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Zaffaroni Eugenio Raul - Derecho Penal - Parte General

Zaffaroni Eugenio Raul - Derecho Penal - Parte General

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Manual de Derecho Penal, Parte General de Eugenio Raul Zaffaronni.
Manual de Derecho Penal, Parte General de Eugenio Raul Zaffaronni.

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1. Frente a todo derecho constitucionalizado existe un deberjurídico del funcionario de respetarlo
y hacerlo respetar. Tratándose de un deber parael funcionario-y no una mera potestadde éste-resulta
errónea la caracterización de la coerción oficial como ejercicio de un derecho del funcionario, tesis
que sólo puede derivarse de la previa afirmación de un pretendido y nunca explicado jus /mniendi y

166

riV. Lenckner. en Schonke-Schroder, § 32, 101.

167

Así, Soler. I. pp. 367-369.

III. La actuación oficial como pretendido ejercicio de un derecho

637

de la confusión entre pena y coerción directa l6s

. Sin embargo, buena parte de la doctrina169

considera
que configuran casos especiales de justificación las acciones penalmente típicas que (a) provienen de
los derechos de intervención en el ejercicio del cargo, y (b) la orden antijurídica obligatoria, (c) la
actuación pro magistratu (detención provisional, derecho a la autotutela), (d) el derecho de correc-
ción, (e) la autorización oficial, (f) el consentimiento presunto, (g) la salvaguarda de intereses legí-
timos, (h) el derecho de resistencia, (i) la desobediencia civil, fj) el conflicto de deberes, y (k) la
indemnidad parlamentaria.

2. Lo que se ha sostenido respecto del cumplimiento de un deber como categoría propia de la
tipicidad ""lleva a resol ver lo relacionado con las situaciones (a), (b) y (c) en la tipicidad objetiva. Más
aun: es viable la justificación por parte del ciudadano, cuando la orden o su cumplimiento carecen de
los presupuestos necesarios constitutivos del deber j urídico, pues estas hipótesis implicarán siempre
un injusto, que el habitante puede resistir haciendo valer una defensa legítima del derecho afectado.
El derecho de autotutela que se incluye dentro del general de actuación pro magistratu, no es más
que una legítima defensa de un bien, frente a una lesión consumada pero cuya afectación se mantiene
en ei tiempo, por lo que el derecho puede ejercerse mientras dure la afectación.

3. El pretendido derecho de corrección y el consiguiente castigo físico con fines pedagógicos171
en el ámbito familiar y de enseñanza pública y privada, debe rechazarse como justificación, porcuanto
su reconocimiento como permiso afecta de forma aberrante los derechos establecidos por la Conven-
ción de los Derechos del Niño, que dispone que el maltrato de un menor permite su separación de los
padres (art. 9), que prohibe las injerencias ilegales o arbitrarias y que impone al estado el deber de
proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental y contra los malos tratos (arts.
16 y 19)l72
.

4. Tampoco la autorización oficial es causa especial de justificación por concesión de un permiso,
pues difícilmente pueda aceptarse que la administración cuente con un privilegio para cancelar un
injusto penal: una autorización oficial nopuede volver lo injusto en lícito. Así, un permiso para arrojar
fluidos al medio ambiente no puede autorizarse cuando de ello surge un daño al medio ambiente. La
circunstancia de que la explotación económica entrañe un riesgo no prohibido y que ese riesgo se halle
regulado normativamente, no implica de parte de la administración una facultad para permitir accio-
nes de peligro prohibido o directamente lesivas, pues sólo puede regularse lo que constituya un riesgo
permitido, como el tráfico rodado o la explotación de la energía nuclear, etc. 17

-\ En otros casos, la
autorización remite a las reglas imputativas del consentimiento, como en el supuesto en que la
administración permite el desvío de los fondos públicos 174

. Por ello es irrelevanteque la autorización
oficial se haya obtenido mediante engaño, porque ni la autorización ni el acto viciado pueden permitir
lo injusto l75

. Incluso en los casos en que la administración permite ciertas conductas, como la auto-
rización para gastar dinero público o modificar su destino, éstas no están amparadas por una causa
de justificación, sino por las reglas de imputación que excluyen la tipicidad sistemática cuando el
conflicto está determinado por una actuación en contra de la voluntad de la víctima, por lo que, de
mediar el respectivo consentimiento a través de la autorización, la cancelación de ejercicio punitivo
encuentra razón en la ausencia de tipo l76

. Otro caso que se pretende de justificación es el de la
autorización para poseer armas de guerra. Dado que media autorización, no habrá tenencia ilegítima
y, por ende, la acción será atípica. Sólo serájustificada si no media autorización y la tenencia ilegítima
tiene lugar con los extremos del estado de necesidad o de la legítima defensa. Es posible que el propio
estado sea quien se halle en necesidad, pero tampoco opera aquí una justificación. Cuando es nece-
sario demoler un edificio que amenaza ruina, el daño no se justifica por la autorización para demoler,

"" Supra § 5.

169

v„ por todos, Jakobs. p. 546 y ss.

170

Supra §32.

171

Hirsch, Leipzig'-'1

' Kommentar, §223, n° 30; Günther, Strafrechlswidrigkeil

und

Strafunrechtsausschlitss. p. 355.

I72

TEDH caso "Campbell y Cosans" (25/2/82) resolvió condenar el casligo en caso de que los padres

lo objetasen.

173

Detalles sobre ello en de la Mata Barranco, Protección penal del ambiente y accesoriedad

administrativa, p. 243.

l74

Roxin, p. 758.

175

Roxin, p. 759.

176

Supra § 30.

638

§ 42. Estado de necesidad y otras justificaciones

sino que en esa emergencia la demolición es deber para el funcionario y, por tanto, una causa de
atipicidad conglobante.

5. El consentimiento presunto no es más que un caso particular de éste y, por ende, hace a la

problemática del tipo 177

, lo mismo que el Uamadoconflicto de deberes 178

. Igual criterio ha de adoptarse

en relación con la indemnidad parlamentaria 179

, dado que el art. 68 constitucional no ofrece dudas
en cuanto a que excluye el acto del tipo (y no al autor) cuando dispone que ningún miembro del
Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discur-
sos que emita desempeñando su mandato de legislador.
En cambio, es correcto ubicar la resistencia
a la opresión como causa de justificación junto a la desobediencia civil y a la defensa de intereses
legítimos 18()
.

IV. Legítima defensa y estado de necesidad contra la actuación oficial ilícita y
otros ejercicios de derechos

1. Cuando la autoridad estatal debe ejercer coacción directa sobre las personas o los
bienes para hacer cumplir las normas jurídicas (privaciones de libertad, allanamientos,
secuestros de cosas, etc.), su intervención no está justificada por permisos, sino que es
atípica porque siempre que la injerencia sea conforme a los requerimientos objetivos
de la ley, se trata del cumplimiento de un deber jurídico que excluye la imputación. El
juez que ordena una detención o el funcionario que priva de libertad en flagrancia
criminal (a diferencia del particular que detiene en flagrancia, que ejerce la legítima
defensa propia o de tercero), tienen el deber de hacerlo, sin que la ley les acuerde la
posibilidad de lo contrario. Desde la perspectiva del funcionario, el cumplimiento de
un deber jurídico cancela la tipicidad objetiva. Por ende, quien sufre la acción del
funcionario no puede resistirse ni defenderse legítimamente. Sólo puede justificarse la
resistencia del habitante cuando la conducta del funcionario sea contraria a su deber181
,
porque actuando ilícitamente incurriría en una agresión ilegítima habilitante de la
defensa del agredido: si el juez ordena la prisión preventiva por delito no reprimido con
pena privativa de la libertad, el imputado puede resistir la detención defendiendo
legítimamente contra el juez su derecho a la libertad ambulatoria, toda vez que la
decisión sería contraria a lo que expresamente establece el art. 312, inc. Io

del CPPN.

2. Cuando el funcionario actúa dolosamente, es pacífica la opinión de que el parti-
cular puede defender cualquier derecho que se le quiera afectar. Pero en los casos de
error se ha pretendido fijar un límite a la posibilidad de defensa, apelando a teorías con
cierto tinte autoritario provenientes del derecho administrativo, donde se sostuvo la
idea de que sólo los actos con vicios graves y manifiestos convierten en antijurídica la
acción del funcionario, en tanto que los restantes deben ser tolerados por el ciudada-
no ,82

. En sentido análogo se sostuvo que rige para estos supuestos una pretendida
antijuridicidad específicamente penal, según la cual, en determinadas circunstancias,
el funcionario en el ejercicio del cargo actuará conforme al derecho aunque su conducta
sea antijurídica y anulable para el derecho público, en particular cuando se refieran a
errores sobre los requisitos tácticos del deber de intervención mediando un examen
cuidadoso. No obstante, este privilegio a errarl83

carece de fundamento, pues no hay

177

Supra § 32.

178

Ibídem.

179

Supra § 15.

iso Verhaegen, La Protection pénale contre les Exeés de Pouvoiret la Résistance legitime á I 'Autorité,

p. 351 y ss.

181

Sobre ello. Arteaga Sánchez, Derecho Penal Venezolano, p. 209; Zambrano Pasquel, Manual, p.
254; Perron, en "Causas de justificación y de atipicidad en derecho penal", p. 73 y ss.; como resultado
de principios liberales, la legítima defensa en estos casos se cancela según las condiciones políticas del
momento, da Costa e Silva, Código Penal, I, p. 274.

182

Sostenida por Meyer. en "NJW", 1973. p. 1074.

183

La expresión es de Jellinek, cit. por Jescheck-Weigend. p. 392; Roxin. p. 739.

IV. Legítima defensa y estado de necesidad contra la actuación oficial ilícita

639

razón que explique por qué el error convierte en lícito un ilícito y, por ende, por qué
el habitante debe soportar el error del funcionario. Se sostiene que sería condición
previa que el particular advierta al funcionario acerca del error l84

, lo que sobreabunda,
pues no es más que un requisito general de la legítima defensa: si para evitar la agresión
basta con advertir sobre el error, es porque falta el requisito de la necesidad de defensa.
Por supuesto que no pueden confundirse los casos de error en cuanto al deber con los
deberes de obrar frente a indicios, en que el error es irrelevante porque su margen está
abarcado por el deber funcional. El funcionario que realiza una apreciación seria para
detener a una persona (causa probable de delito, indicio vehemente de culpabilidad),
aunque ese juicio en el futuro se demuestra equivocado, no incurre en un error que
habilite la legítima defensa, porque el funcionario tiene el deber de detener por indicios
de culpabilidad
y no de detener a culpables, lo que sólo le habilitaría a detener a
condenados. Por ello, una detención de este tipo será conforme al deber siempre que
existan indicios ciertos de comisión de un delito y no meras sospechas o una apreciación
puramente subjetiva o prejuiciosa del agente preventor185
.

3. Cuando es claro que el funcionario actúa ilícitamente, no hay más problemas que
los que plantea la legítima defensa en general. No obstante, existen límites controver-
tidos respecto de ciertos deberes de injerencia, cuya solución depende en general de la
amplitud que se le reconozca a derechos fundamentales, como la integridad física, la
libertad ambulatoria, la intimidad, la reserva, etc. Por ello, es preferible tratar estos
supuestos como ejercicios del respectivo derecho, abarcando casos en que la agresión
ilegítima proviene de un funcionario y los derechos se ejercen a costa de la seguridad
e integridad física de la autoridad o de sus bienes, como también otros de supuestos que
deben resolverse exclusivamente en consideración a la amplitud que se le reconozca al
derecho, porque no comprenden ninguna actuación oficial contraria al deber, como por
ejemplo en el derecho al aborto terapéutico. Esta enunciación demuestra que su análisis
particularizado corresponde en su especificidad a cada uno de los respectivos ámbitos
del saber jurídico al que incumbe su tratamiento (derecho constitucional, procesal,
administrativo, etc.), y que la pretensión de resolverlos en sede penal importaría un
avance indebido sobre otros ámbitos. De allí que, si bien su referencia se impone por
su interés demarcatorio con la problemática de la justificación, no agota en absoluto
toda su complejidad ni podría hacerlo sin extender indebidamente el horizonte proyectivo
del saber jurídico-penal.

4. La libertad de movimientos sólo puede ser restringida en los casos en que proceda la coacción
directa administrativa o frente a una condena penal privativa de la libertad (art. 18, CN). Cuando el
derecho a la libertad ambulatoria se cancela fueradeestos casos, el acto del funcionario debe reputarse
como agresión ilegítima que justifica una salvaguarda de ese derecho en los límites de la defensa
legítima, que puede justificar conductas típicas de evasión (art. 280), resistencia (arts. 237 y 239),
lesiones (art. 89), etc. De igual forma también estará justificada la acción lesiva en los límites de la
legítima defensa de quien salvaguarda su derecho constitucional de opción de salir del país en caso
de estado de sitio (art. 23 constitucional).

5. El derecho a la libertad ambulatoria no puede colisionar con el deber que impone al funcionario
policial la obligación de detener (sin mandamiento judicial) a un sospechoso para evitar la comisión
o consumación de un delito reprimido con pena privativa de la libertad, pues sólo pueden darse dos
variables: o bien no existe el deber (y en consecuencia existe una agresión ilegítima de parte del
funcionario) o existe un deber del funcionario y, por tanto, ladefensa del ciudadano no está justificada
o sólo lo está en los límites de un estado de necesidad. Un funcionario no puede detener con fines de
identificación personal cuando no hay razones serias para sospechar la comisión de un delito (ley
23.950); por ende, la privación del derecho a la 1 ibertad ambulatori a con pretexto de mera ¡dentifica-

IS4

Roxin, p. 741.

185

CSJN. causa D. 380. XXIII, originario penal, "D.C.A. s/presentación", del 22/12/94. en particular
los considerandos 9, 10 y 11 de los votos de los ministros Petracchi, Fayt y López.

640

§ 42. Estado de necesidad y otras justificaciones

ción constituye una agresión ilegítima, pues de lo contrario ello significaría la supresión de la orden
judicial requerida por la Constitución (art. 18). Mientras la privación de la libertad no se justifique
mediante una sentencia condenatoria firme o en razones de coacción directa, la privación de ese
derecho habilita la posibilidad de su defensa legítima. Por ello, las detenciones mediante mandamien-
tos judiciales, si bien son casos distintos al cumplimiento del deber del agente policial, constituyen
restricciones injustificables cuando se basan en reglas de excarcelación y de prisión preventiva que
distinguen entre delitos leves y graves, implicando una grave remora que afecta la adaptación de
nuestra práctica constitucional a las exigencias del liberalismo político 186

al sustraerse la prisión
provisional a la exigencia del juicio previo y a la certeza que se exige en la imposición de una pena.
Más evidente resulta cuando la detención se prolonga exageradamente, agravando la situación de
injerencia sobre la víctima, violando el plazo razonable i mpuesto por el derecho internacional de los
derechos humanos (art. 5° del Convenio Europeo de Derechos Humanos; art. 7o

inc. 5o

de la Con-

vención Americana; art. 9°, inc. 3o

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las
Naciones Unidas), sin que pueda legitimarse por la eventual posibilidad de fuga del imputado, porque
el deber de perseguir un delito y responsabilizar al culpable no alcanza para cancelar el derecho a su
libertad durante la sustanciación del proceso 187

. Lo anterior, no significa que el derecho internacional
legitime penas sin condenas (prisión preventiva), sino que este derecho hace lo único que puede, que
es contener los efectos más irracionales del poder punitivo, reconociendo que la pena es un hecho de
poder que debe ser reducido hasta el nivel de su menor irracionalidad. En conclusión, si el derecho
internacional de los derechos humanos establece que la libertad durante el proceso es la regla,
resulta insoslayable interpretar que la excepción sólo abarca los casos de coacción directa y sólo
por esta razón la detención constituye un deber para el juez.

6. Es obvio que no sólo a través de la acción de funcionarios puede afectarse la libertad ambulatoria
y de tránsito, pero la defensa necesaria de este derecho en ocasiones puede controvertirse más, como
es la hipótesis de los daños que el automovilista produce en las instalaciones del peaje cuando no
existen caminos alternativos.

7. El derecho a la intimidad y a la integridad física también pueden ser agredidos ilegítimamente
por parte de funcionarios que procedan a la requisa personal sin mandamiento o conforme a manda-
mientos que carecen de razones para proceder a la detención y, por ende, también para requisar las
pertenencias. Sin embargo, es deber del agente policial requisar sin mandamiento a un sospechoso
de la comisión de delito cuando no se disponga del tiempo para pedirla y sea necesario para proteger
la integridad física de terceros o del propio funcionario que realiza la detención, o cuando existan
razones serias para presumir laportación de armas o para impedir la destrucción de pruebas existentes
entre sus pertenencias. Fuera de estos supuestos de urgencia, viola su deber el funcionario que ordena
una inspección corporal. La única excepción está prevista en la Con vención de los Derechos del Niño
al imponerle al funcionario el deber de determinar la identidad del menor y hacerlaconocer a éste (arts.
6 y 8 ines. Io

y 2o

). La intimidad, también puede afectarse en los casos en que se proceda al allana-
miento de un domicilio sin orden fuera de los casos de extrema urgencia y necesidad (incendio,
inundación, peligro de muerte, persecución de un sospechoso, art. 227 del CPPN) o cuando la orden
es ilegal por no escrita, por no estar fundada o por contener falsedades; en todos los casos se aplicarán,
según correspondan, las reglas de la legítima defensa o del estado de necesidad.

8. El derecho a la integridad física se afecta cuando el empleo de fuerza o violencia contra el
sospechoso de la comisión de un delito o contra la persona cuya conducta es necesario interrumpir,
supere los límites de la racionalidad en el ejercicio del deber de coacción directa. El funcionario actuará
violando su deber y, por ende, se legitimará de defensa contra él cuando aplique fuerza innecesaria,
lo arrastre de los cabellos o lo golpee cuando ya no pueda ofrecer resistencia, o lo haga en la cabeza
cuando pueda golpear una parte no vital. Sin duda que configura una agresión ilegítima el uso
indebido del arma reglamentaria, por su mayor entidad lesiva. Más allá de cualquier disposición
reglamentaria, es una agresión ilegítima el uso de un arma con poder letal sólo para detener a quien
se fuga sin ejercer violencia o habiendo cesado en ella 188
.

186

Niño. Fundamentos, p. 258.

IS7

TEDH caso "Neumeister" (27/6/68) y caso "Stogmüller" (10/11/69). En la ley nacional la regu-
lación del plazo razonable que hace la ley 24.390, que lo fija en 3 años y seis meses, es una muestra de
lo irracional que puede ser el legislador cuando trata de encontrar una medida razonable.

188

Tirar para matar o lesionar gravemente para evitar una fuga no agresiva constituye una acción
antijurídica, Queralt. La obediencia debida en el Código Penal, pp. 280 y ss. y 295.

IV. Legítima defensa y estado de necesidad contra la actuación oficial ilícita

641

9. En Europa rigen disposiciones que establecen que: (a) el arma deberá utilizarse cuando la
agresión sea de tal intensidad o violencia que ponga en peligro la vida o integridad corporal de las
personas, (b) que sea necesaria para impedir o repeler esa agresión y no pueda ser utilizado un medio
menos agresivo, es decir, haya proporcionalidad entre el medio utilizado para la defensa y el medio
del agresor, (c) el uso debe ir precedido, si las circunstancias lo permiten, de advertencias al agresor
para que deponga su actitud, (d) si el agresor continúa deben efectuarse disparos al aire o al suelo, (e)
sólo ante el fracaso de los medios anteriores, o por la rapidez, violencia o gravedad y riesgo de la
agresión se permite disparar a partes no vitales 189

. En Alemania, el uso del arma reglamentaria se

autoriza sólo frente a un delito grave o uno leve con armas 190

, por lo que resulta más general que la

española y por lo tanto una peligrosa fuente normativa para los abusos policiales 191

. En el plano
internacional cabe destacar el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir
la ley de las Naciones Unidas ,92

. Se trata de una de las cuestiones más urgidas de regulación seria
en América Latina, donde las ejecuciones sumarias policiales son la forma corriente de disimular la
pena de muerte193
.

10. La justificación del aborto debe abarcarse dentro del ejercicio del derecho a la integridad
física o mental,
no sólo en el caso del aborto terapéuticol94

, sino también en el del sentimental o ético
y del eugenésico. Conforme a nuestra ley, la hipótesis genérica está contenida en el inc. 1 ° del segundo
párrafo del art. 86 CP: si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre
y.si este peligro no puede.ser evitado por otros medios. Dado que la ley, con todo acierto, exige peligro
para la salud, abarcando la salud psíquica (toda vez que no distingue), el resto de las hipótesis
constituyen casos particulares de este supuesto: es incuestionable que llevar adelante un embarazo
proveniente de una violación, es susceptible de lesionar o agravar la salud psíquica de la embarazada;
lo mismo sucede con el embarazo después de advertir gravísimas malformaciones en el feto. En este
sentido, cabe observar que la ley vigente -por lo general mal interpretada- es mucho más clara que
otras y evita los problemas que han planteado textos menos inteligentes que, en definitiva, han debido
desembocar en la famosa indicación médica 19

-\ que no es otra cosa que el enunciado genérico del

art. 86 ,9f>
.

11. La privación de una vida a requerimiento de quien padece una enfermedad irreversible con
sufrimientos que no pueden ser evitados por otros medios plantea un interrogante relativo a la
extensión del derecho a la integridad física y, por tanto, a la determinación de una causa de justificación
para la eutanasia |c

". Se sostiene que en los casos más claros, en que el paciente requiere que se ponga
fin a su vida en su propio interés, sería permisible proceder con la eutanasia (voluntaria) sea en su
forma activa o pasiva, cuando medie el requerimiento expreso del enfermo 198

. En cambio, en los
supuestos de eutanasia involuntaria, se han ensayado argumentos confirmatorios de la justificación
bajo consignas éticas dadas por la imposibilidad de tratar al paciente como persona moral cuando se
encuentra en un estado de coma profundo e irreversible, al haber perdido o por no estaren condiciones
de adquirir las diferentes capacidades que hacen posible su goce de derechos 19

. Sin los problemas
de fundamentación que plantea toda solución moral, parece indudable que no sea posible imputar al

189

Sobre las instrucciones para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado Español de 1983,
Agirreazkuenaaa, La coacción administrativa directa, p. 248.

190

Roxin, p. 656.

191

Un amplio estudio comparado en Sánchez García, Ejercicio legítimo del cargo y uso de armas

por la autoridad.

192

ONU (1979), en particular el art. 3o

que establece el límite al uso de la fuerza.
193 £fr. IIDH. Muertes anunciadas; Eide, en AA.VV, Sobre la resistencia ¡i las violaciones de los
derechos humanos,
p. 74 y ss.

194

Sobre este tema, Laurenzo Copello. El aborto no punible, p. 289 y ss.

193

Silva Franco, en "Estudos jurídicos em homenagem a Manoel Pedro Pimentc!", p. 103.

196

Otros fundamentos, v. caso "Morgentalcr" del 28 de junio de 1988. Corle Suprema de Canadá; en
la jurisprudencia estadounidense, fallos "Roe v. Wade" 410 US 113,935,1973, y "'Webster v. Reproductive
Health Services" 109 SCt.3040, 1989, US.

197

Lo asimila con el suicidio. Jakobs, Sobre el injusto del suicidio y del homicidio a petición, p. 30.

198

Niño. Fundamentos, p. 252; Farrell, La ética del aborto y la eutanasia, para quien basta con el
simple consentimiento; igual, Landrove Díaz, Temas penales, p. 81.

199

Niño, Fundamentos, p. 253; otros hacen la distinción en base a la significación entre omitir
(eutanasia pasiva) y actuar (eutanasia activa) sosteniendo la impunidad sólo en el primer caso. Niño,
Eutanasia. Morir con dignidad, p. 106; igual solución en Giunta, en RIDPP. 1997, p. 74.

642

§ 42. Estado de necesidad y otras justificaciones

médico la interrupción de un tratamiento intensivo de continuidad automática cuando ya no exista
deberde prolongarlo 20

°.

12. Los límites al derecho a la libre expresión de ideas y al de informar y serinformado, plantean
serios problemas frente a los tipos de apología, calumnias, injurias, ultrajes a los símbolos, exhibicio-
nes obscenas, revelación de secretos y otros, cualquiera sea el ámbito en que se produzcan (medios
de comunicación, actos públicos, cátedras, etc.). Este derecho es de la esencia de las instituciones
republicanas y democráticas y, por ende, debe ser cuidadosamente valorado el conflicto de intereses
que se plantea a su respecto. El tipo de apología del delito, entendido literalmente, por ejemplo, sería
incompatible con la Constitución: ningún estado democrático puede decidir que todo lo que él con-
sidera delito es tal y que también es delito ¡a crítica que se le haga por su elección. Esta necesidad de
interpretar el tipo en armonía con la Constitución se satisface con un criterio acotante material: no cabe
duda que hay conductas gravemente lesivas que se tipifican urbi et orbe (como el homicidio, el
genocidio o la violación), como también hay otras que no deben ser tipificadas (las que hacen a la
moral privada), pero entre ambas, hay una inmensa gama de conductas que se tipifican o no, según
coyunturales decisiones políticas, eminentemente variables en tiempo y espacio. Por ende, lo único
admisible conforme a la Constitución sería la criminalización de la apología de los primeros, pero no
lacríticaa tipificaciones inconstitucionales de los segundos o la propia crítica apologética respectode
la categoría relativa y siempre discutible. La búsqueda de límites por vía de la idoneidad o del peligro
no resulta satisfactoria, en la medidaen que deja abierto el contenido material a todos los delitos. Por
esta vía se ha usado la regla jurisprudencial norteamericana del peligro claro y presente, formulada
por el juez Holmes en el fallo "Sclienk v. U.S."2<

", sobre laque se insiste en "Brandenburg v. Ohio"202
,

que es otra formulación de regla de la idoneidad adoptada por la doctrina nacional 2

"\ que demanda
que la acción tenga capacidad para producir una acción ilícita inminente, o sea probable que incite
o produzca esta acción. Es bastante claro que no se pueden imputar al apologista o al propagandista
las afectaciones que de ellos resulten porque otros creyeron y tomaron como propias las ideas y
razones
y entendieron que valía la pena realizarla2m

. No sería admisible penar el elogio del aborto,
la tenencia de estupefaciente para consumo personal, o de una persona condenada por delito, fundan-
do la interferencia sólo en que alguien, con motivo de la apología, adoptó los puntos de vista del
apologista y cometió cualquiera de estos hechos. Desde la perspectiva de la filosofía liberal norteame-
ricana se ha sostenido un criterio más restrictivo: sólo sería admisible la interferencia en los supuestos
de crisis institucionales de tal gravedad que ya no quede tiempo ni oportunidad para discutir razo-
nes 205

. En otro extremo se expresa Jakobs, que demanda una situación cercana a una crisis de
legitimación, pues se trataría de delitos de producción de un clima 2U6
.

i 3. No está aclarado, tampoco, si el interés legítimo a la crítica a través de los medios de comu-
nicación constituye una causa de justificación de conducta típicas de injurias o calumnias o si, por el
contrario, las reglas que intentan restringir la interferencia a la prensa libre concierne a los presupues-
tos de imputación al tipo objetivo207

. Así, se ha entendido que las difamaciones y las calumnias se
encuentran justificadas si: (a) la libertad de crítica colisiona con lesiones leves al honor, (b) los fines
no son el sensacionalismo o el escándalo, (c) le importa a quien la realiza, (d) no existe otra forma de
hacer valer el interés, (e) es proporcional y (f) se ha verificado que lo publicado es serio o que la
afirmación responde a ¡a verdad (deberde examinar)208

. Estos recortes doctrinarios alemanes, a! igual

que los jurisprudenciales mediante la teoría norteamericana de la real malicia2

, no siempre son
coincidentes, pero la circunstancia de que tengan origen en normas constitucionales e internacionales
que declaran la preeminencia de la libertad de expresión de ideas2KI

, no implica que decidan una

200

Cfr. Jakobs, p. 262; la misma solución, Engisch, Tun und Unterlassen, en "Fest. f. Gallas", p. 163;
Hirsch, en "Fest. f. Lackner", p. 579; Roxin, en "Fest. f. Engisch", p. 380.

201

249 US 47, 1919.

202

395 US 444, 1969.

203

Cfr. Creus, Parte Especial, 11, p. 128.

204

Niño, Fundamentos, pp. 261 y 307.

205

Rawls, Sobre las libertades, p. 104.

206

Jakobs, en Estudios, p. 321.

21,7

Jescheck-Weigend, p. 401 lo trata como riesgo permitido que justifica.

208

Roxin, p.783, Jescheck-Weigend. ídem.

2(W

Cfr. "New York Times v. Sullivan", 376 U.S. 254, 1964; sobre el estado de la cuestión en diversos
países. ILANUD/Comisión de las Comunidades Europeas, Justicia Penal v libertad de prensa.

210

Cfr. Fallos 248:664; 248:291, considerando 25; 257:308, considerando 6o

; 310:1715, conside-

rando 6°; "La Piensa S. A.". CSJN, 2-11 -87, JA 1987-1V-450, eons. 6o

del voto del juez Beluscio; "Vago

V. Concurrencia de causas de justificación

643

colisión de intereses entre la libertad y el honor de las personas, que genere una causa de justificación.
A diferencia del permiso, estas pautas precisan el alcance de la imputación objetiva y subjetiva, o sea,
el pragma conflicti vo que supone la prohibición. Así parece indicarlo la teoría de la real malicia y la
menor protección de los funcionarios frente a la crítica2

".

14. Más clara resulta la revelación de un secreto a través de la prensa, si se hace en interés de la
crítica democrática, o sea. con justa causa (art. 156 del CP). Se trata de un elemento negativo de
recorte del tipo. En lugar, es ejercicio de un derecho y, por tanto, causa de justificación, la negativa
a proporcionar la identidad de quien proporcionó la información que debía permanecer secreta,
amparada por el secreto profesional del periodista o de reserva de la fuente de información2n

. De igual
modo, deben considerarse atípicas las publicaciones, reproducciones o imágenes obscenas dirigidas
a adultos que consientan2n

.

15. Del derecho a la libertad de conciencia y de cultos deriva la posibilidad de objetar deberes,
aun cuando esta decisión pueda afectar un bien jurídico, como en el caso del testigo de Jehová que
se niegue a cumplir con deberes de solidaridad impuestos por un tipo penal, o cuando no se cumple
con la obligación impositiva por razones de objeción de conciencia. El ejercicio de los derechos que
se derivan de la libertad de conciencia sólo pueden justificar cuando configuran expresiones críticas
no violentas contra leyes o actos injustos para los manifestantes que, a la vez, pueden ejercer el
derecho de reunión (art. 15 CADH).

16. Respecto del derecho a la privacidad, como en el caso de tenencia de estupefacientes para
uso personal, la impunidad está dada por el impedimento de imputación al tipoobjeti vo por aplicación
de la reserva constitucional y no por ningún derecho que la justifique, pues la autonomía personal que
consagra el art. 19 constitucional cancela la posibilidad de que un tipo penal abarque conductas que
no afectan a terceros2I4
.

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