Law books are like babies: They are the greatest fun to conceive but very laborious to deliver

» “The Conflict of Laws”, Londres Stevens 1971, Préface, p. VII La complexité du droit international privé fait l'unanimité de ceux qui étudiants, universitaires ou praticiens, ont eu à aborder cette discipline. Le grand commercialiste THALLER' proclamait : « Le droit international privé est une science à broussailles ». L' Américain PROSSER estimait quant à lei: « The realm of the conflict of Laws is a dismal swamp filled with quaking quagmires, and inhabited by learned but eccentric professors who theorize about mysterious matters in a strange and incomprehensible jargon ». Le constat tient à ce que, dans cette discipline, les auteurs encourent plus qu'ailleurs le reproche que le moraliste JOUBERT 3 adressait aux cuistres de tout poil : « Combien de gens ne sont abstraits que pour paraître profonds ». II tient aussi au fait que le droit international privé développe un langage où un Français abscons émaillé de faux amis se mêle à un fort contingent anglo-saxon et à l'inévitable latin médiéval qui effaroucherait CICERON. Il tient encore, et surtout, à ce que les difficultés inhérentes aux questions juridiques sont multipliées par l'existence d'un élément d'extranéité qui vient tout compliquer en extrayant le cas concerné du cocon franco-français auquel le praticien du droit est habitué. Il en résulte une complexité extrême qui fait d'ailleurs le charme de cette discipline. En effet, comme aimait répéter le Maréchal FOCH :« Ne dites pas que ce problème est difficile car, s'il n'était pas difficile, ce ne serait pas un problème ». Sachant donc qu'on aborde ici une matière nouvelle dont la base est constituée par l'intégralité des questions de droit privé enseignées dans ces murs, auxquelles s'ajoutent bon nombre de questions de droit public, il faut commencer par un débroussaillage sémantique qui, sans autre ordre que celui de l'alphabet, précisera notions essentielles, concepts de base et... tics verbaux du droit international privé.

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* DEFINITIONS :

A

Accord procédural : évoque l’institution règlementée par l’article 12 alinéa3 du code de procédure civil (et non le NCPC qui n’existe plus). C’est la possibilité pour les parties de lier les juges par la qualification qu’ils ont donné aux faits. Pour que l’accord procédural soit possible, il faut que les parties aient la libre disposition de leurs droits. (Exemple en matière de statut personnel, on peut divorcer par consentement mutuel, mais, on doit passer par un cadre procédural déjà fixé. En droit international privé, c’est la possibilité pour les parties d’imposer au juge l’application d’une loi déterminée. Le droit international privé n’existe que parce que dans certaines hypothèses, il existe des éléments d’extranéité, qui s’imposent au juge, et il va devoir appliquer une loi étrangère. En effet, le juge judiciaire peut être amené à faire application d’une loi étrangère, contrairement au juge administratif et au juge pénal. Arbitrage : c’est une institution de justice privée à laquelle les parties peuvent recourir dans le domaine où elles ont la libre disposition de leur droit, par exemple un contentieux d’ordre patrimonial peut être réglé par un arbitrage, mais non pas les contentieux d’ordre personnel. C’est une institution internationale qui fait l’objet des articles 1492 à 1507 du code de

procédure civil. C’est une institution qui a un certain succès dans l’ordre interne, mais qui connait un triomphe dans l’ordre international, d’autant plus que bien souvent c’est par le biais de cette institution que les Etats règlent leurs conflits. Autonomie de la volonté : en droit des obligations, c’est la loi des parties, avec une limite ordre public et bonnes mœurs. En droit international privé, les parties à un contrat international peuvent choisir la loi applicable à ce contrat. Cette règle est d’origine jurisprudentiel et a été consacré par les textes communautaires.

B
« Better law » ou « la loi la meilleure, » c’est la loi la plus appropriée pour obtenir un résultat estimé souhaitable, exemple en droit de la famille, l’intérêt de la famille ou de l’enfant, ou par exemple, en droit de la famille, la faveur ou la validité. La désignation de la loi sera faite en fonction de sa teneur et non de sa vocation.

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C
Catégorie de rattachement : en droit, comme dans les mathématiques modernes, il y a des ensembles conceptuels, c'est à dire des matières qui présentent une homogénéité justifiant une égalité de traitement. En droit international privé, chaque catégorie en fait l’objet d’un traitement conflictuel et homogène, par exemple l’état et la capacité des personnes relèvent de la capacité nationale. Ainsi, de cette identification de la catégorie de rattachement dépend la loi applicable. Clause compromissoire : c’est la stipulation contractuelle par laquelle les parties décident, en cas de litige, de soumettre leurs différends à un arbitre. Ici, le litige n’est pas encore né. La clause compromissoire n’est possible que dans les matières où les parties ont la libre disposition de leur droit. Elle s’oppose au compromis. Compromis : Accord intervenant entre les parties à un litige de soustraire leur différend à un arbitre Conflit d’autorité : expression inventée par NIBOYET, et qui est utilisée pour désigner les cas dans lesquels l’élément d’extranéité est marqué par la présence d’une autorité étrangère, par exemple un officier ministériel étranger ou une administration étrangère. L’interlocuteur, ici, est donc un organe public étranger, et non un particulier. Conflits de juridiction : ils comportent 2 aspects :  l’identification du tribunal compétent pour trancher un litige en 1ère main. (le demandeur suit le tribunal du défendeur normalement, mais il peut y avoir un problème de compétence directe)  compétence indirecte hypothèse où le tribunal ou juge étranger a rendu sa décision, et on va se demander comment la mettre à exécution en France. A priori, il n’y a aucune raison pour qu’une telle décision ne soit pas exécuter, il faudra donc vérifier que cette décision soit compatible avec les règles françaises. Cette utilisation est impropre, puisque les juges n’ont pas à entrer dans un conflit, mais il y a un choix de la loi applicable. Conflits de loi : c’est une expression impropre pour désigner les hypothèses dans laquelle le juge peut être amené à appliquer une loi étrangère. Cette expression

remonte au 18ème ou dans sa mémoire concernant la diversité des statuts, FROLAN l’interprète comme « un combat entre les différentes coutumes ». les conflits de lois peuvent être positifs ou négatifs.  Conflit de loi Positif : chaque loi réclame sa compétence  Conflit de loi négatif : chaque loi décline sa compétence Il est aussi possible que deux tribunaux se reconnaissent compétents. De même pour éviter le déni de justice, en droit international privé, si aucun tribunal n’est compétent, n’importe lequel doit accepter de juger l’affaire. Conflit Mobile : hypothèse dans laquelle le point de rattachement a changé, entraînant par la même, un changement de la loi applicable. Exemple : l’Espagne ne reconnait le divorce que depuis la laïcisation du droit espagnol, en 1981, avant cette loi, le divorce était interdit, si bien que les espagnols étaient tenté de prendre la nationalité d’un pays reconnaissant le divorce.

Conflit de système : c’est une notion compliquée, puisque le conflit de systèmes est le « conflit des règles de conflits », c'est à dire la contradiction existant entre 2 règles de conflits. Comitas gensium : c’est la courtoisie des gens littéralement parlant. C'est une expression que l'on utilisait au 18ième siècle pour justifier l’applicabilité des lois d’autres pays sur le territoire français. Cette locution correspond a une expression allemande C’est le droit des nations geus nexium c'est ce qu'on appelle communément aujourd'hui le droit international public. Choice of Law : litt. Choix de la loi. Technique qui consiste à déterminer, parmi celles qui auraient vocation à s'appliquer, la loi appelée à régir tel ou tel type de relation. ° En p. 363 à 367, les « Travaux dirigés » de FULCHIRON comportent également un Glossaire. Le « Vocabulaire juridique » de l'Association CAPITANT publié sous la maîtrise d'œuvre de G. CORNU peut aussi être consulté. Parmi les dictionnaires courants, seul le ROBERT est utilisable par les Juristes (autrefois, Paul ROBERT était Avocat à Alger). (2)' V. entre autres V. RANOUIL, « L'autonomie de la volonté, naissance et évolution d'un concept », Paris, P.U.F., Travaux et Recherches de Paris II, 1980.

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E
Electio juris : c’est le choix du droit Exequatur : littéralement « qu'il soit exécuté ». Procédure par laquelle le Président du Tribunal de Grande Instance contrôle la régularité d'une décision de justice étrangère ou d'une sentence arbitrale pour la revêtir de la formule exécutoire (= compétence indirecte)

F
For ou Forum : c'est une expression utilisée auparavant par François Ier pour dire que tout est perdu mais pas l’honneur  For de nécessité : le tribunal qui se reconnaît compétent pour éviter un déni de justice, c'est à dire le fait pour un tribunal de refuser de rendre une décision de justice.  Forum arresti : c'est le tribunal du lieu d’exécution  Forum conviennes : tribunal non convenable permet à un juge qui est

il est requit d’appliquer l’exéquatur de la décision française pour un français. elle est utilisé pour désigner les coutumes du commerce marchand. Fraude à la loi : En droit international privé. Ex : Art 5 code civil le respect de la vie privée est garantie pour tout individu. Point de rattachement l’élément qui permet de déterminer la loi applicable à une . prorogation de juridiction c'est la stipulation contractuelle donnant compétence à tel ou tel tribunal pour trancher un éventuel litige.  Forum shopping : le demandeur va saisir le tribunal qui lui paraît le plus apte à rendre la décision dans son litige. En latin c'est l’ex mercatoria. Il peut se ramener à proximité en français. Pour les immeubles c’est plutôt facile à localiser quant aux meubles ils sont localisé de manière fictive vu qu'ils se déplacent avec le propriétaire Locidelicti : loi du délit civil on s’interroge lorsqu'il ya distorsion sur le lieu du délit. O Ordre public : exactement comme la fraude à la loi est une notion qu'on retrouve un peu partout en DIP il va constituer une institution permanente au fonctionnement des règles qui vont déterminer les lois applicables. Lex rei citae : c'est la loi du lieu de situation de la chose. I INCOTERM : ce sont des formules utilisées dans les contrats internationaux et le choix présente un grand intérêt dans la conclusion d’un contrat vu qu'il lève tous doutes. Lex loci célébracionis : loi du lieu de célébration par ex un mariage qui va être valide s’il respecte le lieu de célébration. Lex causae : c’est la loi de la cour applicable aux litiges et on l’emploie généralement lorsque c'est une loi étrangère et elle ne signifie loi étrangère que si les lois sont étrangères. Loi d’application immédiate : une disposition de loi interne qui s’applique indépendamment de l’existence d’un élément d’extranéité. Lex contractus : c'est la loi du contrat c'est-à-dire la loi applicable à la suite d’une electio juris Lex fori : loi du tribunal saisit. ce n’est jamais que la manifestation particulière d’une institution beaucoup plus générale qui consiste à un désir d’interdire des voies de droit à un procédé et la fraude c'est d’aboutir par un moyen que le droit permet à un résultat que le droit défend. P Perpétuatio fori : c'est le choix du tribunal. In lands bezehung : c'est un ancrage (livrer le marine au lieu de stationnement) ou relation.compétent aux regards des règles de se rétracter sur une affaire où il estime ne pas être plus compétent qu’une autre juridiction. L Law merchant : loi marchande. 146 J Juge d’origine : c'est le juge étranger qui a rendu la décision dont on va demander l’exécution en France Le juge requis : c'est un juge auquel.

Selon ces textes l’étranger jouira en France des droits civils reconnus par la nation a laquelle cette étranger appartient Règles matérielles de droit international privé : ce sont des règles spécifiques qui s’appliquent à telle ou telles règles de questions internationales. à condition de réciprocité. Renvoi : c'est un mot à sens multiples qui n’a pas une signification déterminée en DIP le même mot à un sens spécifique c'est l’hypothèse où le droit déclaré compétent soit le retourne à lex fori soit le transmet au tribunal compétent. Par exemple dans le droit des marques des règles qui ‘appliquent aux marques françaises et il y a des règles spécifiques qui s’appliquent aux marques étrangère. civil.Q R S catégorie de rattachement. les immeubles étrangers sont soumis à la loi étrangère et l’al 3 : l’Etat et la capacité des français sont régis par la loi française même s’ils résident à l’étranger. la cour de cass a énoncé que la loi qui leur était applicable était celle des époux lorsque ceux-ci avaient la même nationalité. S’il y a une convention internationale. Stilus curiae : c’est le style du tribunal. La convention internationale a une valeur étrangère à la loi ordinaire. pénal elle consiste à revêtir dune étiquette juridique une situation de fait. L’art 309 : la loi française s’applique dès lors que les deux époux sont de nationalité française……. autrefois en vieux français c’était la procédure propre à une juridiction et par nature qui relève de la lex fori Statut personnel : par rapport aux catégories de rattachement les statuts personnels englobent les ordres juridiques suivant : l’Etat. Règle de conflit : ce sont des règles tantôt unilatéral tantôt bilatéral et on ici un sens bien spécifique et les règles unilatéral ce sont les règles qui circonscrire la compétence d’une loi ou d’une juridiction selon l’article 3 al 1 les lois de polices et de sureté obligent tous ceux qui se trouvent sur le territoire. le divorce et l’affiliation. Elle consiste à intégrer la matière litigieuse dans une catégorie de rattachement.. Professio juris profession de droit Qualification : c'est une opération intellectuelle essentielle en matière juridique droit privé public. le droit commun doit être écarté. Mais est ce que le pacs et le concubinage pourraient être rangés dans les statuts personnels ? Ne seraient-ils pas des contrats ? La succession c'est une question de continuation du défunt donc la loi applicable sera la loi personnelle et la loi du décujus. L’al 2 : les immeubles situés en France sont soumis au droit français. Proximité : manière française de dire In lands bezehung c'est un ancrage. Pour la plupart des Etats d’Europe continentale… Proper law : c'est la loi propre littéralement elle est la plus approprié à régir tel ou tel litige. (C'est la même chose que le comitas genstium) 146 T V . le mariage.… Réciprocité : exigence d’une égalité de traitement littéralement parlant dans la morale le bon l Lafontaine. la capacité des personnes. Traités : c'est un accord convenu entre deux ou plusieurs états pour régler ou convenir d’un point particulier. Vested rights : droit acquis : l’une des justifications possibles de l’application d’une loi étrangère. Ils sont soient bilatéral : celle qui visent deux états et lient deux états donc elle n’impliquera pas d’autres états ou multilatéral : celle qui vise plusieurs états comme le traité de Rome qui a regroupé 6 états et du fait de l’article 55 de la constitution dont nous fêteront demain les noces d’or soit le 4octobre 08. Avec les lois bilatérales on peut aboutir à la compétence d’une loi étrangère : l’art 311-14 de la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant. Avant il existait un arrêt Rivière du 17sectionavril 1953 dans cet arrêt s’agissant de déterminer la loi applicable aux effets du mariage. Elle est calculée au cas par cas à travers la détermination de loi Etatique (national) avec laquelle il présente plus de liens. Les règles de conflits de lois sont généralement bilatéral et parfois unilatéral et que les règles de juridiction sont toujours invariablement unilatérales lorsqu'il s’agit du droit commun et bilatéral lorsqu'il s’agit du droit conventionnel .

• Lex fori : litt.e. ce mot).• Electio juris (v. le For est toujours un Tribunal français. etc. Les Anglais disent plus poétiquement : Evasion of Law . loi de la cause. Pour un Espagnol. loi du contrat. • Fraude à la loi : c'est le fait d'éluder l'application des dispositions impératives de la loi normalement compétente par une modification artificielle du point de rattachement (v. • For ou Forum : Tribunal saisi du litige. • Juge requis : tribunal auquel on demande de revêtir une décision étrangère de l'exequatur (v. loi du lieu de célébration (ex. loi du Tribunal saisi. loi du lieu du délit (= responsablité civile : loi du lieu de réalisation du dommage).e. • Lex rei sitae (ou Lex situs rei) : loi du lieu de situation de la chose. • Loi d'application immédiate : règle de droit interne qui s'applique sans que l'on prenne en considération l'éventuelle existence d'un élément d'extranéité. • Lex causae : litt. • Modes alternatifs : moyens non juridictionnels de régler les conflits. Pour un Français. du mariage). De même que les parties à un contrat ne peuvent stipuler des clauses contraires à l'ordre public (art. Forum Shopping. Italie. Portugal. i. un Tribunal espagnol. civ. i. loi applicable au contrat (cf. • Ordre public : transposition au droit international privé d'une notion classique en droit public et en droit privé. • Lex mercatoria (cf.e. ce mot). risques) des contrats internationaux.Comp. loi applicable au litige dont est saisi le Tribunal (ce peut être la loi du Tribunal saisi ou une loi étrangère). Espagne.). • Juae d'origine : tribunal étranger dont émane la décision objet d'une procédure d'exequatur (v. • Law Merchant : ensemble des usages du commerce international. S'emploie aussi à l'ablatif (lege causae). Law Merchant). Autonomie de la volonté). autrefois). ce mot) qui entraîne un changement de loi applicable. Ex. Autonomie de la volonté). i. • Lex loci delicti : litt. loi du Tribunal. C. • Incoterms : sigles définis par la Chambre de Commerce Internationale et définissant les modalités (livraisons. 6. • Lex contractus : litt. le juge peut refuser d'appliquer une loi étrangère ou de donner effet à une décision étrangère qui 146 . S'emploie aussi à l'ablatif (lege fori) • Lex loci celebrationis : litt. changer de nationalité pour pouvoir divorcer quand sa loi personnelle interdit le divorce (France.

on parle de règles bilatérales. le procès. la protection peut être nationale. Autonomie de la volonté). * Traité : convention bilatérale (= deux États) ou multilatérale (= plusieurs États) par laquelle des États tranchent un problème ponctuel (double imposition. le contrat ou. of the issue) : loi la plus appropriée à régir le délit civil.).E. of the contract. • Qualification : en droit interne. style du Tribunal. opération par laquelle on assigne à une situation de fait l'étiquette juridique qui permettra d'identifier la règle précise à appliquer . 146 . on parle de règles unilatérales. résidence insèrent l'individu dans un cadre sociopolitique et ont donc vocation à le rattacher à l'État en question. Lorsqu'elles se bornent à circonscrire la compétence de la loi ou des Tribunaux d'un État. ou de l'O. opération qui consiste à classer le rapport litigieux dans la catégorie de rattachement qui permettra d'identifier la Lex causae.C. à partir d'un point de rattachement. entraide judiciaire par ex. Nationalité. en matière d'arbitrage avec le compromis et la clause compromissoire). domicile. • Règles de conflit (de lois.) ou général (institution de la C.e. en droit international privé. elles effectuent une ouverture vers les droits ou les Tribunaux étrangers. • Règles matérielles de droit international privé: règles juridiques qui tranchent directement et indépendamment du droit interne les questions internationales. la réglementation différera. Ce sont des règles qui donnent compétence à une législation ou à une juridiction. D'une hypothèse à l'autre.E. puis de l'U. i. de juridictions) : se rapportent aux fausses notions de conflits de lois et de juridictions. • Proper Law (of the tort. l'une des justifications possibles de l'application d'une loi étrangère sur le sol national (cf. • Renvoi : en droit interne. • Professio juris : choix exprès de la loi applicable (cf. Comitas gentium).. mot à sens multiples qui n'a pas de signification spécifique . en droit international privé. • Stilus curiae : litt. le Renvoi (avec La majuscule) correspond à l'hypothèse où le droit étranger déclaré compétent décline sa compétence et la retourne à la Lex fori (= renvoi au 1 er degré) ou la transmet à une législation tierce (= renvoi au 2ème degré). service national. • Point de rattachement : élément permettant de déterminer la loi applicable à une situation. • Réciprocité : exigence d'un traitement égal.contreviendraient aux conceptions fondamentales du système juridique français. plus généralement. procédure qui s'y applique. Quand. • Prorogation de juridiction : manière française de dire Perpetuatio Fori. • Perpetuatio Fori : détermination contractuelle du Tribunal compétent (Comp. Ex. communautaire ou internationale.E. en matière de marques de commerce. • Vested Rights : droits acquis.M.

le For peut être amené à faire application d'une loi étrangère. Toutes proportions gardées. l'Antiquité a été affrontée aux problèmes de conflits de lois et de juridictions6. l'un par rapport à l'autre. avec néanmoins une connotation hébraïque. un inférieur 9. Néanmoins. coutume du ressort. celle du fait que compétence juridictionnelle et compétence législative ne coïncident pas toujours En d'autres termes. A l'époque où Religion et Droit se confondaient. au mieux. avait donné en douaire à sa femme le tiers de ses biens situés en Bretagne et en Normandie. il est certain que la naissance du droit international privé est très antérieure à ces espèces et que. à une date encore inconnue qu'un juge décida pour la première fois de faire application d'une loi différente de la sienne. fils du fils aîné du défunt. le droit des étrangers a donc cessé d'être un droit d'exclusion systématique pour tendre à devenir un droit d'accueil. l'ennemi est devenu un frère. néanmoins. l'Épopée des Croisades opposait deux Féodalités antagonistes professant des fois différentes mais unies dans la même Noblesse et le même respect de l'Autre. un grand arrêt du Parlement de Paris 4 devait encore illustrer la pratique : « Après la mort de Robert II d'Artois. lors de son mariage. c'est que la condamnation fut exécutée conformément au droit romain. la femme vint réclamer son dû à la Haute juridiction normande. avec l'admission de la possibilité. en l'occurrence. et sa tante Mahaut. Du point de vue de la Philosophie politique. le commerce l'a rendu sociable »2. Au lieu d'appliquer la coutume de France. Mais il est vrai qu'à suivre Homère. Elle va donc supposer une identité de nature entre le National et l'Étranger 10 . le comté est disputé entre Robert. ils vénéraient les mêmes Dieux. compétence indirecte) à revêtir de l'exequatur la sentence de mort du Grand Sanhédrin. tout en se battant à outrance. Les trois Évangiles synoptiques laissent très nettement entendre que PONCE PILATE se serait borné (Conflit de juridictions. les Adversaires se traitaient en Égaux. 146 . La reconnaissance au droit étranger de la qualité de règle de droit va impliquer l'interchangeabilité des dispositions qu'il comporte avec celles de la Lex fori. et donne raison à Mahaut. II s'agissait. La décision la plus ancienne qu'on connaisse aujourd'hui est un arrêt de l'Échiquier de Normandie de 1211 que le grand juriste néerlandais MEIJERS révéla au monde savant de 1914 3. la pratique est ancienne. le droit canonique a suivi (subi?) une évolution comparable. Un peu moins d'un siècle plus tard. et l'Échiquier lui attribua le tiers des biens bretons sur la base de la coutume bretonne. fille du défunt. Ainsi. de toute évidence. Ce qui est certain. A la mort du mari. »5. Au contraire. Il n'est que de relire l'Iliade 12 pour constater qu'Achéens et Troyens ne revendiquaient aucune supériorité. le Parlement de Paris (arrêt de 1309) applique le droit d'Artois qui les admet à la succession par préférence aux parents plus éloignés. On peut toutefois conjecturer que l'existence même du droit international privé ne suppose pas nécessairement l'humanisme en question. Avec l'éclosion du droit international privé. Plus près de nous cependant. il était impossible de voir dans l'étranger autre chose qu'un ennemi . sur la base du droit hébraïque. de ces problèmes et de ces techniques passe impérativement par une prise de conscience. le procès du Christ est-il une bonne illustration des uns comme des autres 7. d'un noble breton qui. pour le juge « national » de recourir à une loi « étrangère ».La compréhension de ces notions. Saint-Jean donne à penser (Conflit de lois) que la condamnation aurait été prononcée par l'Occupant romain. « La boussole ouvrit l'univers. C'est pourtant bien avant les Grandes Découvertes. En effet. qui exclut les femmes en présence de parents masculins. Sans qu'on puisse la dater précisément. à l'invitation de ses propres règles de droit international privé. depuis le Concile Vatican II. On peut toutefois se demander si cette considération pour l'Étranger ne constitue pas plutôt un retour en arrière à la lointaine époque où. puisque les derniers textes" ouvrent aux juridictions ecclésiastiques l'éventualité de l'application d'une loi tierce. la naissance du droit international privé a marqué un considérable progrès.

au moment même où le droit international privé naissait officiellement comme pratique jurisprudentielle. Avec cette simple phrase. le droit pénal (que nombre de systèmes étrangers considèrent. Inspiration juridique issue d'un même droit. considérée comme une unité. De l'autre. C'est avec la glose Quod si boloniensis. sur la loi Cunctos populos que le droit international privé devait atteindre en doctrine l'âge de raison . entre les divers systèmes juridiques en rapport avec le cas litigieux4. résulta de la prise de conscience de la différence radicale de deux types de dispositions : les lois posées ad litem ordinandam et les lois posées ad litem decidendam. ce n'est pas pour servir d'amicus curiae16 que la volaille des environs fut ainsi convoquée chez le Prince puisque toute la (basse)-Cour de Justice. et l'enseignement des professeurs italiens comme celui de leurs homologues français. dans la pratique d'alors. Après que l'Assemblée des oiseaux a invoqué la règle de minimis non curat Praetor 14 pour récuser sa compétence. leur dit qu'il ne connaissait pas assez bien leurs lois et leurs usages pour terminer leur différend et leur ordonna de convoquer dans son Palais une assemblée générale de tous les oiseaux pour juger le procès »15. s'agissant de trancher le litige (= litem decidere). En tout cas. D'un côté. Seulement. Cette manière de résoudre les conflits de lois n'eut cependant aucun écho. les liens entre la compétence législative et la compétence judiciaire n'ont plus de raison d'être dès lors qu'on reconnaît à l'étranger le droit d'exister en tant que tel. perceptible aujourd'hui. Qu'un juge suive invariablement sa propre procédure. comme une grande République dont le Jus gentium constituait le droit commun ».. considéré par certains comme le « fondateur du droit international privé » 1. comme une branche du droit public) ne connaît pas la distorsion de compétences : le juge répressif français n'applique que la loi pénale française et il est compétent quand la loi française est applicable. résurrection du Jus gentium. la technique du conflit de lois était née : le problème allait désormais être résolu dans les termes d'un choix. les litigants en référent au Prince qui. Il est tellement avéré. il venait de se manifester comme science grâce aux Universités italiennes du XIIème siècle.. étant fondé sur la base commune du droit romain. « étonné de leur obstination. que des juges d'une culture juridique déterminée qui sont amenés à siéger dans un cadre étranger y transposent toujours leur propre procédure. ALDRICUS se posait la question de savoir quelle coutume le juge devait appliquer pour résoudre un litige « international ». finit à la casserole.l'un des apologues des Pantcha Tantra 13 nous montre deux moineaux se disputant le nid abandonné par l'un et squatté par l'autre. Il semble que le premier « auteur » à traiter la question ait été ALDRICUS. son propre Stilus curiae est un principe « incontournable ». Cette éclosion intellectuelle du droit international privé. En dehors de ces deux branches du droit et en présence d'un élément 146 . des plaideurs aux juges emplumés. Dans ses Dissensiones Dominorum composées de 1170 à 1200. Cependant. à l'exemple de l'Italie ou de la Turquie. où il glosait notamment sur la constitution Placuit de CONSTANTIN2. « l'Europe chrétienne était. cette sorte de divorce entre compétence législative et compétence juridictionnelle n'est possible qu'en droit privé au sens strict. et il ne pouvait d'ailleurs en aller autrement vu l'imprécision de la directive fournie par ALDRICUS. opéré par le justicier. Lex fori et Lex causae peuvent voguer séparément.debet enim judicare secundum quod melius ei visum fuerit » 3. le droit public ignore la notion de conflits de lois. et déclarait :« respondeo eam quae potior et utilior videtur . il allait conférer à notre discipline naissante tous les caractères d'un droit véritablement international. Au contraire. inspiration philosophique issue de la même religion. et non plus d'organiser le procès (litem ordinare).

Ensuite (= conflit de lois) celui-ci devra choisir le droit applicable à la cause. le nationalisme du juge pointait à l'horizon du Droit. la justice étatique est toujours rendue au nom d'un souverain. à l'application de la loi de son origine.d'extranéité. Un facteur politique allait d'ailleurs intervenir. Il faudra d'abord (= conflit de juridictions) identifier le Tribunal compétent.a joué pour la France un rôle de premier plan »7 . Les conflits de lois sont donc aujourd'hui résolus différemment suivant les 146 . Nature a devant toute autre chose obligez au commun salut du pays de votre nativité et à la défense de celle seigneurie sous laquelle Dieu vous a fait naître et avoir vie ». et l'on a pu relever des manifestations jurisprudentielles diverses de ce sentiment nouveau. En germes au XlVème siècle. qui modifia du tout au tout les données du problème en transformant les peuples en Nations : « à partir du milieu du XIIIème siècle. ils vont pouvoir évoluer séparément 13 et vont bientôt pouvoir entrer en conflit. Sa famille s'y opposa et le Parlement. Ce qui compte. dit WESTEFORD. jusqu'au Parlement de Paris qui. pour désigner la communauté des citoyens » et les épreuves collectives se multipliant. « corpus mysticum de l'État » constituait désormais la Nation. c'est-à-dire les lois nationales concernées par le litige. requis d'arbitrer cette querelle familiale.. décida en 1437 que: « La cour ne permettra pas à ladite Jeannette de s'en aller avec ledit WESTEFORD et devenir anglesche durant la guerre et division d'entre le Roy et les anglais » La naissance du nationalisme a une importance capitale en droit international privé car. De ce point de vue. la seconde est politiquement neutre.. Avec le nationalisme du citoyen. L'ensemble des citoyens. le nationalisme politique ne naquit vraiment qu'au XVème. le corps finit par prendre vie. anglais. au stade des dispositions matérielles. Paris fut « libéré » et. la première des deux opérations sera déterminée par des considérations politiques telles que la protection des nationaux. la jeune fille voulut rejoindre son fiancé. parce que « l'idée de souveraineté nationale a brisé la communauté historique du droit international privé ». on va devoir se demander à quel ordre juridique est rattaché le rapport litigieux. « dans l'évolution du sentiment national. nous représente la France sous les traits d'une Dame tenant un long discours à ses enfants. Au contraire. Et il est évident qu'un ordre étatique ne peut pas avoir d'intérêt à régir un rapport qui lui est étranger. Jeannette ROLAND. pour que de tels problèmes puissent se poser. la diversité régnait dès l'origine parmi les coutumes et leurs conflits étaient nombreux.. l'époque ultérieure va le résoudre dans l'intérêt du justicier 12. Les systèmes nationaux de droit international privé vont donc pouvoir se constituer. En pleine guerre de Cent Ans. française. le Haut Moyen Age résolvait les conflits de lois dans l'intérêt du justiciable alors que. En effet. les Anglais chassés. plaçant au premier plan l'idée de la Nation. il faut que les lois en conflit.. donnant à chaque individu un « droit subjectif ». le Quadriloge invectif d'Alain CHARTIER écrit en 1422. c'est d'identifier le système juridique dans la sphère d'attraction duquel on va situer le rapport litigieux. En conséquence. On mène ces deux opérations dans une optique différente. pendant l'occupation de Paris par les Anglais. le terme de corps fut souvent employé.. Le nationalisme allait se répandre dans toutes les couches de la population. Cependant. L'une des premières publications nationalistes qu'ait connues notre pays. se fiança avec Gilbert DOWEL. comportent des règles différentes. discours d'où se détachent ces mots :« Après le lien de foyer catholique.

Ladite distinction ne met pas une cloison étanche entre chacune des trois catégories de règles. d'autres à la loi de leur domicile . le nouveau code belge de droit international privé 16 autorise ce type de mariage en Belgique dès lors que la loi nationale ou la loi de résidence d'UN SEUL des partenaires l'admet (=règle de conflit). de l'an IV de notre ère. GAIUS 13 par exemple. Comme il a été dit ci-dessus les règles de conflit ne donnent pas une solution directe. Les lois d'application immédiate g donnent. en même temps qu'ils se différenciaient dans leur structure à l'échelle internationale. Quant à la loi espagnole 17 (= loi d'application immédiate). selon qu'elles sont unilatérales ou bilatérales. quant à elles. il est évident que des conflits peuvent naître non seulement entre des règles de conflit divergentes. était applicable aux pérégrins :« etiam ad peregrinos pertinere ». Mais. Certes. ce n'est qu'à notre époque.différents États : certains soumettent l'état et la capacité des personnes à leur loi nationale. qui interdisait d'affranchir un esclave in fraudem creditorum. sous l'impulsion de Ph. mais précisent qui a compétence pour le faire. elle permet désormais à tout couple homosexuel de se marier en Espagne. quelle qu'en soit la nationalité. De surcroît. mais aussi entre des lois d'application immédiate opposées et enfin entre des règles matérielles contradictoires : C'est ce qu'on appelle des conflits de système2. une solution faisant totalement abstraction de l'existence d'un éventuel élément d'extranéité. relativement à la question très à la mode du mariage homosexuel. on relève une analogie certaine entre le droit international privé matériel et le jus gentiumll . 146 « Un conflit peut surgir non seulement entre les lois substantielles. (7) La difficulté pratique majeure que le droit international privé impose au justiciable tient à ce quel chaque État souverain a pleine latitude pour élaborer à sa guise les règles en question. les lois d'application immédiates et les règles matérielles de droit international privé. les contrats à la loi du lieu de conclusion ou à celle du lieu d'exécution. car on peut voir une même question tranchée par des règles de conflit ou des lois d'application immédiate au gré des systèmes juridiques. De même. Il est aujourd'hui3 classique de distinguer les règles de conflit. et l'on pourrait multiplier encore les exemples de cette diversité'. les droits internationaux privés nationaux se compliquaient dans leur texture au stade de l'ordre juridique interne. où vont jusqu'à déterminer qui a vocation d'y suppléer. déclare que la disposition de la loi Aelia Sentia. dans la mesure où les trois types de réglementation du commerce international sont élaborés séparément par chaque pays. une telle distinction existait déjà en filigrane en droit romain : celui-ci a peut-être connu des règles de conflit . Elles ne donnent pas une SOLUTION mais indiquent une DIRECTION. Quant aux règles matérielles de droit international privé. elles précisent la solution des problèmes internationaux qu'elles tranchent. Or. FRANCESCAKIS 15 que la doctrine a clairement pris conscience de cette distinction. le système de publicité foncière qu'avait organisé l'Égypte romaine s'appliquait indépendamment de la « nationalité » des constituants de droits réels. et l'on peut affirmer enfin que l'Antiquité a possédé des lois d'application immédiate. Cependant. . elles se bornent à délimiter le domaine de compétences des juridictions ou de la loi de l'État du For. Ainsi. les successions à la loi personnelle ou à la loi réelle .

De surcroît. Cela s'est traduit par la conclusion de ne peut pas être du droit. par les conférences qu'elle organise. la Communauté scientifique internationale a suscité des organismes qui concourent aussi à l'harmonisation par l'organisation de sessions. sans souci d'exhaustivité : traités internationaux dont l'étude relève certes du droit international public mais dont le régime ignoré des étudiants de droit international privé. et qui a récemment connu quelques problèmes juridiques6 consistant à déterminer qui.S. l'Académie de droit international qui fonctionne depuis 1923 à La Haye grâce à la dotation du milliardaire américain Dale CARNEGIE. le protectionnisme des transports aériens ou la rigidité de l'accueil des investissements étrangers 13 Le résultat est spectaculaire et se traduit par une floraison de règles matérielles de droit international privé 14 dont on constate l'existence de lege lata avec. ce sont les États qui décident. par exemple. d'études. un mouvement se dessine. l'Institut de droit international fondé à Gand en 1873. Cependant. ou que chacun d'eux la rejette4. le plus récent de ces clubs très fermés. Quantitativement. D'autres organismes internationaux ont un important rôle unificateur. la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises comme de lege ferenda avec la loi type de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international sur l'insolvabilité internationale16 L'extension de ce tissu juridique international va de pair avec la mondialisation 146 . Les idées s'échangent et circulent. une sorte de jus gentium savant se développe.M. c'est l'Union Européenne qui est pour nous le vecteur le plus déterminant de l'unification 1 édicter la règle. « il s'agit en quelque sorte de conflits au second degré. les publications qu'elle effectue et les propositions qu'elle émet. il est permis de regretter que la conclusion des Conventions de La Haye et d'ailleurs se traduise souvent par des compromis relevant davantage du VOLAPÜK juridique7 que du style de JUSTINIEN ou de PORTALIS. S'il est bon que l'on assiste ainsi à une réduction des conflits de lois.) à l'harmonisation. tantôt bilatérale. Elle ne peut que suggérer . ou encore.I)8 joue un rôle de premier plan. Ainsi. ou encore à régler la succession de l'heureusement défunte U. l'uniformisation des règles va de pair avec une libéralisation des échanges qui voit la France abandonner progressivement la frilosité du contrôle des changes.S. A côté des règlements et des directives qui concourent sur des points ponctuels (droit du vin. tantôt régionale.mais encore entre les lois de conflit de deux États »3 . après les essais infructueux du grand juriste italien MANCINI4. l'initiative privée est impuissante à Citons. etc. de conflit des lois de solution des conflits »5. Des propositions voient le jour. d'autres unions régionales concourent au même résultat 3.P. Sans qu'on puisse déterminer avec certitude lequel des deux mouvements a déclenché l'autre. l'Institut international pour l'Unification du droit privé (UNIDROIT)9 a développé une activité fructueuse qui a abouti en 1930 à l'unification du droit cambiaire 10 et prélude peutêtre à une unification du droit du commerce international" sans préjudice du rôle du Notariat latin 12 . dans le domaine particulier de la propriété intellectuelle. qui aboutira peut-être (2b'S) à un fonds commun juridique supprimant de ce fait le droit international privé dans les rapports intracommunautaires. Dans ce cas. le Néerlandais ASSER a réussi à imposer la Conférence de La Haye de droit international privés qui est une organisation interétatique permanente visant à uniformiser les règles de conflit. En contrepoint de ces initiatives publiques. l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (O. d'uniformisation. l'International Law Association fondée à Londres la même année. les différents États mondiaux ont entrepris une œuvre. de colloques.R. tantôt plus large encore. Pour réduire de telles occasions de conflit et promouvoir l'harmonie des solutions qui correspondent au désir d'éviter les contrariétés internationales de décisions. mais avec un champ d'action plus vaste. droit des marques. De même. que chacun des pays concernés proclame la compétence de sa loi interne. est la continuatrice de la ci-devant Tchécoslovaquie. même dotée d'éminentes qualités. À côté de l'Europe. de la Tchéquie ou de la République slovaque. le Groupe européen de droit international privé. Bref.

Cela permettait de prévenir l'hypothétique destruction de l'un des quarante sites vitaux des États-Unis dans la lutte contre le bloc communiste. l'instrument de défense de l'Occident se privatisa. b) Mais qu'est-ce qu'un étranger ? Et l'on passe aux questions de nationalité. En pleine guerre froide. En effet. La perception des problèmes qui font l'objet du droit international privé est délicate. Tous ces fantasmes d'un passé déjà éloigné s'étant évanouis dans les décombres du Mur de Berlin et sous les ruines de l'Union Soviétique. dont le mari demandait précisément l'exécution en France ? C'est poser la question de l'effet en France des Jugements étrangers (compétence indirecte). le divorce l'avait été en France. au lieu d'avoir été prononcé au Mexique. l'effondrement du bloc communiste a donné une impulsion irrésistible aux échanges de toute nature24. La généralisation foudroyante de cet instrument de communication a engendré un contentieux qui cherche ses bases spatiales. et ARPANET devint INTERNET. À sa requête. cette mondialisation explose z° actuellement sur le terrain des communications. T.)19 Enfin.M. les Tribunaux français sont-ils compétents pour connaître d'un litige intéressant deux étrangers de même nationalité du seul fait que leur domicile est en France ? C'est une question de compétence internationale directe des Tribunaux français.C. organisé. e) Est-il possible d'admettre en France l'efficacité d'un divorce prononcé au 146 . les secteurs commerciaux. la défense américaine avait. De plus. un réseau de transmission de données à grande distance. la demande reconventionnelle de la femme en séparation de corps serait évidemment irrecevable. c) La possibilité d'agir étant admise. un divorce est intervenu au Mexique et il demande l'exequatur de ce jugement en France. la multiplication des contacts (Jeux olympiques. alors.T. (9) Pour comprendre la spécificité des questions qui se posent en cette matière.des échanges économiques qui s'est développée après la Seconde Guerre mondiale avec l'institution du GA. en effet. Sur ce dernier « terrain ». transferts de joueurs) a amené la collectivité sportive internationale à instituer un Tribunal arbitral du sport23. Championnats de toute amplitude géographique. l'internationalisation touche tous les secteurs de la vie humaine. d) Si. En somme. politiques. et notamment à celle de savoir si la femme acquiert ou non la nationalité de son mari (ce qui était le cas en l'espèce). familiaux et ludiques. la Web site story22 est en train de s'écrire. On voit immédiatement se dessiner cinq problèmes : a) Deux étrangers peuvent-ils se faire un procès en France ? C'est une question qui relève de la condition des étrangers. partir d'un cas d'espèce2 sera plus éclairant. il faut éviter de « theorize about mysterious matters in a strange and incomprehensible jargon ». Finalement. Les organes juridiques des Nations Unies planchent sur la question21. à partir de travaux réalisés à STANFORD et à UCLA entre autres. lui opposer la chose jugée au Mexique. Plutôt qu'en faire une formulation abstraite'. Un Bolivien a épousé une Espagnole à Madrid. Ne peut-on pas. l'épouse formant quant à elle une demande reconventionnelle en séparation de corps.17 et ses différents cycles 18 qui se sont achevés avec l'Accord de Marrakech du 15 avril 1994 instituant l'Organisation mondiale du commerce (O.

mexicaine. condition des étrangers et nationalité tiennent plus de la réglementation vétilleuse que du droit au sens noble du terme. Ce sont ces problèmes disparates que le droit international privé doit régler. en face le droit international privé était un vide législatif. avec l’introduction de l’article 310 (actuellement 309) On a aussi les sources externes. les règles de conflit ne donnent pas de solution. le droit international privé français a des sources plus larges que les autres branches du droit français en ce sens qu'aujourd'hui les sources internationales prennent de plus en plus d'importance. comme il a été dit à diverses reprises. En effet. A coté de Bruxelles on a une source plus ancienne avec la convention de la haye de droit international privé. En effet. Elle manque singulièrement d'unité et insinue le doute sur l'homogénéité de l'enseignement proposé. et petit à petit. On a tout d’abord des sources internes : Avant des articles du code civil ont tenu compte de ce droit international. mais indiquent une direction. Et nos époux s'étaient mariés en 1931 à Madrid 3. Et. Des lois bolivienne.Mexique alors que la loi bolivienne de la nationalité commune des époux subordonnait alors la recevabilité d'une telle demande à l'admission du divorce par la lex loci celebrationi ? C'est-à-dire la loi du lieu où s’est célébré le mariage. mais aussi. espagnole et française. le législateur communautaire s’est accaparé de plus en plus de pouvoir. * est ce vraiment un droit ? D'abord. Cette branche du droit est donc tout à fait comparable au droit administratif. a été la jurisprudence. sur la demande reconventionnelle. ce n'est pas toujours du droit car. Le législateur a ensuite commencé à intervenir avec la loi de 1972 portant réforme sur la filiation. Jean foyer fit introduire dans cette loi des articles du code civil qui suscitèrent un phénomène de rejet de la part de la doctrine : les articles 311-14 à 311-18 du code civil. L’augmentation des sources du droit international se traduit par une uniformisation des sources du droit international privé. d'un côté. est venue la réforme du divorce. avec les conventions internationales. avec le droit communautaire. dans le sens où sa source principale jusqu’à la 1ère moitié du 20ème. peut-on prononcer une séparation de corps sachant que si l'Espagne et la France connaissent l'institution. le libre échange a été consacré dans cette zone. * Quels sont les sources de ce droit ? A cette diversité des problèmes répond une multiplicité des sources. on laissait les juges déterminer la loi. Immédiatement après. d'un autre côté. la Bolivie l'ignore et le Mexique4 n'admet que la séparation de fait résultant d'une autorisation de résidence séparée ? C'est poser le problème du Choice of law improprement qualifié en français de conflit de lois. et pour le reste. peut-on imaginer une règle sans sanction ? * ce droit est-il vraiment international? Ensuite. et il a fallu que ce vide soit comblé par la jurisprudence. Avec le marché commun. ce prétendu Droit n'est vraiment 146 . et aujourd'hui on se demande s’il ne faut pas créer un code international du droit international privé. La matière de la discipline est donc immense. La nature du droit international privé. Or. laquelle fallait-il donc appliquer ? De même.

la matière de ces deux dernières branches du droit international privé est constituée par des questions de droit privé. la seconde question est directement abordée dans la Constitution. et dans bon nombre d'États. l'État étant directement partie prenante au rapport juridique. la loi en vigueur dans le pays où il exerce sa Juridiction». Dès lors. les libertés publiques englobent la première matière . sans davantage tirer sur des ambulances. Il faut cependant nuancer le propos car. mais « l'âge d'or d'un droit mondial unifié est et demeure une utopie »15. il constitua une matière obligatoire du deuxième cycle de droit privé g maintenant ravalée au rang de discipline facultative du fait de l'effarante nullité de la commission dite de « spécialité » de la malheureuse Université Montesquieu Bordeaux IV . dans les cas encore trop nombreux où les solutions sont purement nationales. il est rigoureusement impossible de faire autrement. pour un juge. il est de plus en plus éludé par le développement des réglementations issues de traités entre États. avec les conflits de lois qui. De surcroît. son défaut est de «proposer des solutions nationales pour des problèmes de nature internationale». ce pseudo-droit faussement international est-il réellement du droit privé ? On peut immédiatement répondre par la négative pour ce qui est de la condition des étrangers et de la nationalité où. comme le suggérait FROLAND 5.Esprit des Lois. on lui appliquera la loi d'autonomie 14. De surcroît.international que dans l'hypothèse où sa source réside dans une convention internationale. à le prendre au pied de la lettre. s'agissant de déterminer la loi applicable à un rapport de droit. d'un côté. Et. l'appartenance au droit public est manifeste. A y voir un contrat. peuvent recouvrir des conflits de souverainetés. l'idéal serait d'élaborer un système uniformisé de règles matérielles de droit international privé. Conflits de lois et de juridictions témoignent en effet de l'Achtung vor dent Fremden qui est complètement étrangère aux mentalités publicistes. En dehors de ce cas. On peut par conséquent déduire de cette différence d'état d'esprit que le droit international privé appartient bien au droit privé. s'il est bien international par son objet. c'est-à-dire la loi personnelle des époux. Dans ses conclusions sur l'affaire HABIB-BECHARA. on se trouve nécessairement impliqué dans le fonctionnement d'un service public. et de toutes les façons. Ainsi. mise à part l'hypothèse où l'on se trouve en présence de règles matérielles de droit international. il est toujours national par sa source3. Quant au reproche d'apporter des réponses nationales à des questions internationales. au point que BARTIN y voyait « la projection dans l'ordre international des dispositions du droit interne ». on ne comprendrait pas que le droit international privé passe légitimement pour le fleuron du droit privé ni quand toutes les Facultés de France et en toutes Universités des pays connaissant la Summa divisio de notre droit'. Ainsi. avec les conflits de juridiction. on se trouverait encore dans le domaine du droit public6. on lui appliquera la loi du mariage. il n'existe qu'une seule loi. Et de plus. l'esprit publiciste est totalement absent. Certes. c'est l'analyse de ce rapport qui mènera la discussion : à voir dans le régime matrimonial un effet du mariage. le Commissaire du Gouvernement BARBEY proclamait : « Nous pensons que. * Enfin. où planes-tu ? En effet. la technique conflictualiste qui consiste à admettre comme un principe indiscutable l'applicabilité d'une loi étrangère sur le sol français a longtemps été littéralement proscrite par le Conseil d'État. le seul moyen de régler la question pour qui ne 146 . Là encore.

Elles ne donnent pas de SOLUTION mais. le droit international privé l'est donc bien. Et s'effondre du même coup le troisième reproche. 146 II- La technique du droit international privé. Autrement. Généralement. Qui veut. des conflits de lois et des conflits de juridictions. quant à elles. ce ne sont pas les Français qui font la France. le principe de PROXIMITÉZ. Et ici. La compétence directe et la compétence indirecte concernent. La condition des étrangers pose le problème d'une proximité socio-raciale. Et les conflits de lois sont. la matière est présentée d'une façon qui ne contribue pas pour rien au sentiment de totale incompréhension qui envahit le débutant'. on se contentera de présenter les normes de droit international privé avant de dégager les techniques qui leur sont propres et qui sont totalement incompréhensibles quand on ne connaît pas les premières2. elles édictent une disposition indirecte. Ce n'est toutefois pas dans cet ordre que le plan sera articulé.. International. I- LES PRINCIPES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ Dans l'intégralité de ses composantes. Ainsi seront extirpés de ce cours des développements qui me conduiraient nolens volens à dire ce que je pense de la vraie gauche et de la fausse droite. tout au contraire. réglés en termes de proximité juridique et matérielle. Le cours se limitera donc à l'étude. mais la France qui fait le Français ». la condition des étrangers et nationalité ne seront abordées que dans la mesure où elles présentent une quelconque utilité pour la compréhension du reste. néanmoins avoir quelques idées sur l'abrogation de la loi PASQUA du 22 juillet 1993 et sur les dernières contorsions du droit de la nationalité 1se reportera aux analyses très BCBG de la presse spécialisée qu'on laissera a Frédéric DARD 21 le soin de commenter par anticipation « à l'inverse de ce qui se passe dans les autres pays. Cela nous amènera à étudier successivement : ILes principes du droit international privé. pour éloigner ce qui est pure réglementation à résonance politique et publiciste. le droit international privé est irrigué par une idée sous-jacente à toutes ses branches. BATIFFOL 17 :« il s'agit de faire VIVRE ENSEMBLE des systèmes juridiques différents parce que des relations se nouent entre des personnes qui. relèvent de systèmes différents ». La détermination de la nationalité établit une proximité politique. fort bien dépeinte par H. leurs biens ou leurs actes. déjà gigantesque. indiquant une DIRECTION. sans prétendre révolutionner la matière. . le plus souvent. mais il l'est par sa fonction. l'aiguilleur ne serait pas cheminot au même titre que le conducteur de train. En conséquence. Ce sont bien des règles de droit. les règles de conflit ne fournissent pas de réponse immédiate à la question posée. Je tirerai néanmoins prétexte de cette triple pseudo-déceptivité pour isoler dans le programme ce qui est digne d'intérêt parce qu'utile et formateur et.. et même dans les matières écartées de ce cours'. la proximité judiciaire. par elles-mêmes.veut pas s'en tenir à une application égoïste et bornée de son propre droit national 16 est de LOCALISER les rapports internationaux et de les RATTACHER au système juridique de l'État dans lequel ils S'INSERENT le plus naturellement. Bien sûr.

en France comme en Angleterre. choix et liquidation du régime matrimonial. et les juges aussi. quand on est saisi d'un problème international. les Agents de ville et les Commissions spécialisées qui sont les ministres privilégiés de l'application du Code de la route. ce n'est pas seulement le juge qui est maître du jeu.. Tel eût été le plan de ce titre si la France ne s'était insérée dans un réseau foisonnant de conventions internationales et de relations bilatérale. ce sont bien des questions de compétence qui se posent mais. Dès lors. apparemment. on ne peut oublier que ce qui caractérise le droit. etc. Cependant. c'est dans les Offices notariaux que se règlent successions. il ne s'agit jamais ici que d'une proximité abstraite et théorique. Ce sont la Police de la route. ce qui nous conduira à présenter celui-ci (Chapitre : le droit commun) avant d'aborder le droit supranational (Chapitre II : le droit conventionnel). Bref.Cependant. il est capital de déterminer QUI décide avant de savoir COMMENT il peut le faire. C'est ce qui explique qu'à la suite de BARTIN7. il est capital de savoir à l'avance qui sera compétent en cas de difficultés car de pays à pays les droits sont différents. le For appelé à en connaître en est directement saisi alors que. tantôt de COMPÉTENCE INDIRECTE. Puis. dont l'importance pratique est capitale et dépasse le droit commun. ou au moment où le contentieux va naître. on parle tantôt de COMPÉTENCE DIRECTEB. Dès lors. Ce qui a été jugé à New-York pourra-t-il être exécuté à Bordeaux ? Dans les deux cas. il va falloir mettre le jugement à exécution. De fait. Ab initié au moment où le contrat se noue. crédit hypothécaire. C'est l'Institut National de la Propriété Industrielle qui se taille la part du lion dans le domaine des dessins et modèles. ventes immobilières. le Forum arresti6 n'a du litige qu'une connaissance de seconde main. une fois que celui-ci aura tranché. toutes les décisions de justice n'étant pas publiées2. on3 a pu définir la jurisprudence comme « l'ombre portée » de celui-ci. des marques et des brevets. cette question de la compétence judiciaire se dédouble. On étudiera donc en deux points successifs : TITRE 1 : Le maître du jeu TITRE 2: Les règles du jeu TITRE 1 LE MAITRE DU JEU 146 Le droit ne se réduit pas au contentieux' et d'ailleurs. Seulement. même si chez nos voisins on en a davantage conscience que chez nous5. dans le premier. Mais le débiteur peut très bien avoir des biens saisissables dans différents pays. c'est la virtualité de la sanction 4. la compréhension du détail passe par la découverte du droit commun. dans le second.. il va falloir identifier le juge. Cependant. C'est à l'état civil que s'applique au jour le jour le droit de la filiation. les questions de conflits de juridictions sont logiquement et chronologiquement premières par rapport aux conflits de lois dont la solution dépend de la réponse qui leur aura été apportée. au stade de la négociation. Dans le concret. constitutions de sociétés. CHAPITRE I DROIT COMMUN .

Après avoir bloqué une action en divorce engagée par sa femme aux États Unis en lui versant un million de dollars. Deux obstacles se sont alors posés à l’accès à la justice pour les étrangers. Le mérite d'avoir fait sauter ce premier verrou revient aux Epoux PATIN0 (chambre civile. et ensuite des obstacles règlementaires. il faut savoir si et sous quelles conditions le demandeur peut accéder à la Justice. Du fait de la nationalité bolivienne du ménage. Or. il y avait aussi un obstacle législatif. qui était plus tolérant. compétence directe et compétence indirecte (Section 1 et Section 2). des frais de justices des dommages et intérêts au cas où il aurait perdu : C'était la caution judicatum solvi. il était interdit à la jurisprudence à deux étranger d’exercer en France une action personnel dès lors que le droit français n’était pas applicable. Avec ce jugement mexicain. Elle a été supprimée par une loi du 9 juillet 1975. Depuis cette date. ce qu'entérine la Cour de cassation dans son premier arrêt PATINO. Par application d'une jurisprudence constante. lors du pourvoi en cassation de l’épouse. Avant de déterminer le Tribunal internationalement compétent pour connaître du litige en première main. puisque les deux époux sont de nationalité bolivienne.L'identification du maître du jeu se complique en matière internationale à raison de l'extranéité des éléments en cause. en effet. le débat s'engage immédiatement sur la compétence des tribunaux français à l’égard des étrangers. mais le soumet à la loi du pays où s’est célébré le mariage. la qualité pour le faire est. Ensuite. en 1950 va le débouter de son action. ce qui va donner lieu à l’arrêt du 15 mai 1963. et la loi Bolivienne connaît certes le divorce. Décision et exécution vont souvent être dotées d'ubiquité et obligent à distinguer comme il vient d'être indiqué. Or. Patino porta alors le divorce au Mexique. Sauf dans les hypothèses où la loi française était applicable au litige'. Antenor fait appel de cette décision. il fut longtemps admis que les Tribunaux français étaient incompétents pour connaître des actions personnelles ENTRE étrangers. l'extranéité des parties n'est plus un obstacle à la saisine du juge français pour un litige auquel la loi française n'a pas vocation de s'appliquer. et il saisit le tribunal civil de la Seine. le tribunal civil de la Seine.civ. est subordonné. Antenor PATINO demande à son tour le divorce en France. SECTION I LA COMPÉTENCE DIRECTE L’accès à la justice. le Tribunal civil de la Seine se déclare incompétent : du fait que. complété par les articles 166 et 167 de l'ancien code de procédure civile obligeaient l'étranger demandeur à verser une caution garantissant le paiement des dépens. Il y a eu aussi des dissuasion financières : L'article 16 C. et La Cour de Paris infirme la décision. La compétence française étant reconnue pour trancher le litige. les parties étaient étrangères et la loi française n'avait pas vocation à régir la demande. une condition de recevabilité de l'action en justice'. l'accès des étrangers à la Justice française a autrefois fait l'objet de restrictions jurisprudentielles et législatives : Initialement. Patino demandera l’exequatur en France. Il y a eu d’abord un obstacle jurisprudentiel qui a été levé. Avec l'intérêt à agir. 21 juin 1948) qui ont beaucoup fait pour le progrès du droit international privé (et pour la trésorerie de leurs Avocats). en droit processuel français à la conjonction de deux conditions : l’intérêt et la qualité. avec une loi du 30 mai 1857 qui subordonnait le droit d'agir en justice des sociétés de capitaux étrangères à une 146 . et se déclare compétent et donc renverse la jurisprudence. ils se sont mariés en Espagne. où le divorce n’était pas reconnu jusqu’en 1981.

compétence exclusive ( seul un tribunal déterminé peut connaitre d’un litige. bien que le plus souvent en soit en matière commercial. de main mise physique et d'allégeance politique. une règle de conflit de juridictions peut parfaitement en désigner plusieurs. soit pour deux questions voisines. quelle que soit sa nationalité.autorisation donnée par un décret particulier. le tribunal étranger peut être saisi. soit le tribunal du lieu de domicile du défendeur. C’était une époque où l’on ne plaisantait pas avec la considération donnée au national. La première implique d'ailleurs 12 que. . il faille présenter les incidents de la compétence (§3). Donc deux tribunaux français et étrangers peuvent être saisis. ainsi par exemple un étranger ne pouvait être domicilié en France que s’il y était autorisé par un décret signé par le ministre. mais bien avant. * 146 §. au choix du demandeur : soit le tribunal du lieu ou s’est réalisé le dommage. On peut constater que plusieurs tribunaux peuvent être désignés. on peut saisir un tribunal français. la litispendance (un seul et unique procès est soumis à des tribunaux relevant d’états différents qui peuvent appliquer à la cause une législation différente) et la connexité du droit interne se retrouve en droit international privé. En droit interne et donc en droit international privé. en effet. deux juridictions peuvent à égalité de titre connaître du litige. Ces deux catégories de chefs de compétence directe reposent alternativement sur les idées de proximité. par exemple. le TC ne peut connaitre de ces types de litiges) si on ne se trouve pas devant une compétence exclusive. la Cour de cassation a écarté ce texte en disant qu’il était contraire à l’article 6 du CEDH qui dispose que « toute personne morale. Ainsi. il convient de déterminer les critères qui établissent sa compétence. et si le dommage s’est réalisé à l’étranger. si le défendeur est domicilié en France. seul le TGI peut connaître les litiges se rapportant à la validité ou à la protection des marques. c'est la jurisprudence (A) qui a forgé les critères normaux de compétence directe. Il y a donc deux types de critères. on peut imaginer que deux tribunaux ont la compétence pour connaître d’un litige : c’est compétence concurrente. si une règle de conflit de lois ne peut désigner qu'UNE loi. on distingue. Elle a cependant laissé la bride à la liberté des parties dans les domaines où celles-ci ont la libre disposition de leurs droits (B). donc. CRITERES NORMAUX Faute de dispositions spécifiques de l'Ancien et du Nouveau Code de Procédure civile. dans ce dernier cas. L’article 15 du Code de procédure civile donne dans son alinéa 2nd aux chefs des compétences différentes. Il a fallu attendre 2007 pour que cette loi soit abrogé. a droit au respect de ses biens et à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial ». critères normaux et les critères exorbitants. Or. en matière de droit des marques. soit pour la même question.-. C'est ce qui explique qu'après l'étude des critères normaux (§l) et des critères exorbitants (§2) de compétence directe. aussi bien au Français qu'à l'Étranger. et a donc censuré la Cour de Toulouse qui avait déclaré une banque guinéenne irrecevable à agir en France faute d'autorisation réglementaire. Sachant donc que les portes de la Justice s'ouvrent. tout en prévoyant des sanctions (C) spécifiques aux règles ainsi posées.1.

le navire saisi ayant profité de sa « libération sous caution » pour retrouver des eaux plus calmes que celles du port de Dunkerque où la mesure conservatoire avait été pratiquée. 1 . Inversement. mais d'une «instance au fond » INDÉPENDANTE de la saisie conservatoire que le juge français avait été « saisi ». C. P. Au contraire. « l'ordre public exige que tout plaideur puisse trouver 146 . Il est permis de regretter la rugosité de cette jurisprudence. elle proclame en forme d'arrêt de principe « que le lieu de la saisie ne pouvait fonder la compétence internationale pour connaître du fond d'un litige qui ne présentait aucun rattachement avec la France ».-Cl. et l'Annotateur à la Revue critique donnait de bonnes raisons de penser qu'elle ne se maintiendrait pas car ce n'était pas d'une « instance en validité ». fasc. la notion de Forum arresti 6 devrait permettre au Tribunal qui a autorisé une mesure conservatoire de statuer sur l'instance au fond.A. Enfin. dr. Par exemple. que le délit civil y aura été commis. et infra.En principe. Ainsi. l'un sera de nationalité française (v. n° 22). C. même si le débiteur est domicilié à l'étranger et que la créance n'a pas de liens avec la France 7. que le contrat litigieux devait y être exécuté. En l'espèce. Cependant. De même. le désir d'éviter un déni de justice va directement fonder la compétence des Tribunaux français. puisqu'elle a écarté la compétence internationale directe des Tribunaux français pour connaître de l'instance au fond relative à une créance pour la sûreté de laquelle une saisie conservatoire avait été autorisée en France. et ce. peut amener le Tribunal français à décliner sa compétence pour divorcer deux époux étrangers quand aucun des chefs de compétence territoriale qu'il édicte ne rattache le litige à la France. int. ou que. l'importance du situs rei est si grande que les Tribunaux français se reconnaîtront compétents dès lors qu'un immeuble successoral est situé en France. ce qui sera le cas si la lex rei sitae déclarée compétente renvoie (5ter) à la loi nationale du de cujus français. A. 2 . la l ère Chambre civile 8 paraît bien avoir renversé cette jurisprudence. la détermination de la compétence directe se fait en jurisprudence à partir de règles UNILATÉRALES déduites des règles inspiratrices de la compétence' juridictionnelle interne. Toujours est-il que la motivation est sans ambages et que les contacts qu'on peut avoir avec la Cour de cassation ne laissent deviner aucun changement de jurisprudence sur ce point. HUET. les Tribunaux français seront incompétents à l'égard des immeubles situés à l'étranger. la jurisprudence a posé un principe. si l'un des trois chefs qu'il énonce est rattaché à la France (= domicile conjugal. même si la succession s'est ouverte en France. parmi les divers défendeurs. à moins que la loi française ne leur soit applicable (5 bis) . les Tribunaux français ne pourront pas déclarer compétent le juge de ce pays. les Tribunaux français seront compétents dès lors que le défendeur sera domicilié en France. peu importe que les parties soient toutes deux étrangères4. Il y a donc ici une projection des règles internes2 dont le caractère unilatéral s'explique par la totale impossibilité qu'a le juge français d'imposer ses conceptions de la compétence judiciaire à des Tribunaux étrangers. la Cour aurait pu se borner à énoncer que le litige n'avait plus aucun lien avec la France.La Jurisprudence Comme en toutes matières juridiques. assorti d'exceptions (1 et 2). on verra (cff infra. J. comme il vient d'être dit. La règle est donc que : « la compétence internationale se détermine par extension des règles de compétence territoriale interne » 3. n° 31) que l'art. même si la succession s'est ouverte à l'étranger 5 .En matière immobilière cependant. que l'immeuble revendiqué y sera situé. 58140 . Mais. domicile de l'époux qui a la garde des enfants mineurs ou domicile de l'époux qui n'a pas pris l'initiative de la procédure) se trouve localisé à l'étranger. 1070 N.

311 à 435) qui se répandent en toute matière. la l è` Chambre civile 15 a-t-elle justifié la compétence du Trib.473 note Ph. en l'espèce il s'agissait d'une médiation judiciaire). ce qui limite les poursuites. a priori. Seulement. Ils ne vont pas nous soulever de réelles difficultés (ex. Cass. le déni de justice était d'ailleurs un délit réprimé par l'art. C'est au droit européen qu'il convient de se référer. * 146 1- Prorogation de juridiction Selon une règle de bon sens.des juges et que toute contestation puisse être déférée à une juridiction certaine9 ». On peut rattacher à cette mouvance l'arrêt MOUKARIM16 par lequel la Chambre sociale a admis la compétence juridictionnelle française pour libérer une « esclave » nigériane que ses « employeurs » avaient eu l'imprudence d'amener à Nice pour les services dans leurs vacances azuréennes. l'exclusion de sa compétence étant envisagée infra. On bute. car la Cour de Strasbourg 12 a déduit de l'art.. fût-il arbitral. 2003. Ce n'est donc pas dans le droit pénal qu'il faut chercher la justification de cette règle dont on sent bien que l'équité la commande. dès lors qu'il existe un rattachement avec la France». pén. Finalement. Sous l'empire de l'ancien C. JDI 2003. 199211. par « l'impossibilité pour une partie d'accéder au juge. c'est uniquement au choix de la juridiction française qu'on se reportera. La pratique internationale aspire à une . de Paris.1.. sur une contradiction. C. qui est établie à Paris. si « aucun tribunal n'est compétent. ici. ce qui établissait « un rattachement avec la France ». En effet. 28 janv. NEUHAUS10. pén... mais on le relève parfois. 185. KAHN . 6 § 1 CEDH qui garantit à chacun « le droit à un procès équitable » qu'il fallait reconnaître « à chacun le droit à ce qu'un tribunal connaisse de toute contestation relative à des droits et obligations à caractère civil ». l'incrimination suppose que le défaillant ait été requis de rendre la justice et ait persévéré dans l'abstention après injonction de ses supérieurs. De même dans les matières où les parties ont la libre disposition de leurs droits de justiciable ou de contractant.La liberté des parties (19) On ne parlera pas ici d'autres modes alternatifs de solution des conflits (v. La compétence française pour ce faire fut retenue car le choix du troisième arbitre avait été confié au Président de la C.-H. En l'espèce. En conséquence. tout tribunal doit être compétent». p. VIVENDI. le déni de justice aura surtout servi de palliatif à l'ostracisme frappant les procès entre étrangers 13 avant le premier arrêt PATIN014. de grande inst. Ils avaient oublié qu'en France. n° 20. C. la validité de la prorogation volontaire de juridiction s'apprécie conformément à la loi du Tribunal dont la compétence juridictionnelle a été prorogée. on ne voit pas comment une loi étrangère pourrait être consultée du fait que les règles de compétence directe sont UNILATÉRALES et établissent uniquement la régularité de la saisine de leur propre Juge. elles peuvent éluder la saisine des Tribunaux français compétents en vertu des règles exposées au n° 18 ci-dessus en procédant à une prorogation de juridiction ou bien en recourant à l'arbitrage. « l'air rend libre » B . Oublié par les rédacteurs du Nouv. Comme l'écrivait P. Ainsi. donc en matière internationale. RIDC 1997. puisqu'on ne vise qu'à présenter le droit international privé français. il y a été réintroduit par la loi d'adaptation du 16 déc. la National Iranian Oil Company qui était en litige arbitral avec Israël avait désigné son propre arbitre et son adversaire refusait d'y procéder. Aujourd'hui le dernier chef de compétence n'est pas d'application fréquente.

Cass. Il prohibe. c) qu'on soit dans un domaine où les parties sont libres de leurs droits. On ne voit pas.P. civ. 2059 et 2060 C. les clauses dont l'effet serait de déroger directement ou indirectement aux règles de compétence territoriale.546. le'e civ. Le montant des litiges est impressionnant : 3. * 146 2- Clause d'arbitrage4 Avant la loi-gigogne du 5 juillet 1972 5. 5 janv. lère civ. par les art. 40. Compagnie des Signaux et d'Entreprises électriques. les lieux d'arbitrage répartis dans 41 pays ». DIP 1999. C'est la construction-ingénierie qui nourrit le plus le contentieux arbitral8. 48 N. chaque année. les parties ayant eu recours à l'arbitrage de la CCI étaient de 107 pays différents. de telles clauses énoncent non seulement au nom de quel souverain.P. l'arbitrage constituait un vide législatif et réglementaire dont les lacunes avaient été comblées par la jurisprudence. et fort heureusement. . par conséquent. Sté SULLIVAN POLYNESIE. 1985.. Ainsi. On retrouve d'ailleurs la même autonomie avec la clause compromissoire puisque la Cour de cassation (Cass. inapplicable en matière internationale et admet « le principe de validité de la clause d'arbitrage international sans condition de commercialité ». civ. quant à lui. civ. comment reconnaître. 1492 et suiv. 1999. sauf entre commerçants. b) qu'elle ne fasse pas échec à une compétence territoriale impérative (ex. Pourtant. déjà. Outre les art. civ. 48 NCPC exige que la prorogation soit stipulée en caractères apparents. il est évident qu'en matière internationale. Bureau) déclare l'article 2061 C. alors qu'en droit interne l'art. contrat de travail) . et.7 % entre 1 et 10 millions US$. 17 déc. l'arbitrage est réglementé par les art 1442 à 1507 l'arbitrage international l'étant. « Grands Arrêts ». crit.P. n° 127. Bull.2 % de ceux-ci mettaient enjeu des intérêts inférieurs à 50 000 US$. on se bornera à renvoyer aux ouvrages cités en note(4). Elle est même allée jusqu'à admettre l'efficacité d'une clause de juridiction contenue dans les conditions générales d'un contrat 3.CC paraît s'y opposer.C. entre non commerçants. la validité de stipulations contractuelles dérogeant aux chefs de compétence exposés au n° 18 ci-dessus.C. ce qui exclut. le Clunet 6 publie une chronique7 sur les activités de la Cour internationale d'arbitrage qui est établie depuis est à Paris.C. et 18. 1999.libéralisation des clauses de juridiction alors que l'art. la Cour de Cassation2 a fait prévaloir le bon sens sur la lettre stricte des règles et a admis la régularité de l'élection de juridiction sous condition : a) que le litige soit international . L'article 48 N. assurances. pas à la première.C. Cette ligne libérale paraît bien ancrée puisque la même lèCe Chambre civile de la Cour de cassation (Cass. N. mais aussi en quel lieu la Justice va être rendue.1 % au-delà de 10 millions. 13 avr. Or. n° 69) a admis qu'une prorogation de juridiction aux Tribunaux de Singapour était valable dès lors que « le droit interne de cet État permet de déterminer le Tribunal spécialement compétent». Les arbitres nommés en 1999 étaient de 62 nationalités différentes. Faute de pouvoir donner à cette matière les développements qu'elle mériterait. 1923 auprès de la Chambre de commerce internationale et dont le siège « En 1999. Rev. I. s'applique à la seconde . le. par exemple. C'est d'autant plus regrettable que le recours à l'arbitrage connaît actuellement un essor remarquable.C. Cette jurisprudence établit en définitive l'autonomie de la prorogation internationale de juridiction par rapport à la prorogation du droit processuel interne. note D. l'état et la capacité des personnes.

deux États peuvent choisir de soumettre le différend qui les oppose à un Tribunal arbitral 14. Ayant pris ses distances avec le CIO. Ces juridictions arbitrales sécrètent un droit coutumier international. dans la ligne des Hellanodikes (litt. Il y a cependant une tendance que l'on peut déplorer à la « juridictionnalisation de l'arbitrage » 20 qui fait se multiplier les incidents ralentissant les procédures. depuis 1990. donne compétence au Président du Trib. Enfin. Elle a été étendue à l'arbitrage interne19. le CIO a institué en 1983 le T.Sanctions (20) Selon l'article 92 N. Depuis 2001. de toute façon.C. pendant les Jeux Olympiques. si la clause d'arbitrage ne fixe pas de délai. le Juge peut 146 . Il faut y ajouter l'avantage de la rapidité des procédures.A. C'est elle qui.C. Au vu de ces deux avantages de technicité et de rapidité. Ainsi.Bien que les places de Zurich.S. texte et notes 13 à 15). l'article 1456 pourra jouer et.A. 1456 N. C. dans nombre de cas. Mais la rapidité culmine avec la procédure devant la chambre ad hoc du T.S. M. de Paris qui draine le plus d'affaires. De surcroît. l'arbitrage est le gage de la technicité du juge. qui a commencé à fonctionner en 1984. bien que ce soit sujet à discussion.P. par ex. En matière internationale.C 11 et des entités régionales comme l'Union Européenne à la mondialisation des rapports juridiques. dans le monde des affaires et donc des affaires internationales. Ainsi.1. l'art. Cependant. c'est la C. Citius. la lex mercatoria9 dont le particularisme est qu'il utilise.P.M. De plus. l'efficacité de la clause compromissoire tient à ce qu'elle est autonomie par rapport au contrat principal. P.. Ensuite. le T. En droit interne. L'arbitrage est alors le moyen le plus adéquat pour trancher équitablement un éventuel litige 13. s'est vu adjoindre une Chambre ad hoc qui siège non-stop pendant les Jeux depuis 1996. C . CC l'établit à six mois.S. (=Lausanne). C. le plus souvent en anglais. il n'y a pas de disposition comparable16. l'art. il a été admis qu'une sentence arbitrale dont l'ordonnance d'exequatur avait été frappée d'appel. Le succès de l'arbitrage tient à plusieurs raisons. Ainsi la « lex sportiva » est dite d'une façon que ne désavouerait pas Pierre de COUBERTIN :« Altius.S. 74 de la Charte olympique qui donne compétence à cette chambre spéciale du TA. l'arbitrage présente toute une série d'avantages par rapport aux juridictions étatiques : les arbitres sont choisis à raison de leur compétence et connaissent à la fois la technicité du litige 15 et le droit qui lui est applicable.C. Londres ou New York aient aussi des parts du gâteau. Juges Hellènes) qui arbitraient les compétitions des premiers Jeux Olympiques (Goscinny et Uderzo les ont immortalisés). Elles concourent avec l'O. D'abord. Cette autonomie a précisément été affirmée en matière d'arbitrage internationale. ouvre droit aux mesures conservatoires hors la main de justice.A. des concepts « civilistes » 10. le Clunet publie une chronique annuelle de ses décisions. Fortius ». Genève. les États interviennent dans des relations relevant a priori du droit privéi2. et plus généralement. Tout participant aux Jeux Olympiques est tenu de signer une adhésion à l'art. la nullité de celui-ci n'affectera pas sa validité. le règlement CCI prévoit que des mesures provisoires peuvent être prises par référé pré-arbitral". En matière extra sportive. on comprend le développement de l'arbitrage. suite aux critiques du Tribunal Fédéral Suisse compétent à raison de son siège.C. a restitué sa médaille d'or à l'équipe de France de concours complet (15). jusque devant la Cour de Cassation. de grande inst. de Paris pour trancher des litiges se rapportant à la constitution du Tribunal arbitral (cff supra n° 18. Charles Amson (v.1493 N. note 15) cite ainsi une sentence de la chambre ad hoc des Jeux d'Atlanta rendue « 3h40 après le dépôt de la requête ». si la loi française de procédure est applicable. Ainsi.

P. Ils le font avec une force variable.) quand la victime du crime ou du délit est française. à l'occasion d'une exception d'incompétence. même tacitement. C.CRITERES EXORBITANTS Deux critères exorbitants viennent déroger aux critères normaux de compétence. pén. sans avoir à préciser ni sa nature. C. Sur la formulation précise du déclinatoire. P. investissent le Français. l'exception d'incompétence doit être soulevée avant toute défense au fond. celle-ci est compétente dès lors que l'auteur du délit commis à l'étranger est français quand. 146 A . d'un privilège de juridiction autrement appelé Privilegium fori. pour des obligations par lui contractées en pays étranger. « Un Français pourra être traduit devant un tribunal de France. par endossement par exemple. civ. du seul fait de sa nationalité française. en matière pénale. du contrat contenant la clause de juridiction. la Chambre sociale2 ayant. même non-résident en France. De plus.113-7 Nouv. conformément à l'article 75 N. Il existe donc. quand la loi française y est applicable et. C. Et la loi française est encore applicable (art.-. pén. une compétence judiciaire directement fondée sur la nationalité française du délinquant . ces clauses ne sauraient faire échec à la compétence du juge des référés' : en cas d'urgence. Enfin. Ce sont le privilège de juridiction et les immunités (A et B). C. il suffit au défendeur de préciser l'État dans lequel se trouve la juridiction compétente. Il pourra être traduit devant les tribunaux de France. 14 et 15 C. 1992) donne compétence aux Tribunaux français pour juger les infractions commises à l'étranger. 15). puisque nous sommes. il est prétendu qu'une juridiction étrangère est compétente. d'un côté. Elle est heureusement revenue sur cette solution en déduisant de l'article 75 N. 689 C. dès lors que le litige « échappe à la connaissance de la juridiction française ». le porteur ou le destinataire seront liés s'ils ont connu la compétence du tribunal désigné.). exigé de son auteur qu'il précise « la nature et le lieu de la juridiction revendiquée ». le déclinatoire doit impérativement désigner la juridiction étrangère ou arbitrale compétente et la voie d'appel est le contredit. 113-6 Nouv. 14).Le privilège de juridiction (22) Les art. dans cette dernière hypothèse. § 2. il y a cependant eu un léger flottement en jurisprudence. d'un autre côté. par exemple en assignant devant un tribunal autre que le For contractuel. Ces deux textes énoncent: « L'étranger. « nécessité n'a pas de loi ». On retrouve une disposition similaire en droit pénal international puisque. « les faits sont punis par la législation du pays où ils ont été commis » (Art. (loi du 16 déc. pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Français » (art. En cas de clause de juridiction ou d'arbitrage. Ensuite. ni sa localisation exacte ». D'abord. par hypothèse dans le domaine de la liberté des conventions. CC pén. pourra être cité devant les tribunaux français pour l'exécution des obligations contractées en France avec un Français. même avec un étranger » (art. pr. « que lorsque. Cela permet de suppléer à l'inertie du défendeur en cas de défaut. un moment. C. en cas de transmission. les parties comme le juge sont liées avec toutefois quelques précisions à apporter. l'art.relever son incompétence d'office. les parties peuvent y renoncer.

Chron. mon « Droit comparé ». aux yeux des rédacteurs. puisque c'est d'elles qu'ils traitent. impropre à exclure la compétence indirecte du tribunal étranger. et l'on pourrait être tenté de déduire de ce caractère exceptionnel la nécessité d'interpréter strictement les textes en question 3.. une lecture stricte de l'art. aurait pu amener la jurisprudence à exclure les personnes morales du bénéfice du privilège. considéré comme le juge naturel du litige2. En effet. la Cour de cassation4. ») que la compétence française était simplement facultative à l'égard du Français-défendeur.. «permet au plaideur français d'attraire les étrangers devant les juridictions françaises.. 15 C. Malgré cette évidence. En matière juridictionnelle. note J. à l'exclusion des actions réelles immobilières et demandes en partage portant sur des immeubles situés à l'étranger. rappelant un principe constant5. la notion de personne morale ne se dégageant qu'au XIX° siècle sous l'influence de la doctrine allemande (v.1846). preuve qu'avec le temps la règle coupe le cordon ombilical avec son auteur. a énoncé que l'article 14 C. Petites affiches. le demandeur se soit adressé à un juge étranger. Rev. Et l'arrêt est d'autant plus frappant qu'il s'agissait d'une compagnie d'assurance française qui exerçait contre un Anglais l'action subrogatoire en lieu et place de son assuré anglais. suivant ses enfants « avec des yeux de mère 146 . civ. De plus.ne consacre qu'une compétence facultative de la juridiction française. 2006. 5 janv. comme nous le verrons ultérieurement de manière approfondie (infra n°31). L'extension du Privilegium fori au-delà des seules matières contractuelles n'a pas d'autre explication (on n'ose dire justification) que politique. Il peut donc.798. Bernard AUDIT (« La fin attendue d'une anomalie jurisprudentielle : retour à la lettre de l'art. le simple fait qu'au lieu de saisir le juge français de la nationalité française du défendeur.civ. 1995. civ. Parallèlement. dont la compétence territoriale est plausible à nos yeux. Crim. C'était pourtant la solution inverse qui était admise jusqu'à ce qu'un important arrêt la renverse 6.. Tout au contraire. civ. que le demandeur français a le choix entre le tribunal indiqué par les critères normaux (supra n°18) et son juge national. civ (= « Un français pourra être traduit. M. ne mettra pas obstacle l'exequatur de son jugement. à l'évidence. on aurait normalement dû déduire de celle de l'article 15 C. [en] toutes matières. depuis l'arrêt PRIEUR. 1994. MASSE). ainsi que des demandes relatives à des voies d'exécution pratiquées hors de France ». s'adresser à l'un ou à l'autre. n°91). le Privilegium fori 1 donne au Français demandeur le droit d'attraire son adversaire en France.-M.ou de sa victime. comme l'a fort justement relevé M. cette expression ne pouvait viser QUE les personnes physiques. civ.) puisque le texte parle « des obligations par lui contractées en pays étranger ». il est de règle « que l'art.PEYRICAL . De même. la formule initiale du même texte (« Un Français pourra être traduit ») implique une simple faculté ouverte au demandeur. Et c'est d'ailleurs cette compétence spéciale qui explique que la France n'accepte pas d'extrader ses propres ressortissants (Cf. à son gré. dès lors que le litige se rattache de manière caractérisée à l'Etat dont la juridiction est saisie et que le choix de la juridiction n'est pas frauduleux ». la Cour de cassation7 a reconnu le bénéfice du privilège à une personne morale. La formule qui vient d'être citée (= « permet au plaideur français ») implique. En conséquence. dont il conviendrait de limiter l'application aux seules obligations contractuelles. Aujourd'hui. 14 C. » D. Avis du Conseil d'État du 24 nov. Sc. on aurait compris que. 15 c. où que puisse se trouver le domicile de celui-ci. et cette prérogative est bien un privilège. La même observation vaut pour le français défendeur (art. 15 c. Dans une optique internationaliste. Il y a là une entorse au principe permanent et quasi universel qui donne compétence au Tribunal du domicile du défendeur. 1994.

» g, la loi française leur ouvre judiciairement les bras et reconnaisse à nos Tribunaux, au bénéfice des Français, une compétence subsidiaire pour éviter le déni de justice9. Or, elle leur reconnaît ici un véritable PRIVILÈGE. Cependant, on pourrait nuancer l'appréciation péjorative. En effet, les art. 14 et 15 C. civ. doivent se lire en même temps que l'ancien art. 13 C. civ.10. Du point de vue des droits civils, ce texte assimilait aux Français les étrangers « admis par autorisation... à établir [leur] domicile en France ». Il y avait donc, du seul point de vue de la compétence personnelle, une assimilation. Néanmoins, la Cour de cassation 11 avait déduit de l'art. 11 C. civ. « que les étrangers ne sont pas justiciables des tribunaux français en matière de... statut personnel ». Il est donc finalement vrai qu'une certaine xénophobie a présidé à l'interprétation des textes. Elle avait dicté l'affirmation sans nuance du caractère EXCLUSIF de la compétence judiciaire découlant de la nationalité, ce qui exclut qu'on puisse admettre une compétence CONCURRENTE étrangère au moins quand le Français-demandeur n'a pas renoncé au Privilegium fori de l'art. 14 C. civ. Il y avait toutefois une certaine cohérence dans le système du Code. C'est qu'en effet, dans nombre de cas, la nationalité française du demandeur déclenche l'application de la loi française au litige 12. De même, dans le cadre de l'art. 15 C. civ., la compétence française du Tribunal français du défendeur peut se fonder sur la notion de Forum arresti13. Et, du même coup, on comprenait l'incompétence initiale des Tribunaux français à l'égard des étrangers dès lors que la loi française ne leur était pas applicable 14 . De même encore, on s'explique qu'il ait fallu attendre 192815 pour savoir que la Cour de cassation voyait un privilège dans les art. 14 et 15 C. civ. C'est d'ailleurs justement le fait qu'il y ait là un privilège qui a amené un mari américain qui avait obtenu le divorce d'avec une Française aux États-Unis, alors qu'elle revendiquait la compétence dictée par l'art.15 à soutenir que ledit privilège contrevenait à l'art. 6 CEDH. Il lui fut répondu 16 que le droit au procès équitable était d'autant moins heurté par le texte que la compétence directe du Tribunal américain (Floride) découlait d'une résidence temporaire du demandeur dans son ressort.

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Nous sommes donc en présence d'une règle exorbitante' dont il faut préciser le régime. Pour l'instant, compte tenu de l'arrêt PRIEUR, et sous réserve que ne se confirme pas une tendance amorcée par Cass. l ère civ. 22 mai 2007 (FERCOMETAL, JCP 2007, Actu, n° 258, obs. Cyril CHABERT, JDI 2007, p. 956 note B. ANCEL et H. MUIRWATT), le premier caractère du principe énoncé par l'art. 14 C. civ. est qu'il s'agit d'une règle de compétence EXCLUSIVE. Seulement, si cette compétence est exclusive en ce sens que les Tribunaux français ne peuvent pas ne pas en tenir compte, elle n'est pas OBLIGATOIRE en ce sens que son bénéficiaire peut toujours renoncer à son bénéfice, même tacitement Z. Le plus souvent, cette renonciation résultera de la saisine au fond d'un juge étranger par le bénéficiaire du privilège. Mais le fait de demander au juge étranger de prendre des mesures d'urgence ne vaudra point renonciation du Français au bénéfice de l'art. 14 C. civ. (V J.-P. REMERY, Rép. 2, t. 3, v° « Référé », n° 6). Nécessité n'a pas de loi. Quant aux exceptions énoncées par la Cour de Cassation dans l'arrêt Weiss, elles se ramènent à la proclamation d'un principe de proximité à rebours 3. En matière réelle immobilière, en cas de partage d'immeuble ou de voies d'exécution, sachant

fort bien que la décision française à intervenir n'a rigoureusement aucune chance d'être mise en application du fait de la situation à l'étranger de l'immeuble litigieux ou des biens à saisir, le Tribunal français préfère se déclarer incompétent plutôt que se donner le ridicule de rendre consciemment une décision platonique. Au lieu de céder au réflexe du « photographe »4, le juge français déclare forfait. Lorsque les Tribunaux français sont saisis du seul fait de la nationalité du demandeur, la juridiction territorialement compétente est en principe celle de son domicile s , mais il lui est également loisible de saisir celle que « des circonstances spéciales font apparaître comme particulièrement désignée au regard d'une bonne administration de la Justice »6. Cependant, ce n'est pas parce que le demandeur est français qu'il peut choisir à son gré dans les termes qui viennent d'être dits. Au contraire, ce système ne s'applique que si les Tribunaux français ne sont pas déjà désignés par un critère normal de compétence. Ainsi, une société de droit français ne saurait tirer prétexte de sa nationalité pour demander au Président du Trib. de grande inst. de son siège social (Montauban) l'autorisation de pratiquer une saisie conservatoire sur des meubles appartenant à son débiteur étranger ALORS QUE ceuxci se trouvent à Lons-le-Saulnier. Autrement dit, la compétence découlant des art. 14 et 15 C. civ. est SUBSIDIAIRE'. Le régime du Privilegium fori est donc très spécifique. Il ne joue d'abord que si les Tribunaux français ne sont pas compétents à un autre titre. Il bénéficie ensuite à tout sujet de droit, personnes physiques comme personnes morales et joue en toute matière, sauf les trois exceptions ci-dessus indiquées. Il investit encore les Tribunaux français d'une compétence exclusive, ce qui interdit de reconnaître aux juridictions étrangères une compétence concurrente â. Constituant un privilège, la compétence découlant de la nationalité est enfin susceptible de renonciation. B - Les immunités (24) L'immunité de juridiction permet à son bénéficiaire d'échapper à toute poursuite judiciaire du seul fait de sa qualité. Avant, la Révolution de 1789, les membres du Clergé ne pouvaient pas être jugés par les Tribunaux séculiers. De nos jours, ce seront, par exemple, les membres du parlement français (ou européen) qui bénéficieront de ce privilège, à moins que l'Assemblée concernée n'en décide autrement. Et toujours, en droit interne, pour démontrer, s'il en était encore besoin, l'exactitude de la formule de BARTIN (Cit. supra n°11, texte et note 13), il n'est que de comparer en droit civil l'application de l'art. 1384 al. le` C. civ.aux diverses ' Personnage des « Mariés de la Tour Eiffel » de J. COCTEAU et du Groupe des Six qui déclare dans ce divertissement : « Puisque ces événements nous dépassent, feignons d'en
être l'organisateur ».

Pour un parfait massacre de cette citation, cf. Jacques FOYER, « Réformes de droit interne et conflits de catégories de personnes morales de droit privé sur le terrain de la responsabilité du fait d'autrui. Il résulte ainsi de la jurisprudence que les associations relevant de la loi de 1901 répondent des dommages causés par leurs membres (v. entre autres M. BRUSORIO, note Petites Affiches, 2007 n° 3 p. 15 et les références). Au contraire, les syndicats professionnels échappent à la responsabilité du fait d'autrui (Cass. 2eme civ. 26 oct 2006, Petites Affiches, 2007 n° 3 p. 15). Tout esprit libre, donc impertinent, pensera que cette faveur tient au fait qu'ils sont politiquement engagés (on sait dans quel sens). Il en va exactement de même en matière internationale où les immunités sont des EXEMPTIONS interdisant à quiconque d'engager un procès ou de prendre des mesures d'exécution contre une personne physique ou morale bénéficiant d'une protection internationale. Leur étude relève évidemment du droit international public mais, comme elles ont des incidences dans le domaine privé, il faut les présenter sans

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viser à être exhaustif. Les immunités de juridiction et d'exécution sont des exigences de la courtoisie internationale. En dehors des cas où elles résultent de traités formels comme la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques ou accords de siègel, elles sont accordées unilatéralement par chaque État. Ce statut coutumier est en passe d'être remplacé par un instrument international global sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs bienslb'S Ces immunités se ramènent à ceci : vulgairement parlant, le bénéficiaire est au-dessus des coups, mais il peut en donner 2 : on ne peut pas lui faire de procès mais, sous une réserve qui sera exprimée ci-après, il peut très bien engager un procès. Ainsi, le prince de Monaco3 est parfaitement fondé à se constituer partie civile contre le directeur et un journaliste de La Voix de l'Aisne pour outrage à chef d'État étranger (art. 36 de la loi du 29 juillet 1881). Au contraire, il a été jugé4 que si « du point de vue de la loi du for, leur objet est lié à l'exercice de la puissance publique, les demandes d'un État étranger fondées sur des dispositions de droit public ne peuvent être portées devant les juridictions françaises ; que toutefois le principe peut être écarté, notamment si, du point de vue du for, les exigences de la solidarité internationale ou la convergence des intérêts en cause le justifient », L'arrêt, parfaitement fondé, signifie que, dans le domaine des prérogatives de puissance publique, un État ne peut avoir juridiction sur un autre :« Par in parent non habet imperium ». Mais, en revanche, si les prétentions de l'État étranger demandeur relèvent du droit privé, sa demande sera parfaitement recevable5.

Les personnes physiques bénéficiaires des deux immunités sont les agents diplomatiques, les souverains, les chefs d'État, les ministres des Affaires étrangères. Ces immunités protègent les personnes et couvrent TOUS les actes, même délictueux », SAUF les actions réelles immobilières, les actions successorales ou les actions relatives à l'exercice par le bénéficiaire (= en fait, ici, fils, fille ou conjoint) d'une profession libérale ou commerciale. Quand le défendeur fait ainsi jouer l'une des deux immunités, le demandeur peut toujours invoquer contre l'État français, mais devant la juridiction administrative, le principe d'égalité devant les charges publiques. Ainsi6 en at-il été d'une Dame BURGAT qui ne pouvait faire expulser la femme du délégué du HONDURAS à l'UNESCO. Cependant, il y a un risque de déni de justice quand le litige survient entre une personne privée, un salarié par exemple, et une Organisation internationale bénéficiait de l'immunité en question. Ainsi, ayant mis fin aux fonctions de son Secrétaire-adjoint, M. HINTERMANN, l'Union de l'Europe Occidentale (Cass. lère civ., 14 nov. 1995, Bull I, n° 413 ; Rapport 1995 de la Cour de Cassation, p. 418 ; JDI 1997.141, note C. BYK ; Rev. crit. DIP 1996.337, note H. MUIR-WATT) put-elle échapper aux griffes prud'homales malgré l'invocation par le salarié licencié de l'article 6 CEDH. Sur ce dernier terrain, la position française a reçu l'aval de la CEDH qui a rendu le même jour (18 févr. 1999, JDI 2000.102, obs. P.T. ; v. aussi Paris, 7 oct. 2003, DEGBJE, Rev. crit. DIP 2004.409, note M. AUDIT) à l'unanimité et en grande chambre deux arrêts excluant que l'Allemagne ait pu violer le principe du procès équitable en accordant le bénéfice de l'Immunité de juridiction à l'Agence Spatiale Européenne. Cependant, la solution n'est pas certaine car la Cour de cassation, chambre sociale il est vrai (Cass. soc. 25 janv. 2005, DEGBOE, D. 2005 IR 593), a jugé que l'immunité de juridiction invoquée par la Banque africaine de développement qui était attaquée par un salarié français licencié, entraînait un déni de justice donnant compétence aux Tribunaux français (cff supra n°18). Lorsque c'est un État étranger qui est défendeur; la règle constante 7 veut que

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crit. Suite à l'éclatement de la Yougoslavie. et c'est heureux. avis Jerry SAINTE-ROSE Gaz. Depuis la complication des relations internationales résultant de la Révolution bolchevique et de la décolonisation. lui. C'est à cette solution que s'est rangée une Chambre mixte convoquée pour résorber les divergences entre la l ère Chambre civile (HINTERMAN) et la Chambre sociale (COCO). mais fut cassée en des termes très nets par la Chambre sociale parce que « les fonctions de Madame BARRANDON ne lui conféraient aucune responsabilité particulière dans l'exercice du service public diplomatique ». LESPOUR) excluant que la République (dite) démocratique du Congo puisse invoquer l'immunité d'exécution pour échapper au paiement des charges de copropriété d'un immeuble où elle avait acheté un appartement pour loger des diplomates. Désormais 12 bis . la Chambre sociale (Soc.616. civ. Cependant. Les Républiques de Croatie. HINTERMAN avait. 12 Cette orientation se confirma avec un arrêt (Cass. 2151. Toujours aux confins du droit public et du droit privé.la juridiction française saisie se déclare incompétente. 25 janv.-W.. Ainsi. de Bosnie-Herzégovine et de Macédoine s'associèrent à cette demande. «les États étrangers et les organismes qui en constituent l'émanation ne bénéficient de l'immunité de juridiction qu'autant que l'acte qui donne lieu au litige participe. 146 . l ère civ. s'y opposa en soutenant que les Tribunaux judiciaires n'ont pas compétence pour régler des problèmes de droit international public et que les immunités de juridiction et d'exécution interdisaient au Juge français de statuer. ne porte pas sur un acte de puissance publique ». la République fédérale de Yougoslavie (= Serbie + Monténégro). rébellions et sécessions ont aussi obscurci le tableau. n° 132) a vu dans le licenciement d'un adjoint à son service de presse par l'Ambassade d'Argentine à Paris un simple acte de gestion justifiant une compétence juridictionnelle française nonobstant le fait que le défendeur fût un État étranger. Même si l'on touche encore aux rives du droit international public. la République de Slovénie engagea victorieusement une procédure de référé pour faire bloquer les fonds de la Banque nationale yougoslave déposés au Crédit Lyonnais tant que la succession d'États ne serait pas réglée par accord entre les intéressés. note O. les fonctions du salarié licencié étaient étrangères aux activités officielles de son employeur. (V. le pourvoi pour excès de pouvoir étant ouvert au Garde des Sceaux au cas où la Cour d'Appel n'aurait pas procédé de la sorte. 2005. il faut évoquer ces questions. Cependant. par sa nature ou sa finalité. qui entendait faire main basse sur le magot. En désaccord avec la jurisprudence HINTERMANN ci-dessus évoquée. Il ne s'agit donc pas d'une exception d'incompétence relevant du régime évoqué supra8. l'interventionnisme croissant de l'État a amené la Cour de Cassation 9 à refuser l'immunité de juridiction à la Représentation commerciale des Soviets en France. entre autres parce « que le litige qui concerne des fonds déposés au nom de la RS. car elles ont permis à la Première chambre civile13 de rendre un bien intéressant arrêt. de Yougoslavie. V. DIP 2003 296. note M.. alors que M. la Cour de Rennes s'inclina. même d'office. D. après avoir obstinément nié l'existence de l'État étranger non reconnu. COCO. On s'oriente donc. la Cour de Cassation 14 a apporté des nuances importantes en subordonnant sa prise en compte en tant qu'État à une reconnaissance de facto. Bull. à l'EXERCICE de la SOUVERAINETÉ de ces États et n'est donc pas un acte de gestion ». dans l'affaire en question. vers une solution rappelant la théorie des Actes de gouvernement du droit administratif. Il faut donc aujourd'hui distinguer10 selon que l'acte contesté est un Act of State ou un simple acte de gestion économique et commerciale. une fonction officielle. 2005. 2 avril 1996. La jurisprudence semble bien confirmer ce clivage Act of State/Acte de gestion puisque après cassation d'un arrêt qui avait accordé des indemnités à la secrétaire infirmière licenciée par l'Ambassade des États-Unis". 28 mai 2002 DANINOS Rev. des problèmes nouveaux ont vu le jour. Pal. l ère civ. 2005. Le pourvoi fut rejeté. p. De plus. aussi Cass. I somm.F.

Dans la seconde hypothèse. l ère civ. Bull. 113. tandis qu'il y a litispendance lorsque les deux tribunaux sont saisis de litiges identiques. Il peut encore essayer de faire jouer la protection diplomatique 20 . 2006. car elle illustre très bien la manière dont les problèmes se posent et comment ils sont résolus. les incidents de la compétence sont la litispendance et la connexité. « La litispendance et la connexité ont pour trait commun de provoquer un conflit latent entre deux tribunaux également compétents pour statuer sur chacune des demandes dont ils [ont] été respectivement saisis. il peut toujours tenter l'aventure juridique devant les Tribunaux de cet État. la Cour de cassation 15 a aussi estimé que la résolution n° 687 par laquelle le Conseil de Sécurité de l'O.Encore à la frontière du droit international public et du droit international privé. note S.. et c'est ici la France qui indemnisera la victime du préjudice que lui cause l'impossibilité de recourir aux Tribunaux français pour obtenir son dû. comme il vient d'être dit18. NIBOYET17 la justifiait par l'impossibilité qu'a le juge judiciaire de faire application du droit public. la même Cour de Cassation (Cass. donc du droit public étranger.. comprenne qui pourra (mais les voies du Seigneur et donc celles de Thémis sont impénétrables). I n° 202 et Rev crit.INCIDENTS DE LA COMPÉTENCE (25) En droit processuel interne. Pour la petite histoire.16 imposait « à l'Irak d'honorer scrupuleusement toutes ses obligations au titre du service et du remboursement de sa dette extérieure » lui interdisait d'opposer l'immunité de juridiction à des saisies-arrêts pratiquées sur les comptes de l'Ambassade d'Irak dans des banques irakiennes.3. mais l'incompétence ratione personae (Compétence personnelle. mais le mieux est certainement une clause d'arbitrage 21. L'idée est ingénieuse.N. Cette immunité joue. et s'en tenant au même ordre de juridiction. Mais. 25 avr. 146 * §. Il en va exactement de même en droit international privé où leur étude est intéressante. DIP 2007 p. compétence d'une juridiction à raison de la personne ou de ses qualités) rend mieux compte de l'institution que l'incompétence ratione materiae (Compétence d'attribution.. on peut noter qu'en marge d'une doctrine archi majoritaire qui fonde l'immunité de juridiction sur la courtoisie internationale. Dans le premier cas.. la connexité suppose deux litiges différents portant sur des questions communes » . Encore faut-il cependant que les circonstances s'y prêtent. que le particulier ait été lésé directement ou immédiatement par l'État étranger sur le territoire de l'État du For ou sur celui de l'État concerné. LEMAIRE) a jugé que les résolutions du Conseil de sécurité contre l'Irak n'étaient « pas d'effet direct » tant qu'elles n'étaient pas transposées. si le Français ne peut pas rechercher en France la responsabilité de l'État étranger qui lui a causé un dommage. civ. il pourra invoquer la rupture de l'égalité devant les charges publiques19.U. mieux valait raisonner en termes d'incompétence d'attribution. compétence d'une juridiction en raison de la nature de l'affaire) : l'épouse et la progéniture du diplomate ne relèvent pas du droit public. Toutefois. Il soutenait qu'au lieu de parler d'immunité de juridiction.

risquant ainsi d'écarteler les parties entre des ordres contradictoires 4. par la force des choses. Certes. et l'on peut expliquer pourquoi la connexité ne peut que rarement fonder une incompétence juridictionnelle en matière internationale. le conflit se présente avec moins d'acuité. en effet. pouvant conduire à un déni de justice. il faut écarter les deux premières éventualités.Si le traitement procédural de ces deux exceptions est finalement le même en droit judiciaire interne 2. Celle-ci s'oppose à l'autorité matérielle en ce que l'une vise à empêcher les Tribunaux d'apprécier de manière différente des questions identiques et l'autre à « éviter le renouvellement des procès »6. sont logiquement concevables : ignorer la connexité. malgré sa confirmation de 1997. mais la rareté de ces explications qu'on ne traitera ici que de la litispendance dont on présentera successivement La problématique (A) puis la solution (B) A . mais uniquement les motifs . d'éviter le prononcé des décisions CONTRADICTOIRES pour la première. un seul et unique procès est soumis à des tribunaux relevant d'États différents qui peuvent appliquer à la cause une législation différente. il peut arriver qu'en dehors de toute convention internationale l'exception de connexité se manifeste9. ce qui est en jeu avec elle. chacun d'eux. à SE TRANSFORMER en litispendance. la contrariété éventuelle des deux décisions à intervenir ne peut plus concerner le dispositif. c'est donc l'autorité formelle de la chose jugée. sauf une exception signalée infra. fondant l'extension d'une compétence internationale au lieu de provoquer le dessaisissement du For. elle tend. Cette différence de traitement découle des caractéristiques propres à chacune des deux exceptions3. c'est dans ces conditions l'autorité matérielle de la chose jugée qui peut se trouver compromise. la juridiction saisie en second lieu doit se dessaisir au profit de l'autre si l'une des parties le 146 . Devant cette difficulté. on comprend aisément que l'exception de connexité n'ait pas connu en notre discipline le sort de la litispendance . trois attitudes. Avec la connexité. car ce n'est plus le même procès. dans le but de trancher l'intégralité du litige dont il n'est que partiellement saisi. va se déclarer compétent pour juger sur les deux questions.7 Quand dans ces conditions des Tribunaux relevant d'ordres juridiques différents sont saisis de questions connexes. Ignorer la connexité pouvant conduire à un jugement bancal et se déclarer incompétent. se dessaisir au profit du Tribunal étranger ou se saisir de la totalité du litige. texte et note 7). et donc adopter la troisième. INCONCILIABLES pour la seconde. exactement comme l'avait fait la Cour de Cassation dans l'arrêt NASSIBIAN (cff supra. par conséquent. ce ne sont que des affaires voisines qui sont soumises à des juridictions d'allégeance différente. note (9). n'affecte pas cette argumentation.Problématique de la litispendance « Si le même litige est pendant devant deux juridictions de même degré également compétentes pour en connaître. Le renversement de jurisprudence effectué par l'arrêt COBENAM8 et dont il faut espérer qu'il ne se maintiendra pas. c'est tout simplement parce que. La fonction de ces deux exceptions est. Dès lors. il en va différemment en droit international privé où l'admission de la litispendance comme motif d'incompétence des juridictions nationales soulève des problèmes maintenant résolus. n° 18. au contraire. Ce point étant acquis. Avec la litispendance internationale. et où la connexité fonctionne le plus souvent au profit du Tribunal saisi.

Si la doctrine la plus moderne se fait généralement l'écho de cette proclamation2. plusieurs raisons de valeur inégale s'opposent à l'accueil de cette exception. il suffirait donc de prouver que ce Tribunal s'est effectivement saisi de la question litigieuse3. celles où le for se réserve une compétence EXCLUSIVE et celles où il ne s'attribue qu'une compétence CONCURRENTE 4. il n'est pas interdit d'imaginer une solution à la litispendance internationale. même si elle se réalise en fait. Dans le premier cas. avec le déni de justice8 on a fait du conflit négatif un chef de compétence. il faut l'apprécier à l'aide des règles procédurales que connaît le droit national . Pour certains. et d'autres qui laissent aux parties le droit de choisir librement la nationalité du juge compétents. et l'on est amené à distinguer deux séries d'hypothèses. à propos de la même affaire . L'admission de la litispendance est donc subordonnée ex lege à quatre conditions : la saisine de deux juridictions . Il existe en effet des chefs de compétence qui. entraînent pour le for français une compétence exclusive de toute compétence étrangère. susceptible de régler les juges 3 .demande »I. c'est la condition de la compétence qui soulève les plus grandes difficultés en matière internationale car les opinions doctrinales s'opposent à son sujet. Dès lors. l'établissement de la compétence de la juridiction étrangère serait une pure question de fait . quand les règles de conflit de juridiction ne prévoient au profit du for qu'une « compétence concurrente ». alors que dans le second. Parmi ces quatre conditions. la seconde procédait d'une méfiance à l'égard des procédures étrangères 4. que la Justice soit un service public ne peut permettre de brandir l'argument de la souveraineté que dans les cas de compétence exclusive des Tribunaux français. L'objection la plus couramment invoquée par les auteurs classiques tenait à l'absence d'une autorité supérieure. toutes deux compétentes . si le For se réserve une compétence exclusive. au contraire. En effet. Pour d'autres.Solution de la litispendance (27) Ne pas tenir compte de la litispendance internationale telle que nous venons de la définir « serait aussi anachronique qu'un refus général de reconnaître des jugements étrangers » 1. Dans ces conditions. Il faut alors déterminer le caractère des règles de conflit de juridictions du for dans le but de savoir si elles peuvent autoriser une décision d'incompétence sur la base de cette exception. opposant les mêmes parties. * 146 B . au regard de ses propres règles. Au contraire. et la troisième tenait à la nécessité d'un exequatur pour que de telles décisions puissent avoir des effets . du fait de leur importance respective. elles ne dénient pas la valeur de l'éventuelle saisine d'une juridiction étrangère7 et la litispendance peut accéder à la vie juridique. Et. aucune compétence étrangère ne pourrait jamais être reconnue. il sera impossible pour lui de considérer l'exception de litispendance internationale soulevée par le défendeur puisque cette exclusivité implique. la litispendance ne peut pas exister en droit car il faut pour qu'elle se vérifie que les deux Tribunaux soient également compétents aux yeux du Tribunal requis de faire jouer l'exception. qu'AUCUN Tribunal étranger ne peut valablement se saisir du litige 6. il pourrait en aller différemment. s'il paraît a priori paradoxal de faire du conflit positif de juridictions un chef d'incompétence quand.

mais ne saurait être accueillie lorsque la décision à intervenir à l'étranger n'est pas susceptible d'être reconnue en France »19 C'est donc uniquement si le juge étranger initialement saisie justifie d'une « compétence concurrente » que la litispendance pourra entraîner un dessaisissement. Quant à la méfiance inspirée par les procédures étrangères. après la communication d'HOLLEAUX. il convient d'observer que la procédure en question a été supprimée en 19586 et que. aussitôt. de toutes les façons. expéditif et parfois folklorique des divorces du Nevada ou de l'État de Chihuahua" qui ont élevé la procédure au rang d'une industrie pilote. autant on sait le caractère fantaisiste. Sauf un soubresaut ci-dessus évoqué 16 . Or. c'est-à-dire la compétence du juge étranger saisi de la question. c'est elle justement qui va permettre de préciser les modalités de l'accueil de la litispendance en matière internationale13 Il y aurait évidemment de graves contradictions à ordonner à un juge français de se dessaisir à tous les coups au profit d'une juridiction étrangère dont la décision ne peut avoir d'effets en France sans son intervention. sommaire. Et à propos enfin de la dernière critique. la solution admise en Allemagne. et elle profita de l'occasion pour procéder à un revirement spectaculaire : « l'exception de litispendance peut être reçue devant le juge français en vertu du droit commun français en raison d'une instance engagée devant un tribunal étranger également compétent. L'exception de litispendance doit en effet être soulevée EN PREMIERE INSTANCE avant toute défense au fond et toute fin de non-recevoir7. Dans ces conditions. il est indispensable d'apporter des nuances . Sa thèse de doctorat 14 et une communication effectuée le 23 mai 1973 au Comité français de droit international prive' s convainquirent en effet la Cour de Cassation de changer de jurisprudence. à propos de cette dernière procédure. il faut que l'on ait constaté la réalisation de la première condition posée par la jurisprudence à l'octroi de l'exequatur. fut saisie d'un nouveau pourvoi se rapportant à la question 18 . elle avait réaffirmé en 1969 :« il est de principe que l'exception de litispendance n'est pas reçue en France à raison d'une instance introduite à l'étranger». civ. rien ne s'oppose d'un point de vue technique à l'admission de la litispendance. à ses yeux. autant la défiance n'est pas de mise dans l'énorme majorité des cas12.en France5. Aucun de ces trois arguments ne nous paraît déterminant. la « loi » a parachevé l'évolution jurisprudentielle en admettant le contredit en matière internationale 10. en France. Et justement. deux d'entre eux peuvent soutenir l'exception qu'ils voulaient combattre. Mais pour qu'existe la litispendance. Il résulte en effet du libellé même de l'attendu de principe de la Cour de cassation (« 146 . S'agissant en premier lieu de l'impossibilité de transposer la procédure de règlement de juges au niveau international. Pourquoi alors. n'accueillerait-on pas. et même à bien peser leurs termes. il n'y a pas lieu de rechercher une « autorité supérieure » car celle-ci existe déjà. en Autriche et en Suisse (l3b'S) où la litispendance internationale entraîne le dessaisissement du juge si. si bien que l'autorité hiérarchique apte à vérifier le bien-fondé de la décision prise sur l'exception est tout naturellement la Cour d'Appelg saisie par voie d'appel ou bien de contredit9. la lère Ch. dans le but de simplifier les choses pour le juge comme pour les parties. la décision étrangère à intervenir est susceptible d'être revêtue de l'exequatur ? Ce sont ces considérations qui ont amené le regretté Dominique HOLLEAUX à «se croiser » pour l'accueil de la litispendance en matière internationale.

31 qui ne s'appliquaient qu'à défaut de convention bilatérale ou multilatérale32. 100 NCPC) et la litispendance « européenne » (art. Les premières tirent leur force de l'autonomie de la volonté : prorogation de juridiction et clause d'arbitrage lieront les parties comme le juge 26. le juge français a la possibilité de s'incliner devant la compétence concurrente de son homologue étranger déjà saisi du litige dès lors qu'il estime que la décision de celui-ci 146 . civ. la Première Chambre civile a affirmé « que l'art. 1070 NCPC. exclusive de la compétence indirecte d'un tribunal étranger déjà saisi et dont le choix n'est pas frauduleux ». il faut impérativement que la saisine du juge français découle d'un chef de compétence directe NON EXCLUSIVE. infra. 27 du règlement (CE) n° 44/2001 du 22 déc. jusqu'à la loi du 11 juillet 1975. avec Monsieur Étienne PATAUT25. Les secondes ont pour point commun « l'implication de l'État français dans le litige »27.l'exception de litispendance PEUT ÊTRE REÇUE ») qu'il n'y a pas là une obligation. avec PRIEUR et FERCOMETAL. supra n° 23 in limine). Il faut cependant remarquer que par son arrêt FERCOMETAL du 22 mai 2007 (cit. En matière de divorce qui fut. Elles correspondent aux cinq cas qu'énumérait l'art. 2) le lieu où réside l'époux avec lequel habitent les enfants mineurs . civ. 2000)21. à son tour. il a tout intérêt à les saisir immédiatement. le principal fourrier des progrès du droit international privé22. seuls. à savoir 1) le lieu de résidence de la famille . En effet. Il faut distinguer de ce point de vue trois types de litispendance : la litispendance interne (art. n° 40) énumèrent limitativement les cas de compétence exclusive. mais simplement une faculté pour le juge français. la dernière catégorie de compétence exclusive était constituée par les art. C. celles qui tiennent à la matière en cause et celle qu'édicte l'art. en dehors des cas où il se reconnaît une compétence exclusive. Alors que les instruments internationaux (art. P. 14 C. Pour que cette faculté puisse être exercée. On peut. il a encore quelque confiance dans les Tribunaux de son pays. où le juge français non investi d'une compétence exclusive PEUT simplement se dessaisir au profit de son collègue étranger. ce qui s'explique par le fait que toute Convention est un compromis. cette dernière catégorie de compétence exclusive appartient à l'histoire du DIP. 2 à 7 de la Convention de Bruxelles-Il qui règle les conflits transnationaux en matière familiale au sein de l'Union Européenne29. 1070 N. n'ouvre au demandeur français qu'une simple faculté et n'édicte pas à son profit une compétence impérative. C. Moralité ? Si un plaideur français est impliqué dans un litige international et si. Ils sont reproduits ciaprès 3°. . d'un côté où le juge saisi en second DOIT se dessaisir au profit du premier et la litispendance internationale. civ. 3) le lieu où réside l'époux qui n'a pas pris l'initiative de la demande. en matière de divorce. Enfin. 16 des Conventions de Bruxelles et de Lugano. été abandonnée. 14 C. de l'autre. . 16 de la Convention de Bruxelles-I et de la Convention de SaintSébastien28 auxquels on peut ajouter les contestations portant sur la nationalité française. Et il faut aussi y inclure les chefs de compétence exclusive des art. permettent de prendre la litispendance en considération. 14 et 15 C. il risquerait de se faire « doubler » par la saisine d'une juridiction étrangère. le droit commun laisse à la jurisprudence le soin de faire la distinction entre les chefs de compétence exclusive et les chefs de compétence concurrente qui. bien sûr. Cette jurisprudence a été expressément condamnée par la Cour de Cassation dans son arrêt SIMITCH 24 Toutefois (cff infra n° 31). En définitive. il y a de fortes chances pour que la jurisprudence SIMITCH ait. Ceux-ci n'ont pas la clarté de l'art. cela avait donné l'occasion à une certaine jurisprudence 23 de manifester un recul par rapport au revirement de 1974 en déclarant exclusifs les trois chefs de compétence établis par l'art. distinguer trois catégories de compétences exclusives : celles qui découlent de la volonté des parties. faute de quoi.

du moins un conflit d'autorités2 et qu'a priori. mais hélas il y en a d'autres qui ont besoin de visa pour les franchir... exportable.. heureusement. 146 * §_1_...... la libre circulation de documents est une nécessité.a toutes chances d'être mise à exécution en France. sinon un conflit de souveraineté.... P.. la force obligatoire et l'autorité de la chose jugée qui. C. transposés à l'échelle internationale... surtout à l'époque du net... on peut relever ici une lointaine analogie avec la théorie américano-écossaise33... Le cas des actes extra juridictionnels est réglé le plus souvent par voie conventionnelle et l'examen du droit commun' ne présente guère d'intérêt.. En revanche. p.. (29) « Par ces motifs la République française... SECTION 2 LA COMPÉTENCE INDIRECTE (28) En matière internationale. 687 à 715). Les décisions de justice ont invariablement deux types d'effets.... les décisions civiles et commerciales ont suscité des solutions jurisprudentielles dont la présentation éclairera l'examen du droit conventionnel. C. En effet.. Les sentences arbitrales ont bien évidemment aussi suscité une jurisprudence spécifique maintenant codifiée dans le N. à l'inverse des décisions administratives. la force publique française n'a rigoureusement aucune raison de prêter main forte à l'exécution d'une décision de justice étrangère..... la jurisprudence inaugurée en 1974 résout la question de la litispendance internationale par l'octroi à la décision étrangère à venir d'un exequatur avant dire droit dont il faut maintenant examiner les conditions. RIDC 2002......3 mais l'exiguïté de ce cours corseté dans ses 3 7 h 30 interdit qu'on en traite4. fiscales et pénales qui. posent les problèmes de l'exécution (§ 1) et de la reconnaissance (§ 2) de la décision étrangère..36 En tout cas............ Même si comparaison n'est pas raison. S. La formule exécutoire montre bien que le soi-disant conflit de juridictions' dissimule. CHATILLON....... un acte juridique n'est pas. et maintenant anglaise34 du Forum non conveniens 35 qui permet « à un tribunal normalement compétent de se dessaisir s'il s'estime tribunal NON CONVENIENT et qu'un autre tribunal lui apparaît MORE CONVENIENT ». « les rapports de droit privé qui s'établissent toujours plus nombreux au travers des frontières font de la solution des difficultés qu'entraînent la reconnaissance et l'exécution des jugements . au moins du fait de la diversité des langues (cf.. « Droit et langue ». Il en est. on pourrait concevoir que le juge requis de prononcer l'exequatur oblige le demandeur à réengager l'action qui a triomphé à 1 "étranger devant le juge d'origine. A la limite... par nature....... Pourtant.EXÉCUTION DE LA DÉCISION ÉTRANGÈRE .... sensible à l'opportunité et sans se départir de la légalité. sauf dérogation conventionnelle sont par nature2 territoriales... que les frontières n'arrêtent pas.... ».

ce pouvoir consistait en la « vérification en fait et en droit de la décision étrangère. On exigeait finalement que le juge étranger ait exactement statué comme l'aurait fait un Tribunal français. qui permettait de refuser la reconnaissance et l'exécution » en cas de « mauvaise appréciation des preuves et des faits ou de l’application inexacte de la loi ». le Code MICHAU vint très tôt leur nier tout effet en territoire français5. la Cour de Cassation 9 avait admis l'autorité sans exequatur d'une décision russe qui avait été rendue par le Tribunal compétent aux termes du traité franco-russe du 31 décembre 1786 . La xénophobie juridique suintant de ce système amena la Cour de Cassation à renverser sa Jurisprudence par son arrêt MUNZER du 7 janvier 196413 dont la solution fut. confère à l'acte d'appel 2 puisqu'elle ne pouvait pas être mise à exécution avant l'exequatur et que le juge requis avait à son égard une pleine juridiction. Si la Chambre civile censura les motifs de cette décision en excluant la référence à ce texte de l'Ancien Droit8.C.Destinées de l'arrêt HOLKER (30) Même si VALÉRY proclamait que « l'histoire est la science des choses qui ne se répètent pas » 1.. Comme le disait parfaitement Dominique HOLLEAiJX 3. plus particulièrement de la Cour de Paris 6. vite étendu par la jurisprudence à toutes les matières' l .C. La rigueur de cette condition posée à l'octroi de l'exequatur entraîna une partie de la doctrine4 et une fraction de la jurisprudence5 à contester de plus en plus vigoureusement le bien-fondé de cette prérogative. considérablement altérée par la suite. que la Chambre civile finit par l'abandonner dans son arrêt MUNZER du 7 janvier 19647. et c'est à ce texte que dans le silence des codes napoléoniens 6.étrangers une impérieuse nécessité »3. elle la confirma du chef de l'existence d'un « pouvoir de révision » que la Cour s'était arrogé.P. ce qui nous conduira à étudier successivement les destinées de l'arrêt HOLKER (A) puis celles de l'arrêt MUNZER (B) avant d'aborder le régime de l'action (C). bien qu'à la fin du Moyen Age certains jurisconsultes eussent été assez favorables à l'exequatur des jugements « étrangers »4. l'arrêt MUNZER subordonnait l'octroi de l'exequatur aux conditions suivantes : « Pour . En 1811. l'action en exequatur avait à l'égard de la décision du juge d'origine l'effet dévolutif et l'effet suspensif que le N. 146 A . ce pouvoir consistait dans la possibilité pour le juge français de reprendre la totalité de l'affaire dans le but de savoir si le juge étranger avait fait une saine appréciation des faits et une correcte application du droit. la Cour de Paris se référa dans son arrêt HOLKER du 27 août 18167. c'est-à-dire la possibilité de substituer sa sentence à celle de son collègue étranger. Remplaçant le pouvoir de révision par un simple pouvoir de contrôle. et c'est sous l'impulsion des juges du fond. et l'on pouvait encore citer MERLIN à l'appui de cette solution. bien qu'à l'époque il fût controversé. à son tour. en effet. C'est donc l'arrêt HOLKER qui créa le pouvoir de révision. le survol du passé est indispensable à l'intelligence du présent. Néanmoins.. Avec le pouvoir de révision.

La compétence internationale du Juge d'origine s'appréciait initialement à la lumière des conceptions françaises de la compétence directe. la régularité de la procédure suivie devant cette juridiction. à savoir la compétence du Tribunal étranger qui a rendu la décision. La décision du juge d’origine ne devait pas contrevenir à l’ordre public français La décision ne devait pas être entachée de fraude à la loi 146 Cette règle jurisprudentielle devait très rapidement s'effriter. les deux premières. • • • • • « Il fallait que le juge d’origine ait été internationalement compétent à nos yeux » : pour vérifier la dite compétence on bilatéralisait les règles françaises de compétence directe. un juge français se serait reconnu compétent. le juge français requis devenait juge de cassation9.accorder l'exequatur. parmi les cinq conditions cumulatives. puis de l'arrêt SIMITCH3. le demandeur au pourvoi reprochait à la Cour d'appel d'Aix-en-Provence d'avoir « exéquaturé » une décision de divorce de la Cour de . on bilatéralisait nos règles s'y rapportant en se demandant si. En effet. Il fallait que le juge d’origine eu respecté ses propres règles de procédure. B . qui sont des conditions d'ordre processuel. sachant qu'une compétence exclusive française faisait obstacle à l'exécution du jugement. Il était dorénavant investi d'un pouvoir de contrôle dont il faut rapidement esquisser les contours.Destinées de l'arrêt MUNZER La jurisprudence rigoureuse issue de l'arrêt HOLKER avait résisté près d'un siècle et demi aux critiques doctrinales. qui exigeait que le juge d'origine devait avoir appliqué la loi même qu'aurait appliquée le juge français s'il avait été directement saisi du litige. Pour cela. l'application de la loi compétente d'après les règles françaises de conflit.. c'est à dire se bornant à définir les règles de compétence du juge français. la conformité à l'ordre public international et l'absence de toute fraude à la loi. ont subi des modifications essentielles du fait de l'arrêt BACHIR (1967) dont l’exequatur fut demandé à la cour d’appel d’Aix . De juge d'appel. Le libéralisme se substituait au dirigisme. faisait l'objet de vives critiques doctrinales qui ont entraîné le revirement de jurisprudence que l'on examinera dans un instant. sans que ce juge doive procéder à une révision au fond de la décision »g. Il fallait que le juge d’origine ait fait application de la loi qu’aurait appliquée le juge français s’il avait été directement saisi du litige. placé dans les mêmes conditions que son collègue étranger. La solution libérale de l'arrêt MUNZER n'a pas tenu dix ans telle quelle. Les dites règles étaient toujours des règles unilatérales. Dans l'affaire BACHIR. le juge français doit s'assurer que cinq conditions se trouvent remplies.. Et la troisième.

depuis l'arrêt BACHIR. toutes les fois que la règle française de solution des conflits de juridiction n'attribue pas compétence exclusive aux tribunaux français. Cette décision répondait parfaitement aux canons reçus jusqu'alors pour déterminer la compétence du juge d'origine dans le cadre du pouvoir de contrôle. de se faire le vengeur du Code de procédure civile étranger. le mari américain qui jouait le « rôle-titre » avait épousé une Britannique en Angleterre où fut établi le premier domicile conjugal. en l'espèce. introduisit à Londres une procédure identique dans le cadre de laquelle. Mary FAIRHURST. que. vu que la juridiction anglaise était incompétente. en cas de résidence distincte des époux et en l'absence d'enfants. ce qui. puisqu’en bilatéralisant l’article 1070 du NCPC ? on en pouvait pas admettre la compétence du tribunal anglais et. ou la capacité. et où il engagea une instance en divorce qui buta sur une décision d'incompétence du Tribunal de Paris (article 1070 NCPC puisque c’est le défendeur habite en Angleterre). Sa demande d'exequatur fut écartée par la Cour de Paris. Cette première atteinte à la jurisprudence MUNZER mérite donc entière approbation. Le Président LEMONTEY signalait ainsi la « consternation » qui s'abattit sur la Chancellerie dans son intervention consécutive à la communication précitée de PONSARD :« Je regrette le désarmement unilatéral juridictionnel français face à l'action diplomatique ». Il lui fut répondu que : « si le juge de l'exequatur doit vérifier si le déroulement du procès devant la juridiction étrangère a été régulier. en définitive. pour justement avoir des avantages à offrir en compensation de 146 . conduisait mathématiquement à écarter la compétence de la High Court of Justice de Londres. La Cour de Paris s'était formellement rangée à ce constat. De son côté. Il est permis d'avoir une opinion plus nuancée à l'égard de l'arrêt SIMITCH du 06 février 1985 . le mari fut appelé à s'installer en France pour les besoins de son travail. le tribunal étranger doit être reconnu compétent si le litige se rattache d'une manière caractérisée au pays dont le juge a été saisi et si le choix de la juridiction n'a pas été frauduleux». Ce revirement était frappé au coin du bon sens car. En définitive. Il y a une illustration caractérisée du principe de proximité entre le litige et le juge étranger qui a rendu la décision. à laquelle il est toutefois permis de reprocher l'incertitude totale dans laquelle se trouve le justiciable pour savoir à l'avance si le juge d'origine a ou non un suffisant degré de proximité avec le litige. il faut avoir de quoi larguer du lest pour ne pas consentir aux partenaires des avantages excessifs. Il y a aussi un autre inconvénient qui tient à ce que lorsqu'on s'assoit à la table d'une négociation internationale. on ne voit pas comment ce dernier pourrait avoir les moyens. Et le Haut Magistrat de rappeler que. elle demanda et obtint une pension alimentaire. Dans cette affaire. Alors que le ménage n'avait pas d'enfants. est que le principe d'égalité des armes ait été respecté.Dakar qui se serait livrée à de multiples violations des règles de procédure du code sénégalais. cette condition de régularité doit s'apprécier uniquement par rapport à l'ordre public international français et au respect des droits de la défense ». la femme. :« Cet arrêt modifiait très substantiellement la 1ère condition de l’arrêt Mazer. La seule chose qui compte. La décision est cassée avec un chapeau portant la griffe des arrêts de principe Attendu que. s'il n'y avait plus que quatre conditions posées à l'octroi de l'exequatur. au titre des mesures provisoires. si chaque For applique SA procédure à laquelle le juge français est par nature étranger. seul était compétent « le Tribunal du lieu où réside l'époux qui n'a pas pris l'initiative du divorce ». on estimait effet qu'il fallait bilatéraliser les règles françaises de compétence directe.

La troisième condition a également fait l'objet d'un spectaculaire revirement de jurisprudence". à savoir la compétence indirecte du juge étranger. la haute juridiction a jugé que l'article 15 code civil ne consacre qu'une compétence facultative de la juridiction française impropre à exclure la compétence indirecte d'un tribunal étranger. le législateur belge avait. le juge français aurait appliqué la loi bolivienne de la nationalité commune des Époux qui. le juge français doit s'assurer que trois conditions sont remplies. 9 juill. En effet. 1070 NCPC donne une compétence exclusive aux juridictions françaises qu'il désigne et peut-être aussi parce qu'on le bilatéralise pour vérifier la compétence directe du Juge d'origine. il va de soi que la nationalité algérienne des DEUX PARTIES devrait logiquement fonder une compétence concurrente algérienne. elle mérite qu'on la rappelle. s'ils étaient domiciliés en France. mais de vérifier si décision soumise à exequatur n'avait pas violé la loi » On peut croire. fondée sur le rattachement du litige au pays saisi. directement saisi. réintroduit le pouvoir de révision. la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi ». DES LORS que le litige se rattache de manière caractérisée à l'État dont la juridiction est saisie et que le choix de la juridiction n'est pas frauduleux ». cet arrêt de principe il n'y a d'ailleurs plus que trois conditions au lieu des cinq posées à l'octroi de l'exequatur: «Mais attendu que. lère civ. En effet. quand Antenor PATINO demanda en France l'exequatur du jugement de divorce qu'il avait obtenu au Mexique. les époux étaient de nationalité algérienne. Cette position belge est loin d'être aussi archaïque et intolérante que pourrait le faire accroire l'internationalisme béat qui est de mode aujourd'hui. Le juge d'origine devait avoir fait « application de la loi compétente d'après les règles françaises de conflit ». Bien que cette condition ait aussi été évacuée par la jurisprudence. pour accorder l'exequatur hors de toute convention internationale. en 1970. la l ère Chambre civile a cassé un arrêt accueillant un divorce algérien au motif que. Si elle ne le fait pas. P. 1070 N. par son arrêt PRIEUR du 23 mai 2006. Le chapeau intérieur de l'arrêt est dépourvu d'ambiguïté. . puisque « les deux époux étaient domiciliés en France de sorte que leur nationalité algérienne commune ne suffisait pas à rattacher le litige d'une manière caractérisée à l'Algérie ». la Cour de cassation avait de fait proclamé qu'il n'avait aucunement pour visée « DE SUBSTITUER LE JUGE FRANÇAIS A UN AUTRE. interdisait le divorce. Avant l'arrêt MUNZER. c'est au moins parce que l'art. Cet arrêt était peut-être annoncé par Cass. si nous estimons que la nationalité française du demandeur OU du défendeur rattache suffisamment un litige aux tribunaux français. au visa de la Convention franco-algérienne du 27 août 1964 ET de l'art. C. l'ancien pouvoir de révision (et c'est sans doute pour cela qu'il a tenu 150 ans) n'avait pas les épouvantables défauts dont une doctrine unanime l'a accablé. Elle visait à interdire de donner effets en France à une décision étrangère par trop différente de ce qu'un Tribunal français aurait jugé.sacrifices lors de la discussion d'un Traité sur l'exequatur. En effet le rattachement caractérisé de l'arrêt SIMITCH était bien réalisé ici car. 2003 qui avait déclaré frauduleux la saisine du Juge algérien par un mari franco-algérien dont la femme algérienne résidait en France. en l'espèce et à l'époque. avec l’arrêt PATINO Depuis. on le lui refusa parce que le Tribunal mexicain avait prononcé le divorce conformément à la loi mexicaine alors que. Il semblait a priori sévère 146 . Reconnaître la compétence directe du Tribunal d'Oran n'était pas possible en l'espèce. Ainsi. ce qui justifiait l'existence d'un rattachement caractérisé. Cette affirmation est corroborée par le revirement signalé plus haut où. C. et même espérer que la jurisprudence SIMITCH a été renversée.

Il s'agissait aussi d'un divorce prononcé au Mexique. 231 C. Quant à l'absence de fraude à la loi (bien utilisée la loi pour parvenir à un résultat que celle-ci prohibe) qui constitue la dernière condition. On peut rapprocher de la fraude à la loi l'anti-suit injunction qui consiste dans l'interdiction faite à une partie de saisir un Tribunal étranger au risque de compromettre ce qui a été jugé par le For. civ. Avec la fraude à la loi. Avec le revirement cette jurisprudence. Il s'agit d'une mesure conservatoire gelant les avoirs d'une partie pour lui interdire d'organiser son insolvabilité. un national allemand du nom de STOLZENBERG était en procès avec des sociétés canadiennes qui obtinrent un gel de ses avoirs à hauteurs de Can. aboutissait au même résultat. sous le nom évocateur de « freezing injonction » par les Civil procedure rules de 1999. mais toujours par application de la loi mexicaine. il fut accordé parce que « les juges qui. C'est une action paulienne préventive qui a une origine jurisprudentielle30 dont elle tire son nom et qui a été consacrée. Il faut cependant remarquer que cette interdiction ne semble pas jouer dans les rapports intracommunautaires. françaislS et accorder en conséquence l'exequatur demandé ». En conséquence.d'exiger d'un juge étranger qu'il ait statué conformément au droit international privé FRANÇAIS. En n'obtempérant pas à l'injonction. ont pu. qui est soumis à l’accord de la femme. qui exclut que l'on puisse exécuter en France un jugement étranger qui contreviendrait aux conceptions fondamentales de l'ordre juridique français. une répudiation islamique n'aura que peu de chances d'avoir effets en France. ou la Peu de chagrin » La quatrième condition a trait à l'ordre public. par exemple 28. Cependant. garantissant ainsi a peu près la condition de l’égalité des sexes. entre deux Français cette fois. elle sera aussi approfondie plus loin. soit environ 250 millions d'euros. en France. ce même principe n'interdit pas des effets extraterritoriaux. sévices et injures graves de l'art. Cependant. contrairement à la répudiation hébraique. la rigueur de cette exigence était largement tempérée par une jurisprudence qui s'était affirmée avant l'arrêt MUNZER. en l'état de cette constatation de fait. Au contraire. En l'espèce. légitimement déduire que les mauvais traitements retenus par les juges étrangers équivalaient aux excès. l'exequatur aurait dû être refusé pour défaut d'application de la loi compétente. Cette application de la théorie de l'équivalence permettait de sauver une décision étrangère qui. on élude une loi impérative. Elle consiste en une modification artificielle du point de rattachement effectuée dans le but d'éluder les dispositions impératives de la loi normalement compétente. on contourne la chose jugée et l'on s'expose à la liquidation de l'astreinte. cette troisième condition a purement et simplement été abandonnée et les cinq conditions posées par l'arrêt MUNZER ont aussi connu une évolution spectaculaire digne d'un rewriting de BALZAC : « Munzer. tout en ne respectant pas la règle française de conflit. d'une Mareva injunction29 prononcée par la High Court de Londres. Ainsi. 146 . saisis d'une demande d'exequatur d'une décision étrangère prononçant le divorce entre deux Français en raison de « mauvais traitements » constatent que les mauvais traitements invoqués par la femme étaient ceux dont elle était l'objet de la part du mari. $ 411 millions. puisque la CJCEZ7 l'a déclarée contraire au principe de « confiance mutuelle » qui implique que chaque État membre fasse pleinement foi en la justice des autres.

.5 %. c'est principalement dans les rapports intracommunautaires que le « poids sociologique » du problème a imposé 146 . L'autorité compétente en matière d'exequatur « des décisions judiciaires et actes publics étrangers ainsi que les exigences arbitrales françaises ou étrangères » est le Tribunal de grande instance statuant à juge unique. il peut décider de renvoyer une affaire en l'état à la formation collégiale. pour être « exporté ». il va de soi que le demandeur à l'exequatur doit avant tout apporter la preuve du contenu et de l'authenticité de l'acte public. cependant. tout acte public doit être LÉGALISÉ. Du point de vue de l'intendance.Régime de l'exequatur « L'objet de l'instance en exequatur est la décision dont l'exequatur est demandé. le divorce musulman échappe. Ainsi. le talak doit être entériné par un tribunal pour devenir définitif. Il y a en la matière une sorte d'alluvionnement juridique où se superposent le droit commun. Jusqu'ici. mais aussi n'accorder qu'un exequatur partiel. cela peut durer des années. à toute intervention juridictionnelle3. Il peut parfaitement arriver que l'autorité étrangère soit extrajudiciaire. Il pourra donc. dans la plupart des pays musulmans. les décisions étrangères sont exequaturées à 95 % et que. Comment assurer l'efficacité en France de telles mesures ? Tout en ayant pleine conscience de ce que la procédure d'exequatur n'est pas toujours l'instrument adéquat. on a uniquement raisonné en termes de décisions judiciaires. bien sûr. accorder ou refuser l'exequatur. de même. c'est-àdire authentifié d'une manière opposable à l'État d'accueil. Cependant. des conventions multilatérales et le droit communautaire. mais c'était pour la commodité de l'exposé. si c’est une autorité différente d’une organisation judiciaire. des conventions bilatérales. mais cela n’est pas le cas tout le temps. Cependant du lancement de la procédure étrangère initiale à l'exequatur définitif en France.L'exequatur fut accordé. et non le litige que cet arrêt a tranché »I. si le président estime que l’affaire est particulière. Le principe est que. il faut ici distinguer selon qu'un acte public français est invoqué à l'étranger ou qu'un acte public étranger est invoqué en France. par exemple. le juge n’est pas lié par quelque indivisibilité de la décision du juge d'origine. Il y a ici plusieurs mécanismes : la légalisation et l'apostille. On y apprend qu'hors UE. cela se complique. qu'il invoque. en effet. dans sa forme classique. Sur le plan général. dans les rapports intracommunautaires. c'est l'autorité religieuse qui préside au divorce hébraïque . elles le sont à 99. C'est donc le juge de l'exécution qui va procéder au contrôle de l’effectivité de l’aval de la décision par un tribunal étranger compétent. en « exequaturant » sur le principe du divorce tout en écartant la partie du dispositif relative à la garde. En pratique. mieux vaut continuer de faire « comme si » car. les sentences arbitrales sont purement privées mais relèvent bien de l'exequatur. après tout.. On peut rapprocher des injonctions anti suit et Mareva la proposition de loi n° 3214 déposée le 28 juin 2006 à l'Assemblée Nationale pour limiter les actions des « Fonds vautours » qui rachètent à bas prix des créances d'Etats particulièrement endettés pour tenter de les recouvrer par tous moyens au risque de compromettre les plans de rééchelonnement de la dette établis au niveau internationa131 C . Cependant.

146 §. LA RECONNAISSANCE DE LA DÉCISION ETRANGÈRE Les décisions étrangères faisaient foi des faits qu’elles constataient. les destinées de deux décisions capitales vont scander la démarche. on avait tendance à estimer que l’instance en exéquatur ne pouvait avoir un autre objet que la mise en exécution d’une décision étrangère. Ainsi. d'une part « l'action en exequatur demeure la voie exclusive vers l'exécution forcée. dans un arrêt Sté KLEBER. permis de l'intenter dans un but autre que celui d'obtenir la seule exécution forcée de la décision étrangère. GARINO. par conséquent. l’exéquatur est permis dans le but d’autoriser le demandeur à invoquer. . faisait obstacle. D'autre part. B et C). le jugement étranger. Il s'agissait en l'occurrence d'un codébiteur condamné solidairement à l'étranger qui entendait se constituer un titre pour recourir en contribution contre ses consorts en France. L'exequatur fut accordé. et surtout.2. c'est que son autorité existe indépendamment de cette procédure et qu'il appelle donc une reconnaissance de plano. et. Avec cet arrêt. le jugement même non éxéquaturé doit être reconnu comme une décision de justice. L'arrêt NEGROTTO (cour de cassation en 1910) aurait nié celle des décisions patrimoniales. on a assisté à un élargissement en deux temps de cette procédure.l'instauration d'un système unifié. Cet arrêt GARIN06 a ouvert l'action en exequatur à toute personne y ayant intérêt et a. Initialement. mais ce verrou sauta très vite et les avancées de la jurisprudence ont été scandées par les décisions ci-après indiquées. Que sont ces arrêts devenus ? C'est la question que l'on se posera avant de présenter le régime de la reconnaissance (A. Après la Loi BONALD interdisant le divorce. Habituellement jusqu’à un arrêt de 1980. en France. Puis. aussitôt qu’il a été rendu. le jugement étranger doit être reconnu comme tel. Authenticité et contenu du jugement étranger étant établis. mais l'opposabilité du jugement qui était recherchée. à l'opposabilité à la masse d'une hypothèque provisoire comme à la recevabilité d'une demande individuelle de paiement. L'arrêt BULKLEY du 28 février 1865 avait affirmé l'autorité de plano des jugements d'État. Donc. on va alors pouvoir en demander l'exequatur. il a été jugé par la cour de cassation qu’un jugement étranger de faillite. alors qu'on admettait sans aucune discussion la non-rétroactivité de l'exequatur. mais se voit désormais ouvrir un domaine facultatif recouvrant toutes les hypothèses où le demandeur a un intérêt à obtenir la reconnaissance de la décision étrangère »9. Ce n'est donc pas l'exécution. Comme en matière d'exécution. si le jugement étranger est admis à produire effets avant exequatur. cette action visait uniquement à faire revêtir la décision de la formule exécutoire. l'ordre public s'opposa à la reconnaissance en France des divorces étrangers. Ensuite. sans exéquatur.

vu que le mariage avait été réalisé en France. Presque immédiatement après. la cour de cassation n’a pas énoncé la décision étrangère était dotée de l’autorité de la chose jugée. et le 4 janvier 1882. le mari saisit le Tribunal synodal de Saint-Pétersbourg. et d'autre part le respect dû aux législations étrangères statuant sur l'état et la capacité des personnes soumises à leur souveraineté » la cour de Cassation exigeât que l'on respecte le jugement de divorce prononcé en Hollande. grâce à 146 . ils acquièrent tous les deux la nationalité Russe. la Cour de cassation la censura par un arrêt de 1860. avait épousé en Hollande le Néerlandais Anthony BOUWENS dont elle acquit ainsi la nationalité. le docteur de DEMTOVIEZ-DOBRZANSKI. apparemment plus argentée que l'était sa nouvelle épouse. Sur défense du Parquet. le Saint-Synode de Saint Petersburg annula leur union pour disparité de culte. qu'elle n'a atteint par sa disposition unique. et déclara par écrit au Consulat russe de cette ville qu'elle ne consentait pas à contracter un mariage « orthodoxe » avec DOBRZANSKI. contesta énergiquement la compétence des juges de Munich. qui enjoint les deux époux de faire régulariser leur mariage par un prêtre orthodoxe . Ludmilla vint s’établir à Paris.Destinées de l'arrêt BULKLEY À l'époque où le droit français ignorait le divorce. il fallait que ce jugement allemand soit vêtu d’un exéquatur qu’Adolf de WREDE demanda. et cassa la décision de la cour d’appel. Cependant. une Anglaise. il se créa de toutes pièces un domicile bavarois et demanda aux juridictions munichoises d'annuler le mariage contracté à paris. ni les divorces antérieurement prononcés. le mari embrassait la religion orthodoxe. à Vienne Ludmilla MALDAUER. Un divorce fut prononcé par le Tribunal de La Haye en 1858 et. catholique romaine. Il obtint cette annulation à l'issue d'une procédure où.A . mais le maire a été alerté par ce divorce. ni les divorces prononcés régulièrement à l'étranger ». Sous des prétextes fallacieux. l'épouse présenta une demande de mariage avec un Français à la mairie du Xème arrondissement de Paris. Corrélativement. car à ses yeux. sans jamais défendre au fond. qui est une illustration du conflit de loi dans l’espace et du conflit de loi dans le temps car il faut rappeler que la jeune femme est une britannique ayant épousée un néerlandais . mettre un terme à ses ennuis d'argent. qui espérait. Cependant. et autrichienne. l'Officier de l'état civil refusa de célébrer ce mariage qui. Peu après. L'ancien époux se remaria en Russie et la femme épousa de son côté le prince Adolf de WREDE. Ludmilla MALDAUER. en 1859. le prince décida de l'épouser et essaya donc d'obtenir la dissolution de son récent mariage. et sollicita l’avis du parquet. il a fait la connaissance d'une citoyenne argentine. Ludmilla a été enjoint de cette demande. Du fait du départ de son épouse. Mais. au regard de l'ordre juridique français. les époux s'établirent en Russie. Certains désaccords s'étant élevés entre les époux. Ludmilla était encore mariée avec son ancien époux. La Cour de Paris ayant entériné le refus. pour cause de Bigamie. Marie-Anne BULKLEY. par ce mariage. était entaché de bigamie. catholique de rite grec et autrichien avait épousé. Le 6 avril 1881.« la loi de 1816 n'a pu vouloir et n'a voulu statuer que pour l'avenir et pour la France . Estimant donc que « d'une part le principe de non-rétroactivité des lois. et ceci ne se fit que plus tard (Arrêt Alfred DE WREDE 09 mai 1900).

l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'elle tranche ». Ainsi.d’autres manœuvres suspectes. une telle règle ne pouvait être acceptée sans nuances car les jugements d'État peuvent entraîner des conséquences dépassant largement la personne et la vie privée. Refusant ce désistement. Toutefois. La Cour d'Appel de Paris infirma cette décision et se livra à l'examen du fond. qui s’inscrit dans une ligne libérale. son « ancienne » épouse entendit continuer le procès pour faire triompher son bon droit. Toutefois. Il y a donc eu une longue genèse de la reconnaissance des jugements étrangers. C'est ce qui amena la Cour de Cassation à proclamer dans son arrêt HAINARD du 3 mars 1930 « que les jugements rendus par un tribunal étranger relatives à l'état et à la capacité des personnes produisent leurs effets en France indépendamment de toute déclaration d'exequatur. Curieusement. si un Tribunal français avait été directement saisi de la validité du premier mariage de Ludmilla MALDAUER. Il fallut attendre l'arrêt Le GOASTER de 1908 pour les voir apparaître expressément. on peut parfaitement interpréter l'arrêt Sté KLEBER de 1984. l'instance étant liée au fond. souscrit un contrat judiciaire contre lequel elles ne peuvent aller. Aux termes d'un arrêt qui est en fait un long réquisitoire contre les « inqualifiables procédés dont le sieur de WREDE est seul responsable ». avant l'ordonnance du 23 août 1958. si une sentence arbitrale « a. De fait. notamment par l'arrêt BIESKI du 10 février 1971 et l'on peut affirmer qu'elle est maintenant solidement ancrée en jurisprudence. une telle acceptation des jugements d'état étranger ne pouvait pas se faire autrement que sous bénéfice d'inventaire en cas de proximité avec l'ordre juridique français. On peut d'abord estimer que. sauf le cas où ces jugements doivent donner lieu à des actes d'exécution matérielle sur les biens ou de coercition sur les personnes ». Peut-être s'explique-t-elle par une consécration de l'idée de « juge naturel" qui implique qu'on reconnaisse l'autorité des décisions de l'ordre juridique dont relève l'intéressé. Adolf obtient la transcription de l’annulation sur l’acte de mariage français. ainsi étendue hors de son domaine natal. Cependant. cette jurisprudence fut écartée dans l'hypothèse où le divorce prononcé à l'étranger dissolvait un mariage célébré en France et couché sur les registres de l'état civil français. elles ont. si la décision bavaroise fut écartée. des deux parties pour que le désistement prît effet. En effet. Ainsi s'affirmait le principe de l'autorité sans exequatur des jugements d'état puisque. il l'aurait certainement admise par application de la loi autrichienne. il fallait l'accord. pas plus que dans l'arrêt BULKLEY les termes « autorité de la chose jugée » ne se trouvent dans l'arrêt De WREDE. Cette affirmation a été reprise. les articles 251 et 252 du Code 146 . ce faisant. On peut ensuite considérer que si les parties se sont librement soumises à la juridiction d'une Cour étrangère. c'est parce qu'elle méconnaissait l'annulation prononcée à Saint-Pétersbourg alors que. dès qu'elle est rendue. comme une illustration de cette tendance. où elle a poussé des incursions dans d'autres domaines comme les problèmes de faillite ou les questions de succession. car elle méconnaissait la décision russe. La solution peut être étayée par deux types d'arguments. le Tribunal civil de la Seine estima que le désistement était valable alors que. il n'y a aucune raison de priver de cette autorité une décision de justice étrangère. elle donna raison à l'appelante et la Chambre civile de la cour de cassation rejeta le pourvoi : la décision rendue par la Cour de cassation bavaroise ne pouvait connaître d'effets en territoire français. Mais. et se désiste alors de sa demande et alla épouser à Genève l’autre femme.

la privant de ce chef du bénéfice de la solution jurisprudentielle dans cette hypothèse. Qu'est donc cet arrêt devenu ? On peut penser qu'aujourd'hui. traditore) comme formulant une exception à la jurisprudence BULKLEY alors qu'il la contredisait ouvertement. « le juge français peut chercher dans un jugement étranger non revêtu de l'exequatur des renseignements susceptibles de l'éclairer et en tirer des présomptions.civil subordonnaient les effets du jugement de divorce à la transcription de son dispositif sur les registres de l'état civil et une certaine jurisprudence avait tendance à estimer que si la transcription d'une décision ayant en principe autorité sans exequatur était demandée en France. dans l'esprit de la Cour de cassation. Certes. il faut impérativement demander l’exequatur. On l'a « interprété » (Traduttore. Cette décision ayant été invoquée dans le cadre d'une procédure engagée ultérieurement en France par HERZOG pour aboutir au résultat contraire. ce qui compte. d’une manière fausse. il y avait là une « coercition exercée sur la personne de l'officier de l'état civil ». dont il n'est pas indifférent de noter qu'il a été rendu par la 1ère Chambre civil de la Cour de Cassation. . il n'y a plus lieu de distinguer selon que le jugement étranger concerné a été rendu en matière patrimoniale ou extrapatrimoniale. n’a pas d’effet en France. en matière contentieux. Après une période de flottement consécutive à l'abrogation sus-indiquée et à la consécration de la jurisprudence ci-dessus par l'instruction sur l'état civil du 21 septembre 1955. L'arrêt NEGROTTO a donc refusé « qu'un jugement étranger déclaratif patrimonial soit invoqué au soutien d'une exception de chose jugée devant les tribunaux français » . l'arrêt ROUGERON rendu par la Cour de Cassation dans une affaire de succession proclama que. En effet. 146 B . dans un premier temps. C'est en somme le principe d'une méconnaissance des jugements étrangers contentieux en dehors de l'exequatur que posait l'arrêt NEGROTTO. car. en disant que l’on peut considérer que cet arrêt pose le principe de l'absence d'autorité de la chose jugé des seuls jugements étrangers patrimoniaux à caractère déclaratif. c'est l'apparence. treize jours après l'admission de l'exception de litispendance avec le même Président. en droit comme ailleurs. l'arrêt LOCAUTRA du 09 décembre 1974.Destinées de l'arrêt NEGROTTO HERZOG à restituer à Negrotto des actions d'une société. ainsi qu'à lui payer Un arrêt rendu en 1900 par la Cour d'appel italienne de Casale avait condamné diverses sommes d'argent. sur le terrain de la reconnaissance. 2 Par la suite. ceux-ci. Peu importe cependant car. AUCUN jugement contentieux étranger ne pouvait se voir reconnaître de plano quelque autorité que ce soit. une modification de celle-ci est venue libéraliser le système en remplaçant l'instance en exequatur ou en opposabilité par une procédure simplifiée où c'est le Procureur de la République qui donne à l'Officier de l'état civil les « instructions » nécessaires à l'intégration des modifications étrangères aux registres français. La doctrine interprète l'arrêt. l'arrêt italien était bien patrimonial et déclaratif mais le chapeau intérieur qui vient d'être cité montre bien que. il lui appartient d'en apprécier la force probante ». la Cour de Paris l'écarte et la Chambre civile de la Cour de Cassation rejette le pourvoi parce le défendeur n’avait pas la possibilité d’opposer à son adversaire la décision rendu à l’étranger. dans le cas où ce mode de preuve est admissible .

En dehors de tout exequatur. et la Chambre civile rejeta le pourvoi en déclarant « que si les jugements étrangers rendus en matière d'état ou de capacité produisent en France. Or. et avait obtenu à Reno un jugement de divorce prononcé par défaut contre son mari qui possédait comme elle la nationalité française. il n'y a aucune raison pour que la seconde ne le soit pas aussi. concernant les modalités procédurales de cette présomption simple. C'EST SOUS RÉSERVE de l'appréciation par la juridiction française saisie d'une demande en inopposabilité de pareil jugement.. 146 Telle devrait être la destinée de l'arrêt NEGROTTO : aboutir à la grande ouverture d'une maison qu'il avait close. l’arrêt De Wrede. est restée une base de cet arrêt Weiller. la 1ère Chambre civile a prononcé « qu'une est dotée de plein droit d'efficacité en France. Dans ses Principes. PONSARD devait énoncer prudemment. Cette action a été jugée comme originale.. dans un arrêt commenté par Monsieur Jean SAGOT-DUVAUROUX. le jugement étranger bénéficie d'une présomption simple de régularité. Alors que le Tribunal civil de la Seine avait refusé de le suivre dans cette voie de droit « novatrice ». sans exequatur. Le mérite de l'arrêt CONLON est d'avoir tiré toutes les conséquences de l'arrêt WEILLER de 1951. ou plutôt de ses implications. que ce jugement devait être tenu pour efficace ».. révolutionnaire. voir. Autrement dit. Elle se remaria à Londres avec un citoyen britannique. tous les effets autres que ceux qui comportent coercition sur les personnes ou exécution sur les biens. l'ex-mari demanda aux Tribunaux français de déclarer inopposable en France le jugement de divorce intervenu au Nevada. qu'il s'ensuit que c'est à celui qui décision d'en faire la preuve ». pour lesquels il fallait reconnaître l'autorité de la chose jugée à l'étranger. ! C . dont il va maintenant être question . et ils s’établissent au Canada. et pour préserver ses intérêts. la Cour de Bordeaux a fait une application exemplaire de cette jurisprudence. on peut le constater. Mme WEILLER est ensuite allé dans l’Etat du Nevada.. de sa conformité aux règles françaises de solution des confits de lois ». . forcée. Dès lors. le lien entre l'admission de la litispendance et la reconnaissance des jugements étrangers est évident. il obtint satisfaction en appel.. et peut être combattu. Mais. qui n'est pas totalement étranger à ce cours. Il suivait en cela la plupart des auteurs de son temps. avec toutes les apparences du simple arrêt d'espèce: « que la Cour d'Appel a d'abord relevé qu'un jugement allemand « rendu par une juridiction compétente et suivant la loi applicable d'après les règles françaises de conflits de lois » avait déclaré nulle la vente.BELLET et le même Conseiller rapporteur. la régularité se présume.Régime de la reconnaissance Dans son arrêt CONLON de décision de divorce étrangère sous réserve de l'exécution invoque l'irrégularité de cette 1983. donc. Plus récemment. Sieur Weiller a épousé une grecque en France. BARTIN ne soutenait pas autre chose puisqu'il n'introduisait aucune distinction entre les jugements étrangers. si la première est accueillie en matière patrimoniale.

la réglementation communautaire accélère la circulation européenne des actes notariés. Le droit communautaire le facilite encore et il est même en voie de l'exclure. Il est vrai qu'avec un point de départ comme l'arrêt HOLKER. Cependant. De plus. A ce compte finalement exequatur et reconnaissance reviennent à tamponner une traduction. aujourd'hui. il ne pouvait pas en aller autrement. En somme. après le choc des Guerres mondiales. le droit doit s'orienter vers l'intérêt du justiciable. « l'extension du domaine de la méthode de la reconnaissance unilatérale » ne fait que s'accroître et le seul espoir est que s'instaure vraiment le contrôle de la motivation des jugements étrangers alors que la Cour de Cassation n'a pas. Chapitre 2 le droit supranational (non traité) 146 . l'évolution s'est faite « en dents de scie » pour reprendre une formule chère à LEREBOURS PIGEONNIÈRE. une position véritablement nette dans ses décisions du 20 septembre. De même. et du 28 nov. il ne pouvait guère. du fait qu'un règlement (CE) n° 85/2004 du 21 avril 2004 a créé un titre exécutoire européen permettant de faire exécuter dans tous les États membres de l'Union les condamnations à régler des « créances incontestées ». Telle a été l'évolution du droit commun dont nous allons voir maintenant qu'il est devenu un droit largement subsidiaire. sur ce point. sans doute. Il est cependant permis de regretter l'angélisme juridique qui revient à soumettre les décisions de justice étrangères à des conditions bien moins sévères que le contrôle minimum exercé par le Juge administratif sur certains actes de l'Administration. la concertation l'a emporté sur les particularismes nationaux en entraînant une floraison du droit conventionnel où chacun tente de trouver son compte. Vu la complexité de la matière et l'importance des intérêts en jeu. Toutefois. En effet. C'est. En s'en tenant au droit commun l'exequatur est un « parcours du combattant » de moins en moins hérissé d'embûches au fil des revirements de jurisprudence. en aller autrement. par une utilisation accrue de l'action en inopposabilité que l'on mettra un peu d'ordre dans l'anarchie libérale qui s'instaure. le développement du règlement conventionnel des conflits de juridiction apporte et va apporter des services majeurs à la pratique internationale. plutôt que vers l'assouvissement des fantasmes universitaires. 2006.Le droit commun de la compétence judiciaire internationale est donc allé dans le sens du libéralisme.

encore que l'article 3 du Code civil soit formulé de manière unilatérale.TITRE 2 LES RÈGLES DU JEU Les règles permettant de résoudre les problèmes de droit international privé devraient idéalement proposer des solutions internationales aux problèmes internationaux 1 Seulement. on procèdera par DELIMITATION. D'autres à la loi du domicile. selon la catégorie juridique à laquelle elle appartient. 2. la règle de droit international privé se borne à délimiter la sphère de compétence de sa propre loi nationale. pén. CHAPITRE I STATUT PERSONNEL Le droit français se fait du statut personnel une conception moins étendue que certains de ses voisins.). 4 et 5). le rattachement choisi diffère. Portugal. A l'inverse. lois d'application immédiate et règles de conflit plaquent le droit national sur des faits internationaux. Cette proximité s'exprime différemment selon qu'il s'agit de Statut personnel. De plus. cet idéal n'est atteint qu'avec les règles matérielles de droit international privé2. Les uns soumettent le statut personnel à la loi religieuse. à partir d'un point de rattachement. on va ici dégager des ensembles 7 avec lesquels le centre de gravité du rapport de droit penchera alternativement du côté du For ou ailleurs. son alinéa 3 se borne à énoncer que « les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les 146 . C. C'est ainsi que procède le droit pénal international français avec les articles 113-2 à 113-10 Nouv. avec les règles bilatérales. d'Obligations civiles. On va étudier uniquement le statut personnel et les obligations civiles. Allemagne. civ. mais la contagion a atteint le droit international privé (art. 310 C. tantôt sur un mode unilatéral. Italie. avec les règles unilatérales. de statut réel. En effet. sans qu'on se préoccupe d'identifier la lex causae dans l'hypothèse où la lex fori ne serait pas compétente. dans le premier cas. on va procéder par DETERMINATION. D'autres comme la France et le bloc des pays latins à la loi nationale. les liens les plus étroits. Ainsi. Dans les autres cas. d'un pays à l'autre. rattachent par exemple successions et régimes matrimoniaux au statut personnel alors que nous les en excluons au profit d'une analyse contractuelle des seconds et d'une approche matérielle des premières où l'aspect transmission patrimoniale l'emporte sur la continuation de la personne. par ex. aux yeux du For. Exactement comme avec les mathématiques modernes. en donnant compétence à une Loi qui peut être celle du For ou une loi étrangère. on va déterminer l'ordre juridique avec lequel le rapport considéré présente le plus de liens. Espagne. À l'inverse. de Droit patrimonial de la famille ou de Procédure (Chapitres 1. faute de temps.. Dans le second cas.. la matière litigieuse va être rattachée au droit national avec lequel elle a. etc. 3. Dans cette dernière hypothèse. Ces dernières se présentent tantôt sur un mode bilatéral.

qui soulève d'importantes difficultés. qui diffère aussi de celui des Écossais. et ne dit rien sur l’éventuelle compétence d’une loi étrangère. et pour les étrangers. dans ce premier ensemble6 qui tient plus de la galaxie qu'autre chose. en lui faisant dire que l’état et la capacité des personnes relevait de leurs lois nationales. Ne pouvant cependant embrasser l'intégralité de la matière. 3 et 4). Le texte est émis de manière unilatérale. Ainsi. Cependant une telle démarche n'est concevable qu'avec un système juridique unifié. chiite. La Convention d'Istanbul du 4 septembre 1958 permet par exemple de résoudre le problème des effets internationaux du changement de nom. il va de soi que l'on raisonne ici en dehors du cadre de l'Union Européenne. on constatera de plus que les divers aspects du statut personnel sont soumis à des traitements différents. La commission internationale de l'état civil a ainsi élaboré des projets de convention dont 19 ont été signés et 12 ratifiés par la France. le problème de la force probante des actions de l'état civil étranger a soulevé des difficultés que l'article 47 code civil ne permettait pas de résoudre dans sa rédaction initiale. Mariage et autres concubinages. orthodoxe grecque. mais du lieu de son siège social réel. De même. dont la nationalité ne découle pas des associés qui les composent. 2. En somme. comme il est dit en note. maronite. D'une manière plus générale. a pour la 1ère fois bilatéralisé cet article 3 alinéa 3 du code civil. druze. même résidant en pays étranger ». pourtant. relativement au statut personnel. On y a vu « l'affirmation martiale d'une emprise juridique ». lorsqu'il intervient autrement que par décision de justice. Heureusement. La citoyenneté concerne autant les personnes physiques que les personnes morales. Filiation et Éclatement de la famille (Sections 1. etc. Il constitue par conséquent une autolimitation du champ d'application de la seule loi française et ne comporte aucune disposition relativement aux étrangers. on peut discerner des nébuleuses plus ou moins harmonieusement structurées et plus ou moins heureusement réglementées : État et capacité des personnes. la jurisprudence l'a bilatéralisé en faisant de la nationalité (française ou étrangère) le point de rattachement permettant de déterminer la loi applicable au statut personnel. En effet. En effet. au gré des traditions nationales. L’arrêt Busqueta se départit donc rapidement des travaux préparatoires. La jurisprudence en avait déduit que le juge du fond disposait d'un pouvoir souverain d'interprétation. si le Royaume-Uni vit sous la même souveraineté. finalement comparable à celle dont bénéficie le jugement étranger. en la matière. Si on s’était référé aux travaux préparatoires du code civil. on se bornera à des observations cursives sur la capacité en partant de la distinction classique' 3 11 entre 146 . il avait noté que les étrangers en France sont soumis à la loi française. Il en résulte une présomption simple de régularité. puisque protalis prévoyait que la loi française suit les français. dix ans au plus après la promulgation du Code Napoléon. le législateur étranger a aussi le pouvoir en matière d’état et de capacité de ses ressortissants. Il y a seulement des règles dépendant de son appartenance à la communauté sunnite. la loi nationale d'un Libanais n'existe pas.Français. Pour s'en tenir à la France. on n’aurait pas interprété cet article comme tel. par réciprocité. Dans l’arrêt BUSQUETA de 1816 par la cour royale de Paris (Cour d’appel). SECTION 1 L’ÉTAT ET LA CAPACITÉ DES PERSONNES Les statuts personnels font l’objet de l’article 3alinéa 3 code civil « l’Etat et la capacité des citoyens français même à l’étranger. ses sujets des îles adjacentes n'ont pas exactement le même statut que les Anglais. est soumis à la loi française ». la diversité est la règle. et des textes interprétés. Une loi du 26 novembre 2003 a tenté (vainement) de supprimer l'incertitude de la notion".

PRINCIPE Sauf le cas où elle aboutirait des résultats incompatibles avec nos conceptions fondamentales4. et non pas la lex contractas (4 quater) qui déterminera la capacité contractuelle de la personne physique. son tuteur mexicain demanda et obtint l'annulation du plus gros de ces opérations 14. le pharmacien et le ministre du culte de recevoir à titre gratuit de celui qu'ils auront assisté dans sa dernière maladie (art. De plus. 1110 à 1116 C. Ainsi. c'est la lex societatis (4 b`S) qui déterminera si les organes sociaux ont le pouvoir d'engager la société à l'égard du tiers (4 ter) comme c'est la loi nationale. PROTECTION L'application de la loi nationale à la capacité n'est pas une pure mathématique. alors qu'il était encore incapable au regard de sa loi personnelle12. Une foi ce cap . Il fut donc annulé par application de la loi espagnole8.Détermination de l'incapacité Qu'il s'agisse d'incapacités d'exercicel ou d'incapacités de jouissance. civ. A titre illustratif.1. Mais surtout. en droit international privé. ) relèvera de la loi successorale et non pas de la loi personnelle. les incapacités générales relèvent de la loi personnelle et les incapacités spéciales de la loi applicable à la situation qu'elles affectent. §. Francis de LIZARDI1° avait acquis aux yeux de ses cocontractants français l'apparence d'une capacité civile dont il abusa sans réserves. La règle joue à l'égard des personnes physiques comme des personnes morales. pour défaut de capacité de son pupille qui n'avait pas encore atteint l'âge de vingt-cinq ans requis par sa loi nationale. elle régit aussi bien la Détermination de l'incapacité (A) que la Protection de l'incapable (B). A . 1 . l'incapacité qu'ont le médecin.Protection et Défiance (§ 1 et § 2).LA. ). nonobstant la règle française Habilis ad nuptias. comme les vices du consentement »5.EXCEPTIONS Une réglementation relevant du droit public français peut d'abord avoir pour effet d'oblitérer la loi personnelle de l'intéressé. en droit des obligations.. Ainsi. De surcroît. les actes interdits et les sanctions. mais des difficultés surviennent souvent. au Principe (1) d'application de la loi nationale. En 185613. il se rendit débiteur de la somme de 695 495 francs « germinal »11. il est des Exceptions (2). la capacité du mineur allemand de s'engager dans la Légion étrangère relève-t-elle de la loi française. De 1852 à 1854. « l'insanité d'esprit et la démence constituent en réalité des cas d'incapacité naturelle soumis à la loi personnelle et non à la loi régissant les actes juridiques incriminés. Passé l'âge de vingt et un ans. En principe. habilis ad pacta nuptiala 7. Ainsi3. civ. certes. Ainsi9. la loi nationale de l'intéressé détermine les causes de l'incapacité. Au contraire. il a été jugé6 que. la conception que le droit international privé se fait des incapacités est plus large que celle du droit interne. 146 2 . 909 C. le contrat de mariage passé par une mineure espagnole hors la présence de son père adoptif était soumis à sa loi personnelle et non à celle qui régit le mariage. l'Apparence peut venir brouiller les cartes. la capacité de contracter du dément qui n'a fait l'objet d'aucune mesure de protection ne peut être réduite que si l'on prouve le vice du consentement (art.

Protection de l'incapable (48) Le rattachement des incapacités à la loi nationale se fonde sur l'idée d'allégeance politique. dans une affaire OPPENHEIM légèrement postérieure25. en France. De même. puis la Chambre des Requêtes 15 refusèrent de le suivre dans cette voie en fondant implicitement l'éviction de la loi mexicaine normalement compétente sur l'ignorance excusable de la loi étrangère par les cocontractants français16. Le rattachement de la tutelle à la loi nationale implique donc logiquement une délégation totale de pouvoirs à l'autorité étrangère dont relève l'incapable en question. leurs solutions seront différentes si un élément d'extranéité vient troubler le règlement normal d'un rapport de ce style en en modifiant le contexte procédural. de substituer l'autorité 146 . exception permanente à l'application mathématique de la règle de droit. et du 19 mars 1931 22 sur le chèque. En France et en Allemagne. Ainsi. le Tribunal civil de la Seine. la Cour impériale de Paris. A noter cependant que l'application de la théorie de l'apparence n'a rien de mathématique ni de certain. sans aucunement invoquer la Théorie de l'apparence. Equitables. Au lieu de jeter l'anathème à la jurisprudence LIZARDI. compte tenu « de la nécessité et de l'urgence». la tutelle est soumise à la loi nationale des intéressés'. un prodigue allemand résidant à Paris fut admis à se prévaloir de son incapacité contre deux créanciers anglais qui demandaient en France l'exequatur d'un jugement de condamnation intervenu en Angleterre. L'Anglais plaidait l'ignorance du jugement français. De fait. mais il est évident que c'est l'ordre juridique de la résidence habituelle de l'intéressé qui a sur lui une mainmise judiciaire. Dès lors. mais de marchands 18». mais «la tutelle est une institution avec ses organes. ces décisions l'étaient incontestablement. étudiait' 9 néanmoins l'arrêt qui nous occupe sous la rubrique « la théorie de la capacité apparente ou théorie de l'intérêt national ». Or. Il y a là en définitive une règle de bon sens qui a été reprise dans les Conventions internationales de Genève du 7 juin 1930 sur la lettre de change et le billet à ordre. 3 C. mais pouvaient-elles s'appuyer sur des arguments convaincants sur le plan juridique' 7 ? On n'a guère constaté que des faiblesses à ce point de vue. il est évident qu'il y a là une application particulière de la maxime « Error communis facit jus20 ». qui. et parfois considéré que la solution retenue reposait sur une « doctrine. Lui seul est à même de prendre immédiatement des mesures de protection effectives. la Chambre des Requêtes 24 rendait un arrêt interdisant à un créancier anglais de poursuivre son débiteur français devenu incapable du fait d'un jugement français le dotant d'un conseil judiciaire. B . LIZARDI sollicita lui-même des juridictions parisiennes l'annulation des autres engagements qu'il avait contractés . tous les contrôles qu'il comporte dans sa loi d'origine». PILLET eût été mieux inspiré d'avoir la même intuition que son élève et futur adversaire NIBOYET qui. L’harmonie théorique des solutions est totalement détruite dans la réalité des faits parce qu'on est obligé. et dire que l'on soumet la tutelle à telle loi nationale cela veut dire que l'on s'engage à faire fonctionner un organisme avec toutes les autorités. civ. On la retrouve encore dans l'article 11 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur les obligations contractuelles23. même si la loi applicable au fond du litige est la même pour tous les pays concernés. immédiatement après l'arrêt LIZARDI. On lui opposa le jugement rendu par application de l'art. non de jurisconsulte. on se trouve ici dans une hypothèse qui suppose des interventions suivies de l'autorité judiciaire et la mise en place d'organes permanents.franchi. est un instrument remarquable de protection de la bonne foi21.

judiciaire française à l'autorité judiciaire allemande, et vice versa outre-Rhin, en créant ici des « tutelles provisoires » françaises applicables aux nationaux allemands ; là, des « tutelles de secours » allemandes applicables aux nationaux français. Un peu comme si les mesures provisoires relevaient de la lex fori prise en tant que « loi d'application immédiate ». En matière de tutelle des mineurs où l'acuité affective des problèmes atteint un paroxysme émotionnel, les conflits de lois ont fait, en deux temps, l'objet d'une solution conventionnelle. La Convention de La Haye, du 12 juin 1902, pour régler la tutelle des mineurs 6, donnait en la matière compétence à la loi nationale. Or, après le décès de la mère de la mineure néerlandaise Marie-Elisabeth BOLL, qui était domiciliée en Suède, le père de celle-ci fut accusé de ne pas lui donner l'éducation désirable. En 1956, la Cour administrative suprême de Suède plaça la mineure sous un régime d'éducation protectrice confié au grand-père, alors que des mesures contradictoires avaient déjà été prises aux Pays-Bas. Saisie par ce dernier État, la Cour Internationale de justice donna raison à la Suède, ce qui amena la Conférence de La Haye, à intervenir à nouveau, entérinant l'acquît de l'arrêt BOLL.

Entrée en vigueur pour la France le 10 novembre 1972 et liant onze États européens (dont la Turquie), la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 opère une distinction judicieuse entre les rapports d'autorité de plein droit (= autorité parentale), qui relève de la loi nationale, et les mesures particulières qui peuvent être prises par les autorités de la résidence habituelle du mineur par application de leur propre loi g. Il est cependant question de substituer à cette compétence celle des autorités et de la loi de la résidence, avec compétence concurrente du For du divorce (v. P. LAGARDE, « La nouvelle Convention de La Haye, sur la protection des mineurs », Rev. crit. DIP 1997, p. 217 à 237: Convention de La Haye du 19 oct. 1996 qui, en 2004 [Rev. crit. DIP 2004, p. 298], avait été signée par plus de trente pays, dont la France qui ne l'avait pas encore ratifié. Dans la foulée, la Conférence de La Haye et, dès avant, le Conseil de l'Europe, ont élaboré un dispositif conventionnel destiné à régler la question de la soustraction internationale de mineurs9. C'est en 1980, le 20 mai et le 25 octobre, que les Conventions de Luxembourg et de La Haye ont été ouvertes à la signature. La première regroupe 17 États et la seconde 4210, entre lesquels la restitution d'enfants enlevés à la garde du parent judiciairement désigné se trouve facilitée. Il existe aussi des conventions bilatérales permettant de régler la questionll L'allongement général de la durée de vie a encore conduit la Conférence de La Haye à élaborer un projet de convention sur la protection internationale des adultes 12 . De fait, la nécessité s'en faisait sentir car, ainsi que l'énonçait PORTALIS 13, « les hommes existent longtemps avant de savoir vivre ; comme vers la fin de leur carrière, souvent ils cessent de vivre avant de cesser d'exister ».

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§ 2 – La Défense (49) En droit civil, les incapacités de défiance constituent une espèce en voie de disparition. Au contraire, des considérations politiques multiplient maintenant les mesures de sûreté assimilables à des incapacités de défiance qui s'appliquent indépendamment de la nationalité des intéressés. La « juridiction » des commissions médicales du permis de conduite ou des commissions de retrait relève des lois de police, exactement comme l'hospitalisation des déments ou le traitement des alcooliques dangereuxl.

En droit international privé, la défiance a conduit à frapper l'étranger2 d'une incapacité de jouissance conditionnelle destinée à préserver les intérêts du Français dans le pays étranger correspondant. L'article 11 du Code civil énonce en effet : « L'étranger jouira en France des mêmes droits civils que ceux qui sont ou seront accordés au Français par les traités de la nation à laquelle cet étranger appartiendra » Entendu littéralement, le texte subordonne la~, fjouissance d'un droit civil par un étranger en France à l'exigence de la réciprocité diplomatique3. Il introduisait donc une distinction entre étrangers bénéficiant d'un traité et étrangers ne bénéficiant pas d'un traité, à qui il fallait ajouter les étrangers admis à domicile en France 4, puisque l'article 13 du Code civil disposait 5 :« L'étranger qui aura été autorisé par décret à fixer son domicile en France y jouira de tous les droits civils ».

En pratique, néanmoins, le système n'a jamais fonctionné de la sorte. Et, la doctrine s'appliqua immédiatement sinon à le gauchir, du moins à l'assouplir6. Quant à la jurisprudence, elle a évolué progressivement vers un libéralisme forcené teinté d'internationalisme béat. Trois approches doctrinales orientèrent successivement la jurisprudence. La première consistait à ne reconnaître à l'étranger QUE les droits que la loi française lui concédait expressément ou implicitement et ceux pour lesquels il y avait réciprocité diplomatique. La seconde partait d'une distinction des prérogatives du droit civil (= réciprocité) et des prérogatives du droit des gens (= reconnaissance du droit sans réciprocité). La troisième suggérait de reconnaître à l'étranger tous les droits dont il ne serait pas expressément privé. Initialement, conformément au système de DEMOLOMBE, les étrangers se virent refuser le droit à l'adoption et la protection du nom commercial. Puis, conformément à la théorie d'AUBRY et RAU, on leur permit d'exercer sans vérification de la réciprocité toutes les prérogatives du droit des gens comme, par exemple, l'exercice du commerce 9. Enfin, se ralliant à l'opinion de DEMANGEAT et VALETTE, la Cour de cassation proclama dans son arrêt LEFAIT :« qu'il est de principe que les étrangers jouissent en France des droits qui ne leur sont pas spécialement refusés ». Bien qu'à raison des circonstances très particulières de l'espèce : 1940 : certains biens juifs ont été confisqués c’était le cas d’une librairie à Paris, qui appartenait à deux frères Russes. Après la fin de la guerre, ils ont réclamé leurs biens, mais pour la CA a considéré qu’ils ne pouvaient avoir droit à restitution puisque les français n’avait pas ce doit en Russe, leur pays d’origine. Ainsi, le droit international de la propriété industrielle et artistique a subi des modifications législatives qui sont venues directement contredire l'orientation de cette jurisprudence". Le producteur du film violemment anti-soviétique :« Le rideau de fer », avait utilisé sans autorisation des oeuvres musicales de PROKOFIEFF, KHATCHATOURIAN, MIASKOVSKY et CHOSTAKOVITCH dont les attaches avec le Parti sont bien connues. En vertu du droit moral, la Société « Le chant du monde », cessionnaire des droits de ces auteurs, demanda et obtint la condamnation de la XXème Century Fox, productrice du film, et de la Fox Europa, sa distributrice pour l'Europe. On aboutissait ainsi à une situation paradoxale : la France protégeait les auteurs soviétiques, et l'Union Soviétique ne protégeait pas les auteurs français. « Pour éviter qu'il en aille ainsi, il suffisait de subordonner la protection des auteurs étrangers à la condition de réciprocité». C'est ce que fit

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une loi du 8 juillet 1964, dont la solution a été étendue aux logiciels par la loi du 3 juillet 1985. Mais, force est bien de reconnaître que depuis l'entrée en vigueur de ces dernières lois, la jurisprudence n'a pas été d'une virulence extrême à l'égard des auteurs étrangers. En effet, dans une autre affaire cinématographique qui a fait autant de bruit et à aussi juste titre que celle du Rideau de fer, l'affaire du coloriage l'Asphalt Jungle de John HUSTON, la Cour de cassation a estimé que les héritiers du cinéaste pouvaient exercer chez nous le droit moral de l'auteur qu'ils ne pouvaient pas exercer chez eux... En tout cas, outre le regain législatif de la réciprocité, d'un point de vue professionnelle, l'étranger ne jouit pas en France d'une totale égalité avec le citoyen français1. On doit cependant remarquer qu'en ce domaine, « étranger » signifie en fait « étranger à l'Union Européenne » et qu'on ne les a jamais empêchés de se marier en France puisque, conformément à la position de DEMOLOMBE, on estima que, les articles 12 et 19 du Code civil de 1804 visant le cas de l'étrangère qui épouse un Français et de la Française qui épouse un étranger, ils permettaient implicitement le mariage en France des étrangers sans qu'on ait à se préoccuper de vérifier la réciprocité diplomatique. SECTION 2 MARIAGE ET AUTRES CONCUBINAGES Autrefois, « Les familles se forment par le mariage et elles sont la pépinière de l'État » une telle formule est aujourd'hui dépassée, et les unions non matrimoniales concurrencent le mariage. Cependant, la notion de mariage diffère selon les sociétés : Certains systèmes juridiques y voient un simple contrat, quand d'autres le considèrent comme une institution. Toujours est-il que les divergences au stade des conditions de validité du mariage se retrouvent à celui des effets (§ 1 et § 2), rendant de ce fait impérieuse la nécessité de trancher les conflits de lois s'y rapportant. Le législateur de 1804 était exceptionnellement intervenu en la matière avec l'art. 170 du Code qui se rapportait expressément aux conditions de forme et de fond du mariage ; et les effets relevaient tout naturellement de la loi nationale en vertu de l'article 3 al. 3 code civil .

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§.1 conditions Le mariage était l’une des seules institutions a a voir fait l’objet des règles de conflit de loi dans le code civil (article 170 ancien du code civil). En 2006, il y a eu trois modifications portant sue la famille : la loi 4 avril 2006 relative aux violences au sein du couple, la loi du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration qui vise la condition des étrangers et la nationalité, et enfin, la loi du 14 novembre 2006 sur le mariage des français à l’étranger, et qui a changé la numérotation des articles, ainsi, l'article 170 C. civ. posait initialement une règle de forme et une règle de fond. Cette dernière (cf infra, n° 52) imposait et impose encore au Français contractant mariage à l'étranger de respecter les conditions posées par les articles 144 à 164 C. civ. La première subordonnait la validité en la forme d'un tel mariage au respect des «formes usitées dans les pays pourvu qu'il ait été précédé de la publication prescrite par l'article 63 Code civil » La loi 2006-1376 du 14 novembre 2006 et son décret d'application n° 2007773 du 10 mai 2007 ont apportés de profonds

et dont il faut tout de même rappeler qu'elles n'existaient pas au moment des espèces évoquées au texte et citées en note. Ainsi. En ce qui concerne le mariage du Français à l'étranger. il «est valable s'il a été célébré dans les formes usitées dans le pays de célébration ».Forme Le mariage en droit international privé constituait l'une des rares questions à avoir fait l'objet des attentions du Code Napoléon. Cette exigence n’a plus droit depuis novembre 2006. Au contraire.SOCLE JURISPRUDENTIEL Avec de pures modifications de forme et. En conséquence. 6 de la loi abrogeant les articles 170 et 170-1 qui constituaient auparavant le siège principal de la réglementation concernéeet qui se rapporte notamment aux conflits de lois et modifie les conditions de validité du mariage. dans une marie.). bien sûr. L'une d'elles est caractéristique : il s'agissait d'un couple dont la vie commune avait commencé en Belgique qui. que le Locus celebrationis connaisse bien le mode de célébration choisi par les époux.changements à la matière. Mariage sans comparution personnelle et mariage posthume ne sont donc pas possibles. l'abolition par omission de la publicité en mairie. Le Français qui souscrit un tel mariage dans ces pays sera valablement marié.. La « veuve » vit ses réclamations successorales écartées par la Cour de Paris parce que la « vie commune était bien antérieure à l'établissement dans l'État de New York. 171-1 reprend les trois premiers alinéas de l'ancien art. A . l'état défait qui était jusque-là exclusif de toute volonté de mariage ne 146 . La règle est parfaitement claire mais elle peut se compliquer dans son application du fait que certains pays admettent que l'existence d'un mariage puisse se déduire de la seule possession d'état" et que le mariage puisse ainsi exister sans aucune célébration. consacré par la jurisprudence imposait que le mariage soit publié dans la mairie de l’époux français. civ. Cette consécration de la règle Locus regit actum (le lien régit l’acte : un acte juridique est soumis aux conditions de forme du lieu de sa conclusion. 170. On va d’abord voir la manière dont la jurisprudence a utilisé l’ancien texte. la seule exigence formelle que pose le droit français est celle de la présence physique du citoyen français qui se marie à l'étranger. Italie. faute pour la Mongolie centrale de connaître le mariage religieux. 194 C. pour se continuer dans l'État de New York qui connaissait alors le mariage sans célébration. exige la production d'un titre. l'art. le nouvel art. A côté de modifications ponctuelles du Code civil l'innovation majeure a consisté dans l'introduction d'un chapitre II bis traitant « Du mariage des Français à l'étranger » aux articles 171-1 à 171-8. 1 . Espagne ou Angleterre reconnaissent la validité du seul mariage religieux. Ce texte. le jeune explorateur français qui fait bénir son mariage en Mongolie centrale avec sa jeune compagne américaine par deux missionnaires belges ne contractera pas valablement mariage même si celui-ci a été transcrit sur les registres de Légation de France à Pékin. comme la France (art. aujourd'hui comme hier. ensuite on examinera les apports législatifs de la loi du 14 novembre 2006. qui posait l’exigence de la publication du mariage célébré à l’étranger. Les espèces sont rares. (conseil d’Etat 1926) Outre la publicité déjà mentionnée. donc le mariage est soumis aux règles de forme du lieu de sa célèbration) implique. la construction jurisprudentielle antérieure est consacrée dans ce qu'elle n'est pas contraire aux règles qui seront survolées ci-après.

1958. comme une condition de forme doit être vu comme tel relativement à un étranger. l'impossibilité de « souscrire un second mariage avant la dissolution du premier » suppose à l'évidence que ce dernier soit valable. en se perpétuant simplement dans un autre pays. La liste des pays concernés a été établie par décret du 26 oct. En effet. En effet. on doit admettre a contrario que si les relations s'étaient nouées à New York. a priori. elle aussi. 171-1 à 171-8 C. sujet grec de confession orthodoxe.pouvant. 10074 Note K. . entre autres arguments. civ. partant du principe que ce que nous considérons. Il faut noter que. ce chapitre intègre les art. qui admettent la validité du mariage consulaire célébré en forme étrangère entre deux étrangers de même nationalité. DIP 2004. En effet. De plus. Celle-ci ayant demandé le divorce.. la Cour de Cassation a admis la validité du mariage conclu en France en la forme civile par un Grec dont la loi nationale exigeait alors une célébration religieuse.CP. L'article 1367 du Code civil hellénique confirmant ici en effet la législation antérieure. Dimitri CARASLANIS. l'arrêt de l'appel qui avait admis la validité du mariage souscrit en France par deux partenaires qui étaient DÉJA dans les liens d'un mariage coutumier monogamique souscrit par procuration au Congo.395 obs. comme la règle posée par l'article 3 al. 3 C. elle était surtout contraire au principe d'égalité des sexes et a été supprimée dans des termes assez macaroniques par la loi du 26 nov. La règle ne bénéficiait qu'aux Français de sexe masculin. devenir à lui seul révélateur d'un changement dans l'intention des partie ». il invoqua en défense. 146 2 .11. celle de l'ancien article 170 a été bilatéralisée par la jurisprudence. avait épousé civilement en France Maria-Richarde DUMOULIN. REVILLARD. Cette analyse est corroborée par l'arrêt de la Première Chambre civile (3 févr. En conséquence. 2004..267 obs. de nationalité française. ils ne sont pas obligés de le faire. permet aux époux français de contracter mariage à l'étranger en la forme française par-devant les Agents diplomatiques ou consulaires. Cette règle avait été. BOTTINI) qui a cassé pour violation de l'article 147 C. C'est la rançon du temps où elle a été prise et où les femmes s'exportaient peu.. crit. La Cour de cassation approuva la Cour de Paris d'avoir écarté la demande reconventionnelle. Rev. civ. en énonçant « que la question de savoir si un élément de la célébration du mariage appartient à la catégorie des règles déforme ou à celle des règles de fond devait être tranchée par le juge français suivant les conceptions du droit français selon lesquelles le caractère religieux ou laïc du mariage est une question déforme ». civ. 1939 modifié le 15 déc. 2004. RTD civ. .APPORTS LÉGISLATIFS (apport de la loi du 14 novembre 2006) Cette loi a introduit un chapitre particulier sur le mariage du français à l’étranger. l'inexistence de l'union qu'il avait contractée au mépris des dispositions de fond de sa loi nationale.A.37992 note M. civ. on aurait envisagé de qualifier de mariage ce qui. le législateur a multiplié les exigences administratives pour qu’on français puisse souscrire valablement mariage à l’étranger.. J. La règle Locus regit actum ainsi bilatéralisée n'est cependant pas obligatoire car. 2003 qui a été reprise dans le nouvel art. l'article 48 C. 171-1 dans son troisième alinéa. il ne concerne que les mariages des Français à l'étranger. B. bilatéralisée par la jurisprudence et la pratique administrative. Rép. nous. si les époux peuvent suivre les formes de la loi locale.. Defrénois 2004. Elle était jugée « injuste » par certains. HAUSER. frappait d'inexistence l'union où faisait défaut la célébration religieuse. . En fait. 2004. n'était qu'une union libre. l'article 170 avait été complété par une loi du 29 novembre 1901 permettant à un Français de contracter mariage avec UNE étrangère en forme consulaire dans des pays désignés par décret.

il abjure la foi mormone. Dans un pays laic. avec une française. Les nouvelles dispositions du Code civil. qui veut tout savoir de cette loi se reportera aux études précitées de Mesdames CORNELOUP.171-2) la délivrance d'un certificat de capacité à mariage. un tel mariage était valable. et après queulques années de mariage. auparavant.SANCTIONS A l'imitation du droit canonique. Les lords le déclarent irrecevables car ils estiment qu’on ne peut pas dissoudre par divorce un mariage nul. que se passe –til ? Arrêt Hyde c/ Hyde chambre des Lords 1968 : Hyde est un citoyen anglais. pour que le mariage entre personnes de même sexe Dans la lignée de la jurisprudence BUSQUETA. le mariage ne pourra être retranscrit que s’il est valable. notamment en matière de polygamie qui est admise dans bon nombre d’Etats.Interdiction de l’inceste . malgré l’absence de retranscription. Il y a cependant en la matière.Différence de sexe (cette condition n’est pas prévue par le code explicitement.il y a des commissions départementales. et que la mariage des Hyde serait une mariage ayant la possibilité d’avoir un caractère polygame. Il demande le divorce pour adultaire contre sa femme. les effets de l'annulation varient en fonction de la bonne foi des époux dans leurs relations réciproques 3. et se convertit à une autre religion dont il devient pasteur. la loi n° 2006/1376 du 14 nov. A part ce point. cependant. puisque les mormons auraient connus la polygamie. les nouveaux textes imposent (art. Enfin. il devra les notifier au ministre.forme Le code civil impose un certain nombre de fond que le français se mariant à l’étranger doit connaitre : . Ainsi. Sa femme se remarie. on a traduit que les conditions de fonds relèvent de la loi nationale. De plus. On enseigne généralement 4 que la loi qui édicte la règle transgressée détermine les modalités de la sanction.5 permettant à l'époux de bonne foi ou au 146 . Ce mariage était nul pour les magistrats.La monogamie . et investissent le procureur de la République d'une mission qui ne manquera pas de surcharger des Parquets d'un surcroît de travail palpitant. la mariage souscrit par un libanais sunnite par exemple. à supposer que la nullité soit encourue. Arrêt Haouad C . il épouse une coreligionnaire. civ. Si l’on se trouve dans un mariage polygamique valable pour l’un des époux et pas pour l’autre. ainsi transformé en conseiller psychologique. notamment l'art. Il faut noter que si le mariage célébré à l’étranger n’est pas inscrite en France il est innopposable à l’ordre juridique français. 171-5. aujourd'hui.Conditions d’age . l'article 190-1 C. frappent d'inopposabilité aux tiers le mariage qu'aurait souscrit le Français à l'étranger sans le faire transcrire sur les registres de l'état civil français. le droit français assortit le manquement aux conditions présidant à la célébration du mariage de sanctions graduées 1. De plus. et devient ministre du culte (pasteur ) à Salt Lake City. une loi d'application immédiate. des assistantes familliales… Outre qu'ils suppriment l'exigence d'une publication en mairie (que d'ailleurs les municipalités avaient de la peine à intégrer). pusique leur mariage a été annulé du fait de l’abjuration. REVILLARD et/ou BARRIÈRE-BROUSSE. sera-t-elle admise ? on a tendance a admettre que oui. il se convertit à la religion mormone. Bref. l'audition du futur époux par l'officier de l'état civil ou l'agent consulaire. 2006 n'apporte pas de modification aux règles antérieures. la liste des demandeurs potentiels n'est pas la même 2. on applique à chacun des deux éppux les exigences de sa loi nationale. alors qu’auparavant. B. Mais ce ci va poser des problèmes. si l’agent se rend compte qu’il y a des irrégularités.

la Chambre des Requêtes8 devait reconnaître la putativité d'un mariage hébraïque célébré en Algérie entre deux Français. 146 § 2-. qui fait ainsi l'objet d'un exequatur négatif. tantôt9 on reconnaîtra la légitimité de l'enfant issu d'un mariage islamique célébré en France et inexistant à nos yeux . on est forcé de reconnaître que l'issue des litiges de ce genre est hautement aléatoire. Quand au reste. C'est au contraire un actecondition qui entraîne les conséquences en découlant selon la loi civile. Finalement. un article 190-1 qui. civ. l'annulation pouvant être utilement (sic !) prononcée 14 ». Il y a là une mesure comparable à celle qu'avait introduite l'arrêt WEILLER13 à ceci près que ce n'est plus un jugement. la solution est moins évidente qu'elle n'est affirmée car s'il est vrai que la Cour de cassation6 a soumis le mariage putatif à la loi édictant la condition violée. formée dans l'année du mariage ». acte par acte6. qui avait été violé. me semble être plutôt un frein à leur annulation :« le mariage qui a été célébré en fraude à la loi peut être annulé à la demande de l'époux de bonne foi ou du ministère public. la loi du 24 août 1993 a ici introduit une heureuse disposition de prophylaxie juridique en enjoignant l'agent diplomatique ou consulaire chargé de transcrire un mariage célébré à l'étranger" d'informer le ministère public et de surseoir à la transcription s'il « existe des indices sérieux laissant présumer » que ce mariage est infecté de nullité absolue'2. civ. Quand c'est en France qu'est célébré le mariage affecté d'un élément d'extranéité. le fait de souscrire un mariage en ne voulant que certains des effets accessoires que la loi y attache est une cause de nullité3. Bref.Parquet de demander la nullité pour fraude à la loi d'un mariage dans l'année de sa célébration. et à leurs risques et périls. . tantôt10 on refusera le bénéfice de la putativité à l'enfant issu d'un mariage hébraïque célébré à Hambourg et tout aussi inexistant aux yeux du droit allemand. la Cour de Paris7 avait précédemment assorti de ce tempérament l'irrespect des lois de Mongolie centrale ignorant complètement cette notion. Il n'y a là rien que de très normal car les services de l'état civil n'ont aucun pouvoir juridictionnel. Ainsi. En effet. On peut toutefois augurer d'une réduction de l'insécurité juridique des dispositions instituant en la matière un filtrage a priori. En effet. il « avertit alors les intéressés que le mariage ne sera célébré que sur leur demande expresse. la certitude du droit est inexistante en l'espèce. et que les époux ne produisent aucun document attestant de leur capacité matrimoniale ou que l'officier de l'état civil découvre une incapacité découlant de la loi personnelle de l'un d'eux. en droit interne2. Mais il est vrai que l'on pouvait toutefois considérer en l'espèce que c'est l'article 170 C. Toutefois. La généralisation de la pratique des mariages blancs a amené le législateur5 à réagir en introduisant dans le C. voire même d'inexistence4. mais un acte administratif étranger. La globalité des effets du mariage fait donc l'objet d'un traitement unitaire alors que le concubinage fait l'objet d'un traitement éclaté. le mariage n'est pas un acte subjectY i déployant les effets que les parties veulent bien lui attribuer.EFFETS (54) En droit civil français. On examinera successivement la détermination (A) et le domaine (B) de la loi applicable. curieusement.

soit entre étrangers. l'homogénéité nationale des couples excluait que le conflit de lois pût naître à leur sujet. mais la Cour de Rabat g infirma et. les conséquences du mariage fussent soumises à la même loi que les conditions. Ayant émigré en Equateur. à l'étranger et en conformité de la loi ayant compétence en vertu du droit international privé français . Il était en effet normal que. ils y divorcèrent deux ans après leur mariage.Détermination de la loi applicable (55) La pratique a bilatéralisé. tous les effets autres que ceux qui comportent coercition sur les personnes ou exécution sur les biens sous réserve. étendu et affiné à la lumière de l'article 3. soit entre Français et étranger. sans exequatur. Lydia ROUMIANTZEFF. par application de la loi équatorienne 6. n'ayant pu. de toute façon.* A . requise en principe. en France. Le Tribunal de Casablanca le suivit. quand au fond. . C'est la décennie 1950 qui a marqué le tournant3. la réaction à l'encontre d'une disposition contraire à l'ordre public n'est pas la même suivant qu'elle met obstacle à l'acquisition d'un droit en France ou suivant qu'il s'agit de laisser se produire en France les effets d'un droit acquis. de nationalité française et russe d'origine. elle saisit le Tribunal civil de Casablanca d'une demande de divorce à laquelle RIVIERE réplique par une demande reconventionnelle en annulations de son mariage pour bigamie. 3 CC civ. la femme prenant traditionnellement autrefois la nationalité de son mari. depuis la loi du 11 juillet 1975. doit être appréciée de façon différente suivant que le divorce litigieux a été ou non acquis à l'étranger par application de la loi compétente en vertu du règlement français des conflits. toutefois. produisent en France. en l'espèce. attendu que les décisions étrangères rendues en matière d'état ou de capacité. fait l'objet d'un traitement particulier 2. du divorce ayant dissous la première union. En 1945. sur pourvoi de RIVIERE. au Maroc -qui était à l'époque sous protectorat français4. à la supposer applicable à la cause. la Cour de cassation rendit un arrêt exemplaire dont il convient de reproduire intégralement les motifs : . constituer.Robert RIVERE qui était de nationalité française. 146 . ler. sans fraude. de l'appréciation par la juridiction française saisie de leur conformité avec les règles françaises de solution des conflits de lois . Cette jurisprudence s'est forgée en matière de divorce qui. d'atteinte à l'ordre public français. par consentement mutuel. qu'un empêchement prohibitif et non dirimant .Mais. avait épousé en France Dimitri PETROV qui avait conservé sa nationalité russe. Elle a mis du temps à se dessiner car.'. La femme épouse. Il soutenait en effet que le mariage PETROV/ROUMIANTZEFF n'avait pas pu être valablement dissous. al. trois ans après.Attendu que l'objection soulevée par le pourvoi. le nonaccomplissement de cette formalité. en soumettant les effets du mariage à la loi applicable au statut personnel. dont les dispositions contrevenaient au demeurant aux conceptions fondamentales de l'ordre juridique français'. l'une des règles posées par l'article 170 al. qu'en effet. qu'il serait vainement objecté que le second mariage de la dame Roumiantzeff a été célébré nonobstant l'absence de transcription.

par une juridiction française. notre ordre public s'opposant. en l'espèce. en 1933. En 1948 intervient un divorce par talak13. puis la Cour de Paris tranchèrent en faveur de la loi française pour les premiers juges. En effet. dès lors. être identique à la loi personnelle du mari et à la loi du for . dans tous les cas où l'état de cette dernière est en cause. Par ces motifs : . d'une façon peut-être expéditive.Attendu que le seul fait de la nationalité française de la femme ne suffit pas à rendre. le divorce a été régulièrement acquis à la suite d'une décision étrangère faisant application de la loi normalement compétence . acquérait de ce fait la nationalité de son mari. on le sait. et à celle de leur domicile dans le cas inverse. Le Tribunal. pour la loi du lieu de sa célébration. en ce cas. de revenir à la loi française qui interdit. et le divorce par talak fut déclaré sans valeur juridique par application de la loi italienne. Giovanni MARTINELLI. Le principe fut rappelé immédiatement après par la Cour de cassation" :« le divorce d'époux de nationalités différentes est régi par la loi du domicile commun ». de la loi italienne pour les juges d'appel. ayant une nationalité différente. la loi française obligatoirement compétente . la Cour d'appel considéra. en raison de l'adage de Locus regit actum. s'ils sont de même nationalité. mais étant domiciliés l'un et l'autre en Equateur. A l'opposé. L'affaire MARTINELLI12 en donna l'occasion. tandis qu'elle conservait sa nationalité d'origine au regard du droit tunisien. citoyen italien. en 1948. au surplus.Rejette. après avoir constaté une différence possible de nationalité des époux.Attendu. civ. dont les tribunaux français furent requis d'apprécier la validité. Restait cependant à trancher le cas où l'un des deux époux. il est finalement de peu d'importance comme résultant uniquement d'une divergence dans l'interprétation d'une même disposition de conflit. qu'il était d'une « exceptionnelle importance ». la répudiation unilatérale. en l'absence de celui-ci. de la conversion de MARTINELLI à l'Islam . Il a posé en règle que les effets du mariage connaissent un rattachement alternatif à la loi nationale commune des époux. aux yeux du droit italien. et le second la lui disputait eu égard à leur commune religion. La première réclamait sa compétence en tant que loi nationale commune des époux. 146 . le Tribunal s'était préoccupé de savoir s'ils possédaient.Attendu que. et elle s'imposait à la France et à l'Italie. dont le doyen BA TIFFOL a pu dire à l'époque où il faut rendu. d'où il résulte que l'arrêt attaqué a légalement justifié sa décison . Si ce désaccord sur l'identité de la loi applicable à la cause peut surprendre a priori. A Tunis. avait une autre nationalité. « qu'il importe peu que l'intimée ait conservé sa nationalité tunisienne . c'est à bon droit que la Cour d'appel a décidé que leur divorce était régi par la loi du domicile qui se trouvait. et à propos duquel s'élevait un conflit positif entre la loi italienne et le droit musulman. avait épousé more islamico une ressortissante tunisienne qui. que le fait qu'elle possède en outre la même nationalité que son mari rend nécessairement applicable cette loi nationale commune à la dissolution du mariage ». pour la même cause. pour décider. que les époux Petrov-Roumiantzeff. au divorce par consentement mutuel . a Cet arrêt. reste l'un des monuments de notre droit international privé »9. . tout en ayant la nationalité de son conjoint. un domicile commun. La validité en la force de ce mariage résultait. qu'il s'ensuit que la dissolution du mariage doit produit ses effets en France bien qu'elle n'aurait pu être prononcée. ait autrement tranché le rattachement international du divorce n'enlève rien aux mérites de l'arrêt10. Que le nouvel article 310 C. ..

à la loi des effets du mariage. dans la famille légitime. décidé à bon droit que semblable libéralité est soumise à la loi française. Connue sous le nom d'échelle de KEGEL. civ. à défaut. à la loi du dernier domicile commun.. loi du domicile commun régissant les effets personnels du mariage ». On s'interroge aussi sur la loi applicable au nom de la femme mariée : loi du mariage. elle consiste à donner alternativement compétence à la loi nationale commune . Tout en approuvant la jurisprudence RIVIERE. à la dernière loi nationale commune . Il y a donc. Cela se justifie parfaitement. à la loi du domicile commun . civ.Il avait été antérieurement décidé. la Cour de cassation4 a prononcé « que les règles relatives aux devoirs et droits respectifs des époux énoncées par les art 212 et suivants du Code civil sont d'application territoriale ». De même. qu'à défaut de domicile commun. * 146 B . de tradition constante2. après l'exclusion législative du divorce du règlement international des effets du mariage que le régime des contrats entre époux relève de la loi personnelle. loi personnelle? On ne sait pas très bien non plus si l'hypothèque légale des époux" relève de la loi du régime. le droit international privé français analyse le régime matrimonial comme un contrat et le soumet avec des adaptations. il est permis de lui préférer la suggestion du professeur Gerhard KEGEL16 qui a eu l'honneur de deux consécrations positives17. Ainsi. en définitive. en cette manière.. au régime des obligations contractuelles.. Il reste cependant.. un champ d'application extrêmement restreint'. et. à défaut. une grande incertitude comme il en existait aussi dans le domaine de la filiation. à défaut. dans la mesure où la disparition 15 du point de rattachement impose de recourir à la lex fori. pour éviter le déni de droit que prohibe l'art. 4 C. la transmission du nom patronyme obéit. de celle du mariage ou de celle de la situation de l'immeuble12. SECTION 3 LA FILIATION La filiation appartient indiscutablement au statut personnel et a donc vocation à . toujours à propos du divorce. la lex fori14 était compétente. s'agissant d'époux de nationalités différentes domicilités en France. les articles 212 à 216 C. En effet. contiennent des dispositions où l'on peut raisonnablement voir des lois de police ou plutôt des lois d'application immédiate3. De même. la Cour de cassation7 a approuvé un arrêt fortement motivé de la Cour de Paris d'avoir « énoncé que la loi d'autonomie ne saurait s'appliquer aux donations entre époux. Et la question de l'obligation alimentaire entre époux est réglée par la Convention de La Haye du 2 octobre 19735.Domaine de la loi applicable (56) La loi applicable au mariage telle qu'elle vient d'être identifiée a. De fait.

l'introduction par la loi n° 9322 du 8 janvier 1993 de l'accouchement anonyme dit « accouchement sous X» va multiplier les . on applique la loi personnelle de l'enfant. et complètement isolé la France dans la solution à donner aux conflits de lois. le législateur semble s'en remettre à l'avis de celle-ci pour la détermination finale de la loi applicable. le droit international privé de la filiation a été bouleversé par la loi du 3 janvier 1972. S'il avait expressément désigné la loi NATIONALE. la réforme n'a touché que l'établissement de la filiation et a laissé de côté ses effets (A) et (B). sans le mariage et contre le mariage. Père. 2/ En effet. 311-14 : C'est la loi personnelle.Etablissement Avant la réforme de 1972. c'est-à-dire selon nos conceptions. la jurisprudence partait de la distinction classique entre famille légitime et filiation naturelle. Elle a totalement bouleversé les règles traditionnelles. Adopté ? De fait. Mère. Elle opère un savant dosage de règles de conflit. 146 A .. et aussi par celle de 2006 avec laquelle on ne met plus de distinction entre les enfants légitimes et naturels. Si la mère n'est pas connue. 5/ Les chances de réalisation de cette dernière hypothèse se sont en même temps multipliées et taries. cédant à la mode. elle soumettait la filiation à la loi des effets du mariage. 4/ La loi personnelle de l'enfant né de père et de mère inconnus sera la loi française si l'enfant est né en France. Enfant ? Adoptants. La loi du 3 janvier 1972 a bouleversé cet état de droit. applicable au ler juillet 2006. la loi nationale de la mère au jour de la naissance de l'enfant qui s'applique à la filiation.1. Cependant. le rattachement à la loi de la mère est rarissime en droit international privé comparé. Diverses remarques s'imposent. permet d'éluder la difficulté découlant d'un changement de nationalité de la mère entre la naissance et l'exercice de l'action en justice relative à la filiation. Cependant. multipliant ainsi les occasions de conflits systèmes. s'agissant d'une opération à trois personnes ou à deux personnes. En effet. §. encore faut-il identifier celle qui va déterminer le rattachement. et où. * Art. La réforme a été diversement appréciée par les commentateurs. Son ordonnancement a néanmoins été un peu altéré par l'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005. qui ne traite que de l‘établissement de la filiation et laisse de côté les effets de cette filiation. Dans le cadre de la première. la question ne se pose pas dans les mêmes termes selon qu'il s'agit de filiation par le sang (§ 1) ou de filiation adoptive (§ 2). elle traite à l'identique des filiations dans le mariage.relever de la loi nationale. on aurait pu à l'inverse estimer que le juge français doit appliquer la loi nationale et ne peut appliquer que celle-ci même si elle se déclare inapplicable. 1/ En parlant de « loi personnelle » et non pas de « loi nationale ». en introduisant dans le Code civil des articles 311-14 et 311-18 regroupés dans une section intitulée « Du conflit des lois relatives à l'établissement de la filiation ». de lois d'application immédiate et de rattachements alternatifs en mettant systématiquement en avant l'intérêt de l'enfant. 3/ La désignation de la loi personnelle au jour de la naissance de 'l'enfant.Filiation par le sang Comme le droit interne. et dans celui de la seconde à celle de l'enfant.

surtout. si tous les protagonistes du rapport de filiation. une filiation naturelle pourra être reconnue. « La légitimation en DIP après l'ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation » 146 NON TRAITÉ * Art. * Art. L'équation a donc de fortes chances de rester à deux inconnues. civ. multiplier les cas d'application de l'art. En matière de subsides. ce qui laisse ouvert le problème imprudemment évacué par cette abrogation. D'un côté. 311-17 C. La France a introduit cette action au moment où les pays voisins l’ont suppirmé. la Cour de Paris avait prononcé que la nullité d'une reconnaissance ne pouvait être déclarée que si elle était fulminée par chacune des deux lois en concours(loi de l’enfant et loi des parents). le maintien de l'action en recherche de paternité dans un Code qui permet à la mère de récuser irrémédiablement et unilatéralement sa maternité est contraire au principe d'égalité des sexes que la Cour de Strasbourg a déduit de l'art. méconnu la Favor legitimatis qu'en principe. Selon l’article 311-14. 311-14 C. quelle ue soit la teneur de la loi personnelle de la mère. 311-16 par l'ordonnance n° 2005-754 du 4 juillet 2005 s'imposait aux yeux de ses auteurs. du fait que. ce texte n'a pas rempli les espoirs qu'y fondaient ses auteurs. 311-16 (abrogé par l'ordonnance précitée du 4 juillet 2005) : La légitimation opérait par l'effet du mariage" quand elle était admise. en apparence. ou séparée. bien qu'elle ne prévoie que deux chefs de rattachement. de ce point de vue. 311-14 C. ou celle de l'enfant. le législateur a fait sienne. à sa propre loi personnelle ou à celle de l'enfant. quant à lui. une légitimité pourra tomber ou être établie. Le premier. au jour de celui-ci. ont en France leur résidence commune. que adhésion de la France à la Convention de Rome du 10 septembre 1970. l'amendement sénatorial excluant la recherche de maternité quand la mère aura requis l'anonymat"' va inversement et corrélativement tarir la possibilité pour l'enfant de rechercher son père. dernière phrase. Quant à la légitimation par autorité de justice. c'est uniquement l'absence de possession d'état (le vécu -> vérité sociologique) qui a connu les honneurs jurisprudentiels. En fait. l'enfant a le choix entre la loi de sa résidence habituelle . la possession d’Etat produit tous les effets que la loi française y attache * Art. « l'application de ces lois n'est pas exclusive de celle des règles en vigueur dans les États contractants qui seraient plus favorables à la légitimation ». demeurée isolée et la Première chambre civile a consacré la jurisprudence majoritaire rattachant la CONTESTATION de reconnaissance et la NULLITE de reconnaissance à l'art. Dans la pratique. Allant jusqu'au bout de l'interprétation téléologique. * Art. Ils ne semblent pas avoir eu l'occasion de s'appliquer au second mode de légitimation. la Cour de cassation avait précisé à son sujet que la loi « légitimante » était celle en vigueur au jour du mariage. 311-17 : On retrouve un parti pris identique en faveur de l'enfant avec la loi applicable à la reconnaissance d'enfant naturel qui sera valable si elle répond aux conditions posées par la loi personnelle de son auteur ou celle de l'enfant. même séparément. qui est entrée en vigueur le 8 février 1976 n'a aucunement altéré la règle de conflit relative à la légitimation par mariage. C'était évidemment oublier que cette institution ancestrale du droit de la famille avait existé chez nous jusque là et. ce faisant. Cependant. 311-18 : Action en subside : action en responsabilité civile visant à réparer l’enfant du fait générateur : toute personne ayant eu des relations avec la mère pouvait être condamné a verser des subsides. Cette décision rattachait en fait la contestation de la reconnaissance à l'art. en effet. On est ici en présence d'une loi d'application immédiate qui apporte un très sérieux tempérament à la règle précédente. elle était soumise au choix du requérant. loi nationale du père ou de la mère. était beaucoup plus répandu. Ces rattachements alternatifs témoignaient de la faveur du Législateur pour la légitimité. que nombre de pays au monde la connaissent encore.naissances de mère inconnue et donc. Elle est. on voit mal comment identifier son partenaire. dès lors que la possession d'état s'est enracinée sur le sol français. L'abrogation de l'art. 311-15 : Lorsque les protagonistes du rapport de filiation résident habituellement en France. par la loi des effets du mariage20 ou la loi personnelle de l'un des époux. ce qui s'explique par le fait que « la légitimation par autorité de justice n'est guère connue à l'étranger». En effet. la possession de l'état d'enfant produit les effets que la loi française y attache.Civ. civ. si la mère reste inconnue. Elle l'a fait dans une espèce où il était opportun de statuer ainsi mais elle avait. la légitimation n'avait plus d'intérêt. Et d'un autre côté. En effet. A relever enfin. 14 de la Convention de Sauvegarde". ce texte supprimant toute différence entre l'enfant légitime et l'enfant naturel. Qui y cherchera les remèdes consultera Hélène PÉROZ.

puisque selon la Cour de Cassation.) qui ont vocation de s'appliquer dès lors que l'hypothèse qu'elles visent se trouve réalisée. En application du nouvel article 310. dans un arrêt Ortis estatio. les effets successoraux . il n’y aurait aucune difficulté. une jurisprudence maintenant bien établie part du principe qu'il faut appliquer sa propre loi à chaque question. 146 . Elle a néanmoins été renversée en matière de divorce par la Cour de cassation. 12 et 13 de la loi du 3 janv.. plus sévère que la nôtre en matière de recherche de paternité naturelle. que la 1ère chambre civile de la Cour de cassation ait fini par déclarer contraire à l'ordre public français la loi tunisienne ignorant la recherche de paternité.. du même coup. et décidé au contraire que l'art. aux situations juridiques du droit interne ». civ. on eut tendance à régler la question par référence aux dispositions transitoires contenues dans les art. d'un côté. il ait été maintes fois jugé que la loi étrangère. La faveur pour l'enfant qui anime ouvertement les nouveaux textes contraste totalement avec la volonté de protéger la paix des familles qui sous-tendait tout aussi nettement la législation antérieure. 310 (devenu 309) était d'application immédiate. procédant à une dispache curieuse. sous l'empire de celleci. la reconnaissance de paternité par le père biologique à la loi française de son auteur (art. 311-16). qui a limité l'application des dispositions transitoires de la loi du 11 juillet 1975 au seul droit matériel du divorce.et celle du débiteur. civ. deux Conventions de La Haye résolvent la question. Pas du tout. les travaux préparatoires de la loi de 1972 incitent à ne voir dans l'action à fins de subsides. On comprend donc que. ALORS QUE. Il s'agit du problème de l'application dans le temps des nouvelles règles de conflit. et la légitimation par mariage à la loi personnelle de l'époux français. le droit espagnol connaissait le divorce. le rattachement choisi est critiquable car il s'inspire du régime de l'obligation alimentaire. 1972 . on soumettra dans une même affaire la contestation de la paternité du mari à la loi italienne de la mère (art. 311-17). de plus. Et pourtant. la loi devait être considérée comme une règle de procédure directement applicable. Dans un premier temps. et la question était de savoir si l’article 310 de l’époque leur permettait de faire convertir en divorce une séparation de corps préalablement intervenu.qui priviligie la oi personnelle de la mère) assorti d'exceptions (art. 311-14 C. qu'une action en responsabilité. On comprend moins qu'une telle attitude ait perduré jusqu'en 1988 . la conversion a été admise. En tout cas. Comme en matière de légitimation par autorité de justice. Cette dernière solution s'explique par le caractère particulier des règle de conflit où l'on peut voir des règles de procédure plus que des règles de droit au sens strict et soumises en tant que telles au principe de l'effet immédiat. au moment où le législateur français accueillait la notion de paternité alimentaire. Si à l’époque des faits. elle l'a fait à une époque où tout en condamnant la Tunisie au nom de l'ordre public on connaissait une situation identique à Mayotte. 311-15 à 311-18 C. l'édiction de règles de conflit nouvelles par le législateur a posé un problème pratique resté jusqu'ici dans le Monde des idées du fait de l'ancienneté de la plupart des règles issues du Code civil et de l'origine jurisprudentielle des autres. le choix ouvert est illusoire car. 311-14). et que. était parfaitement compatible avec les conceptions fondamentales de l'ordre juridique français. Cette jurisprudence suivait en cela l'opinion de ROUBIER selon lequel « les situations juridiques de droit international privé sont absolument identiques. Il s’agissait d’un espagnol vivant en France. Mais on s'explique. En tout cas. (art. On pourrait déduire de ce système qu'il repose sur l'énoncé d'un principe (art. B – Les effets de la filiation Il y a l’obligation alimentaire. Ainsi. nos voisins venaient de l'abandonner.

227-12) Code pénal répriment l'entremise à but lucratif en une telle matière mais leurs applications sont rares. la Chine. mais sous une forme contractuelle .) 146 . Certains pays l'interdisent. §. Certes l'ancien (art. on était en présence d'un phénomène de société. on comprend que la jurisprudence ait tâtonné. En effet. 353-1) et le nouveau (art. Jusqu'à la loi du 6 février 2001. le « marché » interne de l'adoption est totalement distordu entre une masse de demandes d'enfants et la minceur de l'offre essentiellement due à la politique de la DDASS. C'est donc la jurisprudence qui était source du droit en la matière. Quelques-uns se contentent d'une possession d'état. D'autres enfin. on avait abouti à déclarer compétente la loi nationale de l'adoptant ou celle des effets du mariage. On comprend donc que les demandeurs éconduits chez nous aient tenté leur chance à l'étranger et plus particulièrement dans les pays du Tiers Monde où misère et procréation vont de pair. La loi nationale de l'enfant n'intervenait que pour «déterminer les conditions du consentement ou de la représentation de l'adopté» (arrêt TORLET). D'autres encore la subordonnent au prononcé d'un jugement.2 . le Viet Nam et la Colombie. En somme. le déséquilibre entre adoptions de Français et adoptions d'enfants étrangers s'est encore accentué puisque Mme REVILLARD indique qu'en 2004. D'autres ne l'ont introduite que récemment. la pression de la demande d'enfants étrangers ouvrait la porte au trafic d'enfants. sur 5000 adoptions en tout. la réglementation de l'adoption a subi des bouleversements. donnent en la matière une part à l'autonomie de la volonté en greffant sur l'adoption indépendante. qui est une adoption judiciaire. 4000 avaient concerné des enfants étrangers. De plus. « à la suite de la découverte de trafics d'enfants. D'un autre côté. les adoptions avec le P"iet-Nam [ont] été suspendues alors qu'elles représentaient le tiers des adoptions internationales par des Français ». font l'objet d'un traitement spécifique. par l'intermédiaire d'une agence agréée. en réalité.La pension alimentaire et l’autorité prantale est réglée par une convetion de la Haye. qui avaient épargné le traitement des questions internationales. Certains se demandent s'il ne conviendrait pas de soumettre les effets de la filiation à la même loi que son établissement. Ainsi. sans parler des difficultés particulières pour le nouage des liens. les pays pourvoyeurs étant Haïti. D'autres aussi le pratiquent de longue date. Après une longue période d'incertitude. Ainsi. Et aujourd'hui.Filiation adoptive En droit interne. C'est ainsi que dans un passé très proche l'adoption d'enfants étrangers a représenté en France «plus de la moitié des six mille adoptions qui interviennent chaque année ». l'ignorance de l'adoption par la loi nationale de l'enfant (enfant maghrébin par ex. la Russie. on a assisté à un curieux ballet. la Convention de New York du 26 janvier 1990 sur les droits de l'enfant qui affirme le caractère subsidiaire de l'adoption internationale et impose de sévères vérifications aux États signataires n'avait pas été déclarée self-executing par la Cour de cassation. La question. le droit comparé de l'adoption offre un tableau où cette institution est mise à toutes les sauces. et c'est un euphémisme. parents par le sang et parents adoptifs se rencontrent et déterminent le principe et les modalités de leurs rapports une fois l'adoption indépendante intervenuel7. est toute théorique car certains des effets de la filiation sont réglés par voie conventionnelle et d'autres. D'un côté. on en était donc réduit à des mesures ponctuelles. Enfin. comme les successions. Jusqu'à la loi du 6 février 2001. une open adoption où.

n'était pas un obstacle DIRIMANT à son adoption en France. Ce contexte socio-politico-juridique explique que le législateur ait été amené à intervenir. du 146 . connaît deux phases une phase administrative et une phase judiciaire. la loi n° 2005. il faut distinguer deux situations bien différentes. là. d'adoption étrangère (B).744 du 5 juill. à l'occasion de la réforme du droit interne de l'adoption par la loi du 5 juillet 1996. qui a obtenu le vote de la loi du 6 février 2001. comme l'adoption du droit interne. A . un article 359 soumettant les conditions de l'adoption à la loi de l'adopté et ses effets la loi française en fonction de la nationalité ou de la résidence habituelle de l'adoptant. Il y avait là une contravention directe à la Convention de New York dont l'article 21 stipule que « les États parties. D'un point de vue administratif. par conséquent. Comme on le faisait auparavant sous l'emprise du droit prétorien. En conséquence.. Il l'a fait à l'initiative du Professeur Jean-François MATTE. C'était cependant un obstacle PROHIBITIF car on voit mal comment un tuteur légal musulman pourrait consentir à une opération que sa religion ignore complètement et dont.. Pourtant. Elle stipule que les adoptants potentiels doivent s'adresser aux autorités centrales de l'État d'accueil ainsi qu'à celles de l'État d'origine pour savoir si l'enfant est adoptable. Tantôt ces mêmes adoptants ou encore l'adopté tenteront de faire produire effets en France à une adoption intervenue ailleurs. C'est ce qui explique qu'une circulaire du 16 février 1999 ait disposé : « La règle de conflit de lois qui renvoie à la loi personnelle de l'adopté en matière de consentement conduit à considérer que l'adoption n'est pas possible lorsque cette loi interdit l'adoption ». que l'adoption peut avoir lieu ». Tantôt les adoptants tentent de faire établir directement en France un lien de filiation avec un enfant étranger. Du fait de disparités de département à département (de 66 à 98 % d'agrément). On parlera : ici d'adoption d'étranger (A) . étant cependant expressément prévu que la loi française régirait aussi les conditions de l'adoption « en l'absence dans le pays d'origine de législation sur l'adoption ». le décret n° 98-771 du 1 er septembre 1998 subordonne la possibilité d'adopter un pupille de l'État ou un enfant étranger à un agrément décerné par une commission placée sous l'égide du Président du Conseil général. modifiant les articles 63 et 100-3 du Code de la famille et de l'aide sociale. veillent à ce que l'adoption de l'enfant ne soit autorisée que par les autorités compétentes qui vérifient. 2005 a prévu que les critères d'acceptation des dossiers seront définis par décret. insérant dans le Code civil des articles 370-3. en cours de débats. Il faut à ce stade distinguer deux hypothèses selon que l'enfant a ou n'a pas la nationalité d'un pays ayant ratifié la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale.L'adoption d'un étranger L'adoption en France d'un enfant étranger oblige le ou les adoptants à suivre une procédure particulière qui. il ne connaît pas les tenants et les aboutissants. L'article 353-1 du Code civil (loi du 5 juillet 1996) impose au Tribunal saisi de vérifier que cet agrément a été accordé avant de prononcer l'adoption. dans la ligne de la loi n° 85-772 du 25 juillet 1985. Cette Convention ne s'applique en effet que dans les rapports entre États signataires. il avait été envisagé d'insérer dans le Code. 370-4 et 370-5. La ratification française date du 30 juin 1998 et l'entrée en vigueur. Il doit également s'assurer que l'enfant a bien reçu un visa d'entrée de longue durée. l'article en question passa à la trappe et fut sacrifié sur l'autel de l'article 55 de la Constitution23.

Un arrêté du 2 décembre 1998 a créé une Mission de l'adoption internationale auprès du ministre des Affaires étrangères. la représentation diplomatique étrangère. Ainsi. écarte cette solution excessive». le législateur montre son hostilité au trafic d'enfants (« sans aucune contrepartie ») et aux locations d'utérus (« après la naissance de l'enfant »).1 er octobre. Il n'y a de ce point de vue aucune difficulté.. ce qui vise le cas d'époux de nationalités différentes dont la loi du domicile commun (arrêt Rivière) connaîtrait l'adoption. un notaire. Ainsi. Il précise :« Le consentement doit être libre. mais AUCUN État musulman. c'est l'article 1166 NCPC qui va déterminer la compétence territoriale. sur le caractère complet et irrévocable de la rupture du lien de filiation préexistant ». La Convention ne traite que des aspects administrativodiplomatiques de la question. DIP 2002. donc. La jurisprudence TORLET soumettait ceux-ci à la même loi que les . Sensibilisé par la Mission de l'adoption internationale. Il faut combiner ses dispositions avec celles des articles 14 et 15 du Code civil. Ce pourra aussi être le Tribunal saisi par l'adoptant français domicilié à l'étranger. Si toutefois la loi nationale de chacun des époux prohibe l'adoption. C'est avec la solution du conflit de lois que la loi du 6 février 2001 a apporté les clarifications indispensables à la sécurité juridique. Le Tribunal de grande instance est compétent ratione materiae. l'alinéa 3 de l'article 370-3 s'inspire de la jurisprudence PISTRE. En ce qui concerne le consentement à l'adoption. après la naissance de l'enfant et éclairé sur les conséquences de l'adoption. « sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France » L'article 3 de la loi prévoit néanmoins que cette prohibition ne vise que les instances futures. Elle y déclarait applicable l'article 348-5 du Code civil. la prospection d'enfants étrangers est libre. Les adoptants potentiels peuvent passer par un organisme agréé.. « La loi du 6 février 2001. les services sociaux du pays concerné. le système est plus souple. la circulaire déjà citée 7 du 16 février 1999 avait porté un coup sérieux au développement de l'adoption d'étrangers. L'autorité centrale française par laquelle toute demande doit passer dès lors que l'adopté potentiel est ressortissant d'un État signataire est composée de représentants de l'État et des Conseils généraux ainsi que de représentants d'organismes agréés. C'est par l'intermédiaire de ces organismes qu'il convient de passer lorsque la Convention est applicable. p. crit. en exigeant le consentement du représentant légal de l'enfant. il fallait impérativement qu'il ait été remis au service d'aide sociale à l'enfance ou à un organisme autorisé correspondant à nos conceptions. Ratione loci. Elle lie près de 70 États parmi lesquels des pourvoyeurs patentés d'adoptions d'étrangers. le Consulat de France ne délivrera de visa que si l'obtention de l'enfant lui paraît régulière (V la réponse ministérielle publiée à la Rev. Elle ne le sera pas non plus si la loi de l'intéressé mineur12 la prohibe. Aujourd'hui. les conditions de fond relèvent de la loi nationale de l'adoptant ou de la loi des effets du mariage' 1. du moment que l'enfant avait moins de deux ans. Selon l'article 370-3 nouveau du Code civil. un avocat. en particulier s'il est donné en vue d'une adoption plénière. 146 La phase judiciaire va pouvoir commencer. le Tribunal compétent sera celui du domicile de l'adoptant ou de l'adopté. Par ces exigences. 385). La loi de 2001 a aussi une conséquence importante sur les effets spécifiques de l'adoption. elle ne sera pas possible. obtenu sans aucune contrepartie. A condition de ne pas faire l'objet de rémunération. Ils peuvent aussi prendre directement contact avec la famille. En dehors du champ d'application de ce texte.

bien qu'une adoption roumaine puisse être révoquée. MATTEI réalise un compromis assez remarquable entre : 1/ les intérêts politiques de la France qui ne veut pas se chipoter avec des États bananiers jaloux de leurs prérogatives et soucieux de garder main sur leurs 146 . par l'autorité centrale de l'État d'origine. En mai 1999. une adoption va-t-elle avoir effets en France ? Il convient ici de distinguer effets principaux et effets secondaires. Ministérielle. l'adoption étrangère peut n'être invoquée en France que pour y fonder une vocation successorale. Dans le dernier état du droit positif. 343 C. pour autant qu'ils n'entraînent pas exécution sur les biens ou coercition sur les personnes (supra. Il refuse l'exequatur à un jugement du Tribunal de grande instance de Malibo (Guinée Equatoriale). En effet. conformément au droit roumain. Dans l'affirmative. si ces dernières relevaient d'une loi étrangère. Un problème particulier s'est posé avec le Vietnam qui fut grand pourvoyeur d'enfants à adopter. Rev. Dans ce cas. le nouvel article 370-5 in fine du Code civil prévoit la possibilité de convertir en adoption plénière l'adoption simple intervenue à l'étranger.90. civ. l ère civ. la délivrance de visas avait été suspendue pour prévenir les ventes d'enfant. sous l'égide de la MAI (VV rép. un exequatur va être nécessaire. Rev. même si l'adoptant est français. d'un certificat de conformité aux règles édictées par la Convention 2. la loi suggérée par M. Cahiers 2004. il convient de distinguer selon que le jugement a ou non été rendu dans un État signataire de la Convention de La Haye du 29 mai 1993. au moment de l'adoption. Aujourd'hui. mais pas au moment de la demande d'exequatur. la possibilité de faire venir des petits Vietnamiens en France. DIP 2003. 18 mai 2005. même au profit d'étrangers. En somme. alors que les adoptants n'étaient PAS ENCORE mariés. les effets en relevaient aussi. c'est que la «filiation élective » 16 qu'elle réalise s'y trouve enracinée. Les exigences devraient a priori alors être moins pointilleuses que lorsque l'on veut en déduire une modification de l'état civil des personnes concernées. 2001 et a réintroduit.L'adoption étrangère (63) Intervenue à l'étranger. bien qu'en principe les jugements d'état étrangers aient effet en France sans exequatur. qui avait prononcé une adoption plénière. elle sera revêtue de toutes les conséquences de son homologue française. DIP 2005. Dès lors. elle ne pourra plus l'être du seul fait qu'elle est devenue une adoption française par l'effet de la Convention de la Haye (Cass. Très opportunément. Mais. Dans le cas contraire. crit. suppose que l'adoption étrangère ait été établie par jugement'. ce qui. en principe. Car. c'est à la procédure d'exequatur de droit commun qu'il faudra recourir3 avec toutes conséquences. Un arrêt de la Cour de Pau (28 janv. contrevenant ainsi formellement.483 note H. MUIR-WATT). Cette disposition curieuse. il est prévu un contrôle minimum se ramenant à la délivrance. il n'en va plus ainsi puisque le nouvel article 370-4 énonce « Les effets de l'adoption prononcée en France sont ceux de la loi française ». Ainsi. 2004. le plus souvent s'agissant d'un de ses ressortissants. LARRIBAU-TERNEYRE) a ici fait une application peut-être un peu formaliste de l'exception d'ordre public. crit. notamment relatives an contrôle de la loi appliquée 4.conditions : la loi nationale de l'adoptant ou la loi des effets du mariage s'appliquaient donc aux effets comme aux conditions de l'adoption. en la moralisant. B . aux exigences de l'art. une fois que l'adoption étrangère aura pris tous ses effets en France. mais une convention bilatérale a été signée sur le modèle de La Haye le ler janv. se comprend parfaitement car si l'adoption est prononcée en France. p. n° 34). a priori. 357). note V. l'État d'origine aura appliqué sa propre loi.

tous pays confondus 13 En Angleterrela. cette dernière en a été un pourvoyeur de choix. Et l'on voit ici se dessiner une difficulté connue sous le nom de problème de la SUBSTITUTION 'o. Quant aux effets secondaires d'une adoption intervenue à l'étranger. à celui que connaît l'Arkansas. Tout était donc fonction de l'équilalence des concepts et de la compatibilité de l'institution avec les conceptions fondamentales du For 19 . français » (MAURY). tous pays confondus 13 Sans que ladite difficulté soit spécifique à l'adoption internationale lZ . mais aussi parfaitement contraire à l'ordre public français de l'époque 7 . en ellemême. Et. Institution étranger inconnue22 et d'ordre public (cff supra. Et la question était de savoir si. civ. Aux États-Unis 16 s etait deja posee la question de savoir si le concept d'enfant adoptif du droit texan était com~arable. Ainsi. dans la célèbre affaire PONNOUCANNAMALLE5. refusa d'examiner « how close the law of adoption in such foreign country approximaled to our law of adoption » 15 . car la différence existant entre la loi tsariste et le droit français antérieur à la loi du 19 juin 1923 n'était pas telle qu'une prise en considération eût été rendue impossible9. Divorce and Admiralty Division. Dans toutes ces hypothèses le succès de la réclamation supposait la vérification de la qualité pour l'émettre. un rapport analogue du droit étranger » 1 I Sans que ladite difficulté soit spécifique à l'adoption internationale 12 . La loi du 6 février 2001 fait honneur à son instigateur. n° 2 et infra II. ce qui était parfaitement conforme à son statut personnel tamoul6. on se demanda si l'adoption par possession d'état du droit birman pouvait fonder une vocation successorale relevant du droit anglais. cette dernière en a été un pourvoyeur de choix. de Probate. on se demanda si l'ancienne légitimation adoptive française conférait la qualité d'héritier au sens de la loi monégasque. n° 31 à 33) interfèrent ici pour obscurcir une solution que certains ont encore compliquée davantage en greffant sur le problème de la substitution celui des questions 146 . l'adoption d'Alexandra WASSILIERA par les époux BIONCOURT8 fut admise à fonder en France un droit successoral.« la question posée à la Cour de cassation était précisément de savoir si l'enfant adoptif de droit hindou pouvait être considéré comme « adopté » au sens de l'article 357 C. PAQUIRISSAMY ne se vit pas reconnaître la qualité d'héritier au sens du droit français parce que son père avait été adopté par le de cujus en présence d'enfants légitimes. avec l'adoption. l'adoption étrangère conférait une telle qualité. les Pays-Bas18 durent s'interroger sur la possibilité pour l'enfant adoptif belge de demander réparation en justice pour le décès accidentel de son Père. Comme le disaient RAAPE 20 et MAURY21.ressortissants . MATTEI dans son rapport au Premier ministre en 1995. A l'inverse. Le Juge BARNARD. « il ne s'agit plus de donner la vie à un enfant mais de se donner à la vie d'un enfant ». à propos de l'arrêt PONNOUCANNAMALLE :« adoption ne vaut pas toujours adoption » (RAAPE) . 3/ les intérêts personnels de pauvres gosses à l'abandon dont il vaut mieux qu'ils vivent « en famille » que « sans famille » pour inverser le titre des romans successifs d'Hector MALO. aux fins de succession. Sur le Rocher 1. leur détermination est tributaire du degré d'interchangeabilité entre l'adoption étrangère et l'adoption française. Comme l'écrivait M. 2/ les intérêts personnels des ménages ou individus sans enfants . Elle « consiste dans la question de savoir si l'on peut substituer à un rapport de droit interne considéré par le droit interne comme condition préjudicielle d'un effet juridique déterminé.

c'est au contraire à une exclusion totale de la fille adoptive qu'on aurait assisté. c'est par le prisme du droit étranger applicable. l'appréciation du concept préjudiciel étranger se fait dans le cadre de l'application de sa propre loi par le For . Pourtant. des attentions particulières du législateur de la Vème République 6. elle donna considération à l'adoption relativement au compte. puisqu'il résulte de l'arrêt DJENANGI28 que.DÉ MARIAGE . L'inflexibilité qui a longtemps marqué sur ce point les pays catholiques2 a suscité des cohortes de pèlerins partant à la quête du divorce tels les Chevaliers médiévaux partant à la quête du Graal.. sans lui.préalables~3 qui sera approfondi dans la seconde partie du Cours. La Cour fédérale répondit par la négative alors qu'inversement. Mais. les Nababs des Années folles. comme la filiation par le sang. Avant que ce dernier Pays n'accueille cette institution27. Là. les frontières se sont ouvertes et les travailleurs immigrés remplacent dans les prétoires. le divorce s'est banalisé5 . à la question principale que se pose la question préalable. avec aide juridictionnelle à l'appui.«. La question immobilière relevait de la lex fori argentine et posait le problème de la substitution : pouvait-on reconnaître la qualité d'héritier au sens du droit argentin à une fille adoptive italienne. si la lex causae applicable à la succession détermine l'ordre des héritiers. qui a synallagmatiquement conféré une célébrité pareille à d'autres4 qui. il y a un conflit de loi . c'est à la lex fori de les identifier. dans laquelle le droit du For ne voyait pas un descendant du de cujus.DEMARIAGE » INTERVENANT EN FRANCE . qui s'est produite au moins une fois en une hypothèse argentine. En France. en matière interne et internationale. La célébrité des uns 3 a rejailli sur divorce international. le Consejo Nacional de Educaciôn et la fille adoptive se disputèrent. ici. Au décès de l'adoptant. une adoption avait été faite en Italie. en Argentine la succession à un immeuble et à un compte courant ouvert dans une banque de ce Pays. Elles ne concernent toutefois que les « démariages »7 intervenant en France et laissent donc de côté les « démariages » intervenus à l'étranger. fussent restés inconnus. divorce et séparation de corps ont fait l'objet. De plus. on peut parfaitement imaginer une combinaison des deux. les deux problèmes sont radicalement différents24. Il conviendra aussi d'examiner les suites de tels « démariages ». Aujourd'hui. conformément à la loi italienne par un Italien qui y était domicilié. Avec le premier. Avec la Vorfrage. un conflit de système. 146 * SECTION 4 ÉCLATEMENT DE LA FAMILLE La diversité des traitements juridiques du divorce et de la séparation de corps qu'on a connue en droit comparé' a beaucoup aidé au perfectionnement du droit international privé. «.

quand la famille aura sa résidence en France. 24 et 25 de la loi du 11 juillet 1975. le même qui improvise si maladroitement la réforme du droit international privé de la filiation. cette nouvelle règle de conflit à été déclarée d'application immédiatel° ce qui a permis de convertir en divorce. le fait qu'aucune loi étrangère ne se reconnaisse compétente9. a) COMPÉTENCE JURIDICTIONNELLE. conformément à la loi française.(65) Pour qu'une décision de divorce ou de séparation de corps puisse intervenir en France. et quand « l'époux qui n'a pas l'initiative de la demande y sera domicilié ».A. Quelle sera la loi applicable par le juge fiançais ? Va-t-on lancer un appel d'offres à l'intégralité des droits de la planète ? 146 . Le règlement dit Bruxelles-2 interférera aussi sur ce point (cff supra. improvise plus maladroitement encore une règle de conflit unilatéraleg. par exemple. Il comporte néanmoins un inconvénient. n° 55. marquée comme la première réforme. le « législateur français'. texte et note[17]). b) COMPÉTENCE LÉGISLATIVE. Autrement dit. Comme le note G. 14 et 15 C.C. On sait que.GP. on revenait à la Lex fori. il est évident que ces règles doivent être écartées du moment que la question de compétence judiciaire est réglée par une convention internationale. Elle a évidemment été abandonnée par un législateur en mal d'innovations. Cependant. le cas avec l'Algérie ou le Maroc'. C'est à propos du divorce d'époux de nationalités différentes que s'est forgée la règle jurisprudentielle qui détermine la loi applicable aux effets du mariage6. la séparation de corps prononcée en France conformément à la loi espagnole de deux Espagnols domiciliés en France. 310 C. comme c'est. Il est en effet plus facile à un Tribunal français ou à une administration française d'appliquer le droit français qu'ils connaissent peu ou prou qu'un droit étranger qu'ils ne connaissent pas. les Tribunaux français seront également compétents dans les termes de l'art. quand les enfants mineurs seront à la garde de l'époux domicilié en France. Comme on l'a déjà vu'. Dans une telle hypothèse. qu'il soit demandeur ou défendeur domicilié à l'étranger. et l'extension à l'ordre international des chefs de compétence interne 2. civ. Ce n'est qu'une fois cette question résolue que se posera celle de la compétence législative (a) et (b). celui de ne pas envisager le cas du mariage où l'un des époux est français sans qu'il y ait de domicile commun en France. 1070 N. par l'incohérence ». qui a été reçue. en d'autres termes. Il détermine. n° 41 bis). DROZ7 avec la goutte de fiel qui convient :« La plupart des systèmes juridiques européens ayant suivi le mouvement. par nombre de nos voisins et qui a été améliorée par ceux qui ont reçu l'échelle de KEGEL (cff supra.L. il faut combiner ici le Privilegium Fori des art. Le nouvel art. le champ d'application de la loi française et n'indique aucune loi de remplacement au cas où celle-ci n'aurait pas compétence. tranche donc unilatéralement la question de la compétence législative en matière de divorce international et de séparation de corps. On se souvient qu'à défaut de nationalité commune. Il y avait là une règle de bon sens. civ. la nationalité française de cet époux va justifier une compétence judiciaire française. Les chefs de compétence ainsi dévolue à la loi française sont : la nationalité française commune des époux (quel que soit leur domicile). 4. on appliquait la loi du domicile commun et qu'en ultime recours. finalement. en supposant que les époux soient tous deux étrangers3. celui de la simplicité". leur domicile commun en France (quelle que soit leur nationalité) et. il faut évidemment que les Tribunaux français justifient d'une compétence directe. qui sont actuellement les meilleurs pourvoyeurs de conflits internationaux en la matière. Le système à un avantage. malgré les art.

n'avait pas à appliquer dont la polygamie le choque. où le mari acquiert la nationalité française. dans le second 26. Il s'agissait cependant dans cette dernière espèce d'un démariage intervenu à l'étranger. tout en conservant sa nationalité d'origine. civ. en sorte qu'une juridiction étatique ne pouvait le prononcer19. tend à exclure l'application de la loi française à deux étrangers domiciliés en France dès lors qu'ils sont de même nationalité20. s'agissant de deux époux marocains domiciliés en France. Rien n'était plus faux13. Quant à l'arrêt de Douai 23 . En d'autres termes. 310 mais explicable au regard du bon sens. Celui-ci relève en effet. 310 C. la Convention francomarocaine du 10 août 198121 donnait compétence à la loi nationale et non à celle du domicile (art. Deux Sénégalais se marient au Sénégal puis se fixent en France. le Tribunal d'Orléans énonce néanmoins :« qu'il apparaît évident que le législateur n'a pas voulu soustraire deux époux étrangers de même nationalité à leur loi nationale en leur imposant la loi française en raison de leur domicile en France et que l'art.. En parfaite connaissance (au moins de l'existence) de cette convention22. au lieu de se contenter de faire prévaloir la Convention franco-marocaine. la Cour de Rouen avait appliqué la loi française du fait qu'à ses yeux le droit sénégalais aurait décliné sa compétence. civ. qui montre que l'intitulé qui est le sien est déceptif et gagnerait à être remplacé par celui de Cour de rejet. Dans le premier cas25. le Tribunal qui. d'abord. selon les coutumes de Lifou et de Poindimié. Nombreux sont en tout cas les justiciables à ruer dans les brancards pour échapper à la compétence de la loi marocaine islamique à laquelle cette Convention du 10 août 1981 donne compétence quand le divorce est demandé entre deux Marocains domiciliés en France. civ. 2 est destiné à permettre essentiellement le règlement de difficultés pratiques pouvant se poser à des époux étrangers résidant en France mais n'a pas pour objet de résoudre des conflits de lois ». encore une fois. En toute hypothèse.La Cour de cassation 12 a eu à connaître de la question et a rendu à ce sujet une décision contestable. d'une tenue de palabre 17 organisée à l'initiative du mari'8. contestable au regard de la lettre de l'art. Approuvée par la Cour de cassation. il est tout aussi critiquable car. Tantôt elle va se contenter de fonder sa demande sur la seule loi française. La motivation avancée par la première décision est d'autant plus surprenante qu'elle était parfaitement inutile en l'espèce puisque. que l'art. il écarte celui-ci. ne vise que les conflits internationaux au sens strict et ne trouve pas application dans les conflits coutumiers que connaissent les derniers Territoires d'Outre-Mer où les « indigènes » relèvent encore en principe de leur statut personnel ls Ainsi. elle approuvera la Cour d'Agen d'avoir refusé de faire prévaloir une règle de droit commun sur un texte conventionnel . Il faut remarquer pour finir. le Trib. Il pousse même l'oecuménisme juridique jusqu'à considérer que la répudiation islamique ne contrevient pas à l'ordre public français24. sur le droit interne français. 15 C. Il retourne au Sénégal et la femme sénégalaise restée en France y demande le divorce en justifiant la saisine de nos juridictions par le Privilegium Fori de l'art. mais il semble que l'application de la loi sénégalaise aurait conduit à un résultat comparable à celui de la loi françaisela Toujours est-il que l'on voit mal comment cette décision française pourrait être mise à exécution au Sénégal. la Cour de Cassation veille au respect des principes. par application de la coutume sans violer celle-ci. On peut encore noter qu'une certaine jurisprudence. faisant à chacun des époux de statut particulier une application distributive de son droit coutumier canaque. 9). pour des raisons analogues à celles d'Orléans. elle 146 . Tantôt la femme va soutenir que son mari a renoncé à l'application de la loi marocaine au profit de la loi française. 310 al. Mais il est vrai que le Pouvoir judiciaire opère dans des Palais de Justice et non dans des Palais de Droit.. de Nouméa 16 s'est-il déclaré incompétent pour prononcer le divorce.

146 * « DÉMARIAGE » INTERVENU A L'ÉTRANGER (66) Le divorce international a très largement contribué à l'évolution des solutions françaises en matière de compétence dite indirecte. c'est encore au divorce international que l'on doit de savoir que le «juge » d'origine ne doit pas obligatoirement être un «juge ». de l'absence de fraude à la loi et de la conformité à l'ordre public (a. seul reste l'ordre public comme roue de secours pour écarter le droit islamique. n° 65. si cette lutte constitue « un impératif national fondé sur le respect de légale dignité de tous les êtres humains »29. b. De surcroît. Ainsi. même si certains de ses apports jurisprudentiels ont été renversés depuis. aujourd'hui. En définitive. la même décision demeurerait sans effet si elle l'était en Frances et cela même si elle était prononcée par une autorité compétente au regard du statut personnel des intéressés. Ainsi le droit à ses raisons que la raison ne connaît pas. d. Toujours en matière de divorce. au lieu de faire application d'office de la loi marocaine. Est-il cependant encore possible aujourd'hui de voir un juge français émettre un jugement de valeur au nom de sa « culture» sur une « culture» différente de la sienne ? La loi d'orientation relative à la lutte contre les exclusions28 ne l'interdit pas expressément. la Haute Juridiction avait rendu l'arrêt DUJAQUE 2. texte et notes (16) à(19)). De même. du contrôle de la loi appliquée. dans une affaire REICHENFELD4. Toutefois. le Tribunal de Paris donna effets en France à une répudiation hébraïque prononcée en Israël. sur la base de la Convention franco-polonaise du 5 avril 1987. avait mis fin à la bilatéralisation des règles de compétence directe françaises aux fins de vérifier la compétence du juge d'origine. C'est aussi bien à propos de la compétence du juge d'origine. que consacre le droit marocain et qui rompt le principe d'égalité des sexes en matière de divorce27. Il suffisait alors que « le litige se rattache de manière caractéristique au pays dont le juge a été saisi ». L'arrêt SIMITCH'. dans l'affaire RIVIERE 3. avec l'accord de la femme. le divorce équatorien avait été enregistré par une administration locale. mais il était paradoxal de déclarer possible outre-mer ce que nous considérons avec horreur dans les rapports internationaux. e) que le droit international privé français doit vouer une reconnaissance particulière à l'institution du divorce.censurera la Cour de Grenoble qui s'était contentée de déclarer la femme irrecevable. a) COMPÉTENCE DU JUGE D'ORIGINE. de la régularité de la procédure suivie à l'étranger. s'agissant d'un divorce par consentement mutuel. . Il est vrai que depuis la loi de programmation pour l'outre-mer du 21 juillet 200330. chacun des deux époux de statut civil particulier peut rompre unilatéralement le mariage et non plus seulement le mari. en même temps que se forgeait la réaction de l'ordre public français à la répudiation maritale islamique. Dans la droite ligne de cette décision. et s'il n'y a plus. il semble évident que critiquer l'Islam c'est attenter à la dignité de ceux qui le professent. la compétence des Tribunaux polonais pour divorcer des doubles nationaux franco-polonais alors qu'il est de principe que le juge français ne peut en un tel cas donner considération qu'a la seule nationalité française. qui a admis. sauf le cas des Territoires d'Outre-Mer (cff supra. nous admettions cette même institution à Mayotte. que trois et non cinq conditions à l'octroi de l'exequatur. e. La seule limite est finalement que si nous pouvons importer une décision extrajudiciaire prononcée à l'étranger.

d) FRAUDE A LA LOI. a permis de jeter les bases de la Théorie de la Fraude à la loi. c'est encore l'arrêt Princesse de BAUFFREMONT 9 qui. Elle a ainsi généralement été déclarée contraire à l'ordre public dans le cadre de l'exequatur. avant la répudiation. 310. Le Tribunal énonçait. Comme c'est l'arrêt GUNZBOURGiI qui. du fait du domicile familial (art. Certains modes de « démariage » sont étrangers aux conceptions françaises et contreviennent même aux principes traditionnels de notre ordre juridique. De plus. 310 C. FADLALLAH) a admis la litispendance entre une procédure française et une procédure suédoise antérieurement ouverte relativement au divorce de deux époux suédois domiciliés en France. la Cour de cassation16 a nettement énoncé. A noter cependant que dans une affaire HERNOD-JONSSON. On sait que cette troisième exigence a été supprimée par l'arrêt CORNELISSEN (supra n° 31 texte et note 11). alors que le juge suédois allait appliquer la loi suédoise au mépris de l'art. sous le nom de divorce pour rupture de la vie commune. note I. cff supra. Ce fut d'abord l'un des arrêts PATINO7 de la Cour de cassation qui entérina le refus de donner considération à un jugement mexicain qui avait prononcé un divorce sans tenir compte de la loi nationale commune des époux. avec un changement de nationalité uniquement destiné à convertir une séparation de corps française en divorce allemand 10. La Cour de Paris (8 bis) a cependant infirmé sur le double terrain de la compétence juridictionnelle et de la compétence législative en considérant que les Tribunaux français avaient compétence exclusive. Après une période d'incertitude. le Tribunal de Paris (7 juillet 1976.). crit. c) CONTRÔLE DE LA LOI APPLIQUÉE. au motif qu'ils résidaient en France ». la loi du 11 juillet 197515 a introduit le repudium en France. Elle mérite un rappel historique. qu'il « apparaît évident que le Législateur n'a pas voulu soustraire deux époux étrangers de même nationalité à leurs lois et juger. pour une fois. malgré l'existence en l'espèce d'une convention internationale qu'une répudiation intervenue au Maroc hors la présence de l'épouse marocaine par le mari lui-même marocain contrevenait à l'ordre public français. texte et notes [20] et suiv. On sait aussi que c'est l'arrêt BACHIR6 qui a réduit cette exigence à un respect de l'ordre public et des droits de la défense. étranger. n° 27. du fait que.. DIP 1977. anticipant sur celui d'Orléans (cff supra. Et c'était aussi l'arrêt DRICHEMONTB qui avait posé les jalons de la Théorie de l'Equivalence. note 21) et que la loi française était applicable en vertu de l'art. civ.b) RÉGULARITÉ DE LA PROCÉDURE. Bien qu'il ne se fût point agi d'exequatur. Rev. en refusant de revêtir de l'exequatur un « mail divorce » de l'État de Chihuahua 12 a posé la première pierre de l'accueil en France de la fraude à la loi étrangère13 146 e) ORDRE PUBLIC.725. la femme avait lancé une procédure de divorce en France de sorte que la réaction du mari était entâchée de « litispendance ». Trois éléments permettent néanmoins de minimiser la portée de l'arrêt. D'un côté. aux questions de divorce. 1070 NCPC dans son interprétation antérieure à l'arrêt SIMITCH. le recours à la procédure sommaire marocaine était de toute évidence intervenu pour pirater . Il en va ainsi de la répudiation par Talak du droit musulman classique 14 qui viole sans discussion possible le principe d'égalité des sexes. n° 65. Néanmoins. à l'époque de l'interdiction du divorce. on a pu se demander si une telle attitude négative persisterait.

Brésilienne. le Tribunal saisi était compétent du fait de la nationalité française du défendeur 22. L'approbation du Talak choquerait les féministes . c'est que la femme répudiée ne soit pas restée le sujet passif de l'acte et qu'elle ait pu se défendre. en 1970. Ainsi.-L.. une pension de retraite légale et une pension alimentaire d'abandon ». comme il a été dit plus haut 1g. c'est que seul le mari puisse la prononcer. la Lex fori française 146 . Peut-on fonder cette dernière sur la CEDH qui est une lex generalis en la faisant prévaloir sur la lex specialis que constitue la convention bilatérale ? On consultera avec intérêt l'étude résolument « structuraliste » de Frédéric GUERCHOUN (« la primauté constitutionnelle de la CEDH sur les conventions internationales donnant effet aux répudiations musulmanes ».. une séparation de corps21. on lui donnera effets en France même si c'est une répudiation.. 695 à 735). NIBOYET . A côté de ce problème de civilisation. la répudiation n'est plus choquante en elle-même. 1172) a ainsi rappelé la primauté de la convention EDH sur la convention franco-algérienne du 27 août 1964.l'initiative procédurale de la femme. que la répudiation avait ouvert une procédure à la faveur de laquelle chaque partie avait fait valoir ses prétentions et ses défenses et que le divorce algérien avait garanti des avantages financiers à l'épouse en condamnant le mari à lui payer des dommages-intérêts pour divorce abusif. c'est bien le principe d'égalité des sexes qui fait aujourd'hui le départ en ce qui est contraire à l'ordre public et à ce qui lui est conforme . D. ce qui choque les consciences occidentales dans le divorce musulman. ce n'est pas qu'il s'agisse d'une répudiation. le mariage devient de plus en plus ouvertement un contrat à durée indéterminée. Ainsi. Il serait donc excessif de soutenir qu'EN SOI le Talak contrevient à l'ordre public français. La RIDC (2006. Enfin. A preuve. En 1972. note M. libérant les époux du devoir de fidélité dans les termes du droit brésilien. Pour peu qu'in concreto le divorce étranger n'ait pas contrevenu au principe d'égalité des sexes et des armes. p. A preuve. 2001. la femme. contractent mariage et se fixent au Brésil où intervient. 7 à 116) publie une salve d'études qui frisent la repentance pour certaines et le plaidoyer pro domo pour les autres. toute rupture d'égalité se traduira par un refus d'exequatur. il convient de signaler qu'un « démariage » régulièrement intervenu à l'étranger peut faire échec au prononcé d'un divorce français par application de la loi française 20 : Patrick. JDI2005 p. A l'évidence aussi. Ainsi. Nous avons en effet. ]ère civ. Français. la Cour de cassation (Cass.3378. des conventions bilatérales en la matière. JCP 2002. 2005. il est probable que celle-ci eût été prise en considération. sans qu'il soit question d'exiger une séparation de fait de quelque durée 19. Ce qui compte. Elles réservent toutes l'exception d'ordre public. si cette dernière avait acquiescé à sa propre répudiation. ! Pour en terminer avec ce point. assigne son mari en divorce devant le Tribunal de Paris pour adultère. le Talak musulman pose un problème de droit pur. nos compatriotes Mahorais de statut civil particulier et de confession musulmane peuvent désormais mettre fin au mariage par « rupture unilatérale de la vie commune ». Gardons-nous en tout cas d'émettre un jugement de valeur. le divorce hébraïque est aussi une répudiation MAIS celle-ci ne peut intervenir qu'avec le consentement de la femme". note Th. La Cour EDH (8 nov. qui vit en Suisse et à Paris. 3 juillet 2001. et Carmen. MI 2006. sa condamnation scandaliserait les Tiers-mondistes. avec nos anciennes colonies ou nos anciens protectorats. p.IL 10039.. Mais. en définitive. VIGNAL) énonce-t-elle aujourd'hui « que la conception française de l'ordre public ne s'oppose pas à la reconnaissance en France d'un divorce étranger par répudiation unilatérale par le mari DES LORS que le choix du tribunal par celui-ci n'a pas été frauduleux. A l'évidence. tout en indiquant que la répudiation par Talak ne pouvait avoir effet que si le pays d'origine avait donné considération à « l'opposition éventuelle de la femme ». En effet.

. si c'est la loi successorale qui détermine les héritiers. NI domicile commun23. Conséquemment. le BVerfG écarta la loi espagnole comme contraire au droit au mariage. malgré ces quatre évidences. le devoir de fidélité de l'art. c'est la loi applicable au démariage qui va en déterminer les suites. avec la séparation de corps. l'incapacité d'épouser un étranger valablement divorcé frappant les Espagnols ne pouvait faire échec à la célébration de son mariage. Ainsi. par application du droit suisse 3 applicable au divorce à raison de la nationalité commune des époux. les époux n'ayant NI nationalité commune. et bien qu'il s'agisse d'une décision allemande4. ITS D« DEMARIAGE » (67) A l'inverse des effets de la filiation que le législateur de 1972 a laissés à l'arbitrage du juge. à l'époque où l'Espagne interdisait le divorces. A l'évidence enfin. Pour des raisons de droit constitutionnel. l'adultère est une cause de divorce 24. sachant que le premier est maintenant légiféré. a) DROIT COMMUN. C'est cette règle qu'avait appliquée la Cour de cassation dans le premier arrêt FERRARI 9.3-. ici la loi du divorce. le mariage était impossible. 212 C.. A l'évidence encore. C'est exactement dans ces termes que se posait la question dans une affaire DJENANGI7 où la difficulté fut obscurcie comme à plaisir. Il en résulte qu'on examinera classiquement. un divorce prononcé par l'Autorité judiciaire allemande. la prétention de la femme fut finalement écartée car. Conformément à la Loi personnelle du premier. en refusant de . Il s'agissait en l'occurrence d'un certain José C. disputait la succession de celle-ci à leur enfant commun au prétexte que la loi régissant leur statut personnel interdit le divorce et imposait donc de le considérer comme conjoint survivant. De même. Toutefois. que le mari ne pouvait pas se remarier avant l'expiration d'un délai d'un an à compter de son prononcé. libéré du devoir de fidélité par une décision de justice rendue en application de la loi brésilienne du domicile commun 25 qu'avaient alors les deux époux. Au lieu de s'enfoncer dans un embrouillamini sans queue ni tête. à la demande du mari qui. la chose jugée au Brésil interdisait qu'en France on remît sur le tapis des points définitivement tranchés. Il s'agissait d'époux syriens de rite catholique arménien qui avaient divorcé à Paris en 1971.était compétente. il suffisait d'opposer aux prétentions du mari la chose jugée à sa requête sur le divorce en le déclarant irrecevable à méconnaître un jugement rendu à son initiative. le droit commun puis le droit conventionnel (a) et (b). Espagnol et célibataire. avant la loi du 11 juillet 1975. qui apprécie les qualités conditionnant la vocation successoraleg. le mari ne pouvait se voir reprocher l'adultère. la dissolution du mariage relève de la loi du divorce. l'effet obligé du « démariage » est de conférer aux époux concernés une liberté matrimoniale immédiate avec le divorce et virtuellel. il a été jugé 2.. civ. qui souhaitait épouser Hilde L. après le décès de son ancienne femme. celui de 1975 a englobé suites et fait générateur du « démariage ». c'est la loi personnelle. Il eût été tout aussi expédient d'invoquer le simple bon sens en se demandant s'il était convenable que l'Autorité administrative allemande tienne pour du vent6. En droit interne français. 146 §. En d'autres termes. constitue une règle d'application immédiate. En d'autres termes. en droit international privé. Allemande divorcée en Allemagne. Toujours est-il que l'arrêt présente l'intérêt d'énoncer que.

interdisait le divorce". 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires. assurée par une autorité centrale désignée par les États signataires. 1956 sur la loi applicable aux obligations alimentaires envers les enfants 15 . « que cette séparation amiable ne pouvait. le plus souvent. Certes.ci qui. 146 . 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants20. . on pouvait à juste titre se demander si la séparation « gracieuse » italienne équivalait10 à la « séparation contentieuse » que connaissait seule le droit français d'alors. CHAPITRE 2 LES OBLIGATIONS CIVILES (68) Qu'on soit d'accord ou non avec la distinction de la responsabilité . Le système de Bruxelles -II ne présente pas ces inconvénients. Une Convention de La Haye du ler juin 1970 réglemente la reconnaissance des divorces et des séparations de corps 14. * - Convention du 2 oct. la France est partie aux conventions suivantes qui intéressent peu ou prou le divorce et la séparation de corps : . la liquidation du régime matrimonial est soumise à la loi applicable à celui-ci et les questions de pension ou de garde sont réglées par voie conventionnelle. L'inconvénient majeur du système des conventions de La Haye est que leur mise en oeuvre est. servir de base à un jugement de conversion ».Convention du 2 oct. 1973 concernant la reconnaissance et l'exécution de décisions relatives aux obligations alimentaires 18 .convertir en divorce une séparation de corps par consentement mutuel intervenue en Italie entre époux alors italiens. la répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction est complexe21. La Chambre civile énonce en prenant le problème dans le sens qui lui avait été proposé. le domaine de la loi applicable aux suites du « démariage » est réduit puisque le divorce est sans effet sur la nationalité française du conjoint devenu français par le jeu du mariage 12 et que le nom de la femme divorcée relève de sa loi personnelle 13. b) DROIT CONVENTIONNEL. le contentieux relève en principe des juridictions administratives alors que sa matière est de pur droit privé. ni par conséquent ratifiée par lia France. De plus. 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs 17 . s'agissant chez nous d'une administration publique. Au Contraire. . En définitive. . Mais on aurait tout aussi bien pu proclamer que les suites de la séparation de corps relèvent de la loi en vertu de laquelle elle a été prononcée et qu'il ne pouvait donc être question de l'affecter d'une convertibilité ignorée par celle.Convention du 24 oct. au regard de la loi française seule applicable à la cause. Elle lie quinze États mais n'a été ni signée. à l'époque.Convention du 15 avril 1958 concernant la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière d'obligation alimentaire envers les enfants' 6 .Convention du 25 oct. Pour le reste. Or.Convention du 5 oct.

ici.. on est bien obligé de reconnaître la dualité des sources des obligations civiles. les seconds sont entachés d'une illicéité qui ne marque pas les premiers'. §.. le 10 juillet 20072.. En effet.. est d'ores et déjà appelé Rome II. dans le premier. sans voir pour objet. celui-ci. On voit aussitôt que la détermination de la loi applicable ne peut pas se faire la même manière dans les deux cas. le traitement international des obligations extracontractuelles se fait à l'identique : malgré des réticences doctrinales2. 32 de ce règlement porte qu'il s'appliquera aux faits générateurs de dommages qui surviendront après l'expiration des 18 mois .contractuelle et de la responsabilité délictuellel. et que l'autre est SUBIE. dans le cadre de la contractuelle. un règlement relatif aux conflits de lois en matière extracontratuelle3. aussi.. Elle tient à ce que l'une est VOULUE. Le premier peut se définir comme « l'événement volontaire ou involontaire qui a pour effet. Cependant. là. pour reprendre une distinction fructueuse autrefois proposée par le Doyen Pierre LOUIS-LUCAS5.. (70) Juridiquement. Il convient donc de ménager un traitement séparé aux obligations extracontractuelles et aux obligations contractuelles (Section 1 et Section 2). Le second peut être entendu comme « l'accord de volontés qui a. nous nous trouvons ici à un carrefour entre le présent et le futur. pour objet et pour effet de donner naissance à des obligations civiles ». ce sera un accord de volontés. c'est la réalisation du dommage qui va déterminer la mise en cause du responsable. à raison de sa TENEUR7. la jurisprudence les rattache à la tex loci delicti3. on inversera ici l'ordre d'exposition. Pourtant. 146 SECTION 1 LES OBLIGATIONS EXTRACONTRACTUELLES (69) Quasi-contrats et délits civils paraissent être irréductibles les uns aux autres.. Celles-ci se caractérisent par la conjonction d'un lien de droit (« Schuld ») et d'une exigibilité (« Haftung ») . et ce sont les diverses figures du premier élément qui conduisent à distinguer les obligations découlant d'un fait juridique de celles qui se déduisent d'un acte juridique. Ainsi. Dans ce dernier cas. la loi compétente sera désignée à raison de sa VOCA TIOIV6 à régir le litige .. il existe des zones où l'on ne peut pas distinguer la responsabilité contractuelle et la responsabilité extracontractuelle 4 Cependant. Bien sûr. Bien sûr. à côté de cette solution de principe (§ 1). Or l'art.. il y a bien une différence irréductible des deux types de responsabilité. inaugurant la procédure de codécision du fait d'un désaccord entre le Conseil et le Parlement européen'. sur le terrain de sources des obligations. En effet... la pratique a imposé l'aménagement de solutions particulières par voie conventionnelle. l'article 1370 du Code civil assigne quatre sources aux obligations civiles. de donner naissance à des obligations civiles ». Comme il a été indiqué.... PUE a pris. le For va localiser un fait générateur .1_-. à la fois. à la suite de POTHIER3.. Ce traitement est en cours de s'unifier au sein de l'UE puisque ces deux responsabilités sont en train de faire l'objet de réglements communautaires' dits respectivement Rome I (contractuelle) et Rome II (extra-contractuelle). il va tenir compte d'un choix exprès ou implicite.. Dans le cadre de la responsabilité extracontractuelle.SOLUTION DE PRINCIPE --. comme il vient d'être dit.

relativement au litige « que le lieu de réalisation du dommage étant fortuit. Et elle ajoute.Le Présent (71) Les obligations extracontratuelles relèvent traditionnellement de la lex loci delicti. Dans le second cas. 2ème civ. la seconde solution devra être la bonne car en matière extracontractuelle. trois difficultés peuvent voir le jour. 70) illustre les problème en citant les auteurs néerlandais du XVIIIeme siècle : quid du carreau d'arbalète tiré sur la rive droite de l'Escaut et qui atteint son but sur la rive gauche ? Il y a sur ce terrain un conflit de méthodes. On aurait pu en déduire qu'une compétence naturelle revenait de ce fait à la loi du lieu du résultat. transposition des solutions du droit interne aux situations internationales n'est pas nécessairement imitation. JDI 2007 p. la jurisprudence tend à transposer aux conflits de lois (comme aux conflits de juridictions) l'option de la 146 . Une tendance d'origine anglo-saxonne 2 prône au contraire un rattachement plus souple à la loi la plus appropriée à régir le litige3. se retournent contre lui par application de la loi française. la Haute juridiction reprend très exactement le chapeau intérieur qui vient d'être cité en remplaçant seulement le « de celui-ci » final par « de ce dernier ». 405 note D. Cette solution a été reprise en matière de délits complexes (Cass. le naufrage avait ainsi sa CAUSE ADEQUA TE chez nous. la jurisprudence française donne clairement compétence à la lex loci delicti depuis l'arrêt LAUTOUR du 25 mai 1948 4. crit. Dans le troisième cas. il sombre à Port Dauphin (Madagascar) sans qu'on puisse rien sauver de la cargaison du fait de l'état de délabrement du bâteau. quand c'est Internet qui est le véhicule du dommage. BUREAU . DIP 2007 p. Pour justifier celle-ci. On peut enfin imaginer que le dommage se réalise dans le domaine du virtuel. Fidèle à la tradition grécoromaine'. 949 note G. dans un droit non légiféré. un an auparavant. . nous sommes aujourd'hui en 20072008 en pleine période transitoire -. Le mal-nommé navire WELLBORN transportait du manganèse du Gabon vers le Chine . il ne peut pas y avoir de responsabilité sans préjudice9. une première tendance prône un rattachement bilatéral à la loi locale. la vocation subsidiaire de la lex fori perme d'éviter le déni de droit7 . la doctrine g oscille entre la loi du lieu de l'acte. En effet. en droit interne. 2007 AJ p. celle du résultat ou un cumul électif des deux..En conséquence.suivant la date de son adoption. Rev. c'est à la solution du cumul. la jurisprudence admet invariablement que c'est au moment où il se prononce que le juge doit apprécier le dommage 10. ou plus exactement du choix. Or. Nous vivons au présent (A) dans l'attente du futur (B). mon collègue Pierre BOUREL (« Les conflits de lois en matière d'obligations extracontractuelles » Paris LGDJ 1961 p. A . d'abord. qui avaient indemnisé le destinataire. Inès GALLMEISTER . Dans le premier cas. LÉGIER). d'un abordage en haute mer. 1074. que la Cour de cassation" s'est rendue : « attendu que la loi applicable à la responsabilité extracontractuelle est celle de l'État du lieu où le fait dommageable s'est produit . De plus. 27 mars 2007. il convient de rechercher le lieu du fait générateur ». Dans l'hypothèse. obs. Du fait de la disparition du point de rattachement. est-ce le lieu de l'action ou celui du résultat qu'il faut considérer ? Dans sa thèse classique. Cependant. il n'y aura pas de loi locale. que ce lieu s'entend aussi bien de celui du fait générateur du dommage que du lieu de réalisation de celui-ci ». En bonne logique. D. Mais.. Sans qu'il y ait de certitudes absolues. Tous les éléments de la décision étant localisés en France. le Bureau Veritas avait délivré des certificats de navigabilité et les compagnies d'assurance. Il peut ensuite arriver que le fait générateur de la responsabilité ne se produise pas au lieu où le dommage se réalise. car nous sommes encore là aussi. approuvée par la doctrines. la Cour cassation6 donne compétence à la lex fori. Pourtant.

ricocher et. Elle s'applique également aux atteintes à la personnalité.victime entre les divers points d'impact de l'atteinte (ex. se vit infliger 15 000£ de 146 . ». La grande question qui se pose est celle du montant des dommages et intérêts. p. le propre du préjudice par ricochet est de. C'est cependant cette dernière qui se taillera la part du lion. ce qui montre bien la nature véritable des prétendus droits de la personnalité. Ainsi. Reste. Nature. CasselsBcC°. Dr. la tradition anglo-saxonne pratique ouvertement les dommages et intérêts punitifs 25 . des touristes français furent noyés et leurs proches réclamèrent à l'assurance du voyagiste l'indemnisation de leur préjudice par ricochet. Cass. Sandrine ALBRIEUX. PECH. quasi délictuelle et quasi contractuelle. L.. comme le montre fort bien F. suite au naufrage d'une jonque sur le Mékong. 9 déc. conditions. régime de la responsabilité en relèvent. . masseur ») des scènes érotiques pratiquées par lui-même et des mineures de moins de 15 ans pourra valablement être poursuivi en France (7 ans après tout de même) du seul fait que des cassettes pornographiques ont été saisies chez lui. la Haute juridiction en avait étendu le bénéfice aux proches. qui dira si l'action directe est possible contre l'assureur22 C'est elle.l à 7). C'est elle. en assortissant le contrat de transport d'une obligation de sécurité 17. le Cambodge ne connaît pas la réparation du préjudice mora120 et les ayant droits furent exclus de tout droit à réparation du seul fait que le dommage moral invoqué ne s'était pas réalisé dans leurs cceurs en France. les familles des défunts ? Autrefois.. et non la lex fori qui régira la prescription extinctive23. mais dans les eaux cambodgiennes du Mékong. En droit pénal international la solution est comparable puisque l'obsédé sexuel ayant fait visionner en Thaïlande (« Mon enfant. 14 à 17). 5 note C. Il fallait donc en l'occurrence appliquer la lex loci déliai et non pas la lex contractas. Mais. la Cour de cassation aurait admis leur indemnisation sur la base de la contractuelle. Or. Cette solution s'applique. 2006 n° 18. p. conformément au droit français. Il peut y avoir des interférences avec d'autres règles de conflit. en imaginant une stipulation pour autrui tacite 18 . Bref. Après tout. 2006. n° 238. après avoir pratiqué la « greffe contractuelle ». ce qui la rend décevante pour la victime et dérisoire pour le responsable24. sauf exception découlant d'une convention internationale. Ainsils. BRIÈRE . La formule est maintenant bien ancrée. à determiner l'impact réel de la décision intervenue en France sur le serveur établi à l'étranger (v. et l'« orthopédie juridique » 16. Cependant. la responsabilité des parents suppose établi le lien de filiation. Alors que nous limitons le montant de l'idemnisation autant que nous le pouvons. cependant.. imm. l ère civ. Ainsi. effets. qui avait lourdement chargé le Commandant BROOME pour la perte d'un convoi naval survenue pendant la guerre de 1939. Ce sera à la loi personnelle et non à la loi locale de le faire. Petites affiches 23 fév. « Internet et la compétence extra-territoriale des tribunaux français » LEGIPRESSE janvier-février 2007.. mais il faut avouer qu'elle est appliquée d'une manière quelque peu anarchique et un tantinet contestable. et non la loi de la police. p. il était mal barré. CHABAS 19 ladite stipulation pour autrui tacite est assez vite partie en capilotade et la responsabilité extracontractuelle s'est substituée en la matière à la responsabilité contractuelle. à toutes les responsabilités extracontractuelles : délictuelle. Comprenne qui pourra ! Le champ d'application de la lex loci delicti est extrêmement vaste21. 2005. La faute de l'agence était évidente : l'esquif était défectueux . les survivants purent rechercher sa responsabilité CONTRACTUELLE. « Contrefaçon de marque sur Internet et compétence des juridictions françaises.

prescription. Cependant. si la victime est française. 146 §. Cette loi s'applique4 aux conditions et étendue de la responsabilité. Il y a là des règles matérielles qu'on expose plus volontiers dans le cadre du droit de l'environnement que dans celui du droit international privé. Au contraire. 4 prévoit la compétence de la loi du pays où le dommage est survenu. Elle lie dix-neuf États 2.h. elle constitue le droit commun français SANS condition de réciprocité. comme tout compromis. En . depuis son entrée en vigueur. Dans cette ligne. la loi applicable est une loi étrangère. nature du dommage réparable. transmissibilité du droit à réparation. B .Le futur (72) Le règlement Rome 111 entrera en vigueur en 2009 et. ce qui n'a strictement aucune importance puisque. du fait de cette convention.Accidents de la circulation routière (74) La Convention de La Haye du 4 mai 19711 a été ratifiée par la France le 7 février 1972 et y est entrée en vigueur le 3 juin 1975.2. Quand. Elle donne compétence à« la loi interne de l'État sur le territoire duquel l'accident est survenu » ou à la loi de l'État d'immatriculation quand aucune personne ou véhicule impliqués dans l'accident ne relève de l'État où celui-ci a eu lieu3. malgré l'analyse classique de STARCK27 qui a parfaitement mis en lumière la « double fonction de garantie et de peine privée » notamment de la responsabilité civile. A . ayants droit à réparation du fait du dommage personnellement subi5. L'action directe contre l'assureur est possible si la loi compétente l'ignore quand la loi de la police la permet. il prête à la critique. nous n'en sommes pas encore là du seul fait que la France n'a pas encore transposé la directive sur la réparation de la contrefaçon. elle « peut obtenir la réparation intégrale des dommages qui résultent des atteintes à la personne »6 en réclamant auprès de la CL V. sans doute. son art. responsabilité des commettants. causes d'exonération. la directive du Parlement et du Conseil n° 2004/48/CE du 29 avril 2004 va. Pour s'en tenir aux grandes lignes.SOLUTIONS PARTICULIÈRES (73) Certains dommages ponctuels font l'objet d'une réglementation spécifique. on y rattache traditionnellement deux règlements conventionnels les accidents de la circulation routière (A) et la responsabilité du fait des produits (B). étendue et modalités de la réparation. faire évoluer les choses en matière de contrefaçon puisqu'elle prévoit une indemnisation forfaitaire dont le niveau minimum est celui des redevances qu'aurait pu réclamer la victime. Le recours entre co-responsables relève du droit commun.dommages et intérêts compensatoires et 25 000£ de dommages et intérêts punitifs26. à moins que victime et responsable ne résident habituellement dans un autre pays ou encore que le fait dommageable « présente des liens manifestement plus étroits » avec un autre pays. le plus souvent par voie conventionnelle'.

en droit international privé. 1134 C. relativement aux accidents de la circulation que ceux qui sont soumis à la loi BADINTER n° 85-677 du 5 juill. 1134 C. Sauf l'action directe de la victime. les exclusions de garantie du texte cité en note (6) ne visent. sauf la barrière de l'art. 6 C. là encore. on est justement dans un domaine où le législateur laisse la bride aux volontés privées.effet. la Cour de cassation (Cass 3ème civ. comme en droit des obligations. En effet. est si évidente que. En droit interne les parties ont la maîtrise du contrat sous réserve de l'art. NIBOYET y voyait à tort. 6 C. (« Cours de DIP français » 2ème éd. la première s'explique à l'évidence -outre ses racines historiques. qui s'appliquait aussi aux effets des contrats. 1978 p. Il soutenait. n'a pour nous aucune importance puisque. Soit ! Mais on conviendra qu'il y a là un pur PARALOGISME car. et l'on va dire pourquoi. D. elle a le même champ d'application que la Convention du 4 mai 1971. les règles de conflit traditionnelles distinguaient. Si cette dernière règle est d'origine purement coutumière.. Les premières relevaient de la loi d'autonomie'. En tout cas. l'inspiration déduite de l'art. par des conventions internationales à 146 . avec l'établissement principal de la personne responsable ou avec le lieu d'acquisition du produit. 163 note Eric AGOSTINI) a autorisé les parties à un contrat à soumettre leurs relations à une loi future dont elles connaissaient la teneur. car si elles éludaient les dispositions impératives de la loi la plus proche de leurs relations. fournisseurs ou distributeurs de produits à l'égard de l'utilisateur final. civ. . une règle de conflit particulière.Responsabilité du fait des produits (75) La Convention de La Haye du 2 octobre 19731 est entrée en vigueur pour la France le ler octobre 1977. « les conventions légalement formées » ne tiennent pas « lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Elle concerne la responsabilité délictuelle des fabricants. c'est que la règle de conflit ne puise pas sa source à l'autonomie de la vonlonté. en matière de contrats. ce qui. dans le domaine voisin des conflits de lois dans le temps.. La lex loci delicti est compétente quand elle coïncide avec la résidence habituelle de la victime. si le choix des parties ne permet pas d'éluder les dispositions impératives de la loi. n'importe quel tribunal y verrait une fraude à la loi (cff infra II n° 38 à 40). Dès lors que le choice of law soit impuissant à écarter les dispositions impératives de la proper law n'implique AUCUNEMENT qu'en droit international privé. civ. Paris Sirey 1149 n° 639 p. les conditions de fond et les conditions de forme. Cependant. en effet. civ. IL EN VA EXACTEMENT DE MÊME. en droit civil interne. civ. la loi de la résidence SECTION 2 LES OBLIGATIONS CONTRACTUELLES (76) D'origine purement jurisprudentielle. l'édifice prétorien a d'abord été sapé. Il a fallu attendre les années 1950 pour que l'harmonie juridique du traitement international des matières contractuelles commence à se fissurer. Elle propose un rattachement très différent. comme la précédente. 23 mars 1977.par une internationnalisation de l'art. B . Elle lie douze États 2. 602 et 603) :« il n'y a de volonté que dans la mesure où le législateur le veut bien » et déduisait du fait que. Les secondes obéissaient à la règle Locus regit actum2. producteurs. elle s'applique sans condition de réciprocité et constitue donc le droit commun des États signataires. au coup par coup. 1985.

sur le principe. nettement différenciés : un secteur homogène. §. Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d'intermédiaire et à la représentation3.objet limité : la Convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels. au sens propre. Elle s'applique sans condition de réciprocité aux contrats postérieurs à cette date et ne laisse subsister le droit prétorien antérieur que pour les contrats conclus auparavant3. ce qui s'explique par le fait que ces dernières étaient peu ou prou quasi universellement reçues. Cette convention est cependant en passe de se transformer en règlement. dont le second s'est substitué au droit jurisprudentiel antérieur sus-évoqué : la CVIM du 11 avril4 et la Convention de Rome du 19 juin 5. exactement comme en droit interne des obligations. 14 § 1) où la loi applicable au fond édicte des présomptions légales. le droit des sociétés. D'autres estimaient plutôt que celles-ci ne choisissaient pas. dans le premier cas. Puis. Le § 3 de ce même art. les trusts4. L'application de la Convention suppose en dehors de ces cas (art. la même année 1980..1. le droit cambiaire.Le fond (78) La Convention de Rome reprend. sauf le cas dans cette dernière hypothèse (art. etc. A . Mais. L'art. 1 § 2 de cette Convention exclut de son champ d'application tout le droit patrimonial de la famille. Les uns y voyaient l'affirmation de la souveraineté de la personne la loi applicable au contrat était toujours celle que les parties avaient choisie. le droit de l'arbitrage. on se trouve en présence de deux secteurs. Il y a entre les deux approches une différence radicale car. Dès lors. pour l'instant la diversité des droits nationaux demeure et en conséquence les conflits de lois subsistent. qui recouvre le droit commun des obligations et un secteur éclaté recouvrant les contrats spéciaux. celui de la représentation. On retrouvera certaines de ces questions dans le § 2 et on envisagera ici Fond et Forme. le droit commun des obligations contractuelles découle aujourd'hui de la Convention de Rome du 19 juin 1980 qui est entrée en vigueur le 1 er avril 19911. 1 exclut les contrats d'assurance intracommunautaires. On débattait autrefois sur la portée du principe d'autonomie de la volonté. 1 § 1) qu'on se trouve dans une situation « comportant un conflit de lois ». sont intervenus deux instruments internationaux majeurs. sachant que les effets des conventions relèvent de la loi applicable aux conditions de fond (A) et (B). mais localisaient leurs relations contractuelles dans un système juridique déterminé dont le juge déclarait alors la loi compétente'. comme on l'a déjà vu en matière juridictionnelle2. mais son § 4 englobe la réassurance. la loi applicable au contrat. les règles prétoriennes antérieures.DROIT COMMUN DES OBLIGATIONS Pour l'essentiel. Convention de La Haye du 15 avril 1958 sur la loi applicable au transfert de propriété en cas de vente à caractère international d'objets mobiliers corporels. Il est d'ailleurs possible qu'on aboutisse en la matière à une suppression des conflits de lois dans l'espace intra-communautaire par l'adoption d'un code européen du contrat6. la procédure et la preuve. les parties choisissent la 146 .

texte et note 5) que développait Pierre LOUIS-LUCAS. on . Ensuite. Le domaine de la lex contractus est donc grand et il faut maintenant préciser les modes de sa désignation pour lesquels la Convention de Rome distingue deux hypothèses générales dans ses art. avec la clause Paramount (V. Pal. Avec un point commun toutefois. celui du champ d'application de la lex contractas. et consacre l'objectivisme (1 et 2). les parties ne peuvent pas déroger aux dispositions impératives de la loi de ce pays dans l'hypothèse où elles en auraient choisi une autre. Par ce choix. Elles peuvent aussi changer les règles du jeu en cours de route en modifiant d'un commun accord la loi applicable au contrat3. alors que c'était discuté autrefois. 146 1 . dans le second cas. Ainsi. etc. qui se sera fié à la loi du lieu de conclusion4. et. les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat ».loi applicable au contrat en considération de sa TENEUR . la capacité de contracter relèvera de la loi personnelle. sans toutefois que cela puisse préjudicier aux tiers. quand tous les éléments du contrat sont localisés dans un seul pays au moment du choix. En l'absence de choix. Ainsi le « contrat sans loi » 6 est exclu. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine de dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Toutefois. En définitive. 17 à 27). p. elles peuvent choisir une loi sans rapport avec leurs relations contractuelles' . Tout cela relèvera de la loi du contrat. et notamment en droit maritime. objectivisme de l'autre. résolution. nullité. pour reprendre la distinction déjà évoquée (supra n° 68. 4 et 5 août 2006. 3 et 4. le second édicte des présomptions simples permettant de localiser le contrat. paiement. Subjectivisme d'un côté. Gaz. elles peuvent les soumettre à des lois différentes en pratiquant ce qu'on appelle d'une manière inutilement péjorative le dépeçage du contrat2. à moins d'ignorance excusable de la part du contractant. 3 de la Convention de Rome stipule que « le contrat est régi par la loi choisie par les parties. D'abord. la loi d'autonomie régit la formation et les effets du contrat : échange des consentements et vices du consentement. le point essentiel où la loi du contrat aura des difficultés à s'appliquer est celui des mesures d'exécution qui ne peuvent matériellement relever que de la loi du Forum arrestis. exceptio non adimpleti contractas. interprétation. « La clause Paramount : aspects de droit international privé ». le juge la désigne en fonction de sa VOCATION à régir le contrat du fait que le centre de gravité de celui-ci l'y rattache. Exprès ou simplement certain. Le premier de ces textes proclame la liberté de choix et consacre le subjectivisme. le choix permet aux parties de désigner souverainement la loi applicable au contrat. responsabilité contractuelle. prescription extinctive 3. Depuis que les questions de fond se sont détachées des questions de formel. bien que ce ne résulte qu'implicitement du texte précité les parties ne peuvent exclure par convention le rattachement à une loi étatique 5. S. CHEVAL. du seul fait qu'on est ici dans des matières où la clause d'arbitrage est possible. Il y a cependant des limites à cette liberté. C'est une pratique absolument constante en droit du commerce international. Cependant.Subjectivisme (79) Le ler paragraphe de l'art. De même.

la cassation tombera2. La conjonction de ces indices permettra de dégager une volonté certaine. B .La forme (81) La règle Locus regit actum a été consacrée par le C. mais s'ils les écartent tout en reconnaissant « qu'il n'y avait pas d'éléments suffisants pour (les) écarter ». est un décalque de la première. « Dans la mesure où la loi applicable au contrat n'a pas été choisie conformément aux dispositions de l'art. dans les art. De tout temps. par exemple d'encadrement du crédit. En dehors des contrats qui ont pour objet un immeuble et qui sont par nature . par ex. Il y a là une application de la théorie anglo-américaine de la proper law appelée aussi outre-Atlantique « most significant relationship theory ». Pour le choix certain. 3. C'est ici la proximité du contrat par rapport à la loi déclarée compétente. dans une clause du contrat .peut parfaitement concevoir une référence à la lex mercatoria7. Il y aura fatalement ici des interférences avec les conflits de juridiction car on imagine mal un Tribunal français se reconnaître compétent pour. ou éventuellement à plusieurs. au cas exceptionnel où il faudrait pratiquer ici le dépeçage. puisque c'est la localisation qui va pallier la défaillance de l'autonomie de la volonté. clause de juridiction . Il va falloir. le choix exprès ne soulève aucune difficulté du fait même de son caractère.. c'est la résidence ou le siège social du débiteur qui est présumé servir de point de rattachements. déterminer le centre de gravité du contrat pour donner compétence à une loi. Ce sont des présomptions simples qu'édicte l'art. le situs rei détermine en principe la loi applicable. en conséquence. 170 (mariage. S'il s'agit d'une prestation personnelle. finalement. cff supra n° 51) et 999 (testaments). on peut se référer aux indices qu'avait dégagés la jurisprudence française antérieure à la convention et qui traduisent « une volonté implicite de rattachement g»: reproduction d'un contrattype résultant d'une législation déterminée . trancher un litige relatif à un contrat de time sharing (= droit personnel) portant sur un immeuble situé en Espagne4.4 de la Convention dans ses § 2 et 3. Quant à ses modes d'expression. l'art.Objectivisme (80) En l'absence de choix exprès ou certain. qui permettra d'identifier celle-ci. en matière d'actes authentiques. 146 2 . 9 de la Convention de Rome la consacre en matière d'actes sous seing privé évidemment car. Les juges du fond ont un pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait permettant d'écarter ces présomptions. Quand le contrat a pour objet « un droit réel immobilier ou un droit d'utilisation d'un immeuble »3. civ. il faudra recourir à l'art. opération accessoire à une convention dont on connaît la loi applicable . mention d'une loi. le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits ». À défaut. connaissance de l'opération convenue par une seule des lois en présence . 4. 4 de la Convention de Rome pose un principe supplétif et inverse au demeurant. on suit la règle Auctor regit actant qui. elle s'applique aussi en matière de contrats. rédaction du contrat. C'est ce qui explique que l'art.

En l'absence de choix exprès ou certain. en l'absence de choix exprès ou certain. comme dans celles des art. Elle est en conséquence moins large que la jurisprudence française antérieure.soumis à la lex rei sitae. c'est cette loi qui sera applicable2. de la vente. Sans pouvoir (ni vouloir) embrasser l'intégralité de la matière. De même. 5) passe un contrat international visant la fourniture d'objets mobiliers ou de services autres que le transport sans rapport avec son activité professionnelle. 146 A . C'est surtout en faveur des consommateurs et des salariés. 3 et 4 3. à moins de prouver un rattachement plus étroit à un autre pays.2 CONTRATS SPÉCIAUX La Convention de Rome ménage un traitement particulier à certains contrats spéciaux. 9. malgré la Convention de Rome. Quant au contrat individuel de travail. l'art. puisque son article 21 stipule qu'elle « ne porte pas atteinte à l'application des conventions internationales auxquelles un État contractant est ou sera partie ». le priver de la protection « que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle ». les formes de publicité qui relèvent de la lex auctoris et les formes de procédure qui relèvent de la lex fori. qui ouvrait également la porte à la loi nationale des parties4.Autres contrats spéciaux (84) La Conférence de La Haye de droit international privé' est un vecteur important de l'unification du régime international des contrats spéciaux et.Contrats spéciaux de la Convention de Rome Au titre de l'objectivisme. en cas d'accomplissement dans plusieurs pays. à la loi du lieu d'embauche. on peut rappeler . Dans ces trois hypothèses. Quand un consommateur (art. ou du principal établissement de l'expéditeur. que la Convention édicte des règles particulières. énonce que le contrat de transport de marchandises échappe à la présomption donnant compétence à la loi du siège social ou de la résidence du débiteur de la prestation caractéristique. 7 de la Convention prévoit la possibilité pour le juge saisi d'appliquer ses propres lois de police « quelle que soit la loi applicable au contrat ». Mais elle n'est pas le seul. §. 4 § 4 de la Convention. le choix d'une loi déterminée ne peut pas. la Convention de Rome donne une compétence alternative à la lex loci contractus et à la lex contractus. La loi du lieu d'établissement du transporteur n'est retenue que si c'est également le lieu du chargement ou du déchargement. continuent de s'appliquer. 6 donne compétence à la loi du pays où le salarié accomplit habituellement son travail et. l'art. l'art. Dans son cadre. le juge peut faire application d'une loi de police étrangère à la lex contractus dès lors que « la situation présente un lien étroit » avec ce pays. D'autres conventions internationales interfèrent qui. D'autres ont un régime découlant de sources diverses (A et B). Cela exclut les formes habilitantes. principalement. les formes extrinsèques2 relèvent de l'art. B . qui relèvent de la loi personnelle3. sous certaines conditions.

comme en matière de marques. En dehors de ces cas. Quand. en matière de vente internationale. Mais. comme la. français de se faire le ministre d'un droit . que. Comment procéder à l'identification de la règle de conflit applicable quand le litige porte sur une institution inconnue du droit français ? Comment imposer au juge. Ainsi. en dehors de toute référence étatique. Unilatérales pour les secondes. c'est-à-dire les références impliquant que les frais sont à la charge de telle ou telle partie à partir de tel ou tel moment. que le transfert des risques s'opère de manière X ou Y. la Chambre de commerce internationale de Paris avait codifié les INCOTERMS'4. l'illustration la plus achevée de règles matérielles de droit international privés. l'aventure commence quand la lex causse est une loi étrangère. c'est la CVIM qui présente. des règles « anationales » 3 d'une importance capitale. 4 et 5 ne peuvent pas être abordés ici. Quant aux règles matérielles de droit international privé. un examen particulier. 146 Faute de temps. sans même qu'on ait à se préoccuper de savoir si l'étranger visé peut invoquer chez lui le droit qu'il entend faire valoir chez nous2 ou si la réciprocité est respectée. Mais aussi. domicile commun en France ou déni de droit aboutiront à une compétence française sans que le Tribunal ait à accomplir un labeur écrasant. Convention de New York sur la prescription en matière de vente internationale de marchandises (14 juin 1974). Outre ces conventions. pour le divorce. elles ne présentent aucune particularité technique par rapport aux autres règles de droit privé. le commerce international a suscité spontanément. Au contraire. que la livraison doit se faire de telle ou telle sorte. sur la loi applicable aux contrats d'intermédiaire et de représentation (14 mars 1978) ou sur la vente internationale de marchandises (22 décembre 1986). les Conventions de Genève sur l'arbitrage international (21 avril 1961) et sur la représentation en matière de vente internationale de marchandises (17 février 1983). civ. 1 s'applique à un litige franco-français ou qu'un élément d'extranéité vienne internationaliser le litige. sauf l'hypothèse où c'est une instance supranationale qui a la charge de leur interprétation. elles indiquent la lex fori. elles ne demandent jamais qu'une vérification de l'existence du critère décisif. les Chapitres 3.2 les Conventions de La Haye sur les ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels (15 juin 1955). avant même la CVIM. d'un point de vue technique. En effet. par exemple. c'est-à-dire un droit jurisprudentiel édicté au gré des différents contrats spéciaux. il sera mis en oeuvre exactement à l'identique. elles présentent le plus souvent un caractère bilatéral en ce qui concerne les premières. Ainsi. l'article 9 C. Ce sont par conséquent les règles de conflit de lois et de juridictions qui appellent.LA TECHNIQUE DU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ (1) Règles matérielles de droit international privé et lois d'application immédiate ne présentent qu'une spécificité technique réduite. nationalité française commune. II . par force ou par choix. au moins dans le ressort du droit commun. finalement. c'est le droit commun qui s'applique.

d'où le Pouvoir absolu sur terre».CHAUVINISME AGRESSIF « Patriotisme exalté ». Phénomène de Pouvoir. avec la France. tout est relatif. de son côté. qu'un lien fortuit bien que procédural ? Autant de questions très concrètes dont on ne peut comprendre les données que si on en connaît l'enjeu. Sitôt le XVIIIème siècle. par la force des choses. il faille fuir les a priori et se garder de deux excès contradictoires. le droit est une manifestation de la Souveraineté. le chauvinisme agressif (A) et l'internationalisme béat (B). « La règle générale déduite de l'art. le droit international privé qui a pour fonction de trancher conflits de lois et de juridictions va être analysé comme l'arbitre « à domicile » des souverainetés en conflit. puisqu'on est en matière internationale et un aspect juridique moins matamore mais tout aussi sournois (1 et 2). toutes marquées du sceau de l'extranéité? Comment régler le cas des situations qui se sont créées à l'étranger où elles ont épuisé tous leurs effets et qui n'ont. il va revêtir deux aspects : un aspect politique. cette « aigre fermentation du vin nouveau de la démocratie dans les vieilles outres de la vie tribale »5 contribua à en assurer le succès.. » Bien peu songèrent. dans la doctrine classique. telle est la définition' du chauvinisme. en droit international privé comme en toute matière juridique et plus encore certainement qu'ailleurs. « Ils ne mourraient pas tous. à critiquer le postulat . Autant de questions aussi qu'on ne peut résoudre qu'en abandonnant dogmatisme et rigidité car.étranger qu'il ignore ? Comment déterminer le sens de la loi compétente ? Que faire quand la loi applicable est inconnue ou incompatible avec les conceptions fondamentales du Tribunal saisi ? Que faire en cas de changement loyal ou frauduleux du point de rattachement ? Que faire en cas de modification de la loi étrangère déclarée applicable depuis la constitution de la situation litigieuse ? Que faire dans l'hypothèse où la compétence est donnée à un ordre juridique non unifié ? Que décider si le droit déclaré applicable décline sa compétence et la retourne à la lex fori ou 1 a renvoie à une législation tierce ? Comment dénouer l'écheveau quand des questions différentes s'enchevêtrent. c'est-à-dire un acte de souveraineté de caractère purement territorial auquel le législateur étranger ne peut. la montée du nationalisme. dans la considération des conflits de lois et de juridictions. elle était menée à terme par un auteur comme FROLAND et au XIXème siècle. « nationalisme étroit ». 3 Code civil constitue une règle de droit international privé. Et. En droit international privé.. mais tous étaient frappés. Chauvinisme politique (3) « Le peuple en tant qu'Etat est l'Idée dans la rationalité substantielle et sa réalité immédiate. 1. C'est ce qui explique que. 146 A . porter atteinte ». L'analyse était en gestation dès la naissance des Etats modernes.

Cette solution est incontestablement la conséquence ultime de la théorie du conflit de souverainetés qui voit dans le droit étranger une armée d'invasion que le juriste patriote a le devoir de mettre en fuite 12.. « La souveraineté est la puissance suprême. Ainsi. Appliquée à une volonté humaine. ladite théorie est contredite par le droit positif C'est d'ailleurs normal car. à la seule condition qu'il ne tombe sous le coup d'aucune des incapacités prévues par la loi française. Comment faut-il interpréter un tel silence ? Il semble évident que « le principe de la souveraineté appliqué à la rigueur mènerait à dire que les tribunaux français n'ont jamais à tenir compte d'une loi autre que la loi française ». La Cour de Caen lui en reconnut le droit.. ils pourront aller aussi loin que leur législateur. se ramènent à celle de la force au pouvoir » . la théorie du conflit de souveraineté manque de base et contrevient à la logique. non contente de comporter des conséquences inadmissibles. le souverain local va le trancher lui-même par la législation. parce que « les lois prussiennes sont dépourvues d'autorité en France ». justement. partie au conflit des souverainetés. appliquée à un État dans les rapports privés internationaux. comme il le fera arbitrer par ses juges. au moins verbalement. Mais alors. est-ce que le droit international privé serait vraiment du droit ? La réponse ne peut qu'être négative car. l'Ancien Régime avait prohibé. Faire du droit international privé « la guerre continuée par d'autres moyens ». dans son article 3. mais pas plus car « on ne présume pas une abdication » . « si le droit a pour 17 146 . si elle a été présente dans l'esprit de nombreux auteurs et si elle a pu inspirer des arrêts isolés. bien que frappé d'un empêchement à mariage par sa loi nationale. Cette manière musclée d'approcher le problème des conflits de lois a été celle d'une fraction très minoritaire de la jurisprudence française au milieu du XIXème siècle. ses juges vont être liés par les positions qu'il a prises. Il ne se préoccupe donc que de la sphère d'application des lois françaises et reste muet sur celle des législations étrangères. la bi latéralisation de l'article 3 Code civil effectuée par une jurisprudence archi-majoritaire depuis l'arrêt BUSQUETA montre bien que.assignant au droit international privé une fonction principalement politique :« Que le conflit de lois se ramène à un conflit de souverainetés. Ainsi. Dans la considération de la loi étrangère. Finalement. la prise en considération des jugements étrangers avec l'article 121 du Code MICHAUD de 162911. le Code civil français prend un certain nombre de dispositions de conflit dont la simple lecture révèle la formulation unilatérale. Dans le même esprit. si le souverain local a pris la peine de trancher le conflit des souverainetés. sinon pratiquement. elle entraîne pour celui-ci le pouvoir de fixer tout seul les domaines qu'il entend réserver à l'application de ses lois et celui qu'il abandonne aux législations étrangères. La valeur de l'analyse peut se mesurer à la fois à la lueur de ses conséquences pratiques. cette assertion n'est plus contestée par personne ». telle est la conclusion inacceptable qu'emportent les prémisses de cette théorie. et le principe qui préside à la solution de tels conflits « trouve son fondement dans une série de raisons qui. et à la lumière de son présupposé théorique. le pouvoir le plus entier. Du premier point de vue. cette notion signifie le droit ne peut se déterminer que par elle-même » et.. en définitive. un sujet prussien voulait se marier en France. Or. le plus complet que l'on puisse imaginer.

Il serait. promoteur de la « Governmental interest analysis ». où plusieurs Etats se disputent la compétence. les faux conflits où un seul Etat a intérêt à l'application de sa propre loi. Il proposait bien sûr de donner préférence à la loi de l'Etat qui est le maître du jeu. Sans parler de la neutralité où le For serait obligé de se tenir en cas de conflit de deux lois étrangères. sa force obligatoire ne peut dériver de la volonté qu'il limite »18.. le grand internationaliste 146 . c'est-à-dire à la lex fori. d'ici à considérer que les dispositions nationales destinées à conférer l'impérativité aux dispositions étrangères sont elles-mêmes dotées d'un caractère. soit le conflit de souverainetés est insoluble. Partant du monopole étatique de création du droit 2. la fonction de réglementation est celle qui nous intéresse le plus directement ici : l'Etat. Ainsi. c'est la règle de conflit du For qui va conférer l'impérativité à la loi matérielle finalement appliquée. le fait que chaque Etat soit souverain chez lui signifie seulement que « les autorités étatiques sont seules compétentes pour exercer les fonctions diverses dans l'aire territoriale qui leur est reconnue ». Toute loi comporte en effet deux éléments.. En somme. Or. Cependant. la loi étrangère ne devient véritablement du Droit que s'il y a conjonction de l'élément rationnel qu'elle renferme et de l'élément impératif que la règle de conflit du For a pour fonction de lui attribuer. un « élément rationnel » et un « élément impératif »4 et. soit il est inexistant. Aussi la notion de souveraineté agressive est-elle aujourd'hui rejetée par l'énorme majorité des auteurs. il n'y a qu'un pas que d'aucuns ont franchi. malgré ces critiques. dans son ressort. Cet auteur distinguait deux types de conflits de lois. est seul habilité à édicter des lois. certes. Or. Chauvinisme juridique Ramené à ses justes limites. 2. En effet. l'affaire BOLL23 est là pour montrer que le Temple Judiciaire du droit international public peut s'ouvrir aux modestes et triviales questions de droit international privé. inexact de prétendre que les questions de droit international privé n'ont «jamais provoqué le moindre froncement de sourcil d'un diplomate ». et a très durement essuyé les feux de la contestation doctrinale. connu une poussée de fièvre outre-Atlantique à la moitié du siècle dernier (le XX°) sous l'influence de Brainerd CURRIE25. On comprend alors aussitôt la fonction des règles de confit. Il faut donc conclure que. force est de reconnaître avec un grand juriste italien24 qu'un Etat ne reçoit aucun hommage et ne subit aucune offense du fait qu'un Etat étranger accepte ou refuse d'appliquer sa législation. on va considérer qu'elles ont pour rôle de conférer la « giuridicità » aux règles matérielles étrangères en les insérant dans l'ordre juridique local3. Ainsi. Cette analyse n'échappe à aucune des critiques ci-dessus. se fondant en fait sur une pétition de principe et comportant surtout des implications inacceptables.fonction essentielle de limiter les volontés de ceux à qui il s'adresse. Le chauvinisme juridique avait. impératif. dans un litige international. La règle matérielle étrangère n'aura donc force obligatoire pour le juge national qu'à la condition d'être appelée à régir le rapport litigieux par une disposition en vigueur dans l'ordre juridique où elle est invoquée. parmi ces diverses fonctions. cette théorie ne peut être retenue car « c'est aux fruits qu'on reconnaît l'arbre ». et les vrais.

en 18986. sit pro ratione volunta ». le Juge fédéral BRICKS. c'est-à-dire la permission de s'y pourvoir. qui rend superfétatoires toutes les discussions doctrinales à l'occasion de son application aux hypothèses particulières. il saisit les Tribunaux fédéraux de l'Etat où se trouvait la résidence du défendeur. fut blessé en Arabie Saoudite dans un accident avec un camion appartenant à une société américaine. la SAUDY ARABIA COMPANY. Saisie sur pourvoi des consorts SCEBERRAS. Par conséquent. consacre une disposition de loi écrite. mais il parait sain et ferme . Le déni de justice était donc consommé du fait de la dérobade de l'élément rationnel étranger désigné par l'élément impératif du for.. c'est la loi nationale des citoyens italiens qui règle les droits successoraux des Italiens. la certitude des prémices est égale à l'inéluctabilité de la conclusion ».. même par rapport aux biens immobiliers sis en territoire étranger ». le juge ne peut appliquer des principes différents sans se rendre complice luimême d'une violation du droit international. Cette première illustration permet d'opposer l'obstination bornée de la Cour d'appel de Palerme au réalisme nuancé de la Cour de cassation sicilienne.. qu'elle était tenue d'appliquer à la lettre l'article 8 des preleggi de 186512. investissant celles-ci d'un véritable pouvoir totalitaire8. sic jubeo. la Cour de cassation de Palerme cassa cette décision en remarquant qu'appliquer à la cause l'article 8 des preleggi revenait à rendre sciemment une décision inexécutable dans le ressort de l'Etat de situation des biens alors « qu'un droit quel qu'il soit. sans y avoir été invité par la partie adverse. Le raisonnement est bref. doit être susceptible de recevoir une réalisation par rapport à l'objet auquel il se réfère ». Citoyens italiens.. Le législateur a tranché.italien ANZILOTTI écrivait-il. que si les règles de conflits édictées par le législateur « sont les vrais et justes principes du droit international privé. le somma de prouver la loi arabe compétente en tant que lex loci déliai. qui soumettait les successions tant mobilières qu'immobilières à la loi nationale du défunt. citoyen américain résidant en Arkansas. en première instance. pointent donc les mérites comparés du totalitarisme et du libéralisme dans le domaine du droit international privé. .. « Le Code civil italien. pour être considéré comme tel. Il entendait fonder son argumentation sur le droit américain mais... le juge ne peut plus qu'obéir : « Hoc volé. 146 . La Seconde Cour de circuit de l'Etat de New York rejeta son appel et la Cour suprême des Etats-Unis' g lui refusa le « writ of certiorari ». Deux exemples de droit international privé comparé et une illustration française montreront la rigidité du système. en l'occurrence les Tribunaux fédéraux de l'Etat de New York. La seconde va démontrer les abîmes de stupidité auxquels peuvent conduire les connaissances aveugles d'un Haut magistrat à oeillères. Avec elle. WALTON ne le fit pas et fut débouté de sa demande. les SCEBERRAS se prévalaient d'un trust testamentaire établi sur des immeubles maltais par un de cujus italien. le 23 décembre 189211. C’est donc exclusivement à la ratio étrangère désignée par la voluntas des règles de conflit du for qu'on pourra se référer. WALTON.. Conformément à la pratique judiciaire de son pays. Quelle loi fallait-il appliquer à cette succession : la loi nationale italienne hostile aux substitutions fidéicommissaires ou la lex sitae maltaise qui admettait leur validité ? La Cour d'appel de Palerme estima.

Peut-il y avoir en la matière une compétence imposée au prétexte que la voluntas du For la propose22 ? Le bien-fondé d'une réponse positive à cette question dépend de la valeur des rattachements opérés par le For. du 146 . il suffisait de le reproduire. Pour interpréter le Code Napoléon. c'est-à-dire. il n y a pas. On sait que la loi du 3 janvier 1972 a introduit dans le Code civil une règle de conflit pour le moins originale donnant compétence à «la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l'enfant » pour régir l'établissement de la filiation par le sang. présents et à venir »26. en élargissant. qui servait de règle à la France et de modèle au monde ». Rien n'est au-dessus de la loi et c'est prévariquer qu'en éluder les dispositions. dont la prise de conscience peut aller jusqu'à faire douter de la légitimité des méthodes suivies jusqu'ici pour résoudre les conflits de lois ou de juridictions. car « on voyait en lui le Code du monde civilisé. Or. N'auront-ils qu'une valeur relative. c'est-à-dire en resituant une telle approche dans son contexte que traduit parfaitement le lyrisme incantatoire d'un MOURLON:« Un bon magistrat humilie sa raison devant celle de la loi car il est institué pour juger selon elle et non pour la juger. La relativité des rattachements relève en effet du constat. C'est bien là que réside la clef du problème. l'application des règles de conflit ne pourra qu'être mathématique et la défaillance de la lex causae étrangère conduira à un débouté. Auront-ils valeur d'absolu ? Il faudra les suivre à la lettre. L'Ecole de l'exégèse et la Jurisprudence de concepts naquirent d'un tel «fétichisme de la loi écrite et codifiée »24. on a vu deux Cours d'appe121 imposer à la loi d'une mère étrangère une compétence qu'elle déclinait formellement. d'équité plus équitable. pour lequel « les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi. notre matière est-elle sujette au fétichisme ? Transposons. c'est-à-dire de l'imperfection. des rattachements. il suffisait alors de rechercher l'intention du législateur puisque. « intuitif et conscient de tout. En d'autres termes. Sous bénéfice d'inventaire. sous prétexte que l'équité naturelle y résiste. de telles fantasmagories ne peuvent que céder devant la preuve de la relativité. En jurisprudence. car si l'on pousse la vénération du législateur et de son gérant d'affaires qu'est le juge jusqu'à les déifier. nous sommes à peu près le seul système juridique à pratiquer un tel rattachement. que la raison ou que l'équité de la loi ». il ne peut pas y avoir de raison plus raisonnable. des êtres inanimés qui n'en peuvent modifier ni la force ni la rigueur »25. la Charte impérissable du Droit civil. il faudra alors nuancer. le Code contenait la solution de tous les conflits.C'est un reproche différent qu'encourt l'illustration française. et si à l'étranger on voulait modifier la teneur des règles en vigueur. Transposées aux conflits de lois.

n'indiquent comme l'unique [solution] juste. d'un second point de vue. constitue l'un des problèmes les plus anciens et les plus discutés du droit international privé». Recherchant les raisons qui ont dicté la préférence pour la loi nationale ou la loi du domicile. Lieu de l'action ou lieu du résultat. 146 . Critère apparemment certain. soit en décider le cumul. on voit aussitôt que cette explication implique soit l'unilatéralité de ces règles9 puisque. Devant l'impuissance de telle raison précise à expliquer à coup sûr. De plus. S'agissant de satisfaire un intérêt général7 comme celui de la nation' dont les autorités compétentes ont édifié la règle de conflit. les écarter toutes deux. soit. Il ne faut donc pas s'étonner de voir la doctrine et la pratique. soit l'inutilité du droit international privé10 et son remplacement pur et simple par une règle d'intérêt comme dans le cas précédent. on pourra en avancer de multiples dont aucune ne sera suffisante pour expliquer à elle seule le rattachement finalement retenu. Et. il faut conclure qu'ils « se justifient par des raisons contingentes. sous astreinte. dans l'hypothèse où l'acte générateur de responsabilité et le préjudice ne se sont pas produits dans le même pays. sans qu'il puisse être question d'opter à l'avance pour la loi nationale ou celle du domicile. si l'on veut déduire le rattachement international de la matière considérée de l'analyse de sa structure juridique interne. voire des préjugés de la collectivité constituée en système juridique. l'explosion des media et le développement de l'Internet excluent toute localisation de l'atteinte virtuelle. simplifiant le problème. le locus delicti se dérobe en fait à toute définition précise et se trouve ainsi assis entre deux chaises . diverses et changeantes qui relèvent de la politique législative et se tirent de la considération des mceurs. de sa condition ethnique. le droit est impuissant. S'il s'agit de la satisfaction d'un intérêt particulier. On peut aussi bien la déduire de l'application concrète des points de rattachement utilisés par le droit positif que de leur explication théorique. on voit enfin que « la nature et le caractère de l'état et de la capacité des personnes. de déterminer avec exactitude le pourquoi d'une règle de conflit. ni le principe de la nationalité. C'est ainsi qu'on pourra penser à la satisfaction d'un intérêt particulier ou à celle d'un intérêt général. les deux rattachements ont la même valeur intrinsèque parce que le comportement dommageable a son « siège » dans l'un comme dans l'autre de ces lieux. des traditions. considérés en euxmêmes. l'Etat n'a pas à s'occuper de l'intérêt des autres. ce qui permettra une fermeture du site. ni celui du domicile" ». comment localiser avec certitude le rapport délictuel ou quasi délictuel. soit se partager entre ces deux solutions. Il est bien souvent difficile. ou encore à un choix dicté par l'analyse des institutions juridiques internes. quand il y a dissociation du lieu de la faute et du lieu du dommage ?« La détermination du lieu du délit. que l'on veut satisfaire. les rattachements consacrés par le législateur ou la jurisprudence. A moins que l'auteur ne soit identifié et ait des intérêts matériels préhensibles par sa victime. Du premier point de vue. on voit aussitôt que le seul moyen d'obtenir le résultat souhaité serait d'appliquer automatiquement la loi matérielle la plus favorable à l'intérêt précis. préoccupé de son propre intérêt.jugement d'existence et non du jugement de valeur.

cette explication n'est pas moins incertaine que les précédentes car. de son régime politique 12 ». Dans l'impossibilité de discerner les motifs précis qui dictent l'adoption d'une règle de conflit. en le localisation dans la sphère d'attraction d'un ordre juridique donné. Il faut par conséquent proscrire le chauvinisme. on est alors tenté de confondre les fins qu'elle doit servir avec les moyens dont elle use 13 et de dire avec SAVIGNY que le but de toute règle de droit international privé est de déterminer le « siège du rapport de droit 14 » en cause. in casu. mais il ne faut pas davantage tomber dans l'excès opposé qui lancerait le droit international privé à la quête d'une Justice abstraite pour les uns. cela reviendrait pour elle à traiter l'Angleterre de mère dénaturée. la France décidait de faire fi de l'altérité. La seule attitude logiquement concevable consiste donc à regarder « les institutions étrangères comme des réponses différentes à des problèmes que nous résolvons autrementt 7 ». . Tenant de cette idée. à la justesse de la solution retenue. avec des yeux de mère.sociale. s'agissant de rapports internationaux. l'insertion en question sera presque toujours relative.INTERNATIONALISME BÉAT (6) « Qui exprime une satisfaction niaise ». C'est en effet la tare des internationalistes qui assignent au droit international privé de faux idéaux tels qu'une justice abstraite (1) se ramena à l'harmonie des solutions ou une justice concrète (2) visant. on expliquera le rattachement du statut personnel par l'insertion de l'intéressé dans un système juridique. mais trop occuménique. 146 B . Si « la loi française. concrète pour les autres. En fait. En droit international privé. en même temps qu'elle passerait pour une mère abusive aux yeux de celle-ci. « Est-il vrai qu'un Anglais devienne virtuellement Italien par l'acquisition d'un domicile permanent en Italie ? BYRON et les BROWNING étaient-ils des poètes italiens ? »'s La réponse est évidemment négative et l'on voit du fait même les nuances qu'il faut apporter dans la solution des problèmes concrets. parce que mise au service d'un internationalisme béat. Telle est la définition officielle' de l'adjectif béat. ou insertion effective dans celui de son domicile. insertion naturelle dans le pays de sa nationalité. et si considérant cette attitude comme la seule manière possible de pratiquer l'amour maternel dans les rapports internationaux. nul Etat ne détient la vérité absolue et doit en avoir pleine conscience. économique. suit des Français jusque dans les régions les plus éloignées 16 ».

e11e est impraticable et revient à sacrifier la Justice sur l'autel de la Sécurité. en sorte que la condition du débiteur devienne tout simplement indéfinissable 4 ». de diverses procédures de divorce ou de séparation de corps en France. de plus. la Chambre commerciale devait autoriser un créancier qui avait signé un concordat portant remise à l'étranger à produire en France pour l'intégralité de sa créance. ou des habiles se faufilant dans les deux groupes et arrivant. L'harmonie des solutions ne peut. une bonne partie de la doctrine va poser en postulat du droit international privé :« Ideal und Ziel ailes internationalen Privatrechts ist die Gesetzesharmonie7 ». En effet. n'a guère quitté. Justice abstaite (7) « Il est choquant que le même litige. obtenant deux dividendes de taux inégal. puisque chaque législation prierait sa voisine de lui fournir la solution finale du litige 12 . Qu'un commerçant. On verra le concordat prévaloir à gauche. où Anglais et Français s'invitaient mutuellement à tirer les premiers. cependant. C'est qu'en effet la recherche de l'harmonie des solutions qui vise à assujetir toujours et partout les mêmes faits à la même 1oi10 pour éviter mariages boiteux. on ne peut davantage admettre la théorie 146 . Ce voeu. d'abord. toute solution serait logiquement impossible. du fait de l'engagement fructueux ou infructueux dans divers pays dont la France. Justice et sécurité vont donc en même temps condamner la discordance des solutions et. « on verra le même homme déclaré en faillite dans son pays et reconnu dans l'autre à l'abri de son atteinte . l'union à droite. Elle butera toujours sur Ja diversité des procédures et des modes depreuve depays àpays11. de leur vivant. De pJus. divorcés au Mexique. et toujours mariés en Bolivie. le 21 juillet 19035. être érigée en principe car elle conduit à un cercle vicieux sitôt qu'elle se généralise. à encaisser peut-être une somme supérieure au montant nominal de leur droit. sur le plan des principes. un peu comme à Fontenoy13. Ainsi. à se payer doublement. capote dans deux pays différents. déféré à des Tribunaux d'Etats différents reçoive des solutions différentes' » parce que l'idéal de justice et le besoin de sécurité exigent que le résultat d'un procès ne dépende pas « du hasard ou de l'habileté des parties »2.1. séparés de corps en France. à la faveur d'une confusion. à en suivre les voies. divorces bancaux et faillites à éclipes est parfaitement illusoire. s'il a revêtu des formulations diverses une même inspirations. Ensuite. les sphères de la spéculation théorique9. La prédiction de THALLER était véritablement prophétique puisque. estimant que la sécurité du commerce international est ici la valeur la plus importante à consacrer6. les époux PATIN03 étaient-ils. Espagne et Portugal. on verra deux masses de créanciers produisant. dans deux masses de biens.

l'utilisation de ce critère est déjà critiquable en soi. La localisation d'un délit civil. relativement aux rapports privés internationaux. en réalité. La recherche de la loi la plus appropriée pour régir le litige suppose logiquement que celui-ci soit déjà noué. La multiplication d'espèces de ce type conduisit les Cours américaines6 à abandonner le rattachement au locus delicti pour lui préférer le principe. constitue une résurgence des thèses de la Jurisprudence d' Intérêts3. Il se peut. toute solution est bonne pourvu qu'elle soit certaine »14. le Droit est sécurité. surtout. proposèrent d'abandonner les méthodes traditionnelles fondées sur des concepts dont l'interprétation donnait la solution du litige. Cette construction constitue donc une méthode a posteriori qui. Le seul motif propre à dicter la consécration de l'harmonie des solutions serait l'équivalence des rattachements. on mesure vite les limites de la théorie de la proper Law. La règle implique en effet un sacrifice intégral de l'idée de justice au profit de la sécurité 15 et elle tient alors tout entière dans cette proclamation de GOETHE :« J'aime mieux une injustice qu'un désordre » 16. se réaliserait au coup par coup l'adéquation la plus étroite possible entre la loi déclarée applicable et le problème international à trancher. certains auteurs anglo-saxons'. on l'a vu4. idéologiques et culturels »20. On répond habituellement à ce reproche que la . car le lieu de survenance. l'existence même des règles de conflit vient détruire à la base la théorie qu'on examine ici. plus souple et plus proche de la réalité. économiques. C'est dans le domaine des obligations extra-contractuelles que cette doctrine juridique vit le jour avec la théorie de la « proper law of the tort » qui. certes. Mais. car si l'Etat a fait son choix entre les rattachements en concours. Mais. Au contraire . bientôt suivis par une fraction de la jurisprudence 2. s'agissant par exemple d'un accident d'avion. si elle est équitable dans ses résultats. au bénéfice de la recherche cas par cas de la loi la plus appropriée à régir celui-ci. Cette idéal purement formel 17 ne peut décidément pas être accepté car il repose en fait sur une confusion entre l'ordre et la sécurité'8 . Or. de la compétence de la loi qui est reliée au litige par la « most significant relationship »7. sociaux. Ainsi. est une opération difficile dont les résultats sont souvent discutables. la préférence qu'il a manifestée indique clairement que la solution du litige international ne lui est pas indifférente21. Qu'on s'entende bien : il est hors de question de prétendre que l'harmonie des solutions constitue un mal en soi et qu'il faille tout faire pour que les différences subsistent22.sous examen car « On peut dire que pour ses partisans. c'est-à-dire la neutralité absolue de chacun d'eux « aux points de vue politiques. mais « sécurité dans le juste »19. Justice concrète (8) Dans le but d'obtenir une meilleure adéquation du droit et de la réalité. n'en sera pas moins imprévisible dans ses décisions. 146 2. d'un délit ou d'un quasi-délit est fréquemment le fruit du hasard. mais il faut aussi se garder de privilégier la justice abstraite au détriment de la justice concrète. que la chute fatale s'amorce au-dessus du territoire d'un Etat et s'achève dans le domaine d'un autres.

Proposer de résoudre les conflits de lois cas par cas. En 146 . ce conceptualisme doit aussi s'accompagner de souplesse. Abandonner la détermination de la loi compétente au gré du justicier. Les implications pratiques de la théorie de la proper law révèlent donc les inconvénients qu'entraînerait une adoption généralisée. il est évident qu'il ne pourra le faire qu'au moyen de règles préétablies. et la Jurisprudence d'Intérêts critiquée pour son imprécision. un peu à la façon d'une toile impressionniste. ensuite. qui nous font sentir le jeu respectif du mouvement social et du droit vivant. il ne s'agit pas de choisir mais de trouver une voie moyenne lg. c'est en effet supprimer le droit international privé 13. d'un dispositif judiciaire volontairement imprévisible 11» est en contradiction totale avec les fins ultimes du Droit.prévisibilité des solutions n'est pas une valeur primordiale en matière d'obligations extracontractuelles car les parties à un tel type de rapports se préoccupent rarement à l'avance des conséquences juridiques futures de leurs actions. on n'aperçoit aucun principe de solution positive des conflits d'intérêts surgissant chaque jour entre les hommes 16 ». Au sein de ces « considérations. la vision subjective qui fut celle d'un grand peintre. (9) Que conclure à l'issue de cette longue introduction ? D'abord. Entre la Jurisprudence de Concepts. et ces inconvénients sont intimements liés au vice profond de la méthode utilisée. le jugement rendu au seul vu de l'ambiance d'une affaire. condamnée par sa rigidité. à l'instar des idées de FUCHS. même pour les seules obligations extracontractuelles. la nouvelle doctrine anglosaxonne constitue « l'introduction du happening dans le domaine du droit 17». par contre. aboutissent à la mort du Droit ls» Issu. La solution des problèmes juridiques passe obligatoirement par le conceptualisme du législateur. la prévisibilité des solutions est extrêmement importante car on se trouve avec elles dans une matière qui n'est point par essence contentieuse et où les assureurs ont besoin d'être éclairés avec certitude. qui constitue le meilleur garant qui soit contre l'arbitraire du juge. copieuses et saisissantes. sur la loi applicable9. Mais. c'est sa fxité'4 » et « s'il est attachant de retrouver. de KANTOROWICZ et de bien d'autres. Et. la théorie de la proper law encourt exactement les mêmes critiques. peu importe qu'elle soit bonne ou mauvaise. On rétorquera d'abord que la portée de cette argumentation est considérablement limitée par la tendance à l'extension du domaine de l'idée de proper laws. c'est en fait fermer aux parties les voies de la transaction qui deviendrait impraticable faute de certitude sur l'identité du droit matériel compétent. « Ce qui caractérise le droit. que le conflit des lois ou de juridictions ne peut pas être réduit à un conflit de souverainetés. En d'autres termes. La recherche d'une justice d'espèce qui « laisse les justiciables sans règle de conduite. « Je suis toujours prêt à aller chercher aileurs non pas le repos mais la sécurité ». et si le Droit a pour mission essentielle de réaliser ce voeu que formait autrefois VOLTAIRE12. comme la Jurisprudence d'Intérêts. l'impressionisme juridique. d'une réaction instinctive contre les abus du conceptualisme. pour leur réserver la surprise. fixée sur la toile. par touches et retouches successives.

que les règles de conflit posées a priori qu'on ne peut supprimer comme il vient d'être dit ne sauraient prétendre être dotée d'une valeur d'absoluZ. le désaccord voit le jour au stade du rattachement même de la question litigieuse.Application de la Lex causae 146 TITRE 1 DESIGNATION DE LA LEX CAUSAE En réaction contre la tendance universaliste dominante à la fin du XIXème siècle'. au contraire. chacune des lois.  conflits de concepts de rattachement (Kollisionen der Anknüpfungsbegriffe) . Titre 1 . KAHN distinguait :  conflits de lois explicites (ausdrückliche Gesetzeskollisionen) . Il suffisait donc qu'un de cujus bavarois ait laissé une succession mobilière en France où il vivait sans y avoir été admis à domicile pour . Ainsi. ou latents (latente Gesetzeskollisionen). ou bien ces deux souverainetés sont égales et l'on ne peut pas les départager'. France et Bavière s'entendaient autrefois pour soumettre les successions mobilières à la loi du dernier domicile du de cujus. on se contentait du domicile de fait. cette construction est encore valable aujourd'hui et nous dictera la construction de la présente division. réclamera sa compétence (= conflit positif). chaque système va lui donner une définition différente.effet. Essentiellement à l'égard des premiers. Pour la Bavière. Qu'un Anglais soit établi en France. Chacun des trois types de conflits pouvait être négatif ou positif . Titre 2 . tout en utilisant le même point de rattachement. au contraire. il proposait une répartition tripartite fondée sur des raisons techniques de survenance de tels conflits Sous réserve d'être précisée et complétée.Désignation de la Lex causae. et il n'y a pas à les départager . chacune des lois en conflit déclinera sa compétence (= conflit négatif). on ne pouvait reconnaître à un étranger de domicile sur le territoire que s'il y avait été autorisé par décret. ou bien la souverainté de l'Etat du For est préférable à la souverainté étrangère. Avec les conflits explicites. Le monde anglo-saxon soumet le statut personnel à la loi du domicile alors que le monde latin lui préfère généralement la loi nationale. Avec les conflits de concepts de rattachement. L'importance de chacun de ces trois points apparaitra dans le cours d'un développemet qui nous amènera à examiner successivement. Qu'un Français soit inversement domicilié en Angleterre. le grand internationaliste allemand Franz KAHN entreprit de démontrer scientifiquement et systématiquement l'impossibilité d'aboutir à une harmonisation internationale des règles de conflits de lois et de juridictions.  et conflits de lois implicites. mais divergeaient dans la définition de ce dernier concept. Enfin. Pour la France. il est évident qu'elle doit constituer un élément d'appréciation important dans l'application et l'interprétation des règles de conflit3. Ensuite. que si l'harmonie des solutions ne peut pas constituer l'objectif essentiel du droit international privé.

les modifications internes du droit étranger compétent ou le cas des systèmes complexes. mais c’est le Droit international privé qui a permis aux juristes de s’y intéresser. En droit international privé il existe des ensemble que l’on appelle catégorie de rattachement. de la même . la célébration religieuse du mariage était une condition de fond applicable à tout citoyen grec. Ces points ne sont pas étudiés par Franz Kahn qui ne pouvait se douter que ce type de problème pourraient exister. 170 C. Dès lors. un rapprochement entre le problème des qualifications et la théorie des ensembles. Ensuite. Le juge doit donc en tout 1er lieu qualifier la question dont il est saisi. le conflit mobile et la fraude à la loi. sorte de résurgence de DESCARTES outreRhin. Des mérites. aux yeux du droit français. Un éminent pénaliste a suggéré sur ce terrain. Autant de problèmes qui tiennent à la concrétisation du point rattachement (Chapitre 2) et qu'on abordera après avoir examiné les conflits latents qui concernent l'identification de la catégorie de rattachement (Chapitre 1) et avant de traiter des conflits explicites qui nécessitent une adaptation de la règle rattachement (Chapitre 3). Cette question de qualification est retrouvée dans tous les branches du droit. civ. Avec les conflits latents. Ainsi. On se rend immédiatement compte des mérites et des défauts de l'analyse. l'application d'office des règles de conflits par le juge. Le juge doit dégager la catégorie de rattachement pour le problème qu’il doit résoudre. Mais des défauts aussi. pour le droit hellénique antérieur à la loi du 5 avril 1982. à l'époque où KAHN écrivait.que surgisse le conflit négatif : la loi française refusait ici sa compétence comme le fait la loi bavaroise. du seul fait de cette divergence d'appréciation du contenu des catégories juridiques. le droit jurisprudentiel n'avait pas encore dégagé avec netteté des problèmes comme l'ordre public. estimant l'une et l'autre le défunt établi de son vivant dans l'autre pays. Au contraire. la divergence des solutions va découler de la diverstité des définitions données par les droits respectifs à l'institution litigieuse. et ce pour deux raisons. il s'agit d'une condition de forme relevant de la lex loci celebrationis selon l'art. bien que les rattachements français et grecs soient les mêmes. D'abord. car Franz KAHN a bien été le premier à décortiquer aussi finement les problèmes du droit international privé. il appliquera soit l’article 311-14 ou l’article 311-15. 146 CHAPITRE 1 l’IDENTIFICATION DE LA CATÉGORIE DE RATTACHEMENT L'application de toute règle de droit suppose l'identification de la matière à laquelle on va l'appliquer. enfin. il est permis de relever une lacune dans l'analyse car. les conflitsconcepts de rattachement se ramènent en réalité à des conflits explicites puisque donner deux définitions inconciliables au domicile du défunt revient à donner deux rattachements contradictoires aux successions mobilières internationales. le mariage civil célébré en France entre une Française et un Grec orthodoxe sera valable en France et nul en Grèce.

on parlera d’abus de confiance. on sera conduit à qualifier les faits de vol. A .Portée de la qualification La qualification consiste dans l'analyse des faits litigieux et leur insertion dans les catégories conceptuelles de la branche du droit considérée. La simplicité se rapporte à la portée de la qualification (A) . le problème des qualifications a été découvert grâce au droit international privé. les règles applicables à la SA ou à la société à responsabilité limité ne sont pas les même. la propriété d’un bien déterminé. s’il y a une manœuvre frauduleuse. . et s’il n’y a aucune manœuvre spéciale. En droit pénal. Il suscita immédiatement une controverse de grande ampleur dont on présentera les premières approches après en avoir décrit la découverte (§ 2 et § 1). ou non. l’opération est régulière. on parlera d’escroquerie. Elle a cependant été outrancièrement compliquée. en droit pénal spécial. Par exemple. la personne qui a reçu une somme d’argent transfert à celle qui la lui a donné. qu’elle soit accompagnée d’une manœuvre frauduleuse. la complexité. la remise en pleine propriété d'un bien au créancier en cas de non-remboursement par le débiteur dans le délai convenu tombera ou non sous la prohibition du pacte commissoire. en droit civil. Selon qu’on qualifie l’opération de vente à réméré (avec faculté de rachat) ou de prêt.manière. à son objet (B). qu’à l’issu d’une période déterminée. De même. 146 §1. en isolant le problème des qualifications. S’il y a un contrat. Imaginons. suivant que la soustraction frauduleuse est ou non assortie de manœuvres et se situe ou non dans un cadre contractuel. ou qu’il y ait seulement une soustraction frauduleuse d’un bien d’autrui. en droit civil. L'opération intellectuelle qu'il recouvre est simple. suivant que l'on voit dans l'opération en cause une vente à réméré' ou un prêt. On en examinera successivement l'historique et la solution (Section 1 et Section 2) des problèmes de qualifications. imaginons qu’une soustraction frauduleuse se situe dans le cadre d’un contrat. en droit international privé. chaque concept de base a son propre rattachement conflictuel dès lors que c'est à la technique des règles de conflit que le droit positif a recours. selon la forme choisie.LA NAISSANCE DU PROBLÈME Deux auteurs ont indéfectiblement marqué de leur sceau la science du droit international privé. De même enfin. il y aura vol. Selon que l'union des sexes s'inscrit ou non dans un cadre . d'escroquerie ou d'abus de confiance. en droit civil et en droit pénal. SECTION 1 HISTORIQUE DU PROBLÈME DES QUALIFICATIONS Comme il vient d'être dit.

Ils considèrent ensuite que le mariage religieux a bien été célébré entre BARTHOLO et la demanderesse le 9 mai 1839. à Bilda.institutionnel. le mari laisse à Blida. Et à la dissolution de l'union. Le premier l'a fait dans le cadre d'une réflexion systématique abstraite. puis sur « le testament du hollandais ». de prendre sur les biens successoraux situés en France. Elle succombe sur tous ces points. ou au concubinage. Mme Vall contestait la compétence des juridictions algériennes. Barthin a développé sa théorie sur « la succession du maltais ». il faudra encore dispatcher ce qui est matrimonial et ce qui est successoral pour attribuer leur dû au survivant et à la succession du défunt. en effet. le droit de prélèvement ne pouvait 146 . puis se fixent en Algérie. sur lesquels la veuve entend faire valoir son droit contre une Dame VALL. on évoque une affaire rendue par la cour d’appel d’Alger le 24 décembre 1889. A son décès. Le second en a dégagé l'existence à partir d'exemples concrets dont le rappel constitue une étape obligée dans le parcours initiatique du débutant. A cette prétention. L’affaire commence le 09mai 1839 à Malte : deux sujets maltais. Si elle vise au même but par le constat de la possession d'état. et on peut enfin citer « le mariage du grec orthodoxe ».La succession du Maltais. Le Tribunal de Blida et Cour d'Alger se reconnaissent d'abord compétents pour trancher l’action car le litige portait sur des immeubles situés dans leur ressort. c'est vers l'article 311-15 qu'on sera dirigé. Le droit de prélèvement est le droit qu’a un héritier de nationalité français. Ils considèrent enfin que le droit de prélèvement ne peut pas faire obstacle à l'exercice par un conjoint survivant étranger du « droit de communauté » que lui confère le droit étranger en vigueur au moment de la célébration du mariage sur les acquêts réalisés pendant la durée de celui-ci. La veuve prétendait exercer sur ces biens un droit de communauté. pour arriver à un même résultat. ou PACS. à l’époque une colonie française. en se fondant pour cela sur l’article 17 du code de Rohan. on sera orienté vers l'article 311-14 Code civil. Le choix de la règle de conflit applicable dépend donc de l'appartenance de la situation matérielle à la catégorie juridique qui la recouvre. François BARTHOLO et Marie AQUILINA se sont mariés religieusement à Malte. de manière indépendante. . des immeubles acquis par le couple pendant la durée du mariage. et qu’il s’agissait d’une matière successorale. héritière du défunt. Elle contestait aussi à son adversaire la qualité de conjoint survivant car ils ne se sont jamais mariés civilement et prétend subsidiairement bénéficier du droit de prélèvement qu'une loi du 14 juillet 1819 reconnaît à l'héritier français dont la part successorale aurait été réduite par le fait d'une loi étrangère. la part dont il aurait été privé par l’application d’une loi étrangère. Deux juristes ont travaillé sur ce point. on réglera les questions internationales qu'elle entraîne par application des règles de conflit afférentes au mariage. Le mérite respectif de KAHN et d’Etienne BARTIN est d'avoir isolé ce problème. Ils ont mené le raisonnement d’une manière différente. même si Barthin n’a pas pu connaître cette affaire survenue après son décès. Si l'action vise à une recherche de paternité naturelle.

hors. BARTIN va illustrer le problème des qualifications d'une manière tout aussi éclairante qu'aurait eu une lecture correcte de cette décision. on va lui accorder le bénéfice de la quarte du conjoint pauvre. BARTIN écrivait textuellement :« il s'agissait de la question de savoir si la quarte du conjoint pauvre attribuée à la femme par la loi maltaise sous l'empire de laquelle elle s'était mariée. en 1982. Il existe trois catégories de testament :  Authentique donc notarié  Mystique  Olographe : entièrement rédigé daté et signé de la main de son auteur. en 146 . et Barthin va développer sa théorie.pr lui. Dans la réalité des faits. En tout cas. le droit de prélèvement ne joue qu’en face d’une loi successorale. à partir de la lecture de l’arrêt que Maria Aquilina ne demandait pas le bénéfice du droit de communauté de l’article 17. En conséquence. on appliquera non la loi compétente en matière de succession. l’intérêt de l’arrêt n’est pas moindre. BARTIN aurait fort bien pu s'en tenir à l'arrêt. . car ce droit doit porter que une matière successorale. Mme Bartholo demande le bénéfice d’un avantage que le droit français ne connait pas : le droit français peut il s’appliquer ? il faut préciser la nature de cette prétention : est-elle successorale ou matrimoniale ?  Si elle est successorale. on appliquera la loi française et on écartera la prétention de la veuve  Mais. devait être considérée comme un droit héréditaire ou comme un droit de rattachement au régime des biens entre époux ». il va développer un bon raisonnement. puisqu’aux prétentions d’ordre matrimoniale de la veuve. A partir de cet erreur. même à l'étranger. et par la même qualifié la loi applicable. S'emparant d'une incidence de l'arrêt totalement étrangère au fond du débat. et non pas une matière matrimoniale. le droit de prélèvement ne pouvant entraver qu'une vocation successorale. l’héritière française oppose des prétentions d’ordres successorales. BARTIN invente l'invocation par celle de l'avantage que confère l'article 17 du même Code à ce même conjoint survivant sous le nom de « quarte du conjoint pauvre ». Le contresens était volontaire ? On ne sait. L'article 992 Code civil néerlandais interdisait aux Hollandais de tester. puisqu’on a qualifié la catégorie de rattachement.Le Testament du Hollandais. en la forme olographe. bien ou mal lu. si la réclamation est matrimoniale. Barthin va croire. En fait. Avant que les Pays bas ne ratifient la convention de La Haye de 1961 sur la forme des testaments. puisqu'il en ressort très clairement que la Dame VALL opposait à la veuve BARTHOLO des prétentions de nature successorale alors que la réclamation de celle-ci visait des avantages d'ordre matrimonial. Alors que les prétentions de la veuve BARTHOLO visaient simplement à la remplir des droits que l'article 18 du Code de Rohan reconnaît au conjoint survivant sur la communauté. l'arrêt posait effectivement le problème des qualifications puisque l'issue de la demande dépendait de la nature juridique de son objet. mais celle compétente en matière de régime matrimonial : à titre matrimonial. mais la quarte du conjoint pauvre de l’article 18.s’appliquer.

ou par les faits qui ont entraîné leur dispute. on appliquera la loi nationale de l’étranger. et sa veuve. Syrien de nationalité et de confession musulmane. et la loi personnelle des personnes s’appliquent. selon laquelle il est impossible de tester envers un héritier. y épouse en 1953 Hélène de CREYSSAC qu'il institue légataire universelle de ses biens par testament daté de 1959. en effet. La doctrine a considérablement (et inutilement) compliqué la détermination de son objet. Selon qu'on eût vu dans les dispositions de l'article 992 Code civil néerlandais une règle de capacité. on validera ou l'on annulera' s le mariage litigieux. on appliquerait la loi du lieu de rédaction de l’acte.France. et le mariage sera annulée. puisque l’ordre des héritiers est édicté par le Coran. Il meurt en 1960 et un litige se noue alors entre ses frères.Obiet de la qualification En mal d'ésotérisme. il est partie sur une affaire « MARTINI » Réfugié politique en France depuis 1946. Pour illustrer se propos. l’article 238 du code de statut personnel de la communauté musulmane reprend une règle classique du droit des successions musulman.  Selon que l'on qualifie cette exigence de règle de fond relevant de la loi nationale du Grec ou de règle de forme relevant de la lex loci celebrationis. ou si elle doit porter sur les faits. Hachen et Wagim MARTINI. mais il est valable selon le droit français. l’article 3 alinéa 3 va dire que la loi nationale des époux est valable.  Si c’est une règle de fonds. . Bertrand ANCEL a parfaitement démontré l'inanité de la limitation de l'opération de qualification aux seules règles invoquées par les parties. Un grec et une française se marient à paris. Nachat MARTINI. ce mariage est-il valable.le mariage du Grec orthodoxe. il a été impossible jusqu’en 1982. si c’est une obligation de forme. B . auparavant. mais si on voit dans la règle une question de forme. du fait que MARTINI avait son dernier domicile ne 146 . un tel testament a toujours été possible. le mariage sera validé. Barthin se demandait quid de la régularité aux yeux des Tribunaux français. Hors. Il a visé la question de savoir si la qualification doit porter sur la règle de droit. L'opération de qualification a donc une portée évidente. et en Hollande. Les premiers invoquent la nullité du testament . les auteurs se demandent si l'objet de la qualification est constitué par la règle de droit discutée par les parties. La qualification doit d’abord porter sur la règle de droit portée par les parties. la Syrie est un état de droit personnel. l'article 1367 Code civil hellénique imposait la célébration religieuse à tout mariage souscrit par un citoyen grec. sachant qu’on est avant une loi du 5 avril 1982 par laquelle la Grèce a laïcisé son droit de la famille. Aux yeux du statut personnel du de cujus le testament est nul. d'un testament olographe établi en France par un Néerlandais ? La solution dépend de la qualification du problème.

il ne s'agissait pas de savoir si Maria.sur ce terrain de l’identification de la loi compétente. intégrer la catégorie matrimoniale ou la catégorie successorale. mais de savoir si la PRÉTENTION de la demanderesse devait. on est en présence d’un problème de capacité. était veuve et pauvre. dans l'affaire BARTHOLO. §.France. Puis on présentera la thèse de DESPAGNET qui se bornait à prôner une considération de la lex causae dans les conflits de qualifications (B).2 .PREMIÈRE APPROCHE DU PROBLÈME Avant KAHN et BARTIN il n'y avait pas de controverse on ne s’interrogeait pas sur les problème de qualification. Instinctivement ils proposèrent de résoudre le problème de qualification à partir de la conception de la lex fori (loi du tribunal saisi). dans l'esprit d'un magistrat français. née AQUILINA. Une partie de la doctrine pense que limiter l'objet de la qualification à la règle de droit. enfin. le recours à la lex fori est inéluctable.Lex fori et identification de la Lex causae Khan et Bartin ont tous deux proposé de régler les problèmes de qualification à partir de la lex fori. En 1931. se sont les fait soumis au tribunal. Certains auteurs estiment que ce qui comptent. Ainsi. la loi nationale est applicable et le testament est nul. et donc une qualification de forme. Aux yeux de ces deux juristes. et que l’immeuble légué était situé en France. Le premier consiste à soutenir que recourir à d'autres conceptions que celles du système juridique au nom duquel le Tribunal rend la Justice offenserait la SOUVERAINETÉ de cet État. ou si les immeubles successoraux étaient bien des immeubles situés dans une colonie française. l’argument essentiel était d’ordre politique : la question de la souveraineté. car ce n’est pas à une loi . un juriste allemand. Mais. FRANTZ Despagnet proposa de donner considération à la lex causae (la loi étrangère intéressée par le conflit de loi). en cas de conflit de qualification. RABEL proposa de résoudre le problème de qualification à partir de catégorie de rattachement autonome et spécifique du droit international privé. dans la règle française il s’agit d’une question relevant d’une règle successorale. Et l'on reviendra enfin au problème des qualifications avec la présentation de la théorie de RABEL qui préconisait une solution internationale du problème (C). Pour essayer de clarifier la question. Il faut donc régler ceci. c'est-à-dire le rôle de la lex fori dans l'identification du droit compétent (A). 146 A . Mais pour éviter que la lex fori ne manifeste un impérialisme excessif. L’objet de la qualification est donc les prétentions de chaque partie. selon la loi syrienne. un argument d’ordre logique. Selon un article du code Syrien. on serait acculé à un « cumul » insurmontable. on partira de l'indiscutable point d'accord des protagonistes de la dispute. Ils ajoutaient aussi des considérations d’ordre juridique.

Cet argument politique s’effondre donc. il ne s’agit pas d’interpréter la règle de conflit du for. Il impose. Méconnaissant complètement la position de DESPAGNET. Cet argument est démontable très facilement. La première phase relevait. Le second revient à prétendre le problème de qualification se ramène l’interprétation de la loi du for. 146 B . La seconde devait. relever de la lex causae pour autant que l'ordre public du For ne soit pas impliqué.Lex causae et conflits de qualification DESPAGNET se limitait à reprocher au système de BARTIN de faire la « part trop belle » à la lex fori et raisonnait NON PAS en termes de Problème des qualifications. au stade de l'opération initiale de qualification. mais en termes de Conflit de qualifications. le législateur n’est plus le seul à pouvoir interpréter les lois. donc à partir de la loi interne. la doctrine lui a fait endosser les approximations d'auteurs comme WOLFF ou PACCHIONI qui. les conditions de forme relèvent de la règle Locus regit actum. Ensuite. Or. Le troisième argument qui. « Ejus es interpretari cujus es condere » seul la a la compétence pour interpréter un texte celui qui a la compétence de le poser. et que cette interprétation ne peut se faire que conformément aux canons de celui qui a édicté la règle. correspondant respectivement à l'identification de la loi compétente et à son application matérielle. Ce conflit de qualifications devant nécessairement se résoudre par un CHOIX ENTRE la conception française et la conception grecque. Mais on a vu que les conflits de lois ne sont pas des conflits de souveraineté. Dans ce Pays qui est aussi celui du For. de faire prévaloir la conception française qui le consacre sur la conception étrangère qui l'ignore. sa démarche intellectuelle eût été la suivante : le mariage civil de ce Grec orthodoxe a été célébré en France. mais à la loi interne.étrangère de fixer les circonstances de son application. de la lex fori. mais les prétentions des parties. en France. raisonnaient en termes de combinaison et non pas en termes de choix entre la qualification lege fori et la qualification lege causae. Avec la qualification. est absolument irréfutable se ramène à une lapalissade : comment peut qualifier autrement que lege fori car. eux. quant à elle. II distinguait. Toutefois la condition prétendument violée est analysée par le Code civil hellénique comme une condition de fond relevant de la loi personnelle de chacun des intéressés. un argument décisif eût alors conduit DESPAGNET à approuver la Cour de cassation : le principe de laïcité est. on ne connaît pas encore la lex causae. la règle « Ejus es interpretari cujus es condere » a été édicté par JUSTINIEN. deux étapes dans la qualification : une qualification de compétence et une qualification de fond. que son décès prématuré ne peut contrer. Ainsi. il est évident que. à supposer que la Providence ait donné à Frantz DESPAGNET une longévité lui permettant de connaître l'affaire CARASLANIS. mais sans le dire avec assez de netteté pour couper court à des critiques. alors qu’actuellement. au nom de l'ordre public. Or. lui. le juge doit résoudre un conflit et ne peut le faire que dans ses propres catégories conceptuels. par conséquent. si l'on . au cœur du statut personnel. sans qu'il fût besoin de le dire tant c'était évident.

en dehors des conflits de qualification..Landgericht Salzburg ler mars 1974. le Reichsgericht a renversé cette jurisprudence 12 en se conformant parfaitement à la position de DESPAGNET qui eût tout naturellement fait prévaloir la conception procédurale américaine puisqu'on ne peut imaginer l'ordre public du For heurté par une qualification autre que contractuelle. En la forme. comme la Francelo.veut CUMULER les qualifications respectivement retenues par la lex fori et par la lex causae. ce qui implique que :« Cette dernière déterminera elle-même ce qu'elle entend par règle délictuelle : elle pourra par exemple y inclure la transmission de l'obligation du responsable à ses héritiers alors que la loi du 146 . G. voyant dans la prescription une question de procédure. dans tous les Pays anglo-saxons. . une qualification lege causae ? Aucunement : il y avait eu tout simplement une application tronquée du droit américain déclaré compétent pour régir l'effet de commerce litigieux puisque. à grand renfort d'exemples germaniques. Et l'effet fut déclaré valable à cause. Mais y avait-il eu. on butera sur des ANTINOMIES pour peu que se manifeste une incompatibilité entre l'une et l'autre. l'impossibilité du cumul des qualifications de la lex fori et de la lex causae.Reichsgericht 23janvier 1882 R. celui-ci renvoyaitll en fait sur ce point à la lex fori. car la prééminence finale des conceptions de la prétendue lex causae chypriote sur la lex fori autrichienne tenait simplement au fait que le Landgericht autrichien avait successivement (et inutilement) effectué lege fori deux opérations de qualification. la prescription extinctive est tombée.Z. il est nul pour la partie grecque de Chypre qui exigeait alors (le fait-elle encore ?) une célébration religieuse. DESPAGNET était-il coupable ? Pas davantage. dans l'optique de DESPAGNET. l'Allemagne soumet la prescription à la loi applicable à l'obligation à éteindre. c'était à la lex causae de s'appliquer dans l'intégralité de ses dispositions sous réserve de l'ordre public. en l'occurrence au droit américain alors que le droit cambiaire de ce pays ignore la prescription qui.218 Le débiteur d'un effet de commerce9 souscrit aux États-Unis est poursuvi en Allemagne où il soulève l'exception de prescription car. 7. Cependant. dans les deux pays. . d'abord. soi-disant et par anticipation. Là aussi. En tout cas. En tout cas. pour fustiger « la prétendue qualification lege causae »7. de Frantz DESPAGNET. Zeitschrift f'ür die Rechtsvergleichung 1975-4813 Remake anglo-autrichien de l'affaire CARASLANIS : un Chypriote orthodoxe épouse civilement à Londres une Autrichienne catholique. et celle des conditions de fond ensuite. Comme l'écrivent très justement BATIFFOL et LAGARDE14 la qualification lege fori d'une prétention comme délictuelle vaut rattachement à la lex loci delicti. ce mariage est valable en Angleterre et en Autriche du fait de la Règle Locus. celle des conditions de forme. c'est-à-dire appliquer chacune des deux lois avec ses propres qualifications. en l'occurrence. de fait. pour les cumuler alors que le recours à l'une excluait l'autre. Et. était autrefois considérée comme une question de procédure relevant de la lex fori.. une fois la phase de qualification de compétence menée lege fori. Il fut finalement annulé. Au fond. la Doctrine essaye d'en établir l'absurdité en montrant.

Et il serait aisé de multiplier les exemples. la souveraineté de l'État dont relève le Juge saisi se désintéresse implicitement de la qualification en abandonnant à la loi étrangère l'institution dont le jeu suppose cette qualification ». Quand. Il est généralement estimé que « l'idée est bonne ». En fait. elle ne peut reprendre ce dont elle s'est dessaisie : c'est le cas de dire. à la loi normalement compétente que la loi du juge saisi. Et surtout.for y voit une question successorale dépendant de la loi applicable à la succession ». qualifications en sous-ordre. parce que.. a préalablement déterminée persisterait. C –Les qualifications autonomes (19) Dans une étude publiée en allemand en 19311 et opportunément traduite en français en 19332.. BARTIN ne pensait pas autre chose puisque sous l'angle de la souveraineté. dans un but de compromis avec le monde anglo-saxon. une institution jusqu'ici inconnue et à proprement parler « inqualifiable ». En réalité. il écrivait' S que « la soumission des. le Maître de Paris 16 écrivait textuellement 17 :« La lex fori ayant.. de Bordeaux à Paris. MAURY4 pensait que le recours au droit comparé ne se justifiait que pour effectuer un élargissement des concepts du droit interne aux fins de leur permettre d'appréhender et d'intégrer des institutions étrangères inconnues du For comme le Trust ou la Polygamie chez nous... Ernst RABEL suggérait que l'opération de qualification fût menée en matière internationale à partir de concepts autonomes établis à l'issue d'une recherche comparatiste et. sur le terrain de la cohérence du droit étranger déclaré compétent par la règle de conflit du For. le courant ne passait pas. on ne parle plus de domicile ou de nationalité mais de résidence5. tout en ayant pleine conscience de l'impossibilité d'aboutir en l'état à une uniformisation des catégories de rattachement... donner et retenir ne vaut18 ». De même. SECTION 2 SOLUTION DU PROBLÈME DES QUALIFICATIONS (20) L'inéluctable prééminence de la lex fori dans l'opération de qualification . quand l'article 2 de la Convention de La Haye du ler juillet 1985 relative à la loi applicable au Trust et à sa reconnaissance 6 définit cette institution. De fait. universellement admis. là comme ailleurs. abandonné ce rapport de droit à l'empire de la loi étrangère. c'est un concept universellement admis qui sert de rattachement. de ce fait. 146 En somme. mais « guère praticable »3. par hypothèse. il permet au monde non anglo-saxon7 d'intégrer dans ses concepts juridiques. l'idée de RABEL a connu la consécration avec le réveil de la Conférence de La Haye de droit international privé après la Seconde Guerre mondiale.

n'implique pas. ensuite. la Cour de cassation' fit du BARTIN de manière instinctive. la considération de la lex causae (2) est laissée à la portion congrue. à déterminer la coutume applicable aux relations patrimoniales des Epoux de GANEY qui ont des biens dans le ressort de la Coutume de Paris (= communauté) et de la Coutume de Lyon (= régime dotal). par conséquent. B – Modalités du recours La qualification consiste à classer dans les catégories juridiques connues par la lex fori. Ainsi. il y a deux phases successives : une phase d'analyse et une phase de classement. très classiquement. . la compétence de la loi des effets du mariage et celle de la situation des biens pour aboutir à celle de la loi d'autonomie le régime légal étant défini comme un contrat de mariage tacite. et il n'y a pas ici de différence entre le droit international privé et les autres branches du droit. sitôt l'entrée en force du Code Napoléon. Néanmoins. Il écarte. Principe et Modalités (A) et (B) du recours. Depuis. quand DUMOULIN s'attache. les éléments juridiques et matériels figurant dans les prétentions des parties. La motivation de cette décision porte la marque des arrêts de principe : « la question de savoir si un élément de la célébration du mariage appartient à la catégorie des règles déforme ou à celle des règles de fond devait être tranchée par les juges français suivant les conceptions du droit français selon lesquelles le caractère religieux ou laïc du mariage est une question déforme ». l'ANALYSE qu'il fait de la situation le conduit à faire prévaloir l'aspect contractuel de telles relations sur leurs aspects personnel ou réel. en 1525.RECOURS A LA LEX FORI On distinguera. si le recours à la lex fori (1) est justement et indiscutablement admis. il classe. Mais il fallut attendre l'arrêt CARASLANIS pour qu'elle énonce clairement le principe inspirateur de ses solutions. §1 . ne devrait pas impliquer l'ignorance de la lex causae.Principe du recours Comme Monsieur JOURDAIN faisait de la prose sans s'en apercevoir. la jurisprudence ne s'est pas déjugée. Dans cette opération. 146 A . D'abord. du moins. il analyse .

les suggestions doctrinales (A) se sont heurtées à un veto jurisprudentiel (B). On ne peut ici que citer deux éminents représentants de la Doctrine allemande. la veuve avait bien demandé le bénéfice de la Quarte du conjoint pauvre de l'article 17 du Code de ROHAN. Il estimait que les premières relevaient de la loi déclarée compétente pour connaître le litige : s'agissant d'une question d'incapacités. « ignoreuse » de l'institution) ou à la loi du régime matrimonial (loi maltaise qui la connaît). BARTIN proposait deux exceptions au principe de la qualification lege fori. Sans ternir la première.suggestions doctrinales Dès son article de 1897. En effet. la sécurité des transactions justifiait à ses yeux qu'elle fût abandonnée à la loi de la . la Cour d'Alger aurait dû tirer des éléments fournis par le droit maltais maintenu en vigueur par le Colonisateur anglais3. §2 . C'est ainsi que l'on peut citer plusieurs décisions ayant pratiqué « l'élargissement » des catégories conceptuelles du droit interne dont parlait MAURY. Quant à celle des seconds.Dans l'opération de qualification.CONSIDÉRATION DE LA LEX CAUSAE La lex causae entre déjà en ligne de compte dans la phase d'analyse puisque c'est elle qui va fournir le « tissu » à loger dans les « tiroirs » du Juge saisi'. phase d'analyse et phase de classement relèvent de sphères juridiques différentes la première se fait lege causae et la seconde lege fori. privé du For fait dépendre l'identification de la loi applicable. Mérite-t-il une autre considération ? Sur ce point. la seconde formule est absolument remarquable car elle permet de comprendre qu'il peut être des cas où. des institutions qui nous sont inconnues. les catégories conceptuelles du droit international privé doivent intégrer toutes les règles étrangères et. par exemple dans l'affaire BARTHOL0. Ainsi. pour ensuite la classer dans les catégories juridiques dont le droit international. les qualifications en sous-ordre et la qualification des biens. Le premier résumait l'opération à la Chaire de l'Académie de La Haye : « l'État étranger caractérise ses règles. si cet avantage présentait un caractère matrimonial ou successoral pour soumettre la prétention à la loi successorale (loi française. faute de pouvoir comprimer le tissu on est obligé d'élargir les tiroirs. On va analyser la prétention dans son contexte. Si. il en va exactement de même. avec elles. c'est la loi nationale de l'intéressé qui dira ce qu'est un dément ou un prodigue. l'État du For les classe ». Leo RAAPE et George MELCHIOR dont les formules sont aussi parlantes que brillantes. 146 A . Le second en donnait une description imagée en disant que la qualification consiste à «placer l'étoffe juridique étrangère dans les tiroirs du système national ».

le Tribunal de Paris à énoncé. matériellement. avant que le litige ne se concentre sur l'applicabilité des dispositions prises par un Etat étranger avant reconnaissance. Qu'en est-il en jurisprudence ? B . que: « Attendu que c'est à la loi française qu'il y a lieu de recourir pour déterminer si des biens sont des immeubles ou des meubles. Quant à la première suggestion de BARTIN. Cela revient à dire en effet que. l'arrêt DJENANGI.Veto jurisprudentiel S'agissant de la seconde suggestion de BARTIN. Dans l'affaire STROGANOFF-SCHERBATOFF. IL NE LUI APPARTIENT PAS DE DIRE SI UNE PERSONNE A LA QUALITÉ DE CONJOINT. En tout cas. QU'IL N'EST PAS POSSIBLE DE QUALIFIER DES BIENS SUCCESSORAUX SELON LA LOI DE LEUR SITUATION sous peine de donner compétence à cette loi alors qu'il s'agit précisément de dire laquelle est compétente ». . Elle a énoncé notamment «que s'il appartient à la loi successorale de désigner les personnes appelées à la succession et de dire notamment si le conjoint figure parmi celles-ci et pour quelle part. si le point de rattachement se concrétise. 146 CHAPITRE 2 CONCRÉTISATION DU POINT DE RATTACHEMENT La mise en oeuvre de la règle de conflit va nous conduire à aborder trois questions différentes mais qui se situent au même stade intellectuel de l'application du mécanisme. c'est le Tribunal de la situation qui sera compétent. Cette décision s'écarte des normes généralement admises en droit international privé comparé4 et le cercle vicieux que dénonce son dernier membre de phrase est totalement imaginaire. le plus souvent. Sur le terrain de la simple logique. le droit compétent se délite6. et en déduire la loi qui régit leur dévolution. la Première Chambre civile l’a écarté en des termes catégoriques dans un arrêt déjà rencontré. les biens se trouvent situés en dehors de l'emprise matérielle du Tribunal saisi. NI DE DÉFINIR SELON QUELLE LOI DOIT ÊTRE APPRECIÉE CETTE QUALITÉ». la Cour de cassation n'a pas encore fait sien le principe énoncé par le Tribunal de Paris.situation. o celle de l'initiative du juge à l'égard de la règle de rattachement (Section 1). Il est cependant des hypothèses où. au moins au moment de la constitution de la situation litigieuse. il n'apparaît pas cohérent de donner compétence à une loi pour trancher un litige tout en réservant au For le soin de répondre aux questions qui conditionnent l'application de celle-ci. ce qui implique que la qualification des biens se fera lege fori. la compétence directe des Tribunaux du lieu d'ouverture de la succession ou du situs rei feront que.

impose au Juge des devoirs bien précis sur le respect desquels la Cour de cassation exerce son contrôle. lui impose à l'égard de la règle de droit (§ 1).C. eu égard à la Jurisprudence RIVIÈRE. et par la doctrine la plus avertie. le (seul) mérite de clairement formuler une solution que l'on sentait latente jusque-là. s'étaient séparés de corps en France et les Juges du fond avaient prononcé la conversion en divorce conformément à la loi française alors que.C. tous deux espagnols. est entré en vigueur. . le Juge est investi d'un pouvoir de police à l'égard de la Lex causae (§ 2).P.o des difficultés que soulève le changement de point de rattachement (Section 2) o les problèmes qui découlent de la désignation d'une loi non unifiée dans l'espace ou dans le temps et qu'on qualifiera d'incidents du rattachement (Section 3).P. en matière d'application du droit. un peu comme le Ministère Public qui est maître de l'opportunité des poursuites. D'un côté. le pourvoi fut rejeté dans des termes très nets aux allures d'arrêt de principe : «les règles françaises de conflit de lois.C. ils eussent dû recourir à la loi nationale commune et refuser la conversion demandée. en tant du moins qu'elles prescrivent l'application d'une loi étrangère. Fondé sur la violation de la loi étrangère compétente selon les règles de conflit françaises. ce n'est pas une solution qu'il donne. 146 A . le N. De l'autre.C. sans que la Cour de cassation ait pour autant osée faire aussi catégoriquement profession de xénophobie juridique. Il y a eu là un apport capital sur lequel la littérature est importante'. la jurisprudence a réglé la question de manière progressive. répondait-on car relativement aux règles de conflit. en ce sens qu'il appartient aux parties d'en réclamer l'application et qu'on ne peut reprocher aux juges du fond de ne pas appliquer d'office la loi étrangère ». SECTION 1 LE JUGE ET LA RÈGLE DE RATTACHEMENT Le droit international privé est-il vraiment du droit se demandait-on dans l'introduction? Non. Ainsi. §1DEVOIRS DU JUGE Le Juge français est-il tenu de faire application d'office de la règle de conflit française ? La question déborde le cadre du seul droit international privé car.C.AVANT 1975 Les arrêts de principe font défaut jusqu'à l'arrêt BISBAL'. Celui-ci eut. Cet arrêt fut unanimement critiqué. Avant (A) comme Après (B) que le N. Avant l'introduction du divorce en Espagne. Dans cette ligne. n'ont pas un caractère d'ordre public. le Juge n'est pas assujetti à tous les devoirs que le N. les Epoux BISBAL.C. on relèvera ici d'autres travers. en effet.P. mais une direction qu'il indique.

on se trouvait dans le domaine de l'état des personnes et de l'ordre public. Le correctif9 consista à énoncer que. qui fut Garde des Sceaux de 1962 à 1967 aboutit à la promulgation par tranches d'une nouvelle réglementation qui fut vite codifiée par le décret du 5 décembre 1975. par application de la loi française alors que.C. si le Juge français n'avait pas l'obligation de procéder d'office à l'application de la loi étrangère compétente. donc dans un domaine où l'ordre public n'était pas intéressé a priori. 146 . La reformulation. italiens cette fois. c'est l'appliquer d'office ». directement prononcé en France entre époux. Prôner en effet le caractère facultatif pour le Juge de l'application de la loi désignée par la règle de conflit française du moment que cette loi était une loi étrangère revenait à faire de la règle désignant un « droit de seconde zone ». Ce n'étaient donc plus des raisons politiquement suspectes mais des motifs techniquement acceptables tenant à ce que la Cour de cassation est Juge du droit et non du fait qui justifiaient ainsi le refus par celle-ci de censurer l'inapplication d'office de la loi étrangère compétente par les Juges du fond. on lui attribue la nature d'une norme juridique . il existe des moyens que le Juge ne peut pas relever d'office : prescription. présenté pour la première fois devant la Cour de cassation. Certes.Henri MOTULSKYS écrivait-il de façon péremptoire : « En reconnaissant à la règle de conflit un caractère impératif. avec toutefois une formation différente ait immédiatement apporté à l'arrêt BISBAL un correctif et une reformulation. à l'époque. la Cour d'appel a justement décidé qu'elle n'était tenue ni de rechercher ni d'appliquer d'office cette loi. dans l'affaire BISBAL.C. C'est qu'il n 'y a pas de règle de droit facultative pour le juge. est mélangé défait et de droit et partant irrecevable ». il lui était LOISIBLE de le faire . il s'agissait d'un divorce. attendu que ni l'une ni l'autre des parties n'ont à aucun moment. et que les parties n'avaient ni l'une.P. on lui dénie ce caractère. la Cour de cassation rejeta le pourvoi. Cependant. Mais. affirmation d'autant plus exemplaire qu'il s'agissait de la péremption d'un jugement libanais intervenu en matière patrimoniale. ni demandé l'application de la loi italienne. n'eût été la promulgation en 1975 du N. ce qui rendait la solution indéfendable. selon la jurisprudence RIVIÈRE. Et.. comme dans l'affaire BISBAL. Là encore. Le débat était donc rouvert lorsque le mouvement de réforme de la procédure civile lancé par Jean FOYER. Ensuite. quant à elle. nullité relative. respecter la norme. que le moyen pris de la compétence de cette loi pour régir le litige comme de son contenu différent de celui de la loi française. ni l'autre réclamé l'application de la loi en question. elle ignorait le divorce... elle le fit pour une raison de pure technique juridique: « Mais. C'est sans doute ce qui explique que la même Première Section de la Chambre Civile'. aurait pu avoir la vie dure. c'est la loi italienne qu'il fallait appliquer.. devant les juges du fond fait valoir leur commune nationalité. mais en la traitant comme facultative. la Haute Juridiction revint assez près de sa position initiale en considérant « qu'ayant souligné qu'elle ne possédait aucun renseignement sur la teneur de la législation vietnamienne. exception de la chose jugée en matière civile. cependant. Elle eut pour occasion l'arrêt BERTONCINI où.

elle le fit d'une manière excessivement brutale. que la Société LEEDS and BRADFORD BOILER Ltd n'ayant pas soutenu dans ses conclusions que la question de sa responsabilité devait être régie par la loi anglaise. La question fut d'abord tranchée dans une hypothèse où le dilemme ci-dessus n'avait pas lieu de surgir. s'agissant d'époux de nationalité espagnole sans domicile commun en France. c'est d'hyper-droit qu'il s'agit alors avec elles. inéluctable. celle. une Cour d'appel fut encore censurée pour avoir déclaré irrecevable une demande en divorce fondée sur la loi française au lieu de faire application directe de la loi espagnole compétente dans les termes de l'article 107 du Code civil espagnol. Le texte édicte. sur ce point précis.B . de fait. Puis.DEPUIS 1975 L'abrogation de la jurisprudence RIVIERE par le nouvel article 310 Code civil réduisit considérablement pour le Juge français les occasions d'appliquer une loi étrangère. Le renversement était. la Cour d'appel n'était pas tenue de rechercher d'office si cette loi qui relevait de l'autonomie de la volonté des parties était applicable ». en effet. de plus en plus fréquente. Cependant. « le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. où la règle de conflit découle d'une Convention internationale 6. il était hors de discussion que les règles de conflit ainsi édictées constituassent des règles de droit puisqu'en utilisant le jargon actuel. Il fallut donc attendre et ce ne fut qu'au milieu de la décennie 1980 que se manifestèrent les premiers signes indicateurs du renversement de la jurisprudence BISBAL. Du seul fait que le Traité international est placé au-dessus de la loi ordinaire dans la pyramide des textes7. le débat était parfaitement circonscrit. Il ne s'agissait là toutefois que d'arrêts d'espèce. Il y avait là l'exacte (et heureuse) configuration d'un droit positif qui mit quelques années à se fixer. Dès lors. Quand elle entreprit de passer à l'affirmation de principes. la Première Chambre civile cassa en reprochant à la Cour d'appel d'avoir tranché sans rechercher « au besoin d'office » la teneur de la loi étrangère expressément invoquée devant elle. une règle unilatérale et le divorce a été le meilleur moteur des progrès de la jurisprudence. Ou bien la règle de conflit n'est pas une règle de droit et le Juge n'est pas tenu5 de l'appliquer d'office. Cet affaire donna à la Première Chambre Civile l'occasion de prononcer: « Mais attendu qu'aucune Convention internationale ne régissait le rapport de droit litigieux. 9 10 146 . la question ne fut tranchée qu'a contrario dans une affaire LEEDS and BRADFORD BOILER Ltd. Ou bien c'est une règle de droit et il y est tenu. Dans un premier temps. Selon ce texte. comme imposé par la proclamation de nouveaux principes directeurs du procès civil par le décret du 9 septembre 1971 dont l'article 12 devait être repris à l'identique par l'article de même numéro du Nouveau Code de Procédure Civile. Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ».

Au visa des règles législatives et jurisprudentielles concernées « ensemble l'art. 12 ab ler N.C.P.C. » et par deux arrêts de cassation rendus le même mois sous la présidence de PONSARD , la Première Chambre civile affirma en effet l'obligation pour les Juges du fond de « rechercher d'office » la loi étrangère compétente aux yeux du droit international privé français. C'était le renversement complet de la jurisprudence BISBAL. C'était une révolution copernicienne. Mais, c'était également assujettir le Juge français à une tâche disproportionnée.
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A l'échelle des grands principes (ou plutôt des grands sentiments), on peut bien énoncer, avec GABBA qu'en admettant l'inverse, « le droit civil international serait impossible puisque celui-ci n'est possible qu'à la condition que la loi étrangère puisse commander dans l'Etat à l'égal de la loi nationale ». Cependant, il est évident que le renversement total de la jurisprudence BISBAL imposait que l'on transformât « le droit du for en une sorte de BOA CONSTRICTOR apte à digérer, par petits morceaux, il est vrai, les différents systèmes Juridiques du monde ». C'était inconcevable, et l'on comprend que la Cour de cassation ait vite répudié l'internationalisme béat au profit d'un réalisme de bon aloi en 1990, dans l'arrêt Société COVECO qui, un instant, a fixé la jurisprudence, en énonçant qu'on ne pouvait reprocher à une Cour d'appel de n'avoir pas appliqué d'office la loi étrangère compétente « en une matière qui n'était soumise à aucune convention internationale et où la société COVECO avait la libre disposition de ses droits ».
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Le revirement fut critiqué comme un retour à la jurisprudence BISBAL En réalité, il se justifiait parfaitement du fait que le droit international privé conventionnel a une place éminente dans la pyramide des textes et qu'il n'y a pas de raison d'imposer aux parties l'application de la loi compétente dans des domaines où elles ont la libre disposition de leurs droits. Il semblait donc que la jurisprudence fût définitivement établie en ce sens. Ainsi, se retrouva légitimement censurée la Cour d'appel qui s'était contentée de déclarer irrecevable une demande en divorce fondée sur le droit français au lieu de partir à la recherche du contenu de la loi marocaine conventionnellement applicable. Cependant, l'article 12 N.C.P.C. comporte aussi un alinéa 3ème selon lequel le juge « ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties en vertu d'un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition l'ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat ». Dans les domaines où les parties ont la libre disposition de leurs droits, le juge est donc lié par l'accord procédural intervenu entre elles. Il avait été suggéré que les parties puissent ainsi contraindre le juge à donner compétence à la loi de leur choix plutôt qu'à celle désignée par les règles de conflit, dès lors que le litige ne mettait pas en jeu des éléments hors commerce. Cette suggestion a été accueillie20 par la Cour de cassation dans des termes dépourvus d'équivoque. Voici le chapeau intérieur de l’arrêt : « Mais attendu que, pour le droits dont elles ont la libre disposition, les parties peuvent s'accorder sur l'application de la loi française du for malgré l'existence d'une convention

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internationale ou d'une clause contractuelle désignant la loi compétente ». Cet attendu est évidemment contestable en ce qu'il permet aux parties d'éluder une compétence législative découlant d'un Traité international. Il l'est tout autant quand il ajoute « qu'un tel accord peut résulter des conclusions des parties évoquant une loi autre que celle qui est désignée par un traité ou par le contrat ». Il y a là, en effet, une extension injustifiée de l'estoppel qu'a admis la Cour de cassation dans un arrêt de principe. Effectivement, des conclusions peuvent toujours être révoquées puisqu'elles sont signifiées « sous toutes réserves ».

Cette évolution un peu désordonnée a été marquée par une autre interférence des principes généraux du procès civil avec l'arrêt SOCMA qui a censuré un arrêt de Grenoble sur la base de l'article 16 N.C.P.C. En l'espèce, la Cour d'appel n'avait «Pas préalablement soumis à la discussion des parties l'application » du droit néerlandais compétent. Elle avait donc violé le principe du contradictoire, ce qui n'empêche pas que le juge a le devoir « de procéder à la mise en ceuvre ». Toutefois, on ne peut pas l'y contraindre. Que va-t-il se passer, alors, si le juge du fond ne remplit pas son devoir ? A l'évidence, la cassation devrait tomber, mais ce n'est pas si évident qu'il y paraît. En effet, par arrêt, non publié au Bulletin il est vrai, la lère Chambre civile25 a repris la solution de l'arrêt BERTONCINI26 dans une affaire complexe où La Cour de Paris avait annulé, par application de la loi algérienne, un mariage « titularisant »27 . La sentence avait été prise à la demande du Parquet, la femme ayant quitté la scène pour cause de divorce. Or, la question de savoir si la loi algérienne compétente reconnaissait au ministère public qualité pour agir, n'avait pas été évoquée devant les juges du fond qui s'étaient contenté de l'art. 184 C. civ.28. Soulevé pour la première fois devant la Cour de cassation, le moyen est écarté comme « nouveau et mélangé de fait et de droit »...
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On ne peut pas penser être revenus à la « case départ » car, ultérieurement, après avoir décidé dans son arrêt AMERFORD29 que, « dans les matières où les parties ont la libre disposition de leurs droits, il incombe à[celle] qui prétend que la mise en oeuvre du droit étranger, désigné par la règle de conflit de lois, conduirait à un résultat différent de celui obtenu par l'application du droit français, de démontrer l'existence de cette différence », la Haute Juridiction30 a jugé que le « plaideur qui ne soutient pas que la loi étrangère aboutirait à une solution différente de celle retenue par l'arrêt attaqué, ne justifie pas les moyens invoqués ». Pourtant, le même jour la lère Chambre civile 31 (et non la Chambre commerciale) imposait « au juge français qui déclare une loi étrangère applicable de rechercher par tous moyens, au besoin par luimême, la solution donnée à la question litigieuse par le droit de l'Etat concerné ». Finalement, après des tatonnements (les fameuses dents de scie chères à LEREBOURS-PIGEONNIÈRE), la jurisprudence paraît avoir aménagé l'après Bisbol. Dans un arrêt LAVAZZA32, la Première Chambre civile avait affirmé « qu'il incombe au juge qui applique une loi étrangère de rechercher la solution donnée à la question litigieuse par le droit positif en vigueur dans l'Etat consacré ». Puis, deux arrêts rendus le même jour33,1'un par la Première Chambre

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civile, l'autre par la Chambre commerciale dans des termes rigoureusement identiques, la Haute juridiction précise : « qu'il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d'en rechercher, soit d'office, soit à la demande de la partie qui l'invoque, la teneur avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ». On peut, par conséquent, définir aujourd'hui les devoirs du juge : 1) Ainsi se dessine au coup par coup, une solution cohérente. En dehors de la liberté du commerce juridique, le Juge doit procéder d'office, tout en prévenant les parties. Quand elles sont libres de leurs droits, l'accord procédural pourra écarter la loi étrangère compétente et, en cas de désaccord des parties, la non-application de celle-ci ne sera sanctionnée qu'en cas de divergence de fond avec la loi française. 2) Quand il faut appliquer une loi étrangère, sa teneur utile à la solution du litige sera établie, soit d'office et personnellement par le juge, soit avec le concours des parties. §.2.-.POUVOIRS DU JUGE Il arrive parfois que la loi étrangère compétente soit désignée à raison de sa TENEUR. Ce sera le cas par exemple avec les rattachements alternatifs du droit de la filiation' qui visent à donner compétence à la loi la plus favorable à l'enfant. Ce sera encore le cas avec la loi d'autonomie2 car, si les parties choisissent elles-mêmes le droit apte à régir leurs rapports, c'est essentiellement à son contenu qu'elles auront eu la volonté de se référer. Au contraire, et le plus souvent, c'est le Principe de proximité qui va déterminer la compétence, et le droit finalement désigné va l'être non pas à raison de sa TENEUR, mais du fait de sa VOCATI01V4. En d'autres termes, la règle de conflit va être neutres relativement au fond du droit. Ainsi, l'ancienne règle le l'article 17 E.G.B.G.B. privilégiant le mari par rapport à la femme6 pouvait parfaitement aboutir à la désignation d'une loi féministe. Rattachement rimait ainsi avec Détachement. Dans ce cas, le droit compétent est désigné SANS CONSIDERATION de son contenu ; et c'est l'hypothèse la plus fréquente. Dès lors, la désignation de la loi compétente va se faire à l'aveugle, en sorte que l'offre de compétence ne peut se faire que sous bénéfice d'inventaire. En effet, quand elle donne compétence à une loi étrangère, la règle de conflit invite le juge français à insérer des dispositions étrangères dans le système juridique de notre pays. Or, un système juridique se définit par une cohérence de structure et une communauté d'inspiration ; et si, le plus souvent, aucun phénomène de rejet ne vient contrarier l'implantation de la règle étrangère dans l'ordre juridique du For7, il peut néanmoins arriver qu'une réaction fasse obstacle au greffon. Puisque le jeu de la règle de conflit conduit à revêtir de l'élément impératif local l'élément rationnel étranger8, il faut nécessairement que ce dernier soit compatible avec les conceptions fondamentales de celui-ci. La courtoisie internationale impose au For l'Achtung vor dent Fremdem9 mais elle interdit à l'étranger de dicter sa loi à un pays qui n'est pas le sien. Ainsi se présente l'ordre public international dont il faut préciser le contenu (A) et les effets (B).

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A l'inverse. Ici. En fait. 1997. 1 à 31 . THIERRY . DIP 1997. Là. il correspond à l'échelle internationale à son homonyme du droit interne. p. dans le cas examiné. nous faisons du principe d'unité du régime matrimonial une règle d'ordre public 12. Mélanges GOY. les initiatives procédurales. de ce dernier point de vue. Rouen 1998. quatre ligne après. 333 à 348 . la notion d'ordre public l'est dans le temps comme dans l'espace.U. l'économie nationale. il énumère 21 définitions doctrinales différentes et ne peut s'empêcher d'en avancer une 22ème ! L'origine de la notion remonte à BARTOLE6 qui.E. à une autre solution que l'incarcération ». note J.H. le contenu de la notion 146 .D. Relative. il en va très différemment puisque la diversité des cultures répond à celle des idéologies. le recours à la notion d'ordre public en matière criminelle devrait à l'avenir être motivé de façon très précise et justifié par l'impossibilité de recours. s'il accède de plus en plus souvent à la définition positive avec ces codifications du droit naturel moderne que sont les Déclarations de droit nationales et internationales (v. p. De fait. MALAURIES entreprend de définir la notion dans la thèse de doctorat qu'il lui consacre. la Commission parlementaire d'Outreau le regrettait dans le domaine du droit pénal en énonçant en écriture « grossoyée » : « Pour la commission. le rapport ajoute ce vceu pieux totalement transposable autant qu'irréalisable au droit international privé : « la notion d'ordre public ne doit pas être une notion «fourre-tout » à laquelle le juge se réfère. Dans le même esprit. ou 11 mars 1997. P. alors que le monde anglosaxon l'ignore (et n'en a pas honte). 1999. n'en déplaise aux éminents Parlementaires membres de cette commission. A la page 335 de son rapport. l'ordre public échappe à la définition parce que c'est une réaction. « La C. Ainsi. A cette époque. et l'exception d'ordre public international ». Ex. il est rigoureusement inéluctable que le contenu de l'ordre public soit IMPRÉCIS du seul fait que la notion est CONTINGENTE et RELATIVE. 1998. faute de mieux ». NIBOYET). De nos jours.309. Cependant. dans le seul domaine des contrats. c'est un ensemble de principes appliqués avec une rigueur variable selon les pays.400.CONTENU DE L'ORDRE PUBLIC (32) « L'ordine pubblico costituisce un concetto indefinito ed elastico »1 dont il est à peu près impossible de dresser a priori un inventaire des manifestations 2 . l'incertitude de la notion était douteuse du fait de l'unité spirituelle du Moyen Age chrétien. P. D. crit. alors que la France s'accomode parfaitement de la règle « Tot hereditates quot patrimonia alibi sita »11. Ainsi. il reste bien souvent au stade des Principes dont l'étiquette est caractérisée sans que l'extension soit définie 9. distinguant les Statuts favorables dignes d'application extraterritoriale et les Statuts odieux d'application territoriale stricte. Jacques FOYER. Civ 1 ère 24 févr. reprenait la règle « Odiosa sunt restringenda »7 que le Pape Boniface VIII avait formulée dans le Liber Sextus8. Rev. Mutatis mutandis. à l'inverse.A . on va endiguer les débordements juridiques en écartant les dispositions étrangères incompatibles avec nos conceptions fondamentales. il s'agira de canaliser la liberté contractuelle. note M. « Droits fondamentaux et ordre public ». l'Italie voit dans le principe d'unité successorale une règle l'ordre public interdisant l'application d'une loi étrangère qui aboutirait à une division de la succession10.-L. HAMMJE. et même selon les contrées assujetties à un même souverain3. quand Ph. l'ordre public est une notion dont l'appréciation dépend de l'humeur du Juge du fait sous le contrôle du Juge du droit car. Et. ou la recherche scientifique appliquée à la personne humaine 4. D.

Il faut également ajouter. en écartant l'attelage juridique hispano-bolivien. pour bien montrer la spécificité et la particularité du concept. l'ordre public international a un champ d'applicalion illimité : ordre public familial. mais on sent bien qu'en prenant 146 . Et encore. on peut distinguer trois branches dans l'arbre de l'Ordre public. la même formation de la Cour de cassation 15 posa en règle « que si les lois étrangères qui prohibent l'établissement de la filiation naturelle ne sont. mais le Tribunal civil de Nouméa26 s'est déclaré incompétent pour trancher la demande en divorce formée par une Canaque de statut particulier. la Première Chambre civile 14 énonçait « que les lois étrangères qui prohibent l'établissement • la filiation naturelle ne sont pas contraires à la conception française de l'ordre public international dont la seule exigence est d'assurer à l'enfant les subsides qui lui sont nécessaires ».. note 13) le terme d'actualité de l'ordre public international. Ce n'était pas très logique. Ainsi. Certes. procédural. dans ce cas cet ordre public s'oppose à l'application • la loi étrangère normalement compétente ».. Au contraire. que.. sans se demander si le virtuel déni de justice ainsi consommé était compatible avec l'ordre public. Ces interférences à éclipses du droit naturel et du droit international privé 17 montrent bien la relativité de la notion. De même. ce qui gêne techniquement un Notaire. Il loge par conséquent à la même enseigne. ce qui entrave une politique et ce qui frappe moralement une conscience ! Dès lors. que la notion témoigne d'une évidente élasticité. dans l'affaire LEVINÇON23. en principe. Reprenant à PILLET (supra. d'aucuns24 affirment que l'arrêt CARASLANIS a renversé cette jurisprudence.. technique. ce qui est contraire à l'ordre public interne ne contrevient pas nécéssairement à l'ordre public internationa119 Défini de la sorte à coups de regrets et de griefs d'incertitude.évolue dans le temps 13. en 1993. comme l'ordre public interne et l'ordre public international. la Cour de cassation22 a estimé que le déni de droit contrevenait à l'ordre public international. politique. le droit étranger qui « aurait pour effet de priver un enfant français ou résidant habituellement en France du droit d'établir sa filiation »Zg contreviendra à l'ordre public international ALORS QUE le statut personnel musulman d'un Mahorais pouvait le lui interdire en toute légalité républicaine29. celle qui puise à une nécessité politique et celle qui traduit une exigence morale. En 1988. Puis. la même juridiction avait renvoyé deux Russes de confession israélite à se pourvoir devant le Tribunal religieux compétent. l'ordre public international et l'ordre public coloniah7 n'ont pas le même contenu. il en est autrement lors que ces lois ont pour effet • priver un enfant français ou résidant habituellement en France 16. Que déni de justice et déni de droit ne soient pas traités à l'identique est quelque peu curieux. pas contraires à l'ordre public international. Ainsi. celle qui correspond à des difficultés techniques. sur ce dernier terrain. De fait. du droit d'établir sa filiation . fermant aux époux PATINO les voies du divorce comme de la séparation de corps et laissant sans remède juridique leur mésentente conjugale. BARTIN18 ajoutait celui de territorialité. Il fera obstacle à la division du régime matrimonial comme aux relations avec un Etat frappé d'embargo 20 ou à la répudiation unilatérale de la femme par le mari21. le droit coutumier applicable en réservant le prononcé à une tenue de palabre organisée à l'initiative du mari. éeonomique. la sélectivité de ses réflexes est remarquable. il est frappant de constater à cette occasion que.

2003 (v. tu crois l'éviter. il avait été soutenu que la supériorité des règles françaises en matière d'indemnisation des victimes d'accidents de la circulation imposait d'en faire application systématique sans avoir égard au lieu de survenance de l'accidentz. il peut y avoir des exceptions. L'art.2005 . A moins qu'il ne s'agisse d'une application anticipée de la loi d'orientation relative à la lutte contre les exclusions du 29 juillet 1998. En somme.EFFETS DE L'ORDRE PUBLIC (33) Il est tentant de doubler l'effet traditionnel de l'ordre public qui est un effet d'exclusion d'un effet positif consistant à faire systématiquement prévaloir la loi du For sur toute autre dès lors qu'on lui présume une supériorité à l'égard de ses homologues. La jurisprudence n'a pas accepté de suivre cette voie 3. CARMEN compare l'amour: « Tu crois le tenir. Ecarter une loi étrangère au nom de l'ordre public français. toute inégalité successorale (= sexe + enfant naturel) est supprimée. Ainsi. pour les enfants nés après la promulgation de la loi. lorsque l'esclave domestique . la répudiation maritale est remplacée par la « rupture unilatérale de la vie commune par l'un des deux époux ».31. en évitant d'exaspérer des revendications indépendantistes que pourraient susciter des vexations religieuses. Apparemment.. l'aperçu rapide d'O. ne risque pas d'être immolée sur l'autel de l'oecuménisme bêlant et du tiers-mondisme débridé qui sont la marque actuelle du « politiquement correct ».J. GUILLAUMONT. La matérialisation de ses effets échappe en conséquence à la prévision absolue et le fait ressembler à l'oiseau rebelle auquel. C'est si vrai que le Temple des droits de l'homme a décidé32 à une courte majorité il est vrai33 qu'il « est difficile à la fois de se déclarer respectueux de la démocratie et des droits de l'homme et de soutenir un régime fondé sur la CHARIA ».E. Cependant. Ainsi.soin de ne pas le dire. et la mort de l'ordre public. relativement à la satisfaction d'un but considéré comme essentiel'. la Cour de cassation a voulu caresser dans le sens du poil nos compatriotes de statut particulier. nous n'en sommes pas encore là. une soupape de sécurité inhérente à la notion même de système juridique. c'est en effet porter un jugement de valeur péjoratif et « franchouillard » sur la culture dont elle est l'expression30. dans la Habanera. 417). JCP 2003 act. la chasse à cet oiseau est-elle ouverte. le contenu de cette notion répugne à la précision. Pourtant. vieille comme les âges. le schéma familial métropolitain. On peut donc se demander si cette institution. l'institution même de l'ordre public a reçu l'aval de la C. il te tient ». international ou communautaire.. Finalement l'ordre public « colonial » est aussi évolutif que l'ordre public international. avant comme après la Loi BADINTER du 5 juillet 1985. annoncée par cette loi contre les exclusions dont on vient de parler. La polygamie sera interdite à quiconque aura accédé à l'âge requis pour se marier le ler jan. cependant. l'ordre public est un mécanisme de régulation. 146 B . p. 68 de cette loi impose aux Mahorais de statut particulier. ce qui montre que national. cette jurisprudence a connu une condamnation législative avec la loi de programme pour l'outre-mer n°2003-660 du 21 juil.C. il t'évite. Peut-être même. En effet.

Finalement. peu importe. greffé sur cet autre mécanisme qu'est la règle de conflit et inséparable d'elle »6. dès lors que la situation litigieuse ne s'y est pas constituée. avec le débat effet positif/effet négatif on est en pleine LOGOMACHIE : c'est en effet jouer sur les mots qu'ergoter sur la différence entre loi d'ordre public. Mais. le signe altératif fait corps avec la note.nigériane d'un sujet britannique réussit à s'échapper à Nice et tente d'obtenir. en solfège. la Cour d'Aix lui donne satisfaction et la Chambre sociale 4 rejette le pourvoi avec un chapeau intérieur contredisant la négation qui précède: « Mais attendu que l'ordre public international s'oppose à ce qu'un employeur puisse se prévaloir des règles de conflit de juridictions et de lois pour décliner la compétence des juridictions nationales et évincer l'application de la loi française dans un différend qui présente un rattachement avec la France et qui a été élevé par un salarié placé à son service sans manifestation personnelle de volonté et employé dans des conditions ayant méconnu sa liberté individuelle ». qu'un effet négatif. des Prud'hommes. Ainsi entendue. et c'est à lui qu'on se tiendra. L'arrêt RIVIERE7 indique clairement le clivage :« la réaction à l'encontre d'une disposition contraire à l'ordre public n'est pas la même suivant qu'elle met L'arrêt RIVIERE7 indique clairement le clivage: « la réaction à l'encontre d'une disposition contraire à l'ordre public n 'est pas la même suivant qu'elle met obstacle à l'acquisition d'un droit en France ou suivant qu'il s'agit de laisser produire en France les effets d'un droit acquis sans fraude à l'étranger et en conformité de la loi ayant compétence en vertu du droit international privé 146 . l'effet principal et l'effet atténué. on va laisser l'acte juridique étranger produire ses effets secondaires sur notre sol. un rappel de salaire et une indemnité forfaitaire de travail dissimulé. la réserve de l'ordre public est une exception permanente à l'application de la règle de conflit. Il suffit d'admettre une bonne fois pour toutes que l'exception d'ordre public conduit à écarter le recours à une loi étrangère et que la loi d'ordre public exclut que l'on recoure à la technique conflictuelle*. La Lex causae ayant été évincée. en réalité. C'est un « mécanisme technique. la compétence des tribunaux niçois pouvait tout autant se fonder sur le déni de justice (cff supra I n° 18) et celle du droit français se justifiait par l'incompatibilité des pratiques nigérianes (placement forcé par la famille) avec les conceptions françaises. Au sens technique du mot. Lorsqu'elle est bilatérale. d'un acte public . celle-ci n'indique qu'une direction5 et l'exception d'ordre public rectifie les erreurs d'aiguillage. loi de police ou loi d'application immédiate. c'est la Lex fori qui palliera son inapplicabilité. L'effet principal de l'ordre public réside dans le refus de donner application en France à l'acte juridique étranger qui serait incompatible avec les conceptions françaises. Voici donc un arrêt qui fait jouer POSITIVEMENT l'ordre public international pour fonder une compétence juridictionnelle française et un recours au droit français. C'est une clause de réserve de convivialité. Elle peut avoir deux effets. et n'a donc. l'ordre public a donc. Il peut s'agir d'une loi. Avec l'effet atténué. d'un jugement. un peu comme. qui s'incorpore aux règles de conflit dont elle précise l'application et fait corps avec elles .

. Dès lors. Cependant l'affaire PONNOUCANNAMALE13 aurait parfaitement pu permettre à la même Chambre des Requêtes d'appliquer l'effet atténué à l'ordre public colonial 14 . En effet. Il y avait là une contradiction peu acceptable entre l'ordre administratif et l'ordre judiciaire car. mais simplement de déterminer si l'on pouvait lui reconnaître une créance d'aliment. le chef d'État modifiait pour la 23e fois (la 13e depuis 1980) l'ordonnance. l'intensité du choc culturel n'est pas la même. en tout cas. On peut toutefois constater que. Sur ce point. il ne s'agissait pas de savoir s'il fallait proclamer urbi et orbi que la seconde femme du Tunisien polygame était son épouse au sens du droit français. s'il y a une vague analogie entre vivre aux frais (affaire CHEMOUNI) et vivre aux côtés (affaire MONTCHO) d'un mari polygame. Dans l'affaire CHEMOUNI. Mais il est vrai que ce dernier. le degré d'intolérabilité est bien moindre. en promulguant la « loi DEBRÉ ». une tendance inaugurée en France à l'échelon gouvernemental et accentuée par la jurisprudence de la Cour de Strasbourg avait imposé le regroupement familial au nom du respect de la vie privée. réellement polygame celuici. l'Inlandbeziehungls qui va faire le départ entre effet principal et effet atténué de l'ordre public. il faut dire deux mots de l'extrême politisation de la question qu'exprime admirablement notre collègue D. un peu comme la Chambre des Lords" avait refusé de voir un « Christian marriage » dans le mariage potentiellement polygame contracté en Utah par HYDE. puis 24 146 . toutefois que le Législateur (art. C'est en définitive la Proximité du cas litigieux. du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France. c'est bien ès qualités que les unions polygamiquesl7 musulmanes ou coutumières se trouvaient admises sur sol français. TURPIN19 :« Le 24 avril 1997. qui durcissait un peu plus un texte pourtant déjà bien musclé par les fameuses « lois PASQUA » des 24 août et 30 décembre 1993. C'était une manifestation de plus. Quand notre système de droit est directement intéressé à la constitution de la situation juridique à raison de la nationalité ou du domicile des intéressés. on sait. Il y a proximité dans un cas. sur le terrain de la Condition des étrangers. ne pouvait pas revendiquer le Statut local. souscrit dans les Colonies. par rapport à l'ordre juridique français. il s'agit de consacrer en France les effets secondaires d'une situation qui n'aurait pu y voir le jour mais qui s'est régulièrement constituée à l'étranger. Il ne faut toutefois pas croire que tout soit aussi simple. par Henri de COUSIN de LAVALLIÈRE. Ce n'est pas la même chose.français ». étant français. par exemple. Si. et elle ne l'a pas fait. Bon droit et bon sens se conjuguent dans cette motivation qui sous-tendait déjà les arrêts BULKLEY8 et de WREDE9 et que l'on devait retrouver dans les deux arrêts CHEMOUNI10. il va disposer d'un droit de veto à l'égard des règles étrangères par trop différentes des nôtres'6.. la Chambre des Requêtes 12 devait refuser tout effet en France au mariage. au contraire. Bien qu'ici on morde sur la condition des étrangers et qu'on empiète en conséquence sur le pré-carré du Professeur LABORDE. mais pas dans l'autre. de ce qui est une infraction pénale en droit interne et l'on comprend mal un traitement à l'identique. 30 de la loi n° 93-1027 du 24 août 1993) avait exclu les unions polygamiques du regroupement familial. du « droit en miettes »18 que dénonçait André TUNC autrefois.

cette transaction appartenait donc au passé. l'ordre public est un CAMÉLÉON.. donnaient la victoire aux opposants ». Mais. a priori. ce qui finalement se comprend car on admettrait difficilement qu'un étranger puisse goûter en France aux joies d'une alternance ou d'un cumul que le Code pénal interdit au Français sous peine d'un an de prison et de 45 000 E d'amende21. l'hostilité à la polygamie demeure. 26 Finalement. C'est dire la difficulté de mise en œuvre d'une distinction de bon sens que l'on n'aurait pas. Néanmoins. 23 25 Et. D'où le vote d'une loi politiquement plus correcte. et c'est elle que. quatre ans PLUS TARDZ4 Antenor PATINO opposa à sa femme quand celle-ci demanda au Tribunal civil de la Seine de prononcer la séparation de corps entre elle et son mari. est-il possible ici que le droit ne soit pas en miettes du seul fait de l'extrême complexité des litiges auxquels les Tribunaux sont confrontés ? Cette complexité rend inévitablement précaire la distinction de l'effet principal et de l'effet atténué. J. la cour d'appel de Paris avait refusé d'annuler une transaction intervenue en matière d'état des personnes entre les époux PATINO et de condamner la femme à restituer à son mari les sommes importantes qu'il lui avait versées . Qu'on en juge ! 22 Le 7 juillet 1954. Comme l'écrivait Bernard DUTOIT .décembre 1994 adoptées par la même majorité parlementaire. 27 146 * SECTION 2 LE CHANGEMENT DE POINT DE RATTACHEMENT (34) Si la diversité des lois constitue la condition sine qua non de l'existence du droit international privé. En 1954. Cette résurrection ne fut pas du goût des juridictions parisiennes qui ne donnèrent pas effets à l'acte juridique qu'elles avaient refusé d'annuler .. suspectée de pouvoir soulever de tels lièvres.. la loi RESEDA du 11 mai 1998 complétée par un décret du 6 juillet 1999 lui-même suivi d'une circulaire du ler mars 2000 20. l'incertitude du droit tient à la difficulté de la notion dont le contenu dépend du moment où on la met en oeuvre et de la matière à laquelle on l'applique. par une initiative inattendue. CHIRAC avait prononcé la dissolution de l'Assemblée Nationale et les élections législatives consécutives. Mais trois jours plus tôt. malgré le changement de couleur politique. par la suite.. Madame PATINO demanda même l'exequatur de la décision new-yorkaise ayant condamné son mari à lui verser le solde de ce à quoi il s'était engagé . la mobilité des choses et des gens en est l'occasion . à bien y réfléchir.

sur la même toile de fond de la Seconde Guerre Mondiale. à rendre un arrêt important dans une hypothèse catholicoautrichienne où il ne s'agissait plus d'un divorce religieux irrégulier. s'était depuis lors séparé. mais d'un mariage canonique théoriquement inexistant. On peut aisément compliquer la difficulté : le 13 novembre 1945. ils étaient peut-être hongrois par nature mais ils étaient en fait israéliens par destination et si l'emprise du Pays d'accueil n'était que virtuelle au moment du divorce. celui-ci demanda aux juridictions de la Province d'Ontario de prononcer la nullité de cette union comme entachée de bigamie du côté de sa femme. Peu après. Juridiquement. ayant déjà eu un enfant. Ayant décidé de gagner Israël. c'est l'inverse qui eût été décidé. les époux transitèrent dans plusieurs camps de réfugiés. De passage au Canada. Les époux avaient en effet irrévocablement rompu les ponts avec la Hongrie et n'étaient qu'en transit en Italie. avait déclaré irrégulier le divorce WAKTOR. mais nul en droit hongrois comme en droit italien. La même année que les époux WAKTOR en Hongrie. Ici. Président de la Haute Cour. en Italie notamment où intervint un divorce par « get » qui était valable aux yeux du droit israélien de leur destination. mais une ordonnance du 26 juin 1945 y proclama la validité des telles unions sous condition qu'elles fussent enregistrées . amena la Chambre des Lords7. 146 . on peut citer une affaire antérieure qui. C'est l'étincelle sur la cartouche. sans qu'il y ait de changement du point de rattachement. Le mariage anglais et l'enfant qui en était issu devaient-ils s'incliner devant le mariage religieux et l'enfant qui l'avait couronné ? C'est ce que décidèrent les Lords. et corrélativement annulé le mariage SCHWEBEL4 la Cour d'appel jugea en sens contraire. Elle estima en substance que la mobilité du rapport de droit devait amener à apprécier la validité du divorce au regard du droit israélien plutôt que du droit hongrois. Ce mariage était inexistant (= Nichtehe) pour l'Autriche dont le droit avait été laïcisé après l'Anschluo. Ici. Alors que Mc RUER. et elles devaient l'être d'office. La France et le Liban' n'ont pas la même approche du statut personnel et le seul fait pour deux Libanais catholiques de se marier civilement en France Z va perturber la détermination de la loi applicable à leurs relations personnelles. le divorce judéo-italien de celle-ci ne pouvant être reconnu par le droit canadien. deux Polonais sur la route de l'exil se marièrent en Autriche devant un Prêtre catholique8. la femme qui était alors domiciliée en Israël fit la connaissance de SCHWEBEL qu'elle épousa en 1957.nécessaire. Toutefois cet enregistrement n'intervint qu'en 1949 à une époque où le couple. L'un des conjoints se remaria en Angleterre peu après la validation intervenue le 18 juin. et reconnut la validité du second mariage contracté par Mme UNGAR5. Joseph WAKTOR3 se maria en Hongrie en suivant le rite hébraïque. Comparable à cette espèce judéo-canadienne. elle était déjà absolue et permettait ainsi à Israël d'usucaper par anticipation le divorce en question en exerçant sur lui une « prescription dans l'espace »6. applicable a raison de la religion qu'il partageait avec sa future femme. mais il est certain que si le second mariage avait été célébré avant la validation du 18 juin 1949. le transit l'a emporté sur la destination. les intéressés ont été concurremment placés dans l'orbite de deux systèmes de droit incompatibles.

ici. on appelle « conflits mobiles » ce type de difficultés qui se caractérisent par un changement de point de rattachement entraînant une modification du droit applicable à une situation donnée. et réciproquement. Le droit commun a des solutions différentes. Néanmoins. En effet. 146 * A . on s'accorde de plus en plus à considérer que les solutions des conflits dans le temps valent purement et simplement pour ces conflits que BARTIN appelle « mobiles » sans que la différence qui sépare leur genèse de celle des conflits transitoires internes doive emporter une différence de régime » ? Ainsi. en matière extracontractuelle. l'Espagnol qui devenait français était dans une situation tout à fait comparable à celle de ses compatriotes lors de l'entrée en vigueur de la loi du 7 juillet 1981. la Règle théodosienne4 et la rétroactivité des lois d'interprétations5. La Jurisprudence (B) n'a pas suivi. Madame UNGAR l'avait laissé en France". et. au lieu de perdre une seconde fois son coeur au Canada. en matière contractuelle. il aura été successivement soumis à deux lois distinctes et le problème du champ d'application respectif de ces deux lois en ce qui concerne ce meuble pose à propos d'un conflit de lois dans l'espace un confit de lois dans le temps » 1. il est inexact de soutenir que le conflit mobile doive se régler comme le conflit transitoire de droit interne 7 . est une évidence b. Il eût fallu. dans cette optique.. Changement de nationalité et changement de législation substituaient dans un cas comme dans l'autre. alors que le principe de l'effet immédiat de la loi nouvelle était acquis depuis longtemps en matière de droit transitoire de la famille 8. Finalement. De même. la possiblité de divorcer à l'impossiblité de le faire. par celle de la loi initiale sous réserve de l'ordre public. LTNGAR si. chez nous.Depuis BARTIN'°. et l'on va se demander ici comment eût été tranchée l'affaire SCHWEBEL v. les seules règles non transposables seraient.Suggestions doctrinales (36) Il existe une grande ressemblance entre le conflit mobile international et le conflit transitoire de droit interne :« si un meuble est importé de l'étranger en France. on trouve . les suggestions de la doctrine (A). le conflit mobile serait tranché par application de la loi actuelle . §I. distinguer selon que le changement de point de rattachement eût été loyal (§ 1) ou artificiel (§ 2).CHANGEMENT LOYAL (35) La Convention de Rome de 19801 règle le cas du salarié qui se trouve détaché à l'étranger en distinguant le détachement temporaire (= loi du lieu d'exécution d'origine) et le détachement réel (= loi du lieu d'embauche pour la protection minimale). avant l'introduction du divorce en Espagne2. Peut-on déduire de cette ressemblance une identité des solutions et énoncer avec BATIFFOL3 : «Aujourd'hui. Qu'en est-il en droit positif ? Que les règles de conflit de lois dans l'espace pussent s'inspirer des règles de conflit de lois dans le temps.

ne connaissait pas plus la reconnaissance d'un enfant naturel que la recherche de paternité (cf. mariée le 15 août 1881 sous l'empire d'une législation qui n'admet pas le divorce 10 [avait]. un crédit pour l'achat d'une automobile qui fut immatriculée en Allemagne. sans évoquer les droits acquis. Française d'origine. acquis un droit définitif à l'indissolubilité de son mariage . la Cour de cassation oppose les droits acquis ou plutôt le droit naturel en imposant la solution inverse: « Attendu qu'une mère française ne saurait être privée du droit de reconnaître l'enfant issu d'elle. Elle fut déboutée en appel12 par application de la loi anglaise. Adrienne FONTAINE. La Société SAARFINANZ avait ouvert à une autre société allemande. la société débitrice avait garanti le remboursement de ce prêt par un gage automobile assorti d'une réserve de 146 . C'est dans un contexte identique que fut rendu l'arrêt FONTAINE très justement élevé au rang de Grand d Arrêt (Cass. mais. demeure néanmoins recevable à EXCIPER DES DROITS ACQUIS parlai en vertu de la loi française » et la demanderesse fut admise à invoquer la loi française de son ancienne nationalité. sur pourvoi. la Cour d'appel d'Aix-en-Provence avait rejeté la demande par application de la « loi nationale de l'enfant ». il demanda le divorce en invoquant la loi française de sa nouvelle nationalité.des décisions tranchant le conflit mobile en termes de DROITS ACQUIS. la demoiselle SUMMERS 11 qui avait acquis la nationalité anglaise. c'est-à-dire par application de la loi « ancienne » dans le même domaine. « Les vertus se perdent dans l'intérêt comme les fleuves se perdent dans la mer ». Sujet espagnol. nonobstant toute disposition contraire de la loi étrangère dont il relève à raison de sa nationalité ». Le Tribunal civil de Narbonne le débouta de sa demande et la Cour d'appel de Montpellier confirma cette décision en considérant « que la femme BORDES. civ. Conformément à la loi allemande. qu'il ne [pouvait] dépendre des actes accomplis par son mari. « Grands Arrêts » n°17). Sans le dire. 4Ving-neuf ans après sa naissance.. après avoir bénéficié d'un décret de naturalisation. de la loi nationale actuelle (= effet immédiat de la loi nouvelle). Non sans stigmatiser l'attitude de la mère qui ne poursuivait pas « d'autre but que de se constituer un droit de créance alimentaire ». BORDES9 avait épousé en Espagne Madeleine BENOSSA qui possédait la même nationalité que lui . c'est-àdire. qui est devenue anglaise par son mariage avec le Major PULTENEY. s'il est désormais régi par sa nouvelle loi nationale en ce qui concerne l'état et la capacité. qui ignorait totalement à l'époque la recherche de paternité naturelle13. à l'époque. Comme disait LA ROCHEFOUCAULD.. des décisions de jurisprudence 14 soient difficilement compatibles avec les règles du droit transitoire. 8 mars 1938. et de rendre la femme divorçable ? ». la Chambre civile cassa cette décision en déclarant « que le Français devenant étranger. conformément aux règles du droit transitoire. est reconnue par sa mère naturelle dans le seul but de faire bénéficier celle-ci d'une pension alimentaire. demandait que GAILLARD fût déclaré père naturels de son enfant devenu lui aussi sujet de la Couronne. la Société Eugen SCHLUTER. Elle oppose sa nouvelle loi personnelle qui. fussent-ils consacrés par l'autorité publique de porter atteinte à ce DROIT ACQUIS. Il arrive encore que. SUMMERS)-.

c'est la loi nationale au moment de la conclusion du contrat qui fut retenue. si selon le droit espagnol de l'ancienne nationalité de la demanderesse en nullité. Civ. sur la mesure conservatoire française. la future épouse avait bien obtenu. De plus. et nous étions au milieu des années 1950. l'autorisation de son Père adoptif mais. Néanmoins. 2 C. En effet. et l'action. c'est bien « à la transitoire » que se règle le conflit mobile. il est des hypothèses où cette transposition n'est même pas envisageable. à substituer à la séparation de biens bolivienne une communauté d'acquêts dont le prononcé de la séparation de corps entraînerait le partage immédiat9 et lui permettrait de ce fait de mettre la main sur une partie non négligeable de la fortune de son mari. Seulement. Antenor et Maria-Christina souscrivirent un contrat de mariage les plaçant sous le régime de la séparation de biens bolivienne. le mariage avait été célébré en 1931. le point de rattachement disparaît. Elle visait par là. Mineure. Ici. comme selon le droit bolivien dont son mariage allait lui conférer la nationalité. selon le droit bolivien de sa nationalité actuelle. Ainsi. Madame PATINO avait obtenu du Tribunal Suprême espagnol l'annulation de ce contrat. Puis. La veille de leur mariage intervenu le 8 avril 1931 4. Dans le courant des années 19506.Position jurisprudentielle (37) La jurisprudence ci-dessus exposée contredit l'affirmation selon laquelle la solution du conflit mobile international passerait par une transposition de celle du conflit transitoire interne'. elle engageait une action distincte en nullité de son contrat de mariage. il n'y a pas de succession de lois applicables. en même temps qu'elle introduisait chez nous une instance en séparation de corps8. Conformément aux principes du droit transitoire. conformément au droit espagnol. L'inévitable affaire PATIN03 en est une bonne illustration. accueillie. Et ce n'est pas un cas d'école : dans l'affaire TAR WID2 les époux qui avaient toujours été de nationalités différentes avaient cessé d'avoir un domicile commun et la solution de ce conflit mobile tenait plus à l'art. Après introduction du véhicule en France. Or. mais elle n'avait pas demandé l'exequatur en France7. 4 qu'à l'art. Ce contrat était donc nul pour incapacités. c'est l'assistance de ce dernier à la signature du contrat de mariage. mais une lacune qu'il faut combler. .propriété 15 au profit de la créancière. tout pouvait capoter à raison d'un conflit mobile. elle se prescrivait par 10 ans. Le droit transitoire ne donne donc pas la solution. dans de nombreux cas. pour ce faire. l'action se prescrivait par 30 ans. on aurait eu tendance à donner compétence à la loi de la constitution de la garantie et à faire prévaloir la sûreté conventionnelle allemande. Quid du conflit (auto)mobile ? Raisonnant en termes de droit transitoire appliqué aux droits réels16. * 146 B . lorsqu'au lieu de changer. un autre créancier obtint le droit de faire pratiquer sur lui une saisie conservatoire dont la Société de crédit allemande a sollicité la mainlevée en invoquant la réserve de propriété stipulée au contrat de gage. la Cour de cassation déclara « la loi française seule applicable aux droits réels dont sont l'objet les biens mobiliers situés en France ». qui était nécessaire. On est ainsi amené à appliquer aux conditions de validité et aux effets passés des situations le rattachement ancien et aux effets futurs le rattachement nouveau.

FERRARI21 : une séparation de corps amiable italienne ne permet pas à la femme redevenue française de demander la conversion en divorce selon la loi française qui prohibait alors le divorce par consentement mutuel. C'est aujourd'hui la question du divorce qui a pris le relais 17 de la sélectivité des solutions et certains auteurs18 se sont offusqués de voir là une « manipulation du conflit mobile ». JDI 1997. dans l'affaire de WREDE c'est finalement la loi actuelle (= loi russe) qui fut appliquée pour savoir si le mariage autrichien était.Req. Ainsi. supra I. en 1932. Mais c'est précisément cette conversion écartée par la Chambre des Requêtes dans le premier22 arrêt FERRARI que devait admettre le Duché de Saxe Altenbourg au bénéfice de Valentine de BAUFFREMONT23 à laquelle la science du droit est redevable 146 . l'application de la loi nouvelle ne saurait entraîner NOVATION. Tantôtrs on permet à l'enfant naturel devenu français en cause d'appel d'invoquer la loi française. n° 34). c'est la loi actuelle qui s'applique. . par la mère à l'exercice de cette action malgré son changement de nationalité. Seulement. les questions de filiation ne relèvent plus ici du droit positif. pour qu'il en aille ainsi.417. l'action en recherche de paternité était perçue dans la conscience collective comme une sévère. dans l'affaire. « dans la poursuite de l'établissement de sa filiation. Deux espèces anciennes et inégalement célèbres illustrent parfaitement cette constante. en a été jugé en matière de transmission de nom patronymique (Paris.Inversement. En effet. . quand il s'agit d'une situation extracontractuelle. mais de l'histoire du droit. 6 Juillet 1921.J. l'enfant peut se prévaloir des dispositions qui lui sont les plus favorables ». le modèle normal du mariage était le mariage indissoluble. DIP 1996. LEBAUDY19 : la traversée de l'Atlantique ne peut transformer un concubinage belge en mariage de Common-law2°2. Rev. il faut que la règle de conflit soit NEUTRE. en 1900. montrant de ce fait même qu'ils ne saisissaient pas parfaitement ce que peut être une interprétation téléologique. du fait de la loi du 3 janvier 197213. Il faut qu'existe entre l'ancienne et la nouvelle un minimum de RESSEMBLANCE. d'ailleurs. D'où l'affirmation du droit acquis par la femme à l'indissolubilité du mariage. HAMMJE).Paris 20 novembre 1928. note P. Tantôt16 on affirme carrément que. LUCAS. non. crit. ou DÉNATURATION de l'institution établie sous l'empire de la loi ancienne. ou.653. la réprobation sociale frappait encore fortement le divorce et dans la conscience collective. au stade du principe même de la prise en compte du conflit mobile. De même. cette matière est révélatrice de l'attitude de la jurisprudence 14. mais juste réparation à l'égard de l'enfant. CANOVA. à ce seul stade que l'on donne une considération privilégiée au résultat matériel. note H. Au contraire. D'où la reconnaissance du droit acquis. 12 mai 1995. dans l'affaire SUMMERS 1z. BORDES11. dissous (cf. Et ce n'est pas. Même si. c'est-à-dire qu'elle ne se rapporte pas à une matière sensible où la considération du résultat prédomine et où l'équité prévaut sur le droit Ainsi.

§2 Changement artificiel Exactement comme une compétence juridictionnelle'. malgré l'artifice consistant à s'aller épouser devant le Forgeron de GretnaGreen plutôt que de le faire dans la Vieille Angleterre10. on peut frauduleusement causer une compétence législative en provoquant artificiellement un conflit mobile Z Les illustrations de la fraude à la loi (A) sont classiques. le Juge frappe la manœuvre d'inopposabilité et tranche le litige comme si elle n'était pas intervenue3. la Cour de Paris prononça leur séparation de corps et. la Chambre des Lords9 déclara les runaway marriages valables. On trouve des applications constante en toutes matières juridiques. D'origine belge. du droit des sociétés au droit fiscal et c'est l'un des traits originaux4 du droit français que d'avoir ainsi systématisé la notion de fraude à la loi qui répugne à des systèmes formalistes ou procéduraux comme le droit islamique5. Le ler août 187413. Ainsi. Res ipsa loquitur. autrement interdits' 1 . à une époque où les exigences du droit écossais étaient moins strictes que celles de l'Angleterre en matière de mariage8 et permettaient celui-ci à 11 et 12 ans sans l'accord des parents. mais par celui du Prince BIBESCO. qui se ramène à un changement artificiel du point de rattachement. Quand il décèle la fraude. Valentine de CARAMAN-CHIMAY avait épousé le Prince de BAUFFREMONT. Ainsi. mais la détermination de son domaine (B) prête à discussion. la Princesse acquit. de nationalité française. A .ILLUSTRATIONS (39) La fraude consiste à se soustraire à l'exécution d'une règle obligatoire par l'emploi à dessein d'un moyen efficace qui rend le résultat inattaquable sur le terrain du droit positif ». Les faits parlent d'eux mêmes. le 3 mai 1875. la nationalité du Duché 146 « . le droit germanique6 ou le droit anglais7 .de la découverte de la théorie de la fraude à la loi. La fraude à la loi qui consiste à utiliser un moyen que le droit permet pour aboutir à un résultat que le droit défend est en France une exception permanente à l'application de la règle de droit 2. il n'était pas besoin de sonder les reins et les cœurs pour savoir que Valentine voulait uniquement tourner la loi française : l'acquisition de la nationalité du Duché de Saxe-Altenburg ne lui était pas dictée par l'amour de l'Allemagne. De même. l'Islam connaît les échappatoires légales qui rendent licites des comportements. Cette différence d'approche explique que notre système soit critiqué par des auteurs étrangers qui lui reprochent d'exiger une recherche d'intention incompatible avec la mission du droit qui a pris sa distance avec la morale12. Il est facile de répondre qu'en sanctionnant une fraude à la loi. dans l'affaire BAUFFREMONT. le Juge français ne se drape pas dans l'étole du confesseur ou dans la blouse blanche du psychiatre.

une fois de plus. elle épousa à Berlin le Prince BIBESCO et son premier mari demanda en France qu'on prononce la nullité du changement de nationalité intervenu sans son autorisation ainsi que du second mariage contracté au mépris de la prohibition française du divorce. Le 24 octobre 1875. Il meurt en 1977. ce qui excluait une compétence française. la Cour de cassation a rendu un arrêt exemplaire dans l'affaire de la succession CARON17. de ce fait. 146 . il avait. sauf à démonter une fraude. éludé l'application de la première pour se laisser les coudées franches. dans le domaine voisin de la compétence juridictionnelle. Le futur de cujus apporte ses actions à un trust19 avec stipulation qu'à son décès les bénéficiaires en seraient lesdits époux ODELL. ainsi que pour empêcher son héritier français (Leslie) de faire jouer le droit de prélèvements lg. après avoir énoncé qu'il pouvait y avoir fraude dès lors que les parties avaient « volontairement modifié le rapport de droit dans le seul but de le soustraire à la loi normalement compétente »16.allemand de Saxe-Altenburg dont la 1oi14 considérait comme divorcés les catholiques séparés de corps. il fallait s'en tenir à la volonté du défunt. Cependant. par ce biais.. Pour déshériter ses enfants. Il faut noter qu'ici les deux Ordres de juridiction ont une approche convergente du problème puisque le Conseil d'Etat21 estime que. force est de constater l'absence de certitude du droit en la matière. puisqu'ayant acquis une nature mobilière20. n'étaient pas opposables au prince de BAUFFREMONT. En effet. l'arrêt attaqué a statué conformément aux principes de la loi française ». Ainsi.. Il obtint gain de cause même si c'est l'inopposabilité et non la nullité qui fut finalement prononcée. sa fortune française n'était plus soumise à la lex rei sitae mais à la loi américaine de son dernier domicile pour laquelle la liberté testamentaire. Jean-Claude CARON cède son immeuble de la Côte d'Azur à une société américaine dont il détient 2/3 des actions. et la Cour de cassation approuve sur ce point la Cour d'Aix d'avoir stigmatisé la fraude parce « qu'il importe peu que la règle de conflit soit unitaire ou complexe pour qu'il y ait fraude à la loi. La Haute Juridiction estima que cette voie de fait avait valablement « mobilisé » un immeuble par nature qui. n'était plus situé en France. 1/3. l'Assemblée plénière22 a récusé la compétence française dans l'affaire des Fresques de la Chapelle de CASENOVES. Tribunal civil. qu'il suffit que cette règle de conflit soit volontairement utilisée en modifiant un élément de rattachement à seule fin d'éluder l'application d'une loi compétente ». le Préfet peut faire obstacle au séjour en France de l'étranger ayant souscrit un « mariage blanc ». et les époux ODELL (Madame ODELL étant son ancienne secrétaire). est totale. La théorie de la fraude à la loi était née15. Ces dernières avaient été arrachées de leur site et transportées en Suisse. Seulement. Elle alla s'imposer sans discussion et prendre les contours qu'elle présente aujourd'hui. Quid de la dévolution de l'immeuble français ? A priori. Leslie et Aimery en les privant de leur réserve sur des immeubles situés en France. Cour d'appel de Paris puis Cour de cassation déjouèrent le stratagème : «en décidant dans ces circonstances que des actes ainsi faits en FRAUDE de la loi française. sous le contrôle du Juge de l'excès de pouvoir.

et Mme BRYDE. comme dans cette espèce29.C. à échapper à leurs obligations ». était uniquement dicté par le libéralisme du droit anglais qui. CENTROS Ltd. n'impose pour ce type de sociétés aucun capital minimum. avaient constitué en Angleterre une Private limited company.23 a. sans exiger que celle-ci ait un rapport effectif avec le contrat lui-même. pas plus que. franco-algérienne.E. la C. le cas échéant en coopération avec l'Etat membre dans lequel elle est constituée. évoqué la sanction de la fraude. dans une affaire exemplaire. les conflits de juridictions participent très largement à son développement. Outre que nationalité et condition des étrangers sont concernées par la notion. s'interroger sur le sens de ce considérant sibyllin : quelles autorités ? Quelles mesures ? Quelle coopération ? Toujours est-il. Constatant l'éviction de la loi danoise. où un mari algérien avait obtenu un divorce en Algérie pour échapper au jugement français qui l'avait condamné à contribuer aux charges du ménage. Signalons pour finir que le champ d'application de la fraude à la loi ne se limite pas. la Cour de Luxembourg précisait au n°39 de son arrêt: « Cette interprétation n'exclut pas que les autorités de l'Etat membre anglaise concerné puissent prendre toute mesure de nature à prévenir ou à sanctionner les fraudes. à l'inverse. soit à l'égard de la société elle-même. et donc de la loi applicable.. même si c'est de manière verbale ou platonique27. Deux époux danois M. on constate une nébulosité similaire puisque. on aborde ainsi le domaine de la fraude. . 3 de la Convention de Rome du 19 juin 19801 laisse les parties absolument libres de choisir la loi applicable. que la théorie de la fraude à la loi prend pied en droit communautaire. aux seuls conflits de lois. mais aussi d'un jugement. avec Monsieur MENJUCQ26. ce qui est logique une libération du capital. mais sans pour autant en tirer conséquence.J. soit à l'égard des associés dont il serait établir qu'ils cherchent en réalité. en droit international privé. qui n'y exerçait strictement aucune activité commerciale.De même. en droit communautaire. Ainsi. on n'en conçoit pas le jeu en matière d'obligations contractuelles puisque l'art. Le choix du siège social. pour la première fois semble-t il.. L'absence de fraude est une condition de l'exequatur18 et ce n'est pas nécessairement d'une loi qu'il peut être reproché d'avoir éludé les dispositions. B – DOMAINE (40) La théorie de la fraude ne joue que dans les domaines où les parties ne sont pas maîtresses de leurs droits. Toutefois. du droit danois. 146 Mais. « celle-ci étant entièrement dirigée vers le Danemark dans lequel les associés veulent établir une succursale »24. les autorités de ce pays refusèrent d'immatriculer la succursale et se virent condamner au nom de la liberté d'établissement25. à la demande de sa femme. On peut.

la sanction de la fraude est exclue . L'arrêt n'a pas les apparences d'un arrêt de principe. En effet. de nationalité et de condition des étrangers. La femme invoquait en défense une fraude à la loi italienne. Mais. qu'on annule ou non la naturalisation allemande. Au contraire. de droit fiscal ou de droit des successions. Il lui fut répondu « qu'il n'appartient pas aux tribunaux judiciaires de critiquer l'acte administratif français qu'est la naturalisation » Toutefois. la Cour de Paris g avait pareillement sanctionné la fraude à la loi new-yorkaise et il est parfaitement possible d'expliquer le second arrêt CHEMOUNI9 en soutenant que l'acquisition in extremis de la nationalité française par le débirentier n'avait pas d'autre but qu'éluder l'application de la loi tunisienne initialement compétente. en matière d'état et de capacité des personnes. A signaler enfin. On peut s'interroger sur l'opportunité de cette proposition. qu'un Tribunal français sanctionne la fraude à la loi française est normal puisqu'il rend la Justice « au nom du Peuple français ». sachant qu'au fond l'ignominie du coupable est parfaitement la même. Ainsi7. va-t-on aussi admettre la sanction de la fraude à la loi étrangère 4 ? L'enjeu de l'interrogation est de savoir si la théorie de la fraude à la loi est un instrument de moralisation ou un outil nationaliste. et qui est celle de la nationalité de la loi dont l'application a été éludée. En effet. la ruse est sanctionnée alors qu'elle ne peut l'être en droit pénal2. malgré PLANIOL3. il s'inscrit dans un courant jurisprudentiel où la décision finale ne peut s'expliquer que par l'idée de fraude à la loi étrangère. Dans un arrêt hétérodoxe. si les législations de complaisance sont admises. Ainsi. on a déclaré valable l'assurance d'une cargaison d'alcool destinée aux Etats Unis à l'époque de la prohibition". Finalement. la théorie a une vocation toute naturelle à s'appliquer. en droit international privé. Dans un premier temps. Valentine de BAUFFREMONT aurait dû redevenir française. invoquait son accès à la nationalité française pour pouvoir divorcer. Peut-être la même évolution est-elle en train de se dessiner en matière de fraude à la loi. un mari dont la loi nationale italienne interdisait le divorce. la Cour de cassation a-t-elle refusé de prendre en considération un divorce intervenu aux Iles Vierges. pour eux. A l'image de l'affaire BORDES6. la jurisprudence a ouvertement rechigné. Dans un premier temps. Un bon exemple nous en est donné par l'affaire MANCINIS. L'incertitude n'est pas encore levée. du point de vue des effets de la fraude à la loi. il y a eu une évolution sous l'influence de la doctrine. au lieu de s'en tenir à une simple inopposabilité.Par conséquent. qu'en matière répressive et non pas en matière civile. Puis on a tiré toutes conséquences de l'illicéité du contrat conclu en violation d'une loi étrangère en admettant la partie qui l'avait exécuté à se faire répéter l'indû13. et même. Il y a cependant une question délicate qui se pose. rien 146 . mais on peut faire un parallèle avec l'évolution qu'a connut la jurisprudence relative à la régularité d'un contrat « tendant à la violation d'une loi étrangère (au double sens où cette loi n'est pas la lex fori et n'est pas la loi applicable au contrat) »10. On a aussi validé l'évasion de capitaux réalisée au mépris des lois allemandes12. que certains auteurs 14 préconisent une éradication générale de la situation frauduleuse. sa notion. Mais cela tient au fait que le principe de légalité ne joue. Néanmoins. en fraude à la loi new-yorkaise du domicile des époux.

ne reconnaissait à ce type d'enfant qu'une action purement alimentaire 2 (= Zahlvaterschaft) qu'une loi du 19 août 19693 remplaça par des voies de droit comparables à l'action en recherche de paternité de l'art. s'il ne fallait y voir qu'une disposition prévenant le conflit mobile et laissant au droit compétent le soin de régler selon ses propres vues son application dans le temps. le B. Se fondant sur la loi nouvelle. 311-14. en disposant que l'établissement de la filiation est régi par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l'enfant. civ. le demandeur actionna l'héritière de son père naturel prédécédé en recherche de paternité en se fondant sur la loi personnelle de sa mère conformément à l'art.n'empêchera le Duché de Saxe-Altenburg de la considérer comme une citoyenne. c'est à cette loi qu'il . dont l'arrêt fut cassé par la Première Chambre civile au motif « que l'art. Et. auquel cas il eût fallu rejeter la demande. Cette dernière peut avoir été modifiée depuis la naissance du rapport juridique. C'est à la première interprétation que s'était rangée la Cour de Colmar. Elle peut aussi ne pas être unifiée et imposer la solution d'un conflit interpersonnel2 ou interprovincial3 (§ 1 et § 2). 146 §1. ou au contraire. civ. dans cette hypothèse. a entendu déterminer le droit applicable. en considération de la nationalité de la mère . 340 C.LE TEMPS La Cour de Cassation n'a nettement pris parti sur la question visée que relativement récemment. qu'en cas de modification ultérieure de la loi étrangère désignée. Il s'agissait d'un enfant naturel né d'une mère allemande en 1944.B. !!! SECTION 3 LES INCIDENTS DU RATTACHEMENT Temps et Espace peuvent alternativement' compliquer l'identification de la loi compétente. Elle l'a fait dans un arrêt LEPPERT du 3 mars 1987 1. C. civ. Cette loi comportait des dispositions transitoires aux termes desquelles elle entrait en vigueur le 1er juillet 1970 et était applicable aux enfants nés auparavant.G. A cette époque.s Toute la question était de savoir si la précision « au jour de la naissance de l'enfant » impliquait qu'on dût donner compétence à la loi allemande telle qu'elle était à cette époque.... il fallait accueillir sa demande. 311-14 C.. Et l'on en viendrait de la sorte à doubler deux mariages boiteux et un divorce bancal d'une nationalité à éclipses.

« s'il est vrai qu'il n'entre pas dans la mission du juge français de se faire le rempart de la cohérence du droit étranger. Dans la première hypothèse. qu'appliquer d'autres dispositions que celles de la loi personnelle de la mère telle qu'elle était au jour de la naissance de l'enfant. Estimant que « le juge n'a pas à assurer l'homogénéité du droit étranger compétent ». On pourrait la limiter aux seules règles de conflit de lois dans le temps ou l'étendre à la loi étrangère tout entière. ce serait violer l'art. Le mérite de l'arrêt LEPPERT aura été de clairement formuler cette règle de bon sens. la détermination des règles matérielles applicables va dépendre de l'appartenance de l'intéressé à un groupe ethnique' ou religieux 2. Il va de soi cependant que. En réalité. si les dispositions transitoires étrangères contrevenaient à l'ordre public13. ce serait bien violer la loi personnelle de la mère allemande qu'appliquer au cas litigieux l'ancien droit allemand qu'un Juge allemand n'aurait pas lui-même appliqué du fait des dispositions transitoires de la loi nouvelle. il est possible de proposer des voies différents. pourtant peu suspect d'angélisme internationaliste ou d'oecuménisme juridique" : « dès lors qu'une loi est compétente. le Juge français devrait. 311-14 C.2.L'ESPACE L'espace peut se déliter ou se diviser. il ne s'agit pas de venir ensuite marchander la compétence qu'on a cru opportun de lui reconnaître 12 Finalement. à l'occasion.. il conviendrait de les écarter. mais la question se poserait alors de déterminer l'étendue de cette éviction. il ne lui appartient pas. Mais. cette solution était combattue par un Auteur paraissant être partisan du totalitarisme outrancier des règles de conflit du For. se muer en Historien de ce droit étranger. compliquant ainsi la concrétisation du point de rattachement. le Juge ne connaîtra pas tout à fait la loi matérielle applicable : il . Dans la seconde. 311-14 C. quand le droit international privé du For aurai donné compétence à un système juridique non unifié. c'est à elle de déterminer comme elle l'entend les modalités de son application dans le temps. Or. Et je concluais en citant NIBOYET. Ainsi. civ. non plus. non content d'être obligé de devenir Comparatiste quand ses règles de conflit donnent compétence à un droit étranger. d'en organiser le massacre dès lors qu'il l'a reconnu compétent »10. quand la loi étrangère compétente a été modifiée entre la constitution du rapport juridique et son appréhension par le Juge. l'orientation finale sera fonction de l'identification du sous-ensemble territorial auquel se rattacher3. 146 §.. en effet. sans violer l'art. civ. pour peu que les règles du For lui imposent un retour dans le passé. Cet Auteur considère que le conflit transitoire de droit étranger est absorbé par le conflit international et que ce serait briser la cohérence de l'ordre juridique du For que le trancher autrement que selon les vues de ce dernier. En d'autres termes. dans ma note sous l'arrêt LEPPERT 9.appartient de résoudre les conflits dans le temps ». dans les deux cas. Comme je l'écrivais. Généralement préconisée par la doctrine. cette approche repose sur une conception exagérément exégétique de l'interprétation et. Le point n'a pas encore été tranché.

« il faut consulter la règle de conflit interterritorial ou interpersonnel du droit étranger »4. 146 . il suffira d'articuler la solution qu'elles donnent à la désignation que nous en avons faite. montrant ainsi. en Israël.R. quand il existe des règles de conflit interne dans le Système non unifié. il ignorera encore de quelles règles précises tirer la solution matérielle du litige. etc.S. Le premier.Section 2 : L'emprise d'un droit concurrent. à l'époque où le droit helvétique n'était pas unifié. au Mexique.S Toutefois.Section 1: La référence au droit compétent. le droit national non unifié nécessitait. une adaptation de la règle de conflit du For peut s'avérer nécessaire ou souhaitable dans deux hypothèses. Certes. que le conflit interpersonnel comme le conflit interprovincial peuvent déboucher sur un conflit de systèmes10. d'abord. approuvée par la Chambre des Requêtes. au Liban.C. appliqua le droit mosaïque tunisien9 du fait que l'intéressé avait toujours vécu en milieu hébraïque . Mais. . qu'au lieu d'être établi aux States ont ait à juger « Un Américain à Paris » 11 et un conflit de règles de conflit va survenir. nécessitant une adaptation de la règle de rattachement. en ex-U. Dans les deux cas. L'application de la seule règle de conflit du For est alors impuissante à vider le conflit de lois et. En cas de conflit négatif. cette même référence à un droit déterminé peut être contrariée par l'emprise qu'une législation concurrente aura manifestée sur l'objet du litige. Dans les deux cas. La seconde était une mineure marocaine domiciliée en France. En effet.saura que c'est une loi en vigueur aux Etats-Unis. pour déterminer la loi cantonale applicable. Mais. pour son identification définitive. cette solution n'est pas une panacée.S. si l'on veut aboutir à un résultat concret.. au Canada. un détour vers le domicile. il n'en existe pas toujours6 et des complications peuvent se produire.D. le principe et les modalités de la solution seront déterminés en fonction de la signification de la référence adressée par le For au droit étranger initialement déclaré compétent. dans les années 1930. de nationalité anglaise. Ainsi. On étudiera donc 3 : . en GrandeBretagne. il fallait consulter la L. En cas de conflit positif. l'une comme l'autre. ensuite et bien plus rarement. La seconde a donné lieu. Empirisme et bon sens contribuent à la solution de la première difficulté. à deux arrêts8. était domicilié en Tunisie. on identifiera l'Etat de l'Union dont le droit sera déclaré applicable à partir du domicile de l'intéressé7 . Ainsi. il s'agissait d'Israélites. en Syrie. CHAPITRE 3 ADAPTATION DE LA RÈGLE DE RATTACHEMENT (44) Au stade de la désignation de la lex causae.R. et la Cour de Paris donna compétence à la « coutume israélite de Paris ». La Cour d'Alger. compte tenu du fait que c'est généralement de la sorte qu'on pratique aux Etats-Unis.

SOIT que la règle de conflit du For initialement appliquée est frappée de caducité et qu'il faut lui substituer une autre. ce même juge anglais appliquera la loi anglaise puisque son collègue 146 . c'est-à-dire de renvoi-toupie7. celle-ci peut parfaitement refuser à son tour de s'appliquer et passer le témoin à une quatrième qui pourra l'accepter mais aussi le repasser à une cinquième. plaçant ainsi le juge dans un cercle infernal digne de l'Apprenti Sorcier. on reviendra ipso facto à l'application subsidiaire de la lex fori3. donnant compétence à un droit étranger qui la refuse. Elle s'étendra aux principes du droit international privé. les hypothèses pratiques vont encore se démultiplier. le terme évocateur de Kreiselverweisung6. On peut ensuite accepter de prendre en considération ledit déclinatoire. Avec la seconde. il n'y a plus à revenir. Ainsi. Comme indiqué plus hauts. dans ce dernier cas. Inversement.SECTION 1 LA RÉFÉRENCE AU DROIT COMPÉTENT (45) Quand le droit étranger déclaré compétent décline sa compétence et la retourne à la lex foril ou la transmet à une législation tierce2. La doctrine Suisse utilise. ni à l'acceptation du renvoi de compétence.. De la sorte. mais qui admet le renvoi. le déclinatoire de compétence peut se traduire SOIT par un retour à la lex fori. à un droit étranger qui la refuse. plusieurs attitudes sont logiquement concevables. On peut d'ailleurs imaginer que les ricochets successifs butent sur une législation qui a déjà laissé passer son tour. sur la question de compétence et l'on va imposer son application à une législation qui n'en veut pas. en effet. le Juge anglais 9 appliquera la loi étrangère puisque son homologue étranger aurait finalement appliqué sa propre loi par renvoi du droit anglais. on lui substituera le domicile entendu au sens français et non pas au sens étranger4. On peut enfin penser que donner compétence à une loi étrangère signifie que la matière en cause est placée sous l'empire exclusif du droit ainsi désigné et que le Juge saisi devra imiter en tout point la sentence qu'aurait rendue son Collègue étranger. « The Court sitting here. Mais alors. mais qui admet le renvoi. Du fait que le conflit de lois a déjà été tranché par les règles du For. interprétée et appliquée selon les conceptions françaises : la nationalité se dérobant.. Il va y avoir ici un incident du rattachement invitant à considérer SOIT que le rapport dont il s'agit est frappé d'apatridie du fait de la dérobade du droit étranger qu'on voulait lui appliquer. si le droit déclaré compétent ignore le renvoi10. on procédera à l'élaboration d'une règle de remplacement qui sera forgée. Dans ce dernier cas. must consider itself sitting in Belgium under the particular circumstances of the case »g. On peut d'abord écarter le déclinatoire en considérant que la référence au droit étranger se limite à ses dispositions matérielles et ne s'étend pas à ses dispositions de conflit. Avec la première attitude. mais en se bornant à donner acte au droit étranger qu'il ne veut pas régir la matière litigieuse. On peut encore étendre la considération du refus d'obstacle effectué par le droit étranger à la transmission de compétence qu'il propose. la référence adressée au droit étranger déclaré compétent s'entendra comme un octroi de pleins pouvoirs : elle ne se limitera ni à la considération du déclinatoire. et ainsi de suite. SOIT par la transmission à une législation tierce.

sachant que chacun des États concernés rattachait la matière litigieuse au domicile du de cujus tout en se faisant des conceptions antinomiques de celui-ci3. la Cour de Pau appliqua la loi française et fut cassée par la Chambre civile4 qui estima que. les consorts DITCHL qui. Depuis l'arrêt FORGO. La solution fut entérinée par la Chambre des Requêtes8 qui confirma l'acceptation du renvoi et consacra les droits de l'État français sur la succession du Bavarois. la pratique s'y est prêtée. tandis que le droit international privé bavarois déclarait compétente la loi du domicile de fait. L'enjeu était donc de savoir quelle loi appliquer à la succession de FORGO. hélas trop faible. il avait 63 ans. civ. la Cour de Bordeaux5 donna raison aux Consorts DITCHL par application de la loi bavaroise qui reconnaissait la vocation héréditaire des parents naturels au-delà du frère. n'ayant pas acquis de domicile de droit en France. FORGO avait conservé son domicile d'origine bavarois. conservé son domicile d'origine en Bavière aux yeux de laquelle il avait acquis un domicile en France. ce qui permit sans doute d'éponger une partie. Il était venu en France à l'âge de 5 ans.PRINCIPE DU RENVOI Dès le XVIIIème siècle. selon la loi bavaroise et contrairement à la loi française.1. Le 11 mars 1874. En effet. Ainsi. malgré les ans. Se conformant aux indications de la Chambre civile. 13 C. mais n'y avait jamais été admis à domicile' Il laissait une importante succession mobilière que se disputèrent l'Etat français2 et des parents de sa mère. étaient appelés à la succession. la Cour de Toulouse 7 accepta le renvoi de la loi bavaroise à la loi française et donna tort aux parents de FORGO. c'est la France qui en fit prendre conscience à l'opinion publique internationale avec la très célèbre affaire FORGOIa (46) Enfant naturel bavarois. FROLAND et BOULLENOIS 1 avaient vu le problème du renvoi et avaient dégagé certains des principaux arguments qui devaient nourrir la controverse2. de l'énorme dette de guerre découlant de notre défaite de 1870 contre la Prusse. Ainsi. le renvoi voyait-il officiellement le jour en jurisprudence française. alors que le renvoi avait jurisprudentielle ment pris pied de longue date en Angleterre12 ou en Allemagne'3. corroborant ainsi les critiques désabusées signalées au premier paragraphe de l'introduction de ce Cours.étranger n'aurait pas accepté le renvoi proposé par celle-ci. Chaque droit déclarait donc l'autre compétent. C'est en réalité sur la détermination de son domaine (§ 2) que se situe l'essentiel du débat actuel. Toutefois la question ne souleva pas l'enthousiasme des foules. le principe (§ 1) de son acceptation ne s'est pas démenti. à nos yeux. C'est au XIXème siècle que la doctrine prit conscience d'un problème qui se posait depuis quelques lustres déjà". François-Xavier FORGO mourut à Pau en 1869 . mais l'imagination des Auteurs a poussé à la roue. Une nouvelle cassation6 s'ensuivit pour fausse application de la loi bavaroise. Le droit français n'acceptait de s'appliquer à la succession mobilière d'un étranger qu'à condition que celui-ci ait été admis à domicile en France. faute de n'avoir jamais bénéficié du décret d'admission de l'art. Le mot même de renvoi paraît sous la plume de FROLAND3. §. FORGO avait. Sur renvoi. et il fallut attendre la note de LABBÉ sous le troisième arrêt FORG04 pour que s'ouvre une controverse qui prît 146 . Comment de tels jeux de l'esprit ont-ils pu voir le jour ? Certes.

La doctrine. elle n'avait d'ailleurs pas tort. 79 %) ». en 1910. de BARTIN9.aussitôt une ampleur sans précédent. la discussion partait sur de mauvaises bases. GODEFROY consacrait à la question un passage de sa thèse et en France seulement trois thèses de doctorat 6 vinrent coup sur coup témoigner de la vogue subite connue par le renvoi qui. qu'il n'y a qu'avantage à ce que tout conflit se trouve ainsi supprimé et à ce que la loi française régisse d'après ses propres vues des intérêts qui naissent sur son territoire ». il était possible de développer des considérations de politique juridique (2) justifiant. Et. de LAINE 13. 146 . Les minoritaires professaient en effet que la référence adressée à un droit étranger s'étendait aux règles de conflits de lois de cette législation et imposait en conséquence de déférer au renvoi désigné par celle-ci. de KAHN11. entre temps avait été mis à l'ordre du jour des travaux de l'Institut de droit international. le droit positif imperturbable. la Doctrine s'était très majoritairement prononcée contre le renvoi'. l'Institut de droit international émit le vœu suivant :« Quand la loi d'un État règle un conflit de lois en matière de droit privé. Au contraire. condamna le renvoi. majorité 150 en faveur du renvoi. à une énorme majorité. sans contradiction cette fois. et non la disposition étrangère sur le conflit dont il s'agit »15. de LABBE12. A s'en tenir aux termes du débat tel qu'il fut engagé. ce qui permit en 1913 à POTU. C'est que. de BARB. il est désirable qu'elle désigne la disposition même qui doit être appliquée à chaque espèce. lors de sa session de Neuchâtel en 1900.Dogmatisme (48) On vient de voir en citant POTU qu'initialement. Mais. à partir des mêmes bases. de WESTLAKE14. l'admission du renvoi. les critiques fusèrent. aussitôt. de pure logique juridique (1) portait en elle les germes de sa propre condamnation. de GABBAIO. C'est dire qu'il suscita l'intérêt de la doctrine d'une manière foudroyante : il lui avait fallu deux siècles pour être scientifiquement identifié . De fait. A . leurs adversaires soutenaient que cette référence se limitait aux règles matérielles du droit étranger désigné et constituait donc une SACHNORMVERWEISUNG excluant le renvoi. la Chambre des Requêtes « 18 assénait-elle à la meute doctrinale anti-renvoyiste »19 « que la loi française de droit international privé ne souffre d'aucune manière du renvoi qui est fait à la loi interne française par la loi de droit international privé étranger . admettait le renvoi quand les Auteurs le rejetaient. Cette approche. A leurs yeux ladite référence était une référence globale. une GESAMTVERWEISUNG. Deux ans après le diagnostic de LABBÉ. Toutefois. le divorce ci-dessus évoqué consacrait la séparation de corps et d'âme du dogmatisme (A) de l'école et du pragmatisme (B) du Palais. 39 contre. il suffit de deux ans pour que la doctrine lui consacre le plus fort de son attention et le meilleur de ses travaux au sein desquels on remarque les pages désormais classiques d'ANZILOTTh. dans sa thèse citée en note (6)17 de chiffrer le divorce international entre la théorie et la pratique : « actuellement on compte 54 partisans contre 134 adversaires. du fait des quelques partisans que comptait alors la théorie nouvelle. etc. Ainsi. Au fond. soit une majorité de 80 (61 %) contre le renvoi (jurisprudence 189 pour.

y compris le droit international privé. Affirmée par les uns3. Quelque rigoureuse que puisse être une démonstration logique. une référence globale. on est logiquement conduit à admettre qu'il est impossible de « scinder la législation. la logique pure est impuissante à apporter une solution ou à dicter une position. et l'on comprend que les partisans du renvoi aient tenté de justifier logiquement l'idée qui expliquait le bien-fondé de leur position. LAURENT2 avait déjà considéré que « la Cour a fait une étrange confusion. « a » édicte que la capacité des nationaux du législateur s'acquiert à 19 ans. et que la référence adressée par la règle de droit international privé du For à un droit étranger inclut obligatoirement les règles de conflits de celui-cig. La rigueur apparente de cette analyse entraîna certaines décisions jurisprudentielles à proclamer à leur tour l'indivisibilité des règles matérielles et des 146 . La première démonstration « scientifique » fut l'oeuvre de WESTLAKE. Voici la preuve que la règle « a ». le droit. « Mettons qu'un législateur. un arrangement de mots et rien de plus »6. « a » aurait édicté que la capacité des personnes domiciliées dans le territoire du législateur s'acquiert à 19 ans et n'aurait rien dit de celle de ses nationaux domiciliés à l'étranger. ou un système successoral. Or. D'après « b ». elle a confondu le droit civil avec le droit civil international ». la règle « a » n'a pas de sens. a) Présentation (50) « Lorsque la loi française nous dit d'ouvrir le code étranger.* 1 . ou un système matrimonial et ne pas considérer quel principe elle admet quant à la fixation de la loi applicable »1 Le débat devait aussitôt s'engager sur ce terrain précis puisque.Logique juridique (49) En matière juridique comme dans toute science humaine. il faut l'ouvrir tout à fait. En effet. en droit interne et en droit international : c'est là une distinction qui n'appartient qu'à la science qui résume les législations. Nous trouvons arbitraire la distinction d'après laquelle il faut consulter la loi étrangère pour y chercher le système applicable dans une question de capacité. et ne dit rien de celle des sujets étrangers domiciliés dans le territoire. Sans la règle « b ». annotant l'arrêt rendu par la Cour de Bruxelles dans l'affaire BIGWOOD. Si « b » avait dit que la capacité est réglée par la loi du domicile. contestée par les autres4. et l'admission du renvoi est indiscutablement dictée par les impératifs de la logique. elle ne convaincra guère que ceux qui y ont déjà cédé2. Cette référence est une Gesamtverweisung. b) la capacité des personnes est réglée par la loi de la nation à laquelle elles appartiennent. du point de vue du législateur. elle envisage raisonnements et concepts «dans les formes où ils sont énoncés et abstraction faite de la matière à laquelle ils s'appliquent » 1. l'indivisibilité des règles matérielles et des règles de conflit prenait place au coeur du débat5. La capacité testamentaire de qui s'acquiert à 19 ans ? Impossibilité absolue de répondre. On aurait donc pu faire l'économie d'un débat qu'on présentera (a) avant de le recadrer (b). Poussant cette idée jusqu'au bout. soit par approbation tacite des maximes suivies par les juges. soit en termes exprès. prise isolément est en l'air. sinon à l'aide de « b » qui fixe la catégorie des personnes pour lesquelles le législateur se dirait en droit de régler la capacité. est une discipline en prise directe sur la vie. édicte ces deux règles : a) la capacité de tester s'acquiert à 19 ans. les classifie et les critique »7 .

en 1910. on est logiquement contraint de reconnaître que le droit du For se prête aussi peu au dépeçage que le droit étranger qu'il désigne. Dans une hypothèse d'école connue sous le nom de rocher de bronze. le Conseiller DENIS'6. RAAPE3 a démontré de manière irréfutable l'invulnérabilité du renvoi au second degré à l'argument logique. Les adversaires du renvoi eurent beau jeu de critiquer ce genre de proclamations à raison de l'absurdité de leurs implicationslo Si l'on considère. CATOBLEPAS ». apparemment implacable. de cette alternative : référence matérielle. sauf en une occasion2. les conjoints émigrent en Allemagne où l'un d'eux introduit une demande en nullité du mariage fondée sur l'article 100 du Code civil suisse 4.. une telle division est arbitraire et cherchée ». et le renvoi se trouvait alors privé de toute justification logique19.règles de conflit. par la suite. en effet. Un Suisse épouse sa nièce à Moscou et. dans son arrêt KILFORD 9 :« il n'est pas naturel de détacher de l'ensemble de la loi étrangère le renvoi éventuel fait à la loi du domicile de fait. ressuscité par BARTIN14. ou cercle vicieux. sa portée n'est pas absolue. pour faire apparaître et isoler une sorte de loi « interne » dont l'article 3 du Code civil exigerait impérativement l'observation .Recadrage (51) L'argument du cercle vicieux a un domaine réduit car le Spiegelkabinett suppose. si quelques décisions y ont fait recours15. Le renvoi apparaît alors comme le « Spiegelkabinett » décrit par KAHN12 comme le « lawn-tennis international» dénoncé par BUZZATI13 . la règle de conflit étrangère n'adressant qu'une référence matérielle au droit interne du for. que dispositions matérielles et règles de conflit forment un tout indivisible. traitait déjà de «science aiguë»" des arguments de cette sorte. Il ne faut pourtant pas s'en dissimuler la force. car l'argument est plus spectaculaire que réellement convaincant : son domaine est limité. A vrai dire.. Or renvoi au second comme au premier degré n'ont jamais'. à s'en 146 . et. et. ainsi la Cour de Paris. La règle de rattachement allemande donne compétence à la loi nationale des époux5. et qu'il lui retournera aussitôt la compétence qu'il lui a déjà envoyée". l'animal qui mange ses pattes. il devait en aller de même avec les règles de conflit de celui-ci. que les miroirs se trouvent dans un parallélisme rigoureux. toujours en termes de logique. Malgré la rigueur. . permis à l'argument logique de ruiner le mécanisme monté depuis l'arrêt FORGO. b . l'objection a surtout connu un succès doctrinal. par hypothèse la loi suisse. car elle contraignait les partisans du renvoi à répondre que la règle de conflit étrangère désignée par la règle du for devait être interprétée dans le sens de la Sachnormverweisung?8 Dans ces conditions. ou encore comme « l'animal fabuleux des bestiaires du Moyen Age. on a aujourd'hui tendance à considérer que « the figure of the eternal volley is a fantasy to be dismissed out of hand)) 20. C'est seulement à cette condition qu'ils se refléteront indéfiniment la même image.

On voit donc aussitôt que l'argument massue des renvoyistes est en réalité un boomerang. le renvoi au second degré fait échec à l'argument logique. Il s'agissait d'un litige relatif à la liquidation de la Banque Ottomane 14 : le droit anglais du siège social réel renvoyait au droit turc qui refusait de s'appliquer à la cause. il faut appliquer la loi interne russe aux mariages célébrés en Russie. le cercle vicieux ne peut pas voir le jour. summa injuria » estimait RAAPE'o . ce serait annuler un mariage que les États principalement intéressés considèrent comme valable. il est tentant de considérer. la loi interne française renvoyant à la lex loci déliai ». l'image envoyée d'Allemagne en Suisse s'arrête en Russie et ne revient pas en Allemagne.D. l'accord de tous les systèmes juridiques concernés se fait au profit de la législation soviétique sans que le chassécroisé ne voie le jour. on peut se demander si. Et l'on peut alors se demander si les prémisses de leur raisonnement étaient vraiment solides. aux termes des règles de conflit de ce pays9.6 porte que : « la validité d'un mariage célébré à l'étranger conformément aux lois qui y sont en vigueur est reconnue en Suisse »7. ni de cercle vicieux. le renvoi au second degré aurait pu déboucher sur un déni de droit. Cependant. la foreign court theory ne peut conduire à un cercle vicieux que si l'autre État la pratique. quand le destinataire de l'offre de compétence exclut le renvoi s'il ne peut pas y avoir de chassé-croisé.R. le mariage entre oncle et nièce est valable8.C. même avec le renvoi au premier degré. En réalité. Ainsi. que le renvoi effectué par la lex loci déliai au droit français du Tribunal saisi risquerait d'aboutir à une situation « inextricable. ni de conflit de système puisque les deux ordres juridiques donneront compétence à la même législation. et. De plus. il serait tout aussi « logique » de s'arrêter après la troisième ou la dix-septième. le cercle vicieux peut s'avérer illusoire. Mais. è um preconceito ». mais on sent aussitôt la critique. De même. par exemple en matière extracontractuellels. 146 . Comme l'opposait LORENZEN à la recherche systématique de l'harmonie des solutions16. En effet. pour peu que chacun des droits concernés ait une approche différente du renvoi. On voit donc qu'ici. Il a une portée essentiellement académique. l'un directement. suivant la loi soviétique du lieu de célébration. l'article 7 L. De surcroît. Pourtant. dans sa présentation traditionnelle. Mais c'est bien le seul cas dans lequel le cercle vicieux se soit manifesté. l'autre par renvoi des règles de conflit du partenaire.tenir à la loi interne helvétique. par le jeu du renvoi. à la base. et cette solution serait profondément injuste :« summum jus. refuser le convoi. il est difficile « to approve a doctrine which is workable only if the other country rejects it)). proclame quant à lui A. Or.« ser contra o resultado a que o reenvio conduz em casos tais nâo é uma doutrina. le problème était correctement posé. En une hypothèse toutefois13. Dès lors. le juge allemand devrait prononcer la nullité de cette union. « il n'y a aucune raison logique pour s'arrêter après la seconde référence en acceptant le renvoi . En effet. du même coup il n'est pas plus "logique" de s'arrêter après la première référence »17. a priori. FERRER-CORREIA11 Outre l'avantage qu'il y a à aboutir à la désignation d'un droit sur l'identité duquel tout le monde est d'accord directement ou indirectement12. en s'en tenant au postulat de l'indivisibilité des règles matérielles et des dispositions de conflit et en supposant qu'un renvoi au premier degré émane d'un système partageant ce dogme. On comprend donc que l'argument du cercle vicieux n'ait pas convaincu les renvoyistes.

« conçoit-on un système français de conflit de lois. de l'assentiment ou de l'approbation que donne à cette règle le pays [étranger] » 3. . Et il avait raison.. MARIDAKIS19 l'énonçait lapidairement :« la théorie du renvoi en tant que GESAMTVERWEISUNG ne repose en doctrine sur aucun fondement ». • son côté. en France... alors. Mais alors. on comprend immédiatement que la nécessaire GESAMTVERWEISUNG qui fonderait le renvoi est un leurre. c'est-à-dire un acte de souveraineté • caractère purement territorial auquel le législateur étranger ne peut. De fait. on ne peut plus soutenir l'indivisibilité des dispositions matérielles et des dispositions de conflit puisque l'application de ces dernières isolées des premières établit leur divisibilité. la Cour de Pau 7 devait tenter de l'éteindre: « La règle générale déduite de l'art. Et l'on veut que la coutume de Paris vienne porter son usage dans la Normandie et qu'elle commande souverainement à celle de la province . Ainsi en 1906.. le For est parfois amené à donner compétence à une loi étrangère. ce serait se conduire comme ces Espagnols qui. Du seul fait que les règles de conflit sont généralement bilatérales. qu'il n'y ait pas lieu de tenir compte de l'avis du droit déclaré compétent sur sa propre appicabilité ? Le plus élémentaire bon sens en dissuade car. ni moins indépendant que l'État français ?»4 Resurgissait ainsi sous la plume de BARTIN un argument déjà présenté par FROLANDS avec une remarquable puissance de conviction :« On veut. Se trouve-t-on. subordonné ainsi en France à la correspondance des règles qui le composent avec les règles qui composent le système d'un autre État. ni plus. que la coutume de Paris prévale à celle de Normandie jusque dans la Normandie même . «La valeur et l'application de la règle française dépendent donc. c'est ce qui n'est pas raisonnable ». recevant un Anglais.Politique juridique Accepter le renvoi comme c'est en principe le cas depuis les arrêts FORGO' et SOULIE2.. Et il serait contraire aux devoirs d'un Juge qui rend la Justice au nom . si guidé par de telles règles de conflit.constitue une règle de droit international privé. l'obligeraient au Five o'clock tea au lieu de le laisser aller à la corrida de toros à laquelle il désire assister Mais on quitte là logique juridique pour aborder la politique juridique. porter atteinte ». agir ainsi. en d'autres termes. S'il devait avoir une fortune essentiellement doctrinale6. plus de 30 ans après avoir allumé le pétard dans l'affaire FORGO. qu'elle lui fasse changer de maxime. 3 C. Le renvoi serait donc condamné parce que son mécanisme implique que la règle de conflit du For s'incline devant celle du droit étranger déclaré compétent. civ.. c'est adapter la règle de rattachement française aux dispositions de conflit du droit étranger déclaré compétent.. qu'elle l'oblige à changer sa loi. pour autant renvoyé à l'inéluctabilité de la SACHNORMVERWEISUNG ? Est-il normal. l'argument de la souveraineté connut parfois la consécration jurisprudentielle.Il est en effet révélateur qu'un Auteur aussi strict dans ses démonstrations que GABBA ait systématiquement rejeté l'idée d'indivisibilité tout en étant partisan du renvoi 18. 146 2 ..

et. Walter SAVAGELANDOR. au moment de la naissance de l'enfant. il ne faut quand même pas oublier qu'en acceptant le renvoi. Le problème essentiel" était ici de savoir si le demandeur. c'est formellement aller contre la lettre de l'art. le refus systématique et obligé de donner considération au déclinatoire et au renvoi de compétence prononcés par le droit étranger ne s'imposerait que si les règles de conflit du for pouvaient prétendre avoir une valeur absolue. Ensuite. Bien que le Tribunal civil s'en fût défendu. en soutenant qu'admettre le renvoi serait faire perdre à la règle de conflit du For « l'essentiel de sa portée »8. mais par la désignation de notre règle de conflit: il y a donc coordination des deux règles » 10 . à Arnold et aux siens.• Peuple français d'aller à Canossa et d'amener le pavillon en cas de désaccord de la part du droit étranger. et arrivèrent à la conclusion qu'il leur fallait appliquer « le droit en vigueur dans l'État britannique ». Est-ce à dire que. il faille rejeter le renvoi ? Deux idées viennent suggérer une réponse contraire. « il n'y a pas abandon parce que la règle étrangère n'entre pas en jeu par miracle. Or il est évident qu'appliquer la loi française au lieu de la loi étrangère de la mère de l'enfant qui lui renvoie la compétence. c'était bien un renvoi au premier degré qu'il consacrait dans son jugement 12. annotateur des deux décisions florentines à la Rivista di diritto internazionale. Or. A l'égard des conflits de juridiction. civ. compétent selon l'article 6 des Preleggi de 1865. Cependant. c'est-à-dire le droit désigné par la législation anglaise. et à sa mort. 311-14 C. avait bien la qualité de réservataire. son second fils réclama la réserve que lui garantissait la loi de cet État. conséquemment. ici le droit matériel italien dont la compétence fut finalement reconnue pour régir l'intégralité du litige : succession de Charles SAVAGE-LANDOR. et au jour de la célébration du mariage. il avait légué directement ou indirectement. l'objection est insurmontable. nous avons déjà9 constaté que la relativité des rattachements excluait une telle prétention. mais la légitimation intervenue à l'étranger était valable à la double condition qu'elle fût admise par la loi du domicile de son auteur. avait légitimé ses deux fils Arnold et Walter en épousant leur mère Esmeralda PISELLI. le Tribunal civil puis la Cour d'appel de Florence s'avisèrent que la Grande-Bretagne constituait un système juridique complexe. Le 30 janvier 1866. selon la Common law britannique. Saisis de cette affaire. Tout d'abord. Or. sujet anglais domicilié en Toscane. mais. en déclarant : « qualunque altro criterio di determinazione della legge applicabile sarebbe affatto arbitrario » 13 146 . la formulation ouvertement politique de l'argument de la souveraineté est assurément quelque peu ringarde aujourd'hui. Charles SAVAGE-LANDOR. ANZILOTTI approuva la solution qu'elles avaient retenue. L'exposé des circonstances ayant amené ANZILOTTI à se convertir au renvoi permettra de saisir la complémentarité de ces deux idées. et légitimation de Walter. visàvis des conflits de lois. une légitimation ne pouvait alors intervenir que par un acte spécial du Parlement. on peut imaginer une actualisation de l'argument. Par testament olographe. la totalité de ses biens italiens.et ce sera fatalement le cas à la suite d'une intervention législative. et pour l'avoir il fallait avant tout que sa légitimation fût valable aux yeux du droit anglais. Ces juridictions recherchèrent alors le droit particulier applicable à la cause.

l'échange d'arguments péremptoires imposé par le dogmatisme démontre la stérilité de la logique formelle dont le tort est de cheminer à l'aveugle en faisant abstraction du contexte. Ce sont certainement des considérations de cette nature qui ont amené le législateur italien19 à répudier ses anciennes convictions antirenvoyistes. « les obstacles. Mais. cela n'avait rien d'étonnant. En effet. et elle est simplement précisée. juridiques dans les rapports internationaux proviennent du phénomène de la frontière »3. ainsi que l'a fort justement noté PHILONENKO14. Alors. il suffisait alors qu'il prît conscience de la relativité des rattachements et cette affaire SAVAGE-LANDOR ne pouvait que l'en convaincre car la loi nationale d'un sujet britannique n'ayant jamais existé18. la règle de conflit italienne perdait toute signification et devenait impraticable. avec l'affaires SAVAGE-LANDOR. en annotant sommairement ces décisions. ses Studi critici laissaient deviner ce que sa position serait vingt ans après. Dans le second cas. Dès lors. la référence adressée au système complexe étranger ne fait qu'un seul voyage au-delà de la frontière. en fait. que KAHN 15 s'enfermait dans un dogmatisme abrupt. ce qui a indiscutablement de remédier à l'isolement relatif dans lequel son droit international privé se trouve quand il donne compétence à la loi nationale en matière de successions. tandis que. M ANZILOTTI. qui convainquit ANZILOTTI2 n'est pas indiscutable. Il faut lui préférer le pragmatisme. Finalement. ANZILOTTI16 lavait le renvoi des griefs généraux qu'on lui faisait et lui reprochait uniquement de postuler la faillibilité de l'ordre juridique du For17.Pragmatisme (53) On a démontré. dans le cas du renvoi au premier degré. Pour l'amener sur le Chemin de Damas. le problème du renvoi « a paru à tel point renouvelé que l'éminent directeur de la Rivista di diritto internazionale. que le problème du renvoi n'était pas aussi simple et tranché que le pensaient ses partisans et ses adversaires initiaux. a cru devoir déclarer que le problème exige un nouvel examen approfondi et que pour sa part il renonce aux objections qu'il a formulées contre cette théorie dans son étude de 1898 ». 146 B . Finalement.Opportunité du résultat . les problèmes posés par les conflits internationaux et les conflits interlocaux ont une différence de nature. C'est dire que la justification du principe de son acceptation passe par la démonstration de l'opportunité du résultat(l) et de la légalité du mécanisme (2) qui le fonde.Ce faisant. la question du renvoi s'analyse comme un problème d'interprétation de la règle de conflit du For : le renvoi ne peut être accepté que s'il est compatible avec le sens des dispositions qui ont désigné le droit étranger qui refuse l'obstacle. En effet. * 1 . dès 1898. du moins on l'espère. Même l'analogie avec les conflits interprovinciauxl. il tournait casaque car. elle opère un aller-retour et elle est directement contredite.

le refus d'appliquer le droit étranger contre son gré permettrait « d'éviter grâce au renvoi des contrariétés de décisions entre deux États relativement à une même affaire »Z. De fait. Le second est Charybde. C'est d'ailleurs ce qui explique que des adversaires du renvoi aient essayé de justifier le Rocher de bronze de RAAPE en suivant d'autres mécanismes 2. Le premier argument avait été retourné par LEWALD10. l'exequatur8 et la litispendance9. le renvoi n'est aucunement le facteur d'harmonie présenté. mais un chassé-croisés qui nous met dans une situation comparable à celle du Spiegelkabinett de KAHN ou du Lawn tennis international de BUZATTI6. suivant le même principe. La concordance des solutions n'est pas atteinte. En effet.(54) « Il n'est pas douteux que le côté pratique a eu une grande importance dans le développement de notre problème »1. C'est oublier en effet l'autorité de la chose jugée à l'étranger7. Scylla . * 146 a) Aspirations internationalistes (55) Le renvoi est-il vraiment le facteur d'harmonie que présentaient ses premiers partisans l ? La réponse n'est indiscutablement positive qu'à l'égard du renvoi au second degré quand l'État-tiers accepte sa compétence. le cas le plus fréquent. et surtout dans celle du renvoi au premier degré qui est. il contredit son but. Ensuite. appliquera sa propre loi matérielle par renvoi de la loi française à laquelle l'adresse sa règle de conflit. chaque législation prescrivant d'appliquer son propre droit matériel par renvoi des dispositions de conflit de son homologue. et le premier. on ne trouve que discordance. de très loin. imaginer que les Tribunaux des deux États puissent être successivement ou concurremment saisis d'un même litige international. De fait. et le chassé-croisé ne peut pas se produire. en écho d'une critique. c'est méconnaître les bases élémentaires de la compétence directe et de la compétence indirecte. il est « zweckwidrig » 3. déjà citée. on mesure ses limites. de LORENZEN11 :« Où se trouve donc l'harmonie . Dans toutes les autres hypothèses. Et. « On joue. au moins apparemment car en transposant à l'un les observations faites à propos de l'autre. il présenterait le double et paradoxal avantage de satisfaire autant les aspirations internationalistes (a) que les visées nationalistes (b). celui-ci. la parenté des deux griefs est évidente car le chassé-croisé guette ceux qui auraient passé outre au cercle vicieux. au lieu de l'harmonie souhaitée. Tout au contraire. De plus le renvoi opérant le plus souvent un retour à la lex fori.. à cache-cache »4. D'abord que les deux États concernés ne se fassent pas la même conception du renvoi. si la France applique le droit français par renvoi du droit étranger déclaré compétent..

à savoir l'éventualité du chassé-croisé. et qui faisait l'objet d'une contestation chez nous. Néanmoins. le Juge anglais décida de surseoir à statuer jusqu'à ce que son homologue français ne tranche 15. mais cela n'impliquait aucunement qu'un juge français ait pu reprocher à un juge étranger d'avoir appliqué le droit matériel désigné pour les règles de conflit françaises alors que c'est le sien que le droit international privé français déclare compétent par le jeu du renvoi. le renvoi avait été intégré dans les paramètres permettant de contrôler l'identité de la loi appliquée par le Juge d'origine12. tandis que la règle de conflit de l'autre ordre juridique contient une référence matérielle ». De plus. dans un seul des ordres juridiques intéressés. avant que justice soit faite. Pourtant.internationale ? Le renvoi ne peut alors la provoquer. c'est une banalité de le dire que si. comme on le sait. l'accueil de la litispendance préviendra le chassé-croisé. dans l'affaire de la succession BOURBONPARME. Le juge d'origine avait tout naturellement appliqué ses propres règles de conflit et donné compétence à la loi yougoslave de la nationalité du mari 13. la réponse à LEWALD est simple : vous reprochez au renvoi de ne pas se mordre la queue comme le prétendaient vos fantasmes. la référence prévue par la règle de conflit doit être comprise comme une référence globale. Le renvoi a donc bien la vertu de résoudre le conflit de systèmes : comme l'énonçait l'arrêt SOULIE. Mais. et la France. le Juge autrichien ne s'avisa pas de l'existence du renvoi et appliqua la loi française. en l'occurrence. Au contraire. Le renvoi était donc intégré dans le droit de l'exequatur. Mais on vient d'y répondre. sur le terrain du cercle vicieux. l'exequatur fut accordé car cette dernière loi renvoyait à la loi yougoslave. Sans que le renvoi eût été encore isolé à l'époque. d'un ménage franco-yougoslave qui avait divorcé en Égypte où il était domicilié. Certes avant l'arrêt CORNELISSEN (supra I n° 31 note 11). A quoi il est aisé de rétorquer que. un tribunal français aurait appliqué la loi égyptienne du domicile commun conformément à la jurisprudence RIVIERE. Il n'y a pas en tout cas de décision jurisprudentielle à avoir proféré une telle énormité. on se trouve dans le domaine de la pure logique formelle alors qu'avec le chassécroisé on aborde l'opportunité. Toutefois. « il n y a qu'avantage à ce que tout conflit se trouve ainsi supprimé ». C'est dire qu'on voit mal comment le chassé-croisé condamant le renvoi pourrait bien survenir. il aurait dû se manifester puisque l'Autriche soumet la succession à la loi nationale (française ici) du de cujus. l'évocation d'une procédure anglaise 14 permettra de cerner la question. en l'espèce). à la lex rei vitae (autrichienne. Dès lors. Il s'agissait. Requis d'approuver le testament d'un Anglais domicilié en France. Et l'on rebondit aussitôt sur le second argument. il faut encore établir la légitimité de l'intérêt qu'il y a « à ce que la loi française régisse d'après ses propres vues et des intérêts qui naissent sur son territoire ». 146 b- Visées nationalistes .

au Conseiller DENIS de prêter « aux magistrats une tendance habituelle à pratiquer la loi du moindre effort et à préférer. quand cela leur est permis. 2. Encore par anticipation par rapport à l'arrêt SOULIE. et non pas le droit étranger. KAHN2 estimait que la volonté d'étendre au maximum le champ d'application de la lex fori portait en germes la mort du droit international privé. Par anticipation. on est finalement renvoyé à l'alternative remarquablement mise en lumière par Le Doyen LOUISLUCAS4 pour lequel quand un droit étranger est déclaré compétent. la règle étrangère n'entre pas en jeu par l'opération du Saint-Esprit. le renvoi au sens strict suppose que le point de départ soit une règle bilatérale qui envoie la compétence à une loi qui la refuse. le système anglo-saxon classique faisait prévaloir les questions de compétence judiciaire sur la compétence législative'. a priori. Il en résulte inéluctablement que. Les assertions ci-dessus ne peuvent aucunement ruiner les énonciations peut-être. D'un côté. on se trouve là encore en plein dogmatisme. alors que l'on s'est résolu à rester pragmatique. A l'inverse. J'aime mieux la loi française que la loi étrangère ». du Conseiller DENIS. compte tenu de l'évidente opportunité du résultat auquel il aboutit. Mais. les tendances actuelles anglosaxonnes donnent le primat à une recherche cas par cas de la loi la plus appropriée à régir le litige3. celle. 5 En fait. s'attira a posteriori et par anticipation trois sortes de critiques. « possédée avant tout de la préoccupation de se relever comme État.(56) Le renvoi au premier degré qui est très largement le plus fréquent permet au tribunal saisi d'appliquer sa propre loi qu'il connaît. Dès lors. De l'autre. comme une Sachnormverweisung 146 . au lieu d'une loi étrangère qu'il ignore. c'est évidemment comme une référence matérielle. De même. Cette préférence nationale. il est encore certain qu'avec le mécanisme du renvoi. Ainsi. clairement affirmée. Légalité du mécanisme (57) Le renvoi ne peut être accepté que s'il est compatible avec la règle de conflit du For qui se trouve à l'origine du processus. le Conseiller DENIS l'exprimait fortement: « j'aime mieux que les tribunaux français. jugent d'après la loi fançaise que d'après une loi étrangère qu'ils ne connaissent pas. CATELLANI3 expliquait quant à lui l'acceptation du renvoi en jurisprudence française par le « nationalisme outrancier4 » d'une France vaincue. soit à raison de sa VOCATION. Et enfin. il est évident que la règle Jura novit Curia couvre le droit français. ce seront les dispositions matérielles et non les règles de conflit du droit finalement indiqué qui seront prises en considération. parmi les diverses solutions entre lesquelles ils pourraient hésiter. quand on se trouve en présence de règles bilatérales. qui leur demande le moins de peine ». il est désigné soit en fonction de sa TENEUR. mais simplement parce qu'elle a été désignée par des règles de conflit du For. ce qui justifiait du même coup la Foreign Court Theory 2. VALERY6 reprochait a posteriori cette fois. comme Nation et comme Société » . Dans le premier cas. un peu abruptes. il reste à en démontrer la légalité du mécanisme. Dans son rapport sur l'arrêt SOULIE1.

Il faut aussi. nous appliquerons aux Anglais la loi anglaise. elle ne consiste pas à dire. ce n'est pas en vertu d'une disposition légale impérative. la position du droit étranger à l'égard du renvoi. En effet. Encore faut-il que cette réciprocité soit sainement comprise. C'est ce qui va être démontré. Le second énonçait: « Attendu qu'il faut remarquer que. ne s'occupe que des immeubles de France. par le Tribunal civil de Marseille' s Le premier écrivait :« La consécration de la réciprocité est le moyen le plus élémentaire d'amorcer. selon le mot de LEVY ULLMAN). 3 C. c'est seulement par la nécessité logique de la RÉCIPROCITÉ d'où cet article découle. l'exclusion du renvoi ne pourrait se justifier que si l'on peut prêter aux règles de conflit du For une impérativité leur permettant d'imposer une compétence au lieu de se borner à la proposer. Or. dans l'ordre juridique du droit déclaré compétent. où l'on distingue. BYRON et les BROWNING n'étaient pas des poètes italiens. circonscrire le débat en excluant. En faveur de l'acceptation. puisque nous appliquons aux Français la loi française. ces deux types de compétence. il faut noter qu'on ne saurait admettre en France une solution comme celle de la jurisprudence classique anglaise qui invitait le Juge anglais à se transporter en esprit (mais perruque en tête. n'est pas concevable chez nous. on ne peut pas exclure a priori que la référence s'étende au déclinatoire comme au renvoi de compétence qu'il prononce. si l'on est favorable au renvoi. si la jurisprudence soumet les immeubles étrangers à la loi du lieu de leur situation. la relativité des rattachements10 ruine cette prétention : malgré le droit international privé anglais. dès avant. ET LA PUISSANCE ÉTRANGÈRE EST PARFAITEMENT 146 . par un jugement fort bien rendu en 1905. De plus. Dès lors. qu'il faudra interpréter la règle de conflit du For. mais soigneusement. artificiellement peutêtre. à soi seul. que l'Angleterre décide librement quelle loi sera appliquée aux Anglais ». de le limiter à la considératioin du seul déclinatoire soulevé par le droit étranger déclaré compétent. civ. Elle consiste à dire que puisque nous décidons librement quelle loi sera appliquée aux Français. normale en Angleterre où l'on faisait prévaloir la compétence juridictionnelle sur la compétence législatives. la concrétisation de la Foreign Court Theory expose l'interprète à des difficultés spécifiques insurmontables pour déterminer. puisque l'art. Mais. l'alternative est claire : renvoi or not renvoi ? En l'absence de prévision du législateur sur ce point. Une telle optique. par exemple. on peut avancer l'idée de réciprocité remarquablement mise en lumière par LOUIS-LUCAS 14 et. l'internationalisation du droit. outre l'analogie avec les conflits interprovinciaux 12 et l'argument tauromachique de GOLDSCHMIDT13. toujours dans le préliminaire à la démonstration. car déclinatoire et renvoi de compétence sont contenus dans la même règle. ce serait artificiellement scinder ce droit et ne le respecter qu'à moitié que procéder ainsi. dans la seconde hypothèse. Toutefois en liminaire.excluant le renvoi. Or.

renvoi . En somme. «Demandez à mon voisin ce qu'il pense de la capacité de ses ressortissants ». le principe du renvoi ne se discute plus malgré les humeurs de certains 6. la jurisprudence française' ait accueilli le mécanisme initié par les arrêts FORGO et SOULIE2. l'Institut de droit international devait aller à Canossa.MAÎTRESSE DE RÉPUDIER CETTE RÉCIPROCITÉ qui n'était qu'un hommage rendu à sa souveraineté territoriale . d'où il suit que. l'étendue de son domaine soulève d'âpres disputes car « la grande question du moment n'est plus de savoir s'il faut admettre le renvoi. et. on comprendra que. Ainsi la Première chambre civile a-t-elle affirmé dans son arrêt BALLESTERO7 que la loi successorale. L'orientation favorable du renvoi a encore été confirmée par cette même formation de la Cour de Cassation8 Mais. dans la foulée. il a émis la résolution suivante :« La prise en considération du droit international privé étranger ne devrait pas être exclue d'emblée. lorsque la loi italienne se réfere à la loi nationale d'un Français pour régler la dévolution par décès d'un immeuble existant en Italie. des intérêts qui naissent sur son territoire ». consacré le renvoi au second degré 3 . qu'elle implique ou non un renvoi au premier ou au second degré ». « s'agissant de successions immobilières. est celle du lieu de situation des immeubles. l'application de la loi française ne viole aucun texte et cette solution paraît d'ailleurs le seul moyen rationnel de résoudre un conflit qui serait sans issue ». dans sa session de Berlin des 17-25 août 19995.Domaine du . SOUS RÉSERVE DU RENVOI EVENTUEL OPÉRÉ PAR LA LOI ÉTRANGÈRE DE SITUATION DE L'IMMEUBLE À UNE AUTRE LOI ET SPECIALEMENT A CELLE DU FOR ». très majoritairement. si le principe du renvoi ne se discute plus. un siècle après. la condamnation de Neuchâtel 4. qu'il n y a qu 'avantage à ce que tout conflit se trouve ainsi supprimé et à ce que la loi française régisse. En effet. d'après ses propres vues. On a là la clef de la question. Elle a. Aujourd'hui donc. 146 §2-. En conclusion de cet examen du Principe du renvoi. elle doit s'interpréter comme le disait KEIDEL16 . Dès lors que la règle de conflit du For est bilatérale et qu'elle s'adresse au droit étranger à raison de sa VOCATION. mais bien QUAND on doit le faire 9». la démonstration est faite du bienfondé du chapeau intérieur de l'arrêt SOULIE17 puisqu'on vient d'établir « que la loi française de droit international privé ne souffre d'aucune manière du renvoi qui est fait à la loi interne française par la loi de droit international privé étranger.

la machine est grippée et il n'y a pas de raison de faire prévaloir l'avis de tel droit étranger sur celui de tel autre du fait d'une impossibilité qui tient au renvoi de compétence (2). le renvoi a un « caractère en principe obligatoire »2. le renvoi doit être écarté dès que les avantages qu'il apporte sont inférieurs aux inconvénients qu'il engendre. GABBA1 l'énonçait dès 1906 :« La théorie du renvoi n'est admissible que si elle est enfermée dans certaines limites ». le critère décisionnel étant alternativement le mécanisme (A) et le résultat (B) du renvoi. Dans une telle hypothèse. c'est une lapalissade. Tantôt on va l'admettre dans un certain esprit . on va revenir à l'application subsidiaire de la lex fori ou à la compétence résiduelle du Tribunal saisi. Si. On trouve ici. Mais. Comme il doit l'être aussi quand il s'avère incompatible avec le sens de la règle d'envoi.Mécanisme du renvoi (60) Le renvoi doit être écarté dès que son mécanisme butte sur une impossibilité. Ainsi. Le mécanisme du renvoi suppose donc impérativement qu'il y ait une offre de compétence : il ne peut fonctionner QUE SI les règles de conflit du For sont BILATÉRALES. tantôt on va l'exclure dans certaines matières.(59) Modulable en fonction de l'interprétation à donner aux règles de conflit du For. il se peut aussi que le mécanisme soit vicié dès le départ et que l'offre de compétence (1) exclue le recours sur renvoi. Tout au plus doit-on admettre. l'argument de la . En d'autres termes.Impossibilité tenant à l'offre de compétence (61) Pour que le droit étranger décline sa compétence. la compétence de la lex foril ou la saisine du For2 quand aucun droit étranger ou aucune juridiction étrangère ne reconnaît sa compétence. on a même vu certaines décisions6 admettre le renvoi en matière de compétence judiciaire où. en effet. qu'elle lui ait été proposée. 146 A . Il est enfin possible que l'impossibilité tienne à la combinaison (3) des deux. pourtant. Pour éviter le déni de droit ou le déni de justice. c'est qu'il y a des exceptions. à l'état pur. 1 . la théorie du rapport apatride empruntée par NIBOYET3 à Ludwigvon BAR. le mécanisme du renvoi n'est pas concevable dans un système des règles unilatérales. on peut le concevoir a priori dans n'importe quelle matière. Mais si elles le sont. avant qu'un acte additionnel du 4 octobre 1935 ne modifie la Convention franco-suisse du 15 juin 18695. Ainsi en sera-t-il dans l'hypothèse du renvoi-toupie' sans retour à la lex fori où il n'y a strictement aucune raison de respecter la transmission de compétence effectuée par le droit étranger initialement désigné par les règles de conflit du For. il faut d'abord.

si les parties ont la libre disposition de leurs droits. Il est d'ailleurs révélateur qu'un adversaire du renvoi comme l'était ARMINJON13. C'est qu'ici « le point de départ du Juge n'est plus dans l'ordre donné par la lex fori. C'est ce qui a amené la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur les obligations contractuelles à exclure expressément le renvoi dans son art. Gesamtverweisung dans le premier cas. ler de la Convention donnait compétence aux «juges naturels du défendeur ». il sera exclu. le renvoi jouera . et la Convention donnait compétence aux Tribunaux helvétiques. Cette Convention s'appliquant sans réciprocité dans les termes de son art. mais sa force tient uniquement au fait qu'il relève seulement de la constante sociologique. il y a fort à parier que la plupart du temps elles auront arrêté leur choix à raison de la teneur et non de la vocation du droit qu'elles auront désigné. L'argument ne manque pas d'impressionner. Dès lors. lorsque c'est en fonction de sa TENEUR que ce droit est ainsi désigné la référence doit logiquement se limiter aux seules règles matérielles qu'il comporte. L'art. Relativement à celles-ci. toutes les règles bilatérales ne sont pas compatibles avec le mécanisme du renvoi. puisque c'est aux seules dispositions matérielles qu'elles se réfèrent habituellement. quand les parties ont expressément choisi la loi applicable à leurs relations contractuelles (et assimilées). elle entend les règles du droit en vigueur dans ce pays à l'exclusion des règles de droit international privé ». « ce n'est pas un 146 . si elles le souhaitent. Cependant. la tentation est grande de sauter du quantitatif au qualitatif en excluant le renvoi des matières relevant de l'autonomie de la volonté. sinon de l'évidence. Sachnormverweisung dans le second : ici. il est dans l'analyse que fait le juge de l'intention des parties »14. Au contraire. dont la loi la renvoyait aux Tribunaux français. il est curieux que la Haute Juridiction ait attendu aussi longtemps pour consacrer une règle qui semble relever du simple bon sens. Il n'exprime. on ne voit pas. 2. là.souveraineté joue à plein. sauf en une occasion' 1. en un tel cas. une loi helvétique du 15 mars 1882 donnait compétence en matière délictuelle aux Tribunaux du domicile du défendeur ou du lieu de l'accident. c'est-à-dire selon la Cour de cassation7 à ceux « dont le défendeur est justiciable selon les lois de son pays ». du plaisir de tenter l'aventure du renvoi12. de retourner ou de transmettre. il a fallu attendre le 11 mars 1997. Et. contrairement aux affirmations d'une doctrine archimajoritaire. Or. elle se substitue purement et simplement aux solutions jurisprudentielles antérieures. En effet. pour que la Cour de cassation10 proclame « que la mise en oeuvre de la loi d'autonomie est exclusive de tout renvoi ». Les décisions citées en note (6) admirent le renvoi8. qu'un Suisse cause un accident en France. 15 qui stipule: « Lorsque la présente convention prescrit l'application de la loi d'un pays. la Cour de cassation n'avait jamais affirmé l'incompatibilité du renvoi et de l'autonomie de la volonté. Evidemment. aucun impératif logique car. ait précisément admis en ce domaine une exception à l'hostilité de principe qu'il lui manifestait. Au regard de la démonstration cidessus. pourquoi on les priverait. en d'autres ternes. En somme. Seules celles qui s'adressent au droit étranger en raison de sa VOCATION9 doivent s'interpréter comme une simple offre de compétence que le destinataire est libre d'accueillir.

De plus. C'est dire qu'a priori. 4) ne devrait pas être envisagée. du fait de l'adhésion des Pays-Bas' 8 et que les stipulations qu'elle comporte aient vocation à se substituer au droit interne des adhérents19. l'Institut de droit international a émis la résolution suivante :« La prise en compte du droit international privé étranger. mais ce n'est pas parce qu'une chose ne se fait habituellement pas qu'elle ne peut pas théoriquement.. alors que bon nombre se rangent à l'approche personnelle 16. C'est exclusivement en fonction du sens de la règle de conflit initiale (= alternative 146 . En effet. l'argument est absolument irréfutable en cas de choix exprès de la Loi applicable.. elle ne s'applique qu'aux époux mariés depuis son entrée en vigueur20. NI pour le rejet du renvoi. l'argument a connu l'honneur de la consécration positive puisque dans sa session d'août 1999 (cff supra. le Juge du droit a posé le principe contraire. Bien que la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur les régimes matrimoniaux 17 soit entrée en vigueur le ler sept. on exclurait la teneur des règles de conflit des droits impliqués du nombre des indices de remplacement destinés à percer la volonté commune des parties. Malgré ces évidences... n'ont pas inclus dans celui-ci le droit international privé ». C'est essentiellement en matière de régimes matrimoniaux que le conflit négatif sera susceptible de voir le jour. pour l'instant. minoritaires demain. l'ayant exercé. Raison pure et raison pratique excluent donc toujours un refus a priori de donner considération aux règles de conflit étrangères. mais en faveur d'un accueil sélectif. 3) devrait être envisagée. Qu'on ne vienne pas prétendre que cela constituerait un facteur inopportun d'insécurité juridique car si les parties n'ont rien prévu ou l'ont fait avec une imprécision ouvrant la porte à l'interprétation. 1992. c) si les parties ont le choix de la loi applicable et. mais elles excluent aussi évidemment une admission systématique du renvoi. dans son effort de détermination de la loi applicable au contrat. on ne voit pas pourquoi. les éléments affluent. réduits après-demain.. b) si les parties omettent le choix du droit applicable et.problème de renvoi qui se pose. Certes.. il est évident que les probabilités pour le choix d'une Gesamtverweisung frisent le zéro absolu.. l'ayant exercé. s'imaginer. on ne voit pas pourquoi. car rares sont les Etats à partager la conception contractuelle que nous devons au Consilium 53 de DUMOULIN. le Juge devrait ignorer la présence éventuelle d'un renvoi : on ne peut logiquement pas soutenir qu'un contrat soit dans un rapport étroit avec le pays dont le droit refuserait de régir ce même rapport juridique » 22 . En effet. les conflits de lois demeurent. ce qui maintiendra en force le droit jurisprudentiel dans des cas majoritaires aujourd'hui. le raisonnement ci-dessus a encore plus de force en cas de choix tacite. D'ailleurs. c'est une question d'interprétation »ls Quoi qu'en dise notre collègue LEQUETTE 15 b'.. Bien plus. «faute de professio juris de la part des contractants. En tout cas. le reproche tombe à plat. qui estime que « le raisonnement est pour le moins tortueux » (ce qui lui évite d'avoir à le réfuter).. On peut le regretter pour les litiges échappant à la Haye et à Rome en signalant pour en finir avec ce point qu'il en va du droit conventionnel exactement comme du droit interne. n°58). sinon par pétition de principe. NI au soutien d'une admission automatique. l'autonomie de la volonté n'est pas exclusive d'une Gesamtverweisung. ont inclus dans ce droit le droit international privé. quand ce n'est plus à l'interprétation de la volonté des parties mais à la localisation de leurs intérêts21 que se livre le Juge pour déterminer la loi applicable.

On a même vu proposer à la signature. qui sont parfaitement agencés. ce qui excluait que son droit ait pu renvoyer au droit autrichien. il s'agissait d'un Autrichien catholique et d'une Juive lettone qui. On s'explique ainsi que certaines conventions internationales23 consacrent le renvoi24 pendant que d'autres l'écartent25 et que bon nombre sont muettes sur la question 26. Dans le second cas. 146 . à la loi de New York prise comme telle. seule est compétente la loi du siège réel.Impossibilité tenant au renvoi de compétence (62) Lorsque le renvoi au second degré débouche sur un cercle vicieux et que la chaîne des transmissions bute sur l'une des législations étrangères qui a déjà décliné sa compétence. déclarée compétente par le droit international privé du For aboutit à un vide juridique hors de Turquie. comme souscrit au mépris de l'impedimentum disparitatis cultus5. avaient pris la nationalité italienne et acquis un domicile en Allemagne où se posa la question de la validité de leur mariage. C'est ici la fraude à la loi qui permit d'écarter le renvoi dont l'accueil conditionnait l'octroi de l'exequatur au jugement mexicain: « la fraude commise d'un commun accord par les conjoints. Comme l'énonçait le Tribunal de commerce de Paris dans l'affaire de la BANQUE Ottomane « le renvoi à la loi turque par la loi du siège réel qui est à Londres. une Convention de La Haye27 destinée à harmoniser la solution internationale du problème du renvoi en faisant systématiquement prévaloir la solution de la loi nationale. Mais on peut. mais sans succès. le mariage était nul. Que la Cour de Paris2 ait inversement estimé que la loi turque acceptait le renvoi importe peu. Selon celle-ci. 2 .vocation/teneur) qu'on accueillera le renvoi ou qu'on l'écartera. le renvoi se trouve affecté d'une impossiblité technique absolue. après s'être mariés. II est avéré par les motifs du jugement... en France4. mais précisément une fraude à la loi désignée dans le système français de droit international privé. Il convient de combler ce vide et de dire que FAUTE DE RENVOI UTILE.. Le droit allemand donnait compétence à la loi italienne de la nationalité du mari qui la renvoyait à la loi autrichienne. c'est-à-dire celle de la Grande-Bretagne ». concevoir deux autres obstacles dont le premier s'est manifesté en Allemagne3 et le second. Le Reichsgericht écarta donc le mécanisme du renvoi. c'est-à-dire intégrée à ce système »9. n'est pas seulement une fraude évidente. Dans le premier cas. que le renvoi doit être écarté quand un hiatus se révèle dans la chaîne des tranmissions.. la compétence de la législation de l'Etat de CHIHUAHUA avait été provoquée par les candidats au divorce dans le seul but d'éluder celle de l'État de New York7 applicable aux yeux du droit français du fait de la nationalité différente et du domicile commun des époux8. Mais une telle disposition heurtait l'ordre public italien6.

l'épouse était restée en tout et pour tout 45 minutes à Ciudad-Juàrez le temps de descendre d'avion. aussitôt. le principe soutenant ces deux décisions est à l'abri de la critique et repose sur une nécessité logique absolue.. s'agissant d'un divorce par consentement mutuel. la demande avait bien peu de chances de prospérer puisque. les chances n'étaient guère plus sérieuses car le Tribunal4 avait refusé de voir un renvoi dans ce qui n'était en fait qu'une fin de non-recevoir interdisant à GU NZBOURG de contester à New York ce à quoi il avait consenti au Mexiques. le divorce des époux de nationalité britannique domiciliés en dehors du Royaume-Uni doit être régi TANT DU POINT DE VUE de la compétence judiciaire et de la procédure QUAUPOINT DE VUE des causes du divorce. Dès lors. il était soutenu par Guy de GUNZBOURG que le droit de l'État de New York où se trouvait le domicile qu'il partageait avec son épouse Mélinda SCHREY. sur le terrain des faits. Cela consiste dans l'articulation d'une règle de conflit de LOIS qui désigne un droit étranger avec la règle de conflit de JURIDICTIONS de ce pays qui lui renvoie la compétence. de s'expliquer sur le sens de ces deux adjectifs dont seul le premier6 concerne ici notre propos. la preuve d'une violation de l'ordre public étranger ou d'une éviction frauduleuse de la loi étrangère normalement compétence a pour effet de détruire le renvoi. N'est pas HOMOGÈNE « le renvoi dont les deux propositions corrélatives n'ont pas le même objet. 3 . d'expédier les formalités et de reprendre son avion. par hypothèse. les Tribunaux français étaient saisis par l'ancien mari d'une demande visant à faire « exequaturer » en France un jugement de divorce mexicain intervenu à Ciudad-Juârez. on ne peut pas l'accepter puisque. Néanmoins. la Cour de Paris revenait sur une jurisprudence antérieure de la Cour de cassation7. l'autre un prétendu conflit de compétence ».. l'arrêt GUNZBOURG rejetait une figure originale du renvoi appelée renvoi-caché en doctrine allemande8 ou américaine9. Se démarquant de l'arrêt BRADFORD. le renvoi au second degré doit être homogène et parfait ». qui avait jugé dans son arrêt BRADFORD: « que d'après les lois anglaises. qui était de nationalité américaine3. sans doute parce que. Ainsi donc. Pour les assurer du respect de la condition relative au contrôle de la loi appliquée par le Juge d'origine2. d'un point de vue technique. Pour la Cour de Paris. l'une concernant un conflit de lois. une telle combinaison ne serait pas possible. on ne peut coordonner à ses yeux que 146 . Et. renvoyait au second degré au droit de l'État de Chihuahua.Quelque opinion qu'on puisse professer sur la considération par le For des clauses de réserve étrangères. En effet. La combinaison des deux pourrait prétendument aboutir au même résultat. par la loi du domicile des époux ». A dire vrai. la Cour de Paris décida de faire oeuvre messianique et jugea « que pour s'imposer au Juge. il n'est pas prononcé'(). offre et renvoi de compétence peuvent mettre le Juge dans l'impossibilité d'admettre le renvoi.Impossibilité prétendue de combiner les deux (63) Dans l'affaire GUNZBOURG1. Ce faisant. Sur le terrain du droit.

En droit international privé français. Aujourd'hui cependant. comme on l'appelle. Or. c'est-à-dire trop tard. c'est que le droit déclaré compétent ait sur ce point. En tout cas. Et il va le faire parce qu'il donne à la prescription une qualification procédurale et n'y croit pas une question de fond. l'arrêt GUNZBOURG est heureusement demeuré isolé. dans la perspective de la ratification de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur les obligations contractuelles. leur point de départ est la découverte du vice. ce n'est pas sûr. c'est ce qui a empêché cette nouvelle figure du renvoi de se manifester vraiment. Peu importe pourquoi. Cependant. cette livraison étant intervenue en 1975. Au contraire. Mais. la loi contractuelle imposait de déclarer MOBIL NSL. l'action avait été engagée en 1986. le monde anglo-saxon y voit traditionnellement une question de procédure relevant de la lex fori. Toutefois. car l'art. des vues différentes de celles du For. MOBIL NSL invoquait donc la définition procédurale traditionnellement donnée à la prescription en droit anglais pour conclure à l'existence d'un renvoi • qualification et inviter la Cour à apprécier lege fori la recevabilité de sa demande. certes. Dans l'affaire MOBIL NORTH SEA Ltd14. En l'espèce. celui-ci va partiellement renvoyer au droit du Tribunal saisi pour savoir si l'action est prescrite ou non. les délais concernant la garantie des vices cachés (et les navires et autres bâtiments de mer) 17 sont. mais dans une différence de qualification. Ce qui compte en définitive. dans une ligne comparable une tendance doctrinale avait entrepris de réduire le domaine du renvoi en suggérant qu'il fallait l'exclure dès lors que le déclinatoire de compétence trouvait sa source non pas dans une différence de rattachement du rapport litigieux.ce qui joue sur le même plan. nous est donnée par l'ancienne jurisprudence allemande sur la prescription de la lettre de change". Ainsi. plus courts mais. celle-ci 16 enferme ce type d'action dans un délai de 6 ans à compter « de la date • laquelle la cause d'action est née ». l'Angleterre a pris en 1984 le Foreign Limitations Periods Act. qui aligne en la matière 13 sa position sur celle du Continent. Ainsi. On avoue cependant ne pas bien saisir le sens de ce rejet car il n'y a pas de clivage irrémédiable à établir selon qu'il existe une différence de degré ou de nature entre les règles en conflit. l'affirmation doit être nuancée car. Une bonne illustration de ce renvoi de qualification10. avant de s'interroger sur l'admissiblité dudit renvoi 146 . Enfin. irrecevable comme prescrit. qui a d'ailleurs permis d'en dégager la notion. la responsabilité contractuelle des intervenants français défaillants avait été recherchée sur la base de la loi anglaise expressément visée par le contrat. 10-1 de ladite Convention de Rome lie la prescription au fond' 5. maître de l'ouvrage. dès lors que l'obligation litigieuse est soumise à un droit anglo-saxon. En effet. la prescription extinctive est soumise à la loi applicable à l'obligation à éteindre 12. c'est-à-dire à compter du jour de la livraison. en droit français. suite à l'effondrement d'une plate-forme offshore.

pour savoir si la loi du lieu de célébration du mariage autorisait les époux à divorcer selon la loi de leur nationalité commune. ce qu'elle aurait également pu faire dans la foulée. selon la qualification française du For. c'est là pur verbalisme creux car. Ce fut encore le cas dans une affaire HORN y PRAD024 où. dans une autre procédure. Et l'on est renvoyé par ce biais à la seconde qualité qu'aurait dû présenter le renvoi au second degré pour pouvoir être accueilli selon l'arrêt GUNZBOURGZ1 : « pour s'imposer au juge. Mais. Les objections adressées à la première exigence étant transposables trait pour trait à l'exclusion de principe du renvoi de qualification. Ainsi. dans la mesure où les Statutistes d'autrefois confondaient compétence législative et compétence judiciaire qu'il serait impossible d'articuler au nom d'une conception parnassienne de la cohérence juridique. s'agissant d'une prescription extinctive relevant de la loi espagnole. pour être parfait. la théorie du renvoi de qualification témoigne d'un « anti-statutisme » forcené. il faut que le renvoi « épuise la vocation de la loi de l'État auteur du renvoi au profit exclusif de la loi de l'État du renvoi ». une telle action étant régie. par la loi applicable aux contrats ». On peut.• qualification. vouloir respecter le droit étranger et ne pas l'appliquer quand il refus de l'être. Ce fut le cas dans l'affaire PATINO où le Tribunal de la Seine22 puis. ce monolithisme de principe a tous les aspects de la pétition du même nom. le renvoi au second degré doit être homogène et parfait ». pour préciser sa propre application. Mais. Il y a ici une volonté naïve et ferme d'interdire le dépeçage du litige et l'écartèlement de son règlement entre deux législations différentes. Les premiers commentateurs de l'arrêt 20 en ont déduit que le renvoi • qualification n'était exclu que dans les matières incompatibles pas elles-mêmes avec le mécanisme général du renvoi. on n'y reviendra pas. la prescription est dorénavant jointe au fond. En fait. Il n'y avait donc plus de renvoi. on admettait sans états d'âme que le droit étranger déclaré compétent puisse consulter une autre législation. elle ne condamne pas formellement le renvoi • qualification. car il ne s'agit aucunement ici d'équarrissage juridique. encore fallait-il qu'il existât réellement. elle approuve la Cour d'appel d'avoir soumis « au droit anglais désigné par les parties la prescription extinctive de l'action fondée sur le contrat. la Première Chambre civile glissa dans ses motifs une condamnation du renvoi dans les matières relevant de l'autonomie de la volonté. la Cour de cassation23 acceptèrent d'atteler le droit espagnol au droit bolivien. que le droit anglais s'étant aligné sur ses partenaires européens. ce dont elle aurait parfaitement pu se dispenser du fait de l'absence de renvoi19. Quant à la seconde. MAIS. également lire cet attendu sybillin à la lumière d'une incidente où la Cour de Paris subordonnait l'accueil du renvoi de qualification à ce « qu'il ne vienne pas lui-même contredire le sens de la règle de conflit en morcelant les éléments d'une situation que la règle de conflit du For ne veut pas dissocier ». interdit tout autant de l'appliquer totalement quand il ne veut l'être que partiellement. comme il vient d'être dit18. avant qu'on ne vire au pur dogmatisme sur ce point. la Cour de Pau se référa à la loi 146 . Cependant. et la Cour de Paris s'attacha à démontrer. Sur pourvoi. elle implique que.

Si « renvoi » il y a. En conséquence. dans l'affaire MOBIL NSL. Dans toutes ces hypothèses. but à atteindre. soit consultée par la lex causae. tout en admettant sa compétence pour régir qui un divorce. le recours à celui-ci est tributaire de l'interprétation de la règle de conflit du For. le concept de RECEVABILITÉ. qui une responsabilité délictuelle. dans ma note sous l'arrêt HORN y PRAD0 26. il n'aurait pas pour autant décliné sa compétence pour déterminer la responsabilité des fauteurs de l'effondrement de la plate-forme. parfois le renvoi sera écarté à raison de son résultat (1). en vue d'en permettre une fidèle application n'a rien à voir avec la DÉSIGNATION de celle-ci.. il sera . à moins qu'on aboutisse à un écartèlement matériel du rapport litigieux qui. B . il paraît évident que c'est la lex causae qui doit interpréter selon ses propres vues les concepts préjudiciels que sa mise en oeuvre nécessite31. parfois. dont la compétence ne se discute pas. lui. But à éviter. Que la teneur du droit espagnol. puisqu'elle est acceptée. De même. qui une responsabilité contractuelle.française pour savoir si la prescription avait été suspendue au sens du droit espagnol.. en supposant que le droit anglais se fût bien référé à la lex fori pour régler la question de prescription. le droit étranger compétent ouvre ici un complément d'information en donnant commission rogatoire à la lex fori dans les deux derniers cas et à la lex loci celebrationis dans le premier pour trancher une question préjudicielle. Or. Qu'elle sépare législativement ce que la lex fori ne conçoit qu'uni n'a aucune importance. comme je le disais en effet. en fait. il n'intervient. dans la première affaire. 146 Mais on aborde déjà le résultat du renvoi. même dans les systèmes interdisant le renvoi27. Ce n'est ni plus ni moins qu'un renvoi sous-traitance admissible partout. pourrait contrevenir à l'ordre public. qu'aux fins d'interprétation d'un concept : dans les trois cas. même si la Cour de cassation a jugé le contraire dans l'arrêt DJENANGI 30. la considération du but va être capitale. ou celle du droit français dans les deux autres. il n'y a aucun renvoiZS au sens technique car.Résultat du renvoi (64) Même si aucune escarbille ne vient techniquement entraver le mécanisme du renvoi. C'est une manifestation typique des qualifications en sous-ordre dont KAHN 28 avait eu l'intuition et dont BARTIN29 avait esquissé la présentation.

1 . admettre le renvoi au premier degré en matière de statut personnel et de successions n'aurait pas de sens. dans un pays comme l'Espagne où l'indivisibilité de la SUCCESSION est une règle d'ordre public. mais son fonctionnement peut conduire à des situations qui en interdiraient l'accueil. sans faire de contrat de mariage. le renvoi ne se voie progressivement écarté des régimes matrimoniaux5. d'un point de vue matériel. « le pluralisme du droit du For rend très malaisée sa coordination avec les lois étrangères » 2 . puisqu'il s'agit de l'ensemble des rapports pécuniaires des époux. au Liban'. le renvoi sous-traitance peut aussi se voir mis de côté du fait de l'ordre public. le renvoi sera écarté s'il conduit à une division 146 de celle-cilo De la même manière. le Juge français substitua la loi française et notre séparation de corps. et le renvoi ne fut pas admis. le jeu du renvoi conduisant à instaurer deux régimes matrimoniaux entre les époux BALSAN. Ainsi. « l'application de la règle de conflit étrangère présuppose qu'elle ne vienne heurter aucune des conceptions qui constituent la base même du système local ». Comme l'avait auparavant énoncé RENAULT9 :« le régime matrimonial doit être un . Il possédait des biens aux États-Unis et des immeubles en France et. FERRER-CORREIA4 à propos du Portugal. tout en acceptant de s'appliquer aux biens se trouvant sur son territoire. En France. à l'inverse. A ce stade. Parallèlement. Il y avait là une atteinte à l'ordre public8. au mécanisme du renvoi au second degré. rien ne s'oppose. à l'attelage hispano-bolivien qui . au contraire. Ainsi pouvait-il en être avant que. et il ne peut y avoir autant de régimes matrimoniaux qu'il y a de pays dans lesquels l'un ou l'autre époux a des biens ». car c'est un système non unifié où chaque communauté obéit à son propre droit religieux. les juridictions françaises eurent à connaître de la liquidation du régime matrimonial. dans l'une des affaires PATINO1i.Renvoi écarté à raison de son résultat (65) Le résultat auquel amène le renvoi peut d'abord être un motif général d'exclusion. à sa mort.accepté en fonction de son résultat (2). qu'on ne peut pas scinder le régime matrimonial auquel sont soumis les deux époux ». les arguments militent en faveur d'une acceptation générale du renvoi. Compétence revenait à leurs yeux à la loi new-yorkaise du premier domicile conjugal et celle-ci. il fallait l'écarter. Mais. Citoyen français résidant à New York. renvoyait à la lex rei sitae pour les immeubles situés à l'étranger. Comme l'écrivait A. Le Tribunal civil de Millau7 énonça notamment « que cette allégation du renvoi n'est pas justifiée. D'où son acceptation3. Les juridictions françaises considérèrent avec plus ou moins de netteté que. BALSAN6 y avait épousé une Américaine. Ainsi.

. en effet. lex patriae et lex domicilü se proclamant chacune compétente. Le statut personnel du Français domicilié en Angleterre entraîne au contraire un conflit positif. 3) devrait être envisagée (a) si la validité ou l'efficacité d'un acte ou d'un contrat est tenue pour souhaitable et est ainsi assurée ».6 une faveur pour la validité. Dans le cadre de l'exequatur. Néanmoins. SECTION 2 L'EMPRISE D'UN DROIT CONCURRENT (67) Le mécanisme du renvoi consistait à résoudre les conflits négatifs en obtempérant au déclinatoire et au renvoi de compétence émanant du droit étranger désigné par les règles de conflit du For. Dès lors. civ. Nous avons d'ailleurs rencontré la plus connue et la plus classique d'entre elles 4. quand la règle de conflit se fondera sur un intérêt précis. 2 . Le statut personnel de l'Anglais établi en France engendre un conflit négatif par le renvoi du droit anglais de la nationalité au droit français du domicile. Ne peut-on pas se demander s'il n'y aurait pas 146 . dans sa session d'août 1999. aux formes de laquelle les intéressés avaient voulu se soumettre ET QU'IL VALIDAIT LEUR UNION » Cette approche téléologique du problème du renvoi ne peut qu'être approuvée et on peut songer à l'étendre aux hypothèses où la pluralité des points de rattachement montre la faveur qui anime le Législateur à l'égard d'intérêts particuliers4. civ. il peut arriver que ce droit ait physiquement pris possession du rapport juridique. 311-16 à 311-18 C. le For applique d'abord ses propres règles de conflit2.. En fait..consacrait un déni de droit en refusant de prendre en compte la discorde de ces époux auxquels divorce et séparation de corps se trouvaient normalement interdits par application du droit bolivien compétent... L'analyse a cependant subi des critiques. 170 C. en exerçant sur lui une emprise qui permettra au For de prendre conscience de l'existence dudit conflit. il faudra accueillir le renvoi quand il permet d'y satisfaire et l'écarter s'il ne le permet pas. l'intérêt de l'enfant avec les art. Inversement. deux lois vont se disputer la compétence'. on sait que le Juge d'origine doit avoir fait application de la loi désignée par la règle de conflit française.. par exemple. Cette exigence est vigoureusement contestée en Doctrine. le reproche tient plus aux obsessions antirenvoyistes de ses auteurs et aura au moins le mérite de rappeler le mot de VALERYB :« Aux meilleurs esprits. que d'erreurs promises ». la règle locus ayant en matière de mariage un caractère impératif. Ce ne sont donc pas les conflits LATENTS mais les conflits PATENTS3 que l'on examinera ici en partant des diverses formes que peut revêtir la prise de possession. l'Institut de droit international 9 a ouvertement condamné ces phantasmes :« La prise en compte du droit international privé étranger. La Cour de cassation3 l'a admis à l'égard de la règle locus regit actum en prononçant qu'il fallait accepter le renvoi en matière de forme du mariage « dès lors qu'il conduisait à la loi. des conflits positifs peuvent surgir où. En toute hypothèse. au lieu de la récuser. En effet. Les réclamations du droit concurrent n'ont donc a priori aucune chance d'être entendues. certains auteurs s reprochant à l'arrêt ZAGHA l'artifice consistant à imputer à l'art.Renvoi accepté en fonction de son résultat (66) En contrepoint de la distinction déjà maintes fois abordée de la vocation et de la teneur' comme fondement de l'étendue de la référence à la lex causae. certaines règles de conflit sont neutres et d'autres engagées2.

Dans l'affaire PATINO qui vient. par hypothèse.1. Va-t-on alors pouvoir prendre les parties à contrepied par une application inopinée de la loi désignée par les règles françaises ? Ne vaudrait-il pas mieux entériner les droits acquis en consacrant l'emprise matérielle étrangère ?(§ 1 et § 2).. la question ne se pose plus.L'EMPRISE JURIDICTIONNELLE ETRANGÈRE Dans le cadre de la compétence indirecte. tenu qu'il est en droit comme en fait d'appliquer la sienne ? »' L'exigence se réduit. sans vouloir faire de sentiment. ce qui nous permettra de constater que si l'arrêt SIMITCHS ne se justifiait pas vraiment. ainsi que disait LA ROCHEFOUCAULD.Principe du contrôle (69) « Comment exiger du juge étranger qu'il ait appliqué notre règle de conflit. de plus à « un reliquat anachronique d'une époque où régnait dans notre droit international. parfaitement. l'exigence paraît absurde :« Dès lors que le juge de l'exequatur a vérifié la compétence .lieu de l'écarter en consacrant l'emprise juridictionnelle étrangère ? Mais. il se peut aussi que le rapport litigieux se soit noué offshore. De fait. un nationalisme juridique aujourd'hui désuet »2. le Juge d'origine aura fait application de la loi désignée par ses propres règles de conflit. le Juge français eût appliqué la loi bolivienne de la nationalité commune des époux. Logique et politique paraissent se liguer pour condamner la troisième condition imposée par l'arrêt MUNZER et la vouer au sort qu'ont infligé aux deux premières les arrêts SIMITCH et BACHIR3. 146 A . il n'est pas inutile de réexaminer la question. le contrôle de la loi appliquée se justifiait. «nous avons plus de presse dans l'esprit que dans le corps ». Il y avait là un motif de rejet de l'exequatur3 au regard de la jurisprudence MUNZER renversée. même si c'est pour la beauté du fait. Toutefois. nous examinerons successivement le principe et les modalités du contrôle de la loi appliquée (A et B). Nous reprendrons donc au quasi-identique ce que nous disions de la question avant CORNELISSEN. d'être évoquée. il nécessitait une analyse et. par l'arrêt CORNELISSEN4 Est-il normal que le Juge requis impose au Juge d'origine ses propres conceptions de la compétence législative ? Depuis l'arrêt CORNELISSEN. le Tribunal fédéral mexicain avait appliqué le droit matériel mexicain désigné par les règles de conflit mexicaines1.6 A titre posthume. lui. Au contraire. une fois de plus. et sans penser le réssuciter. qu'on vient de rappeler. §. par application de la jurisprudence RIVIERE2. loin de la sphère d'attraction de l'ordre juridique français. Cependant. sur ce point.

4 L'argument n'est vraiment déterminant que si le droit international privé du For DONNE compétence au Juge d'origine. On ne peut admettre en logique la compétence juridictionnelle et contester la compétence législative ». édicte des règles bilatérales.juridictionnelle et reconnu la compétence du juge étranger. A l'inverse. dans son art. C'est fort bien dit. Si on le fait à la SIMITCH. Dans ces 146 . Et même si la règle de compétence directe est bilatérale. du contrôle. la compétence juridictionnelle. Lorsqu'il se borne à RECONNAÎTRE la compétence concurrente5 du Juge d'origine. Le premier exclut par prétérition le contrôle de la loi appliquée des « motifs de non-reconnaisance » qu'énonce son art. le Juge requis admet seulement que « le litige se rattache d'une manière caractérisée au pays dont le juge a été saisi »6. nous devons du même coup admettre qu'il avait le droit d'appliquer sa propre règle de conflit même si elle ne correspond pas à la nôtre »7. mais elle émet une réserve capitale :« La reconnaissance ou l'exécution ne peuvent être refusées pour la seule raison. par conséquent. BREDIN. il a. on ne démontre plus rien. si je puis dire. contient dans son art. de séparation de corps ou d'annulation du mariage ne peut être refusée au motif que la loi de l'État membre requis ne permettrait pas le divorce. Bien plus. le droit positif n'est pas totalement sensible à la logique ci-dessus exposée. sachant que c'est dans le seul droit conventionnel qu'on trouve des règles bilatérales de compétence directe8. la seconde qui. 11. 15. il énonce dans son art. le Doyen LOUSSOUARN devait approuver pleinement la démonstration logique de celui-ci. nécessairement et ipso facto admis la compétence de la loi appliquée par ce juge. 2 in fine une exclusion similaire. 18 qui est intitulé « Disparités entre les lois applicables »:« La reconnaissance d'une décision rendue en matière de divorce. mais la démonstration n'est convaincante que si l'on a vérifié d'une façon sévère la compétence du Juge d'origine. où nous aurons reconnu. que le juge étranger était compétent. disait l'éminent Auteur :« C'est que chaque juge applique sa propre règle de conflit de lois et qu'à partir du moment où nous avons VÉRIFIÉ D'UNE FAÇON SÉVÈRE. Ainsi. parce qu'il est évident que chaque juge applique sa propre règle de conflit et ne peut en aucun cas en appliquer d'autre. il est intéressant de comparer le règlement de Bruxelles-I19 et la Convention franco-malgache'(). C'est si vrai que lors du débat qui suivit la communication de M. SAUF en ce qui concerne l'état ou la capacité des personnes. Et ce n'est pas du tout la même chose. mais en y apportant un bémol. la séparation de corps ou l'annulation du mariage sur la base de faits identiques ». c'est-à-dire lorsqu'il comporte des règles de compétence directe bilatérales. La troisième condition de l'arrêt MUNZER méconnaît un « principe fondamental ». que la juridiction d'origine a appliqué une loi autre que celle qui aurait été applicable d'après les règles de droit international privé de l'État requis.

derniers cas, la reconnaissance ou l'exécution ne peuvent être refusées si l'application de la loi désignée par ces règles eût abouti au même résultat ». Et l'on trouvait une réserve semblable et semblablement formulée dans la Convention de Saint-Sébastien", à ceci près qu'elle ne se limitait pas à l'état et à la capacité des personnes physiques mais s'étendait « aux régimes matrimoniaux, aux testaments et aux successions ». Le règlement (CE) n°44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 ne reprend pas cette disposition. Mais son article 1-2 (a) exclut justement ces matières de son champ d'application. C'est dire qu'à l'instar du Coeur pour PASCAL1z, le Droit « a ses raisons que la Raisonne connaît point ». Mais en fait, si la logique formelle sort un peu chiffonnée de cet affrontement avec la compétence indirecte, il ne faut pas oublier que, c'est en France que la partie gagnante tente de faire exécuter ce qui a été jugé à l'étranger. En somme, dès lors « qu'il s'agit de déclarer une décision étrangère exécutoire en France, la jurisprudence française ne prétend pas, comme on le lui reproche, imposer aux juges étrangers le droit international privé français ; elle refuse simplement de laisser jouer en France le droit international privé étranger »
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Ainsi se justifiait le principe du contrôle, et l'on devine déjà que, dans ses modalités, il n'y avait aucune brutalité. B - Modalités du contrôle (70) La réserve faite par diverses Conventions internationales du statut personnel stricto ou lato sensu, montre qu'il existait des matières où la France avait un governmental interestr à ne pas fermer les yeux sur le fond de ce qui a été jugé à l'étranger. Inversement, dans les domaines où la matière n'est pas sensible, on va être coulant et souple. Ainsi, avec l'arbitrage international, par la force des choses les parties ont la libre disposition de leurs droits. On ne voit donc pas comment le Juge requis pourrait vérifier la loi appliquée 2. De même, pour autant qu'un jugement d'état étranger soit invoqué en France, le contrôle n'aura lieu que s'il l'est en vue d'une exécution matérielle. Si, dans l'affaire de WREDE`;, Ludmilla MALDAUER avait demandé l'exequatur du jugement russe annulant son mariage, il aurait sans doute été refusé, du fait que les conditions de fond relèvent à nos yeux (cf. supra I, n°52) de la loi nationale et que la validité d'un mariage s'apprécie au moment de sa célébration et non pas au moment de sa contestation. Le Juge français aurait donc reproché au Juge religieux russe d'avoir appliqué la loi russe au lieu de la loi autrichienne. Toutefois, en l'espèce, il ne s'agissait pas d'exécution mais de reconnaissance et l'autorité de la chose jugée à l'étranger fut admise sans qu'on procède au contrôle de la loi appliquée. Dans la même ligne, et plus généralement quand l'ordre public n'est pas intéressé, les parties peuvent renoncer au bénéfice de la loi4. D'ancienne jurisprudence, on écartait le contrôle de la loi appliquée dans de telles circonstances et l'on consacrait donc l'emprise juridictionnelle étrangère. Victime d'un quasi-délit intervenu en France, GERSON avait poursuivi son

auteur, un nommé REITLINGER, devant les Tribunaux anglais. La Division du Banc du Roi puis la Court of Appeals d'Angleterre lui donnèrent raison par application du Directors Liability Act de 1890. Devant les juridictions parisiennes, le défendeur conclut au rejet de la demande d'exequatur parce le Juge anglais n'avait pas appliqué la lex loci française désignée par les règles françaises de conflit. Le Tribunal civil de la Seines fit justice de cet argument, en considérant que REITLINGER ayant « consenti à être jugé conformément aux dispositions de la loi a Directors Liability Act » et à ce qu'application lui en fût faite... il y await lieu de rechercher uniquement si cette loi ne viol[ait] pas... les principes de l'ordre public français ».

La Cour de Paris6 confirma et, après une éclipse de quelques décennies, la tendance ressurgit en doctrine et en jurisprudence puisque certains auteurs ont estimé qu'il n'y a pas lieu à contrôle de la loi appliquée « lorsque la matière du litige n 'est pas impérative et que les parties peuvent transiger sur le fond »7. Le Tribunal de la Seine a encore consacré la même solution8. Elle mérite l'approbation ; surtout qu'elle ne présente pas les inconvénients cidessus relevés au sujet des incidences de l'accord procédural sur les devoirs du juge. En effet, si, tout au long de la procédure étrangère, aucune des deux parties n'a réclamé l'application de la loi désignée par les règles françaises de conflit, on peut avoir la certitude d'une renonciation sur ce point. En dehors de ces hypothèses où la souplesse s'impose, le contrôle de la loi appliquée s'effectuait sans rigidité. Il était tempéré par le jeu de la notion d'équivalence (1) et inféchi par celui du renvoi (2). 1 - L'équivalence (71) Bien qu'on se plaise à présenter la théorie de l'équivalence' sinon comme une véritable exception2, du moins comme un tempérament3 au contrôle de la loi appliquée, il ne s'agit que d'une précision apportée à cette exigence. L'analyse de la jurisprudence montre que ce qui compte aux yeux du Juge français4, ce n'est pas « que la décision étrangère repose formellement sur la règle française de conflits, mais qu'elle soit conforme à celle qu'aurait donnée un Juge français appliquant la loi française. Ce qu'il faut, c'est la coïncidence des résultats ».5 Issue de l'arrêt DRICHEMONT rendu par la Chambre civile en 19296, la théorie de l'équivalence a des effets, considérables. Elle permet en effet de « sauver » une décision étrangère qui, tout en ne respectant pas la règle française de conflit, aboutit matériellement au même résultat. Cet effet salvateur est subordonné à des conditions extrêmement libérales ; on ne s'attache pas à une équivalence abstraite du droit désigné par le Juge requis et du droit appliqué par le Juge d'origine, on se contente d'exiger une équivalence concrète 7 . Ainsi, à l'inverse du nôtre, certains droits étrangers adoptaient autrefois la théorie

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du divorce-fallite, et cette divergence pouvait a priori constituer un obstacle à l'interchangeabilité de leurs dispositions. En fait, il n'en fut rien, et il y a de nombreux exemples où, malgré la teneur abstraite des législations concernées, l'équivalence fut retenue au vu des résultats concrets8. Si cette théorie n'a guère fonctionné qu'en matière de droit de la famille9, il faut admettre qu'en volume elle a une grande importance puisqu'aux dires du Président BELLETI°, elle « vient heureusement au secours ... des parties qui, sans elle, verraient rejeter la moitié des demandes d'exequatur ». On peut l'analyser comme le seul cas indiscutablement reconnu en jurisprudence française d'application immédiate d'une règle étrangère de conflit, car elle revient à consacrer l'emprise juridictionnelle étrangère et il faut donc la justifier en établissant qu'elle s'appuie sur le sens même des règles de conflit du For. Or, justement, sur ce terrain, les critiques ont fusé, et l'on a essentiellement reproché « à la théorie de l'équivalence de réintroduire par la bande le pouvoir de révision aboli par l'arrêt MUNZER »1l. De fait, pour vérifier si le Juge d'origine a rendu une décision comparable à celle qu'eût prononcée le Juge français requis par application de ses propres règles de conflit, il faut reprendre les données du litige et par conséquent revoir, donc réviser, le jugement étranger. Cependant, cela n'a rien à voir avec la révision de suspicion qu'avait créée l'arrêt HOLKER12. Il s'agit au contraire d'une révision in favorem dont on ne peut penser que l'arrêt MUNZER ait entendu la supprimer13 D'ailleurs, avec la théorie de l'équivalence, on retrouve une technique typique du système juridique français. Elle correspond à un tempérament de bon sens apporté au contrôle de la légalité 14 et elle n'est jamais qu'une application particulière d'une démarche plus générale. Quand l'administration publique 15, le Juge répressif16 et le Juge du fond 17 motivent faussement une décision justifiée par ailleurs, ils commettent une erreur technique dépourvue, d'incidence sur le fond du débat. Ainsi, on ne voit pas comment le Juge requis pourrait reprocher au Juge d'origine d'avoir rendu une décision matérielle comparable à celle qu'il aurait prise lui-même. Nous ne sommes plus au temps où le plaignant pouvait se voir débouter par son Juge pour n'avoir pas strictement revêtu les formes de la 1oi18. Donc, en dehors des cas où la certitude du droit impose un formalisme strict19, le seul besoin de rectitude appelle la souplesse.

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2.

Le renvoi

(72) Comme il a été indiqué ci-dessus, le mécanisme du renvoi est intégré dans le droit de l'exequatur : un couple franco-yougoslave avait divorcé en Égypte où il était domicilié. L'exequatur de cette décision fut demandé aux Tribunaux français. Le Juge d'origine avait évidemment appliqué ses propres règles de conflit et donné compétence à la loi yougoslave de la nationalité du Mari 2. Le droit international privé français donnant compétence au contraire à la loi égyptienne du domicile commun 3, le Juge français, requis devait-il refuser l'exequatur au prétexte que le Tribunal

la règle de conflit française s'en remettait à la loi nationale et apparemment. Qu'en effet le Juge étranger pratique le renvoi sous la même forme que nous et il appliquera son propre droit matériel par renvoi de notre règle de conflit alors que. L'emprise juridictionnelle étrangère entraîne donc. l'exequatur aurait dû être refusé puisque le Juge d'origine avait appliqué la loi du domicile à la succession litigieuse. par renvoi du droit égyptien déclaré compétent par les règles françaises de conflit4. Elle épousa par la suite un Anglais et. du moment que l'Époux domicilié à New-York avait régulièrement comparu au procès « étranger »8. celle du second mariage7 car la loi new-yorkaise du domicile du mari. Domiciliée à New York avec son mari. le Juge britannique ayant finalement appliqué la législation même à la laquelle aurait abouti un tribunal français. par conséquent. Jamais encore un tel chassé-croisé ne s'est manifesté et on peut douter qu'il le fasse. une application des règles de conflit étrangères. Cependant. c'était en même temps y répondre car. dans la mesure où le mécanisme du renvoi ne constitue jamais qu'un expédient permettant de résoudre un conflit de système. au sens anglais du terme. CORNELISSEN. elle s'adressa à la Probate. le Juge français aurait appliqué le droit français par renvoi du droit étranger. elle passa aux États-Unis'0 avec l'approbation de bon nombre d'auteurs". et encore plus grâce à M. l'exequatur devait être accordé . le 6 août 1902. Divorce and Admiralty Division pour élucider cette question. la validité de son second mariage ayant été mise en cause. dans les années 1920. une Anglaise6 alla divorcer au Dakota du Sud où elle avait résidé quatre-vingtdix jours en vue de fonder la compétence des Tribunaux de cet État. L'interférence du renvoi et de l'exécution d'une décision étrangère n'est pas un phénomène spécifiquement français. il y avait ici un renvoi au premier degré. et le Tribunal l'accorda. Le renvoi pouvait donc venir sauver la décision du Juge d'origine et l'on s'est déjà demandé si son mécanisme pouvant inversement en compromettre l'exequatur 12 . dans bon nombre de cas. le Juge français lui aurait appliqué la loi matérielle yougoslave. il le fut. La défunte n'ayant jamais été admise à domicile. directement saisi du divorce considéré. L'exequatur devait être accordé . du droit anglais au droit français et. dans la même position. plus libéraux que les siens en matière de divorce. normalement compétente au judiciaire et au législatif. Refuser l'exequatur dans un tel cas serait revenu à reprocher au Juge d'origine d'avoir résolu le conflit négatif avant nous. Cette solution se répéta en Angleterre9 et. le Tribunal civil de la Seine S avait été saisi d'une décision anglaise qui avait liquidé selon la loi française la succession mobilière d'un sujet britannique domicilité en France. admettait la valeur d'un divorce ainsi obtenu. Sir Gorell Barnes estima qu'il était tenu de reconnaître la validité du divorce du Dakota et. Dans le même esprit. Qu'en est-il de l'emprise matérielle ? 146 . C'est en tout cas une hypothèse d'école.égyptien avait appliqué une loi différente de celle qu'il aurait lui-même appliquée à la cause ? Poser la question de cette façon.

et la prégnance de la lex fori va parfois jusqu'à imposer son application.. en effet.§ 2.. (73) De même qu'en droit de la nationalité le sujet peut être rejeté par tout État' ou... ce pourra aussi bien être le droit du For lui-même et l'on voit aussitôt la différence essentielle entre les conflits négatifs et les conflits positifs. Inversement. le For n'a pas a priori d'intérêt matériel dans l'affaire et c'est lui qui désigne le droit étranger qui va élever le conflit par son déclinatoire de compétence. A .. Immédiatement dans la foulée. Bien que la distinction des conflits positifs et des conflits négatifs soit aujourd'hui reçue comme une évidence. Avec l'autre figure des conflits de systèmes16.. On a vu 7 que c'est LABBE qui.... le conflit positif n'est pris en considération que s'il se noue entre deux nationalités étrangères. Ainsi. de LIGEOIX13 et de POTUIa En pratique. déclencha la controverse du renvoi... car les rattachements possibles sont nombreux et..... la vogue du renvoi.. les règles de conflit du For donnaient compétence à la loi mexicaine de la nationalité du mineur..... la Lex fori récuse ab initié sa compétence et la propose ad aliud jus. Avec. Et la France l'accueillit à son tour par la voie de BARTINIZ... le For aura le plus souvent un intérêt engagé dans l'affaire et ne sera pour rien dans la survenance d'un conflit positif provenant d'une emprise matérielle étrangère. l'emprise du droit concurrent va se manifester à l'encontre du droit désigné par le For. Or. puis d'ANZILOTTIiI.... cependant. l'affaire CARASLANIS2 recouvrait un conflit positif entre la loi française qui revendiquait sa compétence au titre de hr loci celebrationis et la loi grecque qui voyait dans la célébration religieuse.. L'EMPRISE MATÉRIELLE ÉTRANGÈRE . La prééminence des règles de conflit du For s'impose.. ... les seconds... chaque État est maître de son choix... si celui-ci peut être un droit étranger. Avec les conflits de lois. puis de KAHNi°.. Avec les premiers.... la compétence législative peut donner lieu à des conflits négatifs qu'on vient de retrouver3 et à des conflits positifs que l'on va découvrir.. montrant par là que son « Governmental interest » 15 n'est pas impliqué dans l'affaire.. une condition de fond relevant de la loi nationale. les conflits positifs n'ont pas eu.. il en va exactement de même.... D'ailleurs.... dans sa note sous le troisième FORGO 8. la notion de conflits positifs apparut en doctrine sous la plume de Ludwig von BAR9.. Cela tient certainement au fait qu'avec ce dernier.. Ce fut néanmoins la loi 146 . écartelé entre plusieurs2. en dehors du cadre conventionnel. au contraire... il en va exactement de même en matière de conflits de juridictions : la litispendance règle un conflit positif4 et la compétence fondée sur le désir d'éviter un déni de justices tranche un conflit négatit5. Dès que la nationalité du For est impliquée. tant s'en faut. elle prévaut automatiquement sur sa rivale.. On comprend par conséquent que la jurisprudence suive une ligne suggérant un principe (A) négatif assorti d'exception (B).Le principe (74) En droit de la nationalité'.. elle n'a été aperçue qu'assez tard.... Il est normal qu'il en aille ainsi. dans l'affaire LIZARDI3... même si c'est une loi étrangère qui aurait dû être appliquée....

française qui s'appliqua. En droit français2. Jules MACHET'. ce n'était pas la première fois que des Tribunaux de culture juridique . qui eût conduit à ménager une séparation de biens6 entre les époux MACHET . qui était originaire du Val d'Aoste et possédait la nationalité italienne. Après deux ans de résidence en France. puis la Cour d'appel de Rabat furent requis de liquider leur régime matrimonial4. des illustrations de la prise en considération des confits positifs. les époux se fixèrent définitivement au Maroc où le Tribunal de première instance3.L'exception (75) On trouve en droit international privé comparé'. compte tenu de l'éloignement qui était le leur au moment de leur commencementll. Mais. et son application aurait conduit. En fait. elle va donc prévaloir. Si elle est étrangère au débat. B . Quelle règle de conflit fallait-il appliquer : la règle française sous l'empire de laquelle s'était noué le rapport litigieux. épousa à Lyon Marie REVELU. c'est a priori la loi étrangère désignée par les règles de conflit du For qui s'appliquera en France. elles méritent le détour. la loi française réclamait également sa propre compétence en tant que loi du premier domicile conjugal. de nationalité française. à moins qu'il n'y ait équivalence des solutions5. Cependant. par rapport à l'ordre marocain la Cour d'appel de Rabat évinça la règle marocaine au profit de la règle française. en l'absence de contrat de mariage. on ne trouve que des manifestations ponctuelles. Quand la lez fori est impliquée dans le conflit positif. mais. 1. Après GOLDMAN. au régime légal français qui était à l'époque7 la communauté de meubles et acquêts. qui acquit de ce fait la nationalité de son mari2. on peut concevoir des écarts au principe. FRANCESCAKIS9 releva dans ce litige l'existence d'une difficulté jusqu'alors inconnue qu'il baptisa « conflit dans le temps des règles de conflit dans l'espace »10 car deux systèmes juridiques différents avaient eu SUCCESSIVEMENT qualité pour déterminer la loi applicable aux relations patrimoniales de ces époux . du fait que le centre de gravité du litige était en France plus qu'au Mexique4 et que des intérêts français étaient engagés dans l'affaire. et. On présentera l'exception avant d'essayer de l'expliquer (1) et (2). ou au contraire la règle de conflit du For ? Les juridictions marocaines optèrent pour la première en décidant « qu'il n'est pas douteux que l'article 15 [du dahir de 1913] doive être appliqué aux situations juridiques nées dans le Protectorat MAIS QUE CE TEXTE NE PEUT RÉGIR DES SITUATIONS DEJA NÉES ET ACQUISES DANS UNAUTREPAYSB ayant un régime légal différent ». Présentation 146 (76) En 1918. La règle de conflit marocaine du Tribunal saisi donnait compétence à la loi italienne de la nationalité du mari 5.

l'affaire de la Banque Ottomane revigora le problème en amenant la Cour de Paris20 à décider « que le droit international privé de chaque pays n'a pouvoir de se prononcer que sur les situations juridiques qui ont affecté sa 146 . le baron de MEYER . il faut rappeler l'affaire SCHWEBEL v. pourraient bien finalement s'engloutir les biens des deux époux ». il était donc valable. le mari serait retourné en France. la Cour consacra l'emprise d'un droit pourtant a priori incompétent.française étaient saisis d'un problème analogue. grossi à chaque fois des frais de juctice. celle-ci serait évidemment revenue devant les Juridictions new yorkaises pour se faire rétablir dans l'état antérieur. le droit bolivien était compétent à nos yeux et. Et dans ce flot migrateur. cette transaction était contraire à l'ordre public par son objet. et à propos de l'immatriculation d'obligations précédemment souscrites auprès d'une société française. C'est à ce résultat qu'aurait abouti une application mathématique de la règle de conflit du For. ce type d'accord est analysé dans le monde anglo-saxon. le marquis de BRANCACCIO avait épousé à Naples la princesse CARACCIOLOIZ qui possédait la même nationalité que lui. la femme se remaria à Londres avec un sujet allemand. un conflit de même nature se manifesta. Dès lors. le Tribunal considéra « que l'art. le Tribunal civil de la Seine fut requis d'apprécier la validité de cette union. Puisqu'il s'agissait d'une transaction intervenue en matière d'état des personnes. ils divorcèrent à Hambourg conformément à la loi allemande du 7 février 1875 qui permettait aux Tribunaux du Reich de prononcer le divorce d'étrangers domiciliés en Allemagne sans avoir à se préoccuper de leur loi nationale quand elle était en opposition avec les lois allemandes 14. Comme l'écrivait lumineusement FRANCESCAKIS 18 . plutôt qu'annuler la transaction sur la base du droit bolivien normalement applicable. comme un point de procédure relevant du stilus curiae17 Aux yeux du droit américain. Néanmoins. En 1899. « la discorde du ménage PATINO fluerait et refluerait vers le France comme la marée océane. avec restitution. suivant les pays. Dans cette ligne. quand Antenor PATIN016 obtint de son Epouse qu'elle se désiste d'une action en divorce engagée aux États-Unis contre paiement de US $ 1 000 000 et qu'il tenta de se faire restituer en France ce qu'il avait versé outreAtlantique. Citoyen italien. et ainsi de suite. La Cour de Paris s'y refusa et consacra l'emprise du droit américain. Après une séparation amiable 13 intervenue en Italie. si la Cour de Paris avait ordonné la restitution du million de dollars par la femme. Peu après. On sait néanmoins que la destination israélienne l'emporta sur l'origine comme sur le transit.' s Dans le même esprit. à la nationalité ou au domicile » et compétence fut donnée au statut personnel allemand qui présentait avec l'ordre public français « une corrélation plus étroite » que le droit italien. Après avoir relevé l'existence d'un conflit positif entre la loi nationale italienne et la loi allemande du domicile. Là encore. 3 du Code civil ne vise que le statut personnel des Français sans attribuer une préférence à l'un ou l'autre des deux principes qui. Moyennant quoi. pour lui comme pour nous. rattachent les lois relatives à l'état et à la capacité des personnes. Elle aurait donc dû être annulée. LINGAR19 où le Juge canadien aurait dû apprécier la régularité du divorce italo-judaïque des Époux WAKTOR au regard du droit hongrois de leur domicile d'origine.

qui se réfèrent à un point de rattachement. Quand les PATINO7 transigèrent. s'apparente au conflit mobile'. 2 . alors qu'elles ne présentaient aucune attache quelconque avec le For ».sphère d'intérêt. a priori. qu'il s'ensuit que le système de conflit du For n'a pas à intervenir à l'égard des situations qui se sont établies à l'étranger. le Canada n'était pas davantage concerné par l'affaire. insistèrent sur la connotation temporelle du conflit qui. partant. pour trancher le litige et.Explication (77) La clef de la difficulté. GOLDMAN et FRANCESCAIüS. les habitudes de la « maison ». de nombreux auteurs ont proposé. sauf le temps. Cependant. il n'y a rien de tel. Dans ces trois hypothèses. 146 a. la règle de conflit applicable. C'est à cette dernière qu'il convient de se tenir. Cependant. En effet. il présente avec le conflit mobile une différence irréductible. se justifie. La structure du conflit de systèmes (78) Les premiers à avoir diagnostiqué le problème. le Tribunal saisi doit choisir entre deux solutions toutes deux indiquées par les règles du For. La question est donc de savoir si cette affirmation doctrinale peu habituelle chez une Cour d'appel. en effet. des constructions a priori' dont le point commun est d'être totalement abstraites et de faire complètement abstraction de la pratique. Quand Jules MACHET épousa Marie REVELU5. le Tribunal finalement saisi était incompétent ab initio et le conflit tenait à ce qu'il existait une divergence de vues entre les ordres juridiques ayant eu successivement vocation à trancher le litige et à identifier la loi . Quand Joseph WAKTOR6 répudia son Épouse. Le conflit provient en effet de ce que ce n'est pas l'objet du rattachement qui a changé mais le For compétent. selon. sans préciser si c'est l'ancien ou le nouveau qui doit avoir la préférence. les MACHET établirent leur « commerce » au Maroc. s'y sont développées et ont épuisé tous leurs effets. dans sa note sous l'arrêt PATIN03. la France n'avait pas plus à voir avec un désistement d'instance intervenu à l'étranger. Avec ce dernier. et les PATINO poursuivirent le combat en France. réside dans la détermination exacte de la structure du confit de systèmes (a) qui en conditionne la solution (b). Le second parla d'abord2 de « conflit dans le temps des règles de conflit dans l'espace » mais il trouvait la formule « encombrante » et. Madame UNGAR vint se marier au Canada . les juridictions marocaines n'avaient aucun lien avec leurs rapports pécuniaires. Avec le conflit de systèmes dans le temps. Il est parfaitement exact que l'élément-temps se combine avec le « phénomène de la frontière »4 pour donner à ce type de conflit sa coloration particulière. il imagina l'expression plus ramassée de « conflit de systèmes dans le temps » qui fait l'unanimité aujourd'hui.

Il faut donc trouver une solution. il faut donc justifier la consécration de l'emprise exercée par le droit étranger. d'un point de vue technique. a priori inapplicable à partir de l'interprétation des règles de conflit du For qui. en toute hypothèse. Exactement comme avec l'affaire LIZARDIB où tout était français. Pourtant. Dans l'affaire PATINO. . Et. Ce n'est toutefois pas l'orientation générale du droit international privé français dont les règles de conflit sont le plus souvent bilatérales. Ce conflit se présente comme un conflit positif entre une loi étrangère désignée par les règles de conflit du For et une autre loi étrangère qui a déjà exercé son emprise matérielle sur le rapport de droit. c'est son extranéité par rapport à l'ordre juridique déclaré compétent par le For. En somme. Né au Val d'Aoste.La solution du conflit de systèmes Dans un système de règles unilatérales. il y a un obstacle de taille. le double fait que dix ans aient passé et que la décision new-yorkaise intervenue entre les époux ait été complètement exécutée par eux était de nature à inviter le Juge français à ménager dans un statut personnel relevant. le problème est tout différent. De même. le mariage avait été célébré en France sans publications en Italie . totalement étrangère au débat selon les conceptions de l'ordre juridique premier saisi. la règle de conflit du For rattachait au droit italien un rapport qui lui était étranger. on fait application des règles de conflit étrangères. principe. Ainsi. UNGAR. sauf la nationalité de l'un des contractants. ne lui donnent pas compétence. cependant. Il y avait donc une sorte de conflit mobile de procédure civile internationale se caractérisant par le fait que la loi désignée par le Tribunal finalement compétent était. le mari. dans l'affaire MACHET. Ici. la description de la structure du conflit de systèmes dissuade de ménager aux règles de conflit du For. la femme n'était devenue italienne que par la volonté de la loi française .compétente pour le régir. de langue et de « culture » française avait toujours vécu en France . avant de se fixer dans un Protectorat français. lors de la constitution du rapport. Ce qui caractérise donc la situation. Ils avaient brûlé les vaisseaux. 146 b . parce qu'il n'y a pas de passerelle entre le droit du For et le droit étranger qui a exercé son emprise sur le rapport litigieux. on ne le fait « qu'après avoir mis en oeuvre notre propre règle de conflit »9. une application mécanique et bornée. Quand. de la loi bolivienne une sortie d'ENCLAVE exclusivement régie par le droit newyorkais. l'extranéité du rapport litigieux par rapport au droit bolivien désigné par la France n'était que relative. la prise en considération des règles de conflit étrangère va de soi dès lors que le droit matériel du For ne se déclare pas compétent'. par le jeu du renvoi. dans l'affaire SCHWEBEL v. ici rien n'était italien sauf la nationalité des partenaires. et c'est encore en France que les époux avaient vécu deux ans. le droit international privé canadien réputait hongrois le divorce hébraïque de réfugiés qui avaient fui la Hongrie. Pourtant. en. La rupture était consommée. vers Eretz Israël. sans espoir de retour.

en l'espèce. certainement. Ici comme là. il faut distinguer l'application directe et dynamique de la loi étrangère de son application indirecte ou statique. à l'époque. du fait des liens étroits noués avec la France8. c'est la prévisibilité des solutions. il en irait des conflits de systèmes dans le temps comme de la capacité apparente : l'ignorance légitime par les parties de la règle de conflit d'un Forum arresti inconnu à l'époque justifie la consécration des situations qui se sont constituées en dehors de sa sphère d'attraction en vertu d'une loi étrangère qui n'a pas compétence à ses yeux. les intéressés ne pouvaient se douter. On serait ainsi conduit à transposer ici l'effet atténué de l'ordre public et à admettre l'existence d'une zone de NONDROIT~ INTERNATIONAL PRIVÉ DU FOR. Finalement. Cependant. Pour résoudre le conflit de systèmes dans le temps en respectant les droits acquis. et que la chose jugée à New York n'a pas à être remise en cause à Paris. et cette suggestion a recueilli des échos favorables5. les deux protagonistes pouvaient inversement subodorer une résurgence française de leur litige américain. Mais. on est tenté de raisonner en termes de droits acquis. le recours à l'idée d'apparence pourrait paraître s'imposer avec une intensité moindre que dans les deux cas précités. dans l'affaire PATINO. Comme le suggérait en effet H. Et sur ce point. par hypothèse. il est évident qu'une procédure forme un tout. qu'un Tribunal marocain ou canadien serait plus tard amené à s'en préoccuper. Il est en conséquence inéluctable que les conditions qui permettent d'y recourir ne soient pas les mêmes 146 . quand elle a été pleinement respectée par les parties. Au contraire. au moment de la constitution du rapport litigieux. En effet. Que dans sa concrétisation la théorie de l'apparence s'adapte au contexte de son application est d'ailleurs parfaitement normal. ab initié. Elle constitue une exception permanente à l'application aveugle de la règle de droit10. le seul moyen de justifier la constitution extra muros d'une situation incompatible avec la loi étrangère désignée par les règles du For. Ici donc. plaquer une séparation de biens italienne sur les relations patrimoniales des époux MACHETREVELU qui exerçaient leur métier « douteux mais prospère »6. en société de fait (avec. étranger au litige. tient à la théorie de l'apparence. le spectre du va-et-vient9 a certainement pesé lourd dans le délibéré. J'avais suggéré d'y recourir dans ma thèse de doctorat 4. de référence adressée par le For au droit étranger revendiquant. que sa compétence n'ait pas pu. apports en industrie de la part de la Femme) contredisait la réalité apparente sous laquelle ils avaient vécu. en mano a mano. être devinée par les parties et qu'il n'ait pas d'intérêt direct à l'affaires. VALLADÂ02. Nier la validité du divorce WAKTOR revenait à ressusciter un titre en déshérence contredit par une possession d'état indiscutable7. il faudrait que le For ait été. Ce qui compte.Du seul fait de la connotation temporelle du conflit de systèmes. comment faire ? En l'absence.

19 du récent code belge du droit international privé 12. La règle Error communis facit jusll a vocation de jouer en toute matière. Le texte énonça en effet que :«§ 1. La lex causae est maintenant identifiée. ce qui justifie la solution proposée. Il faut passer à son application. Identification de la catégorie de rattachement. il est fait application du droit de cet autre État » 13 La désignation de la lex causae obéit donc à des mécanismes complexes. de mandataire apparent. finalement. présentant chacune des difficultés spécifiques qui tiennent toutes à l'existence d'un élément d'extranéité qui vient gripper le mécanisme normal d'application du droit. on n'est pas au bout de la route. Le propre de cette soupape de sécurité est de dépendre de la pression des réalités matérielles et de l'intensité de la « Révolte des faits contre le code ».selon qu'on traite de fonctionnaire apparent. quand on a suivi ce chemin tortueux. alors qu'elle présente des liens très étroits avec un autre État. la deuxième partie de ce Cours ne peut être traitée. C'est elle qui justifie la solution lege causae des conflits de systèmes dans le temps. c'est l'idée de relativité des rattachements. de société apparente. Cette idée est consacrée de manière intéressante par l'art. * 146 Faute de temps. etc. Dans ce cas. Mais. de propriétaire apparent. qui a été développée tout au long de cette deuxième partie. Et. la situation n'a qu'un lien très faible avec l'État dont le droit est désigné. Son caractère protéiforme découle de la diversité de ses applications. FIN DU COURS . Le droit désigné par la présente loi n'est exceptionnellement pas applicable lorsqu'il apparaît manifestement qu'en raison de l'ensemble des circonstances. concrétisation du point de rattachement et adaptation de la règle de rattachement.

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