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Migrantes Obligaciones Internacionales

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Estándares y obligaciones internacionales para la protección de los derechos de los y las migrantes en los procedimientos de control migratorio.
  Doctor Enrique Bernales Ballesteros1    Sumario: I.  Presentación.  II. Breve aproximación en torno  al derecho a la  libre  circulación  y  el  control  migratorio.  III.  Principales  estándares  del  Derecho  Internacional  de  los  Derechos  Humanos  en  materia  de  Control  Migratorio.  (a)  Estándares  relacionados  con  el  ingreso  de  no  ciudadanos.  (b)  Estándares  relacionados  con  la  permanencia  de  no  ciudadanos.  (c)  Estándares  relacionados  con  la  salida  de  extranjeros  y  nacionales.  IV.  Límites  generales  a  la  actuación  de  los  Estados  en  materia  de  control  migratorio. V. Consideración final.     I. PRESENTACIÓN.     Nos  parece  relevante  iniciar  esta  presentación  reflexionando  sobre  tres  aspectos  fundamentales  que  nos  permiten  identificar  algunas  contradicciones  entre  el  panorama  actual  de  las  políticas  de  control  migratorio,  y  el  efectivo  respeto  y  protección  de  los  derechos  humanos  de  los  y  las  migrantes.  Así,  trataremos  de  manera  muy  general  tres  prerrogativas  que  otorga  el  Derecho  Internacional  de  los  Derechos  Humanos  (DIDH),  a  saber: el Derecho Humano a la libre circulación, las diferencias permitidas por el DIDH en  relación al tratamiento de extranjeros y las facultades de los Estados en materia de control  migratorio.  Luego,  en  una  segunda  etapa  de  esta  exposición,  pasaremos  a  describir  algunos de los principales estándares que en la materia han desarrollado los órganos del  Sistema  Internacional  de  Protección  de  Derechos  Humanos.  Finalmente,  haremos una  breve  reflexión  sobre  los  límites  generales  a  la  actuación  de  los  Estados  en  materia  de  derechos  humanos  que  no  se  deben  olvidar  al  momento  de  diseñar  e  implementar  Políticas Públicas en materia de control migratorio.    II.  BREVE  APROXIMACIÓN  EN  TORNO  AL  DERECHO  A  LA  LIBRE  CIRCULACIÓN  Y  EL  CONTROL MIGRATORIO.     Comencemos  por  indicar  que  el  derecho  a  la  libre  movilidad  constituye  una  condición  indispensable para el libre desarrollo de la persona humana.2 Recogido en los principales 
elaborada  para  el  XXI  Curso  Internacional  de  Derechos  Humanos  “CONTROL  MIGRATORIO  Y  PROTECCIÓN  DE  LOS  DERECHOS  DE  LOS  Y  LAS  MIGRANTES.  Estrategias  y  mecanismos  para  el  diseño,  implementación  y    evaluación  de  políticas  de  control  migratorio  desde  el  enfoque  de  derechos  humanos”  organizado  por  la  Comisión  Andina  de  Juristas  y  la  Organización  Internacional  para  las  Migraciones  y  auspiciado  por  el  Programa  Regional  Andino  de  la  Agencia  Española  de  Cooperación  Internacional  para  el  Desarrollo.  El  Curso  se  llevó  a  cabo  en  la  ciudad  de  Cartagena  de  Indias,  Colombia  del  08  al  11  de  junio  de  2010.    2  COMITÉ  DE  DERECHOS  HUMANOS.  Libertad  de  Circulación.  Comentario  General  N°  27,  CPR/C/21/Rev.1/Add.9. de fecha 2 de noviembre de 1999. Párrafo 1. 
1  Ponencia 

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instrumentos de Derechos Humanos, este derecho consiste en la facultad de desplazarse o  circular  libremente  por  todo  el  territorio  de  un  Estado,  así  como  de  entrar  o  salir  del  mismo y de elegir libremente en él su lugar de residencia.  El derecho a la libre circulación  se puede desagregar en los siguientes componentes:    • La libertad de tránsito  está referida al derecho de toda persona nacional y de todo  extranjero  que  goce  de  una  condición  administrativa  migratoria  “regular”  a  circular  libremente dentro del territorio de un Estado. Si bien es cierto, la lectura del artículo  12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) parece indicar que  se  pueden  establecer  restricciones  a  los  y  las  migrantes  en  condición  irregular,  es  interesante  subrayar  que  el  Comité  de  Derechos  Humanos  (en  adelante  Comité  DDHH) señala que las “limitaciones permisibles que pueden imponerse a los derechos  protegidos  en  virtud  del  artículo  12  no  deben  anular  el  principio  de  la  libertad  de  circulación, y se rigen por las exigencias establecidas en el artículo 12, párrafo 3, de  que sean necesarias y además compatibles con los otros derechos reconocidos en el  Pacto”. 3  • La  libertad  de  escoger  residencia,  faculta  a  toda  persona  nacional  de  un  Estado  a  elegir  libremente  el  lugar  donde  desea  vivir  dentro  de  su  país  o,  en  el  caso  de  los  extranjeros,  dentro  del  territorio  donde  se  encuentren  siempre  y  cuando  sea  de  manera regular. Asimismo, le da el derecho de permanecer en el mismo sin que pueda  ser  expulsado  de  manera  arbitraria  y  da  protección  contra  toda  forma  de  desplazamiento forzado.  • La libertad de salir de cualquier país, incluso del propio, vinculada a la circulación  entre  Estados.  Este  derecho  se  reconoce  sin  distinción  tanto  a  nacionales  como  a  extranjeros en cualquier condición administrativa. Sin embargo, si bien este derecho  se encuentra plenamente reconocido hay que indicar que no se encuentra reconocido  el derecho a ingresar a otro país.   • La libertad de Retorno, referido al derecho a entrar y permanecer en el propio país  o, en el caso de extranjero en condición administrativa regular o nacionalizado, al país  donde reside de manera permanente.    Siendo  éste  un  derecho  humano,  existe  para  ser  efectivamente  ejercido  por  los  seres  humanos y, por lo tanto, protegido y garantizado por los Estados. En la actualidad, más de  200  millones  de  personas,  en  su  afán  por  buscar  protección  o  medios  de  vida  más  favorables para sí y sus familias, han salido de sus localidades y países para integrarse en  otros  espacios  que  le  brinden  aquello  que  necesita  para  garantizar  el  desarrollo  de  sus  capacidades y libertades.     Si  bien  el  DIDH  establece  como  obligación  del  Estado  la  protección  y  garantía  de  los  derechos  humanos  sin  discriminación,  incluyendo  los  derechos  vinculados  a  la  libre  movilidad  humana  (Artículo  2  del  Pacto  Internacional  y  Artículo  1  de  la  Convención  Americana),  también  prevé  la  posibilidad  de  establecer  restricciones  o  límites 
3 Ídem. Párrafo 2. 

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excepcionales  a  su  ejercicio,  basados  en  el  criterio  de  nacionalidad.  Estas  restricciones,  para  que  sean  conformes  al  DIDH  deberán,  entre  otras  cosas,  responder  a  un  objetivo  legitimo del Estado y ser proporcionales al logro de ese objetivo.     Otro  de  los  criterios  por  los  que  el  DIDH  faculta  a  los  Estados  a  establecer  límites  excepcionales  al  derecho  a  la  libre  circulación  se  trata  de  la  condición  administrativa  migratoria.  En  efecto,  tanto  el  PIDCP  como  en  la  Convención  Americana  reconocen  la  libertad  de  circulación  o  tránsito  (en  cualquiera  de  sus  componentes)  sólo  a  aquellas  personas  que  se  encuentren  “legalmente”  en  el  territorio  de  un  Estado.  Por  su  parte,  la  Convención  Internacional  para  la  protección  de  los  derechos  de  todos  los  trabajadores  migratorios y de sus familiares reconoce a los migrantes en condición irregular únicamente  el derecho a salir de cualquier país (incluyendo el propio) y el derecho al retorno. Así, este  derecho  presenta  distintos  alcances  en  su  aplicación,  dependiendo  de  si  quien  ejerce  el  derecho  tiene  la  condición  de  nacional  o  extranjero,  o  entre  estos  últimos  en  base  a  su  situación  administrativa  respecto  del  territorio  al  cual  quiere  ingresar,  en  el  que  desea  permanecer o residir, o del que pretende salir.      Finalmente,  es  preciso  señalar  que  los  diferentes  tratados  del  DIDH,  mencionan  taxativamente  los  motivos  por  los  cuales  pueden  establecerse  estas  restricciones  (como  sanidad,  mandato  judicial  o  aplicación  de  la  ley  de  extranjería  de  cada  país).  Asimismo,  pueden  exigirse  determinados  requisitos  legales  o  administrativos  para  su  ejercicio,  los  cuales deben ser razonables a fin de no desnaturalizar el derecho. Como vemos se trata de  una prerrogativa estatal, es cierto, pero también limitada y regulada.    Por otro lado, el ejercicio de la libertad de tránsito no otorga a los extranjeros una facultad  ilimitada para viajar de un país a otro ni para permanecer en ellos. De acuerdo al Comité  de DDHH y al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), la libertad de tránsito no  confiere a ninguna persona el derecho a entrar a un país distinto del propio, o residir en él,  por cuanto corresponde a cada Estado decidir a quién ha de admitir o no en su territorio.  De  este  modo,  aunque  el  derecho  a  salir  del  país  (emigrar)  se  encuentra  plenamente  reconocido, el ejercicio del derecho a entrar o residir (inmigrar) en los países de los que no  son  ciudadanos  está  limitado  por  la  normativa  de  los  Estados  receptores.  Esta  característica  particular  es  llamada  por  Michael  Walzer  la  “tesis  de  la  asimetría  entre  la  emigración  y  la  inmigración”  e  indica  que  mientras  la  emigración  se  reconoce  como  un  derecho humano, la inmigración es una cuestión de soberanía nacional.     III.  PRINCIPALES  ESTÁNDARES  DEL  DERECHO  INTERNACIONAL  DE  LOS  DERECHOS  HUMANOS EN MATERIA DE CONTROL MIGRATORIO.     Hay que tener presente que el DIDH no establece normas aisladas, sino que se construye  de  la  articulación  de  un  cuerpo  jurídico  coherente  e  integrado,  como  también  de  la  aplicación  que  los  órganos  internacionales  hacen  del  mismo.  En  ese  sentido,  frente  a  la  potestad de los Estados de regular y limitar la libre circulación a través de procedimientos  de control migratorio, surgen los límites que el propio DIDH le impone a los Estados, como 

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los mencionados anteriormente (la necesidad de responder a un fin legítimo y reconocido  por en el derecho internacional, y la necesidad de adoptar medidas proporcionales a ese  fin).  Como  indiqué,  volveremos  sobre  los  límites;  pero  es  preciso  reconocer  que,  contrariamente  a  lo  que  se  pregona,  la  potestad  de  los  Estados  en  materia  de  libre  circulación tampoco es absoluta y debe respetar límites.    Es  importante  mencionar  que  el  amplio  margen  que  deja  el  Derecho  Internacional  a  la  acción  de  los  Estados,  unido  a  contextos  políticos  y  económicos  mundiales  (11  de  septiembre,  7  de  marzo,  crisis  financiera  internacional,  entre  otros),  han  generado  una  creciente  tendencia  a  desarrollar  políticas  de  control  migratorio  fundamentadas  en  criterios de soberanía y seguridad que tienen como objetivo impedir o disminuir el paso  de  inmigrantes  irregulares  y  luchar  contra  el  terrorismo  internacional  y  la  delincuencia  trasnacional.  Estas  estrategias,  dicho  sea  de  paso,  vienen  obteniendo  escasos  resultados  positivos  e  incrementando  los  índices  de  criminalidad  de  aquellos  delitos  asociados  a  la  migración internacional. No sólo tiene elevados costos humanos, sino también económicos  y  políticos.  Como  reconoce  la  Relatora  Especial  para  los  Derechos  Humanos  de  los  migrantes,  el  mayor  control  de  fronteras  no  asegura  una  movilidad  ordenada  y  digna.       En  este  contexto,  los  Estados  en  ejercicio  de  esta  potestad,  lamentablemente,  han  cometido y cometen graves vulneraciones a los Derechos Humanos, como por ejemplo: i)  políticas de ingreso selectivas que vulneran los principios de igualdad y no discriminación,  ii)  inspecciones  migratorias  que  atentan  contra  la  integridad  de  los  seres  humanos  (por  ejemplo  tocamientos  indebidos  a  mujeres),  iii)  interpretaciones  erróneas  de  los  datos  biométricos que limitan el derecho a la libre  movilidad de los  seres humanos, iv) uso de  información personal, recolectada en función de la gestión migratoria, para fines distintos  sin el consentimiento de la persona, v) arbitrariedad y violencia en los procedimientos de  interceptación  de  migrantes,  vi)  detenciones  arbitrarias,  vii)  violaciones  a  los  derechos  relacionados  a  la  unidad  familiar  en  razón  de  intereses  de  las  políticas  nacionales,  viii)  deportaciones  que  no  cumplen  con  los  criterios  del  debido  proceso  y  que  no  ofrecen  recursos  efectivos  para  su  revisión,  ix)  devoluciones  a  países  que  no  otorgan  las  protecciones debidas a los derechos humanos, entre otros aspectos.              En relación a los principales estándares desarrollados por los  instrumentos y órganos de  protección  de  los  Derechos  Humanos  de  los  y  las  migrantes  en  materia  de  control  migratorio  y  para  sistematizar  de  una  mejor  manera  los  desarrollos  del  DIDH  vamos  a  aproximarnos de manera separada a tres escenarios: (a) el de ingreso de no ciudadanos,  (b) la permanencia de no ciudadanos; y (c) la salida de extranjeros  y nacionales.    (a) ESTÁNDARES RELACIONADOS CON EL INGRESO DE NO CIUDADANOS.     En  relación  al  ingreso  de  no  ciudadanos  al  territorio  de  un  Estado,  se  puede  mencionar  como medidas recurrentes adoptadas por los Estados, las prácticas y políticas vinculadas a  las  inspecciones  sobre  la  calidad  migratoria,  los  cateos  o  controles  en  aeropuertos,  la 

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vigilancia  a  través  de  sistemas  de  datos  y  las  medidas  de  restricción  de  la  libertad  ambulatoria fundamentada en criterios discriminatorios. En la actualidad, la forma en que  estos procedimientos son regulados por algunos países están vulnerando derechos como:  el principio  de Igualdad  y No  Discriminación; el derecho a la  protección  de  la integridad  física  y  la  intimidad  de  una  persona;  y  la  libertad  de  circulación,  fuera  de  los  marcos  previstos en el DIDH.    A  manera  de  ejemplo,  me  voy  a  pronunciar  sobre  dos  temas  relevantes  en  materia  de  migración  internacional:  (i)  la  detención  e  inspección  administrativa;  y,  (ii)  los  espacios  internacionales de retención.     En el caso  de la  detención e inspección administrativa, es necesario recordar que las y  los migrantes tienen derecho a la libertad y la seguridad personales. Como indica la Oficina  del Alto Comisionado de Naciones Unidas: “Todas las personas, incluidos los no ciudadanos,  deben estar protegidas frente a la detención arbitraria. Si se priva legalmente de su libertad  a  los  no  ciudadanos,  éstos  deben  ser  tratados  con  humanidad  y  con  respeto  a  la  dignidad  intrínseca  de  su  persona.  No  deben  ser  sometidos  a  tortura,  a  penas  o  tratos  crueles,  inhumanos o degradantes ni a la esclavitud o la servidumbre. Los no ciudadanos detenidos  tienen  derecho  a  ponerse  en  contacto  con  los  funcionarios  consulares,  y  el  Estado  receptor  debe ponerles en su conocimiento ese derecho”.4    Asimismo, los Estados están obligados a respetar los derechos humanos de los detenidos,  incluidas  las  protecciones  legales  que  los  amparan,  independientemente  de  si  se  encuentran o no en el territorio del Estado de que se trate. Los Estados deben permitir que  un  tribunal  competente  determine  la  situación  jurídica  de  cada  detenido  conforme  a  lo  establecido  por  el  derecho  internacional  humanitario  (DIH)  y,  en  los  casos  en  que  se  considere  que  no  es  aplicable  la  protección  ofrecida  por  el  DIH,  esas  personas  deberán  beneficiarse  como  mínimo  de  la  protección  ofrecida  sin  excepciones  por  la  normativa  internacional en materia de derechos humanos.     En  resumen,  toda  persona  que  se  encuentre  bajo  la  autoridad  o  el  control  de  un  Estado,  independientemente  de  sus  circunstancias,  debe  recibir  la  protección  jurídica  de  sus  derechos humanos, lo cual que no admite excepciones. Así, por ejemplo, si no se aclara la  situación  jurídica  de  los  detenidos,  no  podrá  afirmarse  que  los  derechos  y  protecciones  que les son debidos en virtud del derecho internacional o interno están siendo objeto de  una protección jurídica efectiva por los Estados.     Por su parte, las denominadas «zonas internacionales» administradas por los Estados,  también conocidas como  zonas  de  no derecho  bajo ciertas  condiciones (por ejemplo si  en ellas se mantienen retenidos a no ciudadanos, negándoles asistencia jurídica o social),  son contrarias al DIDH.    
4  Oficina  del  Alto  Comisionado  de  Naciones  Unidas  para  los  Derechos  Humanos.  Los  Derechos  de  los  No  Ciudadanos. Nueva York: OACNUDH, 2006. Pp. 17.   

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Es ciertos que estas zonas son reconocidas por el derecho internacional, específicamente  el aeronáutico, cubriendo particularmente dos situaciones concretas: (a) para los viajeros  en trasbordo, salida o entrada hacia los puestos fronterizos aeroportuarios de un Estado,  en libre movimiento; y (b) para las personas rechazadas en frontera, solicitantes de asilo y  refugio, o personas en situación de expulsión, devolución o salida, y por tanto en situación  de  retención  /  detención,  en  cualquier  caso  de  restricción  ambulatoria.5  Sin  embargo,  cuando  estas  zonas  son  utilizadas  para  retener  arbitrariamente  a  personas,  pueden  vulnerar lo previsto por el DIDH en relación al derecho humano a la libertad personal.     En el caso Europeo, se ha previsto como obligaciones del Estado el que las retenciones a  personas  se  realicen,  informándole  previamente  los  motivos  de  su  detención  y  con  un  oportuno control judicial posterior. En el caso Amuur c. Francia, la legislación francesa de  control migratorio no permitía que “tribunales ordinarios examinaran las condiciones  bajo las cuales los extranjeros eran retenidos o tampoco imponían, de ser necesario,  un  límite  a  las  autoridades  administrativas  en  relación  con  la  extensión  de  tiempo  durante  la  cual  podían  estar  retenidos.  Ellos  no  contemplaban  asistencia  legal,  humanitaria o social, y tampoco estipulaban procedimientos ni períodos de acceso a  dicha  asistencia,  de  manera  que  solicitantes  de  asilo  […]  pudieran  adoptar  las  medidas necesarias”.6 En ese caso, el TEDH condenó a Francia por violación de la libertad  personal de los demandantes.    Como podemos ver, estamos ante un caso donde el Estado estableció medidas conforme a  las  prerrogativas  que  el  Derecho  Internacional  le  reconocía  en  materia  de  control  migratorio, pero que no respetó criterios del DIDH. En ese sentido, es importante recordar  que  los  derechos  humanos  son  interdependientes  e  indivisibles,  generándose  como  consecuencia que los Estados deben analizar si sus normas, procedimientos y regulaciones  son compatibles con todos los derechos humanos y no únicamente los vinculados a la libre  movilidad.    (b) ESTÁNDARES RELACIONADOS CON LA PERMANENCIA DE NO CIUDADANOS.     En relación a la permanencia de un inmigrante, es imprescindible mencionar que una vez  dentro  del  territorio  de  un  Estado  del  que  no  se  es  nacional,  los  no  ciudadanos  que  ingresaron  cumpliendo  con  los  requisitos  necesarios  para  tal  efecto,  adquieren  los  derechos  de  circular,  elegir  libremente  su  residencia,  y  salir  de  él.  Estos  derechos  no  podrán  ser  limitados  sino  conforme  a  las  excepciones  previstas  en  los  instrumentos  internacionales  sobre  derechos  humanos  (orden  público,  seguridad  nacional,  etc.).  Sin  embargo,  en  casos  de  irregularidad  migratoria  los  Estados  desarrollan  una  serie  de 

5  DEL  VALLE  GALVEZ,  Alejandro.  Las  Zonas  Internacionales  o  Zonas  de  Tránsito  de  los  Aeropuertos,  Ficción  Liminar  Fronteriza.  En:  Revista  Electrónica  de  Estudios  Internacionales.  Número  9.  Año  2005.  Versión  electrónica en: http://www.reei.org/reei9/A.del%20Valle(reei9).pdf    6 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS  HUMANOS. Amuur v.  Francia.  Decisión 25 de junio de 1996a. Párrafo  53.  

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acciones para “combatir” estos flujos que pueden vulnerar diferentes derechos humanos,  tales  como el derecho a la protección de la familia y la protección integral del niño.    Así, por ejemplo, según la Convención sobre los Derechos del Niño, sólo puede separarse a  un niño de su familia cuando,  a  reserva de examen judicial, las autoridades competentes  determinan que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Como lo señala  la  Oficina  del  Alto  Comisionado  de  Derechos  Humanos,  la  regulación  de  la  inmigración  interactúa con la unidad familiar en diversas formas “[l]a mayoría de los Estados permiten  la entrada de los familiares más próximos (esposas e hijos menores de edad) para reunirse  con un inmigrante que reside en el país legalmente. Al mismo tiempo, sin embargo, es cada  vez más evidente que algunas políticas de inmigración plantean problemas significativos a la  unidad  familiar.  Por  ejemplo,  las  políticas  de  admisión  con  frecuencia  generan  largos  retrasos en la entrada de los familiares cercanos o niegan simplemente la entrada”.    El derecho de una familia a permanecer unida se ha abordado más a fondo en los casos de  expulsión. Por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos, en un caso que dio origen a una  demanda en la que se alegaba que la deportación de un inmigrante era contraria al artículo  17 del PIDCP (que prohibe la injerencia arbitraria en la privacidad, la familia o el hogar) si  el  posible  efecto  en  la  familia  fuese  desproporcionado  en  relación  con  la  ejecución  por  parte del Estado de sus políticas de inmigración. Entre los factores examinados estuvieron  la  duración  de  la  residencia,  la  edad  de  los  hijos  y  la  repercusión  de  la  expulsión  de  un  progenitor,  la  conducta  de  ese  progenitor  y  los  intereses  del  Estado  de  proteger  la  seguridad pública y fomentar el cumplimiento de las leyes de inmigración.     La Convención sobre los Derechos del Niño parece aplicar una norma más estricta, ya que  sólo permite la separación familiar cuando ésta sea lo mejor para el niño.  De este  modo,  cuando  la  expulsión  fuera  a  dar  lugar  de  hecho  a  la  separación  de  la  familia  por  las  dificultades  prácticas  del  reasentamiento  y  la  adaptación  de  sus  miembros,  los  Estados  estarían obligados en virtud de esa Convención a escuchar al niño (o a su representante) y  a determinar si la expulsión de uno de los progenitores es lo mejor para él.    (c) ESTÁNDARES  RELACIONADOS  CON    LA  SALIDA  DE  EXTRANJEROS  Y  NACIONALES     Respecto a los derechos vinculados a la salida de migrantes de un país (ya sea a través del  retorno,  expulsión,  deportación)  encontramos  criterios  de  protección  desarrollados  en  torno  a  la  prohibición  contra  la  expulsión  a  un  país  donde  la  persona  se  enfrentaría  a  graves  violaciones  de  los  derechos  humanos:  (i)  a  la  prohibición  de  las  deportaciones  colectivas, ii) a las garantías del debido proceso administrativo en materia de deportación  iii), entre otros.      La prohibición de expulsión a un país donde la persona se enfrentaría a graves violaciones  a  los  derechos  humanos,  se  fundamenta  en  los  artículos  33  de  la  Convención  sobre  el  Estatuto de los Refugiados, el artículo 3.1 de la Convención contra la Tortura y el artículo 7 

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del PIDCP. Respecto a este último, es interesante subrayar los criterios desarrollados por  los  diferentes  órganos  de  protección  de  Derechos  Humanos,  que  ha  encontrado  violaciones a esta disposición, no sólo en los casos en que los extranjeros deportados son  enviados a un país donde él o ella quedarían expuestos a torturas, penas o tratos crueles,  inhumanos o degradantes (Caso Chahal c. Reino Unido ‐ TEDH), sino también en casos en  que un Estado parte que ha abolido la pena de muerte expulsa o extradita a una persona a  un Estado donde si existe pena de muerte (Caso T.I. c. Reino Unido ‐ TEDH). Asimismo, el  Comité también ha decidido que una persona no debe ser devuelta a un país en el que su  enfermedad  no  puede  ser  tratada  ó,  en  el  caso  de  mujeres,  ser  devueltas  a  un  territorio  donde puede ser sometida a la ablación del clítoris (Recomendación General 26 – CEDAW).     La jurisprudencia del Comité se ha visto reforzada en la Observación General 31/80 de 29  de marzo de 2004, sobre la naturaleza de obligaciones jurídicas generales impuestas a los  Estados Partes en el Pacto. De hecho, el Comité afirmó que "la obligación del artículo 2 que  requieren que los Estados Partes respeten y garanticen los derechos del Pacto a todas las  personas en su territorio y todas las personas bajo su control implica una obligación de no  extraditar, deportar, expulsar o retirar de otro modo una persona de su territorio, cuando  existan importantes motivos para creer que hay un riesgo real de daño irreparable, como  la que contemplado por los artículos 6 y 7 del PIDCP, ya sea en el país al que la eliminación  se llevará a cabo o en cualquier país al que la persona sea posteriormente trasladada".7     En  el  caso  de  la  Convención  Europea  de  DDHH,  el  Tribunal  ha  aplicado  también  la  prohibición de devolución en casos en que la persona a ser deportada iba a ser sometida al  corredor  de  la  muerte  (Soering  v.  Reino  Unido),  en  que  emana  el  riesgo  de  malos  tratos  proviene  de  agentes  no  estatales  o  en  caso  las  autoridades  estatales  no  quieran  o  no  pueden proporcionar protección (TI. V‐ Reino Unido) y en aquellos casos en que la idea de  ser deportado produce riesgos de suicidio (Andric v. Suecia).    Por  otro  lado,  al  evaluar  si  se  trata  de  un  riesgo  real  y  personal  de  que  la  persona  a  ser  deportada será sometida a la tortura en el país al que sería devuelta. El Comité contra la  Tortura  ha  determinado  que  se  deben  tener  presentes  todas  las  consideraciones  pertinentes  –incluida  la  existencia  de  un  cuadro  persistente  de  violaciones  manifiestas,  patentes  o  masivas  de  los  derechos  humanos–  aunque  la  ausencia  de  ese  cuadro  no  significa que una persona no pueda ser sometida a tortura en las circunstancias concretas  de su caso.  El riesgo de  tortura  debe  fundarse en razones que  vayan  más allá de la  pura  teoría  o  sospecha.  De  todos  modos,  no  es  necesario  demostrar  que  el  riesgo  es  muy  probable.  La  persona  a  quien  se  aplica  una  orden  de  expulsión  debe  probar  que  se  encuentra en peligro de ser sometida a tortura, que la existencia de ese peligro es fundada,  de la manera señalada anteriormente, y que el peligro es personal y presente.    Sobre  el  debido  proceso  y  garantías  frente  a  la  deportación  es  necesario  indicar  que  la  Convención  Internacional  para  la  protección  de  los  derechos  de  todos  los  trabajadores 
COMITÉ  DE  DERECHOS  HUMANOS.  Observación  general  No.  31  [80]  sobre  la  Naturaleza  de  la  obligación  jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto del 29 de marzo de 2004. Párrafo 12.
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migratorios  y  los  miembros  de  su  familia,  instrumento  que  establece  los  principales  derechos de los y las migrantes, enumera en su artículo 22 una serie de garantías mínimas  a  las  que  están  obligados  los  Estados  parte  en  materia  de  deportación  y  exclusión.  Al  respecto,  este  instrumento  internacional  establece  como  estándares  mínimos  los  siguientes:        1.  los  trabajadores  migratorios  y  sus  familiares  no  podrán  ser  objeto  de  medidas  de  expulsión colectiva. Cada caso de expulsión será examinado y decidido individualmente.   2. los trabajadores migratorios y sus familiares sólo podrán ser expulsados del territorio  de  un  Estado  Parte  en  cumplimiento  de  una  decisión  adoptada  por  la  autoridad  competente conforme a la ley.   3.  La  decisión  les  serán  comunicadas  en  un  idioma  que  puedan  entender.  Les  será  comunicada por  escrito  si lo solicitasen y  ello no  fuese  obligatorio  por  otro concepto  y,  salvo en circunstancias excepcionales justificadas por razones de seguridad nacional, se  indicarán  también  los  motivos  de  la  decisión.  Se  informará  a  los  interesados  de  estos  derechos antes de que se pronuncie la decisión o, a más tardar, en ese momento.   4.  Salvo  cuando  una  autoridad  judicial  dicte  una  decisión  definitiva,  los  interesados  tendrán derecho a exponer las razones que les asistan para oponerse a su expulsión, así  como a someter su caso a revisión ante la autoridad competente, a menos que razones  imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello. Hasta tanto se haga dicha revisión,  tendrán derecho a solicitar que se suspenda la ejecución de la decisión de expulsión.   5. Cuando una decisión de expulsión ya ejecutada sea ulteriormente revocada, la persona  interesada  tendrá  derecho  a  reclamar  indemnización  conforme  a  la  ley,  y  no  se  hará  valer la decisión anterior para impedir a esa persona que vuelva a ingresar en el Estado  de que se trate.   6. En caso de expulsión, el interesado tendrá oportunidad razonable, antes o después de  la partida, para arreglar lo concerniente al pago de los salarios y otras prestaciones que  se le adeuden y al cumplimiento de sus obligaciones pendientes.   7. Sin perjuicio de la ejecución de una decisión de expulsión, el trabajador migratorio o  familiar suyo que sea objeto de ella podrá solicitar autorización de ingreso en un Estado  que no sea su Estado de origen.   8. Los gastos a que dé lugar el procedimiento de expulsión de un trabajador migratorio o  un  familiar  suyo  no  correrán  por  su  cuenta.  Podrá  exigírsele  que  pague  sus  propios  gastos de viaje.   9. La expulsión del Estado de empleo no menoscabará por sí sola ninguno de los derechos  que  haya  adquirido  de  conformidad  con  la  legislación  de  ese  Estado  un  trabajador  migratorio  o  un  familiar  suyo,  incluido  el  derecho  a  recibir  los  salarios  y  otras  prestaciones que se le adeuden.    Por su parte, la Relatoría para los Trabajadores Migratorios de la Comisión Interamericana  de Derechos Humanos ha sumado a los estándares antes mencionados los siguientes:8 
8 RELATORIA PARA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES MIGRATORIOS DE LA CIDH. Segundo informe de  Progreso. En: Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2000. OEA/Ser./L/V/II.111  del 16 de abril de 2001. Párrafo 99.   

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  • Adjudicador responsable e imparcial: Las decisiones en materia migratoria no pueden  ser delegadas a funcionarios policiales o administrativos no especializados. El funcionario  que  toma  estas  determinaciones  debe  ser  responsable  ante  la  ley,  ante  sus  superiores  jerárquicos, y ante organismos de control horizontal, por la legalidad de las mismas. Su  nombramiento  y  su  ubicación  en  la  estructura  administrativa  del  Estado  deben  estar  rodeados  de  garantías  de  imparcialidad  y  «blindados»  contra  posibles  presiones  e  influencias.  • Derecho  a  ser  oído:  En  estos  procedimientos,  el  trabajador  migratorio  debe  tener  y  gozar  efectivamente  del  derecho  a  ser  escuchado  para  alegar  lo  que  estime  correspondiente  y  así  defender  su  derecho  a  no  ser  deportado.  Este  derecho  a  una  audiencia  debe  extenderse  a  su  capacidad  para  conocer  y  contradecir  la  prueba  que  se  ofrezca  en  su  contra,  y  para  ofrecer  y  producir  pruebas  pertinentes,  así  como  la  oportunidad razonable para hacerlo.  • Información,  traducción  e  interpretación:  Debe  garantizarse  que  el  inmigrante,  cualquiera  sea  su  status,  entienda  el  procedimiento  al  que  está  sujeto,  incluidos  los  derechos procesales que le asisten. A tal fin, de ser necesario, deben ofrecerse servicios de  traducción e interpretación en el idioma que la persona entienda.  • Representación  legal:  Debe  garantizarse  a  la  persona  presuntamente  deportable  la  posibilidad de ser representado por abogados de su elección, o bien de personas idóneas  en la materia. Tal vez no sea exigible que el Estado provea defensa profesional gratuita,  como  en  materia  penal;  pero  al  menos  debiera  ofrecerse  representación  gratuita  a  los  indigentes. Asimismo, la información mencionada en el punto anterior debe incluir, para  todos  los  interesados,  alguna  forma  de  asesoría  especializada  sobre  los  derechos  que  asisten al inmigrante.  • Revisión  Judicial:  Es  lícito  que  estas  decisiones  se  adopten  en  la  esfera  administrativa.  Pero en todos los casos debe haber posibilidad de revisión judicial de las decisiones, ya sea  por vía de recursos en lo contencioso­administrativo o por vía de amparo o habeas corpus.  No postulamos que cada decisión administrativa de deportación deba ser examinada de  nuevo  por  la  justicia,  pero  sí  que  los  jueces  deben  reservarse  un  mínimo  de  control  de  legalidad y de razonabilidad de las decisiones del poder administrador, para satisfacer el  deber de garantía del Art. 1.1 y el derecho a un recurso rápido y eficaz previsto en el Art.  25 de la Convención Americana.  • Acceso a Autoridades Consulares: Como se ha indicado, nos parece fundamental que se  tomen todas las acciones tendientes a garantizar el acceso consular oportuno, sobre todo  de  quienes  se  encuentran  detenidos.    Dicho  acceso  debiera  hacerse  de  acuerdo  a  las  cláusulas  específicas  establecidas  por  la  Convención  de  Viena  sobre  Relaciones  Consulares.    Asimismo, un tema de particular importancia es la llamada Expulsión Colectiva. Pese a ser  una figura prohibida por el Derecho Internacional y que muchos Estados se han obligado a  ello  en  función  de  la  firma  y  ratificación  de  diferentes  instrumentos  internacionales,  se  observa  que  dicha  prohibición  no  ha  sido  introducida  en  la  práctica  y  legislaciones  nacionales pertinentes.  

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  Otro  criterio  que  debe  quedar  expresamente  garantizado  por  la  legislación  y  por  los  instrumentos de aplicación, es la prohibición de expulsión de menores y de personas que  tienen vínculos familiares establecidos en el país. Siendo que, como mencione en el punto  anterior, el derecho a la unidad familiar debe ser uno de los criterios predominantes en la  determinación de la posibilidad de ser deportado o no.      Es  importante  también,  tener  reglas  claras  en  torno  a  las  órdenes  de  expulsión  no  ejecutadas.  Por  lo  general,  estos  casos  responden  a  problemas  fácticos  y  jurídicos  (insuficiencia  de  recursos  humanos  o  materiales,  protección  de  derechos  de  los  extranjeros, etc.). El problema radica en el hecho de que, una  vez decretada la expulsión,  los extranjeros ya no pueden regularizarse aunque continúan estando en el territorio del  Estado y presumiblemente trabajando para vivir. En estas circunstancias, la expulsión no  cumple  sus  objetivos  dado  que  ni  traslada  fuera  del  territorio  al  extranjero  infractor,  ni  desincentiva la entrada irregular de otros extranjeros.    Por otro lado, un tema íntimamente vinculado a los procesos de deportación está referido  a las denominadas “retenciones administrativas”. Al respecto, es importante subrayar que  la  aplicación  de  estas  medidas  en  procedimientos  administrativos  como  el  que  se  viene  observando  constituye  una  doble  sanción  lo  cual  está  proscrito  por  ley,  pero  además  se  duda  en  que  esta  medida  tenga  carácter  administrativo,  sino  más  bien  carácter  judicial,  por lo que su aplicación no correspondería para el caso concreto.     Los Estados en ejercicio del principio de soberanía estatal tienen libertad para establecer  las  medidas  que  consideren  necesarias  para  gestionar  los  flujos  migratorios  teniendo  como único límite lo establecido por el DIDH. En esa perspectiva, en caso de que se estime  conveniente  fijar  esta  medida  como  parte  de  los  procesos  de  deportaciones,  deben  establecerse expresamente:     • plazos mínimos de detención;   • las  condiciones  en  que  se  va  a  ejecutar  (prohibiendo  que  sea  ejecutada  en  recintos  penitenciarios,  teniendo  en  cuenta  cuestiones  de  género  y  edad  al  momento  de  determinar el lugar donde se ejecutará, evitando la retención de menores); y,  • los mecanismos judiciales de revisión de las decisiones de aplicar esta medida.            Cabe  agregar  además,  que  en  caso  de  optar  por  la  deportación  del  migrante,  se  deben  establecer  garantías  claras  en  torno  a  la  gestión  del  retorno,  garantizando  que  este  se  realice  en  condiciones  dignas  para  el  migrante.  Por  otro  lado,  existen  una  serie  de  casos  que son de particular preocupación:     1. Los familiares de extranjeros.‐ En muchas leyes se prevé que todo extranjero sujeto  al fuero territorial bajo cuya protección o compañía se encuentre el afectado por una  orden  de  exclusión  o  deportación,  podrá  ser  obligado  a  abandonar  el  territorio  nacional en la misma forma y condición que su protegido o acompañante, siempre que 

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también se encuentre  en situación irregular. Esta prescripción, vulnera totalmente  el  derecho  al  debido  proceso  del  familiar  extranjero  y  las  garantías  que  el  mismo  contiene.   2. La  situación  de  las  personas  extranjeras  sentenciadas  por  delitos  comunes.  De  acuerdo a la ley, luego del cumplimiento de la pena procede la automática deportación.  Este hecho atenta contra el principio de rehabilitación, reinserción social y de unidad  familiar  en  los  casos  de  aquellos  extranjeros  o  extranjeras  que  han  creado  vínculos  familiares en los países de recepción.    3. La  situación  de  aquellas  personas  cuya  orden  de  deportación  no  puede  ser  ejecutada. Esta situación significa una detención indeterminada e injustificada de un  ser  humano  que  no  ha  cometido  delito  penal  alguno.  Asimismo,  esto  resulta  preocupante  dado  que  muchas  veces  la  imposibilidad  de  realizar  la  deportación  responde  a  la  falta  de  medios  económicos  o  a  que  se  trata  de  una  persona  apátrida;  víctima de trata de personas; refugiado o solicitante de asilo; o una persona que tiene  un fundado temor de sufrir un acto que atente contra su integridad.    IV.  LÍMITES  GENERALES  A  LA  ACTUACIÓN  DE  LOS  ESTADOS  EN  MATERIA  DE  CONTROL MIGRATORIO.     Más allá de los estándares descritos y que se aplican a casos particulares, existen límites  generales  a  la  actuación  de  los  Estados  en  materia  de  derechos  humanos  que  los  Estados no  deben olvidar al momento de diseñar e implementar Políticas Públicas  en  materia  de  control  migratorio.  Como  ya  se  menciono,  históricamente,  el  DIDH  reconoce que los Estados disponen de un margen de acción para decidir cómo controlar el  ingreso, permanencia y salida de extranjeros en su territorio. Pero esto no significa que la  discreción no tenga que ser ejercida de conformidad con las obligaciones internacionales  de los Estados en materia de derechos humanos (CIDH, CORTE IDH, TEDH).     De acuerdo al DIDH, las normas del derecho internacional e interno deben interpretarse y  aplicarse  de  manera  que  protejan  los  derechos  básicos  de  los  seres  humanos,  independientemente de  su nacionalidad, tanto contra  el Estado de su nacionalidad como  contra  otros  Estados  (siempre  y  cuando  sean  éstos  parte  de  algún  o  alguno  de  los  instrumento  que  generan  obligaciones  internacionales).  De  acuerdo  a  la  CIDH,  este  precepto básico se fundamenta a su vez en la premisa elemental  de que la protección de  los derechos humanos deriva de los atributos de la persona humana en virtud del hecho de  tratarse de un ser humano y no porque sea ciudadano de un determinado Estado tal como  lo reconoce el preámbulo de la Declaración Americana (Caso Ferrer Mazorra. Párrafo 61).     Tanto  la  CIDH  como  el  TEDH  han  establecido  que  estas  protecciones  básicas  de  los  derechos humanos constituyen obligaciones que los Estados deben garantizar a todas las  personas bajo su autoridad y control (OC18/03, Caso Ferrer Mazorra y Caso Amuur) y  no  dependen  para  su  aplicación  de  factores  tales  como  la  ciudadanía,  nacionalidad  ni  ningún otro factor de la persona, incluida su condición de migrante. Por lo que recae sobre  el Estado la carga de probar la existencia de una disposición o una reserva permisible que 

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explícitamente  limite  o  excluya  la  aplicación  de  algunas  o  de  todas  las  disposiciones  del  instrumento a una clase determinada de personas, como los extranjeros excluibles (CIDH –  Ferrer Mazorra).    Asimismo,  se  recuerda  que  existe  un  principio  fundamental  del  derecho  internacional  conforme al cual los Estados no pueden invocar las disposiciones  de su legislación interna  como fundamento de su incumplimiento de un tratado (OC 18/03).     Por otro lado, es importante anotar que en caso un Estado determine alguna restricción o  diferencia  al  goce  efectivo  de  los  derechos  reconocidos  por  el  DIDH  para  que  esta  sea  permisible  desde  la  perspectiva  del  DIDH  debe  enmarcarse  en  el  cumplimiento  de  las  siguientes exigencias del DIDH:     i. estar previstas por la ley,  ii. ser necesarias en una sociedad democrática para proteger los fines mencionados,   iii. ser compatibles con todos los demás derechos reconocidos en el PIDCP,  iv. ajustarse al principio de proporcionalidad,  v. debe  ser  el  instrumento  menos  perturbador  de  los  que  permitan  conseguir  el  resultado deseado.    Adicionalmente,  el  Comité  de  DDHH  en  su  Observación  General  15  (la  situación  de  los  extranjeros con acuerdo al Pacto) y 27 (Libre circulación) establece que al aprobar leyes  que prevean restricciones, los Estados deben guiarse siempre por el principio de que  las  restricciones  no  deben  comprometer  la  esencia  del  derecho.  Las  leyes  que  autoricen  la  aplicación  de  restricciones  deben  utilizar  criterios  precisos  y  no  conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicación.     De acuerdo al Comité de DDHH, el principio de proporcionalidad debe respetarse no  sólo  en  la  ley  que  defina  las  restricciones  sino  también  por  las  autoridades  administrativas  y  judiciales  que  la  apliquen.  Los  Estados  deben  garantizar  que  todo  procedimiento  relativo  al  ejercicio  o  restricción  de  esos  derechos  se  lleve  a  cabo  con  celeridad  y  que  se  expliquen  las  razones  de  la  aplicación  de  medidas  restrictivas.  Finalmente,  es  necesario  subrayar  que  uno  de  los  límites  fundamentales  a  la  acción  del  Estados  se  encuentra  enmarcado  en  las  obligaciones  derivadas  de  los  principios  fundamentales de igualdad, no discriminación y no regresividad.     Como  último  punto,  es  necesario  evidenciar  que  al  momento  de  legislar  o  aplicar  una  decisión administrativa vinculada al ejercicio de la facultad del Estado de ejercer el control  migratorio  se  debe  tener  en  cuenta  las  especificidades  de  cada  Grupo  en  situación  de  especial protección, como las mujeres, los jóvenes, los adultos mayores, los miembros de  comunidades  indígenas,  los niños, entre  otros,  quienes tienen necesidades de protección  particulares como por ejemplo lo referente al idioma en el caso de los y las indígenas, o la  situación  de  los  niños  que  viajan  solos.  Asimismo,  hay  que  tener  en  cuenta  que  muchas 

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veces  nos  encontramos  ante  una  interseccionalidad  de  vulnerabilidades  como,  por  ejemplo, el caso de una mujer joven indígena.    En  este  marco  las  precisiones  de  los  Comités  de  Naciones  Unidas  como  el  Comité  de  los  Derechos del Niño, por ejemplo a través de sus observaciones generales 6 (sobre el trato a  los menores no acompañados y separados de su familia  fuera de su país  de origen) y 10  (Niños  frente  a  los  sistemas  de  Justicia)  o  las  del  Comité  para  la  eliminación  de  la  discriminación  contra  la  mujer  CEDAW  a  través  de  sus  recomendaciones  generales  21  (igualdad en el matrimonio); 24 (salud) y 26 (trabajadoras migratorias) dan luces de las  especiales vulneraciones y elementos a considerar.    V. CONSIDERACIÓN FINAL    Como se ha observado a lo largo de estas breves reflexiones el DIDH, por un lado reconoce  derechos  fundamentales  cuyo  ejercicio  en  principio  corresponde  a  todos  los  seres  humanos sin distinción; y, por otro lado, faculta a los Estados a tener diferencias de trato  entre  nacionales  y  extranjeros,  y  a  establecer  las  reglas  que  considere  pertinentes  para  regular la entrada, permanencia y salida de extranjeros de su país. En este escenario, en la  práctica,  las  garantías  que  los  Estados  están  obligados  a  ofrecer  en  materia  de  control  migratorio encuentran una contradicción con las potestades que se otorgan a los Estados:  por  ejemplo,  la  posibilidad  de  organizar  retornos  conjuntos  versus  la  prohibición  de  expulsiones colectivas.    Ante esto, queda claro que nos enfrentamos a una de las mayores contradicciones del siglo  XXI,  que  de  alguna  manera  vincula  los  propios  desarrollos  y  evolución  del  DIDH  con  los  desarrollos de la humanidad en su conjunto a razón de los impactos de la Globalización. En  ese escenario, los resultados e impactos que las políticas y prácticas en materia de control  migratorio  dependerán  del  enfoque  que  los  Estados  utilicen  al  momento  de  diseñarlas  y  del  grado  de  aplicación  de  los  estándares  desarrollados  por  el  DIDH.  Así,  aunque  de  manera  general,  espero  que  esta  breve  reflexión  haya  puesto  en  manos  de  los  y  las  funcionarias ‐ directivos u operativos – que nos acompañan, herramientas fundamentales,  que  permitan  en  su  práctica  diaria  enfrentar  la  complicada  dicotomía  que  existe  entre  seguridad  y  derechos  humanos,  no  perdiendo  de  vista  que  el  principal  objetivo  de  las  políticas y prácticas de control migratorio no es garantizar la seguridad de los Estados sino  la seguridad de las personas que ejercen su derecho a la libre circulación.   

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