASCENSÃO e PEDRO ALBUQUERQUE, que nada traz de novo.

Teoria do poder absoluto:
o o

O direito real é um direito oponível erga omnes. Poder oposto a todos: o titular estaria em oposição actual a todos os restantes sujeitos, numa relação passiva universal. O direito real daria lugar a tantas relações jurídicas quanto os membros da comunidade.

Crítica: conferir infra §4, a respeito do conceito de relação absoluta.

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL Poder violável por todos: a situação do titular poderia ser violada por qualquer pessoa, ao contrário dos direitos relativos, que apenas o poderiam ser por um sujeito individualmente determinado.  Crítica: construção incompatível com a evolução histórica dos direitos reais.
o

o

Poder oponível a todos: o direito real seria oponível a todos com que o titular entrasse em conflito [PEDRO ALBUQUERQUE].

Crítica:

ainda

que

seja

um

elemento

verdadeiro,

a

estruturação completa do direito real carece de mais do que a mera invocação da oponibilidade. Conclui-se: as influências da pandectística germânica na construção desta teoria assente na concepção de uma pretensa “relação jurídica” absoluta. Para PEDRO ALBUQUERQUE, um “absurdo linguístico” que une relação e absolutidade.

§4: RELAÇÃO ABSOLUTA. A respeito da teoria do poder absoluto, na sua vertente de poder em oposição actual com todos, cumpre discutir o conceito de relação absoluta [vertente #1]. A teoria em causa repousa no pressuposto de que, no lado activo, participaria o titular, enquanto que no lado passivo estariam todas as outras pessoas, vinculadas à abstenção de qualquer acto que representasse uma intromissão na esfera do titular. Esta construção é inadmissível, na medida em que toda a relação pressupõe a prévia fixação das partes em oposição, ordenando-as reciprocamente. Não há, por isso, relações entre sujeitos indeterminados. Repudia-se, assim, como inadmissível, uma categoria de relações absolutas, entendida nos termos supra. Ainda assim, entende-se que sobre terceiros recai o dever genérico de se absterem de invadir a esfera jurídica do titular do direito real, dever esse que não está, todavia, integrado numa relação [OLIVEIRA ASCENSÃO]. Solução: vertente #3, poder oponível a todos que entrem em conflito com o titular. Autores como HENRIQUE MESQUITA concebem a relação jurídica [relação de vida ordenada pelo direito] como uma relação entre pessoas ou entre pessoas e coisas, numa acepção muito lata que abrangeria poderes, restrições e direitos ou obrigações de facere ou

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL de dare a que os titulares estariam adstritos. A relação jurídica real, essa, caracterizar-se-ia por um direito de domínio/soberania sobre a coisa em que incide. PEDRO ALBUQUERQUE considera que esta perde operatividade pela sua extensão.

§5: PROPOSTAS DE RECONSTRUÇÃO. Sem que qualquer dos argumentos supra enunciados proceda, impõe-se um trabalho de reconstrução do conceito de direitos reais. Primeiramente, partiremos das premissas seguintes: o direito real define-se fora de qualquer relação intersubjectiva; as situações jurídicas resultam da atribuição de bens aos sujeitos; todas as situações jurídicas, activas ou passivas, são autónomas; há deveres a que não corresponde qualquer direito; há direitos a que não corresponde directamente nenhum dever. Estas conclusões, recorde-se, culminam na acepção de que o direito real atribui coisas aos sujeitos, enquanto que a obrigação, por seu lado, pretende estabelecer formas de cooperação entre sujeitos [afastaremos, aqui, qualquer teoria monista que reduza os direitos reais aos direitos de crédito, e vice-versa, dada a importância sistemática da distinção]. Todavia, esta descrição não basta para dissecar o conceito de direito real: há numerosos direitos absolutos [cuja posição do sujeito é independente de quaisquer outros, fazendo triunfar a sua situação sobre todas as oposições] além dos direitos reais [vg direitos de personalidade]. Explicitemos as características dos direitos reais com base no esquema seguinte:

Absolutidade: oponibilidade a todos os que entrem em contacto, material ou jurídico, com a coisa, dispensando-se qualquer referência a uma pretensa obrigação universal [vertente #3: erga omnes; oposto a todos; violável por todos].
o

Para OLIVEIRA ASCENSÃO, os direitos reais são direitos subjectivos absolutos, na medida em que não assentam numa relação perfeitamente demarcada, pressupondo sujeitos determinados

[direito relativo], mas sim na constatação da inerência do direito ao próprio titular, sem depender de quaisquer terceiros [direito

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL absoluto]. São direitos absolutos porque não são relativos, enfim [por exclusão].
o

PEDRO ALBUQUERQUE considera-os absolutos na medida em que não relacionam duas pessoas concretas, sendo oponíveis a todos os que estejam em contacto com o titular: a este bastar-lhe-á invocar “olimpicamente” a titularidade do direito [vertente #3].

o

MENEZES CORDEIRO critica a caracterização dos direitos reais em função da ideia de absolutidade, na medida em que há direitos reais que não são inoponíveis a terceiros [vg regras de registo predial – direitos reais “naturais”] – defende a eficácia externa dos direitos de crédito, oponíveis erga omnes.

Inerência: conexão íntima entre o direito [e não entre o titular!] e a coisa, funcionalmente afectada nos termos do direito real. Se a coisa perece, o direito real desaparece.
o

Ónus real: direito inerente cujo conteúdo essencial é o poder de exigir a entrega [ónus real do sujeito activo, vg senhorio], única ou repetida, de coisas ou dinheiro, a quem for titular de determinado direito real de gozo [sujeito passivo, vg arrendatário]. Tendo inerência, e se esta bastasse para caracterizar o direito real, o ónus real seria um direito real. Todavia, sabemos que não basta a conexão íntima entre o direito e a coisa, sendo ainda necessário que o poder concedido se dirija funcionalmente à atribuição da coisa [OLIVEIRA ASCENSÃO]. No ónus há a inerência, mas falta-lhe a funcionalidade acrescida. Para mais, frequentes são os casos em que há inerência, mas não um direito real.

Sujeito passivo: determinado propter rem, a quem cabe o gozo da coisa [propter rem: situação jurídica cujo respectivo titular é determinado mediatamente, pela titularidade de um direito real] – inerência.

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL Sujeito activo: não entra nunca em contacto com a coisa, restando-lhe apenas o proveito da titularidade de créditos, vg arrendatário [passivo] e senhorio [activo].

Nota: são direitos reais de gozo: a propriedade, o usufruto, o uso, a habitação, o direito de superfície, a servidão e o direito real de habitação periódica. Para uns, a posse deveria constar deste elenco, mas não segundo OLIVEIRA ASCENSÃO e PEDRO

ALBUQUERQUE, cfr. infra. Só os direitos reais de gozo podem ser adquiridos pela usucapião [art. 1287º, carece de invocação – art. 303º]. Os direitos pessoais de gozo, por seu lado, são funcionalmente dirigidos à atribuição de coisas aos sujeitos: não são, todavia, verdadeiros direitos reais [vg arrendamento], mas sim direitos reais com função semelhante aos direitos reais [PEDRO ALBUQUERQUE, já que o arrendamento não tem sequela].

Sequela ou seguimento: manifestação dinâmica da inerência, na medida em que o direito persegue a coisa até onde esta se encontre, conferindo ao titular o poder de actuar sobre a coisa que lhe foi afecta sem, para tal, impugnar qualquer acto jurídico indevido [basta-lhe a invocação do direito, vg art. 1311º]. Assim nos deparamos na acção de reivindicação ou no direito de preferência.
o

Só os direitos reais têm sequela [OLIVEIRA ASCENSÃO inclui o arrendamento no elenco de direitos reais] – o arrendamento tem sequela: direito pessoal de gozo funcionalmente dirigido à atribuição de coisas aos sujeitos.

o

Todos os direitos reais têm sequela. Mecanismos de garantia:   Direitos reais de gozo: reivindicação Direitos reais de garantia: acção executiva

o

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL Aquisição: acção de preferência

Prevalência ou preferência: o direito real prevalece sobre as situações derivadas de posteriores actos de aquisição da mesma coisa [prevalece sobre os direitos de crédito] – OLIVEIRA ASCENSÃO e PEDRO ALBUQUERQUE. Para MENEZES CORDEIRO não há prevalência dos direitos reais.
o

Problema: A vende um prédio a B, C e D, sucessivamente e por esta ordem temporal.

PIRES DE LIMA: C tem “preferência” sobre D [venda mais antiga].

PINTO COELHO e OLIVEIRA ASCENSÃO: só se pode falar em preferência quando há conflito de direitos; a venda de bens alheios é nula [art. 892º] e aos pseudo-compradores [C e D] pode caber um direito de indemnização, mas nunca um direito real que entre em conflito com o direito de B – não existem direitos reais sucessivos.

Tipicidade: as partes não podem criar direitos reais inominados.
o

O CC resolveu expressamente o problema, consagrando o princípio da tipologia legal taxativa constante do art. 1306º [numerus clausus – de inspiração francesa/napoleónica] e tendo sido o primeiro código europeu a fazê-lo. OLIVEIRA ASCENSÃO considera louvável a menção expressa do problema pelo CC, embora fosse preferível o sistema aberto [numerus apertus] ao estilo francês, desde que a publicidade de todos os direitos reais inominados fosse exigida – razões de segurança jurídica e de publicidade.

o

A tipicidade consiste na impossibilidade de criação de figuras de natureza real, embora possa o intérprete qualificar situações de direito real, atendendo às características fundamentais supra. Tipicidade real + atipicidade negocial.

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Assim, e para finalizar, a caracterização dos direitos reais é clara quando contraposta aos direitos de crédito: • • • •

Tipicidade vs autonomia privada Absolutidade vs relatividade Continuidade vs tempestividade Prevalência vs não hierarquia Publicidade vs não publicidade

§6: CONCLUSÃO. Finda a abordagem histórica e dogmática cumpre concluir pela noção de direito real nos termos seguintes: direito absoluto funcionalmente dirigido à afectação de uma coisa [OLIVEIRA ASCENSÃO]; permissão normativa específica de aproveitamento de uma coisa corpórea [MENEZES CORDEIRO].

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL CAPÍTULO II: A POSSE

Noção e Dogmática Geral

§1: CONCEITO. A posse exprime o controlo material de uma coisa sobre a qual incidiria um direito real, existente ou putativo [PEDRO ALBUQUERQUE], retirando as vantagens que essa coisa lhe proporcionar e excluindo qualquer outra pessoa desse aproveitamento [MENEZES CORDEIRO]. A esta noção PEDRO ALBUQUERQUE acrescenta: “controlo material de uma coisa, desde que não excluído pela lei”, em clara formulação objectivista, conforme explicitado infra, §3 – teoria da causa. A posse pressupõe um corpus [controlo material sobre a coisa] e um animus [intenção de possuir em nome próprio, e não alheio, agindo como titular do direito a que o poder de facto se refere], em termos que dependem da teoria preconizada. Para OLIVEIRA ASCENSÃO bastaria esta intenção genérica, e nada mais. Explicitaremos infra.

§2: SUBJECTIVISMO. As correntes subjectivistas foram imputadas a SAVIGNY por JHERING quando, na verdade, fora este último a construí-las para, apenas, as criticar. A formulação partia da ideia básica de detenção, junto da qual deveria existir uma intenção [de ser proprietário, possuidor ou de ter a coisa para si?] para se verificar a posse da coisa. Não bastava, assim, a mera detenção, mas tão-só a intenção de tê-la. Assim, quem exercesse o controlo material de uma coisa em nome alheio não seria verdadeiro possuidor. JHERING explicita-a nos seguintes termos: posse = controlo material [corpus] + animus mínimo + animus adicional. A vontade distinguiria, assim, a posse da mera detenção [mera detenção = controlo material [corpus] + animus mínimo]. Quanto à natureza do animus adicional, cumpre estabelecer a seguinte distinção:
• •

Teoria da vontade concreta: a vontade psicológica do agente. Teoria da vontade abstracta [teoria da causa]: o animus correspondente à causa por que detém [para MENEZES CORDEIRO, esta teoria nada mais é do que uma construção “objectivista” do animus]. Será possuidor quem beneficie de uma das formas de aquisição da posse, previstas na lei. Haveria vontade ou

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL não, consoante o título constitutivo da posse: se esse título fosse voluntário, o controlo material corresponderia a posse. Para PEDRO ALBUQUERQUE trata-se de uma contradição insanável que analisa a vontade de forma objectiva.

§3:

OBJECTIVISMO.

Ao

criticar

a

teoria

supra,

JHERING

não

prescindiu

completamente do factor voluntário, constatando que a “mera relação de proximidade espacial” entre uma pessoa e uma coisa, não acompanhada de vontade, não teria significado jurídico. Assim, na formulação objectivista que preconizou, refere o mesmo animus mínimo que os subjectivistas haviam já defendido: o animus de ter a coisa sujeita ao seu controlo material. Repudia-se, todavia, o animus adicional nos termos supra, e explicita-se a posse com recurso ao esquema seguinte: posse = controlo material [corpus] + animus mínimo; detenção = controlo material [corpus] + animus mínimo – factor legal. Parte-se da posse e esta é descaracterizada pelo Direito, reduzida a mera detenção. O Direito distinguiria, assim, a posse da mera detenção, e não já a vontade: haveria posse sempre que houvesse relação de facto que a lei não relegasse a mera detenção, por exclusão.

§4: POSIÇÃO DO CC. Após a publicação do CC, autores como PIRES DE LIMA, ANTUNES VARELA, MOTA PINTO, ORLANDO DE CARVALHO e OLIVEIRA ASCENSÃO, num primeiro momento, bem como a jurisprudência, encaminharam-se para o entendimento subjectivista da posse. OLIVEIRA ASCENSÃO, antes de revista a sua posição, defendeu que a lei portuguesa consagrava expressamente uma posição subjectivista, baseando-se no disposto no art. 1253º a) [“intenção de agir como beneficiário do direito”]: teoria da causa – bens do domínio público, a voluntariedade seria irrelevante. Todavia, todas as leis actuais, incluindo o nosso CC, contêm o factor negativo legal apontado por JHERING relativamente à redução da posse à mera detenção [art. 1253º], pelo que se afastam de um subjectivismo puro. Cumpre afastar os argumentos subjectivistas: apesar do acolhimento que tiveram as orientações subjectivistas, numa primeira fase, não

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL existe verdadeiramente uma doutrina do animus no nosso país. Ressalva-se, todavia, o contributo de PAULA COSTA E SILVA, coerentemente isolada na doutrina portuguesa, a este respeito.

§5: POSIÇÃO ADOPTADA. Com excepção do art. 1253º a), não há, no CC qualquer referência ao animus ou a outro elemento subjectivo: a noção legal de posse é marcadamente objectivista [art. 1251º]. Por outro lado, não só se admite a posse por quem não tenha uso da razão [art. 1266º], e a capacidade de aquisição da usucapião por incapazes [art. 1289º-2], como também se indicam situações de detenção, por defeito [o factor legal], ao estilo de JHERING [art. 1253º]. Mais: considerando a ampla defesa possessória atribuída também ao locatário, ao comodatário ou ao depositário, o sistema não pode deixar de ser substancialmente objectivista [MENEZES CORDEIRO] – um sistema assumidamente

objectivista tende a alargar a protecção possessória, protegendo todos os que tenham o controlo material da coisa; um sistema subjectivista, por seu lado, exige a demonstração e prova do animus. Como argumentos subjectivistas ficam-nos a opinião dos autores das revisões ministeriais [vide anteprojecto de PINTO COELHO], cuja invocação não procede por não terem tido qualquer acolhimento legal, e as teorias de PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, autores do CC 1966 que sempre preconizaram teorias subjectivistas. Sobra-nos o disposto no art. 1253º a), norma que outrora serviu de base ao subjectivismo de OLIVEIRA ASCENSÃO, hoje ultrapassado. O que dizer da referência legal à “intenção de agir como beneficiário do direito”? É o que analisaremos de seguida.

§6: O ART. 1253º a). Aquela que é a única norma do CC com referência ao animus conforme configurado pelos subjectivistas deve ser estudada separadamente. OLIVEIRA ASCENSÃO propõe que a norma em causa contemplaria os casos nos quais o agente declarasse não querer ser possuidor. MENEZES CORDEIRO e PEDRO ALBUQUERQUE criticam esta posição, na medida em que a afirmação em contrário [o protesto, em suma] é irrelevante, não sendo a actuação voluntária descaracterizada pela mera protestatio facta contraria. Mesmo para efeitos contratuais, um comportamento não é contrariado por

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL declaração de sinal contrário [vg sentar-se em cadeira sob toldo, na praia, e declarar não querer alugá-la]. Por outro lado, a posse provoca o aparecimento de direitos e de deveres, pelo que até o possuidor de má fé responde pela perda da coisa, vg [art. 1269º e 1271º]. A solução, para não ser possuidor, pautar-se-ia pelo abandono da coisa ou por uma situação típica de detenção, nunca pela exteriorização de vontade em contrário. Os exemplos apontados por OLIVEIRA ASCENSÃO devem ser reconduzidos, assim, às situações de detenção previstas no art. 1253º c) [todos os que possuem em nome alheio, de um modo geral – vg arrendamento]. Afastadas as hipóteses de protesto, resta-nos ainda o animus plasmado na referida alínea. MENEZES CORDEIRO subscreve a teoria da causa, no seguimento de MANUEL RODRIGUES e DIAS MARQUES, contemplando-se assim as situações em que o poder de facto foi adquirido em termos tais que a própria lei afasta a posse, desde que a situação se não reconduza às restantes alíneas – o legislador desqualifica para mera detenção: o exercício de poderes de facto sobre bens do domínio público, vg [art. 202º-2] – porque a sua posse não é permitida; nulidade. O raciocínio de aplicação desta teoria deve pautar-se pelo afastamento das alíneas b) e c), em primeiro lugar. Para PEDRO ALBUQUERQUE, a teoria da causa, correctamente formulada, prescinde da vontade, mesmo que indiciada na alínea a) – haveria posse sempre que a lei não exclua essa consequência. Em conclusão, MENEZES CORDEIRO defende a consagração, pelo CC, de um sistema misto, sobreposto, na medida em que a opção da alínea a) é subjectivista, sendo as restantes marcadamente objectivistas. Ao nível jurisprudencial não há, hoje, uma dogmática autónoma do animus possessório: quando invocado pelos tribunais, é inferido de elementos objectivos.

§7: DETENÇÃO. Por detenção entende-se as situações em que, embora haja exercício de poderes de facto, não se constitui a relação jurídica posse. O legislador refere-as para, na verdade, as excluir do regime jurídico da posse [objectivismo]. Enquanto hipóteses de detenção ou de posse precária figuram os actos de mera tolerância [art. 1253º b], equivalentes aos actos facultativos consagrados no Código de Seabra [que não constituiriam posse], praticados com a tolerância do proprietário e por razões de boa vizinhança ou de simpatia. Permite-se, assim, o gozo de coisa alheia através da

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL condescendência do proprietário: a jurisprudência, influenciada por MENEZES CORDEIRO e HENRIQUE MESQUITA, acolhe uma noção ampla de tolerância, além da mera simpatia, consistindo no exercício de poderes de facto expressa ou tacitamente autorizado pelo proprietário [vg comodatário]. O anteprojecto de PINTO COELHO não os considerava, todavia, nem posse, nem detenção. Em segundo lugar, abrangem-se no art. 1253º c) as situações de representação formal e aquelas em que se actua em nome de outrem, mesmo sem representação formal [vg gestão representativa de negócios ou auxiliares com contemplatio domini]: para PEDRO

ALBUQUERQUE, o caso típico e paradigmático da detenção [vg A atravessa o terreno de B: A é possuidor quanto à servidão, mas mero detentor quanto ao terreno de B]. O CC não atendeu à dissociação do mandato da representação [com LABAND] e consagrou, por lapso, a expressão “mandatário do possuidor” [com ou sem representação?], devendo ler-se “mandato com representação” – representação formal. Os mandatários sem poderes de representação e os gestores de negócios sem poderes representativos adquirem logo a posse, já que actuam em nome próprio – carece de ratificação. Finalmente, e conforme analisado supra, o art. 1253º a) abrangeria situações em que o poder de facto foi adquirido em termos tais que a própria lei afasta a posse, vg o exercício do poder de facto sobre bens do domínio público.

exemplo: Se A emprestar uma coisa a B, por determinado período de tempo: detenção por mera tolerância no âmbito de um contrato de comodato com termo certo. Se um terceiro se apossar dessa coisa, considera-se possuidor em relação ao comodato, e não ao direito de propriedade: a posse será, assim, interdictal e imprópria para usucapião [cfr. infra].

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL

§8: FUNÇÃO. Considerando os efeitos da posse [publicidade e defesa, usucapião e aquisição dos frutos], a função da mesma pauta-se pela tutela dominial [da propriedade ou do direito de base] e pela protecção da confiança de quem possua longamente e de quem adquira os frutos.

Classificações da Posse

§1: CLASSIFICAÇÕES DA POSSE. No âmbito das classificações da posse, importa distinguir as classificações legais das doutrinárias.

Classificações legais:
o

Posse titulada [art. 1259º]: fundada em qualquer modo legítimo de adquirir, em abstracto, independentemente da validade substancial do negócio jurídico [mesmo que inválido – vg venda de bem alheio ou doação de bem alheio, vs esbulho]. Será posse não titulada aquela de alguém que detém uma coisa porque simplesmente se apossou dela [OLIVEIRA ASCENSÃO]. A contrario sensu, a falta de validade formal implica posse não titulada [cfr. doutrina do título, de POTHIER, e a inerente ideia de simplificação e de diminuição dos requisitos do título] – vg compra e venda de bem imóvel oralmente.

O título equivale a um acto jurídico aquisitivo [contrato], abstractamente idóneo mas que, em concreto, pode ser inválido, desde que a invalidade não seja formal.

O título putativo fica afastado pelo ónus da prova previsto no art. 1259º-2.

o

Posse de boa fé [art. 1260º]: o possuidor desconhece certo facto, observados deveres de diligência e de cuidado – boa fé subjectiva ética [MENEZES CORDEIRO], desconhecimento não culposo. • Razões de justiça: não premiando os ignorantes

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL Razões de juridicidade: irrelevância de puros factos casuais – o direito não verifica estados psicológicos.

Razões de praticabilidade: não é possível provar o espírito de uma pessoa [vs PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA – boa fé psicológica].

A posse titulada presume-se de boa fé. O possuidor de boa fé tem um autêntico direito de gozo: pode usar e fruir a coisa.

A posse não titulada presume-se de má fé. O possuidor de má fé tem, contra ele, encargos e deveres.


o

Ambas as presunções são ilidíveis.

Posse violenta [art. 1261º]: para obtê-la, o possuidor usou de coacção física/nulidade ou moral/anulabilidade [art. 246º e 255º brocardo voluntas coacta, voluntas est] contra pessoas [e não coisas] – MENEZES CORDEIRO e DIAS MARQUES. A jurisprudência, neste seguimento, não considera esbulho violento o uso de chave contrafeita para furtar um automóvel ou o arrombamento da porta de um imóvel desocupado. Já OLIVEIRA ASCENSÃO e PEDRO ALBUQUERQUE consideram que, em situações de fronteira, vg o arrombamento, a posse poderá ser violenta, ainda que contra coisa [a violência em matéria de posse seria, assim, diversa da coacção relevante em sede de negócio jurídico]. Quando, todavia, não haja lugar a audiência prévia do esbulhador, deve-se adoptar um sentido restritivo de violência e não incluir, assim, a violência contra coisas. Restituição provisória da posse, até ser apurada a titularidade do direito de fundo: mesmo se o possuidor for de má fé [tutela da aparência].  Presunção inilidível: a posse violenta é sempre de má fé, mesmo que titulada

Os prazos da usucapião só começam a contar-se quando cesse a violência [art. 1297º]. A violência pode cessar

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL supervenientemente – MENEZES CORDEIRO: pode haver superveniência de má fé, vg mudança súbita, + ónus da prova, aplicando-se o art. 1261º-2, mediante interpretação declarativa lata – como se houvesse violência ab initio.
o

Posse pública [art. 1262º]: exercida de modo a ser conhecida pelos interessados [cfr. infra, §2].

Classificações doutrinárias:
o

Posse causal: o possuidor é, em simultâneo, titular do direito de fundo [MENEZES CORDEIRO: não basta ser titular, é preciso ter o controlo material + animus mínimo – pode ser titular sem posse nenhuma].

Posse formal: o possuidor não tem [ou não invoca] a qualidade de titular do direito, mas apenas “mera posse”.

o

Posse civil [classificação de MENEZES CORDEIRO]: confere a plenitude dos efeitos possessórios [direitos reais de gozo] – vg usucapião.  Posse interdictal: faculta, apenas, as defesas possessórias, mas não a usucapião

o

Posse efectiva: implica um controlo material sobre a coisa objecto, no momento considerado. É, assim, a posse do esbulhado no ano subsequente ao esbulho [art. 1267º-1d e 1282º].

Posse não efectiva: conservada por via puramente jurídica e sem qualquer controlo corpóreo – vg a posse do esbulhado no ano subsequente ao esbulho.

§2: POSSE OCULTA. Poder-se-ia admitir uma posse oculta, quando exercida de modo a que o conhecimento, pelos interessados, não fosse possível [art. 1262º a contrario]. Todavia, sempre se entendeu que a posse deve ser acompanhada de publicidade, tal como dispõe o art. 1251º [“poder que se manifesta”] ou o art. 1263º a), relativamente ao

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL apossamento [implicando uma prática reiterada e com publicidade]. A ordenação imediata das coisas aos sujeitos só pode resultar de exigências de publicidade. MENEZES CORDEIRO considera que a posse, para se constituir, terá de ser cognoscível pelos interessados. A sua subsistência, essa, poderá ser clandestina, embora neste caso nada mais seja do que posse interdictal. Define-se quanto ao modo como é exercida em contínua, e não relativamente ao momento de constituição. A posse adquire-se sempre de forma pública, mas pode tornar-se oculta supervenientemente – posse interdictal. Com reservas quanto a essa doutrina, PEDRO ALBUQUERQUE, no âmbito do esbulho, distingue três figuras:

A posse pública, em sentido técnico-jurídico: controlo material exercido continuamente de modo a ser conhecido pelos seus interessados. Quando exercida pelo esbulhador continuamente durante um ano, extingue a posse do esbulhado, tenha este conhecimento da existência dela ou não.

A posse oculta, em sentido técnico-jurídico: controlo material obtido de modo desconhecido que a dado momento se torna público para os interessados, mantendo-se oculto para o esbulhado [prevista no art. 1267º-1d) e 2]. Apenas extingue a posse do esbulhado quando este tiver disso conhecimento, podendo o esbulhador servir-se dos mecanismos de tutela da posse contra terceiros, mas já não contra o esbulhado. O possuidor oculto não fica desarmado: a sua posse será juridicamente tutelada se provar a titularidade do direito de fundo. A posse oculta é, enfim, a posse do esbulhador sem conhecimento do esbulhado. O art. 1297º exige que a posse oculta se torne pública para que valha para usucapião. Recorde-se que MENEZES CORDEIRO a considera interdictal, facto que sustenta a “inegável contradição” patente no art. em causa. Para PEDRO ALBUQUERQUE o art. é coerente, já que não menciona qualquer controlo material oculto, mas sim posse oculta em sentido técnico-jurídico: controlo material obtido

ocultamente, que se torna público, convertendo-se em posse.

Controlo material oculto, e que assim permaneça: posse lato sensu que não corresponde a verdadeira posse. Já MENEZES CORDEIRO, por seu lado,

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL considera que este tipo de “posse” pode subsistir de forma clandestina [vg o tesouro do Conde de Monte Cristo, escondido em local incerto]. PEDRO ALBUQUERQUE dá, neste caso, mais um passo à frente que MENEZES CORDEIRO. O “possuidor” não dispõe de tutela possessória [vs MENEZES CORDEIRO – meios de defesa da posse interdictal]. Nota 1: excepção, para PEDRO ALBUQUERQUE – trata-se de boa fé psicológica, e não ética, já que a posse do esbulhador tem que ser efectivamente conhecida do esbulhado, e não “deve sê-lo” [dever de conhecimento]. Nota 2: o controlo material obtido ocultamente será posse oculta, quando desconhecida do esbulhado, ou pública, se conhecida pelo mesmo. Por outro lado, o controlo material obtido publicamente e supervenientemente oculto para todos os interessados equivale a posse pública que se degrada em mero controlo material.

exemplo: O furto de coisa que logo é ocultada não constitui esbulho, vg, mas sim ocultação de controlo material, por não existir uma verdadeira posse [um verdadeiro apossamento, enfim].

Vicissitudes da Posse

§1: VICISSITUDES. Constituem vicissitudes da posse a constituição, a transmissão e a extinção, nos termos que apresentaremos de seguida.

§2: CONSTITUIÇÃO DA POSSE. A posse pode ser constituída de forma originária, ex novo, ou adquirida de forma derivada [sujeito recebe de outrem uma situação já constituída]. O apossamento [forma de constituição originária], ou a tomada do controlo material de uma coisa, previsto no art. 1263º a), é, para PEDRO ALBUQUERQUE, a prática reiterada

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL com publicidade de actos materiais correspondentes ao exercício do direito real, putativo ou existente – pode ser de bem próprio ou alheio. Não se confunda com ocupação: forma originária de aquisição do direito de propriedade de coisas sem dono. O apossamento deve reunir quatro características, verificadas cumulativamente:

Materialidade indubitável [vs aquisição da posse, que pode advir de esquemas jurídicos abstractos – materialidade em sentido sócio-cultural, vg chaves de casa].

Reiteração [entendida não enquanto um número de actos, mas sim enquanto directriz de intensidade e de duração mínimas – OLIVEIRA ASCENSÃO e MENEZES CORDEIRO], vg pegar numa pedra e pô-la no bolso.

Publicidade [reportada somente à posse civil, segundo MENZES CORDEIRO – cfr. o que se referiu supra relativamente à posse oculta]

Voluntariedade [no sentido objectivista que ora preconizamos]

O esbulho é uma modalidade de apossamento: tomada do controlo material de uma coisa sobre a qual incidia uma situação possessória de outrem, que não deu qualquer assentimento à operação. Implica a inexistência de contacto sobre a coisa, antes do esbulho. Cobre as hipóteses de inversão do título da posse: Outra forma de constituição originária da posse é a inversão do título da posse [art. 1263º d) e 1265º], entendida enquanto constituição de uma situação possessória a favor do detentor. Diferencia-se do apossamento na medida em que, aqui, o candidato a possuidor já tinha o controlo material da coisa, ainda que no âmbito da mera detenção. São duas as formas de inversão do título da posse:

Oposição do detentor do direito contra aquele em cujo nome possuía: a posse em nome de outrem passa a posse em nome próprio [interpretação extensiva – restantes formas de detenção [art. 1253º a), b) e c], para além do controlo material em nome alheio, segundo MENEZES CORDEIRO], sem qualquer acordo com o anterior possuidor [cfr. traditio brevi manu, no âmbito da tradição, infra]. Implica, automaticamente, o esbulho [não acordo] – deixa de existir qualquer vínculo entre o possuidor e anterior detentor.

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL Requisitos: maior intensidade do que no apossamento e efectiva actuação contra o possuidor, com publicidade e cognoscibilidade pelos interessados. Não basta o mero contacto com a coisa, porque já era detentor.

o

Acto de terceiro capaz de transferir a posse: acto do próprio detentor, celebrado com terceiro e não enquadrável em mera detenção [vg venda da coisa, pelo comodatário, a terceiro]. Postula dois momentos: acto do possuidor com terceiro e acto de terceiro com o detentor.

A tradição [art. 1263º b] configura uma situação de transferência material do controlo possessório sobre a coisa [tradição material, por mútuo consentimento, cedência e correlativa recepção] ou de transferência simbólica sem directa interferência no controlo material da coisa, a um nível de comunicação humana – aquisição derivada. Quer seja material ou simbólica, essa transferência opera independentemente da validade do acordo em que se integre. A tradição simbólica, essa, pode ser de três tipos, de acordo com a tradição romana:

Traditio longa manu: acordo translativo que opera à distância [vg apontar, de longe]

• •

Traditio ficta: acordo simbólico [vg entrega de documentos] Traditio brevi manu: detentor já tinha o controlo material sobre a coisa e passa a possuidor por acordo com o anterior possuidor. Há concordância [vs inversão do título da posse].

Nota: o elenco que consta do art. 1263º não é taxativo, já que não inclui a constituição da posse por perda de outrem, vg – esbulho e cedência.

§3: TRANSMISSÃO DA POSSE. Como formas de transmissão da posse resta-nos o constituto possessório e a sucessão na posse. O constituto possessório [art. 1263º c e 1264º] opera quando o cedente, após a transferência da posse, se mantenha embora no controlo material da coisa, como possuidor em nome do adquirente. Postula dois momentos: pacto de transferência da posse e pacto que, mantendo o transmitente no controlo da coisa, faz dele detentor. Aqui observamos o inverso da traditio brevi manu, em suma: o possuidor passa a detentor [SAVIGNY].

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL Exemplifiquemos: A vende a coisa a B, mas mantém o controlo material. MENEZES CORDEIRO classifica-o enquanto apenas mais uma forma de tradição simbólica [entrega da coisa através de simbologia humana]: é o caso de quem acorda transmitir a posse para, de seguida, autorizar o anterior possuidor a detê-la em seu nome. A sucessão na posse [art. 1255º], essa, nada mais é do que um fenómeno de sucessão próprio sensu, e não uma mera transmissão da posse que opere mortis causa – opera ex lege. O herdeiro sucede na posse independentemente de apreensão material da coisa ou de acordo: permanece estática a situação possessória, ainda que com um sujeito diferente. A posse do herdeiro assume as mesmas características da posse do de cujos. A situação é outra no caso do legado: o legatário, para ser possuidor, tem de ter o controlo material. A sua boa fé ou má fé é autónoma em relação à do de cujos; já não no caso do sucessor/herdeiro necessário. Nota: não confundir com acessão na posse, meramente facultativa. Na sucessão o prazo da posse do de cujos também acresce ao do sucessor, cfr. infra.

§4: EXTINÇÃO DA POSSE. A posse extingue-se pelo abandono, perda da coisa, destruição da coisa, colocação da coisa fora do comércio, esbulho por mais de um ano e cedência, entre outras formas não elencadas expressamente na lei. O abandono [1267º-1a] é a cessação voluntária do controlo possessório sobre a coisa, constituindo o inverso do apossamento. Depois do abandono, o apossamento que tiver lugar não constitui esbulho. Os requisitos são, nessa medida, similares: materialidade, reiteração [intensidade], publicidade e voluntariedade. A perda da coisa [art. 1267º-1b e 1269º], essa, consiste na sua saída fortuita/não voluntária do poder do possuidor, impondo-se uma interpretação restritiva da referida norma no sentido de não prever as hipóteses de perda por esquecimento da coisa por um breve período de tempo, vg: se o controlo material for restabelecido, não há perda da coisa. A perda da coisa só envolve extinção da posse com o concurso de nova posse, por mais de um ano, ou perante a impossibilidade manifesta de recuperação da coisa. A destruição [total] da coisa [art. 1267º-1b] inviabiliza, por seu lado, o controlo material sobre ela, enquanto que a colocação da coisa fora do comércio [vide mesma alínea]

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL deve ser reconduzida à expropriação, segundo um esquema tradicional [MENEZES CORDEIRO]. O esbulho [posse de outrem contra a vontade] por mais de um ano [art. 1267º-1d e 2] impossibilita ao esbulhado a recuperação da coisa, mediante acção de restituição da posse [ónus] que caducará findo esse prazo [art. 1282º], constituindo-se imediatamente nova posse. A cedência [art. 1267º-1c] não depende de quaisquer regras formais de validade, tratando-se, na verdade, apenas da outra face da tradição. Duas faces: perda da posse para o cedente + aquisição da posse a quem é cedida. Não sendo taxativo, entende-se que o art. em análise não exclui a perda da posse pela posse de terceiros de boa fé após esbulho [art. 1281º-2], pela expropriação, pelo não uso [art. 298º-3], pela venda judicial de bens em processo executivo e pela ocultação do controlo material [PEDRO ALBUQUERQUE]. Após esbulho o prazo de um ano é contado desde: • • • O início da nova posse – publicamente O conhecimento do esbulhado – ocultamente A cessação da violência – violentamente

Nota 1: princípio da posse de ano e de dia: caducidade das acções de manutenção e de restituição da posse.

Nota: em relação à posse de terceiros de boa fé após esbulho, no Código de Seabra a acção de restituição podia ser intentada também contra esses terceiros. Orientação diversa foi adoptada subitamente, aquando da segunda revisão ministerial do CC, pelo que é esta desconexão sistemática que justifica a negação, por OLIVEIRA ASCENSÃO e PEDRO ALBUQUERQUE, da natureza real da posse. Faltar-lhe-á a inerência, enfim. O terceiro de boa fé que adquira a posse do esbulhador é, assim, tutelado pela nossa ordem jurídica [tutela da aparência], por exigências de certeza e de segurança jurídicas.

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL

Efeitos da Posse

§1: PUBLICIDADE. A posse vê-se, é “o poder que se manifesta” [art. 1251º]. Intrinsecamente coerente com esta ideia de publicidade plasmada em todo o regime possessório português, deparamo-nos com a consagração legal da presunção da titularidade do direito de fundo [art. 1268º-1 - ilidível] e da prevalência da presunção derivada da posse sobre a presunção registal [art. 7º CRPredial]. Quanto à experiência de direito de comparado, relativamente à posse vale título, de relevar que encontramos influências deste instituto na norma do art. 1301º: quem adquirisse de boa fé uma coisa móvel tornar-se-ia proprietário desta, ainda que o alienante não fosse proprietário. Em Portugal: sequela, invocar “olimpicamente” a propriedade. Nota: recusa do princípio de posse vale-título – quem, de boa fé, adquirisse coisa móvel, torna-se dela proprietário, independentemente de o alienante ter poderes para efectuar a alienação; a posse de boa fé de uma coisa móvel bastaria para adquirir a titularidade do direito de fundo.

§2: IMPUTAÇÃO OBJECTIVA. Dispõe o art. 1269º que o possuidor de boa fé só responde pela perda da coisa se tiver procedido com culpa. A contrario sensu, infere-se que o possuidor de má fé responde independentemente de culpa, num esquema de imputação objectiva [pelo risco] a acrescentar às hipóteses previstas nos arts. 500º e seguintes. A doutrina considera esta solução inadequada, pelo que se propõe a analogia: HENRIQUE MESQUITA propõe a aplicação directa do art. 807º-2 [devedor em mora na entrega da coisa] ao possuidor de má fé. Afasta-se, assim, a responsabilidade objectiva: o possuidor, ainda que de má fé, não responderá se demonstrar que o possuidor prejudicado teria sofrido o dano de qualquer modo. Se não o provar, e ainda que a perda da coisa não lhe seja imputável, responderá independentemente de culpa. MENEZES CORDEIRO e PEDRO ALBUQUERQUE concordam com esta solução, que poderá obstar a injustiças de diversas ordens.

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL §3: FRUTOS. Relativamente aos frutos do possuidor, cumpre estabelecer a seguinte diferenciação: • • O art. 1270º atribui os frutos ao possuidor de boa fé. Havendo má fé, o possuidor deve restituí-los, respondendo pelo valor que um proprietário diligente poderia ter obtido, hipoteticamente [art. 1271º].

Havendo superveniência de má fé [posse que passa de boa fé para posse de má fé], os frutos são atribuídos ao proprietário a partir do momento em que cesse a boa fé, mediante atribuição integral ao proprietário e compensação [art. 1270º-2 e 3].

Os encargos são repartidos pelo titular do direito sobre a coisa e pelo possuidor, na medida dos direitos de cada um sobre os frutos [art. 1272º].

§4: BENFEITORIAS. O art. 216º define as benfeitorias enquanto as despesas feitas para conservar ou melhorar a coisa [art. 1273º e 1275º]: • Necessárias: evitam a perda ou a destruição da coisa o Possuidor tem direito a ser indemnizado, independentemente de boa ou de má fé • Úteis: não indispensáveis para a conservação da coisa mas aumentam-lhe o valor [vg piscina] o Possuidor pode levantá-las, independentemente de boa ou de má fé, desde que não haja detrimento para a coisa o Se o levantamento não for possível, o possuidor é ressarcido de acordo com as regras do enriquecimento sem causa • Voluptuárias: servem para recreio do benfeitorizante o Possuidor de boa fé pode levantá-las, desde que não haja detrimento para a coisa
o

Havendo detrimento para a coisa, o possuidor de boa fé perde as benfeitorias, sem ressarcimento

o

Possuidor de má fé perde as benfeitorias, sempre

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL Cumpre, antes de prosseguirmos, distinguir as benfeitorias de uma outra figura de direitos reais: a acessão [não confundir com acessão da posse, art. 1256º - cfr. infra §5]. As benfeitorias, recorde-se, consistem em despesas efectuadas com o intuito de conservar ou de melhorar a coisa. Nesse sentido, podem ser levantadas, desde que não haja detrimento para a coisa, e são de aquisição automática com a aquisição da coisa. A indemnização, essa, é calculada de acordo com as regras do enriquecimento sem causa. Já a acessão [art. 1325º ss], por seu lado, é uma forma de constituição de direitos reais que se caracteriza pela incorporação inseparável de uma coisa a outra [incorporação de uma coisa noutra que não lhe pertence] e, por isso, impossível de levantamento sem detrimento para a coisa. A sua aquisição é potestativa e a indemnização é calculada de acordo com o valor da coisa incorporada. A acessão é, na verdade, o regime geral. A benfeitoria só deve ser aplicada, enquanto regime especial, quando a lei expressamente o mencione [veja-se os exemplos da locação, comodato e usufruto], segundo MENEZES CORDEIRO – dependeria das circunstâncias. A estes três exemplos PEDRO ALBUQUERQUE adiciona um outro: a posse, implicitamente, já que todo o regime possessório remete para as benfeitorias, e não para a acessão, e porque há um vínculo entre o interventor e a coisa.

§5: USUCAPIÃO. A usucapião permite, quando invocada pelo possuidor, a constituição do direito real correspondente à sua posse. Carece de invocação: pelo possuidor ou até mesmo pelo titular do direito real de fundo, sem título de aquisição. Esta forma primária [sobrepõe-se a todas as outras formas de aquisição] e originária de aquisição de direitos reais [correspondentes à sua posse – faz surgir um direito real novo, limitado unicamente pela posse a que se reporta] carece, todavia, da verificação cumulativa dos seguintes pressupostos [art. 1287º]: • Posse o Não chega a mera detenção, a menos que se observe inversão do título da posse [art. 1290º]. o Pública e pacífica, originaria ou supervenientemente [arts. 1297º e 1300º].

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL Direito usucapível: susceptível de aquisição por usucapião. o Excluem-se os direitos de uso e de habitação e as servidões prediais não aparentes [art. 1293º].
o

Excluem-se todas as situações possessórias que não correspondam a direitos reais de gozo, art. 1306º: recorde-se o que se referiu supra relativamente à posse interdictal, imprópria para a usucapião, no âmbito dos direitos pessoais de gozo [MENEZES CORDEIRO, vg arrendamento].

Prazos legais
o

Através da acessão na posse [art. 1256º] pode o possuidor actual juntar à sua posse a do seu antecessor [singular], para efeitos de facultar o funcionamento dos prazos da usucapião, mediante transferência da posse [por tradição ou constituto possessório]. Basta, para o efeito, um título abstractamente idóneo, ainda que inválido: pode mesmo configurar uma entrega não titulada ou que padeça de um vício formal [cfr. posse titulada, supra]. Também na sucessão na posse o tempo do de cujos acresce ao do sucessor.    Requisitos: posses contíguas, ininterruptas e do mesmo tipo. Não é preciso qualquer contrato válido O tempo conta-se desde a constituição originária da primeira posse  A acessão de posse de má fé não é conveniente para o possuidor de boa fé, nem a de posse não titulada [presume-se de má fé] – o prazo que conta é o da pior posse!

o

Bens imóveis:
 

Com registo de mera posse e boa fé: 5 anos [art. 1295º-1a),2]. Com registo de mera posse e má fé: 10 anos [art. 1295º-1b)2]. Com título de aquisição, registo do título e boa fé: 10 anos [art. 1294ºa].

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL Com título de aquisição, registo do título e má fé: 15 anos [art. 1294ºb].  Sem registo do título nem da mera posse e com boa fé: 15 anos [art. 1296º].  Sem registo do título nem da mera posse e com má fé: 20 anos [art. 1296º].  Quando a usucapião jogue contra o Estado, os prazos são aumentados em 50%, segundo lei de 1913 que a jurisprudência ainda considera em vigor.

o

Bens móveis [sistema assente no título e no registo, e não na boa fé – MENEZES CORDEIRO]:    Posse oculta ou violenta, titulada: 4 anos. Posse oculta ou violenta, não titulada: 7 anos [art. 1300º]. Sujeitos a registo [art. 1298º]: • • • Com título, registo e boa fé: 2 anos. Com título, registo e má fé: 4 anos. Sem registo, independentemente de título ou de boa fé: 10 anos.  Não sujeitos a registo [art. 1299º]: • • Com “justo título” e boa fé: 3 anos. Independentemente de boa fé e de título: 6 anos.

Legitimidade o A usucapião aproveita a todos os que podem adquirir: os incapazes podem fazê-lo por si ou por representante [art. 1289º].

Consequências o Eficácia retroactiva da usucapião: reporta-se à data do início da posse [art. 1288º].

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL Implicação das regras da prescrição, nos termos dos arts. 1292º, 300º305º: é uma forma de prescrição, ao contrário [prescrição positiva]. o Não sujeição a registo.

o

Tutela Possessória

§1: ÂMBITO DA TUTELA POSSESSÓRIA. Os direitos reais menores, quando direitos reais de gozo, dispõem de tutela possessória. Pergunta-se se o mesmo se verifica com os direitos reais de garantia. Concluído o objectivismo do sistema possessório português [dispensa do plus de animus], a tutela possessória tende a ser alargada a todos que tenham o controlo material da coisa: deve, por isso, ser concedida a todos os direitos reais de gozo, aos direitos reais de garantia que permitam o controlo material sobre a coisa e aos direitos pessoais de gozo. Ainda que o art. 1251º limite a posse aos direitos reais, uma solução mais equilibrada dispensaria semelhante restrição [MENEZES CORDEIRO]. Assim, deve-se entender que a tutela possessória abrange também os direitos reais de garantia [ou de aquisição] que facultem o apossamento, ainda que a referida posse seja meramente interdictal e que não faculte, por isso, a usucapião. A defesa possessória é instrumental, pelo que pode ser dispensada independentemente de se visar o gozo da coisa. Do mesmo modo dispõe o locatário que tenha o controlo material da coisa [e o comodatário, art. 1133º-2] de uma posse autónoma e de acções possessórias, já que os direitos pessoais de gozo são estruturalmente reais [art. 1037º-2]. A doutrina dominante considera-os direitos de crédito, já que o locatário e o comodatário têm o uso da coisa com base num vínculo obrigacional que o proprietário assume num contrato de locação e de comodato, respectivamente. Para OLIVEIRA ASCENSÃO e MENEZES CORDEIRO, o arrendatário é titular de um direito real de gozo limitado, já que dispõe das faculdades de uso e de fruição directa sobre a coisa – doutrina realista; direito real oponível erga omnes [art. 1037º-1]. A doutrina personalista de GALVÃO TELLES, consagrada no CC, preconiza a relação de natureza obrigacional e de cooperação entre as partes, que assumem várias prestações.

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL A jurisprudência não admite, todavia, a posse nos termos de direitos atípicos [situações híbridas], com características da locação [quando onerosos, art. 1137º-2] e do comodato [quando gratuitos, art. 1133º-2]. Para MENEZES CORDEIRO, negar a defesa possessória a quem tenha o controlo material de uma coisa equivale a abdicar da ordenação dominial dos bens. O mesmo se refira relativamente ao estabelecimento comercial, ainda que fora do âmbito das coisas corpóreas [realidade imaterial]: a analogia é possível, caso a caso, já que as normas possessórias nada têm de excepcional. Para PEDRO ALBUQUERQUE, se é possível a posse relativamente a cada uma das coisas corpóreas que compõem o estabelecimento, por maioria de razão deve a posse ser tutelada relativamente ao estabelecimento no seu todo. Recorde-se que também esta posse é interdictal e, por isso, limitada à defesa e à fruição e consequentemente não extensiva à usucapião. Fora dos direitos reais de gozo, a usucapião está sempre excluída.

§2: ACÇÕES POSSESSÓRIAS. Ao perigo de perturbação da posse, perturbação efectiva e esbulho cabem, respectivamente, as acções de prevenção, manutenção e restituição. Qualquer das acções possessórias só vale se o possuidor não for convencido na questão de fundo [no direito de propriedade ou noutro direito real menor]. O esbulhador também dispõe de tutela possessória, ainda que só a possa invocar contra terceiros, e já não contra o esbulhado. Eis o esquema das diversas acções possessórias, ao dispor do possuidor:

Acção directa [art. 336º e 1277º]: possuidor perturbado ou esbulhado, subsidiariamente, e para ser mantido ou restituído na posse.

Restituição provisória da posse [art. 1279º]: em caso de esbulho violento, contra pessoas e coisas [PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA], sem citação nem audiência prévia do esbulhador, e nunca contra terceiro de boa fé – excepção ao princípio processual do contraditório, prazo de um ano [art. 1282º].

Defesa da composse, por cada um dos compossuidores [art. 1286º].

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL Embargo de terceiro, em caso de penhora ou diligência ordenada judicialmente [art. 1285º] – fazer valer o seu direito ou posse incompatível com um acto judicial de apreensão ou de entrega da coisa possuída.

Acção de prevenção: quando o possuidor tenha “justo receio” de ser perturbado na posse por outrem [art. 1276º] sem que, para tal, a sua posse tenha sido efectivamente lesada e perante factos indiciadores desse “justo receio” [plausibilidade e probabilidade – receio sério, apoiado em razões objectivas].

Acção de manutenção [art. 1278º]: quando o possuidor verifique uma efectiva turbação na posse, sem chegar a existir, todavia, desapossamento ou esbulho – contra o perturbador, somente. Nenhum terceiro pode defender a posse de outrem. Prazo de um ano subsequente ao facto da turbação. Acto de turbação:

o

Acto material que diminua, altera ou modifica o gozo ou o modo de o exercer

o

Pretensão contrária à posse

Acção de restituição: quando o possuidor seja esbulhado na sua posse – contra o esbulhador e seus herdeiros ou contra terceiro de má fé [note-se: nunca contra terceiro que haja possuído a coisa de boa fé ou mero detentor em nome do esbulhador, segundo PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA]. Neste caso assiste-se a um concurso de posses simultâneas, nos termos do art. 1267º-1d, que gozam de acções possessórias.
o

Prazo de um ano [art. 1282º], findo o qual se extingue a posse do esbulhado. Se o possuidor esbulhado não reage prontamente contra o autor do esbulho é porque reconhece a posse de outrem.

o

O próprio titular do direito, se não quiser fazer prova desse, pode recorrer às acções possessórias, mais céleres.

Nota: quer a acção de manutenção, quer a acção de restituição da posse claudica se existir um direito real – daí que o possuidor só seja mantido ou restituído se não for

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL convencido na titularidade do direito, sendo melhor a posse: titulada, mais antiga e actual, por esta ordem sucessiva. • Responsabilidade civil [art. 483º e 1284º]

Nota: se, decorrido o ano subsequente ao esbulho, o esbulhado perder a posse a favor do esbulhador [ou se terceiro de boa fé haja adquirido a coisa do esbulhador], o primeiro pode recorrer à acção de reivindicação do direito real de fundo, nos termos do art. 1311º, através da qual pode requerer o reconhecimento do direito real e a consequente restituição da coisa. Já não pode, todavia, defender a posse, por ilegitimidade. Esta acção de reivindicação claudica a posse e pode ser instaurada contra possuidor ou detentor da coisa. O art. 1301º prevê um tipo de acção de reivindicação, ainda que condicionada: obrigação de restituição e direito de regresso contra quem der prejuízo a comerciante.

Natureza

§1: NATUREZA. Pergunta-se qual a natureza da posse: facto ou direito? A posição doutrinal de que se trataria de um interesse legítimo considera-se, hoje, afastada.

§2: POSSE É UM FACTO. A doutrina subjectivista inclinar-se-ia para a concepção da posse enquanto a realidade fáctica da detenção de uma coisa por alguém com a intenção de se apropriar dela. Esta é, afinal, a opinião mais comum, sustentando-se mesmo que a natureza da posse seria contrária à de um direito, por ser, muitas vezes, efeito do dolo, da violência ou da injustiça.

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL §3: POSSE É UM DIREITO. Sendo a posse protegida pela lei, dir-se-ia tratar-se de uma realidade jurídica. Sendo a posse uma realidade jurídica, deve ser entendida enquanto acção, interesse reflexo ou direito subjectivo?

CARVALHO FERNANDES: a posse seria um direito subjectivo, na medida em que existe um poder e uma atribuição de meios para a realização de interesses particulares, mediante a afectação de um bem, a coisa. Nestes termos, a posse seria um direito real de gozo.

OLIVEIRA ASCENSÃO: a posse era efectivamente um direito real na vigência do Código de Seabra. Todavia, hoje perdeu essa natureza, sendo inoponível a terceiros de boa fé que a adquiram após esbulho [art. 1281º-2]. Nestes termos, a posse seria um direito subjectivo, mas nunca um direito real.

PEDRO ALBUQUERQUE parece propender para este entendimento: situação jurídica, já que pode haver posse sem controlo material [vg a posse do esbulhado] e que ao possuidor assistem mecanismos de tutela da posse. Pelas razões supra citadas, o direito subjectivo [afectação de um bem às finalidades de um sujeito] correspondente à posse não tem inerência [sequela] nem é absoluto, já que o carácter “absoluto” dos direitos reais comporta limitações [vg a usucapião ou a posse por terceiro de boa fé que registe, no caso da aquisição tabular, nos termos infra e o contrato promessa com eficácia real] – não há absolutidade no sentido em que não pode ser oposta a qualquer um.

MENEZES CORDEIRO: a posse não pode ser qualificada enquanto interesse reflexo, na medida em que as normas possessórias lhe são directamente aplicáveis. É, sim, um interesse autonomamente protegido.

§4: POSIÇÕES MISTAS. A posse seria, para uns, um facto e um direito, simultaneamente [WINDSCHEID]. SAVIGNY inclui a posse no direito das obrigações, correspondendo a um direito pessoal e, dependendo da perspectiva, a um facto ou a um direito.

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL MENEZES CORDEIRO: enquanto controlo material de uma coisa, a posse é um facto jurídico com múltiplos efeitos de direito [SAVIGNY], entre os quais se destaca a permissão normativa de aproveitamento de um bem e correlativas defesas. Um direito subjectivo, em suma. Relativamente à pretensa natureza real da posse, o autor já o defendeu, por lhe reconhecer o aproveitamento directo e imediato de uma coisa mediante defesa erga omnes. Revista a sua posição, o autor radica hoje a sua argumentação na razão histórico-cultural da divisão romana entre actiones in rem e actiones in personam: a posse, enquanto direito subjectivo, não se tratava de actiones in rem, pelo que é hoje um instituto de direitos reais, mas não um verdadeiro direito real de gozo. É um direito subjectivo, mas não um direito real

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL CAPÍTULO III: O REGISTO PREDIAL

Função, Actos e Natureza do Registo Predial

§1: FUNÇÃO. A função do registo predial é dar publicidade à situação dos prédios, com vista à segurança do comércio jurídico imobiliário [art. 1º CR Predial]. Enquanto que a publicidade dos direitos reais é espontânea, relativa aos poderes materiais a eles inerentes, a publicidade do registo é racionalizada, feita por um serviço público [Conservatórias de Registo Predial, por funcionários públicos que respondem civil, criminal e disciplinarmente, art. 153º CR Predial]. O registo tem como efeito principal a presunção de que o imóvel ainda pertence à pessoa em cujo nome está registado [art. 7º CR Predial].

Nota: coisa imóvel inclui, aqui, as partes integrantes de um prédio, rústico ou urbano.

§2: ACTOS DE REGISTO. No registo predial, registam-se factos e não imóveis. Os actos de registo podem ser agrupados nos termos seguintes: • Quanto ao conteúdo e função:
o

Descrição [art. 79º CR Predial]: aspecto físico do prédio [para OLIVEIRA ASCENSÃO, um “retrato escrito”; para PEDRO

ALBUQUERQUE, a “fotografia do prédio”].
o

Inscrição [art. 91º CR Predial]: situação jurídica do prédio, mediante extracto dos factos.

o

Averbamento [arts. 88º e 100º CR Predial]: alterar, complementar ou rectificar os elementos de uma descrição ou inscrição.

Quanto à eficácia:

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL Definitivo: satisfaz os registos legais e produz todos os efeitos jurídicos.
o

o

Provisório: quando alguma circunstância impeça o registo definitivo.

Por dúvidas: o conservador é impedido de lavrar o registo por alguma razão que não constitui motivo de recusa [arts. 69º e 70º CR Predial]. • Removidas as dúvidas, o registo torna-se definitivo.

Por natureza [art. 92º CR Predial] • Verificado definitivo. um novo facto, o registo torna-se

§3: NATUREZA. O CRPredial de 1967 consagrava o registo enquanto um dever a acatar pelas partes. Com a reforma legislativa de 1984 o registo predial passou a estabelecer um encargo [ónus material [art. 3º-2 e 9º CR Predial]: um dever de comportamento que não pode ser exigido no seu cumprimento. Enquanto permissão, o encargo é meramente facultativo mas que, a não ser observável, comporta consequências desfavoráveis [vg indisponibilidade dos bens, art. 9º CR Predial]. Tais consequências não constituem sanções, já que a obtenção do resultado facultativo se encontra na disponibilidade do sujeito e ninguém pode exigir a efectivação do registo. Para mais, a coercibilidade não é, como sabemos, característica da norma jurídica. Os arts. 3º-2 e 9º CRPredial dirigem-se aos juízes e notários e não mencionam a obrigatoriedade do registo. Todavia, não é indiferente que se registe ou não: adstrição indirecta, vg indisponibilidade de bens imóveis e aquisição tabular.

Princípios Fundamentais do Registo Predial

§1: INSTÂNCIA. O registo é um serviço público, mas depende de pedido dos interessados, salvo nos casos legalmente previstos de registo oficioso [vg usufruto], art. 41º CR Predial.

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL §2: LEGALIDADE. O conservador e demais elementos das Conservatórias, enquanto funcionários públicos, estão subordinados à lei e à ordem jurídica. OLIVEIRA ASCENSÃO propõe uma visão lata deste princípio, na medida em que o conservador será o “guardião da legalidade”, formal e substancialmente: • Formalmente: verificando a regularidade formal dos actos e a legitimidade dos requerentes. • Substancialmente: pronunciando-se sobre a validade substancial dos actos [art. 68º CR Predial]. Assim, e no mesmo sentido, entende MENEZES CORDEIRO que o conservador não deve registar mecanicamente os actos, mas antes assegurar-se da validade dos mesmos, devendo recusar o registo quando essa invalidade seja manifesta [art. 69º CR Predial, taxativamente]. Refere MOUTEIRA GUERREIRO que o registo não é, por essa razão, um “simples arquivo de documentos”. Perante dúvidas, pode registar provisoriamente o facto, nos termos supra [art. 70º CR Predial]. Ressalve-se a responsabilidade civil e criminal que incorre quem fizer registar um acto falso ou juridicamente inexistente, nos termos do art. 153º CR Predial.

§3: LEGITIMAÇÃO. Os factos não podem ser titulados sem que os bens estejam definitivamente inscritos a favor da pessoa de quem se adquire o direito [art. 9º-1 CR Predial], esquema que, indirectamente, generaliza a obrigatoriedade do registo [apesar de constituir um encargo]. Este preceito dirige-se aos notários e atribui o ónus da prova da existência do registo às pessoas que intervêm no acto.

§4: TRATO SUCESSIVO. Princípio que assegura um nexo ininterrupto de inscrições de alienações ou onerações referentes a certa coisa, oferecendo-nos a história da sua situação jurídica. Proíbe que seja lavrado registo quando o trato sucessivo esteja interrompido: cada adquirente só pode inscrever o seu direito se o receber de quem anteriormente já figurava no registo [art. 34º CR Predial].

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL

§5: PRIORIDADE. Prevalece o direito primeiramente inscrito sobre os que, em relação aos mesmos bens, lhe seguirem [art. 6º-1 CR Predial]. §6: TIPICIDADE. Apenas os actos previstos na lei devem ser submetidos a registo. Assim, o comodato não carece de registo [art. 2º e 3º CR Predial].

Efeitos do Registo Predial

§1: VÍCIOS. Os vícios do registo predial condicionam os efeitos do mesmo e podem, assim, ser de dois tipos: • o Vícios substantivos:

Factos substancialmente inválidos [17º-2 CR Predial e art. 291º] • Vícios registais:

o

Inexistência [art. 14º CR Predial]: não produz efeitos, invocável a todo o tempo por qualquer interessado   Conservatória territorialmente incompetente Falta de assinatura insuprível

o

Nulidade [art. 16º e 17º CR Predial]: invocável depois de declarada por decisão judicial com trânsito em julgado

o

Inexactidão [art. 18º e 120º CR Predial]

§2: PRESUNÇÃO REGISTAL. Os principais efeitos do registo predial resultam das funções de fé pública e de tutela da confiança e traduzem-se em duas presunções registais ilidíveis [iuris tantum]: o direito existe; e pertence a quem está inscrito como seu titular [art. 7º CR Predial e art. 350º-2]. Todavia, quando a aquisição desse direito ocorra por força do registo [aquisição tabular, por subaquisição, nos termos infra], teremos uma presunção inilidível [iuris et de iure] que impõe a inoponibilidade do direito real a terceiro que, de boa fé, registou a sua aquisição a título oneroso antes do registo da invalidade substantiva ou de nulidade registal [art. 17º-2 CR Predial e 291º-2].

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL

Subaquisição: registo inexacto A B C subadquirente do pseudoadquirente

Esta hipótese será analisada após breve incurso pelos efeitos do registo predial.

§3: REGISTO ENUNCIATIVO. O registo, quando enunciativo ou declarativo, limitar-seia a dar publicidade e notícia dos factos registados [um “suplemento de publicidade”, segundo MENEZES CORDEIRO], nada acrescentando à situação substantiva. “O registo não dá nem tira direitos”: esta é a regra, na nossa ordem jurídica, embora não seja exclusiva [perde alcance com o registo consolidativo]. Nestes termos, a inexistência do registo dos factos não afectaria a validade ou a eficácia do direito em causa. É o caso do registo da usucapião, art. 5º-2 CR Predial, em nada prejudicada pelas vicissitudes registais e cujo registo nada traria de novo à situação jurídica do adquirente. O registo da usucapião, direito real de gozo, sobrepor-se-ia a qualquer outra situação registal ou substantiva, facto que sustenta a concepção de que a usucapião é o título fundamental de aquisição originária de direitos [vs compra e venda, aquisição derivada de direitos]. Também assim o é no caso de registo da mera posse, para efeitos da usucapião [art. 2º-1e) CR Predial e 1295º].

§4: REGISTO CONSOLIDATIVO. O registo consolidativo ou confirmativo é o registo que consolida ou confirma a posição jurídica de quem registou a sua aquisição.

Dupla alienação: registo do prédio incompleto, mas válido B n/reg A reg C reg pseudoadquirente – protecção imediata A vende prédio a B, que não regista. A vende-o posteriormente a C, que tenciona registá-lo em seu nome. A posição de B, titular do direito de propriedade, é precária: será consolidada se registar o prédio antes de C o fazer [art. 5º-1 CR Predial] – efeito comum,

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL entre nós: consequências indirectas do registo. Todavia, esta regra tem alcance menor: a posição de B já era oponível inter partes, com A, e mesmo com C, se estiver de má fé, não registar ou não adquirir a título oneroso.

§5: REGISTO CONSTITUTIVO. Da realização do registo constitutivo, de carácter excepcional, depende a eficácia inter partes de determinados factos jurídicos [vg hipoteca, art. 4º-2 CR Predial e 687º]. Antes do registo, o negócio é incompleto, vg procuração sem o negócio-base: o mandato [PEDRO ALBUQUERQUE].

§6: REGISTO AQUISITIVO. O registo aquisitivo ou atributivo protege a aquisição de um direito a non domino [aquisição tabular] face à lei substantiva e atribui posições jurídicas substantivas. Pode ser exemplificado mediante duas perspectivas, que serão desenvolvidas no capítulo seguinte: Dupla alienação: art. 5º CR Predial – registo válido, mas incompleto B n/reg A reg C reg pseudoadquirente – protecção imediata A vende prédio a B, que não regista. A vende-o posteriormente a C, que o regista em seu nome. Subaquisição: art. 17º-2 CR Predial – registo inexacto A B C subadquirente do pseudoadquirente

A vende um prédio a B do qual não era proprietário, por falso título, vg. B regista a aquisição e vende-o a C, que também regista em seu nome.

Regras Registais e Regras Substantivas

§1: TERCEIROS. A definição de terceiros, para efeitos de registo, não é pacífica: enquanto uns reclamam um sentido mais restrito, outros tendem para alargar o seu âmbito. VAZ SERRA, MANUEL DE ANDRADE e MOTA PINTO subscreveram a primeira orientação, nos termos da qual terceiros seriam as pessoas que do mesmo autor adquiriram

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL direitos incompatíveis sobre o mesmo prédio. Seria indiferente a aquisição a título oneroso ou gratuito ou a boa fé dos mesmos, por exigências de segurança jurídica e de positivismo, enquanto que uma pretensa exclusão da gratuidade poria em causa a estabilidade do comércio jurídico imobiliário [MOTA PINTO]. Esta doutrina encontra-se plena e

inequivocamente consagrada no art. 5º-4 do CR Predial: a norma é omissa à boa fé de terceiros e não distingue a onerosidade ou a gratuidade da aquisição. Alargando o conceito de terceiros preconizado por VAZ SERRA, ainda que de forma subtil, sustentaram ANTUNES VARELA e HENRIQUE MESQUITA que esse conceito abrangeria igualmente aqueles cujos direitos tenham esse alienante como sujeito passivo, ainda que ele não haja intervindo nos actos jurídicos [nos casos de penhora, vg]. O primeiro dos autores repudia, todavia, a boa fé enquanto requisito de preenchimento do conceito de terceiro, para efeitos de registo, por não ser exigível a imposição de maior diligência que a mera consulta do registo. Já OLIVEIRA ASCENSÃO e CARVALHO FERNANDES, por seu lado, propõem um entendimento de terceiros mais lato que os anteriores: terceiro seria quem fundasse o seu interesse no registo, agindo de boa fé e adquirindo a título oneroso. Uma testemunha de contrato de compra e venda que, posteriormente, comprasse o prédio em causa, seria terceiro para efeitos de registo, segundo esta perspectiva. Não mereceria tutela quem, conhecendo a existência de acto anterior, pretendesse aproveitar-se da realidade formal do registo, em detrimento da realidade substancial. Desvalorizar-se-ia, por seu lado, o pretenso adquirente que haja adquirido a título gratuito, por não existir qualquer investimento de confiança. Cumpre desenvolver aqui a hipótese de dupla alienação já referida:

Dupla alienação: registo do prédio incompleto, mas válido B n/reg A reg C reg: pseudoadquirente – protecção imediata A é proprietário de um prédio com registo a seu favor. Vende-o a B, que não regista. B é o proprietário, ainda que a sua posição jurídica seja precária. O prédio continua registado em nome de A, pelo que este vende-o a C, que o regista finalmente em seu nome. A venda é

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL de bem alheio, nula nos termos do art. 892º, e adquirida a non domino, mas ainda assim prevalece a posição de C se este [art. 5º-1 CR Predial]:    Estiver de boa fé Adquirir a título oneroso Registar

B pode opor a sua situação a A, inter partes, independentemente de registo. B pode opor a sua situação a C se:    C não registar C não adquirir a título oneroso C registou, adquiriu a título oneroso mas estava de má fé

Nota: os requisitos de boa fé, onerosidade e registo devem ser comuns para as duas situações porque se trata de normas que protegem a aparência e o investimento de confiança [tutela da aparência] – coerência sistemática e valorativa, para PEDRO ALBUQUERQUE [vs CARVALHO FERNANDES].

§2: CONSTITUIÇÃO DE DIREITOS REAIS. A regra geral do plano substantivo, relativamente à constituição ou transferência de direitos reais, é a de que esta se dá por mero efeito do contrato [art. 408º-1]. Todavia, nos termos do art. 5º-1 do CR Predial, os factos sujeitos a registo só produzem efeitos contra terceiros depois do respectivo registo. Pergunta-se: não estando o CR Predial em sintonia com o CC, como conciliá-los, de harmonia com a unidade do sistema jurídico? O direito real apenas vale entre as partes porque se torna oponível a terceiros, após registo? Será um direito real meramente relativo, antes de inscrito? Cremos que não. OLIVEIRA ASCENSÃO sustenta que seria contra toda a tradição cultural portuguesa sustentar que antes da inscrição não há direito real. Neste âmbito desenvolveremos a hipótese de dupla alienação sob a seguinte perspectiva:

Dupla alienação: registo do prédio incompleto, mas válido B n/reg A reg C reg, pseudoadquirente – protecção imediata

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL Segundo a teoria da condição resolutiva: A é proprietário de um prédio com registo a seu favor. Vende-o a B, que não regista a aquisição. B adquire, ainda assim, o direito de propriedade, sujeito, todavia, à condição resolutiva do registo posterior [registo

consolidativo]. Continuando o prédio registado nome de A [presunção registal do art. 7º CR Predial], este vende o prédio a C, que regista a aquisição. Embora C tenha adquirido a non domino [venda de bem alheio], torna-se adquirente a domino, na medida em que registou e, assim, resolveu a aquisição de B. O registo da aquisição de C é condição legal da sua eficácia e, simultaneamente, condição resolutiva dos efeitos da aquisição de B que lhe sejam incompatíveis. A condição não produz efeitos retroactivos: até ao registo de C, o titular do direito de propriedade é B; após registo de C, o titular do direito de propriedade é C. Conclui-se: antes da aquisição a non domino de C, o direito real de propriedade pertencia a B e era absoluto, apesar de não inscrito. Esta teoria é apresentada por OLIVEIRA ASCENSÃO e acolhida pela maioria da doutrina portuguesa. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA consideram que o regime do CR Predial se enquadra nas excepções previstas no art. 408º-1. Assim, e reformulando: a constituição ou transferência do direito real opera-se por meio do contrato, salvo quando se trate de coisas imóveis ou de coisas móveis sujeitas a registo. Neste caso, a constituição ou transferência dáse por mero efeito do contrato, entre as partes ou os seus herdeiros, mas em face de terceiros, apenas se verifica a partir da data do registo.

§3: SUBAQUISIÇÃO. Importa agora analisar a hipótese de subaquisição já mencionada, procurando conciliar o regime substantivo com o regime registal:

Subaquisição: registo inexacto A B C subadquirente do pseudoadquirente

A vende a B um prédio do qual não era proprietário, vg por falso título [venda de bem alheio, nula: art. 892º]. Apesar do vício substancial, B registou a aquisição e vendeu o prédio a C, de boa fé. Três anos de expiação volvidos, A instaura uma acção de declaração de invalidade do negócio jurídico, a fim de recuperar a propriedade do prédio.

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL Segundo a lei substantiva [art. 291º]: volvido o prazo de expiação de

três anos, contados a partir do negócio que A realizou com B, sem que estes houvessem registado a acção de declaração de invalidade antes do registo de C, A não pode opor o seu direito a C. A posição de C é inatacável. Regime mais gravoso para C e mais benevolente para A. A e B deveriam ter registado a acção de declaração de invalidade antes de C registar o imóvel.

Segundo a lei registal [art. 17º-2]: não estando previsto qualquer

prazo de expiação de três anos, basta que C registe a sua aquisição antes de A registar a acção de declaração de invalidade do registo. Regime mais favorável a C e menos conveniente a A. Compreende-se a pertinência da questão: a aplicação de um regime em detrimento do outro não é indiferente. As consequências de uma ou de outra solução são diversas. MENEZES CORDEIRO e CARVALHO FERNANDES propõem a aplicação directa do art. 17º CR Predial, mediante interpretação extensiva do mesmo: se o negócio nulo foi previamente registado por B, cumpre destruir esse registo, anulando e, acrescenta-se, cancelando o mesmo. O regime registal, mais favorável a C, sobrepor-se-ia ao regime substantivo, que só seria aplicável quando não existisse registo prévio a favor de A, o primeiro alienante. Esta interpretação restringiria o campo de aplicação do art. 291º. Por seu lado, OLIVEIRA ASCENSÃO opta pelo regime substantivo e considera o prazo de expiação de três anos para instauração da acção de declaração de invalidade “uma cautela curiosa” da lei.

O

art.

17º-2

CR

Predial nos

não

abrangeria do art.

desconformidades 291º, mas antes

substantivas,

sanáveis

somente

termos

desconformidades registais [art. 16º CR Predial]. • O art. 291º abrangeria desconformidades substantivas, implicando

registo prévio.

Por aplicação analógica, o prazo de expiação de três anos seria

aplicável às aquisições fundadas em nulidade registal. Importa referir que a lei civil considera o registo uma excepção ao regime geral da invalidade e que a lei registal prevê situações de nulidade do registo, tão-só.

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL PEDRO ALBUQUERQUE propende para esta teoria: coerência valorativa, analogia e interpretação sistemática. O fundamento da aquisição é a fé pública do registo. Poder-se-ia dizer que nada impediria a revogação do art. 291º pelo art. 17º-2 CR Predial, DL posterior ao primeiro. Todavia, parece-nos pouco plausível que o legislador quisesse revogar uma norma substantiva por uma norma técnica ou registal [SANTOS JUSTO e PEDRO ALBUQUERQUE]. Por outro lado, não valendo entre nós a posse vale título [cfr. supra: quem adquirisse de boa fé uma coisa móvel tornar-se-ia proprietário desta, ainda que o alienante não fosse proprietário], não existe qualquer razão para a titularidade registal prevalecer sobre a titularidade substantiva. Privilegia-se, aqui, o regime substantivo.

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL CAPÍTULO IV: MODALIDADES DE DIREITOS REAIS

§1: MODALIDADES. Os direitos reais podem ser:

Direitos reais de gozo: conferem ao seu titular o poder ou faculdade de utilizar, total ou parcialmente, a coisa que têm por objecto. A propriedade é, neste âmbito, o direito real de gozo mais amplo, quando plena. O usufruto, por seu lado, é menos amplo que a propriedade. O uso, habitação e servidão são ainda menos amplos. o o
o

Aquisição por usucapião, art. 1287º Extinção da superfície, art. 1539º Englobam os “direitos”, rectius, as faculdades de [art. 1305º]:   Usar: poder de utilizar a coisa Fruir: poder de retirar as utilidades que a coisa produz periodicamente – vg frutos naturais ou civis  Dispor: poder de transformação [material] ou de alienação, oneração e renúncia [jurídica] da coisa

Direitos reais de aquisição: conferem ao seu titular a faculdade de adquirir um direito real de gozo sobre uma coisa [vg direito de preferência com eficácia real e contrato promessa com eficácia real]. Abordaremos este tipo de direitos reais de forma breve, infra.

Direitos reais de garantia: conferem ao credor o poder ou faculdade de se pagar pelo valor ou rendimentos de certos bens, com preferência sobre os demais credores do devedor. Visam assegurar a satisfação de direitos de crédito, pelo que não serão estudados nesta sede. o o o o Penhor Hipoteca Retenção Privilégios creditórios

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL A análise que faremos será mais detalhada em relação aos direitos reais de gozo seguintes, pela ordem indicada: • • • • • • • Propriedade [art. 1305º] Propriedade horizontal [art. 1414º] Usufruto [art. 1439º] Uso e habitação [art. 1484º] Superfície [art. 1524º] Servidão predial [art. 1543º] { Habitação periódica [legislação extravagante, aqui não compreendida] }

§2: PROPRIEDADE. O CC não define a propriedade, mas tão-só o seu conteúdo – as suas faculdades, enfim [art. 1305º]. OLIVEIRA ASCENSÃO considera que o gozo não é específico da propriedade, podendo haver nua propriedade [como consequência de direito de usufruto e uso/habitação], sem quaisquer faculdades de uso ou de fruição para com o proprietário. Por outro lado, pode haver propriedade sem a faculdade de disposição da coisa, vg propriedade doada com reserva. Face a esta primeira abordagem, cumpre determinar a noção de propriedade:

OLIVEIRA ASCENSÃO: direito real que outorga a universalidade dos poderes que à coisa se podem referir.

MENEZES CORDEIRO: afectação jurídico-privada de uma coisa corpórea, em termos plenos e exclusivos, aos fins de pessoas individualmente consideradas. Permissão normativa, plena e exclusiva, de aproveitamento de uma coisa corpórea.

JHERING considerava que a propriedade se estendia até onde houvesse interesse prático. Nestes termos, a propriedade considera-se extensível, relativamente a um imóvel, até ao espaço aéreo correspondente à sua superfície, bem como até ao subsolo, nessa mesma área. Ressalve-se que, todavia, nunca é a propriedade estendida de forma ilimitada em toda a sua altura ou profundidade, por razões práticas.

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL Características da propriedade: • Indeterminação: consequência da plenitude – o conteúdo da propriedade não é determinado pela lei [vs usufruto, art. 1445º].
o

OLIVEIRA ASCENSÂO discorda desta acepção: o conteúdo não é, para o autor, indeterminado, mas sim difícil de definir.

Exclusividade: só pode existir um direito de propriedade sobre uma mesma coisa.
o

MENEZES CORDEIRO refere, a este respeito, o facto de todos os direitos reais de garantia, de aquisição e os restantes direitos reais de gozo pressuporem um direito de propriedade, correlativamente.

Elasticidade: extinto um direito real que limite a propriedade, esta reconstitui-se plenamente, face à sua força expansiva e atractiva. Este efeito é produzido automaticamente logo que cessem os ónus ou os direitos reais que a comprimem ou reduzem.

Relativamente à sua natureza jurídica, várias teorias lograram explicitá-la nos termos seguintes: •

Teoria da pertença: o “meu” vs o “seu” – teoria intuitiva Teoria do senhorio: influência pandectística que considera a propriedade enquanto o direito real mais extenso permitido sobre uma coisa – o que dizer relativamente ao usufrutuário ter mais poderes que o nu proprietário, como pertinentemente aponta MENEZES CORDEIRO? Não obstante, esta teoria é ainda defendida por SANTOS JUSTO e CARVALHO FERNANDES, na medida em que consideram que o usufrutuário não tem, ainda assim, a generalidade dos poderes sobre a coisa.

Teoria da universalidade: segundo OLIVEIRA ASCENSÃO, a propriedade concede a universalidade dos poderes que se podem referir à coisa.

Assim, a propriedade é, regra geral: • Perpétua: não cessa pelo decurso de um prazo; o não uso da propriedade é ainda uma forma de a usar [art. 1313º]: a acção de reivindicação é imprescritível. Excepção: extinção pelo não uso [art. 298º-3].

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL Excepcionalmente temporária: quando especialmente prevista na lei como tal, a propriedade pode ser constituída por determinado período de tempo [arts. 1307º-2 e 1538º - direito de superfície]. Se não se encontrar prevista na lei, a propriedade é nula [art. 294º], embora possa ser convertida noutro direito real, a posteriori [vg usufruto, art. 293º].

Resolúvel: quando constituída sob condição resolutiva, a propriedade pode cessar se se verificar essa condição [MENEZES CORDEIRO equipara-a à propriedade temporária, por esse motivo]. Não é excepcional [art. 1307º-1] e verifica-se: o o Propriedade dos bens doados para casamento Compra e venda com possibilidade de resolução do contrato

A propriedade não é, contudo, ilimitada, face a exigências da vida em sociedade: • o Limitações para satisfação de interesses:

Públicos: expropriação por utilidade pública [art. 62º-2 CRP, com justa indemnização].

o

Privados: proibição do desvio do curso natural das águas [art. 1308º]; fumos, fuligem, vapores […], art. 1346º - requisitos:

Por prédios vizinhos, e não contíguos, segundo PIRES DE LIMA, ANTUNES VARELA e MENEZES CORDEIRO.

Prejuízo substancial aferido em função do fim que o imóvel se encontra afectado [vg clínica privada].

Requisitos cumulativos [MENEZES CORDEIRO] ou alternativos [PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA]?

Outros exemplos:

art. 1347º: instalações prejudiciais de substâncias corrosivas […] – o dano pode não ser efectivo, bastando o mínimo de probabilidade.

art. 1348º: escavações de minas e poços – nº2: independentemente de culpa

art. 1349º: passagem forçada momentânea

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL art. 1350º: ruína de construção art. 1353º: direito de demarcação art. 1360º: construções e edificações de janelas ou portas A propriedade pode ser adquirida pelas vias seguintes:

• • •

Originária: o direito de propriedade surge ex novo,

independentemente de qualquer relação jurídica que ligue o proprietário adquirente a outro sujeito.
o

Ocupação: apropriação ou apossamento de

uma coisa que não tem ou deixou de ter dono [MENEZES CORDEIRO]; o CC trata de ocupação, contudo, realidades que não podem ser consideradas como tal! A coisa ocupável deve ser [art. 1318º]:

Res nullius: nunca teve dono ou teve

dono mas foi abandonada [acto jurídico intencional art. 295º, e não mera perda vs MENEZES CORDEIRO, que não exige animus ocupandi] – exige-se uso da razão [vontade juridicamente relevante, para PIRES DE LIMA, ANTUNES VARELA e OLIVEIRA ASCENSÃO]   Móvel Susceptível de apropriação privada

[estar no comércio, enfim – art. 202º-2]  Outros exemplos: • • • 1321º] • 1322º] Enxames de abelhas [art. Caça e pesca [art. 1319º] Animais selvagens [art. 1320º] Animais ferozes fugidos [art.

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL Animais e coisas móveis

perdidas [art. 1323º]: prazo de reclamação de um ano, após o qual se dá a ocupação da coisa [presunção iuris et de iure de

abandono]. •
o

Tesouros [art. 1324º]

Acessão [art. 1325º]: efeito do princípio de

que o direito de propriedade absorve tudo o que se incorporar na coisa que constitui seu objecto. 

Natural: vg aluvião Industrial [art. 1326º-1 e 2]: • • o  [art. 1333º]  1334º] o o  [art. 1336º]  1337º] De má fé [art. Confusão casual Especificação De boa fé De má fé [art. Imobiliária: arts. 1329º-1343º Mobiliária: União De boa fé

o

Usucapião: remissão para o capítulo da posse,

supra; é uma forma originária de aquisição da propriedade porque o usucapiente adquire o seu direito não por causa do direito de propriedade, mas apesar dele [MOTA PINTO].

52

Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL • Derivada: o direito de propriedade deriva do antigo

através de uma relação jurídica idónea.
o

Contrato, por mero efeito [arts. 408º-1 e

1316º].
o

Sucessão mortis causa [arts. 1316º e 2024º].

A propriedade pode ser tutelada com recurso aos seguintes meios: • Meios extrajudiciais: o o o o Acção directa: arts. 336º e 1314º Legítima defesa: art. 337º Tapagem: art. 1356º Invasão de prédio alheio: art. 1349º-2

Meios judiciais:
o

Acção de reivindicação: corresponde a uma acção declarativa de condenação [arts. 1311º e 470º CPC] – corolário do direito de sequela, sujeita a registo [art. 3º-1a) CRPredial, sem o qual não produz efeitos em relação a terceiros]. O ónus da prova cabe ao proprietário: não basta provar que adquiriu a propriedade do alienante, mas antes provar as aquisições dos sucessivos alienantes até à aquisição originária de um deles [por ocupação, acessão ou usucapião – probatio diabolica, para MENEZES CORDEIRO, face à dificuldade de prova]. É imprescritível, como supra oportunamente referimos [art. 1313º].

A tutela possessória é mais fácil, bastando provar a posse – o direito presume-se [provado o corpus, presume-se o animus – art. 1252º-2]. Provada a posse, presume-se a propriedade, ainda que ilidível, com inversão do ónus da prova [arts. 1268º e 344º-1]. A propriedade extingue-se por: • Expropriação – imóveis

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL Destruição radical da coisa [MENEZES CORDEIRO] – perda absoluta ou total da coisa móvel, e não mera deterioração. A coisa torna-se res nullius, susceptível de ocupação [arts. 1318º e 1323º].

Impossibilidade definitiva de exercício [releva para a função social a que a propriedade está sujeita, segundo CARVALHO FERNANDES]: vg terreno submerso pelo avanço do mar – propriedade perde-se 20 anos depois.

Abandono de coisas móveis – tornam-se res nullius, susceptíveis de ocupação [art. 1318º], exigindo-se intenção [PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA].

• •

Abandono de coisas imóveis – art. 1386º-1 d), e) e f) e 1397º. Renúncia – corresponde à faculdade de disposição inerente ao direito de propriedade [art. 1305º]. o
o

Móveis Imóveis: é permitido, segundo OLIVEIRA ASCENSÃO, desde que observados os requisitos de publicidade e forma, de forma a permitir a aquisição automática pelo Estado, segundo MENEZES CORDEIRO. Contra, HENRIQUE MESQUITA.

Caducidade – forma de extinção de direitos reais temporários [art. 1307º-2]. o o Usufruto [art. 1476º-1] Uso e habitação [art. 1485º]

Não uso – especialmente previsto no art. 298º-3, não se justificando a manutenção de um direito que deixou de ser exercido [MENEZES CORDEIRO].


Contrato – por alienação, art. 1316º e 1317º. Usucapião – cfr. supra. Acessão – extingue-se o direito sobre a coisa unida e incorporada noutra.

A compropriedade, ou a propriedade em comum, implica que duas ou mais pessoas sejam simultaneamente titulares do direito de propriedade sobre a mesma coisa [art. 1403º]. Os seus direitos são qualitativamente iguais, embora possam ser quantitativamente diferentes [as quotas presumem-se quantitativamente iguais, no silêncio das partes – art. 1403º-2]. Distingue-se das seguintes figuras:

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL • Comunhão de direitos: direito patrimonial, quer seja direito real, quer seja de outro tipo [o regime da compropriedade aplica-se supletivamente, art. 1404º].

Concurso de direitos reais sobre a mesma coisa: vg propriedade + usufruto. Não há compropriedade porque os direitos são qualitativamente diferentes.

Propriedade horizontal: cfr. infra §3.

Em relação à natureza jurídica da compropriedade, MENEZES CORDEIRO, OLIVEIRA ASCENSÃO e CARVALHO FERNANDES sustentam a teoria da pluralidade de direitos de propriedade iguais sobre a coisa com base no art. 1405º-1.

§3: PROPRIEDADE HORIZONTAL. A propriedade horizontal, ou condomínio [art. 1414º] remete-nos para a seguinte distinção: • Coisas comuns do mesmo prédio: em relação a estas os condóminos são comproprietários [vg piscina]. • Fracções autónomas do mesmo prédio: em relação a estas os condóminos são proprietários de forma exclusiva, relativamente à sua fracção autónoma [vg 1º-esq], art. 1420º.

§4: USUFRUTO. O usufruto [art. 1439º] consiste no direito de gozar temporaria e plenamente uma coisa ou direito alheio, sem alterar a sua forma ou substância: direito real de gozo [art. 1446º], não exclusivo, limitado, temporário [art. 1443º] e que recai sobre um objecto alheio. Pode ser constituído mediante [art. 1140º]: • • • Contrato [art. 1469º] Testamento [art. 2030º] Usucapião [art. 1287º]

Extinção, arts. 1476º, 1477º e 1478º.

§5: USO E HABITAÇÃO. O direito de uso [usurário] e habitação [morador usurário] consiste na faculdade de se servir de uma coisa alheia e haver os respectivos frutos [art. 1484º]: direito real de gozo, não exclusivo, limitado, temporário que recai sobre coisa alheia.

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL Será habitação quando esse direito respeitar à casa de morada [art. 1484º-2]. É um direito estritamente pessoal, pelo que é intransmissível, sendo-lhe aplicáveis as regras do usufruto [art. 1485º].

§6: SUPERFÍCIE. O direito de superfície encontra-se previsto no art. 1524º. A coisa designa-se implante, face ao superficiário.

§7: SERVIDÃO PREDIAL. As servidões prediais [art. 1543º] são indivisíveis e inseparáveis. Requisitos: • • • Encargo Prédio Donos diferentes

§8: DIREITOS REAIS DE AQUISIÇÃO. A respeito dos direitos reais de aquisição importa ainda tecer as seguintes considerações: • Direito de preferência com eficácia real: aquisição de uma coisa no caso de o seu proprietário a pretender alienar e o preferente se dispuser a pagar a importância oferecida [arts. 421º-2 e 1410º]. • Contrato promessa com eficácia real: negócio jurídico em que uma das partes promete transmitir ou constituir um direito real sobre imóveis ou móveis sujeitos a registo [art. 413º-1]. Requisitos: o o Declaração expressa Escritura pública ou documento particular com reconhecimento presencial de assinaturas o o Inscrição no registo Verificados os requisitos, o direito do promitente comprador prevalece sobre todos os direitos, pessoais ou reais, que

posteriormente se constituam sobre a mesma coisa.

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