CURSO DE INSTITUIÇÕES DE DIREITO ROMANO Thomas Marky *** DUAS PALAVRAS Distinto especialista em Direito Romano, tendo convivido na Itália

com sumidades como Riccobono, Arangio-Ruiz e De Francisci, para mencionarmos alguns dentre OS luminares que conheceu, vem o Professor THOMAS Marky lecionando, com invejável êxito, a tão árdua e proveitosa ciência de Papiniano, tanto na Faculdade Paulista de Direito como em nossa Faculdade de Direito do Largo de São Francisco. Além do saber notório, possui o Professor Marky inegáveis qualidades didáticas, tendo conseguido formar um grupo de jovens discípulos voltados, como ele e graças ao seu exemplo, para os estudos romanístiCoS em suas relações com o direito atual. Oferece, agora, o eminente professor à juventude estudiosa brasileira o fruto de seu tirocínio, iniciando-a na justi atque injuSti scientia. Trata-se de curso de instituições de Direito Romano, destinado aos principiantes, sem dúvida, mas revelando em suas linhas sóbrias e claras os sinais nítidos do trabalho orientado por inteligente intuito pedagógico. Só um professor, com efeito, experiente e animado pelo vivo amor ao ensino, ao cabo de vários anos de trabalho e de observação paciente da psicologia estudantil, consegue elaborar manual digno do nome, servindo o objetivo de iniciar as inteligências nos elementos duma ciência. dando-lhes o essencial e eliminando o supérfluo. "Nada em excesso" já diziam os Sete Sábios. Como tudo, também a ciência se adquire por graus. E saber proporcioná-la ao nível do discente é a marca distintiva do verdadeiro professor. Por essa razão, temos o prazer de recomendar o curso do Professor Marky à cupida legum juventus, certos, por outro lado, de ver corroborado pelos doutos nosso julgamento a respeito de seus méritos didáticos. São Paulo, 15 de março de 1971. ALEXANDRE A. CORRÊA Professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de SÃo Paulo. PREFÁCIO À PRIMEIRA EDIÇÃO Aqui está o fruto de experiências de dois decênios de magistério. Ao entregá-lo aos acadêmicos de direito, não posso deixar de expressar a minha profunda gratidão aos amigos Antonio Mercado Júnior e José Fraga Teixeira de Carvalho, que, com tanta generosidade e competência, me ajudaram a imprimir-lhe não só forma vernacular aceitável, como, também, a dar-lhe conteúdo condizente com os propósitos que nos guiaram. São Paulo, nos idos de março de 1971. THOMAS MARKY ÍNDICE SISTEMÁTICO Duas palavras Preládo à primeira edição INTRODUÇÃO Utilidade do estudo do direito romano Introdução histórica Parte I PARTE GERAL CAPITULO 1

Direito objetivo. Conceito de direito e suas classificações CAPITULO 2 Fontes do direito Costume Outras fontes do direito - Leis e plebiscitos - Senatus-consultos - Constituições imperiais - Editos dos magistrados - Jurisprudencia Evolução histórica das fontes do direito CAPITULO 3 Norma jurídica Aplicação da norma jurídica Eficácia da norma jurídica no tempo e no espaço CAPITULO 4 Direito subjetivo Conceito e classificação CAPITULO 5 Sujeitos de direito Pessoa física Capacidade jurídica de gozo - Liberdade (Status libertatis) - Cidadania (Status civitatis) - Situação familiar (Status familiae) Capitis deminutio Outras causas restritivas da capacidade Pessoa jurídica CAPITULO 6 Objetos de direito Conceito Coisas corpóreas e incorpóreas Res mancipi et res nec mancipi Coisas móveis e imóveis Coisas fungíveis e infungíveis (não-fungíveis) Coisas consumíveis e inconsumíveis Coisas divisíveis e indivisíveis Coisas simples, compostas, coletivas ou universais Coisas acessórias Frutos Benfeitorias CAPITULO 7 Ato jurídico Conceito Capacidade de agir Classificação dos atos jurídicos Vício do ato jurídico - Simulação e restrição mental -Erro -Dolo - Coação Conteúdo dos atos jurídicos - Condição - Termo -Modo Representação Parte II DIREITOS REAIS CAPITULO 8 Propriedade Conceito

Limitações da propriedade CAPITULO 9 História da propriedade romana Direito primitivo Propriedade quiritária Propriedade pretoriana Propriedade de terrenos provinciais Propriedade de peregrinos Unificação dos diversos tipos de propriedade CAPITULO 10 Co-propriedade Conceito CAPITULO 11 Posse Conceito História da posse CAPITULO 12 Aquisição da propriedade Conceito Modos originários de aquisição da propriedade Modos derivados de aquisição da propriedade Usucapião (Usucapio) Praescriptio longí temporis Praescriptio longissimi temporis Reforma do usucapião por Justiniano Perda da propriedade Aquisição e perda da posse CAPITULO 13 Proteção da propriedade Rei vindicatio Actio negatoria CAPITULO 14 Proteção da posse Interdictum uti possidetis Interdictum utrubi Interdictum unde vi Interdictum de vi armata Interdictum de precario CAPITULO 15 Direitos reais sobre coisa alheia Conceito Servidões Servidões prediais Servidões pessoais - Usufruto -Uso - Habitação e trabalho de escravos e de animais Constituição, extinção e proteção das servidões Superfície e enfiteuse CAPITULO 16 Direitos reais de garantia Conceito Fiducia cum creditore Pignus Hypotheca Efeitos dos direitos reais de garantia Parte III DIREITO DAS OBRIGAÇÕES CAPITULO 17 Obrigações Conceito

Depósito (Depositum) Comodato (Commodatum) Penhor (Contractus pignoraticius) Contratos inominados Contratos consensuais Compra e venda (Emptio venditio) Locação (Locatio conductio) Sociedade (Societas) Mandato (Mandatum) Pacta Doação CAPITULO 20 Obrigações "ex quasi contractu Conceito Gestão de negócios (Negotiorum gestio) Enriquecimento sem causa CAPITULO 21 Delitos Conceito e evolução histórica Furto (Furtum) Roubo (Rapina) Dano.Mútuo (Mutuum) .Partes na obrigação Objeto das obrigações Efeitos jurídicos da obrigação e responsabilidade pelo inadimplemento Mora Mora do devedor (Mora debitoris.Fiança CAPITULO 23 Transmissão das obrigações Conceito (Poena conventionalis) Delegatio Procuração em causa própria (Procuratio im rem suam) Sistema das actiones utiles CAPITULO 24 Extinção das obrigações . mora accipiendO Purgação da mora Obrigações naturais CAPITULO 18 Fontes das obrigações Conceito e evolução histórica CAPITULO 19 Contratos Conceito Contratos formais Contratos do direito clássico Contratos reais . danificação (Damnum injuria datum) Injúria (Injuria) Dolo (Dolus malus) Coação (Metus) Obrigações ex quasi delicto CAPITULO 22 Garantia das obrigações Conceito Arras (Arrha) Multa contratual Outras garantias . mora solvendi) Mora do credor (Mora creditoris.

Restituição do dote Doações entre cônjuges CAPITULO 27 Tutela e curatela Conceito e histórico Espécies de tutela Poderes e obrigações do tutor Curatela Parte V DIREITO DAS SUCESSÕES CAPITULO 28 Sucessão ("Successio in universum ius") Conceito e breve histórico Herança (Hereditas) Abertura da sucessão (Delatio hereditatis) Aquisição da herança (Acquisitio hereditatis) Hereditas jacens e usucapio pro herede Hereditas . independentes da vontade das partes Parte IV DIREITO DE FAMÍLIA CAPITULO 25 Família A família romana: conceito e histórico Pátrio poder .bonorum possessio CAPITULO 29 Sucessão testamentãria ("Successio secundum tabulas") Testamento Capacidade de testar (Testamenti factio activa) Capacidade de herdar (Testamenti factio passiva) Formas de testamento Conteúdo do testamento Testamentos inválidos CAPITULO 30 Sucessão legítima ("successio ab intestato") Conceito e histórico Sucessão legítima no direito quiritário Sucessão legítima no direito pretoriano Sucessão legítima no direito justinianeu CAPITULO 31 Sucessão necessária ("successio contra tabulas") Sucessão necessária formal no direito quiritário Sucessão necessária material Reformas de Justiniano na sucessão necessária CAPITULO 32 .Fatos extintivos das obrigações. Efeitos do matrimônio Dissolução do matrimônio Dote .Extinção da obrigação por acordo das partes .Constituição do dote .Aquisição e perda do pátrio poder CAPITULO 26 Casamento Conceito do matrimônio romano Esponsais Requisitos e impedimentos para contrair matrimônio .Conceito Pagamento (Solutio) Compensação (Compensatio) Novação (Novatio) .

que falam da utilidade. a evolução posterior dos direitos europeus baseouse nessa obra de codificação. Assim. como regulamentação do comportamento humano dentro da sociedade. O direito.).Colação ("Collatio") Conceito e histórico CAPITULO 33 Sucessão singular ("Successio Singularis mortis causa") Conceito Legado (Legatum) Fideicomisso (Fideicommissum) Indice alfabético-remissivo Indice das fontes INTRODUÇÃO UTILIDADE DO ESTUDO DO DIREITO ROMANO A importância do estudo do direito romano não precisa ser explicada. ao modelo destas. Realmente. não é simples saudosismo ou preocupação esotérica esse retorno às origens do nosso direito. Suas regras não são fruto de pura especulação. senão da necessidade do estudo do direito romano no início do curso jurídico. vamos às origens do nosso próprio direito vigente. A evolução posterior não será objeto de nossos estudos. Tudo isto com a vantagem de explicar as categorias básicas conforme sua evolução histórica.C.. nem conseqüência de inexoráveis forças da natureza. que eram as Institutas de Gaio (século II d. Ele apresenta as categorias jurídicas fundamentais nas quais o direito moderno se baseia e. Corresponde às Institutas de Justiniano (século VI d. de valor prático também. desde a sua fundação (lendária. por isso. para compreendê-las. Por outro lado. conhecer sua evolução histórica.) até a codificação de Justiniano (século VI d. é que o direito romano tem uma utilidade incomparável.) e. Ao mesmo tempo os inicia na técnica do raciocínio jurídico. sim. tanto assim que os códigos modernos. se presta magnificamente a dar aos principiantes uma visão geral de todo o sistema jurídico. E nesse papel de disciplina propedêutica. por isso. o nosso curso.C.. respectivamente. também é um curso elementar. com a função de introduzir os alunos no estudo do direito (especialmente no do direito civil). visando à iniciação dos estudantes no aprendizado sistemático da ciência do direito. trazem a marca da obra de Justiniano. Portanto.C. é também um fenômeno histórico. . ao estudá-lo. Tem esse estudo um papel importante no currículo do curso de bacharelado das nossas Faculdades de Direito. Essas regras são produtos. O curso elementar de direito romano é um curso introdutório. no século VIII a. pois é de conhecimento mesmo do leigo que o nosso direito e o de todos os povos do Ocidente derivam do direito romano. porque a codificação justinianéia foi conclusiva: foram recolhidos os resultados das experiências anteriores e considerada a obra como definitiva e imutável. INTRODUÇÃO HISTÓRICA O direito romano é o complexo de normas vigentes em Roma. o que facilita a compreensão. O cabeçalho das Institutas de Justiniano traz o título esclarecedor de "Instituições ou Elementos. quase todos.C. senão imprescindível. seguindo uma tradição de quase dois milênios. ". especialmente do direito civil. Elas eram obras didáticas. é muito útil. da longa experiência humana e. Além dessas considerações teóricas há outras.).

O direito do período arcaico caracterizava-se pelo seu formalismo e pela sua rigidez.C. solenidade e primitividade. o tradicionalismo dos romanos fez com que esse direito arcaico nunca fosse considerado como revogado: o próprio Justiniano. A conquista do poder. até Justiniano (falecido em 565 d. econômicas e sociais. distingue no estudo do direito romano. do século VIII a. naturalmente. naturalmente. A evolução posterior caracterizou-se por acentuar-se e desenvolver-se o poder central do Estado e. pela progressiva criação de regras que visavam a reforçar sempre mais a autonomia do cidadão..Por isso consideramos a codificação de Justiniano como termo final do período que estudamos. como indivíduo.. As XII Tábuas.C. mas. fonte de todo o direito (fons omnis publici privatique iuris). O Estado tinha funções limitadas a questões essenciais para sua sobrevivência: guerra. fixado e promulgado pela publicação das XII Tábuas. conseqüentemente. no período clássico.). a observância das regras religiosas. tendo em conta sua evolução interna: o período arcaico (da fundação de Roma no século VIII a. intimamente ligado às regras religiosas. e. pelos romanos. nada mais foram que uma codificação de regras provavelmente costumeiras. que vai até o século III d.). a uma mudança contínua no caráter do direito.C. até o século II a. exigia uma evolução equivalente no campo do direito também. A defesa privada tinha larga utilização: a segurança dos cidadãos dependia mais do grupo a que pertenciam do que do Estado. O marco mais importante e característico desse período é a codificação do direito vigente nas XII Tábuas. que a caracterizavam. chamadas.C. até cruéis.). especialmente nomeado para esse fim. ao século VI d. já representava um avanço na sua época. Os cidadãos romanos eram considerados mais como membros de uma comunidade familiar do que como indivíduos.C.C. Aplicavam-se exclusivamente aos cidadãos romanos.C.C. fala dele com respeito. distinguindo-se.). codificação feita em 451 e 450 a. Essa revolução e renovação se fez. o período clássico (até o século III d. Esse direito primitivo. Outra divisão. durante todo o período clássico. e a monarquia absoluta. assistimos a uma evolução e renovação constante do direito romano. característicos dos romanos e diferentes dos métodos modernamente usados.C. superado e impeditivo de ulterior progresso.C.C. às vezes. por um decenvirato. 10 séculos depois. até a expulsão dos reis em 510 a. Para melhor compreender essa evolução. por meios indiretos. com as alterações políticas. com o passar do tempo e pela mudança de condições. porem.). talvez preferível didaticamente. Nos treze séculos da história romana. o principado até Diocleciano (que iniciou seu reinado em 284 d. de acordo com a evolução da civilização romana. costuma-se fazer uma divisão em períodos. em todo o Mediterrâneo. Tal divisão pode basear-se nas mudanças da organização política do Estado Romano.).séculos depois. A partir do século II a. por este último iniciada e que vai até o fim do período por nós estudado.C.) e o período pós-clássico (até o século VI d. A maior parte das inovações e aperfeiçoamentos do direito. a época régia (fundação de Roma no século VIII a.C. tornou-se antiquado.C. então. assistimos. punição dos delitos mais graves e. primitivas. Mesmo assim. foi fruto da atividade dos magistrados e dos juris- . Foi aqui que o gênio romano atuou de uma maneira peculiar para a nossa mentalidade. a época republicana (até 27 a. na época de Augusto (sécúlo I). isto é.

denominado imperium. Como o cargo de pretor era anual. a partir do fim do século IV a. podia deixar de admitir ações perante ele propostas (denegatio actionis) ou. distinção essa devida aos seus dotes de inteligência e aos seus conhecimentos técnicos.. a sua decisão. que esse direito pretoriano nunca foi equiparado ao direito antigo (ius civile). para remeter o caso posteriormente a um juiz particular. verificando as alegações das partes e fixando os limites da contenda. podia dar instruções ao juiz particular sobre como ele deveria apreciar as questões de direito. A essa característica peculiar da evolução do direito romano. aceitas e copiadas pelos pretores que se sucediam. modificando o processo. cuidava da primeira fase do processo entre particulares. o substituiu. ao entrar no exercício de suas funções. a tarefa de interpretá-las. entretanto. a partir de 242 a. Fazia isto por escrito. foi sempre considerado como diferente do direito antigo (ius civile) mesmo quando.C. A eles incumbia.era o pretor urbano e havia também. evidentemente. pretor para os casos em que figuravam estrangeiros.C. como magistrado.. O pretor. também. de fato. na prática. pela fórmula.C. lhe deu ainda maiores poderes discricionários. Havia pretor para os casos entre cidadãos romanos . os editos se sucediam um ao outro. passando ela a ser feita também pelos peritos leigos.. em princípio. pela qual o pretor não podia criar direito (praetor ius facere non potest). As diretrizes que o pretor ia observar eram publicadas no seu Edito. quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia. continuou em vigor. o pretor. para obter um destaque social. instruir as partes sobre como agirem em juízo (a gere) e orientar os leigos na realização de negócios jurídicos (cavere). especialmente.C. Por essas modificações processuais.1). por ordem do Imperador Adriano. por volta de 130 d. A interpretação das regras do direito antigo era tarefa importante dos juristas. que os . temos que acrescentar uma outra. finalmente. Utilizou-se dele. então. Essas reformas completavam. então. a partir da lei Aebutia. Note-se bem. Nesse mister. verificar a procedência das alegações diante das provas apresentadas e tomar. Era o chamado pretor peregrino. esse direito pretoriano. na qual podia incluir novidades. no século II a. até então desconhecidas no direito antigo. o pretor tinha por incumbência funções relacionadas com a administração da Justiça. mas que. Com esses poderes discricionários. especialmente pela importância social que os juristas tinham em Roma. Não só. de igual relevância. A regra antiga. admitir ações até então desconhecidas no direito antigo. que. D. Entre os magistrados republicanos. dando oportunidade a experiências valiosíssimas..1. Incumbia. Depois. foram codificadas pelo jurista Sálvio Juliano. constante do Edito e chamado ius honorarium.7. Assim. introduziram as mais revolucionárias modificações para atender às exigências práticas de seu tempo. a esse juiz. Originariamente só os sacerdotes conheciam as normas jurídicas. esse monopólio sacerdotal da interpretação cessou. ao fixar os limites da contenda. supriam e corrigiam as regras antigas (Ius praetorium est. Essa interpretação não consistia somente na adaptação das regras jurídicas às novas exigências. com base nelas. mas importava também na criação de novas normas. Exerciam essa atividade gratuitamente. O resultado dessas experiências foi um corpo estratificado de regras. pela fama e.consultos que. Tal atividade jurisprudencial contribuiu grandemente para o desenvolvimento do direito romano. 1. tinha um amplo poder de mando. Suas atividades consistiam em emitir pareceres jurídicos sobre questões práticas a eles apresentadas (res pondere). não podiam modificar as regras antigas. Eles eram considerados como pertencentes a uma aristocracia intelectual. e que.

e foi publicado em 533. determinou Justiniano que se fizesse a seleção das obras dos jurisconsultos clássicos.2. Esse manual foi intitulado Institutiones.C. teve de sofrer uma vulgarização para poder ser utilizado na nova situação caracterizada pelo rebaixamento de nível em todos os campos. que convocou uma comissão para proceder ao trabalho ingente. como o de Gaio. na nova forma de governo por ele instalada. Não é por acaso que. Codex Hermogenianus. porém. os préstimos desses juristas. Somente temos o texto desta segunda edição do Código Justinianeu. Codex Theodosianus). o Código revisado. Além dessas obras legislativas. Vivia-se do legado dos clássicos. pela ausência do gênio criativo. Havendo pareceres contrastantes. que foi modelado na obra clássica de Gaio. exceto aquela codificação das XII Tábuas do século V a. estes últimos professores das escolas de Constantinopla e de Bento. Essas alterações tiveram o nome de emblemata Triboniani e hoje são chamadas interpolações. encarregando dessa tarefa Triboniano. que. que o gênio criador dos romanos se manifestasse por intermédio dessa obra casuística dos jurisconsultos clássicos. Examinavam.8). também no campo do direito. . instituiu um privilégio consistente no direito de dar pareceres em nome dele. Foi Augusto que. O método dos jurisconsultos romanos era casuístico. Os codificadores tiveram autorização de alterar os textos escolhidos. no qual foram recolhidos trechos escolhidos de 2. A descoberta de tais interpolações e a restituição do texto original clássico é uma das preocupações da ciência romanística dos últimos tempos. foi Justiniano (527 a 565 d. Triboniano. o Codex repetitae praelectionis. Esse direito era concedido a certos juristas chamados jurisconsultos (Inst. Encarregou uma comissão de juristas de organizar uma coleção completa das constituições imperiais (leis emanadas dos imperadores). Após tentativas parciais de codificação de partes restritas do direito vigente (Codex Gregorianus. Seus pareceres tinham força obrigatória em juízo. que foi completada em 529 e publicada sob a denominação de Codex (de que não temos texto nenhum).) quem empreendeu a grandiosa obra legislativa. o juiz estava livre para decidir. elaboraram. O último período. cujo conteúdo foi harmonizado com as novas normas expedidas no curso dos trabalhos. do século II a. entretanto.ajudava a galgar os cargos públicos da magistratura. um manual de direito para estudantes. Paralelamente à compilação do Digesto. Isso não impediu. A comissão conseguiu no prazo surpreendente de três anos confeccionar o Digesto (ou Pandectas). Justiniano mandou preparar uma nova edição do Codex. para harmonizá-los com os novos princípios vigentes.000 livros (com três milhões de linhas) de jurisconsultos clássicos. composto de 50 livros. o pós-clássico. Nesse trabalho não procuravam exposições sistemáticas: eram avessos às abstrações dogmáticas e às especulações e exposições teóricas. príncipe: ius respondendi ex auctoritate principis. por meio de uma codificação que os romanos em princípio desprezavam. em 530.. é a época da decadência em quase todos os setores. 1. Assim. sentiu-se a necessidade da fixação definitiva das regras vigentes. Em 534 foi publicado. mandando colecionar oficialmente as regras de direito em vigor na época. procurando utilizar. então. explicavam e solucionavam casos concretos.C. por ordem de Justiniano. Nesse período.C. Teófilo e Doroteu. nenhuma outra foi empreendida pelos romanos até o período decadente da era pós-clássica. isto por causa da vasta obra legislativa por ele empreendida naqueles últimos anos. No ano seguinte.

primeiramente. a regra jurídica. que é o preceito hipotético e abstrato. continha a proibição de se invocar qualquer regra que nela não estivesse prevista.. No momento interessa-nos apenas o direito no sentido de direito objetivo. que prevê uma pena para o transgressor. pela qual os mandamentos do direito são: viver honestamente. o Corpus Iuris Civilis. 1.1. No primeiro sentido trata-se do direito objetivo e no segundo. não faz referência a essa importante característica.C. O Código. como complexo de normas.C. D. tal sanção se denomina restitutiva. declarava nulas as alforrias feitas contrariamente às suas .10). Assim a entendemos quando falamos em "direito à nossa casa". A famosa definição romana. A força coercitiva atribuída à norma jurídica significa que a organização social. "direito aos filhos".Depois de terminada a codificação. no fim do século XVI d. Nós. Para esse fim. do ano 4 d. o ato será nulo. o Estado. constitui o quarto volume da codificação justinianéia. entretanto. isto é. alterum non laedere. interfere para que o preceito seja obedecido. não podemos prescindir da análise dessa sua característica e de sua explicação. Assim. a regra jurídica contém. Significa. a palavra significa a facultas agendi. ao estudarmos o conceito. Por exemplo. Justiniano publicou efetivamente um grande número de novas leis. Parte I PARTE GERAL CAPÍTULO 1 DIREITO OBJETIVO. intitulada Novellae. o Digesto. entre outros. CONCEITO DE DIREITO E SUAS CLASSIFICAÇÕES O termo "direito". até sua morte em 565 d. sozinho. as Institutas e as Novellae formam. por exemplo. Vendendo nessas condições sua casa. a norma agendi. Justiniano reservou-se a faculdade de baixar novas leis. sem eficácia jurídica. A lex Aelia Sentia. seus bens. assim. especialmente o Código. que será.. Foi mérito dessa codificação a preservação do direito romano para a posteridade. Nos anos subseqüentes a 535. então. nome esse dado por Dionísio Godofredo. Regulae Ulpiani. uma outra disposição: a de estabelecer as conseqüências para o caso de transgressão da norma. Comumente a norma jurídica estabelece a sanção de nulidade: a tal espécie de norma as fontes romanas chamavam lei perfeita (lex perfecta. Por isso mesmo.1). 1. chamadas novellae constitutiones. O outro tipo de sanção é a punitiva. do direito subjetivo. suum cuique tribuere. a inobservância do preceito legal gera. a qual. ineficaz. que é o poder de exigir um comportamento alheio. Noutra acepção. o impúbere não tem capacidade para vender. Essa outra disposição da regra jurídica se chama sanção (sanctio). de direito civil brasileiro. tem dois sentidos técnicos. como conseqüência. cuja finalidade é regulamentar o comportamento humano na sociedade e cuja característica essencial é a força coercitiva que a própria sociedade lhe atribui. a invalidade do ato.C. falamos de direito romano. A sanção pode ser de dois tipos: de nulidade ou de penalidade. pois visa ao restabelecimento da situação anterior à transgressão. "direito à remuneração de nosso trabalho". normalmente. A coleção destas. além do mandamento regulamentador da conduta humana (norma agende. não lesar a ninguém e dar a cada um o seu (Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere. Pela primeira.

O antigo ius civile. Também havia distinção entre ius civile. a regra de direito pode prever sanção de nulidade e. declarava nulo o ato e. Outros. mas os cônjuges sofriam certas restrições no campo do direito (D.2).disposições (Gaio 1 . que não cominava nem a nulidade do ato infringente.1). o mais novo ius gentium. também Inst.1).2. proibindo o uso da força. A lei menos que perfeita (lex minus quam perfecta. Logicamente. também. comuns a todos os seres vivos. quasi ius proprium civitatis (Gai. quasi quo iure omnes gentes utuntur.1). de um lado. perdia o crédito e tinha que devolver o objeto também. 1.. Por outro lado. de outro. pode-se falar de ius extraordinarium. o termo ius civile abrangia não só o antigo direito quiritário. Assim.C. aplicava penalidade: um credor que. vocaturque ius gentium. a falta de sanção caracterizava a lei imperfeita (lex imperfecta). em pagamento de seu crédito. Ulp. das leis. criava novas regras e modificava substancialmente as antigas do ius civile.2. mesmo no exercício de um direito. eram as do ius honorarium. o casamento seria válido. 1. Por exemplo. tomasse pela força. também. 1. Assim eram as disposições da lei Julia de vi privata. mediante a atividade jurisdicional (quase legiferante) . as regras do ius civile provinham do costume. constituíam o ius gentium: id quod apud omnes populos peraeque custoditur. id ipsius proprium est vocatUrque ius civile. Reg. a regra cuja sanção não previa a anulação dos efeitos do ato transgressor. do direito pretoriano. Na verdade. fazendo justiça com as próprias mãos. Por outro lado. mais tarde. aos cidadãos romanos (Quirites): quod quisque populus ipse sibi ius constituit.2) era. que. nesse contexto. consideradas como comuns a todos os povos e por isso aplicáveis não só aos cidadãos romanos (Quirites). que. além disso. Gai. contidas no edito. procriação e educação dos filhos.2. baseado na razão natural (naturalis ratio. exclusivamente. Populus itaque Romanus partim suo proprio. quanto à sua origem. nem qualquer penalidade. contudo. A distinção baseava-se na diversidade de origem das respectivas regras. À lei desse tipo dá-se hoje a denominação de lei mais que perfeita. proibiu a doação além de certo valor sem estipular sanção alguma para os transgressores. introduzia novidades. 1. Este seria constituído de regras da natureza. cf. Historicamente. encontramos na codificação justinianéia outra distinção que contrapõe o ius gentium ao ius naturale (Inst. a distinção baseia-se na diversidade dos destinatários das respectivas regras. como as relativas ao matrimônio. conforme as mesmas fontes romanas. Ainda a respeito da divisão de regras. Essas regras. concomitantemente. 3. punição. um objeto pertencente ao seu devedor. também denominado nas fontes como ius Quiritium.1). de 17 a. Em contraposição. 1. com base no seu imperium (poder de mando). as normas consuetudinárias romanas. como. temos que distinguir o ius civile do ius gentium. Era o que se dava no caso do casamento de viúva antes de decorridos 10 meses da morte do marido. também dos senatus-consultos e constituições imperiais. como também aos estrangeiros em Roma. e ius honorarium. destinava-se.1. O direito. Para os juristas romanos da época clássica. a lei Cincia.37 e 47). 1. o ius gentium era um direito universal. dos plebiscitos e. Por outro lado. O ius honorarium era o direito elaborado e introduzido pelo pretor que. em 204 a. mas cominava uma punição. partim communi omnium hominum iure utitur (Gai.C. que era o direito elaborado na época imperial. enquadram essa modalidade entre as leis perfeitas. no sentido objetivo. pode ser classificado do ponto de vista histórico e sistemático..

Estas últimas constituíam. está o costume. as normas relativas ao usucapião das coisas furtadas (já conhecidas pelas XII Tábuas e reafirmadas pela lei Atínia do século II a. Juliano o caracterizava como "inveterado": inveterata consuetudo (D.1. foi quase que exclusivamente a sua única fonte. precisava-se do acordo das partes sobre a mercadoria e preço. Por outro lado.32. O direito dispositivo.22. eram do ius singulare. pelo decurso de longuíssimo tempo e pela vontade de todos: quod valunt ate omnium sine lege vetustas compro bavit (De inv. É aquela feita de acordo com as fontes do direito. bem como a situações específicas. por sua vez.1. no período arcaico. na forma como ela aparece ou se revela. Exemplo: os comícios (comitia). Cogente é a regra que é absoluta e cuja aplicação não pode depender da vontade das partes interessadas. Cícero o definiu como sendo aprovado.3. admitia uma autonomia de vontade dos particulares: suas regras podiam ser postas de lado ou modificadas pela vontade das partes. as partes não podem excluí-la. 2. encontramos a distinção entre direito público e direito privado. examinando as classificações sistemáticas. Por exemplo. Por outro lado. 1.C.14. Outra classificação do direito objetivo se baseava na sua forma de criação. para que houvesse compra e venda. a própria regra jurídica. o vendedor respondia pelos defeitos da coisa vendida. na compra e venda. Elas são os órgãos que têm a função ou poder de criar a norma jurídica e. O direito privado. que. pois. Essa era uma regra dispositiva.1. O costume (mos. que votavam as leis em Roma. mores maiorum) é a observância constante e espontânea de determinadas normas de comportamento humano na sociedade. por sua vez. a lei (lex rogata) resultante de uma proposta feita pelos magistrados e votada pelos comícios em Roma.38): o direito público não pode ser alterado por acordo entre particulares.D. consuetudo.2). por isso mesmo. às regras que visavam a uma regulamentação generalizada. de um lado.do imperador e de seus funcionários.) eram regras do ius singulare. Assim. celebrando compra e venda sem estipular o preço. Relacionada ainda com esta distinção é aquela de ius cogens e de ius dispositivum (direito cogente e direito dispositivo). Assim. A distinção entre ius commune e ius singulare referia-se. CAPÍTULO 2 FONTES DO DIREITO A produção das regras jurídicas se faz pelas fontes do direito. Por outro lado. As partes não podiam alterar essa regra. portanto. podemos denominar "fontes de revelação" o produto da atividade dos órgãos que têm aquele poder ou função de legislar. as regras que valiam somente com relação a determinadas pessoas ou grupos de pessoas. 1 . no segundo sentido. trata das relações entre particulares: Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat. privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet (Inst. aplicável a todas as pessoas e a todas as situações nela previstas (ius commune). 1. Tem que ser obedecida fielmente. 2. exceções às regras gerais e comuns. que então tinham substituído o pretor nesse mister. 1) e Ulpiano como "diuturno": diuturna con- . O primeiro regula a atividade do Estado e suas relações com particulares e outros Estados. por exemplo.67). por acordo expresso. se chamam "fontes de produção". Assim. COSTUME Entre as fontes do direito romano. Exemplo. as partes podiam excluir essa responsabilidade do vendedor.4 . Neste sentido os romanos diziam: ius publicum privatorum pactis mutari non potest (D. sem lei. nem modificá-la.

as constituições imperiais (constitutiones principum).). plebiscita. leges rogatae. os plebiscitos (plebiscita). Essas deliberações passaram a ser válidas para a comunidade toda desde que a lei Hortensia. A determinação da regra jurídica a ser aplicada pelo juiz na decisão de uma questão controvertida cabia ao magistrado. conforme o conteúdo ou natureza delas: edicta . Os comícios eram convocados pelos magistrados para deliberar sobre texto de lei por eles proposto. Podiam eles. conceder meios processuais a pretensões que não tinham amparo legal no mesmo direito.ordenações de caráter geral. quando julgavam necessário ou oportuno.138 d. Mais tarde.3. a observância da regra consuetudináría deve ser constante e universal. proferidas num processo.instruções dadas pelo imperador.2). assim determinou. o senatus-consulto numa forma indireta de legislação imperial. Essa função se chamava jurisdição (jus dicere) e. à semelhança das ordenações dos magistrados republicanos. decreta decisões do imperador. Interessante observar que são pouquíssimas as leis romanas de real importância para o direito privado: não mais de 25. dirigidas mormente aos magistrados. denominado imperium. a partir do imperador Adriano (117 .33). mesmo contra as regras do direito quiritário. por aclamação. também. cuja função legiferante foi somente reconhecida no início do Principado (27 a. em instruções aos magistrados sobre o exercício de suas funções. Os segundos. Leis e plebiscitos As leis e plebiscitos eram manifestações coletivas do povo. OUTRAS FONTES DO DIREITO Ao tratar das fontes do direito na época clássica. os editos dos magistrados (edicta magistratuum) e a jurisprudência (responsa prudentium). a proposta do imperador (oratio principis). as fontes são somente a lei (lex). As primeiras. Constituições imperiais As constituições imperiais eram disposições do imperador que não só interpretavam a lei. Editos dos magistrados Os editos dos magistrados são fonte de direito importantíssima na República (510 . de que só participavam cidadãos romanos (populus romanus). Senatus-consultos Os senatus-consultos (senatusconsulta) eram deliberações do senado. reunida sem os patrícios. mandata . também. eram propostos pelos imperadores e. passou-se a aprovar simplesmente. destarte. No Principado. . nem sequer menciona o costume entre elas.suetudo (D.. Na República.C. na qualidade de chefe supremo. 1. nas Institutas (Gai. ou. As denominações variavam. . rescripta .C. dependia de seu poder discricionário a aplicação ou não daquelas regras do direito quiritário. transformando-se.).27 a. aos funcionários subalternos. Conservou-se o nome de aproximadamente 800 leis nos 500 anos em que tais fontes produziram direito. forma anômala de fonte de direito. Assim. especialmente ao pretor.C. no desempenho dela. denegar a tutela jurídica. Para ele. mas.C. os pretores tiveram prerrogativas bastante amplas.284 d. tomadas nos comícios.C. os senatus-consultos eram deliberações do senado. de que trataremos logo a seguir. inversamente. no início. 1. em 286 a. consistiam. Gaio.). os senatus-consultos (senatusconsulta). baseadas no poder de mando.respostas dadas pelo imperador a questões jurídicas a ele propostas por particulares em litígio ou por magistrados. a estendiam ou inovavam. De qualquer modo. eram decisões da plebe.

Essas novas normas pretorianas não podiam derrogar o direito quiritário. entretanto.Tinham eles outros meios processuais também para introduzir inovações. não foi enquadrada entre as fontes do direito na época republicana. A redação definitiva do edito do pretor foi obra do jurista Sálvio Juliano. (Edictum Perpetuum Salvii Juliani). Nesse mister. Após a terceira venda. o filho libertado já não retomava à sujeição do pai. conhecedores do direito. uma plêiade de ilustres juristas deu sua contribuição grandiosa à elaboração do direito de Roma. Tal compilação representou o fim da evolução desta fonte de direito. Desta regra. bem como as das XII Tábuas e e outras. formando o chamado edictum tralaticium. cujo poder sobre ele assim se extinguia. o pretor. Com o edito. As regras consuetudinárias do direito primitivo. Eles inovavam. O papel oficial dos juristas na atividade produtora de normas jurídicas começou com o imperador Augusto (27 a. a manifestação mais original do gênio criador dos romanos nesse campo. Por isso mesmo. Posteriormente. os pareceres dos jurisconsultos (responsa). Nesse mistér. por ordem do Imperador Adriano. nas origens remotas do direito romano. o pai de família que vendesse três vezes o filho.C. fruto da experiência dos antecessores. Inovações também podiam ser introduzidas pelo novo pretor. tinham que ser interpretadas para que pudessem servir às exigências de uma vida social e econômica cada vez mais evoluída. na realidade. Para isso. versando sobre a aplicação das regras jurídicas aos mais variados fatos da vida. Essa interpretação. como era chamado aquele programa. Por exemplo: as XII Tábuas conheceram uma regra que punia. Mais tarde. mas existiam paralelamente a ele. formal e ficticiamente. passou a ser obra de juristas leigos (prudentes). revelando como pretendia agir durante o ano de seu exercício. a não ser que houvesse pareceres contraditórios de igual valor. desde os tempos antigos. esses pareceres vinculavam o juiz que decidia a causa. promulgava seu programa ao assumir o cargo.14 d. o edito passava a conter um texto estratificado. três vezes seu filho a um amigo de confiança. suprir e até corrigir as regras do direito quiritáriO. o pai deveria vender. partindo das existentes: isto por meio dà interpretação extensiva destas. com a perda do pátrio poder. A interpretatio prudentium. as leis e os plebiscitos. estava afeta aos pontífices. Este o libertava imediatamente após cada venda. Embora houvesse a mudança anual dos magistrados. que somente conheceu uma influência de fato dos juristas de renome. criavam novas normas. com o que o filho voltava automaticamente para o poder do pai. mediante o edito chamado repentinum. eles podiam agir como expressamente autorizados pelo imperador: ius respondendi ex auctoritate principis.C. ao lado das do direito quiritário.C. a fim de ajudar. . que conferiu a jurisconsultos mais conhecidos e apreciados o privilégio de darem pareceres sobre questões de direito. o pretor criava novas normas jurídicas. porém. Durante o Principado. todas bastante simples e rígidas. desse modo.). . tal qual os outros magistrados. que eram chefes religiosos. concorreram para a elaboração dos princípios fundamentais do direito e representaram. Essa atividade normativa manifestava-se através do edito. a interpretação jurisprudencial criou o instituto da emancipação. o costume. porém. por volta do ano 130 d. nos primeiros séculos de nossa era. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS FONTES DO DIREITO Historicamente considerando. Jurisprudência Os pareceres dos jurisconsultos exerceram papel importante na evolução do direito romano.

Essa atividade se chama "analogia": por semelhança. expressa em suas constituições. seguro e completo da norma jurídica abstrata e dos fatos concretos. Depois. continham justamente leges e jura. Além dessa "crítica externa" da norma jurídica. que eram as normas jurídicas por ele expedidas. A norma jurídica abstrata é de conhecimento do juiz (iura novit cur ia). culminando com a de Justiniano (527 d. . o aplicador tem que procurar estabelecer o verdadeiro sentido e alcance de seu texto. cuja importância jurídica e validade os imperadores reconheceram e que se denominou jura. O conjunto de regras de direito por ele editadas chamou-se de leges. Essas fontes continuaram formalmente no período do Principado (27 a. A "interpretação" pode ser autêntica ou doutrinal. de organização política monárquica absoluta (284 d.C. cada vez com menor disfarce.com a respectiva interpretação jurisprudencial.C. pode ela simplesmente confirmar o sentido (interpretatio declarativa).C. a atividade legislativa passou à alçada do imperador.). Às vezes não bastam os métodos de crítica e interpretação para o conhecimento do direito aplicável.). o imperador legislava por meio das constituições imperiais. As compilações pósclássicas. 17). O Digesto é uma coleção de fragmentos das obras e pareceres dos jurisconsultos clássicos. evidentemente influenciado pelos senatus-consultos antigos. representaram as fontes do direito quiritário (ius civile) na República (510 a. . para verificar se a norma é válida e se o texto é autêntico. lógico. sed vim ac potest atem) (Celso. A primeira é a que se faz mediante uma nova norma jurídica expedida pelo órgão legiferante competente.C. deve procurar conhecê-la. sua aplicação pressupõe o conhecimento perfeito.565 d. Para esse conhecimento da norma jurídica o aplicador tem de proceder. a um trabalho de "crítica". Não a conhecendo. a vontade do imperador. sim.). mas. decaindo a importância dos comícios legislativos e estratificando-se o edito pretoriano com o Edito Perpétuo de Sálvio Juliano.C. então. pelos senatus-consultos por ele propostos e simplesmente aclamados pelos senadores. por meio do trabalho dos cultores do direito.C. sua força e majestade (scire leges non hoc est verba earum tenere.C. Entretanto. . O Código de Justiniano compõe-se das constituições imperiais. . a única fonte de direito era. porque pode acontecer que não exista preceito abstrato para um determinado caso concreto. 1 . 565 d. praticamente. A arte de bem interpretar a norma jurídica é a grande virtude do verdadeiro jurista: conhecer as leis não é considerar seu texto. a fonte do direito pretoríano (ius honorarium) na mesma época. A segunda. Essa atividade se chama "interpretação" da regra jurídica. Por isso. Por ela se efetua a avaliação das palavras do texto da norma para conseguir obter-se seu significado verdadeiro e certo. o aplicador do direito tem que suprir a lacuna da norma jurídica. Quanto aos resultados da "interpretação". estendê-lo (interpretatio extensiva) ou restringi-lo (interpretatio restrictiva).) e o edito do pretor. histórico ou dogmático-sistemático do texto e de sua origem. em contraposição ao direito elaborado pelos pareceres dos jurisconsultos da época clássica. Na época pós-clássica.C.284 d. presume-se a vontade do legislador.3. Verificando-se tal hipótese. Pode basear-se no exame gramatical. Ele a exercia. D.27 a. de início. CAPÍTULO 3 NORMA JURÍDICA APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA A norma jurídica contém disposições abstratas a serem aplicadas aos casos concretos que a vida apresenta.

Em tal hipótese falamos da presunção simples (praesuniptio iuris tantum). Os fatos são comprovados por todos os meios de prova em direito permitidos. Chama-se analogia iuris. em contraposição ao do território. Voltando. que considerava o cidadão romano que caía prisioneiro do inimigo e em seu poder falecia como tendo morrido antes de ser capturado. perícias etc. até. Entretanto. mas não provado. sempre que se tratava de seus interesses (nasciturus pro iam nato habetur. EFICÁCIA DA NORMA JURÍDICA NO TEMPO E NO ESPAÇO O direito romano destinava-se aos cidadãos romanos. pode o marido apresentar contraprova. Note-se. Assim era. a legitimidade do filho é presumida quando é ele nascido entre 180 e 300 dias depois da convivência conjugal. na realidade. entretanto. A eficácia da regra jurídica se inicia comumente com a promulgação. pois ele se baseava no princípio da personalidade. no direito romano. Entretanto. Normalmente a presunção não é absoluta. no território romano. Note-se que. no exemplo. os casos já findos. dispensando-se a comprovação. o contrário pode ser provado. caso em que o direito a eles aplicável seria o ius gentium. que assim se aplicava apenas aos acontecimentos e fatos posteriores à sua entrada em vigor (C. Por exemplo: a verdade da coisa julgada ou a presunção de se considerar ilegítimo o filho nascido além de 300 dias após a dissolução da sociedade conjugal pela morte do pai. a presunção simples (praesumptio iuris) nada mais é que a inversão do ônus da prova: aceita-se uma situação provável como verdadeira. contudo. A ficção é diferente da presunção. desde que o legislador assim o quisesse. da ficção. Esse princípio não era. quer dizer. A regra geral no direito romano era a da irretroatividade da norma jurídica. especialmente por documentos. depoimentos das partes. Presunção (praesumptio) é a aceitação como verdadeiro de um fato provável. 1.Chama-se analogia legis quando se estende a aplicação de determinada regra a fatos nela não previstos. dos fatos e. ao segundo aspecto da aplicação da norma jurídica. porém. quotiens de commodis ipsius partus agatur) ou a fictio legis Corneliae. pelo qual o direito se aplica a todos os que residem no respectivo território. às vezes. que os estrangeiros também podiam estar em relações jurídicas com cidadãos romanos. a ficção de considerar o nascituro como já nascido. Aceitação com base numa simples alegação. pois nela o direito considera verdadeiro um fato inverídico: fecha conscientemente os olhos diante da realidade. No primeiro caso fala-se da presunção e no segundo. Daí decorre que cabe à parte interessada a produção de prova contrária para derrubar a presunção. absoluto. ou entre si.14. também. pois. agora. o processo de se criar uma nova norma para ser aplicada a um caso concreto. a possibilidade de ter a norma efeito retroativo. Às vezes. sem necessidade de prova do fato. a contraprova não é permitida. com fatos inverídicos. É o caso da presunção de direito (praesumptio iuris et de iure). por sua vez. com sentença ou por acordo entre as . pode-se dizer que ela pressupõe o conhecimento objetivo dos fatos em discussão no caso concreto. a não ser que ela disponha diferentemente a respeito da data em que deva entrar em vigor. testemunhas. Admitia-se. com base nos princípios gerais do sistema jurídico vigente. Por exemplo.7). o direito se contenta com um acontecimento provável.

poder esse conferido pela norma jurídica. O direito de pedir rescisão da venda pelo vício descoberto na coisa recém-comprada é um direito subjetivo do comprador. podem ser classificados. no direito romano. por sua vez. Não se aplicava. ainda que não expressamente. existem tão-somente entre pessoas determinadas e vinculam uma (o devedor) à outra (o credor). Por exemplo. aos menores de 25 anos. Os direitos reais são direitos que conferem um poder absoluto sobre as coisas do mundo externo. essa norma rigorosa. por sua vez. Os direitos subjetivos. eram praticamente abolidas. A ignorância dela não isenta ninguém de suas sanções: iuris ignorantiam cuique nocere (D. com essa classificação. Em grandes linhas. 1. Esta última forma foi a característica da evolução do direito em Roma. o proprietário tem um direito real sobre o prédio em que mora. Sua característica essencial é valerem erga omnes: "contra todos".23). a regra que responsabiliza o vendedor pelos vícios ocultos da coisa vendida é um direito no sentido objetivo. às mulheres. mas não tem direito nenhum contra outros.partes. 22.9. CAPÍTULO 4 DIREITO SUBJETIVO CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO Direito. de acordo com a obrigação que geram. aos soldados e aos camponeses (rustici). que é um poder de exigir determinado comportamento de outrem.2. não podiam estar sujeitos a normas retroativas. revoga-se a norma por uma que lhe seja contrária: lex posterior revocat priori. os direitos subjetivos (e obrigações) são de dois tipos. caindo em desuso. O comportamento alheio que o titular do direito subjetivo pode exigir é o de todos. porém. Conforme o tipo do poder que representam e. A revogação pode dar-se também pelo costume: quer por regra contrária por ele introduzida.6. pois nessas hipóteses a lei que retroagisse estaria ferindo direitos adquiridos (C. há direitos patrimoniais relacionados com os de família ou deles decorrentes. Os direitos subjetivos (e obrigações) patrimoniais dividem-se em dois grupos: os direitos reais e as obrigações. fazemos a divisão da matéria do direito privado romano em conformidade com os conceitos da dogmática moderna e traçamos os planos de nosso estudo. entre os quais pode estar o verdadeiro proprietário também. As relações e modificações patrimoniais decorrentes do falecimento de uma pessoa. Não havendo estipulação de prazo. na realidade. significa a facultas agendi. o direito subjetivo é o lado ativo de uma relação jurídica. Por exemplo. no sentido subjetivo. cujo lado passivo é a obrigação. Assim. Pode exigir dele que o deixe morar no prédio. Os direitos obrigacionais. Todos devem respeitá-lo. quer pela simples inaplicação constante da norma (desuetudo). por outro lado. ao pátrio poder e à tutela e curatela.17. Por outro lado. A norma jurídica deixa de produzir seus efeitos quando termina sua vigência. E. pr. Os primeiros incluem os relativos ao casamento. o locatário de um prédio só tem direito obrigacional contra a pessoa que o alugou a ele. não têm todos as mesmas características. que são obrigados a respeitar o exercício de seu direito (poder) absoluto sobre a coisa.). As regras antiquadas. Naturalmente. decorrentes de relações familiares ou patrimoniais. intimamente ligadas também ao direito de . se o prazo estiver nela estipulado. A regra jurídica em vigor é aplicável a todos.

portanto. isto é. é o homem. 34. Desconhecia. isto é. que não conhecia o registro civil como nossa época. os fatos jurídicos. D. depois os objetos de relações jurídicas e. A defesa dos direitos subjetivos. ainda. cujo conhecimento é pressuposto necessário para o bom entendimento da matéria. Modernamente todo homem tem capacidade de direito. Extingue-se a pessoa física com a morte do indivíduo. a declaração e a presunção de morte pelo desaparecimento durante longo tempo.t. desde o nascimento. que são chamadas pessoas jurídicas. perecerem em um mesmo acidente. estudaremos. mas é protegido desde a concepção e durante toda a gestação. para ter a idoneidade de ter direitos e obrigações. como parte geral introdutória.família. a qualidade de sujeito de direito. para fins de reservar-lhe vantagens: nasciturus pro iam nato habetur. mas seus princípios gerais serão mencionados sempre que necessários ou úteis para a melhor compreensão do assunto. Antes de examiná-los. No direito justinianeu estabeleceram-se regras para o caso de várias pessoas. Sua existência se inicia com o nascimento. Gai. que é feita pelo processo. significa a aptidão do homem para ser sujeito de direitos e obrigações.147 e D. como do lado passivo (obrigação ao referido comportamento nessa relação). PESSOA FÍSICA A pessoa natural. porém.5. CAPACIDADE JURÍDICA DE GOZO Capacidade jurídica de gozo. Por isso havia discussões entre os jurisconsultos romanos sobre o que significava sinal de vida do parto: seriam necessários vagidos ou bastariam quaisquer movimentos do corpo? O aborto e o monstro não eram considerados pessoas para fins de direito. também. 1. não será tratada expressamente. modificam ou extinguem direitos subjetivos. Não era assim no direito romano.7). 1. a entidades artificiais. quotiens de commodis ipsius partus agatur (cf. admitindo prova em contrário. iniciando pelo estudo dos direitos patrimoniais. Sua verificação não dependia de formalidades no direito romano. no di- . Para ter a completa capacidade jurídica de gozo. Já o direito romano conheceu essa proteção: considerava o nascituro como já nascido (ficção). CAPÍTULO 5 SUJEITOS DE DIREITO São as pessoas que possam ter relações jurídicas e.5. Não é pessoa o nati-morto. Pessoa natural é a pessoa humana. é necessário explicar os conceitos e princípios gerais de nossa ciência. que criam. O direito. por razões didáticas. Assim. que o direito presume durar o prazo mínimo de 180 dias e o máximo de 300 dias (praesumptio iuris et de jure). Quem tivesse interesse relacionado com o falecimento de alguma pessoa teria que produzir a respectiva prova. O nascituro não é ainda pessoa. 23). também chamada pessoa física. pois nele se distinguiam diversas categorias de homens.9. era necessário. reconhece também personalidade. tanto do lado ativo (poder de exigir o comportamento de outrem). contudo. Essa presunção era simples (praesumptio iuris tantum). o direito romano. direitos subjetivos. são tratadas pelo direito das sucessões. o sujeito de direito. também chamada capacidade de direito. O feto tem que nascer com vida e com forma perfeita. Presumia-se que o filho impúbere morrera antes do pai e o filho púbere depois (D. principalmente da mesma família. O nosso plano é tratar desses direitos. h. e continuando com os de família e das sucessões.

e 3. Não podia ter direitos privados nem públicos. examinando a liberdade (status libertatis). Do ponto de vista patrimonial. porém de menor importância.7 pr. 49. até matá-lo.4 pr. correspondia a pena pública do homicídio.52). também. entre ele. esses três requisitos. Quanto ao conteúdo da escravidão. Mas não só os prisioneiros de guerra. ao dono foi proibido seviciar os escravos. que ele geria livremente.o) cidadão romano. Eram livres aqueles que não eram escravos. Havia outras fontes da escravidão. para fins de sucessão e outros. O direito romano reconheceu sempre a personalidade humana do escravo (persona servilis). a que.1. pressupostos da capacidade jurídica de gozo em Roma. 41. Sua união conjugal (contubernium) não era casamento no sentido jurídico romano. D. recuperava automaticamente a liberdade e todos os direitos que tinha antes de ser capturado (D. . ou por insolvência. a de que o nascituro era considerado como já nascido (Inst. Matar um escravo era crime. Esses últimos não podiam ser sujeitos de direito. Verifiquemos. A escravidão era um instituto reconhecido por todos os povos da antiguidade. Este tinha sobre ele poderes tão amplos como sobre as demais coisas de sua propriedade.o) independente do pátrio poder (sui iuris. a mulher e os filhos. que a pessoa fosse: 1. conforme as regras do direito romano. nem. Ele também participava.2). Legalmente o pecúlio continuava a pertencer ao dono. Era escravo o filho de escrava. cedido pelo seu dono. em princípio. mas na prática estava sendo administrado pelo escravo. O mesmo acontecia no direito antigo com o filiusfamilias vendido pelo pai fora dos limites da cidade de Roma. eram apenas objeto de relações jurídicas. tampouco. 1. 2.53). pois. Posteriormente. Sua origem vem da guerra: os inimigos capturados passavam a ser escravos dos vencedores.5. como se fosse dele. uma evolução favorável ao escravo.. a cidadania (status civitatis) e a situação familiar (status familiae). D.o) livre. ainda que não estivesse em estado de guerra. ao voltar à pátria. Isso se chamava ius postliminii. por lhe faltar a capacidade jurídica de gozo. Podia alienálo. 1. Não havia.reito romano. 1. Não tinha patrimônio e tudo que adquiria pertencia ao dono (Gai. eram considerados escravos. Mas o cidadão romano que se tornava prisioneiro de guerra do inimigo.5. Liberdade (Status libertatis) Os homens podiam ser livres ou escravos. Assim é que alguém podia ser reduzido à condição de escravo a título de pena. Seu túmulo era lugar sagrado. assim. a condição humana do escravo o distinguia da das outras coisas do patrimônio do dono. isto é.2. O direito clássico considerou os filhos assim vendidos pelo pai não mais como escravos. se caíssem no poder dos romanos. Todos os estrangeiros que pertencessem a um país que não fosse reconhecido por Roma.15. escravo não podia ser sujeito de direitos. Outra fonte da escravidão era o nascimento. mas sim em situação especial (in causa mancipii). Justiniano aboliu o instituto por completo. à semelhança do dos livres. paterfamilias). Não podiam ter direitos ou obrigações.5.). Isso com base na ficção estabelecida pela regra já mencionada. relações familiares no campo do direito. No período imperial. O mesmo se dava com o romano que caísse em mãos do inimigo. relações de parentesco. independentemente da classe social do pai (livre ou escravo). mesmo assim. Entretanto. Podiam estes impetrar a proteção dos magistrados (Gai: 1. Foi somente o direito justinianeu que concedeu o favor da liberdade ao filho de escrava que tivesse estado em liberdade em qualquer momento da gestação. verificou-se. Já na República o escravo podia possuir um pequeno pecúlio. já na República. desde as origens. pela lex Comelia de sicariis. do culto religioso da família.

conforme se visasse a declaração da liberdade de uma pessoa que servia como escravo. o pretor declarava livre o escravo. as formalidades tão complicadas da manumissio vindicta foram simplificadas. D. como defensor da liberdade.). Quando o defensor declarava sua fórmula. já era conhecida pelas XII Tábuas. A questão era resolvida pelo juiz a quem o pretor remetia o caso para decisão. fosse defendida por um terceiro. Assim. por meio de um ato voluntário do dono e se chamava manumissão. 2. escravo sem dono (mes nullius). pelas quais o dono conferia a liberdade a seu escravo: a manumissio vindicta. de cuja liberdade se tratasse. A manumissio vindicta nada mais era que a utilização do processo judicial em que se discutia a questão de liberdade. É muito instrutivo examinar em que este consistia. como confissão ou admissão da veracidade das alegações da outra parte.267).20. o escravo fosse livre: Stichus servus meus liber esto (Gai. Havia. não se tomava livre.A condição de escravo era permanente. fazendo-se sentar o escravo à mesa (per mensam). sem remeter o caso ao juiz para ulteriores averiguações e decisão final. o liberto passava a ter a posição de latino.C. A lex Fufia Caninia (2 a. processualmente. 1. também a cidadania romana. restringindo-a consideravelmente. O problema vital da liberdade de uma pessoa era objeto de um processo. a possibilidade de o escravo obter a liberdade por direta disposição de lei.23). cidadão romano. alegando que o escravo era livre: Hunc ego hominem ex iure Quiritum liberum esse aio. Pedia a um amigo que intentasse uma vindicatio in libertatem perante o pretor. passando ela a ser uma declaração simples mas solene do dono perante o pretor e pela qual se conferia a liberdade ao escravo (Gai. ou alforria testamentária.) limitou o número dos que podiam ser alforriados em proporção com o total dos escravos pertencentes ao dono (Gai. realizada por um dos modos do direito quiritário e praticada pelo dono ex jure Quiritum. colocando-se-lhe o chapéu (per pileum). 1. a manumissio censu e a manumissio testamento. sinal do poder. Tais eram a alforria feita perante testemunhas (manumissio inter amicos). sem contrariar as restrições legais impostas ao direito de manumitir. Posteriormente. A atribuição da liberdade ao escravo fazia-se. ou da condição de escrava de uma pessoa que vivesse como livre. tocava-o ao mesmo tempo com a vindicta (varinha). chamado defensor da liberdade (adsertor libertatis). por força da lei Junia Norbana (19 d. A lex . que se chamava vindicatio in libertatem ou vindicatio in servitutem. as partes no processo eram o dono (que alegava ser escrava a pessoa envolvida) e o defensor da liberdade desta. por ter sido abandonado). Mas enquanto a alforria. A manumissio testamento. com autorização do dono. O direito quiritário (ius civile) conheceu três formas de manumissão. Neste caso. capaz. além da liberdade. Além desses modos de alforria do direito quiritário. com sua morte. por qualquer razão que fosse (por exemplo. Em face disto. 40. ordinariamente. A legislação de Augusto introduziu reformas em matéria de alforria. O testador podia determinar no seu testamento que. O escravo sem dono. Na manumissio vindicta o dono utilizava esse processo. por escrito (per epistulam). sem solenidades. sendo chamado latino Juniano. Tais modos também conferiam a liberdade. a alforria pretoriana colocava o escravo libertado numa situação inferior.2. O dono não contestava e o silêncio dele era tido. o pretor reconhecia outros. do nome do escravo na lista dos cidadãos livres da cidade. Para isso era necessário que a pessoa.C. conferia. A manumissio censu processava-se mediante a inscrição.42-43). A lista era elaborada pelos censores a cada cinco anos. Continuava escravo. contudo.

Entre os estrangeiros. entre as duas partes. conforme as regras de sua cidade. O estrangeiro podia adquirir propriedades pelo direito dele. Com o favor imperial chamado natalium restitutio (D.C. Seus direitos políticos eram limitados. aos seus herdeiros. os inimigos vencidos. e o escravo. Por isso. nulas as manumissões praticadas em prejuízo dos credores do dono (Gai. a título de punição do dono (edictum Claudii. valia só para os cidadãos romanos (Quirites). nomeados em testamento pelo liberto. . Do patronato decorriam direitos e obrigações recíprocas. no caso de ele morrer antes do liberto. O patronato implicava uma relação de interdependência entre o ex-dono. que nunca foi escrava. patrono.Aelia Sentia (4 d. não poderem servir nas legiões do exército. tanto público como privado.).2). como as de não poderem ser magistrados. condicionando-o a uma certa idade do dono e dos escravos.18 e 37). a posição de um ingênuo. também conferido pelo imperador. Os ingênuos são os nascidos livres e que nunca deixaram de o ser. O liberto passava a ter o nome do patrono e devia a ele respeito e reverência contínua (obre quium). mas nem sempre equivalentes. a título de recompensa. Também podia fazer testamento.8. os latinos tinham uma posição especial. retroativamente. declarando. 40. 10 d. liberto e até uma espécie de sujeição deste àquele. Cidadania (Status civitatis) Em princípio. destarte. não poderem ser nomeados senadores. pessoa nascida livre. Por parte do patrono. alforriado. por outro lado. D. Somente os peregrini dediticii. o liberto devia certos serviços ao seu patrono (operae).1). visto que o liberto não tinha legalmente nem ascendentes nem parentes colaterais. Entretanto. incluía ele. porem. Essa relação de patronato subsistiria enquanto o liberto vivesse. E a propositura de qualquer outra ação contra ele exigia a autorização prévia do magistrado. os escravos velhos e doentes por ele expostos. não se transmitindo. O escravo libertado se chamava liberto (libertinus ou libertus). e pelo qual se eliminavam as restrições político-sociais impostas aos libertos.C. O ius aurei anuli era outro favor. Finalmente. Não sofrem. No campo do direito privado. a eles se aplicavam as regras do ius gentium. cessam totalmente os direitos do patronato e o liberto adquire.) foi além: restringiu o direito de alforria. Além disso. mesmo em Roma. Com ele o liberto passava a ser um quase ingênuo. Também ficavam livres por lei os escravos que vivessem em liberdade por mais de 20 anos. desde o nascimento. o escravo que delatasse o assassino de seu amo (senatusconsultum Silanianum.11. a relação passava aos filhos. Essa metade da herança cabia ao patrono. o patrono tinha um direito de sucessão legítima (bona) nos bens do liberto. encontrava-se sob o patronato do ex-dono. 40. Quanto ao conteúdo do patronato. Do ponto de vista dos direitos privados. mas não extinguia os direitos do patronato. entretanto. Ficavam livres por lei. estavam privados do uso de seu direito de origem. nenhuma restrição decorrente de seu estado de liberdade. mesmo contra outros herdeiros estranhos. o ius aurei anuli eliminava o impedimento matrimonial entre liberto e pessoa de classe senatorial. Eles se sujeitavam pura e exclusivamente às regras do ius gentium romano. o direito romano. cujo direito e independência política não foram reconhecidos pelos romanos. era-lhe proibido intentar ações criminais ou infamantes contra o patrono. Os estrangeiros (peregrini) não tinham a capacidade jurídica de gozo no concernente aos direitos e obrigações do ius civile. primacialmente o dever recíproco de prestar alimentos no caso de necessidade. 1. O pretor garantia ao patrono a metade da herança do liberto que morresse sem deixar filhos ou que os deserdasse em vida.

essa categoria de latinos deixou de existir.) e sobreviveu às demais. além de ser livre e cidadão romano. o direito de serem sujeitos de relações patrimoniais entre vivos. Não podiam eles. Por exemplo. A organização familiar romana distinguia entre pessoas sui íuris (paterfamilias). Com a extensão da cidadania romana a toda a Itália. em 89 a. a extensão da cidadania a toda Itália em 89 a. Assim. em que um dos cônjuges fosse estrangeiro) seguiam a condição de estrangeiro. quer em caráter individual.Os latinos. Além disso.C. Tinham plena capacidade no campo dos direitos públicos: podiam votar e ser votados para as magistraturas (ius suffragii e ius honorum) e. Perdia-se a cidadania pela perda da liberdade. não a título de sucessão. mas morriam como escravos" (Salvianus. isto é.. Diz-se que "viviam como livres. A cidadania romana adquiria-se por nascimento de justas núpcias ou mesmo fora delas. com o pai ainda vivo. independentes do pátrio poder. Um recémnascido. também. ao poder de seu pai. também. No campo dos direitos privados podiam casar-se (ius conubii). Situação familiar (Status familiae) Para ter a completa capacidade jurídica de gozo. Sua capacidade jurídica de gozo era mais restrita que a dos pertencentes as outras categorias de latinos. os latini Juniani. 3. Como foi mencionado. O cidadão romano. o ius commercii inter vivos. aparece a dos latini coloniarii. mas como devolução ao próprio dono.C. nem fazer testamento ou herdar. mas não os públicos (ius suffragii e ius honorum). perder a cidadania sem a perda da liberdade. não tendo ascendente masculino. Por falecimento do latinus Junianus.C. da renúncia. Essa categoria. A independência do pátrio poder não tinha relação com a idade. Adquiria-se a cidadania também pela alforria quiritária. quer como medida de ordem geral. a cidadania podia ser conferida pelos comícios por determinação dos magistrados e. seu patrimônio era devolvido ao patrono iure peculii. ele podia ter a totalidade dos direitos públicos e privados e as obrigações respectivas. Como segunda categoria. que eram os cidadãos das colônias fundadas por Roma e às quais fora dado o ius Latii. pois. Podia-se.7). os escravos alforriados pelos modos pretorianos ou mesmo contra as disposições restritivas das leis de Augusto. tinham capacidade jurídica de gozo semelhante à dos cidadãos romanos. era alieni iuris. se a mãe fosse cidadã no momento do parto. e pessoas alieni iuris. casar pelo ius civile.C. Os alieni iuris não eram absolutamente incapazes. desde que obtivessem consentimento do paterfamilias. Os filhos nascidos de matrimônio misto (isto é. desapareceu com a extensão da cidadania a todos os habitantes livres do império. na qualidade de filiusfamilias. de acordo com as disposições da lei Minicia (Gai. A concessão podia ser feita a estrangeiro. servir nas legiões. por Caracalla. quando se encontravam em Roma. vizinhos de Roma (latini prisci). sujeito. adv. e a todos os habitantes livres do império em 212 d. era preciso que o sujeito. fosse também independente do pátrio poder. avar. (constitutio Antoniniana). isto é. . tinha plena capacidade jurídica de gozo. e podiam comerciar e contrair matrimônio: ius commercii e ius conubii. Uma terceira categoria de latinos existiu desde a lei Junia Norbana (19 d. sujeitas ao poder de um paterfamilias. Tinham o direito de votar nos comícios (ius suffragii). adquiriram a posição de latinos e não a de cidadãos romanos. como no caso do exílio. Só tinham. ao passo que um cidadão de 70 anos. era independente do pátrio poder.C. como já foi explicado. Estes gozavam da capacidade de ter os direitos privados (ius commercii e ius conubii).78). mais tarde. pelos imperadores. desde que preenchesse também o requisito da independência do poder familiar. da deportação. porém. em 212 d. contudo. 1.

3. Gai. foi conferida cada vez maior independência patrimonial aos alieni iuris por meio do desenvolvimento do instituto do pecúlio (peculium). cidadania. tudo o que o alieni iuris adquirisse. Essa distinção terá sua aplicação com relação ao matrimônio e à posse. também. A pena de deportação foi instituída por Tibério (14-37 d. A alteração no estado familiar representava a capitis deminutio .131). que não conseguisse pagar sua dívida. e 3.a) a mudança no estado familiar. o devedor executado.que. quanto à capacidade jurídica de gozo. requisitos da capacidade jurídica de gozo. a média. como falecido no estado de livre. pela ficção introduzida pela lei Cornelia (fictio legis Corneliae).C. a capitis deminutio mínima. Mudando-se qualquer um desses requisitos.a) a perda da liberdade. também podia ser vendido como escravo. a liberdade a título de punição. era determinada pelos três estados: o de liberdade. também. três podiam ser as alterações sofridas por capitis deminutio: 1 . mas a de-extinção da personalidade do ponto de vista jurídico.153). 1. se o prisioneiro morresse nas mãos do inimigo. No direito arcaico. Por outro lado. Este era uma parte do patrimônio da família. quando ele voltasse a Roma. A evolução do direito romano se caracterizou pela responsabilização sempre crescente do paterfamilias no respeitante às obrigações contraídas pelos seus familiares. o cidadão passava à condição de estrangeiro pelo exílio voluntário ou pelo imposto por punição (interdictio aqua et igni). mudança essa que se chamava capitis deminutio. que representava capitis deminutio media também (cf. nas obrigações assumidas pelos alieni iuris a situação era diferente: o paterfamilias somente respondia excepcionalmente por elas. Embora representasse principalmente a perda de determinados direitos (sendo equiparada à morte civil. no caso do ladrão colhido em flagrante (fur manifestus). cf. como se nunca os houvesse perdido. entretanto. 2. exercia o pátrio poder também sobre os netos. recuperaria todos os direitos que anteriormente tivesse. Tendo em vista os três estados (liberdade. tornando ineficaz o testamento eventualmente deixado por ela (testamentum irritum factum). como.a) a da cidadania. 1. a idéia básica da capitis deminutio não é essa.). fora de Roma (trans Tiberim). Era renúncia à cidadania romana. pelo ius postliminii. Podia alguém voluntariamente transferir-se para uma colônia latina. A perda da liberdade acarretava a perda da cidadania e da situação na família romana também.129). Isso para o efeito de abertura da sucessão por sua morte. que o ius postliminii se aplicava tão-somente aos direitos e não às situações de fato. A perda da liberdade verificava-se quando o cidadão romano caía prisioneiro do inimigo. para ser substituída por uma nova. Perdia-se. Na capitis deminutio media. Estas últimas tinham que ser restabelecidas. o de cidadania e o de família. pois a liberdade era pressuposto da cidadania e do status familiae.É que não se podia abrir sucessão de pessoa morta na condição de escravo. servus hostium (Gai. isto é. pode-se falar de capitis deminutio no caso da emancipação. família). "CAPITIS DEMINUTIO" A situação da pessoa. Assim. entregue à administração direta dos alieni iuris. uma mudança para melhor. Por outro lado. adquiria para o paterfamilias. Gai. como a passagem da situação de alieni iuris para sui iuris. que acarretava a capitis deminutio maxima. mudavase a situação jurídica da pessoa também. ele seria considerado como falecido antes de ter caído prisioneiro. sua situação era a de pendência. Embora tivesse perdido o prisioneiro sua capacidade de ter direitos e obrigações. enquanto ele ficasse em poder do inimigo. Isso podia significar. aliás. Nas relações patrimoniais. Note-se. por exemplo. pois.

O ato constitutivo. então. As origens das fundações. exigia-se para seu funcionamento autorização do senado e. e fundação (universitas rerum). singuli debent (D. Restringiam a capacidade jurídica de gozo a intestabilitas. A característica essencial das pessoas jurídicas é terem elas personalidades distintas da de seus componentes. um sui iuris podia passar à sujeição. singulis non debetur. como os colégios de sacerdotes da era pagã. prevendo a finalidade e regulando a sua organização interna. nós as encontramos somente no direito pós-clássico. Além delas. na família do adrogator (espécie de adoção). isto é. As fundações começaram a surgir somente na época cristã. nem à tutela. as de comércio e as sociedades dos coletores de impostos e também as associações visando a garantir funerais decentes a seus membros. nec quod debet universitas. que são consideradas sujeitos de direito. Considerou-se. o direito reconhece personalidade também às pessoas chamadas jurídicas ou morais. como sendo sujeito de direito um determinado patrimônio. que é um conjunto de bens. que é a associação de pessoas. e não podia participar dos atos solenes na qualidade de testemunha. a pessoa jurídica pode ser de duas espécies: corporação (universitas personarum). A mulher não tinha direito ao pátrio poder. que eram penalidades impostas em conseqüência de atos ilícitos. que tinham fins religiosos. especialmente para fins de beneficência ou fins religiosos (piae causae). Trata-se de organizações destinadas a uma finalidade duradoura. havia associações de caráter privado. vinculado a certas finalidades. que são entidades artificiais. destinados a uma determinada finalidade. bem como terem patrimônio e relações de direito distintas das de seus membros: Si quid universitati debetur. podia ser fator que concorresse para certas restrições da capacidade jurídica. as organizações municipais e as colônias. incapacidade de testar e de herdar. como as corporações profissionais de artesãos.1). Pela doutrina moderna. A religião também. Quanto às corporações privadas. ou fins econômicos.minima. As mulheres não tinham capacidade para direitos públicos e sofriam restrições no âmbito do direito privado também. com os impedimentos matrimoniais. com capacidade de ter direitos e obrigações. a infamia e a turpitudo.4. na qualidade de alieni iuris. penalidades que importavam na falta de honorabilidade. OUTRAS CAUSAS RESTRITIVAS DA CAPACIDADE Havia outras circunstâncias que tinham influência na capacidade jurídica de gozo.7. além da pessoa física. chamadas sodalitates. do imperador. No direito romano. Para sua constituição. Nesse caso o capite deminutus (quem sofreu a mudança) perde todas as relações jurídicas (mas não as de consangüinidade) com a família anterior. Pode-se verificar pela passagem de uma pessoa alieni iuris de sua família de origem para uma nova família (adoção ou conventio in manum) ou para o estado de sui iuris (emancipação). posteriormente. 3. adquirindo novo estado familiar. PESSOA JURÍDICA Como já mencionamos. Parece que o direito romano clássico somente conheceu as corporações. bastava para constituir a fundação. collegia e societates. era necessário o mínimo de três membros . todas estas predominantemente de caráter público. as corporações incluíam o Estado Romano (populus Romanus) e seu erário. Vice-versa.

Usa-se para designar todo e qualquer objeto do nosso pensamento. feitas pelos romanos. Tais corporações eram reguladas pelos seus estatutos (lex collegii). pertencentes ao povo romano (res publicae). O nascimento e extinção das corporações públicas não interessam ao direito privado. motivo de extinção era o desaparecimento de todos os seus membros. não se encontravam no patrimônio de ninguém. As segundas não podiam ser objeto de relações jurídicas entre particulares pela sua natureza física ou por sua destinação jurídica. eram consideradas fora do comércio (res extra commercium humani iuris) as coisas comuns a todos (res communes omnium). Na primeira categoria encontramos as coisas sagradas. obras de arte. A fundação extinguia-se pela perda da totalidade do patrimônio. no direito moderno. que eram os túmulos. porém. as indispensáveis à vida coletiva ou a ela úteis. outras vezes servem para distinguir aquelas que se situam efetivamente no patrimônio de alguém ou fora dele.(tres faciunt collegium. as res hostium (coisas dos inimigos de Roma). Portanto. syndici) da pessoa jurídica. como o ar. res extra commercium humani iuris. em dado momento. e coisas extra commercium. e as coisas religiosas (res religiosae). e mais tarde o imperador. suscetíveis de serem objeto de relações jurídicas.16. aquilo que não possa ser objeto de tais relações. As primeiras eram equelas que podiam ser apropriadas por particulares. Além dessas eram consideradas fora do comércio as coisas públicas. Nas corporações privadas. não é res o corpo celestial. como as portas e os muros da cidade. Por razões de ordem profana. Os romanos faziam distinção entre coisas em comércio (res in commercio) e fora dele (res extra commercium). e outras por razões profanas. Podem sê-lo. também os órgãos representativos (actores. isto é. Assim. como as estradas e o Fórum. como no da realidade sensível. res extra commerciunz divini iuris. como os templos (res sacrae). CAPÍTULO 6 OBJETOS DE DIREITO CONCEITO Coisa é um termo de significado muito amplo. No que se refere às coisas in commercio e ao mesmo tempo in patrimonio. o mar e as praias. mas que poderiam ser apropriadas. ou encontrar-se fora de qualquer relação patrimonial. contudo. D. Extinguia-se a pessoa jurídica quando sua finalidade era preenchida ou quando o senado. 50. direitos autorais. . Na linguagem jurídica. Por razões didáticas. revogava a respectiva autorização para funcionar.85). Não o é. as res nullius (coisas sem dono). Assim. que tinham que determinar. As expressões romanas res in patrimOnio e res extra patrimonium são usadas nas fontes em dois sentidos: às vezes indicam a mesma distinção que já fizemos entre coisas in commercio. as coisas santas (res sanctae). que eram as consideradas sob a proteção dos deuses. dedicadas diretamente ao culto religioso. Res in commercio podiam realmente estar no patrimônio de alguém. coisa (res) é o objeto de relações jurídicas que tenha valor econômico. Isto significa que a noção vulgar de coisa vale tanto para o que existe no mundo das idéias. as coisas extra patrimonium eram as que. estavam excluídas do comércio as coisas dedicadas aos deuses. preferimos a segunda interpretação. há várias outras classificações que até hoje sobrevivem. certas idéias que representem valor econômico: patentes de invenção. a água corrente. Assim. além do fim social. portanto.

COISAS CORPÓREAS E INCORPÓREAS Já Gaio (2.12-14) distingue entre as coisas corpóreas e incorpóreas (res corporales et incorporales). A diferença para ele reside na tangibilidade, sendo corpóreas aquelas que podem ser tocadas e existem corporeamente. As outras, isto é, as incorpóreas, somente existem intelectualmente. A mesma distinção foi conhecida por Cícero (Top. 5.27) e Sêneca (Ep. ad Luc. 58.14), além de outros. Na realidade, essa classificação jurídica servia para distinguir entre coisas e direitos, pois as primeiras são corpóreas e os segundos incorpóreos. "RES MANCIPI ET RES NEC MANCIPI" A distinção entre res mancipi e res nec mancipi tem bases históricas. As primeiras, para se lhes transferir a respectiva propriedade, requeriam a prática das formalidades da mancipatio, ato solene do direito arcaico. As segundas podiam ser transferidas pela simples entrega, sem formalidades (traditio). Faziam parte da categoria das res mancipi os terrenos itálicos (não os provinciais), os animais de tiro e carga (como o cavalo, a vaca, o burro), os escravos e as quatro servidões prediais rústicas mais antigas, que eram via, iter, actus e aquaeductus. As demais coisas eram nec mancipi. COISAS MÓVEIS E IMÓVEIS O terreno e o que estivesse definitivamente ligado a ele distinguiam-se das coisas transportáveis e semoventes. Já as XII Tábuas (450 a.C.) conheceram essa distinção ao estabelecer prazo diferente para o usucapião delas. A terminologia coisas imóveis e móveis (res immobiles et res mobiles) é mais recente. Ela data do período pós-clássico, quando modos especiais de aquisição de propriedade foram exigidos para as primeiras. COISAS FUNGÍVEIS E INFUNGÍVEIS (NÃO-FUNGÍVEIS) O termo "fungível" não é romano. Foi criado no século XVI por Úlrico Zásio, com base na definição romana de Paulo, que procurava precisar o princípio da substituibilidade das coisas: res quae in genere suo functionem recipiunt (D. 12.1.2.1) (coisas cuja função consiste em serem determinadas pelo seu gânero). Fungíveis são as coisas substituíveis por outras do mesmo genero, qualidade e quantidade. Aparecem normalmente no comércio como determinadas apenas pela sua quantidade, peso e medida: quae pondere numero mensura constant (Gai. 2. 196). São elas caracterizadas por pertencerem a um genero extenso, para o qual a individualidade de cada unidade componente não tem relevância jurídica. Por isso são coisas facilmente substituíveis entre si. Assim, o arroz, a farinha, o metal. Infungíveis são as coisas especificamente consideradas, cujas características individuais impedem sejam substituídas por outras do mesmo gênero. Assim um quadro, uma estátua. COISAS CONSUMÍVEIS E INCONSUMÍVEIS Há coisas que podem ser usadas uma só vez e outras que permitem uso repetido. As primeiras se exaurem com o seu uso normal e são chamadas coisas consumíveis (quae usu consumuntur), porque quem as usou fica privado de utilizá-las mais de uma vez. É o caso dos alimentos e das bebidas, que desaparecem com o uso normal; do dinheiro, que se gasta. Inconsumíveis são as coisas suscetíveis de utilização constante, sem que sejam destruídas. Conservam, assim, mesmo quando usadas, sua utilidade econômico-social anterior. Exemplo: um quadro, uma estátua, um vestido, um carro. Entre as coisas inconsumíveis, os romanos da época pós-clássica propuseram uma subclassificação, distinguindo as coisas realmente

inconsumíveis das que perdem lentamente seu valor pelo uso repetido: quae usu minuuntur (D. 75. ruhr.). Assim, um vestido, um carro, em contraposição a um quadro, a uma estátua. Tratava-se, pois, de uma categoria intermediária entre as coisas consumíveis e inconsumíveis. COISAS DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS O conceito jurídico da divisibilidade está intimamente ligado ao do valor econômico das coisas. Físicamente toda e qualquer coisa pode ser dividida. Juridicamente, porém, a divisibilidade depende da circunstância de a coisa repartida conservar ou não o valor proporcional ao do todo. Divisíveis são as coisas que podem ser repartidas sem perder esse valor proporcional, como um terreno, o arroz. Indivisíveis são aquelas cujo valor sócio-econômico se reduz ou se perde com a divisão. É o caso de uma estátua, de um carro. COISAS SIMPLES, COMPOSTAS, COLETIVAS OU UNIVERSAIS A distinção é romana e se refere a coisas simples - quod continetur uno spiritu (D. 41. 3. 30 e 6. 1. 23. 5) -, representando uma unidade orgânica, natural ou artificial. As coisas compostas - quod ex contingentibus, hoc est pluribus inter se cohaerentibus constat (D. 41.3.30) - são formadas da união artificial de várias coisas simples. Assim, são simples um bloco ou uma estátua de mármore, um escravo, e são compostas um edifício, um carro. A terceira categoria, ou seja, a das coisas coletivas ou universais, abrange um aglomerado de coisas simples, que só juridicamente estão ligadas entre si. Assim, um rebanho, uma biblioteca, constituídos respectivamente de várias ovelhas ou de vários livros, cujo único liame é a sua destinação jurídica comum. COISAS ACESSÓRIAS Ligado ao conceito de coisa composta, temos que examinar o dos acessórios e pertenças. A reunião de várias coisas simples pode criar uma coisa completamente nova, que absorva todos os seus componentes. Exemplo: um carro, que é composto de centenas de elementos. Mas pode verificar-se uma união diferente, na qual uma coisa principal absorva uma outra coisa, considerada acessória. Por exemplo: o terreno é sempre principal e tudo o que a ele se junte é acessório. Assim, as construções, as plantações nele feitas. O acessório segue sempre a sorte da coisa principal: accessio cedit principali (D. 34. 2. 19. 13). Podemos distinguir do conceito do acessório o das pertenças (instrumenta), onde há um liame menos íntimo de uma coisa com outra principal. As pertenças conservam certa autonomia, mas sua destinação jurídica está ligada à da coisa principal. Assim, os instrumentos de trabalho (instrumenta fundi), destinados ao cultivo da terra, estão ligados a ela, embora conservem certa independência. FRUTOS Frutos são coisas novas produzidas natural e periodicamente por uma outra, que, por isso mesmo, se chama coisa frugífera. Por exemplo: os frutos do solo, da árvore, o leite, as ovelhas do rebanho (assim consideradas, no direito romano, aquelas excedentes após a compensação das ovelhas mortas pelas novas). Todas essas coisas são chamadas frutos naturais. As rendas obtidas com a locação ou o arrendamento de coisas são também consideradas frutos. São os frutos civis (loco fructuum, pro fructibus). Por razões filosóficas, o parto da escrava não era considerado fruto pelos romanos. Ele passava a pertencer ao dono da escrava-mãe pelo nascimento. Enquanto faz parte da coisa frugífera, o fruto, por isso chamado pendente, não tem individualidade própria, seguindo, assim, a sorte

da coisa principal. Destacado o fruto da coisa frugífera, fruto separado, passa ele a ter individualidade própria e pode, então, ser objeto de relações jurídicas separadamente da coisa produtora. Neste último aspecto, do ponto de vista jurídico, os frutos separados podem ser considerados como colhidos (percepti), a serem colhidos (percipiendi), já consumidos (consumpti) e também extantes, que são os colhidos e existentes no patrimônio de alguém, aguardando o consumo oportuno e posterior. BENFEITORIAS Benfeitorias são os gastos com as coisas acessórias ou pertenças juntas à coisa principal, para melhorar e aumentar a utilidade desta. Podem ser elas necessárias, quando imprescindíveis para garantir a existência e subsistência da coisa principal. Por exemplo: telhado novo. São úteis, quando aumentam a utilidade da coisa principal, que, porém, pode subsistir sem elas. Por exemplo: uma pintura nova no prédio. Voluptuárias são as de mero luxo, como uma piscina ao lado da residência. CAPÍTULO 7 ATO JURÍDICO CONCEITO A doutrina do ato jurídico não é obra dos romanos. As construções dogmáticas modernas a ela referentes, entretanto, têm bases romanísticas. Expô-las-emos numa forma simplificada, a fim de servir de fundamento aos estudos posteriores. Os eventos, acontecimentos de toda espécie, são chamados fatos. Entre estes, há fatos que têm conseqüências jurídicas e há outros que não as têm. Chove, por exemplo. Normalmente não decorre nenhum efeito jurídico de tal fenômeno natural. Trata-se, neste caso, de um fato simples. Pode, entretanto, a chuva estragar uma colheita, acabando com os frutos a serem colhidos (percipiendi). Nessa hipótese, trata-se de um fato jurídico, de um evento que tem conseqüências jurídicas. Entre os fatos jurídicos distinguimos os fatos causados pela vontade de alguém dos fatos que se verificam independentemente dessa vontade. Os primeiros são os fatos jurídicos voluntários, os segundos os fatos jurídicos involuntários. Interessam-nos, naturalmente, mais os primeiros que os segundos. Os fatos jurídicos voluntários, por sua vez, podem ser lícitos ou ilícitos, dependendo da sua conformidade ou não à norma jurídica. Os fatos jurídicos voluntários ilícitos são os delitos, mas nos interessam muito mais os fatos jurídicos voluntários lícitos. Entre estes se destacam os atos jurídicos, que são manifestações de vontade que visam à realização de determinadas conseqüências jurídicas. Ao ato jurídico assim concebido podemos dar também o nome de negócio jurídico, sendo ambas as denominações de origem moderna. Aliás, o Código Civil Brasileiro (art. 81) dá mui elegantemente o conceito do ato jurídico, que foi por nós explicado com demasiada simplicidade. Diz a lei: "Todo o ato lícito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurídico". Analisando, então, o ato jurídico, verificamos que ele nada mais é que uma declaração de vontade. Com referência a ela, logo se pergunta, qual deve ser a sua forma? O direito antigo era formalista, deu mais importância à forma do que ao fundo. Por isso, os atos jurídicos do direito quiritário (ius civile) exigiam formalidades complicadas, de cuja observância dependia a validade do ato e o seu conseqüente efeito jurídico. Assim, os atos per aes et libram, que eram a mancipatio, o nexum e a solutio

em princípio. cretio etc. sem tanta prevalência das formas solenes. 50. Além dela. sem necessidade da declaração expressa e formal de aceitá-la. nos tempos primitivos. Assim. A evolução posterior acentuou cada vez mais o valor do elemento intencional do ato jurídico. mas não podiam obrigar-se sem a intervenção de um tutor. que. Por outro lado. como. que devia tomar parte no ato jurídico. era um pedaço de metal não cunhado e que por isso tinha que ser pesado. com pergunta e resposta. somente em casos especiais era exigido algum ato suplementar. No caso de o pai dar a filha em casamento. A manifestação de vontade pode ser expressa. tal como se fosse expressamente declarada. Ela se distingue da outra capacidade já estudada. non utique fatetur. O silêncio não é propriamente manifestação de vontade. 142). desde que pronunciadas as palavras sacramentais da maneira prescrita. Estes se dividiam em infantes (qui fari non possunt).12 pr. tinham completa capacidade de agir. a summa divisio era a puberdade. perfeitamente sãos. Isso não significa. Estes últimos podiam praticar atos que os favorecessem. de cinco testemunhas idôneas e do pronunciamento de certas fórmulas verbais. que eram absolutamente incapazes de agir. os púberes. no direito evoluído. uma troca efetiva de mercadoria contra preço. conclui-se que aceitou a herança. Os do segundo grupo. conferindo a sua autori- . requeriam a imitação de um processo e os do terceiro uma fórmula verbal. Esta dependia da idade. da capacidade jurídica de gozo ou capacidade de direito. por exemplo. do objeto. podendo-se deduzir dele a vontade. a entrega da coisa na tradição. Em regra geral.). do sexo e de sanidade mental perfeita. em detrimento do externo e formal.per aes et libram. Além disso. que é um dos modos de transferência da propriedade. exigiam-se as formalidades da presença das partes. gestos ou redação e assinatura de documentos. o ato jurídico nada mais era que uma inequívoca manifestação de vontade. Por outro lado. Os do primeiro grupo requeriam as formalidades de uma compra e venda real. capacidade de exercício ou capacidade de praticar atos jurídicos. atos pela in jure cessio. mas pode ser considerado como tal: qui tacet. dos 7 anos até a puberdade. isto é. isto é. tinham plena capacidade de agir.1. os atos pela in jure cessio e a stipulatio (e semelhantes como a dotis dictio. os impúberes. Assim. 17. Os púberes. menores de 7 anos. Nem toda e qualquer pessoa tinha capacidade de agir. que.). que gerava efeitos jurídicos. que tinham uma capacidade restrita de agir. não. quase sacramentais. acolhida por Justiniano. o silêncio dela era considerado como consentimento: quae patris voluntati non repugnat. mas apenas que a sua manifestação deveria ser feita de maneira clara. 23. palavras. se um herdeiro toma conta dos negócios deixados pelo defunto. e os infantia maiores. quando se empreguem os meios usuais para se declarar aquilo a que a vontade visa. varões. naturalmente. segundo opinião de jurisconsultos clássicos. Quanto à idade. isto é. Donde a necessidade de um porta-balança e das formalidades extrínsecas de pesagem (mesmo que simbólicas). Essa capacidade de agir tem outras denominações também: é chamada capacidade de fato. consentire intellegitur (D. a manifestação também pode ser tácita mediante um comportamento de significado inequívoco. CAPACIDADE DE AGIR Pressuposto da validade da manifestação da vontade era a capacidade de agir da pessoa que praticava o ato jurídico. as limitações à capacidade de agir decorriam desses mesmos fatores. Assim. sed tamen verum est eum non negare (D. que a vontade não devesse ser devidamente declarada. era adquirida aos 14 anos pelos varões e aos 12 anos pelas mulheres.

Essa limitação foi decaindo com o passar dos tempos. Posteriormente. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS JURÍDICOS . como já foi dito. As mulheres. especialmente nomeado para assisti-lo na prática do ato jurídico. que eram. os na condição de alieni iuris não as podiam assumir. semelhante à dos impúberes infantia maiores. tinham capacidade restrita. tinha que prestar contas. a plena capacidade de agir. Eram as chamadas actiones adiectitiae qualitatis. que. com relação a eles houve uma distinção. introduzida pela lex Laetoria (século II a. no caso de varão. Assim. desaparecendo completamente no período pós-clássico. Não valiam.zação (auctoritatis interpositio). que conferiu ao menor de 25 anos. Já no direito justínianeu a mulher teria plena capacidade de agir. mesmo púberes. que só podiam praticar atos jurídicos que os favorecessem. em princípio. se tivesse pelo menos 18 anos. nem por elas. Os atos jurídicos eram praticados em nome do próprio tutor. A única diferença é que os primeiros passariam a fazer aquisições para si e os segundos adquiriam sempre para o paterfamilias a quem estivessem sujeitos. Entretanto. entretanto. que se desenvolveu no direito pósclássico. o pretor introduziu meios visando a responsabilizar cada vez mais o paterfamilias. A insanidade mental tornava absolutamente incapazes os loucos de todo gênero. Quanto aos púberes. o tutor. esses meios. isto é. mas na realidade ainda inexperientes. No que se refere às obrigações. responderiam os respectivos paterfamilias. já que não podiam praticar atos verbais. ou a qualquer pessoa que por ele quisesse agir. absolutamente incapazes de agir. em princípio. Este responderia pelas obrigações contraídas pelos alieni iuris na esfera da atividade econômica da família e na medida do enriquecimento desta. Daí se originou a regra. que foram admitidas pelo pretor contra o paterfamílias. naturalmente. representados por um curador. antes dessa idade. Dessa equiparação pós-clássica nasceu a necessidade de se oferecer a menores de 25 anos a oportunidade de conseguirem. No caso dos infantes. o pretor estendeu essa proteção a todos os casos em que um menor tivesse sido prejudicado. em casos especiais. sem limite de idade. uma ação contra quem o tivesse enredado num negócio que lhe era prejudicial. eram os tutores que agiam por eles. se tivesse pelo menos 20 anos. quando o menor púbere tivesse agido com a anuência de um curador (note-se bem: curador e não tutor). estavam sob tutela perpétua. então. Entretanto. chamado venia aetatis.). e no caso de mulher.C. conferindo a pessoas individualmente determinadas a capacidade de agir. mas no interesse dos infans. de que os menores de 25 anos. Assim. Os surdos-mudos tinham capacidade limitada. É de se notar que as regras acima se referiam tanto aos sui iuris como aos alieni iuris. O sexo era outro aspecto da limitação da capacidade de agir. um favor legal. concedendo meios processuais para anulação dos atos praticados pelo menor púbere. e os pródigos sofriam restrições semelhantes às dos impúberes infantia maiores. mas para obrigar-se precisavam sempre da assistência do curador. como já acentuamos. quando sua idade o permitisse. eram eles plenamente capazes de agir. praticando os respectivos atos jurídicos. aos menores de 25 anos tornou-se de costume pedir a um curador que os assistisse na prática dos atos jurídicos. Por isso. A razão dessa regra foi procurar proteger os adolescentes púberes e já capazes de agir. Essa concessão só seria possível. da assistência do tutor mulierum na prática de atos jurídicos que as obrigassem. No fim do exercício do cargo. Esses últimos também eram assistidos por um curador. plenamente capaz de agir. era. a situação delas era semelhante à dos impúberes infantia maiores. necessitando sempre. ao menos em princípio. tendo um curador. os imperadores concediam.

ao passo que a mancipatio. além da declaração do doador. Surge. a in jure cessio ou a stipulatio. a alforria do escravo. No direito romano fazia-se distinção entre os atos do ius civile e os do ius honorarium. o testamento. Examinando a declaração de vontade verificamos que ela pode partir de uma pessoa só ou depender de duas vontades. Os primeiros são os praticados para ter efeitos quando do falecimento de uma das partes. A eficácia dos segundos não depende disto. a maioria dos atos jurídicos exige declarações de vontade de duas partes. a anulabilidade dos atos jurídicos e foi o direito justinianeu que alargou e generalizou este último conceito. a locação.29). ou anulável (o que significa que o ato pode ser tornado sem efeito. Assim. acontecer que haja discrepância entre a vontade interna e sua manifestação. como também por estrangeiros em Roma. Tais atos jurídicos bilaterais são também chamados contratos. como objeto. a aceitação ou renúncia da herança. Pressupõem-se. Note-se que um ato inicialmente viciado não se convalida com o decurso do tempo: Quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere (D . é causal a compra e venda e são atos abstratos no direito romano a mancipatio.Sendo os atos jurídicos manifestações de vontade. pois. o testamento e a compra e venda. o problema da eficácia ou ineficácia do ato jurídico. A distinção entre causais e abstratos já é mais sutil. que podiam ser utilizadas para as mais variadas finalidades. pelos seus meios indiretos. Semelhante distinção havia entre atos do ius civile e do ius gentium. então. com a finalidade de produzir determinadas conseqüências jurídicas. No primeiro caso as conseqüências jurídicas se verificam pela declaração de uma só pessoa. dos inter vivos. Servem de exemplo. ou nulos. o ato jurídico pode ser nulo (não tendo efeito jurídico nenhum). era ato que só romanos podiam praticar. praticável não só pelos cidadãos romanos. uma contraprestação de valor igual . Já os romanos distinguiam os atos jurídicos mortis causa dos demais. visando a determinadas conseqüências jurídicas. Pertenciam ao primeiro grupo a mancipatio.prestação. entretanto. dependendo da origem dos institutos. com suas formalidades. que o ato jurídico é uma manifestação de vontade.50. conforme tenham. Foi o direito pretoriano que introduziu. Costuma-se distinguir. sendo irrelevante o fim prático a que se destina. 17. Simulação e restrição mental A discrepância entre a vontade interna e a sua manifestação . também. Assim. Por exemplo: a compra e venda. Com relação a esse problema. Por outro lado. entre atos jurídicos onerosos e gratuitos. também a aceitação da doação pelo donatário. isto é. reiteradamente. e ao segundo os pacta praetoria (acordos sancionados pelo pretor). Pode. a primeira distinção que se faz é entre atos unilaterais e bilaterais. e mesmo a doação. a nomeação do tutor. Assim. Os primeiros são aqueles cujo fim prático está intimamente ligado ao ato e aparece claramente no próprio ato. Entre estes últimos podemos citar a compra e venda consensual. ou não. a in jure cessio (institutos típicos do direito quiritário). mas ele existe enquanto não for anulado pelo juiz a pedido do interessado). Nos segundos. No direito romano os atos do ius civile eram ou válidos. respectivamente. a vontade interna e sua exteriorização clara e perfeita (nos casos normais). VÍCIO DO ATO JURÍDICO Já foi explicado. que requer. era onerosa a compra e venda e gratuita a doação. fundindo-se num só acordo. prevalece a forma externa do ato.

isto é. por exemplo. Ocorrendo qualquer desses erros. Quando essas divergências não são conhecidas das partes. quando as partes não querem ato nenhum. se afigurasse perdoável ter o agente cometido aquele erro. pessoa riquíssima. Erro é o falso conhecimento de um fato. no íntimo. também.externa pode ser voluntária. quando recaia na identidade física do objeto do ato. na escola. isto é. pensando que ele fosse Tício. É o caso de alguém que finge querer praticar uma compra e venda. que.22 rubr. Ora. exigindo duas manifestações de vontade congruentes. comparando com o comportamento de outras pessoas. o praticado e declarado. distinguem-se a vontade interna e a sua manifestação externa. isto é. Chama-se relativa a simulação quando as partes concordes praticam um determinado ato. Modernamente.15. pressupõe a concordância de vontade das duas partes. este era nulo.12). de n. nem em todos os casos.). é que ela acarreta a nulidade do ato. pode acontecer que haja divergência entre a vontade interna e a sua manifestação externa. pensando tratar-se do lote vizinho. como quando se pratica no palco. não quer praticá-la. Em tais casos o respectivo . Além disso. Esta pode ser absoluta. Os erros que acarretavam a nulidade do ato no direito romano eram: a) O erro quanto ao negócio (error in negotia). Exemplo: Fulano empresta dinheiro a Caio. o negócio simulado. que o erro impede a validade do ato. É evidente. isto é. que é um acordo entre duas pessoas. pensando alugar a casa de sua propriedade. Mas nem sempre é. d) O erro referente à substância (error in substantia) era o que se relacionava com as qualidades essenciais do objeto do ato. quando a divergência se referia à identidade de uma das partes ou de pessoa que fosse elemento essencial do ato. 4. Para que o erro tenha o efeito de invalidar o ato é preciso que se refira a um elemento essencial do ato jurídico (error essentialis) e seja oriundo de uma atitude escusável do agente (error probabilis). Exemplo: compro um anel de cobre. discrepância entre as duas declarações de vontade num ato jurídico bilateral. 13. Como princípio geral. Erro No ato jurídico. mas entre as partes prevalecerá o ato dissimulado. quando. Se as partes são concordes nesse fingimento. tratando-se de ato jurídico bilateral. na verdade a vende. é válido frente a terceiros (C. A restrição mental é a simulação unilateral. aquele a que realmente visava a vontade interna. chama-se a isso simulação. 12. e os romanos pensavam assim também. Exemplo: alguém. ou quer um outro ato. pobre. Exemplo: comprar o lote n. como. querida pelo agente. mas declaram externamente querê-lo. querendo realmente ato diverso do praticado. quando a discrepância se referia à própria essência do ato. Só no caso de ser evidente a simulação. c) O erro quanto ao objeto (error in corpore). uma doação. a simulação é motivo de anulabilidade. como pode haver. referentes a elementos essenciais do ato. 2. Como essa divergência não pode ser conhecida pelos outros. Exemplo: comprar um anel de cobre. O erro podia existir com relação a outros elementos do ato. pensando tratar-se de um anel de ouro. b) O erro de pessoa (error in persona). também. que permanece válido (D. que os romanos não consideravam essenciais. tratase do erro. sendo então as declarações de vontade divergentes das vontades internas. quando uma parte faz declaração divergente de sua vontade interna. pensando que se trata de anel de ouro. a restrição mental não influi na eficácia do ato.

os soldados. para anular os efeitos de tais atos e restabelecer a situação anterior. Com base nessa regra. quando a pessoa não é elemento essencial do negócio. que gera a infamia do condenado. 4. uma exceção processual contra aquele que pretendesse fazer valer um direito decorrente do ato coagido.000.. o pretor deu outros meios processuais (exceptio dali. As exceções do direito romano nesse particular já foram mencionadas. O direito antigo. assim. o erro de pessoa. 4. Assim.2. exercida por alguém contra o agente.21.C. Exemplo: comprar vinho estragado pensando tratar-se de vinho bom ou. uma mercadoria exposta na minha loja. CONTEÚDO DOS ATOS JURÍDICOS Há atos jurídicos que têm conteúdo predeterminado pelo di- . contra sua vontade.C.2. ilegal.) introduziu uma ação penal. formalístico e rígido. que introduziu regra. A primeira consiste em forçar fisicamente alguém a praticar um ato contra a sua vontade (vis).1).2. ratum non habebo (D. comprar 1. Nesse caso a pessoa do comprador nenhuma relevância tem no ato. a fim de que este pratique."embora coagido. Concedeu. Dolo A divergência entre a vontade interna e a sua manifestação externa. pela qual o autor do dolo podia ser obrigado a pagar à vítima o valor do prejuízo por ela sofrido em conseqüência do dolo. inconsciente.1). também. o erro quanto à qualidade (error in qualitate) e à quantidade (error in quantitate) não invalidavam o ato. Além disso. um tal Octavio. O erro ainda pode consistir numa ignorância da regra do direito (error juris). O comportamento malicioso de alguém. Exemplo: vender à vista a Fulano. à prática do ato contra a sua vontade: quod metus causa gestum erit. em 80 a. falsificando a verdade. 4. quis" (D. machinatio ad circumveniendum. é o que o direito romano chamou de dolo (dolus malus): omnis calliditas. com o fito de invalidar os atos jurídicos praticados em conseqüência de coação. As mulheres. para tirar disso vantagem própria. querendo comprar 100 litros de vinho. fallacia. Previu ele tanto a coação física quanto a moral. fallendum. um ato jurídico. Foi o pretor. a actio de dolo.1. in integrum restitutio ob dolum) para a reparação de injustiças provocadas por comportamento doloso.ato era considerado válido. a in integrum restitutio. Uma outra disposição edital do pretor considerou a coação como delito. os caipiras (rustici) podiam escusar-se por ignorar a lei. punindo-a com o quádruplo do valor do negócio. decipiendum alterum adhibita (D. A segunda é a ameaça.5). não levou em consideração essa circunstância determinante daquela manifestação. Coação A divergência entre a vontade interna e a manifestação externa pode advir da coação por parte de alguém: vi metusque causa (D. uma ação penal de suma gravidade. Para aquele direito importava mais a forma externa do ato que a vontade interna da parte: tamen coactus volui . causadora de medo (metus) no sujeito. pensando que seja Sicrano.3. o ius civile. com o fito de enganar a outra parte. Semelhantemente.2). Trata-se de pressão física ou psíquica. podia ser provocada também por uma das partes do ato jurídico para fazer a outra incidir em erro. A ação penal se chamava actio quod metus causa. 4. Normalmente ninguém pode ignorar a lei: ignorantia iuris neminem excusat. somente se podia a ela recorrer. É de se notar que no caso de actio de dolo. os menores de 25 anos. o pretor concedeu uma ação. quando não houvesse outros remédios jurídicos cabíveis. impelindo-o. O pretor Aquilio Gallo (68 a.

Exemplo: a venda. se as partes assim o quiserem. como escravo. amigo comum das partes. naturais e acidentais. se o navio chegar da Ásia. A determinação do conteúdo do ato deve ser objetiva. não teria sido válido um ato de compra e venda cujo objeto fosse uma coisa inexistente. Portanto. Essenciais são os elementos do conteúdo do ato jurídico sem os quais este não pode existir. a mancipatio etc. Além dos elementos acima mencionados. Do mesmo modo teria sido inválido um ato cujo conteúdo fosse ilegal ou imoral. arbitrar. a responsabilidade do vendedor pelo vício oculto da coisa vendida faz parte integrante da compra e venda. Nesta última hipótese. Em primeiro lugar. seria exemplo de tais atos. portanto. porque a ordem legal os considera como normalmente fazendo parte deles. eventuais e secundários. são elas chamadas acidentais. conforme seu tipo. a determinação da mercadoria e a do preço na compra e venda são seus elementos essenciais. A compra e venda. Exemplo: prometo dar-lhe 100 asses. os requisitos ou as características essenciais do instituto. As únicas limitações quanto ao conteúdo dos atos jurídicos eram as de que fosse possível física e juridicamente. No direito romano antigo a stipulatio. Assim a manumissão. podem ser incluídos outros. desde que o façam expressamente. é mister que seja realmente o arbítrio das partes que subordine à ocorrência de determinada circunstância os efeitos jurídicos da manifestação da vontade. Por isso. Por outro lado. ou pelo preço que Tício. é possível excluir a responsabilidade pelos vícios ocultos da coisa vendida. São eles a condição. é o próprio . Condição Trata-se de uma cláusula acidental por meio da qual a vontade das partes faz depender os efeitos do ato jurídico de um evento futuro e incerto. Naturais são os elementos naturalmente incluídos num ato jurídico. o termo e o modo. maneira de pagamento do preço etc. servindo às mais variadas finalidades práticas. além de seu conteúdo essencial. porque seu conteúdo seria fisicamente impossível de se realizar. Por outro lado. chamados contratos. Três são.reito. Assim. se isto constar categoricamente das cláusulas do respectivo contrato. não é condição a chamada condicio iuris. Ainda em matéria referente ao conteúdo do ato jurídico. mas pode ser feita por terceiros também. tais elementos naturais podem ser livremente excluídos ou modificados pelas partes interessadas. necessários para sua realização. Como tais cláusulas não são necessárias para a realização do ato jurídico. pois. são eles. que as partes livremente acrescentarem ao ato. sem necessidade de estipulação expressa a respeito. entre esses inúmeros elementos acidentais. de um cidadão romano em Roma. O direito romano evoluído elaborou os demais atos jurídicos bilaterais. Exemplo: posso vender o meu cavalo por 100 asses. podemos fazer distinções a respeito de seus elementos. podiam conter outras avenças livremente escolhidas pelas partes. Assim. Toda e qualquer cláusula secundária de um ato jurídico é elemento acidental e a vida apresenta uma variedade imensa de tais cláusulas. existem outros atos. amplamente tratados pelos romanos e também pelos modernos. ato jurídico abstrato. cujo conteúdo pode ser estabelecido pelas partes. Destarte. por exemplo. Ora. pode conter disposições sobre o modo e a data de entrega da mercadoria. a doutrina e a legislação costumam salientar três. pois dependem eles da vontade das partes. que. O número de tais elementos acidentais dos atos jurídicos é amplísimo. lícito e determinado. Estes podem ser essenciais.

As condições que contrariam tais regras são nulas e anulam o ato jurídico a que se referem: vitiantur et vitiant.pra non scripto habetur (Inst. além da vontade da parte. Gai.direito que faz depender os efeitos do ato jurídico de uma outra circunstância. não deve ser ele impossível. A repetição da regra jurídica não dá ao ato o caráter de ato condicionado.14. naturalmente em parte (condição mista). A condição resolutiva. o evento não pode ser cogitado de maneira perplexa. Tratase de fase de incerteza e. "se o navio chegar" ou "se o navio não chegar". a condição suspensiva e a condição resolutiva. mesmo que a data seja incerta. Além dessa limitação. isto é. D. seja Tício meu herdeiro (cf. também. Isto porque em tais casos não há pendencia. por exemplo: se Tício for meu herdeiro. porque depende. caracte- . para que ele só tenha eficácia quando o evento se verificar. como pressuposto da nomeação de herdeiro. distinguimos a condição positiva da condição negativa. A regra jurídica já prevê. ou. sendo irrelevante que as partes também tenham incluído cláusula cogitando do mesmo assunto. Nesse último caso. o evento pode depender da vontade de uma das partes (condicio potestativa). são chamadas impróprias. pois. 2. o ato tem eficácia imediatamente. não é condição a condicio in praesens vel in praeteritum callata. de expectativa. como. Em terceiro lugar. é característica da condição a incerteza quanto à verificação do evento de que dependem os efeitos jurídicos do ato. também da de Tícia. como. 3. As condições que não preenchem esses requisitos. Note-se que o direito romano somente conheceu a condição na sua forma suspensiva. Em segundo lugar. seja Seio meu herdeiro. Outrossim. apenas as partes podem não ter conhecimento daquele pormenor no momento da estipulação. Assim.vitiantur sed non vitiant. as condições podem ser constituídas de duas maneiras: ou as condIções podem suspender o efeito do ato. a todos os elementos constitutivos dos atos jurídicos em geral. ou podem rescindir o efeito do ato. ao mesmo tempo. Portanto. especialmente aquelas em que falte a futuridade ou a incerteza do evento. Exemplo: "Que Tício seja meu herdeiro. se eu morrer antes dele". O evento previsto na cláusula condicional pode ser um acontecimento ou um não-acontecimento. requisitos esses relativos. pois a inclusão daquele elemento não depende da vontade das partes. Exemplo: se você casar (patestativa). com a verificação do evento. proibido jurídica e moralmente. o fato de este sobreviver ao testador.98) . mas sim de termo. Quanto aos efeitos jurídicos. Havendo certeza na verificação. que é a cláusula que faz depender as conseqüências do ato de evento verificado concomitantemente com a estipulação ou mesmo anteriormente a ela. Quanto ao evento de que dependerem os efeitos jurídicos do ato. aliás.16).10. de ambos. porém. enquanto não se verificar o evento. não se trata de condição. Distinguimos. Isto para manter a última vontade do testador (lavar testamenti).7.e válido o ato sem a condição . Os efeitos da condição suspensiva se encontram em situação de pendência (condicio pendet). se você casar com Tícia (mixta). O ato é válido ou nulo desde o início. 28. ou exclusivamente do acaso (condicio casualis). por exemplo. é do direito intermédio e do moderno. se chover (casualis). cessando ela. deve verificar-se após a estipulação da condição pelas partes. e se for Seio meu herdeiro. isto é. Somente no campo das disposições de última vontade é que os romanos consideravam inexistente apenas a condição . ou indeterminado. através de uma disposição ilógica e contraditória. de que trataremos adiante. o evento de que dependem os efeitos do ato jurídico deve ser futuro. como instituto.

45. veluti emancipatio. aliás. como a propriedade. A diferença. a mancipação. que no direito romano alguns atos. ou cessem nesse momento. eram consideradas. sob pena de nulidade de todo o ato. Essa ocorrência pode verificar-se em data certa ou em data incerta: dies certus an. então. o ato passa a ser considerado puro. in totum vitiantur per temparis vel condicionis adiectionem (D. acceptilatio. Distingue-se. D. como a propriedade. No caso de termo resolutivo. a in iure cessio e outros atos formais. incertus quando. sendo assim. No termo não há incerteza. reside na certeza da ocorrência do evento. A conseqüência disto foi a de considerar tal ato como fazendo parte do patrimônio de seu titular e. O direito romano clássico considerava os efeitos do ato condicionado produzidos ex nunc. O ato é válido desde o princípio. 1 .77). pois. Quando o evento da cláusula condicional se verifica (condicio existit). ela passa aos herdeiros. transmissível por atos entre vivos ou mortis causa. como também não podem ser praticados sob condição. o ato é considerado como se nunca tivesse existido. O problema que surge é o de saber quando começa a eficácia do ato: se no momento inicial da prática do ato condicionado (ex tunc) ou no momento da verificação do evento (ex nunc). chamados actus legitimi. eles não se transferem ou não se constituem antes de se verificar o evento. no direito romano. os direitos de servidão.). o ato é perfeito e ao mesmo tempo é eficaz desde o início. somente sua eficácia. ficam suspensos até o advento do termo suspensivo.17). o termo suspensivo (dies a quo) do termo resolutivo (dies ad quem). a qualidade de herdeiro. como a conventio in manum.rizada pela esperança (spes). Exemplo de data incerta de um evento certo é a morte (cf. portanto. hereditatis aditio. porque não há dúvida de que se verificará. não podendo ser constituídas a termo . Já no direito clássico surgiu dúvida a esse respeito e. a designação de herdeiro. entre termo e condição. cessando os seus efeitos com o advento do termo resolutivo. também. conforme. É de se notar que várias relações jurídicas. certus quando ou dies certus an. Como o ato jurídico sob termo existe desde o momento inicial e antes da verificação do evento (D. datio tutoris. Termo A cláusula que subordina os efeitos de um ato jurídico a um evento futuro e certo chama-se termo (dies). apenas sua data não é certa. servi optio. A cláusula de termo pode determinar que os efeitos do ato se iniciem a partir da verificação do evento futuro e certo. o direito pósclássico considerou como já existente o ato nesta fase de pendência.17.46 pr. seus efeitos jurídicos. O direito pré-clássico reputava o ato nesta fase não só ineficaz. mas o direito de disposição do proprietário anterior sofre limitação em razão do ato sob termo. qui non recipiunt diem vel condicionem. ainda. se o titular morrer antes. mas. 12. não admitiam cláusula de condição. inexistente. no referente aos atos que visam a transferir ou a criar direitos reais. já foi visto: actus legitimi. Temos que mencionar. o moderno considera-os produzidos ex tunc. tratando-se de uma relação obrigacional. Quando o evento previsto na cláusula definitivamente não se verifica (condicio deficit). 50. Por outro lado. finalmente. permanentes. não há pendência do ato jurídico estipulado sob termo. Os atos formais não podem ser praticados sob termo.6. como se nunca tivesse estado sujeito à condição. A solução é diferente no direito romano e no moderno.

4. É natural que os efeitos do ato assim praticado recaíssem na pessoa do manifestante e não na do núncio.44). porém. Diferente disto é a representação. porém. REPRESENTAÇÃO A manifestação da vontade num ato jurídico podia ser feita. era apenas um mensageiro da vontade do manifestante. Exemplo: o testador que pede ao herdeiro para construir um monumento em memória dele (D. O pretor procurou responsabilizar o paterfamilias pelas obrigações contraídas pelos escravos e alieni iuris por incumbência do paterfamilias. Já no direito romano clássico havia meios legais indiretos para constranger o favorecido pela liberalidade a cumprir a obrigação a ele imposta. por conta e em nome de outrem. Concedeu contra este uma ação chamada actio quod iussu. Não era isso propriamente representação. No exemplo dado. Os efeitos jurídicos do ato de liberalidade independem do cumprimento ou não da obrigação modal. por intermédio de outra pessoa. 5. o direito justinianeu garantiu diretamente a execução dos encargos (D. enquanto o núncio podia ser até uma pessoa incapaz. Mesmo assim a responsabilidade do representante e do representado coexistiam.1). Nesse campo. o encargo não é um simples pedido destituído de eficácia jurídica.resolutivo. Finalmente. Isto se remediou posteriormente. Naturalmente. no negócio modal. já mencionadas acima ao tratarmos da capacidade de agir. Essas faziam parte das actiones adiectitiae qualitatis.54. tais obrigações por uma estipulação. o representante. na qual os filhos e escravos adquiriam sempre para o paterfamilias.3.23. 3. Não se tratava aqui. apenas transmitia a vontade de outrem.1). Por isso era preciso que o manifestante tivesse capacidade de agir. Modo A cláusula acessória que se junta eventualmente a atos jurídicos gratuitos e que consiste em impor ao destinatário da liberalidade uma obrigação que não influi na eficácia do ato chama-se encargo ou modo (modus). C.50. de representação.9. A grande falha desse sistema foi a de os sujeitos ao poder do paterfamilias não poderem assumir obrigações por ele. a própria organização familiar romana. É que o núncio não manifestava vontade própria. como uma criança. do que ocorre com a condição é que. chamado nuntius. portanto. já no direito romano. A diferença. essas regras foram estendidas aos prepostos estranhos à família. O pretor impunha àquele que assumisse. Mais tarde essa regra foi estendida a todos os atos praticados na administração de uma empresa (especialmente de navegação ou de natureza industrial ou comercial) pertencente ao paterfamilias e da qual o escravo ou alieni iuris fosse preposto do dono (actio exercitoria et institutoria). 8. Mesmo assim. Nesse caso. Também quando havia interesse público envolvido. mas visando a que as conseqüências da sua manifestação redundem em favor da pessoa representada e não da do representante. No período pós-clássico. manifesta sua própria vontade com a finalidade de substituir outra. o herdeiro adquire esse título imediatamente. 40. a do representado. na qual uma pessoa. não se subordinam os efeitos do ato ao cumprimento da obrigação.3. Age. Essa idéia . (55). o intermediário. O ato é juridicamente válido e eficaz ab initio. intervinha a autoridade pública para constranger o favorecido a cumprir a obrigação (D. em tal caso. já atendia praticamente a essa finalidade. com a morte do testador. sentiam os romanos a necessidade de ter um instituto que possibilitasse a substituição de uma pessoa por outra na prática de atos jurídicos. que as transformavam em uma obrigação autónoma. expressamente.

o direito romano não conheceu outro sistema senão o da representação indireta ou imperfeita.Gai. ou então decorrer da vontade unilateral do representante. Figura especial era a do procurator omnium bonorum. . quer sejam as pessoas livres sujeitas à patria potestas. titular do direito. pode basearse na regra jurídica. no exercício de seus direitos. Não é por acaso que as Institutas de Justiniano ainda definem o domínio como in re plena potestas (Inst. Daí a figura do procurador. mas no interesse do representado.4. Já o conteúdo positivo desse instituto . Interessa-nos. o syndicus de uma pessoa jurídica. que é da jurisprudência clássica. se prontificou a cuidar. gozar e dispor da coisa e. o que se chama gestão de negócios (negotiorum gestio). Parte II DIREITOS REAIS CAPÍTuLO 8 PROPRIEDADE CONCEITO A propriedade (dominium. como o tutor. 2. que impõe a todos a obrigação de respeitá-la. a amplitude dessa subordinação. protegendo-o. A representação. chamada representação direta ou perfeita. com base na relação jurídica entre eles existente. o curador. proprtetas) é um poder jurídico absoluto e exclusivo sobre uma coisa corpórea. seja direta. quer seja seu objeto uma coisa pertencente à família. encarregado de cuidar de todos os negócios de alguém (D. A característica dominante do ponto de vista jurídico é a exclusividade da propriedade. 3. a representação decorre de um acordo entre as partes. pessoa que cuidava de negócios alheios. na vontade das partes. Explica-se tal acepção pela preponderância do aspecto do poder nas relações de senhorio no direito romano primitivo.de representação. Salvo as exceções acima expostas. incumbido de tratar de interesses da outra parte. em geral.95). pode alguém encarregar-se espontaneamente de tratar de negócios alheios. tinha a obrigação de transferi-los ao representado. Só conhecia ele a representação indireta ou imperfeita. pela qual o representante agia em seu próprio nome. Na segunda. normalmente sem representação. que. a propriedade é considerada como uma relação direta e imediata entre a pessoa.1). como o tutor. com base nas regras excepcionais romanas acima mencionadas. espontaneamente. por sua vez. Por outro lado. o princípio geral da representação direta.1. contra turbação por parte de terceiros. a propriedade confere ao titular o direito de usar. porém. a representação cabe por lei aos que têm a incumbência de tratar dos interesses alheios. podiam adquirir a posse e conseqüentemente a propriedade como representantes diretos. O direito romano conhecia a representação direta só no campo da aquisição da posse: tanto o procurador. Nessa relação representa o gestor a pessoa de cujos interesses ele. e somente o direito moderno foi que elaborou.3. Nesse caso o ato produzia efeitos para o representante.a subordinação completa da coisa a seu proprietário . No sentido positivo.4). seja indireta. quanto ao ponto de vista jurídico.é um aspecto mais econômico do que jurídico. no sentido negativo. era estranha ao direito romano (per extraneam personam nobis adquiri non potest . Na primeira hipótese. 2. exclui toda e qualquer ingerência alheia. Neste conceito. e a coisa.

Cumpre-nos mencionar.LIMITAÇÕES DA PROPRIEDADE O poder jurídico do proprietário sobre a coisa é. elasticidade da propriedade. a proibição dos atos emulativos. ilimitado. c) o fluxo normal das águas pluviais deve ser suportado também. nas coisas em litígio. CAPÍTULO 9 HISTÓRIA DA PROPRIEDADE ROMANA No retroexposto. como por exemplo: a) os frutos caldos no terreno vizinho continuam de propriedade do dono da árvore. d) no século IV d. entretanto. cortá-los até essa altura. porém. Note-se. sobre os bens do pupilo. Além das limitações impostas pela lei. e visava proteger os interesses da mulher. As limitações impostas pela lei visam proteger o interesse público ou justos interesses de particulares. O poder completo pode ser limitado voluntariamente pelo próprio proprietário ou pela lei. São considerados atos emulativos aqueles que o proprietário pratica não para sua utilidade. b) a manutenção de estradas marginais ao terreno fica a cargo do proprietário.. as constituídas em favor de vizinhos. mas para prejudicar o vizinho. as seguintes. apresenta diversas formas e fases. com base nos textos da Codificação de Justiniano. podendo. seja qual for a razão da cessação. respectivamente. destacando e concedendo a outrem certa parcela deste. nas limitações legais. Sua evolução histórica. limitações que tinham uma finalidade humanitária. as regras de inalienabilidade. na maioria. também os bens patrimoniais . é considerada como limitação da amplitude do exercício da propriedade. b) o vizinho deve suportar a inclinação dos ramos numa altura superior a 15 pés. São limitações legais. a propriedade automaticamente recupera a sua inteireza. restringir a amplitude de seu direito. Esta é a maneira da constituição de direitos reais sobre coisa alheia por meio de ato jurídico. O vizinho tem de tolerar que este os recolha dia sim. que proibem ao proprietário transferir ou onerar seu direito. Tal inalienabilidade existia no terreno dotal. citadas a título exemplificativo: a) o proprietário de um terreno ribeirinho deve tolerar o uso público da margem. uma constituição imperial concedeu ao descobridor de jazida o direito de explorar a mina em terreno alheio. Deles trataremos no lugar próprio. ainda. voluntariamente. Limitações no interesse de particulares são. temos que mencionar ainda as regras e sanções da legislação imperial quanto ao abuso do poder e aos maus tratos cometidos contra escravos pelo proprietário. modernamente. porém. além das pessoas livres e dos escravos pertencentes à família. c) há várias proibições de demolição de prédios sem autorização administrativa. em princípio. mediante indenização a ser paga ao proprietário. estabelecidas no período imperial. o proprietário podia. DIREITO PRIMITIVO O pátrio poder do paterfamilias abrangia. que uma vez cessada a limitação. do incapaz ou da outra parte na lide. modernamente. Limitações de interesse público são. entre outras. dia não. A teoria foi elaborada na Idade Média. Este fenômeno se chama. ainda no interesse particular. Aqui. mas limitável. que. que devem ser explicadas em seguida.C. encaramos a propriedade como um instituto unitário.

exceto os terrenos provinciais. De outro lado. PROPRIEDADE QUIRITÁRIA O conceito abstrato da propriedade. posteriormente. porém. exercida pelas gentes (conjunto de famílias coligadas por descenderem de um tronco ancestral comum). Estão nesta condição todas as coisas corpóreas in commercio. aliás. estes passaram para a propriedade do Estado. assim. mas os situados na Itália foram. que podiam servir para construir a casa e plantar a horta. Além disso. o direito nesta legislação primitiva já conhecia a propriedade particular. outrossim. como. o comprador não adquiria a propriedade quiritária. chama-se dominium ex iure Quiritium. porém. no século V a. e para as res nec mancipi. Evidentemente. Tome-se. Cumpre ainda adiantar que o usucapião . Tais meios eram: 1. como propriedade do Estado só os das províncias. a propriedade particular foi reconhecida desde a fundação de Roma.o) os modos de aquisição originários. sobre que recaía a propriedade quiritária. . gerava tal domínio. mas. PROPRIEDADE PRETORIANA O sistema do ius civile acima exposto era rígido e complicado demais para o rápido desenvolvimento dos negócios. Assim. princípio que foi ganhando vulto na segunda metade da República. sobre os objetos dessa primitiva propriedade particular: se abrangia apenas os bens móveis ou também os imóveis. o usucapião. tanto sobre móveis como imóveis. exigência natural do comércio. na origem. Só o usucapião. como modo de aquisição da propriedade reconhecida pelo ius civile. sem que o vendedor transferisse a propriedade dessa coisa pelos atos jurídicos solenes acima mencionados. se alguém comprasse uma res mancipi. Naturalmente. Terceiro pressuposto é que a coisa tenha sido adquirida. Pressupõe. com a ocupação de novos territórios. e 3. datam da segunda metade da República. à propriedade do Estado (agri publici). ficando. Realmente.o) para as res mancipi. tanto no caso das res mancipi como no caso das res nec mancipi.C. A distribuição das terras públicas e particulares verificou-se em todo o período da República. mas sim apenas pela simples tradição da coisa. Outro pressuposto é que a coisa. a simples entrega atende muito mais às necessidades do comércio do que às formalidades complicadas da mancipatiO e da in jure cessio. veremos mais detalhadamente adiante. distinto do do pátrio poder. até o fim da República. por meio reconhecido pelo ius civile.modo de aquisição da propriedade pelo simples fato de alguém ter a coisa em seu poder por certo tempo e sob certas condições . Assim. a aplicação das regras acima atentou. O instituto faz parte do ius civile. pelo seu titular. Discutia-se. por exemplo. formalmente excluídos da propriedade particular em todo o período clássico. Conforme a lenda. limitada a dois lotes (jugera) de terra. possa ser objeto dela. 2. estava incluído na patria potestas e a propriedade não tinha nome distinto.gerava propriedade quiritária. terras que passaram. em muitos casos. Os detalhes desses vários modos de aquisição serão tratados oportunamente. o caso da transferência da propriedade de res mancipi pela simples tradição ao invés dos atos solenes prescritos. a mancipatio e a in jure cessio. naturalmente. quanto aos imóveis. que seu titular seja cidadão romano.desta. já antes das XII Tábuas. contra a eqüidade.o) o usucapião. após decurso do prazo prescrito. e sua denominação de dominium e proprietas. a simples traditio. Assim. supria nestes casos a falta da mancipatio ou da in jure cessio. Não faltam provas da originária propriedade coletiva sobre terras. Praticada aquela. grandes terras aráveis foram distribuídas em propriedade particular. distribuídos. o poder jurídico sobre coisas.

o estrangeiro não podia adquirir propriedade pelo ius civile. e realmente concedeu. chamando esta de simples dominium. mas seu direito ficava reduzido só ao nome (nudum ius Quiritium). Assim. fora da península itálica. Os romanos reconheciam-lhe. A propriedade particular foi excluída de tais terrenos. depois. em contraposição ao dominium ex iure . concedida pelo pretor na fórmula da ação. e do ponto de vista prático nenhum valor teria. Depois. estava em vias de usucapir. que pagara o preço ao vendedor. o pretor. Entretanto. em obediência aos princípios que nortearam sua atividade. Considerando que o comprador. diferente e até contraposta à propriedade quiritária. Por este meio. de má-fé exigisse a devolução daquela. tal defesa foi estendida pelo pretor para os casos em que a coisa. a propriedade pelo seu próprio direito estrangeiro. Na prática aplicam-se-lhe todas as regras referentes ao domínio em geral. Isto era uma injustiça contra o comprador. Os terrenos nelas situados eram chamados praedia stipendiaria e praedia tributaria. baseando-se no formalismo do ius civile. entretanto. ao passo que outras eram propriedades do Imperador. aliás muito comum. Na época imperial umas províncias pertenciam ao povo romano e foram administradas pelo Senado. de um pretor Publicius. O pretor. o Estado podia conceder. na doação. enquanto não se completasse o prazo do usucapião. que havia sido entregue ao comprador pela simples tradição. continuava nominalmente dono. Exemplos destes casos encontramos na execução do devedor insolvente (bonorum emptor). Neste caso o comprador não tinha direito reconhecido pelo ius civile em que pudesse basear sua pretensão e reaver a coisa. no exemplo acima descrito. com base no seu imperium a pessoa outra que não o proprietário quiritário. na sucessão pretoriana (bonorum possessio) etc. Esta propriedade pretoriana se chamava também propriedade bonitária. Os remédios processuais acima expostos foram utilizados em outros casos semelhantes. respectivamente. o comprador ficava protegido contra o antigo proprietário. ficaram de propriedade do Estado. o pretor construiu um novo tipo de propriedade. e pela qual o comprador podia exigir a devolução da coisa de qualquer pessoa que a tivesse em seu poder. o gozo deles a particulares. Entretanto. PROPRIEDADE DE TERRENOS PROVINCIAIS Conforme já mencionamos. em que o pretor conferia a posse definitiva da coisa. Por isso. em contraposição à propriedade quiritária: dominium ex jure Quiritium. a actio Publiciana baseou-se na ficção de que o prazo do usucapião tivesse realmente decorrido. chamada actio Publiciana. os terrenos situados nas províncias. mas não idêntica. o proprietário quiritário. como na aquisição a não-proprietário. nos específicos casos regulados pelo pretor. Formalmente o pretor não podia derrogar o ius civile. O meio de defesa era uma exceptio rei venditae et traditae. concedeu-lhe uma ação. porque o pretor assegurava o poder definitivo sobre a coisa a quem julgasse mais justo. PROPRIEDADE DE PEREGRINOS Por falta do requisito da cidadania. socorreu os prejudicados com tais situações. à propriedade. protegeu-o contra o antigo proprietário que lhe vendera a coisa e que.perante o ius civile o vendedor ainda era proprietário. que a introduziu. caísse em mãos de terceiros. considerando-o como tendo usucapião em curso. Processualmente. concessão semelhante. Os textos indicam-na com as expressões habere possidere frui e Gaius a chama possessio vel ususfructus. bem como nos casos da missio in possessionem. por terem os romanos usado sempre as expressões in bonis esse para indicar o domínio concedido pelo pretor. que paralisava a pretensão do proprietário antigo.

que a propriedade de um dos co-proprietários se extinga (renunciando. está limitado pelo direito do outro co-proprietário. não prevalecendo a vontade da maioria contra a minoria (in re communi neminem dominorum jure facere quicquam invito altero posse . Trata-se da co-propriedade (condominium).2. Em outras palavras. uma vez que as causas da distinção já haviam desaparecido em sua época. a cada uma das parcelas componentes da coisa inteira.15).28). realmente.6.D. que é poder jurídico absoluto sobre a coisa. unificando o instituto.6. Tal copropriedade pode originar-se por vontade das partes (adquirindo. E. O primeiro é um fato. dividido entre elas. A linguagem vulgar não faz tão clara distinção. 41.Quiritium e admitiam para ela meios processuais de defesa que imitavam os da defesa da propriedade quiritária. realmente. em princípio completo.5. pode aliená-la. Havia. tal estado de co-propriedade não podia ser imposto às partes. Os dois conceitos são nitidamente distinguidos: Nihil commune hábet proprietas cum possessione (D. uma coisa em comum) ou incidentalmente (herdando em comum. qualquer deles pode vetar disposição dos outros (ius prohibendi). o direito de propriedade de cada um. CAPfTULO 11 POSSE CONCEITO A posse é um poder de fato sobre uma coisa corpórea: a efetiva subordinação física da coisa a alguém. A coisa não é dividida entre os proprietários. se esta era divisível. UNIFICAÇÃO DOS DIVERSOS TIPOS DE PROPRIEDADE Justiniano aboliu a diversidade de propriedade. doá-la etc. a pro- .D. CAPITULO 10 CO-PROPRIEDADE CONCEITO O caráter absoluto e exclusivo da propriedade incompatibiliza-se com a existência de duas propriedades ao mesmo tempo sobre a mesma coisa: duorum in solidum dominium esse non potest (D. Distingue-se da propriedade. ao menos. ou. tendo cada co-proprietário direito a uma parte ideal da coisa (totius corporis pro parte dominium habere . tal propriedade passará a pertencer aos demais (ius accrescendi).12. em caso contrário. O adjudicatário ficava com a obrigação de pagar a cada um dos proprietários. Naturalmente.. Do mesmo princípio segue-se que o co-proprietário tem poder ilimitado sobre a parte do direito que a ele pertence. É possível. 13. em dinheiro. Assim. pois suas regras possibilitariam a obstrução completa por qualquer delas ao desejo das outras. porém.3. pela sua adjudicação a quem maior lance oferecesse. A divisão se verificava pela fragmentação real da coisa. entretanto. o segundo é um direito. a parte que lhes coubesse. que o direito de propriedade pertença a mais de uma pessoa. Esta podia ser proposta a todo tempo por qualquer dos co-proprietários.1). mas cada um deles tem direito. por exemplo). 13. Disposição relativa à coisa inteira exige o acordo unânime. na proporção de sua parte.5. um meio judicial para conseguir a divisão: a actio communi dividundo.15). por exemplo. Uma vez. Usam-se como equivalentes as expressões posse e propriedade. ou. mas o seu direito de disposição sobre a coisa inteira está limitado pela concorrência do direito dos outros co-proprietários. tolerância passiva de todos os outros co-proprietários. por exemplo). 10.

tal poder dependerá ainda de outros requisitos para ter efeitos jurídicos. do usucapião. Por exemplo: quando empenho a minha jóia. O ladrão. nem possuo a galinha que. conservo a posse da galinha que entrou no jardim do vizinho. é considerado na minha posse. Os dois elementos têm que existir simultaneamente. a critério do ordenamento jurídico estabelecer quais as situações de fato que merecem tutela jurídica e quais as que não a merecem. um ladrão roubou minha jóia. Mas além disto inclui muito mais. alugo a minha casa. O poder de fato faz normalmente parte do exercício do direito da propriedade. o réu é o possuidor. o direito de propriedade fica inalterado. A posse compõe-se de dois elementos: um material. Assim. mas não sempre: empresto o meu cavalo. naturalmente. O ladrão não tem direito à coisa. como poder de fato efetivo. Perseguindo o animal ferido na caça. não basta a proximidade real. mas a coisa passou a estar efetivamente subordinada ao poder de fato de alguém diverso da pessoa do proprietário. O primeiro é o fato material de a coisa estar subordinada fisicamente a alguém. animus possidendi. isto é. naturalmente. chamado animus. embora não tenha . Embora constituído dos dois elementos. b) Na reivindicação. sendo um direito absoluto. pelo autor. Tal comportamento independe. é possuidor. entrou no meu galinheiro. É preciso a intenção de possuir. que as tem. da tradição. a propriedade pode existir sem a posse. é protegida contra turbação. da questão de o possuidor realmente ter ou não ter direito de comportarse como dono. não possuo a carteira que um ladrão colocou no meu bolso. em frente à minha casa. O meu carro estacionado na rua. Nem todo poder de fato efetivamente exercido tem os efeitos acima enumerados. Isto significa que o ônus de provar o seu direito incumbe a quem não está na posse. Os limites de tal submissão de fato dependem das circunstâncias. e o poder de fato chamado posse. quando reconhecida pelo ordenamento jurídico como tal. Ficará. institutos que estudaremos no capítulo sobre os modos de aquisição da propriedade. assim. Dependerá da praxe e das circunstâncias estabelecer quais as situações de fato que são consideradas como compreendendo ambos os elementos. No direito romano tiveram posse todos aqueles que possuíram a coisa com a intenção de tê-la como própria. Essa proteção é a primacial conseqüência jurídica da posse. Nestes casos. tem grande importância jurídica: a) Em certos casos é preciso a posse para a aquisição da propriedade. só o possuirei pela apreensão material. mas não a do meu canário que saiu da gaiola. do terreno vizinho. A esta distinção terminológica correspondem os termos técnicos latinos possessio naturalis e possessio ad interdicta. Chama-se corpus. A posse. porque estava sendo perseguido no ônibus. que é o meio judicial de proteção do direito de propriedade. outro intencional. perco a minha carteira. Mas não assim a carteira que deixei no mesmo lugar. O segundo elemento da posse é o intencional. que não gera conseqüências jurídicas. Distinguimos. De outro lado. animus e corpus. c) A posse. Por isso. mas tê-la-á em seu poder de fato. sem o fato material do exercício do poder. por exemplo. não é preciso direito algum.priedade inclui o direito de exercer o poder de fato. Não basta só a intenção. como no caso da ocupação. Para que haja efetiva subordinação física da coisa a alguém. entre o poder de fato chamado detenção. citados a título exemplificativo. com o animus rem sibi habendi. ficando o réu na cômoda posição de simplesmente negar o direito alegado por aquele. isto é.

decida apropriar-se da coisa. Quatro casos isolados. Estas exceções. é destituído de conseqüências jurídicas. CAPITULO 12 AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE CONCEITO O direito de propriedade. elaborada com base nas fontes do direito romano. A jurisprudência romana elaborou o conceito da posse com base na proteção pretoriana. não conhecia a conseqüência primacial da posse: a sua proteção judicial contra turbação. terá proteção judicial contra turbação indevida.2. o locatário. criaram muitas dificuldades à dogmática moderna. mas detêm. um destes casos. Embora a época das XII Tábuas já conhecesse a distinção entre o direito e seu exercício (este último chamado usus. mas valerá contra qualquer terceiro. por meio dos interditos. no início do século II a. que. a coisa. a quem se concede gratuitamente o uso revogável a qualquer tempo de uma coisa. a outros casos em que defendeu a preexistente situação de fato contra turbação arbitrária. Naturalmente. o depositário e o comodatário. houve exceções a essas regras gerais. na origem. ao atacar. como os direitos em geral. não só nos tempos antigos. Os detentores não têm proteção jurídica. A sua intenção é simplesmente a rem alteri habere. O precarista. que podem ser classificados conforme vários critérios. que. HISTÓRIA DA POSSE O conceito da posse é bem mais recente do que o da propriedade. como veremos mais tarde. adquire-se em conseqüência de determinados fatos jurídicos. Sendo. provavelmente motivadas por razões práticas. Há que se esclarecer ainda ser a posse caracterizada pela intenção inicial de possuir: nemo sibi ipsum causam possessionis mutare potest (D. por sua vez. provavelmente. pelo pretor. O seu poder de fato. já por si tão intrincado. tal proteção foi estendida. Tal proteção foi introduzida pelo pretor. para dar uns exemplos. problema sempre gravíssimo. Estes são os modos de aquisição da propriedade. quem tem a posse da coisa terá a posição mais favorável de réu na reivindicação. entre eles o do enfiteuta e do credor pignoraticio. era. Depois. 41.19). como nunca será. Embora se trate de poder de fato exercido sem a intenção de ter a coisa como própria. chamado detenção ou possessio naturalis. Deixo de versar este aspecto do problema para não dificultar a compreensão do assunto. não vai além de ter a coisa em seu próprio poder. nenhum efeito terá essa nova intenção no que se refere ao tipo de sua posse. que ficará sempre detenção. os que exercem o poder de fato reconhecendo a propriedade de outrem não possuem. que era a base do usucapião).C. no direito romano. no curso da locação. assim. Tal proteção não era definitiva. o direito romano estendeu a proteção possessória a eles. como também hoje. o autor. Entretanto. terá que provar o seu direito. pois estes todos reconhecem o direito do proprietário. mas em nome do proprietário. A outra parte. data de época anterior à lex Aebutia. A finalidade do pretor era estabelecer a posição processual das partes.3. caso o locatário. Nesta situação estão.direito nenhum sobre a coisa. tal proteção será ineficaz contra o proprietário mesmo. Assim. . Na questão sobre a propriedade. De outro lado. possuidor. receberam tratamento diferente. protegeram o gozo do ager publicus. É sempre provisória e serve apenas para preparar a questão jurídica sobre a propriedade.

perdendo esta última a sua individualidade. os acréscimos naturais do terreno. pertencerá em partes iguais ao descobridor (inventor) e ao proprietário do terreno onde foi achado. naturalmente. o acréscimo do terreno pelo depósito de cascalho (alluvio). as ilhas nascidas no mar. Tesouro é coisa preciosa desaparecida por tanto tempo que seu dono tornou-se desconhecido. b) Invenção. na escritura (scriptura). podem ser praticados também por estrangeiros. quam ipse haberet (D. Assim. de uma porção de terra arrancada de um outro terreno por força natural (avulsio). Vige aqui o princípio pelo qual ninguém pode transferir mais direito do que ele mesmo tenha: nemo plus iuris ad alium transferre potest. Conseqüentemente. a coisa principal móvel absorve o acessório móvel. que se divide da mesma forma entre os proprietários ribeirinhos (insula in Ilumine nata). Assim. os modos de aquisição inter vivos dos mortis causa. sementes (satio). A classificação dos modos de aquisição em originários e derivados é da dogmática moderna e servirá como base de nossa exposição. Excetuam-se os casos em que o inventor foi mandado à procura do tesouro pelo próprio dono do terreno. na tecedura (textura).). podem ser apropriados pela ocupação: os animais selvagens. o direito do adquirente dependerá do direito do dono precedente. que não está sob domínio de ninguém (res nullius). Nestes casos o tesouro pertencerá integralmente ao proprietário do terreno. Trata-se. e gera o direito de propriedade dela. Não há base dogmática para tal distinção. Semelhantemente. na pintura (pictura) etc. Consiste na tomada de posse de uma coisa in commercio. as construções (inaedilicatio). dividindo-se no meio (alveus derelictus).54). bem como as coisas abandonadas pelo seu dono (res derelictae). Adquire-se a propriedade por modo originário quando não há relação entre o adquirente e o proprietário precedente. Conforme uma constituição do Imperador Adriano (século II d. MODOS ORIGINÁRIOS DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE Os romanos consideraram os modos originários como fundados na naturalis ratio e provenientes do ius gentium. Acessão (accessio). ao terreno.Os romanos distinguiam entre os modos iuris civilis e os iuris gentium. O terreno é sempre principal e incorpora tudo que lhe estiver ligado definitivamente. Na junção material de duas ou mais coisas. É bastante que se estabeleça o poder de fato com a intenção de ter a coisa como própria: a posse com animus domini. o Leito do rio desviado. Semelhantemente. os bens dos inimigos de Roma. Distinguem-se. Nestes últimos a aquisição da propriedade depende do evento da morte de alguém. 50. deixando os da segunda categoria para o capítulo das sucessões. a ilha formada no rio. Assim. ainda. ou em que foi procurado e achado contra expressa proibição deste último.C. c) União de coisas. o direito do proprietário da coisa principal estende-se ao todo. árvores (inplantatio). que se justifica só por considerações históricas. . Os modos de aquisição derivados são os que se fundam na transferência do direito de propriedade pelo dono ao adquirente.17. Do mesmo modo inexistia tal relação quando a coisa não era de propriedade de ninguém ao ser-lhe adquirido o domínio. Continuará a existir com todas as limitações que eventualmente tiver. que acresce aos terrenos ribeirinhos. Só cuidaremos agora dos modos de aquisição entre vivos. de junção em que a coisa principal absorve a acessória. como na solda de metais (ferruminatio). plantas. a junção. a) Ocupação (occupatio).

não serviu. transfere-se a propriedade. Os jurisconsultos da escola sabiniana atribuíam a nova coisa ao proprietário da matéria-prima. mas também das res nec mancipi. Basta. no período clássico adquire caráter abstrato: praticando-a. C. uma entrega simbólica. Assim. Semelhante é a traditio longa manu. uma compra e venda real. . difere dos outros acima mencionados. balde feito de metal pertencente a outrem. A propriedade do fruto é adquirida pelo fato da sua separação da coisa frugífera. qualificada pela intenção das partes de transferir o respectivo domínio. os proculianos ao autor da obra (especificador). Serve para transferir a propriedade não só das res mancipi. mas só a das res nec mancipi. pertencem ao proprietário da coisa que os produz. Verifica-se a entrega real pela apreensão física no que se refere aos móveis. os dois primeiros. separáveis os componentes da mistura. que também consiste na entrega simbólica da coisa. É o modo mais natural de transferência. a ser um ato jurídico abstrato. a) "Mancipatio". porque se funda numa concessão do proprietário. às vezes. no período clássico. e pelo "ingresso e percurso" no caso dos imóveis (glebas circumambulare).Outro tipo de união é a mistura de líquidos ou de sólidos homogêneos (confusio commixtio). a união não modifica os respectivos direitos de propriedade. Por exemplo: a mancipatio de um escravo era válida. c) "Traditio". É a confecção de coisa nova com material alheio. Não sendo. destinava-se à transferência da propriedade das res mancipi. porém. em que os frutos são de propriedade de pessoa diversa da daquele.3. Também já vimos. Temos que mencionar que o locatário também pode adquirir a propriedade dos frutos pela sua percepção. em todo o período clássico. em regra. indicando do alto de um morro os limites de um terreno. e) Aquisição dos frutos. Sobreviveu a opinião intermediária. Como vimos. independentemente da natureza ou validade do ato jurídico em que se funda. trata-se de transferência da posse. Daí se segue que não basta o simples acordo entre as partes no que se refere à transferência: esta tem que se materializar nos fatos. no caso do enfiteuta. pela apreensão material. no início. para transferir a propriedade das res mancipi. pela qual a nova coisa só pertencerá ao especificador se não for mais possível reduzi-la à sua forma primitiva. embora viciada. Sendo ato jurídico do ius gentium. pela entrega física da coisa (traditionibus dominia rerum. por exemplo. MODOS DERIVADOS DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE O direito clássico conheceu três atos jurídicos cuja finalidade era transferir a propriedade: a mancipatio. Há casos. Sendo a nova coisa divisível em seus componentes. detalhadamente. Já estudamos. Na realidade. haverá co-propriedade na proporção dos respectivos valores. por exemplo. que só adquire a propriedade pela percepção. por dolo praticado pelo comprador. 2. era originariamente um processo simulado. passando. a venda em que ela se baseia. ao passo que os outros adquirem independentemente de autorização contratual. no do possuidor de boa-fé. tal aquisição de propriedade não exclui a obrigação do adquirente de indenizar o proprietário da matéria "especificada". d) Especificação (specificatio). isto é. exceto no caso do usufrutuário. como. b) "In iure cessio". a entrega das chaves do armazém onde está a mercadoria a ser transferida para a propriedade do adquirente. A tradição é a simples entrega sem formalidade. Sendo. porém. entretanto. como. a in iure cessio e a traditio. no do usufrutuário. por exemplo. Os frutos. non nudis pactis transferuntur. Naturalmente.20). Sua aquisição. se assim for convencionado no contrato de locação. como.

na posse.3. como a propriedade: ne rerum dominia in incerto essent (cf. excluídas do usucapião. as coisas roubadas (res furtivae). Outro caso da traditio ficta é o do constituto possessório (constitutum possessorium). justificaria a aquisição da propriedade. independe. Por isso foi possível o usucapião do poder marital (manus). enquanto não voltarem às mãos de seu legítimo dono. porque os atos praticados a simbolizam. Tais modos representam sempre uma entrega real. O primeiro é a traditio brevi manu. elaborou o novo conceito do usucapião. Originariamente. Justifica-se pela natural preocupação de eliminar a incerteza nas relações jurídicas fundamentais. pois o usucapião gera propriedade quiritária. que eram até então desconhecidos. assim. Mais tarde. Este vende a casa a Fulano. Funda-se. Trata-se de um instituto jurídico antigo. segundo o direito das XII Tábuas. a devolveria a Fulano. já as XII Tábuas o regularam: usus auctoritas fundi biennium. embora esta efetivamente não exista. só pela intenção das partes. O possuidor converte-se em detentor. por sua vez. bem como os terrenos provinciais. Segundo requisito do usucapião clássico é a "posse" da coisa qualificada pela intenção de tê-la como própria (chamada possessio civilis). gera propriedade.que se transfere. Esse título ou causa é o ato jurídico precedente em que a posse se baseia e que. estabelecendo os requisitos necessários para sua verificação. Por exemplo: Fulano. O usucapião do direito clássico pressupõe uma coisa suscetível (res habilis) de dominium ex iure Quiritium. 41. São. ceterarum rerum annuus est usus. a título de locação. O que adquire por este modo fica dispensado de justificar a sua posse. que pertence a Sicrano. É mais simples que Fulano fique morando na casa. D. simplesmente pelo acordo entre as partes. Terceiro requisito é um iustus titulus ou iusta causa usucapionis. O detentor converte-se em possuidor só pela intenção das partes: solo animo. Para efetuar a transferência. proprietário de uma casa. e o de outra qualquer coisa durante um ano. Exemplificando: Fulano detém. que transforma uma situação de fato em direito. USUCAPIÃO (Usucapio) É um tipo especial dos modos de aquisição da propriedade.. Depois vende-a a Sicrano. Seria ociosa tal prática complicada. que adquire. para praticar a traditio. A primeira entrega para transferir a propriedade e a segunda para efeitos da locação. por si só. Trata-se do inverso da traditio brevi manu. este instituto aplicava-se a todas as relações de senhoria. e o direito de propriedade. inclusive às do poder do paterfamilias. mas em nome de Sicrano. por tempo prolongado. Títulos . naturalmente não mais como dono. a traditio (ficta). Deste primitivo instituto do direito quiritário. do direito de seu antecessor. a jurisprudência.. porém. Daí o seu nome usucapzo. É natural tal exigência. independentemente de outros requisitos. uma casa. sem a entrega real da coisa. está morando nela. por uma regra das XII Tábuas. Tais são os da entrega fictícia (traditio lida). ficou restrito à propriedade. mas continua a ocupá-la como locatário. Conseqüentemente. O uso ininterrupto de um terreno durante dois anos. por sua vez. Há casos excepcionais também que são considerados como de entrega real. no fim da República. ainda. essencialmente. uma vez decorrido o prazo prescrito. basta o acordo entre as partes. Realizou-se. isto é. Outras leis estabeleceram regra idêntica quanto às coisas cuja posse fora obtida por violência (res vi possessae). Para efetuar a traditio real seria preciso que Fulano entregasse a casa a Sicrano que. excluem-se desse modo de aquisição as res extra commercium.1).

se for válido o título em que se fundou o ato de transferência viciado. respectivamente. os requisitos do usucapião: o justo título e a boa-fé (iustum initium possessionis). autorizando-se-lhes a contagem do prazo do usucapião a partir do início da posse do seu antecessor (accessio possessionis). Estes. inicia-se novo prazo. por meio da restitutio in integrum. por exemplo. ainda. Esta é a convicção do agente de que a coisa legitimamente lhe pertence. a boa-fé sempre se presume.). Tratase.C. conforme se tratar de terreno ou de outra coisa qualquer. o dote. doação etc. aqui. com quem adquirira a coisa a título particular. quanto ao caráter. Exigiam-se. só deixando de ser admitida ante prova em contrário. nem a suspensão do prazo em favor dos incapazes ou ausentes. Recuperando-se a posse. No direito romano. também. a prática de um dos atos de transferência. a partir da época dos Imperadores Severus e Caracalla (século III d. entretanto. porém. Enquanto o usucapião é um modo de aquisição da propriedade. Quinto requisito é o decurso do prazo (tempus) necessário para a aquisição da propriedade pelo usucapião. em virtude de possuir este pacificamente a coisa durante um determinado prazo. tal defesa processual se transformou num modo de aquisição da propriedade. por meio dela. Com o herdeiro continua a correr o prazo inicIado pelo defunto (successio possessionis). De outra parte. não se transfere a propriedade. Mais tarde. a praescriptio. b) vício formal do ato de transferência. Trata-se de um instituto de origem grega. que para a transferência da propriedade não basta o simples acordo entre as partes: é preciso. ou qualquer outra falha cometida nas formalidades prescritas na mancipatio ou na in iure cessio. O mesmo não se dava. a doação. o adquirente completa proteção processual não só contra o proprietário antecedente.ou causas podem ser. o pagamento de dívida etc. O direito clássico não conhece ainda a interrupção causada pelo exercício do direito de ação reivindicatória. A perda da posse interrompe o prazo do usucapião (usurpatio). adquire-se o domínio pelo usucapião. de um erro de fato de sua parte. Mais tarde. .C. porém. ou de um ano. tais adquirentes foram equiparados aos herdeiros. É de dois anos. Temos que recordar. podiam ser socorridos pelo pretor. nos casos de: a) transferência por quem não é dono ou por pessoa incapaz de agir. embora nulo o ato de transferência da propriedade. Tais atos foram estudados no parágrafo relativo aos modos derivados de aquisição da propriedade. a superveniência de má-fé não prejudica o usucapião: mala lides superveniens non nocet. Se. É uma espécie de exceptio na ação reivindicatória. o ato de transferência for viciado. "PRAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS" A praescriptiO é um instituto muito mais recente que o usucapião e também completamente diferente dele. concedido ao possuidor contra quem lhe exigisse a coisa por meio de ação reivindicatória. A boa-fé é exigida apenas no momento inicial da posse. Este era muito mais comprido do que o do usucapião: 10 anos quando ambas as partes moravam na mesma cidade (inter praesentes) e 20 anos em caso contrário (inter absentes). que foi criado no fim do século II d. na sua origem. Nestes casos. Assim. a compra. a prática da traditio ao invés da manctpatio na hipótese de se tratar de um escravo. que paralisava a pretensão do autor contra o réu. Quarto requisito é a boa-fé do possuidor (bona lides). tendo. como por compra. por exemplo. naturalmente. é um meio de defesa processual.

não podem. Em certos casos. reduziu o prazo a 30 anos. durante tempo excessivo. fundado na alegação da praescriptio longissimi temporis. Este porém nunca será proprietário. por sua vez. considera-se que a posse subsiste apenas com o elemento intencional. os imperadores do último período entendiam que tal proprietário deixava de merecer a proteção judicial. apenas. Embora aplicada primacialmente aos terrenos provinciais. sobretudo em favor dos peregrinos. Conseqüentemente. CAPÍTULO 13 PROTEÇÃO DA PROPRIEDADE A propriedade é um direito absoluto e exclusivo. um meio de defesa processual. Teodósio.mas contra qualquer terceiro. No que se refere ao elemento intencional. sem justo título. mas com boa-fé do possuidor. como. pelo perecimento da coisa.. usucapião etc. aplicável apenas aos imóveis. O imperador Constantino foi o primeiro que estabeleceu a extinção da ação reivindicatória depois de decorridos 40 anos. como no caso das pastagens hibernais. Loucos e infantes. sendo o prazo de 10 anos inter praesentes e o de 20 anos inter absentes. a praescriptio longi temporis foi estendida também aos móveis. Exigia boa-fé e justo título. Tal extinção da ação reivindicatória opera-se sem exigência de boa-fé. Mas podem adquiri-la por intermédio de seus representantes. a especificação de material alheio. no século V d. pela transferência do domínio a outrem ou aquisição originária feita por outra pessoa. A usucapio era o nome do modo de aquisição dos móveis. o dono é protegido contra toda e qualquer interferência alheia que turbar o exercício de seu direito. aquisição de fruto por possuidor de boa-fé. pelo abandono (derelictio) da coisa. "PRAESCRIPTIO LONGISSIMI TEMPORIS" Considerando a evidente negligência do proprietário que. contra o proprietário. A proteção se efetua por meio de . Mais tarde. terá. por exemplo.C. adquirir a posse por falta de capacidade de agir. não usasse do seu direito contra o possuidor. é preciso haver capacidade de agir para que possa existir a intenção reconhecida pelo direito. em vista de estes não poderem utilizar-se do usucapião. sujeita aos mesmos requisitos do período anterior. com a intenção de não mais a querer. por si. passou a ser também um modo de aquisição da propriedade. A praescriptio longi temporis transformou-se em modo de aquisição da propriedade. e seu prazo foi aumentado para 3 anos. entretanto. PERDA DA PROPRIEDADE Perde-se a propriedade: Pela extinção. no do escravo fugitivo. A praescriptio longissimi temporis. nem de justo título por parte do possuidor. Perde-se a posse também corpore et animo. pelo decurso do prazo de 30 anos. por exemplo. Fundiu o usucapião e a praescriptio longi temporis e modificou essencialmente a praescriptio longissimi temporis. AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE Adquire-se a posse pela detenção da coisa com a intenção de possuí-la (corpore et animo). por ser um instituto do direito quiritário. O que estudamos sobre a traditio aplicase plenamente à aquisição material da posse. REFORMA DO USUCAPIÃO POR JUSTINIANO Justiniano remodelou o usucapião completamente.

era tão difícil. Seria relativamente fácil prová-lo. O réu. de grande utilidade. na realidade. que são assim chamadas porque. essa prova. se isto se pudesse fazer sem deteriorar a coisa principal (ius tollendi). pela impugnação feita pelo autor na fase inicial do processo. violado pelo réu. numa ficção: considerava-se o prazo do usucapião em curso como se já tivesse decorrido. na sua fórmula. pelo real aumento de valor proporcionado à coisa. Era natural tal exigencia. só deviam ser restituídos os frutos separados a partir da litiscontestação de ação reivindicatória. se necessárias ou úteis. O sistema do direito clássico. que os medievais apelidaram-na de diabólica (probatio diabolica). A turbação pode consistir na violação dos direitos dominicais na sua totalidade ou em parte. pois. de uma rei vindicatio baseada. bem como o de seus antecessores. Outros detalhes foram expostos no ponto referente à propriedade pretoriana. negava a alegação do autor. de acordo com o que foi desembolsado pelo que as fez. as feitas pelo possuidor de boafé deviam ser indenizadas pelo proprietário. mas não era proprietário. as segundas. retirar a coisa acessória junta a título de benfeitoria.54). o autor pleiteava pela rei vindicatio a entrega da coisa. Na prova da aquisição da propriedade. têm como objeto um direito sobre a coisa. Seria mais difícil. em determinados casos. Mesmo assim. na prática. nos atos traslativos da propriedade. porque nestes não bastava provar a existência e validade do ato de aquisição. por sua vez. se o tivesse adquirido de modo originário. enquanto não consumidos (fructus extantes). Tratava-se. Tratando-se de réu que possuía de boa-fé. O autor na reivindicação alegava ter o direito de proprietário quiritário. A propriedade. quam ipse haberet (D. ao defender-se. 50. o direito do adquirente depende do direito do alienante. que permitiu. Os meios processuais de proteção no primeiro são distintos dos usados no segundo caso.17. de acordo com a regra nemo plus iuris ad alium transferre potest. como já vimos. que ficava obrigado a provar o seu direito. por ser um modo de aquisição que não dependia do direito do antecessor. mas Justiniano impôs a ele a restituição daqueles. nos casos de aquisição por modo derivado. Era a ação do proprietário quiritário que não possuía a coisa contra aquele que a possuía. com seus frutos. pelo ilegítimo possuidor. A finalidade da rei vindicatio era a de obter a restituição da coisa. Após este momento o possuidor não mais podia alegar a sua boa-fé. o usucapião era. Quanto aos frutos percebidos pelo possuidor de boa-fé antes da contestação. que exercia a posse. entretanto. pertenciam-lhe pelo direito clássico. As primeiras integralmente. mas era necessário ainda fazê-lo quanto ao direito do alienante. A propriedade pretoriana era protegida pela actio Publiciana. Conseqüentemente. foi modificado por Justiniano. como direito absoluto e exclusivo sobre uma coisa corpórea.determinadas actiones in rem. No que se refere às benfeitorias. "ACTIO NEGATORIA" O meio processual de defesa contra a lesão parcial do direito de . que acabamos de expor. essa prova. situação essa incompatível com aquele direito de propriedade na sua plenitude. "REI VINDICATIO" O meio processual de proteção contra a lesão do direito da propriedade na sua totalidade é a rei vindicatio. Advirta-se que o possuidor de má-fé não tinha direito a qualquer indenização. pois. O possuidor de boa-fé podia reter a coisa até receber a indenização (ius retentionis). inclui o exercício do poder de fato (posse) sobre ela. passava a ter ciência de que a coisa não lhe pertencia de direito. como vimos.

Tal proteção indiscriminada da posse tinha.propriedade era a negatoria in rem actio. terceiros não. "INTERDICTUM UTRUBI" Meio processual de proteção da posse de um móvel contra turbação. alegando ter um direito real sobre a coisa. Assim a justa posse que se baseava num direito de exercer o poder de fato (como o do proprietário) era equiparada à posse injusta. o réu. conforme o caso. Dividem-se. tinha tal proteção. Contra esta o atual pos. na questão da posse. clam aut precario. uma limitação no que se refere à posse viciosa (vitiosa possessio). A posse era viciosa. entretanto. Assim. Então. o exercício do direito de propriedade daquele. quem perdeu a posse por violência poderia recuperá-la do autor de tal ato. porque o fundamento de direito era estranho à questão da posse. quando adquirida por violência. por exemplo. entretanto. mas também para recuperar a posse perdida (interdictum duplex). A finalidade dos interditos possessórios era proteger o possuidor contra turbação ou perda indevida de sua posse. CAPÍTULO 14 PROTEÇÃO DA POSSE Explicamos que a conseqüência jurídica primacial da posse (possessio ad interdicta) é a sua proteção contra turbação indevida e arbitrária. Assim podia servir também para recuperar a posse. Vencia quem possuía de fato o terreno. Nessa hipótese. parcialmente. aplica-se igualmente a . se baseasse. O meio judicial utilizado para este fim era o interdito (interdictum): um processo especial baseado no poder de mando do pretor e caracterizado pela maior rapidez e simplicidade em comparação com as ações do processo formular. conseqüentemente. o seu direito real que limitasse o do proprietário. Em contraposição ao interdictum uti possidetis. Para terceiros a posse não era viciosa. eventualmente. violava. clam aut precario. a de um comprador de boa-fé que adquiriu de um não-proprietário). o interdito servia não apenas para conservar. o autor teria que provar seu domínio. por exemplo. o caso do vizinho que atravessasse diariamente um terreno. A proteção da posse foi elaborada pelo pretor. alegando ter direito de servidão de passagem. suidor não tinha proteção judicial para a sua posse. clandestinamente ou a título precário: vi. porque o vício existia só com relação à pessoa de quem foi obtida vi. protegia não o possuidor atual. Tome-se. Salientamos também que. Mas o vício existia apenas com relação à pessoa desapossada por esses modos. O que acima foi dito da posse viciosa. mesmo violentamente (embora não com armas). que era exercida sem direito (como. Por exemplo. mas o que possuíra durante mais tempo no período de um ano imediatamente anterior. Contra terceiros. aquele que possuía de fato perdia sua posse para aquele de quem a obtivera por violência. A posse injusta era protegida do mesmo modo que a justa posse. Mas só ele podia agir de tal maneira. em interditos contra turbação da posse (interdicta retinendae possessionis causa) e interditos para recuperação da posse perdida (interdicta recuperandae possessionis causa). INTERDICTUM UTI POSSIDETIS Aplica-se em casos de turbação duradoura da posse de um imóvel. não se tomava em consideração o direito em que ela. o efeito do interdito uti possidetis era duplo. alguém abriu os alicerces de sua construção num lugar. por sua vez. Tratava-se de ação do proprietário possuidor contra quem. por exemplo. No caso da posse viciosa. clandestinamente ou a título precário. Nessa ação.

valia contra todos (erga omnes). Os direitos reais sobre a coisa alheia (jura in re aliena) compreendem: a) os direitos reais de gozo. enfiteuse e superfície. que são as servidões prediais e pessoais. a plenitude da propriedade. contra esbulho violento a mão armada. Para móveis não era necessário tal meio processual de proteção. SERVIDÕES As servidões são direitos reais que têm por fim proporcionar uma participação na utilidade da coisa a quem não é seu proprietário. as servidões pessoais (servitutes personarum). Só podia ser intentado dentro de um ano a contar do esbulho. por liberalidade. à pessoa outra que não ele. a propriedade é o direito real por excelencia. a ser respeitado por todos. incluía apenas o nome do autor e o direito que ele alegava ter sobre a coisa.este interdito. Aliás. outros direitos reais também que tem a mesma característica de valerem contra todos. b) os direitos reais de garantia. "INTERDICTUM DE PRECARIO" Visava recuperar a posse de quem a recebera a título temporário. Chama-se ius in re pelo fato de os romanos considerarem a relação entre o proprietário e a coisa como sendo direta e imediata. Estes são os direitos reais que conferem uma parcela do poder jurídico sobre a coisa. presta utilidade ao titular deste direito. Nestas. Este é fruto do . Desta forma. mas que são restritos quanto à sua amplitude. "INTERDICTUM DE VI ARMATA" Proteção em defesa de qualquer tipo de posse. a fim de facilitar a compreensão do assunto. para os móveis havia ainda a proteção dispensada com base na existência de furto ou de roubo. limitando. CAPÍTULO 15 DIREITOS REAIS SOBRE COISA ALHEIA CONCEITO A propriedade é um direito absoluto e exclusivo. porque a coisa onerada serve. Há. assim. o penhor o a hipoteca. normalmente pertencente ao proprietário. porém. mas deixamos de estudar as suas alterações. as actiones in rem traduziam perfeitamente o conceito de que o direito de propriedade. que são a fidúcia. protegido por elas. A servidão pode existir em favor de um terreno ou em favor de determinada pessoa. pois o interdictum utrubi servia também para recuperar a posse. Há que se salientar que o período clássico não conheceu o conceito amplo da servidão como acima exposto. Evidenciava-se tal conceito também na construção da fórmula dos meios processuais de proteção da propriedade que fazem parte das actiones in rem. inclusive a viciosa. para ser restituída a pedido do proprietário. a primeira parte da fórmula. Justiniano modificou o sistema dos interditos. Por causa desta característica é chamado o direito de propriedade de um direito real. são as servidões prediais (servitutes praediorum). sem mencionar o réu que o teria violado. Além disto. chamada intentio. São chamadas servidões (servitutes). INTERDICTUM UNDE Vi Protegia a posse não viciosa de um imóvel contra o esbulho violento. no segundo. No primeiro caso.

O titular do direito de servidão é o dono do prédio dominante. mas só existe em virtude da relação de domínio que ele tem com o prédio dominante e enquanto subsistir essa relação. estabelecidos em favor de determinada pessoa. Todos são direitos de gozo sobre coisa pertencente a outrem. Os romanos distinguiam as servidões prediais rústicas das urbanas. e da servidão de aqueduto. A servidão liga perpetuamente o prédio serviente e o dominante e faz parte da qualidade jurídica deles. que não pode ser partilhado. Por isso. Já as servidões prediais conferem um direito bastante restrito ao seu titular. É essencial. mudando o dono. entre ambos. Assim. As servidões rústicas eram precipuamente positivas: autorizavam o dono do prédio dominante a fazer uma coisa. Um. De outro lado. as servidões pessoais são limitadas no tempo e não são perpétuas. Era o que se dava com a servidão de não construir acima de certa altura.direito justinianeu. de não construir acima de certa altura etc. sendo o ônus uno e indiviso. porque constitui um direito uno. São diferentes. que foram consideradas como res mancipi. A distinção não tem base dogmática. As mais antigas eram as rústicas. de esgotos. as servidões urbanas eram constituídas em favor e no interesse de uma construção e na maioria eram do tipo negativo: proibiam ao proprietário do terreno serviente uma ação que normalmente poderia fazer. de fontes. demonstrando a sua antigüidade no sistema legal romano. funda-se em razões históricas. As característÍcas comuns das servidões prediais são a perpetuidade e a indivisibilidade. Naturalmente. interferindo no uso do prédio serviente. a servidão grava o prédio serviente no seu todo. Quanto ao seu objeto. aplicando-se-lhe. a habitação e o trabalho de escravos. ainda. Normalmente. os condôminos não podem dividir entre si o direito de servidão. mudará. concomitantemente. o prédio dominante. servidão. mas cada um terá direito de exercê-lo integralmente. outro. Por exemplo: uma servidão de passagem. em cujo favor a servidão subsiste. as servidões prediais são inúmeras (paene innumerabiles). Assim. de trânsito. chamadas iter. que os dois prédios estejam próximos para que possa existir. Tais eram o usufruto. SERVIDÕES PREDIAIS As servidões prediais existem sempre entre dois prédios. a servidão deve proporcionar uma vantagem real e constante ao prédio dominante e não apenas ao seu dono no momento em que é constituída. mutatis mutandis. das servidões prediais. assim. de canais. . Lembramo-nos das servidões de passagem. Parece que foi o caráter do prédio dominante que determinou se a servidão devia ser considerada rústica ou urbana. É. seu conteúdo positivo. pela duração limitada. o prédio serviente.da servidão. o que foi dito sobre o proprietário do prédio dominante. SERVIDÕES PESSOAIS São direitos reais sobre coisa alheia. o titular da servidão. quanto ao seu caráter. Para dar uns exemplos: servidão de passagem. gravado pelo ônus. A servidão é indivisível. ou seja. mas que já não pode por causa da servidão. via e actus. o uso. Quanto ao seu objetivo. contrabalançada nelas a maior amplitude no uso. porque as servidões pessoais proporcionam um direito mais amplo ao seu titular do que as prediais. ação que o dono deste último tinha que tolerar em conseqüência do gravame da servidão. O dono do prédio serviente é gravado pela servidão pelo só fato da sua relação dominical com esse prédio. mas este fica perpetuamente ligado aos prédios vinculados pela servidão. o direito do titular da servidão não está ligado a sua pessoa.

a de que o usufruto se extingue se a coisa perecer ou se transformar de maneira que mude seu caráter. o usufrutuário é obrigado a exercer seu direito boni viri arbitratu: como homem cuidadoso. enquadrado na categoria . com a morte do usufrutuário (usufruto vitalício). De outro lado.Usufruto É o direito ao uso de uma coisa alheia e ao gozo de seus frutos. o usufruto extinguia-se depois de decorridos 100 anos. de nuda proprietas (Gai. porém. Assim. para salvaguardar os interesses do proprietário privado do uso e gozo de sua coisa durante a existência do usufruto. tais como a de que o usufrutuário. no início do Principado. o proprietário. O usufruto é um ônus gravíssimo que pesa sobre o direito de propriedade. por isso. não deve modificar substancialmente a coisa. Uso Outro direito real sobre coisa alheia. conseqüentemente. por chocar-se com os princípios fundamentais do usufruto. o significado das palavras salva rerum substantia está longe de ser claro. mas este quase não tirará proveito real dela. mas seu exercício podia ser cedido. pois este era considerado como o último limite da vida humana. por exemplo. A definição romana do usufruto contém essa limitação: ius alienis rebus utendi fruendi. chamado nu-proprietário. O seu direito é chamado pelos romanos. porque desta forma modificaria a coisa substancialmente. Neste caso. A temporariedade do usufruto dá um cunho de certeza a essa expectativa. ele deve consertar a casa. o mais tardar. o direito se extingue.4 pr. várias idéias. Entretanto. os romanos chamavam este. Caso o titular fosse pessoa jurídica. sem que se lhe destrua a substância. enquanto subsistir o usufruto. que recaía sobre coisas consumíveis. A coisa objeto de usufruto fica pertencendo a seu proprietário. que significa um direito despido de suas conseqüências normais. implicitamente. tanto a título gratuito como a título oneroso. acertadamente. Outrossim. fica com a obrigação de devolver. Exprime. salva rerum substantia (Inst. normalmente. qualidade e quantidade. O direito do usufruto era intransferível. Assim. no exercício de seu direito. Entretanto. manter completo o rebanho pela substituição das ovelhas perdidas com as que vierem a nascer. a de que o usufruto só pode existir sobre coisa inconsumível. deve este ser exercido dentro de certos limites legais. 2. coisa equivalente do mesmo gênero. adubar o terreno. Seu titular é individualmente determinado e. que servia também para assegurar a devida devolução da coisa no estado em que estava quando recebida. Todas elas são regras cuja inobservância acarreta a extinção ou nulidade do usufruto. com efeito. o usufrutuário não pode transformar um terreno arenoso em vinhedo. porque a consumível não pode ser usada. embora isto possa representar um aumento do seu valor. O uso da coisa e a percepção de seus frutos representam. Entretanto. Das regras acima segue-se que o usufruto só podia ser estabelecido sobre coisa inconsumível. as vantagens reais do gozo da coisa. de quasi ususfructus.). conserva a expectativa de recuperar a plenitude desse direito. que constitui princípio fundamental. Tratando-se de forma anômala.30). o que é vedado. praticamente. Usufruto irregular. a coisa na realidade passa para a propriedade do usufrutuário que. um senatus-consulto permitiu o usufruto de coisas consumíveis. 2. Pode ser constituido por certo prazo também (usufruto temporário). normalmente reservadas ao dono. mas a morte do titular extingue-o mesmo antes do vencimento do prazo estabelecido. Esta sua obrigação devia ser reforçada por uma caução (cautio usufructuaria). e ainda esta outra. findo o usufruto.

SUPERFÍCIE E ENFITEUSE O direito justinianeu conheceu mais dois tipos de direitos reais de gozo sobre coisa alheia: a superficies e a emphyteusis. ainda. reservando para o alienante uma servidão sobre a coisa alienada. que é um ato de última vontade. no seu tempo. contra o pagamento de um foro anual ao proprietário do terreno. pelo dono da coisa. de terrenos perten- . porque conferiam ao seu titular direito tão amplo que. do direito à servidão e do domínio. era a in jure cessio. tolerância por parte do dono da coisa. Também era muito usado. por sua vez. Modo especial de constituição era a deductio servitutis. que implica. Para proteção judicial das servidões. na realidade. mais tarde admitindo-a. a proibisse. o direito do dono da coisa. é o uso (usus) . quase totalmente. O usuário pode servir-se da coisa para seu uso pessoal e para o de sua família. aplicou-se às servidões também o usucapião pela praescriptio longi temporis. com a única diferença de que o exercício do uso não pode ser cedido. que era a cláusula. originariamente não podendo perceber seus frutos. O segundo é o direito de usar dos serviços de escravos ou de animais de carga. de sua parte. a particulares. pela conlusio ou consolidatio. no período do direito quiritário. pelo não uso. Extinguem-se as servidões pela in jure cessio. pelo perecimento do prédio serviente ou do dominante. Nessa época. até que uma lex Scribonia. Habitação e trabalho de escravos e de animais São formas mais restritas de uso.o direito de usar de uma coisa. de um terreno urbano alheio. Quanto às servidões prediais. EXTINÇÃO E PROTEÇÃO DAS SERVIDÕES O modo normal de constituição das servidões. O pretor. protegeu a posse das servidões. uma vindicatio servitutis e vindicatio ususfructus. de uma atividade contrária ao direito da servidão (usucapio libertatis). à semelhança da rei vindicatio. As servidões nos terrenos provinciais eram constituídas por ato especial: pactionibus et stipulationibus. Assim. seguida pela patientia. Usufruto. o legado. para fins de construção. Havia. suprimia. do exercício da servidão. que foram consideradas res mancipi. para efeitos dessa proteção era bastante uma espécie de traditio. CONSTITUIÇÃO. por haverem desaparecido. cujo nome foi transformado por Justiniano em actio confessoria. Justiniano remodelou os modos de constituição das servidões. A usucapio de uma servidão era possível também. isto é. o exercício. a servidão constituída por adjudicação em partilha da coisa comum entre os condôminos. deu proteção processual a servidões constituídas sem as formalidades retro expostas. Originou-se do arrendamento. na mesma pessoa. e.das servidões pessoais. incluída no ato de alienação (mancipatio). nas servidões prediais. conferindo ao seu titular o direito de habitá-la. diferenças entre os modos de aquisição da propriedade (quiritários e pretorianos). especialmente para a constituição das servidões pessoais. além disso. também proporcionou meios processuais para defesa de servidões que não tivessem proteção quiritária. A superfície era o direito de usar e gozar. por longuíssimo prazo. também. no fim da República. estas podiam ser constituídas pela mancipatio. uso e os direitos análogos extinguem-se pela morte do titular. que são a reunião. Os institutos eram excepcionais. por meio dos interditos. O pretor. e. havia. Aplicam-se ao uso as regras do usufruto. A primeira se refere ao uso de uma casa. porém apenas para a satisfação das necessidades do titular e na medida delas.

. tudo o que foi definitivamente ligado ao terreno pertencia ao proprietário deste (accessio). por tempo ilimitado. a construção feita pelo arrendatário pertencia ao município. e a emphyteusis fundiram-se e assim apareceu o novo instituto. ou. Assim. criou-se um novo instituto de direito real sobre coisa alheia. assim. A superficies era alienável a título gratuito e oneroso e transferia-se aos herdeiros. de um prédio rústico alheio. de uma actio in rem. entretanto. contra pagamento de um foro anual ao proprietário do terreno. para cultivo. Separadamente e bem distinto dos agri vectigales. Por isso era um direito sobre coisa alheia. sob o nome do último. para proteção dos direitos destes. Suas origens remontam ao arrendamento. modificando-o substancialmente. No primeiro. Estendendo-se tal instituto a terrenos pertencentes a particulares e com a concessão. A enfiteuse era o direito de usar e gozar. ou não avisar o proprietário para que ele pudesse exercer o seu direito de preferência em caso de venda da enfiteuse. também chamado ius perpetuum. o instituto a direito real. devida pelo alienante ao proprietário. Devido à regra superfícies solo cedit. ou apenhá-lo. autorizando-lhe usar. Os direitos do enfiteuta são bem amplos. As regras acima aplicam-se também à superfície. pertencentes à família imperial. gozar e dispor daquela construção pertencente a outrem. adquire os frutos pela separação. que era a percentagem de 2% do preço pela alienação do direito da enfiteuse. Daí o nome de tais terras arrendadas: agri vectigales. no direito justinianeu. Extinguia-se a enfiteuse: pela destruição da coisa. os dois institutos. contra pagamento de um foro anual chamado vectigal. oponível a todos. e chama-se emphyteusis.. na codificação justinianéia. terras incultas a particulares. A partir do século IV d. observado e copiado pelos romanos no Egito e em Cartago. para fins práticos.centes aos municípios. e possui o terreno (possessio ad interdicta). mas não deteriorando-o. por prazo determinado e não muito longo. uma actio in rem vectigalis elevando. caso a enfiteuse se extinguir. contra um foro anual (canon). oponível a todos. que sobreviveu. Pode transformar o terreno. mais do que os do usufrutuário: são quase iguais aos do proprietário. como pena. em todo o período imperial. uma pessoa . até difundindo-se muito. os imperadores costumavam conceder. na mesma pessoa. com ligeiras modificações. das qualidades de titular da enfiteuse e do domínio. o ager vectigalis. CAPÍTULO 16 DIREITOS REAIS DE GARANTIA CONCEITO O pagamento de uma dívida pode ser garantido de dois modos: com garantia pessoal ou com garantia real. o pretor concedeu uma proteção possessória ao arrendatário construtor sobre a sua construção (interdictum de superficiebus). por não pagar o enfiteuta durante 3 anos o foro anual. Este instituto é de origem grega. por prazo longo ou para sempre (in perpetuum). Nestes casos. pode gravá-lo por servidão. O pretor concedeu a tais arrendatários. renúncia. O direito do proprietário do terreno se restringe à percepção do foro anual e à expectativa de recuperar a inteireza de seu domínio.C.C. a partir do século III d. porém. Tem ele direito também ao chamado laudemium. das terras públicas a particulares. Naturalmente. reunião. a construção pertencia sempre ao proprietário do terreno. mas o superficiário tinha um direito real. Tal concessão era feita. para cultivo. seu direito é alienável e se transfere aos herdeiros.

não lhe impedia de dispor da coisa como dono até a devolução. Quando o acordo previa que os frutos da coisa penhorada pertencessem ao credor pignoratício. mas muito menos o dono da coisa dada em garantia. "HYPOTHECA" Tanto na fiducia. O credor não. podia dispor juridicamente da coisa.se responsabiliza a pagar ao credor. com cláusula (pactum fiduciae) adjeta. muito usada em todo o período clássico. conforme a qual o credor se obrigava a devolver a coisa. junto com a mancipatio e a in iure cessio. eventualmente. mas. passava a ser dono da coisa. por meio dela. "PIGNUS" Coexistindo com a fiducia. desapareceu na época pós-clássica. havia três formas diferentes de direitos reais de garantia. em que o colono (colonus) vinculava utensílios e instrumentos (invecta et illata) para garantir sua obrigação para com o dono da terra. obter o pagamento da dívida. tendo o credor um direito oponível contra todos de. desta maneira. por meio dela. Originou-se do arrendamento de terras para cultivo. chamado interdictum Salvianum (que era um interdictum adipiscendae possessionis . tem sobre uma coisa para assegurar-lhe o recebimento do seu crédito. caso o devedor não o faça. estabelecida pelo simples acordo. O credor. Cessando a obrigação principal. chamado Salviano. extingue-se a garantia também. seguido pela entrega da coisa ao credor. é o que o credor. Economicamente. a proteção possessória contra qualquer turbação alheia. A sua obrigação de restituí-la era sancionada por uma actio fiduciae. Tendo necessidade deles para poder trabalhar e pagar a dívida principal. No direito romano. Se este usasse a coisa apanhada sem expressa autorização. sem que a respectiva propriedade ou posse da coisa passasse ao credor. naturalmente. cada uma tendo construção jurídica diferente: "FIDUCIA CUM CREDITORE" Garantia de uma obrigação principal por meio da transferência da propriedade de uma res mancipi ao credor. portanto. um pretor. concedeu um interdito possessório ao dono da terra para adquirir a posse. forma mais recente que as outras. que tinha. inclusive por parte do dono. Efetuava-se por meio da mancipatio ou in iure cessio. eliminava tais inconvenientes. Esta forma de garantia. obter satisfação do seu crédito. O direito real de garantia. mas a tinha em seu poder de fato. assegurando-se a possibilidade de. Instituía-se por um acordo sem formalidades. se não liquidado pelo devedor. tendo o nome grego aparecido só no período pós-clássico. logo após receber o que lhe era devido pela obrigação principal garantida. Assim. No fim da República. cometia furto. retransferindo a propriedade. A coisa dada em garantia ficava vinculada simplesmente pelo acordo. O nome hypotheca é grego. Tratava-se de uma garantia real. nesta qualidade. estes ficavam na sua posse. o credor ficava bem protegido. no segundo. Consistia na transferência da posse da coisa dada em garantia ao credor. havia um outro modo de garantia real de uma obrigação: o pignus (penhor). como no penhor. o dono perdia a posse da coisa em favor do credor. isto representava grave ônus para o dono. Tal direito é acessório: pressupõe uma relação obrigacional principal que garante e de que depende sua existência. A hipoteca. chamava-se isso anticrese (antichresis). caso o devedor não o fizesse. mas o instituto é romano. uma coisa fica vinculada para tal fim.

Caso este não chegasse a cobrir a dívida garantida. porque fazia adquirir a posse nunca tida antes). No pignus e na hypotheca aplicavam-se. no século IV d. com o preço. A finalidade dos direitos reais de garantia é a de assegurar a satisfação do credor. elevando. originariamente. hyperocha). a partir da constituição do penhor. potior jure sofreu muitas exceções no período pós-clássico. então. Mais tarde.C. Não encontrando comprador. Não assim o credor pignoratício nem o credor hipotecário. Por esta forma de garantia.causa. caso o devedor não pague. de tais coisas vinculadas como garantia. o ius distrahendi fazia parte do penhor sempre que as partes não estipulassem diversamente. potior jure) e o mais novo tinha direito só ao excesso verificado após a satisfação do credor hipotecário mais antigo. o credor podia pedir ao imperador que lhe fosse atribuída a propriedade da coisa (impetratio dominii). em caso do não-pagamento da dívida principal. pelo credor fiduciário. na prática. caso contrário. o ius distrahendi ao único e exclusivo efeito do penhor e da hipoteca. as partes podiam escolher entre a cláusula chamada lex comissoria. O primeiro desde logo. em tal caso. ambos os modos de realização da garantia acima expostos. mas com a obrigação de devolvê-la quando liquidado o débito garantido. Estes só tinham o direito de possuir (ius possidendi). Desta maneira. assim. Esta cláusula. sendo dono. com base na qual o credor podia vender a coisa para. Servius. e o segundo a partir do inadimplemento da obrigação principal. como era. segundo o valor da coisa com relação à obrigação principal garantida. concorriam vários direitos de hipoteca. Quando. Constantino. chamada actio Serviana. A partir da época dos imperadores Serverii. tinha direito de receber o excesso (superfluum. oferecendo-lhe o pagamento integral de seu crédito (ius offerendi). Não era assim no penhor. Por este inconveniente. Mais tarde. que estabelecia a passagem da coisa para a propriedade do credor pignoratício. o devedor continuava obrigado pelo resto. Ao credor hipotecário subseqüente era lícito sub-rogar-se nos direitos do credor hipotecário mais antigo. oponível a todos. chamada ius distrahendi. pagar-se do seu crédito. bem cedo introduziu-se outra modalidade de fiducia. ele tinha todos os direitos que competiam ao proprietário. passando. século III d. Foi Salvio Juliano quem estendeu a actio Serviana a todos os casos de hipoteca e também ao penhor. em favor de tipos privilegiados de hipoteca. proibiu a lex comissoria. Na época imperial. com o pacto de poder vender a coisa: pactum ut vendere liceret. assim. e a outra modalidade. o instituto a um direito real sobre coisa alheia. Assim. prevalecia o mais antigo (prior tempore. anexa à fiducia. um pretor. na época de Adriano. criou-se um instituto distinto.. Na fiducia. que exige a entrega real da coisa. vinha a receber ou menos ou mais do que o seu crédito. caso o devedor não pagasse no vencimento. Parte III DIREITO DAS OBRIGAÇõES CAPÍTULO 17 OBRIGAÇÕES . Cumpre-se mencionar que a regra de prior tempore.C. durante a existência da fidúcia.. mas antes da codificação do Edito. previa a venda da coisa. o credor ficava com a coisa. admitiu uma actio in rem ao dono do terreno. Era possível haver mais de um direito de hipoteca sobre a mesma coisa. EFEITOS DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA O fiduciário ficava proprietário da coisa dada em garantia. a fim de ele se pagar com o preço obtido.

CONCEITO A obrigação (obligatio) é um liame jurídico entre o credor e o devedor. Isto é expresso em outra famosa definição dos textos romanos: Obligationum substantia non in eo consistit. cada credor ou cada devedor pode exigir ou deve a prestação toda. ao conceito da obrigação (obligatio). Em tal caso. Esta idéia é expressa na famosa definição das Institutas de Justiniano: Obligatio est iuris vinculum. Voltando. nada mais é que a conseqüência jurídica pelo não-cumprimento da obrigação. Tal dever é geral e de todos: vale erga omnes. que se baseia no poder do paterfamilias. Essa responsabilidade. Nas relações familiares há sempre uma subordinação. Nas obrigações. sed ti filium nobis adstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum (D.). até com seu corpo (podia ser retalhado em pedaços pelos credores. a relação existe só entre determinadas pessoas e o dever pode ser tanto negativo como positivo. Entretanto. Nestas obrigações. porém. temporária. a palavra obrigação. inclui todos os deveres jurídicos. eles são partes. Os direitos reais implicam um dever negativo: não perturbar o direito do titular deles. O filho é obrigado a respeitar seu pai e todos são obrigados a respeitar e não perturbar o exercício de um direito real pelo seu titular. era pessoal: o devedor respondia com sua pessoa. em pé de igualdade. quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis jura (Inst.73 pr. até muitas vezes perpétuos. entretanto. Tal obrigação.). agora. conforme disposição das XII Tábuas). tende sempre para seu cumprimento e extingue-se por este. Tal execução. que. Mais tarde. A obrigação no sentido técnico da palavra difere ainda dos deveres do direito da família. passiva. Outrossim. dois elementos: a existência de um débito e a responsabilidade do devedor pelo seu pagamento (Schuld e Haftung).13 pr. e entre os devedores. mas o recebimento por um dos co-credores ou pagamento por um dos co-devedores extingue a obrigação para todos. 44. no conceito da obrigação. a responsabilidade do devedor passou a ser patrimonial. nas origens. Não se dá tal subordinação entre o credor e o devedor. Analisando o sentido da palavra obrigação verificamos que é bem amplo e não fica restrito ao conceito acima indicado. Trata-se de obrigações em que a prestação é encarada como indivisível. . pelo qual o primeiro tem direito a exigir determinada prestação do segundo. chamadas solidárias. se o devedor deixar de solver sua obrigação. é possível que haja mais de uma pessoa no lugar do credor ou no lugar do devedor. Excepcionalmente. por sua vez. difere da obrigação no sentido técnico da palavra. Neste sentido amplo já a encontramos ao tratar do direito de família e também dos direitos reais. como contraposto a direito. normalmente. Sem os dois não há obrigação. respondendo ele com seus bens. os direitos reais são normalmente duradouros. porêm. 3. Tais obrigações são chamadas parciais (obligationes plurium pro parte. em princípio. a rigor. A solidariedade que se verifica entre os credores se chama ativa. o crédito ou o débito das várias pessoas é partilhado entre eles: cada uma é credora ou devedora de uma parte da obrigação. pode haver uma relação diversa entre os vários credores ou entre os vários devedores. vel pro rata). o credor tem uma actio in personam contra ele para forçá-lo à execução. ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram Iaciat. ao passo que a obrigação é. PARTES NA OBRIGAÇÃO As partes essenciais na obrigação são o credor e o devedor. na sua totalidade (in solidum). Em sentido lato. na mesma obrigação. é obrigado a efetuá-la. Podemos distinguir. pois.

motivada pelo fato de o processo romano só conhecer a condenação do réu ao pagamento de quantia de dinheiro. referente a determinada coisa. Por exemplo: um cavalo devido por várias pessoas. Em caso de impossibilidade superveniente. demonstram a unidade da solidariedade não somente no período clássico. como o fiador. Nesta última hipótese a prestação se transforma em obrigação de ressarcir o dano sofrido pelo credor. Os manuais costumam distinguir ainda entre a solidariedade perfeita ou co-realidade e a solidariedade imperfeita. é produto da doutrina romanística do século passado. Esta pode ser variadíssima. dizemos que a prestação não deve ser fisicamente ou juridicamente impossível. imoral ou totalmente indeterminada. A distinção não tem base dogmática. b) O objeto da prestação pode ser determinada coisa (certa species). que. aliás. A escolha da coisa. ou de facilitar a liquidação. objeto da prestação. Assim. Por isso deixamos de tratar da distinção. Estudos recentes. tendo vendido 50 das 100 sacas de café da mesma qualidade que possuo. ao passo que tal extinção difidilmente se dá com as obrigações genéricas (genus perire non potest). fins práticos. isto é. Tal obrigação é chamada específica (obligatio speciei). mas também no pós-clássico. a mim é que compete escolher den- . De outro lado. Caso seja impossível a prestação desde a constituição da obrigação. O primeiro significa a transferência da propriedade ou da servidão. Coisa fungível pode ser objeto de obrigação específica (obligatio speciei). ao lado do devedor. nem pode ser justificada sistematicamente. Esta obrigação é chamada genérica (obligatio generis). exceto quando tal impossibilidade for imputável ao devedor. podem ser incluídas outras pessoas na obrigação. Assim. X. como um saco de trigo. no caso da ativa. Costuma-se. ou uma terceira pessoa autorizada a receber ou a acionar em nome do credor. Estudá-las-emos nos devidos lugares. b) disposição contratual entre as partes. exceto quando for diversamente convencionado entre as partes. objeto da obrigação. facere e praestare. Além das partes essenciais. como quando compro o carro de chapa n. cabe ao devedor. naturalmente. como o de garantir o pagamento. O segundo e o terceiro indicam toda e qualquer prestação. credor e devedor. afirmando que a primeira tem efeitos diferentes da segunda no período clássico. não sendo possível enumerar todas as suas espécies. porém. nas obrigações genéricas. Na variedade das diversas prestações possíveis e imagináveis podem-se fazer diversas classificações: a) Os romanos distinguiam entre dare. Outrossim. coisa infungível pode ser objeto de obrigação genérica (obligatio generis): autorizo meu agente em Roma a comprar o melhor quadro que vir num leilão. como o prédio situado em frente do barbeiro. pode ser objeto da prestação uma coisa genericamente determinada (genur). c) ser a prestação devida em conseqüência de um ato ilícito praticado por mais de uma pessoa. a obrigação se extingue. Esta distinção não deve ser confundida com a fungibilidade da coisa.Várias podem ser as causas da solidariedade: a) ser a prestação indivisível. A importância da distinção entre obligatio speciei e obligatio generis reside no fato de que a primeira se extingue facilmente. no caso da solidariedade passiva. OBJETO DAS OBRIGAÇÕES O objeto das obrigações (id quod debetur) é a prestação. Por isso seus limites só podem ser estabelecidos negativamente. incluir a exigência de que a prestação tenha valor pecuniário. ela é nula (impossibilium nulla obligatio est). quando perece a coisa. ainda. Esta visa. ilícita.

mas cujo devedor tem a faculdade de entregar em pagamento outra diferente da devida. Conseqüentemente. temos que examinar as possíveis condutas do devedor com relação à impossibilidade da solução da obrigação. Não assim quando a impossibilidade se verifica independentemente do devedor. Quanto ao seu comportamento. pago a multa contratual previamente estabelecida para o caso do inadimplemento. porém. Naturalmente. quem tenha direito à escolha. Se uma das prestações se torna impossível. d) A obrigação é divisível quando a prestação pode ser dividida em partes. ao invés de fornecer a mercadoria vendida. ao pagamento do valor em dinheiro da prestação não cumprida. Dependerá do acordo feito. a obrigação é indivisível. porém. seja porque não quer. c) O objeto da prestação pode ser determinado de maneira que. o devedor é que poderá escolher. o problema da impossibilidade da execução da prestação. sem que diminua o valor proporcional de cada parte. Em vista do acima exposto. No primeiro caso a atitude do devedor é claramente condenável e acarretará a sua responsabilidade pelo inadimplemento. Assim. a execução ou pagamento de uma das prestações extingue a obrigação. quando a impossibilidade não for imputável a ele. a obrigação fica reduzida à outra. EFEITOS JURÍDICOS DA OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE PELO INADIMPLEMENTO A obrigação existe para ser cumprida. O efeito do inadimplemento da obrigação é que o credor pode constranger o devedor. morrendo o cavalo y a obrigação fica valendo para o cavalo x. se o credor ou o devedor. O devedor que não cumpre a obrigação será condenado. a confecção de uma estátua a que se obriga o escultor é obrigação indivisível. ao pagamento da prestação. Por exemplo. porém. Por exemplo. em sentido lato. Para obter seu pagamento. Neste caso a obrigação simplesmente se extingue. isto é. seja porque não pode solvê-la. O nãocumprimento da obrigação se chama inadimplemento. caiba a uma das partes escolher entre elas. eu me obrigo a vender um dos meus cavalos x ou y. O dolo é a intenção de agir contra a lei ou contrariamente às . Caso contrário. Na falta de tal acordo. mas somente aqueles em que o devedor for responsável pelo inadimplemento. No direito romano. Não é de se confundir a obrigação alternativa com a obrigação cujo objeto é uma só e única prestação. que o devedor não cumpra sua obrigação. por meio de uma actio in personam. nem todos os casos de inadimplemento terão o efeito acima exposto. Pode acontecer. Tal obrigação se chama alternativa. cabiam todos os meios de execução do processo romano. pelo juiz. Quando tal impossibilidade se verifica em conseqüencia do comportamento do devedor. No caso do exemplo. a obrigação de pagar uma importância. contendo várias prestações. A doutrina moderna chama-a facultas alternativa. tem duas formas bem distintas: o dolo (dolus) e a culpa em sentido estrito (culpa). o efeito normal da obrigação é o cumprimento espontâneo da prestação pelo devedor: seu adimplemento se chama pagamento. por meio do qual a obrigação se extingue. não o é. Já mencionamos que o não-cumprimento pode advir da vontade do devedor ou da impossibilidade da prestação. A culpabilidade. o valor era estabelecido pelo que a prestação subjetivamente representava para o credor. o devedor pode ser culpado ou não.tro das 100 as 50 a entregar. ele é responsável pelo inadimplemento. Mais delicado é. Entretanto. solução ou liquidação.

além de responder pelo seu dolo. a classificação dos diversos comportamentos do devedor sob o ponto de vista da culpabilidade. Conhecendo. seja para ambos. a guerra. o acontecimento havido é considerado casus. responde também por toda e qualquer negligência nas obrigações provenientes de contratos que lhe proporcionam um proveito (seja só para ele. temos que examinar a sua responsabilidade conforme os diversos graus de culpa ou mesmo por acontecimentos que independem de sua culpa. isto é. a responsabilidade dos devedores que não tiram vantagem da obrigação. A regra geral era a seguinte: O devedor só responde pelo próprio dolo e não por culpa quando se tratar de obrigações oriundas de contratos em que ele não lucra. a falta de diligência necessária. Em certas relações contratuais. a responsabilidade do devedor vai além do dolo e inclui também a culpa levis. o incêndio. A culpa leve. como nos contratos de mútuo interesse das partes: por exemplo. guiar com velocidade excessiva. na gestão de negócios. em comparação à diligência e cuidado do homem médio (bonus paterfamilias). Nestes ele faz um favor ao credor. . a morte etc. mas a culpa as tem: distingue-se a culpa levis da culpa lata. ampliando. entregue para uso. Tais eram o furto. assim. Contrariamente. e a culpa que se reporta à conduta costumeira do próprio devedor é denominada culpa levis in concreto. como. Os romanos distinguiam entre os casos fortuitos também. agir de má-fé. Por exemplo: a enfermeira que não dispensa ao doente os devidos cuidados. entretanto.2. que foram constituídos no exclusivo interesse da outra parte. Tal negligência pode-se verificar em um ato positivo (culpa in faciendo). também para os casos de comportamento extremamente negligente. cuja medida tem como referência a diligência do bonus paterfamilias. Vários textos equiparam a culpa lata ao dolo.D.72). O acontecimento inevitável e contra o qual não há meio de defesa (casus cui resisti non potest) é chamado casus maior ou vis maior. ou acaso. a medida da culpa levis é diferente. não prever o que é previsível. chama-se casus minor. embora neles se trate de obrigação no exclusivo interesse do credor. isto é. assim. mas que podem acontecer até com a pessoa mais cuidadosa. A culpa levis é referida normalmente a uma medida objetiva: ao cuidado do bonus paterfamilias. a locação da coisa. 17. é comparada à diligência e cuidado costumeiro do próprio devedor (diligentia quam suis rebus adhibere solet . porque com pleno conhecimento do caráter ilícito do próprio comportamento. A segunda é a negligência exorbitante: não agir com o cuidado que todos têm (non intelligere. como no mandato. A culpa é a negligência. Os outros que não têm tal força e contra os quais é concebível a defesa. é chamada de culpa levis in abstracto. o devedor. Se a impossibilidade da prestação não podia ser evitada nem pela diligência ou cuidado de um bonus paterfamilias. Tal medida será mais favorável ao devedor quando este for habitualmente desleixado. contra pagamento de aluguel). Em certos casos. porém sem intenção de agir ilicitamente e sem conhecimento do caráter ilícito da própria ação. por exemplo. o estrago. a quebra ou a perda acidental e fortuita.obrigações assumidas. como no caso do comodato: recebendo gratuitamente uma coisa para uso e posterior devolução. A primeira é a negligência leve. Tais eram o raio. ou numa omissão (culpa in non faciendo). quod omnes intelligunt). caso fortuito. Por exemplo: quando o devedor aceita uma coisa em depósito para guardá-la e oportunamente devolvêla ao credor. Há várias exceções à regra geral acima exposta nos textos do direito romano. O dolo não tem graduações.

A conseqüência da mora do devedor é dupla. respondem pelo casus minor. responderá pelo perecimento desta última. mora solvendi) Verifica-se quando o devedor. o atraso no cumprimento da obrigação. Quanto ao casus. MORA A responsabilidade do devedor pelo inadimplemento é modificada por uma circunstância que merece especial tratamento: trata-se da mora. mas também por caso fortuito.Em Outras relações. Ele. só responde por seu comportamento doloso. ficando nesse caso o devedor isento de responsabilidade. pela qual é responsável (per debitorem stetit quo minus daret . se o raio mata o cavalo depositado. como nas relações de sociedade. 45. inclusive a força maior. inclusive a vis maior. segundo disposições especiais do pretor. se estivesse com o credor. exceção feita ao caso da mora. somente os transportadores e hoteleiros (nauta. responderá não só pelo próprio dolo ou pela própria negligência. Entretanto. enchente etc. se o cavalo guardado na cocheira do devedor depositário perecesse numa enchente. a) Aumenta a responsabilidade do devedor. mas é preciso. de tutela. A primeira é o atraso do pagamento ou solução da prestação por parte do devedor. independentemente da eventual impossibilidade subseqüente da execução da prestação. O casus maior exime de responsabilidade o devedor. ou a impossibilidade da execução decorrente do seu próprio comportamento. igualmente. As duas têm conseqüências bem diferentes. se o raio matar um cavalo que já devia ter sido devolvido pelo depositário devedor. não basta o mero vencimento da dívida. Significa essa expressão que a obrigação continuará. o devedor em mora tinha que pagar os juros da dívida e entregar os frutos adquiridos durante a mora. ele é responsável. b) Nas obrigações baseadas na bona lides. como raio.91. de matrimônio. Por exemplo. D. não há mais obrigação a cumprir: extinguiuse o dever da devolução por causa do perecimento do cavalo em conseqüência da vis maior. mas depois de atrasar o cumprimento de sua obrigação.37). que constitui uma inovação dos compiladores da codificação justinianéia.3). No direito justinianeu. via de regra. que invadiu igualmente os estábulos do credor depositante. não paga sua dívida vencida. aplicando-se assim a culpa in concreto ao invés da culpa in abstracto. como por parte do credor. Estudos recentes demonstraram que o direito clássico não conheceu tal exigência. caupo et stabularios). reclamando o pagamento (interpellatio). A segunda é o atraso na aceitação da prestação pelo seu credor. um ato do credor. e não foi restituído por culpa deste. . além disso. devendo pagar o valor que o cavalo representar para o credor.1.cf. para que o devedor fique constituído em mora. D. 1. Pode haver mora tanto por parte do devedor. Por exemplo: o depositário. causado por sua negligência. 17. O aumento da responsabilidade do devedor nesse caso de mora era expresso pelos romanos como uma perpetuação da obrigação: obligatio perpetuatur (cf. e até por caso fortuito. consistente na devolução da coisa. seja qual for o tipo da sua obrigação. independentemente do grau de sua responsabilidade originária em virtude do tipo de sua obrigação. a culpa levis é determinada pela medida subjetiva ao invés da objetiva. Mora do devedor (Mora debitoris. Por exemplo. por motivo que lhe é imputável. No período imperial admitiu-se que o devedor pudesse provar que a coisa teria perecido. que é a delonga. Tal motivo pode ser apenas a sua vontade (como quando se recusa a cumprir sua obrigação).

sejam quais forem os limites de sua responsabilidade anteriormente. A partir do momento em que a mora se verificar.cf. sem motivo justificado (sine justa causa). uma vez aceita pelo credor. ou as decorrentes de mútuo feito a filius familae. A principal conseqüência da mora do credor se refere também aos limites da responsabilidade do devedor. Assim. a mora do credor diminui a responsabilidade do devedor. 7. por faltar ao credor tutela jurídica processual. D. as obrigações contraídas por escravos. pelo credor. que não tinha capacidade jurídica de gozo. à execução da prestação. relativo aos efeitos das obrigações. Ainda a obrigação natural podia ser garantida por fiador ou por garantia real. por culpa sua. indenizando a este último. OBRIGAÇÕES NATURAIS Neste capitulo.1. o devedor que a satisfizera não podia pedir a sua devolução sob alegação de haver pago o que não era devido. A mora do credor também pode ser purgada com o oferecimento. O principal caso de obrigação natural era. que. o da obrigação contraída por pessoa alieni iuris. não podia obrigarse civiliter. conseqüentemente. em que a prestação não é exigível por meio de ação. Tais obrigações. Mora do credor (Mora creditoris. embora a obrigação tenha formalmente o aspecto de uma obrigação perfeita. então. Essas obrigações em que o devedor não pode ser compelido à prestação. Há obrigações. Assim.A finalidade dessas duas conseqüências da mora do devedor era colocar o credor na situação em que ele estaria caso não tivesse havido mora na solução da obrigação (quod interest creditoris moram factam non esse . mora accipiendi) Verifica-se quando o credor não aceita. bem como as obrigações de um devedor que havia sofrido a capitis deminutio. cessam as conseqüências da mora do devedor e verifica-se a mora do credor. o devedor só responde por comportamento doloso. A mora do devedor pode ser purgada pelo oferecimento da prestação tal como devida. há possibilidade de purgação (purgatio morae). o efeito do inadimplemento da obrigação é que o credor pode constranger o devedor. ao mesmo tempo. Purgação da mora Em ambos os casos de mora. e que. O devedor pode exigir indenização pelas despesas havidas e pelo dano sofrido em conseqüência da mora do credor. temos que falar das obrigações naturais. a prestação oferecida pelo devedor no vencimento dela. no direito romano. objeto da obrigação. e podia ser confirmada por vários modos. tanto na do devedor. eram obrigações naturais. mas tinham outros efeitos secundários: o mais importante deles é que a prestação. pelas despesas e pelos danos que sofreu em conseqüência da mora. Se o credor recusar receber a prestação. Pelo mesmo motivo. ou a de um menor de 25 anos que obtivera a in integrum restitutio do pretor. Semelhante era o caso do ímpúbere infantia maior que contraía a obrigação sem a assistência do tutor. como na do credor. Como já vimos. conseqüentemente. extingue a obrigação. por meio de uma actio in personam. a prestação era considerada como pagamento e. podia ser validamente executada pelo devedor. porém. ao qual as disposições do senatus-consulto Macedoniano proibiam tomar empréstimo de dinheiro. são chamadas obrigações naturais.2). de aceitar o pagamento do devedor. .36. não podiam ser objeto de ação do credor.

44. O primeiro era um empréstimo. Por exemplo.14.). chamado obligatio. Para que haja liame jurídico. A do período clássico se explica por fatos históricos. além do acordo. desdobrando em quasi ex contractu e quasi ex maleficio a terceira categoria acima mencionada. Na sua ausência o telhado de sua casa é danificado pela tempestade e eu o conserto. Essa causa civilis é que elevava o ato jurídico bilateral a um contractus e só o credor de um tal contrato tinha à sua disposição uma ação (adio) reconhecida pelo direito quiritário para constranger o devedor a efetuar a prestação. Visam. aut quasi ex maleficio (Inst. CONTRATOS FORMAIS O direito romano primitivo só conheceu os contratos formais. em suas Institutas. as primeiras. pr. qualidade e .13. aut quasi ex contractu. vel ex delicio (Gai. Modernamente não se faz mais tal distinção. prefere a quadripartição: aut enim ex contractu sunt. isto é. do objeto. Omnis obligatio vel ex contractu nascitur. O direito romano conforme nos ensinam Gaio e Justiniano em suas Institutas.1. aut ex maleficio aut. Nestes. CAPÍTULO 19 CONTRATOS CONCEITO Modernamente. incompleta. Justiniano. normalmente dinheiro emprestado. a causa civilis. Dela difere porque o nexum. era preciso. 3. um fundamento jurídico: a causa civilis.2). 3. Dois eram os contratos formais: o nexum e a stipulatio.7. Todo contrato gera obrigações no direito moderno. A classificação das fontes das obrigações não tem valor dogmático. Os mais importantes são os contratos e os delitos.4). nem delito o que dá origem à obrigação proveniente desse meu gesto. a obter a punição do autor de um ato ilícito. era a prática das formalidades prescritas. Nesta distinção é que se baseia a divisão de Gaio das fontes de obrigações. mas a divisão romana das fontes das obrigações subsiste por tradição milenária. a obter uma satisfação patrimonial em conseqüência de um contrato entre as partes. cria para o devedor a obrigação de devolver outro tanto do mesmo gênero. e as segundas. realizado por um ato formal per aes et libram. 2. de 5 testemunhas. O ato é semelhante à mancipatio. ex variis causarum figuris (D.88): assim divide as obrigações Gaio nas suas Institutas. outros textos distinguem uma terceira categoria nas fontes das obrigações: obligationes aut ex contractu nascuntur.. que conferia força obrigatória e conseqüências jurídicas ao ato. Esta divisão é. Seguimo-la nós também. desde o início até o fim de sua evolução. na presença das partes.7. se pronunciavam certas fórmulas verbais e se praticavam outros atos simbólicos. além da transferência da propriedade do objeto. Estes são as fontes das obrigações.. o contratos é o ato jurídico bilateral (acordo das partes e sua manifestação externa) que tem por finalidade produzir conseqüências jurídicas. Em vista disso. Neste. embora não tenha recebido qualquer pedido ou incumbência de fazê-lo. meu vizinho viajou. Há várias obrigações oriundas de fatos jurídicos que não podem ser enquadrados nas duas categorias acima mencionadas. de uma balança e seu portador. ato em que.CAPÍTULO 18 FONTES DAS OBRIGAÇõES CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA Nascem obrigações dos mais variados fatos jurídicos. Não assim no direito romano. distingue entre ações reipersecutórias e ações penais. aut ex maleficio. porém. Não é contrato. o simples acordo não gerava obrigação: nuda pactio obligatiof em non parít (D.

ou. O direito romano. que se perfazem pelo simples "acordo das partes. conforme o caso. outros pela atividade do pretor e mais outros em conseqüência de disposições de constituições imperiais. os pacta praetoria e os pacta legitima. porém. a . ao entregar a coisa objeto do contrato. a sociedade (societas) e o mandato (mandatum) são. a locação (locatio conductio). Mais tarde foram admitidos outros três contratos. por serem realizados por escrito. Estes. uns pelo costume. não podiam satisfazer às exigências de um comércio já desenvolvido como o de Roma depois das Guerras Púnicas. porém. Tal entrega não constituía simples transferência da posse. Estes se originavam de um novo tipo de empréstimo. não enquadrada nos quatro tipos de contrato acima expostos (verbais. em geral. CONTRATOS DO DIREITO CLÁSSICO Os dois contratos formais do período primitivo. ambos com o uso do verbo spondere. Neles. claramente. continuou em vigor durante toda a evolução do direito romano. Como exceção a essa regra. Desta entrega resultava a obrigação do devedor à devolução. com a subseqüente obrigação de restituí-la. sem outras formalidades. além do spondere. Pode-se notar que os romanos tinham aversão às formalidades escritas dos documentos. introduziu-se. todos os contratos que se perfaziam pela entrega da coisa. porque se realizavam por meio de pronunciamento de palavras. São poucos os textos que nos explicam os detalhes deste tipo de contrato e mesmo Gaio dele trata superficialmente. porém. chamam-se literais (de littera: letras. puramente escrito. era chamada pactum. Os contratos por este modo constituídos eram chamados verbais. Ele responde pessoalmente. introduziam-se os quatro contratos consensuais. inclusive com seu corpo. Daí a sua força obrigatória. isto é. um tipo de contrato formal. Elas foram elaboradas pela jurisprudência republicana. reais e consensuais). mas sim a transferência da propriedade e o contrato assim realizado chamava-se mutuum. Tornavam-se necessárias outras formas mais adequadas a esses reclames. uma vez que obedecesse aos limites estabelecidos. caráter sacramental. os mais importantes e os mais usados contratos no intercâmbio diário e com eles o direito obrigacional romano chegou à sua mais alta expressão. que consistia no lançamento no livro contábiL do credor (codex accepti et expensi) da dívida do devedor (expensum ferri). porém. no direito justinianeu. pronunciada em resposta à pergunta do credor. a detenção. não chegou a reconhecer força obrigatória a toda e qualquer convenção em geral. constando de formalidades amenas e permitindo o uso de outros verbos. O fato em que se fundava a obrigação era a entrega realizada. sob influência do ius gentium. No fim do período clássico caiu em desuso. a compra e venda (emptio venditio). A stipulatio era a promessa solene de uma prestação. não se transferia a propriedade. Excepcionalmente. ao contrário dos direitos modernos. escrita). Tais contratos. mas só a posse. por esse pagamento. Toda e qualquer outra convenção. Muito mais importante que as categorias até agora tratadas é a dos contratos reais. passaram a ser considerados contratos reais. que. que tinham idêntica finalidade. Estes eram o depósito. Ao lado destes. naturalmente.quantidade. realizado sem as formalidades do nexum e com a só entrega (traditio) da coisa ao devedor. Mais tarde. São estes os pacta adjecta. por influência das práticas gregas. que tinha. Gaio incluiu apenas este na categoria dos contratos reais. não tinha força coercitiva. Foi. realmente. Bem cedo o nexum caiu em desuso. o comodato e o penhor. a devolução da coisa entregue. literais. certos pacta obtiveram reconhecimento e tutela jurídica. A stipulatio.

O credor se chama depositante e o devedor. O credor que empresta chama-se mutuante. De outro lado. não admite cláusula referente à contraprestação do devedor. depositário. Economicamente. de uma coisa móvel ao devedor para que este a guarde. com a obrigação para aquele que a recebe de restituir igual quantidade de coisa fungível do mesmo gênero e qualidade. Tratando-se de coisas fungíveis. Por isso. As do primeiro são essenciais. Depósito (Depositum) É a entrega. era a condictio certae creditae pecuniae. Por causa desta diferença nas obrigações de cada uma das partes. o depositário faz um favor ao depositante. e a condictio triticaria. mas em contrato separado. as obrigações das partes não têm o mesmo valor econômico. o depositante é obrigado a indenizar o depositário pelas despesas por este feitas com a guarda da coisa e a ressarci-lo dos danos que eventualmente tenha sofrido em virtude do depósito. pelo credor. exceto o voto feito aos deuses (votum) e a promessa pública (pollicitatio ob iustam causam). Já as do depositante são secundárias e eventuais. não existe. o mútuo visa a proporcionar ao devedor o gozo completo do dinheiro ou de outra coisa fungível emprestada. Além disto. o contrato de depósito é contrato imperfeitamente bilateral (contractus bilateralis inaequalis). o devedor que toma emprestado chamase mutuário. chama-se mútuo. no caso de o depositário nada despender na guarda da coisa e nenhum prejuízo sofrer com essa guarda. O depósito é contrato no exclusivo interesse do credor depositante. existem forçosamente em qualquer depósito. Conseqüentemente. As obrigações do depositário e do depositante não são equivalentes. porque sua obrigação é de guardá-la. A característica do mútuo é que gera uma só e única obrigação: a da devolução de outro tanto recebido. com a obrigação . a transferência opera-se pela traditio. A ação do credor contra o devedor. no mútuo se transfere a propriedade da coisa. com a conseqüente transferência da propriedade. podendo haver depósito quando não se verifiquem. O depositário só detém a coisa (possessio naturalis). Usando a coisa recebida em depósito.invenção dos contratos consensuais e sua ampliação por meio de determinados pacta. que preparou o terreno para aquele reconhecimento na dogmática moderna do direito das obrigações. por exemplo. findo o depósito. quando referente a dinheiro. A obrigação do depositário é de guardar a coisa recebida e restituí-la. e a restitua quando pedida pelo primeiro. Eventualmente. gratuitamente. Sendo o mútuo gratuito. que seriam os juros. A responsabilidade do depositário é determinada por este fato. como. O depósito é um contrato gratuito. a simples promessa não gerava obrigação no direito romano. Ato jurídico unilateral. por meio de stipulatio. juros podem ser convencionados. especialmente dinheiro. Por isso. Não pode usar dela. que são res nec mancipi. para compeli-lo à devolução. devolvendo-a em seguida no estado em que a recebera. Comodato (Commodatum) É a entrega de uma coisa para uso gratuito. sem estas. comete furto (furtum usus). de uma coisa fungível. CONTRATOS REAIS Mútuo (Mutuum) A entrega. quando relativa a outra coisa fungível. é preciso que o devedor possa dispor de maneira absoluta desta. que. ele é um contrato unilateral.

do devedor de restituí-la. O credor que entrega a coisa e que pode exigir a sua restituição se chama comodante. O devedor que recebe a coisa para usá-la com a obrigação de restituí-la, findo o comodato, se chama comodatário. Do ponto de vista econômico, o comodato é semelhante ao mútuo, mas difere dele quanto à sua estrutura jurídica. No mútuo, a coisa é fungível e o mutuário passa a ser seu dono. No comodato, o comodatário é mero detentor da coisa (possessio naturalis). Conseqüentemente, no primeiro, o mutuário é obrigado a devolver outro tanto do mesmo gênero, qualidade e quantidade da coisa recebida. No comodato, o comodatário terá que restituir especificamente a própria coisa recebida. Assim, a primeira é obrigação genérica, a segunda obrigação específica. Por isso, o objeto do comodato é normalmente uma coisa inconsumível. Pode, entretanto, recair, também, sobre coisa consumível, uma vez que esta não seja consumida pelo uso convencionado no contrato. Por exemplo, a entrega de garrafas de vinho estrangeiro não para ser bebido, mas para ser exposto na vitrina da loja do comodatário. O comodato é um contrato no interesse exclusivo do devedor comodatário. Sendo gratuito, o comodante credor faz um favor ao comodatário devedor, cedendo-lhe o uso da coisa. A responsabilidade do comodatário é determinada por este fato. A obrigação do comodatário é de usar da coisa consoante o que foi estabelecido no contrato e de acordo com a bana lides. Findo o comodato, deve restituir a coisa ao comodante. De outro lado, o comodante é obrigado a permitir o uso da coisa pelo comodatário durante o prazo estabelecido no contrato, não podendo exigir a devolução antes do vencimento e devendo indenizar o comodatário não só pelo que este despendeu com a coisa, como também pelos danos que eventualmente sofrer na execução do contrato. Exemplo desses danos podese ter no caso de um animal com peste, dado em comodato, que infeste o rebanho do comodatário. Como no depósito, também no comodato as obrigações do comodatário são essenciais, e as do comodante só eventuais, e as duas não são equivalentes. Conseqüentemente, é um contrato imperfeitamente bilateral (contractus bilateralis inaequalis). Penhor (Contractus pignoraticius) É a entrega de uma coisa para servir de garantia real de uma obrigação e para ser restituida ao extinguir-se a obrigação garantida. No direito romano a coisa apenhada tanto podia ser móvel, como imóvel, ao contrário do que se dá com o direito moderno, em que o penhor só pode ter por objeto coisa móvel. O credor da obrigação principal garantida pelo penhor, chamado credor pignoratício, é obrigado a guardar a coisa e subseqüentemente a devolvê-la. Não tem direito a usar da coisa, exceto havendo convenção expressa que o autorize. Por outro lado, o devedor da obrigação principal garantida pelo penhor é obrigado a indenizar o credor pignoratício das despesas feitas com a coisa e dos danos que a sua guarda lhe houver causado. CONTRATOS INOMINADOS Ao lado dos contratos reais anteriormente expostos, há no direito justinianeu uma vasta categoria de contratos, que, não se enquadrando nos moldes dos contratos tradicionais, foram chamados, desde a época bizantina, de contratos inominados (contractus innominati). Trata-se, na maioria dos casos, de acordos em que ambas as partes se obrigam a prestações equivalentes. Eles são contratos bilaterais perfeitos, chamados também contratos sinalagmáticos. Tais contratos adquiriam força jurídica, e a conseqüente tutela processual, quando uma das partes executava a sua prestação. Com isso, a outra parte ficava automaticamente obrigada a efetuar a contraprestação.

Como o nascimento de tais contratos dependia da realização, por uma das partes, da sua prestação, incluíam-se eles entre os contratos reais. É de contrato inominado a troca (permutatio). A categoria, porém, como concebida no direito justinianeu, abrangia todos os contratos referentes a prestações recíprocas e equivalentes, quando realizada uma delas. Era permitido, de outro lado, à parte que cumpria sua obrigação, rescindir o contrato, pedindo a devolução de sua prestação a título de enriquecimento sem causa, ao invés de exigir a contraprestação respectiva da outra parte. CONTRATOS CONSENSUAIS Compra e venda (Emptio venditio) Contrato em que as partes se obrigam a trocar mercadoria contra dinheiro. Difere da compra e venda real como representada nas formalidades da mancipatio. Nesta há efetiva e imediata troca de mercadoria contra dinheiro (nas origens contra metal não cunhado). Na compra e venda consensual, de que ora tratamos, só há o acordo entre as partes que as obriga à prestação e contraprestação. A prestação é a entrega .da mercadoria, que pode ser coisa de qualquer espécie. A contraprestação é o pagamento do preço. Assim, a transferência da propriedade relativa à mercadoria ou ao preço é a conseqüência do contrato de compra e venda. O vendedor é obrigado a entregar a coisa ao comprador, em virtude do contrato, mas o comprador não adquire a propriedade dela pelo contrato; ele só tem um direito obrigacional contra o vendedor, para exigir a entrega da coisa como lhe foi prometida. A propriedade somente se transfere com a efetiva entrega da coisa, na forma da mancipatio, da in jure cessio ou da traditio. O objeto da compra e venda é a mercadoria (merx), que pode ser qualquer coisa in commercio. A contraprestação é o preço (pretium), que deve ser em dinheiro, porque em caso contrário tratar-se-á de troca (permutatio) e não de compra e venda. Pois que a prestação e contraprestação são equivalentes na compra e venda, é ela um contrato bilateral perfeito (contractus bilateralis aequalis). As obrigações do vendedor são as seguintes: a) Sua principal obrigação é a de entregar a coisa. A finalidade da entrega é proporcionar, ao comprador, todas as vantagens, sejam econômicas, sejam jurídicas, que a coisa representar. Isto, logicamente, implicaria a obrigação de o vendedor transferir a propriedade da coisa vendida ao comprador. Entretanto, o direito romano não chegou a este resultado. Nele o vendedor é obrigado apenas a transferir a posse da coisa vendida (vacuam possessionem tradere) e assegurar ao comprador a posse mansa e pacífica até este último usucapir o direito da propriedade (praestare rem habere licere). b) Conseqüentemente, o vendedor é responsável pela turbação que, ao comprador, no gozo da coisa, for causada por terceiro que tenha direito real sobre ela (evincere, evictio). Esta é a responsabilidade pela evicção. No direito romano tal responsabilidade era inerente à venda que se houvesse processado pela mancipatio, tendo, então, o comprador adquirente uma actio auctoritatis contra o vendedor. Esta ação tinha caráter penal e, por isso, o vendedor era obrigado a pagar o dobro do preço. Nos outros contratos de compra e venda, que não se processavam pela mancipatio, costumava-Se convencionar a responsabilidade pela evicção por estipulação especial, o que se tornou obrigatório mais tarde. c) O vendedor é responsável, outrossim, pelos vícios ocultos da coisa vendida. Tal responsabilidade foi introduzida pelo edito e pelas

atividades dos aediles curules. Esses magistrados tinham a função de fiscalizar os mercados. Nesta sua atividade exigiam dos vendedores de escravos e de animais de carga, que declarassem os vícios da coisa vendida e se obrigassem, por meio de estipulação, a assumir expressamente a responsabilidade por tais vícios. Como sanção a tal obrigação, o edito dos aediles curules concedeu uma actio redhibitoria ao comprador para pedir a rescisão da venda, dentro de seis meses, no caso de vício oculto descoberto após a venda. Mais tarde, admitiu-se a actio redhibitoria independentemente da prévia estipulação e do conhecimento do vício pelo vendedor. Além deste remédio judicial, houve um outro, chamado actio quanti minoris, a ser intentada dentro de um ano, para obter a redução do preço da coisa, na medida da diminuição de seu valor, causada pelo vício posteriormente descoberto. A praxe, depois, estendeu ambas as ações a toda e qualquer compra e venda. É de se salientar que a responsabilidade, tanto pela evicção, como pelos vícios ocultos, pode ser excluída por meio de expressa convenção entre as partes. O vendedor tem que guardar a coisa até a entrega, com todo cuidado. Responde pelo dolo e pela negligência com que se houver, porque é devedor que lucra com o contrato; não, porém, pela vis maior. Daí se segue que o risco pela perda da coisa por vis maior é do comprador, desde o momento da conclusão do contrato de compra e venda. Se a coisa perecer por tal causa, o vendedor pode exigir o preço sem entregar a coisa, aliás então já inexistente (periculum est emptoris - D. 18.6.7 pr.). As obrigações do comprador são mais simples: o pagamento do preço e o recebimento da coisa comprada. Com o pagamento, naturalmente, opera-se a transferência da propriedade do dinheiro. Locação (Locatio conductio) É o contrato pelo qual uma pessoa, mediante retribuição em dinheiro, se obriga a favor de outra a colocar à disposição desta uma coisa, ou a prestar-lhe serviços, ou a executar determinada obra. As partes neste contrato são chamadas locador (locator) e locatário (conductor). Decorre da definição acima que o nome locação na realidade aplica-se a três contratos diferentes: a) locação de coisa (locatio conductio rei), em que se faz a cessão temporária do uso e gozo de uma coisa contra o recebimento de um aluguel; b) locação de serviços (locatio conductio operarum), em que se põe à disposição de outrem os próprios serviços contra o recebimento de um salário; c) empreitada (locatio conductio operis faciendi), em que alguém se obriga a produzir uma determinada obra, igualmente contra retribuição em dinheiro. O direito romano clássico não conhecia a distinção acima, que é obra dos intérpretes modernos. Ela é fundada nas três diversas espécies do objeto do contrato. A locação, como as prestações de cada uma das partes são equivalentes, é um contrato bilateral perfeito (contractus bilateralis aequalis). Tratando-se de um contrato que visa proporcionar vantagem a ambas as partes, tanto o locador, como o locatário respondem pelo dolo e pela culpa com que se houverem. Para proteger os direitos decorrentes do contrato de locação, o locador tinha à sua disposição a actio locati e o locatário a actio conducti. Sociedade (Societas) Contrato que obriga as partes a cooperar numa atividade lícita, visando fins lucrativos. A cooperação das partes normalmente con-

material ou jurídico. determinados pacta obtiveram a tutela jurídica. da primitiva comunidade dos co-herdeiros (consortium. cessa pela morte de qualquer das partes. dissolver a sociedade. evidentemente. é indicada nos textos como um ius quodammodo fraternitatis (D. Conserva. Caso contrário. ou se tornou impossível. Extingue-se o mandato pela satisfação da incumbência ou pelo distrato. ou quando qualquer delas o declara rescindido. Tratando-se de contrato bilateral. a morte. que o mandato seja no interesse do mandante. lembranças desta comunidade fraternal: a relação entre os sócios da sociedade. O mandato é um contrato bilateral imperfeito. participará dos lucros ou prejuízos auferidos. ou seja. não constituindo contrato. cada sócio deve entrar com sua parte na sociedade e. após a morte do pai. sendo o mandato um contrato que se baseia na mútua confiança pessoal. exigíveis pela actio mandati contraria. Mandato no interesse exclusivo do mandatário é um simples conselho. Havendo bens comuns. ou. Dissolvida a sociedade. A sociedade constituída por tempo ilimitado dissolve-se pela renúncia de um dos sócios. ainda. para enfrentar a vida em comum. Mencionamos também que. porém. Advirta-se que. no período clássico. Constitui-se a sociedade pela simples convenção sobre o seu objeto. pois. Seu inadimplemento era sancionado pela actio mandati directa do mandante contra o mandatário.2. Estes eram os pacta adjecta. estes serão divididos pela actio communi dividundo. os pacta praetoria e os . 17. no interesse conjunto do mandante e do próprio mandatário ou de terceiro.sistia em contribuição pecuniária. nas fases de sua ulterior evolução. É essencial. Dissolve-se quando sua finalidade foi alcançada. a ser exercida para obter o fim comum. gratuitamente. Podem os sócios. A obrigação principal é a do mandatário. A sociedade é sempre temporária. também. só a gerando aquele que tinha uma causa civilis. ou pelo vencimento do prazo de sua existência. A obrigação secundária e eventual é a do mandante. mas não é pessoa jurídica distinta de seus membros. A convenção em geral foi chamada pactum no direito romano. em contraposição ao contrato como fonte de obrigação. pelo menos. de praticar o ato. sua liquidação se processará por meio da actio pro socio. "PACTA" Já mencionamos que simples acordo não gerava obrigação no direito romano. no direito romano. Mandato (Mandatum) Contrato pelo qual o mandatário se obriga a praticar um ato. Originou-se. a capitis deminutio. porque gratuito. ou a insolvência de qualquer deles. nullum est. Os bens da sociedade pertencem aos sócios em comum (condomínio). societas ercto non cita). que se conservavam unidos. na medida dessa contribuição. O mesmo efeito têm. contrato inominado). O importante é que seja gratuito: mandatum nisi gratuitum. plurilateral perfeito. A incumbência pode ser a prática de qualquer ato.) e considerada como um liame baseado na recíproca confiança. de indenizar o mandatário das despesas havidas na execução do mandato e ressarci-lo pelos danos sofridos nessa execução. e conforme instruções do mandante. tratar-se-ia de locação de serviços ou de outro contrato qualquer (por exemplo. por comum acordo. Além destes casos. isto é. desde que não seja ilícito. A rescisão por vontade unilateral. acordo entre as partes visando à rescisão do contrato. excepcionalmente. só é possível enquanto não for iniciada a execução do mandato. a sociedade é um liame obrigacional entre as partes. mas podia ser uma determinada atividade também.63 pr.

e a terminar a gestão iniciada. quando sua intervenção fora inútil ou quando agira contra expressa proibição do dominus. Assim. Por exemplo. O inadimplemento dessa obrigação era sancionado por uma actio negotiorum gestorum directa do dominus contra o gestor. para que o doador ficasse obrigado a efetuar a doação prometida. que. a tutela. Pacta praetoria eram aqueles que encontravam tutela jurídica pela atividade do pretor. De outro lado. Os atos jurídicos que podiam servir para doação eram inúmeros: por exemplo a constituição. o reconhecimento dos resultados dela e ainda indenização das despesas e dos danos decorrentes da gestão. de enriquecer uma delas à custa da outra. como a estipulação. se encarrega de praticar atos no interesse de outrem. que justificava um ato jurídico qualquer.pacta legitima. sem que este o tenha incumbido de assim agir. Tais eram a gestão de negócios. bem como a indenização pelos danos causados dolosa ou culposamente. que tinha a finalidade. Pacta adjecta eram as convenções acessórias que acompanhavam um contrato. tal direito. deixamos de expor. a comunhão incidental. Tais fatos. a prestação de contas e a entrega dos frutos ou do lucro auferido. Explicá-los-emos sucintamente. são enquadrados nesta categoria dos quase-contratos. por acordo das partes. O negotiorum gestor é obrigado a agir de boa-fé e no interesse da outra parte. DOAÇÃO A doação não era um contractus no direito romano. aos quais foi concedida tutela jurídica por decisões imperiais. transferência ou extinção de direitos reais. a aceitação pelo dominus de sua gestão. o telhado danificado pela tempestade da casa do meu vizinho. o gestor podia exigir. Pacta legitima eram aqueles não compreendidos nas classes anteriores. porém. espontaneamente. Gestão de negócios (Negotiorum gestio) É um liame obrigacional semelhante ao mandato. chamada dominus negotii. Não tinha. entretanto. o enriquecimento sem causa etc. modificando-lhe ou ampliando-lhe os termos. Por exemplo: na compra e venda a cláusula que exclui a responsabilidade do vendedor pela evicção ou pelos vícios redibitórios. por gerarem obrigações semelhantes às obrigações contratuais. um ato jurídico qualquer. o contrato literal. em que aquele podia exigir a ultimação do ato. as relações entre o herdeiro e o legatário. por meio da actío negotiorum gestorum contraria. conserto. qualquer ato obrigacional. Neste havia várias restrições legais às doações. Na gestão de negócios alguém. era considerado como doação no direito romano. a remissão de dívida etc. Explicaremos só o primeiro e o último. Enriquecimento sem causa Outra obrigação criada ex quasi contractu é a decorrente do . A partir desta inovação não mais era preciso praticar um ato jurídico diferente para realizar a doação. CAPÍTULO 20 OBRIGAÇõES "EX QUASI CONTRACTU" CONCEITO Há fatos jurídicos voluntários lícitos que criam relação obrigacional entre as partes sem que estas tenham convencionado criá-las. Temos que mencionar que no direito justinianeu a simples convenção entre o doador e o donatário passou a ser pactum legitimum e como tal sancionado pelo direito. era simplesmente uma causa. espontaneamente. Bastava o simples acordo das partes a respeito.

no caso do dote dado antecipadamente. por meio de condictio ob causam datorum ou condictio causa data causa non secuta. podendo estas últimas ser impostas isoladamente ou como acessórios de qualquer das primeiras. o infrator é perseguido em nome da coletividade pelo representante do Estado. A condictio ob iniustam causam servia para exigir a devolução do que fora pago a título de causa ilícita. isto é. obrigação ex delicto. O direito clássico não distinguiu entre as diversas condictiones aplicáveis ao enriquecimento sem causa. ou da contraprestação. Quem recebe o que não lhe é devido fica obrigado à devolução. é considerado hoje como a violação de uma norma jurídica estabelecida no interesse coletivo. ou em pagamento de uma multa ao Estado. Advirta-se que era necessário que o pagamento indevido tivesse sido feito por engano. na falta dessa realização. O conceito da punição era. No direito romano era diferente. apenas. também no direito romano primitivo. como de furto. Nas relações entre o Estado e o autor do delito cogitase apenas de punição. porque caso contrário tratar-se-ia de doação. diferente do moderno. Nas relações entre os particulares. conseqüentemente.recebimento de pagamento não devido. eram perseguidos pelo poder público. Quando o pagamento tivesse sido efetuado por motivo imoral (adversus bonos mores). a prestação paga podia ser reavida. Os delitos que lesavam a coletividade. no processo formulário. quando o matrimônio não se realizou. a condictio servia às mais variadas finalidades. CAPÍTULO 21 DELITOS CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA O delito. não há outro liame. Por exemplo. A condictio era. e. Conseqüentemente. ou ato ilícito. Assim era nos . uma actio in personam que se fundava estritamente nas regras do ius civile: tinha por fim a obtenção de determinada quantia (certam pecuniam dare) ou determinada coisa (aliam certam rem dare). Nele faltava a distinção nítida entre a punição e o ressarcimento do dano. erroneamente. Os meios processuais do credor para obtê-la eram as condictiones. ofensor e ofendido. A ação para reaver o que fora pago por débito inexistente era a condictio indebiti. liame que tem a finalidade de restabelecer a situação patrimonial anterior ao delito cometido. no processo romano primitivo. de enriquecimento sem causa.. uma legis actio especial e. em nosso caso. Essa punição (poena) consiste em pena de restrição da liberdade do culpado. O direito justinianeu conhecia ainda uma ação que se aplicava a todos os casos de enriquecimento sem causa que não podiam ser enquadrados nas categorias acima enumeradas. tanto para sancionar obrigações de empréstimo. que pede punição daquele. e esta punição servia também para satisfazer o ofendido do dano que sofrera. Era a condictio sine causa. Quando o pagamento fosse feito tendo em vista uma contraprestação ou um evento a ser realizado posteriormente. Tal obrigação se chama. de contrato literal e estipulação. a sua punição. ou em outras penalidades secundárias. Por isso. Sua classificação detalhada é de origem justinianéia. hoje. A conseqüência jurídica do delito no direito romano era. o que passamos a expor em seguida. utilizou-se para exigir a devolução a condictio ob turpem causam. cuja fórmula não mencionava a causa da obrigação. senão a obrigação do primeiro de ressarcir os danos causados ao segundo. por exemplo juros exorbitantes ao agiota.

cf. Ela conhece delitos públicos. Dentre estes.. também o uso indevido dela. Mais tarde. e. Essa evolução é caracterizáda também pela transferência de um número sempre crescente de delitos privados para a categoria dos delitos públicos. de maneira que no período clássico a punição destes consistia sempre na condenação do ofensor ao pagamento de certa quantia em dinheiro. Estes eram. Quanto a estes últimos. Quanto às sanções contra o autor do furto. além da subtração material de coisa alheia. ofensa aos deuses etc. talio) ou à compensação pecuniária (compositio) obrigatória. o conceito do furto. Ficava a seu livre arbítrio o exercício da vingança. roubo. ainda mais. 3. sua forma e extensão. apresenta-nos. como a traição (perduellio). não se verificando de maneira instantânea e uniforme. Com o fortalecimento da organização dos poderes públicos. as transformações acima expostas foram fruto de uma longa evolução. naturalmente. que ela só seria admitida em caso de flagrante delito. por exemplo.casos de traição à pátria. dano injustamente causado e injúria. comete furto o depositário que usa da coisa a ele confiada. deserção. no seu texto. os únicos delitos privados do ius civile. trataremos do dolo e da coação apenas. conseqüentemente. aliás. todas as fases dessa evolução. Além destes. e. Naturalmente. fixaram-se os limites da represália. em certos casos aplicou a vingança a arbítrio do ofendido. delitos públicos (delicta publica) dos delitos privados (delicta privata). por exemplo. estabelecer as condições mediante as quais o deixaria. em conjunto. em alguns. podia deixar de vingarse e. Além do elemento material da subtração (contrectatio). que o ladrão tenha conhecimento de que age ilicitamente: furtum sine affectu furandi non committitur (Gai.37 pr. no início. o Estado. 2. Assim. Assim. ampliando-se. 41. o direito mais evoluído limitou a vingança ao talião (olho por olho. no direito clássico.197).50 D. então. deixou a cargo do próprio ofendido a punição dos delitos que lesavam interesses particulares. a subtração. mediante o qual o primeiro aceitava uma compensação de valor pecuniário (compositio) em lugar da vingança. eram elas bem dife- . cujo objeto é a pena pecuniária. restringiu-se o arbítrio no exercício da vingança.3. O ofendido tinha direito à represália. Daí resulta que do delito privado (delictum privatum). é preciso. Mas. por falta de organização eficiente dos poderes públicos. Tal era o conceito inicial do furto no período republicano. o homicídio (parricidium) e o incêndio. Estabeleceram-se condições para esse exercício: determinou-se. porém. expressa pela palavra latina contrectatio. por exemplo. entretanto. Furto (Furtum) Furto é a subtração fraudulenta de coisa alheia contra a vontade de seu dono. No campo dos delitos privados. havia possibilidade de um acordo entre o ofendido e o ofensor. originou-se uma obrigação do ofensor para com o ofendido. o talião. O ofendido. dessa forma. bem como a fixação do seu montante. podia vingar-se. a compensação pecuniária obrigatória. Os mais importantes delitos privados no direito romano clássico eram: furto. o pretor perseguiu por ações penais pretorianas vários outros atos ilícitos. De outro lado. passou a significar. A Lei das XII Tábuas. chamada obligatio ex delicto. em outros. Gai. Distinguem-se. A evolução posterior à Lei das XII Tábuas generalizou a compositio para todos os delitos privados. dependia exclusivamente do arbítrio do ofendido aceitar ou não tal resgate. No período primitivo não havia limitação quanto à represália do ofendido. porém. nesta mesma época.

Consoante as disposições dessa lei.rentes nas diversas épocas da evolução do direito romano. Originariamente. Mais tarde. como aos prejuízos causados por omissão ou verificados sem o estrago físico e material da coisa. isto é. não era considerado. também. segundo o caso. para perseguir o ladrão. como dano o deixar fugir o animal alheio. perante aquela lei. Era determinado.). quem matasse um escravo ou animal pertencente a outrem ficava obrigado a pagar o maior valor que tal coisa tivera no ano anterior. de época incerta. Assim. nestas o ladrão era condenado somente no valor simples (simplum) da coisa furtada. também. porque não ocorria estrago físico e material. 9. causando. era o quádruplo. que acarretava a pena do quádruplo do valor da coisa. o deixar sem alimento um cavalo. sendo imputável também a mais leve negligência: in lege Aquilia et levissima culpa venit (D. No cálculo do valor do dano. podia exigir a coisa pela rei vindicatio.C. porém. também. Conseqüentemente.44 pr. danificação (Damnum injuria datum) Quem causa prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano. mais tarde. O ofendido. mas provavelmente do século III a. Por exemplo. o dono naturalmente podia agir pelos outros meios processuais que lhe dava a sua qualidade de proprietário. a lex Aquilia exigia que a danificação fosse feita iniuria. os jurisconsultos entenderam que a palavra iniuria não significava apenas o ilícito. que o dano causado ou fosse dolosa ou ao menos culposamente. com isso. tinha a actio vi bonorum raptorum. que é uma actio poenalis. Essas duas ações. pois. baseada no enriquecimento ilícito do ladrão em prejuízo do legítimo proprietário. contra a lei. utilizar-se da condictio furtiva. o contrário à lei. além do dano efetivo e material (damnum emergens). também a perda de lucro (lucrum cessans) so- . ou reduzindo-o à situação de escravo. Roubo (Rapina) É um furto qualificado pelo ato violento do ladrão ao subtrair a coisa. Essas multas podiam ser exigidas por meio da actio furti. não constituía dano. originariamente. o triplo ou o dobro do valor da coisa furtada. Assim. outros casos de danificação. No início. pela lex Aquilia. desde essa época. não eram penais. Podia. a sanção da lex Aquilia só se aplicava a dano causado por ato positivo e consistente em estrago físico e material da coisa corpórea. Além dessa ação penal. bem como no de danificação de coisa alheia. quanto ao primeiro requisito. Quanto ao segundo. as sanções da lex Aquilia aplicavam-se. Mais tarde. mas implicava. a qual. a culpabilidade do autor do dano. o autor do dano ficasse obrigado a pagar o maior valor que a coisa tivera no último mês. mas no período clássico incluía-se todo o interesse do proprietário relativamente a ela. mas sim reipersecutórias: visavam simplesmente recuperar a coisa. matando-o em determinadas hipóteses. A elaboração deste princípio foi feita com base nas disposições de uma lex Aquilia. que no caso de ferimento de escravo ou animal alheio. tal direito do ofendido foi transformado no de exigir uma multa pecuniária do ladrão. quem tinha sofrido o furto ficava com o direito de vingar-se na pessoa física do ladrão colhido em flagrante (fur manifestus). Outrossim. além das restrições originárias acima mencionadas. o cálculo do dano incluía.2. sua morte. Exigiu-se. Além destes requisitos. se limitava a estabelecer o valor objetivo da coisa. Dano.

não possa cumprir sua obrigação. Neste último caso. Actio furti adversus nautas. A violência pode ser física (absoluta) ou moral (compulsiva). do ponto de vista objetivo. inteiramente. causada à pessoa de outrem. voluntária ou involuntariamente. de determinado ato jurídico. Pode acontecer que o devedor não queira ou. Injúria (Iniuria) É o delito consistente na ofensa ilícita e dolosa de alguém. independentemente de quem a jogou. Dolo. concedida pelo pretor. teto ou qualquer lugar externo. quando um objeto. Decorre da responsabilidade dos transportadores e hoteleiros pelo furto sofrido pelos seus passageiros ou hóspedes. de sua capacidade econômica ou física de cumpri-la. como ato ilícito. o credor pode concluir com ele vários acordos acessórios e secundários para reforçar a obrigação principal. A ofensa pode ser de qualquer espécie. Por conseguinte. Actio de deposito et suspenso era concedida pelo pretor. A ação em epígrafe cabia ao ofendido contra o transportador ou contra o hoteleiro. por meio da actio iniuriarum. independentemente da culpa destes últimos. tomando em conta todas as circunstâncias do delito e das pessoas nele envolvidas. mesmo querendo. causando dano a alguém. seja ativa. contra o morador (habitator) de um prédio. seja terceiro. e.frida pelo proprietário por causa do ato ilícito do ofensor. A parte ofendida tinha. seja ela a outra parte da relação jurídica decorrente do ato jurídico coagido. stabularios era também enquadrada nesta categoria. quem quer que seja o autor do furto. Esta última tinha uma actio de dolo contra o ofensor para obter o ressarcimento do dano sofrido. Tais são: . também contra o morador de um prédio. de obrigações decorrentes de fatos que não implicavam a culpa do devedor. CAPÍTULO 22 GARANTIA DAS OBRIGAÇõES CONCEITO Do ponto de vista subjetivo. o ofendido podia pedir. Ele ficava devendo mesmo sem ter causado. de sua vontade. o cumprimento da obrigação pelo devedor depende. caupones. assim física como moral. tratar-se-ia de ameaça grave de praticar uma violência física. donde uma coisa sólida ou líquida caiu ou foi atirada à rua. o interesse do credor é de assegurar o cumprimento da obrigação contra ambos os tipos de inadimplemento. Dolo (Dolus malus) A repressão do dolo foi inovação introduzida pelo pretor Aquilio Galo. é todo comportamento desonesto com a finalidade de induzir em erro a parte por ele lesada. Coação (Metus) É o fato de compelir alguém à prática. Aqui também a responsabilidade do morador não dependia de sua culpa. ameaçasse com a possível queda causar dano aos que passassem na rua. Para assegurar-se contra o inadimplemento voluntário do devedor. de certo modo. Actio de effusis et deiectis era a ação. nesta categoria. No direito clássico. colocado em terraço. uma indenização pela ofensa sofrida. seja passivamente. o fato. uma actio quod metus causa contra o autor da violência. como ação penal. OBRIGAÇÕES "EX QUASI DELICTO" Trata-se.

essa arrha confirmatoria era um meio de prova da conclusão do contrato. se a rescisão era motivada por quem dera as arras. de que já falamos. Essa era a ardia poenitentialis. acarretava a perda do valor das arras: assim. Por isso. quando as perdas e danos excediam o valor estabelecido no contrato. que recebera as arras. A sponsio se realizava pelo uso da palavra spondeo: Idem spondesne? Spondeo. unilateralmente. o fiador é um devedor acessório. Justiniano considerou nas arras. chamados fiadores. Esta era devida com base na estipulação da multa contratual. portanto. historicamente. Ao passo que na fidepromissio utilizavam-se outras palavras: Idem fide promittisne? Promitto. havia várias leis no período republicano que limitavam a responsabilidade dos fiadores . Outrossim. cumpre-nos salientar que. pelo devedor ao credor. se. chamada arrha confirmatoria. conferida pela arrha poenitentialis. com o fim de que ela sirva para confirmar a conclusão de um acordo e para garantir o seu cumprimento. OUTRAS GARANTIAS Muito mais importante que os institutos até agora expostos são os meios que visavam a garantir o adimplemento da obrigação contra a superveniente incapacidade econômica ou física do devedor para executar a sua prestação. que se obriga a cumprir uma obrigação. que são a sponsio. ao contrário. O direito romano clássico só conhecia as arras no primeiro sentido. a existência de um contrato consensual. caso o devedor principal não o faça. Enquadram-se na categoria de garantias pessoais todas aquelas que aumentam o número das pessoas responsáveis pelo adimplemento da obrigação. Conseqüentemente. assim. a fim de garantir o adimplemento da obrigação por este assumida. do pagamento de uma indenização pecuniária. que tinham a única finalidade de confirmar e provar. a fidepromissio e a fideiussio. Havendo tal estipulação. a diferença a mais podia ser exigida separadamente. Fiança um contrato pelo qual um devedor acessório junta-se a um devedor principal. donde fora copiado pelos romanos. Das últimas já falamos. a solidariedade dos devedores principais. Resta-nos. Para essa finalidade servem as garantias pessoais e as garantias reais. é que desse causa à rescisão. para o caso do inadimplemento de uma obrigação. não era preciso provar as perdas e danos para obter indenização. Multa contratual (Poena conventionalis) a promessa. e a inclusão no contrato. de uma coisa ou de uma quantia. Justiniano modificou esse caráter das arras do período clássico e com as modificações voltou aos princípios pelos quais o instituto era regulado no direito grego. ficava obrigada a devolvê-las em dobro. esta. de maneira visível.Arras (Arrha) A entrega. de outros devedores acessórios. o direito romano nele distinguia três tipos diferentes. a segunda também pelos estrangeiros (peregrini). A obrigação do sponsor e do fidepromissor não passava a seus herdeiros: com sua morte extinguia-se. A primeira só podia ser usada por cidadãos romanos e por latinos. também a faculdade das partes de rescindirem. além do caráter confirmatório. Entretanto. predeterminada. expor as primeiras. A forma desse contrato era a stipulatio e. A rescisão baseada nesta faculdade. o contrato confirmado. As duas primeiras são antigas e diferem entre si sobretudo na forma. por meio de stipulatio. ao lado do devedor principal. perdia-as em favor da outra parte.

Justiniano concedeu ao fideiussor a faculdade de pretender que o credor acionasse em primeiro lugar o devedor principal (beneficium excussionis). sociedade. Por isso. a cessão das ações que lhe competiam contra o devedor principal (beneficium cedendarum actionum). e. isto é. a diferença era notável.C. em primeiro lugar. Entretanto. Como conseqüência desse princípio. não dispunha o fiador de outro contra o devedor principal: as relações entre ambos ficavam subordinadas ao vínculo jurídico que os ligasse (mandato. por exemplo).em diversos sentidos. em regra. Os jurisconsultos clássicos encontraram ainda uma outra via que permitia ao fiador recuperar o que desembolsara por conta do devedor principal. a diferença montava em pouco: na do uso de palavras diferentes no formulário: Idem fide tua iubesne? Iubeo. só quando o devedor principal fosse insolvente. não era afetada pelas limitações da legislação republicana. a partir da época de Adriano. chamada fideiussio. a quem pagara. dividindo-se o valor da obrigação garantida entre os fiadores solventes. Também ao fiador cabiam todas as exceções que o devedor principal tinha contra o credor. eles podiam pleitear uma responsabilidade parcial. ficando inalterada porém a própria obrigação como relação jurídica. o princípio vigente era o da intransmissibilidade das obrigações. às duas primitivas formas acima descritas juntou-se uma terceira figura de fiança. acima mencionadas. A fideiussio aplicava-se a todos os tipos de contrato. tinha uma ação de regresso contra o devedor principal (chamada actio depensi). da antiga idéia da responsabilidade pessoal e corpórea do devedor pela prestação. naturalmente. Quanto às conseqüências jurídicas da fiança. tendo este último. a fiança obteve uma regulamentação condigna com a importância econômica do instituto numa sociedade evoluída como a de Roma nessa época. caso este não o indenizasse dentro de seis meses. Suas regras divergiam bastante das anteriores. Eles consideravam as relações obrigacionais como intransmissíveis.. se o fiador cumprisse a obrigação que garantia. cada um respondendo na proporção de sua parte (beneficium divisionis). o que era conseqüência. em caso de vários fiadores. os mesmos resultados econômicos e jurídicos da cessão das obrigações na sua acepção moderna. ainda no fim da República. Vejamos. as exigências do comércio forçaram a praxe a encontrar meios legais para atingir a transmissibilidade das obrigações entre vivos. Com esta nova forma. diminuiu bastante o valor prático do instituto que. na prática. é comum a todas as três formas a regra de que ela não pode exceder a obrigação principal. visava a garantir os interesses dos credores. . CAPÍTULO 23 TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES CONCEITO O conceito de considerar os devedores e os credores como substituíveis em suas pessoas. o fiador sempre respondia acessoriamente. Estes meios eram a delegatio. Além deste meio processual. século II d. Mas quanto às suas conseqüências jurídicas. embora possa ser de valor menor que o dela. Entretanto. se existisse tal vínculo. e não somente aos contratos verbais. então. O mandatum qualificatum e o constitutum debiti alieni também serviam para constituir uma garantia semelhante à fiança. Note-se que. Em conseqüência disto. Na forma externa. o que. O fiador podia exigir do credor principal. a evolução histórica. é moderno e contrário ao pensamento dos romanos. a obrigação dela proveniente passava aos herdeiros do fideiussor. ainda. Outrossim. depois a procuratio in rein suam e finalmente o sistema das actiones utiles. evidentemente.

a fim de remediar os inconvenientes da procuratio in rem suam. era feita entre o devedor e o novo credor. Esta se verificava com nova estipulação (delegatio activa). As actiones utiles. porém. como mandante. porque se baseavam numa ficção. PROCURAÇÃO EM CAUSA PRÓPRIA (Procuratio in rem suam) A praxe. Este. a presença e a cooperação ativa das duas partes da obrigação originária. não ser necessária a anuência do devedor da obrigação cedida. no interesse do mandante. aliás conhecidas originariamente no processo formular do período republicano. Eram sempre necessárias a anuência. o mandante (credor-cedente). o credor-cedente (assim o chama a terminologia moderna) encarregava. Operação semelhante servia também para transmitir a obrigação de um devedor a outro (delegatio passiva). por ordem do primitivo credor. Tal ato era um mandatum agendi. e que. encontrou-a no mandatum agendi. isto é. Em nosso caso. SISTEMA DAS "ACTIONES UTILES" Na época imperial. Tal mandatário chamava-se procurator in rem suam. Este último. O procedimento da delegatio tinha. na moderna terminologia. Caso o credor desejasse que a prestação que lhe era devida passasse a ser devida a outrem. Assim. se chama cessionário. Naturalmente. pois ao devedor tanto faz quem seja o seu credor. eram também chamadas actiones ficticiae. que é natural na transmissão do débito. Isto. destarte. porque ele agia no seu próprio interesse e não no do mandante. O cessionário por este meio não adquiria o crédito. pela qual poderia exigir não só a execução. Com a nova estipulação. No processo formular era permitido ao autor fazer-se representar por um procurator. como também prestação de contas do mandato. cujo objeto era prestação idêntica à da obrigação originária. ainda. renunciava à sua actio mandati directa. mas só naquele do cedente. na delegatio activa. incumbido de agir em juízo. ele não podia agir contra o devedor em seu próprio nome. esta forma de transmissão tinha também os seus inconvenientes. no mandato. verificando-se.processual. desde que a obrigação permaneça inalterada. na primeira."DELEGATIO" As Institutas de Gaio salientam que os modos de transferência dos direitos reais não se aplicam às obrigações. Este era um mandatário especial. só poderia obter esse resultado por meio de novação da obrigação. porque ao credor muito importa quem seja o seu devedor. não transmitia. no processo contra o devedor. os seus inconvenientes. o procurator ficava senhor da obrigação. sobretudo para tornar o direito do cessionário independente do direito do cedente. a vantagem da procuratto in rem suam sobre a delegatio consiste no fato de. uma vez feita a delegatio. a praxe introduziu o sistema da concessão das actiones utiles. buscando uma forma de transmissão das obrigações que melhor atendesse às exigências do comércio. a transmissão do crédito. a ficção era considerar o cessionário como legalmente sucedendo ao cedente no seu direito com base na transmissão do crédito havida por ato jurí- . cessavam os efeitos da obrigação originária. o cessionário (também expressão moderna) de representá-lo. como mandatário. Aproveitando esse instituto. e. na cessão do crédito. a transmissão dela. destarte. ao constituir o procurador. por si mesmo. verificando-se. Para que a transmissão se desse. a obrigação. entretanto. na subsistência das garantias dessa obrigação. De outro lado. Outro inconveniente era ainda que a delegatio só se realizava pela stipulatio e que as eventuais garantias que acompanhavam a obrigação originária ficavam extintas. não se justifica. naturalmente.

Recebendo o credor a prestação. desta manêira. nada valia perante o direito. CAPÍTULO 24 EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES CONCEITO Cria-se a obrigação para ser cumprida. O adimplemento da obrigação extingue o liame entre o credor e o devedor. as disposições rígidas do direito estrito. que. também. Estudaremos. ela pode ser feita a título gratuito e a título oneroso. Nas novas categorias de contratos reais e consensuais. O cessionário adquire o crédito nas mesmas condições e com as mesmas garantias que o acompanhavam antes da cessão. No primeiro caso o cedente é responsável apenas pela existência do crédito (verum nomen) cedido e não pela solvência do devedor (bonum nomen). Mas há outros atos jurídicos que igualmente acarretam a extinção da obrigação. Por isso. independentemente dessa vontade. Assim. ao invés de solver cada uma a sua (compensatio). este direito primitivo não exigia o cumprimento de formalidades apenas para a constituição das obrigações. cada um dos meios de extinção. bastava o fato do cumprimento fiel da obrigação para que se verificasse a sua extinção. Na cessão a título oneroso. a presença das partes e do libripens. além deles. Todos estes meios de extinção dependem da vontade das partes. que consistia na pergunta e congruente resposta do devedor e do credor respectivamente: Quod ego tibi promisi habesne acceptum? Habeo. a stipulatio. No início. outros fatos que. Entretanto. Assim. as partes extinguir a obrigação por comum acordo. pronunciamento de determinadas fórmulas verbais e certos atos solenes. Este era formalístico e rígido. Como regras gerais da cessão. o devedor fica libertado do vínculo obrigacional. então. podem as partes compensar as obrigações que reciprocamente tenham. da balança. Há. No direito primitivo não era assim. o cedente é responsável por ambas as coisas. No período clássico. a transformação da obrigação numa outra (novatio) acarreta a extinção da obrigação anterior. para evitar abusos. produzem os mesmos resultados. Utilizando-se desse meio processual. ao nexum correspondia a solutio per aes et libram ou nexi liberatio. De outro lado. mas também para a sua extinção. sem as formalidades do ato contrário. Logicamente. para cuja . que exigia cinco testemunhas. objeto da obrigação. qualquer que fosse a forma da cessão. Podem. separadamente. O cumprimento (solutio) é seu fim natural e com ele a obrigação se extingue. as ações que cabiam ao credor-cedente podiam ser intentadas também pelo credor-cessionário. que era um ato jurídico liberatório. Pagamento (Solutio) É o modo natural da extinção. cada contrato formal tinha o seu contrário. a jurisprudência e a praxe da época imperial estabeleceram as bases do instituto da cessão como o conhecemos modernamente. as defesas processuais do devedor contra a pessoa do cedente subsistem também contra o cessionário. quando a forma tinha mais valor do que o conteúdo. Da mesma forma. ainda. para tal não bastando o seu cumprimento efetivo. Já conhecemos as formalidades exigidas para a constituição do liame obrigacional.dico inter vivos. se resolvia pela acceptilatio. no período pós-clássico foi proibido ao cessionário cobrar do devedor mais do que pagara pela cessão do crédito. De outro lado. era este ato contrário formal o único meio de extinguir a obrigação. sucessão que perante o direito estrito não ocorria. Contornando.

Tal ato é chamado nas fontes como immaginaria solutio. contanto que do mesmo gênero (dinheiro contra dinheiro. No direito romano a compensação não se operava ipso jure. ou do devedor delegatio passiva). que justificasse a novação. depois. estendido a todos os contratos no período clássico. A prestação. ainda.2. o campo da compensação foi estendido além dos casos acima mencionados. exigia-se. aplicou-se em geral aos créditos. porém. certos quanto a seu montante e vencidos (líquidos). Era sempre necessário que as partes a convencionassem ou que uma delas a pedisse numa ação que lhe fosse intentada pela outra parte. sendo elas ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra. o credor não é obrigado a aceitar pagamento parcial.delegatio activa. O cumprimento de prestação diferente da prevista no contrato não é pagamento. No período pós-clássico.). exceptionis ope: por meio de defesa processual. com o mesmo conteúdo da anterior: novatio est prioris debiti in aliam obligationem transfusio atque translatio (D. Faltando a determinação desses elementos. como no moderno. ou ainda à causa da obrigação (por exemplo. inclusive aos formais. Quanto às regras gerais referentes à solutio. o ato formal de extinção tornou-se supérfluo nos casos em que houvesse pagamento efetivo. Tais obrigações recíprocas entre as mesmas partes extinguem-se pela compensação enquanto equivalentes. Nesse último caso. objeto da obrigação antiga e da nova. No direito justinianeu. b) o pagamento deve ser efetuado ao credor ou ao seu representante para este fim designado. continuando devido o excedente não compensado. a obrigação extingue-se. Parece que. transformação de uma obrigação ex empto numa obrigação verbal ex stipulatu). novo lugar para pagamento). seu papel nos casos em que as partes convencionassem a extinção da obrigação sem que tivesse havido adimplemento. do contrário haveria constituição de outra obrigação ao lado da antiga. Conservou. nas obrigações entre banqueiros e no concurso de credores. . malgrado a exigência de identidade de prestação em ambas as obrigações. a prestação é devida logo que cobrada e no lugar escolhido pelo devedor. a compensação se operava só em três casos: nas ações baseadas na boa-fé (bonae fidei iudicia). notamos as seguintes: a) o objeto do pagamento deve ser exatamente o da obrigação. Novação (Novatio) É a extinção de uma obrigação pela sua substituição por uma nova. d) o prazo e o lugar do cumprimento dependem da convenção das partes. O elemento novo podia concernir à prestação (novas condições.realização não era necessário o uso de formalidades. às partes (substituição da pessoa do credor . portanto. trigo contra trigo). a solutio por si acarretava. novo prazo. Este princípio foi. ambas coexistentes. 46. exceto quando previsto no contrato. Entretanto.1 pr. por sua vez. a extinção da obrigação. sem restrições. Daí por diante. Compensação (Compensatio) A compensação pressupõe a existência de mais de uma obrigação entre as mesmas pessoas. Operava. em que o pagamento é chamado dação em pagamento (datio in solutum). Por outro lado. a não ser que o credor o aceite como tal. c) a obrigação deve ser cumprida pelo devedor. o animus novandi das partes. a nova tinha que trazer um elemento novo (aliquid novi. devem ser idênticas (idem debitum). já no fim deste período. naturalmente. mas o pode ser também por outra pessoa a menos que o credor tenha interesse especial na prestação pessoal do devedor. No direito clássico.

em determinados casos. g) pela verificação da condição resolutiva nas obrigações sujeitas a essa espécie de condição. Extinção da obrigação por acordo das partes As partes podem fazer cessar os efeitos da obrigação sem que haja solutio. no caso da obrigação acessória. b) em certos casos. extinguindo-se a doação. h) pela extinção da obrigação principal. o do devedor. o do credor. Temos que mencionar que o pactum de non petendo. dava tutela jurídica a todo acordo rescisório de obrigação. O pretor. É o caso do herdeiro universal do seu credor. era preciso que fossem alegados pela parte interessada por meio de exceptio. Fatos extintivos das obrigações. também: a) quando seu cumprimento se torna impossível. o falecimento de qualquer delas extingue o mandato ou a sociedade. a não ser que a impossibilidade seja imputável ao devedor. na ação que lhe fosse movida. f) pelo decurso do prazo de vigência convencionado pelas partes ou estabelecido pela lei. c) pela capitis deminutio do devedor. da posição do credor e do devedor. da mesma coisa. e) pelo concursus duarum causaram lucrativum. No direito clássico. se assim convencionarem. Por exemplo: alguém nomeia seu herdeiro de determinada coisa a quem também faz doação. o herdeiro recebe como tal a coisa. as obrigações provenientes de delitos vindictam spirantes. Outrossim. matri- . Parte IV DIREITO DE FAMÍLIA CAPÍTULO 25 FAMÍLIA A FAMÍLIA ROMANA: CONCEITO E HISTÓRICO A organização familiar romana era fundamentalmente diferente da moderna. a título de penalidade. Morrendo o testador antes de vencido o prazo para entrega da coisa doada. A extinção do crédito nesse caso foi determinada por decreto de Marco Aurélio (decretum divi Marci). as obrigações do sponsor e do fidepromissor. a junção. assim como a compensação. como o objeto é o mesmo. com o mesmo objeto. parentesco. para haver o que lhe é devido. garantias reais. os efeitos de um contrato consensual cessavam em virtude de rescisão por mútuo acordo: contrarius actus. cláusulas acessórias eventuais etc. pela morte das partes. para entrega futura. para sua aplicação em juízo. na mesma pessoa. pelo cumprimento de uma de duas obrigações a título gratuito. Suas instituições básicas. Isto era possível no direito quiritário por meio da immaginaria solutio. de que já falamos. como a injúria. i) por ordem legal. isto é. d) pela confusio. tinham tutela jurídica do pretor. por sua vez. isto é.). Os outros modos de extinção se operavam ipso jure. chamado pactum de non petendo. pátrio poder. exceto as obrigações ex delicto. no período clássico.A novação extingue ipso jure a obrigação antiga com todos os seus acessórios (fiança. É o que se dá com o crédito de quem. o cumprimento de uma das obrigações extingue a outra. Assim. independentes da vontade das partes Extinguem-se as obrigações. se apossa de bens do devedor. Nesse caso.

qui per feminini sexus personas cognatione coniunguntur. como na familia proprio jure. ou ter existido precedentemente.10. puramente jurídico. gerando outras conseqüências jurídicas. sed alias natarali iure cognati (Gai.195. eram parentes do 1. desde os tempos arcaicos até a época do direito pós-clássico. Tal parentesco era entendido como incluindo os liames pela linha materna: at hi. Na linha transversal.2).o grau (D. 50. não se estendendo dos parentes de um aos parentes do outro. o que se verificava na familia communi jure. Esse parentesco agnatício se contrapõe à cognatio (cognação ou parentesco consangüíneo). Em ambos os conceitos de família. . que congrega todos os membros. o da agnação e o da cognação. família era evidentemente a familia proprio jure. O parentesco consangüíneo foi reconhecido pelo direito romano desde os tempos mais remotos. Noutra acepção. Dependia. A palavra família. 3. suplantou totalmente o da agnação. Esse parentesco jurídico chama-se adgnatio (Vocantur autem adgnati qui legitima cognatione iuncti sunt. mas podia tambêm significar patrimônio familiar ou determinados bens a este pertencentes. para o cálculo do grau de parentesco era preciso remontar ao ascendente comum e contar todas as gerações intermediárias. O parentesco não era reconhecido além do 7. entre ascendentes. Aliás. no direito romano. O liame ou vínculo que une os membros de uma família chama-se parentesco e ele era. pode-se notar a luta entre os dois princípios. 38.. qui sub unius potestate fuerunt recte eiusdem familiae appellabuntur. de modo especial. Legitima autem cognatio est ea. ao final. avô e neto do 2.10) e se transmitia só pela linha paterna. entre parentes colaterais.16. tinha vários significados: designava precipuamente o chefe da família e o grupo de pessoas submetido ao poder dele. em Roma. Na evolução do direito romano. dois primos eram parentes em 4.. existente entre os pais e os filhos e todos os que tem ascendentes comuns. acarretando impedimento matrimonial e. também.2). o grupo de pessoas efetivamente sujeitas ao poder do paterfamilias: jure proprio familiam dicimus plures personas. 1. contava-se o número de gerações. porém.mônio e tutela. Pai e filho. pois somente o varão podia ser paterfamilias. no direito romano arcaico. que.o grau. O cálculo do grau de parentesco fazia-se pelas gerações: quot generationes.. Gai..156). se este não tivesse morrido: era a familia communi jure.o grau. tot gradas.16.). exclusivamente. etimologicamente.195.10. isto é. O liame de parentesco existente entre um cônjuge e os parentes do outro chamava-se afinidade adfines sunt viri et uxoris cognati (D. aqui. tinha obviamente valor econômico. verificando-se a prevalência cada vez mais acentuada do princípio do parentesco consangüíneo que. Assim. Interessa-nos. Na sua acepção original. A patria potestas podia ser atual. 50. 38. do poder que o paterfamilias tinha ou teve sobre os membros da família. a base do liame são a pessoa e a autoridade do paterfamilias. Ele se limitava. mais lata e mais nova. quae sunt unius potestate aut natura aut jure subiectae (D. A adgnatio era chamada também de cognatio virilis. na linha reta. porque há duas gerações entre o avô comum e um dos primos e outras tantas gerações para chegar do avô ao outro primo. ao cônjuge.o grau..4 pr. têm princípios muitas vezes diversos dos nossos.4.3). família prende-se a famulus. quae per virilis sexus personas coniungitur. por conseguinte. non sunt adgnati. Communi jure familiam dicimus omnium adgnatorum: . escravo. a família no sentido de conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo direto. família compreendia todas as pessoas que estariam sujeitas ao mesmo paterfamilias. quia ex eadem domo et gente proditi sunt (D. Assim.

Era isto que se chamava de noxae datio.1. exercitaria) ou quando o filho agisse sob ordens expressas do pai (actia quod iussu). até que uma constituição dos imperadores Valentiniano I e Valêncio (em 374 d. A venda de filho era também possível. adquirindo qualquer direito. elas. o que já era reconhecido pelas XII Tábuas (450-451 a. passando a admitir ações especiais dirigidas contra o paterfamilias. Originariamente o paterfamilias podia casar seus filhos. Pelos seus atos.) (Codex Theodosianus.C. exigia-se o consentimento dos nubentes. o adquiririam para o paterfamilias.). se o preferisse.19. 4.6 pr. porém. incluía o direito de o pai desfazer o matrimônio de filhos a ele sujeitos.10. assim. Também quando a vantagem correspondente à obrigação aumentasse o patrimônio do pai (actio de in rem verso) ou quando o ato do filho fosse praticado na administração do pecúlio que o pai lhe entregava (actio de peculio).) aboliu expressamente essa faculdade com relação às filhas. A organização familiar romana repousava na autoridade incontestada do paterfamilias em sua casa e na disciplina férrea que nela existia. O filho vendido encontrava-se na situação especial de pessoa in mancipio. visando à responsabilização do paterfamilias pelas obrigações assumidas pelo filho. os filhos. em princípio e pelo direito quiritário. Se o filiusfamilias cometesse um delito. Essas ações pretorianas. Esse poder vigorou em toda sua plenitude até Constantino (324-337 d. chamavam-se actiones adiectitiae qualitatis. porém.51(52). Com base nessa regra. ele os perdia. mesmo sem o consentimento destes.2). não o obrigavam.2). o pátrio poder. o pátrio poder implicava a centralização de todos os direitos patrimoniais na pessoa do paterfamilias. que proibiu aos filiifamilias. de qualquer idade. assunto de que já falamos.). Assim agia quando o filiusfamilias fosse preposto do pater em empresa de navegação ou outro empreendimento dele (actiones institoria. entregar o filho ao ofendido. Essa defesa não se aplicava. Quanto às obrigações contratuais. o filiusfamilias tinha um meio de defesa processual: a exceptio senatusconsulti Macedoniani.C. ressarcir o dano causado pelo filho ou.PÁTRIO PODER O caráter arcaico do poder que o paterfamilias tinha sobre seus descendentes era revelado pela total. Para os filhos. Por outro lado. O paterfamilias podia matar o filho recém-nascido.C. expondo-o (abandono). ele mesmo. que paralisava a ação do credor.C. pela qual ele conservava seus direitos públicos. veio o pretor e alterou as regras rígidas do direito quiritário. porém. No direito clássico tal venda só se praticava para fins de emancipação ou para entregar à vítima o filho que cometera um delito (noxae datio). de que decorresse uma obrigação delitual.) proibisse tal prática (e. este era a única pessoa capaz de ter direitos e obrigações. a responsabilidade seria do paterfamilias. 41. No direito clássico. tomar empréstimos de dinheiro.1). Quanto aos seus direitos privados. tão amplo originariamente. Do ponto de vista patrimonial. Assim o paterfamilias exercia um poder de vida e de morte sobre seus descendentes (ius vitae ac necis). completa e duradoura sujeição destes àquele. No direito clássico. Semelhantemente aos escravos. sujeição esta que tornava a situação dos descendentes semelhante à dos escravos.8. As pessoas sujeitas ao pátrio poder não tinham plena capacidade jurídica de gozo. então. Nesta altura temos que mencionar o senatusconsultum Macedonianum. eventualmente assumidas pelo filiusfamilias. que poderia. o direito em questão desapareceu mais cedo (Pauli Sent. não obrigavam o paterfamilias. Nesse campo. O imperador Antonino Pio (138-161 d. Continuava cidadão romano.C.). todavia. 2. 8. quando o filiusfamilias contraía o empréstimo autorizado pelo pai ou em favor deste . não podiam ser os alieni iuris sujeitos de direito: lulas nihil suum habere potest (D. porém. da época do imperador Vespasiano (70 a 79 d. enquanto o paterfamilias vivesse.

Mais tarde. 49. Desta havia duas formas: a adrogatio e a adoptia.C. Assim. concedia um remédio processual aos credores. A adrogação acarretava a capitis deminutio do adrogado.11). em conseqüência da adrogação. as 30 antigas cúrias. Depois do imperador Constantino (324 a 337 d.C.16). através de uma ação especial.7. por conseguinte. d. na situação de alieni iuris. 25. D. Extraordinariamente.9. Presumia-se a filiação legítima se o parto se dera. não estavam sob pátrio poder. Exigia-se para a adrogação que o adrogante fosse mais velho que o adrogado. do filiusfamilias começou a ser reconhecida desde a época de Augusto (31 a.6. contudo. Aquisição e perda do pátrio poder É ordinariamente fonte do pátrio poder o nascimento do filho havido em justas núpcias. desaparecendo os comícios. provocar uma decisão a respeito (praeiudicium) (cf. mesmo porque a adoção imita a natureza (Inst. Justiniano qualificou de desumano o sistema de pertencer ao pai o que o filho adquirisse (Inst.3. podia-se. O reconhecimento da criança dependia do pai. que.C. A transmissão do pátrio poder de um paterfamilias a outro.D. pois ele perdia sua condição de sui iuris ao entrar na família do adrogante. portanto. O adrogado passava.17. os bens passariam a pertencer ao paterfamilias. o costume substituiu o povo por 30 lictores. no máximo. A primeira.84 e 4. que representavam. a adrogatio. para a família do adrogante. O pretor.38).). viviam com ela e se encontravam numa situação semelhante à dos filhos in mancipio. Antigamente faziase mediante a formalidade de tomar o recém-nascido nos seus braços (tollere liberam). que considerou o patrimônio adquirido pelo filiusfamilias durante o serviço militar (peculium castrense) como pertencente exclusivamente a ele (D. visando a proteger seus direitos.17. Por fim.5). como se sempre a ele tivessem pertencido: iure peculii (D.4). o sistema quiritário foi basicamente modificado. no mínimo. a independência patrimonial do filho foi cada vez se acentuando mais com o passar do tempo. 2. Eles não se ligavam por parentesco agnatício nem à sua mãe nem à família desta. não mais pertenciam ao pai e o filho podia deles dispor livremente. 1. Eram os bens denominados bona materna.14.2). 3. Outrossim. . Esses bens. intervinha no ato.1) e determinou que somente o usufruto dos bens do filho coubesse ao pai. assim. o que os modernos chamam de peculium quasi castrense. mais antiga. provenientes de sua mãe ou de ascendentes pela linha materna. de que já falamos. a independência parcial. fazia-se perante o povo reunido em comício. Somente se podia adrogar uma pessoa sui iuris do sexo masculino e púbere que. Por outro lado. Os filhos naturais.4. Por isso. então. Mas se o filho falecesse sem deixar testamento. no campo patrimonial.(D.11.).11). 180 dias da data em que se contraiu o matrimônio ou.1. que pelo direito quiritário se extinguiam (Gai.14. perdia sua independência no plano familiar e. sobre . esses princípios se estenderam ao patrimônio adquirido pelo filho no serviço público. 300 dias após a dissolução do casamento (pater vera is est quem nuptiae demanstrant . 49. juntamente com todos os seus dependentes. semelhante separação de patrimônio teve lugar com relação aos bens do filius familias. nascidos fora do casamento e não reconhecidos. Na falta de tal reconhecimento da paternidade. 2. o patrimônio do adrogado também passava a pertencer ao adrogante. a aquisição da patria potestas poderia darse pela adoção. Com isto. Entretanto. também a sua capacidade jurídica de gozo. não ocorrendo o mesmo com relação às dívidas.

tinha várias conseqüências jurídicas. de uma família para outra. Para romper o liame com a família de origem era necessário que se praticasse a venda fictícia do filho. Por este meio. originário de atos formais de aquisição daquele (conventio in manam). Depois da terceira venda. pela in jure cessio. Em Roma antiga. era ele cedido. A razão disto foi garantir ao pai os direitos decorrentes do patronato sobre o filho emancipado. Os nubentes deviam realizar uma série de atos rituais. o que deveria repetir-se três vezes no caso de um filiusfamilias. de tipo social religioso. 23. adquiria sobre o adotado o pátrio poder. formalidade antiga. Portanto. naquela regra das XII Tábuas. CAPÍTULO 26 CASAMENTO CONCEITO DO MATRIMÔNIO ROMANO A união duradoura entre marido e mulher. um filiusfamilias saía de sua família de origem. A emancipação baseava-se. chamava-se adoção (adoptio). caso o filho tivesse sido vendido três vezes pelo pai. há grande diferença entre as concepções romanas e modernas a esse respeito. o poder do marido sobre a mulher. Mesmo assim. isto é. como base do grupo familiar (nuptiae. sendo que para os netos e filhas isso se verificava logo após a primeira venda. culminando numa oferenda de pão a Júpiter. Além disso. mas sim como um fato social. para que ele. com subseqüente libertação. naturalmente. que era a venda formal da nubente pelo seu paterfamilias ao nubente. A emancipação tornava o filho sui iuris.Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae. o poder do pai sobre ele. É verdade que o direito quiritário conheceu a manus. Extingue-se o pátrio poder pela morte do paterfamilias ou do alieni iuris. Este se baseava na idéia da aquisição do poder jurídico abso- . Consistia ele na venda do filho a um amigo de confiança e na subseqüente alforria ou revenda por este. O matrimônio era considerado no direito romano não como uma relação jurídica. regulado pelos costumes e pela moral. que. para entrar na família do adotante. A terceira forma de aquisição do poder marital se dava pelo usus. o matrimônio. O mesmo objetivo (o estabelecimento do poder marital) tinha a coemptio.uma pessoa alieni iuris. matrimonium). para a realização da emancipação. é a idéia fundamental no direito romano. venda esta que se fazia através da mancipatio. extinguindo-se com ela. extingue-se o pátrio poder pela adoptio do alieni iuris e pelo casamento cum manu da filha. As duas famosas definições dos textos romanos bem salientam isto: Nuptiae sive matrimonium est viri et mulieris conjunctio.9. era preciso praticar-se a confarreatio. A Lei das XII Tábuas previa a perda do pátrio poder. também. o libertasse. que. ao adotante. 1. No último ato. porém.1). Para fins de adoptio. ao invés de libertar o filho. assim. então. A capitis deminutio do pai é equiparada à morte nesse particular. praticava-se a venda fictícia do filho a um amigo. individuam consuetudinem vitae continens (Inst. a interpretação elaborou um complicado ato jurídico. . pelo qual se sujeitava a mulher ao marido.1). por sua vez. Também as filhas e os netos podiam ser adotados. era costume que. também era considerada como capitis deminutio. que punia quem vendesse três vezes seu filho com a perda do pátrio poder sobre ele.2. distinguia-se dos direitos dele decorrentes ou a ele ligados. A nossa idéia sobre matrimônio baseia-se nos conceitos da dogmática e da ética do Cristianismo. divini et humani iuris communicatio (D. Essa passagem do filho. Para o estabelecimento de tal poder. este fosse vendido ao pai. porém.

A Lei das XII Tábuas conferia ao marido a manas sobre a mulher com quem convivesse em matrimônio por mais de um ano.15) deve entender-se como um acordo contínuo entre os cônjuges para viverem em comum. também fatos positivos de convivência. naturalmente. O matrimônio.1. na concepção romana. de ser um instituto jurídico. os esponsais tiveram certos efeitos jurídicos secundários. o matrimônio dissolvia-se. E isto podia acontecer não só pelo dissenso (ato bilateral). Além desses efeitos jurídicos havia outros. logicamente. os filhos de cônjuges romanos eram cidadãos romanos também. para interromper o usucapião em curso. Desse conceito do matrimônio romano seguem-se a possibilidade do divórcio e. portanto. Fortalecendo-se cada vez mais. Assim mesmo. Entretanto. a forma de matrimônio que prevaleceu foi. pois decorriam dele importantes conseqüências jurídicas. Desde os tempos antigos podia existir matrimônio sem poder marital. Assim sendo. A distinção que fazemos entre o matrimônio e a manas ainda mais se reforça pela observação de que. A regra romana consensus facit nuptias (D. sujeitos ao poder do pai. contudo. Conclui-se. Exigiam-se. por uma estipulação em que se utilizava o verbo spondeo (prometo). examinaremos o matrimônio. onde os romanos enquadravam a relação matrimonial entre aquelas que tinham que ser restabelecidas pelas partes. mas não absoluto. no direito romano antigo. do matrimônio. que a idéia de matrimônio. por três noites seguidas: trinoctii usurpatio. a grande facilidade dele. além desse acordo. a do matrimônio sine manu.2). precisamente. Assim é que se costuma distinguir dois elementos constitutivos do matrimônio romano. com base na concepção liberal e individualística que os romanos tinham do casamento: libera matrimonia esse antiquitus placuit (C. ESPONSAIS A promessa de contrair matrimônio fazia-se. mas também pela vontade unilateral de um dos cônjuges (repúdio). com o correr do tempo. que é o poder jurídico do marido sobre a mulher.luto pela posse prolongada. adquirindo a situação de sui iuris após a morte dele. no direito clássico chegou-se a considerar tal promessa como destituída de efeito jurídico no que diz respeito à obrigação de contrair o matrimônio prometido. com a finalidade de realizar uma união duradoura entre eles. na época clássica. Era uma res facti e não uma res iuris. até. pois. que a mulher se ausentasse de casa. quando desaparecia aquele consenso. instituto este que estava praticamente fora da interferência direta do Estado. Primacialmente. Embora tendo o caráter apontado.38. ou à obrigação de pagar a multa contratual estipulada para o caso de não-cumprimento do avençado. Daí o nome sponsalia. que o poder jurídico do marido sobre a mulher era um reflexo eventual. 35. o matrimônio romano não deixou. especialmente patrimoniais. era um ato consensual contínuo de convivência. a idéia de liberdade no campo matrimonial. bastando para tanto. a mesma lei previa a possibilidade de se evitar tal sujeição. Era o casamento sine mana. Tratando-se de um ato contínuo de consentimento entre os cônjuges. que estudaremos mais tarde. que são a affectio maritalis (intenção de ser marido e mulher) e o honor matrimonii (a realização condigna dessa convivência conjugal). deixando de lado o instituto da manus. no direito romano. como se vê nas regras do ius postiiminii. 8. era distinta da do poder marital (manas). como o de acarretarem a pena de infâmia . Observa-se.

Quanto aos da primeira categoria. EFEITOS DO MATRIMÔNIO O casamento gera efeitos ou conseqüências jurídicas quer quanto às pessoas quer quanto aos bens. então. Sua união chamava-se contubernium e não era considerada uma relação de direito. Por outro lado. Continuava. h) também era proibido o casamento do governador de província e de outros magistrados com mulheres residentes no território onde exerciam jurisdição. b) a existência de liame matrimonial. quem nuptiae demonstrant (D. A capacidade de agir para casar era adquirida com a puberdade e coincidia sua aquisição com a da capacidade física e moral para o matrimônio. f) a condição de soldado em campanha.4. d) o parentesco adotivo enquanto existente. na qualidade de alieni iuris. na situação anterior. à pessoa dos cônjuges ou à pessoa dos filhos. Entre outras circunstâncias. ao estudar o conceito do matrimônio romano. REQUISITOS E IMPEDIMENTOS PARA CONTRAIR MATRIMÔNIO Para contrair matrimônio reconhecido pelo direito quiritário (iustum matrimonium). no caso de estarem sujeitos ao poder do paterfamilias. ficava sob o poder do pai (patria potestas). Os filhos nascidos na constância do casamento eram presumidos (praesumptio iuris tantum) como sendo legítimos: pater vero is est. por implicar a falta de capacidade de fato. no matrimônio sine manu. Os escravos não podiam casar-se legalmente. a de filiusfamílias. também o deste. pois entre ingênuos e mulheres taxadas de infames ou entre pessoas de classe senatorial e da dos libertos havia proibição de casamento. O filho. Presumia-se que a gestação durava de 180 a 300 dias após a concepção (praesumptio iuris et de jure).na hipótese de serem celebrados com mais de uma pessoa concomitantemente. A situação dele era. a mulher conservava sua independência com relação ao marido. Há diferença. no casamento cum manu ficava ela sujeita ao poder do marido. Quanto à pessoa da mulher. c) a consangüinidade entre os nubentes na linha reta sem restrições e na linha colateral até o terceiro grau. O consentimento exigido para contrair matrimônio era o dos nubentes e. entre esses dois tipos de consentimento. impediam o matrimônio: a) a loucura. . A capacidade jurídica para contrair matrimônio (conubium) pressupõe necessariamente a capacidade jurídica de gozo ou capacidade de direito. além de outros efeitos de ordem patrimonial. também chamado matrimonium iuris gentium. c) consentimento. o consentimento dos cônjuges tinha que ser permanente. e) a diferença de classes. quando nascido de matrimonium Iustum. entretanto. Por outro lado. mesmo depois do casamento. visto que o casamento romano era estritamente monogâmico. Já o do paterfamilias era exigido apenas no ato da realização do matrimônio. podiam referir-se. Como vimos. no direito romano. b) capacidade de fato delas para esse fim. o casamento de pessoas estrangeiras entre si ou de pessoa estrangeira com pessoa de cidadania romana era considerado matrimonium iniustum. g) a relação jurídica entre tutor e sua pupila. Tinham-na os cidadãos romanos em geral. 2.5). era preciso: a) capacidade jurídica matrimonial das partes (conubium). mas uma mera relação de fato. aliás a forma que prevaleceu no direito clássico.

independente de um pátrio poder. recuperava ele. da época de Augusto. portanto. cabendo-lhe a chefia na direção da vida familiar. Somente na época dos imperadores cristãos foram introduzidas limitações nesse campo. Perdia. Entretanto. por outro lado. A doação entre os cônjuges foi proibida. Se era sui iuris. Do ponto de vista patrimonial. continuava nessa mesma condição. todos os seus direitos.isto é. Tinha o marido meios judiciais para defender a mulher contra atos injuriosos de outrem e podia. Era ele quem estabelecia o domicílio da família e a ele cabia. mesmo se o paterfamilias dela a retivesse: interdictum de uxore exhibenda et ducenda. DISSOLUÇÃO DO MATRIMÔNIO Dissolvia-se o liame matrimonial pela morte ou pela capitis deminutio maxima de um dos cônjuges. Era como se nunca tivesse sofrido perda de sua liberdade. o instituto do divórcio. que nessa recuperação de direitos não se enquadravam as situações de fato. admitindo. à época do casamento cum manu. saía de sua família para entrar na do marido. Decorria disto. a menos que a mulher o determinasse. pelo sistema do dote que adiante estudaremos. os laços de parentesco agnatício com a família de origem. como a posse e também o matrimônio. sem se abolir. DOTE O instituto característico do regime patrimonial da sociedade conjugal no direito romano era o dote. sendo tais atos nulos. No casamento sine manu. ao voltar a Roma. Sua origem remonta. a perda de seus direitos hereditários na sucessão do pai. pelo ius postliminii. o matrimônio romano podia ser dissolvido também por vontade dos cônjuges. Os cônjuges não podiam propor ações penais e infamantes um contra o outro. sui iuris. por contrariarem o caráter íntimo da união familiar. ela. Em vista dessas regras é importante o preceito da praesumptio Muciana. modificado. contudo. Tratava-se de uma presunção simples (praesumptio iuris tantum). todos os seus bens passavam a pertencer ao marido. em parte. assim. no casamento sine manu os bens que a mulher tivesse eram dela. Já o direito romano arcaico previa o divórcio. também. Mesmo assim. ou mesmo por vontade unilateral: repudium. o regime patrimonial do casamento sitie manu era o da separação de bens. O adultério da mulher era considerado crime previsto pela lex Julia de adulteriis. e se era sui iuris. quando a mulher ficava na sujeição do marido também do ponto de vista patrimonial. a obrigação de prover o sustento dos seus. contraprova. com exceção daqueles praticados mortis causa. Sabemos. ao se casar cum manu. essa dissolução era ainda mais fácil. direitos estes que naquela época se ba- . Chamavam-se bens parafernais. A estes foram. permanecia naquele estado. Por outro lado. sabemos que. isto é. Assim. Ele era praticado através de formas solenes: a diffarreatio e a remancipatio. exigir o retorno da mulher ao lar conjugal. precisamente. É de se notar que o prisioneiro de guerra também sofria capitis deminutio maxima. A administração não cabia ao marido. ou seja. postoriormente. No caso mais comum de se tratar de uma filha sob o poder de seu pai. Podia ocorrer por acordo entre as partes: divortium communi consensu. Este tinha que ser restabelecido novamente. naturalmente. equiparadas as doações feitas pelo cônjuge premorto quando não as tivesse revogado em vida. o marido exercia certa autoridade sobre a mulher. contudo. se estava sob o poder de seu paterfamilias. que considerava todos os acréscimos verificados no patrimônio da mulher como provenientes do marido.

tanto pelo paterfamilias da mulher ou por ela mesma (se sui iuris). constituía-se por mancipatio. in iure cessio ou traditio. Esta requeria forma solene especial. Falavase. pela qual ele prometia sua restituição no caso de dissolução do matrimônio. como já vimos. restringindo o direito do marido quanto à livre disposição dos bens dotais. pelas regras desse tipo de matrimônio. e b) quando a dissolução do matrimônio se dava pelo falecimento da mulher. provavelmente. dação em dote. para isso. o pretor concedeu meios para exigir-se a restituição ainda que esta não tivesse sido prometida pelo marido: Em regra: a) quando a dissolução do matrimônio se dava por causa de divórcio ou pela morte do marido. a princípio. Quando o constituinte do dote apenas o prometia. Mesmo assim. Mesmo assim. chamada cautio rei uxoriae. Na sociedade conjugal deste último tipo. falava-se em dotis promissio. dada a facilidade do divórcio no direito romano. o dote chamado adventício ficava com o marido. regras foram introduzidas. o equivalente de sua parte hereditária. O dote deste modo constituído passava a pertencer ao marido. pois os bens dotais tinham uma finalidade especial: destinavam-se à família toda. . Podia ser dada ou prometida. Foi essa praxe. a origem do instituto do dote. Restituição do dote Conforme a pessoa que o constituísse. Para remediar tal injustiça. o ônus de sustentar a família cabia exclusivamente ao marido Nada mais justo. distinguia-se o dote em dos profecticia (quando proveniente de um ascendente da mulher) e dos adventicia (quando constituído pela própria mulher ou por um terceiro). Constituição do dote O dote. A princípio. ou ao paterfamilias deste. Isto era importante. ao se casar cum manu. passava a pertencer ao marido dela. que podia constar tanto de coisa corpórea quanto incorpórea.seavam no parentesco agnatício. costumava-se dar à filha. a independência patrimonial dos cônjuges se conservou. também. se dava quando o marido expressamente o prometera. o único caso de restituição dos bens dotais. então. tal obrigação de restituição passou a fazer parte integrante do próprio instituto do dote. falava-se em dotis dictio. portanto. que. A constituição do dote podia ser feita antes ou na constância do casamento. em dotis datio. Mais tarde. Por essa razão. os efeitos dependiam da realização do casamento (condicio iuris). Na primeira hipótese. então somente a dos profecticia era restituível ao ascendente que a constituíra. por ato unilateral. Essa contribuição consistia em bens patrimoniais. Essa distinção tinha relevância jurídica em matéria de restituição do dote. como também por parte de terceiros. Quando a promessa de dote se fazia pela stipulatio. a constituição do dote costumava-se fazer acompanhar de uma stipulatio do marido. do que a mulher contribuir. mas sempre com o consentimento expresso da mulher). podia essa restituição ser somente pleiteada pela mulher (ou por seu paterfamilias. entretanto. Posteriormente. após dissolução do matrimônio. destinados a reforçar as bases econômicas da família: ad sustinenda onera matrimonii. que persistiu e ganhou regulamentação própria no sistema do casamento sine manu. ou seja. o dote se distinguia dos outros bens integrantes do patrimônio do marido. O nome do dote nessas condições era dos recepticia e sua restituição obedecia às regras estabelecidas na estipulação. Para a garantia dessa restituição.

O valor dos bens alienados pelo marido tinha que ser restituído. Com o decorrer do tempo. a princípio. do Iundus dotalis (terrenos itálicos recebidos a título de dote). dos herdeiros. Assim. CAPÍTULO 27 TUTELA E CURATELA CONCEITO E HISTÓRICO A finalidade principal desses institutos é a de cuidar dos interesses de uma pessoa que sozinha não possa tomar conta dos seus negócios. em alguns outros. a título de punição da mulher que cometera faltas. tanto a tutela como a curatela se relacionam com o problema da capacidade para a prática de atos jurídicos. sem o consentimento da mulher. Quando os bens dotais eram entregues ao marido já avaliados. caráter este que os institutos da tutela e da curatela não tinham primitivamente. Daí sua denominação donatio ante nuptias. apenas prometidos a ela e ficavam gravados durante o casamento com a cláusula de inalienabilidade. quando apenas visavam à proteção da família. mas em casos excepcionais de incapacidade. DOAÇÕES ENTRE CÔNJUGES Como já vimos. costumava-se garantir a subsistencia dela. dote esse chamado dos aestimata. Os frutos ficavam com o marido. O mesmo não ocorria com os bens perecidos ou danificados sem culpa dele. o marido devia sempre aquele valor em dinheiro. A curatela. como a loucura.O objeto da restituição eram as coisas tais como foram recebidas. Em vista disto e considerando a situação desfavorável da mulher na relação sucessória. revelou-se e acentuou-se cada vez mais o caráter de proteção do interesse do incapaz. também. a prodigalidade e. Por isso mesmo é que se diz que. que cuidava. Com relação à obrigação de restituir. Nos últimos tempos foi esse último caráter o que prevaleceu. ESPÉCIES DE TUTELA Estavam sob tutela os impúberes e as mulheres sui iuris. a doação era proibida entre cônjuges. esses institutos representavam mais um direito (vis ac potestas) do que um ofício ou munus publicum. isto é. Os bens não eram propriamente entregues à mulher. pelos filhos etc. posteriormente. por meio de uma doação feita pelo marido à mulher. A tutela tinha como fim precípuo proteger o interesse da família. temos que mencionar as proibições da legislação de Augusto a respeito da alienação. Em certas hipóteses cabia ao marido o direito de retenção de parte dos bens dotais. Esta doação. por sua vez. pois eles se encontravam sujeitos ao poder de seu paterfamilias. pelo marido. logicamente. ao tratar dos efeitos patrimoniais do matrimônio. Os alieni iuris não. não podia aliená-los nem onerá-los. se se tratasse de imóvel. de sua proteção. A tutela dos impúberes era conferida pela Lei das XII Tábuas . chamando-a donatio propter nuptias. Na época pós-clássica ela ganhou importância e Justiniano permitiu que se fizesse mesmo durante o casamento. visava a acautelar interesses patrimoniais. tinha que ser feita antes do casamento. quando a dissolução do casamento se dava sem culpa sua. O marido. e aplicava-se aos casos normais de incapazes (pela idade e sexo).

à dos bispos. isto é. com base nas disposições da lei Atilia (186 a. Na . ter vários filhos etc. exceto o tutor testamentário. autorizando-os (auctoritatis interpositio). essa condenação lhe acarretaria a pena de infamia. dotada de características semelhantes às da tutela. nomear o tutor a seus descendentes impúberes. os demais eram obrigados a aceitar o encargo. também. cabia uma ação penal. chamada actio de rationibus distrahendis. que apenas os assistia. A condenação acarretava. o tutor só podia alienar imóveis do pupilo se autorizado pelo magistrado. à dos surdosmudos. perdeu cada vez mais a sua importância. Motivos para essa escusa foram a idade avançada. a infamia. que preferia à legítima. praticando os atos de administração em seu próprio nome. A tutela das mulheres. à dos monges e à dos credores ou devedores do tutelado. Finda a tutela. em testamento. também. O direito pós-clássico estendeu essa incapacidade a outras categorias também. mas exigia-se sempre a assistência do tutor. infans. o magistrado podia nomear tutor. Se o tutor prejudicasse este. Na administração do patrimônio do pupilo. para obtenção do duplo do valor do dano causado.ao parente agnatício mais próximo: chamava-se tutela legitima. Tinha lugar a curatela em casos de proteção de incapazes outros que os impúberes e as mulheres. Suas espécies eram as seguintes: Cura furiosi: era a curatela do louco furioso e consistia na administração de seus bens. mas no interesse do pupilo. Assim. o cargo público. a transferência a ele dos direitos adquiridos e. A tutela das mulheres púberes regia-se praticamente por princípios semelhantes. o tutor tinha que agir de boa-fé e sempre no interesse do impúbere. era um instituto paralelo a esta. as mesmas regras. PODERES E OBRIGAÇÕES DO TUTOR O tutor dos impúberes tinha por incumbência a administração do patrimônio do pupilo. Os poderes do tutor das mulheres são diferentes. da pessoa sob sua tutela. praticavam os atos de administração junto com o tutor. Na falta de tutor testamentarius e de tutor legitimus. A mesma lei previa. que tinham capacidade de agir limitada. Já a Lei das XII Tábuas a conhecera. No caso de desonestidade do tutor. aplicando-se-lhe. seus poderes ficavam restritos à simples administração do patrimônio do pupilo.C. A administração do patrimônio cabia a elas. determinando que coubesse aos parentes agnados mais próximos. Os impúberes infantia maiores. o ex-pupilo podia exigir a prestação de contas. das obrigações assumidas pelo tutor durante a administração do seu patrimônio. chamado tutor dativus. a possibilidade de o paterfamilias. o tutor geria todos os seus negócios. e. conferindo-lhes a sua autorização: auctoritatis interpositio. CURATELA A curatela (cura). Se condenado no processo. Isso significava que o tutor tinha que acompanhar os atos praticados pela mulher. A praxe introduziu a possibilidade de a mulher escolher o seu tutor. a não ser que obtivessem a dispensa (excusatio) do magistrado. praticamente. como à dos menores de 25 anos. Quando o impúbere era menor de sete anos.). naturalmente. No período pós-clássico desapareceu por completo a tutela das mulheres. Por outro lado. com a evolução do direito romano. Era a tutela testamentaria. No direito mais evoluído. com essa. Eram incapazes para exercer a tutela as mulheres e os impúberes. qualquer cidadão podia denunciá-lo para que fosse removido do cargo (accusatio suspecti tutoris).

que para eles se referia a um corpus quod ex distantibus constat. Na ordem natural das coisas. mas. A nomeação do curador ao pródigo era feita conforme as mesmas regras por que se fazia a dos loucos. da época de Justiniano. como o são em nossos tempos. Pelos romanos da época clássica. até a época bizantina. de toda a herança. como toda especial: não como aquisição da herança. por exigência das pessoas que receavam contratar com eles. de um modo geral. o pretor podia proibir que o indivíduo que esbanjasse seu patrimônio continuasse a administrá-lo ou viesse a dispor dele (bonorum interdictio). sua situação era semelhante à do impúbere infantia maior. Destarte. o dos surdosmudos. isto é. como quase donos. Casos especiais de curatela foram o do nascituro. à coisa coletiva. O curador tinha por função. o dos ausentes etc. na expectativa de receber. ao contrário do que acontece com outros direitos e obrigações pessoais e de direito público. Os sucessores naturais do pai eram seus filhos. Por essa lei. como aquisição da livre administração daquela: itaque post . 28. ou representar o curatelado absolutamente incapaz. tal sucessão se restringia exclusivamente aos filhos. sim. Cura prodigi: também provém das XII Tábuas. Cura minorum: era a curatela eventual dos púberes menores de 25 anos.falta destes. O menor. Eles eram considerados. a herança: etiam vivo patre quodammodo dommi existimantur (D. gerindo seus negócios. A palavra hereditas significava tanto o processo desta passagem. mesmo em vida de seu pai. seu sucessor. na mente dos romanos. a família sobrevivia ao defunto. dando-lhe o consentimento para a prática de atos jurídicos. tinha sua capacidade de fato restrita. como o seu objeto. conforme atestam as fontes romanas. 11). Parte V DIREITO DAS SUCESSÕES CAPÍTULO 28 SUCESSÃO ("SUCCESSIO IN UNIVERSUM IUS") CONCEITO E BREVE HISTÓRICO Os direitos e obrigações patrimoniais geralmente não se extinguem pela morte de seu titular. o patrimônio do defunto. Deste último tipo são os direitos decorrentes de relações familiares ou da posição do defunto para com a organização política do Estado. originariamente. futuramente. o da transferência de determinados direitos ou obrigações de um para outro sujeito de direito. em vista das disposições da lei Laetoria. no direito romano. que era o conjunto dos direitos e obrigações do defunto. a sucessão dos filhos era caracterizada. Daí que. ainda. O pródigo ficava. o pretor nomeava curador. transmitido ao sucessor. isto é. conservadora das idéias tradicionais dos tempos passados. precisando sempre da autorização do seu curador para assumir obrigações. que pediam um curador. Foram os bizantinos. Esse novo conceito bizantino se contrapunha ao da successio in universum ius. isto é. ou assistir o relativamente incapaz. na consciência social de outrora. isto é. com sua capacidade de agir restrita. que introduziram o novo conceito da successio in singulas res. nessas condições. o conceito se restringia ao de sucessão universal. Os romanos chamavam succedere in ius a passagem de todos os direitos e obrigações transmissíveis do defunto a uma outra pessoa.2. assim.

Daí a denominação moderna do defunto: de cujus. 28. Não havendo descendentes. Respondia com seu próprio patrimônio. era pessoal e ia além do ativo da herança. Conforme o balanço entre o ativo e o passivo patrimonial. e.2. Oferecia-se. em caso contrário ficavam os herdeiros devendo em comum. mais tarde. 16. Abria-se a sucessão pela morte do de cujus.mortem patris non hereditatem percipere videntur. a posse. também. introduziu-se a liberdade de testar do paterfamilias. que nem a regularam expressamente: a Lei das XII Tábuas continha disposições apenas para o caso de eles não existirem: si intestato moritur. como já mencionamos acima. o que a Lei das XII Tábuas já previa. No caso de pluralidade de herdeiros. ativa ou passiva (neste último caso se chamava damnosa hereditas). Em tal caso. então. a herança podia ser. e a fase da aquisição daquela. cada um sucedia ao de cujus no patrimônio todo. que se chamava testamentum comitiis calatis: eis a origem da escolha voluntária do sucessor. eram divididas entre eles. .. significava. Todo o patrimônio passava universalmente (per universitatem) ao herdeiro ou aos herdeiros. no direito romano clássico. também. nesses tempos primitivos. substituindo a pessoa do defunto também nas suas obrigações. sendo os direitos e obrigações de cada herdeiro limitados apenas pelo concurso dos demais. como o usufruto. o culto dos deuses do lar não subsistiria. a família. como em caso de injúria etc. 50. as obrigações delituais. 11). o uso. das pessoas livres que passavam de alieni iuris a sui iuris pela morte do paterfamilias. que visavam obter uma satisfação pessoal pelo próprio ofendido. pois o herdeiro. a sociedade. perante o corpo político do Estado. a possibilidade ao sucessor de adquirir a herança: dei ata hereditas intelligitur. A sucessão dos sui heredes. outra. a fase da abertura da sucessão. sem divisão real: concursu partes fiunt. o centro de atividade agrícola que era. Quanto às obrigações divisíveis. Para evitar que isso acontecesse. 5. quam quis possit adeundo consequi (D. com isso. praticava-se ou a adrogatio ou a designação solene do herdeiro. A responsabilidade do herdeiro. era considerada tão natural na mente dos romanos. no direito romano. na mesma forma da adrogatio. (T. 151). ABERTURA DA SUCESSÃO (Delatio hereditatis) Distinguiam-se. menos complicada e mais prática: por meio do ato per aes et libram. Em fase ulterior dessa mesma evolução. sed magis liberam bonorum administrationem consequuntur (D. podia a família extinguir-se com a morte do paterfamilias.. em que ela era deferida. Por outro lado. Não eram consideradas transmissíveis as servidões pessoais.4). HERANÇA (Hereditas) Como já explicamos. algumas relações obrigacionais. principalmente o objeto dela: os direitos e obrigações transmissíveis. as actiones vindictam spirantes. de seu patrimônio. As dívidas eram transmitidas totalmente aos herdeiros nessa hipótese. cabendo a todos alíquotas ideais. e determinava a linha dos sucessores. como o mandato. oferecida ao sucessor. deixaria de existir. dando-se-lhe poderes para dispor. A esta forma de nomeação de sucessor se juntou. livremente. a Lei das XII Tábuas previa o caso de inexistência de testamento. isto é. além do processo de sucessão. que sucediam em todos os seus direitos e obrigações ao defunto: is de cujus hereditate agitur (aquele de cuja herança se trata). como se tivesse ele próprio contraído o débito. cuius suus heres nec escit. arcava com as dívidas deste. Os demais direitos e obrigações constituíam o patrimônio transmissível.

isto é. a sucessão legítima era a originária e a sucessão testamentária se juntou a ela posteriormente. forçados a responder pelas dívidas do espólio. . isto é. podia prejudicar os descendentes (considerado o seu direito à herança como decorrente da ordem natural das relações familiares). aos quais pertence de pleno direito a metade dos bens do testador. segundo se baseasse na lei ou na última vontade do de cujus. 14. só adquiriam a herança com a expressa manifestação da vontade de aceitá-la. o costume fez grandemente prevalecer esta última forma. no direito clássico. dependendo da qualidade do herdeiro. uma participação real na sucessão. Testamento posterior derrogava o anterior.2. É de se notar que no direito moderno os herdeiros necessários são os descendentes ou ascendentes sucessíveis. Entretanto.721 do Código Civil brasileiro. aos filhos e o beneficium separationis aos necessarii. aos escravos. A liberdade de testar. porque significava que o testador tinha que mencioná-los no testamento. 2. Primeiro exigia-se que o testador incluísse seus parentes mais próximos no testamento. como nos provam os textos e as informações epigráficas. o escravo que não praticava atos de gestão relativos à herança podia conservar separados os bens adquiridos após a sua alforria. que o testador não podia desrespeitar.Duas eram. a esses parentes próximos. Pela primeira. aos testamentos entre si: valia só o último. denominada aditio hereditatis. 5). consoante o artigo 1. que se chamavam heredes voluntarii. além das pessoas livres que ficavam sul iuris pelo falecimento do paterfamilias. Pelo segundo. Os sui heredes. herdeiros necessários: o filho. Significa isto que eles adquiriam a herança sem a manifestação da vontade de aceitá-la e. embora o fosse para uma parte da herança ou para determinados bens. Eram. o herdeiro que se abstinha de comportar-se como herdeiro era considerado pelo pretor como estranho para os efeitos patrimoniais da herança. A inclusão era. No direito romano os demais herdeiros extranei.8 pr). e ainda hoje são. pois. a não ser em obediência às regras da successio contra tabulas. que. nomeando-os herdeiros ou deserdando-os. ainda. Daí uma terceira forma de sucessão: contra o testamento (successio contra tabulas). foram introduzidas regras com a finalidade de assegurar. pois. também os escravos alforriados em testamento e nomeados herdeiros. uma exigência formal. adquiriam a herança automaticamente. contra a eventual manifestação de não querer aceitá-la. mesmo quando dispunha apenas sobre parte da herança. que poderia ser ou suus heres ou heres extraneus. Lnst. as formas de sucessão: sucessão legítima e testamentária. princípio básico da sucessão testamentária. porém. o heres necessarius. D. Nomeado herdeiro. incluindo-se nesta categoria. o heres suus et necessarius e o escravo. Característica típica da sucessão romana era que a legitima e a testamentária se excluiam uma à outra: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest (cf. 29. AQUISIÇÃO DA HERANÇA (Acquisitio hereditatis) A aquisição da herança se fazia ipso jure ou por expressa manifestação da vontade. inicialmente. Só depois. mesmo além das vantagens reais que a herança lhes oferecia: ultra vires hereditatis (cf. Como já mencionamos. não respondendo com eles pelas dívidas da herança. Somente o pretor amenizou a situação de tais herdeiros necessários de herança passiva. a sucessão se abria com base no testamento: conseqüentemente era ele o único herdeiro e seu direito se estendia a todo o patrimônio do de cujus. foi-se restringindo no direito romano mais evoluído. também. concedendo a facultas abstinendi aos sui. A mesma exclusividade se aplicava. numa segunda fase. os herdeiros legítimos não podiam concorrer com ele. Eram.

semelhante à rei vindicatio. que norteavam a atividade pretoriana. Por conseguinte. de uma coisa pertencente à herança. 2. pois esta era uma das ceterae res. o patrimônio do de cujus ficava sem dono. o heres extraneus podia renunciar expressamente à sucessão. a posição de herdeiro e. controvertido e bastante antigo. aberta a sucessão.BONORUM POSSESSIO" O dualismo dos institutos do ius civile e do ius honorarium se repete no direito das sucessões também. pelo antigo costume. concedido pelo pretor. A bonorum possessio era. em conseqüência. deferida pelo pretor. que podia pleitear a in integrum restitutio propter minorem aetatem. o que se fazia sem qualquer formalidades. Tratava-se de um patrimônio em situação toda especial: a de pendência. a posse dos bens hereditários. durante um ano. adquiria-se. Um interdictum quorum bonorum. Chamava-se herança jacente: hereditas jacens. o que. A hereditas era um instituto tipicamente quiritário. gerava propriedade (embora houvesse imóveis na herança. mas ainda não aceita a herança. Para esse fim. de transição. Esse usucapião não exigia nem iustus titulus nem bona lides. a não ser que se tratasse de menor de 25 anos. sumariamente. possibilitava ao herdeiro. A posse. quando as regras rígidas do direito quiritário lhe pareciam contrárias à justiça e à eqüidade. o pretor examinava. a questão referente ao título de herdeiro decidia-se mediante uma actio in rem. a iniciativa cabia ao nãopossuidor. da qual se deduz. Por isso. também. só podia ocorrer no caso de fieres extraneus. exclusivamente. o pretor conferia a posse a quem julgasse merecedor dela. chamada hereditatis petitio. O direito mais evoluído condenou esse instituto. nas situações incertas intervinha o pretor para qualificar um dos contendores como possuidor. mediante pronunciamento de formulário verbal: utilizando as palavras adeo cernoque (Gai. naturalmente. as circunstâncias e decidia pelo seu bom senso. formalística e solene. a cretio. a vontade de aceitar. Por fim. na linguagem da Lei das XII Tábuas). por conseguinte regulado.166). No campo da sucessão. Sua instituição se deve à mesma necessidade prática que orientava o pretor na introdução desse instituto como preliminar da rei vindicatio. Naturalmente. bastava que a manifestação de vontade fosse evidente e clara. b) A aceitação tácita pela prática de atos relativos à herança: pro herede gestio. sendo por ele a ocupação de coisas hereditárias considerada um crimen expilatae hereditatis. c) A aceitação sem formalidades. Marco Aurélio aboliu-o. implicitamente. expressa por modo diverso dos acima referidos: aditio nuda voíunt ate. Não podia ser retratada. Os jurisconsultos clássicos o apelidaram de improba usucapio. Com relação à herança jacente há que mencionar um instituto curioso. Por ela. toda a herança. in- . a usucapio pro herede. porque já não era deste (embora representasse a sua pessoa: hereditas personam defuncti sustinet) e ainda não era do herdeiro. como o nome indicava. como tal considerado por esse magistrado. "HEREDITAS JACENS" E "USUCAPIO PRO HEREDE" Das regras referentes à abertura da sucessão e aquisição da herança segue-se que podia facilmente decorrer algum tempo entre as duas. Nela.Três eram as formas da aceitação da herança pelos extranei: a) A forma antiga. contra o possuidor. Nesse ínterim. também. "HEREDITAS . entrar na posse dos bens hereditários de quem os retivesse indevidamente (eis mais um interdito para adquirir a posse nunca tida.

que prevaleciam sobre as regras do ius civile. punidos por se terem negado a depor sobre atos de que houvessem participado na qualidade de testemunha. as mulheres com relação à herança de cidadão pertencente à primeira classe. ao completar. Por esse meio. que serão estudadas nos devidos lugares. d) Os intestabiles. b) Os latini Juniani que morriam escravos. na linguagem dos intérpretes modernos. isto é. Antes de decorrer o respectivo prazo. passando seu patrimônio ao patrono. para o caso de morte do testador. e) Os incapazes de fato. 1). O ius comercii não implicava forçosamente essa outra capacidade. loucos. por não terem patrimônio próprio. 1. CAPACIDADE DE TESTAR (Testamenti factio activa) Para poder testar. no direito antigo. d) em geral a incerta persona. Só pelo usucapião assim se tornava. exceto com relação ao peculium castrense e. Escravo podia ser nomeado herdeiro. profundas modificações.4. concedida pelo pretor. no mesmo ato. CAPACIDADE DE HERDAR (Testamenti factio passiva) Para ser nomeado herdeiro exigia-se. o pretor introduziu. limitação essa que desaparecia. c) durante uma certa época. pelo qual este nomeia seu sucessor. como pecúlio. como tal os postumi. formal. era necessária a testamenti factio activa.). b) os intestabiles. quod quis post mortem suam fieri velit (D. estabelecia o pretor novas regras referentes à vocação hereditária. quando. na sucessão romana. isto é. suprir e corrigir o direito quiritário (adluvandi. ao peculium quasi castrense. capacidade: testamenti factio passiva. 34. Passou. assim como a pessoa jurídica. ter força contra o direito quiritário. também. 28.4). sempre mais. 1. Mais tarde. Característica essencial do testamento era sua revogabilidade usque ad supremum vitae exitum (D. o instituto da bonorum possessio a ser cum re. Não tinham capacidade de fazer testamento: a) Os alieni iuris. o herdeiro quiritário podia exigir a herança e ganhava a causa.D. 7.1). tal posse. Por esse motivo eram inadmissíveis os pactos sucessórios e o testamento conjuntivo.cluído na categoria dos interdicta adipiscedae possessionis causa). supplendi vel corrigendi iuris civilís gratia . Para ter tal capacidade era preciso que o herdeiro fosse cidadão romano livre. chamado herdeiro: voluntatis nostrae justa sententia de eo.1. isto é. a bonorum possessio era sine re. . como os impúberes. não era definitiva. até a morte do testador. sem efeito contra o ius civile. CAPÍTULO 29 SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA ("SUCCESSIO SECUNDUM TABULAS") TESTAMENTO O testamento é um ato unilateral. que tornariam irrevogáveis as disposições de última vontade. a capacidade jurídica para esse mister. fosse alforriado. Nessa fase. isto é. então. pródigos. isto é. em conseqüência de disposições proibitivas da lex Voconia (século II a. posteriormente. Naturalmente. c) As mulheres. Não tinham tal capacidade: a) os peregrini.C. no direito mais evoluído. então. os nascidos após o ato da última vontade.

Gai. na qual o familíae emptor. que. seu sucessor. heres esto . ou de quem chegar primeiro ao funeral do testador . e se chamava testamentum calatis comitiis. Para salvar o testamento (favor testamenti) a jurisprudência . aos herdeiros legítimos. naturalmente. Dependia. 2. FORMAS DE TESTAMENTO a) Testamentum publicum. costumava-se redigir documento escrito do testamento.Estas últimas limitações foram abolidas no direito justinianeu. Tratava-se da bonorum possessto secundum tabulas para o que ele exigia. Caso não o tivesse feito. junto com o libripens. duas vezes por ano. ainda. Pela segunda. igualmente. que se reunia. Pela primeira. Tratava-se de processo semelhante à adrogatio. reunido numa oportunidade diferente. para determinado bem da herança (heredis instituti ex certa re) contradiria ao caráter universal da sucessão. No direito pós-clássico as formas de testamento sofreram modificações. A forma clássica do testamento era o per aes et libram. 2. Tratava-se de mais uma aplicação da mancipatio: o testador mancipava seu patrimônio a uma pessoa de sua confiança. familiae emptor. Este tinha que se iniciar com essa formalidade. a que se juntava. ocupava a posição de testemunha apenas. herdavam eles partes iguais. sendo as tabulae apenas elementos de prova do conteúdo verbalmente enunciado do testamento. do testador designar um ou mais herdeiros. A nomeação do herdeiro era considerada fundamental para o testamento. deixamos de expor. A designação do sucessor havia de ser feita inequivocamente. chamado nuncupatio. diante das quais o testador nomeava.quis quis primus ad funus meum venerit. o testamento feito em favor de incerta persona. que se chamava tabulae testamenti septem signis signatae. certis et imperativis verbis. apenas. Só Justiniano modificou este excessivo formalismo. para essa finalidade.238. com as demais cinco. Por esse motivo era inválido. assinado pelas sete testemunhas. como por exemplo: a favor dos pobres. o pretor considerava válido o documento de testamento que apresentasse forma perfeita.229). no direito romano. a mancipatio familiae passou a ser uma forma usual de testamento.229). que. o testamento se fazia perante o comício curiato. na prática. b) Testamentum privatum. CONTEÚDO DO TESTAMENTO O conteúdo primacial do testamento era a designação do herdeiro: heredis institutio velut caput et fundamentum totius testamenti intelligitur (Gai. tratava-se. Por outro lado. oral e solenemente. um documento firmado pelas sete testemunhas. de seu elemento necessário. porém. Duas eram as formas de testamento no período mais antigo. 2. e havia de se referir a determinada pessoa: Titius heres esto. a formalidade oral da mancipatio testamenti.cf. Mais tarde. embora tivesse faltado a formalidade verbal da nuncupatio. era a mesma assembléia popular do comício acima mencionado. que se obrigava a transferi-lo à pessoa designada pelo testador. Sem isto não havia testamento. As regras da testamenti factio passiva se aplicavam. pronto para o combate. Daí o famoso número sete de testemunhas exigidas para o testamento privado romano. porque a validade do testamento decorria exclusivamente desta parte oral. Neste último caso podia também determinar as respectivas quotas. pois. A nomeação de herdeiros. Sucessivamente. Qualquer disposição testamentária que precedesse à nomeação do herdeiro era considerada nula: ante heredis institutiOnem inutiliter legatur (Gai. o testamento era feito perante o exército.

c) quando os herdeiros não aceitavam a herança . SUCESSÃO LEGÍTIMA NO DIREITO QUIRITÁRIO Na Lei das XII Tábuas três eram as classes (ordines) de her- . conferindo ao herdeiro nomeado a qualidade de sucessor universal.testamentum destitutum. O testador podia nomear substituto a seu herdeiro (substitutio vulgaris). alforria de escravo etc. a nomeação de herdeiros para filho púbere desde que louco. nomeação de tutor. que corrigiu o sistema quiritário pela introdução de novas regras em favor dos parentes cognatícios. Revogava-se o testamento: a) pelo contrarius actus nos testamentos formais. d) quando o testamento era rescindido pela querela inofficiosi testamenti . c) quando o testador desrespeitava a legítima de seus descendentes . Hoje inexistem tais institutos. invalidade por revogação do testamento. o testamento podia conter outras disposições. b) quando um novo era feito pelo testador. O testamento se tornava ineficaz: a) quando nascesse um filho ao testador. que fez prevalecer. sua capacidade de testar por capitis deminutio ou por adrogatio . c) pela destruição voluntária do documento do testamento. após feito o testamento em que não fora mencionado este filho superveniente . substitutia quasi pupillaris. como atribuições de Legados.testamentum inofficiosum. fideicomissos. para a eventualidade de este morrer antes de atingir a puberdade (isto é. Em geral a tendência da jurisprudência era a de procurar fazer valer as disposições testamentárias: benigna interpretatio. antes de poder o filho testar). caso ele não pudesse suceder. operava-se a sucessão pela lei. porém não pela sua perda ou danificação involuntária. após feito o testamento. b) quando lhe faltava alguma formalidade essencial . o parentesco cognatício.testamentum nullum. b) quando o testador perdia.testamentum non jure factum. TESTAMENTOS INVÁLIDOS O testamento era nulo ab initio: a) quando o testador não tinha testamenti factio activa testamentum irritum. Justiniano concedia. também. o do direito pretoriano. No direito romano havia três sistemas de vocação hereditária: o do direito quiritário. baseado exclusivamente no princípio agnatício. culminando com a legislação justinianéia. Gaius hares esto. si Titius heres non erit. CAPÍTULO 30 SUCESSÃO LEGÍTIMA ("SUCCESSIO AB INTESTATO") CONCEITO E HISTÓRICO Na falta.não tomava em consideração a limitação a certa res em tais casos. Tratava-se de nomeação condicional de herdeiros: Titius heres esto. que consistia na nomeação pelo pai de herdeiro de um filho ainda impúbere. Além da nomeação do herdeiro.testamentum irritum factum. Diferente era a substitutio pupillaris.testamentum ruptum. com exclusividade. Foi o único caso de nomeação do herdeiro de outra pessoa. e o do direito imperial da época pós-clássica.

recebiam a parte que a este caberia. 28. a primeira classe da ordem da vocação hereditária.. estendeu a ordem de vocação hereditária a determinados parentes consangüíneos (cognati) não contemplados para o efeito de sucessão no sistema do ius civile e. Por exemplo: tendo o de cujus deixado dois tios paternos e três sobrinhos paternos de um terceiro tio paterno falecido. No casamento cum manu. Isto significava que a abertura da sucessão. 11). tivessem saído da família. cada um deles teria uma quota-parte da herança (eis o significado de ser a mulher considerada. não porém os que. por causa da idéia do direito inerente dos descendentes sobre os bens familiares: itaque post mortem patris non hereditatem percipere videntur. 5. isto é. cada um havia um quinto da herança. Característica comum da sucessão legítima do direito quiritário era que ela não conhecia a sucessio graduum vel ordinum. a abertura sucessiva. esta não se transmitia aos agnados mais distantes.. agnatus proximus familiam habento. de outro lado. isto é. vacante. A sucessão dos gentiles já desaparecera no fim da República. neste caso. não reconhecidos como jurídicos para fins de sucessão.2. os dois filhos teriam um terço cada um e os netos um sexto cada um da herança. Para exemplificar. cui suus heres nec escit. Por conseguinte. Se todos os agnados não aceitassem a herança. porém. reciprocamente. Assim. As correções do sistema vigente do direito quiritário. dividia. gentiles familiam habento (T. ou. sendo este o princípio da representação ou da sucessão por estirpe (in stirpes). deixando o de cujus dois filhos e dois netos. havendo liame agnatício entre os cônjuges e os filhos. então. ele não passava para os gentiles. por emancipação ou casamento cum manu. foram considerados como merecedores de tutela jurídica para aquele efeito: assim o caso de filhos emancipados e de outros parentes da linha materna. por não estabelecer laços de adgnatio sucessíveis entre eles.4). era a dos sui ou sui heredes. outros liames de sangue. SUCESSÃO LEGÍTIMA NO DIREITO PRETORIANO O sistema do direito quiritário chegou a ser considerado injusto. os filhos sucediam com os netos. nessa época primitiva. Se o agnado mais próximo tivesse deixado de aceitar a herança. A prevalência do matrimônio sine manu nesse período. introduziu a sucessio graduum et ordinum. nos moldes acima indicados. Os sui sucediam em partes iguais e independentemente do grau de parentesco com o de cujus. da sucessão legítima. Si agMtus nec escit. do ponto de vista da sucessão. que tinha o significado de herdeiro por si próprio. quando o antecessor destes já houvesse morrido por ocasião da abertura da sucessão. já no fim do período republicano. isto é. de um lado. havia também sucessão. Tanto num como noutro caso a herança se tornaria jacente. esses mesmos cônjuges e a mãe dos filhos. como já explicamos. por outro lado. na ordem da vocação hereditária. porém. não aceitando os . na situação de filha: filíae loco est). se verificava por cabeça. filhos de um terceiro filho premorto. Os sui de grau mais distante. sed magis liberam bonorum administrationem cansequuntur. nesse mesmo período. no casamento cura manu. A sucessão dos agnados colaterais. Na bonorum possessio sine tabulis. deixando o de cujus três filhos vivos e mulher casada cum manu. se verificaria somente uma única vez.deiros chamadas a suceder na falta de testamento: Si intestato moritur. isto é. Por outro lado. foram feitas pelo pretor por meio da bonorum possessio. (D. tomavam o lugar de seu ascendente. Os sui eram os descendentes sujeitos ao pátrio poder do de cujus e as mulheres casadas cum manu e assim fazendo parte integrante da família proprio jure. per capita. Mas. o pretor.

isto é. Por ela. na segunda classe. os parentes cognatícios. resultavam da luta de dois princípios básicos. aplicavam-se aos libertini regras especiais. a forma usual do casamento desta época. pelo pretor. como sabemos. até o sexto grau (ou. os descendentes que já tinham saído da família agnatícia. excepcionalmente. que era. os que tinham ambos os progenitores comuns) e respectivos sobrinhos. as modificações introduzidas pela legislação do período imperial. as regras referentes à sucessão necessária de certos membros da família. em último lugar. Na falta de herdeiros dessa última classe. os herdeiros designados pelo direito quiritário. na prática. ainda. que a adquiria loco heredis. os liberi. isto é. na época em que a propriedade representava já a titularidade exclusiva de um indivíduo. deferindo-se a herança ao cônjuge sobrevivente. como terceira classe. no princípio cognatício. na quarta classe os cognados. A herança definitivamente sem herdeiro (bona vacantia) passava ao Fisco. também os sui fictícios. Na propriedade de tipo coletivo. Nos tempos primitivos. na primeira classe. significavam os agnados (pois os sui foram chamados na categoria dos liberi. A sucessão legítima tal qual vem regulada nessa Novella já se baseava. da linha materna. em matéria de sucessão. Por outro lado. A categoria compreendia. Na falta de liber. e a sucessão dos gentiles desaparecera nessa época). mas que se chocavam: o do respeito à última vontade do testador e o da preocupação de garantir as melhores condições econômicas pos- . Alargavam ainda mais o campo de aplicação do princípio cognatício. que. abria-se novamente a sucessão para o grau mais distante ou para a classe subseqüente. o titular é a comunidade familiar. herdava o cônjuge sobrevivente de um matrimônio sine manu. na falta de todo e qualquer parente sucessível.parentes mais próximos a herança. caso os parentes mais próximos não aceitassem a herança successio ordinum et graduum). até o sétimo grau). bem como de Anastácio. ligados pelos liames mais diretos e íntimos de parentesco. Também no direito sucessório justinianeu havia abertura de sucessão consecutiva para os graus e classes mais remotas. isto é. o pretor chamava à bonorum possessio sine tabulis os legitimi. grande influência tinha que exercer a acepção coletiva da propriedade. Em cada um desses períodos. chamados os cognati. SUCESSÃO LEGÍTIMA NO DIREITO JUSTINIANEU A reforma definitiva foi feita por Justiniano. por causa de emancipatio ou conventio in manum praticada pelo paterfamilias. os ascendentes e os irmãos germanos (isto é. que podemos deixar de examinar. Finalmente. além dos sui. sem limite de grau. os que só tinham um genitor comum) e os seus filhos. Lembrança dessa idéia primitiva conservou-se. eram. Na falta de herdeiros legitimi. exclusivamente. os irmãos consanguinei ou uterini (isto é. aplicava-se a já mencionada bonorum possessio unde vir et uxor. que antecedera a idéia da propriedade particular. Na primeira classe eram chamados. os descendentes. foram chamados a suceder. na terceira classe. isto é. CAPÍTULO 31 SUCESSÃO NECESSÁRIA ("SUCCESSIO CONTRA TABULAS") Um dos problemas mais delicados era o de assegurar a sucessão às pessoas mais intimamente ligadas ao de cujus. com a Novella 118. com os senatusconsulta Tertullianum et Orfitianum e as constituições de Valentiniano II e Teodósio.

feita em testamento. Sua origem remonta à atividade do tribunal especial dos centumviri (cem membros). para com os quais o testador tinha responsabilidade decorrente dos laços familiares. como sabemos. Quando invalidado o testamento. copiada. o testamento era inválido (ruptio testamenti). As modificações que o pretor introduziu pela bonorum possessio contra tabulas consistiam na extensão da sucessão necessária à categoria dos liberi. se eles tivessem direito à herança toda. o testamento . o princípio básico do direito sucessório foi o da liberdade absoluta do testador em escolher seu sucessor ou sucessores. independentemente de ser esse suus filho. o testamento era considerado válido. seja intitulandoos herdeiros. talvez. isto é. estranhos à família. pelo tribunal. e por isso não mencionado nele. os ascendentes. seja deserdando-os: instituendi sunt aut exheredandi. abrindo-se a sucessão ab intestato. de falta de menção no testamento) de um sui. competente para julgar as questões hereditárias. Ulp. da época das XII Tábulas. Nessa legislação. que o tornava equiparável ao louco (color insaniae). ofendia o officium pietatis. mas. a conseqüência jurídica dependia da categoria do preterido: a) tratando-se de filius suus. era a de que o testamento em que se nomeavam estranhos como herdeiros. c) tratando-se de postumus suus. b) tratando-se de outros sui. transparecia. podiam pedir a invalidação do testamento que não lhes deixasse. ou na metade da herança. os descendentes. Chamava-se querela inofficiosi testamenti. apenas. mencionar os sui. nulo do ponto de vista jurídico. os irmãos. que consistia numa quota igual à dos outros herdeiros. pelo qual podiam impugnar sua deserdação injusta. 14. SUCESSÃO NECESSÁRIA FORMAL NO DIREITO QUIRITÁRIO Nos tempos históricos. Outra inovação foi que a conseqüência da preterição não era a invalidade do testamento. ou. mas os preteridos recebiam sua parte. cujo ato é. não os havendo. esse liame moral que liga entre si tais parentes. Reg. Por esse meio judicial. da preterição. SUCESSÃO NECESSÁRIA MATERIAL No fim da República e no início do principado surgiu um novo meio judicial. um quarto da parcela da herança a que teriam direito pela ordem de vocação legítima. como filhas ou netos. abria-se a sucessão ab intestato. quando estes fossem sui. os herdeiros deserdados ou preteridos tinham direito à sua parte legítima na herança. de costume prevalente na Grécia. por conseguinte. pelo testador. o testamento era considerado nulo (testamentum nullum). suus havido após feito o testamento. porém. No caso de preterição (isto é. ou na falta também destes. pois a última vontade do testador seria evidentemente motivada por ódio injustificável. a de dar uma faculdade ao preterido para obter a parte que lhe caberia como herdeiro ab intestato. então. no testamento. na legislação decenviral. colocado à disposição dos parentes mais próximos. o referido tribunal examinava os motivos da deserdação ou. como a evidencia a exigência formal da deserdação. O testador tinha obrigação legal de. no mínimo. filha ou neto do testador. admitido perante aquele tribunal. Para tomar sua decisão na querela inofficiosi testamenti. a idéia de um direito originário dos sui sobre os bens do testador. em detrimento de familiares mais próximos. isto é. 22. quando os outros fossem herdeiros extranei.síveis aos parentes mais estreitamente ligados. Assim. Daí o testamento ser considerado inofficiosum. A idéia básica.

Para esse fim servia o instituto da colação. em vida do de cujus. estendeu a colação.era rescindido totalmente. objeto da herança. . por exemplo. REFORMAS DE JUSTINIANO NA SUCESSÃO NECESSÁRIA As reformas de Justiniano. chamada collatio descendentium. para que se realizasse. como. foram incluídos.) recebido. depois. a colação per imputationem. no período imperial. também. sujeitos ao poder do pai. Para igualar as partes dos filhos. mas para seu pai. Podia-se fazer. o pretor exigia do filho emancipado que trouxesse à colação o patrimônio por ele adquirido após a emancipação e antes da abertura da sucessão. também os filhos emancipados e filhas casadas. ao passo que os sui. por sua vez. tinha um actio ad supplendam legitimam. visando a invalidação das nomeações de herdeiros. destarte. surgiu uma nova. o patrimônio familiar. ou para a metade da parte ab intestato. Quando o titular da partio legitima nada recebia no testamento tinha à sua disposição a querela. entretanto. aumentaram a parte legítima de um quarto para um terço. podia ser invalidada a doação ou dote constituídos pelo testador. O primeiro caso foi o da collatio bonorum vel dotis na bonorum possessio unde liberis. adquiriam não para si. unificaram a sucessão necessária formal e material. aumentando. antes de seu testamento. pois as disposições testamentárias continuavam em vigor na parte não invalidada. cuja finalidade consistia em assegurar igualdade na participação dos descendentes no patrimônio familiar. Os filhos emancipados. além da sucessão legítima. A colação se fazia in natura. pelas Novelas 118 e 115. quais os motivos justos para a deserdação. se não os conferisse. Cabia. sempre mais amplo. como já vimos. taxativamente. porque ainda na vida do parens manumissor eles podiam adquirir patrimônio próprio. porém. Justiniano. ele recebia menos do que lhe cabia. quando tais atos prejudicassem o direito daqueles herdeiros à sua legítima. para pedir a diferença. deduzindo da quota do herdeiro o valor da liberdade recebida do de cujus. isto é. Na classe dos liberi. para poder adquirir a herança. conferir os bens recebidos a título gratuito e. dote. também à sucessão testamentária. como legítima. A colação. não podia recebe-la. da capacidade dos alieni iuris de adquirir patrimônio próprio. isto é. então. Caso contrário. e determinaram. consistente na obrigação de conferir tudo o que fora recebido a título gratuito. Pela mesma forma supra. donatio propter nuptias etc. Esse primeiro tipo de colação foi desaparecendo com o reconhecimento. a partilha entre os herdeiros. entregando-se à massa o bem (dinheiro. Nessa última hipótese verificava-se a exceção à regra nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. só na medida da portio legitima. com sua atividade. CAPÍTULO 32 COLAÇÃO ("COLLATIO") CONCEITO E HISTÓRICO Ao se partilhar a herança entre vários herdeiros com direito à parte ab intestato havia de se considerar os bens patrimoniais por eles adquiridos antes da abertura da sucessão. na medida em que elas prejudicassem seu direito. ao sucessor. No lugar da colação descrita. era considerada como condição legal à sucessão. casa etc. levavam uma vantagem econômica sobre os sui. parte da herança que. caberia ao herdeiro que reclamava. Quando. conforme se tratasse de quatro ou mais herdeiros necessários. além dos sui. nesta última fase.

obrigacional. dependia.C.20. a cargo de um herdeiro testamentário. no todo ou em parte. na segunda. conferia ao legatário. subtipos dos acima enumerados. Duas outras formas. sempre. o legatário não respondia pelas dívidas da herança. de sucessão titulo singulari. para haver do herdeiro o legado. eventualmente. transmitia-se a herança. Ele criava uma obrigação do herdeiro para com o legatário. que era uma actio in personam.31. ficando. distinguiam-se as disposições de última vontade pelas quais o testador deixava determinados bens de sua herança.36).CAPÍTULO 33 SUCESSÃO SINGULAR ("SUCCESSIO SINGULARIS MORTIS CAUSA") CONCEITO Da sucessão universal. referente a determinado bem da herança. d) o legatário não era sucessor da pessoa do testador. do tipo real. tinha a seu dispor uma actio ex testamento. o respectivo direito real: o legatário tinha à sua disposição a rei vindicatio para exigir a coisa do herdeiro. c) o legado era recebido. expressas no testamento. direta e imediatamente. que. do fideicomisso. admitiu-se. completavam o quadro: legatum per praeceptionem e legatum sinendi modo. só neste caso o legado era entregue a seu titular. Inst. b) o legado do tipo obrigacional. isto é.) o direito a um quarto. Tratava-se. de maneira imperativa (verbis imperativis). As Institutas e o Digesto justinianeus o chamavam. o segundo. uma diminuição da herança dos herdeiros testamentários. sempre. Originariamente. os respectivos credores só podiam acionar os herdeiros. seu cumprimento. pelas suas formas solenes. nestes casos. Quatro eram as modalidades do legado no direito romano: a) o legado do tipo real. a título universal ou singular. Era o caso dos legados e. transferiam-se ao sucessor designado pelo testador somente determinados direitos destacados da herança.1 e D. também. O primeiro. mais tarde. ele somente recebia algo da herança. e) por conseguinte. f) o legado pressupunha o saldo ativo da herança. num apendice do testamento. então. FIDEICOMISSO (Fideicommissum) A disposição de última vontade. contendo sempre. foilhe assegurado por uma lex Falcidia (70 a. no mínimo. também. b) o legado representava. LEGADO (Legatum) A disposição testamentária a favor de pessoa individualmente designada. um complexo de direitos e obrigações relativas à herança. da nomeação de herdeiro. sempre. que bem caracterizava a essencia e finalidade do instituto. A diferença entre a sucessão universal e a singular consistia no seguinte: na primeira. devidamente confirmado Suas regras básicas são: a) o legado não podia subsistir por si só. chamado legatum per damnationem. Por este diminuía-se a parte ativa da herança deixada ao herdeiro. que. chamado legatum per vindicationem. chamava-se legado. do líquido da herança. por intermédio de um dos herdeiros. . sua constituição em codicilo. de donatio testamento relicta (cf. porém. O legado devia ser feito em forma solene. só no testamento podia ser estipulado. 2. Como a instituição de legados podia prejudicar o herdeiro.

dando. A partir da época de Augusto. No direito justinianeu fundiram-se os institutos do legado e do fideicomisso. na época do Principado. se chamava fideicommissum. Demais. na maioria dos casos. pois nele se prescindia de toda e qualquer formalidade. porém. constituindo. servia essa forma de disposição de última vontade às mais variadas finalidades. foi admitida a possibilidade de o fideicomissário propor ação para obter o que lhe fora deixado em fideicomisso. assim. referente.expressa sob a forma de solicitação ou pedido feito ao sucessor. o qual passou a ser uma das formas preferidas de disposição de última vontade. ampla liberdade ao testador para formular sua última vontade. destarte. o que deu grande impulso à evolução do instituto. separadamente. a execução do fideicomisso dependia exclusivamente da boa-fé do onerado. ou num codicillus (ato contendo disposições para o caso de morte. uma obrigação moral. . à entrega da quota hereditária ou bem de um legado. Originariamente. Podia ser feita em testamento. nomear herdeiro). sem. ao fideicomissário. O fideicomisso apresentava muitas vantagens sobre as outras formas de disposição de última vontade.

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