Livret

ue iq ur og s ag xes m éd e co s t p ann 1. aire t re 1 liv t les 20 No e e n tra zl r n ge .u ail I ar w t h w Por léc Té /w le :/ sur tp ou ht

UNIVERSITE REGIONALE DU NOTARIAT 2011
Livret pédagogique – Sommaire
PROGRAMME (p.4)
Interview de Christian LEFEBVRE et Christian BENASSE (p.5)

TRAVAUX ET TRANSFORMATIONS DANS LE BIEN IMMOBILIER A VENDRE
L’impact du régime de la VIR sur la vente classique (p. 11) VIR : bibliographie (p. 14) Détection et règlement des difficultés en matière d’usage et de destination de l’immeuble (p.16) Guide pratique : affectation, destination et usage des immeubles (p. 17)

CONSEILS A L’ENTREPRENEUR INDIVIDUEL
Introduction : le client entrepreneur (p.42) Le statut d’auto-entrepreneur (p. 44) La déclaration d’insaisissabilité (p.48) La déclaration d’insaisissabilité : textes et bibliographie (p.62) L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) (p.64) Le statut du conjoint de l’entrepreneur (p. 65)

QUESTIONS CONTENTIEUSES
Le devoir de curiosité dans l’établissement des procurations (p. 68) Le devoir de conseil technique dans la vente immobilière (p. 72) La vérification de la capacité et des pouvoirs des parties (p. 76) Le versement du prix en cours de procédure de divorce (p. 82)

ACTUALITE JURIDIQUE
Actualité fiscale (p. 87) Actualité juridique (p. 97)

LES DONATIONS
Comment modifier les conséquences des donations déjà consenties en fonction des circonstances de la vie ? (p. 99) * Une modification de l’affection (p. 100) * Un changement dû aux aléas de l’existence et aux accidents de la vie (p. 109)

URN 2011 – 7 mars 2011 – www.urn2011.com

* Une modification de la valeur de certains biens donnés a suscité une rupture de l’équilibre entre les enfants devenue intolérable (p. 112) * Une altération du climat familial caractérisée par l’obstruction systématique ou le silence de l’un des enfants (p. 119) * Une volonté du bénéficiaire d’une donation-partage de s’effacer au profit de ses enfants (p. 122) * Une volonté commune des réservataires de répartir la succession selon les souhaits du conjoint survivant au mépris éventuel de la réserve (p. 125) * Les donations : bibliographie (p. 132) De quelques fausses bonnes idées en matière de donations (p. 134) * Abus de droit et donations (p. 134) * Le don manuel assorti d’un pacte adjoint (p. 143)

ANNEXES
Travaux et transformations dans le bien immobilier à vendre (p. 148) Conseils à l’entrepreneur individuel (p. 202) Questions contentieuses (p. 256) Actualité juridique (p. 260) Les donations (p. 276)

URN 2011 – 7 mars 2011 – www.urn2011.com

Travaux coordonnés par :

Christian BÉNASSE

Premier Vice-Président de la Chambre des Notaires de Paris

Éric DELERIS

Vice-Président de la Chambre des Notaires des Hauts-de-Seine

8h00 – Accueil des participants 9h15 – Ouverture des travaux
Christian Lefebvre,Président de la Chambre des Notaires de Paris

9h30 – Travaux et transformations dans le bien immobilier à vendre
■ L’impact du régime de la VIR sur la vente classique, Eric Truffet, notaire à Melun ■ Détection et règlement des difficultés en matière d’usage et de destination de l’immeuble, Hervé Sarazin et Marc Cagniart,
notaires à Paris

10h30 – Conseils à l’entrepreneur individuel
Antoine Bonnin, notaire à Sartrouville, Nathalie Berkani, notaire à Meudon, et Ludovic Froment, notaire à Suresnes

■ ■ ■ ■

Le statut de l’auto-entrepreneur La déclaration d’insaisissabilité L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) Le statut du conjoint de l’entrepreneur

11h45 – Questions contentieuses
Par les Présidents des Comités techniques ■ Le devoir de curiosité dans l'établissement des procurations, Bruno Vincent, Chambre de Paris ■ Le devoir de conseil technique dans la vente immobilière, Jean-François Lapotre, Conseil Régional de Paris 2 ■ La vérification de la capacité et des pouvoirs des parties, Guy Kermin, Chambre des Hauts-de-Seine ■ Le versement d'un prix en cours de procédure de divorce, Rémi Julien Saint-Amand, Chambre de Versailles

12h30 – Questions de la salle

12h45 – Déjeuner – Buffet

14h30 – Actualité juridique
Peggy Bajeux-Quemener, notaire à Arpajon, et Jacques Granier, notaire à Sartrouville

15h10 – Les donations
■ Comment modifier les conséquences de donations déjà consenties en fonction des circonstances de la vie ?
Catherine Asselin, notaire à Thoiry, Magali Vigneron, notaire à Claye-Souilly, et Olivier Piquet, notaire à Longjumeau

► Les changements affectifs (modification du secteur d’imputation, clause de rapport forfaitaire, adoption de l’enfant du conjoint) ; ► Les aléas et les accidents de la vie (donation en sens inverse) ; ► L’évolution de la valeur des biens (incorporation des donations antérieures) ; ► La volonté du bénéficiaire d’une donation-partage de s’effacer au profit de ses enfants (renonciation à la succession du donateur) ; ► Protéger le conjoint survivant (renonciation à succession, consentement à exécution, cantonnement). ■ De quelques fausses bonnes idées en matière de donation : donations déguisées, donations suivies de vente, dons manuels associés à un pacte adjoint …, Guy Schweitzer, notaire à Nangis, et Romain Vieira, notaire à Palaiseau

16h15 – Questions de la salle 16h30 – Clôture des travaux

Programme URN 2011

ENTETIEN LA PROFESSION

1090

NOTAIRE

1090

«L ’URN est une des manifestations éclatantes de l’unité du Notariat francilien »
Entretien avec Christian Lefebvre et Christian Bénasse
Pour sa 11e édition - la dernière sous cette forme - l’Université Régionale du Notariat réunira cette fois encore 4 000 notaires et collaborateurs pour une intense journée de formation. À cette occasion, le président de la chambre des notaires de Paris, Christian Lefebvre, fait aux côtés du premier vice-président Christian Bénasse un point détaillé de l’évolution de la formation dans le Notariat, qui constitue « le grand sujet des années qui viennent ». Au-delà, ses propos relatifs au particularisme et à l’unité du Notariat francilien témoignent de l’émergence d’une identité notariale propre à la région Île-de-France.
La Semaine Juridique : La 11e édition de l’Université Régionale du Notariat aura lieu le 7 mars prochain. J’entends dire que c’est la dernière fois qu’elle réunira tout le Notariat francilien porte Maillot ? Christian Lefebvre : L’Université Régionale du Notariat d’Île-de-France du 7 mars 2011 constitue en effet la 11e édition. C’est pour le Notariat un fantastique succès quand on voit chaque année 4 000 personnes réunies dans la plus grande salle du Palais des Congrès de Paris. Mais indépendamment des contraintes budgétaires qu’il faut bien prendre en compte, il n’est pas inutile de réfléchir à une évolution des modèles de formation. Cette évolution fait actuellement l’objet d’une réflexion qui n’a pas encore abouti. Elle prend appui sur l’évolution des technologies et techniques de formation qui, chaque année, gagnent en impact. Par ailleurs, cette année nous allons ouvrir l’école du Notariat boulevard Diderot, qui sera mise aussi à contribution. L’idée est probablement de se diriger en 2012 vers une URN encore plus permanente dans son déroulement, plus diversifiée dans son
offre, encore plus dématérialisée dans son modèle. demment pas que d’autres sujets comme celui de la déontologie cessent de figurer parmi nos préoccupations majeures. Au contraire, c’est une de nos priorités. Cette question fera l’objet de différentes formations qui seront organisées tout au long de l’année, dans le cadre de la formation continue. Pour cette raison, l’URN y insistera moins.

La Semaine Juridique : Qu’est ce qui distingue cette édition des précédentes ? Christian Lefebvre : L’an passé, nous avions voulu que l’Université Régionale du Notariat soit axée sur nos fondamentaux. Nous

L’idée est de se diriger en 2012 vers une URN encore plus permanente dans son déroulement, plus diversifiée dans son offre, encore plus dématérialisée dans son modèle.
étions en effet encore en crise économique et en interrogation sur l’évolution des métiers du droit. Nous avions souhaité, par l’intervention des responsables professionnels régionaux, fixer auprès de nos « troupes » le cap dans la tempête. Cette année, l’URN redevient plus technique. Il est vrai que l’accélération de l’actualité juridique et fiscale y conduit. C’est son rôle fondamental que de mettre à jour nos connaissances et de diffuser quelques guides pour l’action commune. Cela ne signifie évi-

Christian Bénasse : Nous avons effectivement voulu renouer avec une saine tradition. Lorsque l’URN a été constituée, c’était pour diffuser les bonnes pratiques aux notaires de toute l’Île-de-France et à leurs collaborateurs juristes, pour éviter des distorsions de positionnement entre études, pour résoudre les difficultés que l’on rencontre dans la pratique quotidienne. Mais nous avons souhaité réfléchir de manière plus technique et plus scientifique à plusieurs des sujets majeurs d’intérêt des
Page 25

LA SEMAINE JURIDIQUE - NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE - N° 9 - 4 MARS 2011

1090

notaires sur la qualification à donner au contrat : est-ce une vente classique ou une VIR ? Ces divergences ne sont pas admissibles car, outre le risque civil et pénal, le client demande une solution unifiée. Nous proposerons donc une solution concrète à ce sujet.

La Semaine Juridique : Existe-t-il donc une culture propre au Notariat francilien ? Christian Lefebvre : L’URN constitue depuis 11 ans une manifestation éclatante de l’unité et de la cohésion du Notariat francilien. L’émergence d’une identité régionale dans le Notariat était inévitable puisqu’elle correspond à la réalité géographique de Franciliens qui désormais vivent et travaillent le plus souvent au sein de plusieurs départements, et qui acquièrent progressivement une identité régionale. Ce niveau régional est de plus en plus pris en considération par nos clients et nos interlocuteurs, en France et à l’étranger. Lorsque nous nous déplaçons hors des frontières de l’hexagone, nous le faisons le plus souvent avec des confrères d’autres compagnies d’Île-de-France, et nous présentons à nos partenaires l’offre globale de service de Paris Île-de-France. Vues de l’extérieur, les divisions départementales sont incompréhensibles. Aujourd’hui, le projet gouvernemental du « Grand Paris » montre que les frontières traditionnelles s’estompent. Ce projet du Grand Paris est d’ailleurs fédérateur pour le Notariat dans son entier qui sera amené à participer à cette mission. Les autres instances professionnelles, comme la chambre de commerce et d’industrie de Paris se régionalisent ou sont en voie de le faire. Nous venons nous-mêmes d’adhérer à des instances comme l’association Paris-Îlede-France Capitale économique qui organise des manifestations où nous sommes en relation directe avec les acteurs économiques de la région capitale de la France. Mais pour autant, nous respectons complètement dans cette collaboration francilienne les prérogatives de chaque chambre et de chaque conseil régional. Il s’agit d’un partenariat qui s’impose par la force des choses et la volonté des hommes et non, bien sûr, d’une institutionnalisation.

études. Il en est ainsi du droit des successions et plus largement du droit de la famille avec des sujets comme par exemple le cantonnement des droits du conjoint survivant. Nous bénéficions pour cela de l’appui du CRIDON de Paris, qui est d’un énorme secours en raison de sa grande expertise.

Biographie
Christian Lefebvre préside la chambre des notaires de Paris depuis le 20 mai 2010. Né le 13 juin 1948 à Paris, Christian Lefebvre est marié et père de cinq enfants. Co-fondateur des « Rencontres notariales de Maillot » et du Syndicat des notaires de France, il s’est notamment consacré au domaine social au service de la profession : administrateur de la CRPCEN à partir de 1988, élu au conseil des prud’hommes de Paris en 1982 et durant 18 ans, membre puis président de la commission mixte chargée de la négociation de la convention collective. Président du Congrès des notaires de Lyon en 2007 sur « La division de l’immeuble bâti et non bâti », il est chevalier dans l’ordre de la Légion d’honneur.

La Semaine Juridique : Vous parlez de « bonnes pratiques ». Le but est-il de créer une pratique unifiée au niveau régional ? Christian Lefebvre : C’est un objectif délicat, mais nous y parvenons. Nous voyons, en effet, très souvent les collaborateurs de nos études se référer, dans leur pratique quotidienne, aux préconisations faites par les URN précédentes. Celles-ci constituent donc un temps fort qui a des conséquences concrètes significatives. L’URN représente un peu au niveau régional ce qu’incarnent les Congrès de notaires au niveau national. C’est effectivement un recueil de bonnes pratiques collectives, une référence. Christian Bénasse : Pouvoir se référer à une « doctrine » unifiée permet d’éviter des divergences publiques sur des questions souvent sensibles pour les clients.
Page 26

Je donnerai un exemple précis qui va être développé cette année : l’impact du régime de la vente d’immeuble à rénover (VIR) sur la vente classique, question qui se pose dès lors qu’une promesse de vente est assortie d’une promesse d’effectuer des travaux. Il nous a été rapporté un certain nombre de différends qui révèlent une discussion entre

LA SEMAINE JURIDIQUE - NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE - N° 9 - 4 MARS 2011

ENTRETIEN LA PROFESSION

1090

La Semaine Juridique : Comment se traduit concrètement l’émergence de cette identité ? Christian Lefebvre : L’identité régionale se traduit d’abord par une coopération étroite dans le domaine de la communication. Il en est naturellement ainsi pour la communication immobilière portant notamment sur l’évolution des marchés immobiliers. C’est un travail que nous effectuons tous ensemble au sein de la région et notre coopération nous renforce collectivement. Il en est de même pour ce qui concerne nos sites et réseaux Internet où nous avons vocation à conjuguer communication régionale et information plus locale, sans d’ailleurs nier l’intérêt d’une communication nationale voire internationale. L’ère de la globalisation est aussi celle du respect des particularités locales. L’identité du Notariat d’Île-de-France se traduit également dans le domaine de la formation, avec la nouvelle école qui va ouvrir ses portes à Paris boulevard Diderot au mois d’avril prochain, et qui aura vocation à s’intéresser en priorité aux futurs notaires et aux futurs collaborateurs de la région capitale, même du grand bassin parisien et au-delà. Par ailleurs, plusieurs outils mis en place par la chambre des notaires de Paris comme l’espace notarial, le coffre-fort électronique, les archives, le groupement d’achat, sont utilisés par plusieurs compagnies de notaires en dehors des frontières de Paris. C’est souvent notre intérêt de mutualiser davantage nos services. Par ailleurs la collaboration des notaires d’Île-de-France pour la mise en œuvre et la réalisation du Grand Paris en ce qu’il concerne le Notariat sera également un grand chantier fédérateur. La Semaine Juridique : Comment fonctionne ce grand ensemble, au quotidien ? Christian Lefebvre : L’Île-de-France est une entité administrative et politique qui ne correspond pas au ressort de nos instances. Celles-ci respectent en effet le découpage des cours d’appel. Or, notre région est divisée en deux cours d’appel, Versailles et Paris, qui débordent de l’Île-de-France. Cette division des cours d’appel sur un fondement Est-Ouest à partir de la Porte Maillot, qui répond à une

préoccupation judiciaire, n’est pas facile à gérer pour les instances du Notariat. Mais progressivement, grâce à l’unité de notre profession, grâce également à la grande franchise de nos relations, grâce à la proximité des liens entre les décideurs, nous avons su transcender les frontières pour mener une coopération étroite qui devient autant fraternelle que confraternelle. Ceci tant avec les chambres départementales ou interdépartementales de notaires qu’avec les conseils régionaux de notaires. Notre harmonie de points de vue, qui est réelle sur les points essentiels, nous conduit à exprimer une commune ambition, ceci en liaison avec nos instances nationales, et en oubli total de l’ancienne division Paris/ Province. C’est ainsi que la réalisation de la grande école du Notariat du boulevard Diderot est une œuvre collective, qui d’ailleurs a associé la région et le Conseil supérieur du Notariat. Il est vrai que 40 % de la formation de tous les notaires est assurée à Paris.

avec l’État et donc avec le service public de la justice. Pour faire face à cette ardente obligation nous avons décliné une série de mesures aptes à développer la formation. La création de l’école du Notariat, l’organisation de rencontres du type de l’URN, la mobilisation de nos instances professionnelles, que ce soient les conseils régionaux, les chambres ou le CRIDON sans oublier, bien évidemment, l’INAFON pour la formation de nos collaborateurs en sont des illustrations.

La Semaine Juridique : Quand les locaux de la nouvelle école seront-ils inaugurés ? Christian Lefebvre : Cette inauguration officielle se fera en septembre. Elle devrait donner lieu à une grande manifestation professionnelle du Notariat rassemblant nos multiples partenaires au-delà même de la grande famille du droit. Les locaux viennent seulement de nous être livrés. Nous allons donc mettre en place en quelques semaines les installations permet-

Pouvoir se référer à une « doctrine » unifiée permet d’éviter des divergences publiques sur des questions souvent sensibles pour les clients.
La Semaine Juridique : Vous avez déclaré que « la formation est le grand sujet des années qui viennent ». Avez-vous mis en œuvre des actions particulières à ce sujet ? Christian Lefebvre : La loi dite Béteille du 22 décembre dernier, qui va donner lieu à un décret d’application, a consacré la nécessité pour le Notariat de mettre en œuvre une formation obligatoire fixée à 30 heures par an. Nous avions anticipé cette loi dans la compagnie de Paris. Nous allons l’appliquer avec volontarisme. C’est un seuil relativement exigeant, mais que beaucoup d’entre nous dépasseront compte tenu de la complexité sans cesse accrue de la législation et de notre environnement professionnel. Un juriste de haut niveau ne peut plus aujourd’hui se reposer sur ses acquis. La formation ne saurait par ailleurs être seulement technique au sein d’une profession qui évolue chaque année sur le fondement d’un contrat de confiance
tant le fonctionnement de l’école. Une utilisation expérimentale de l’immeuble sera engagée dès le mois de mai. Cette école présente plusieurs avantages éminents. D’abord sa situation géographique à proximité immédiate de la Gare de Lyon, un des sites les mieux reliés par les transports collectifs de Paris, un des sites retenus pour la ligne de transport du « Grand Paris » qui la placera à une demi-heure des deux grands aéroports de l’Île-de-France. L’autre atout est son caractère moderne et fonctionnel, la multiplicité de salles de formation polyvalentes où les meilleures conditions seront garanties tant pour la formation initiale que pour la formation permanente. C’est pourquoi cette école du Notariat sera aussi une grande école au service de l’ensemble de la communauté juridique, et nous souhaitons la gérer en partenariat avec l’ensemble des acteurs du droit de l’Île-de-France.

LA SEMAINE JURIDIQUE - NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE - N° 9 - 4 MARS 2011

Page 27

1090

faut aussi et peut être surtout des médecins généralistes. Il faut avoir le sens clinique !

La Semaine Juridique : Le PNF Horizon 2020 préconise notamment le recours à des notaires spécialisés. La formation va-t-elle évoluer vers un tronc commun pour l’ensemble des notaires, complété par un cursus spécifique pour les spécialistes, comme en médecine ? Christian Lefebvre : Une évolution vers la spécialisation est inéluctable en raison du développement et de la complexité accrue du droit. La formation théorique initiale des notaires s’étendant sur plus de huit ans, je doute de l’intérêt d’un nouvel allongement des études. La spécialisation doit être le fait de la pratique professionnelle et de la formation continue. Il reste à établir un équilibre entre un Notariat généraliste et un Notariat plus spécialisé, au cœur des missions de service public que nous devons tous assumer au sein de nos offices publics. Par ailleurs, le notaire est d’abord cet officier public qui, même s’il se spécialise, doit conserver une fonction de généraliste. Certains ont parlé d’instituteur du droit, ou de magistrat de l’amiable. En réalité, dans beaucoup d’offices, coexistent déjà des notaires généralistes et des notaires plus spécialisés. Le service public est assuré par l’office. Le notaire qui se spécialise dans
Page 28

Biographie
Notaire à Paris depuis 1978, Christian Bénasse est devenu membre de la chambre des notaires de Paris en 1992, où il a occupé le poste de trésorier adjoint de la chambre puis, en 2004, celui de premier syndic. Président de la commission sociale de la chambre depuis mai 2007, il a été, en mai 2009, vice-président du Congrès des notaires de France à Lille sur « Les propriétés incorporelles ». Membre titulaire représentant les notaires au conseil d’administration de la CRPCEN, il est depuis mai 2010 premier vice-président de la chambre des notaires de Paris.

tel ou tel domaine du droit des entreprises ne pourra pas en même temps répondre à toutes les sollicitations de la clientèle en termes de droit de la famille. L’essentiel est que ce service soit rendu au sein de l’office ou par une collaboration entre offices. Christian Bénasse : Notre ligne générale est effectivement la non-spécialisation des offices, mais la spécialisation des notaires… plus exactement de ceux qui le souhaitent. Il en est des notaires comme des médecins. Il

La Semaine Juridique : Le retour en forme de l’immobilier en région parisienne n’est-il pas un frein au développement du Notariat dans d’autres activités ? Christian Lefebvre : Il est vrai que le Notariat a une activité trop directement liée à l’immobilier, et que l’immobilier obéit depuis toujours à la dure loi des cycles. Notre outil de travail ne peut qu’imparfaitement s’adapter à l’instabilité des rythmes de travail, notamment lorsque l’on est en période de forte activité immobilière. Aujourd’hui, notre profession doit penser aux métiers de demain. L’immobilier ne sera en aucune manière délaissé ne serait-ce que parce qu’il sera de plus en plus complexe à gérer. Les préoccupations environnementales, urbanistiques, consuméristes seront chaque année plus importantes. Mais au-delà de l’immobilier et du droit des personnes, le Notariat constitue une profession utile à bien d’autres égards. Les besoins de la société évoluent, le besoin de sécurité juridique ne fait que s’affirmer. Nous devons pour cela davantage investir le domaine du conseil. Je donnerai un exemple qui me tient à cœur. Il serait envisageable et en tous cas souhaitable que le Notariat accorde tous les cinq ans une consultation patrimoniale gratuite à chaque client potentiel qui le demande pour faire un point sur la stratégie à adopter par chacun des membres de sa famille. Ce sera un engagement fort de la profession, une sorte de « check up » patrimonial et familial. Le conseil doit également s’adresser au droit de l’entreprise sous toutes ses formes, mais aussi de plus en plus au droit comparé et au droit international privé. L’Île-de-France en effet s’internationalise. Nos clients sont de plus en plus des clients étrangers ou des clients français qui ont des contacts avec l’étranger ou qui vivent à l’étranger. Le Notariat est de moins en moins une fonction franco-française. Afin de faciliter le développement, nous organisons à la chambre ce que l’on appelle des « ateliers développement ». Il s’agit de réunions placées sous l’égide de quelques notaires spécialistes d’un domaine qui accueillent des confrères voulant débattre ou

LA SEMAINE JURIDIQUE - NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE - N° 9 - 4 MARS 2011

ENTRETIEN LA PROFESSION

1090

se perfectionner dans tel ou tel domaine, et examiner l’amélioration des réponses que nous pouvons apporter sur certains secteurs d’avenir ou en forte mutation : nous pensons au droit des affaires, au droit international privé, mais aussi et par exemple au divorce. C’est une démarche nouvelle, de type « think tank », qui va naturellement demander du temps pour s’affirmer. Mais je tiens au caractère très informel de la démarche fondée sur le volontariat, et ouverte à l’ensemble de la communauté notariale, principalement aux jeunes d’ailleurs.

relations d’affaires, concernant particulièrement l’immobilier, et notamment pour répondre à leurs interrogations en matière d’investissement. Il faut poursuivre. C’est pourquoi j’accueille dans les tous prochains jours une délégation d’une trentaine de notaires chinois qui pendant 15 jours viennent s’initier directement à notre Notariat.

La Semaine Juridique : La chambre aura-t-elle bientôt des opportunités de marquer sa place à l’international, conformément à l’un des axes du programme de votre mandat ? Christian Lefebvre : Nous revenons de Moscou où nous avons notamment renouvelé un accord de partenariat avec les notaires de la capitale de la Russie, à la demande de leur président. Nous avons rencontré beaucoup d’acteurs économiques. Nous avons été reçus au Consulat de France pour rencontrer des Français résident en Russie et répondre à leur multiples questions. Cette mission a été extrêmement enrichissante. Elle est l’occasion de vérifier combien le système juridique français peut être un modèle pour des pays qui n’ont pas achevé leur reconstruction mais qui sont plus d’ores et déjà que des pays émergents. À l’automne dernier, nous étions en Chine. Nous avons rencontré beaucoup de juristes chinois avec lesquels nous avons discuté de

La Semaine Juridique : La question des notaires salariés refait surface. Où en est-on de l’évolution de la règle du « 1 pour 1 », particulièrement sensible à Paris ?

autorisation ministérielle fondée sur un projet d’entreprise sérieux et l’examen par la Chancellerie de la capacité à exercer une mission de service public. Il n’empêche que dans beaucoup d’études de la compagnie, les dirigeants sont prêts à recruter plus de notaires salariés qu’il n’y a de notaires associés. C’est pourquoi nous avons demandé que la restriction du nombre de notaires salariés soit levée, ce qui ne met en aucune manière en cause pour autant l’existence d’une habilitation pour nos clercs juristes confirmés. L’objectif nous est commun avec le président Renaud : augmenter prioritairement le nombre de notaires, qu’ils soient associés ou salariés, qu’ils soient associés en capital ou en

Dans beaucoup d’études de la compagnie, les dirigeants sont prêts à recruter plus de notaires salariés qu’il n’y a de notaires associés
Christian Lefebvre : Cette question est très sensible à Paris car nous comptons un très grand nombre de notaires assistants, diplômés notaires, qui n’ont pas le titre de notaire et ne sont pas délégataires du sceau de l’État. C’est pourquoi d’ailleurs la comparaison entre le nombre de notaires et le nombre d’avocats exerçant dans la capitale n’est pas significative. Il y a beaucoup plus de diplômés notaires que de notaires en titre. L’objectif n’est pas de galvauder le sceau de l’État qui doit continuer à dépendre d’une
industrie, qu’ils exercent dans des SEL, dans des SCP, dans des offices individuels, ou dans des offices créés. Mais, le Notariat restera toujours composé d’offices structurés avec des collaborateurs spécialisés, dont beaucoup de juristes praticiens du droit expérimentés, qui peuvent recevoir des délégations, des habilitations forcément partielles. La clientèle a confiance dans les notaires comme dans leurs collaborateurs, car elle sait que le Notariat est un exercice professionnel structuré au sein d’un office où chacun a sa place.
Propos recueillis par Vincent Toussaint

LA SEMAINE JURIDIQUE - NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE - N° 9 - 4 MARS 2011

Page 29

L’impact du régime de la V.I.R. sur la vente classique Détection et règlement des difficultés en matière d’usage et de destination de l’immeuble

URN 2011 – 7 mars 2011 – Palais des Congrès de Paris

L’impact du régime de la V.I.R. sur la vente classique
Me Eric TRUFFET Notaire à Melun Article L. 262-1 du Code de la Construction et de l’Habitation (CCH) : « Toute personne qui vend un immeuble bâti ou une partie d’immeuble bâti, à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation, ou destiné après travaux à l’un de ces usages, qui s’engage, dans un délai déterminé par le contrat, à réaliser, directement ou indirectement, des travaux sur cet immeuble ou cette partie d’immeuble et qui perçoit des sommes d’argent de l’acquéreur avant la livraison des travaux doit conclure avec l’acquéreur un contrat soumis aux dispositions du présent chapitre (…) ». I. LA VIR : UN CONTRAT SPÉCIFIQUE POUVANT FRAGILISER LES VENTES D’IMMEUBLE DU DROIT COMMUN

1. Un champ d’application trop large Immeubles bâtis dépendant du secteur protégé Vendeurs : personnes physiques et morales, professionnels et particuliers l’absence de seuil de déclenchement pour les travaux réalisés

Quelle que soit l’importance des travaux car il n’y a pas de seuil minimum de déclenchement pour entrer dans le champ d’application de la VIR, Sous réserve que ces travaux ne soient pas d’une telle importance qu’ils participent à la production d’un immeuble neuf, et à la condition, bien entendu, que ces travaux soient à la charge du vendeur, lequel percevant des sommes avant leur livraison. EN CONSEQUENCE, chaque fois qu’une personne quelle qu’elle soit, un simple particulier, vendra un bien immobilier à usage d’habitation ou mixte, et qu’elle s’engagera à réaliser des travaux, même de menue importance, passé l’acte de vente et la totalité du prix payé, Ladite vente doit être une VIR dont les dispositions sont d’ordre public, Et dont le non-respect des règles est sanctionné pénalement.

URN 2011 – Travaux et transformations dans le bien immobilier à vendre – Eric Truffet

1

2. Recommandations

- Demander au vendeur que les travaux soient achevés préalablement à la vente ; - Ou qu’ils soient pris en charge par l’acquéreur, leur coût devenant alors un élément de détermination du prix. II. QUEL AVANT-CONTRAT LORSQUE LES TRAVAUX DOIVENT ÊTRE EFFECTUÉS PRÉALABLEMENT À LA VENTE ?

En d’autres termes, dans un tel cas, quelle doit être la forme de l’avant-contrat ? Promesse de vente de droit commun ; Ou promesse de vente de VIR prévue par l’article L. 262-9 du CCH. qui impose notamment, de préciser les indications essentielles relatives aux caractéristiques de l’immeuble, au descriptif et au délai de réalisation des travaux, à son prix, ainsi que l'engagement du vendeur de produire, lors de la signature de l'acte authentique de vente, les justifications de la garantie d'achèvement des travaux et des assurances.

Une doctrine unanime pour une non-application de l’article L. 262-9 du CCH En espérant que la jurisprudence en matière de VEFA ne soit pas étendue à la VIR Mais surtout en respectant un principe : Pas de versement à quelque titre que ce soit avant l’achèvement des travaux

III. DEUX MONTAGES À ÉVITER

1 - Vente et réalisation des travaux par une société « amie » du vendeur Sanctionné en matière de VEFA : Chambre Criminelle de la Cour de Cassation en date du 27 janvier 2007.

URN 2011 – Travaux et transformations dans le bien immobilier à vendre – Eric Truffet

2

2 - La mise en copropriété et la vente d’un lot pour ensuite faire voter par la copropriété les travaux de rénovation de l’ensemble des parties communes

Article L. 262-1 CCH : « Les travaux réalisés indirectement par les vendeurs non spécialement prévus par l’article L262-1 du CCH, comme contrat dans le champ d’application de la VIR ».

URN 2011 – Travaux et transformations dans le bien immobilier à vendre – Eric Truffet

3

La vente d’immeuble à rénover
Bibliographie
Législation - Article 80 de la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement, JOLD 13 juillet 2006, p. 10689 à 10690 - Décret n° 2008-1338 du 16 décembre 2008 relatif à la vente d’immeubles à rénover, JOLD 18 décembre 2008, p. 19388 à 19390 - Décret n° 2010-1128 du 27 septembre 2010 relatif aux ventes d’immeubles à construire ou à rénover (JO du 29 septembre 2010) – Voir texte en annexe - Instruction 8 A-1-06, n° 202 du 8 décembre 2006, Bulletin officiel des impôts Articles et références - Astaix, La vente d’immeuble à rénover : publication du décret d’application, Dalloz 2009, Actualité législative, p. 6 et 7 - Bernard et Zalewski, La rénovation et le choix du contrat de vente après la loi ENL (loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006), Administrer, janvier 2007, n° 395, p. 29 à 40 - Bosgiraud et Daurat, L’accession à la propriété dans le cadre de la loi ENL, Droit et Patrimoine, Janvier 2007, n° 155, p. 67 à 77 - Boulanger, La vente d’immeubles à rénover est effective !, JCP, éd. N, 2008, Act. 816, p. 5 à 7 - Crône R., Acquisition d’un immeuble à rénover occupé (choix de la formule juridique à mettre en œuvre), Defrénois 2009, 38914 – Voir texte en annexe - Delesalle T., Réflexions autour de la vente d’immeuble à rénover (VIR), JCP, éd. N, 2008, 1280, p.19 à 21 – Voir texte en annexe - Fraiche- Dupeyrat, 20 questions sur la vente d’immeuble à rénover, Opérations immobilières, avril 2009, p. 22 à 27 - Golfier, Vente d’immeuble à rénover et vente d’immeuble à construire, RDI, Janvier/février 2007, p. 31 à 38 - Herrnberger O. et Delesalle T., Décret n° 2008-1338 du 16 décembre 2008 relatif à la vente d’immeuble à rénover, analyse thématique et approche pratique, JCP, éd. N, 2009, n° 1133, p. 13 à 22 - Herrnberger O., La vente d’immeuble à rénover – Enfin un statut légal, JCP, éd. N, 2006, n° 1357, p. 2025 à 2029
URN 2011 – Travaux et transformations dans le bien immobilier à vendre – Eric Truffet

- Malinvaud, Les nouvelles règles de responsabilité du rénovateur, RDI, Janvier/février 2007, p. 39 à 36 - Mallet-Bricoult, Le nouveau contrat : la vente d’immeuble à rénover, RDI, Janvier/ février 2007, p.17 à 29 - Peisse, La loi ENL du 13 juillet 2006 et la loi Malraux du 4 août 1962… compatibles ?, Gazette du Palais, février 2007, p.44 à 47 - Perinet-Marquet, Distinction des champs d’application de la vente ordinaire et de la vente d’immeuble à rénover, Lamy Droit Immobilier, juillet 2009, n° 17, p. 1 à 5 - Perinet-Marquet, Le décret du 16 décembre 2008 relatif à la vente d’immeuble à rénover, RDI, février 2009, p. 80 à 89 - Perinet-Marquet, Le nouveau statut de la vente d’immeuble à rénover, RDI, septembre-octobre 2006, p. 329 à 339 - Rouzet, Vente d’immeuble à rénover et loi Carrez, Defrénois 2009, 38958 - Schmidt, Les nouvelles règles fiscales applicables à la rénovation immobilière, RDI, janvier-février 2007, p. 13 à 16 - Sizaire C., Entrée en vigueur de la vente d’immeuble à rénover : régime applicable et premières interrogations, Construction – Urbanisme, février 2009, Etude 2, p. 9 à 15 - Sizaire D., Vente d’immeuble à rénover, Construction – Urbanisme, octobre 2006, p. 12 à 13 - Tranchant, Présentation du nouveau contrat de vente d’immeuble à rénover, Droit et Patrimoine, juillet-août 2009, n° 183, p. 46 à 53 - Zalewski, La vente d’immeuble à rénover et « son décret d’application », Revue Administrer, avril 2009, n° 420, p.18 à 30 - Zavaro, La vente d’immeuble à rénover, Annales des Loyers, 2009, p. 919 à 948 Voir également : - Vente d’immeuble à rénover – Régime juridique – Modalités d’application, Supplément Defrénois, n° 22, 30 décembre 2008, p. 12 à 17

URN 2011 – Travaux et transformations dans le bien immobilier à vendre – Eric Truffet

Détection et règlement des difficultés en matière d’usage et de destination de l’immeuble
Marc CAGNIART Notaire à Paris Hervé SARAZIN Notaire à Paris

Présentation du Guide pratique « Affectation, destination et usage des immeubles » (ci-après reproduit en intégralité)1, destiné aux praticiens, et élaboré en 2011 par la Commission Juridique de la Chambre des Notaires de Paris. PLAN DU GUIDE PRATIQUE 1°) Terminologie et définitions A – Rappel des textes, de la terminologie et des définitions utilisés avant la réforme de l'ordonnance de 2005 : B – Textes, terminologie et définitions utilisés depuis la réforme de l'ordonnance de 2005 : C - Définitions de la SHOB et de la SHON (art. R.112-2 CU) 2°) Cas pratique n°1 : La SHOB devenue SHON ou les combles aménagés 3°) Cas pratique n°2 : L’atelier d’artiste ou le local transformé en habitation 4°) Cas pratique n°3 : L’appartement transformé en bureau ou le local d’habitation affecté à un autre usage 5°) Cas pratique n°4 : Retour d’un local à son usage premier d’habitation 6°) Cas pratique n°5 : Le changement d’activité dans un local artisanal ou commercial 7°) Cas pratiques n° 6 et 6 bis : La mezzanine / La véranda ou la terrasse couverte 8°) Cas pratique n° 7 : Les chambres de bonne réunies 9°) Cas pratique n° 8 : Le « souplex » ou la cave transformée en chambre d'enfant 10°) Tableaux des sanctions et délais de prescriptions – Droit de l’urbanisme, droit de la protection du logement et droit de la copropriété.
Le Guide pratique est disponible en version électronique intégrale sur le Portail IntraNotaires, ainsi que sur le site Internet de l’URN 2011 : www.urn2011.com
1

URN 2011 – Travaux et transformations dans le bien immobilier à vendre – M. CAGNIART et H. SARAZIN

Affectation, destination et usage des immeubles
GUIDE PRATIQUE
- Mars 2011 – Commission juridique de la Chambre des Notaires de Paris

2

AFFECTATION, DESTINATION ET USAGE DES IMMEUBLES
PRESENTATION DU GUIDE PRATIQUE

Ce guide pratique est le fruit d’une longue réflexion collective sur un sujet qui est réfractaire à toute tentative de synthèse, et ce pour au moins deux raisons essentielles.

La première tient à la terminologie employée qui entretient les confusions et les erreurs. C’est la raison pour laquelle la première partie de l’étude est consacrée à des définitions et à des précisions terminologiques.

La seconde tient au constat que le praticien se trouve ici au carrefour de plusieurs corps de règles ayant chacun des objectifs parfois différents. Ce constat trouve sa traduction dans les trois colonnes des tableaux de chaque cas pratique.

Ce guide pratique est avant tout destiné aux collaborateurs qui découvrent le sujet difficile de la destination, ou de l’usage des immeubles. Il ne d’agit donc pas d’un travail de doctrine, aussi les références ont-elle été limitées à l’essentiel. Le collaborateur qui serait confronté à une situation problématique est naturellement invité à approfondir le sujet, et notamment en se reportant utilement à l'excellent ouvrage rédigé par le Président Wallut et Monsieur Guillaume Daudré (Changement d'usage des locaux d'habitation – Editions LITEC).

Ce guide pratique vise à sensibiliser les collaborateurs sur la nécessité d’envisager chaque dossier, tant sous l’angle du droit de l’urbanisme, que sous l’angle du droit de la protection logement (essentiellement à Paris il est vrai) et sous l’angle du droit privé.

L’objectif de ce guide est d'éviter la paralysie des dossiers, et d’identifier précisément les situations et les risques éventuels, puis de proposer des solutions. C’est la raison pour laquelle il a été pris le parti de rappeler dans trois tableaux, les sanctions éventuelles et leurs délais de prescription.

Enfin, ce guide pratique ne saurait prétendre à l’exhaustivité. Seules les situations paraissant les plus fréquentes dans la pratique notariale ont été traitées, et il se trouvera sans doute des situations ne correspondant pas tout à fait à l’une ou l’autre des cas qui suivent.

Guide pratique – Affectation, destination et usage des immeubles – Mars 2011

3

PLAN DU GUIDE PRATIQUE

1°) Terminologie et définitions

A – Rappel des textes, de la terminologie et des définitions utilisés avant la réforme de l'ordonnance de 2005 : B – Textes, terminologie et définitions utilisés depuis la réforme de l'ordonnance de 2005 : C - Définitions de la SHOB et de la SHON (art.R.112-2 CU) :

2°) Cas pratique n°1 : La SHOB devenue SHON ou les combles aménagés

3°) Cas pratique n°2 : L’atelier d’artiste ou le local transformé en habitation

4°) Cas pratique n°3 : L’appartement transformé en bureau ou le local d’habitation affecté à un autre usage

5°) Cas pratique n°4 : Retour d’un local à son usage premier d’habitation

6°) Cas pratique n°5 : Le changement d’activité dans un local artisanal ou commercial

7°) Cas pratiques n° 6 et 6 bis : La mezzanine / La véranda ou la terrasse couverte

8°) Cas pratique n° 7 : Les chambres de bonne réunies

9°) Cas pratique n° 8 : Le « souplex » ou la cave transformée en chambre d'enfant

10°) Tableau des sanctions et délais de prescriptions – Droit de l’urbanisme

11°) Tableau des sanctions et délais de prescriptions – Droit de la protection du logement

10°) Tableau des sanctions et délais de prescriptions – Droit de la copropriété

Guide pratique – Affectation, destination et usage des immeubles – Mars 2011

4

1°) Terminologie et définitions

La terminologie est, dans ce domaine, très déroutante, car les mots employés sont dans le langage courant des synonymes, et tant la doctrine que les textes législatifs et réglementaires, les confondent et les mélangent en utilisant un terme pour un autre. Ces approximations et confusions terminologiques rendent la matière très floue et donc difficile à appréhender.

Par la suite, lorsque nous emploieront les termes Affectation, Destination, Usage avec une majuscule, ceux-ci renverront aux définitions ci-dessous. Etant ici précisé que ces définitions ne sont pas des définitions légales, mais seulement une convention terminologique simplificatrice proposée par les auteurs de cette note afin de permettre une meilleure compréhension de la matière.

Pour tenter de simplifier les choses, on peut avancer les observations suivantes :

La notion d’usage et/ou d’affectation est une notion subjective qui relève plutôt de la police du logement et donc du Code de la Construction et de l’habitation, alors que la notion de destination est une notion objective qui relève du droit de l’urbanisme. Mais la simple lecture des textes permet de constater que les notions d’usage, d’affectation et de destination sont parfois indistinctement utilisées.

Enfin, le rappel des définitions légales de la Surface Hors Œuvre Nette (SHON) et de la Surface Hors Œuvre Brute (SHOB) est indispensable.

A – Rappel des textes, de la terminologie et des définitions utilisés avant la réforme de l'ordonnance de 2005 :

Affectation : caractérisait le mode d'occupation des locaux tel que visé par l'article L.631-7 Code de la Construction et de l’Habitation (CCH). Cette notion est aujourd'hui plutôt remplacée par celle d'Usage. L'ancien article L.631-7 CCH était rédigé ainsi :

« Art. L.631-7. Dans les communes définies à l’article 10-7 de la loi n°48-1360 du 1er septembre 1948 modifiée ; 1° - Les locaux à usage d’habitation ne peuvent être, ni affectés à un autre usage, ni transformés en meublés, hôtels, pensions de famille ou autres établissements similaires dont l’exploitant exerce la profession de loueur en meublé au sens du premier alinéa de l’article 2 de la loi n°49-458 du 2 avril 1949 modifiée, accordant le bénéfice du maintien dans les lieux à certains clients des hôtels, pensions de famille et meublés ; les présentes dispositions n’étant pas applicables aux locations en meublé mentionnées au deuxième alinéa dudit article 2 ; 2° - Les locaux à usage professionnel ou administratif ainsi que les meublés, hôtels, pensions de famille ou établissements similaires ne peuvent, s’ils ne conservent pas leur destination primitive, être affectés à un usage autre que l’habitation ; 3° - Les garages et remises mentionnés à l’article 2 de la loi n°48-1360 du 1er septembre 1948 précitée ne peuvent être affectés à un usage commercial, industriel ou artisanal. Il ne peut être dérogé à ces interdictions que par autorisation administrative préalable et motivée, après avis du maire. Le représentant de l’Etat dans le département peut autoriser l’exercice, sous certaines conditions, dans une partie d’un local d’habitation, d’une profession qui ne puisse à aucun moment revêtir un caractère commercial si ce local constitue en même temps la résidence du demandeur.
Guide pratique – Affectation, destination et usage des immeubles – Mars 2011

5

Ces dérogations et autorisations sont accordées à titre personnel. Cependant, les bénéficiaires membres d’une profession libérale réglementée, qui rendent à l’habitation le local qui était devenu totalement ou partiellement professionnel, peuvent être autorisés à transformer un autre local d’habitation en local professionnel pour une surface équivalente. La dérogation et l’autorisation cessent de produire effet lorsqu’il est mis fin, à titre définitif, pour quelque raison que ce soit, à l’exercice professionnel du bénéficiaire. Sont nuls de plein droit, tous accords ou conventions conclus en violation du présent article. Toutefois, le locataire ou occupant d’un local d’habitation irrégulièrement transformé en meublé et réaffecté à la location nue bénéficie de plein droit, quelle que soit la date de son entrée dans les lieux, du maintien dans les lieux dans les conditions prévues aux chapitres Ier et II du titre Ier de la loi précitée du 1er septembre 1948. »

Destination : caractérisait ce pourquoi l'immeuble a été conçu, réalisé ou transformé. Les destinations possibles étaient librement définies par le Plan d’Occupation des Sols (POS) ou le Plan Local d’Urbanisme (PLU).

B – Textes, terminologie et définitions utilisés depuis la réforme de l'ordonnance de 2005 :

Destination : caractérise ce pourquoi l'immeuble a été conçu, réalisé ou transformé. Les neuf destinations possibles sont limitativement énumérées par l'article R.123-9-14° 4ème alinéa du Code de l'urbanisme (CU), qui énonce : "Les règles édictées dans le présent article peuvent être différentes, dans une même zone, selon que les constructions sont destinées à l'habitation, à l'hébergement hôtelier, aux bureaux, au commerce, à l'artisanat, à l'industrie, à l'exploitation agricole ou forestière ou à la fonction d'entrepôt. En outre, des règles particulières peuvent être applicables aux constructions et installations nécessaires aux services publics ou d'intérêt collectif."

Usage : caractérise l'utilisation faite d'un immeuble au sens de l'article L.631-7 CCH nouveau qui dispose :

« Art. L631-7. La présente section est applicable aux communes de plus de 200 000 habitants et à celles des départements des Hautsde-Seine, de la Seine-Saint-Denis et du Val-de-Marne. Dans ces communes, le changement d'usage des locaux destinés à l'habitation est, dans les conditions fixées par l'article L. 631-7-1, soumis à autorisation préalable. Constituent des locaux destinés à l'habitation toutes catégories de logements et leurs annexes, y compris les logements-foyers, logements de gardien, chambres de service, logements de fonction, logements inclus dans un bail commercial, locaux meublés donnés en location dans les conditions de l'article L. 632-1. Pour l'application de la présente section, un local est réputé à usage d'habitation s'il était affecté à cet usage au 1er janvier 1970. Cette affectation peut être établie par tout mode de preuve. Les locaux construits ou faisant l'objet de travaux ayant pour conséquence d'en changer la destination postérieurement au 1er janvier 1970 sont réputés avoir l'usage pour lequel la construction ou les travaux sont autorisés. Toutefois, lorsqu'une autorisation administrative subordonnée à une compensation a été accordée après le 1er janvier 1970 pour changer l'usage d'un local mentionné à l'alinéa précédent, le local autorisé à changer d'usage et le local ayant servi de compensation sont réputés avoir l'usage résultant de l'autorisation. Sont nuls de plein droit tous accords ou conventions conclus en violation du présent article. »

Guide pratique – Affectation, destination et usage des immeubles – Mars 2011

6

C - Définitions de la SHOB et de la SHON (art. R.112-2 CU) :

La surface hors œuvre bute (SHOB) est égale à la somme des surfaces de plancher de chaque niveau d’une construction. Un niveau de plancher est retenu pour sa surface totale incluant l’épaisseur de tous les murs et tous les prolongements extérieurs (balcons, loggias etc…). Ainsi constituent de la SHOB : tous les niveaux (rez-de-chaussée et tous les étages y compris ceux non fermés de murs) y compris intermédiaires (mezzanines, galeries, combles et sous-sols aménageables ou non) et les toitures-terrasses. Ne constituent pas de la SHOB : les constructions ne formant pas de plancher (ex : pylônes, citerne, silos, auvents constituant seulement une avancée de toiture devant une baie ou une façade, y compris les auvents reliant deux bâtiments dès lors que leur surface couverte n’est pas close), les terrasses non couvertes de plain-pied avec le rez-de-chaussée, les éléments de modénature (acrotères, bandeaux, corniches ou marquises), tous les vides (trémies d’escaliers, d’ascenseurs ou de monte-charges), les escaliers, les cabines d’ascenseur….

La surface hors œuvre nette (SHON) – qui constitue l’assiette des taxes d’urbanisme et à partir de laquelle est appréciée la densité des constructions pour l’application du coefficient d’occupation des sols – est obtenue en déduisant de la SHOB certaines superficies limitativement énumérées au 2ème alinéa de l’article R.112-2 du Code de l’urbanisme, dont le texte figure ci-dessous.

« Art. R.112-2. - La surface de plancher hors œuvre brute d'une construction est égale à la somme des surfaces de plancher de chaque niveau de la construction. Les surfaces de plancher supplémentaires nécessaires à l'aménagement d'une construction existante en vue d'améliorer son isolation thermique ou acoustique ne sont pas incluses dans la surface de plancher développée hors œuvre brute de cette construction. La surface de plancher hors œuvre nette d'une construction est égale à la surface hors œuvre brute de cette construction après déduction : a) Des surfaces de plancher hors œuvre des combles et des sous-sols non aménageables pour l'habitation ou pour des activités à caractère professionnel, artisanal, industriel ou commercial ; b) Des surfaces de plancher hors œuvre des toitures-terrasses, des balcons, des loggias, ainsi que des surfaces non closes situées au rez-de-chaussée ; c) Des surfaces de plancher hors œuvre des bâtiments ou des parties de bâtiments aménagés en vue du stationnement des véhicules ; d) Dans les exploitations agricoles, des surfaces de plancher des serres de production, des locaux destinés à abriter les récoltes, à héberger les animaux, à ranger et à entretenir le matériel agricole, des locaux de production et de stockage des produits à usage agricole, des locaux de transformation et de conditionnement des produits provenant de l'exploitation ; e) D'une surface égale à 5 % des surfaces hors œuvre affectées à l'habitation telles qu'elles résultent le cas échéant de l'application des a, b et c ci-dessus ; f) D'une surface forfaitaire de cinq mètres carrés par logement respectant les règles relatives à l'accessibilité intérieure des logements aux personnes handicapées prévues selon le cas aux articles R. 111-18-2, R. 111-18-6, ou aux articles R. 111-18-8 et R. 111-18-9 du Code de la construction et de l'habitation.

Guide pratique – Affectation, destination et usage des immeubles – Mars 2011

7

Sont également déduites de la surface hors œuvre dans le cas de la réfection d'un immeuble à usage d'habitation et dans la limite de cinq mètres carrés par logement les surfaces de planchers affectées à la réalisation de travaux tendant à l'amélioration de l'hygiène des locaux et celles résultant de la fermeture de balcons, loggias et surfaces non closes situées en rez-de-chaussée. »

Il convient de noter qu'en matière de Coefficient d'Occupation des Sols (COS), le critère retenu est la SHON ainsi que pour les autorisations d'urbanisme, alors que la distinction entre déclaration préalable et permis de construire s'opère à partir de la SHOB (plus ou moins 20 m² SHOB).

Guide pratique – Affectation, destination et usage des immeubles – Mars 2011

8

Cas pratique n°1 : La SHOB devenue SHON ou les combles aménagés
Normes d'habitabilité et de construction
Notion de logement décent : 1°) Les biens copropriété:

Le notaire apprend que le vendeur a, depuis sa propre acquisition, aménagé une chambre dans les anciens combles et installé deux vélux

Droit de l'urbanisme et de la protection du logement

Droit privé
dépendent d'une

Avant le 1er octobre 2007 (date d'entrée en vigueur du décret d'application n°2007-18 du 5.01.2007 de l'ordonnance n°2005-1527 du 8.12.2005 sur le permis de construire et les autorisations d'urbanisme)

1.1 : vérifier que les combles sont bien des parties privatives. 1.2 : vérifier que l'aménagement est compatible avec les dispositions du règlement de copropriété.

1°) Aménagement des chambres : Application de la JP de la Cour de cassation (Cass. crim. 17.12.1989 Guerci c/SDC Le Collin sud : "Les travaux d'aménagement d'un grenier dont les caractéristiques physiques le rendent aménageable pour l'habitation peuvent être entrepris sans autorisation lorsque ce local se trouve dans un immeuble à usage d'habitation et qui n'ont donc pas pour effet de changer la destination de la construction."

2°) Installation des vélux : Déclaration de travaux (L.422-2 ancien).

1°) Application de l'article L.111-6-1 CCH : cet article interdit notamment, "toute division d'immeuble en vue de mettre à disposition des locaux à usage d'habitation d'une superficie et d'un volume habitables inférieurs respectivement à 14 m² et à 33 m3 ou qui ne sont pas pourvus d'une installation d'alimentation en eau potable, d'une installation d'évacuation des eaux usées ou d'un accès à la fourniture de courant électrique…".

1.3 : vérifier que l'aménagement n'entraîne pas une modification de la répartition des charges de copropriété, donc des tantièmes

Après le 1er octobre 2007 1.4 : si les combles sont des parties communes : envisager la privatisation des combles (modificatif de l’état descriptif de division, création et vente du lot) 2°) Les biens propriété : sont en toute

1°) Aménagement des chambres :

1.1 Principe (R.421-17-b CU) : les changements de Destination d'un bâtiment existant entre les différentes catégories définies par l'article R.123-9 sont soumis au régime de la déclaration préalable. Pour l'application de cette disposition, les locaux accessoires d'un bâtiment "sont réputés avoir la même destination que le local principal."

1.2 : Si moins de 10 m² SHOB transformés en SHON, sans changement de Destination : aucune autorisation (R.421-17-g CU).

Observation pour 1.1 et 1.2 : sauf application de R.421-14-b CU, changement de Destination s'accompagnant de travaux portant sur des modifications des structures porteuses ou de la façade du bâtiment : permis de construire.

2°) Application du décret n°2002-120 du 30 janvier 2002 relatif aux caractéristiques du logement décent, qui détermine dans les rapports bailleurslocataires, de normes impératives qui s'appliquent à tous les logements loués comme résidence principale, parmi lesquelles une condition de contenance minimale : "le logement dispose au moins d'une pièce principale ayant soit une surface habitable au moins égale à 9 m² et une hauteur sous plafond au moins égale à 2,20 mètres, soit un volume habitable au moins égal à 20 m3".

Vérification de la compatibilité de servitudes éventuelles ou de règles d'un cahier des charges de lotissement, avec l'aménagement réalisé.

1.3 : Si plus de 10 m² SHOB transformés en SHON, sans changement de Destination mais moins de 20 m² : déclaration préalable (R.421-17-g CU)

1.4 : Si création de plus de 20 m² de SHOB : permis de construire (R.421-14-a
Guide pratique – Affectation, destination et usage des immeubles – Mars 2011

9

CU).

1.5 : Si création d'une SHOB supérieure à 2 m² et inférieure ou égale à 20 m² : déclaration préalable (R.421-17-f CU).

2°) Installation des vélux :

Déclaration préalable (R.421-17-a CU).

Guide pratique – Affectation, destination et usage des immeubles – Mars 2011

10

Cas pratique n° 2 : L’atelier d’artiste ou le local transformé en habitation

Le notaire apprend que le local vendu est « utilisé » par le vendeur à un usage d’habitation, que l’acquéreur entend l’acquérir pour le même usage, alors qu’administrativement le local vendu n’est pas à usage d'habitation (ex : ancien « atelier d’artiste » ou local industriel ou commercial transformé en habitation)

Droit de l'urbanisme et de la protection du logement
Notion de logement décent : 1°) Les biens copropriété:

Normes d'habitabilité et de construction

Droit privé
dépendent d'une

Régularisation de la situation sans travaux

Permis de construire de « régularisation » après avoir vérifié que le PLU autorise l’habitation à cet endroit. Rappel : les changements de Destination sans travaux réalisés avant la loi n°761285 du 31 décembre 1976 sans permis de construire, étaient néanmoins réguliers. Entre le 31 décembre 1976 et le 1er octobre 2007, incertitude sur la nécessité ou non d’obtenir un permis de construire. Nota bene : le passage de "autre qu'habitation" en "habitation" est hors champ d'application de l’article L.631-7 1°) Application de l'article L.111-6-1 CCH : cet article interdit notamment, "toute division d'immeuble en vue de mettre à disposition des locaux à usage d'habitation d'une superficie et d'un volume habitables inférieurs respectivement à 14 m² et à 33 m3 ou qui ne sont pas pourvus d'une installation d'alimentation en eau potable, d'une installation d'évacuation des eaux usées ou d'un accès à la fourniture de courant électrique…".

1.1 : vérifier que le maintien d’un usage d’habitation est compatible avec la destination de l’immeuble telle que définie par le règlement de copropriété

Régularisation de la situation avec travaux

1.2 : vérifier que l’usage d’habitation n'entraîne pas une modification de la répartition des charges de copropriété, donc des tantièmes 1.3 : autorisation du syndicat des copropriétaires pour déposer un permis de régularisation 2°) Les biens propriété : sont en toute

En application de l’article R.421-13 du Code de l’urbanisme, les changements de Destination sont soumis à permis de construire dans les cas prévus à l’article R.421-14 du Code de l’urbanisme et à déclaration préalable dans les cas prévus à l’article R.421-17 du même Code. Nota bene : le passage de "autre qu'habitation" en "habitation" est hors champ d'application de l’article L.631-7

Refus de l’administration de délivrer un permis de « régularisation »

Retour du local à son Usage originaire. Le refus de régulariser peut être justifié par la situation du local au rez-dechaussée d'un immeuble se trouvant en zone inondable (Plan de Prévention des Risque Naturels Prévisibles, et plus particulièrement le risque "inondation"). Prescription du changement d’Usage

Vérification de la compatibilité de servitudes éventuelles ou de règles d'un cahier des charges de lotissement, avec l'usage d’habitation.

A PARIS, l'Administration s'est toujours refusé à considérer que l'Usage/Affectation d'un local puisse devenir régulier par le jeu de la prescription même trentenaire (application désormais de l'article L.631-7-1 al.3).

2°) Application du décret n°2002-120 du 30 janvier 2002 relatif aux caractéristiques du logement décent, qui détermine dans les rapports bailleurslocataires, de normes impératives qui s'appliquent à tous les logements loués comme résidence principale, parmi lesquelles une condition de contenance minimale : "le logement dispose au moins d'une pièce principale ayant soit une surface habitable au moins égale à 9 m² et une hauteur sous plafond au moins égale à 2,20 mètres, soit un volume habitable au moins égal à 20 m3".

Guide pratique – Affectation, destination et usage des immeubles – Mars 2011

11

Cas pratique n° 3 : L’appartement transformé en bureau ou le local d’habitation affecté à un autre usage

Le notaire apprend que le vendeur a affecté à un usage autre que l’habitation l’appartement dont il est propriétaire. L’acquéreur entend acquérir un local affecté à un usage autre que l’habitation.

Droit de l'urbanisme et de la protection du logement

Normes d'habitabilité et de construction
Attention au respect des normes dont relève l'activité envisagée (construction, sécurité, hygiène, Etablissement Recevant du Public, etc…). 1°) Les biens copropriété:

Droit privé
dépendent d'une

Preuve de l'Usage/Affectation

1°) Avant l'ordonnance n°2005-655 du 8 juin 2005

1.1 : vérifier que l’usage envisagé est compatible avec la destination de l’immeuble telle que définie par le règlement de copropriété 1.2 : vérifier que l’usage envisagé n'entraîne pas une modification de la répartition des charges de copropriété, donc des tantièmes 1.3 : autorisation éventuelle du syndicat des copropriétaires pour déposer un permis de construire sont en toute

Application de l'article L.631-7 CCH ancien. Champ d'application effectif : PARIS, et la proche banlieue ouest Preuve : - le local était déjà à cet usage de bureaux avant 1945 par tous moyens de preuve (ex : titres de propriété, baux, bottins etc….). - si le local a été construit après 1945, production du permis de construire. - si le local a fait l'objet d'un changement d'Affectation, production de l'arrêté de dérogation/compensation et preuve de la compensation (bureaux vers logement). Observation n°1 : l'usage de bureaux doit avoir été continu depuis 1945 et/ou sa construction et/ou sa transformation jusqu'à la date de la mutation. Observation n°2 : l'article 29-II de l'ordonnance n°2005-655 dispose : "Les autorisations définitives accordées sur le fondement du même article L.631-7 avant l'entrée en vigueur de la présente ordonnance et qui ont donné lieu à compensation effective, sont attachées au local et non à la personne."

2°) Depuis l'ordonnance n°2005-655 du 8 juin 2005

2°) Les biens propriété :

Application de l'ordonnance n°2005-655 ratifiée par l'article 79 de la loi n°2006872 du 13 juillet 2006 (loi ENL) codifiée sous l'article L.631-7 CCH dans sa nouvelle rédaction. Champ d'application : PARIS, la petite couronne parisienne (92, 93 et 94) et les villes de plus de 200.000 habitants (Bordeaux, Lille, Lyon, Marseille, Montpellier, Nantes, Nice, Rennes, Strasbourg et Toulouse). Pour la petite couronne parisienne (92, 93 et 94) il faut interroger la marie considérée pour savoir si la commune a ou non établi son propre règlement ou si l'arrêté préfectoral (92 et 93) s'applique. Preuve : - établissement de l'affectation du local par rapport à une date de référence : le er local est présumé affecté à l'Usage qui était le sien au 1 janvier 1970. Cette preuve est à rapporter par tous moyens et notamment : fichier des propriétés bâties détenu par les centres des impôts fonciers (imprimés modèles H1, H2, ME
Guide pratique – Affectation, destination et usage des immeubles – Mars 2011

Vérification de la compatibilité de servitudes éventuelles ou de règles d'un cahier des charges de lotissement, avec l'usage envisagé.

12

ou R), baux, titres de propriété etc…. - locaux construits ou transformés depuis le 1er janvier 1970 : ces locaux sont réputés affectés à l'Usage pour lequel la construction ou les travaux ont été autorisés (L.631-7 alinéa 3). - locaux ayant fait l'objet d'une transformation avec compensation : ces locaux sont réputés avoir l'Usage résultant de l'autorisation accordée (L.631-7 alinéa 4). - observation : l'article 29-II de l'ordonnance du 8 juin 2005 a été complété par la loi de ratification ENL : après les mots "sont attachées" sont insérés les mots "à compter de cette entrée en vigueur" ; en application de cet ajout très important, le Conseil d'Etat (arrêt 7 mars 2008 "Haussmann-Boëtie") a jugé que si l'autorisation de dérogation-compensation avait été accordée dans les années 90 mais revendu en 1998 (soit avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance) l'autorisation est caduque ; il en aurait été autrement si le local était resté la propriété du demandeur jusqu'au 9 juin 2005 (entrée en vigueur de l'ordonnance) et avait été revendu après cette date (cf. n°s 510 et suiv. ouvrage P.Wallut et G.Daudré). Il faut relativiser cette décision : si l'autorisation L.631-7 CCH a été doublée d'une autorisation d'urbanisme de changement de destination et/ou autre motif, elle a bien acquis un caractère réel ; mais le PC de changement de destination avec travaux n'existait pas entre 1970 et 1977 et le changement de destination sans er travaux ne nécessitait pas d'autorisation d'urbanisme avant le 1 octobre 2007.

Preuve de l'Usage/Affectation depuis l'ordonnance en dehors du champ géographique d’application de L.631-7 CCH

Autorisation d’urbanisme : permis de construire, déclaration de travaux ou déclaration préalable, ou autres autorisations d’urbanisme

Guide pratique – Affectation, destination et usage des immeubles – Mars 2011

13

Cas pratique n° 4 : Retour d’un local à son usage premier d’habitation

Le notaire apprend que le vendeur a affecté à un usage autre que l’habitation l’appartement dont il est propriétaire. L’acquéreur entend rendre le local à son usage d’habitation.

Droit de l'urbanisme et de la protection du logement
Notion de logement décent :

Normes d'habitabilité et de construction

Droit privé
L'usage est régulier 1°) Les biens copropriété: dépendent d'une

Destination régulière

Vérifier que l’usage d’habitation est toujours compatible avec la destination de l’immeuble telle que définie par le règlement de copropriété. 2°) Les biens sont en toute propriété : Vérification que l’usage d’habitation reste compatible avec les servitudes éventuelles ou les règles d'un cahier des charges de lotissement.

Le vendeur a régulièrement changé la Destination des locaux en une autre Destination que l'habitation. En application de l’article R.421-13 du Code de l’urbanisme, les changements de Destination sont soumis à permis de construire dans les cas prévus à l’article R.421-14 du Code de l’urbanisme et à déclaration préalable dans les cas prévus à l’article R.421-17 du même Code. Donc l'acquéreur pour rendre le local à sa Destination d'habitation devra obtenir un permis de construire ou une déclaration préalable selon la nature des travaux qu'il va réaliser. Depuis le 1er octobre 2007 (date d'entrée en vigueur du décret d'application n°2007-18 du 5.01.2007 de l'ordonnance n°2005-1527 du 8.12.2005 sur le permis de construire et les autorisations d'urbanisme), une déclaration préalable est obligatoire en cas de changement de destination sans travaux. 1°) Application de l'article L.111-6-1 CCH : cet article interdit notamment, "toute division d'immeuble en vue de mettre à disposition des locaux à usage d'habitation d'une superficie et d'un volume habitables inférieurs respectivement à 14 m² et à 33 m3 ou qui ne sont pas pourvus d'une installation d'alimentation en eau potable, d'une installation d'évacuation des eaux usées ou d'un accès à la fourniture de courant électrique…".

Destination irrégulière

L'usage est irrégulier Aucune vérification particulière

Le vendeur a irrégulièrement changé la Destination des locaux en une autre Destination que l'habitation. Aucune démarche particulière n'est à mener par l'acquéreur, sauf si les travaux envisagés par l’acquéreur pour le retour à l’habitation relèvent du permis de construire ou de la déclaration préalable (R.421-14 ou R.421-17 CU).

2°) Application du décret n°2002-120 du 30 janvier 2002 relatif aux caractéristiques du logement décent, qui détermine dans les rapports bailleurslocataires, de normes impératives qui s'appliquent à tous les logements loués comme résidence principale, parmi lesquelles une condition de contenance minimale : "le logement dispose au moins d'une pièce principale ayant soit une surface habitable au moins égale à 9 m² et une hauteur sous plafond au moins égale à 2,20 mètres, soit un volume habitable au moins égal à 20 m3".

Guide pratique – Affectation, destination et usage des immeubles – Mars 2011

14

Cas pratique n° 5 : Le changement d’activité dans un local artisanal ou commercial

Le notaire apprend que l’acquéreur entend exercer une activité artisanale ou commerciale de nature différente de celle exercée précédemment dans le local (ex : un coiffeur entend reprendre un local exploité par un charcutier-traiteur)

Droit de l'urbanisme et de la protection du logement
Attention au respect des normes dont relève l'activité envisagée (construction, sécurité, hygiène etc…). 1°) Les biens copropriété:

Normes d'habitabilité et de construction

Droit privé
dépendent d'une

Ce type de transformation n'entre pas dans le champ d'application des dispositions de l’article L. 631-7 du CCH.

Particularité du PLU de PARIS

Aux termes de l’article UG 2.2. a3 du PLU de Paris « En bordure des voies repérées sur le plan de protection du commerce et de l’artisanat sous la légende a3 voies comportant une protection particulière de l’autorisation, la transformation de surfaces d’artisanat à rez-de-chaussée sur rue est interdite ; la transformation de surfaces de commerces à rez-de-chaussée sur rue en autre destination que le commerce ou l’artisanat est interdite ».

1.1. Vérifier que l'activité envisagée est compatible avec les dispositions du règlement de copropriété. 1.2. Autorisations du syndicat des copropriétaires pour déposer une déclaration préalable ou un permis de construire en cas de travaux nécessaires à l’installation du nouveau commerce. 2°) Les biens propriété : sont en toute

Le PLU définit le commerce et l’artisanat, comme suit : « Commerce : Cette destination comprend les locaux affectés à la vente de produits ou de services et directement accessibles à la clientèle, et leurs annexes (à l’exception des locaux relevant de la destination artisanat définie ciaprès). Pour être rattachés à cette destination, les locaux d’entreposage ne doivent pas représenter plus de 1/3 de la SHON totale.

Artisanat : Cette destination comprend les locaux et leurs annexes où sont exercées des activités de production, de transformation, de réparation ou de prestation de service relevant de l’artisanat. Pour être rattachés à cette destination, les locaux d’entreposage ne doivent pas représenter plus de 1/3 de la SHON totale. »

Vérification de la compatibilité de servitudes éventuelles ou de règles d'un cahier des charges de lotissement, avec l'activité envisagée.

Un charcutier traiteur relève de la catégorie de l'artisanat, alors qu'un magasin de téléphonie de celle du commerce.

En conséquence, si le local se situe dans une rue repérée par la légende a3 sur le document graphique du PLU de Paris, la transformation est impossible.

Dans toutes les autres rues, la transformation est possible sans autorisation particulière, étant observé, qu'une déclaration préalable ou un permis de construire sera nécessaire en fonction de la nature des travaux que l'acquéreur
Guide pratique – Affectation, destination et usage des immeubles – Mars 2011

15

entend réaliser (articles R. 421-14b et R. 421-17b Code de l’urbanisme).

En dehors de PARIS

Certaines communes commencent à prévoir ce type de dispositif.

Guide pratique – Affectation, destination et usage des immeubles – Mars 2011

16

Cas pratique n° 6 : La mezzanine
Le notaire apprend que le local vendu comprend une mezzanine OU

Cas pratique n° 6bis : La véranda ou la terrasse couverte
Normes d'habitabilité et de construction
L’installation de la mezzanine ou de la véranda doit avoir été effectuée dans les règles de l’art et dans le respect des normes de construction en vigueur, et notamment une assurance dommages-ouvrage doit avoir été souscrite.

Le notaire apprend que le vendeur a installé une véranda ou couvert une terrasse privative ou à jouissance privative dans un immeuble en copropriété

Droit de l'urbanisme et de la protection du logement

Droit privé
1°) Les biens dépendent d'une copropriété: 1.1 : vérifier que l’autorisation du syndicat des copropriétaires a bien été obtenue pour création de surface, car le droit de construire appartient à la collectivité des copropriétaires (Jurisprudence constante en la matière : Cass. 3° civ., 10 janv. 2001 JCP Constr. mars 2001 p.9, note Sizaire)

1.1 : Si création d’une SHOB inférieure à 2 m² (ex : mezzanine inhabitable servant au rangement de valises) : absence de toute formalité (R.421-2-a CU).

1.2 : Si création d’une SHOB supérieure à 2 m² et inférieure à 20 m² : déclaration préalable (R.421-9 CU)

1.3 : Si création de plus de 20 m² de SHOB : permis de construire (R.421-14-a CU).

1.2 : vérifier si l’installation de la mezzanine ou de la véranda nécessitait une autorisation du syndicat des copropriétaires car affectant les parties communes (ancrage ou percement de murs porteurs….) 1.3 : vérifier que l'installation de la mezzanine ou de la véranda n'entraîne pas une modification de la répartition des charges de copropriété, donc des tantièmes 1.4 : loi Carrez : les superficies privatives irrégulièrement édifiées doivent être prises en compte dans le mesurage (Cass. 3°civ., 13 avr. e 2005 ; JCP N n°36, 1371, note Dagot ; CA Paris, 2 ch. B, 16 mars 2006 : Juris Data n°2006-296597) 1.5 : Prescriptions à défaut d’autorisation du SDC : 30 ans 2°) Les biens sont en toute propriété : Vérification de la compatibilité de servitudes éventuelles ou de règles d'un cahier des charges de lotissement, avec l'installation de la mezzanine.

Guide pratique – Affectation, destination et usage des immeubles – Mars 2011

17

Cas pratique n° 7 : Les chambres de service réunies
Normes d'habitabilité et de construction
Notion de logement décent : 1°) Les biens copropriété:

Le notaire apprend que l’appartement vendu provient de la réunion de plusieurs chambres de service

Droit de l'urbanisme et de la protection du logement

Droit privé
dépendent d'une

1.1 : Si création d’une SHOB inférieure à 2 m² (ex : mezzanine inhabitable servant au rangement de valises) : absence de toute formalité (R.421-2-a CU).

1.2 : Si création d’une SHOB supérieure à 2 m² et inférieure à 20 m² : déclaration préalable (R.421-9 CU)

1.3 : Si création de plus de 20 m² de SHOB : permis de construire (R.421-14-a CU).

1°) Application de l'article L.111-6-1 CCH : cet article interdit notamment, "toute division d'immeuble en vue de mettre à disposition des locaux à usage d'habitation d'une superficie et d'un volume habitables inférieurs respectivement à 14 m² et à 33 m3 ou qui ne sont pas pourvus d'une installation d'alimentation en eau potable, d'une installation d'évacuation des eaux usées ou d'un accès à la fourniture de courant électrique…".

1.1 : vérifier que le regroupement ne portent que sur des parties privatives, à défaut accord du syndicat des copropriétaires, et autorisation pour déposer le permis de construire 1.2 : vérifier que le regroupement est compatible avec les dispositions du règlement de copropriété. 1.3 : vérifier que l'aménagement n'entraîne pas une modification de la répartition des charges de copropriété, donc des tantièmes 2°) Les biens sont en toute propriété : Vérification de la compatibilité de servitudes éventuelles ou de règles d'un cahier des charges de lotissement, avec le regroupement réalisé.

1.4 : En cas de modification du nombre d'unités d'habitation issues d'un même local (que ce soit une augmentation ou une réduction), il convient de se reporter aux dispositions du PLU ou du POS afin de vérifier que celui-ci ne contient pas de dispositions restrictives, et ce même en l'absence d'obligation de déposer une déclaration préalable ou d'obtenir un permis de construire. En effet, la violation de ces dispositions restrictives est prévue par l'article L.160-1 CU et sanctionnée par l'article L.480-4 CU (cf. Cass. crim. 9 novembre 1994, note critique RICARD, Semaine Juridique Ed.Gale n°43, 25 oct. 1995, II 22518 : cas dans lequel un marchand de biens avait divisé une maison de quinze pièces en treize studios).

2°) Application du décret n°2002-120 du 30 janvier 2002 relatif aux caractéristiques du logement décent, qui détermine dans les rapports bailleurs-locataires, de normes impératives qui s'appliquent à tous les logements loués comme résidence principale, parmi lesquelles une condition de contenance minimale : "le logement dispose au moins d'une pièce principale ayant soit une surface habitable au moins égale à 9 m² et une hauteur sous plafond au moins égale à 2,20 mètres, soit un volume habitable au moins égal à 20 m3". Les travaux de réunion doivent avoir été effectués dans les règles de l’art et dans le respect des normes de construction en vigueur, et notamment une assurance dommages-ouvrage doit avoir été souscrite.

Guide pratique – Affectation, destination et usage des immeubles – Mars 2011

18

Cas pratique n° 8 : Le "souplex" ou la cave transformée en chambre d'enfant
Normes d'habitabilité et de construction
L'appartement suivantes ? 1°) Application de l'article L.111-6-1 CCH : cet article interdit notamment, "toute division d'immeuble en vue de mettre à disposition des locaux à usage d'habitation d'une superficie et d'un volume habitables inférieurs respectivement à 14 m² et à 33 m3 ou qui ne sont pas pourvus d'une installation d'alimentation en eau potable, d'une installation d'évacuation des eaux usées ou d'un accès à la fourniture de courant électrique…". est-il conforme aux normes d'habitabilité 1°) Les biens copropriété:

Le notaire apprend que le salon et la chambre des enfants de l'appartement vendu se situent au sous-sol dans ce qui fût des caves

Droit de l'urbanisme et de la protection du logement

Droit privé
dépendent d'une

Un permis de construire ou une déclaration préalable devaient ils être obtenus préalablement à la transformation des caves ?

1.1 : vérifier que le regroupement ne portent que sur des parties privatives, à défaut accord du syndicat des copropriétaires, et autorisation pour déposer le permis de construire 1.2 : vérifier que le regroupement est compatible avec les dispositions du règlement de copropriété. 1.3 : vérifier que l'aménagement n'entraîne pas une modification de la répartition des charges de copropriété, donc des tantièmes 2°) Les biens sont en toute propriété : Vérification de la compatibilité de servitudes éventuelles ou de règles d'un cahier des charges de lotissement, avec le regroupement réalisé.

Déclaration préalable : Application des dispositions de l'article R.421-17-g CU : "Doivent être précédés d'une déclaration préalable lorsqu'ils ne sont pas soumis à permis de construire en application des articles R.421-14 à R.421-16 les travaux exécutés sur des constructions existantes, à l'exception des travaux d'entretien ou de réparations ordinaires, et les changements de destination des constructions existantes suivants : ….. g) Les travaux ayant pour effet de transformer plus de dix mètres carrés de surface hors œuvre brute en surface hors œuvre nette." 2°) Application du décret n°2002-120 du 30 janvier 2002 relatif aux caractéristiques du logement décent, qui détermine dans les rapports bailleurs-locataires, de normes impératives qui s'appliquent à tous les logements loués comme résidence principale, parmi lesquelles une condition de contenance minimale : "le logement dispose au moins d'une pièce principale ayant soit une surface habitable au moins égale à 9 m² et une hauteur sous plafond au moins égale à 2,20 mètres, soit un volume habitable au moins égal à 20 m3".

A contrario, en-deçà de 10 m², pas de déclaration préalable.

Permis de construire : Attention : le creusement d’une cave sous un garage d’une maison d’habitation nécessite un permis (Conseil d’Etat 23 juillet 1993, n°88821, Cne associée de Labuissière). (Voir R.421-14-c).

Application combinée des dispositions des articles R.421-14 à R.421-16 : Nécessité d'obtenir un permis de construire pour les travaux ayant pour effet : a - création d'une SHOB supérieure à 20 m² b – modification des structures porteuses ou façades accompagnée d'un changement de destination (R.123-9), (exemple de l'ancienne cave annexe d'un local commercial, "rattachée" à un local d'habitation)

3°) Application de l'article R.111-10 CCH : "Les pièces principales doivent être pourvues d'un ouvrant et de surfaces transparentes donnant sur l'extérieur. Toutefois cet ouvrant et ces surfaces transparentes peuvent donner sur des volumes vitrés installés soit pour permettre l'utilisation des apports de chaleur dus au rayonnement solaire, soit pour accroître l'isolation acoustique des logements par rapport aux bruits de l'extérieur. Ces volumes doivent, en ce cas : a) comporter eux-mêmes au moins un ouvrant donnant sur l'extérieur ; b) être conçus de telle sorte qu'ils permettent la ventilation des logements dans les conditions prévues à l'article R.111-9 ; c) être dépourvus d'équipements propres de chauffage ; d) comporter des parois vitrées en contact avec l'extérieur à raison, non compris le plancher, d'au moins 60% dans le

Guide pratique – Affectation, destination et usage des immeubles – Mars 2011

19

cas des habitations collectives et d'au moins 80% dans le cas des habitations individuelles ; e) ne pas constituer une cour couverte."

c – modification du volume du bâtiment et percement ou agrandissement d'une ouverture sur un mur extérieur d – travaux exécutés dans un immeuble situé dans un PSMV et/ou inscrit au titre des monuments historiques

4°) Application de l'article L.1331-22 Code de la Santé Publique : "Les caves, sous-sols, combles, pièces dépourvues

Les dispositions d'un PPRN peuvent-elles restreindre ou interdire un Usage d'habitation ?

Vérification le cas échéant du niveau de plancher par rapport à la cote des PHEC (Plus Hautes Eaux Connues – telles que définies par le Plan de Prévention des Risques d'Inondation en son article II-D) et application éventuelles des dispositions de l'article III-A (Zone verte), de l'article III-B (Zone rouge) et de l'article III-C (Zone bleue) du Règlement du PPRI de PARIS.

Les PPRN de certaines Communes interdisent l'habitation en dessous de la cote des PHEC ou imposent que le logement comporte un niveau entier au dessus de la cote des PHEC (ex : NOGENT SUR MARNE, IVRY SUR SEINE…)

d'ouverture sur l'extérieur et autres locaux par nature impropres à l'habitation ne peuvent être mis à disposition aux fins d'habitation, à titre gratuit ou onéreux. Le représentant de l'Etat dans le département met en demeure la personne qui a mis les locaux à disposition de faire cesser cette situation dans un délai qu'il fixe. Il peut prescrire, le cas échéant, toutes mesures nécessaires pour empêcher l'accès ou l'usage des locaux aux fins d'habitation, au fur et à mesure de leur évacuation. Les mêmes mesures peuvent être décidées à tout moment par le maire au nom de l'Etat. Ces mesures peuvent faire l'objet d'une exécution d'office. Les dispositions de l'article L. 521-2 du code de la construction et de l'habitation sont applicables aux locaux visés par la mise en demeure. La personne qui a mis les locaux à disposition est tenue d'assurer le relogement des occupants dans les conditions prévues par l'article L. 521-3-1 du même code ; à défaut, les dispositions de l'article L. 521-3-2 sont applicables. » 5°) Les travaux de réunion doivent avoir été effectués dans les règles de l’art et dans le respect des normes de construction en vigueur, et notamment une assurance dommages-ouvrage doit avoir été souscrite. Conclusion : l’application combinée de ces dispositions interdit qu’une cave puisse être transformée en pièce principale d’un appartement d’habitation.

Guide pratique – Affectation, destination et usage des immeubles – Mars 2011

20

Tableau des sanctions et délais de prescription Droit de l’urbanisme
Sanctions Sanctions pénales et mesures de restitution (art. L.160-1 et L.480-4 CU) : amendes et peines de prison ; la démolition peut éventuellement être prononcée par le juge Sanctions civiles

Situations

Travaux réalisés sans autorisation ou travaux non conformes à l’autorisation administrative

Sanctions fiscales : taxe locale d’équipement (L.124-2 al. 20 CU et art.1828 CGI : doublement de la taxe), taxe de financement des conseils en architecture (L.124-2 al. 20 CU et art.1828 CGI : doublement de la taxe), taxe espaces naturels et sensibles (L.124-2 al. 20 CU et art.1828 CGI : doublement de la taxe), taxe annuelle bureau en Ile de France (231 ter CGI), redevance pour création de bureaux en Ile de France (R.520-10 CU : doublement de la redevance) Imprescriptibles Sanctions administratives : - interdiction de raccordement aux réseaux (art.L111-6 CU) - obligation de régularisation à l’occasion du dépôt d’un nouveau PC (Jurisprudence Conseil d’Etat) - impossibilité de se prévaloir du droit de reconstruction à l’identique (art. L.111-3 CU) en cas de destruction par sinistre

Délais de prescription 3 ans après achèvement pour l’exercice de l’action publique (attention : la prescription des mesures de restitution prononcées à titre d’accessoire de la peine principale, telle que démolition ou remise en état, est de 30 ans à compter de la décision de justice) 10 ans après achèvement (ancien art. 2270-1 Code civil) ; 5 ans après achèvement depuis la loi 2008-561 du 17 juin 2008 (nouvel article 2224 du Code civil) ; le nouveau délai court à compter du jour de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la durée de la loi antérieure (cf. dispositions transitoires de la loi) 6 ans (depuis la loi du 30 décembre 2008 – 10 antérieurement) après achèvement, sauf TLE et taxe de financement des CAUE, pour lesquelles la prescription est acquise à la fin de la 4ème année de la délivrance du PC ou de la déclaration préalable ou du procès-verbal d’infraction

Guide pratique – Affectation, destination et usage des immeubles – Mars 2011

21

Tableau des sanctions et délais de prescription Droit de la protection du logement

Situations Sanctions Délais de prescription Changements d’usage réalisés en 1°) L’article L.631-7 alinéa 5 CCH stipule : « Sont L’article L.631-7-1 CCH énonce clairement : « L’usage méconnaissance des dispositioons de nuls de plein droit tous accords ou conventions des locaux définis à l’article L.631-7 n’est en aucun l’article L.631-7 CCH cas affecté par la prescription trentenaire prévue par conclus en violation du présent article. » l’article 2262 du Code civil. » 2°) L’article L.651-2 CCH prévoir une amende de 22.500 Euros, et une obligation de réaffectation des lieux à leur usage antérieur dans un délai de 6 mois, ou dans le délai éventuellement imparti par le juge. Passé ce délai , l’administration peut procéder d’office, aux frais du contrevenant, à l’expulsion des occupants et à l’exécution des travaux nécessaires. Demande du preneur de mise en conformité du Pas de prescription tant que le non respect de logement sans que la validité du bail d’habitation ne l’obligation de délivrance d’un logement décent perdure. puisse être remise en cause. A défaut d’accord, le preneur peut saisir le juge d’instance qui déterminera la nature des travaux à réaliser et leur délai d’exécution. A défaut de mise en conformité du logement, le juge peut réduire le loyer

Non respect de l’obligation de délivrance d’un logement décent. (disposition d’ordre public applicable à l’ensemble des baux quelle que soit la date de leur conclusion)

Guide pratique – Affectation, destination et usage des immeubles – Mars 2011

22

Violation de l’interdiction édictée par l'article L.111-6-1 CCH (division d'immeuble en vue de mettre à disposition des locaux à usage d'habitation d'une superficie et d'un volume habitables inférieurs respectivement à 14 m² et à 33 m3 ou qui ne sont pas pourvus d'une installation d'alimentation en eau potable, d'une installation d'évacuation des eaux usées ou d'un accès à la fourniture de courant électrique)

L’article L.111-6-1 prévoit : un emprisonnement de 3 ans après la division illicite pour l’exercice de l’action publique deux ans et d'une amende de 75 000 Euros. Les personnes physiques encourent également la peine complémentaire suivante : interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer une activité professionnelle ou sociale dès lors que les facilités que procure cette activité ont été sciemment utilisées pour préparer ou commettre l'infraction. Les peines encourues par les personnes morales sont : l'amende, selon les modalités prévues par l'article 131-38 du Code pénal ; Les peines complémentaires prévues aux 2°, 4°, 8° et 9° de l'article 131-39 du même code. Pour l'application du 8°, la confiscation porte sur le fonds de commerce ou sur l'immeuble destiné à l'hébergement des personnes et ayant servi à commettre l'infraction.

Guide pratique – Affectation, destination et usage des immeubles – Mars 2011

23

Tableau des sanctions et délais de prescription Droit de la copropriété
Sanctions Délais de prescription

Situations

Travaux réalisés dans les parties Si travaux contraires à une clause particulière du Article 42 alinéa 1 de la loi n°65-557 du 10 juillet privatives, sans incidence sur les RCP : demande de remise en état par le Syndicat 1965 : action prescrite au bout de 10 ans à compter de l’achèvement. parties communes ou l’aspect extérieur des Copropriétaires ou un copropriétaire. de l’immeuble :

Principe : pas d’autorisation à demander sauf clause particulière du RCP

Travaux ayant une incidence sur les Demande de remise en état par le Syndicat des Selon la jurisprudence (Cass. 3° civ., 6 mars 2002), les actions réelles ne peuvent bénéficier de la parties communes ou l’aspect extérieur Copropriétaires ou un copropriétaire. prescription abrégée de l’article 42 alinéa 1. La de l’immeuble : prescription est alors trentenaire à compter de l’achèvement des travaux. Principe : autorisation la majorité des voix de tous les copropriétaires (art. 25 loi 1965), sauf travaux nécessitant une modification du RCP (alors double majorité de l’article 26) et sauf travaux nécessitant une appropriation de parties communes (double majorité de l’article 26).

Observation : il est utile de rappeler que le procès-verbal de l'assemblée des copropriétaires ayant autorisé les travaux ou la jouissance des parties communes doit être publié au bureau des hypothèques pour être opposable aux futurs copropriétaires. Travaux non conformes à la destination Demande de remise en état par le Syndicat des Selon la jurisprudence (Cass. 3° civ., 6 mars 2002), de l’immeuble : Copropriétaires ou un copropriétaire. les actions réelle ne peuvent bénéficier de la
Guide pratique – Affectation, destination et usage des immeubles – Mars 2011

24

Principe : unanimité copropriétaires.

des

prescription abrégée de l’article 42 alinéa 1. La prescription est alors trentenaire à compter de l’achèvement des travaux.

Guide pratique – Affectation, destination et usage des immeubles – Mars 2011

Le client entrepreneur Le statut de l’auto-entrepreneur La déclaration d’insaisissabilité L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) Le statut du conjoint de l’entrepreneur

URN 2011 – 7 mars 2011 – Palais des Congrès de Paris

CONSEIL A L’ENTREPRENEUR INDIVIDUEL Introduction générale
Antoine BONNIN Notaire à Sartrouville

Il me revient d’introduire ce module sur le conseil à l’entrepreneur que nous allons animer avec Maître Nathalie BERKANI et Maître Ludovic FROMENT. Pour commencer, je veux vous convaincre, si ce n’est pas déjà le cas, que le conseil à l’entrepreneur est un sujet qui nous concerne tous, même si vous exercez principalement dans un autre domaine d’activité Tout d’abord, nous rencontrons tous des entrepreneurs ; ce sont des clients comme les autres : ils se marient, ils achètent des biens immobiliers, ils divorcent, ils héritent et nous sommes amenés à régler leur succession. A l’occasion de leurs rendez-vous dans nos études, ils nous demandent – ils vous demandent : Je crée une activité indépendante. Cela a-t-il une incidence sur mon contrat de mariage ? Comment protéger la maison que nous venons d’acheter, si un jour mon entreprise venait à connaître des difficultés, par rapport à ses créanciers ? Partons de ce dernier exemple du souhait de protéger un bien immobilier personnel des créanciers professionnels. Car cet exemple nous montre que le conseil à l’entrepreneur est au cœur de l’activité notariale. A tel point que la boite à outils à notre disposition ne cesse de s’enrichir : nous connaissons depuis longtemps l’EURL qui permet la mise en société d’une entreprise individuelle avec un associé unique. Plus récemment, le législateur a créé la déclaration d’insaisissabilité, puis a élargi son champ d’application. Nathalie vous en exposera les mécanismes. Tout récemment, l’EIRL a été inventé et c’est Ludovic qui nous la présentera et nous en démêlera les pièges. On constate, tant dans les débats juridiques, que dans les questions de nombreux clients, que la demande de protection est de plus en plus grande. Nous ne devons pas oublier pour autant et nous devons attirer l’attention de nos clients sur le fait que ces mécanismes peuvent avoir pour effet de rendre difficile ou même de bloquer tout à fait l’accès au crédit.
URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Antoine BONNIN 1

Ce sera d’ailleurs le fil rouge de nos interventions, car si nous devons connaître cette palette d’outils à notre disposition, nous devons éclairer nos clients sur les solutions les plus adaptées à la vie économique de leur entreprise. Mais avant d’entrer dans ces sujets proprement dits, je vais vous exposer le fonctionnement et les caractéristiques de ce nouveau statut d’entrepreneur : l’autoentrepreneur.

URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Antoine BONNIN

2

Les avantages et les limites du statut d’auto-entrepreneur
Antoine BONNIN Notaire à Sartrouville

Statut qui a beaucoup de succès 600.000 auto-entrepreneurs en France depuis le 1er janvier 2009 Mon propos va s’articuler en deux parties la présentation du statut d’auto-entrepreneur avec ses nombreux avantages (A) puis les limites que l’on peut constater, afin de pouvoir conseiller utilement nos clients (B).

A - Présentation du statut de l’auto-entrepreneur Nous allons répondre à trois questions pour qui ? comment ça marche ? combien ça coûte ? 1/ Pour qui ? Pour des activités nouvelles ou pour des activités préexistantes Le critère de l’importance de l’activité selon le critère du chiffre d’affaires annuel 32.600 € pour les activités de services 81.500 € pour les activités commerciales

2/ Comment ça marche ? Portail unique d’inscription sur Internet : http://auto-entrepreneur-declaration.com/ Sur ce portail, la promesse d’être inscrit en moins de 15 minutes Dispense d’immatriculation (sauf, depuis le 1er avril 2010, pour les activités artisanales, qui doivent être immatriculés au répertoire des métiers)

URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Antoine BONNIN

3

Voila le premier attrait de ce statut : sa simplicité

3/ Combien ça coûte ? a/ Statut social C’est la grande spécificité du régime de l’auto-entrepreneur : des charges sociales forfaitaires qui dépendent de la nature de l’activité : Activités de prestations de service : 21,3 % du CA Activités commerciales ou fournitures de logement : 12 % du CA Voila un deuxième avantage du statut d’auto-entrepreneur pas de comptabilité à tenir une stricte proportionnalité entre l’activité et les charges pas d’activités pas de charges

b/ Statut fiscal En ce qui concerne la statut fiscal, les choses sont un peu plus compliquées Impôt sur le revenu Il faut distinguer selon le revenu fiscal du foyer dont défait partie l’auto-entrepreneur, par part de quotient familial Revenu par part de quotient familial < 26 K€ (limite supérieure de la troisième tranche) prélèvement forfaitaire libératoire de l’impôt sur le revenu, également calculé par rapport au chiffre d’affaires : 1 % activités commerciales / fourniture de logements 1,7 % prestations de services et activités BNC Revenu par part de quotient familial > 26.420€ Régime de droit commun : réel ou micro Pas d’assujettissement à la TVA L’auto-entrepreneur ne collecte pas de TVA et corrélativement, il ne la récupère pas

URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Antoine BONNIN

4

B - Les limites du statut de l’auto-entrepreneur Sur les entrepreneurs inscrits en 2009, la moitié n’avait déclaré aucun CA après un an. Limites liées à l’exercice d’activités réglementées Le statut d’auto-entrepreneur n’autorise pas à faire abstraction de la réglementation liée à l’exercice de certaines activités. Le choix de ce statut ne place pas l’autoentrepreneur hors du droit. Deux exemples : Chauffeur de taxi Exercice illégal de la médecine

Limites liées au respect du droit du travail Le statut d’auto-entrepreneur ne doit pas être un artifice pour contourner la législation en matière de droit du travail, Le lien liant un auto-entrepreneur à un client pourrait être remis en cause : s’il existe en fait un rapport de subordination et si l’auto-entrepreneur à un client unique ou quasi-unique Cette requalification pourrait avoir des conséquences : tant en matière de charges sociales qu’en matière de législation sur la rupture : exigibilité d’indemnités de licenciement

Limites liées au seuil d’activité ou en cas d’absence d’activité Lorsqu’on dépasse le seuil de chiffre d’affaires, on ne peut plus prétendre au statut. Il existe toutefois une dérogation si l’on dépasse, pour les activités commerciales, si l’ion dépasse ce seuil une seule année et de pas plus de 10 %. Pas de CA déclaré pendant un an radiation

Limites liées à l’insuffisance de la protection sociale Les droits sociaux acquis particulièrement en matière de retraite sont réduits. On ne peut donc pas conseiller ce statut pour l’exercice d’une activité principale et pérenne.

URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Antoine BONNIN

5

Attention c’est un régime nouveau C’est un régime susceptible d’être encore adapté et qui pourrait être victime de son succès : on a vu depuis le 1er avril 2010, obligation pour les activités artisanales de s’inscrire au répertoire des métiers ; à l’automne 2010, à la suite d’avis d’imposition de Contribution Economique territoriale adressé à des auto-entrepreneurs, Bercy a revu sa copie et les exonère pendant les trois premières années. Au-delà la CET leur est applicable

Conclusion L’activité d’auto-entrepreneur est bien adaptée à deux types de situation : Une activité accessoire (revenus d’appoints) Une activité en démarrage pour tester une idée, sans engager des coûts importants Elle n’est pas adaptée à des activités qui nécessiteraient un développement ou des investissements importants, pour au moins deux raisons : premièrement, en raison du mode de calcul des prélèvements sociaux, les charges de l’auto-entreprise n’étant pas déductibles, un calcul du bénéfice au réel a des chances d’être plus intéressant les premières années deuxièmement, ce n’est certainement pas une structure de nature à rassurer les créanciers, et à moins d’avoir des garanties personnelles à offrir, ne permettra pas l’accès au crédit. En conclusion, c’est un statut simple et intéressant, mais qui restera plus approprié à l’entrepreneur du dimanche qu’au véritable entrepreneur susceptible de développer une activité et de créer des emplois. La perspective pouvant être de passer de la première catégorie à la seconde, et dans ce cas, notre rôle sera de conseiller notre client sur l’adoption de la meilleure structure sociétaire.

URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Antoine BONNIN

6

LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE
Nathalie BERKANI Notaire à Meudon INTRODUCTION I – LES CONDITIONS DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE A - Les conditions de fond 1- Tenant au bénéficiaire de la protection 2 - Tenant à la nature des biens 2-1- Les biens éligibles 2-2- Le cas du local mixte 2-3- Le cas de la domiciliation de l’entreprise dans la résidence de l’entrepreneur 2-4- Le cas du bien propre, commun ou indivis B – Les conditions de forme 1 - Un acte notarié à peine de nullité 2 - Une double publicité aux fins d’opposabilité aux créanciers 2-1 - Publicité immobilière au Fichier immobilier 2-2 - Publicité à raison de l’activité professionnelle II – LE REGIME DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE A – Les créances concernées : les créances professionnelles B – La date d’effet de la protection : la publication au Fichier immobilier C – Suite et fin de la protection 1 – L’aliénation du bien 2 – La renonciation 3 – La dissolution du régime matrimonial 4 – Le décès de l’entrepreneur 5 – L’entrepreneur soumis à une procédure collective III – LE COUT CONCLUSION

URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Nathalie Berkani

1

INTRODUCTION Le contexte politique et social : La déclaration d’insaisissabilité a été instituée par la Loi n° 2003-721 pour l’initiative économique du 1er août 2003, baptisée « Loi Dutreil ». Alors que la création d’entreprises était stagnante depuis plusieurs années, cette loi avait pour but d’inciter au développement des initiatives individuelles de créations d’entreprises, en simplifiant les formalités de création et en renforçant la protection du patrimoine de l’entrepreneur. En un mot, encourager l’esprit d’entreprise. A ce titre, la loi Dutreil a donc, notamment : - supprimé le capital minimum pour les SARL, - renforcé la protection des cautions personnes physiques, - adopté diverses mesures fiscales destinées à faciliter la transmission d’entreprise. Pour l’entrepreneur individuel, aucune distinction n’est établie entre son patrimoine professionnel et son patrimoine privé. Or, une entreprise sur deux est une entreprise individuelle, ce qui représente environ 1,5 million d’entrepreneurs en nom propre. L’idée est donc de les faire bénéficier de la limitation de responsabilité qu’offrent la plupart des sociétés.

Le contexte législatif : L’article 8 de la Loi pour l’initiative économique a institué un chapitre VI « De la protection de l’entrepreneur individuel et du conjoint », - sous le Titre II « Des garanties », - inséré au Livre V « Des effets de commerce et des garanties » du Code de commerce (Articles L. 526-1 à L. 526-4). Si ce texte est positionné sous le titre consacré aux garanties, c’est parce qu’en soustrayant les biens déclarés insaisissables du droit de gage général des créanciers, le législateur a introduit une cause de rupture d’égalité entre les créanciers. La loi, dans sa version initiale de 2003, avait considérablement restreint les ambitions du projet Dutreil qui prévoyait la faculté d’affecter une partie de son patrimoine à son activité professionnelle elle aurait consacré le principe du patrimoine d’affectation contraire à la conception française d’unicité du patrimoine. Cette idée a donc été rejetée, et seule, à l’époque, l’habitation principale de l’entrepreneur pouvait faire l’objet d’une protection spécifique.
URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Nathalie Berkani 2

Le législateur s’en est donc tenu à une simple dérogation au droit de gage général des créanciers. C’est pourquoi le texte doit toujours faire l’objet d’une interprétation stricte. Article L. 526-1 C. com. (modifié par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, art. 14) : « Par dérogation aux articles 2284 et 2285 du Code civil, une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale ainsi que sur tout bien foncier bâti ou non bâti qu'elle n'a pas affecté à son usage professionnel. Cette déclaration, publiée au bureau des hypothèques ou, dans les départements du BasRhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier, n'a d'effet qu'à l'égard des créanciers dont les droits naissent, postérieurement à la publication, à l'occasion de l'activité professionnelle du déclarant. Lorsque le bien foncier n'est pas utilisé en totalité pour un usage professionnel, la partie non affectée à un usage professionnel ne peut faire l'objet de la déclaration que si elle est désignée dans un état descriptif de division. La domiciliation du déclarant dans son local d'habitation en application de l'article L 123-10 ne fait pas obstacle à ce que ce local fasse l'objet de la déclaration, sans qu'un état descriptif de division soit nécessaire. »

I – LES CONDITIONS DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE A - Les conditions de fond 1 - Les conditions tenant au bénéficiaire de la protection L’entrepreneur individuel, quel que soit son secteur d’activité (commercial, artisanal, libéral, agricole), ou sa nationalité, est seul éligible. L’art. L 526-1 vise :
- La « personne physique - immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel - ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante ».

Il s’agit donc : - des commerçants immatriculés au RCS (tenu par les greffes des tribunaux de commerce) - des artisans inscrits au Répertoire des métiers (tenu par les Chambres de métiers et de l’artisanat) - des agriculteurs (il est précisé qu’un registre de l’agriculture sera tenu par les Chambres d’agriculture dès parution du décret d’application) - des professionnels libéraux qui exercent en nom personnel

URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Nathalie Berkani

3

- des bateliers inscrits au registre de la batellerie artisanale (tenu par la Chambre nationale de la batellerie artisanale). Comment vérifier si l’entrepreneur remplit effectivement ces conditions au jour de l’acte ? - s’il est immatriculé au RCS : extrait K bis délivré par le Greffe du Tribunal de commerce, - s’il est inscrit au RM : extrait d’immatriculation délivré par la Chambre départementale des métiers, - pour le professionnel libéral, la question est plus complexe car il n’y a ni définition juridique, ni registre consultable : Qui est-il ? - Son activité est de nature civile, non salariée, le plus souvent soumise au respect de règles déontologiques. Certains – certains seulement - sont membres d’un ordre professionnel, donc inscrits à un tableau et titulaires d’une carte (notaires, avocats, médecins, pharmaciens, vétérinaires, architectes, experts-comptables, géomètres-experts, sages-femmes, etc.), - ou inscrits sur une liste tels les administrateurs et mandataires judiciaires (art. L 812-2 du Code de commerce) ou agents généraux d’assurances (art. L. 512-1 du Code des assurances). Les autres ne le sont pas : professions paramédicales, artistes, … Pour le vérifier : Recours à un critère fiscal : le professionnel libéral est imposé sur ses revenus dans la catégorie des BNC (demander l’avis d’imposition) ; Ou encore, demander le récépissé de déclaration de début d’activité délivré par l’URSSAF (qui fait office de CFE pour les membres des professions libérales exerçant à titre individuel).

Il doit s’agir d’un entrepreneur qui exerce son activité de façon individuelle = celui dont le patrimoine et le patrimoine de l’entreprise sont confondus. Dès lors qu’il exerce dans le cadre d’une société, quelle que soit sa nature (civile ou commerciale), sa forme, son régime fiscal, et quelle que soit l’étendue de la responsabilité de ses associés : il est exclu du dispositif de protection.

URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Nathalie Berkani

4

En particulier, sont exclus : les associés d’une SNC ou les associés commandités (d’une commandite simple ou par actions), bien qu’ils aient le statut de commerçant et qu’ils soient indéfiniment et solidairement responsables du passif social ; les associés de SCP (de notaires notamment), d’une SELARL, les membres d’un GAEC (Réponse ministérielle du 2 août 2005), ou d’une société unipersonnelle (EURL, SASU) ; le gérant non associé, car il n’est pas un « entrepreneur individuel ». D’une manière plus générale, il n’est pas apparu opportun d’étendre ce régime de protection au dirigeant de société, car sa responsabilité ne peut être engagée que s’il a commis une faute de gestion (Réponse ministérielle, publiée dans le JO Sénat le 27 octobre 2005) ; un commerçant radié ou non encore immatriculé.

En revanche, en bénéficient : un avocat (par exemple) membre d’une société en participation (ou de fait), ou encore d’une association d’avocats, peut bénéficier du dispositif, car ce type de sociétés n’a pas la personnalité morale et n’a donc pas de patrimoine propre, distinct de celui de ses membres ; de même, les associés d’une SCM (à laquelle ont souvent recours les professionnels libéraux) car l’objet de la société n’est pas l’exercice de la profession, mais seulement la mise en commun de prestations de services ou la fourniture de matériels (personnel, locaux, machines ou appareils) ;
ou encore, toute personne qui ne remplirait pas cette condition à titre principal mais qui exercerait en parallèle une autre activité susceptible de la rendre éligible (tel un professeur de facultés qui aurait une activité de consultant par exemple, ou encore un commissaire aux comptes associé qui remplirait de temps à autre des missions de commissariat aux comptes à titre personnel).

En cas de doutes, si le client vous requiert expressément d’instrumenter, il est possible de recevoir l’acte tout en l’avertissant par écrit de son risque d’inefficacité.

2 - Les conditions tenant à la nature des biens Article L. 526-1 C. com. : « (…) ses droits sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale ainsi que sur tout bien foncier bâti ou non bâti qu'elle n'a pas affecté à son usage professionnel (…) ».

URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Nathalie Berkani

5

2-1- Les biens éligibles : Originairement, la loi ne visait que la résidence principale de l’entrepreneur. L’article 14 de la Loi de Modernisation de l’Economie du 4 août 2008 (n° 2008-776) a étendu le bénéfice de l’insaisissabilité à tout bien foncier non affecté à un usage professionnel. Sont concernés, quelle que soit leur valeur, les droits : Qu’ils soient détenus en pleine propriété, en nue propriété ou en usufruit, Ou pour une quote-part indivise seulement, sachant que l’efficacité de la déclaration dépendra du résultat du partage en fin d’indivision – sous réserve du droit de provoquer le partage du créancier. Ainsi, si le bien n’est pas attribué au déclarant, la déclaration ne produira aucun effet. Dans le cas contraire, elle produira ses effets, mais partiellement uniquement. Toutefois, un bien qui n’est juridiquement que partiellement insaisissable, n’est-il pas pratiquement insaisissable pour le tout (sauf à être matériellement divisible) ? De l’avis de certains auteurs, il serait possible à l’entrepreneur titulaire d’une quotepart indivise du bien de le déclarer insaisissable pour le tout, en raison du caractère conservatoire de l’acte. Mais le texte ne l’ayant pas admis explicitement, il convient de rester prudent1. Portant sur : la résidence principale, la ou les résidences secondaires, les biens immobiliers qui sont affectés à l’usage professionnel d’un tiers, les terrains nus ou bâtis…

Sont exclus : - même lorsqu’ils constituent la résidence principale de l’entrepreneur : les bateaux, péniches, etc., … (car ce sont des meubles), - les biens détenus via une SCI : une réponse ministérielle du 7 décembre 2004 a dissipé tous doutes à ce sujet (n° 52819, JOAN du 5 avril 2005), - les biens affectés à l’usage professionnel (peu importe qu’ils soient inscrits au bilan ou pas, ou au registre des immobilisations). Concernant les parts de sociétés d’attribution, la doctrine est divisée entre ceux qui considèrent qu’il s’agit d’un « droit sur l’immeuble » éligible donc, et ceux qui y voient avant tout un bien meuble inéligible (sans compter que la publicité foncière s’avèrerait délicate). [avec une difficulté supplémentaire : l’intervention du gérant de la société d’attribution serait nécessaire.]
Pour plus de développements, voir F. Sauvage, « L’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur à l’épreuve de son régime matrimonial » : JCP E, 1120, p. 434 URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Nathalie Berkani 6
1

2-2- Le cas du local mixte : Lorsque le local est partiellement utilisé à un usage professionnel : un EDD est indispensable, et seule la partie non affectée à l’usage professionnel sera protégée. En pratique : La création de 2 lots suffit donc ; L’indication de quotes-parts de parties communes n’est pas obligatoire ; L’établissement d’un RCP non plus (car il n’y a qu’un seul propriétaire, par hypothèse). Si le bien est indivis, il y a lieu de faire intervenir le ou les coindivisaires à l’acte d’établissement de l’EDD.

2-3- Le cas de la domiciliation de l’entreprise dans la résidence de l’entrepreneur : Art. L 526-1 in fine : « (…) La domiciliation du déclarant dans son local d'habitation en application de l'article L 123-10 ne fait pas obstacle à ce que ce local fasse l'objet de la déclaration, sans qu'un état descriptif de division soit nécessaire. » Si l’entreprise y est domiciliée, simplement pour lui donner une adresse et sans qu’y soit exercée une activité professionnelle : bien que constituant le siège de l’entreprise, ce local d’habitation peut faire l’objet d’une déclaration d’insaisissabilité (sans qu’il soit besoin d’établir un EDD).

2-4- Le cas du bien propre, commun ou indivis : La DI permet : - de compléter les mesures de protection du logement familial (art. 215 alinéa 3 du Code civil) ; - sous un régime de communauté, de faire échec au droit de gage général des créanciers (dont la créance est née au cours de la communauté) sur les biens communs (art. 1413 du Code civil). Qui doit signer la déclaration ? Lorsque la déclaration porte sur la résidence principale, l’intervention du conjoint de l’entrepreneur au titre de l’article 215 al. 3 du Code civil n’est pas nécessaire, car il s’agit d’un acte d’administration et non d’un acte de disposition. a) Sous un régime de communauté : - si le bien est un propre de l’entrepreneur : lui seul, bien entendu ;
URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Nathalie Berkani 7

- si le bien est un propre de son conjoint : pas de déclaration possible ; - si le bien est commun : l’entrepreneur (pour la même raison que ci-dessus, c’est un acte simplement d’administration). b) Sous un régime de séparation : - si le bien lui est personnel : signature par l’entrepreneur seul ; - si le bien est personnel à son conjoint : pas de déclaration possible ; - si le bien est en indivision : seuls les droits indivis de l’entrepreneur peuvent faire l’objet de la déclaration (cf. ci-dessus « 1- Les biens éligibles »). Conseil à l’entrepreneur : si les deux époux exercent ensemble ou séparément une profession éligible, il est opportun d’établir une double déclaration.

B - Les conditions de forme 1 - Un acte notarié à peine de nullité Il s’agit d’un acte unilatéral volontaire, qui doit être reçu par notaire, à peine de nullité. La forme notariée est donc imposée ad validitatem. La DI peut être l’objet unique d’un acte ou être incluse dans tout acte destiné à être publié au Fichier immobilier (tout acte emportant mutation au profit de l’entrepreneur : acquisition, partage, donation notamment). Contenu de l’acte (outre les mentions nécessaires à la publicité foncière) : - la description détaillée des biens, - l’indication de leur caractère propre, commun ou indivis, - les mentions d’immatriculation de l’entrepreneur au RCS ou au RM / ou une déclaration selon laquelle il n’est pas immatriculé, avec la nature de son activité, - l’EDD, si nécessaire.

2 - La double publicité aux fins d’opposabilité aux créanciers 2-1 – Publicité immobilière au Fichier immobilier (ou au Livre foncier pour les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle). 2-2 – Publicité à raison de l’activité professionnelle Si l’entrepreneur est inscrit à un « registre de publicité légale à caractère professionnel » = RCS, RM, (registre de l’agriculture – lorsqu’il existera), registre spécial des agents commerciaux : la déclaration doit y être mentionnée. S’il ne l’est pas : la déclaration doit être publiée dans un journal d’annonces légales (JAL).

URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Nathalie Berkani

8

Art. R 526-2 C. com. : la mention au RCS doit être effectuée dans le délai d’un mois de l’acte. À noter que le tableau où sont inscrits les professionnels libéraux appartenant à un ordre (médecins, notaires, architectes …) ne constitue pas un tel registre : il faut donc publier la DI dans un JAL (Cass. 1re Civ. 15 mai 2007, à propos d’un avocat). Le JAL compétent est celui du département d’exercice (et non celui du lieu de situation de l’immeuble, ni celui du domicile de l’entrepreneur). S’il exerce dans plusieurs départements, il faut effectuer plusieurs insertions. Le contenu de la parution n’est pas réglementé (les références de publication au Fichier immobilier ne sont pas indispensables). Il n’y a pas d’ordre à respecter entre ces deux publications.

II – LE REGIME DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE Le créancier dont la créance est née postérieurement à la publication au bureau des hypothèques, ne peut pas saisir l’immeuble objet de la déclaration. A – Les créances concernées les créances nées à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant uniquement (problème des créances mixtes) ce n’est pas la date d’exigibilité de la créance, mais sa date de naissance qui seule compte. Elle pourra donner lieu à discussions, notamment : - en l’absence de date certaine ; - en présence d’une dette sous condition suspensive, puisqu’elle rétroagira, sauf stipulation contraire. Peu importe la date de la sûreté qui assortit éventuellement la créance, ou encore moins la date de sa publication. A noter qu’une créance de loyer (qui est bien souvent la plus lourde pour l’entrepreneur) naît au jour de la conclusion du bail (même si elle est exigible au fur et à mesure), et non à chaque échéance de loyer.

B – La date d’effet de la protection Elle ne produit ses effets qu’à l’égard des créanciers dont les droits sont nés postérieurement à la publication. L’article L 526-1 vise ici la publication au Fichier immobilier.

URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Nathalie Berkani

9

C’est donc à compter de cette date que la DI devient opposable aux créanciers dont les droits naitraient ultérieurement, mais à la condition que la publicité professionnelle (RCS / JAL) ait bien eu lieu, même si elle est postérieure. En conséquence, si la publicité professionnelle est omise, les créanciers pourront invoquer l’inopposabilité de la déclaration et saisir l’immeuble. Il faut donc être diligent dans l’accomplissement des formalités, éviter un dépôt tardif et régulariser un éventuel refus ou rejet au plus vite, à défaut, l’acte est tout simplement inefficace et le préjudice considérable pour l’entrepreneur qui pourra voir son bien saisi malgré l’acte.

C – Suite et fin de la protection 1 – L’aliénation du bien Bien entendu, la déclaration d’insaisissabilité ne rend pas le bien inaliénable. Lorsque l’entrepreneur vend un bien antérieurement déclaré insaisissable, l’article L. 526-3 C. com. envisage chronologiquement deux étapes : * 1 d’une part, le report de l’insaisissabilité sur le prix de cession pendant une durée d’un an à compter de la vente Isoler le prix : Même si cela n’est pas une obligation légale, il semble indispensable de consigner ce prix sur un compte spécial afin de l’isoler. Cela permet d’éviter d’éventuelles contestations par les créanciers concernés et de s’assurer de l’origine des fonds en cas de remploi dans l’achat d’un nouveau bien (mécanisme du report). En cas de notification de saisie par un huissier, il convient de l’informer de l’existence de la DI. Si l’entrepreneur souhaite disposer du prix, il faudra l’avertir qu’il pourrait perdre le bénéfice de l’insaisissabilité car la somme deviendrait alors difficilement identifiable. Ventiler le prix : Si la vente porte sur plusieurs biens dont certains seulement font l’objet d’une DI, il faudra demander au déclarant une ventilation du prix par écrit et lui donner des explications écrites sur l’enjeu de cette ventilation, car tout créancier saisissant insuffisamment désintéressé la contestera très probablement. *2 d’autre part, le report sur le nouveau bien

Ce mécanisme de report permet de rendre la protection efficace immédiatement, sans attendre la publication aux hypothèques de la nouvelle DI. Conditions du report :
URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Nathalie Berkani 10

Les conditions de fond et de publicité sont les mêmes que la déclaration initiale. En outre : - la nouvelle acquisition doit avoir lieu dans l’année de la vente du premier bien ; - l’acte doit contenir une déclaration expresse de remploi des fonds. Biens concernés : Le texte ne vise que l’acquisition de « la nouvelle résidence principale ». La LME n’a pas étendu cette faculté de report à l’ensemble des biens susceptibles de faire l’objet de la déclaration. S’agit-il d’une omission du législateur ou d’une restriction volontaire ? Dans le doute, et compte tenu de l’interprétation stricte dont le texte doit faire l’objet, il faut considérer que le report est limité à l’acquisition de la résidence principale et à elle seule. Nouvelle acquisition pour un prix supérieur : Dans le cas – fréquent – où le prix de vente est inférieur au prix d’achat du nouveau bien, les droits sur ce dernier ne sont insaisissables qu’à hauteur des sommes remployées (Art. L 526-3). En cas de saisie donc, la partie du prix de vente provenant du remploi sera insaisissable (avec une incertitude sur le point de savoir si la protection porte sur le nominal ou sur un montant réévalué). Par prudence, il faut refaire une DI pour le tout.

2 – La renonciation La renonciation doit être effectuée dans les mêmes formes que la DI elle-même : par acte notarié. Elle peut porter sur tout ou partie des biens. Elle prendra effet également au jour de la publication aux hypothèques, et uniquement à compter de cette date, sans effet rétroactif (ce qui constitue un piège pour certains créanciers dont il ne faudra pas que la créance naisse trop tôt). La renonciation in favorem : La renonciation peut être faite en faveur de tel ou tel créancier dénommé, ce qui devrait être le plus souvent le cas, car une telle renonciation sera effectuée à la demande d’un créancier et non de la seule initiative de l’entrepreneur qui n’y a, a priori, aucun intérêt. Affectation hypothécaire du bien protégé : Même si l’on aurait pu considérer que lorsque l’entrepreneur consent une hypothèque sur un bien objet d’une DI, l’affectation hypothécaire entraîne ipso jure renonciation, il semble pourtant impératif d’y renoncer antérieurement et expressément. Renonciation à la protection de la résidence de la famille : Si la renonciation concerne le logement familial, il est préférable de faire intervenir le conjoint à l’acte de renonciation au titre des dispositions de l’article 215 alinéa 3 du

URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Nathalie Berkani

11

Code civil, en attendant que la jurisprudence confirme qu’il ne s’agit pas là d’un acte de disposition.

3 – La dissolution du régime matrimonial D’après l’article L. 526-3 C. com. : « Les effets de la déclaration subsistent après la dissolution du régime matrimonial lorsque le déclarant est attributaire du bien » : Si le bien appartenait à l’entrepreneur (bien propre ou personnel) : la déclaration continue de produire ses effets et la dissolution du régime est indifférente. Si le bien commun ou indivis est attribué à l’entrepreneur (cas visé par le texte) : les effets de la DI se poursuivent. A contrario, dans les autres cas, la déclaration prend fin. On peut penser que c’est à compter de la publication de l’acte de partage que la DI prend fin dans ce cas.

4 – Le décès de l’entrepreneur Le décès emporte révocation de la DI. Il faut noter que, malgré la disparition de l’entrepreneur, l’insaisissabilité demeure opposable aux créanciers dont la créance est née entre la publication aux hypothèques et le décès.

5 – L’entrepreneur soumis à une procédure collective L’absence d’articulation de la DI avec le régime des procédures collectives fait planer le doute sur l’efficacité de cette protection dans certaines situations : - incertitude sur la faculté du liquidateur judiciaire de faire réaliser le bien déclaré insaisissable, puisqu’il représente à la fois : - les créanciers personnels et ceux antérieurs à la publication de la DI, auxquels donc cette dernière sera inopposable, - et les créanciers professionnels dont les droits sont nés après la publication, auxquels la DI sera opposable. (la Cour d’appel d’Orléans l’a admis dans un arrêt rendu le 15 mai 2008, frappé toutefois d’un pourvoi en cassation2) ; - incertitude, en cas de saisie, sur la distribution du prix (une fois désintéressés les créanciers non concernés par la DI, le solde éventuel peut-il être versé aux autres créanciers ou bien doit-il être remis à l’entrepreneur défaillant ?).
2

CA ORLEANS, CH. Com., n° 07/01076, Arnault c/ Villa ès qual URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Nathalie Berkani 12

(Voir aussi CA de DOUAI, 2ème CH. Civ., 23 septembre 20103) En attendant que la Cour de cassation se prononce, il n’est pas possible d’affirmer que la déclaration se révèlera efficace dans le cas, pourtant probablement envisagé par l’entrepreneur, où il se trouverait soumis à une procédure collective.

III – LE COÛT DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE Afin de la rendre plus attractive, le coût de la déclaration d’insaisissabilité a été largement diminué depuis le 1er janvier 2005. En effet, auparavant le salaire du Conservateur des hypothèques était proportionnel (0,10 %), ce qui, en plus d’être onéreux, impliquait la nécessité d’estimer le bien dans l’acte. Corrélativement, la taxe de publicité foncière a été réduite. Aujourd’hui : salaire du Conservateur fixe : 15 € taxe de publicité foncière fixe : 25 € (cf. art. 846 bis du C.G.I.) émoluments du notaire : 30 UV (soit 139,93 € TTC) débours divers (renseignement hypothécaire, envoi aux hypothèques …) frais de publication (RCS - RM ou JAL). Soit un coût total maximum de 400 ou 500 €. Le coût de la renonciation est identique. Si un EDD est inclus dans l’acte : ajouter 15 € pour le salaire du Conservateur.

CONCLUSION Depuis son institution en 2003, environ 20.000 DI ont été établies, dont plus de 10.000 sur la seule année 2009 (et les chiffres du début de l’année 2010 semblent encore plus prometteurs). Pourtant, le projet de loi sur l’EIRL avait prévu la suppression pure et simple de la DI, estimant qu’elle ferait double emploi avec l’EIRL. Il s’agit en effet de mécanismes concurrents, mais opposés :

3

RG n° 08/09697, SELARL D. et associés, ès qual URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Nathalie Berkani 13

- avec l’EIRL, le patrimoine professionnel d’affectation est seul remis en gage aux créanciers professionnels, - avec la DI, le patrimoine personnel désigné est soustrait au gage des créanciers professionnels. L’avenir de la DI paraît donc dépendre de l’accueil qui sera fait à l’EIRL.

Mais il faut tenir compte des réalités économiques. Car à vouloir par trop sacrifier les créanciers professionnels, c’est le crédit de l’entrepreneur qui risque d’être mis en péril et par voie de conséquence, son activité même. Car enfin, est-il si choquant de devoir répondre de ses dettes sur son patrimoine ?

URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Nathalie Berkani

14

La déclaration d’insaisissabilité
Textes et bibliographie
TEXTES Art. L 526-1 à -3 C. com. Art. R 526-1 et -2 C. com. Art. L 123-10 C. com.

ARTICLES - G. DAUBLON et B. GELOT, « La déclaration d’insaisissabilité : commentaires et formules », Défrenois, 2004, art. 37966, p. 865 - F. SAUVAGE, « L’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel à l’épreuve de son régime matrimonial », JCP éd. N. 2004, 1120, p. 434 et Bull. CRIDON du 1er novembre 2003, n° 21 - P. BOUTEILLER, « Les nouvelles mesures de protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel », JCP éd. E 2003, n° 39, 1359, p. 1517 - J.-M. LE CORRE, « Protection de l’entrepreneur individuel et déclaration d’insaisissabilité », AJDI mars 2004, p. 179 - M. LAUGIER, « Iniative économique et déclaration notariée d’insaisissabilité », JCP éd. E 2003, n° 45, 1561, p. 1594 - S. PRIGENT : Pratique notariale ~ Protection du patrimoine du commerçant individuel et déclaration d'insaisissabilité, Defrénois, 2009, N°17, p. 1809, art. 39003 - Déclaration d'insaisissabilité de la résidence principale d'un avocat - Publication dans un journal d'annonces légales, (Cass. 1re civ., 15 mai 2007, 05-19189, M. X), La Gazette du Palais, 2007, N° 153, p. 13 - Y. GUILHAUDIS, J.G. RAFFRAY : Entreprise - Pratique de la déclaration notariée d'insaisissabilité. Etude et formule, La Semaine Juridique Notariale et Immobilière, 2005, N° 11, n° 1192 - M. DAGOT : Entreprise/Gage - L'insaisissabilité de la résidence principale de l'entrepreneur individuel, La Semaine Juridique Entreprise et Affaires, 2004, N° 4, n° 109

URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Nathalie Berkani

1

- M. DAGOT : Entreprise – « L'aliénation de la résidence principale et le report de l'insaisissabilité initiale », Etude, La Semaine Juridique Notariale et Immobilière, 2004, N° 7, n° 1084 DECLARATION D’INSAISISSABILITE ET PROCEDURES COLLECTIVES - Ch. LEBEL, « Les effets de la déclaration d’insaisissabilité », JCP éd. E. 2010 n° 49, 2076, p. 18 - Ph. DELMOTTE, « Les vertiges de l’insaisissabilité : de quelques problématiques nées des effets de la déclaration d’insaisissabilité en matière de procédures collectives », Revue des Procédures Collectives, Civiles et Commerciales, 2009, n° 2, Mars-avril, étude n° 6, p. 17 - M. CABRILLAC et Ph. PETEL, Sauvegarde, redressement et liquidation judiciaire des entreprises, chronique, Sem. Jur. Ed. G. n° 7, 11 février 2009, I, 114 - « Pouvoirs du liquidateur en cas de déclaration d’insaisissabilité », Revue des Procédures Collectives, Mars-avril 2009, n° 62, p. 52

URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Nathalie Berkani

2

L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL)
Me Ludovic FROMENT Notaire à Suresnes

Bibliographie (voir documents en annexes) :

- Formules de déclarations de patrimoine affecté, par Olivier Clermont et Xavier Soudé, La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 35, 3 Septembre 2010, 1264 - EIRL : tarif des greffiers des tribunaux de commerce, La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 7, 18 Février 2011, act. 247 - L'EIRL face aux difficultés de l'entreprise - Une exception va-t-elle confirmer la règle ?, Etienne Dubuisson, La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 1, 7 Janvier 2011, 1002 - Tarif des actes déposés par l'EIRL au répertoire des métiers, La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 2, 14 Janvier 2011, act. 123

URN 2011 – EIRL – Ludovic FROMENT

Le statut du conjoint de l’entrepreneur
Antoine BONNIN Notaire à Sartrouville Pour conclure ce module sur le conseil à l’entrepreneur, je vais vous parler d’un client peut-être encore plus demandeur de conseil, ce client c’est le conjoint de l’entrepreneur. A – Les trois statuts Il existe trois statuts conjoint collaborateur conjoint salarié conjoint associé

1/ Le conjoint collaborateur Pour être qualifié de conjoint collaborateur, il faut : apporter une collaboration effective à l’entreprise ne pas percevoir de rémunération ne pas être associé être marié, ce qui exclut les concubins et partenaires liés par un PACS (sauf pour les entreprises agricoles) Les conséquences du statut de conjoint collaborateur : ouverture de droits sociaux au titre du Code de la Sécurité sociale existence d’un mandat légal permettant au conjoint collaborateur d’accomplir les actes d’administration. Cette présomption de mandat est un atout majeur pour le conjoint dans le cadre d’une procédure diligentée par les créanciers de l’entreprise. Le conjoint, même s’il a procédé à des actes de gestion répétés, est réputé l’avoir fait pour le compte du chef d’entreprise. Il ne peut être qualifié de gérant de fait ou réputé avoir pris la qualité de commerçant, ce qui met à l’abri son patrimoine propre ou personnel.

2/ Le conjoint salarié Le conjoint salarié : participe effectivement à l’entreprise de manière habituelle dans le cadre d’un lien de subordination avec l’entrepreneur et perçoit une rémunération minimum égale au SMIC

URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Antoine BONNIN

1

Il y a alors une présomption de contrat de travail Ce régime est le plus protecteur pour le conjoint en termes de droits sociaux (acquisition de droits à la retraite), mais il suppose le règlement de charges patronales et salariales, d’où un coût élevé. Ce régime est bien entendu ouvert aux concubins et partenaires de PACS.

3/ Le conjoint associé Ce statut suppose la mise en société de l’entreprise. Le conjoint est alors investi de tous les droits résultant de la qualité d’associé.

B – Le choix du statut En principe, le conjoint qui participe à l’entreprise est obligé de choisir un statut, mais cette obligation n’est pas assortie de sanctions A défaut d’option, le statut est réputé être celui de conjoint collaborateur Cependant, ce statut est réservé aux conjoints d’entreprises individuelles, EURL et SARL à gérance majoritaire. Les critères de choix du statut sont multiples pour améliorer sa protection sont multiples, mai il faut se poser la question : de quelle protection parle-t-on ? une protection vis-à-vis des créanciers pour se protéger vis-à-vis des créanciers, le statut de conjoint collaborateur ou salarié sera généralement préférable en entreprise individuelle. Le statut d’associé pourra également apporter une protection, dans le cadre d’une structure à responsabilité limitée. une protection financière en cas de décès ou de séparation là encore, il faut distinguer entre une protection par rapport à un niveau de revenus et de protection sociale (où l’on privilégiera le statut de conjoint salarié), ou une protection en capital qui aboutirait plutôt à prendre la qualité d’associé

Bien sur, la réponse à ces questions s’intégrera dans le cadre d’un conseil global à l’entrepreneur et à son conjoint dépendant : de leur situation familiale du niveau respectif de patrimoine et de revenus des époux

URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Antoine BONNIN

2

Le devoir de curiosité dans l’établissement des procurations Le devoir de conseil technique dans la vente immobilière La vérification des pouvoirs et des capacités des parties Le versement d’un prix en cours de procédure de divorce
URN 2011 – 7 mars 2011 – Palais des Congrès de Paris

Le devoir de curiosité dans l’établissement des procurations
Me Bruno VINCENT Président du Comité de contentieux Chambre des Notaires de Paris Vous êtes appelés par votre standard : M. X, votre client, entrepreneur dynamique surchargé, ou simple particulier toujours pressé, veut absolument vous voir dans la journée pour une simple procuration, pour un achat immobilier en France très profonde proposé par son banquier qui a tout fait : il n’y a plus qu’à signer, il n’y a rien à payer, il y a tout à gagner, il n’y a surtout plus d’impôt à payer … Bon prince, vous acceptez de le recevoir entre deux rendez-vous, ou encore vous confiez la mission à un stagiaire de passage pour un mois, habile mais non habilité, ce qui vous contraindra à une simple salutation aussi courtoise qu’inutile sur le fond. La procuration, à première vue, un acte pas vraiment dangereux pensez-vous. * je ne vérifie que l’acte de procuration : l’identité et la capacité du mandant et l’étendue des pouvoirs du mandataire, * si l’opération objet de la procuration est génératrice de responsabilité, c’est l’affaire du notaire du programme, et si je m’en mêle trop, je vais devenir coresponsable, * et même si je ne suis pas convaincu par le miracle promis, je n’ai pas à dissuader mes concitoyens d’utiliser les lois fiscales, même les plus racoleuses, que la république me demande d’appliquer. Et pourtant… * convenons qu’être même de loin associé à une responsabilité civile, ce n’est pas tentant, même si la charge globale pour le notariat est inchangée : franchise à payer, soucis à gérer, comité de contentieux à supporter, mauvaise image à subir, * et lorsque la réception d’une procuration se double d’une participation à la vente, la responsabilité devient moins évitable. * et même lorsque la réception d’une procuration n’implique pas votre participation, êtes-vous sûr que votre client, son avocat et le tribunal feront la différence ? Est-ce qu’une obscure question de partage ou non d’honoraires, suffit à vous écarter du cyclone ? * et enfin, si la procuration n’était après tout que le véhicule obligé du devoir de conseil ? Si en fait vous avez été le seul personnage de notre profession qu’ait rencontré l’acquéreur, qui n’a jusqu’ici croisé que d’excellents commercialisateurs, au papier glacé irréprochable, bardés de calculs irréfutables.

URN 2011 – Questions contentieuses – Bruno VINCENT

1

Certes me direz-vous, mais je ne peux tout de même pas tout savoir sur le programme de défiscalisation et sur son intérêt pour le mandant au vu d’une procuration à une demi-journée de la signature. Et vous avez raison. Faut-il pourtant refuser d’intervenir ? * Que dit la jurisprudence ? (I) * Quelles sont les observations et les conseils du Comité de Contentieux ? (II)

I - Jurisprudence J’ai sélectionné trois arrêts : 1) Plutôt vigilant : Cour de cassation, 13 décembre 2005 : Le notaire est tenu d’informer et d’éclairer les parties sur la portée et les effets d’une opération immobilière quant à ses incidences fiscales, ainsi que sur le risque de l’acte auquel il prête son concours et le cas échéant de leur déconseiller sans que leur compétence personnelle ni la présence d’un conseil à leur côté le dispense de son devoir de conseil. Cette obligation doit prendre en considération les mobiles des parties, externes à l’acte, lorsque le notaire en a eu précisément connaissance 2) Plutôt rassurant : Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 11 juin 2010 « (…) [les acquéreurs] avaient adhéré à une opération complexe et prometteuse, dès avant la signature de l’acte et hors la présence du notaire. Un notaire chargé d’établir l’acte n’a pas vocation à être un conseiller financier et économique et encore moins à s’exprimer sur la pérennité par nature aléatoire d’une entreprise commerciale ». L’opération qui procurait des avantages substantiels en matière fiscale comportait nécessairement un aléa comme toute opération économique de cette nature qui prive l’acquéreur de la possibilité commode de la poursuivre en cas de sécurité et de prétendre à son annulation en cas d’échec !! Ouf !! 3) Retour aux inquiétudes : Cour de cassation, 28 mai 2009 Tout commence bien : le notaire n’est pas tenu d’une obligation de conseil et de mise en garde concernant l’opportunité économique d’une opération en l’absence d’éléments d’appréciation qu’il n’a pas à rechercher, Mais finit moins bien, le notaire est tenu d’une obligation de conseil pour que les droits et obligations réciproques légalement contractés par les parties répondent aux finalités révélées de leurs engagements, soient adaptés à leurs capacités ou facultés respectives et soient assortis des stipulations propres à leur conférer leur efficacité.

URN 2011 – Questions contentieuses – Bruno VINCENT

2

II - Que pensent les Comités de Contentieux ? - Nos Observations, - Nos Suggestions, Observations : Nous avons relevé les contentieux actuels suivants en cours - Une procuration donnée pour souscrire à un programme de résidence hôtelière ou ni le permis de construire ni la garantie d’achèvement n’existaient réellement, - Une procuration donnée pour souscrire à un programme ROBIEN suivi d’une déconvenue sur la valeur locative du bien, quand ce n’est pas l’absence de toute location, - Une procuration donnée pour souscrire à une promotion sans garantie extrinsèque d’achèvement, - Une procuration pour souscrire à une opération de défiscalisation en résidence de tourisme sans alerte sur les risques fiscaux et le coût de l’emprunt. - Et raffinement de cruauté : * une procuration étrangère d’un Président de société panaméenne certifiée par le Consul de Panama, en apparence parfaite, sauf que le P.D.G était mort depuis plus de 6 ans. Ces contentieux ne sont pas encore tranchés et vous pouvez compter sur le Comité et ses remarquables analystes et avocats pour nous défendre mais ceux qui y sont hélas attraits auraient sûrement préféré s’en dispenser. A présent, quelques suggestions modestes : Modestes parce qu’une consigne générale de refus d’instrumenter serait illicite et peu glorieuse. * Marquez votre distance vis-à-vis du projet, à moins bien sûr que vous ne soyez vous-même à l’origine de programme. Informez votre client sur les limites de vos possibilités d’investigation notamment sur l’économie du projet et gardez la trace de cette information, * D’autre préféreront la remise d’une plaquette type « la défiscalisation pour les nuls» - Pourquoi pas ? * Essayez de convaincre votre client de signer sur place pour avoir une meilleure information : il se déplace bien pour aller acheter des choses aussi indispensables qu’une voiture ou une cuisine ! il peut peut-être se déplacer pour acheter un appartement, * Et ayez ce devoir de curiosité : Pourquoi achetez-vous ? Savez-vous que la chasse à l’économie d’impôt est tellement obsessionnelle qu’elle trouve même des adeptes parmi les personnes pas ou peu imposables ?

URN 2011 – Questions contentieuses – Bruno VINCENT

3

Votre client a-t-il eu la simple énergie de se déplacer pour voir le site, et jauger le marché locatif ainsi que celui d’une revente ? A-t-il seulement pensé à l’effort financier qu’il faudrait faire si les recettes diminuent ou s’arrêtent ? Lui qui est si vigilant sur le taux de chargement d’une assurance vie, a-t-il regardé les frais et les commissions souvent généreuses dont il s’acquitte, même par l’emprunt ?

Toutes ces questions assez naïves qu’un acquéreur envoûté par la publicité ne veut pas se poser, posez-les lui, et gardez en la trace, vous vous en féliciterez plus tard. Il est maintenant temps que je cède la place à Maître LAPOTRE pour des questions encore plus matérielles concernant les audits techniques du bien convoité par votre client, mais je tiens au préalable à vous remercier de votre attention.

URN 2011 – Questions contentieuses – Bruno VINCENT

4

Le devoir de conseil technique dans la vente immobilière
Me Jean-François LAPOTRE Conseil Régional de Paris 2 Vaste sujet car dans le cas le plus complexe le vendeur d'immeuble est tenu de fournir pas moins de dix diagnostics : mesurage, termites, amiante, plomb, risques naturels et technologiques, performance énergétique, gaz, électricité, environnement, assainissement. Quel doit-être le rôle du notaire face à ces obligations d'ordre technique mises à la charge du vendeur ? Dans un domaine si spécifique, la raison permettait d'espérer que le devoir de conseil du notaire soit limité à une obligation de prudence, c'est-à-dire à l'obligation d'annexer à l'acte de vente les documents délivrés par le diagnostiqueur et les services administratifs après avoir été visés par les parties. Dès la mise en place de la loi Carrez en 1997, la doctrine a indiqué qu'annexer les documents était insuffisant et que le notaire devait dans le cadre de son devoir de conseil procéder : - à la vérification formelle des documents par le contrôle de la date et de la durée de validité des diagnostics, des attestations de compétence, d'assurances et d'indépendance du diagnostiqueur, des références cadastrales de l'immeuble concerné, et de la désignation des locaux visités, - et de les commenter aux intéressés. Les instances notariales se sont fait l'écho de ces préceptes doctrinaux, les forces vives du notariat les ont appliqués presque à la lettre et les décisions en justice relevant des manquements à cette vérification formelle sont rapidement devenues moins nombreuses. Le contentieux du diagnostic aurait sans doute atteint le niveau zéro si la Cour de cassation dans un arrêt du 25 mars 2010 n'avait fixé les obligations du devoir de conseil technique un cran plus haut. Cour de cassation (1re ch. civ), 25 mars 20101 Examinons cet arrêt : Dans cette affaire de mesurage, la Cour d'Appel de Paris dans un premier temps, avait dédouané le notaire estimant que la déclaration de la superficie était une obligation pesant sur le vendeur et que le notaire n'était tenu ni à

1

Cass. 1 civ., 25 mars 2010, pourvoi n° 09-66.282 - Voir annexes.

re

URN 2011 – Questions contentieuses – Jean-François LAPOTRE

1

vérification ni à injonction, au Vendeur de se faire assister par un professionnel du mesurage. La Cour de Cassation a cassé cet arrêt au motif que la Cour d'Appel n'avait pas recherché au vu des documents communiqués si le notaire n'avait pas disposé d'éléments de nature à le faire douter de l'exactitude des surfaces déclarées et avait rempli son obligation d'attirer l'attention des parties sur l'incidence d'une éventuelle moindre mesure. Voilà donc fixée l'étendue du devoir de conseil technique du notaire sur le mesurage : - Porter à la connaissance des parties le mécanisme du diagnostic Carrez, - Prévenir les parties s'il dispose d'éléments de nature à faire douter de la véracité des informations reçues, en l'occurrence des plans et les mettre en garde sur les risques encourus. Autrement dit pour reprendre la formule de Monsieur le Professeur BENILSI dans la Semaine Juridique : "Le notaire doit passer du conseil in abstracto à un conseil in concreto tenant compte des éléments de fait dont il a connaissance". Cette nouvelle dimension du devoir de conseil technique fixé par la haute juridiction pour le mesurage a vocation à s'appliquer à tous les diagnostics comme le montrent trois décisions de justice récentes qui font état de l'existence ou de l'absence de recherches et d'explications particulières du notaire pour, selon l'expression de Jean de La Fontaine, le juger "blanc ou noir".

"Blanc" : Tribunal de Grande Instance d'Auxerre du 29 mars 2010 Le sectionnement à la disqueuse du tube d'évent émergeant du sol d'une cuve anciennement de stockage d'essence provoque une explosion qui blesse gravement le plombier. La responsabilité du notaire rédacteur mis en cause est écartée, au motif : - que le précédent propriétaire ne lui avait pas indiqué l'existence de la cuve enterrée, - qu'il avait annexé à son acte les documents d'urbanisme obligatoires ou utiles délivrés tant par la Préfecture que par la Mairie, - et qu'aucun de ces documents ne mentionnait la présence d'une cuve d'hydrocarbure enterrée et l'exploitation d'une station service dans l'ensemble immobilier,

URN 2011 – Questions contentieuses – Jean-François LAPOTRE

2

Le fuel est moins explosif que l'essence. Prenons néanmoins la précaution d'interroger le vendeur d'un pavillon ancien équipé d'un chauffage au gaz sur l'existence et la neutralisation de l'ancienne cuve à fuel car l'absence d'information peut être une cause de responsabilité.

"Noir" : Cour d'Appel de Versailles, 14 janvier 2010 L'acte de vente mentionne que l'immeuble est raccordé au tout à l'égout. Le courrier de la mairie annexé à l'acte mentionne l'absence de vérification du raccordement. La Cour relève que le notaire devait donc mettre en garde les parties sur l'ambiguïté des informations sur le raccordement. Le vendeur est déclaré bien fondé en son appel en garantie contre le notaire qui est condamné in solidum. "Blanc " : Cour d'Appel de Paris, 9 septembre 2010 Dans une affaire d'assainissement, l'arrêt constate les diligences du notaire, en l'occurrence l'annexe d'une facture de travaux, pour le dédouaner dans ces termes : "Considérant, en ce qui concerne le défaut de devoir de conseil reproché par l'appelante aux notaires que ceux-ci ont satisfait aux devoirs de leur charge en vérifiant la conformité de l'assainissement préalablement à la réception de la vente en la forme authentique." Enfin je ne résiste pas au plaisir de relater l'arrêt de la Cour d'Appel de Paris 24 septembre 2009. Cet arrêt rendu sur la mise en cause tardive d'une SCP, sans doute pour des motifs économiques pour manquement à son obligation de conseil, déboute les appelants dans ces termes : "Qu'il était inévitable que la SCP des notaires soulève devant la Cour l'irrecevabilité de la demande formée à son encontre cette demande étant nouvelle en cause d'appel. Que l'appel de Monsieur et Madame X est à la fois audacieux et abusif comme étant voué nécessairement à un échec certain, Qu'ils auraient été mieux inspirés de mettre en cause la responsabilité civile professionnelle de leur avocat plutôt que celle de leur notaire ! Comme vous le constatez, il est impossible d'empêcher la mise en cause de notre responsabilité mais il est possible d'obtenir de plus nombreuses décisions favorables en effectuant pour assurer l'efficacité de l'acte, les vérifications de cohérence des éléments et des informations détenus car le risque est l'important pouvoir d'appréciation des juges du fond sur l'existence de tels éléments.

URN 2011 – Questions contentieuses – Jean-François LAPOTRE

3

Il est donc nécessaire de se prémunir en conservant dans l'acte ou dans le dossier la trace de la moindre investigation particulière dans tous les domaines, celui des diagnostics comme dans celui de la capacité et des pouvoirs des signataires dont Maître KERMIN va vous entretenir.

URN 2011 – Questions contentieuses – Jean-François LAPOTRE

4

La vérification de la capacité et des pouvoirs des parties
Guy KERMIN Chambre des Hauts-de-Seine Selon la Caisse de Garantie, 2,5 % des sinistres ont pour origine, un défaut de capacité/consentement d'une des parties à un acte ; Cette sinistralité a pour origine principalement : 1) Soit la vulnérabilité, la fragilité d’une des parties à l’acte, due à son âge et/ou à son état de santé. 2) Soit l’existence d'une incapacité prononcée à titre de sanction ou de prévention à l’endroit d’une des parties à l’acte et qui ne sera pas révélée/qui sera cachée au notaire rédacteur 3) Troisième cause ou origine : l’insuffisante de connaissance du système juridique auquel est soumise la personne physique ou morale, partie au contrat ; le rédacteur va ainsi accepter sans plus de précaution l'intervention à un acte d'une partie qui n'a pas, au regard de sa loi personnelle, la capacité de contracter.

I - La vulnérabilité d’une partie à l’acte Notre clientèle, comme celle de l'ensemble de la population, vieillie et nous voyons de plus en plus arriver dans nos études des futurs cocontractants âgés voire très âgés ayant quitté la vie active depuis longtemps, n'ayant plus conscience de la valeur des choses, doté aussi de la volonté de faire "table rase" du passé OU , de faire un pied de nez à une famille éclatée peu présente et/ou attentive. Il s’agit là d’une proie rêvée pour un certain entourage et/ou de professionnels peu scrupuleux. Ces clients, qui ne peuvent être qualifiés d'incapables, sont simplement vulnérables. Deux exemples : Premier exemple : un de nos clients, veuf, trois enfants, très âgé, propriétaire d'un hôtel particulier à NEUILLY, a mis en vente sa maison, signé une promesse de vente par l'intermédiaire d'un agent immobilier qui un beau matin vous dépose un exemplaire de la promesse signée à votre accueil. Le prix vous paraît être une excellente affaire, mais pour l'acquéreur bien entendu. Un peu surpris du procédé, ce client ne faisant, jamais rien sans vous en parler au préalable, vous l'invitez à venir vous rencontrer afin de s'entretenir de ce dossier et là vous découvrez les liens de proximité de l'agence et de l'acquéreur, l'absence de discussion préalable de ce projet avec ses enfants et l'absence totale de projet quant à son relogement.

URN 2011 – Questions contentieuses – Guy KERMIN

1

Alors vous vous dîtes que ce Monsieur est capable (du moins qu'il n'a fait l'objet d'aucune mesure de protection), que ce n'est pas le rôle du notaire de mettre en cause un accord déjà conclu entre personnes capables, qu'en parler aux enfants et bien non vous êtes tenu au secret professionnel, alors qu'il faut laisser faire. Pourtant la Cour de Cassation nous rappelle dans un arrêt du 28 mai 2009 qui vous a été cité sur un autre sujet que l’obligation de conseil du notaire perdure quand bien même les engagements pris par les clients procéderaient d’un accord antérieur dès lors qu’au moment de l’authentification de l’acte cet accord n’a pas produit tous ses sujets ou ne revêt pas un caractère immuable. Deuxième exemple : la vente contre rente viagère : alors qu'elle avait quasi disparue de nos radars, cette technique, ce mode d'investissement avec aléa reprend de la vigueur compte tenu de l'allongement de la vie, de la précarité financière de certains séniors qui souhaitent ainsi arrondir leur modeste retraite, de la rareté des valeurs refuges de sorte qu'il apparaît plus sage à certains de spéculer sur la mort que sur les valeurs boursières. Alors que cette technique était réservée à certains cabinets spécialisés, beaucoup d'intermédiaires investissent le marché, sans avoir la technicité et la possibilité d’apprécier et de déterminer sinon la valeur brute des biens, du moins les abattements liés à l'occupation, le taux de rendement bref la valorisation de la rente et c'est ainsi qu'arrivent dans nos offices des avants contrat déjà régularisés : Lorsque pour déterminer l'assiette des droits de mutation vous capitalisez la rente additionnez le bouquet afin de déterminer vous ne pouvez constater qu’ un déséquilibre certain du contrat. Les Comités sont régulièrement saisis de mise en cause de confrères, heureusement pas toujours avec succès, au travers de procédures engagées par les héritiers ou les vendeurs eux-mêmes. Deux exemples rencontrés récemment : - Un confrère reçoit une vente en viager qui sera attaquée à la requête des héritiers de la venderesse ; le débirentier sera par ailleurs condamné par le tribunal correctionnel pour abus de faiblesse ; le Tribunal de grande instance de Nanterre prononcera la résolution judiciaire de l’acte de vente. Alors même que la vente a été résiliée et le débirentier condamné les héritiers ont assigné le rédacteur de l’acte pour manquement à son devoir de conseil et d’impartialité. - Une personne âgée vend à une personne de son entourage non parente un immeuble moyennant le versement d’une rente viagère. Les héritiers de cette personne âgée ont engagé une procédure en annulation de l’acte de vente pour vileté du prix. Là également le rédacteur de l’acte sera attrait dans la procédure pour avoir reçu un acte dont les termes semblaient déséquilibrés. Ces actions sont toujours sous tendues par la notion d’abus de faiblesse et il est certain que le feuilleton qui a alimenté la presse tout l'été, donnera beaucoup d'idées aux avocats en la matière. D’autant plus et ainsi que me le faisait remarquer Me Vincent que la plainte avec constitution de partie civile en l'absence d'incapacité

URN 2011 – Questions contentieuses – Guy KERMIN

2

civile prononcée est un moyen bien commode ; la plainte va générer quasi automatiquement une mesure d'instruction pénale, bloquante intimidante, déstabilisatrice, et le tout largement aux frais de la République Il est impossible de vous livrer un process totalement sécure permettant d’éviter une mise en cause de votre responsabilité mais il est possible de Vous rappeler que vous pouvez refuser de recevoir un acte dont les termes vous paraissent manifestement déséquilibrés Vous rappeler aussi qu’un avant-contrat est un avant-contrat Tout en vous laissant le soin de naviguer prudemment entre la protection nécessaire de la personne vulnérable, le respect du secret professionnel, la rigueur et la délicatesse.

II – L’incapacité prononcée à titre de sanction ou de prévention cachée au notaire J’en viens à la deuxième source de sinistralité ; il s’agit ici d’une incapacité sanction qui va vous être cachée En matière civile, les mesures d'incapacité sont dans la majorité des cas, des mesures de protection dont la publicité est organisée et surtout il y a rarement de volonté de la personne protégée ou de son entourage de passer au travers des mailles du filet. Tel n'est pas le cas en matière commerciale ou des commerçants, artisans, dirigeant, faillis, faisant l'objet d'une mesure d'incapacité n'hésitent pas à signer des actes de disposition, souscrire à des déclarations contraires à leur état d'incapacité. Alors quelle est l’obligation d’investigation du notaire Un arrêt de la Cour de cassation du 8 janvier 2009 après avoir rappelé que si le notaire recevant un acte en état de déclaration erronée d’une partie quant aux faits rapportés engage sa responsabilité seulement s’il est établi qu’il disposait d’éléments de nature à faire douter de leur véracité ou de leur exactitude, il est en revanche tenu plus particulièrement en cas de représentation de cette partie par un mandataire de vérifier par toutes investigations utiles spécialement lorsqu’il existe une publicité légale aisément accessible les déclarations faites en son nom et qui par leur nature ou leur portée juridique conditionnent la validité ou l’efficacité de l’acte qu’il dresse. Nous avons eu connaissance l'an dernier : - d’un vendeur déclarant simplement être électricien et par ailleurs qu’il ne faisait l’objet d’aucune mesure d’incapacité ; le Tribunal de grande instance de Versailles s’est montré très compréhensif et dans un jugement du 10 mars 2010 déclare que si les déclarations faites par le vendeur étaient mensongères, le liquidateur du vendeur qui avait engagé la procédure n’établissait pas que les notaires défendeurs avaient le jour de l’acte disposer d’éléments de nature à les faire douter de la

URN 2011 – Questions contentieuses – Guy KERMIN

3

véracité des déclarations du vendeur jugeant qu’il ne pouvait être utilement reproché au notaire de n’avoir pas vérifié la réalité de ces déclarations. - d’un autre vendeur, en liquidation judiciaire, ayant déclaré dans l’acte de vente qu’il avait signé malgré l’incapacité qui résultait pour lui du jugement prononçant la liquidation judiciaire qu’il exerçait la profession de conseiller commercial, son épouse déclarant elle exercer l’activité de consultante indépendante ; lors de son acquisition quelques années auparavant avait déclaré être artisan et cette profession figurait dans son titre de propriété; le Tribunal de commerce de Nanterre dans un jugement du 17 juin 2010 a ici retenu la responsabilité du notaire en retenant qu’il existait ici des raisons objectives qui auraient du conduire le notaire à mettre en doute les déclarations des vendeurs considérant que le caractère incertain des déclarations d’activité étaient un élément objectif qui aurait conduire le notaire au doute à une critique objective et l’engager à quelques démarches de vérification complémentaires. le tribunal a condamner le notaire a verser au liquidateur la partie du prix revenant au vendeur.

- d'un dirigeant de société régularisant un acte de résiliation de bail commercial alors même que huit jours avant sa société avait été placée en liquidation judiciaire. Le Tribunal de grande instance de Nanterre dans un jugement rendu le 20 mai 2010 n’a pas retenu la faute du confrère sur le premier temps de l’opération car le jugement n’avait pas été publié au moment ou l’acte a été signé ; par contre il a retenu sa responsabilité sur le deuxième temps de l’opération c'est-à-dire la distribution du prix après l’accomplissement des formalités de publicité considérant qu’il appartenait au notaire de procéder aux vérifications relatives à la situation du vendeur avant la distribution des fonds intervenue 6 mois après le jugement de liquidation judiciaire de la société et la régularisation de l’acte de résiliation de bail. Il a ainsi condamné le rédacteur de l’acte à verser au liquidateur judiciaire l’indemnité de résiliation.

Il vous appartient donc dans votre pratique quotidienne : - de traquer notamment dans les titres de propriété, les évolutions de profession pouvant laisser présager de mauvaises affaires - de consulter le RCS, y compris lors de la distribution du prix si elle intervient après la signature de l'acte de vente, - d'utiliser également les questionnaires vendeurs car la jurisprudence semble être plus compréhensive à l'égard du notaire dès lors que la partie contractante aura déclaré n'avoir fait l'objet d'aucune procédure la privant de ses capacités. Un mot sur la capacité des dirigeants d'entreprise : Les Comités sont régulièrement saisis de dossiers dans lesquels le représentant légal de la personne morale a outrepassé ses pouvoirs, il vous appartient là aussi d’exercer votre obligation de curiosité, d'être vigilant quant à la cohérence des documents qui vous sont produits, de vérifier que l'opération envisagée par le

URN 2011 – Questions contentieuses – Guy KERMIN

4

dirigeant n'est contraire ni à l'objet ni à l'intérêt de la société et contrôler la régularité des décisions qui sont prises et des procès-verbaux qui vous sont remis. A ce sujet, je ne peux que vous recommander une méfiance à l'endroit des documents plus vrais que vrais. C'est ainsi que notre Comité des Hauts-de-Seine a eu à connaître la mise en cause d'un confrère, condamné pour ne pas s'être rendu compte que le nombre de paraphes et de signatures apparaissant sur le document qui lui était présenté comme un original était supérieur au nombre d'associés. Il paraît préférable aux membres des comités d’utiliser des copies certifiées conformes plutôt que des originaux. Sur le sujet toujours, je vous livre les termes d’un arrêt de la Cour de cassation du 5 mars 2009, plus réconfortant et limitant notre obligation d’investigation dossier dans lequel était recherché la responsabilité du notaire qui avait reçu l’acte de vente du bien immobilier de la SCI pour n’avoir pas vérifié la propriété des parts et à la délibération de l’assemblée générale ; la Cour a considéré de toute que les documents remis au notaire attestaient de la répartition des parts de la décision unanime de l’assemblée générale et qu’aucun indice ne permettait au rédacteur de l’acte chargé de donner forme authentique à la vente d’un immeuble et non à la cession des parts de soupçonner la fausseté desdits documents et le dégageant de toute faute.

III – La capacité de la personne étrangère Enfin, quelques développements sur la troisième source de sinistre : la capacité de la personne étrangère. Il ne s’agit pas ici de frapper d’ostracisme, la personne étrangère (les notaires ne font pas de politique) mais de constater qu’il nous est impossible de maitriser tous les systèmes juridiques étrangers, de connaître l’évolution souvent rapide du droit des personnes, d'appréhender les le fonctionnement des personnes morales, de vérifier la pertinence et même l’existence des documents qui nous sont remis en copie Alors on bricole Cas rencontrés : Celui d’un ressortissant africain se rendant propriétaire d’un appartement et déclarant dans l’acte d’achat que son régime matrimonial était celui de la séparation de biens. Quelques années plus tard cette même personne se présente devant le même notaire en faisant la même déclaration sur la nature de son régime matrimonial. La vente est y signée et le prix viré, pourquoi pas, dans autre pays que le pays d’origine. Hélas, le régime du pays originaire est celui de la communauté et l’épouse apprenant fortuitement la vente de cet appartement en y débarquant un beau jour avec ses valises ( Bien entendu les époux étaient en instance de divorce) a engagé une procédure en résolution de la vente Cette affaire n’a pas trouvé son terme à ce jour mais quelque soit son issue, notre assureur, nous devra probablement même en l’absence de faute avérée et retenue garantir le titre de propriété de l’acquéreur

URN 2011 – Questions contentieuses – Guy KERMIN

5

Celui d’un dossier dans lequel une attestation de propriété sera établie sur un bien situé en France sur la base d’un acte de notoriété établi par un notaire africain qui n’existait pas et d’un faux jugement d’un tribunal africain établissant une dévolution inexacte. Là également, le Tribunal de Grande Instance de Paris dans un jugement du 2 mai 2007 nous rappelle à notre obligation de vigilance de curiosité de vérification de la cohérence des documents qui nous sont produits, déclarant que devant un document émanant de l’étranger une attention particulière est requise et la prudence impose au besoin d’en faire vérifier la pertinence par un juriste du pays d’origine ou de se rapprocher des autorité s consulaires. Il a reconnu la responsabilité des notaires intervenus dans cette opération. Alors que faire, les comités qui ont à connaître de sinistres récurrents en la matière, ne peuvent que vous conseiller, la vigilance, la prudence voire la méfiance, et : - le recours en cas de doute sur l'état et la capacité des personnes, à des juristes de droit local, notaire (mais des « vrais »), avocats, et à l'utilisation du certificat de coutume qui semble tomber en désuétude ; - et l'exigence systématique de la légalisation des documents en provenance de l'étranger et de leur traduction jurée si vous ne maitrisez pas la langue en cause. J’en ai terminé quant à la pathologie de la capacité et je passe la parole à Me JULIEN SAINT-AMAND qui va évoquer celle des petits arrangements entre membres d’un couple en voie de désintégration qui nous reviennent parfois en boomerang. Je vous remercie de votre bienveillante attention.

URN 2011 – Questions contentieuses – Guy KERMIN

6

Le versement du prix en cours de procédure de divorce
Rémi JULIEN SAINT-AMAND Chambre des Notaires de Versailles

Juste un mot, une alerte, sur un risque émergent dans nos Comité de Contentieux : Il s’agit des risques liés au partage du prix de vente des couples en rupture. La matière est sensible. Nous parlons là d’amour… Et de désamour ! Et nous savons que l’amour s’accommode mal des contraintes de la loi. A peine séparés de fait, chacun s’engage de son coté avec un nouveau partenaire sans se préoccuper du télescopage des situations juridiques. Même en ce domaine, nous sommes aujourd’hui dans l’urgence. Dans l’urgence d’une nouvelle vie, mais aussi souvent dans un climat d’accord apparent propre à endormir la vigilance du notaire. Qui d’entre nous n’a pas reçu un jour d’une agence immobilière : - la promesse de vente d’un bien par un couple en instance de séparation ; - et quelques jours plus tard un engagement de rachat par chacun d’eux avec un nouveau partenaire. Bien entendu, toutes les parties prévoient, sans se poser de questions, le dénouement de l’ensemble de l’opération le même jour. Reste à espérer que les trois dossiers ont été confiés au même clerc ! La source de contentieux apparue aujourd’hui n’est pas celle du rachat en cours de séparation. Elle a déjà été traitée lors d’une précédente Université Régionale du Notariat. Nous parlons de son préalable : le partage du prix de vente d’un immeuble commun ou indivis. Plusieurs notaires se sont malheureusement pris les doigts dans la porte en établissant, probablement à la hâte et dans un climat d’entente apparente, des comptes de répartition erronés, voir même nuls en droit. C’est sur ce risque, apparu récemment, que nous souhaitons attirer votre attention. Deux situations sont à distinguer : - la situation des époux divorçant communs en biens (II) - et les autres couples en rupture (I).

URN 2011 – Questions contentieuses - Rémi JULIEN SAINT-AMAND

1

-IPour nos concubins, partenaires et séparés de biens, le compte de répartition est de fait un partage sous seing privé. Le conseil est là relativement simple : - d’abord refuser d’introduire dans ce compte des éléments qui n’ont pas de rapport avec l’indivision dénouée, sous peine de se laisser entrainer dans une spirale infernale intégrant les courses du samedi - apporter à ce compte le même soin qu’un partage en se demandant en particulier comment ont été calculées les proportions d’acquisition figurant dans l’acte. Une série d’assignations viennent de mettre en cause nos Confrères pour des erreurs de compte. Ces comptes avaient à l’évidence été établis à la hâte le jour du rendez-vous. C’est d’ailleurs lors de l’établissement de ce compte que se révèle l’intérêt immense de faire figurer dans les actes d’acquisition indivise, non seulement les proportions d’acquisition, mais également le mode de calcul de ces proportions d’acquisition (coût total de l’opération – apports – pourcentage de prise en charge de l’emprunt). Donc attention à ces comptes de répartition entre indivisaires qui sont de plus en plus fréquents.

- II Pour les époux divorçant communs en biens, la situation est plus délicate. Voici la mésaventure toute récente de l’un de nos confrères. Il s’agit en fait d’un drame en trois actes, dont notre malheureux confrère a été le souffleur. Acte 1 : Paul et Virginie se séparent. Ils vendent leur immeuble commun et paraissent parfaitement d’accord pour entamer une procédure de divorce par consentement mutuel. Ils sont tellement d’accord que notre confrère, confiant, établi un protocole d’accord de répartition du prix de vente à intervenir aux termes duquel est liquidée une récompense ainsi qu’une prestation compensatoire dont il résulte que le notaire est autorisé à remettre la totalité du prix à Virginie, à titre « transactionnel, forfaitaire et définitif » dit le document. Rassurée par cette convention, Virginie s’engage dans un rachat en versant une indemnité d’immobilisation de 50.000 €. Acte 2 : La séparation étant officielle, les langues se délient. Paul apprend par les plus charitables que la vie amoureuse passée de Virginie n’a pas été le fleuve tranquille qu’il imaginait. Il est tout à coup moins généreux, demande par huissier le séquestre des fonds le jour de la signature de l’acte de vente, bascule vers une procédure de divorce pour faute et obtient gain de cause.

URN 2011 – Questions contentieuses - Rémi JULIEN SAINT-AMAND

2

Acte 3 : Virginie, elle, n’a pu réaliser son acquisition. Elle est assignée par ses vendeurs qui revendiquent l’indemnité d’immobilisation et les compléments d’usage, soit, avec la sauce, 100.000€. Virginie appelle notre Confrère en garantie. RIDEAU ! Alors, qu’aurait-il fallu faire ? Selon les situations, qui sont à apprécier avec discernement, trois solutions sont envisageables : * La solution « séquestre jusqu’au partage ». Elle s’impose lorsque le désaccord est connu, mais sous réserve de ne pas mettre les époux devant le fait accompli le jour de la vente. * La solution « Ponce Pilate » : Un chèque global est remis à Monsieur et Madame. Et qu’ils se débrouillent ! Cette solution est parfaitement conforme à la loi. Et elle a ses charmes. Hélas, elle a été reprochée à l’un de nos Confrères. Monsieur s’était en effet débrouillé … mais à son avantage. Il a encaissé le chèque à son seul nom et a disparu dans des contrées lointaines. * La solution « compte de répartition ne valant pas partage » : C’est bien entendu la moins confortable, mais les faits et l’urgence l’impose parfois : Cette dernière solution mérite quelques précisions, et vous me pardonnerez de rappeler d’abord quelques évidences : - tant que la communauté n’est pas dissoute, le prix de vente est commun - tant que la communauté n’est pas dissoute, tout partage est radicalement nul - tant que la communauté n’est pas dissoute, toute répartition ne vaut que remise provisoire à titre de simple détention. Conséquences de ces évidences : - ce prix sera à intégrer dans le partage global de la communauté au cours de la procédure de divorce, qu’elle soit amiable ou judiciaire. Et ceci contrairement au conseil que donnent hélas nombre d’avocats de vendre le bien avant toute procédure afin d’éviter « les frais de notaire » - ce prix sera soumis au droit de partage lorsque le fisc en aura connaissance. Et il devrait nécessairement en avoir connaissance si la convention de divorce porte bien sur l’ensemble de la communauté comme les textes l’exigent.

URN 2011 – Questions contentieuses - Rémi JULIEN SAINT-AMAND

3

Vous trouverez en annexe une proposition de compte de répartition ne valant pas partage1. Il est bien entendu à utiliser avec discernement, tant les situations sont différentes. Mais il a le mérite de contenir une reconnaissance de conseils donnés reprenant les points que je viens d’évoquer. Ce qui est important finalement, c’est que nos clients prennent conscience du caractère précaire et provisoire de ce compte. Cette autorisation comptable ne doit en aucun cas créer l’illusion d’un partage définitif. La conjugalité est aujourd’hui complexe. Le concubin d’avant-hier est le pacsé d’hier, le marié d’aujourd’hui, le divorcé de demain et le « recomposé » d’après-demain. Je n’ose pas vous dire « Méfions nous de l’amour ». Et pourtant, nous savons qu’en région parisienne, 50% des couples se séparent. En simplifiant, on pourrait légitimement penser que 50% de nos couples vendeurs se séparent. Alors permettez moi de dire malgré tout : « Méfions nous des amours chaotiques de nos clients » et anticipons les conséquences des séparations en germe qui nous sont révélées au cours de l’instruction du dossier ! Et pour ces réflexes d’anticipation, nous avons besoin de l’aide de nos collaboratrices et collaborateurs. Car c’est bien vous qui êtes en communication à flux tendu avec nos clients tout le long du traitement du dossier. C’est vous qui êtes en mesure d’allumer les clignotants qui nous permettront d’anticiper un risque potentiel et d’éteindre l’incendie avant qu’il ne se propage. Nous rejoignons là le devoir de curiosité et de vigilance dont vous ont parlé mes compagnons de tribune. Et de façon plus positive, nous rejoignons également le Projet des Notaires de France 2020 dont l’un des objectifs est d’étendre le conseil au-delà des frontières de l’acte à établir. Ce qu’attendent aujourd’hui nos clients, ce n’est plus simplement un bel acte. Ils le considèrent comme acquit. Ce qu’ils attendent : - C’est une attention à leur situation personnelle et à leur besoins ; - C’est un suivi global et personnalisé de leur dossier, très en amont de la signature ; - C’est une alerte sur leurs situations juridiques inconfortables, même provoquées par euxmêmes, souvent en toute innocence.
Voir annexes, le document « EPOUX COMMUNS EN BIENS - AUTORISATION DE REPARTITION COMPTABLE DE PRIX DE VENTE NE VALANT PAS PARTAGE » URN 2011 – Questions contentieuses - Rémi JULIEN SAINT-AMAND 4
1

Actualité fiscale Actualité juridique

URN 2011 – 7 mars 2011 – Palais des Congrès de Paris

Actualité fiscale
Me Peggy BAJEUX-QUEMENER Notaire à Arpajon

Je vais, dans un premier temps, aborder avec vous l'actualité fiscale et, notamment, l'incidence sur la pratique notariale, de la loi de finances pour 2011 et de celle rectificative pour 2010. Nous aborderons, essentiellement, 5 dispositions intéressant le droit immobilier et le droit de la famille, et plus précisément : la loi Scellier (I) la majoration du taux de l'impôt sur les plus-values immobilières (II) le prêt à taux zéro « plus » (III), la suppression des déclarations de revenus multiples (IV), et enfin la taxation des contrats d'assurance-vie multi-supports (V) Commençons par la loi Scellier.

I - Nouvelles dispositions relatives à la loi SCELLIER Vous savez que jusqu'au 31 décembre 2010, les investisseurs locatifs bénéficiaient d'une réduction d'impôt sur le revenu, égale à 25% du prix d'acquisition étalé sur 9 ans. Cette disposition était valable tant pour les immeubles dits "BBC" (bâtiments basse consommation), que non BBC. Depuis le 1er janvier 2011, il y a lieu d'opérer une double distinction : d'une part, entre les contrats de réservation enregistrés ou déposés au rang des minutes d'un notaire, avant le 31 décembre 2010, et les contrats de réservation qui ne l’ont pas été, et d'autre part, entre les immeubles dits BBC et les immeubles ne répondant pas à cette norme. Le tableau ci-après matérialise cette distinction.

URN 2011 – Actualité juridique – Peggy BAJEUX-QUEMENER

1

LOI SCELLIER : TAUX DE REDUCTION APPLICABLE Bâtiment BBC Contrat de réservation déposé ou enregistré avant le 31/12/2010 25% 25% 22% Contrat de réservation ni déposé, ni enregistré avant le 31/12/2010 22% 22% 22% Bâtiment non BBC Contrat de réservation déposé ou enregistré avant le 31/12/2010 25% 15% 13% Contrat de réservation ni déposé, ni enregistré avant le 31/12/2010 13% 13% 13%

Signature de l’acte authentique Entre le 1er et le 30/01/2011 Entre le 31/01/2011 et le 30/03/2011 A partir du 31/03/2011 Signature avant le 31/12/2010 Signature après le 01/01/2011

LOI SCELLIER : SECTEUR INTERMEDIAIRE 6% 6% 6% 6%

5%

5%

5%

5%

On peut y lire : que pour les immeubles dits BBC, si le contrat de réservation a été déposé ou enregistré avant le 31 décembre 2010, le taux de réduction sera maintenu à 25%, dés lors que la signature de l'acte authentique intervient avant le 30 mars 2011. Dans tous les autres cas, et à partir du 31 mars prochain, tous les investissements locatifs dans des immeubles neufs BBC donneront droit à une réduction d'impôt de 22%. En revanche, pour les immeubles ne répondant pas à la norme BBC, si le contrat de réservation a été déposé ou enregistré avant le 31 décembre 2010, le taux de réduction sera de 15% si la signature de l'acte a lieu avant le 30 mars 2011. Pour tous les autres cas, et à partir du 31 mars prochain, tous les investissements locatifs dans des immeubles neufs non BBC donneront, quant à eux, droit à une réduction d'impôt de 13%.

Mais qu'en est-il alors du secteur intermédiaire, c'est à dire lorsque la location a été consentie, à des conditions de loyers plus restrictives, pour les locataires qui satisfont à certaines conditions de ressources?

URN 2011 – Actualité juridique – Peggy BAJEUX-QUEMENER

2

Auparavant, les investisseurs du secteur intermédiaire, bénéficiaient d'un complément de réduction d'impôt de 2% par an, du prix de revient du logement, entre la 9ème et la 15ème année, par période triennale, renouvelable une fois. Avec les nouvelles dispositions fiscales, ce taux sera calculé non plus annuellement, mais directement par période triennale, et avec le rabot fiscal, le taux de réduction d'impôt ne sera plus de 6 % tous les 3 ans, mais de 5% tous les 3 ans. Donc, depuis le 1er janvier 2011, le taux de réduction complémentaire s'élève à 5% par période triennale. Finalement, 3 chiffres sont à retenir pour la loi SCELLIER, à partir du 31 mars 2011: - 22% pour les immeubles BBC, - 13% pour les immeubles non BBC, - Et 5% tous les 3 ans entre la 9ème et la 15ème année pour le secteur intermédiaire. Après ce bref rappel relatif à la loi Scellier, intéressons-nous aux plus-values immobilières.

II - Majoration du taux de l'impôt sur les plus-values immobilières Imaginons que l'illustre Maître CONSEIL reçoive la visite de Mademoiselle Justine QUESTION. Elle lui expose qu'elle s'apprête à s'expatrier à MADRID le 1er septembre prochain, et l'interroge sur le montant de l'impôt sur la plus-value qui lui sera retenu, sur le prix de vente des biens qu'elle détient en France, c'est-à-dire : sa résidence principale à PARIS, et sa résidence secondaire à ANNECY, lui appartenant depuis moins de 15 ans. Maître CONSEIL confirme tout d'abord à Mademoiselle Justine QUESTION, que les exonérations d'impôt sur les plus-values immobilières s'appliquent essentiellement : - lors de la vente de la résidence principale, et pour les ventes de biens détenus depuis plus de 15 ans.

Il lui explique alors, que, pour les cessions qui ne sont pas exonérées, le taux de l'impôt sur la plus-value est passé depuis le 1er janvier 2011 de 28,10% à 31,30%. Par conséquent, si Mademoiselle CONSEIL vend, par exemple, sa résidence secondaire avant de s'expatrier, elle sera taxée au taux global de 31,30%.

URN 2011 – Actualité juridique – Peggy BAJEUX-QUEMENER

3

TAUX D'IMPOSITION DES PLUS-VALUES IMMOBILIERES Avant le 1er janvier 2011 16% 12,10% 28,10 % Depuis le 1er janvier 2011 19% 12,30% 31,30%

Taux d'imposition Prélèvements sociaux Taux global d'imposition

Cette augmentation de 3,20% au total résulte de l'article 6 de la loi de finances pour 2011, et s'explique, comme vous pouvez le constater sur le tableau qui s'affiche : - d'une part, par la hausse de 3 points, du taux d'imposition des plus-values immobilières, réalisées par les particuliers, pour le porter de 16% à 19%. - Et d'autre part par la hausse de 0,20% du taux du prélèvement social sur les revenus du capital, qui porte le taux global des prélèvements sociaux de 12,10% à 12,30%. Soit un taux d’imposition global aujourd’hui de 31,30% . La vente de la résidence principale de Mademoiselle QUESTION ne soulève pas de problème particulier, avant son départ, puisqu'elle sera exonérée comme telle. En revanche, après avoir déménagé en Espagne, Mademoiselle QUESTION sera fiscalement devenue non résidente. Et pour les non-résidents, l'article 91 de la loi de finances pour 2011 a supprimé l'exonération, des plus-values réalisées lors de la seconde cession de leur habitation en France. Ce qui veut dire, que la cliente de Maître CONSEIL, pourra bénéficier de l'exonération uniquement pour la première cession, puisque désormais, l'exonération des non-résidents est limitée à une seule résidence par contribuable et à condition toutefois : 1/ d'avoir été fiscalement domiciliée en France, de manière continue pendant au moins 2 ans, à un moment quelconque antérieurement à la cession. 2/ et d'avoir la libre disposition du bien, au moins depuis le 1er janvier de l'année précédant la cession. Dans notre cas, si Mademoiselle Justine QUESTION vend après avoir déménagé en Espagne, le bien de PARIS, qui constituait jusqu’alors sa résidence principale, et qu'elle remplit les conditions que nous venons de voir, elle bénéficiera, de

URN 2011 – Actualité juridique – Peggy BAJEUX-QUEMENER

4

l'exonération, de l’impôt sur les plus-values immobilières, comme portant sur la première cession du bien. Si elle vend par la suite sa résidence d’ANNECY, elle ne bénéficiera donc plus d’aucune exonération, puisqu'il s'agira d'une seconde cession qui sera taxée, au taux de 19%, au lieu de 16% précédemment. Ce nouveau taux de 19% étant le taux applicable pour les résidents d'un état membre de l'union européenne, ou, d'un état partie à l'accord sur l'espace économique européen. Finalement, avec la loi de finances pour 2011, on en revient à la situation qui existait avant le 1er janvier 2006, c'est-à-dire exonération d'une seule cession par non-résident.

III - Le prêt à taux zéro "plus", "PTZ+" ou prêt à taux zéro "renforcé Abordons à présent le nouveau prêt à taux zéro: le prêt à taux zéro "plus", "PTZ+"dit aussi prêt à taux zéro "renforcé". L'article 90 de la loi de finances pour 2011 instaure un nouveau prêt à taux zéro "renforcé" destiné à financer la construction ou l'acquisition de la résidence principale des personnes physiques, avec ou sans travaux. Il remplace en fait, plusieurs dispositifs, notamment : l'ancien prêt à taux zéro mais aussi le crédit d'impôt sur le revenu, au titre des intérêts d'emprunt.

Auparavant ces prêts sans intérêts étaient réservés aux personnes physiques, dont les ressources n'excédaient pas certains seuils. L'article 90 de la loi, prévoit que ce prêt à taux zéro "plus", bénéficiera aux personnes physiques, qualifiées de primo-accédants, c'est-à-dire n'ayant pas été propriétaires de leur résidence principale au cours des deux dernières années, qui précèdent l'émission de l'offre. Mais l'octroi de ce prêt n'est plus subordonné au respect de conditions de ressources comme précédemment. En revanche, les ressources des personnes destinées à occuper le logement auront une influence sur la durée et le montant du prêt. On prend donc en compte le foyer fiscal. Ce nouveau prêt à taux zéro renforcé s'appliquera aux prêts émis jusqu'au 31 décembre 2014. Le crédit d'impôt au titre des intérêts d'emprunt, de l'habitation principale, est supprimé pour toute offre de prêt émise depuis le 1er janvier 2011.

URN 2011 – Actualité juridique – Peggy BAJEUX-QUEMENER

5

Toutefois ce crédit d'impôt pourra être maintenu à certaines conditions. Il faudra en effet, que tous les prêts concourant au financement de l'habitation principale aient fait l'objet d'une offre, avant le 1er janvier 2011 et ceci, sous réserve : tout d'abord, que l'acquisition du logement achevé ou en état futur d'achèvement intervienne au plus tard le 30 septembre 2011, ou, s'agissant d'opérations de construction, que la déclaration d'ouverture de chantier intervienne au plus tard le 30 septembre 2011. Les taux de réduction encore applicables apparaissent ci-après et sont fixés :

TAUX DE REDUCTION D'IMPOT AU TITRE DES INTERETS D'EMPRUNT (offre de prêt nécessairement émise avant le 1er janvier 2011) Logements neufs BBC Logements neufs non BBC acquis ou construits en 2010 première annuité annuités suivantes 40% 40% pendant 6 ans 30% 15% Pendant 4 ans en 2011 25% 10% pendant 4 ans 40% 20% pendant 4 ans Logements anciens

pour les logements neufs bénéficiant du label BBC à 40% du montant des intérêts, au titre des 7 premières annuités de remboursement, pour les logements ne bénéficiant pas de ce label BBC : - et acquis ou construits en 2010 la réduction sera de 30% la première annuité et de 15% au titre des 4 années suivantes, - et pour les logements acquis ou construits en 2011 la réduction sera de 25% la première annuité et de 10% au titre des 4 années suivantes, Enfin pour les logements anciens : 40% pour la première annuité et 20% au titre des 4 années suivantes.

Finalement 4 points essentiels sont à retenir pour le prêt à taux zéro renforcé : Il doit s'agir du financement de la résidence principale,

URN 2011 – Actualité juridique – Peggy BAJEUX-QUEMENER

6

-

D'une primo accession, dans le sens, n'ayant pas été propriétaire au cours des 2 dernières années, Pas de plafond de conditions de ressources pour l'emprunteur, Et enfin suppression de la déduction des intérêts d'emprunt du prêt finançant la résidence principale

-

Voici donc exposé ce que la loi de finances pour 2011 et celle rectificative pour 2010 ont apporté comme modifications essentielles intéressant le droit immobilier, et plus particulièrement la pratique notariale.

IV - La suppression des déclarations de revenus multiples Retournons à présent, quelques instants, en l'étude de Maître CONSEIL. Rappelez-vous il avait reçu Mademoiselle Justine QUESTION. Aujourd'hui, il reçoit sa sœur, Corinne. Mademoiselle Corinne QUESTION l'interroge, cette fois, sur sa future déclaration d'impôt. En effet, elle projette de se marier juste avant le départ de sa sœur en Espagne, le 27 août prochain. Jusqu'à l'année dernière, chaque fois qu'il y avait formation d'un nouveau foyer fiscal, une déclaration d'impôt était nécessaire. En cas de mariage, conclusion d'un PACS, ou encore en cas de séparation, divorce ou rupture de PACS, il fallait établir 3 déclarations d'impôts. Maître CONSEIL expose à Corinne QUESTION la situation nouvelle. L'article 95 de la loi de finances pour 2011 a réformé les règles d'imposition, en cas de changement de situation matrimoniale en cours d'année. En effet, la loi qui s'appliquera, à compter de l'imposition des revenus 2011, prévoit désormais que :

URN 2011 – Actualité juridique – Peggy BAJEUX-QUEMENER

7

Régime actuel

Régime nouveau

Mariage / conclusion d'un PACS

3 déclarations

Option entre: - 1 déclaration conjointe - ou 2 déclarations séparées pour toute l'année d'imposition

Séparation / divorce / rupture de PACS

3 déclarations

2 déclarations séparées

Décès de l'époux ou du partenaire

2 déclarations

2 déclarations: - 1 déclaration commune entre le 1er janvier et la date du décès - 1 déclaration séparée du conjoint survivant de la date du décès au 31 décembre

pour l'ensemble des revenus, de l'année du mariage ou de la conclusion du PACS il y aura une imposition commune unique, des époux ou partenaires, soit une seule déclaration. Toutefois, les contribuables conservent un droit d'option, pour l'imposition distincte de leurs revenus, sur l'ensemble de l'année : soit 2 déclarations au maximum au lieu de 3 précédemment. pour les revenus de l'année de la séparation, du divorce ou de la rupture de PACS, il y aura une imposition séparée des époux ou partenaires (soit également 2 déclarations contre 3 précédemment). Cette réforme va avoir également un impact sur la solidarité de paiement. Les époux ou partenaires d'un PACS sont en effet solidaires, du paiement de l'impôt sur le revenu, lorsqu'ils sont soumis à imposition commune. Or, en cas d'option pour une imposition distincte, les contribuables ne seront pas solidairement responsables, du paiement de l'impôt sur le revenu. Il en sera de même l'année de la séparation, du divorce ou de la rupture du PACS, puisque les contribuables seront soumis à une imposition distincte pour l'année entière. Enfin précisons que la date à prendre en compte désormais, en cas de changement en cours d'année, de la situation matrimoniale des contribuables, sera celle existant au 31 décembre de l'année d'imposition et non plus au 1er janvier.

URN 2011 – Actualité juridique – Peggy BAJEUX-QUEMENER

8

Les dispositions concernant le décès de l'un des époux ou partenaires sont maintenues, à savoir : 2 déclarations. Toutefois, à compter de l’imposition des revenus 2011, l’obligation de souscription, par les ayants-droit du défunt, de la déclaration de revenus de ce dernier, peut intervenir désormais, dans le délai normal de déclaration, et non plus, dans les 6 mois du décès. La déclaration d’ISF devra toujours, quant à elle, être produite dans les 6 mois de la date du décès. J’attire particulièrement votre attention, sur le fait, que depuis le 1er janvier 2011, les notaires sont personnellement passibles des majorations de retard, de 10% ou 40%, lorsqu’ils ont accepté, à la demande des ayants-droit, d’assumer les obligations déclaratives en matière d’impôt sur le revenu ou d’ISF. Majoration de 10% en cas de dépôt de la déclaration dans les 30 jours suivant mise en demeure Et majoration de 40% si la déclaration n'a pas été déposée dans les 30 jours suivant mise en demeure Je vous laisse tirer toutes les conclusions de ce nouvel alinéa de l'article 1840 C du Code général des impôts.

V - Imposition des contrats d'assurance-vie multi-supports Le dernier point que nous évoquerons ensemble concerne l’imposition des contrats d’assurance-vie multi-supports. Les contrats d’assurances vie, peuvent être souscrits: - soit en euros (contrats dits « mono-support »), - soit en unités de compte (c'est-à-dire en parts d’OPCVM, actions ou obligations), - soit enfin en euros et en unités de compte, ce sont alors les contrats dits « multi-supports » Dans le cadre de la contribution des revenus de l’épargne au financement de la dette sociale, l’article 22 de la loi de finances pour 2011 a prévu que dorénavant: - le rythme de l’imposition aux prélèvements sociaux, du compartiment euros des contrats multi-supports, serait calqué sur celui des contrats en euros, qui sont soumis à cette imposition dés leur inscription en compte. De façon complémentaire, l’assujettissement des produits de contrats de capitalisation est, quant à lui, prévu lors du dénouement du contrat ou lors du décès de l’assuré. L’assiette de la contribution est alors calculée, déduction faite, des produits ayant déjà supporté les prélèvements sociaux lors de leur inscription aux contrats, nets de ces prélèvements.

URN 2011 – Actualité juridique – Peggy BAJEUX-QUEMENER

9

Ce système d’assujettissement anticipé, du compartiment euros des contrats, peut conduire un assuré, à acquitter une somme supérieure à celle qui aurait été due au dénouement du contrat, notamment si la performance des unités de compte est inférieure à celle prévue et génère une moins-value globale du contrat.

C’est pourquoi la loi a prévu lors du dénouement, ou au décès de l’assuré, un mécanisme de reversement au contrat, de l’excédent des prélèvements acquittés lors de l’inscription des produits, par rapport aux prélèvements qui sont calculés sur l’ensemble des produits attachés au contrat multi-supports. Le taux des prélèvements retenu sera celui en vigueur à la date du dénouement du contrat. C'est-à-dire qu’il y aura lieu de comparer : - les prélèvements payés aux taux qui étaient en vigueur chaque année - Avec le montant des prélèvements qui serait dû, au taux en vigueur à la date du dénouement, en intégrant les produits déjà soumis aux prélèvements. Et l’ensemble de ces dispositions s’appliquera aux produits inscrits aux contrats à compter du 1er juillet 2011.

URN 2011 – Actualité juridique – Peggy BAJEUX-QUEMENER

10

Actualité juridique
Me Jacques GRANIER Notaire à Sartrouville

L’acte sous contreseing d’avocat

La publicité foncière

Le mode de paiement du prix de vente

Le PACS

Le site des Notaires d’Europe : www.cnue.eu

URN 2011 – Actualité juridique – Jacques GRANIER

Comment modifier les conséquences des donations déjà consenties en fonction des circonstances de la vie De quelques fausses bonnes idées en matière de donation…
URN 2011 – 7 mars 2011 – Palais des Congrès de Paris

DONATIONS : Comment modifier les conséquences de donations déjà
consenties en fonction des circonstances de la vie ?
Voyage initiatique au pays des libéralités - Donner et retenir prévaut
Me Catherine ASSELIN Notaire à Thoiry Me Magali VINGERON Notaire à Claye-Souilly Me Oliver PIQUET Notaire à Longjumeau

Le règlement anticipé des successions se fait aujourd’hui de plus en plus tôt. Si, autrefois, les donateurs étaient le plus souvent âgés d’environ 60 à 65 ans, il n’est pas rare aujourd’hui que, pour profiter des avantages fiscaux, une donation-partage ne soit effectuée alors que le ou les donateurs ont à peine atteint la cinquantaine, voire la quarantaine. L’activisme souvent irresponsable des ingénieurs du patrimoine incite souvent les donateurs à prendre position de plus en plus tôt. Si, au moment de consentir la donation, l’opération est souvent opportune et la satisfaction générale, tant du côté des donateurs que des donataires, la règle fiscale changeante jointe à l’allongement de la vie et à la proportion de familles recomposées, expliquent pourquoi le(s) donateur(s) peut souhaiter revenir sur les donations faites. Il serait alors facile de lui répondre : «Donner et retenir ne vaut». Le débat serait alors clos. Mais, pour autant, la solution ne serait pas satisfaisante pour le client.

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

1

Aussi, et fort heureusement pour lui, notre droit contemporain, s’il n’admet pas une remise en cause en elle-même de la donation d’origine, offre des solutions pouvant permettre d’en réduire voire gommer les effets. Nous vous convions à l’examen de ces situations. Ceux qui en connaissent pourront y trouver de nouvelles idées. Pour ceux qui ne traitent pas des successions, il prendra la forme d’un voyage initiatique. Les raisons qui peuvent amener le(s) donateur(s), en accord ou non avec le(s) donataire(s) à vouloir revenir sur une donation préalablement consentie peuvent être de plusieurs ordres. Nous vous proposons de les étudier sous les angles suivants : 1°) Une modification de l’affection 2°) Un changement dû aux aléas de l’existence et aux accidents de la vie 3°) Une modification de la valeur de certains biens donnés a suscité une rupture de l’équilibre entre les enfants qui est devenue intolérable 4°) Une altération du climat familial caractérisée par l’obstruction systématique ou le silence de l’un des enfants 5°) Une volonté du bénéficiaire d’une donation-partage de s’effacer au profit de ses propres enfants 6°) Une volonté commune des réservataires de répartir la succession selon les souhaits du conjoint survivant au mépris éventuel de la réserve.

I - Une modification de l’affection
Me Catherine ASSELIN Face à des situations de modification d’affectation, situations finalement assez classiques, il y lieu de réfléchir aux solutions à apporter à des clients qui souhaiteraient modifier les dispositions qu’ils avaient prises avant le changement de situation, ou en prendre de nouvelles. Plusieurs solutions pourront leur être proposées et nous en retiendrons trois : 1 - La clause de rapport forfaitaire 2 - Le changement du secteur d’imputation

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

2

3 - L’adoption des enfants du conjoint Dans les développements qui vont suivre, il sera considéré que le donataire sera acceptant de la succession de son auteur. 1 - La clause du rapport forfaitaire En application des dispositions de l’article 860 du Code Civil, « le rapport est dû de la valeur du bien donné à l’époque du partage, d’après son état à l’époque de la donation ». Et il est précisé dans son 3ème alinéa "le tout sauf stipulation contraire dans l’acte de donation" S’il résulte d’une telle stipulation que la valeur sujette à rapport est inférieure à celle résultant des règles d’évaluation prévue par l’article 922 du Code civil, la différence forme un avantage indirect acquis au donataire « hors part successorale ». Cette technique permet de figer la valeur imputable sur la réserve. L’avantage indirect résultant de la différence entre la valeur sujette à rapport et la valeur du bien calculé au jour de l’ouverture de la succession est acquis au donataire hors part successorale.

a) Date et forme de la clause dérogatoire Il résulte du dernier alinéa de l’article 860 du Code Civil « le tout sauf stipulation contraire dans l’acte. » Il n’est pas à douter, bien que cela ne soit pas exprès, qu’une clause dérogatoire peut être stipulée dans un acte ultérieur, acte authentique en la forme des donations. Mais dans la mesure où la modification allège l’obligation au rapport, elle pourrait valablement résulter d’une disposition testamentaire.

Donateur et donataire peuvent déroger au régime légal et établir un nouvel acte stipulant cette clause dérogatoire : stipuler par exemple que le rapport sera dû de la valeur du bien au jour de son décès, ou encore, en cas de vente de sa valeur au jour de l’aliénation. Cette dernière modalité revenant à exclure : un donataire a parfois du mal à accepter que ses cohéritiers bénéficient des plus-values relatives à un bien qu’il a pris l’initiative d’acquérir ; il s’agit d’une dérogation au principe mais quand même avec une variation. Mais les parties peuvent également fixer le rapport à une somme invariable : par exemple la valeur du bien au jour de la donation, ou encore une somme forfaitaire. Toutes ces possibilités, et d’autres encore sont valables.
3

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

b) Imputation d’une libéralité assortie d’une clause de rapport forfaitaire et mode de calcul La valeur, au jour du décès, du bien donné est réunie aux biens existant pour déterminer la masse de calcul de la quotité disponible mais seule la valeur forfaitaire indiquée dans l’acte de donation sera imputée sur la réserve du gratifié, le surplus s’imputera sur la quotité disponible. Conformément à l’article 860 du Code civil, lorsque le rapport conventionnel ne rend le donataire comptable que d’une valeur inférieure à celle dont il était redevable à défaut de clause particulière, la libéralité prend une nature mixte : rapportable à concurrence de la valeur restituable, préciputaire pour le surplus. Elle donne donc lieu à une double imputation : à hauteur de sa valeur de sa valeur rapportable, elle s’impute principalement sur la réserve du gratifié et subsidiairement sur la quotité disponible, le surplus s’impute uniquement sur le disponible. Si la clause aménageant le rapport est postérieure à la libéralité, le préciput qu’elle génère doit être imputée à cette date (et non à celle de la donation initiale). Si la fraction rapportable de la libéralité donne lieu à une imputation subsidiaire sur le disponible, il faut se poser la question de l’ordre de l’imputation. L’imputation subsidiaire doit elle se faire avant, après, ou concurremment avec l’imputation de la fraction préciputaire. Puisque c’est cet ordre qui déterminera la fraction qui subira la réduction. Il y a divergence en doctrine sur la solution. Certains auteurs notamment le Professeur CATALA retient l’imputation prioritaire de la fraction préciputaire, Monsieur MORIN se prononce pour l’imputation prioritaire de la fraction rapportable, et le Professeur MATHIEU pour l’imputation concurrente. Ce dernier justifiant cette solution par l’idée qu’il s’agit de donations simultanées. La stipulation d’un rapport forfaitaire a eu pour résultat d’avantager le gratifié au-delà de ce qu’il aurait dû si sa donation avait été préciputaire. De nombreux auteurs voient dans ce système un moyen d’entacher la règle du respect de l’intégrité de la réserve.

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

4

Cette situation s’aggrave lorsqu’il y a à la fois rapport forfaitaire et imputation sur la réserve globale. En effet, le donataire bénéficie ainsi seul de toutes les plus values qui se produisent au cours de l’indivision. Mais attention, l’objectif souvent recherché par donateur et donataire d’avantager ce dernier, pourrait ne pas être atteint et au contraire, se retourner contre lui. On peut ainsi imaginer le cas d’un bien dont la valeur se serait complètement effondrée, et dont le donataire devrait quand même rapporté la valeur qui avait été figée par les stipulations de l’acte. Dans cette hypothèse, il pourrait toujours décider de rapporter le bien en nature en application des dispositions de l’article 859 du Code civil (à condition qu’il n’en ait pas été privé par le donateur). Mais l’aménagement du rapport en valeur ne vaut il pas à lui seul exclusion tacite de la faculté de rapporter en nature. Dans le sens de la possibilité de rapporter en nature : les termes généraux de l’article 859 du Code civil ; la reconstitution du patrimoine successoral à l’identique ; et la logique que le donataire n’est pas à rapporter plus que ce qu’il a reçu.

2 - Le changement du secteur d’imputation Les articles 919-1 et 919-2 du Code civil déterminent le secteur d’imputation d’une donation. la donation en avancement de part successorale s’impute sur la part de réserve du donataire, et subsidiairement sur la quotité disponible celle consentie hors part successorale s’impute sur la quotité disponible. Il peut arriver qu’un donateur ayant consenti une donation en avancement de part successorale au profit de l’un de ses enfants regrette cette imputation et souhaite, postérieurement à cette donation, modifié cette situation, et vouloir que cette donation soit hors part successorale. Cette volonté répond généralement au désir d’accroître la part de l’enfant donataire, de lui permettre de bénéficier, outre de sa part de réserve, de toute ou partie de la quotité disponible (et corrélativement de diminuer la part du ou des autres). Il est alors facile de lui suggérer d’établir, souvent d’ailleurs en accord avec le donataire, un nouvel acte stipulant que, contrairement à ce qui avait été prévu initialement, la donation sera hors part successorale, et s’imputera sur la quotité disponible et non sur la réserve du donataire.

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

5

Pourtant le résultat n’est pas toujours celui escompté. En effet, la donation en avance de part successorale, s’imputant donc sur la réserve, se révèle parfois plus intéressante qu’une imputation postérieure sur la quotité disponible.

a) Les moyens et la date En application des dispositions de l’article 919-1 du Code Civil, la donation faite en avancement de part successorale (…) s’impute sur la part de réserve du donataire et subsidiairement sur la quotité disponible, s’il n’en a été convenu autrement dans l’acte de donation, l’excédent est sujet à réduction. Le principe de la modification ne pose pas de difficulté particulière. Elle est prévue par l’article 919 alinéa 2 du Code civil dans ces termes : « La déclaration que la donation est hors part successorale pourra être faite soit par l’acte, soit postérieurement dans la forme des dispositions entre vifs ou testamentaires ». Donc pour être valable, cette modification peut intervenir du vivant du donateur (dans les formes des actes de donation), soit au décès par volonté exprimée dans un testament. Les conséquences de cette modification vont résulter de la date de la prise en compte de la modification. Pour l’imputation, devons nous retenir la date à laquelle la donation a été initialement consentie ou la date de la modification ? A première vue, il pourrait sembler logique de retenir la date de la donation. En effet, le deuxième acte ne remet pas en cause la donation : même donateur, même donataire, même bien, seule une modalité de cette donation est modifiée. On pourrait imaginer que la donation s'imputerait en retenant la date à laquelle elle a été consentie. Pourtant, il n’en est rien, la doctrine a retenu l’imputation au jour où la donation a acquis le caractère préciputaire. Et ce quelle que soit la volonté du disposant. En effet, il est impossible de stipuler aux termes de l’acte modificatif la rétroactivité de cette modification à la date de l’acte de donation. Le fondement se trouve dans la protection des tiers et notamment des autres donataires postérieurs qui ne doivent pas, au décès de leur auteur, se trouvaient primés par un autre donataire du seul fait de la volonté du donateur défunt. De cette affirmation que la donation prend rang à la date de la modification, il en découle les conséquences évoquées ci-après

b) Les conséquences

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

6

La donation en avancement de part successorale s’imputant prioritairement sur la réserve et subsidiairement sur la quotité disponible, le gratifié, dans ces conditions, peut donc recevoir, par cette donation, plus que sa part de réserve individuelle. Sans vous présenter un exposé chiffré qui risquerait d’être fastidieux, il est important de relever que le surplus de la donation, imputé sur la quotité disponible, ne doit pas être considéré comme un avantage préciputaire, dès lors que toute la donation a été stipulée en avancement de part successorale. Cette règle non inscrite dans la loi résulte d’une jurisprudence ancienne (Civ. 8 février 1898). Contrairement à ce maintien de l’avance de part successorale et à l’imputation subsidiaire, la modification du secteur d’imputation si elle intervient à une date où la quotité disponible est déjà entamée compte tenu d’autres donations intervenues postérieurement à cette donation mais avant le changement du secteur d’imputation, ne permettra pas au donataire de recueillir sa réserve et la donation. En effet, cette première donation s’imputera sur la quotité disponible, après les libéralités qui auraient pu être faites à d’autres gratifiés, entre sa date et la date de la modification. Si ces libéralités absorbent toute ou partie de la quotité disponible, la première donation sera partiellement ou totalement réduite, anéantissant ainsi l’avantage que le donataire souhaitait lui conférer. Le donataire peut ainsi ne recevoir que sa part de réserve …. En conclusion, cette modification peut permettre de parvenir au résultat souhaité, mais elle peut également être contre-productive

3 - L’adoption de l’enfant de l’autre conjoint a) L’adoption de l’enfant du conjoint lui permet de venir à la succession de l’adoptant L’adoption, quelque soit simple ou plénière, crée un lien de parenté entre l’adoptant et l’adopté. Dans la succession de l’adoptant, l’adopté simple, enfant du conjoint, vient en concours avec les autres enfants adoptifs et avec les enfants issus de l’adoptant ou les descendants ; il exclut les ascendants et les collatéraux de l’adoptant. L’adopté simple dispose d’une réserve et peut faire réduire les libéralités excédant la quotité disponible même celles antérieures à l’adoption. Attention, il est utile de rappeler que le lien d’adoption doit exister au jour où s’ouvre la succession pour permettre à l’enfant adoptif de faire valoir ses droits Dès lors, il est absolument indispensable de vérifier que l’adoption simple n’a pas été révoquée. 1) Enfant ayant fait l’objet d’une adoption plénière L’enfant qui fait l’objet d’une adoption plénière est totalement intégré dans sa famille adoptive et une vocation successorale réciproque est crée entre lui et tous les membres de cette famille. Il est considéré comme un enfant issu de l’adoptant.

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

7

L’adopté succède non seulement à ses père et père adoptifs mais également, soit de son chef, soit par représentation, à leurs ascendants et collatéraux, qu’ils soient privilégiés ou ordinaires. La vocation successorale de l’adopté profite également à ses descendants. De la même manière, les père et mère adoptifs, et leurs ascendants et collatéraux, succèdent l’adopté et à ses descendants. (Par contre, mais tout à fait logiquement, le conjoint de l’adoptant qui n’est luimême adoptant qui n’a aucun lien avec l’adopté, lui est totalement étranger sur le plan successoral) L’adopté et ses descendants ont droit à la même réserve qu’un enfant issu des adoptants dans leurs successions et celles de leurs ascendants. De leur côté, les père et mère adoptifs de leurs ascendants ont dans la succession de l’adopté, les droits prévus par le Code Civil (étant ici rappelé que depuis la loi du 23 juin 2006, les ascendants n’ont plus de réserve) 2) Enfant ayant fait l’objet d’une adoption simple L’adoption simple crée un lien de parenté entre l’adoptant et l’adopté. Ce lien s’étend aux enfants de l’adopté sans tenir compte de la qualité de la filiation des enfants de l’adopté. Dans la succession de l’adoptant, l’adopté simple vient en concours avec les autres enfants adoptifs et avec les enfants issus de l’adoptant ou leurs descendants. Il exclut les ascendants et les collatéraux de l’adoptant. Les descendants de l’adopté quelle que soit la qualité de leur filiation héritent de leur chef ou par représentation conformément au droit commun L’adopté simple ayant dans la succession des membres de la famille de l’adoptant les mêmes droits successoraux qu’un enfant issu de l’adoptant, il vient à sa succession, soit de son chef, soit par représentation (chaque fois qu’elle est admise). En conséquence, l’adopté simple peut recueillir la succession des ascendants de l’adoptant, celle de ses descendants ou celles de ses collatéraux, privilégiés ou ordinaires. Il en est de même pour les descendants de l’adopté simple. Mais ils n’ont pas, en application de l’article 368 du Code Civil, la qualité de réservataires à l’égard des ascendants de l’adoptant. En conséquence, l’adopté (ou ses descendants) n’est pas admis à demander la réduction des libéralités consenties par l’ascendant de l’adoptant, et si la réduction est demandée par un réservataire, l’adopté ne peut profiter de la réduction.

b) L’adoption de l’enfant de l’autre conjoint accroît les droits conventionnels et légaux du conjoint survivant. Dans les successions ouvertes depuis le 1er juillet 2002, le conjoint survivant, non divorcé et contre lequel n’existe pas de jugement de séparation de corps ayant force de chose jugée, a la qualité de successible. Il est appelé à la succession de son époux, soit seul, soit en concours avec les parents du défunt.

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

8

Le défunt a pu décider d’accroître les droits légaux du conjoint de manière conventionnelle en lui faisant bénéficier de la quotité disponible spéciale entre époux mais aussi par des avantages résultant de conventions matrimoniales.

1) L’accroissement des droits conventionnels En application de l’article 1527 du Code Civil, « Les avantages que l’un ou l’autre des époux peut retirer des clauses d’une communauté conventionnelle, ainsi que ceux qui peuvent résulter de la confusion du mobilier ou les dettes, ne sont regardés comme des donations. « Néanmoins, au cas où il y aurait des enfants qui ne serait pas issus des deux époux, toute convention qui aurait pour conséquence de donner à l’un des époux au-delà de la portion réglée par l’article 1094-1, au titre « Des donations entre vifs et des testaments », sera sans effet pour tout l’excédent ;(…) » La loi du 3 décembre 2001 a modifié la rédaction de cet article qui a substitué l’expression « enfants qui ne seraient pas issus des deux époux » à celle d’ « enfants d’un précédent mariage ». Des auteurs ont précisé cette notion d’ «enfants issus des deux époux» en faisant observer qu’il paraissait «logique d’ajouter les enfants adopté par les deux époux qui sont aussi leurs héritiers» et qu’étaient concernés les enfants adoptifs des deux époux, qu’ils aient fait l’objet d’une adoption simple ou d’une adoption plénière, l’adoption conférant aux enfants adoptés les mêmes droits que ceux des enfants légitimes ou naturels. En conséquence, il convient de considérer que la rédaction de l’article 1527 du Code civil depuis de la loi de 2001 englobe les enfants d’une première union adoptée par le conjoint dans la catégorie «enfants issus des deux époux». Cette position a été confirmée par un arrêt de la Cour de cassation du 7 juin 2006 (Cass. Civ.1re, 7 Juin 2006) et réaffirmée par un arrêt de la même Cour du 11 février 2009 (Cass. Civ.1re , 11 février 2009), mettant ainsi fin à un débat qui divisait les juridictions du fond. L’action en retranchement se justifie par le fait que l’enfant non commun n’est pas successible du conjoint de son auteur. De sorte que, si son auteur décède le premier, l’enfant risque d’être privé définitivement des biens transmis en vertu de l’avantage matrimonial au conjoint il n’est pas successible, et il faut donc lui permettre de faire valoir son droit à réserve. Mais la situation de l’enfant, antérieurement adopté par le conjoint est toute autre puisque l’adoption, fût-elle simple, lui confère la qualité d’héritier réservataire de l’adoptant. Il parait donc logique de fermer l’action en retranchement à tous les enfants communs des deux époux, légitimes, naturels ou adoptifs. On voit donc ici que l’adoption de l’enfant du conjoint permet d’accroître les droits conventionnels de l’adoptant (conjoint survivant) dans la mesure où il n’a plus

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

9

à craindre l’exercice de l’action en retranchement accordée l’enfant d’une précédente union, mais fermée à celui qui a été adopté. 2) L’accroissement des droits légaux En effet, lorsque tous les enfants du défunt sont issus des deux époux, le conjoint survivant, en dehors de toute libéralité, recueille, à son choix, l’usufruit de la totalité des biens existants ou la propriété d’un quart des biens. Au contraire, en présence d’enfant(s) d’une précédente union, le conjoint survivant est privé de ce choix et reçoit exclusivement un quart en pleine propriété. Les enfants issus des deux époux, au sens de l’article 757 du Code civil, sont souvent des enfants nés de leur union, mais il ne fait aucun doute qu’il convient d’y ajouter les enfants adoptés qui sont également leurs héritiers légaux, ayant droit à une réserve.

c) L’adoption de l’enfant du conjoint restreint corrélativement les droits des enfants de l’adoptant Les enfants d’une personne sont héritiers légaux et ont, en outre, la qualité d’héritier réservataire. L’article 913 du Code civil énonce : « Les libéralités, soit par actes entre vifs, soit par testament, ne pourront excéder la moitié des biens du disposant, s’il ne laisse à son décès d’un enfant ; le tiers, s’il laisse deux enfants ; le quart, s’il en laisse trois ou un plus grand nombre ». De cette rédaction, issue de la loi du 23 juin 2006, il résulte que le lien de filiation n’a aucune importance dans la détermination de la réserve globale. Peu importe que la filiation soit légitime, naturelle ou adoptive. L’enfant adopté est donc pris en compte, exactement comme les autres enfants légitimes ou naturels, pour le calcul de la réserve globale. En revanche, il y a lieu de rappeler que l’adopté simple n’a pas la qualité d’héritier réservataire de l’ascendant de l’adoptant et dans ce cas il faut donc faire abstraction de l’adopté simple pur le calcul de la réserve dans la succession de l’auteur de l’adoptant (par définition décédé)

d) La fragilité des donations-partages consenties avant l’adoption L’article 1078 du Code civil prévoit que, sauf convention contraire, les biens donnés seront, pour l’imputation et le calcul de la réserve, évalués au jour de la donation-partage, à condition que tous les héritiers réservataires vivants ou représentés au décès aient reçu un lot dans le partage anticipé et l’aient expressément accepté.

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

10

L’adoption d’un enfant postérieurement à l’établissement d’une donationpartage sera de nature à remettre en cause la méthode d’évaluation des biens donnés pour l’imputation et le calcul de la réserve, puisque la condition que tous les héritiers réservataires vivants ou représentés au décès aient reçu un lot dans le partage anticipé ne sera plus remplie.

II. Un changement dû aux aléas de l’existence et aux accidents de la vie
Me Olivier PIQUET On peut souhaiter revenir sur une donation pour une raison due aux aléas de l’existence et aux accidents de la vie. Ces aléas de l’existence n’ont rien d’exceptionnel. Nous en rencontrons fréquemment dans nos études. La semaine dernière, j’en ai encore eu confirmation avec la visite de la famille LEPRINCE. En 2003, Monsieur et Madame LEPRINCE étaient alors âgés de 52 et 50 ans. Ils avaient et ont toujours un fils, Jacques, et une fille, Céline. Au niveau patrimonial, ils étaient propriétaires de leur résidence principale, d’un appartement à Paris, qui était loué, d’un appartement à Lille, qui lui était libre, et de divers placements financiers, pour un montant conséquent, notamment en produits dérivés. Leur fille devait prochainement débuter ses études universitaires à Lille. Aussi, les parents avaient décidé de lui faire donation de l’appartement qu’ils y possédaient. La semaine dernière, les parents reviennent à l’étude pour m’indiquer que leur situation financière est aujourd’hui catastrophique : Monsieur a été licencié à l’été 2010 et n’a pas retrouvé d’emploi depuis Madame est retraitée Leurs placements financiers se sont effondrés Le locataire de l’appartement de Paris ne paie plus ses loyers depuis des mois Leur résidence principale nécessite des travaux importants, notamment la réfection de toiture qui fuit. Ne pouvant assumer ses dépenses, ils souhaitent récupérer l’appartement de Lille.

La volonté de remise en cause d’une donation peut également résulter d’un accident de la vie. L’apparition soudaine d’une très grave maladie du donateur peut susciter un urgent besoin de liquidités. La cessation de toute activité professionnelle jointe au coût important de l’hospitalisation peuvent créer des difficultés financières incontournables. La situation peut encore s’aggraver si le conjoint doit lui aussi cesser son activité professionnelle pour l’entourer de ses soins et de son affection. Là encore, les donateurs peuvent souhaiter récupérer le bien donné. Tout d’abord, nous supposerons que le devoir de secours des enfants ne pourra pas être actionné, soit que les enfants ne seront pas en capacité de subvenir aux besoins de leurs parents, soit même que leurs parents ne souhaiteront tout simplement pas le demander, peut-être par orgueil.

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

11

Nous supposerons également que dans l’un et l’autre cas, nous ne pourrons faire jouer les causes de nullité de l’acte de donation prévues par les articles 953 et suivants du Code civil que sont l’ingratitude et l’inexécution des charges. L’idée n’est en effet pas de sanctionner le donataire avec qui l’entente demeure. La donation ne pourra pas plus être révoquée unilatéralement, la donation étant par nature un acte irrévocable. La donation pourrait alors être résolue d’un commun accord entre donateur et donataire. Cependant, la donation étant un acte irrévocable, elle ne peut être purement et simplement annulée. Cette « résolution » sera en conséquence constitutive d’une nouvelle libéralité qualifiée de donation en sens inverse, engendrant un retour du bien donné dans le patrimoine du donateur d’origine par nouvelle donation de la part du donataire d’origine. Cette nouvelle libéralité pourra notamment donner lieu à la perception de droits de donation et devra faire l’objet, éventuellement, d’une nouvelle publicité foncière. Au-delà de ces aspects, cette donation en sens inverse n’est-elle pas dangereuse au regard de la succession des parents ? En effet, puisque cette donation en sens inverse procède d’une nouvelle libéralité, qu’il n’y a pas annulation pure et simple de la donation d’origine, la question qui se pose est de savoir s’il faudra tenir compte de la donation originaire par Monsieur et Madame LEPRINCE à leurs enfants lors de la liquidation de leurs successions respectives. A priori, la donation en sens inverse n’ayant pas effacé la donation initiale, il y a eu deux transferts de propriété successifs. La donation par les parents à l'enfant puis par l'enfant aux parents sont deux contrats autonomes, devant chacun produire leurs effets de droit. Aussi, la doctrine représentée par Monsieur DURANTON et Messieurs AUBRY et RAU notamment considérait qu'il y avait lieu, lors de la succession des parents, de tenir compte à la fois du bien donné par les parents au titre des biens existants dans la succession, lorsque tel était effectivement le cas, et qu'il devait également en être fait rapport par le donataire. Cela revient à comptabiliser potentiellement deux fois le bien dans la succession. Monsieur DEMOLOMBE s'est opposé à l'application de cette "double peine" et a fini par rallier à sa position l'ensemble de la doctrine de sorte qu'aujourd'hui, il est admis qu'il n'y a pas lieu de faire rapport de la donation initiale à la succession des parents. Les raisons qui ont amené la doctrine à s'opposer à ce rapport sont premièrement que ce rapport ne serait pas conforme à l’esprit de la loi. En effet, l’un des principes de la réunion fictive n’est-il pas de réintégrer dans le patrimoine des donateurs les biens aliénés par ceux-ci par acte à titre gratuit ? Ce bien donné est effectivement sorti du patrimoine des donateurs mais il en a été fait retour par suite de la donation en sens inverse. Ainsi, le bien se retrouvant effectivement dans la succession des donateurs, il serait particulièrement inéquitable de comptabiliser le bien donné une première fois en tant que bien existant à la succession du donateur puis, une seconde fois, au titre des rapport/réunion fictive en tant que bien donné. Ceci provoquerait d’ailleurs un déséquilibre entre les enfants alors même que les

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

12

règles du rapport et de la réunion fictive ont pour objectif de rétablir l’équilibre entre les enfants. Pour illustrer cela, imaginons un père avec deux enfants, un fils et une fille. Monsieur fait donation à son fils d’un appartement d’une valeur de 100.000 euros. Son fils lui fait quelques années plus tard une donation en sens inverse de ce même appartement. Puis, le père décède. Dépend de la succession du père le seul appartement, toujours d’une valeur de 100.000 euros. En supposant la donation originaire, du père à son fils, en avancement de part successorale, si l’on appliquait les règles du rapport et de la réunion fictive, l’actif de succession s’élèverait alors à la somme de 200.000 Euros, soit pour chaque enfant, une part de 100.000 euros. Le fils serait réputé avoir été gratifié de sa part, de sorte que l’appartement reviendrait intégralement à sa sœur alors même que le fils n’aura concrètement rien reçu de son père puisqu’il aura restitué le bien qui lui avait été donné. La seconde raison pour laquelle la doctrine n'est opposée au rapport du bien donné puis restitué est que comptabiliser deux fois le bien donné, une fois au titre des biens existants et une fois au titre de la réunion fictive ou du rapport, reviendrait à doubler artificiellement la valeur de ce bien. Or, ceci n'a économiquement aucun sens. Dans notre exemple ci-dessus, l’appartement ne vaut pas plus de 100.000 Euros. Le rapport ou la réunion fictive ne peuvent en doubler la valeur. Mais, ceci n'est vrai que si c'est le même bien qui fait l'objet de la donation initiale et de la donation en sens inverse. En effet, si l'objet des donations est différent, et notamment si le fils vendait le bien pour faire donation du produit de la vente à ses parents, il y aurait là deux donations différentes, quant à leur objet, ce qui exigerait qu'on comptabilise la donation initiale au titre du rapport et la donation par l'enfant aux parents au titre des biens existants. En conclusion, la donation en sens inverse est donc tout à fait possible et elle présente en outre l’avantage d’être totalement neutre au niveau de la succession des donateurs si l'objet des donations est identique, anéantissant les effets de la donation originaire. Ma Consœur, Maître ASSELIN, vous expliquera, tout à l’heure, combien ce mécanisme est utile lorsque le donataire d’origine n’est pas en mesure d’aliéner le bien initialement donné, ne pouvant garantir le tiers acquéreur. Maître ASSELIN nous exposera que la donation en sens inverse est le meilleur moyen de permettre, en l’absence d’enfants, de pouvoir vendre le bien. En effet, face à l’obstruction, l’incapacité ou l’éloignement de l’un des frères ou sœur du premier donataire, la vente pourra se faire. Mais, avant cela, je laisse la parole à Maître Magali VIGNERON qui va nous expliquer comment rétablir l’équilibre entre les enfants là où une modification importante de la valeur de certains biens donnés a créé un déséquilibre important.

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

13

III - Une modification de la valeur de certains biens donnés a suscité une rupture de l’équilibre entre les enfants, qui est devenue intolérable
Me Magali VIGNERON MODIFICATION DE LA VALEUR DE CERTAINS BIENS DONNES Rappel du cas : Des parents ont consenti des donations simples à deux de leurs trois enfants. La fille aînée a reçu, en 2006, le fonds de commerce familial de librairie dont elle était alors salariée, d’une valeur de 200.000,00 Euros et son frère cadet, jeune cadre ingénieur prometteur, a été gratifié, il y a un an, d’une somme de 200.000,00 Euros pour l’aider à créer sa société. Les donateurs viennent de prendre leur retraite et souhaitent répartir équitablement leur patrimoine entre leurs trois enfants. Le jeune ingénieur est aujourd’hui titulaire de parts dans une société florissante, acquise au moyen des fonds donnés, tandis que la fille aînée a été victime de la crise et le fonds de commerce a perdu la moitié de sa valeur. La modification des valeurs des biens donnés a suscité une rupture de l’équilibre qui avait été institué originairement entre les deux enfants et ce déséquilibre devient intolérable tant pour les donateurs que pour les donataires. La solution va consister à incorporer dans une donation-partage les libéralités faites antérieurement et à gratifier le troisième enfant pour rétablir l’équilibre souhaité. Les biens antérieurement donnés seront réévalués à la date de l’incorporation où à la date de la dernière donation. A l’occasion de l’incorporation, donateur et donataire peuvent convenir de changer les attributions antérieures. Avant d’aborder les aspects techniques de ce mécanisme d’incorporation de libéralités dans une donation-partage, voici quelques rappels pratiques : L’incorporation à la donation partage des donations antérieures faites aux copartagés, est prévue par l’article 1078-1 du Code civil. La donation partage peut ne comprendre que des biens antérieurement donnés. Elle permet alors à l’ascendant d’affermir son œuvre libérale passée en excluant tout rapport et en diminuant le risque de réduction si elle recueille l’adhésion de tous les réservataires. Toutes les donations antérieurement faites aux copartagés peuvent être incorporées (ainsi peuvent parfaitement être incorporés les dons manuels, donations déguisées ou indirectes ou même une ancienne donation-partage).

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

14

L’incorporation d’une donation n’est soumise à aucune autre condition le consentement du donataire auquel elle a été consentie ; L’allotissement revêt, en principe, le même caractère (avancement de successorale ou préciput) que la donation incorporée, mais le contraire peut convenu : un avancement de part successorale peut devenir préciput inversement.

que part être ou

L’incorporation de biens antérieurement donnés dans une donation-partage présente donc un intérêt particulier dans le cas, le plus fréquent, où la donationpartage est consentie aux descendants. Au décès du donateur, les donations antérieures non incorporées seront prises en compte, pour l’imputation et le calcul de la réserve, pour leur valeur au jour du décès. En revanche, les biens donnés par donation-partage seront, en principe évalués au jour de l’acte. A défaut d’incorporation, les donations antérieures risquent d’être surévaluées par rapport aux biens compris dans la donation-partage d’où un risque accru de réduction. A l’inverse, si les donations antérieures ont été incorporées, elles seront évaluées à la même date que la donation partage pour le calcul de la réserve, soit en principe au jour de l’acte de donation partage. Le risque de réduction sera diminué si tous les enfants acceptent un lot, compte tenu de l’unicité de la date d’évaluation des biens donnés. Seul inconvénient de l’opération, la donation antérieure une fois incorporée prendra rang à la date de la donation-partage, perdant ainsi le bénéfice de l’antériorité dans l’ordre des imputations.

I - La technique de l’incorporation L’incorporation de libéralités antérieurement consenties dans une nouvelle donation-partage peut prendre la forme d’une incorporation en valeur ou bien d’une incorporation en nature. L’incorporation en valeur suppose que les biens antérieurement donnés sont maintenus au même donataire alors que l’incorporation en nature correspond au cas dans lequel les biens incorporés sont attribués à un autre que le gratifié initial. a) L’incorporation en valeur Les biens ayant été donnés lors d’une ou plusieurs précédentes donations sont incorporées dans la donation partage mais sont maintenus au même donataire. Dans ce cas, se posent les problèmes de la fixation de la date et de la méthode d’évaluation des biens. Concernant la date d’évaluation, deux principes importants sont à retenir : Tout d’abord, il est d’ordre public que les évaluations des biens donnés antérieurement comme celles des biens présents doivent être faites à la même date,

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

15

c’est à dire la date applicable à l’ensemble de la donation partage. Il s’agit d’une règle impérative à laquelle les parties ne peuvent déroger. Toutefois, l’article 1078 du Code civil permet aux parties de fixer une date d’évaluation autre que celle du jour de la donation partage si les conditions visées par ce texte sont réunies (allotissement et acceptation de tous les enfants ; absence de réserve d’usufruit sur une somme d’argent). Ainsi, la date d’évaluation des biens précédemment donnés peut être fixée d’un commun accord entre les parties à une date antérieure au partage. Ainsi si la donation-partage ne comprend que des donations incorporées, les parties pourraient choisir une date d’évaluation unique antérieure à la donation-partage mais on ne pourrait, bien sûr, remonter au-delà de la dernière en date des donations. La date peut également être fixée à une date postérieure au partage : par exemple au décès de l’ascendant ou encore à la date de la dernière acceptation par les donataires de la donation-partage les gratifiant. Toutefois, la fixation de cette date à une époque postérieure au partage n’est pas sans risque puisque cela suppose que l’équilibre ou le déséquilibre crée au sein de la donation-partage ne sera connu qu’au jour de la réalisation de l’événement et dépendra d’éléments inconnus au jour de la libéralité et fluctuants comme la modification des valeurs des biens ou leur aliénation. Si la donation-partage ne comprend que des biens nouvellement donnés ou biens a la fois des biens incorporés et des biens nouvellement donnés, la date unique pourrait être soit celle de la donation-partage soit une date postérieure. Concernant la méthode d’évaluation, il faut rappeler que la valeur à retenir concernant les biens incorporés, sera fixée comme en matière de rapport ou de réunion fictive, en tenant compte de son état à l’époque de la donation. Il conviendra de tenir compte des modifications intervenues fortuitement sur cet état, c'est-à-dire celles qui sont indépendantes des faits du gratifié. Par contre les améliorations ou impenses supportées par le donataire ne doivent pas être prises en compte dans l’évaluation à faire du bien. Si le bien a été aliéné sans qu’un nouveau bien ne lui ait été subrogé, la valeur à incorporer à la donation partage sera celle du bien à l’époque de l’aliénation. Si un nouveau bien a été subrogé au bien donné qui a été aliéné, c’est la valeur de ce nouveau bien qui devra être prise en compte dans la donation partage. Il y aura donc une unification pour le calcul éventuel de la quotité disponible de la succession de l’ascendant donateur, de l’évaluation tant des biens donnés antérieurement que de ceux nouvellement donnés aux termes de la donationpartage, ce qui permettra de rendre le calcul plus simple puisque les valeurs seront connues et cela favorisera la paix des familles.

b) Incorporation en nature

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

16

Dans cette hypothèse où, les biens antérieurement donnés et incorporés à la donation-partage sont attribués à un autre que le gratifié initial, il faudra tenir compte des modifications apportées au bien par le donataire d’origine. Cas particulier : celui dans lequel le gratifié par donation-partage a grevé le bien reçu de charges. Dans cette hypothèse, le bien donné a subi une moins value de son chef et il sera nécessaire d’en tenir compte pour son évaluation. La solution serait donc d’ajouter aux droits de l’attributaire le montant de la dette hypothécaire et de diminuer ceux du gratifié initial d’autant. Au contraire, si le bien donné et incorporé à la nouvelle donation-partage a profité d’une plus-value à l’initiative du donataire, les copartageants lui seront redevables d’une indemnité proportionnelle à l’amélioration. Enfin, si le bien initialement donné a été aliéné, et qu’un nouveau bien lui ait été subrogé il est tout a fait possible que la nouvelle attribution porte sur le bien subrogé. Après avoir fixé la date et la méthode d’évaluation des biens précédemment donnés et incorporés dans la donation-partage, celle-ci peut également modifier la nature de la libéralité d’origine ou encore stipuler ou supprimer certaines charges et conditions figurant dans les libéralités originaires.

II - Modifications qui peuvent être apportées à la donation initiale à la faveur de l’incorporation L’incorporation d’une donation initiale à une nouvelle donation-partage est le moyen non seulement de rééquilibrer les attributions faites aux gratifiés mais elle peut également permettre de modifier les caractéristiques de la libéralité d’origine et d’attribuer un bien précédemment donné à un autre enfant que le donataire d’origine.

a) Modification du caractère de la libéralité. Lors de l’incorporation à la donation-partage, il est possible, avec l’accord du gratifié, de transformer une donation hors part successorale antérieure en une donation en avancement de part successorale conformément aux dispositions de l’article 1078-2 du Code civil. Une telle modification n’aura pas pour effet de rendre la libéralité rapportable, puisqu’une donation-partage n’est jamais rapportable à la succession du donateur. Mais si la libéralité a pour bénéficiaires les descendants du disposant, elle s’imputera prioritairement sur la part de réserve du gratifié et subsidiairement sur la quotité disponible pour l’excédent. Réciproquement, toujours si les bénéficiaires sont des descendants du donateur, il est possible lors de l’incorporation de transformer une donation en avancement de part successorale antérieure en une donation hors part successorale qui s’imputera donc sur la quotité disponible, avec risque de réduction en cas de dépassement de cette quotité disponible.

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

17

b) Changement d’attributaire L’incorporation permet également un changement d’attributaire. Si la loi n’envisage pas cette faculté, la majorité des auteurs l’admette1 et l’administration fiscale également puisqu’elle taxe l’opération au droit de partage et ce, alors même que le changement d’attributaire porte sur un bien acquis en emploi ou en remploi du bien donné. Cette technique permet d’égaliser les lots ou de répondre de manière plus adéquate aux besoins des gratifiés. Ainsi le changement d’attributaire dans une nouvelle donation-partage pourra, par exemple, permettre à un héritier initialement gratifié de partager son lot plutôt que de supporter le poids financier d’une soulte qui serait mise à sa charge lors du règlement de la succession de son auteur donateur. L’incorporation avec attribution du bien a un autre que le donataire originaire s’analyse, s’agissant des charges et conditions, en la résolution de la donation initiale suivie d’une nouvelle donation. En conséquence, toutes les clauses particulières qui avaient été stipulées dans la donation initiale disparaissent et la nouvelle donation ne peut être soumise qu’aux conditions spécialement prévues dans la donation partage.

c) Autres modifications possibles L’incorporation d’une ancienne libéralité peut être également l’occasion de supprimer le droit de retour conventionnel, les charges initialement stipulées ou encore la clause d’inaliénabilité. Toutefois, il n’est pas toujours possible de revenir sur toutes les conditions de la donation originale. Ainsi, il semble improbable de revenir sur la condition d’entrée du bien donné dans la communauté existant entre le gratifié et son conjoint pour le faire sortir rétroactivement du patrimoine commun et le rendre propre à l’époux donataire. Le principe de l’immutabilité des régimes matrimoniaux s’y oppose. Concernant la clause d’inaliénabilité, celle-ci ne peut être stipulée dans la nouvelle donation partage contenant attribution du bien antérieurement donné au même donataire, si elle n’existait pas dans la libéralité initiale. En effet, il est inconcevable de rendre inaliénable un bien qui par hypothèse appartient déjà au donataire. La clause d’inaliénabilité ne pourra être nouvellement stipulée dans la donation-partage, à l’occasion de l’incorporation, qu’au sujet d’un bien qui sera attribué à un autre gratifié que celui de la donation d’origine. Enfin, l’incorporation de biens donnés au sein d’une donation-partage peut permettre au donateur de modifier les modalités et délais de paiement des soultes qui ont pu être stipulées dans la libéralité incorporée. Par exemple, l’incorporation peut être utilisée pour supprimer une soulte initialement mise à la charge d’un des

1

M. GRIMALDI, Libéralités, partage d’ascendants, LITEC 2000 n° 1775, note 86.

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

18

donataires partagés et payable au décès du donateur, si de nouveaux biens sont donnés pour équilibrer les lots. En conséquence de ce qui précède, le Notaire rédacteur de la donation partage contenant incorporation d’une libéralité antérieure doit vérifier si les clauses dont elle était assortie sont maintenues ou non en l’indiquant expressément dans son acte.

III – Traitement fiscal de la donation-partage contenant incorporation d’une libéralité antérieure Lorsque la donation-partage ne comporte aucune donation-nouvelle, la convention ayant uniquement pour objet de constater l’incorporation de donations antérieures déjà imposées aux droits de mutation à titre gratuit, l’opération n’entraîne aucun droit de mutation, conformément aux dispositions de l’article 776 A du Code général des impôts, et ce, même si la donation antérieure est réévaluée pour tenir compte de la valeur actuelle des biens. En revanche, le droit de partage de 1,1% est dû sur la valeur actuelle des donations incorporées à la donation-partage. Toutes les incorporations de donations antérieures font partie intégrante de la masse à partager et sont soumises au droit de partage, qu’elles soient faites en valeur ou en nature. En outre, si le bien incorporé est un immeuble, la donation-partage doit être publiée à la conservation des hypothèques et donne lieu au paiement du salaire du conservateur sur la valeur de l’immeuble. La loi de finances rectificative pour 2010 précise que le droit de partage s’applique également lorsque la convention de réincorporation prévoit, lors de la donation-partage, la réattribution du bien initialement donné au profit d’un descendant du premier donataire. Toutefois, une mesure anti-abus est prévue pour éviter que cette règle permette de donner un bien d’abord à un enfant puis de la réattribuer très rapidement à un petits-enfants afin de bénéficier des droits de donations applicables entre parents et enfants, plus favorables que ceux applicables entre grands parents et petits enfant. Ainsi le texte prévoit que, par exception à l’application du droit de partage, la réattribution du bien à des descendants du donataire initial est soumise aux droits de mutation à titre gratuit lorsque la donation initiale a été effectuée moins de six ans avant la donation-partage. Dans cette situation, les droits de donation sont dus au tarif applicable entre grands-parents et petits-enfants c'est-à-dire selon le lien de parenté entre l’ascendant qui organise le partage de ses biens et ses petits enfants allotis en lieu et place de leur père ou mère. Toutefois les droits payés lors de la première donation sont imputables sur ceux dus à raison de la réincorporation du bien dans le cadre du partage. Si la donation-partage réalisée prévoit non seulement l’incorporation de donations antérieures mais également la donation de nouveaux biens par le donateur, la taxation de ces nouveaux biens aux droits de mutation à titre gratuit est

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

19

effectuée dans les conditions de droit commun. Quant à l’incorporation des donations antérieures, elle donne lieu au droit de partage de 1,1%.

Il est à noter que la modification de la nature de la libéralité d’origine n’entraîne la perception d’aucune taxe particulière. Pour conclure, l’incorporation de biens antérieurement donnés dans une donation-partage va permettre aux donateurs de redistribuer les cartes pour retrouver l’équilibre familial souhaité. Dans notre cas, les donateurs pourraient consentir une donation-partage à leurs trois enfants laquelle inclurait le fonds de commerce et les parts de la société acquises au moyen des fonds donnés au fils cadet ainsi que la pleine propriété de leur résidence secondaire en Bretagne. Cette donation-partage réattribuerait le fonds de commerce au troisième enfant nouvellement gratifié, qui souhaite relever le challenge de la reprise de l’activité, incorporerait la donation faite au fils cadet pour la valeur actuelle des parts de sociétés et gratifierait la fille aînée au moyen de la résidence en Bretagne. La nouvelle donation-partage bénéficiera ainsi de la stabilité des donations-partages puisque chaque enfant sera gratifié et pour le cas où une différence de valeur des lots existerait, une soulte pourrait être stipulée à la charge du donataire le moins gratifié. L’incorporation peut présenter un autre avantage, celle ou le lot attribué à l’un des enfants a été gravement sous-évalué. L’enfant attributaire souhaite vendre ce bien et cette sous-estimation devient manifeste. Les donataires copartagés refusent alors de donner le consentement de l’article 924-4 du Code civil à moins de percevoir une indemnité. Il n’est pas possible de leur verser purement et simplement une somme pour obtenir leur consentement, il y aurait là un pacte sur succession future prohibé. Si l’on souhaite que cet accord prenne une forme parfaitement juridique, il convient d’incorporer la première donation-partage dans une nouvelle donation-partage dans le cadre de laquelle les biens seront réévalués et la somme sera versée sous forme de complément de soulte.

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

20

IV - Une altération du climat familial caractérisée par l’obstruction systématique ou le silence de l’un des enfants
Me Catherine ASSELIN 1 – Les raisons de l’intervention des cohéritiers réservataires Les descendants sont des héritiers réservataires. L’article 913 du Code civil fixe le taux de la quotité disponible (dont chaque personne peut disposer) et a contrario celui de la réserve selon le nombre d’enfant. Une personne pourrait parfaitement envisager pour faire obstacle à cette réserve de disposer de son vivant de l’ensemble de ces biens et faire ainsi qu’au jour de son décès, il n’y ait plus aucun bien. La technique qui permet de garantir un héritier qu’il sera rempli de sa réserve est la réduction prévue par les articles 920 et suivants du Code civil. Il est formé une masse de tous les biens existant au décès du donateur, auxquels sont réunis fictivement les biens dont il a été disposé par donation entre vifs, pour leur valeur à l’ouverture de la succession (après déduction des dettes ou charges qui les grèvent). Sur cette masse, il sera calculé, eu égard à la qualité des héritiers, la quotité dont le défunt a pu disposer. Lorsqu’une libéralité excède la quotité disponible, le gratifié doit indemniser les héritiers réservataires à concurrence de la portion excessive de la libéralité, quel que soit cet excédent. Après discussion préalable des biens du débiteur de l’indemnité, et en cas d’insolvabilité de ce dernier, les héritiers réservataires peuvent exercer l’action contre les tiers détenteurs de l’immeuble donné et aliéné par le donataire. Les tiers détenteurs pourraient donc par le jeu de cet action se trouvaient dépossédés du bien régulièrement acquis. Cette situation est évidemment inacceptable et c’est pour cette raison qu’il est prévu que cette action ne pourra être mise en œuvre si les cohéritiers ont consenti à l’aliénation. En effet, l’article 924-4 du Code civil prévoit : « Lorsque, au jour de la donation ou postérieurement, le donateur et tous les héritiers réservataires présomptifs ont consenti à l’aliénation du bien donné, aucun héritier réservataire, même né après que le consentement de tous les héritiers intéressés a été recueilli, ne peut exercer l’action contre les tiers détenteurs. » À défaut de pouvoir obtenir cette intervention, différentes solutions ont été envisagées par les praticiens : - consignation du prix de vente, - obligation d’emploi du prix de vente avec subrogation d’un nouveau bien, assortie d’une hypothèque sur ce nouveau bien,

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

21

- caution bancaire, - nantir d’un contrat d’assurance vie… Solutions souvent onéreuses, et pas totalement satisfaisantes ni pour le vendeur, ni pour l’acquéreur. C’est donc l’intervention de l’héritier réservataire, et elle seule, qui permet de sécuriser la transaction et de garantir l’acquéreur qu’il ne subira aucun trouble à ce titre. À défaut, il pourra être envisagé « d’anéantir » la donation initialement consentie.

2 – La donation en sens inverse Face à une situation de blocage, caractérisée par l’obstruction systématique ou le silence d’un cohéritier présomptif, le donateur d’origine et le donataire, propriétaire actuel du bien, pourraient décider de la résolution amiable de cette donation. Dans la mesure où aucune cause de résolution ne peut être invoquée (inexécution des charges, ingratitude), la restitution envisagée s’analyse en une donation en sens inverse. Elle ne pourra intervenir que si donateur et donataire d’origine l’acceptent et elle donnera lieu au paiement des droits de mutation à titre gratuit entre le nouveau donateur (donataire à l’origine) et le nouveau donataire (originairement donateur). Ce procédé ne fait pas disparaître juridiquement la première donation. Mais les règles du rapport et de la réduction s’en trouvent modifiées. La question se pose de savoir si du fait de ces deux transferts successifs, le bien sera compté deux fois dans le patrimoine du donateur : une première fois au titre de la réunion fictive des biens donnés et une deuxième fois en qualité de bien reçu par donation. Si le bien rentre dans le patrimoine du donateur d’origine à titre onéreux (il rachète le bien), ou à titre gratuit parce qu’il en hérite, il devra effectivement être compté deux fois. A l’inverse, si le bien a réintégré le patrimoine du donateur par anéantissement de la donation, le bien n’est comptabilisé qu’une fois en tant que bien existant et il n’y a pas lieu à réunion fictive (renvoi au sujet traité ci-dessus par Me Olivier PIQUET). Mais si cette opération a pour effet de faire revenir le bien dans le patrimoine du donateur d’origine, et d’effacer les conséquences la première donation, elle n’est pas sans conséquence dans la succession du donataire d’origine devenu donateur. En effet, le descendant gratifié s’appauvrit : la donation qu’il consent à son auteur devra être réunie fictivement lors de sa succession et sera éventuellement sujette à réduction.

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

22

Pour garantir les tiers acquéreurs, conformément à ce qui a été exposé cidessus, il sera nécessaire d’obtenir le consentement des héritiers réservataires du nouveau donateur (donc de ses enfants). Il s’agira de tous les enfants nés et vivants et l’enfant simplement conçu pour autant qu’il naisse ultérieurement viable. En ce qui concerne les enfants mineurs, le consentement sera exprimé par les administrateurs légaux autorisés par le juge des tutelles. A défaut de consentement des enfants, le risque d’action contre les tiers détenteurs de l’immeuble existera toujours. Le prix de vente reviendra évidemment au propriétaire donc au donateur devenu donataire.

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

23

V - Une volonté du bénéficiaire d’une donation-partage de s’effacer au profit de ses enfants
Me Magali VIGNERON Rappel du cas sociologique : Le bénéficiaire d’une donation-partage souhaite ne rien recevoir de plus dans la succession du donateur que les biens dont il a été gratifié. Etant proche de la retraite, il souhaite que ses propres enfants viennent directement à la succession de leurs grands-parents. Le bénéficiaire de la donation-partage pourrait envisager de renoncer à la succession du donateur s’il avait l’assurance, alors qu’il n’est plus successible, de conserver les droits qu’il tient de cette donation-partage. Il souhaite que les biens dépendant de la succession du donateur reviennent à ses propres enfants. Il souhaite avoir l’assurance que les règles d’imputation applicables en vertu de la donation-partage lui seront maintenues. Enfin il souhaite être assuré que l’évaluation des biens donnés lors de la donation-partage ne sera pas remise en cause. Sur le plan civil, la donation-partage n’est jamais rapportable à la succession du donateur et l’évaluation des biens donnés pour le calcul de la réserve est, sous certaines conditions, effectuée au jour de la libéralité, et non au jour du décès. Cette règle intéresse de prime abord les libéralités consenties aux descendants. Après l’ouverture de la succession du donateur, les effets de la donationpartage consentie au profit de descendants peuvent se résumer comme suit : En cas d’acceptation pure et simple, la donation-partage constitue, sauf clause contraire, une avance de part successorale imputable sur la part de réserve du gratifié ou, pour les donations-partages transgénérationnelles, sur la part de réserve revenant à sa souche. Si le lot excède la part de réserve du bénéficiaire ou celle de sa souche, l’excédent s’impute sur la quotité disponible, mais la donation ne donne pas lieu au rapport. Les excédents de lots sont donc définitivement acquis dans la limite de la réserve. Dans l’hypothèse, rare, où le donateur a stipulé aux termes de la donation-partage que la libéralité était consentie hors part successorale, le bien s’imputera sur la quotité disponible. En cas d’acceptation à concurrence de l’actif net, la doctrine dominante estime, contrairement à une décision ancienne (Cour d’appel de Paris, 21 avril 19422) que les biens donnés échappent aux poursuites des créanciers successoraux parce qu’ils ne sont plus la propriété du donateur au jour de son décès.

2

CA PARIS, 21 avril 1942, D.C 1943 27 note Lalou.

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

24

En cas de renonciation de l’enfant gratifié à la succession de son auteur, la liquidation s’établit sur d’autres bases profondément modifiées par la réforme du 23 juin 2006. Avant cette réforme, les règles étaient relativement simples : en cas de renonciation, le renonçant devenait étranger à la succession, son lot dégénérait en une donation préciputaire imputable sur la quotité disponible réductible pour le surplus et était évalué valeur décès, les copartagés acceptants conservaient quant à eux les avantages de la donation-partage : fixité des valeurs, imputation sur la réserve et subsidiairement sur la quotité disponible sans rapport effectif. Pour les successions ouvertes depuis le 1er janvier 2007, les choses sont un peu plus complexes. En effet, le législateur a permis la représentation des héritiers renonçants qui était jusque là impossible et ce, afin de favoriser les transmissions sur plusieurs générations. Tout va se passer dans ce cas comme si le renonçant avait accepté la succession. Ce sont ses représentants qui vont profiter à sa place de sa part héréditaire et de sa réserve. L’article 913 du Code civil prévoit que l’enfant renonçant est pris en compte dans le nombre d’enfants laissés par le défunt donateur pour le calcul de la quotité disponible lorsqu’il est représenté. Les descendants du renonçant venant par représentation ne sont alors comptés que pour l’enfant dont ils tiennent la place dans la succession du disposant. Le taux de la réserve est donc déterminé en fonction du nombre de souches, sans distinguer selon que les héritiers viennent à la succession de leur propre chef ou par représentation. Comme toutes les libéralités consenties par le défunt, les donations faites au renonçant entrent dans la masse de calcul de la réserve, où elles y sont réunies fictivement conformément aux dispositions de l’article 922 alinéa 2 du Code civil. Lorsque le renonçant est représenté, l’article 754 alinéa 3 du Code civil prévoit que « les donations faites à ce dernier s’imputent, le cas échéant, sur la part de réserve qui aurait dû lui revenir s’il n’avait pas renoncé ». Ainsi si la donation-partage ne contient pas de clause dérogatoire, elle est consentie en avancement de part successorale et ses attributions s’imputeront sur la part de réserve théorique du renonçant, à calculer comme s’il n’avait pas renoncé. Si après imputation sur la part de réserve du renonçant il reste un reliquat, celui-ci s’impute subsidiairement sur la quotité disponible, sauf clause contraire, et l’éventuel excédent est sujet à réduction. Pour le cas où le donateur aurait stipulé que la donation-partage était consentie hors part successorales, la renonciation du gratifié ne changerait rien puisque la donation sera toujours imputée sur la quotité disponible et l’excédent sera sujet à réduction. S’agissant de la valeur des biens objets de la donation-partage, il semble que la représentation du gratifié renonçant ne remette pas en cause le principe de fixité prévu par l’article 1078 du Code civil qui impose notamment comme condition que « tous les héritiers réservataires, vivants ou représentés au décès de l’ascendant aient reçu un lot dans le partage ». En résumé, en cas de renonciation des copartagés à la succession du donateur, la donation-partage ne dégénère pas en une conjonction de donations

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

25

ordinaires hors part successorale dès lors que les copartagés sont représentés. La renonciation par le gratifié par donation-partage à la succession du donateur lui permettrait de favoriser ses enfants en leur permettant de recueillir les biens existants dans la succession déduction faite des biens donnés au renonçant. Le renonçant pourra donc à sa guise, limiter sa gratification à celle contenue dans la donation-partage et aboutir aux conséquences d’une donation-partage transgénérationnelle alors même que la libéralité initiale n’avait pas cette nature. Bien entendu pour le cas où le renonçant n’aurait pas d’enfant, la donationpartage faite à son profit serait requalifiée en donation simple hors part successorale donc non rapportable et réductible. Sur le plan fiscal, celui qui renonce à la succession n’a aucun droit à payer. S’agissant des représentants du renonçant, ceux-ci se partageront l’abattement personnel de leur auteur et bénéficient du tarif qui aurait été applicable à ce dernier.

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

26

VI - Une volonté commune des réservataires de répartir la succession selon les souhaits du conjoint survivant au mépris éventuel de la réserve
Me Olivier PIQUET

La situation qui avait présidé à l’élaboration de la donation entre époux ou du testament a pu changer. Il nous faut proposer des solutions adaptées aux souhaits nouveaux de la famille. Parfois, le conjoint voudra recevoir plus que la libéralité ne le permettrait, compte tenu de la réserve des enfants. D’autres fois, il voudra au contraire en recevoir moins. Dans un cas comme dans l’autre, les enfants en sont d’accord.

A.

La renonciation à succession (à éviter)

Monsieur et Madame TOUPOURMOY sont mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts. Ils sont propriétaires de leur résidence principale, une résidence secondaire, un appartement procurant des revenus locatifs et des comptes bancaires. Ils se sont consenti une donation entre époux. Monsieur TOUPOURMOY décède laissant son conjoint et deux filles, Cécile et Hélène. Le conjoint survivant souhaiterait pouvoir disposer de l’ensemble des biens puisque son époux lui a consenti une donation « au dernier vivant ». Les deux filles n’y sont pas nécessairement opposées. La première idée qui vient à l’esprit est de faire renoncer les deux filles à la succession de leur père. Mais, cette solution peut se révéler plus complexe qu’attendue. Quatre types de problèmes peuvent en effet se rencontrer, deux de manière fréquente (la représentation du renonçant et la question des donations qui lui avaient été consenties), les deux derniers de manière plus marginale (la renonciation translative et la survenance d’enfants). 1er problème potentiel : la représentation et la personne des représentants En effet, depuis la loi du 23 juin 2006, l’article 754 du Code civil prévoit que les héritiers renonçants peuvent être représentés dans les successions dévolues en ligne directe ou collatérale. La réforme de 2001 et celle de 2006 font que, désormais, une succession déférée à des descendants ou à des collatéraux privilégiés se partage toujours par lignes, descendantes ou collatérales.

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

27

Il faut donc regarder si quelqu’un peut venir représenter nos deux filles après renonciation de ces dernières à la succession de leur père. Si tel est le cas, il faudra à leur tour les faire renoncer. Mais, si les filles acceptent de renoncer, sans doute parce que leurs situations patrimoniales sont confortables et que leurs relations avec leur mère sont excellentes, tel ne sera pas nécessairement le cas des descendants « de second rang ». Ces représentants, ou l’un d’eux, sont par essence plus jeunes que leurs parents. Sans doute ne seront-ils pas encore installés définitivement ou correctement dans leur vie. Peut-être également ne s’entendent-ils tout simplement pas aussi bien avec leur grand-mère que leur auteur. Leur accord n’est donc pas nécessairement acquis. Par ailleurs, puisqu’il faut envisager de potentielles représentations en cascade, on imagine aisément qu’à passer ainsi de génération en génération et à multiplier le nombre d’intervenants possibles, on s’expose de plus en plus à se trouver face à un héritier mineur ou à un majeur protégé. Aussi, en pareil cas, il faudra nécessairement recourir au juge des tutelles conformément aux dispositions de l’article 389-5 du Code Civil, même en présence d’un mineur ayant encore ses deux parents, administrateurs légaux purs et simples. L’autorisation des deux parents n’est pas suffisante pour permettre la renonciation à la succession pour le compte du mineur. Or, comment expliquer au juge des tutelles l’intérêt de renoncer à une succession pour le compte du mineur alors même que cette succession est bénéficiaire. L’intérêt est purement celui du conjoint survivant en l’occurrence et pas celui du mineur. L’obtention de cette autorisation pourra par conséquent s’avérer des plus délicates. Outre la possibilité de se trouver face à un héritier mineur ou un majeur protégé, on peut encore se trouver éventuellement face à un représentant dont la famille a perdu la trace. Nous serons alors dans l’obligation de commencer par rechercher cet héritier ayant vocation à représenter son père ou sa mère, ce qui peut prendre plusieurs mois. Puis, une fois retrouvé, là encore, tout est envisageable : heureux d’avoir été retrouvé il accepte de poursuivre la « stratégie familiale » ou au contraire, ayant gardé une rancœur vis-à-vis d’une partie de la famille, il souhaite s’opposer à cette stratégie. La représentation du renonçant peut donc nous apporter son lot de surprises, ne serait-ce qu’au regard de la personne du représentant. 2e problème renonçant ? potentiel : qu’advient-il des donations consenties au

En cas de renonciation à la succession de l’un des héritiers, se posera la question des donations dont cet héritier aura pu être éventuellement gratifié. La règle est ici que le représentant venant à la succession par emprunt des qualités du renonçant, il lui est substitué dans ses droits et obligations de sorte qu’il recueillera la part de réserve à laquelle le renonçant aurait eu droit s’il avait accepté la succession mais avec l’obligation corrélative de rapporter les libéralités qui lui ont été faites en avancement de part. Tout se passe donc comme si le renonçant avait accepté la succession pour calculer notamment la réserve et la quotité disponible. La libéralité effectuée au profit du renonçant s’imputera sur la part de réserve qui était la sienne,

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

28

avant sa renonciation, désormais dévolue à son(ses) représentant(s). Attention toutefois, le représentant ne doit le rapport de la libéralité dont son auteur s’est affranchi en renonçant que dans la limite où il peut s’en acquitter en moins prenant. La donation faite au renonçant pourra diminuer les droits du représentant, voire les réduire à zéro, mais elle ne pourra jamais obliger le représentant à restituer sur ses biens personnels.
3e problème potentiel : la survenance d’enfant du renonçant

Le problème est ici celui où le renonçant a un nouvel enfant, postérieurement à l’ouverture de la succession. Ce problème ne se pose que depuis la réforme de 2001 puisqu'avant cette réforme, on ne représentait jamais une personne vivante. Les articles 754 et 755 du Code civil prévoient que les représentants du renonçant ou de l’indigne devront faire le rapport à la succession de ce renonçant, leur père/mère, des biens qu’ils ont reçu dans la succession de leur grand-parent, à laquelle ils sont venus par représentation, en vue d’une égale redistribution de ces biens entre ce « nouvel enfant » et les enfants ayant agi en qualité de représentants. Ce rapport se fera comme celui des donations, sur la base des dispositions de l’article 860 du Code Civil. Je vous laisse supposer toutes les difficultés pratiques que cela pourra engendrer, tant en termes de rapports familiaux qu’en termes de valorisation du rapport. Prenons un exemple : Monsieur ALTEC décède laissant à sa succession une fille Amélie et un fils Antoine. Monsieur ALTEC est propriétaire de deux appartements d’une valeur de 150.000 Euros chacun et un pavillon d’une valeur de 300.000 Euros. Amélie renonce à la succession de son père. Elle a alors deux enfants, Pierre et Paul, qui sont appelés à la représenter. Pierre et Paul décident d’accepter la succession de leur grand-père. Ils reçoivent alors chacun un appartement, Antoine héritant du pavillon. Puis, deux années plus tard, leur mère se remarie et a, avec son nouveau mari, un autre enfant, Jacques. La survenance de Jacques ne remettra pas en cause le règlement de la succession du grand-père. Cependant, en application des articles 754 et 755 du Code civil, c’est au moment de la succession d’Amélie que les choses devront être rééquilibrées. A la succession d’Amélie, Pierre et Paul devront rapporter les deux appartements, ou les biens qui leur auront été subrogés, à la succession en vue d’un partage équitable avec leur frère, Jacques. On comprend bien que l’application de ces articles 754 et 755 du Code Civil impliquent que le notaire chargé du règlement d’une succession doit systématiquement interroger les héritiers pour savoir si le défunt a ou non renoncé à une succession ayant été ouverte depuis la réforme de 2001. Dans l’affirmative, il devra se poser les questions suivantes : - les héritiers de ce défunt ont-ils été appelés à le représenter à cette succession à laquelle le défunt a renoncé ? - si tel est le cas, tous les héritiers à ce jour ont-ils été appelés à le représenter ou seulement une partie d’entre eux ?

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

29

4e problème potentiel : la renonciation translative Un dernier écueil éventuel est la renonciation tardive. Une renonciation tardive pourrait, sur un plan fiscal, être requalifiée de renonciation translative, opération s’analysant en une double mutation (du défunt vers le renonçant tardif ; de ce renonçant tardif vers le bénéficiaire de cette renonciation) et donc double taxation éventuelle. Pour toutes ces raisons la renonciation à la succession ne sera vraisemblablement pas la solution la plus adaptée.

B.

Le consentement à exécution (à privilégier)

Vous vous dîtes sans doute, pourquoi un consentement à exécution ? « Normalement », un acte de déclaration d’option aux termes duquel le conjoint déclare opter pour telle ou telle quotité et les enfants prennent acte de cette option et renoncent à demander emploi et/ou inventaire suffit. C’est effectivement vrai la plupart du temps. En effet, pour que le consentement à exécution soit utile, encore faut-il qu’il y ait matière à consentir à exécution d’une libéralité. La matière réside dans la rédaction de nos testaments et de nos donations entre époux. Penchons-nous tout d’abord sur les donations entre époux. Nous en rencontrons aujourd’hui, pour les donations entre époux les plus classiques et les plus étendues, deux types : les donations avec clauses « alternatives » et celles avec clauses « de réduction facultative ». Les clauses alternatives prévoient que le conjoint reçoit, en l’absence de descendants, la totalité de la succession en toute propriété et, en présence de descendants, au choix exclusif du conjoint soit la totalité des biens en usufruit, soit ¼ en pleine propriété et ¾ en usufruit, soit la pleine propriété de la quotité disponible ordinaire. Ici, nul besoin de consentement à exécution. En présence d’enfants, le conjoint est limité dans ses choix dès l’origine. Alors que la loi prévoit aujourd’hui que le principe de la réduction d’une libéralité est une réduction en valeur, nous, notaires, avons, pour beaucoup, rétabli une « réduction » en nature puisque le conjoint ne pourra, en toute hypothèse, recevoir plus que la quotité disponible spéciale. La sagesse de nos prédécesseurs les avait conduits à rédiger leurs donations entre époux avec une clause de réduction facultative. Ici, le conjoint a vocation à recevoir la totalité de la succession en toute propriété, même en présence d’enfants. Dans ce dernier cas, si la réduction en est demandée par l’un ou plusieurs de ces enfants, la donation entre époux était ramenée aux trois quotités sus-énoncées.

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

30

Il y a bien là matière à consentement à exécution. Avec cette «réduction facultative», le conjoint pourra recevoir plus que la quotité disponible spéciale, en accord avec les enfants. Cette observation sur la rédaction de nos donations entre époux est également valable pour la rédaction que nous proposons à nos clients des testaments. Il n’en va pas de même d’un legs de la quotité disponible et d’un legs de l’universalité de la succession. Dans le legs de la quotité disponible, l’objet du legs a été restreint une nouvelle fois dès le départ, ne laissant aucune marge de manœuvre au légataire. Si le legs porte sur l’universalité de la succession, là encore nous pourrons envisager éventuellement une réduction, à la demande de l’un des héritiers, mais également, potentiellement un consentement à exécution. Vous pourriez alors m’objecter mais, puisque les héritiers sont d’accord pour ne pas demander la réduction, pourquoi dresser un acte de consentement à exécution ? Pourquoi ne pas tout simplement laisser s’écouler le temps, le conjoint ou légataire étant alors en possession des biens. C’est une solution des plus simples mais pas nécessairement très confortable pour le conjoint survivant. En effet, si les enfants sont aujourd’hui d’accord pour ne pas demander la réduction de la donation entre époux, cette absence de demande de réduction n’équivaut pas à une renonciation à la succession. Aussi, il est toujours possible, ultérieurement, à un enfant de revenir sur sa position initiale et de demander la réduction de la libéralité, éventuellement en raison d’une altération des relations avec ses père ou mère. Depuis la réforme de 2008, l’article 921 du Code civil prévoit que «l'action en réduction est fixé à cinq ans à compter de l'ouverture de la succession, ou à deux ans à compter du jour où les héritiers ont eu connaissance de l'atteinte portée à leur réserve, sans jamais pouvoir excéder dix ans à compter du décès». Ainsi, afin de mettre le conjoint à l’abri d’un tel revirement, il sera opportun de régulariser un acte de consentement à exécution. L’objectif poursuivi par le conjoint, en accord avec ses enfants, sera donc atteint. Il aura reçu, dans la succession de son époux/épouse, plus que la réserve des enfants ne lui aurait permis. Mais, il conviendra tout de même de ne pas omettre d’avertir l’ensemble des parties notamment de l’inconvénient fiscal potentiel à l’exécution « intégrale » de la donation entre époux au profit du conjoint survivant : les enfants ne recevant rien dans cette succession, ils seront taxés sur la totalité du patrimoine qu’ils devraient recevoir au décès du survivant avec le bénéfice du seul abattement. L’abattement non utilisé au décès du premier de leur père et mère est définitivement perdu. Pour cette raison, il pourra arriver que le conjoint ne souhaite pas recevoir la totalité de la succession en toute propriété mais seulement une partie, partie excédant néanmoins la quotité disponible spéciale. Là encore, il y aura lieu de régulariser un acte de consentement à exécution par le conjoint survivant et les enfants. Mais, ici, ce consentement à exécution s’accompagnera d’un cantonnement.

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

31

C. Le cantonnement (à utiliser si nécessaire)

Rappelons tout d’abord que l’article 769 du Code civil prévoit que l’option successorale est indivisible. Il n’est donc pas possible, au titre de l’option successorale, de n’accepter qu’en partie la succession et renoncer au surplus. Une telle renonciation serait nécessairement translative et subirait donc une double taxation. Attention, le successeur qui cumule dans une même succession plusieurs vocations successorales (héritier légal et légataire) dispose d’un droit d’option distinct pour chacune de ces vocations et peut donc accepter l’une d’elles et renoncer à l’autre, renonciation cette fois pure et simple. La solution passera alors nécessairement par l’exercice du cantonnement. Quelques rappels préalables à propos du cantonnement : Le cantonnement nécessite l’existence d’une disposition à cause de mort : donation entre époux ou testament (article 1094-1 du Code civil). L’option légale n’ouvre en effet pas droit au cantonnement. Le cantonnement s’applique à toutes les libéralités à cause de mort, qu’elles soient ou non antérieures à la loi de 2006 ayant instauré la faculté de cantonnement. Le cantonnement est possible si le conjoint ou le légataire n’a pas été privé, dans le testament ou la donation entre époux, de cette faculté même de cantonner. Le cantonnement est irrévocable. Le cantonnement peut porter sur une partie des biens, sur un quantum ou sur un bien déterminé. Le cantonnement peut encore porter sur la pleine propriété, l’usufruit, un droit d’usage et d’habitation ou la nue-propriété. Le cantonnement s’accompagnera d’un consentement à exécution chaque fois que les droits reçus par le bénéficiaire du legs ou de la donation entre époux sont susceptibles de réduction. Le cantonnement peut porter à la fois sur des biens propres et des biens communs. Par l’effet du cantonnement, un ou plusieurs enfants pourront même recevoir la propriété entière d’un bien commun et cela, en dehors même d’une libéralité ou d’une cession de droits successifs à leur profit par le conjoint survivant sur sa part de communauté dans ce bien. En fait, lors de l’exercice d’un cantonnement, il y a lieu de procéder à une double liquidation : - Liquidation normale faisant ressortir la moitié de communauté (droits a minima à recevoir par le conjoint) et la quotité disponible spéciale la plus étendue (droits a maxima à recevoir par le conjoint) - Liquidation après exercice du cantonnement L’exercice du cantonnement ne devra pas avoir pour effet de faire recevoir par le conjoint moins que sa moitié de communauté. Il pourra, à l’inverse, recevoir plus que

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

32

la quotité disponible spéciale la plus étendue mais, en pareil cas, le cantonnement devra s’accompagner d’un consentement à exécution. Bien que le cantonnement soit un acte unilatéral du conjoint survivant ou du légataire, il relèvera bien souvent d’une stratégie globale, mise en place avec les autres enfants. Les avantages de ce cantonnement seront ici de plusieurs ordres : 1°) Les biens revenant aux enfants par l’exercice du cantonnement du conjoint sont réputés transmis à titre gratuit par le défunt directement. Il n’y aura ici aucune perte d’abattement comme en cas de renonciation à la première succession. Par ailleurs, cette neutralité fiscale permet également de ne pas désavantager l’enfant du premier lit. Il tiendra ici ses droits de son auteur et sera taxé comme tel avec un abattement de 159.000 euros environ et le tarif progressif à 5, 10, 15 et 20%... Si, au contraire, le conjoint survivant appréhende la totalité de la succession pour ensuite retransmettre partie de ces biens à un enfant du premier lit de son défunt mari soit par donation soit par succession, la taxation sera toute autre (abattement de 1.600 euros et taxation à 60%).

2°) Les enfants étant réputés tenir leurs droits directement de leur auteur, il n’y a pas lieu à partage, et donc pas à perception du droit de partage de 1,10%, entre le survivant et les enfants, si le cantonnement porte sur des biens déterminés. Dans ce cas, après établissement de l’acte de cantonnement, il y aura lieu d’établir une simple attestation immobilière pour transférer la propriété du bien reçu par le conjoint à son seul nom. Quant aux enfants, s’ils ne souhaitent pas rester en indivision entre eux, il faudra effectivement établir un partage mais uniquement des biens « abandonnés » par le conjoint. Mais, là aussi, ce n’est pas impératif, s’ils souhaitent rester en indivision, une simple attestation immobilière suffira. En cas de cantonnement sur un quantum de la succession, il ne me semble pas en revanche que l’on puisse se dispenser d’établir un acte de partage puisqu’il faudra attribuer les biens de la succession en adéquation avec la valorisation de ce quantum. Il sera donc, dans la mesure du possible, plus intéressant de faire porter le cantonnement du conjoint sur des biens déterminés. Le cantonnement n’est pas limité au conjoint survivant bénéficiaire d’une donation entre époux. Il peut s’appliquer, en vertu de l’article 1002-1 du Code civil, au légataire, à condition que la succession ait été acceptée par au moins un héritier désigné par la loi.

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET

33

Les donations
Bibliographie
TEXTES - Loi n° 2010-1658 du 29 décembre 2010 de finances rectificative pour 2010 (JO du 30 décembre 2010)

ARTICLES - Le mécanisme du cantonnement revalorise les donations entre époux, AGEFI Actif, 6 juin 2007 - Claude BRENNER, Libéralité (réserve héréditaire – quotité disponible, imputation de libéralités, fasc. N° 25), Jurisclasseur Notarial Répertoire, Art. 912 à 930-5, fascicule n° 30 - Marceau CLERMON, Transmission et démographie - Cantonner, renoncer et sauter : les nouvelles stratégies de transmission, JCP éd. N 2008, n° 1360 - David EPAILLY, Les nouvelles incidences liquidatives de la renonciation du donataire gratifié en avancement de part successorale, Nota Bene, Revue du CRIDON de Paris, mars 2008, n° 132, p. 20 - François FRULEUX, Fasc. 112 : Successions – Etablissement de l’imposition, renonciations translatives, cantonnement, RAAR, JurisClasseur Notarial Formaulaire, V° Successions - Emmanuel GALHAUD, Utiliser les techniques nouvelles – Stratégies du cantonnement, JCP éd. N, n°5, 5 février 2010, 1061 - Michel GIRAY, Le cantonnement de l’émolument du conjoint survivant par le nouvel article 1094-1, al. 2 du Code civil – Une mesure intelligente à compléter par un accompagnement fiscal, Revue Fiscale Notariale n° 11, novembre 2006, étude 15 et JCP éd. N, n° 7, 16 février 2007, 1067 - Michel GRIMALDI, Représentation de l’héritier renonçant, Répertoire Defrénois n°01/08, n° 38698 - Laurent SAENKO, De l’intérêt – relatif – de la donation en sens inverse

OUVRAGES - Michel GRIMALDI : « Libéralités, partage d’ascendants », LITEC 2000

URN 2011 – Les donations

1

- JURISCLASSEUR, Edition Notariale Formulaire, Fascicules n° 20 et n° 30 - Pierre CATALA, « La réforme des liquidations successorales », Editions DEFRENOIS, 3e édition - INAFON « La rédaction d’un acte de donation partage » - André PONSARD, « Liquidations successorales », Edition Sirey 1977 - Philippe MALAURIE : « Les successions DEFRENOIS Les libéralités » 4e édition, Editions

- Christian JUBAULT : « Droit civil : les successions les libéralités », 2e édition DOMAT droit privé, Editions MONTCHRESTIEN

URN 2011 – Les donations

2

ABUS DE DROIT ET DONATIONS : quelques fausses bonnes idées
Me Guy SCWEITZER Notaire à NANGIS Me Romain VIEIRA Notaire à Palaiseau Pour clore ce chapitre sur les libéralités, il nous a été confié la mission de vous sensibiliser sur quelques fausses bonnes idées que nous rencontrons encore en matière de donations. Nos clients, vous le savez, sont de plus en plus attirés par les notions de gestion et d’optimisation fiscale. Mais l’administration n’accepte pas facilement cette démarche qu’elle assimile même parfois à une volonté de ne pas payer l’impôt. La procédure d’abus de droit lui permet alors de s’opposer à certains montages imaginés par les épargnants et leurs conseils. Nous sommes tous concernés par ces problèmes fiscaux, que nous soyons spécialisés en droit de la famille ou en actes courants. En effet, qui n’a jamais été sollicité, un jour, dans son étude, pour régulariser un acte dont le seul but était d’éluder l’impôt ? Le principal danger pour nous praticiens c’est que la frontière entre l’habileté fiscale et l’abus de droit est très mince. Avec mon confrère, nous allons vous rappeler que certains montages sont vraiment à proscrire, car ils constituent, à l’évidence, des abus de droit. D’autres situations étant plus délicates à appréhender, nous vous indiquerons les précautions indispensables à prendre pour éviter certains écueils. Au travers de quelques mises en scène, nous allons insister sur l’obligation de conseil mais aussi de vigilance que nous devons tous respecter afin de mettre en garde nos clients sur les conséquences de ces montages.

C’est ainsi qu’un client, Monsieur Jean-Aymard DESIMPAUX, décide d’aller consulter un notaire dont il a entendu parler, Maître Justin CONSEIL.

URN 2011 – Donations : de quelques fausses bonnes idées… - G. SCHWEITZER, R. VIEIRA

1

I - Donations déguisées Le CLIENT : Maître, je viens solliciter vos services pour régulariser un dossier de prêt ainsi que pour la vente d’un bien immobilier. Veuf, non remarié, je vis seul à 86 ans. Le NOTAIRE : 86 ans ? Le CLIENT : Oui, je sais, je ne fais pas mon âge, on me le dit souvent... Je souhaite consentir un prêt à mon neveu, Marc, d’un montant de 250.000,00 Euros. Le NOTAIRE : Vous avez fixé une durée ? Le CLIENT : Nous avions pensé qu’une durée de quinze ans serait raisonnable. Non ? Le NOTAIRE : Pour votre neveu certainement, pour vous c’est moins évident. Vous souhaitez stipuler un taux d’intérêt ? Le CLIENT : Oui, 3% par an. J’aimerais que ce contrat soit également assorti d’une franchise de 24 mois sur le remboursement du capital et d’une clause supprimant toute obligation de remboursement si je venais à décéder avant le terme du prêt. L’idéal serait que ce contrat soit signé dans les jours qui viennent. Le NOTAIRE : Et pourquoi aussi rapidement ? Le CLIENT : Parce que je vends, en parallèle, mon appartement à NEUILLY-SUR-SEINE à

URN 2011 – Donations : de quelques fausses bonnes idées… - G. SCHWEITZER, R. VIEIRA

2

Marc, pour un prix de 450.000,00 euros. Il a besoin de l’occuper rapidement car, le pauvre, il ne peut plus payer le loyer de son logement actuel depuis la perte de son emploi. Etant donné que je n’ai pas vraiment besoin de cet argent, mon avocat m’a conseillé de convertir le prix de vente en une rente viagère payable mensuellement. Il m’a assuré que ce que nous envisagions avec Marc ne présentait guère de risques au point de vue fiscal. Avant de vous laisser répondre, je dois vous avouer que je ne vous connaissais pas avant que mon neveu ne me montre votre chanson sur son ordinateur et là je me suis dit que j’avais besoin de quelqu’un comme vous pour mettre en musique ces actes sans fausse note bien évidemment. Le NOTAIRE : J’ai bien compris votre situation et vos souhaits mais je ne partage pas vraiment le point de vue de votre avocat sur ce montage. Tout d’abord, le lien de parenté qui vous unit avec votre neveu et la nature des actes que vous souhaitez signer quasi concomitamment me paraissent dangereux fiscalement. D’autre part, votre âge et votre état de santé, que vous m’avez révélé être fragile, risquent fort de rendre la charge de la rente fictive. Enfin, la situation de fortune de votre neveu, qui semble précaire, et la durée excessive du contrat de prêt, eu égard à votre âge, tous ces éléments risquent de déclencher un contrôle et sans doute même un redressement. Le schéma qu’a imaginé votre avocat pourrait alors être considéré comme une donation déguisée si l’administration fiscale venait à prouver que ces actes apparents ne correspondent pas à la réalité et qu’ils ont finalement pour objet uniquement de dissimuler une donation sous une autre forme. D’ailleurs, une importante jurisprudence de la Cour de Cassation fait état de ventes d’immeubles qui dissimulent en réalité des donations. Le CLIENT : Ah parce que ce sont des situations qui se rencontrent fréquemment ? Le NOTAIRE : Malheureusement, cher Monsieur, vous n’avez pas le monopole des fausses
URN 2011 – Donations : de quelques fausses bonnes idées… - G. SCHWEITZER, R. VIEIRA 3

bonnes idées. Dans certaines circonstances, et c’est tout à fait votre cas, il est nettement plus avantageux d’acquitter les droits de mutation à titre onéreux (5,09%) que les droits de mutation à titre gratuit (55%). Le CLIENT : Il est vrai que ça fait une sacrée différence !

Le NOTAIRE : Certes, c’est pourquoi l’administration a intérêt à établir, par tous moyens de preuve, la véritable nature du contrat, notamment en réunissant un faisceau de présomptions graves, précises et concordantes du caractère gratuit de l’opération. J’attire particulièrement votre attention sur un point : l’existence de la dissimulation ne s’apprécie pas uniquement par rapport aux éléments existant à la date de l’acte litigieux : rien n’interdit, en effet, à l’administration de faire état d’éléments postérieurs. En clair, un acte qui peut vous donner l’impression d’être valable lors de sa signature pourra être contesté par la suite par l’administration qui pourra se baser pour ce faire sur la date du décès très proche de la signature de l’acte par exemple (Cass. com., 22 mars 1988).

Non, vraiment monsieur, compte tenu de ce que je viens de vous expliquer, je ne peux pas orchestrer ce montage élaboré de concert avec votre avocat qui ne pourrait aboutir, je le crains, qu’à une symphonie pathétique.

Le CLIENT : Voilà qui est fort regrettable Maestro, pardon Maître, car la signature de ces actes présentait beaucoup d’avantages, surtout pour Marc. D’après ce que vous venez de me dire, je comprends que ce montage paraisse peut-être un peu gauche, mais pour bien comprendre, qu’est ce qu’un abus de droit précisément ? Le NOTAIRE : Comme je viens de vous l’expliquer, c’est une procédure qui permet à l’administration de requalifier un acte en démontrant que la seule motivation de ses auteurs a été d’échapper directement ou indirectement à l’impôt.

URN 2011 – Donations : de quelques fausses bonnes idées… - G. SCHWEITZER, R. VIEIRA

4

La notion d’abus de droit a été revisitée, récemment, par la loi de finances rectificative pour 2008 (loi 2008-1443 du 30 décembre 2008) pour être étendue aux hypothèses de fraude à la loi. Depuis cette réforme, les conditions de mise en œuvre de l’abus de droit sont définies plus précisément : - il peut toujours être fondé sur la fictivité d’un acte juridique, mais l’abus de droit peut également être caractérisé quand deux éléments sont réunis : - la recherche d’un avantage allant à l’encontre des intentions de l’auteur du texte (c’est le critère dit «subjectif»), - et la poursuite, par l’intéressé, d’un but exclusivement fiscal (critère dit «objectif»). Le CLIENT : J’ai bien compris vos explications et que vous me déconseillez fermement cette opération sous cette forme-là. Si je décide finalement de ne pas régulariser le contrat de prêt et de consentir une vente pour un prix payé comptant à mon neveu à qui j’aurai, au préalable, consenti un ou plusieurs discrets dons manuels, ce montage sera t’il plus sûr ? Le NOTAIRE : Ce n’est certainement pas une meilleure idée car ce type de montage a déjà plusieurs fois été sanctionné par le comité des abus de droit. Je vous rappelle que dans certaines hypothèses, en cas de doute important, il sera prudent, voire nécessaire, de conseiller à vos clients de faire un rescrit fiscal afin de connaître la position de l’administration sur le montage envisagé. Si elle répond favorablement, l’opération pourra alors être régularisée sans risque. Sans réponse dans les six mois de la saisine, la procédure de répression pour abus de droit ne sera pas applicable en cas de contrôle ultérieur. Vous allez me dire, nos clients n’ont pas toujours la possibilité d’attendre aussi longtemps, et vous avez raison, c’est pourquoi si vos doutes sur une opération sont peu importants mais que la situation vous semble tout de même litigieuse, il sera prudent de faire régulariser à vos clients une reconnaissance de conseils donnés sur les risques encourus.

Je vous recommande par ailleurs d’aller consulter les avis rendus par le comité des abus de droit (CAD) qui font l’objet d’un rapport annuel : non pour vous en inspirer,
URN 2011 – Donations : de quelques fausses bonnes idées… - G. SCHWEITZER, R. VIEIRA 5

évidemment, mais pour identifier les montages prohibés.

II - La donation préalable à la cession A - Les problèmes de chronologie Le CLIENT : J’ai un autre problème à vous exposer qui concerne cette fois mon frère, Paul. Je dois vous prévenir qu’il est pire que moi question fiscalité, il a même adopté pour devise «le bon impôt, c’est l’impôt zéro», c’est vous dire... Le NOTAIRE : Effectivement, cela promet... Le CLIENT : Paul a conclu une promesse de vente portant sur des droits sociaux mais, avant la cession de ces droits, il souhaite procéder à leur donation à ses deux enfants. Il s’agit, m’a t’il expliqué, d’une promesse synallagmatique de vente assortie d’un délai qui est sur le point d’expirer. Les acquéreurs ont leur financement et souhaitent à présent signer la vente. Il savait que je venais vous consulter et souhaite savoir si cette donation peut être régularisée juste avant la vente. Le NOTAIRE : Ce client veut évidemment me parler de la fameuse technique de la donation préalable à la cession qui permet d’effacer la plus-value. Dans ce type de dossier, le respect d’une certaine chronologie est indispensable pour que la donation ne soit pas critiquable. Vous devrez vérifier si la vente des titres n’est pas déjà intervenue antérieurement à la donation et pour cela vous devrez vous poser une question : la vente est-elle parfaite au regard des dispositions de l’article 1583 du Code civil ? Je vous rappelle que la signature, avant la donation, d’une promesse synallagmatique de vente sans condition suspensive ne permet pas d’effacer la plusvalue, pas plus d’ailleurs qu’une promesse synallagmatique dont les conditions

URN 2011 – Donations : de quelques fausses bonnes idées… - G. SCHWEITZER, R. VIEIRA

6

suspensives sont déjà réalisées avant la donation. Dans le premier cas, la vente est parfaite dès la signature de l’avant-contrat, dans le deuxième dès la réalisation des conditions suspensives. Dans ces deux hypothèses, la donation intercalée entre la promesse et la mise en œuvre de la cession est réputée porter, non sur les titres eux-mêmes, mais sur le produit de leur vente. Vous l’avez donc compris : la plus-value ne sera pas taxable lorsque la donation interviendra avant que les conditions suspensives ne soient réalisées.

En l’espèce, j’ai bien peur que votre frère se soit rendu compte un peu tard de cette possibilité de purger la plus-value. Vous m’avez dit que ses acquéreurs avaient déjà obtenu leur financement ?

LE CLIENT : Oui, en effet.

Le NOTAIRE : Etant donné qu’il s’agit souvent de la principale condition suspensive, cette vente est sans doute déjà parfaite et par conséquent votre frère ne peut plus donner ses titres sociaux à ses enfants. Ces mêmes principes s’appliquent évidemment quelle que soit la nature du bien cédé, lors de la vente d’un immeuble notamment.

Ce que vous devez retenir c’est que cette technique de mode d’effacement des plus-values n’est plus aujourd’hui remise en cause, ce sont seulement les modalités pratiques pour parvenir à cette purge qui peuvent encore poser des problèmes.

Comme souvent, c’est l’étude approfondie de l’éventuel avant-contrat qui vous permettra donc de fixer «la ligne blanche».

Cher Monsieur, avez-vous encore une bonne idée à me soumettre ?

URN 2011 – Donations : de quelques fausses bonnes idées… - G. SCHWEITZER, R. VIEIRA

7

B - Le problème de la réappropriation du prix de cession par les donateurs Le CLIENT : Oui, je peux peut-être en trouver encore une : Imaginons que l’ensemble des conditions suspensives ne soient pas encore réalisées et que la donation des titres sociaux puisse être effectuée avant la vente, mon frère pourrait t’il récupérer une partie du prix de vente qui devrait normalement revenir à ses enfants ? Ou bien ces derniers pourraient t’ils souscrire un contrat de capitalisation dont le titulaire serait leur père ? Le NOTAIRE : Décidément, vous êtes très créatif dans la famille : Fiscalement, il est interdit au donateur de de se réapproprier le prix de cession : on retrouve d’ailleurs en matière civile une règle semblable, c’est le fameux principe «donner et retenir ne vaut» Si, par toute sorte de moyens, le donateur récupère le prix de cession des titres donnés, il y aura absence de dessaisissement Le donateur ne doit pas pouvoir se réapproprier directement ou indirectement le prix de la cession, tel est le principe fondamental à respecter. L’idée de votre frère est donc extrêmement dangereuse et particulièrement à proscrire. Le CLIENT : Décidément! Le NOTAIRE : Je suis désolé mais le comité des abus de droit est sans pitié si les donateurs reprennent le produit de la cession, et ce, quelque soit le stratagème : - par l’appréhension directe, ou par le réemploi du produit de cession pour la souscription de contrats de capitalisation dont seuls les parents des donataires sont juridiquement titulaires.
URN 2011 – Donations : de quelques fausses bonnes idées… - G. SCHWEITZER, R. VIEIRA 8

Le CLIENT : Mon frère pourrait-il valablement conserver certaines prérogatives sur le bien donné ? Le NOTAIRE : Ah, voilà qui est mieux : Oui, un mandat conclu entre les parties pour vendre les droits sociaux ou un bien immobilier, objet de la donation, est valable dans la mesure où le donateur peut être la personne la mieux placée pour vendre ultérieurement le bien dans de bonnes conditions. Cette situation se rencontre notamment lorsque la donation est faire au profit d’un enfant mineur. Un mandat peut également être conclu pour gérer le produit de la cession. Le mandataire donateur pourra être chargé de gérer ou faire gérer les capitaux. D’où l’importance de bien rédiger ce mandat de façon large, de surcroît révocable et non exclusif afin de ne pas porter atteinte à la règle de non réappropriation des sommes. Le CLIENT : Si les enfants de mon frère lui prêtaient tout ou partie du prix de vente, serait-ce moins risqué ? Le NOTAIRE : Certainement pas, car le prêt de somme d’argent par le donataire au donateur reste une opération très surveillée. Le comité a, par exemple, il y a quelques années, estimé qu’il y avait abus de droit dans une espèce où une partie du produit de cession des titres préalablement donnés avait été appréhendée par les parents lors de la cession : les donataires prétendaient avoir consenti un prêt de la somme sauf qu’aucun contrat de prêt n’avait, en réalité, été déclaré. D’importantes précautions seront donc, là aussi, à prendre pour que ce type d’opération ne puisse pas être requalifié par l’Administration fiscale. Il existe une autre fausse bonne idée largement répandue par certains conseils : c’est le don manuel assorti d’un pacte adjoint. Et, comme vous allez le voir, le fait de changer de rôle ne fait pas diminuer pour autant le nombre de fausses bonnes idées.
URN 2011 – Donations : de quelques fausses bonnes idées… - G. SCHWEITZER, R. VIEIRA 9

LE DON MANUEL ASSORTI D'UN PACTE ADJOINT
Me Guy SCWEITZER Notaire à NANGIS Me Romain VIEIRA Notaire à Palaiseau Monsieur TIERI a consenti un don manuel assorti d'un pacte adjoint à ses deux enfants il y a deux mois, portant sur des valeurs mobilières et une voiture de collection; dans la limite de l'abattement de 159.325,00 euros applicable tous les six ans. Il vient voir son notaire en lui exposant ce qui suit : Le Client : " J'ai donné à Arnaud ma voiture de collection et des actions à Marcel. Ce dernier est embêté aujourd'hui par le fisc qui ne lui fait que des misères. Il lui a adressé un redressement fiscal pour insuffisance de déclaration. Pourtant quand je suis allé voir mon conseiller patrimonial, il m'a dit qu'il n'y avait pas de problème, qu'il suffisait de faire un don manuel avec un pacte adjoint, opération qui équivalait à une donation-partage faite chez un notaire. Maître, vous qui avez toujours été de bons conseils….pouvez-vous m'apporter toutes explications utiles à ce sujet. Le Notaire : Comment vais-je pouvoir convaincre Monsieur TIERI d'éluder cette notion de don manuel associé à un pacte adjoint au profit de la donation-partage, outil de transmission de patrimoine fabuleux ? En y réfléchissant…. c'est très facile.

I - Monsieur TIERI, l'opération que vous avez réalisée au profit de vos enfants, est
un don manuel. La libéralité des valeurs mobilières faite à Marcel, a été matérialisée par un virement des titres de votre compte bancaire sur celui de votre enfant. Il s'agit de la tradition réelle, c'est-à-dire la remise matérielle de la main à la main de ces mêmes valeurs mobilières. Vos enfants ont rempli et déposé une déclaration 2735 auprès du Service des Impôts et des Entreprises du lieu de leur domicile. Cet imprimé fiscal, établi en double

URN 2011 - Donations : des quelques fausses bonnes idées… G. SCHWEITZER, R. VIEIRA

1

exemplaire, permet de déclarer aux impôts les dons manuels dans le cadre d'une révélation spontanée. Cependant, il convient de relever que Marcel n'a pas déposé cette déclaration 2735 auprès de l'Administration fiscale dès le lendemain du virement opéré, mais qu'il a attendu plusieurs semaines au cours desquelles lequel la valeur des titres donnés a nettement progressé. Aussi, l'Administration fiscale réclame-t-elle à Marcel le paiement de droits, étant donné qu'elle retient la valeur de ces titres au jour de la révélation spontanée, c'està-dire quand Marcel a déposé en ses services la déclaration 2735; un acte sous seings privé n'ayant date certaine qu'à compter de sa révélation. Si vous aviez consenti une donation-partage à vos enfants, l'Administration fiscale n'aurait pas pu contester le cours des valeurs mobilières déclaré dans l'acte, l'acte authentique ayant lui, date certaine au jour de sa signature.

II - Par ailleurs, vous m'avez précisé que ce don manuel avait été assorti d'un pacte
adjoint. Il s'agit de la convention sous seings privé que vous avez signée avec vos enfants. Cette convention sert à prouver certaines conditions voulues par le donateur et certaines charges qu'il entend imposer. Peuvent notamment y être stipulés : le caractère en avancement ou hors part successorale du don manuel, un droit de retour conventionnel, une exclusion de communauté, une obligation d'emploi des biens donnés, voire une interdiction d'aliéner. Le Client : Mais ce sont les mêmes clauses que celles de la donation-partage ! Le Notaire : Comparons ensemble les deux. * Tout d'abord, la donation-partage est dispensée de rapport successoral et permet de figer la valeur des biens donnés au jour de l'acte pour le calcul de la réserve et de la quotité disponible. Ce qui n'est pas le cas du don manuel même assorti d'un pacte adjoint qui doit être rapporté à la succession du donateur et réuni fictivement à l'actif successoral pour déterminer s'il ne dépasse pas la réserve héréditaire de l'enfant gratifié. * Par ailleurs, imaginons dans quelques années, que Marcel gratifié de la voiture de collection n'en veuille plus et qu'elle intéresse Arnaud.

URN 2011 - Donations : des quelques fausses bonnes idées… G. SCHWEITZER, R. VIEIRA

2

Dans le cadre d'un arrangement de famille, il sera toujours possible de réincorporer chacun des dons manuels que vous leur avez consentis dans une donation-partage et d'attribuer à Arnaud la voiture de collection et les valeurs mobilières à Marcel. Le don manuel même assorti d'un pacte-adjoint n'offre pas cette possibilité. * Ensuite, vous avez des petits-enfants ? Le Client : Oui, Marcel a deux enfants et Arnaud également. Le Notaire : Aussi, vous avez la possibilité d'utiliser la donation-partage pour organiser un saut de génération en vue de transmettre directement une partie de votre patrimoine à vos petits-enfants avec l'accord de vos enfants. Il s'agit de la donation-partage transgénérationnelle. Elle permet de transmettre une partie de votre patrimoine directement à vos petitsenfants avec le consentement de Marcel et Arnaud qui acceptent que leurs propres enfants soient allotis en leurs lieu et place. Le don manuel même assorti d'un pacte-adjoint n'offre pas cette possibilité non plus. * Enfin, vous étiez marié avec votre épouse sous le régime de la communauté légale de biens. Lors de son décès vous avez choisi de conserver l'usufruit de la globalité de son patrimoine suite à la donation entre époux consentie, Arnaud et Marcel héritant eux de la nue-propriété. Dans le cadre d'une donation-partage, il est également possible de cumuler des biens qui seraient donnés par vos soins et des biens qui proviendraient de la succession de votre épouse. Il s'agit de la donation-partage cumulative, dans laquelle l'ensemble de ces biens seraient réunis dans une masse unique qui seraient partagés entre Arnaud et Marcel sans tenir compte de leur origine paternelle ou maternelle. Le don manuel même assorti d'un pacte-adjoint n'offre toujours pas cette possibilité. Le Client : Je me rends bien compte que la donation-partage procure des avantages que le don manuel ne présente pas. Le Notaire : Et ce n'est pas fini.

URN 2011 - Donations : des quelques fausses bonnes idées… G. SCHWEITZER, R. VIEIRA

3

Dans le cadre du pacte adjoint que vous avez signé avec Marcel et Arnaud, il convient de relever que des lots ont été formés avec des attributions faites à chacun de vos enfants et qu'ils ont acceptées. Le don manuel même assorti d'un pacte-adjoint ne peut créer de relation contractuelle qu'entre le donateur et le donataire. Elle ne peut pas concerner les autres donataires, même si elle peut avoir des conséquences indirectes. Il s'agit avant tout d'une donation simple. Contrairement à une donation-partage, il ne peut pas être prévu dans un pacteadjoint de réunir dans une masse unique les biens que vous avez donnés à Arnaud et Marcel, pour qu'il y ait après une répartition de ces mêmes biens entre eux. Le Client : Oui, mais il reste un point important à aborder. Mon conseiller financier m'a certifié que le don manuel coûtait moins cher que la donation-partage. Le Notaire : Là aussi, je vais vous démontrer que l'éventuelle différence de coût est une fausse idée… Avez-vous enregistré ce pacte-adjoint auprès de l'Administration fiscale ? Le Client : À ce jour non. Le Notaire : Monsieur TIERI, ne le faite pas, parce qu' à la lecture de ce pacte, l'Administration fiscale risque de considérer qu'il s'agit en réalité d'un partage qui est intervenu entre Arnaud et Marcel soumis au droit d'enregistrement de 1,10 % sur la valeur totale des biens donnés, droit de partage qui n'est pas dû dans le cadre d'une donationpartage. Le Client : Si j'ai bien compris, la donation-partage aurait permis de limiter les risques de mésentente entre mes enfants à mon décès et de sécuriser cette opération fiscalement. Le Notaire : Tout à fait TIERI… Pour toutes ces raisons le don manuel assorti d'un pacte adjoint est une fausse bonne idée.

URN 2011 - Donations : des quelques fausses bonnes idées… G. SCHWEITZER, R. VIEIRA

4

URN 2011 – 7 mars 2011 – Palais des Congrès de Paris

Annexes

URN 2011 – 7 mars 2011 – Palais des Congrès de Paris

29 septembre 2010

JOURNAL OFFICIEL DE LA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

Texte 2 sur 129

Décrets, arrêtés, circulaires
TEXTES GÉNÉRAUX
MINISTÈRE DE L’ÉCOLOGIE, DE L’ÉNERGIE, DU DÉVELOPPEMENT DURABLE ET DE LA MER, EN CHARGE DES TECHNOLOGIES VERTES ET DES NÉGOCIATIONS SUR LE CLIMAT

Décret no 2010-1128 du 27 septembre 2010 relatif aux ventes d’immeubles à construire ou à rénover
NOR : DEVU1009008D

Publics concernés : promoteurs immobiliers, acquéreurs d’immeubles à construire ou à rénover. Objet : modification du régime de la garantie intrinsèque de la vente en l’état futur d’achèvement. Entrée en vigueur : immédiate, sauf pour les dispositions des articles 1er et 2, qui s’appliquent uniquement aux opérations dont le permis de construire aura été déposé après le premier jour du septième mois suivant la date de publication du décret. Notice : le décret précise les conditions de la garantie intrinsèque d’achèvement en matière de vente en l’état futur d’achèvement, donne une meilleure définition des fonds et crédits nécessaires à l’opération, prévoit l’obligation pour le vendeur de faire établir des attestations de réalisation des travaux et fixe un meilleur échelonnement des différents stades de paiements (articles 1er et 2). Il remplace les deux définitions actuelles de l’achèvement mettant fin à la garantie, entre lesquelles le vendeur peut choisir, par une règle unique (article 3). Enfin, il modifie l’article R. 262-10 du code de la construction et de l’habitation relatif à la vente d’immeubles à rénover afin de lever certaines difficultés d’interprétation concernant l’échelonnement des paiements et la possibilité d’effectuer des paiements intermédiaires entre les stades définis à l’article R. 262-10 (article 4). Références : le code de la construction et de l’habitation, modifié par le présent décret, peut être consulté, dans sa rédaction issue de cette modification, sur le site Légifrance (http://www.legifrance.gouv.fr). Le Premier ministre, Sur le rapport du ministre d’Etat, ministre de l’écologie, de l’énergie, du développement durable et de la mer, en charge des technologies vertes et des négociations sur le climat, Vu le code de la construction et de l’habitation, notamment ses articles L. 261-1 et suivants et L. 262-1 et suivants ; Le Conseil d’Etat (section des travaux publics) entendu, Décrète :
Art. 1er. − L’article R.* 261-18 du code de la construction et de l’habitation est remplacé par les dispositions suivantes : « Art. R.* 261-18. – La garantie d’achèvement résulte de l’existence de conditions propres à l’opération lorsque cette dernière répond à l’une ou l’autre des situations suivantes : 1o Si l’immeuble est mis hors d’eau et n’est grevé d’aucun privilège, hypothèque ou gage immobilier ; 2o Si les trois conditions suivantes sont réunies : a) Les fondations sont achevées ; b) Le financement de l’immeuble ou des immeubles compris dans un même programme est assuré à hauteur de 75 % du prix des ventes prévues par : – les fonds appartenant au vendeur déjà investis dans l’opération ou disponibles pour la financer, à l’exclusion des dations en paiement et des fonds issus d’emprunts ; – le montant du prix des ventes déjà conclues et pour lesquelles l’acquéreur a fourni une attestation bancaire précisant qu’il dispose des fonds ou valeurs nécessaires à l’achat ou d’un crédit confirmé ;

.

.

29 septembre 2010

JOURNAL OFFICIEL DE LA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

Texte 2 sur 129

– les crédits confirmés des banques ou établissements financiers habilités à faire des opérations de crédit immobilier, déduction faite des prêts transférables aux acquéreurs des logements déjà vendus. Ne sont considérés comme crédits confirmés au sens du présent article que les crédits certains, irrévocables et maintenus jusqu’à l’achèvement de l’opération. Toutefois, le taux de 75 % est réduit à 60 % lorsque le financement est assuré à concurrence de 30 % du prix des ventes par les fonds appartenant au vendeur. Pour l’appréciation du montant du financement ainsi exigé, il est tenu compte du montant du prix des ventes conclues sous la seule condition suspensive de la justification de ce financement dans les six mois suivant l’achèvement des fondations ; c) Le vendeur a ouvert un compte unique, propre à l’opération, auprès d’un établissement de crédit et s’engage à y centraliser les fonds assurant le financement du ou des immeubles. » Art. 2. − Après l’article R.* 261-18 du code de la construction et de l’habitation, il est créé un article R.* 261-18-1 ainsi rédigé : « Art. R.* 261-18-1. – Lorsque la garantie de l’achèvement de l’immeuble résulte de l’existence de conditions propres à l’opération prévues à l’article R. 261-18, les paiements ou dépôts ne peuvent excéder au total : 35 % à l’achèvement des fondations ; 50 % à l’achèvement du plancher haut du rez-de-chaussée ; 65 % à l’achèvement du dernier plancher haut ; 70 % à la mise hors d’eau ; 80 % à l’achèvement des cloisons et à la mise hors d’air ; 90 % à l’achèvement des travaux d’équipement, de plomberie, de menuiserie et de chauffage ; 95 % à l’achèvement de l’immeuble. Le solde est payable lors de la mise du local à la disposition de l’acquéreur ; toutefois, il peut être consigné en cas de contestation sur la conformité avec les prévisions du contrat. Si la vente est conclue sous condition suspensive, aucun versement ni dépôt ne peut être effectué avant la réalisation de cette condition. Si le contrat prévoit une pénalité en cas de retard dans les paiements ou les versements, le taux de celle-ci ne peut excéder 1 % par mois. Le vendeur joint à chaque appel de fonds une attestation de réalisation des travaux établie par un homme de l’art. Lorsque le vendeur se charge de la maîtrise d’œuvre, l’attestation est établie par un organisme de contrôle indépendant. Les sommes payées par l’acquéreur ne peuvent être versées que sur le compte prévu à l’article R. 261-18 ouvert auprès d’un établissement de crédit. » Art. 3. − L’article R.* 261-24 du code de la construction et de l’habitation est remplacé par les dispositions suivantes : « Art. R.* 261-24. La garantie d’achèvement ou de remboursement prend fin à l’achèvement de l’immeuble. Cet achèvement résulte de la constatation qui en est faite par une personne désignée dans les conditions prévues à l’article R. 261-2. » Art. 4. − L’article R.* 262-10 du code de la construction et de l’habitation est ainsi modifié : 1o Le deuxième alinéa est remplacé par l’alinéa suivant : « La somme des paiements relatifs au prix des travaux ne peut excéder » ; 2o Au troisième alinéa, les mots : « une fois achevés les » sont remplacés par les mots : « à l’achèvement des » ; 3o Au quatrième alinéa, les mots : « une fois achevé l’ensemble » sont remplacés par les mots : « à l’achèvement de l’ensemble ». Art. 5. − Les dispositions des articles 1er et 2 du présent décret s’appliquent aux opérations dont le permis de construire a été déposé après le premier jour du septième mois suivant la date de sa publication. Art. 6. − Le ministre d’Etat, ministre de l’écologie, de l’énergie, du développement durable et de la mer, en charge des technologies vertes et des négociations sur le climat, la ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi et le secrétaire d’Etat chargé du logement et de l’urbanisme sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l’exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française. Fait à Paris, le 27 septembre 2010. FRANÇOIS FILLON
Par le Premier ministre :

Le ministre d’Etat, ministre de l’écologie, de l’énergie, du développement durable et de la mer, en charge des technologies vertes et des négociations sur le climat, JEAN-LOUIS BORLOO

.

.

Immobilier ÉTUDE
Vente d’immeuble
1280

1280

Réflexions autour de la vente d’immeuble à rénover (VIR)
Étude rédigée par :

Thierry Delesalle,
notaire à Paris

La vente d’immeuble à rénover ne connaît pas encore son décret d’application, que la pratique notariale est déjà confrontée à de multiples questions tant sur son champ d’application et les frontières incertaines avec sa grande sœur – la VEFA, que sur son régime fiscal, surtout quand la rénovation est réalisée à la fois par le rénovateur et son acquéreur, comme c’est souvent le cas en particulier dans la vente du plateau à aménager.

1 - Les pouvoirs publics souhaitent reconstruire la ville sur la ville, notamment pour des raisons de développement durable 1. Cela suppose bien évidemment que les collectivités locales suivent cette tendance – ce qui ne sera peut-être pas le cas, à moins que de mesures contraignantes les y incitant, résultant des lois issues du Grenelle de l’Environnement 2. 2 - Le déficit abyssal de besoin en logements qui s’est creusé depuis de nombreuses années pour atteindre, d’après les spécialistes, un million (sur les trente millions existants) et le besoin futur annoncé de 500 000 logements supplémentaires par an, devrait aboutir à un nouveau consensus écologique : il faut densifier nos villes, notamment en surélevant les immeubles et en multipliant les transformations d’immobilier tertiaire en logements. Force est de constater que préalablement à ce consensus, l’État a déjà mis en place la réglementation applicable à la rénovation immobilière, souhaitée à plusieurs reprises par le Notariat 3. 3 - La vente d’immeuble à rénover – la VIR – a été consacrée par la loi du 13 juillet 2006, et même si nous attendons toujours son décret
1. Les rapports résultant du Grenelle de l’Environnement, dont le rapport du Comité animé par Me Philippe Pelletier concernant les immeubles existants, préconisent, entre autre, de densifier les villes. 2. Souvenons-nous de la suppression du certificat d’urbanisme de l’article L. 111-5 du Code de l’urbanisme par la loi SRU du 13 décembre 2000 permettant cette densification, qui a fait l’objet peu après d’un retour en arrière (à la demande des maires, fortement représentés au Sénat), par le vote de la loi du 2 juillet 2003 permettant aux collectivités locales de contrôler à nouveau les droits à construire en cas de division de terrain. 3. 2e proposition de la 1re commission du 93e Congrès des notaires (Strasbourg 1997) et 5e proposition de la 2e commission du 99e Congrès des notaires (Deauville 2003).

d’application 4, les opérateurs, à l’écoute de leurs conseils, en appliquent déjà les principes, codifiés sous les articles L. 261-1 à L. 262-11 du Code de la construction et de l’habitation. Il faut espérer que ce décret éclairera les praticiens sur toutes les zones d’ombre de laVIR,et notamment son champ d’application : où s’arrête la VIR et où commence la VEFA ? 4 - L’administration fiscale n’est pas en reste, et a essayé de clarifier le régime fiscal applicable, par voies législative (L. fin. rect. pour 2005, n° 2005-1720, 30 déc. 2005, art. 88 ayant modifié l’article 257-7° du CGI) et réglementaire (D. n° 2006-1002, 10 août 2006), dans un premier temps, puis par deux instructions 5 et 6 plusieurs rescrits 7, et enfin une réponse au Cridon de Paris 8. Il semblerait que tous ces textes permettent aux praticiens de la VIR, à défaut d’être complètement rassurés, d’au moins y voir plus clair et notamment sur le régime fiscal applicable aux mutations du bien immobilier, qu’il s’agisse de la VIR ou de la revente du bien acquis en VIR. Plusieurs hypothèses peuvent se présenter en pratique, pour lesquelles les questions-réponses peuvent se résumer ainsi, de manière graduelle.
4. À l’heure où sont écrites ces lignes, le décret serait près à être signé dans les prochains jours. 5. Instr. 8 déc. 2006 : BOI 8 A-1-06 définissant des critères objectifs aux travaux effectués sur des immeubles existants, concourant à la production d’un immeuble neuf. 6. Instr. 8 déc. 2006 : BOI 3 C-7-06 commentant les mesures applicables en matière de taux réduit sur les travaux dans les locaux d’habitation ; JCP N 2006, n° 50, act. 715. 7. Res. n° 2007/34 ; 2007/35 ; 2007/36 ; 2007/37 (TCA), 9 oct. 2007 : JCP N, n° 42, act. 656. 8. Réponse individuelle de la Direction de la Législation Fiscale, 22 avr. 2008.

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 37. 12 SEPTEMBRE 2008

19

1280
1. Le rénovateur réalise l’intégralité des
travaux et vend un bien immobilier achevé
5 - Dans cette solution,le praticien doit se poser les deux questions suivantes : - la quantité et la qualité des travaux 9, assimilent-ils la rénovation à une reconstruction ? - le rénovateur souhaite-t-il recevoir une partie du prix avant la livraison du bien immobilier ? ‰ Si la réponse est positive pour les deux questions, le doute n’est pas permis,et il faut appliquer la réglementation de laVEFA,ainsi que le régime fiscal de la TVA immobilière, tant lors de l’acquisition par le rénovateur,que lors de la vente du bien avant qu’il ne soit achevé par le rénovateur, le bien ne sortant du champ d’application de la TVA que cinq ans après son achèvement. Jusqu’ici, tout semble simple, à partir du moment où l’ampleur des travaux impose à l’évidence l’assimilation à la VEFA. ‰ Si la réponse n’est positive qu’à la première question, nous sommes en présence d’une vente d’immeuble existant et achevé, où s’appliqueront les garanties des articles 1792 et suivants du Code civil. Fiscalement,nous seront toujours sous le régime de la TVA immobilière, à l’instar de la situation précédente. ‰ Si la réponse n’est positive qu’à la seconde question, nous sommes dans le champ d’application de la VIR, avec toute sa batterie de règles 10. En revanche, si la quantité ou la qualité des travaux ne concourent pas à la production d’un immeuble neuf,au sens de l’article 257-7° du Code général des impôts et de l’instruction du 8 décembre 2006 susvisée, tant l’acquisition de l’immeuble par le rénovateur, que sa revente seront soumis aux droits d’enregistrement, au taux en vigueur lors de la mutation. Mais là encore, les praticiens ne sont pas à l’abri du doute : comment savoir si la rénovation correspond ou non à la production d’un immeuble neuf ? L’architecte en charge de l’opération paraît bien sûr l’homme de la situation et pourra attester que les travaux, en fonction des critères résultant de l’article 257-7° du CGI, excluent ou non l’application de la TVA immobilière aux mutations du bien immobilier ; et, si l’architecte ne peut se prononcer, tant l’opération est à la frontière des deux régimes, il est toujours possible de poser la question à l’administration fiscale par un rescrit, comme cela se faisait auparavant.

Immobilier ÉTUDE
2. Le rénovateur réalise une partie des
travaux et vend le bien immobilier avant son achèvement
6 - Également dans cette situation, le praticien doit se poser les deux questions suivantes : - la quantité et la qualité des travaux réalisés tant par le rénovateur que l’acquéreur assimilent-ils la rénovation à une reconstruction ? - le rénovateur souhaite-t-il recevoir une partie du prix avant la livraison du bien immobilier inachevé ? ‰ Si la réponse est positive pour les deux questions, nous appliquons ici encore le nouveau régime de la VIR, puisque le rénovateur n’aura pas terminé les travaux qu’il s’engage à réaliser lors de la vente du bien immobilier, même s’il s’agit de travaux à effectuer dans les parties communes de l’immeuble. Fiscalement, plusieurs hypothèses peuvent ici aussi se présenter aux différentes étapes de la rénovation : ‰ Lors de l’acquisition de l’immeuble par le rénovateur, il faut connaître précisément l’ampleur des travaux qu’il va réaliser, ainsi que ceux qu’il va laisser faire par son ou ses sous-acquéreurs, de manière à déterminer le régime fiscal, le tout pouvant être corroboré par une attestation de l’architecte de l’opération, ou un rescrit fiscal : - si les travaux que le rénovateur va réaliser SEUL, avant la revente, correspondent à la production d’un immeuble neuf au sens de l’article 257-7° du CGI, l’acquisition sera placée dans le champ d’application de la TVA immobilière, l’immeuble n’en sortant que 5 ans après son achèvement ; Celui-ci dépendant des travaux effectués par le ou les sousacquéreurs, il faudra veiller à garder la preuve du ou des achèvements, conforme aux dispositions de l’article 258 de l’annexe II au CGI 11 ; il peut en effet exister un décalage important entre les achèvements des locaux d’un même immeuble, et l’administration fiscale peut retenir plusieurs dates 12, ce qui aura pour conséquence une sortie progressive de l’immeuble du champ d’application de la TVA immobilière ; - si les travaux que le rénovateur va réaliser SEUL, avant la revente, ne correspondent pas à la production d’un immeuble neuf, au sens de l’article 257-7° du CGI, l’acquisition de l’immeuble sera conclue sous le régime fiscal des marchands de biens, des achats pour revente dans les 4 ans,conformément à l’article 1115 du CGI,actuellement au taux de 0,715 %. 13. ‰ Lors de la revente du bien immobilier par le rénovateur avant l’achèvement du local, si les travaux réalisés par lui ne correspondent pas à la production d’un immeuble neuf, trois situations peuvent se présenter : - le bien immobilier n’est pas un logement, mais est destiné à un usage autre qu’habitation : s’agissant d’un immeuble inachevé, la revente entrera dans le champ d’application de la TVA immobilière, conformément aux dispositions de l’article 257-7° du CGI ; cette solution est identique,qu’il s’agisse d’un immeuble entier ou d’un lot de copropriété ; - le bien immobilier, quel que soit son usage, est revendu à une personne morale : ici encore, s’agissant d’un immeuble inachevé, la
11. Question de fait puisqu’il s’agit de déterminer la date à laquelle les conditions d’habitabilité ou d’utilisation sont réunies, même en cas d’occupation partielle des locaux. 12. TGI Metz 31 mars 1971 ; Rép. min. n° 18875 : JO Sénat Q 25 mars 1976, p. 321 ; B0I 8 A-12-76. 13. Rappelons qu’il est bien sûr éventuellement possible, pour les opérations complexes, de déterminer ultérieurement de manière précise, la ventilation du prix d’acquisition soumis aux deux régimes fiscaux de marchand de biens et de constructeur par un acte complémentaire à l’acquisition : Cl. Guillot, Acquisition de terrain à bâtir par un marchand de biens : Pourquoi l’engagement de construire est-il préférable à l’engagement de revendre ? : BIM 2/03.

9. Le décret d’application de la VIR doit nous donner des précisions sur les frontières entre la VIR et la VEFA, en se reportant aux dispositions de l’article R. 262-1 du Code de la construction et de l’habitation et de l’article 257-1° du CGI : la VIR disparaîtrait au profit de la VEFA, si les travaux rendent à l’état neuf : – soit la majorité des fondations ; – soit la majorité des éléments hors fondations déterminant la résistance et la rigidité de l’ouvrage ; – soit la majorité de la consistance des façades, hors ravalement : – soit l’ensemble des éléments de second œuvre tels qu’énumérés dans l’instruction du 8 décembre 2006 susvisée. 10. Garantie extrinsèque d’achèvement – Garantie éventuellement des constructeurs des articles 1792 et suivants du Code civil – Assurances obligatoires (Responsabilité civile professionnelle – Construction selon la nature des travaux) – Garantie des vices et défauts apparents – Descriptif des travaux – Délai de réalisation – Plan coté de l’immeuble – Ventilation du prix tenant compte des travaux restant à réaliser.

20

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 37. 12 SEPTEMBRE 2008

Immobilier ÉTUDE
revente entrera dans le champ d’application de la TVA immobilière ; même si cette solution peut paraître excessive, surtout s’agissant d’un lot de copropriété, il faut alerter les clients sur les conséquences fiscales entraînées par le choix d’une SCI pour l’achat de ce type de bien 14 ; - le bien immobilier est destiné à usage d’habitation et revendu à une personne physique : la revente reste assujettie aux droits d’enregistrement. ‰ Après l’achèvement des travaux par l’acquéreur, ayant rendu le bien habitable ou utilisable, le sort fiscal réservé à la deuxième revente du bien dans nos trois situations évoquées ci-dessus sera le suivant : - les deux premières situations qui viennent d’être évoquées ne posent pas de difficultés particulières,puisque le bien étant entré dans le champ d’application de la TVA immobilière, soit en raison de son usage, soit en raison de la qualité de l’acquéreur – personne morale –, il en sortira cinq ans après l’achèvement : si la deuxième revente s’effectue avant ou après ces cinq ans, la mutation sera assujettie à la TVA ou aux droits d’enregistrement ; - en revanche, la question est beaucoup plus délicate s’il s’agit de la revente du logement achevé par la personne physique : le fait que les travaux de rénovation (correspondant à la production d’un immeuble neuf) soient réalisés en partie par le rénovateur et en partie par l’acquéreur – personne physique – ne place-t-il pas le bien dans le champ d’application de la TVA immobilière ? Ce qui devrait avoir pour conséquence de soumettre la deuxième revente à la TVA, si elle intervient dans les cinq ans de son achèvement, comme toute première mutation d’immeuble neuf, ainsi qu’il a été envisagé ci-dessus. En pratique, cela gèlerait toutes les reventes de logements de ce type pendant cinq ans, puisque le vendeur – personne physique – redevable de la TVA,ne pourrait déduire comme TVA payée en amont que celle afférente à ses propres travaux, généralement au taux réduit de 5,5 %. L’administration fiscale semble faire en la matière preuve de pragmatisme, puisqu’à cette question épineuse posée par le Cridon de Paris, elle adopte une analyse identique à celle retenue en matière de taux réduit : Au cas particulier, pour la détermination du caractère neuf ou non de l’immeuble cédé, seuls les travaux effectués par le vendeur doivent être pris en compte. Il s’ensuit que la vente de l’immeuble ne peut être placée dans le champ de la TVA puisqu’il ressort des éléments communiqués que

1280
les travaux réalisés par le vendeur ne concourent pas à la livraison d’un immeuble neuf 15. La deuxième revente sera donc assujettie aux droits d’enregistrement, même si elle intervient avant les cinq ans de l’achèvement. Les praticiens de la VIR devront pour le moment se contenter de cette réponse, même s’il serait beaucoup plus rassurant d’obtenir une confirmation de cette position par une nouvelle instruction ou une réponse ministérielle. ‰ Si la réponse n’est positive qu’à la première question, il n’y a pas de raison de se placer sous le nouveau régime de la VIR 16, mais la cession n’intervient qu’une fois les travaux du rénovateur terminés tant en parties privatives que communes. Il en serait bien sûr tout autrement si, malgré les apparences, les travaux d’achèvement devant être effectués par l’acquéreur sont en réalité réalisés par une entreprise contrôlée par le rénovateur... Les solutions fiscales sont, quant à elles identiques à celles qui viennent d’être évoquées supra. ‰ Si la réponse n’est positive qu’à la deuxième question, la mutation doit se soumettre aux nouvelles règles de la VIR 17, car bien qu’il ne s’agisse pas d’une rénovation lourde assimilable à la production d’un immeuble neuf, le simple fait que le rénovateur vende l’immeuble, alors qu’il lui reste à réaliser des travaux (ne serait-ce que la pose d’un lavabo) après la mutation, placera celle-ci sous cette réglementation dont on attend encore le décret d’application. Au point de vue fiscal, dans cette dernière hypothèse, puisque les travaux réalisés par le rénovateur et son acquéreur n’assimilent pas la rénovation à une reconstruction, en fonction des critères résultant de l’article 257-7° du CGI, l’immeuble ne rentre pas dans le champ d’application de la TVA dès l’instant où l’immeuble est destiné à un usage d’habitation et que l’acquéreur est une personne physique. En revanche, ainsi qu’il a été vu supra, si la destination du bien est à usage autre qu’habitation ou si l’acquéreur est une personne morale, et puisque nous sommes en présence d’une cession d’un immeuble inachevé, cette dernière sera assujettie à la TVA immobilière. 7 - Cette étude n’a pas la prétention d’avoir envisagé tous les cas que nous allons rencontrer en pratique ; elle n’a qu’un seul but, aider les praticiens dans les seuls cas évoqués ci-dessus et pouvant se résumer dans le tableau ci-après :

Régime civil de la vente Immeuble achevé par le rénovateur Rénovation lourde et paiements avant livraison Rénovation lourde et vente après achèvement Rénovation légère et paiements avant livraison VEFA a.1792 et suivants VIR

Régime fiscal TVA TVA Droits d’enregistrement TVA ou Droits d’enregistrement selon les critères d’usage et de qualité de l’acquéreur

Immeuble achevé par Rénovation lourde et paiements avant livraison VIR le rénovateur et l’acquéRénovation lourde et paiement du prix à la livrai- a.1792 et suivants reur son Rénovation légère et paiements avant livraison VIR

Mots-Clés : Construction - Loi portant engagement national pour le logement (ENL) - Contrat de vente d’immeuble à rénover - Questions pratiques Loi portant engagement national pour le logement (ENL) - Vente d’immeuble à rénover - Questions-réponses Vente d’immeuble - Vente d’immeuble à rénover - Questions-réponses

14. Instr. 3 C-7-06, préc. note (6), § 184. 15. V. supra note (8). 16. V. supra note (10). 17. V. supra note (10).

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 37. 12 SEPTEMBRE 2008

21

JOBNAME: No Job Name PAGE: 1 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale
38914

Acquisition d’un immeuble à rénover occupé
(Choix de la formule juridique à mettre en œuvre)

par Richard CRÔNE, Rédacteur en chef du Répertoire du notariat Defrénois.

Sujet
M. Richet et son fils Alain, âgé de quinze ans, possèdent en indivision, depuis le décès de Mme Richet, survenu le 22 décembre 2006, un immeuble à Lyon (6e) rue Boileau (la ville de Lyon possède un plan local d’urbanisme). Cet immeuble, vétuste mais non frappé d’un arrêté de péril ou d’insalubrité, comporte un rez-de-chaussée et quatre étages. Le rez-de-chaussée est loué par bail sous seing privé à M. et Mme Roi-Dujardin, M. Roi exerçant sa profession de médecin généraliste dans deux pièces de l’appartement. Un appartement au premier étage est loué à M. et Mme Lancien, retraités, en vertu d’une location verbale, depuis de très nombreuses années. Le deuxième étage comprend deux appartements, loués par baux écrits, le premier à usage d’habitation à Mme Ruel, actuellement en instance de divorce, le second à Mme Fard, qui y exerce sa profession de coiffeuse et d’esthéticienne et vend des produits de beauté. Le troisième étage est occupé par M. et Mme Van Decostekeer, fonctionnaires internationaux à l’O.C.D.E. et leurs trois enfants ; ceux-ci ont donné congé dans les formes légales et doivent quitter leur appartement dans un peu plus d’un mois. Le quatrième étage, enfin, est entièrement occupé par M. Richet et son fils. M. Richet, qui ne souhaite plus assurer la gestion de cet immeuble en raison de son âge, a été contacté par M. Georges Leclerc, en vue de son acquisition en l’état. Ce dernier envisage des travaux importants de transformation et de modernisation de cet immeuble afin de le revendre par appartements. M. Richet et M. Leclerc viennent vous consulter sur le cadre juridique et fiscal de l’opération, que M. Leclerc est pressé de régulariser, souhaitant démarrer des travaux le plus rapidement possible. L’acquéreur souhaite commercialiser les appartements dès le démarrage des travaux, pour lesquels il entend couvrir sa responsabilité et offrir de bonnes garanties aux futurs acquéreurs.

604 • Defrénois no 06/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 2 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale
Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

Le prix est de 805 000 Q, pour lequel M. Leclerc dispose de 323 000 Q de fonds propres. Compte tenu de ces éléments, vous voudrez bien préciser aux intéressés : les autorisations à obtenir aux différents stades de l’opération ; les précautions à prendre vis-à-vis des locataires ; les modalités de mise en copropriété ; le cadre juridique le plus approprié pour l’acquéreur-rénovateur ; le cadre financier le plus adéquat pour l’opération ; les incidences fiscales pour les parties.

Solution
Le coup d’arrêt donné, il y a une vingtaine d’années, aux grandes opérations de rénovation urbaine, d’une part, la raréfaction des terrains constructibles en milieu urbain, d’autre part, font que l’on peut voir aujourd’hui dans la plupart des villes de quelque importance, propriétaires immobiliers, promoteurs, marchands de biens, sociétés d’H.L.M., etc., entreprendre d’importants travaux de remise en état, de transformation et de modernisation des immeubles situés dans les quartiers anciens. C’est dans cette perspective que se situe ce thème. Mais, avant même de répondre aux questions que suscitent l’acquisition de l’immeuble par M. Leclerc (II) et l’exécution des travaux (III), suivies de la vente de l’immeuble transformé par appartements (IV), et le financement de l’acquisition de l’immeuble (V), nous nous proposons de préciser les caractères généraux de cette opération (I).

I. Caractères généraux de l’opération
A. Nature juridique
Pour désigner les opérations qui portent, comme dans ce thème, sur des immeubles anciens, on utilise, dans le langage courant, les termes de « restauration », de « réhabilitation » ou de « rénovation ». Ces vocables ne recouvrent pourtant pas exactement les mêmes réalités. La restauration consiste à remettre dans leur état d’origine des bâtiments qui présentent un intérêt particulier : historique, esthétique, architectural, etc. Aussi ne concernet-elle, le plus souvent, que les façades, les charpentes, les escaliers, les éléments architecturaux. Lorsqu’elle fait l’objet d’une opération groupée, la restauration immobilière est régie par les dispositions des articles L. 313-4 et R. 313-24 et suivants du Code de l’urbanisme. La réhabilitation a pour objet de remettre en état un bâtiment ancien et de le doter d’un certain nombre d’éléments d’équipement modernes (installations sanitaires, chauffage, ascenseurs, etc.), de sorte que, pour le moins, il soit conforme aux normes d’habitabilité

Defrénois no 06/09 • 605

JOBNAME: No Job Name PAGE: 3 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale

actuelles. A ce terme, un auteur préfère celui de rénovation, qui, il est vrai, traduit mieux « l’action de remettre en état et celle d’améliorer en apportant des éléments nouveaux » (1). Aussi est-ce ce terme que nous emploierons également. La rénovation n’est pas, cependant, une notion homogène. On peut, en effet, distinguer, selon l’importance des travaux : − la « rénovation-modernisation », qui tend à doter un bâtiment des normes actuelles de confort sans modifier sa structure ni sa distribution. Ce type de rénovation est celui qui est traditionnellement pratiqué par les propriétaires immobiliers dans la gestion de leur patrimoine et par les marchands de biens ; − et la « rénovation-construction », laquelle entraîne une redistribution des locaux et s’accompagne parfois de la création d’étages supplémentaires, de surélévation, d’addition de constructions (2). Dans l’hypothèse du thème, M. Leclerc envisage « des travaux importants de transformation et de modernisation de cet immeuble ». Mais rien dans le thème n’indique la nature exacte des travaux qui vont être entrepris. On est dès-lors conduit à s’interroger sue le point de savoir si l’opération constitue une simple opération de rénovation régie par des règles particulières (v. infra) ou si les travaux, d’une plus grande ampleur, peuvent entraîner la qualification d’opération de rénovation-construction, qui s’apparente alors à une véritable opération de construction, laquelle subit de ce fait l’attraction du droit de la construction. Précisons, enfin, que de nombreuses règles particulières sont applicables dans de telles

(1) C. JAQUET, Les aspects juridiques et fiscaux de la rénovation des immeubles, Mémoire D.S.N., Paris, p. 6. Pour l’élaboration de la présente solution, nous avons fait de nombreux emprunts à cette étude très documentée ; du même auteur, « La protection des acquéreurs d’immeubles à rénover », JCP éd. N 1980, I, p. 119 et s. ; v. aussi, les récents travaux du 93e Congrès des notaires de France, L’investissement immobilier, Strasbourg, 1997, spéc. nos 1187 et s., p. 91 et s., ainsi que ceux du 99e Congrès des notaires de France, La vente d’immeuble, Sécurité et transparence, Deauville, 2003, spéc. les travaux de la deuxième commission, p. 496 et s., et p. 511 et s. V. également, sur l’aspect mise aux normes de l’immeuble, les travaux du Colloque de l’I.C.H. Nantes : « Mise aux normes de l’immeuble et obligations du propriétaire », par C. DELCONT, Defrénois 2004, art. 37952, p. 763 et s. ; « La mise en œuvre des normes techniques », par T. GUIHARD, Defrénois 2004, art. 37953, p. 774 et s. ; « La mise aux normes et le bail d’habitation », par Ph. BRIAND, Defrénois 2004, art. 37963, p. 831 et s. ; « La mise aux normes et le bail commercial », par J. DOUCET, Defrénois 2004, art. 37964, p. 843 et s. ; « Subventions et incitations à la mise aux normes de l’immeuble », par Ph. BENOIT-CATTIN, Defrénois 2004, art. 37978, p. 927 et s. ; « Le rôle du professionnel dans la mise aux normes de l’immeuble », par J.-M. DELPERIER, Defrénois 2004, art. 37979, p. 938 et s. On consultera également le numéro spécial consacré par la Revue de droit immobilier de janvier 2007 et les études suivantes : P. SOLER-COUTEAUX, « Le nouveau champ des autorisations ou déclarations d’urbanisme en matière de rénovation », p. 1 et s. ; B. LAMORLETTRE, « Le cadre administratif de la rénovation urbaine », p. 7 et s. ; J. SCHMIDT, « Les nouvelles règles fiscales applicables à la rénovation immobilière », p. 13 et s. ; B. MALLET-BRICOUT, « Le nouveau contrat : la vente d’immeuble à rénover », p. 17 et s. ; B. GOLFIER, « Vente d’immeuble à rénover et vente d’immeuble à construire », p. 31 et s. ; Ph. MALINVAUD, « Les nouvelles règles de responsabilité du rénovateur », p. 39 et s. ; G. LEGUAY, « Les nouvelles règles d’assurance du rénovateur », p. 47 et s. ; P. DESSUET, « Les nouvelles règles d’assurance en matière de travaux de rénovation », p. 51 et s. ; H. PÉRINET-MARQUET, « Les nouvelles règles de la rénovation immobilière, Conclusion », p. 59 et s. (2) C. JAQUET, op. cit., p. 8.

606 • Defrénois no 06/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 4 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale
Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

opérations (mais cela ne semble pas être le cas ici) lorsque l’immeuble est situé dans un secteur spécifique (périmètre de résorption de l’habitat insalubre, périmètre de restauration immobilière, périmètre de protection d’un monument historique, etc.) ou fait individuellement l’objet d’une déclaration d’interdiction d’habiter, d’un arrêté de péril, etc.

B. Statut juridique de l’acquéreur rénovateur
Le cadre juridique de l’opération que se propose d’entreprendre M. Leclerc est tout d’abord fonction de sa nature, civile ou commerciale, celle-ci dépendant elle-même de la possibilité de l’assimiler à une opération de construction. A cet égard, la loi répute acte de commerce « tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l’acquéreur n’ait agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les revendre en bloc ou par locaux » (art. 632 ancien, C. com., devenu art. L. 110-1, C. com.). La première question qui se pose, en matière de rénovation, est donc de savoir si elle peut être assimilée à une opération de construction, auquel cas elle aurait un caractère civil. Si une réponse négative s’impose lorsque la rénovation de l’immeuble n’entraîne que des travaux de remise en état et de modernisation, la réponse est moins certaine au cas de rénovation-construction. La plupart des auteurs s’attachent cependant à une interprétation stricte de l’article L. 110-1 précité du Code de commerce. Même la « réhabilitation exceptionnelle », selon la terminologie du ministère de l’Equipement, qui comporte « non seulement la reprise des cloisonnements et remplissages de gros œuvre mais aussi de la structure porteuse verticale de l’immeuble et des planchers » (3) ne constitue pas, pour eux, une opération de construction (4). Il n’y a guère, selon un auteur, que dans l’hypothèse où il faudrait monter des murs porteurs qui vont venir doubler les murs du bâtiment existant, conservés pour des raisons historiques ou esthétiques (5), qu’il serait possible de parler de construction. Conformément à cette doctrine dominante, nous admettrons que l’opération envisagée par M. Leclerc ne constitue pas nécessairement une opération de construction au sens de l’article L. 110-1 du Code de commerce. Il faut cependant savoir que la matière n’est pas vraiment fixée. Il n’est pas impossible, en particulier, que le régime juridique de la revente des locaux rénovés exerce une influence non négligeable sur la qualification de l’opération (cf. infra, IV). Il faut également savoir que si l’achat d’un immeuble suivi de sa revente après rénovation n’apparaît pas comme étant de plein droit un acte civil, il n’en résulte pas non plus que ce soit nécessairement un acte de commerce. Il n’y a évidemment aucune difficulté sur ce

(3) Guide pratique pour l’amélioration des bâtiments existants, p. 24. (4) V. à ce sujet, Ph. MALINVAUD et Ph. JESTAZ, Droit de la promotion immobilière, Précis Dalloz, 6e éd., 2001, no 242 ; M. TIRARD, « Le cadre juridique et fiscal des opérations de réhabilitation », AJPI, avril 1979, p. 19 ; contra, mais avec des nuances, C. JAQUET, op. cit., p. 136 et 137. (5) M. TIRARD, art. préc., p. 19.

Defrénois no 06/09 • 607

JOBNAME: No Job Name PAGE: 5 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale

point lorsque l’intéressé exerce la profession de marchand de biens. En revanche, la question concerne ceux qui procèdent à une opération isolée, comme c’est peut-être le cas pour M. Leclerc, le thème ne donnant aucune précision sur sa profession. Les auteurs s’opposent, en effet, sur le point de savoir si un acte isolé d’achat pour revendre constitue un acte de commerce, certains l’admettant, d’autres estimant que plusieurs actes révélant une activité commerciale sont nécessaires (6). Pratiquement, les deux thèses sont sans doute moins opposées qu’il ne paraît. En effet, en présence d’un acte isolé, la difficulté consiste à faire la preuve : 1) de l’existence de l’intention de revendre lors de l’achat ; 2) de l’intention de réaliser un gain. A cette fin, les tribunaux ont recours à des indices tels que, précisément, le caractère répété des actes accomplis. A cet égard, si l’achat d’un immeuble, revendu ensuite par appartements, demeure de la compétence d’un particulier, il n’en va plus de même lorsque, avant d’être revendu, l’immeuble doit être vidé de ses occupants et entièrement rénové. Ce type d’opération est d’une telle complexité – autorisations administratives à obtenir, mise en place du financement, etc. – que, de plus en plus, elles sont le fait de professionnels qui procèdent à des opérations multiples. Nous supposerons qu’il en est ainsi pour M. Leclerc, de sorte que l’achat de l’immeuble constitue, pour lui, un acte de commerce. Cela étant, l’intérêt de la qualification n’est pas purement théorique. Il en résulte notamment que, si M. Leclerc a l’intention de constituer, avec d’autres personnes, une société pour réaliser son projet, il lui faudra alors recourir à une société commerciale, celle-ci pouvant d’ailleurs être une société en participation (7). Il ne lui serait pas possible, en revanche, de créer une société civile (v. art. 1845, al. 2, C. civ.) et, plus précisément, une société régie par le titre Ier de la loi du 16 juillet 1971 (8).

II. La vente de l’immeuble
A. Conditions de réalisation de la vente
1. Autorisation du juge des tutelles. – Il résulte des énonciations du thème que la vente doit être consentie par M. Richet et son fils mineur, Alain.

(6) V. à ce sujet, F. STEINMETZ, « Les ventes immobilières et le droit commercial à la suite des lois du 13 juillet 1967 et 9 juillet 1970 », RTD com. 1973, p. 471 et s., notamment nos 11 et s. et les références citées. (7) V. à ce sujet, C. JAQUET, op. cit., p. 147 et s. (8) En ce sens : Ph. MALINVAUD et Ph. JESTAZ, op. cit., no 242 ; G. MORIN, « Entrée en vigueur de la loi du 16 juillet 1971 relative aux opérations de construction », Defrénois 1973, art. 30235, no 3, note 11 ; M. BARRÉ, Rép. sociétés Dalloz, Vo Sociétés de construction en vue de la vente, no 24 ; C.-A. THIBIERGE et G. DAUBLON, « Formule d’acte constitutif de société civile de construction-vente », Defrénois 1973, Form. 3145.

608 • Defrénois no 06/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 6 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale
Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

Cette vente constituant indiscutablement un acte de disposition, M. Richet doit, en sa qualité d’administrateur légal sous contrôle judiciaire de son fils, obtenir l’autorisation du juge des tutelles (9). De surcroît et en raison de l’opposition d’intérêts qui existe entre les deux vendeurs, un administrateur ad hoc devra être nommé ; il représentera le mineur à la vente. Il est vraisemblable qu’en l’occurrence, le juge des tutelles autorisera l’aliénation de cet immeuble vétuste qui, tôt ou tard, si ce n’est déjà le cas, nécessitera des travaux importants. Mais, compte tenu des intérêts en jeu et de la difficulté d’apprécier si les conditions envisagées sont intéressantes pour le mineur, il n’est pas exclu que le juge ordonne préalablement une expertise. 2. Situation de l’immeuble au regard des règles d’urbanisme. – La seule indication que fournit le thème à ce sujet est que « la ville de Lyon possède un plan local d’urbanisme (P.L.U.) ». Cette énonciation n’est guère précise. Si, en l’espèce – c’est ce que nous supposerons – l’immeuble est soumis au droit de préemption urbain (D.P.U.), il convient bien entendu, avant de réaliser la vente, de procéder à la purge du droit de préemption de la ville de Lyon (10). C’est précisément l’une des finalités du D.P.U. que de permettre aux collectivités publiques de poursuivre une politique sociale de l’habitat en achetant des immeubles anciens à rénover dans le centre des villes. Il ne serait donc pas surprenant que la ville de Lyon souhaite exercer son droit de préemption, mettant ainsi fin prématurément au projet de M. Leclerc. Cette éventualité écartée, ce n’est qu’à la suite d’une renonciation expresse de la commune à son droit de préemption ou, en cas de silence de sa part, au terme du délai de deux mois qui lui est imparti pour préempter, que la vente pourra être régularisée. Pratiquement, elle sera précédée d’une promesse de vente, elle-même assortie de diverses conditions suspensives, stipulées tant dans l’intérêt des vendeurs que de l’acquéreur (nonexercice du droit de préemption, obtention des autorisations administratives, etc.) (11). C’est dire que, bien que « M. Leclerc (soit) très pressé de régulariser, souhaitant démarrer des travaux importants le plus rapidement possible », la réalisation de la vente nécessitera un certain délai. Notons que l’acquéreur pourrait déjà se rendre compte de la conformité des travaux envisagés avec le P.L.U. en demandant un certificat d’urbanisme sur l’immeuble objet de la revente.

(9) Il est vraisemblable que l’immeuble appartient à ses deux propriétaires indivis pour l’avoir recueilli dans la succession de Mme Richet. Si la succession a été acceptée à concurrence de l’actif net, il faudrait également que M. Richet obtienne du juge des tutelles l’autorisation (si elle n’a pas déjà été donnée) d’accepter purement et simplement la succession. (10) Sur la procédure à suivre à cette fin, v. art. R. 213-5 et s., C. urb. (11) La promesse de vente ne serait soumise au droit de rétractation des articles L. 271-1 et L. 271-2 du Code de la construction et de l’habitation qu’au cas où M. Leclerc serait considéré comme un « non-professionnel » au sens de l’article L. 271-1 précité, ce qui est cependant assez improbable. Sur ces droits et délai, v. Ph. PELLETIER, « La protection nouvelle de l’acquéreur immobilier », Defrénois 2001, art. 37307, p. 205 et s., spéc. p. 215, nos 20 et s. ; G. DAUBLON et B. GELOT, « Droit de rétractation et délai de réflexion dans les avant-contrats et les ventes d’immeubles », Defrénois 2001, art. 37346, p. 504 et s. V. également Defrénois, Supplément Rapide, no 16 du 6 septembre 2006, p. 8.

Defrénois no 06/09 • 609

JOBNAME: No Job Name PAGE: 7 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale

B. Conséquences fiscales de la vente
1. Imposition de la plus-value éventuelle. – Pour les vendeurs, la vente peut donner lieu à imposition de la plus-value éventuellement réalisée (12). Il est probable, toutefois, que, si l’immeuble provient de la succession de Mme Richet (cf. supra, A, 1), la plus-value soit peu importante, si ce n’est inexistante. Faute d’élément d’appréciation (prix d’achat du bien, valeur au décès de Mme Richet, valeur actuelle, etc.), il n’est pas possible de procéder au calcul de cette plus-value. On notera seulement que, si les consorts Richet ont leur résidence principale dans l’immeuble, les locaux correspondants seront exonérés (art. 150 U-II, C.G.I., réd. L. de finances pour 2004) ; il conviendrait alors d’effectuer dans l’acte une ventilation du prix entre les différents locaux. 2. T.V.A. ou droits de mutation. – Plus délicate est la détermination du régime fiscal applicable à l’acquéreur. On rencontre à nouveau, à ce propos, la question de savoir si l’opération, du moins quand elle présente une certaine importance, est assimilable ou non à une opération de construction et, comme telle, soumise à la T.V.A. Sur ce point, l’administration fiscale admettait que « les acquisitions d’immeubles en vue de leur remise en état d’habitabilité sont soumises à la T.V.A. lorsque, en raison de l’importance des travaux à effectuer, les immeubles en cause peuvent être considérés comme des immeubles neufs ». D’une manière générale, on pouvait considérer qu’il en était ainsi lorsque « les travaux aboutissaient à la reconstruction quasi totale des structures intérieures de cet immeuble » (13). En pratique cependant, l’appréciation de cette condition dépendait essentiellement des circonstances de fait propres à chaque opération (14). L’hésitation était donc permise. Pour y mettre fin, il était possible de demander à l’Administration de se prononcer sur les règles fiscales applicables à l’opération en cause, conformément à l’article L. 80 B du Livre des procédures fiscales. Afin de mettre un terme à ces hésitations, l’article 88 de la loi de finances rectificative pour 2005 (no 2005-1720) du 30 décembre 2005 (15) a notamment complété le 7o de l’arti-

(12) La vente étant supposée intervenir en 2004, la plus-value sera calculée conformément aux dispositions des articles 150 U à 150 VH et 200 B du Code général des impôts, tels qu’ils résultent de l’article 10 de la loi de finances pour 2004 ; v. Defrénois 2004, Lég., p. 155 et s. Sur la réforme, v. l’ouvrage La réforme des plus-values, éd. Defrénois, février 2004 ; v. également, Defrénois, Supplément Rapide, no 1 du 8 janvier 2004, p. 10 et s. ; no 4 du 27 février 2004, p. 10 et s. ; E. MICHELEZ et P. BONDUELLE, « Plus-values immobilières : précautions préalables à la vente », Defrénois 2004, art. 37899, p. 419 et s. ; V. MARIE et E. MALLET, « Plus-values, Questionnaire à l’usage des praticiens », JCP éd. N 2004, no 25, 1291, p. 1009 ; R. RENAULT et E. MICHELEZ, « Plus-values immobilières : notice explicative et questionnaire vendeur actualisés », Defrénois 2006, art. 38314. (13) Doc. adm. de base 8 A-1121, nos 48 et 49 ; adde, Rép. min. fin., J.O.A.N. du 6 octobre 1976, Questions et réponses, p. 6349 ; Rép. min., J.O.A.N. du 14 janvier 1978, Questions et réponses, p. 96 ; Defrénois 1978, art. 31659, p. 396. (14) Doc. adm. de base 8 A-1121, eod. loc. ; Instr. du 8 décembre 2006, B.O.I. 8 A-l-06 ; Defrénois 2007, art. 38542. (15) Defrénois 2006, Lég., p. 203 et s.

610 • Defrénois no 06/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 8 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale
Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

cle 257 du Code général des impôts (C.G.I.) afin de définir ; au moyen de critères objectifs, les travaux effectués sur des immeubles existants qui concourent à la production d’un immeuble neuf au sens de cet article. Une instruction administrative no 202 du 8 décembre 2006 (16) est venue commenter cette mesure. Compte tenu des difficultés de mise en œuvre de l’approche par le biais du faisceau d’indices qui prévalait antérieurement, l’article 88 de la loi de finances rectificative pour 2005 retient quatre nouveaux critères physiques alternatifs, afin de définir si les travaux portant sur un immeuble existant concourent à la production d’un immeuble neuf, au sens de la T.V.A. Aux termes de l’instruction précitée, les opérations concernées sont celles portant sur un immeuble existant qui consistent en une surélévation de cet immeuble ou qui le rendent à l’état neuf. Et sont considérées comme des surélévations d’immeubles les opérations de construction considérées isolément, c’est-à-dire qui ne peuvent être rattachées à l’opération de construction initiale. Constituent donc désormais des immeubles neufs, conformément au c du 1 de l’article 257 du C.G.I., les travaux portant sur des immeubles existants qui rendent à l’état neuf : 1) soit la majorité des fondations ; 2) soit la majorité des éléments hors fondations déterminant la résistance et la rigidité de l’ouvrage ; 3) soit la majorité de la consistance des façades hors ravalement ; 4) soit l’ensemble des éléments de second œuvre mentionnés à l’article 245 A de l’annexe II au C.G.I., dans une proportion au moins égale aux deux tiers pour chacun des éléments ci-après : − les planchers ne déterminant pas la résistance ou la rigidité de l’ouvrage ; − les huisseries extérieures ; − les cloisons intérieures ; − les installations sanitaires et de plomberie ; − les installations électriques ; − et, pour les opérations situées en métropole, le système de chauffage. L’instruction précitée apporte les précisions suivantes concernant les éléments ci-dessus. a. FONDATIONS. – Il s’agit des éléments qui composent le socle et l’assiette stable d’une construction en répartissant sa charge sur le sol (fondations superficielles ou profondes telles que semelles, longrines, radiers, puits, pieux). Sont concernés les travaux consistant à remplacer, renforcer et consolider les éléments de fondations existants.

(16) Instr. du 8 décembre 2006, B.O.I. 8 A-1-06 ; Defrénois, Supplément Rapide, no 24 du 27 décembre 2006, p. 17 et s. ; Defrénois 2007, art. 38542, p. 315 et s. ; J. SCHMIDT, « Les nouvelles règles fiscales applicables à la rénovation immobilière », art. préc., RDI, janvier-février 2007, p. 13 et s.

Defrénois no 06/09 • 611

JOBNAME: No Job Name PAGE: 9 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale

b. ELÉMENTS HORS FONDATIONS DÉTERMINANT LA RÉSISTANCE ET LA RIGIDITÉ DE L’OUVRAGE. – Il s’agit des éléments sans lesquels ces caractéristiques de solidité ne sont plus assurés, tels que les experts et tribunaux peuvent les apprécier en cas d’accident : − éléments verticaux : murs porteurs intérieurs (murs de refends) ou extérieurs (murs pignons), piliers, colonnes et poteaux, quand ils sont porteurs ; − éléments horizontaux : planches en béton (dalles), ou bois, (poutres et solives), toitsterrasses (à pente nulle ou faible), quand ils contribuent à la stabilité de l’ensemble ; − éléments obliques assurant le contreventement : contreforts éventuels ; − éléments de charpente, quand ils contribuent à la stabilité de l’ensemble. Les travaux de toute nature (percement d’une ouverture nouvelle ou suppression d’une ouverture ancienne qui affectent des murs porteurs, démolition de surfaces de planchers porteurs en vue de la création de circulations verticales, etc.) qui affectent un élément déterminant la résistance ou la rigidité de l’ouvrage sont à prendre en considération pour l’appréciation de ce critère. Les travaux qui ont pour objet le simple revêtement de planchers porteurs, précédés le cas échéant d’un simple ragréage exclusivement destiné à garantir la planéité du revêtement ainsi que l’isolation thermique et/ou phonique (moquettes, carrelages, parquets, linoléum, mosaïques, marbrerie, etc.), ou les travaux de simple réfection des éléments de couverture n’ont pas la nature des travaux qui affectent un élément déterminant la résistance ou la rigidité de l’ouvrage. c. FAÇADES. – II s’agit des éléments verticaux externes participant à la mise hors d’eau de l’immeuble (murs, murs-rideaux, murs panneaux, etc.) qui n’assurent qu’un rôle d’habillage de l’immeuble sans déterminer la résistance ou la rigidité de l’ouvrage (panneaux de parement en bois, métal ou autre). Ne sont visés que les travaux qui affectent la consistance de la façade (pose et dépose de façades), à l’exclusion des travaux de nettoyage ou de ravalement de la façade quelque soit le procédé, des travaux d’étanchéité ou d’imperméabilisation (pose d’enduit/crépi ou peinture). d. ELÉMENTS sont :
DE SECOND ŒUVRE.

– Les éléments de second œuvre à prendre en compte

– les planchers non porteurs : éléments ne déterminant pas la résistance ou la rigidité de l’ouvrage (plate-forme horizontale entre deux niveaux non constitutive de la structure porteuse du bâtiment). Ne sont pas à prendre en compte les travaux de revêtement de ces planchers (pose de moquettes, carrelages, parquets, linoléums, mosaïques, marbrerie, etc.). Lorsque l’immeuble, avant et après réalisation des travaux, ne comprend pas de planchers non porteurs (c’est-à-dire que tous les planchers contribuent à la résistance ou à la solidité de l’ouvrage), il convient de prendre en compte seulement les cinq autres lots techniques pour déterminer si les travaux du second œuvre conduisent à la production d’un immeuble neuf ;

612 • Defrénois no 06/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 10 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale
Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

– les huisseries extérieures : éléments (dormants et ouvrants) assurant la mise hors d’air du bâtiment tels que portes, fenêtres, fenêtres de toit, portes-fenêtres, vitrages, baies vitrées et verrières et, le cas échéant, les systèmes de fermetures équipant ces éléments. Ne sont pas à prendre en compte aux titre des huisseries extérieures les portes de garage ; – les cloisons intérieures : cloisons distributives, fixes ou amovibles, sous forme d’éléments à maçonner ou de plaques à monter quelle qu’en soit la nature (briques, parpaings, plaques sur ossature, carreaux, panneaux, etc.) et la composition (béton, plâtre, bois, tôle, P.V.C., aggloméré, etc.) ; – les installations sanitaires et de plomberie : équipements sanitaires (baignoires, bacs à douche, cabines de douche, lavabos, éviers, bidets, W.C., etc.), robinetterie, canalisations d’eau et/ou de gaz intérieures, équipements de production d’eau chaude. Ne sont pas pris en considération les éléments de raccordement aux réseaux publics ou d’assainissement non collectifs, les installations de captage d’eau et systèmes de récupération et de traitement des eaux pluviales lorsqu’ils sont raccordés à l’habitation ; – les installations électriques : toutes les composantes du circuit électrique ainsi que les équipements de production d’énergie électrique dont les installations photovoltaïques. Ne sont pas pris en compte les éléments de raccordement au réseau électrique ; – les systèmes de chauffage : il s’agit notamment des éléments intégrés à l’immeuble permettant de produire (chaudières, convecteurs électriques, inserts, foyers fermés, poêles, capteurs solaires, etc.), transporter, diffuser ou réguler la chaleur (tuyaux, gaines, radiateurs, etc.). Pour l’appréciation de l’ampleur des travaux réalisés, un immeuble s’entend d’un bâtiment considéré isolément à défaut de circonstances particulières tenant à la configuration des lieux impliquant une appréciation globale de plusieurs bâtiments (17) Il convient de considérer les travaux au regard de l’immeuble pris dans son ensemble, y compris les parties ayant donné lieu à de simples travaux d’entretien et d’amélioration. Sont sans incidence, à cet égard, les circonstances suivantes : − les locaux nouvellement aménagés sont affectés à plusieurs occupants ; − l’affectation de certaines parties de l’immeuble est modifiée ; − l’immeuble est affecté à plusieurs usages ; − l’opération immobilière a pour effet de diviser physiquement ou juridiquement un immeuble constituant jusqu’alors une entité unique. Dans la situation où, concomitamment à une addition de construction, qui constitue toujours une construction neuve, sont réalisés des travaux portant sur l’existant, il convient de considérer ces travaux isolément afin de déterminer s’ils concourent à eux seuls à la production d’un immeuble neuf.

(17) Bien que des bâtiments soient immatriculés au cadastre sous des numéros différents, la nature des travaux s’apprécie au regard de l’ensemble de ces bâtiments réputés former un seul ensemble immeuble dès lors qu’ils communiquent entre eux horizontalement et verticalement et disposent des mêmes issues sur la voie publique.

Defrénois no 06/09 • 613

JOBNAME: No Job Name PAGE: 11 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale

Chacun des quatre éléments mentionnés ci-dessus est considéré comme rendu à l’état neuf par remplacement, reprise en sous-œuvre ou construction nouvelle lorsque le rapport entre les éléments neufs et le total des éléments du lot à l’issue des travaux (y compris les éléments qui ont été conservés) égale au moins le seuil déterminé pour chacun d’entre eux. Ce seuil est fixé à la majorité s’agissant des éléments de l’immeuble suivants : fondations, éléments hors fondations déterminant la résistance et la rigidité de l’ouvrage, façades, et aux deux tiers s’agissant de chacun des éléments de second œuvre ci-dessus décrits. L’immeuble est considéré comme rendu à l’état neuf dès lors qu’une seule des quatre composantes est rendue à l’état neuf. S’agissant du second œuvre (cf. supra), ce sont chacun des six lots qui doivent être rendus à l’état neuf pour que cette composante soit considérée comme rendue à l’état neuf dans son ensemble (18). D’une manière générale, le rapport est apprécié selon un critère physique objectif approprié tel que la surface, le linéaire, le volume, ou en valeur si ce critère paraît plus approprié au lot affecté par les travaux. Le maître d’ouvrage a la faculté de retenir toute méthode dont il peut justifier la pertinence au regard de son opération et lui permettant de comparer les éléments neufs au total formé par ceux-ci avec la partie conservée. Enfin, lorsqu’une entreprise générale du bâtiment réalise des travaux concernant plusieurs lots techniques dans un même immeuble, elle doit les individualiser par lot. On fera encore observer que ces nouvelles règles fiscales opèrent une distinction fondamentale entre opérations soumises aux droits d’enregistrement et opérations soumises à T.V.A., d’une part, mais aussi, à l’intérieur de la T.V.A., une séparation entre les opérations relevant du taux de droit commun (19,6 %) et celles bénéficiant du taux réduit (5,58 %), d’autre part. Les critères fiscaux de détermination de la nature de l’opération ne sont, comme nous allons le voir ultérieurement, pas les seuls. Dans l’hypothèse du thème, l’immeuble étant destiné à être revendu par appartements, c’est bien évidemment le régime de la T.V.A. immobilière qui est le moins onéreux, puisque la taxe payée lors de l’acquisition de l’immeuble et à l’occasion de la réalisation des travaux est déductible de celle exigible lors de la vente ultérieure des appartements. Si l’opération ne relève pas de la T.V.A. immobilière, M. Leclerc peut se placer sous un régime qui pourrait également lui convenir, celui des marchands de biens. Est considéré comme tel celui qui, habituellement, achète en son nom des immeubles en vue de les revendre. Un particulier qui, même de façon isolée, achète un immeuble et le revend par appartements, peut être, au plan fiscal, assimilé à un marchand de biens si les caractéristiques de l’opération révèlent l’habitude et l’intention spéculative. Ainsi, le caractère habi-

(18) L’instruction donne l’exemple suivant : l’immeuble est considéré comme rendu à l’état neuf si les éléments hors fondations déterminant la résistance ou la rigidité de l’ouvrage sont rendus à l’état neuf à plus de 50 % ou si chacun des éléments de second œuvre est rendu à l’état neuf pour au moins les deux tiers.

614 • Defrénois no 06/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 12 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale
Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

tuel peut résulter du nombre élevé de lots. Quant à l’intention spéculative, elle est souvent révélée par le court délai qui sépare l’acquisition et la revente par lots, par la mise en place d’une publicité commerciale dès l’acquisition, par la profession de l’intéressé, etc. Si M. Leclerc a la qualité de marchand de biens au sens de la loi fiscale, il lui faut se conformer aux obligations prescrites par l’article 290 du Code général des impôts (déclaration d’existence, tenue d’un répertoire) (19) et à condition, en outre, de prendre l’engagement de revendre l’immeuble dans un délai de quatre ans (art. 1115, C.G.I.), l’acte sera publié à la conservation des hypothèques moyennant la perception de la taxe de publicité foncière au taux de 0,60 % (art. 1020, C.G.I.). Mais, nous le verrons ultérieurement, l’intéressé sera soumis, lors de la revente des appartements, à la T.V.A. sur la plus-value réalisée (art. 257, 6o, C.G.I.). Au cas où M. Leclerc ne pourrait pas entrer dans le champ d’application du régime spécial des marchands de biens, l’acte donnerait lieu à la perception de la taxe de publicité foncière au taux prévu par l’article 1594 D du Code général des impôts pour ce qui concerne les locaux à usage professionnel et commercial et pour les locaux à usage d’habitation (20). A cette taxe s’ajoute, rappelons-le, la taxe communale additionnelle de 1,20 % (art. 1584, C.G.I.). On observe qu’en raison du cumul de taxes qu’il entraînerait (21), ce régime fiscal serait dissuasif.

III. L’exécution des travaux
Parmi les questions que soulève l’exécution des travaux, nous en retiendrons quatre : le sort des locataires et occupants, les autorisations administratives à obtenir, les conséquences fiscales et les assurances obligatoires.

A. Situation des locataires et occupants de l’immeuble
La première question à se poser concernant la situation locative de l’immeuble est de savoir si celle-ci est susceptible d’entrer dans le champ d’application des différents textes instituant une protection des locataires en cas de vente.

(19) Sur la nécessité pour le marchand de biens d’exécuter les obligations qui s’imposent à lui en vertu de la réglementation existante, v. Cass. com., 24 mars 1994, Defrénois 1995, art. 36048, note A. CHAPPERT ; Cass. com., 5 décembre 2000, arrêt no 2072 F-D ; Instr. du 26 février 2001, B.O.I. 8 A-1-01 ; Defrénois 2001, art. 37367, p. 729. (20) Taux fixé à 3,60 % par la loi de finances pour 1999 (art. 39) mais qui peut être réduit jusqu’à 1 % par les conseils généraux (Defrénois 1999, Lég., spéc. p. 58 et s. ; Instr. du 1er juin 1999, B.O.I. 7 A-1-99 ; Defrénois, Supplément Rapide, no 12 du 11 juin 1999, p. 2 et s). (21) Droits de mutation sur le prix d’acquisition de l’immeuble, T.V.A. sur le montant des travaux, droits de mutation sur le prix de revente des appartements à la charge des acquéreurs.

Defrénois no 06/09 • 615

JOBNAME: No Job Name PAGE: 13 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale

Le premier d’entre ces textes est la loi no 75-1351 du 31 décembre 1975 (22) relative au droit de préemption du locataire en cas de vente après division d’un immeuble. Le locataire (bail à usage d’habitation ou à usage mixte) bénéficie, lors de la première vente qui suit la mise en copropriété de l’immeuble, d’un droit de préemption. Pour pouvoir prétendre au bénéfice de ce droit, l’immeuble dont dépend le lot vendu doit avoir été divisé par lots avant la vente. Telle n’est pas l’hypothèse du thème. Le texte susvisé n’est donc pas applicable au cas particulier. Le second texte auquel il faut songer est l’article 15 de la loi du 6 juillet 1989 (23). Lorsqu’un propriétaire envisage de vendre libre de toute occupation un immeuble d’habitation donné à bail (bail d’habitation ou à usage mixte), il doit, préalablement, adresser au locataire un congé pour vendre, conformément aux dispositions de l’article 15 de la loi. Ici encore, un droit de préemption est ouvert au profit du locataire, sous certaines conditions. Mais pas plus que dans l’hypothèse précédente, ce droit n’est ouvert ici, aucun congé pour vendre n’ayant été donné aux différents locataires de l’immeuble, celui-ci devant être vendu en l’état et avec ses occupants. L’article 198 de la loi du 13 décembre 2000, dite loi « S.R.U. », qui a ajouté un article 11-1 à la loi du 6 juillet 1989, n’est pas non plus applicable au cas particulier : aucun congé pour vendre n’a été donné, M. Richet et son fils ne sont pas des bailleurs institutionnels et, enfin, la vente porte sur moins de dix lots dans un même immeuble (24). Reste, enfin, à s’interroger sur une éventuelle application de la loi no 2006-685 du 13 juin 2006, relative au droit de préemption des locataires en cas de vente en bloc d’un immeuble (25). Ce texte, destiné à lutter contre la pratique spéculative des « ventes à la découpe » d’immeubles loués au cœur des grandes agglomérations, institue, en cas de vente en bloc d’un immeuble, un droit de préemption spécifique des locataires, lorsque le bailleurvendeur n’a pas fait prendre à l’acquéreur un engagement de proroger les baux pour une durée de six ans à compter de l’acte authentique de vente. Mais, ici également, il est inutile d’entrer dans les subtilités de ce nouveau droit de préemption, puisque le texte ne trouve à s’appliquer qu’en cas de vente en bloc d’un immeuble de plus de dix logements, ce qui n’est pas le cas de l’immeuble propriété des Consorts Richet.

(22) Sur laquelle v. J.-L. PUYGAUTHIER, « Le droit de préemption du locataire en cas de vente après division de l’immeuble », Defrénois 2001, art. 37241. (23) Sur laquelle v. J.-L. PUYGAUTHIER, « Le congé pour vendre », Defrénois 2002, art. 37456 et 37557. (24) V. J.-L. PUYGAUTHIER, art. préc. note précédente, spéc. XI, Les congés pour vendre plus de dix logements donnés par les bailleurs institutionnels. (25) Defrénois 2006, Lég. p. 397 ; Defrénois, Supplément Rapide, no 11 du 23 juin 2006, p. 7 et s.

616 • Defrénois no 06/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 14 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale
Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

Lorsque, ce qui est l’hypothèse du thème, l’immeuble, entièrement occupé, est vendu par un particulier à une personne qui envisage de le revendre par appartements après rénovation et qui, vraisemblablement, est un professionnel, ce dernier fait généralement son affaire personnelle de la situation locative. Les travaux projetés étant sans doute, ce que nous supposerons du moins, de nature à rendre l’immeuble inhabitable pendant un certain temps et donc à priver les locataires et occupants de leur droit de jouissance, il lui faut obtenir de ceux-ci leur départ définitif – le cas échéant, avec relogement – ou temporaire (le temps des travaux), avec éventuellement relogement provisoire. A cet égard, il convient de distinguer entre la situation des locataires de locaux commerciaux et celle des locataires de locaux à usage d’habitation ou professionnel.

1. Locaux commerciaux
L’immeuble des consorts Richet comporte, en premier lieu, un local à usage artisanal et commercial – l’appartement où Mme Fard « exerce la profession de coiffeuse et d’esthéticienne et vend des produits de beauté ». Mais, les cas où, en matière de baux commerciaux, le décret du 30 septembre 1953 (désormais codifié aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce) permet la reprise des locaux ne correspondent pas à l’hypothèse du thème. Un seul d’ailleurs peut être invoqué en cours de bail, les autres correspondant à des refus de renouvellement (26). En effet, selon l’article 38-1 du décret, devenu l’article L. 145-13 du Code de commerce, le bailleur d’un local à usage commercial, industriel ou artisanal situé en secteur sauvegardé (ce qui ne semble pas être le cas en l’occurrence) peut reprendre les lieux en tout ou partie pour faire exécuter des travaux nécessitant l’évacuation des lieux, à condition toutefois d’offrir au preneur un local de remplacement sur lequel le bail est reporté.

(26) Il s’agit des cas suivants : 1o Reprise (sans indemnité d’éviction) d’un immeuble qui doit être totalement ou partiellement démoli comme étant en état d’insalubrité reconnue par l’autorité administrative ou dont il est établi qu’il ne peut plus être occupé sans danger en raison de son état (art. 9, D. du 30 septembre 1953, devenu art. L. 145-17, C. com). En cas de reconstruction d’un nouvel immeuble comportant des locaux commerciaux, le locataire dispose d’un droit de priorité pour s’installer dans l’immeuble reconstruit (art. 11 et 12, D. 30 du septembre 1953, devenus art. L. 145-19 et L. 145-20, C. com.). 2o Reprise pour construire ou reconstruire l’immeuble existant ou encore, lorsque l’immeuble est situé dans un secteur sauvegardé, pour effectuer les travaux autorisés ou prescrits et nécessitant l’évacuation des lieux. Dans l’un ou l’autre cas, le bailleur doit verser une indemnité d’éviction au locataire ou offrir un local correspondant à ses besoins et situé à un emplacement équivalent (art. 10, D. du 30 septembre 1953, devenu art. L. 145-18, C. com.). 3o Reprise temporaire (d’une durée maximale de trois ans) en cas de surélévation de l’immeuble nécessitant l’éviction du locataire, lequel a droit à une indemnité compensatrice du préjudice subi, qui ne saurait toutefois excéder trois ans de loyer (art. 13, D. du 30 septembre 1953, devenu art. L. 145-21, C. com). 4o Reprise par le bailleur des locaux d’habitation accessoires de locaux commerciaux en vue de les habiter lui-même ou de les faire habiter par certains proches parents (art. 14, D. du 30 septembre 1953, devenu art. L. 145-22, C. com). 5o Reprise d’un terrain loué commercialement pour y édifier un local d’habitation (art 15, D. du 30 septembre 1953, devenu art. L. 145-24, C. com.).

Defrénois no 06/09 • 617

JOBNAME: No Job Name PAGE: 15 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale

A défaut de disposition légale, c’est donc conventionnellement que M. Leclerc devra obtenir le départ de Mme Fard – départ qui peut n’être que temporaire si M. Leclerc lui offre un autre local commercial dans l’immeuble rénové. La solution risque néanmoins d’être onéreuse, dans la mesure où elle est susceptible d’entraîner le versement d’une indemnité (ou l’octroi d’une compensation) pour perte d’exploitation (27).

2. Locaux à usage d’habitation ou professionnel
Parmi les mesures qui intéressent les personnes logées dans l’immeuble, les unes concernent les occupants de bonne foi bénéficiant du maintien dans les lieux, en application de l’article 4 de la loi du 1er septembre 1948 (c’est, notamment, le cas de M. et Mme Lancien, qui occupent le premier étage), alors que les autres s’étendent à tous les titulaires d’un bail en cours. 1. Dispositions particulières aux occupants de bonne foi. – Si M. Leclerc entreprend des travaux importants, c’est, comme le précise le thème, pour revendre l’immeuble par appartements, sous-entendu : libérés de la loi du 1er septembre 1948. Dès lors qu’il n’aurait pu s’entendre avec les occupants de ces appartements, M. Leclerc pourrait se prévaloir de l’article 12 de la loi du 1er septembre 1948, dont les dispositions sont, cependant, d’application délicate. En effet, pour permettre l’exécution des travaux ayant pour objet d’augmenter la surface habitable, le nombre des logements ou le confort de l’immeuble, ce texte permet au propriétaire de mettre fin au droit au maintien dans les lieux (s’il y a relogement définitif des occupants) ou de suspendre l’exercice de ce droit (ceux-ci, relogés provisoirement pendant les travaux, réintégrant ensuite l’immeuble) (b) ; il faut, toutefois, que les travaux envisagés aient été autorisés par l’Administration (a). a. Nous verrons ultérieurement (cf. infra, B) que, parmi les autorisations administratives qui doivent être obtenues, l’une d’elles concerne l’exécution des travaux dont il s’agit. Conformément à un arrêt rendu par la Cour de cassation le 1er mars 1977, il faut qu’elle soit obtenue préalablement au préavis accordé aux occupants pour vider les lieux (28). Il est certain que cette interprétation du texte légal permet une meilleure information de l’occupant qui, dès la réception du congé, sait que l’opération a reçu l’agrément de l’Administration ; elle favorise aussi, le cas échéant, le contrôle de l’Administration sur les conditions du relogement. b. En effet, dès lors que, pour être en mesure de revendre libres les appartements rénovés, il entend échapper au droit des occupants à réintégrer l’immeuble rénové à l’issue des travaux, M. Leclerc doit les reloger dans un local qui satisfasse aux conditions énumérées à l’article 13 bis de la loi de 1948, c’est-à-dire qui, par son état et sa situation géographique, corresponde aux besoins des occupants évincés et à leurs possibilités. Au cas contraire,

(27) V. sur tous ces points l’ouvrage de L. RUET, Baux commerciaux, éd. Defrénois, 2006. (28) Cass. civ. 3e, 1er mars 1977, Rev. loyers 1977, p. 336, obs. J. V. ; Cass. civ. 3e, 7 octobre 1980, Rev. loyers 1981, p. 27, obs. J. V.

618 • Defrénois no 06/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 16 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale
Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

faute d’autre arrangement, le relogement ne serait que provisoire (art. 13 de la même loi) et, les travaux terminés, les intéressés pourraient réintégrer leur appartement ou un appartement équivalent (si l’agencement des locaux a été profondément modifié), lequel continuerait à être soumis au régime de la loi de 1948 (à moins que les travaux n’aient entraîné un changement de catégorie). Quelle qu’elle soit, la solution retenue doit être proposée aux occupants dans les conditions prescrites par les articles 13 ter et 13 quater de la loi du 1er septembre 1948. Ces textes ont pour objet d’éviter que les personnes évincées ne quittent les lieux ou ne signent la convention qui leur est proposée dans la précipitation, sans vérifier qu’elle respecte leurs droits. − Le congé, en premier lieu, doit, à peine de nullité, indiquer les motifs pour lesquels il est donné et reproduire les dispositions des articles 13 et 13 bis de la loi (art. 13 ter) ; il comporte un préavis de six mois donné aux occupants pour quitter les lieux loués ; les travaux doivent être commencés dans les trois mois du départ du dernier occupant. − Il est, ensuite, prévu que toute convention entre le propriétaire et les occupants ne peut être signée, à peine de nullité, qu’à l’expiration d’un délai de trente jours suivant la réception du projet de convention (art. 13 quater). En outre, à peine de nullité de la convention également, le projet ainsi que la convention elle-même doivent reproduire en caractères apparents les dispositions dudit article. Enfin, pour éviter la fraude, l’avis de réception du projet doit être annexé à la convention à peine de nullité de celle-ci. 2. Autres catégories de locataires. – Lorsque, comme en l’espèce, l’immeuble n’est pas compris dans un secteur sauvegardé ou un périmètre de restauration immobilière (v. art. L. 313-5 et s., C. urb.), aucune disposition légale ne permet au propriétaire de reprendre les locaux qui font l’objet d’un bail d’habitation ou professionnel en cours en vue d’effectuer des travaux de l’ampleur de ceux dont il est question dans le thème. Une loi du 12 juillet 1967 permet seulement au bailleur d’effectuer, sans l’accord du locataire, les travaux destinés à adapter totalement ou partiellement les locaux d’habitation à certaines normes de salubrité, de sécurité, d’équipement et de confort. Par ailleurs, la loi de 13 décembre 2000, dite loi « S.R.U. » (art. 187-I et II) impose désormais au bailleur de délivrer au locataire un « logement décent ». Les caractéristiques d’un tel logement résultent du décret no 2002-120 du 30 janvier 2002 (29). Le logement doit comporter au moins une pièce principale ayant : − soit une surface habitable au moins égale à 10 m2, à une hauteur sous plafond au moins égale à 2,20 mètres ; − soit un volume habitable au moins égal à 23 m3 (art. R. 111-2, C.C.H.). La surface et le volume habitables sont déterminés conformément à l’article R. 111-2, alinéas 2 et 3, du Code de la construction et de l’habitation.

(29) Defrénois, Supplément Rapide, no 2 du 5 février 2002, p. 14 ; v. également, sur ce point, l’article préc. de Ph. BRIAND.

Defrénois no 06/09 • 619

JOBNAME: No Job Name PAGE: 17 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale

Le logement doit comporter les éléments d’équipement et de confort suivants (art. 3 du décret) : − une installation adaptée aux caractéristiques du local et permettant un chauffage « normal » ; − l’alimentation en eau potable ; − un dispositif d’évacuation des eaux ménagères et des eaux-vannes ; − une cuisine ou un coin cuisine comprenant un évier pourvu d’eau chaude et froide et un aménagement permettant de recevoir un appareil de cuisson ; − une installation sanitaire intérieure au logement comprenant une baignoire ou une douche ainsi, en principe, qu’un W.C. ; toutefois, lorsque le logement n’a qu’une seule pièce, l’installation sanitaire peut être limitée à un W.C. extérieur au logement, à condition qu’il soit situé dans le même bâtiment et facilement accessible ; − un réseau électrique suffisant pour assurer l’éclairage du logement et de ses accès ainsi que le fonctionnement des appareils ménagers courants. La loi du 13 décembre 2000 a également modifié le texte de la loi du 12 juillet 1967 précitée, en ce qui concerne les travaux d’amélioration que le bailleur peut imposer à son locataire. Désormais, les travaux d’amélioration prévus à l’article 1er de la loi du 12 juillet 1967 sont ceux qui ont pour but exclusif de mettre les locaux en conformité avec tout ou partie des caractéristiques prévues par le décret du 30 janvier 2002 (v. supra), sans, toutefois, que ces travaux puissent aboutir à dépasser les normes ainsi fixées (art. 6 du décret). Mais, par leur importance, les travaux envisagés par M. Leclerc semblent manifestement excéder le cadre de ces dispositions. Dès lors, ce n’est que par convention que M. Leclerc pourra obtenir le départ des titulaires d’un bail. La convention est alors soumise à des conditions de forme destinées à protéger les locataires, analogues à celles prévues par l’article 14 de la loi du 1er septembre 1948 (v. art. 6, L. no 75-1351 du 31 décembre 1975).

B. Autorisations administratives
L’obtention de plusieurs autorisations administratives doit être envisagée par M. Leclerc. Mais, au plan pratique, toutes ne devront pas nécessairement être demandées, soit parce que certaines d’entre elles seront inutiles, en fonction de l’importance des travaux, soit parce que l’obtention de certaines d’entre elles (notamment le permis de construire après consultation et avis favorable des services administratifs concernés) tient lieu d’autres autorisations.

620 • Defrénois no 06/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 18 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale
Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

1. Déclaration préalable, permis de construire et permis de démolir
La nature des autorisations à demander sera naturellement fonction des travaux envisagés par M. Leclerc. A cet égard, l’ordonnance no 2005-1527 du 8 décembre 2005 (30) relative au permis de construire et aux autorisations d’urbanisme, prise sur le fondement de la loi no 2004-1843 du 9 décembre 2004 de simplification du droit (art. 20 et 92) a entendu faire œuvre simplificatrice. L’ensemble est complété par un décret d’application no 2007-18 du 5 janvier 2007 (31). Les textes posent des principes clairs : − par principe, toute construction neuve est soumise à permis de construire (art. L. 421-1, al. 1er, C. urb.) ; − pour les travaux sur constructions existantes, soumis à déclaration préalable, l’ordonnance renvoie au décret d’application pour la détermination de la liste des travaux soumis à permis de construire ; ceux qui n’y figurent pas n’y sont pas soumis (art. L. 421-1, al. 2, C. urb. ; art. R. 421-2, même code) ; − enfin, les travaux ne figurant ni sur la liste de ceux soumis à permis de construire, ni sur celle de ceux soumis à déclaration préalable échappent à toute formalité. Le régime ainsi défini est, toutefois, susceptible de souffrir des exceptions, tenant à la dimension des travaux, leur nature. a. Dimension des travaux Les travaux d’entretien et de réparations ordinaires échappent à toute autorisation (art. R. 421-13, C. urb.), les travaux de faible importance (ravalement, modification de l’aspect extérieur du bâtiment, etc.) relèvent du régime de la déclaration préalable (art. R. 421-17, a, C. urb.) (32). Les travaux susceptibles d’avoir un réel impact architectural, comme, par exemple, ceux ayant pour objet de modifier le volume du bâtiment existant et de réaliser ou d’agrandir des ouvertures en façade sont soumis à permis de construire (art. R. 421-14, C. urb.). b. Changement de destination Depuis la loi du 31 décembre 1976, la réalisation de travaux sur une construction existante, lorsqu’ils avaient pour effet d’en changer la destination (art. L. 421-1, C. urb.), nécessitait l’obtention d’un permis de construire. Selon le Conseil d’Etat, « tous travaux qui ont pour effet de changer, ne serait-ce que partiellement, la destination d’une construction, relèvent du permis de construire, malgré leur faible importance (33).

(30) Defrénois 2006, Lég., p. 51 et s. ; Defrénois, Supplément Rapide, no 23 du 23 décembre 2005, p. 15 et s. (31) Defrénois 2007, Lég., p. 155 et s. (32) A l’exception de ceux entraînant un changement de destination, v. infra, b. (33) CE, 25 octobre 2006, RDI 2006, p. 512, obs. P.S.-C. Il convient ici de préciser qu’il s’agit de destination de l’immeuble, non de son affectation, de son usage, qui relève d’une autre réglementation, v. infra, « Autres autorisations ».

Defrénois no 06/09 • 621

JOBNAME: No Job Name PAGE: 19 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale

La doctrine appelait de ses vœux une clarification des textes sur la question, que l’ordonnance précitée du 8 décembre 2005 a opérée. D’une part, tous les travaux entraînant un changement de destination ne sont plus nécessairement soumis à permis de construire ; d’autre part, un changement de destination même sans travaux peut être contrôlé. L’article L. 421-1 du Code de l’urbanisme renvoie au décret d’application la liste des changements de destination qui, en raison de leur nature ou de leur localisation, doivent être précédés de la délivrance d’un permis de construire. Un décret no 2007-18 du 5 janvier 2007 (34) est venu préciser le régime des travaux en fonction de deux critères. Il faut, tout d’abord, qu’il y ait un changement de destination parmi celles figurant à l’avant dernier alinéa de l’article R. 123-9 du Code de l’urbanisme (habitation, hôtel, bureaux, commerce, artisanat, industrie, exploitation agricole ou forestière, entrepôt). Il faut, ensuite, concernant les travaux eux-mêmes, vérifier si ceux-ci modifient les structures porteuses du bâtiment existant ou ses façades. En l’absence de changement de destination, un permis de construire est toujours nécessaire pour les travaux portant sur des immeubles inscrits aux monuments historiques. Une déclaration préalable est toujours nécessaire pour un ravalement. Sur les existants, seuls seront obligés au permis de construire les travaux ayant pour effet de modifier le volume du bâtiment et de percer ou agrandir une ouverture dans un mur de façade. On peut donc parler d’une véritable simplification en la matière. Mais comme nous allons le voir, la localisation de l’immeuble revêt également une certaine importance.

2. Localisation de l’immeuble
La localisation de l’immeuble dans certains secteurs est également susceptible d’influencer la nature des autorisations à obtenir. Il s’agit notamment des immeubles ou parties d’immeubles situés dans un secteur sauvegardé, des travaux exécutés sur des constructions existantes ayant pour effet de modifier ou de supprimer un élément de patrimoine ou de paysage (art. R. 421-15, C.C.H.) et tous les travaux réalisés sur les immeubles ou parties d’immeubles inscrits au titre des monuments historiques (art. R 421-16, C. urb.). Même si plusieurs autorisations administratives doivent être envisagées par M. Leclerc, pratiquement, toutes ne devront pas être effectivement demandées, comme nous l’avons déjà mentionné, dans la mesure où l’obtention de certaines d’entre elles (notamment le permis de construire, après consultation et avis favorable des services administratifs concernés) tient lieu d’autres autorisations. Permis de démolir et permis de construire. – Nous supposerons que les travaux que M. Leclerc envisage de réaliser nécessitent, par leur importance, un permis de construire

(34) Defrénois 2007, Lég., p. 155. Ce décret fixait originairement la date de son entrée en vigueur au 1er juillet 2007. L’article 72 de la loi no 2007-209 du 19 février 2007 reporte la date d’entrée en vigueur de ce texte au 1er octobre 2007.

622 • Defrénois no 06/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 20 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale
Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

(changement de destination ; modification de l’aspect extérieur ou de volume ; création de niveaux supplémentaires). Ces travaux entraînant une augmentation de densité de l’immeuble, le permis de construire, outre son rôle traditionnel d’autorisation d’urbanisme, constitue alors le fait générateur de certaines taxes (v. infra). L’ordonnance précitée du 8 décembre 2005 soumet à autorisation les démolitions de tout ou partie des constructions existantes lorsque la construction relève d’une protection particulière ou est située dans une commune où le conseil municipal a décidé d’instaurer un permis de démolir (art. L. 421-3, C. urb.). Lorsque la démolition est nécessaire à une opération de construction ou d’aménagement, la demande de permis de construire peut porter à la fois sur la démolition et sur la construction. Dans ce cas, il est possible de solliciter un permis de démolir en accompagnant sa demande de permis de construire de la justification de la demande de permis de démolir, soit de faire porter sa demande à la fois sur la démolition et sur la construction. Dans ce dernier cas, le permis de construire autorise la démolition. Relevons simplement que lorsqu’un permis de construire porte, en tout ou partie, sur des logements soumis à la loi du 1er septembre 1948, la demande doit être accompagnée des documents énoncés au Code de l’urbanisme relatifs au sort des occupants. L’instruction du dossier comporte alors une consultation du préfet en tant que délégué du ministre du Logement (35). Autres autorisations. – Soumis au permis de construire pour l’application des règles d’urbanisme, les travaux envisagés par M. Leclerc sont, en cas de changement d’usage, susceptibles de faire l’objet d’une autorisation administrative en vertu de l’article L. 631-7 du Code de la construction et de l’habitation. Mais ainsi que nous le verrons, la délivrance du permis de construire tient lieu de ladite autorisation. L’article L. 631-7 de ce code, dans sa rédaction issue de l’ordonnance no 2005-655 du 8 juin 2005, relative au logement et à la construction (36) interdit, dans les communes de plus de 200 000 habitants, dans les départements de la petite couronne de Paris (art. L. 631-7, C.C.H.) et dans toute autre commune par décision du préfet et avis du maire (art. L. 631-9, même code) de changement d’usage des locaux à usage d’habitation, sauf autorisation préalable. La preuve de l’usage est fonction de la date de construction de l’immeuble. Pour les immeubles construits avant le 1er janvier 1970, il y a lieu d’établir leur affectation « par tout mode de preuve ». Si le local était à un usage autre que l’habitation avant cette date, il n’est pas concerné par l’interdiction.

(35) V. à ce sujet, Urbanisme, Dalloz Action, no 6817. (36) Defrénois 2005, Lég., p. 261 ; Defrénois, Supplément Rapide, no 11 du 16 juin 2005, p. 12 et s. ; sur laquelle v. G. VIDALENC, « Du changement d’affectation au changement d’usage », Defrénois 2005, art. 38215. Le régime des changements d’usage a bénéficié de quelques assouplissements à l’occasion de la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 (Defrénois, Supplément Rapide, no 14 du 26 août 2008, p. 16 et 17).

Defrénois no 06/09 • 623

JOBNAME: No Job Name PAGE: 21 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale

Lorsque le local, primitivement à usage d’habitation, a fait l’objet d’une compensation après le 1er janvier 1970, c’est l’usage résultant de l’autorisation qui fixe le statut du local. Pour les immeubles construits après le 1er janvier 1970, les locaux sont réputés avoir l’usage pour lequel la construction a été autorisée. Même lorsqu’il tombe sous le coup d’une interdiction, le changement d’usage peut être autorisé par un arrêté préfectoral sous réserve de fournir des compensations en nature, c’est-à-dire d’opérer « une transformation concomitante en habitation de locaux ayant un autre usage », selon des taux (1 m2 pour 1 m2, 1 m2 pour 2 m2, etc.) de compensation fixés par l’arrêté préfectoral en fonction des circonstances locales. Une fois l’autorisation obtenue, elle doit faire l’objet d’une publication au fichier immobilier. Elle a donc un caractère réel. Le Code de l’urbanisme, à l’article R. 421-11, organise une coordination des changements d’usage avec les autorisations de construire : « la demande de permis de construire tient lieu de la demande d’autorisation de changement d’usage » et l’ordonnance du 8 juin 2005 indique que, dans ce cas « la demande de permis de construire ou la déclaration de travaux vaut demande de changement d’usage », étant précisé que « les travaux ne peuvent être exécutés qu’après l’obtention de l’autorisation ». L’autorité compétente pour délivrer l’autorisation est, depuis la loi du 26 août 2008 précitée, le maire, qui doit recueillir l’avis, à Paris, Marseille et Lyon, du maire d’arrondissement. L’arrêté peut subordonner l’autorisation à une compensation en nature ; dans ce cas, elle restera attachée au local en cause ; si elle est donnée sans compensation (autorisation d’une profession, commerciale ou non), l’autorisation reste personnelle au demandeur et cessera en même temps que l’exercice professionnel du bénéficiaire. Par ailleurs, il convient de ne pas oublier que le changement peut, dans certains cas, avoir une incidence sur la limite de densité applicable. On sait, en effet, que les C.O.S. sont parfois différenciés en fonction de la destination des constructions (bureau, habitation, etc.). Il convient donc de vérifier, cas par cas, que les travaux envisagés n’ont pas pour effet d’entrainer l’application d’un autre C.O.S. et, dans l’affirmative, qu’il n’y a pas dépassement de la densité permise. Enfin, il faut encore se demander si le permis de construire tient lieu de l’autorisation prescrite par l’article 12 de la loi du 1er septembre 1948. Comme nous l’avons précisé précédemment, les travaux qui ont pour objet d’augmenter la surface habitable ou le nombre de logements et qui rendent l’immeuble momentanément inhabitable doivent être autorisés par « le ministre chargé de la reconstruction et de l’urbanisme ou son délégué ». Cette autorisation répond à une double préoccupation : 1) assurer le respect du règlement général de construction (cf. art. R. 111-1 et s., C.C.H.) et d’autres réglementations techniques, telles que le règlement sanitaire ; l’instruction de cette autorisation permet donc à l’Administration de s’opposer « aux opérations de réhabilitation sauvage sur les

624 • Defrénois no 06/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 22 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale
Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

immeubles anciens qui ont trop souvent fait l’objet d’aménagements contestables et de transactions spéculatives » (37) et, le cas échéant, d’assortir l’autorisation de prescriptions ; 2) contrôler les conditions de relogement des occupants évincés. Comme pour l’autorisation prévue à l’article L. 631-7 du Code de la construction et de l’habitation, la question s’était posée de savoir si, lorsque les travaux nécessitent un permis de construire, la délivrance de ce permis tient lieu de l’autorisation spéciale. En effet, malgré les termes généraux de l’article L. 421-1, alinéa 5, du Code de l’urbanisme, il avait été relevé que, « dans la mesure où les autorisations qui seront réputées être accordées avec le permis de construire ont pour objet de sanctionner spécialement certaines règles sur le fondement desquelles le permis de construire pourrait être légalement refusé », une réponse négative s’impose (38). C’est ce qu’a d’ailleurs confirmé un arrêt de la Cour de cassation du 22 novembre 1995, aux termes duquel « ni le permis de construire, ni le permis de démolir ne sauraient tenir lieu de l’autorisation prévue à l’article 12 de la loi du 1er septembre 1948 » (39). Si donc M. Leclerc entend se prévaloir de l’article 12 de la loi du 1er septembre 1948 envers les occupants maintenus dans les lieux, il lui faudra, outre le permis de construire, demander l’autorisation prévue par ce texte.

C. Dispositions fiscales
Lorsque, comme nous le supposerons en l’espèce, la rénovation s’accompagne de la création de surfaces nouvelles, l’exécution des travaux est de nature à entraîner l’exigibilité des nombreuses taxes auxquelles est soumise la construction d’immeubles neufs. Les unes sont prévues par le Code de l’urbanisme (participation pour construction en surdensité, participation pour non-réalisation d’aires de stationnement), les autres par le Code général des impôts (taxe locale d’équipement et taxes additionnelles ou complémentaires) (40). La plupart de ces taxes ont un fait générateur identique, la délivrance du permis de construire et, malgré des différences de détail, une assiette semblable, la surface horsœuvre nette (S.H.O.N.) créée. 1. Versement pour dépassement du P.L.D. ou participation pour construction en surdensité. – Créé par la loi no 75-1328 du 31 décembre 1975 portant réforme de la politique foncière, le plafond légal de densité (P.L.D.) fixé par l’Etat sur l’ensemble du territoire national avait plusieurs objectifs : éviter la densification des centres villes, lutter contre la spéculation foncière et procurer des ressources aux collectivités locales. Peu à peu, le P.L.D. était devenu un « outil fiscal » des collectivités locales. L’article 50 de la loi du 13 décem-

(37) V. M. RICARD, La pratique du permis de construire et les autorisations spéciales, éd. du Moniteur, no 241. (38) M. RICARD, op. cit., no 239, note 8. (39) Cass. civ. 3e, 22 novembre 1995, Bull. civ. III, no 237. (40) Dans la région Ile-de-France, il convient, le cas échéant, d’ajouter à cette liste la redevance pour création de bureaux ou de locaux de recherche (art. L. 520-1 et s., C. urb.).

Defrénois no 06/09 • 625

JOBNAME: No Job Name PAGE: 23 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale

bre 2000 (loi « S.R.U. » déjà citée) supprime toute possibilité de créer pour l’avenir un plafond légal de densité. Dans les communes où ce plafond a été institué avant le 31 décembre 1999, et où il a été maintenu en vigueur après le 1er janvier 2000, il continue à s’appliquer. Mais l’autorité compétente peut toujours le supprimer de façon définitive (41). Rien dans les données du thème ne permet d’indiquer que le P.L.D. a été créé dans la commune de Lyon ou supprimé par la suite. Si ce P.L.D. existe, l’immeuble étant situé dans le centre-ville, il est vraisemblable que le C.O.S. excède le P.L.D. (si ce dernier a été institué et n’a pas été supprimé). Dès lors, si le permis de construire permet la création de surfaces nouvelles, le rénovateur peut être astreint au versement dû en cas de dépassement du P.L.D. Ce n’est que dans l’hypothèse où les surfaces nouvelles conduiraient à un dépassement du C.O.S. (et à supposer que le permis soit accordé) que la participation pour construction en surdensité serait exigible (42). S’agissant d’un immeuble ancien, c’est-à-dire construit avant le 1er janvier 1976, le versement ne serait dû, qu’au titre de la surface de plancher nouvelle autorisée (art. L. 112-4, C. urb.). Le montant du versement est égal à la valeur du terrain, considéré comme libre, dont l’acquisition serait nécessaire pour que la densité de la construction n’excède pas le P.L.D. (art. L. 112-2, C. urb.). Le paiement du versement s’effectue à la recette des impôts en deux fractions égales, la première intervenant à l’expiration d’un délai de dix-huit mois à compter de la date de la délivrance du permis de construire, la seconde à l’expiration d’un délai de trente-six mois à compter de cette même date (art. 1723 octies, C.G.I.). 2. Taxe locale d’équipement. – A moins que le conseil municipal n’ait renoncé à sa perception ou n’ait exonéré certaines opérations, la taxe locale d’équipement est notamment exigible de plein droit dans les communes de plus de 10 000 habitants et dans certaines communes de la région Ile-de-France « sur la construction, la reconstruction et l’agrandissement des bâtiments » (43). Par ailleurs, elle peut être instituée par décision du conseil municipal dans les communes où elle n’est pas exigible de plein droit (art. 1585 A, C.G.I.). En l’espèce, ce n’est pas au titre de la reconstruction mais de « l’agrandissement » de l’immeuble que la taxe sera due, si elle est exigible à Lyon. En effet, au sens de

(41) V., sur ce point, Defrénois, Supplément Rapide, no 2 du 31 janvier 2001, p. 3 et s., spéc, p. 6, nos 7 et s. ; S. PÉRIGNON, « Gestion de la densité ou de la surdensité », Defrénois 2001, art. 37285, p. 69 et s. V. également, les art. L. 112-1 et L. 112-2, C. urb., dans leur ancienne rédaction. (42) Versement et participation ne se cumulent pas. Ainsi, quand le C.O.S. est supérieur au P.L.D., la participation n’est pas perçue pour ce qui concerne les surfaces déjà taxées au titre du P.L.D. (v. J. BASCHWITZ, « Droit de construire et plafond légal de densité », Defrénois 1976, art. 31133, no 19, p. 865). (43) V. Dictionnaire de l’urbanisme, éd. du Moniteur, 2003, Vo « Taxe locale d’équipement », p. 832 et s. ; P. AMSELEK, « La fiscalité immobilière liée au droit de l’urbanisme », AJPI 1978, p. 459 ; C. BRUNO, « Les exonérations en matière de T.L.E. », AJPI 1985, p. 635. Une taxe départementale des espaces naturels sensibles s’ajoute parfois à la taxe locale d’équipement (art. L. 142-2, C. urb.). Dans la région parisienne, une taxe complémentaire de 1 % est perçue au profit de la région Ile-de-France (art. 1599 octies, C.G.I. et 155 ter, annexe IV, C.G.I.). Enfin les conseils généraux peuvent, dans tous les départements, instituer une taxe additionnelle de 0,3 % (art. 1599 B, C.G.I.).

626 • Defrénois no 06/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 24 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale
Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

l’article 1585 A précité du Code général des impôts, il n’y a reconstruction que si les gros murs du bâtiment ont été détruits ; il y a, en revanche, agrandissement taxable lorsque les travaux donnent naissance à de nouvelles surfaces habitables. Il en va de la sorte en cas de surélévation, d’addition de construction, d’aménagement de combles ou, comme en l’espèce, de création d’un niveau supplémentaire. La taxe est alors calculée au taux de base de 1 % (sauf taux supérieur décidé par le conseil municipal) (44) sur la somme déterminée, en appliquant à la surface de plancher hors œuvre nette (S.H.O.N.) créée une valeur forfaitaire au mètre carré variable selon la catégorie de l’immeuble ; elle doit être payée à la recette des impôts en deux fractions égales, la première dix-huit mois et la seconde trente-six mois après la délivrance du permis de construire (art. 1723 quater, C.G.I.) ; elle doit toutefois être versée en une seule fois lorsque son montant n’excède pas 305 Q. 3. Participation pour non-réalisation d’aires de stationnement (art. L. 332-6-1, 2o, b, C. urb.). – Si le P.L.U. (ou le P.O.S.) impose la création d’aires de stationnement que M. Leclerc ne peut réaliser, il peut être tenu quitte de cette obligation en justifiant soit de l’obtention d’une concession à long terme dans un parc public de stationnement existant ou en cours de réalisation, soit de l’acquisition de places dans un parc privé de stationnement existant ou en cours de réalisation ou en versant une participation compensatrice (art. L. 421-3, al. 4 et R. 332-17 à 23, C. urb.). La participation est recouvrée en vertu d’un titre de recette émis au vu du permis de construire par l’ordonnateur de la commune ; elle doit être acquittée dans le délai d’un an qui suit la notification du titre de recette (art. R. 332-20, C. urb.) (45).

IV. La vente de l’immeuble par appartements
Avant d’envisager les questions que pose la vente proprement dite des appartements et les règles fiscales qui s’y rattachent, il convient d’examiner les difficultés que peut susciter le principe même de la vente par appartements d’un immeuble ancien.

A. La mise en copropriété de l’immeuble
La mise en copropriété de l’immeuble est susceptible d’entrer dans le champ d’application de trois réglementations différentes. Les deux premières sont propres aux immeubles

(44) Ce taux peut, toutefois, être porté jusqu’à 5 % par délibération du conseil municipal (art. 1585 E, C.G.I.). (45) V. Dictionnaire de l’urbanisme, op. cit., Vo « Participation pour non-réalisation d’aires de stationnement », p. 576 et s.

Defrénois no 06/09 • 627

JOBNAME: No Job Name PAGE: 25 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale

loués à usage d’habitation : interdiction de vendre par appartements certains immeubles vétustes ; droit de préemption des locataires et occupants. La troisième, qui relève de l’urbanisme, a un champ d’application plus général : il s’agit du droit de préemption de la commune (D.P.U.). 1. Interdiction de vendre par appartements certains immeubles vétustes. – Les préoccupations qui inspirent les restrictions apportées par la loi à la vente par appartements de certains immeubles vétustes sont de trois ordres : 1) protection des accédants à la propriété particuliers que sont les locataires et occupants de ces immeubles ; 2) volonté d’éviter que la division de tels immeubles entre de nombreux copropriétaires ne rende impossible à l’avenir la réalisation de travaux de remise en état et de modernisation ; 3) lutte contre la spéculation. Dès lors qu’un immeuble comporte, pour le quart au moins de sa superficie totale, des logements loués ou occupés, classés dans la catégorie IV, il est interdit de procéder à sa mise en vente par appartements sous peine de nullité des ventes conclues (art. 9, L. no 75-1351 du 31 décembre 1975). Il est vrai que cette disposition ne saurait a priori recevoir application en l’espèce (si l’immeuble comporte de tels logements) puisque, précisément, M. Leclerc entend rénover l’immeuble (46). 2. Droit de préemption des locataires et occupants. – On sait que l’article 10 de la loi du 31 décembre 1975 a institué un droit de préemption en faveur des locataires et occupants de bonne foi de locaux à usage d’habitation. Ce droit, toutefois, ne joue que lors de la première vente de l’appartement et de ses locaux accessoires depuis la division de l’immeuble, c’est-à-dire depuis sa mise en copropriété (47). Mais si, comme on peut le penser, les locataires et occupants ont quitté définitivement l’immeuble avant l’exécution des travaux (cf. supra, III, A, 2), ils ne peuvent plus se prévaloir de ce droit lors de la vente des appartements rénovés. Ce n’est qu’au cas où certains d’entre eux seraient relogés sur place qu’il y aurait alors à tenir compte du droit de préemption (48). En ce qui concerne M. et Mme Van Decostekeer, ceux-ci ont, au demeurant, donné congé et doivent quitter les lieux prochainement.

(46) Sur ces textes, v. J. BASCHWITZ, « Restrictions aux droits des bailleurs d’immeubles d’habitation et interdictions des divisions d’immeubles par appartements », Defrénois 1976, art. 31106, nos 16 et s. ; M. DEVOS, « La protection des occupants de locaux à usage d’habitation », Defrénois 1976, art. 31107, nos 3 et s. ; J.-L. PUYGAUTHIER, « Le droit de préemption du locataire en cas de vente après division de l’immeuble », Defrénois 2001, art. 37421, p. 1247 et s. (47) V. à ce sujet, Ph. DE BELOT et J. LEGRAND, « Le droit de préemption des locataires et occupants d’appartements », Defrénois 1977, art. 31579, p. 1545 ; adde, étude M. VION, Defrénois 1980, art. 32201, p. 193 et Defrénois 1983, art. 32974, p. 3 ; J.-L. PUYGAUTHIER, art. préc. (48) Sur la procédure à suivre pour la mise en œuvre du droit de préemption, v. M. VION, Sol. exam. prof, Defrénois 1995, art. 36038, p. 391 ; J.-L. PUYGAUTHIER, art. préc.

628 • Defrénois no 06/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 26 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale
Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

3. Droit de préemption de la commune (D.P.U.). – Si la ville de Lyon avait voulu utiliser l’immeuble (supposé situé dans une zone de préemption ; cf. supra, II, A, 2) « à la mise en œuvre d’une politique sociale de l’habitat », elle aurait eu avantage à exercer le droit de préemption lors de la vente consentie par les consorts Richet à M. Leclerc. Quoi qu’il en soit, lors de la commercialisation des logements rénovés, il convient de procéder à la purge du droit de préemption, même si les ventes revêtent la forme de vente d’immeuble à rénover, de vente en l’état futur d’achèvement ou de vente à terme (cf. art. L. 213-1, b, C. urb.), à moins, semble-t-il, que les mutations soient soumises à la T.V.A. (49).

B. La vente des appartements rénovés
Lorsque la rénovation entraîne une restructuration importante de l’immeuble, le rénovateur souhaite, pour des raisons financières évidentes, commercialiser les appartements avant même qu’ils soient achevés et, si possible, dès le commencement des travaux. C’est précisément l’intention de M. Leclerc au cas présent. Cette façon de procéder pose alors le problème des garanties dont doivent bénéficier les acquéreurs en tant qu’acheteurs d’une chose qui n’existe pas encore (garantie d’achèvement des travaux, garantie de conformité des travaux avec les prévisions du contrat, garantie des malfaçons) et des assurances qui, le cas échéant, doivent couvrir la responsabilité du rénovateur. En raison de l’analogie qui existe entre vente de locaux en cours de construction et vente de locaux en cours de rénovation, on s’est pendant fort longtemps demandé si les contrats ne devaient pas revêtir l’une des formes prévues aux articles 1601-2 et 1601-3 du Code civil et, plus précisément, lorsqu’il s’agit de locaux à usage d’habitation ou à usage d’habitation et professionnel, si ces contrats n’étaient pas soumis aux règles impératives des articles L. et R. 261-1 et suivants du Code de la construction et de l’habitation. Cette question a beaucoup agité la doctrine et a fait l’objet de vives controverses, qui avaient finalement été tranchées par la chambre criminelle de la Cour de cassation (50). Selon la Haute juridiction, la loi du 3 janvier 1967 s’applique aux appartements dépendant d’un immeuble vendu en l’état futur d’achèvement « sans qu’il y ait lieu de distinguer s’il s’agit d’une édification complète de l’immeuble en cause ou de partie de celle-ci ». Il n’y a pas lieu d’en exclure, ajoutait-t-elle, la vente des locaux destinés à être transformés sans surélévation à l’intérieur d’un volume préexistant. Cette décision était d’autant plus marquante qu’elle avait été rendue en matière pénale où l’interprétation stricte est de règle. Il apparaissait ainsi que la Cour de cassation faisait prévaloir la notion d’inachèvement des locaux – c’est-à-dire, si l’on se réfère à l’article R. 261-1 du Code de la construction et de l’habitation, le fait que ne sont pas exécutés et ne sont pas installés les éléments d’équipement qui sont indispensables à l’utilisation des lieux conformément à leur destination – sur celle de construction stricto sensu. Comme l’écrivait à juste titre un auteur : bien que

(49) V., sur cette question, S. PÉRIGNON, « Contrats spéciaux et droit de préemption urbain », Defrénois 1990, art. 34915, p. 1313, nos 13 et s. (50) Cass. crim., 23 octobre 1978, RDI 1979, p. 220, chron. J. GROSLIÈRE et Ph. JESTAZ.

Defrénois no 06/09 • 629

JOBNAME: No Job Name PAGE: 27 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale

l’immeuble ait été achevé une première fois dans le passé, il doit être considéré comme en cours de construction dès l’instant où, au jour de la vente, il ne peut être utilisé suivant l’usage pour lequel il a été édifié (51). On considérerait donc, dans l’hypothèse du thème, qu’il était préférable que la vente de tous les appartements « en l’état futur de rénovation » soit soumise conventionnellement aux dispositions issues de la loi du 3 janvier 1967, même celle des appartements qui ne proviennent pas de niveaux supplémentaires dégagés par le rénovateur, le cas échéant (52). Il s’agissait, pratiquement, de ventes en l’état futur d’achèvement, la formule de la vente à terme n’étant que rarement utilisée. Tel était l’état de la question jusqu’à fort récemment. Partant de ce constat, les parlementaires ont proposé et adopté un nouveau statut juridique spécifique à la vente d’immeuble à rénover, afin de mettre un terme aux incertitudes pesant sur le régime juridique applicable à cette vente. Pour y parvenir, la loi no 2006-872 du 13 juillet 2006, portant engagement pour le logement (loi « E.N.L. ») (53), insère dans le titre VI du livre II du Code de la construction et de l’habitation un nouveau chapitre II consacré aux « ventes d’immeubles à rénover », comportant l’ensemble des dispositions spécifiques à ces contrats, fortement inspirés du statut de la vente en l’état futur d’achèvement (54). C’est ce nouveau statut, d’ordre public (art. L. 262-10, C.C.H.) qu’il convient d’évoquer.

1. Vente d’immeuble à rénover
1. Champ d’application. – Est obligatoirement soumis au statut de la vente d’immeuble à rénover (55) l’acte par lequel une personne : − vend un immeuble bâti ou une partie d’immeuble bâti, à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation ou destiné après travaux à l’un de ces usages ; − s’engage, dans un délai déterminé par le contrat, à réaliser, directement ou indirectement, des travaux sur cet immeuble ou cette partie d’immeuble ; − et perçoit des sommes d’argent de l’acquéreur avant la livraison des travaux (art. L. 262-1, C.C.H.). D’emblée, il faut préciser que le statut de la vente d’immeuble à rénover ne s’applique pas aux travaux d’agrandissement ou de restructuration complète de l’immeuble, assimilables à une reconstruction.

(51) C. JAQUET, op. cit., p. 46 ; contra, J.-M. TIRADO, op. cit., p. 23 et s., qui suggère néanmoins aux rénovateurs de se placer volontairement sous le régime de cette loi en raison des avantages qu’ils peuvent en retirer (limitation de la durée de la garantie des vices cachés) sans se heurter à des obstacles insurmontables. (52) C. JAQUET, op. cit., p. 50. (53) Defrénois 2006, Lég., p. 361 ; Defrénois, Supplément Rapide, no 16 du 6 septembre 2006, p. 9 et s. Les modalités d’application résultent du décret no 2008-1338 du 16 décembre 2008, ci-après reproduit, infra, p. 684 et s. (54) Cf. G. HAMEL, rapport parlementaire en 1re lecture, Doc. A.N., no 2771, p. 242. (55) La pratique parle désormais de V.I.R., par abréviation.

630 • Defrénois no 06/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 28 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale
Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

2. Promesse de vente d’immeuble à rénover. – A peine de nullité, toute promesse de vente d’un immeuble à rénover doit comporter : − les indications essentielles relatives à ses caractéristiques, au descriptif et au délai de réalisation, à son prix ; − l’engagement du vendeur de produire, lors de la signature de l’acte authentique de vente, les justifications de la garantie financière d’achèvement des travaux et des assurances obligatoires (art. L. 262-4, C.C.H. ; v. infra). 3. Forme du contrat de vente. – Tout contrat entrant dans le champ d’application de la vente d’immeuble à rénover doit, à peine de nullité, être conclu par acte authentique (art. L. 262-4, C.C.H.). 4. Contenu et mentions obligatoires du contrat de vente. – Le contrat de vente doit préciser : − la description, les caractéristiques de l’immeuble ou de la partie d’immeuble vendu et, le cas échéant, la superficie de la partie privative du lot ou de la fraction de lot en application de la loi « Carrez » (art. 46, L. du 10 juillet 1965) ; − la description des travaux à réaliser précisant, le cas échéant, les travaux concernant les parties communes et ceux concernant les parties privatives ; − le prix de l’immeuble et l’indication de son caractère révisable ou non et, dans l’affirmative, les modalités de sa révision ; − le délai de réalisation des travaux ; − la justification de la garantie financière d’achèvement des travaux fournie par le vendeur ; − les justifications, le cas échéant, des assurances obligatoires de responsabilité et de dommages-ouvrage souscrits par le vendeur conformément aux articles L. 241-2 et L. 242-1 du Code des assurances. Le contrat, doit, en outre, comporter en annexe ou par référence à des documents déposés chez un notaire, les indications utiles relatives à la consistance et aux caractéristiques techniques des travaux. Le cas échéant, le règlement de copropriété doit être communiqué à chaque acquéreur préalablement à la signature du contrat. En tout état de cause, il doit être remis à chaque acquéreur lors de la signature du contrat. En cas d’inobservation des obligations précitées, la nullité du contrat ne peut être invoquée que par l’acquéreur et avant la livraison (art. L. 262-4, C.C.H.). 5. Transfert de propriété et maître de l’ouvrage. – Le vendeur transfère immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes. Les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de leur exécution. Toutefois, le vendeur d’un immeuble à rénover demeure maître d’ouvrage jusqu’à la réception des travaux (art. L. 262-2, C.C.H.).

Defrénois no 06/09 • 631

JOBNAME: No Job Name PAGE: 29 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale

La réception des travaux est effectuée pour l’ensemble des travaux à une date unique qui constitue le point de départ des garanties dues par les constructeurs. Le vendeur est tenu, pour les travaux mentionnés en premier alinéa de l’article L. 262-1, par les garanties prévues par les articles L. 111-13, L. 111-15 et L. 111-16 ; dès lors que les travaux entrent dans le champ d’application de ces articles. 6. Livraison. – La livraison résulte de l’établissement d’un procès-verbal établi entre le vendeur et l’acquéreur. Les vices de construction ou les défauts de conformité apparents affectant les travaux au premier alinéa de l’article L. 262-1 doivent être dénoncés dans l’acte de livraison des travaux ou dans un délai d’un mois après cette livraison. L’action en réparation des vices de construction ou des défauts de conformité ainsi dénoncés peut être intentée dans un délai d’un an après la livraison (art. L. 262-3, C.C.H.). 7. Paiement et révision du prix. – L’acquéreur est tenu de payer le prix à mesure et en fonction de l’état d’avancement des travaux. Le vendeur ne peut exiger ou accepter aucun versement, aucun dépôt, aucune souscription ou acceptation d’effets de commerce avant la date à laquelle la créance est exigible. Au cas où le contrat de vente d’immeuble à rénover prévoit la révision du prix, celle-ci ne peut être calculée qu’en fonction d’un indice national du bâtiment tous corps d’état mesurant l’évolution du coût des facteurs de productions dans le bâtiment et publiée par le ministre chargé de la Construction et de l’habitation. La révision ne peut être faite sur chaque paiement ou dépôt que dans une limite exprimée en pourcentage de la variation de cet indice, défini par un décret en Conseil d’Etat. L’indice servant de base au calcul de la révision est le dernier indice publié au jour de la signature du contrat. La variation prise en compte résulte de la comparaison de cet indice avec le dernier indice publié avant la date de chaque paiement ou dépôt (art. L. 262-5 et L. 262-8, C.C.H.). 8. Garantie d’achèvement des travaux. – La garantie d’achèvement des travaux est constituée par une caution solidaire donnée par un établissement de crédit ou par une entreprise d’assurance agréée à cet effet (art. L. 262-7, C.C.H.). 9. Règles générales de la rénovation d’immeubles. – a. ASSURANCE PROFESSIONNELLE. – Le vendeur professionnel d’un immeuble bâti ou d’une partie d’immeuble bâti, à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation, devant être rénové, doit justifier d’une assurance de responsabilité civile professionnelle ; à défaut, il encourt les sanctions prévues par l’article L. 111-34 du Code de la construction et de l’habitation en matière d’assurance construction (art. L. 111-6-2-1 et L. 111-6-2-2, C.C.H.). b. SITUATION LOCATIVE. – Lorsque tout ou partie d’un immeuble est occupé par des locataires ou des occupants de bonne foi et que des travaux effectués présentent un caractère

632 • Defrénois no 06/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 30 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale
Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

abusif et vexatoire, le juge, saisi en référé, peut prescrire l’interdiction ou l’interruption des travaux, sous astreinte, le cas échéant. Des peines spécifiques sont prévues à rencontre des personnes qui exécuteraient ou feraient exécuter de tels travaux malgré une décision d’interdiction ou d’interruption prononcée par le juge. Enfin, le juge peut en outre ordonner la remise en état des lieux aux frais du condamné (art. L. 111-6-2-3, C.C.H.). 10. Régime applicable par défaut aux ventes d’immeubles à construire. – A l’exception des règles spécifiques ci-dessus exposés (art. L. 262-2 à L. 262-11, C.C.H.), le contrat de vente d’immeuble à rénover est soumis aux dispositions relatives à la vente d’immeubles existants, notamment à celles du titre VI du livre III du Code civil (art. L. 262-1, C.C.H.). 11. Cession de ses droits par l’acquéreur. – La cession par l’acquéreur des droits qu’il tient d’une vente d’immeuble à rénover substitue de plein droit le cessionnaire dans les obligations de l’acquéreur envers le vendeur. Si la vente a été assortie d’un mandat, celui-ci se poursuit entre le vendeur et l’acquéreur. Ces dispositions s’appliquent à toute mutation entre vifs, volontaire ou forcée, ou à cause de mort (art. L. 262-6, C.C.H.). 12. Entrée en vigueur. – L’entrée en vigueur des dispositions relatives au contrat de vente d’immeuble à rénover a été conditionnée par la loi du 13 juillet 2006 à la publication d’un décret en Conseil d’Etat (art. L. 262-11, C.C.H.). Ce décret, portant le no 2008-1338, est intervenu le 16 décembre 2008 (56), soit presque deux ans et demi après le vote de la loi du 13 juillet 2006 ; il vient préciser la nature des travaux à effectuer, ainsi que les formalités propres à la vente. 13. Nature des travaux. – Le décret du 16 décembre 2008 créé un nouvel article R. 262-1 du Code de la construction et de l’habitation aux termes duquel « Les travaux de rénovation d’un immeuble au sens de l’article L. 261-1 sont tous les travaux qui portent sur un immeuble bâti existant. Ils n’incluent pas les travaux d’agrandissement ou de restructuration complète de l’immeuble, assimilables à une reconstruction, mentionnés à l’alinéa 3 de l’article L. 262-1 et qui rendent à l’état neuf : 1° soit la majorité des fondations ; 2° soit la majorité des éléments hors fondations déterminant la résistance et la rigidité de l’ouvrage ; 3° soit la majorité de la consistance des façades hors ravalement ; 4° soit l’ensemble des éléments de second œuvre suivant dans une proportion au moins égale à deux tiers pour chacun des éléments mentionnés :

(56) D. no 2008-1338 du 16 décembre 2008 relatif à la vente d’immeubles à rénover (J.O. du 18), Defrénois, Supplément Rapide, no 22, du 30 décembre 2008, p. 12 et s. ; Defrénois 2009, Textes, infra, p. 684 et s.

Defrénois no 06/09 • 633

JOBNAME: No Job Name PAGE: 31 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale

− les planchers ne déterminant pas la résistance ou la rigidité de l’ouvrage ; − les huisseries extérieures ; − les cloisons intérieures ; − les installations sanitaires et de plomberie ; − les installations électriques ; − et, pour les opérations réalisées en métropole, le système de chauffage ». On fera observer que ce nouvel article s’aligne scrupuleusement sur les dispositions fiscales résultant de la modification du 7o de l’article 257 du Code général des impôts (cf. supra, II, B, no 2), qui définit au moyen de critères objectifs les travaux effectués sur des immeubles existants qui concourent à la production d’un immeuble neuf au sens de cet article. Cette concordance est fort bien venue et facilitera la tâche des praticiens. 14. Mandat. – La vente d’un immeuble à rénover peut être assortie d’un mandat donné par l’acquéreur au vendeur à l’effet de passer les actes de disposition devant affecter les biens et droits vendus et indispensables à la réalisation des travaux prévus au contrat (art. R. 262-2, C.C.H.). Le contrat de vente d’immeuble à rénover s’inspire sur ce point du dispositif mis en place par le législateur dans le cadre des ventes en l’état futur d’achèvement. Un tel mandat peut concerner les actes indispensables aux travaux d’autres bâtiments désignés par le mandat si ces bâtiments comportent des parties communes avec celui dont tout ou partie forme la vente. Il doit (art. R. 262-2, al. 3, C.C.H.) indiquer spécialement la nature, l’objet et les conditions des actes en vue desquels il est donné (mandat spécial). Un mandat général est cependant possible pour tous les actes de disposition portant sur des parties communes et qui se révéleraient nécessaires (art. R. 262-2, al. 4, C.C.H.) : − pour satisfaire aux prescriptions d’urbanisme ; − pour satisfaire aux obligations imposées par le permis de construire délivré pour les travaux portant sur le bâtiment faisant l’objet de la vente auxquelles pouvait être subordonnée la délivrance d’un tel permis pour les travaux sur d’autres bâtiments concernés par le mandat ; − pour assurer la desserte de ces immeubles ou leur raccordement avec les réseaux de distribution et les services publics. 15. Pouvoirs du maître d’ouvrage. – Le décret précise les pouvoirs que détient le maître d’ouvrage en vertu de l’article L. 262-2 du Code de la construction et de l’habitation. Les pouvoirs du maître d’ouvrage (art. R. 262-3, C.C.H.) comportent ceux de choisir les architectes, entrepreneurs et autres techniciens, d’arrêter librement les conventions avec eux et d’effectuer la réception des travaux qu’ils ont fait dirigés, y compris les travaux nécessaires à la levée des réserves. Ils comportent également ceux de faire toute demande d’autorisation ou déclaration prévue au Code de l’urbanisme et nécessaire à la réalisation des travaux faisant l’objet du contrat.

634 • Defrénois no 06/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 32 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale
Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

16. Achèvement des travaux. – Les travaux de rénovation sont réputés achevés lorsque ceux prévus au contrat et mentionnés à l’article L. 262-1 du Code de la construction et de l’habitation sont exécutés (art. R. 262-4, C.C.H.). Pour l’appréciation de cet achèvement, ne sont pris en considération ni les défauts de conformité avec les prévisions du contrat lorsqu’ils n’ont pas un caractère substantiel, ni les malfaçons qui ne rendent pas les ouvrages nouveaux impropres à leur utilisation (art. R. 262-4, al. 1, C.C.H.). 17. Constatation de l’achèvement. – Le constat de l’achèvement résulte de la déclaration certifiée par un homme de l’art professionnel relevant de la loi du 3 janvier 1977 sur l’architecture, indépendant, impartial et assuré pour ce type de prestation (art. R. 262-7, C.C.H.), désigné d’un commun accord entre les parties (le plus souvent, il s’agira de l’architecte). S’il survient un désaccord entre les parties sur ce point, l’achèvement est alors constaté par une personne qualifiée, désignée par ordonnance sur requête, non susceptible de recours, du président du tribunal de grande instance du lieu de situation de l’immeuble. La simple constatation de l’achèvement n’emporte par elle-même ni reconnaissance de la conformité au contrat, ni renonciation aux droits que l’acquéreur tient de l’article L. 262-3 du Code de la construction et de l’habitation (art. R. 262-4, al. 4, C.C.H.). 18. Réception des travaux. – La réception des travaux prévue à l’article L. 262-2 est assurée par le vendeur dans les mêmes conditions qu’en matière de vente en l’état futur d’achèvement (renvoi à l’article L. 111-19, C.C.H., par l’article R. 262-5 nouv., C.C.H.). Cette réception, à une date unique, fait courir les délais pour les garanties (art. R. 262-5, al. 2, C.C.H.). 19. Livraison. – Une fois les travaux achevés, constatés et reçus, le vendeur convoque l’acquéreur (ou son mandataire), afin de procéder à l’établissement du procès-verbal de livraison des travaux (art. R. 262-6, C.C.H.). La convocation doit être faite à l’acquéreur par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (57) ; elle doit être reçue au moins quinze jours avant la date prévue pour la livraison. Le procès-verbal de réception des travaux est annexé à la convocation. Si l’acquéreur ne se rend pas à cette convocation, la constatation de la livraison des travaux est faite par une personne qualifiée désignée par ordonnance sur requête, non susceptible de recours, du président du tribunal de grande instance de l’immeuble et la constatation de la livraison par cette personne fait l’objet d’une déclaration devant le notaire qui a reçu la vente. Cette déclaration tient lieu de procès-verbal de livraison. Elle fait l’objet

(57) Le texte de l’article R. 262-6 ajoute à la lettre recommandée la faculté de recourir à « tout autre moyen présentant des garanties équivalentes pour la détermination de la date de réception ou de remise ». Cette formule est malheureuse ; il suffit, pour s’en convaincre, de se référer aux débats qui sont loin d’être terminés en matière de délai de retractation, dans le cadre de l’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation.

Defrénois no 06/09 • 635

JOBNAME: No Job Name PAGE: 33 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale

d’une notification par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. La notification vaut livraison à la date de cette réception (art. R. 262-6, C.C.H.). 20. Dispositions relatives au contrat de vente d’immeuble à rénover. – Le décret apporte un certain nombre de précisions sur l’avant-contrat et sur le contrat lui-même. a. CONTRAT PRÉCÉDÉ D’UNE PROMESSE DE VENTE. – Lorsque le contrat de vente d’immeuble à rénover est précédé d’un avant-contrat, celui-ci comprend les indications prévues à l’article L. 262-9 du Code de la construction et de l’habitation, notamment : − le dossier de diagnostic technique prévu à l’article L. 271-4 du Code de la construction et de l’habitation ; − la surface de l’immeuble faisant l’objet de ce contrat, avec les indications figurant à l’article R. 262-8 (cf. infra), ainsi que le nombre de pièces principales et l’énumération des pièces de service, dépendances et dégagements. S’il s’agit d’une partie d’immeuble, la promesse doit, en outre, préciser la situation de cette partie dans l’immeuble. La qualité des travaux est établie par une notice technique indiquant la nature et la qualité des matériaux et des éléments d’équipement. Si le contrat porte sur une partie d’immeuble, cette note doit faire ressortir les éléments collectifs qui présentent une utilité pour la partie d’immeuble vendue. Cette note technique est annexée à la promesse. La promesse doit, tout comme la vente elle-même et selon les mêmes modalités (cf. infra) indiquer le prix de l’immeuble (en distinguant prix de l’immeuble et prix des travaux) et, le cas échéant, les modalités de la révision éventuelle. b. CONTRAT DE VENTE. – Comme nous l’avons précisé précédemment (cf. supra, IV, B, 1, no 4), le contrat de vente doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires (art. L. 262-4, C.C.H.). Pour l’application de celles-ci, la consistance des travaux résulte du devis descriptif, des plans avec les cotes utiles et l’indication des hauteurs de plafond et des surfaces de chacune des pièces et des dégagements (art. R. 262-8, C.C.H.). Si l’immeuble est compris dans un ensemble immobilier, ces indications doivent être complétées par un plan faisant apparaître le nombre de bâtiments, leur emplacement et le nombre d’étages de chacun d’eux. Les caractéristiques techniques résultent du devis descriptif servant de base aux marchés ou d’une notice descriptive conforme à un modèle type agréé par arrêté du ministre chargé de la Construction (art. R. 262-8, al. 4, C.C.H.). Un plan coté du local vendu et une notice indiquant les éléments d’équipement propres à ce local doivent être annexés au contrat de vente (art. R. 262-8, al. 5, C.C.H.). Enfin, le contrat doit mentionner une date indicative de livraison des travaux (art. R. 262-8, al. 6, C.C.H.). En ce qui concerne le prix, le contrat doit distinguer entre la partie du prix relative à l’existant au jour de la vente et celui des travaux devant être réalisés par le vendeur

636 • Defrénois no 06/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 34 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale
Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

(art. R. 262-9, al. 1er, C.C.H.). Cette répartition doit correspondre à une réalité et cette réalité être attestée par un homme de l’art. L’attestation de ce dernier est annexée aux documents contractuels. Le prix de l’existant est payé lors de la signature du contrat de vente. Le surplus, correspondant à la part des travaux, fait l’objet d’un échelonnement. Il ne peut excéder : − 50 % une fois achevés les travaux représentant la moitié du prix total des travaux ; − 95 % une fois achevé l’ensemble des travaux. Le solde, soit 5 %, est payé à la livraison ; il peut être consigné en cas de défaut de conformité ou de vices apparents mentionnés dans le procès-verbal de livraison. L’état d’avancement des travaux est attesté par un homme de l’art. Le décret du 16 décembre 2008 apporte encore trois précisions. La première a trait à la vente conclue sous condition suspensive. Dans ce cas, aucun versement ne peut-être effectué avant la réalisation de la condition, conformément à l’article L. 262-9 du Code de la construction et de l’habitation (art. R. 262-9, C.C.H.). La deuxième est relative aux pénalités de retard : si le contrat en prévoit, leur taux ne peut excéder le taux de l’intérêt légal en vigueur au moment du contrat, majoré de deux points (art. R. 262-9, al. 2, C.C.H.). La troisième, enfin, prévoit que la révision éventuelle du prix ne peut porter que sur les travaux. Si elle est stipulée, elle est calculée sur l’index national du bâtiment tous corps d’état, dénommé « BT 01 », et enfermée dans la limite de 70 %. Pour parachever le système, le décret précise, dans un article R. 262-12, que la garantie d’achèvement prévue à l’article L. 262-7 du Code de la construction et de l’habitation résulte d’une convention de cautionnement, par un établissement de crédit ou une entreprise d’assurance agréée à cet effet, aux termes de laquelle la caution s’oblige envers l’acquéreur, solidairement avec le vendeur, à payer les sommes nécessaires à l’achèvement des travaux. Cette garantie prend fin (art. R. 262-13, C.C.H.) à l’achèvement des travaux, attesté par un homme de l’art. Le nouveau contrat de vente d’immeuble à rénover clarifie par conséquent la situation. Mais, ainsi que nous l’avons fait remarquer précédemment, un tel contrat ne peut être utilisé dans le cadre de travaux d’agrandissement ou d’une restructuration de l’immeuble assimilable à une reconstruction. Il ne resterait alors d’autre choix à M. Leclerc, dans cette éventualité, qu’à se tourner vers la formule de la vente en l’état futur d’achèvement (VEFA).

Defrénois no 06/09 • 637

JOBNAME: No Job Name PAGE: 35 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale

2. Vente en l’état futur d’achèvement
1. Dispositions impératives. – Si M. Leclerc envisage des ventes en l’état futur d’achèvement, il devra se soumettre à toutes les dispositions impératives des articles 1601-1 et suivants du Code civil et L. 261-9 et suivants et R. 261-1 et suivants du Code de la construction et de l’habitation, avec notamment, les principales conséquences exposées ci-après. 2. Conséquences. – Pour ce qui est des locaux à usage d’habitation et professionnel, les contrats de vente doivent respecter les dispositions impératives des articles L. et R. 261-1 et suivants du Code de la construction et de l’habitation. Plusieurs conséquences en résultent, notamment : 1o Les avant-contrats qui seront passés avec les acquéreurs devront revêtir la forme de contrats de réservation ; il en ira également de la sorte si, procédant à des ventes clefs en main, le rénovateur sollicite des acquéreurs potentiels avant l’achèvement des travaux. Ces contrats devront, de surcroît, respecter les dispositions des articles L. 271-1 et L. 271-2 du Code de la construction et de l’habitation. 2o Lors de la signature de l’acte authentique de vente, M. Leclerc pourra exiger 70 % du prix de vente, l’immeuble étant déjà hors d’eau et les fondations, par définition, achevées. 3o Il devra fournir aux acquéreurs d’appartement l’une des garanties prévues en matière de vente d’immeuble en l’état futur d’achèvement. Il s’agira, soit de la garantie intrinsèque prévue à l’article R. 261-18, b, du Code de la construction et de l’habitation (58), soit de la garantie bancaire d’achèvement prévue par l’article R. 261-21 du même code, cette dernière étant très nettement plus souhaitable dans une opération de ce type. La garantie intrinsèque sera constituée si, les fondations étant en l’occurrence achevées (59), le financement est assuré à concurrence de 75 % du prix de vente prévu : − par les fonds propres du vendeur ; − par le prix des ventes déjà conclues ; − par des crédits bancaires confirmés. Ce taux de 75 % est ramené à 60 % lorsque le financement est assuré, à concurrence de 30 % du prix des ventes, par les fonds propres du vendeur. M. Leclerc ne disposant que de 223 000 Q pour réaliser son acquisition, il semble exclu qu’il puisse se prévaloir de cette disposition. 4o Les garanties dues par le vendeur au titre des vices de construction et des défauts de conformité sont celles qui existent en matière de vente d’immeuble à construire : garantie

(58) Compte tenu des modalités de financement de l’opération (v. infra), il est exclu que M. Leclerc puisse fournir la garantie prévue au a du même article R. 261-18. (59) Selon C. JAQUET, op. cit., le rapprochement entre immeuble en cours de construction et immeuble à rénover clos et couvert risque d’être fallacieux lorsque l’immeuble est vétuste (comme c’est le cas en l’espèce). Pour éviter toute déconvenue aux acquéreurs, il suggère d’exiger du vendeur qu’il fasse « certifier par un homme de l’art que les fondations de l’immeuble à rénover sont parfaitement saines et n’auront pas besoin d’être reprises à l’occasion des travaux ».

638 • Defrénois no 06/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 36 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale
Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

des vices apparents (art. 1642-1, C. civ.), garantie décennale (art. 1792 et 1792-2, C. civ.) (60), garantie de bon fonctionnement. 5o On a vu (cf. supra, III, D) que M. Leclerc est tenu de souscrire deux polices d’assurances, l’une de responsabilité, l’autre de dommages. Pour faciliter, le cas échéant, aux acquéreurs de logements l’exercice des recours qui sont à leur disposition, les actes de vente devront comporter un certain nombre de renseignements (61). a. MENTION LÉGALE DE L’ASSURANCE-DOMMAGES. – Cette assurance est la plus importante pour les acquéreurs, puisqu’elle leur garantit le paiement des travaux de réparation de certains dommages avant même que n’ait été démêlé l’écheveau des responsabilités. L’article L. 243-2 du Code des assurances se borne à prescrire de faire mention dans les actes de vente « de l’existence ou de l’absence d’assurance ». Il va sans dire que, pour renseigner utilement les intéressés, le notaire rédacteur, tenu d’une véritable obligation de vérification (62), ne doit pas se contenter de cette mention ; il doit indiquer les références complètes du contrat d’assurance, qu’il se sera d’ailleurs fait communiquer, et fournir aux acquéreurs copie de la police (et de la justification du paiement des primes). De la sorte, ceux-ci seront en mesure de prendre une exacte connaissance des obligations qui s’imposent à eux en cas de sinistre. b. INDICATIONS CONCERNANT LA RESPONSABILITÉ DÉCENNALE. – Bien que la mention légale ne concerne que l’assurance-dommages, il est utile, pour l’information des acquéreurs, de mentionner dans les actes les références de l’assurance-responsabilité du vendeur et de leur faire remettre une liste de tous les participants aux travaux, avec les références de leur assurance respective de responsabilité décennale.

3. Conséquences fiscales des ventes
1. T.V.A. ou droits de mutation. – Si l’acquisition de l’immeuble a été assujettie à la T.V.A. immobilière, la vente des locaux en cours de rénovation le sera également, de même d’ailleurs que celle des locaux rénovés s’ils sont vendus dans les cinq ans de l’achèvement des travaux (art. 257, 7o, C.G.I.). A la charge de M. Leclerc, la taxe sera due au taux actuel de 19,60 % sur le prix de vente hors taxe des locaux (qu’ils soient à usage d’habitation ou non), sous déduction de celle qui a grevé l’acquisition de l’immeuble et les travaux. L’acquéreur, de son côté, aura à supporter la taxe de publicité foncière au taux de 0,60 % sur le prix hors taxe (taxe de recouvrement de 2,5 % et taxe additionnelle au profit de l’état de 0,10 % en sus, soit au total 0,715 %).

(60) V. à ce sujet, C.-A. THIBIERGE, « Précisions sur la loi du 4 janvier 1978 relative à la responsabilité et à l’assurance dans le domaine de la construction », Defrénois 1979, art. 32021, p. 841 et s. (61) Sur les mentions que devront comporter les actes de vente, v. C.-A. THIBIERGE et J. LACOURTE, « Assurances obligatoires en matière de constructions immobilières après la loi du 4 janvier 1978 », Defrénois 1980, art. 32187, p. 81. V. également, sur ce point, Rec. sol. exam. prof., éd. Defrénois, 11e éd., 2003, t. III, par A. ANDRÉ, R. CRÔNE et M.-C. FORGEARD, thème no 8, p. 123 et s., spéc. la formule d’acte, p. 133 et s. (62) V. Cass. civ. 1re, 13 mars 2001, Defrénois 2001, art. 37382, p. 857, note B. GELOT.

Defrénois no 06/09 • 639

JOBNAME: No Job Name PAGE: 37 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale

Si l’acquisition de l’immeuble a été placée sous le régime des droits de mutation (régime spécial des marchands de biens ou régime de droit commun), la vente des locaux rénovés sera soumise aux droits de mutation ou à la taxe de publicité foncière, à la charge des acquéreurs, au taux de droit commun prévu à l’article 1594 D du Code général des impôts ou, dans le cas où une délibération du conseil général a été prise dans ce sens, au taux réduit prévu à l’article 1594 F ter du même code si l’acquéreur s’engage à ne pas affecter le local à un usage autre que l’habitation pendant une durée minimale de trois ans (63). De son côté, au cas où lui serait reconnue la qualité de marchand de biens, M. Leclerc serait assujetti à la T.V.A. (art. 257, 6o, C.G.I.). La taxe, on le sait, est alors calculée sur la plusvalue, c’est-à-dire sur la différence entre le prix de vente des locaux et le prix d’achat de l’immeuble, augmenté des frais d’acquisition, des indemnités versées aux locataires et occupants. Le coût des travaux, quant à lui, n’est pas pris en compte, mais la T.V.A. dont ils sont grevés est admise en déduction de la taxe exigible. 2. Imposition des profits immobiliers. – Les règles applicables diffèrent selon que l’opération est habituelle ou occasionnelle. a. OPÉRATION HABITUELLE. – Si l’opération de rénovation est considérée comme une opération habituelle, M. Leclerc sera imposé au titre des B.I.C. à raison du bénéfice réalisé (art. 35, 1, 1o, C.G.I.). b. OPÉRATION OCCASIONNELLE. – Dans l’hypothèse – peu probable – où il serait admis que l’opération a un caractère occasionnel, M. Leclerc serait soumis au régime d’imposition des plus-values applicables aux particuliers, tel qu’il résulte de la loi de finances pour 2004 (art. 150 U à 150 VH et 200 B, C.G.I.) (64).

V. Financement de l’acquisition de l’immeuble
Dernière question qu’il fallait examiner : le cadre financier le plus adéquat pour l’opération. En pratique, cette question ne peut être dissociée de celle, plus générale, du montage financier de l’ensemble de l’opération. A cet égard, les indications du thème ne sont pas suffisantes pour donner une réponse précise. Il apparaît que, compte tenu de l’ampleur des travaux à réaliser, les capitaux propres de M. Leclerc sont peu importants. Et, sauf peut-être si une commercialisation rapide lui permettait de se prévaloir d’un volume important de « ventes déjà conclues » sur lesquelles il

(63) V. supra. (64) Sur lequel, v. les références citées note 12.

640 • Defrénois no 06/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 38 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011 /defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale
Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

pourrait encaisser 70 % du prix lors de leur réalisation, il semble difficile qu’il puisse faire l’économie d’un emprunt. Dès lors, plusieurs éventualités s’offrent à lui et, notamment, les suivantes : − obtenir un prêt qui lui permette de payer comptant le prix de l’immeuble si les vendeurs l’exigent ; solution qui, juridiquement, est la plus simple car le prêteur, bénéficiaire du privilège de prêteur de deniers, sera seul créancier inscrit sur l’immeuble ; − obtenir, de la part des vendeurs, un délai de paiement pour partie du prix de vente. Une variante de cette solution pourrait consister à convertir partie de la somme due à ces derniers en l’obligation, à la charge de M. Leclerc, de leur livrer des appartements rénovés (65). Ce type de solution nécessite, pratiquement, que les vendeurs acceptent une garantie hypothécaire en deuxième rang ou même de substituer à celle-ci une autre garantie, notamment une garantie bancaire.

(65) Sur ce type d’opération, v. Rec. sol. exam. prof., éd. Defrénois, 11e éd., t. III, thèmes nos 4 et 5.

Defrénois no 06/09 • 641

Immobilier ÉTUDE
Vente d’immeuble
1133

1133

Décret n° 2008-1338 du 16 décembre 2008 relatif à la vente d’immeuble à rénover
Analyse thématique et approche pratique
Étude rédigée par :

Olivier Herrnberger,
notaire, chargé d’enseignement à l’université de Paris II

et

Thierry Delesalle,
notaire, professeur à l’ICH

Les auteurs font une présentation thématique et critique des dispositions résultant du décret d’application de la vente d’immeuble à rénover et de leurs conséquences pour la pratique.
1 - La vente à rénover est issue de la loi ENL du 13 juillet 2006. Ce nouveau statut, longtemps attendu de la pratique 1, a fait l’objet de nombreux commentaires 2 à l’occasion desquels la plupart des auteurs n’a pas manqué de rappeler qu’il était le bienvenu, et qu’il était même réclamé depuis longtemps,tant les questions posées par la vente d’un immeuble à rénover sont nombreuses et les risques juridiques qui s’y attachent importants pour l’acquéreur. 2 - Pour protéger l’acquéreur, le statut légal met en œuvre plusieurs corps de règles : - un ensemble de règles concernant la description du bien et les caractéristiques de l’immeuble vendu ; - un ensemble de règles concernant la garantie de bonne fin : caution bancaire et échelonnement des paiements ; - un corps de règles concernant le contenu du contrat et sa forme : l’obligation du contrat définitif en la forme notariée et l’obligation, tant pour l’avant-contrat que pour le contrat définitif, d’un contenu documentaire ; - et enfin un régime spécifique concernant les vices et défauts attachés aux travaux : une date de réception unique, des garanties décennales et biennales pesant sur le vendeur sur les travaux réalisés, la
1. 93e Congrès des notaires de France. Strasbourg, 4-7 mai 1997. L’investissement immobilier : rapport, 1re commission, 2e proposition. – 99e Congrès des notaires de France. Deauville, 25-28 mai 2003. La vente d’immeuble : sécurité et transparence : rapport, 2e commission, 5e proposition. 2. Sur la loi, V. N. Bernard et V. Zalewski, La rénovation et le choix du contrat de vente après la loi ENL : Administrer janv. 2007, p. 29. – B. Golfier, Vente d’immeuble à construire et vente d’immeuble à rénover : RDI 2007, p. 31. – O. Herrnberger, La vente à rénover. Enfin un statut légal : JCP N 2006, n° 47, 1357. – B. Mallet-Bricout, Le nouveau contrat de vente d’immeuble à rénover : RDI 2007, p. 17. – H. Périnet-Marquet, Le nouveau régime de la vente d’immeuble à rénover : RDI 2006, p. 329. – D. Sizaire, Vente d’immeuble à rénover : Constr. – urb. 2006, chron. 11. – Th. Delesalle, Réflexions autour de la vente d’immeuble à rénover : JCP N 2008, n° 37, 1280.

possibilité offerte à l’acquéreur de dénoncer les vices apparents pendant un mois de la livraison. 3 - L’entrée en vigueur de ce nouveau statut était suspendue à la parution d’un décret d’application, qui s’est lui aussi fait attendre plus de deux ans, sans que l’on ne sache d’ailleurs bien pourquoi. Quoi qu’il en soit, ce décret a paru et le statut peut donc être mis en œuvre dans la pratique 3. 4 - Les dispositions de ce décret ont déjà fait l’objet d’une présentation détaillée dans plusieurs revues 4. Notre étude aura pour objet d’aborder de manière thématique les apports de ce texte sur les points principaux, en proposant des réponses sous un angle pratique aux questions qu’il pose.

1. La précision des seuils de
déclenchement de la VIR : le problème de la nature des travaux et du moment où ils sont réalisés
5 - La plus importante difficulté rencontrée pour la mise au point du statut de la vente à rénover était de définir le seuil de la rénovation 5 : - à partir de quel stade, de quelle ampleur de travaux, l’amélioration de l’immeuble devenait rénovation, sujette à ce nouveau statut ? - fallait-il appliquer une réglementation compliquée et coûteuse à une simple rénovation légère ?
3. Depuis le 19 décembre 2008, puisque le décret du 16 décembre 2008 a été publié au Journal officiel le 18 décembre 2008. 4. Sur le décret, V. D. 2009, p. 6. – D. Boulanger, La vente d’immeubles à rénover est effective ! : JCP N 2008, n° 52, act. 816. – H. Périnet-Marquet, Le décret du 16 décembre 2008 relatif à la vente à rénover : RDI 2009, p. 80. – Ch. Sizaire, Entrée en vigueur de la vente d’immeuble à rénover : régime applicable et premières interrogations : Constr. – urb. 2009, étude 2. 5. V. supra note (1).

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 15-16. 10 AVRIL 2009

13

1133
6 - Devant la difficulté de concevoir avec tous les acteurs de la rénovation une définition simple de ce seuil déclencheur, il a été décidé d’approcher la rénovation de l’immeuble sous un tout autre angle : ce ne sera pas l’ampleur des travaux qui sera décisive, mais le fait qu’ils ne soient pas terminés lors de la vente. 7 - En effet, au critère d’une difficile appréciation d’une rénovation lourde ou légère, il a été préféré la simple constatation d’une obligation de faire du vendeur – réaliser des travaux – s’accompagnant d’un paiement de prix par l’acquéreur avant leur livraison. La VIR n’a donc pas de « plancher » mais elle a un « plafond » dans la mesure où des travaux qui s’apparenteraient à une construction doivent relever de la vente d’immeuble à construire. 8 - Ainsi, les grands critères de la vente à rénover qui font basculer l’opération de vente dans le statut ont été posés dans la loi par l’article L. 262-1 du CCH : - le vendeur est toute personne ; - le bien objet du contrat est tout immeuble bâti ou partie d’immeuble bâti à usage d’habitation ou professionnel et d’habitation : il s’agit d’un immeuble qui existe, et non d’un immeuble sujet à un agrandissement ou une restructuration ; - et les travaux sont tous les travaux,dès lors que le vendeur perçoit de l’argent avant leur accomplissement. 9 - Il en résulte que le statut est applicable pour la simple pose d’un lavabo, du moment qu’il est constaté dans l’acte de vente que le vendeur s’engage à réaliser des travaux postérieurement à la vente, quelle qu’en soit l’importance, et quelle que soit la qualité du vendeur, professionnel ou simple particulier 6. 10 - Sur la nature des travaux qui délimitent les frontières des champs d’application entre la VIR et la VEFA, le décret vient apporter à l’article R. 262-1 des précisions pour faire une liste des opérations de restructuration qui ne relèvent pas de la VIR mais qui, du fait de leur importance, y échappent « par le haut », c’est-à-dire par la vente d’immeuble à construire.La typologie donnée définit précisément les travaux d’agrandissement et de restructuration qui échappent à la VIR en se calquant sur celle qui existe dans le droit fiscal à propos de la définition des travaux existants soumis à la TVA. 11 - Sur le moment auquel sont faits ces travaux, il se pose une question qui n’a pas été explicitement traitée par le décret : le statut s’applique-t-il pour des travaux qui seraient réalisés entre la promesse et la vente ? Envisageons les diverses situations qui vont se présenter en pratique.

Immobilier ÉTUDE
cipe, dès lors que les travaux sont susceptibles de relever de la TVA immobilière, c’est qu’ils relèvent de la VEFA. 13 - Par conséquent, depuis le 19 décembre 2008, la VIR cède la place à la VEFA si les travaux de rénovation ou d’agrandissement rendent à l’état neuf, de manière alternative : ‰ ou la majorité des fondations ; ‰ ou la majorité des éléments hors fondations déterminant la résistance et la rigidité de l’ouvrage ; ‰ ou la majorité de la consistance des façades hors ravalement ; ‰ ou l’ensemble des éléments de second œuvre, appréciés ce coupci de manière cumulative, à hauteur des deux tiers ou plus des éléments suivants : - les planchers ne déterminant pas la résistance ou la rigidité de l’ouvrage : - les huisseries extérieures, - les cloisons intérieures, - les installations sanitaires et de plomberie, - les installations électriques, - et, pour les opérations réalisées en métropole, le système de chauffage 14 - Ces critères, purement quantitatifs, vont pouvoir être facilement et objectivement comptabilisés par l’architecte défini à l’article R. 262-7 du CCH, et on peut penser que la pratique va rapidement étendre sa mission légale à déterminer si l’opération relève de laVIR et la VEFA (V. infra 5), et parallèlement de la TVA ou, comme c’est le cas dans certaines exceptions, des droits d’enregistrement. 15 - Il reste qu’il se pose la question de la notion de « remise à l’état neuf » qui,elle,peut être sujette à discussion : l’administration fiscale, dans son instruction du 8 décembre 2006 susvisé, a précisé que cela correspondait à un remplacement, une reprise en sous-œuvre ou une construction nouvelle, à condition que le rapport entre les éléments neufs et le total des éléments du lot à l’issue des travaux (y compris les éléments qui ont été conservés) soit égal ou supérieur au seuil déterminé pour chacun d’eux (moitié ou deux tiers). 16 - Quelques exemples peuvent être utiles à la compréhension de ce champ d’application de la VIR : ‰ Premier cas : le vendeur s’engage à rendre à l’état neuf 55 % des façades d’une maison individuelle : nous sommes en présence d’une VIC, ‰ Deuxième cas : le vendeur s’engage à rendre à l’état neuf 70 % des parquets de sol, des huisseries extérieures et des cloisons intérieures, et l’intégralité des installations sanitaires, de plomberie, d’électricité et de chauffage d’une maison individuelle : nous sommes en présence d’une VIC, ‰ Troisième cas : le vendeur s’engage à rendre à l’état neuf 45 % des fondations,des éléments déterminant la résistance et la rigidité de l’ouvrage, des façades et 60 % de tous les éléments de second œuvre sus-énumérés d’une maison individuelle : nous sommes en présence d’une VIR, ‰ Quatrième cas : le vendeur s’engage à rendre à l’état neuf les mêmes éléments que dans le cas précédent,sauf pour les façades,dont 55 % sont rendues à l’état neuf : nous basculons dans la réglementation de la VIC, ‰ Cinquième cas : le vendeur s’engage à rendre à l’état neuf 80 % de tous les éléments de second œuvre sus-énumérés d’une maison individuelle,à l’exception des cloisons intérieures qui ne sont rendues à l’état neuf qu’à hauteur de 60 % : nous sommes en présence d’une VIR. Ces exemples démontrent la difficulté que va rencontrer le praticien pour apprécier si l’ampleur des travaux place la rénovation sous la réglementation de laVIC ou de laVIR,car il s’agit bien de quantifier la nature des travaux, et en aucun cas leur coût (ce qui serait bien sûr plus facile pour calculer le seuil entre la VIC et la VIR) ; l’administration fiscale, qui retient les mêmes critères pour placer l’opération de

A. - Hypothèse 1 – Le vendeur réalise postérieurement à la vente des travaux de rénovation rendant l’immeuble à l’état neuf
12 - Ce contrat relève clairement de la vente d’immeuble à construire. La typologie civile étant calquée sur la typologie fiscale, les praticiens de la VIR vont avoir la tâche plus aisée pour apprécier si l’ampleur des travaux de rénovation ou d’agrandissement va avoir pour effet de les assimiler à des travaux de reconstruction. En effet, les paramètres retenus par l’article R. 261-1 du CCH sont strictement identiques à ceux retenus par l’administration fiscale pour placer l’opération dans le champ d’application de la TVA 7. Ainsi, en prin6. Ainsi, comme nous l’avions signalé (JCP N 2006, n° 47, 1357), il faut être vigilant dans la pratique des « actes courants », lorsque le vendeur, simple particulier, s’engage dans l’acte de vente à enlever le plomb ou à refaire la peinture d’une pièce à la suite d’un dégât des eaux. Ce vendeur tombe de plein droit dans le statut de la VIR et tout engagement de faire des travaux postérieurement à la vente est à proscrire... sauf à repousser le paiement de la totalité du prix. 7. CGI, art. 257-1 et 245-7. – Instr. 8 déc. 2006 : BOI 8-A-1-06.

14

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 15-16. 10 AVRIL 2009

Immobilier ÉTUDE
rénovation en TVA ou en droits d’enregistrement,va surveiller de très près les cas à la limite de la VIC et de la VIR. Une fois encore, le seul homme de la situation pour aider le praticien sera l’architecte (V. infra 5).

1133
L. 262-2 du CCH, et à ses pouvoirs énumérés à l’article R. 262-3 du même code. Il est possible qu’en la matière, le droit commun de la vente reprenne le dessus, avec quelques adaptations contractuelles pour pallier les conséquences de la commercialisation quand elle entraîne la naissance de la copropriété, et la dissolution des pouvoirs du vendeur. Il ne faut cependant pas exclure que le statut de la VIR ait un effet attracteur, comme c’est le cas en matière de VEFA où l’on observe que les règles du secteur protégé inspirent fortement la pratique des contrats portant sur des immeubles commerciaux ou de bureaux et constituent en quelque sorte un repère dont les parties décident de se rapprocher ou de s’éloigner.

B. - Hypothèse 2 – Le vendeur réalise postérieurement à la vente des travaux de rénovation ne rendant pas l’immeuble à l’état neuf
17 - Dans ce cas, le contrat est a priori dans le champ d’application de la VIR, mais c’est un principe qui va rencontrer beaucoup d’exceptions. Pour savoir s’il se trouve en présence d’une VIR, le praticien doit se poser les questions suivantes : - sommes-nous en secteur protégé ? - le vendeur souhaite-t-il percevoir des sommes d’argent de l’acquéreur avant la livraison des travaux ?

C. - Hypothèse 3 – Le vendeur s’engage dans l’avantcontrat à réaliser des travaux qui seront achevés avant la vente
22 - Il existe une situation, qui sera fréquente en pratique, où la question de l’application de la VIR est beaucoup moins évidente : c’est le cas où le vendeur souhaite vendre l’immeuble une fois les travaux achevés. 23 - L’hypothèse est la suivante : un avant-contrat est signé et le vendeur s’engage à réaliser des travaux et à ce qu’ils soient achevés avant la signature de l’acte définitif de vente. Ici, les parties se projettent donc dans une opération à étapes successives : les accords sont conclus avant la réalisation des travaux, mais,dans l’esprit des parties,la vente définitive ne doit porter que sur un immeuble terminé c’est-à-dire considéré après réalisation des travaux. 24 - Nous rencontrerons ce cas à chaque fois que le vendeur ne veut pas payer le coût d’une garantie financière d’achèvement extrinsèque,qui risque d’être élevé,mais aussi et surtout à chaque fois qu’un promettant s’engage à réaliser des menus travaux d’ici la vente, par suite d’une négociation autour d’un diagnostic faisant apparaître, toujours au dernier moment, une quelconque défectuosité de l’installation de gaz, ou d’assainissement, ou d’électricité, etc. Du côté de l’acquéreur, cette façon de procéder est plutôt sécurisante, puisqu’il sait qu’il ne paye le prix qu’une fois les travaux terminés. 25 - La question qui se pose est celle de savoir si l’avant-contrat peut être une simple promesse de vente de droit commun prévoyant (et organisant) la réalisation des travaux avant l’acte définitif, ou s’il doit s’agir d’une promesse deVIR relevant de l’article L. 262-9.Autrement dit, le statut de la VIR s’applique-t-il uniquement lorsque les travaux ne sont pas réalisés lors de la vente définitive, ou au contraire dès la signature du premier acte, dès lors qu’ils ne sont pas réalisés à ce stade ? 26 - La rédaction de l’article L. 262-1 indique que le statut de la VIR s’applique à tout contrat dans lequel le vendeur perçoit une somme d’argent avant la réalisation des travaux. Il nous semble que cette rédaction ne laisse pas de place à la discussion et implique que toute promesse de vente prévoyant la perception d’un acompte ou d’une indemnité d’immobilisation tombe dans le statut même si ces travaux doivent être réalisés avant l’acte définitif. En effet, l’expression « tout contrat » s’applique à la promesse ellemême, puisqu’elle est bien un contrat au sens du droit des obligations. 27 - Le seul moyen d’éviter de basculer dans le statut de la VIR est de repousser le versement de toute somme d’argent, quelle que soit sa qualification juridique, à une date postérieure aux travaux. Ainsi, dans le cas où le vendeur entendrait réaliser des travaux entre la promesse et la vente, deux modes opératoires seront possibles : - soit régulariser une promesse de VIR dès qu’il est constaté la perception par le vendeur de sommes d’argent de l’acquéreur avant la

1° Cas de figure 1 – La réponse est positive aux deux questions
18 - Dans ce cas, il s’agit sans aucun doute d’une VIR, et toute la réglementation résultant de la loi du 13 juillet 2006 et de son décret du 16 décembre 2008 s’applique, tant à l’avant-contrat qu’à la vente : il faut régulariser une promesse de VIR et une VIR et ce, nous le verrons, quelle que soit la qualification donnée par les parties aux versements faits par l’acquéreur avant la fin des travaux. 19 - Une situation risque cependant d’être difficile à aborder : c’est le cas où des travaux de copropriété doivent être réalisés dans les parties communes, alors même que cette copropriété ne compte comme copropriétaires que le vendeur et un sympathisant, ami, parent ou personne morale. Le vendeur pourra être tenté, s’il contrôle la copropriété, de faire décider les travaux sur les parties communes par une assemblée générale pour que ceux-ci soient en apparence réalisés non par lui en tant que vendeur mais par le syndicat des copropriétaires. Il est évident qu’il s’agit là de travaux réalisés indirectement par le vendeur, situation expressément visée à l’article L. 262-1 du CCH. Le praticien devra rester vigilant, et éviter ce type de montage qui aurait pour objet de contourner le statut.

2° Cas de figure 2 – La réponse n’est positive qu’à l’une des deux questions
20 - Dès que l’un des critères de la VIR est absent, le praticien peut régulariser un avant-contrat de droit commun, ainsi qu’une vente de droit commun 8. La destination des immeubles étant souvent mixte, nous allons rencontrer des situations différentes pour la commercialisation d’un même immeuble : application de la réglementation sur laVIR dès que le local dépend du secteur protégé,et application du droit commun de la vente pour un local n’en dépendant pas. Et il peut en être de même pour le régime fiscal applicable 9.

3° Cas de figure 3 – La réponse est négative aux deux questions
21 - Dans ce cas, la réglementation de la VIR ne s’impose pas, même si elle peut bien sûr être choisie conventionnellement par les parties, notamment pour éviter toute contestation éventuelle quant à la qualité de maître d’ouvrage attribuée au vendeur par l’article
8. En prenant toutefois la précaution, en secteur protégé, de repousser toute levée d’option ou tout versement d’argent à l’issue de l’achèvement des travaux. – V. infra hypothèse 3. 9. CGI, art. 257-1 et art. 245-7 – Instr. 8-A-1-06, 8 déc. 2006.

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 15-16. 10 AVRIL 2009

15

1133
livraison des travaux (quelle que soit l’appellation de cette somme : acompte, dépôt de garantie, indemnité d’immobilisation...) ; - soit régulariser un avant-contrat de droit commun, si le vendeur accepte de ne percevoir aucune somme d’argent avant la vente, en prenant soin de préciser soit que la levée d’option ou la réalisation de la vente ne pourra intervenir qu’au plus tôt à l’achèvement des travaux soit, si elle a lieu avant, que le versement du prix n’interviendra qu’après le complet accomplissement des travaux. 28 - Il faut avouer que la solution est très sévère pour le vendeur, mais elle lui évitera de se placer en situation irrégulière, notamment en cas de levée d’option anticipée de la part de l’acquéreur, par exemple avant cet achèvement des travaux. Ces deux avant-contrats permettront de régulariser une vente de droit commun dès que les travaux seront terminés. Il n’en demeure pas moins que dans le cas du premier mode opératoire décrit supra,la situation sera quand même un peu compliquée pour ne pas dire ubuesque. En effet, les parties se seront placées dans le champ d’application de la VIR lors de la promesse mais devront constater, lors de l’acte définitif, qu’elles sont sorties de son champ d’application puisque, par hypothèse, les travaux auront été terminés. Il leur faudra donc établir l’achèvement et la livraison de ceux-ci juste avant de signer l’acte définitif, constater de ce fait que l’obligation de produire la garantie d’achèvement souscrite dans la promesse est sans objet et enfin en tirer la conséquence que la totalité du prix des travaux peut être débloquée. Mais devront-elles le faire en appliquant le formalisme de laVIR (évoqué infra 2) et sur la vue de l’attestation de l’expert ? À notre sens oui, ce qui revient en quelque sorte à commencer une VIR dans le cadre d’une promesse... et à l’arrêter juste avant la signature de la vente.

Immobilier ÉTUDE
31 - Ainsi, la définition de l’achèvement est exactement celle existante en matière de VEFA. En revanche, la constatation de cet achèvement résulte uniquement de l’attestation dressée par l’homme de l’art. 32 - Par ailleurs, et c’est un point important du décret, il résulte de l’article R. 262-13 que cette attestation met immédiatement fin à la garantie bancaire d’achèvement. Ces points appellent deux observations : ‰ En premier lieu, la responsabilité qui pèse sur cet homme de l’art est fondamentale et met en avant le fait que celui-ci est un personnage central de la VIR (V. infra 5). En cas de litige cependant, c’est-à-dire si un acquéreur conteste la réalité de cet achèvement, l’article R. 262-4 prévoit qu’un autre expert peut être désigné par le président du TGI et que c’est à lui qu’il appartiendra de dire si les travaux sont ou non achevés. Sur le plan pratique, la certification de l’achèvement par l’homme l’art s’opère hors la présence de l’acquéreur. Il en résulte que le désaccord que vise le décret n’interviendra que lorsque l’acquéreur aura reçu l’attestation dressée par l’homme l’art lorsque le paiement de la fraction de prix correspondant à ce stade lui sera appelé. Bien que le texte ne le prévoie pas,il est évident que c’est ce que dira le tiers désigné par le juge qui devra l’emporter vis-à-vis du banquier pour décider si la garantie d’achèvement est levée non au sens de l’article R. 262-13. Le cas échéant, la prudence commandera de notifier à la banque la saisine du juge surtout si la première attestation de l’homme de l’art du contrat lui a déjà été envoyée. ‰ En second lieu, et contrairement au souhait que nous formulions lors de la parution de la loi 11, il résulte de la définition de l’achèvement que la garantie bancaire n’est pas une garantie de livraison en ce sens qu’elle ne s’étend ni aux défauts de conformité qui n’ont pas de caractère substantiel, ni aux malfaçons qui ne rendent pas les ouvrages impropres à leur destination, et encore moins à la réalisation des travaux qui seront nécessaires pour lever les réserves qui pourront être formulées lors de la livraison. Il est bien évident que si la garantie d’achèvement avait dû s’étendre à ces événements, celle-ci aurait été plus coûteuse pour le rénovateur et qu’il aurait été encore plus difficile de l’obtenir. C’est sans doute la raison pour laquelle les rédacteurs du décret ont trouvé plus sage (et certainement plus réaliste dans le contexte économique) de s’en tenir à une définition alignée sur celle de la VEFA. 33 - Nous continuons cependant à penser qu’il est dommage que la définition de l’achèvement ne soit pas plus sévère en matière deVIR qu’elle ne l’est en matière de VEFA. En effet, lorsque l’on se situe dans le cadre d’une VEFA, la définition de l’achèvement résultant de l’article R. 261-1 du Code de la construction peut se comprendre car il existe une différence tenue pour admissible entre l’achèvement d’un ouvrage (c’est-à-dire un immeuble qui soit habitable) et la réalisation de toutes les finitions de celui-ci.On peut même aller jusqu’à considérer que la réalisation de certaines finitions, si elles sont importantes pour l’acquéreur, ne remet pas en cause la prestation principale du contrat qui est avant tout la construction d’un immeuble et l’habitabilité de celui-ci. 34 - C’est sans doute pour cette raison qu’en matière de VEFA la jurisprudence décide que c’est la déclaration d’achèvement qui met fin à la garantie d’achèvement, c’est dire la fin de l’opération de construction du bâtiment au sens de la réglementation du permis de construire. On relèvera cependant que cette définition de l’achèvement, qui s’impose dans le secteur protégé, est en général prestement écartée dans la pratique en matière de VEFA dans l’immobilier tertiaire parce que – précisément – elle est jugée insuffisante par les investisseurs ou
11. O. Herrnberger, préc. note (2), spéc. n° 28.

2. L’organisation claire et didactique
des procédures d’achèvement et de livraison
29 - La loi fait état, lorsqu’elle évoque la fin des travaux, de quatre mots différents : la « réception » des travaux (CCH, art. L. 262-2), la « livraison » (CCH, art. L. 262-3), leur « réalisation » (CCH, art. L. 262-4 d) et leur « achèvement » (CCH, art. L. 262-7) 10. Le décret se montre plus précis sur ces points et distingue clairement trois opérations, que sont l’achèvement, la réception et la livraison.

A. - L’achèvement des travaux (CCH, art. R. 262-4)
30 - L’achèvement correspond au moment où les travaux prévus au contrat sont exécutés. Comme c’est le cas en matière de VEFA, l’achèvement pourra être prononcé quand bien même il y aurait des non-conformités par rapport au contrat dès lors que celles-ci ne sont pas substantielles, et quand bien même il y aurait des malfaçons, dès lors que celles-ci ne rendent pas l’immeuble impropre à sa destination. Cet événement est attesté par l’homme de l’art que nous évoquons infra (V. 5).
10. On observera que l’article L. 262-4 e impose un délai de réalisation des travaux, alors que l’article R. 262-8 prévoit que le contrat mentionne une date indicative de livraison. Cette nuance est surprenante car le décret parait faire marche arrière par rapport la loi, alors que dans la loi le délai de réalisation est bien un élément qui entre dans le champ contractuel, et non seulement une information. Le délai de réalisation est nécessairement contractuel et non indicatif... sauf à envisager que le contrat puisse être à durée indéterminée ! Par ailleurs, on relèvera aussi que la loi et le décret ne prévoient pas de sanctions au retard de livraison, alors qu’ils envisagent des pénalités en cas de retard de paiement (CGI, art. R. 262-10).

16

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 15-16. 10 AVRIL 2009

Immobilier ÉTUDE
les utilisateurs 12. C’est bien la preuve que tous les acquéreurs ne considèrent pas cette définition comme suffisante. 35 - En outre, la tolérance textuelle de l’achèvement nous paraît plus difficilement acceptable en matière de rénovation, car il peut arriver que la réalisation de travaux qui s’apparentent à des finitions constitue l’objet essentiel de la rénovation. 36 - Ainsi lorsque dans uneVEFA,il s’avère que les peintures ou les moquettes d’un appartement ne sont pas parfaitement finies, on perçoit que cette situation n’est pas un obstacle à ce que l’achèvement soit prononcé car le but principal – la construction d’un immeuble habitable – est atteint. Il est donc logique que le garant soit levé de son engagement car le défaut de conformité d’une moquette qui n’a pas l’épaisseur prévue ne présente pas de caractère « substantiel » de même que la malfaçon qui résulte d’un pan de mur mal peint dans un salon ne rend pas l’ouvrage impropre à son utilisation. 37 - En revanche, lorsque les travaux de rénovation de la VIR ne comprennent, à l’intérieur d’un appartement, que la réalisation de peintures et la pose de moquettes ou d’éléments de décoration, on conçoit plus difficilement que l’immeuble soit achevé alors qu’il y aurait des non-conformités ou des malfaçons. Plus précisément, on ne voit pas dans ce cas quelles pourraient être les non-conformités ou les malfaçons qui n’auraient pas de caractère substantiel. En effet, l’objet de la VIR étant plus étroit que celui de la VEFA, il nous semble que l’appréciation de son achèvement est nécessairement plus restrictive. 38 - Tel n’est pas cependant le parti pris des rédacteurs du décret, mais là encore, le rôle de l’homme de l’art sera décisif car c’est sur lui que pèsera la délicate mission de dire que les travaux doivent être considérés achevés malgré leurs éventuelles non-conformités ou malfaçons. C’est d’ailleurs sans doute ce qui a motivé le mécanisme du décret : celui-ci s’en remet à la responsabilité de l’homme de l’art en lui confiant la charge de libérer le banquier de son engagement et de dire que les éventuels défauts qui restent ne sont pas substantiels et peuvent donc se traiter en toute sécurité entre le vendeur et l’acquéreur sans la présence du garant.

1133
la livraison, ce qui implique donc que la réception est antérieure à la livraison. 41 - La consécration de l’obligation de communiquer le procèsverbal de réception est une avancée pour l’acquéreur.Certains professionnels sont parfois réticents à cette communication, craignant que l’acquéreur découvre des défauts qu’il n’aurait pas vus autrement et formule, lors de la livraison, les mêmes réserves que celles formulées par le vendeur lui-même à l’égard des entreprises. Cependant, l’opération de rénovation – comme l’opération de construction – met en œuvre une chaîne de contrats et de garanties et on ne voit pas pour quelle raison précise l’acquéreur n’aurait pas vocation à avoir connaissance du procès-verbal de réception, cet acte juridique étant essentiel pour lui,en sa qualité de bénéficiaire final des garanties dues par les différents intervenants. 42 - En outre, le fait de disposer de cette pièce permettra ensuite à l’acquéreur de la transmettre à son tour tout sous-acquéreur, et elle constituera pour ce dernier un élément essentiel s’il devait advenir un dommage et si une action judiciaire devait être intentée contre une entreprise.

C. - La livraison (CCH, art. R. 262-6)
43 - La livraison est l’acte par lequel le vendeur remet les travaux à l’acquéreur. La livraison à l’acquéreur est organisée quant au moment où elle intervient, à la manière dont l’acquéreur y est invité et aux modalités dont elle est établie.

1° La livraison doit être postérieure à l’achèvement et à la réception
44 - Comme nous venons de le voir, la livraison ne peut intervenir qu’après la réception, c’est-à-dire le cas échéant tant après la réception des parties communes que des parties privatives. Elle doit également être postérieure au constat d’achèvement dressé par l’homme de l’art. Ainsi, l’acquéreur ne peut pas être amené à prendre possession des travaux si l’homme de l’art n’a pas attesté qu’ils étaient achevés. 45 - De même, la réception doit être intervenue préalablement, et au moins 15 jours à l’avance. En effet, le texte indique que le procèsverbal de réception doit être joint à la convocation à la livraison, or celle-ci doit être faite 15 jours avant la date retenue pour la livraison. La réception doit donc intervenir plus de 15 jours avant la livraison. 46 - Le risque existe donc que l’acquéreur signale tardivement des désordres que le vendeur lui-même avait omis de signaler aux entreprises, et que cela rende la tâche plus difficile pour le vendeur s’il doit mettre en cause les entreprises.

B. - La réception des travaux (CCH, art. R. 262-5)
39 - La réception est l’acte par lequel le vendeur accepte des entreprises les travaux réalisés par elles. Le décret précise qu’elle a lieu dans les conditions de l’article L. 111-19 du Code de la construction et de l’habitation. 40 - On rappellera, car c’est un point essentiel, que la loi a prévu à l’article L. 262-2 que les travaux fassent l’objet d’une seule et même date de réception pour tous les corps d’état, et que cette date unique constitue le point de départ de toutes les garanties. Cette réception devra être unique aussi bien pour les travaux portant sur les parties communes que ceux portant sur les parties privatives. Le décret ajoute à l’article R. 262-6 que le procès-verbal de réception doit être communiqué à l’acquéreur lorsqu’il est convoqué pour
12. La définition conventionnelle de l’achèvement est souvent voisine de la suivante : « Par dérogation aux dispositions de l’article R. 261-1 du Code de la construction et de l’habitation, l’IMMEUBLE objet des présentes sera considéré comme achevé si les deux conditions suivantes sont remplies : – l’immeuble est en exacte conformité, avec les plans et la notice descriptive technique joints en annexe aux présentes, avec les autorisations administratives, aux dispositions légales et réglementaires applicables ainsi qu’avec les dispositions contraignantes générales et particulières des titres de propriété et, de manière générale, aux règles de l’art et descriptif technique uniformisé (DTU) ; toutes les finitions devant être terminées, tous les éléments d’équipement devant être en état de fonctionnement – l’immeuble est raccordé aux réseaux et à tous les accès pour véhicules et piétons et entièrement opérationnel, et propre. »

2° L’acquéreur est convoqué à la livraison et son éventuelle défaillance est organisée
47 - L’acquéreur est convoqué par lettre recommandée ou, selon une formule qui a suscité et suscite encore des discussions en matière de droit de rétractation, par tout autre moyen présentant des garanties équivalentes pour la détermination de la date de réception ou de remise. L’invitation à venir procéder à la livraison est donc tout naturellement à l’initiative du vendeur. Il s’agit bien d’une convocation à une date qu’il fixe seul et non d’une invitation à un rendez-vous organisé d’un commun accord. 48 - Dans le cas où l’acquéreur ne déférerait pas à cette convocation, le décret permet au vendeur de faire désigner une personne qualifiée par le président du TGI. Dans ce cas, une formalité spéciale est prévue avec le concours du notaire qui a reçu la vente : le tiers qualifié doit faire une déclaration devant le notaire qui a reçu la vente et cette déclaration vaut livraison. Ainsi, en cas de défaillance de l’acquéreur, le vendeur doit faire nommer un tiers spécialement habilité,

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 15-16. 10 AVRIL 2009

17

1133
et il ne peut pas être fait appel à l’expert qui a certifié l’achèvement. Il n’est pas non plus possible de désigner par avance un autre expert dans l’acte de vente. Ensuite, le notaire reçoit ce tiers, en dressant un acte authentique consignant sa déclaration (la formulation d’une déclaration devant notaire impliquant cette forme),puis notifie le tout à l’acquéreur défaillant par lettre recommandée (aucun mode alternatif à un courrier n’étant ici prévu).

Immobilier ÉTUDE
immédiatement, réglementer ou interdire la réalisation de travaux par l’acquéreur lui-même pendant cette période.

3. La fixation de principes clairs
sur le paiement des travaux
55 - L’acquéreur bénéficie comme en matière de vente en état futur d’achèvement d’un échelonnement des paiements à mesure de l’avancée des travaux. L’idée est, comme en matière de VEFA, de faire en sorte qu’il n’ait jamais versé plus d’argent qu’il n’y a eu de travaux effectivement réalisés. Pour y parvenir, le décret impose plusieurs règles.

3° La livraison des travaux donne lieu à un procès-verbal
49 - Enfin, calquant sur la pratique le VEFA, le décret organise la signature du procès-verbal prévu par l’article L. 262-3 c’est-à-dire à un document écrit établi de façon contradictoire et signé par les parties à l’issue de la visite du bien.C’est sur ce document que l’acquéreur portera les réserves qu’il entendra formuler et c’est lui (ou la déclaration du tiers expert faite devant notaire) qui sera « l’acte » visé par l’article L. 262-3, lequel constitue le point de départ du délai de dénonciation des vices et défauts de conformité apparents 13. 50 - À cet égard, rien n’est prévu pour le cas où l’acquéreur se rendrait à la convocation, mais refuserait de prendre livraison ou de signer le procès-verbal de livraison du fait d’un désaccord entre lui et le vendeur sur la liste des réserves. Est-il possible dans ce cas de s’en remettre à l’homme de l’art du contrat pour prononcer la livraison, ou faut-il appliquer la procédure de nomination judiciaire étudiée précédemment, prévue pour le cas où l’acquéreur ne répond pas à la convocation ? 51 - Il nous semble que les deux hypothèses – absence à la livraison et refus de prendre livraison – sont assez voisines, et qu’il n’y a pas de raisons de les distinguer. Ce qu’il faut comprendre est qu’aucun litige sur la livraison – pas plus que sur l’achèvement (V. supra) ne peut être confié à l’homme de l’art du contrat mais doit être confié à un autre tiers nommé par main de justice.

A. - L’obligation de ventiler le prix entre l’existant et les travaux (CCH, art. R. 262-9)
56 - Le prix de la vente visé par le c de l’article L. 262-4 est le total entre l’existant et les travaux. La première protection de l’acquéreur réside dans le fait que l’article R. 262-9 impose que le contrat distingue expressément deux postes dans le prix : celui de l’existant d’une part, et celui des travaux d’autre part. 57 - L’article R. 262-15 précise que cette ventilation du prix doit être visée dès la promesse. 58 - Là aussi, la tâche de valider la répartition du prix entre ces deux branches pèse sur l’homme de l’art du contrat (V. infra 5). Comme le relève le professeur Périnet-Marquet 14, il ne lui est pas confié pour mission d’effectuer cette ventilation de lui-même. Celleci est établie par le vendeur, et il appartient seulement à l’expert d’attester de sa réalité, c’est-à-dire certifier qu’elle est crédible au regard des travaux prévus. 59 - En obligeant à ce découpage du prix, le décret met en œuvre l’idée que la vente d’immeuble à rénover est d’abord et avant tout une vente d’un immeuble existant à laquelle vont s’ajouter des travaux.De même que le vendeur va être tenu à un régime de garantie distinct sur les existants et sur les travaux, de même que l’entrée en jouissance de l’existant interviendra selon une procédure distincte de l’entrée en jouissance des travaux, le régime de la fraction du prix afférente à l’existant sera différent de celui des travaux et aura un régime distinct. 60 - Par ailleurs, le prix total de l’immeuble est forfaitaire. Il ne peut pas être modifié s’il s’avère que le coût des travaux est plus important ou plus faible que prévu. Ainsi, le vendeur prend le risque du coût réel des travaux et les éventuelles différences font son profit ou sa perte 15.

4° L’entrée en jouissance de l’existant reste soumise au droit commun
52 - Le décret organise la livraison des travaux, mais pas celle de la partie existante du bien. Rien n’oblige à prévoir que l’entrée en jouissance de l’immeuble existant aura lieu le jour de l’acte de vente, mais rien ne l’interdit. Il s’agit là d’une question de circonstance, et les solutions dépendront de la nature des travaux et de leur localisation dans l’immeuble. 53 - L’article L. 262-2 prévoit que le vendeur reste maître d’ouvrage jusqu’à la réception des travaux. Il nous semble que lorsque les travaux se déroulent à l’intérieur du lot vendu, cette qualité de maître d’ouvrage rend difficile l’entrée en jouissance de l’acquéreur, surtout si lui-même a prévu de mandater d’autres entreprises pour réaliser à son tour d’autres travaux. Il paraît dangereux d’imaginer qu’au même moment, des entreprises mandatées par le vendeur et d’autres mandatées par l’acquéreur interviennent dans les lieux. On ne voit pas en effet comment l’acquéreur pourrait demander à une entreprise d’installer un dressing dans une chambre, alors que la livraison des travaux de peinture et de parquet à la charge du vendeur ne serait pas intervenue. 54 - La question est évidemment très différente si le vendeur ne réalise des travaux que dans les parties communes et que ceux-ci, par leur ampleur ou leur dangerosité, n’interdisent pas l’accès aux lots privatifs. Il faudra donc trouver la rédaction appropriée au cas pas cas et, le cas échéant, soit organiser conventionnellement une procédure d’entrée en jouissance de l’existant en parallèle à celle prévue par le statut pour la livraison des travaux soit, si cette entrée en jouissance a lieu
13. Un mois pour dénoncer et, à défaut de réparations, un an pour agir judiciairement.

B. - Seule la fraction de prix correspondant à l’existant peut être payée le jour de l’acte de vente (CCH, art. R. 262-10)
61 - Le décret indique que seul le prix de l’existant peut être payé le jour de l’acte. Il va même plus loin en obligeant à ce qu’il soit payé à ce stade 16. Cette formulation est curieuse, car elle semble interdire que l’on prévoie que le prix de l’existant ne soit pas payé en totalité le jour de l’acte. Mais après tout pourquoi l’interdire ? Si la VIR se décompose en deux ventes,il faut pouvoir appliquer à la vente de l’existant tous les
14. H. Périnet-Marquet, préc. note (5). 15. Le seul tempérament prévu est que ce prix des travaux peut être révisé sur la base de 70 % de la variation de l’index national Bâtiment tous corps d’état (symbole BT 01). 16. Et encore, si à cette date il subsiste des conditions suspensives non réalisées, aucun versement ne peut être effectué, ni sur l’existant ni sur les travaux (CCH, art. R. 262-10).

18

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 15-16. 10 AVRIL 2009

Immobilier ÉTUDE
mécanismes du droit commun lesquels permettent un paiement à terme. 62 - L’éventualité peut se produire. Imaginons par exemple que compte tenu de l’ampleur des travaux sur les parties communes rendant inaccessible les appartements,il faille prévoir un différé de jouissance sur la vente de chaque lot privatif. Dans ce cas de figure, il peut être légitime d’envisager que seule une partie de l’existant soit payée. 63 - On objectera qu’en obligeant que le prix de l’existant soit « payé », le décret n’oblige pas qu’il soit « remis » au vendeur. Il pourrait donc parfaitement faire l’objet d’une mesure de séquestre dans l’attente de l’entrée en jouissance.

1133
rédaction du texte sur la VEFA, il s’agit donc d’un maximum à ne pas dépasser : l’acquéreur peut payer par des étapes intermédiaires, mais il faut s’assurer, au stade d’achèvement des fondations, qu’il n’a pas payé plus que 35 % et ainsi de suite. Ce n’est pas le stade qui déclenche l’exigibilité, et le stade ne constitue qu’un plafond. 70 - Si, comme nous le craignons, notre lecture du décret est la bonne, cela implique qu’il n’y aura pas de versement au titre des travaux tant que des travaux représentant la moitié du prix total de ceux-ci n’auront pas été réalisés. Cela nous paraît pénaliser excessivement le vendeur, et il aurait été plus juste et tout aussi protecteur de ne pas poser de stades rigides mais de laisser les parties fixer des stades conventionnellement, en prévoyant tout simplement que « les paiements relatifs aux travaux ne peuvent pas excéder la quote-part de valeur que les travaux effectivement réalisés lors de l’appel de fonds représentent par rapport au prix total des travaux ».

C. - Le paiement du prix des travaux est enfermé à l’intérieur de trois stades d’exécution des travaux (CCH, art. R. 262-10)
64 - Enfin, le décret fixe des stades d’avancement des travaux qui continuent des plafonds de versement. En matière de VEFA, il n’y a pas de découpage du prix entre le terrain et la construction et il y a toujours les mêmes étapes de travaux car il y a toujours un stade d’achèvement des fondations et un stade hors d’eau, et c’est pourquoi l’article R. 261-14 a pu retenir ces événements de manière générale pour définir les plafonds de versements. 65 - La détermination des plafonds de versement standardisés en matière de vente d’immeuble à rénover est une question bien plus complexe, car il y a autant d’événements possibles que de types de rénovations possibles. Pour éviter l’écueil de stades techniques qui ne sont pas définissables à l’avance, l’article R. 262-10 opte pour des stades financiers, en plafonnant les versements de l’acquéreur par rapport au prix des travaux qui ont déjà été réalisés. 66 - Ainsi, dans une formulation qui aurait pu être plus claire si elle était écrite dans un style affirmatif, le décret prévoit que : - lorsque la valeur des travaux réalisés représente au moins 50 % du prix total des travaux, l’acquéreur peut payer jusqu’à 50 % du prix des travaux ; - lorsque l’ensemble des travaux sont achevés, l’acquéreur peut payer jusqu’à 95 % du prix des travaux ; - le solde, 5 %, est payé à la livraison 17. 67 - L’attestation du fait que ces stades sont atteints relève elle aussi de l’homme de l’art visé à l’article R. 262-7. Compte tenu de la formulation laborieuse du décret sur ce point, on peut se demander si des stades intermédiaires sont possibles avant que le premier stade de travaux représentant la moitié du prix soit atteint et si les stades ne sont pas à la fois des plafonds et des dates d’exigibilité. 68 - En effet, le décret dispose que les paiements « ne peuvent excéder 50 % une fois achevés les travaux représentant la moitié du prix total des travaux ». Pris de manière littérale, on peut se demander si cela ne veut pas dire : - que d’une part il ne peut pas y avoir de versement du tout tant que le stade de la moitié n’est pas atteint (le stade déclenche l’exigibilité d’une somme) ; - et que d’autre part lorsque ce stade est atteint, ce versement ne peut être que de 50 % (la somme exigible est plafonnée). On peut faire la même remarque sur le stade de 95 % à l’achèvement des travaux et, donc, se demander s’il peut y avoir des stades de paiement entre 50 % et 95 %. 69 - En effet, la formulation du décret sur la VIR n’est pas la même que celle de l’article R. 261-14 applicable à la VEFA, qui dispose que les versements ne peuvent excéder tel pourcentage à tel stade. Dans la
17. CCH, art. R. 262-10 : La consignation est possible en cas de vices ou de défaut de conformité signalé sur le procès verbal de livraison.

4. Les précisions sur les éléments
descriptifs des travaux
A. - Plans, cotes, hauteurs sous plafond et superficie (CCH, art. R. 262-8 et R. 262-14) :
71 - Le contrat doit comporter en annexe des plans avec les cotes utiles, l’indication des hauteurs de plafond et des surfaces de chacune des pièces et des dégagements. Si le bien constitue une partie d’un ensemble immobilier, il faut - au stade de la promesse, préciser la situation de cette partie dans l’immeuble (CCH, art. R. 262-14) ; - au stade de la vente : un plan faisant apparaître le nombre de bâtiment de cet ensemble, leur emplacement et le nombre d’étages de chacun d’eux (CCH, art. R. 262-18). 72 - On ne voit pas de raison pour laquelle le plan situant le bien vendu devrait être moins précis au stade de la promesse qu’à celui de la vente. La surface (en réalité c’est de superficie dont il s’agit) sera indiquée au titre de la loi Carrez lorsqu’il s’agit d’un lot de copropriété, comme le prévoit l’article L. 262-4. En revanche, si la vente porte sur un bien qui ne constitue pas un lot de copropriété, quelle est la superficie à indiquer ? Compte tenu du fait que le mot superficie recouvre neuf définitions légales distinctes et une dixième définition issue de la pratique, voilà qui risque d’être sujet à discussion 18. Il est dommage que le décret n’ait pas expressément renvoyé à l’une des définitions légales, telle que celle de la superficie habitable prévue à l’article R. 111-2. Il conviendra que les formules d’actes prévoient de choisir le type de superficie applicable. 73 - Mais comment procéder si les travaux vont avoir une incidence sur la superficie, du fait par exemple de pose de cloisons ? Fautil indiquer la seule surface telle qu’elle sera à l’issue des travaux, ou faut-il également indiquer celle de l’existant avant travaux en considérant qu’il y a deux ventes, une de l’existant et une des travaux ? 74 - À notre sens,la seule surface pertinente est celle du bien considéré après réalisation des travaux et la superficie de l’existant avant travaux n’est pas nécessaire. S’il est exact que l’opération se dédouble d’une partie existante et d’une partie travaux, il n’en demeure pas moins qu’il n’y a qu’une seule vente et que l’objectif final est le bien considéré dans l’état dans lequel il sera après la réalisation des travaux. L’acquéreur a vocation à être propriétaire du bien tel qu’il sera après ces travaux, et non pas de deux biens distincts, l’existant d’une part et les travaux d’autre part, ce qui n’aurait aucun sens. Le découpage du prix entre l’existant et les travaux n’est destiné qu’à assurer la sécurité de l’opération pendant la phase de chantier et s’il y doit y
18. O. Herrnberger, La superficie des immeubles bâtis, un seul mot, dix définitions : LPA 15 mai 2003, p. 15.

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 15-16. 10 AVRIL 2009

19

1133
avoir un litige sur la superficie du bien, c’est uniquement sur celle qu’il aura à l’issue des travaux.

Immobilier ÉTUDE
protéger en fixant un prix de travaux surévalués pour être sûr de maîtriser leur achèvement, en cas de disparition inopportune du vendeur 20 ; - ensuite, cet homme de l’art va devoir constater les deux stades d’achèvement prévus dans la VIR : celui des travaux représentant la moitié du prix total des travaux, permettant le paiement de 50 % du prix des travaux, et celui de l’achèvement de la totalité des travaux, entraînant le paiement de 95 % du prix des travaux et l’extinction de la garantie financière d’achèvement. 80 - La loi lui donne un rôle essentiel dans le séquençage financier de l’opération, mais on peut penser que dans la pratique, le rôle de cet homme de l’art ne s’arrêtera pas à ces seules missions légales et que celui-ci sera conventionnellement étendu : - d’une part, dès que nous serons en présence d’un immeuble collectif à rénover, la répartition du prix entre l’existant et les travaux ne sera pas suffisante, puisque le prix des travaux affectant les parties communes va devoir être détaché du prix des travaux relatifs à chaque lot privatif : en effet, chaque VIR va devoir faire l’objet d’une répartition différente et d’une garantie financière d’achèvement spécifique, puisque la commercialisation d’un immeuble collectif suppose en pratique bien des adaptations dans les prestations, du simple plateau restant à aménager par l’acquéreur, à l’appartement complètement décoré et équipé ; - d’autre part, compte tenu du régime fiscal de la VIR, pouvant alterner entre la TVA immobilière et les droits d’enregistrement, selon l’ampleur des travaux de rénovation 21, il faudra s’appuyer sur cet homme de l’art pour attester que les fondations ne sont rendues à l’état neuf qu’à hauteur de 40 % ou que les cloisons intérieures n’ont pas été modifiées. 81 - Toutes ces missions constituent de lourdes responsabilités pour cet homme de l’art, qui mettent en évidence la nécessité de la qualité du professionnel désigné par les parties. Le décret a donné des indications sur son profil, qui laissent subsister quelques interrogations : Il doit s’agir d’un architecte ou d’un agréé en architecture. Il doit être indépendant, impartial et assuré pour toutes ces missions légales 22. En outre, il est désigné par les deux parties, et s’il y a désaccord, par le président du tribunal de grande instance.

B. - Notice descriptive (CCH, art. R. 262-8 et R. 26214)
75 - L’article L. 262-4 prévoit que le contrat de vente doit préciser « la description et les caractéristiques de l’immeuble vendu ». Il doit aussi préciser la description des travaux à réaliser en précisant, le cas échéant, ceux qui concernent les parties privatives et ceux qui concernent les parties communes. L’article R. 262-8, qui concerne l’acte définitif, indique que les caractéristiques techniques des travaux résultent soit d’un devis descriptif ayant servi de bases aux marchés passés avec les entreprises, soit d’une notice descriptive type selon un modèle à fixer par arrêté ministériel. En revanche, en ce qui concerne la promesse, l’article R. 262-14 indique qu’il n’est annexé qu’une note technique sur les travaux à réaliser. Cela semble induire qu’il puisse y avoir, en ce qui concerne les caractéristiques techniques, des précisions qui seront apportées entre la promesse et l’acte définitif quant au descriptif. 76 - À notre sens cela est à éviter et il faut faire en sorte que les documents qui sont annexés à la promesse soient les documents définitifs, tout document technique nouveau ou différent par rapport à ceux annexés à l’avant-contrat devra être soumis à l’acquéreur suffisamment à l’avance pour lui permettre de les confronter avec ceux de la promesse 19. Une telle situation, s’il s’avère qu’elle est possible, devra être évitée pour que la question de la discordance entre la chose promise (à la promesse) et la chose objet de la vente définitive ne se pose pas, ce qui serait de nature à poser le problème de la réouverture du droit de rétractation prévu à l’article L. 271-1. En principe, le délai entre la promesse et la vente devrait être bien plus faible que celui existant entre un contrat de réservation et une VEFA et les documents techniques devraient être aboutis dès l’avantcontrat lequel ici, contrairement au contrat de réservation, consacre un véritable engagement de faire de la part du vendeur et non une simple éventualité. 77 - La relative imprécision de la notice prévisionnelle annexée au contrat de réservation peut se comprendre en matière de VEFA compte tenu du délai entre la signature du contrat de réservation et la signature des marchés. En principe, en matière de rénovation, la durée totale de l’opération devrait permettre au vendeur de déterminer plus précisément les matériaux en étant plus à l’abri des variations des cours de matière première ou même de la rupture de fabrication.

A. - Première précaution : la vérification des qualités professionnelles de l’expert
82 - La première précaution pour le praticien, aisée à réaliser, est d’obtenir les preuves de ses qualités professionnelles et de son assurance professionnelle, avec toutes les précisions sur la couverture du contrat d’assurance : Cette vérification devrait entrer dans les mœurs notariales assez facilement, puisque cette pratique est déjà bien établie en matière de Dossier de Diagnostic Technique.

5. Le concours de l’expert dans la mise
en place et l’exécution de la VIR
78 - Dans un souci de préservation des intérêts des parties,le législateur a obligé le recours à l’acte notarié. Il double cette sécurité en imposant la présence d’un autre personnage essentiel à l’opération de VIR : l’expert. 79 - En effet, le décret fait appel à plusieurs reprises à un homme de l’art pour mener à bien le déroulement des diverses opérations rencontrées dans la VIR : - tout d’abord,dès la promesse deVIR,cet expert va devoir attester la répartition du prix de l’immeuble que va déclarer le vendeur, entre la partie existante de l’immeuble et le prix des travaux : cette mission va certainement être très délicate, car la tendance naturelle du vendeur de vouloir percevoir une proportion maximalisée du prix de l’existant va se confronter aux intérêts de l’acquéreur,lequel voudra se
19. Bien qu’il ne soit pas prévu de procédure de notification du projet, contrairement la VEFA.

B. - Deuxième précaution : la vérification du fait que les parties sont d’accord sur la désignation de l’expert
83 - La deuxième précaution est de vérifier qu’aucune des parties (en l’occurrence l’acquéreur de la VIR) ne s’oppose au choix de cet homme de l’art. Si la désignation « d’un commun accord » prévue par le texte pour la VIR d’un immeuble individuel paraît réalisable, nous pouvons douter de la réalité de ce commun accord en cas de VIR dans un
20. Comme nous l’avons vu, le rôle de l’expert est de valider la réparation proposée par le vendeur, et non pas de l’opérer lui-même. 21. CGI, art. 257-1 et 245-7. – Instr. 8 déc. 2006 : BOI 8-A-1-06. 22. Et, le cas échéant, pour les missions conventionnelles qui lui seraient confiées au-delà du texte légal.

20

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 15-16. 10 AVRIL 2009

Immobilier ÉTUDE
immeuble collectif, où l’adhésion nous semble plus de mise qu’un libre choix de chaque acquéreur. Ainsi, en pratique, l’expert sera certainement proposé par le vendeur et accepté par l’acquéreur. Il pourra en résulter que celui qui sera choisi avec l’acquéreur d’un appartement ne sera peut-être pas le même que celui qui recevra l’agrément l’acquéreur de l’appartement situé sur le palier voisin. Il faut espérer que l’on n’aura pas à faire face, en pratique, à des discordances insolubles dans les attestations rendues par chacun des experts...

1133
6. La délicate question des versements à
la promesse de vente
87 - L’article L. 262-9 ne crée pas d’avant-contrat spécifique et n’envisage que la seule la signature d’une promesse de vente,à l’exclusion de tout autre tel qu’une promesse d’achat. Dans sa version initiale, le décret prévoyait que cette promesse pouvait donner lieu à un versement de 10 % La version publiée ne contient plus de référence à une somme quelconque. 88 - Par ailleurs, l’article L. 262-8 indique que les paiements se font au fur et à mesure des travaux et que le vendeur ne peut accepter aucun règlement avant que les créances soient exigibles, et l’article R. 262-10 prévoit qu’aucun versement ne peut avoir lieu tant qu’il existe encore une condition suspensive. Lors de la promesse de vente, les travaux ne sont par hypothèse pas réalisés, et il y a encore des conditions suspensives. Faut-il en déduire qu’aucun versement n’est possible au stade de l’avant-contrat ? 89 - À notre sens, la réponse est négative pour deux raisons au moins. D’une part, comme le rappelle l’article R. 262-15, la promesse de vente est soumise au droit commun de la vente d’immeuble existant. Dans ce droit commun, l’article L. 271-2 permet, sous certaines conditions, que l’acquéreur effectue un versement dès la promesse. D’autre part, comme le fait observer le professeur PérinetMarquet, on ne voit pas pourquoi la loi interdirait un versement dans la promesse de VIR alors qu’elle l’autorise pour le contrat de réservation de la VEFA – qui est un contrat moins fort qu’une promesse – et pour tous les autres contrats de construction 25. 90 - Cependant, compte tenu du risque pénal attaché à cette question, il est indispensable que le pouvoir réglementaire ne laisse pas la pratique dans l’expectative et complète le décret en indiquant expressément ce qui est possible et ce qui ne l’est pas. Les versements que la loi entend contrôler sont uniquement ceux relatifs aux travaux, pour éviter que l’acquéreur ne paye des prestations qui ne sont pas réalisées. Au stade de la promesse, aucune somme ne peut être exigible au titre des travaux,puisqu’à cette date ils ne sont a priori pas commencés et que la garantie d’achèvement n’est pas produite. 91 - Étant donné que le décret prévoit que le prix est ventilé en deux postes, l’un afférent à l’existant et l’autre aux travaux, il serait parfaitement possible d’isoler le versement fait par l’acquéreur à l’appui de la promesse et de prévoir que celui-ci ne peut faire de versement qu’au titre de la partie afférente à l’existant et qu’il ne souscrit aucun engagement financier concernant les travaux. Ainsi, la somme qu’il serait amené à perdre dans le cas où, malgré la réalisation des conditions suspensives, il ne donnerait pas suite à l’opération, ne concernerait que la partie du contrat relative à l’existant. La somme ainsi reçue par le vendeur et conservée par lui ne trouverait pas sa cause dans la réalisation ou la non-réalisation des travaux, mais uniquement dans le prix de l’existant.
Mots-Clés : Vente d’immeuble - Vente d’immeuble à rénover (VIR) Décret d’application (D. n° 2008-1338, 16 déc. 2008) - Analyse thématique Vente d’immeuble - Vente d’immeuble à rénover (VIR) - Décret d’application (D. n° 2008-1338, 16 déc. 2008) - Approche pratique
elle, ni avec une entreprise susceptible d’effectuer des travaux sur un ascenseur ou son entretien » (CCH, art. L. 125-2-3, al. 2). Plus récemment encore, l’État a créé la profession de diagnostiqueur immobilier, dont le nombre a dépassé 7 000 en 2008. 25. Op. cit.

C. - Troisième précaution : la vérification de l’indépendance et de l’impartialité de l’expert
84 - La troisième précaution – qui nous laisse très perplexe quant aux moyens d’investigations dont dispose le praticien pour l’accomplir – consiste à s’assurer de son indépendance et de son impartialité. Comment apprécier cette indépendance et cette impartialité ? La formulation adoptée par le décret est très proche de celle existant en matière de Dossier de Diagnostic Technique 23, dans lequel il est prévu que l’expert ne doit avoir « aucun lien de nature à porter atteinte à son impartialité et à son indépendance ni avec le propriétaire ou son mandataire..., ni avec une entreprise pouvant réaliser des travaux sur les ouvrages... ». 85 - Ici, il n’est fait référence qu’à son indépendance et à son impartialité, mais pas à l’absence de liens avec des personnes nommément identifiées.Cependant il nous semble que la rédaction du décret indique une direction à suivre qui est voisine de celle du diagnostiqueur ; Pour être indépendant, l’architecte ne doit avoir aucun lien juridique ni avec le vendeur ni avec l’acquéreur, ni avec les entreprises appelées à intervenir. Pour être impartial, il ne doit pas avoir un intérêt dans l’opération, c’est-à-dire n’avoir aucun lien avec le chantier en cours, c’est-à-dire ne pas être intéressé à son déroulement. Nous ne pouvons que nous interroger sur les moyens qui vont être à la disposition des praticiens pour connaître les liens de nature à compromettre l’indépendance ou l’impartialité de l’homme de l’art, s’agissant de la preuve d’un fait négatif (l’absence de liens). Peut-être faudra-t-il prendre l’habitude de lui faire signer une déclaration sur l’honneur, comme cela se rencontre dans les procédures de liquidation de communauté, sur le fondement de l’article 1477 du Code civil lorsque l’on demande à l’un des époux de certifier qu’il n’a omis aucun élément d’actif ou de passif ? 86 - De toute évidence, il nous paraît difficile que la mission d’expert de laVIR soit confiée à l’architecte en charge de la rénovation,que celui-ci ait assuré une mission de conception, ou une mission de maîtrise d’œuvre d’exécution. En effet, l’homme de l’art doit pouvoir remplir ses missions sans influence,et être libre de négocier ses conditions financières d’intervention. L’architecte qui a participé à la conception du projet ne peut donc être chargé de valider la répartition du prix de vente entre l’existant et les travaux. De même, s’il est maître d’œuvre d’exécution, il ne peut pas être celui qui atteste de l’achèvement car alors il serait amené à juger son propre travail 24.
23. CCH, art. L. 271-6 résultant de l’ordonnance du 8 juin 2005 complétée par D. n° 2006-1114, 5 sept. 2006 (JCP N 2006, n° 37, 1295). 24. Est-ce dire que les Pouvoirs publics ont posé les prémices d’une nouvelle catégorie d’architectes – vérificateur-attesteurs ? Après la création du contrôle technique automobile, les pouvoirs publics ont récemment créé une nouvelle profession, le contrôleur technique des ascenseurs, personne qualifiée, qui « ne doit avoir aucun lien de nature à porter atteinte à son impartialité et à son indépendance, ni avec le propriétaire qui fait appel à

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 15-16. 10 AVRIL 2009

21

1133 Annexe
Le choix du contrat et de l’avant-contrat

Immobilier ÉTUDE

Versement d’argent avant Aucun versement livraison d’argent avant livraison Immeuble rénové à l’état Avant-contrat neuf (CCH, art. R. 261-1) Vente Immeuble rénové légère- Avant-contrat ment (CCH, art. R. 262-1) Vente Contrat de réservation VIC Promesse de VIR Contrat de réservation VIC Droit commun

SECTEUR PROTÉGÉ

VIR (ou droit commun si Droit commun travaux achevés)

Avant-contrat Immeuble vendu à l’état Vente neuf (CCH, art. R. 262-1) HORS SECTEUR PROTÉGÉ Immeuble rénové légère- Avant-contrat ment (CCH, art. R. 262-1) Vente

Droit commun VIC non soumise aux articles R. 261-14 et suivants du CCH Droit commun Droit commun

Droit commun VIC non soumise aux articles R. 261-14 et suivants du CCH Droit commun Droit commun

22

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 15-16. 10 AVRIL 2009

Annexes

URN 2011 – 7 mars 2011 – Palais des Congrès de Paris

2076

Droit des affaires PROCÉDURES COLLECTIVES

Procédure collective
2076

Les effets de la déclaration d’insaisissabilité
Le liquidateur judiciaire a qualité pour agir dans l’intérêt collectif des créanciers lequel ne se confond pas avec la somme des intérêts individuels de ceux-ci ; il s’en déduit qu’il ne peut invoquer les droits propres de certains d’entre eux (les créanciers antérieurs et les créanciers extra professionnels postérieurs à la déclaration d’insaisissabilité) pour entreprendre la vente de l’immeuble litigieux acquis par des époux, déclaré insaisissable antérieurement à la liquidation judiciaire du mari.

CA Douai, 2e ch. civ., sect. 1, 23 sept. 2010, RG n° 08/09697, SELARL D. et associés, ès qual.

LA COUR (...) : ‰ Attendu que les époux W., mariés depuis le 25 novembre 1978 sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, ont, en 2004, acquis un immeuble destiné à leur habitation principale sis [...], qu’ils ont, par déclaration publiée le 11 avril 2005 à la conservation des hypothèques, déclaré insaisissable ; que la liquidation judiciaire de M. Adolphe W. a été prononcée le 17 février 2006 ; que son liquidateur, la SELARL D. et associés, a, par requête du 17 janvier 2007, sollicité du juge-commissaire qu’il ordonne la vente aux enchères publiques dudit immeuble ; que ce magistrat s’étant déclaré incompétent au profit du tribunal de la procédure collective, celui-ci a, par le jugement entrepris du 10 septembre 2008, autorisé le requérant à agir en vue de réaliser l’immeuble en spécifiant que le prix de vente devra être réservé aux créanciers auxquels la déclaration d’insaisissabilité n’est pas opposable et que le surplus éventuel sera reversé au débiteur ; ‰ Attendu que la SELARL D. et associés, ès qualités, invoque l’existence de créances antérieures à la déclaration d’insaisissabilité à hauteur de 130 780,15 euro, représentant 87 % du passif déclaré, pour en déduire qu’elle est habilitée à agir au nom de ces derniers en réalisation dudit bien ; ‰ Attendu que les époux W. lui opposent la déclaration d’insaisissabilité pour faire échec à la demande de réalisation de leur immeuble émanant du liquidateur judiciaire au motif que ce dernier ne représente pas les créanciers antérieurs à ladite déclaration d’insaisissabilité et qu’il se trouve sans qualité pour réaliser un immeuble dont le produit ne lui profitera pas ; ‰ Attendu que l’ article L. 526-1 du code de commerce a introduit une dérogation au principe énoncé aux articles 2284 et 2285 du code civil selon lequel l’ensemble du patrimoine du débiteur garantit le paiement de ses dettes ; qu’il s’ensuit que, sauf à priver cette disposition de toute portée, une déclaration d’insaisissabilité régulièrement publiée ne permet pas aux organes de la procédure collective d’incorporer l’immeuble concerné dans le périmètre de la saisie des biens appartenant au débiteur ; que les créanciers antérieurs ou extra professionnels ont seuls qualité pour appréhender et réaliser ce bien ; que la règle de la suspension des poursuites individuelles, visant à interdire aux créanciers les plus diligents, ou les mieux informés, de réaliser certains actifs du débiteur et de s’approprier le produit de leur vente, ne peut leur être opposée dès lors que le bien déclaré insaisissable n’entre pas dans le gage commun de l’ensemble des créanciers de la procédure collective ; ‰ Attendu que le liquidateur judiciaire a qualité pour agir dans l’intérêt collectif des créanciers lequel ne se confond pas avec la somme des intérêts individuels de ceux-ci ; qu’il s’en déduit qu’il ne peut invoquer les droits propres de certains d’entre eux (les créanciers antérieurs et les créanciers extra professionnels postérieurs à la déclaration d’insaisissabilité) pour entreprendre la vente de l’immeuble dont s’agit ;

‰ Attendu que le jugement déféré doit être infirmé et la SELARL D. et associés, ès qualités, déboutée de sa demande de réalisation de l’immeuble ci-dessus identifié ; (...) Par ces motifs : La Cour (...) Infirme le jugement entrepris, statuant à nouveau, Dit que la SELARL D. et associés, en sa qualité de liquidateur judiciaire de M. Adolphe W., n’a pas qualité pour agir en réalisation de l’immeuble à usage d’habitation sis [...],

NOTE
La création de la déclaration notariée d’insaisissabilité est un remède proposé à l’entrepreneur individuel et destiné à protéger la partie de son patrimoine non affecté à l’entreprise. Initialement la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 ne visait que les droits de l’immeuble dans lequel était fixée la résidence principale de l’entrepreneur. La LME n° 2008-774 du 4 août 2008 a étendu le dispositif de protection à tout bien foncier bâti et non bâti qui n’est pas affecté à un usage professionnel (C. com., art. L. 561-1, al. 1er). La déclaration d’insaisissabilité est juridiquement efficace à l’égard des créanciers dont les droits sont nés postérieurement à la publication de cette déclaration et à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant. Ce dernier une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole (C. com., art. L. 526-1, al. 1er). Initialement, les pouvoirs publics ayant considéré que la déclaration d’insaisissabilité ayant eu un succès limité, elle ne concernait que très peu d’entrepreneurs. En 2009, il y avait un total cumulé de 12 000 de déclarations d’insaisissabilité enregistrées, depuis la création du dispositif en 2009. Par ailleurs, l’administration fiscale a dénombré environ 10 000 déclarations d’insaisissabilité nouvelles pour la seule année 2009.Ce dispositif de protection patrimoniale est critiqué car il ne protège que les immeubles, et non les biens mobiliers (et notamment les actifs financiers). La déclaration d’insaisissabilité, dont l’abrogation avait été annoncée dans le projet de loi relatif à l’Entrepreneur Individuel à Responsabilité Limitée, EIRL, a été maintenue lors de la navette parlementaire.En effet,la critique formulée à propos de son manque d’efficacité pour protéger le patrimoine non professionnel d’un entrepreneur individuel, a perdu de sa vigueur en raison des premières solutions formulées en jurisprudence. L’arrêt rendu par la cour d’appel de Douai constitue une décision permettant de mieux comprendre la portée de ce dispositif juridique, lorsqu’une procédure collective est ouverte à l’égard du déclarant postérieurement à la réalisation de la déclaration d’insaisissabilité. Dans la présente affaire, des époux mariés depuis le 25 novembre 1978 sous le régime de la communauté réduite aux acquêts,ont acquis

18

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION ENTREPRISE ET AFFAIRES N° 49. 9 DÉCEMBRE 2010

Droit des affaires PROCÉDURES COLLECTIVES
en 2004 un immeuble destiné à être leur résidence principale. La déclaration d’insaisissabilité portant sur leur habitation a été publiée à la Conservation des hypothèques le 11 avril 2005. La liquidation judiciaire du mari été prononcée le 17 février 2006. Le 17 janvier 2007, le liquidateur a déposé une requête auprès du jugecommissaire, sollicitant qu’il ordonne la vente aux enchères publiques de l’immeuble, objet de la déclaration d’insaisissabilité. Le juge-commissaire s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de la procédure collective, qui a, par jugement du 10 septembre 2008 autorisé le liquidateur à réaliser l’immeuble, en spécifiant que le prix de vente sera réservé aux créanciers auxquels la déclaration notariée d’insaisissabilité n’est pas opposable et que le surplus éventuel serait reversé au débiteur. Dans le cadre de la procédure d’appel, le liquidateur judiciaire invoque l’existence de créances antérieures à la déclaration d’insaisissabilité pour en déduire qu’il est habilité à agir au nom des créanciers pour réaliser l’immeuble litigieux. De leur côté, les époux opposent la déclaration d’insaisissabilité et prétendent que le liquidateur judiciaire ne représente pas les créanciers antérieurs à la déclaration d’insaisissabilité et par conséquent, il n’a pas qualité pour agir et demander la réalisation de l’immeuble dont le produit ne profitera pas aux créanciers de la procédure collective. La cour d’appel de Douai, dans son arrêt du 23 septembre 2010 précise qu’ « une déclaration d’insaisissabilité régulièrement publiée ne permet pas aux organes de la procédure collective d’incorporer l’immeuble concerné dans le périmètre de la saisie des biens appartenant au débiteur ; que les créanciers antérieurs et extra professionnels ont seuls qualité pour appréhender et réaliser ce bien... et dès lors le bien déclaré insaisissable n’entre pas dans le gage commun de l’ensemble des créanciers de la procédure collective ». La cour ajoute que l’intérêt collectif des créanciers ne se confond pas avec la somme des intérêts individuels de ceux-ci, par conséquent, le liquidateur judiciaire ne peut invoquer les droits propres de certains créanciers. Le jugement autorisant la réalisation de l’immeuble est alors informé, en raison du défaut de qualité pour agir en réalisation de l’immeuble,objet de la déclaration d’insaisissabilité.Ainsi, à l’appui de la décision rendue par la cour d’appel de Douai le 23 septembre 2003, il est possible d’en conclure que le liquidateur judiciaire n’a pas qualité pour agir au nom des seuls créanciers pour lesquels la déclaration d’insaisissabilité est inopposable (1), ces derniers n’étant alors pas soumis à la discipline collective de la liquidation judiciaire (2).

2076

1. Défaut de qualité pour agir du
liquidateur judiciaire
La question de la qualité pour agir du liquidateur s’est posée en raison de l’absence d’articulation du régime juridique du mécanisme de la déclaration d’insaisissabilité prévu aux articles L 526-1 et suivants du Code de commerce avec la législation applicable aux procédures collectives énoncée au Livre VI du même code lors de sa création par la loi du 1er août 2003. En dépit de cette problématique soulevée par la doctrine et les praticiens, la loi de sauvegarde des entreprises en difficulté du 26 juillet 2005 ne contient aucune précision à propos de cette coordination indispensable. Il en a été de même de l’ordonnance du 18 décembre 2008, destinée, selon le législateur, à apporter certaines corrections aux dispositions du Livre VI du Code de commerce, afin de rentre la procédure de sauvegarde plus attractive et permettre le rebond du débiteur ! À ce propos, la déclaration d’insaisissabilité a été instaurée en 2003 afin de préserver la résidence principale d’un entrepreneur individuel de la poursuite de ses créanciers professionnels, dont les créances sont nées postérieurement à la publication de la déclaration à la Conservation des hypothèques (au fichier immobilier en application de l’ordonnance n° 2010-638 du 10 juin 2010 portant suppression du régime des conservateurs des

hypothèques). Par conséquent, la consécration des solutions jurisprudentielles sera peut être l’occasion d’une prochaine réforme de la matière, ultérieure à celle attendue prochainement et destiner à coordonner le patrimoine d’affection de l’EIRL avec le droit des entreprises en difficultés, en application de l’article 8 de la loi n° 2010-658 du 5 juin 2010 ! Ainsi, lorsqu’une liquidation judiciaire est prononcée à l’égard du déclarant, le liquidateur judiciaire peut-il demander de faire prononcer l’inopposabilité de la déclaration d’insaisissabilité par le tribunal de la procédure collective, puis l’autorisation de réaliser l’immeuble, objet de la déclaration litigieuse ? Autrement formulé, le liquidateur, peut-il, au nom de l’intérêt collectif des créanciers de la procédure collective saisir l’immeuble mentionné dans la déclaration d’insaisissabilité, en raison de l’existence de créances antérieures professionnelles ou de créances extra professionnelles ? (Ph. Delmotte, les vertiges de l’insaisissabilité : de quelques problématiques nées des effets de la déclaration d’insaisissabilité en matière de procédures collectives : JCP E 2009, 1506 ; P.M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 5e éd., 2010-2011, n° 582.13). Pour une grande partie de la doctrine, la déclaration d’insaisissabilité serait inopposable à la procédure collective dès lors qu’un seul créancier pourrait demander la saisie de l’immeuble. Dans ce cas le liquidateur pourrait agir, au titre du droit de gage général et ainsi faire vendre l’immeuble (F. Pérochon, Le créancier et la renonciation à l’insaisissabilité de la résidence, Mél. R. Saint-Alary, Ed. Législatives et PU Toulouse, p. 409 ; F. Vauvillé, La déclaration notariée d’insaisissabilité, Defrénois 2003, p. 1197 et Act. proc. coll. 2003, comm. 122 ; M. Sénéchal, L’effet réel de la procédure collective, Litec 2002, spéc. p. 400 ; J. Vallansan et M. Beaubrun, JCl. Commercial, Fasc 2702, spéc. n° 44 ; F. Legrand et O. Staes, La détermination du patrimoine du débiteur : Rev. proc. coll. 2008/2, p. 106 ; J.-L.Vallens, Lamy commercial 2010, n° 4290). Par ailleurs, pour certains auteurs, le produit de la vente serait collectif (F. Pérochon, J.-L. Vallens, préc.) alors que d’autres considèrent que la vente ne pourrait profiter qu’aux seuls créanciers auxquels la déclaration d’insaisissabilité serait inopposable (F. Vauvillé, F. Legrand et O. Staes, préc.). C’est dans ce dernier sens qu’une cour d’appel a statué dans un arrêt du 15 mai 2008 (CA Orléans, 15 mai 2008, JurisData n° 2008-367848 ; JCP E 2009, 1008, n° 9, obs. M. Cabrillac et Ph. Pétel ; Act. proc. coll. 2009 comm. 239, note P. Cagnoli ; Rev. proc. coll. 2009, comm. 62, note C. Lisanti). Un pourvoi a été formé contre cette décision, mais la Cour de cassation n’a pas encore rendu son arrêt. Toutefois, un autre courant doctrinal propose une analyse différente : le liquidateur ayant qualité pour agir dans l’intérêt collectif des créanciers, ne peut pas représenter seulement un groupe de créanciers (F. Derrida, Intérêt collectif et intérêt individuels des créanciers dans les procédures de redressement ou de liquidation judiciaires, Mél. B. Mercadal, éd F. Lefebvre 2002, p 147 ; P.M. Le Corre, préc. ; Ph. Delmotte, préc. ; D. Gibirila, Droit des entreprises en difficulté, Defrénois 2009, n° 343). Selon ces derniers, la Cour de cassation a affirmé à l’occasion d’autres problématiques, que le mandataire de justice a en charge la défense de l’intérêt collectif des créanciers et par conséquent, ne peut intervenir pour assurer la défense d’un groupe de créanciers (Cass. com., 29 avr. 1997 : Bull. civ. 1997, IV, n° 112 ; Rev. proc. coll. 1998, p. 158, n° 1, obs. B. Soinne. – Cass. com. 7 janv. 2003 : Bull. civ. 2003, IV, n° 1 ; JCP E 2003, 760, n° 13, obs. M. Cabrillac et Ph. Pétel ; D. 2003, p. 3069, obs. A. Lienhard. – Cass. com. 8 juill. 2003, n° 01-15.532 : LPA 18 févr. 2004, p. 9, note F.X. Lucas). La décision rendue par la cour d’appel de Douai, le 23 septembre 2010 met en œuvre ces solutions : « le liquidateur judiciaire a qualité pour agir dans l’intérêt collectif des créanciers lequel ne se confond pas avec la somme des intérêts individuels de ceux-ci ».

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION ENTREPRISE ET AFFAIRES N° 49. 9 DÉCEMBRE 2010

19

2076-2078

Droit des affaires PROCÉDURES COLLECTIVES
sissabilité n’entre pas dans le périmètre de la saisie des biens appartenant au débiteur au profit de la procédure collective. Dans ces conditions, la suspension des poursuites individuelles ne s’appliquerait pas aux créanciers pour lesquels la déclaration notariée est inopposable car le bien déclaré insaisissable ne fait pas partie du gage commun de l’ensemble des créanciers de la procédure collective. Les créanciers antérieurs à la déclaration et les créanciers extra professionnels peuvent saisir l’immeuble. À défaut de règles spéciales régissant les conditions de leur poursuite, celles du droit commun du recouvrement de créances doivent être appliquées. Ainsi, comme le souligne la cour d’appel, les créanciers les plus diligents, ou les mieux informés vont saisir l’immeuble afin de s’approprier son prix de vente, et ainsi obtenir le paiement de leur créance. Tout ceci conduit à faire le constant suivant : les créanciers à l’égard desquels la déclaration notariée d’insaisissabilité est inopposable sont apparemment dans une situation plus favorable que les créanciers de la procédure collective, car ils ne peuvent saisir l’immeuble qui ne fait pas partie du gage commun de l’ensemble des créanciers, pour obtenir le paiement de leur créance sur le prix de vente de l’immeuble. Toutefois, ce règlement est soumis au paiement du prix de la course pouvant exister entre les différents créanciers situés en dehors de patrimoine du débiteur concerné par la procédure collective. Est-ce une situation plus favorable que la discipline collective des créanciers ? Il est très difficile d’y répondre. On peut toutefois regretter que le législateur n’ait pas prévu une réglementation spéciale à cette situation, que l’on pourrait imaginer être la coordination idéale du droit des entreprises en difficultés et du surendettement des particuliers.

Sous réserve de confirmation de la Cour de cassation,il semble que la seconde interprétation de la notion d’intérêt à agir au sens du droit des entreprises en difficulté soit préférable. En effet, le législateur, à défaut d’avoir prévu l’articulation des dispositions des Livres V et VI du Code de commerce,a cependant montré sa volonté de maintenir le mécanisme de la déclaration notariée d’insaisissabilité après la création d’un patrimoine affecté pour la réalisation de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel. De tout cela, on peut alors en déduire que, la finalité recherchée par une telle déclaration est la protection de certains immeubles ou droits immobiliers (conformément à l’extension du champ d’application de l’article L 526-1 opérée en 2008), qui ne doit pas devenir juridiquement inefficace en raison du seul prononcé d’un jugement d’ouverture d’une procédure collective. En procédant de la sorte, il faut alors distinguer deux catégories de créanciers, ceux qui sont dans la procédure collective, et ceux qui sont hors procédure collective.

2. Être ou ne pas être dans la procédure
collective
Dans la mesure où l’intérêt collectif des créanciers ne peut être réduit à l’intérêt d’un créancier ou d’un groupe de créanciers, il faut s’interroger sur les conditions de l’action de ces créanciers. En l’occurrence il s’agit des créanciers titulaires d’une créance professionnelle née antérieurement à la publication de la déclaration notariée d’insaisissabilité à la Conservation des hypothèques. Dans la présente affaire, les époux ont acquis un immeuble pour en faire leur résidence principale en 2004, mais la déclaration n’a été publiée que plus tard, le 11 avril 2005. C’est à compter de cette date qu’il convient de se placer pour les créances professionnelles du mari, afin de déterminer si la déclaration est ou non opposable aux créanciers professionnels. En outre, et comme l’indique valablement la cour d’appel, la déclaration notariée est inopposable aux créanciers titulaires de créances extra professionnelles. En l’espèce, il ressort que 87 % du passif déclaré à la procédure collective concerne des créances antérieures à la déclaration d’insaisissabilité. La cour d’appel, à l’appui de l’article L 526-1 du Code de commerce, considère que l’immeuble concerné par la déclaration d’insai-

Christine Lebel,
maître de conférences HDR à la Faculté de Droit de Nancy, Institut François Gény (Nancy-Université). Mots-Clés : Procédure collective - Liquidateur judiciaire - Vente d’un immeuble déclaré insaisissable - Qualité pour agir (non) Entreprise - Déclaration d’insaisissabilité - Immeuble acquis avant la liquidation judiciaire du mari - Liquidateur judiciaire - Qualité pour agir (non) JurisClasseur : Commercial, Fasc. 51, Fasc. 3170

PANORAMA
2077
En effet, il résulte de l’article L. 622-26 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008 que, si les créanciers qui n’ont pas déclaré leur créance ne sont pas, sauf à être relevés de la forclusion encourue, admis dans les répartitions et les dividendes, cette créance n’est pas éteinte. La cour d’appel en a déduit à bon droit que la créance de la banque, qui n’avait pas été déclarée au passif de la débitrice, était inopposable à sa liquidation judiciaire. Cass. com., 3 nov. 2010, n° 09-70.312, P+B, SCI Pereca c/ SA Financière de crédit immobilier de PicardieChampagne-Ardenne : JurisData n° 2010-020180 (CA Reims, JEX, 8 sept. 2009)
Rejet

PROCÉDURE COLLECTIVE - Créanciers - Absence de déclaration - Extinction de la créance (non) - Créancier non admis dans les répartitions et les dividendes - Créance inopposable à la procédure collective (oui)

2078

Une SCI a été condamnée à payer à une banque certaines sommes au titre d’un contrat de prêt ; cette banque a inscrit une hypothèque judiciaire sur un immeuble appartenant à la SCI. La banque a délivré commandement de payer valant saisie-vente de l’immeuble aux associés de la SCI, dont l’une avait été mise en liquidation judiciaire. C’est en vain que la SCI et ses associés font grief à l’arrêt d’avoir dit que la créance de la banque était inopposable à la liquidation judiciaire de l’une des associés.

PROCÉDURE COLLECTIVE - Créanciers - Cession du fonds de commerce avant la liquidation judiciaire, Engagement du cédant de rembourser au cessionnaire les sommes versées aux salariés - Indemnités de congés payés versées par le cessionnaire - Créance bénéficiant du superprivilège des salaires (non)
Une SAS a cédé son fonds de commerce à la Société nouvelle en s’obligeant à rembourser à cette dernière les sommes qu’elle aurait versées aux salariés au titre des créances impayées au jour de l’entrée en jouissance ; la Société nouvelle, ayant versé des indemnités

20

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION ENTREPRISE ET AFFAIRES N° 49. 9 DÉCEMBRE 2010

JOBNAME: No Job Name PAGE: 1 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011 /defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Pratique notariale
Rédaction, actes et formules
39003

Protection du patrimoine du commerçant individuel et déclaration d’insaisissabilité
(Analyse et formules)

(a)

par Stéphane PRIGENT, Docteur en droit. Afin de vous aider à résoudre les difficultés techniques que vous êtes susceptibles de rencontrer dans vos dossiers, le Répertoire Defrénois vous propose une nouvelle rubrique de « pratique notariale », couvrant l’intégralité de votre activité quotidienne : La « Formation professionnelle », où vous retrouvez les sujets d’examens, les corrigés de ces derniers et les cas pratiques intéressant la profession notariale ; les « Conseils », où sont regroupés l’ensemble des articles, questions-réponses ou communications pour le meilleur conseil de votre clientèle ; la « Rédaction, actes et formules », comprenant des analyses et formules, préconisations de rédaction, clauses particulières et formules d’experts ; les « Formalités notariales », rubrique destinée à vous aider dans le traitement des formalités préalables et consécutives à la signature des actes ; la « Gestion de l’office », où sont abordés, notamment, la comptabilité notariale, le fonctionnement de l’office et les nouvelles technologies ; enfin, la « Déontologie notariale », rubrique consacrée aux questions pratiques sur les règles de compétence, les structures professionnelles et la responsabilité. Dans le présent numéro, nous vous proposons, dans le cadre de la « Rédaction, actes et formules », de faire le point sur la protection du patrimoine du commerçant individuel, illustrée par des formules relatives à la déclaration d’insaisissabilité. Nous invitons les lecteurs qui souhaitent voir traitée une question particulière de bien vouloir la soumettre à la rédaction du Répertoire Defrénois.

(a) Epreuve de dissertation de l’examen d’entrée de la voie professionnelle (session de septembre 2008), intitulée : « La protection, avec ou sans création d’une E.U.R.L., du patrimoine du commerçant individuel ». Sur l’ensemble de la question, v. également l’ensemble des importants travaux du 105e Congrès des notaires de France, Lille, mai 2009 : Les propriétés incorporelles, éd. CEE, 2009.

Defrénois no 17/09 • 1809

JOBNAME: No Job Name PAGE: 2 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011 /defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Pratique notariale
Rédaction, actes et formules

La défaillance professionnelle peut signifier la ruine de l’entrepreneur et de sa famille. Or, cette défaillance ne provient pas uniquement de décisions inconsidérées ou de fautes de gestion qui doivent être assumées, mais aussi d’événements sur lesquels l’entrepreneur a peu de prise : l’insolvabilité d’un débiteur, une restriction du crédit bancaire, un changement des habitudes de consommation, une crise économique... Ainsi, sans même heurter les exigences morales, le droit doit permettre à un commerçant individuel de limiter son engagement pour ses dettes professionnelles. La théorie du patrimoine a été développée au XIXe siècle par les juristes Aubry et Rau, à partir d’une interprétation de l’article 2284 du Code civil : « Quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ». Le patrimoine est envisagé, dans cette théorie dite « classique », comme « l’ensemble des biens d’une personne, envisagé comme formant une universalité de droit » (1). Le patrimoine, suivant Aubry et Rau, est une émanation de la personnalité (2). De la sorte, seules les personnes peuvent avoir un patrimoine et celui-ci est un et indivisible. Le droit de gage général du créancier, ce que l’on peut aussi nommer l’engagement, « est indivisible comme le patrimoine auquel il s’applique (...), tous les biens faisant partie du patrimoine d’une personne sont indistinctement affectés à l’acquittement de toutes ses obligations » (3). Pourtant, cette même théorie devait reconnaître que « le commandement de la logique n’est pas si impérieux qu’il ne puisse céder devant des considérations d’ordre familial, social ou économique » (4). Ainsi, l’acceptation d’une succession à concurrence de l’actif net (art. 787 et s., C. civ.) permet de limiter intra vires l’obligation qui pèse sur l’héritier de payer le passif successoral ; elle emporte une séparation des patrimoines. L’entreprise « est un fait socio-économique que l’on constate pour en tirer des conséquences juridiques ou que l’on organise juridiquement pour l’identifier et l’individualiser par le droit afin de lui permettre de mieux remplir ses fonctions dans la société et au service de l’économie » (5). Il importe donc que les biens affectés à l’activité commerciale, reconnue en elle-même, constituent une unité distincte du patrimoine du commerçant individuel. Partant de l’observation que l’entreprise, sous la forme individuelle, est le mode d’accès à l’entreprenariat le plus aisé, divers textes permettent au commerçant individuel de limiter son engagement (I) sans avoir la nécessité, pour se soustraire au dogme de l’unité et de l’indivisibilité du patrimoine, de constituer une société à responsabilité limitée (II).

(1) C. AUBRY et C. RAU, Droit civil français, t. 9, Paris, 5e éd., 1917, par E. BARTIN, § 573, p. 333. (2) « L’idée du patrimoine se déduit directement de celle de personnalité », C. AUBRY et C. RAU, ibid. (3) C. AUBRY et C. RAU, Droit civil français, t. 9, Paris, 6e éd., 1953, par P. ESMEIN, § 579 et 580, p. 338 et 339. (4) C. AUBRY et C. RAU, op. cit., 6e éd., § 575, p. 310. (5) C. CHAMPAUD, « Rapport du groupe d’étude chargé d’étudier la possibilité d’introduire l’entreprise personnelle à responsabilité limitée dans le droit français », RTD com. 1979, p. 579, spéc. no 8. Travaux du 105e Congrès des notaires de France, op. cit.

1810 • Defrénois no 17/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 3 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011 /defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Pratique notariale
Rédaction, actes et formules
Protection du patrimoine du commerçant individuel.. • 39003

I. La limitation de l’engagement du commerçant individuel
Plutôt que de consacrer un patrimoine affecté de l’entrepreneur individuel, en admettant une indépendance entre la personne et le patrimoine (A), le législateur français s’est rabattu sur des solutions plus conformes à la théorie classique du patrimoine qui visent une simple autonomie entre la personne et le patrimoine (B).

A. Le fruit défendu : le patrimoine indépendant
Le patrimoine d’affectation, qui pour certains fait figure de monstre juridique, semble pouvoir venir plus facilement par la bande, via une reconnaissance fiscale du patrimoine d’affectation, que par une reconnaissance juridique directe. a. Vers la reconnaissance d’un patrimoine fiscalement affecté M. le Sénateur Philippe Marini, dans son rapport sur « la modernisation du droit des sociétés » (1996), proposait la reconnaissance d’un patrimoine fiscal d’affectation ayant « pour but, sans altération des droits des tiers, d’encourager l’autofinancement et de favoriser le développement d’entreprises viables ». A cet effet, M. Marini proposait de distinguer « entre les bénéfices consommés par l’exploitant et ceux laissés à la disposition de l’entreprise ». L’impôt sur le revenu et les charges sociales ne seraient alors calculés « que sur la fraction des résultats prélevée par le professionnel, sauf requalification en cas d’abus de droit ». Après avoir observé que, « ne développant ses conséquences que sur le terrain fiscal, la technique du patrimoine d’affectation pourrait s’accommoder d’un formalisme léger », quitte à évoluer au bout d’un certain temps vers la constitution d’une société. C’est au fond cette proposition que M. le Député Nicolas Forissier rappelait lors de la discussion de la loi de modernisation de l’économie, en demandant au Gouvernement la rédaction d’un rapport sur les conditions de l’éventuelle mise en place d’un dispositif de réserve spéciale d’autofinancement en faveur des entreprises individuelles (6). Cette construction, intéressante économiquement, laisse toutefois entier le problème de la limitation juridique de l’engagement de l’entrepreneur. b. Vers la reconnaissance d’un patrimoine juridiquement affecté De nombreux travaux ont été consacrés à la création d’un patrimoine affecté de l’entrepreneur individuel, et sous des signatures prestigieuses, tant de chercheurs (7) que d’hom-

(6) Dans l’attente de ce rapport, cf. Rapport d’information relatif au financement en fonds propres des P.M.E., par N. FORISSIER, Doc. A.N., no 1547, mars 2009, spéc., p. 53, proposition no 20. (7) Par exemple, C. CHAMPAUD, rapp. préc.

Defrénois no 17/09 • 1811

JOBNAME: No Job Name PAGE: 4 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011 /defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Pratique notariale
Rédaction, actes et formules

mes politiques parfaitement responsables (8). L’idée est d’ailleurs revenue sur le devant de la scène avec le rapport de M. Xavier de Roux (9). Ces éléments nous donnent à penser que nous allons vers la reconnaissance d’un patrimoine affecté. Supposons en effet une personne physique, commerçant individuel, qui souhaite exploiter une activité sans s’engager personnellement. Cependant, pour bénéficier de crédits, tant de ses banques que de ses fournisseurs, il lui faudra offrir un gage au sens large du terme. Le commerçant va donc affecter un patrimoine à cette entreprise. Ainsi, cet engagement suppose nécessairement l’existence d’un patrimoine séparé de celui du constituant, affecté à un but déterminé et ne pouvant être utilisé que pour la réalisation de celui-ci. Il y a séparation de la fortune de l’entrepreneur de celle, non personnifiée, de l’entreprise. Cette dernière est une simple entité dépourvue de personnalité. De la sorte, le commerçant répondra d’une dette privée sur ses biens et d’une dette d’entreprise sur les biens affectés. Il en procède que seuls les créanciers dont les droits ont pris naissance dans le cadre de l’exploitation de l’entreprise peuvent poursuivre satisfaction sur le patrimoine affecté, qui est leur gage privilégié. Il serait alors expédient de proscrire la recherche d’une sûreté complémentaire – et nous visons principalement les sûretés personnelles – de la part des créanciers. Très pratiquement, le commerçant, désireux de constituer un patrimoine affecté à son activité commerciale, joindra une liste des biens affectés à son activité ; c’est la déclaration d’affectation (à l’instar de la comptabilité). Elle sera, par exemple, reçue au greffe du tribunal de commerce. Les documents commerciaux utilisés préciseront ce point à l’effet que les créanciers soient informés avant de contracter. Selon Oskar Pisko, un des grands théoriciens du patrimoine affecté, la justification la plus sérieuse de la responsabilité limitée est que son existence est suffisamment publiée pour que le créancier ne puisse pas se plaindre d’une limitation de son pouvoir de contrainte (10). Cette acceptation d’un patrimoine sans maître permet une évolution fondamentale du droit..., que devinait assez bien Eugène Gaudemet : « la personnalité du créancier ou du débiteur est un élément secondaire dans l’obligation » puisque le créancier n’a plus qu’un droit d’agir sur une masse de biens ; « la créance et la dette modernes sont un rapport entre deux patrimoines, en même temps et plus encore qu’entre deux personnes ; le créancier et le débiteur, ne sont plus que les représentants juridiques de leurs biens » (11). Derrière le concept de biens ou d’obligation, il y a en effet des droits qui sont eux-mêmes porteurs

(8) Notamment Rép. min., J.O. Sénat du 1er mars 2001, Questions et réponses, p. 731, no 23463, à la question écrite posée par M. J.-P. RAFFARIN. (9) X. DE ROUX, La création d’un patrimoine d’affectation, Rapport du ministère de l’Economie, de l’industrie et de l’emploi, Paris, 2008. Sur la notion de pro-personnalité, v. les travaux du 105e Congrès des notaires de France, op. cit., ainsi que les vœux adoptés, in Defrénois 2009, Act. prof., p. 1187 et s., spéc. cinquième proposition, p. 1198 ; et le rapport de synthèse de M. H. LÉCUYER, Defrénois 2009, art. 38959, p. 1218 et s. (10) O. PISKO, « Die Beschränkte Haftung des Einzelkaufmannes, Eine Legislatorische Studie », Zeitschrift für das Privat-und Oeffentliche Recht der Gegenwart, band XXXVIII, p. 699 à 736, spéc., p. 733, Herausgegeben von Dr C. S. GRÜNHUT, Wien, 1910 ; R. ISCHER, Vers la responsabilité limitée du commerçant individuel, Lausanne, Suisse, éd. Spes SA, 1939, p. 111 et s. (11) E. GAUDEMET, Théorie générale des obligations, éd. Dalloz, 2004, p. 3.

1812 • Defrénois no 17/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 5 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011 /defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Pratique notariale
Rédaction, actes et formules
Protection du patrimoine du commerçant individuel.. • 39003

d’une valeur active ou passive. A l’heure où l’homme explore l’univers, découvre l’infiniment petit en biologie, révolutionne les lois antiques de la physique, le juriste peut-il rester désespérément accroché à des principes antiques tel que le rattachement d’un patrimoine à une personne ? Au cours de l’existence du patrimoine affecté, le commerçant ne serait pas tenu aux dettes professionnelles. Le créancier s’adresserait et poursuivrait, au besoin, le patrimoine affecté. A l’instant de la dissolution de ce patrimoine, la fortune d’entreprise perd son caractère distinct et le titulaire répondra à nouveau de ses dettes sur tous ses biens à l’égard de tous ses créanciers, exception faite, naturellement, des créanciers de l’entreprise qui n’ont pas été désintéressés. Ceux-ci ne peuvent, en effet, s’attaquer aux biens personnels du titulaire, ce qui serait contraire au principe même de la limitation de l’engagement qu’offre la constitution d’un patrimoine affecté. Il suffirait de mettre à la charge du titulaire du patrimoine les dettes d’entreprise à concurrence seulement de ce qui serait revenu aux créanciers professionnels sur le patrimoine affecté à l’instant de sa dissolution (12).

B. Le fruit permis : le patrimoine autonome
La loi no 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique a créé une déclaration d’insaisissabilité, puis la loi no 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie, modifiée par l’article 14 de la loi no 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie et l’ordonnance no 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie, ratifiée par la loi no 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit (art. 138-X), ont permis l’entrée de la fiducie dans le Code civil. a. La déclaration d’insaisissabilité Il est tout d’abord possible de stipuler dans le contrat qui unit le créancier à son débiteur que, par dérogation à l’article 2284 du Code civil, seuls certains biens seront engagés, et de renvoyer en annexe à une liste de biens engagés ou exclus du droit de poursuite du créancier (clause de limitation des poursuites). En effet, l’article 2284 du Code civil n’est pas d’ordre public (13). Toutefois cette technique contractuelle est limitée : elle ne vaut qu’à l’égard du créancier qui y a consenti et seulement pour la dette concernée. Les biens spécifiés ne sont pas insaisissables au sens propre du terme, mais seulement sortis du gage général d’un créancier qui l’accepte pour une dette particulière. Il est ensuite envisageable de constituer un bien de famille. L’article 2 de la loi du 12 juillet 1909, modifiée par plusieurs lois postérieures, permet en effet de rendre insaisissables et de restreindre l’aliénabilité de certains biens constitués en biens de famille, notamment « une maison avec boutique ou atelier et le matériel ou outillage le garnissant, occupés et exploités par une famille d’artisans ». Toutefois, cette institution a été très peu utilisée

(12) P. CARRY, La responsabilité limitée du commerçant individuel, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, t. 3, Genève, Georg, 1928, p. 37 et s. (13) Cass. civ. 1re, 15 février 1972, Bull. civ. I, no 50 ; Cass., req., 21 février 1883, DP 1884, 1, p. 361 à 367, rapp. LEMAIRE et note J.-E. LABBÉ.

Defrénois no 17/09 • 1813

JOBNAME: No Job Name PAGE: 6 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011 /defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Pratique notariale
Rédaction, actes et formules

et a révélé des faiblesses par son absence d’organisation du conseil de famille et la limitation de son montant qui n’incite guère les titulaires d’un bien de famille à le mettre en valeur (14). Aussi, la loi no 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique a préféré développer une institution distincte et plus simple, la déclaration d’insaisissabilité. Cette loi permet à un entrepreneur individuel de rendre sa résidence principale insaisissable – l’objectif étant de protéger l’habitation du chef d’entreprise et de sa famille contre les aléas de l’activité économique et les risques financiers liés à l’esprit d’entreprise. La loi no 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a étendu la déclaration d’insaisissabilité à l’ensemble du patrimoine immobilier non professionnel de l’entrepreneur individuel. L’article L. 526-1, alinéa 1er, du Code de commerce, prévoit donc maintenant que, « par dérogation aux articles 2284 et 2285 du Code civil, une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale ainsi que sur tout bien foncier bâti ou non bâti qu’elle n’a pas affecté à son usage professionnel ». Lorsque le bien n’est pas utilisé en totalité pour un usage professionnel, ce qui vise d’un bien à usage mixte, « la partie non affectée à un usage professionnel ne peut faire l’objet de la déclaration que si elle est désignée dans un état descriptif de division » (art. L. 526-1, C. com.). Enfin, l’article L. 526-1, alinéa 2, du Code de commerce, précise que « la domiciliation du déclarant dans un local d’habitation en application de l’article L. 123-10 ne fait pas obstacle à ce que ce local fasse l’objet de la déclaration, sans qu’un état descriptif de division soit nécessaire ». Cette déclaration, « reçue par notaire sous peine de nullité, contient la déclaration détaillée des biens et l’indication de leur caractère propre, commun ou indivis » (art. L. 526-2, al. 1er, C. com.) ; elle est publiée au bureau des hypothèques ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au Livre foncier, « n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent, postérieurement à la publication, à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant » (art. L. 526-1, al. 2, C. com.). En cas de cession des droits désignés dans la déclaration initiale, « le prix obtenu demeure insaisissable à l’égard des créanciers dont les droits sont nés postérieurement à la publication de cette déclaration à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant, sous la condition du remploi dans le délai d’un an des sommes à l’acquisition par le déclarant d’un immeuble où est fixée sa résidence principale » (art. L. 526-3, al. 1er, C. com.). Le déclarant peut lever l’insaisissabilité aisément s’il doit donner, sur les biens concernés, des garanties à ses créanciers professionnels. La renonciation est soumise « aux mêmes conditions de validité et d’opposabilité » que la déclaration (art. L. 526-3, al. 3, C. com.). La renonciation peut intervenir à tout moment, porter sur tout ou partie des biens, être pure et simple ou en faveur « d’un ou plusieurs créanciers » (art. L. 526-3, al. 4, C. com.). L’article L. 526-3 du Code de commerce indique enfin que si le bénéficiaire de cette renonciation « cède sa créance, le cessionnaire peut se prévaloir de celle-ci » ; la

(14) Rép. min., J.O. Sénat du 24 août 2006, Questions et réponses, p. 2227, no 23463, à la question écrite posée par M. J.-M. BOCKEL.

1814 • Defrénois no 17/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 7 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011 /defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Pratique notariale
Rédaction, actes et formules
Protection du patrimoine du commerçant individuel.. • 39003

renonciation est traitée comme un véritable accessoire de la créance. Un auteur a parfaitement relevé que l’édiction et le régime de la renonciation in favorem témoignent « d’un changement partiel d’orientation de la déclaration d’insaisissabilité ». A l’origine purement protectrice du déclarant, elle risque de devenir « un élément de stratégie de certains créanciers professionnels » (15), qui auront ainsi l’occasion de se sortir du nombre des créanciers professionnels ne pouvant agir sur les biens personnels. On se trouverait alors « en présence d’une nouvelle forme de sûretés négatives » (16). b. Le transfert de biens ou de droits en fiducie La fiducie constitue un instrument juridique d’une particulière souplesse qui peut profiter tant aux personnes morales qu’aux personnes physiques et, en particulier, aux entrepreneurs individuels, commerçants ou artisans, afin d’affecter certains biens à leur exercice professionnel... Ou, inversement, afin de mettre certains biens personnels en fiducie. L’article 2011 du Code civil définit la fiducie comme « l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires ». Pratiquement, la fiducie à la française peut servir à établir une fiducie-gestion ou une fiducie-sûreté. La fiducie-gestion est le contrat par lequel le constituant transfère des biens ou des droits à un fiduciaire à charge pour celui-ci de les gérer, soit dans l’intérêt du constituant, soit dans l’intérêt d’un tiers. Ce type de fiducie n’est pas spécialement réglementé par le Code civil ; la fiducie-gestion est gouvernée par les règles des articles 2011 et suivants du Code civil. La fiducie-sûreté est le contrat conclu en application des articles 2011 et suivants du Code civil par lequel une personne (débitrice ou simple constituant d’une sûreté pour autrui) transfère la propriété de biens ou de droits à un fiduciaire à titre de garantie d’une obligation. Ainsi définie, la technique en appelle à un transfert d’un élément d’actif du patrimoine du constituant vers le patrimoine fiduciaire, en vue de garantir une créance (et non, par exemple, pour réaliser une vente). L’ordonnance no 2009-112 du 30 janvier 2009, retouchée par la loi no 2009-526 du 12 mai 2009, prévoit des dispositions particulières pour la propriété cédée à titre de garantie, qu’il s’agisse d’un bien mobilier ou d’un droit (art. 2372-1 et s., C. civ.) ou encore d’un bien immobilier (art. 2488-1 et s., C. civ.). La fiducie nommée dans le Code civil permet de séparer le patrimoine personnel du fiduciaire du patrimoine fiduciaire : affecté au but poursuivi par la fiducie, le patrimoine, objet de la fiducie, échappe ainsi à toute procédure collective frappant le fiduciaire, et les créanciers du fiduciaire n’auront donc aucun droit sur les biens qui auront été remis en fiducie. Les opérations affectant le patrimoine fiduciaire font l’objet d’une comptabilité autonome chez le fiduciaire. Sans préjudice des droits des créanciers du constituant titu-

(15) S. PIEDELIÈVRE, « Le nouveau droit de l’insaisissabilité », Defrénois 2008, art. 38856, p. 2245. (16) S. PIEDELIÈVRE, « L’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel », JCP éd. G 2003, I, 162, spéc. no 6.

Defrénois no 17/09 • 1815

JOBNAME: No Job Name PAGE: 8 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011 /defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Pratique notariale
Rédaction, actes et formules

laires d’un droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement au contrat de fiducie, et hors le cas de fraude aux droits des créanciers, le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine (art. 2025, al. 1er, C. civ.). En cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage général de ces créanciers (art. 2025, al. 2, C. civ., sauf stipulation contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire). Il pourra néanmoins avoir été convenu avec les créanciers qui y auront consenti, qu’ils n’auront d’action que sur les biens constituant le patrimoine fiduciaire (clause de limitation des poursuites). En l’absence d’une telle stipulation, « on peut craindre que la séparation des patrimoines n’ait lieu que très imparfaitement et qu’ainsi, la création d’un patrimoine autonome dédié à l’entreprise soit susceptible d’échouer » (17).

II. La constitution d’une société à responsabilité limitée
Une société à responsabilité limitée permet de séparer le patrimoine personnel et le patrimoine professionnel. C’est bien là l’avantage recherché : la séparation patrimoniale (A). Toutefois, cette limitation de responsabilité n’est pas absolue. L’avantage de la séparation patrimoniale est à conserver (B).

A. L’avantage recherché : la séparation patrimoniale
Le législateur admet la constitution de sociétés à responsabilité limitée à associé unique permettant à ce dernier de limiter sa responsabilité. a. Les sociétés à responsabilité limitée à associé unique Etymologiquement, la société évoque la pluralité de personnes, au même titre que d’autres groupements : associations, syndicats... L’article 1832, alinéa 1er, du Code civil, prévoit ainsi que « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ». Toutefois, certaines sociétés se présentent, en apparence (juridiquement), comme pluripersonnelles, mais sont en fait dominées par une seule personne ; le droit a reconnu également qu’une société puisse devenir unipersonnelle par accident consécutivement à la réunion de toutes les parts en une main. Restait donc à admettre qu’une société puisse être créée et fonctionner normalement avec un seul associé et donc que la pluralité d’associés n’est pas un point essentiel. Cette reconnaissance est venue en 1985, mais demeure exceptionnelle : une société

(17) X. DE ROUX, La création d’un patrimoine d’affectation, rapp. préc., p. 14.

1816 • Defrénois no 17/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 9 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011 /defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Pratique notariale
Rédaction, actes et formules
Protection du patrimoine du commerçant individuel.. • 39003

« peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne » (art. 1832, al. 2, C. civ.). Cette consécration revient à « présenter la société comme une structure d’accueil pour l’entreprise ou, plus précisément, comme une organisation juridique de l’entreprise » (18). La société acquiert sa personnalité à compter de son immatriculation (art. 1842, al. 1er, C. civ.). Deux types de sociétés peuvent convenir au commerçant individuel qui souhaite limiter sa responsabilité pour ses dettes professionnelles. L’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (E.U.R.L.), tout d’abord, est une forme de société à responsabilité limitée (S.A.R.L.) qui comporte un seul associé ; les règles de la S.A.R.L. lui sont donc applicables sous réserve des aménagements rendus nécessaires par l’existence d’un seul associé. La société par actions simplifiée unipersonnelle (S.A.S.U.), ensuite, est une société par actions simplifiée (S.A.S.) à part entière qui n’a qu’un seul et unique associé. Les règles de la S.A.S. lui sont donc applicables sous réserve des aménagements rendus nécessaires par l’existence d’un seul associé. En cas de développement de l’activité, l’associé pourra toujours ouvrir le capital de la société à de nouveaux partenaires sans changer de structure. Il lui suffit de céder une part à un tiers pour que la société unipersonnelle devienne pluripersonnelle. b. La limitation de responsabilité de l’associé unique La constitution d’une E.U.R.L. ou d’une S.A.S.U. est assez simple. D’autant plus simple que, de contrat de société, il n’y a pas, mais déclaration unilatérale de volonté coulée dans un statut type applicable par principe pour l’E.U.R.L. (art. L. 223-1, al. 2, C. com.), et que les formalités de publicité sont allégées lorsque l’associé unique est le gérant ou le président (art. L. 223-1, al. 3, et L. 227-1, al. 5, C. com.). L’associé unique réalisera un apport pour doter la société d’un capital social. Toutefois, à l’effet de faciliter les créations d’entreprises, le capital requis peut n’être que de 1 Q. Cette position s’écarte, là encore, de l’approche traditionnelle qui considérait l’exigence d’un capital minimum assez élevé comme un moyen de protéger les créanciers... Or les créanciers tiennent compte, aujourd’hui, d’autres facteurs plus efficaces (exemple : les flux de trésorerie) que ceux procédant d’une analyse simplement patrimoniale, pour mesurer la solvabilité de leur débiteur. Au cours de la vie sociale, l’associé unique d’une E.U.R.L. ou d’une S.A.S.U. n’est pas tenu aux dettes de la société ; l’associé n’est pas le débiteur des créanciers sociaux. La responsabilité, au sens de l’engagement des biens (art. 2284, C. civ.), se limite donc logiquement à la société. Le créancier s’adressera à la société sans pouvoir poursuivre l’associé unique. La société, et elle seule, répondra de ses dettes avec son actif social. Au sens propre du mot, la « responsabilité » de la société, qui renvoie au concept d’engagement de ses biens par ses dettes, n’est pas limitée ; elle répond sans limite de ses dettes sur son patrimoine. Le vocable « responsabilité limitée » est un tour elliptique signifiant que l’associé, lui, n’est pas engagé. A l’instant de la dissolution de la société, si l’associé unique est une personne

(18) J. PAILLUSSEAU, « L’E.U.R.L. ou des intérêts pratiques et des conséquences théoriques de la société unipersonnelle », JCP éd. G 1986, I, 3242, no 115.

Defrénois no 17/09 • 1817

JOBNAME: No Job Name PAGE: 10 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011 /defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Pratique notariale
Rédaction, actes et formules

physique, la liquidation intervient dans les conditions du droit commun ; il n’y a pas transmission universelle du patrimoine de la société à l’associé unique (art. 1844-5, C. civ.). La précision apportée par le législateur est importante. Ainsi, puisque nous sommes en présence de S.A.R.L., l’associé n’est tenu du passif social qu’à concurrence de ses apports (19). C’est précisément la limite au montant de sa dette. C’est en ce sens que le « rideau » de la personnalité morale est efficace.

B. L’avantage à conserver : la séparation patrimoniale
La constitution d’une S.A.R.L. permet normalement à l’associé unique de ne point être débiteur à l’égard des créanciers sociaux et, à envisager le cas d’une dissolution, de limiter le montant de sa dette à l’égard des créanciers sociaux à celui se son apport. Toutefois, pratiquement, cela ne vaut plus lorsque l’associé s’est porté garant de sa société, mais encore cela n’est vrai que dans la mesure où il a respecté les contraintes inhérentes à la vie de sa société. a. L’associé unique garant de sa société L’envers d’un système où le capital de la société est d’un euro est que les créanciers, au premier rang desquels figurent les banques, ne manqueront pas de réclamer à l’associé unique de s’engager comme caution des dettes sociales. L’absence de dette de l’associé unique à l’égard des créanciers sociaux, durant la vie de la société, et la limitation de responsabilité de l’associé unique au montant de son apport est alors illusoire. Toutefois, le législateur n’a pas totalement ignoré ce point : la caution pourra tenter d’opposer au créancier qu’il n’a pas satisfait aux conditions de forme (art. L. 341-2 et L. 341-3, C. consom.), que les informations sur l’évolution de la dette garantie n’ont pas été apportées (art. L. 313-22, C. mon. fin. ; art. 2293, C. civ. ; art. L. 341-6, C. consom.), ni celles relatives à la défaillance du débiteur principal (art. L. 341-1, C. consom.)... Et que, bien entendu, la dette de cautionnement est sans rapport avec ses ressources (art. L. 341-4, C. consom., ou, pour les cautions qui ne bénéficieraient pas de la protection législative, sur le fondement des principes dégagés par la jurisprudence). Mais encore, tant en cas d’ouverture d’une procédure de conciliation que d’une procédure collective de sauvegarde, les articles L. 611-10-2 et L. 622-28 du Code de commerce prévoient d’autres mesures de faveur à l’effet de ne pas dissuader les chefs d’entreprise qui se sont portés garants de demander l’ouverture de telles procédures (20). Les fournisseurs utiliseront, eux, d’autres méthodes pour garantir leurs créances, en prévoyant, notamment, que la propriété des marchandises sera transférée uniquement après paiement.

(19) Comme exemples caractéristiques dans une S.A.R.L., v. Cass. com., 17 décembre 1979, Bull. civ. IV, no 337 ; Cass. com., 13 juin 1984, ibid., no 196. (20) Comp., en matière de redressement judiciaire, art. L. 631-14, C. com.

1818 • Defrénois no 17/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 11 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011 /defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Pratique notariale
Rédaction, actes et formules
Protection du patrimoine du commerçant individuel.. • 39003

b. Les contraintes inhérentes à la vie de sa société Les pouvoirs de l’assemblée sont exercés par l’associé unique (art. L. 223-1, al. 2, et L. 227-1, al. 2, C. com.), sans possibilité de déléguer ses pouvoirs (art. L. 223-31, al. 3, et L. 227-9, al. 3, C. com.). C’est donc à l’associé unique qu’il échoit de prendre, non seulement les décisions ordinaires (exemple : art. L. 232-12, C. com., affectation du résultat), mais encore celles emportant modification des statuts ; les décisions collectives sont transformées en décisions unilatérales. Autre aménagement : l’associé unique n’a pas à se convoquer à son « assemblée ». Le rapport de gestion et les comptes sociaux sont arrêtés par le président ou le gérant. Lorsque le président ou le gérant sont deux personnes distinctes, l’associé unique approuve les comptes, le cas échéant après rapport du commissaire aux comptes, dans le délai de six mois à compter de la clôture de l’exercice (art. L. 223-31, al. 2, et L. 227-9, al. 3, C. com.). Lorsque l’associé unique est le président ou le gérant de la société, le dépôt au registre du commerce et des sociétés, dans les six mois de la clôture de l’exercice, de l’inventaire et des comptes annuels dûment signés, vaut approbation de ceux-ci, sans que l’associé unique ait à porter au registre des décisions le récépissé délivré par le greffe du tribunal de commerce (art. L. 223-31, al. 2, et L. 227-9, al. 3, C. com.). C’est également à l’associé unique que revient d’approuver les conventions réglementées (permises) qu’il passe avec sa société. Le gérant ou le président est dispensé de se présenter à lui-même le rapport spécial prévu pour les conventions réglementées lorsqu’il se confond avec l’associé unique et qu’il n’existe pas de commissaire aux comptes. La convention devra alors être simplement mentionnée au registre des décisions (art. L. 223-19, al. 3, et L. 227-10, al. 4, in fine, C. com.). L’associé gérant devra, par ses actes – autorisés, ce qui n’est pas le cas, par exemple, d’un prêt consenti par la société à l’associé unique –, respecter la séparation patrimoniale qu’offre la constitution d’une E.U.R.L. ou d’une S.A.S.U. Lorsque la liquidation judiciaire de la personne morale « fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion » (art. L. 651-2, C. com.). Une faute de gestion peut procéder, par exemple, de l’octroi de rémunération excessive (sans lien avec l’activité), d’un laxisme dans la gestion, etc. Il apparaît ainsi que la vie d’une E.U.R.L. ou d’une S.A.S.U., notamment à travers des actes comme le dépôt annuel des comptes sociaux au tribunal de commerce et la tenue d’un registre des décisions, « entraîne des contraintes qui sont inconnues lorsqu’on opère dans le cadre d’une entreprise individuelle. Indépendamment du formalisme à respecter

Defrénois no 17/09 • 1819

JOBNAME: No Job Name PAGE: 12 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011 /defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Pratique notariale
Rédaction, actes et formules

(même allégé), elle requiert un effort de rigueur pour isoler ce qui a trait à la vie de l’entreprise ; il est prudent, de ce fait, de recourir aux conseils d’un service extérieur » (21).

III. La déclaration d’insaisissabilité : formules
La loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 a réformé en profondeur le droit de l’insaisissabilité (22) tel qu’il résultait de la loi sur l’initiative économique du 1er août 2003 (23). Nous proposons ici des formules adaptées au nouvel état de ce droit.

Formule 1 : Déclaration d’insaisissabilité
L’an ... Le ... A ... Me..., notaire à ..., soussigné, a reçu le présent acte contenant : DÉCLARATION D’INSAISISSABILITÉ A la requête de : M. Eric Parlefort, commerçant, immatriculé au registre du commerce et des sociétés sous le no..., demeurant à Saint-Brieuc (22000), 101, rue Marie Dondaine, Né à ..., le ..., De nationalité française, Marié en uniques noces avec Mme Louise Latour, sans profession, sous le régime de la séparation de biens pure et simple aux termes de son contrat de mariage reçu le ..., par Me ..., notaire à ..., préalablement à son union célébrée à la mairie de Nantes le 13 juillet 1973 ; ledit régime matrimonial n’ayant subi aucune modification contractuelle ou judiciaire postérieure, ainsi déclaré.

(21) M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des sociétés, Paris, Litec, coll. Manuel, 21e éd., 2008, no 1098, p. 481. (22) S. PIEDELIÈVRE, « Le nouveau droit de l’insaisissabilité », Defrénois 2008, art. 38856, p. 2245. (23) D. AUTEM, « L’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel », Defrénois 2004, art. 37890, p. 327 et s. ; G. DAUBLON et B. GELOT, « La déclaration d’insaisissabilité : commentaires et formules », Defrénois 2004, art. 37966, p. 865 ; J.-Cl. Not. form., Vo « Déclaration d’insaisissabilité » ; P.-M. LE CORRE, « Protection de l’entrepreneur individuel et déclaration d’insaisissabilité, A propos de la loi pour l’initiative économique du 1er août 2003 », AJDI 2004, no 3, mars 2004, p. 179 ; S. PIEDELIÈVRE, « L’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel, Loi no 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique », JCP éd. G 2003, I, 165.

1820 • Defrénois no 17/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 13 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011 /defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Pratique notariale
Rédaction, actes et formules
Protection du patrimoine du commerçant individuel.. • 39003

Ci-après dénommé dans le corps de l’acte : « LE DÉCLARANT ». Lequel, conformément à la faculté qui lui est offerte par les articles L. 526-1 à L. 526-3 du Code de commerce (24), A déclaré insaisissables ses droits sur les immeubles non affectés à un usage professionnels ci-après désignés : DÉSIGNATION (25) 1. Ville de Saint-Brieuc (Côtes-d’Armor) Une maison d’habitation en béton et agglomérés, élevée sur terre-plein, située à SaintBrieuc, 101, rue Marie Dondaine, comprenant : − au rez-de-chaussée : entrée, séjour avec cheminée, salon, cuisine, water-closets ; − à l’étage : trois chambres, une salle d’eau ; − garage attenant ; − jardin. Le tout figurant au cadastre de la ville de Saint-Brieuc sous la section ..., no..., pour une contenance de 4 ares 10 centiares. 2. Commune de Ploufragan (Côtes-d’Armor) Lieu-dit « Le Carpont ». Un terrain en nature de pré bordant le ruisseau des Villes Jouha sur lequel est élevé un abri pour animaux. Le tout figurant au cadastre de la ville de Ploufragan sous la section ..., no..., pour une contenance de 80 ares.

(24) En cas de nécessité d’un acte descriptif de division, il sera alors écrit : « Lequel, préalablement à l’exercice de la faculté qui lui est offerte par les articles L. 526-1 à L. 526-3 du Code de commerce, a établi l’état descriptif de division permettant d’identifier les droits sur l’immeuble ci-après désigné où est située sa résidence principale. ETAT DESCRIPTIF DE DIVISION Le présent état descriptif de division s’applique à l’immeuble ci-après désigné : ... RÈGLEMENT DE COPROPRIÉTÉ En vue de régler les rapports entre les copropriétaires, dans le cas où les différents lots de l’état descriptif qui précède viendraient à appartenir à des propriétaires différents, le déclarant a établi ainsi qu’il suit le règlement de copropriété destiné à s’appliquer à l’immeuble ci-dessus désigné... » (puis retour à la formule). Cf. G. DAUBLON et B. GELOT, « La déclaration d’insaisissabilité : commentaires et formules », art. préc. Il est à préciser que « la domiciliation du déclarant dans son local d’habitation en application de l’article L. 123-10 ne fait pas obstacle à ce que ce local fasse l’objet de la déclaration, sans qu’un état descriptif de division soit nécessaire » (art. L. 526-1, al. 2 in fine, C. com.). (25) Si un état descriptif de division a été dressé, il faudra naturellement s’y référer pour la désignation des biens déclarés insaisissables.

Defrénois no 17/09 • 1821

JOBNAME: No Job Name PAGE: 14 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011 /defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Pratique notariale
Rédaction, actes et formules

NATURE ET QUOTITÉ DES BIENS – ORIGINE DE PROPRIÉTÉ 1. L’immeuble sis à Saint-Brieuc, 101, rue Marie Dondaine, est un bien personnel à M. Eric Parlefort, acquis avant son mariage des consorts Rétif, aux termes d’un acte reçu par Me ..., notaire à ..., le ..., moyennant le prix principal de 90 000 W, payé comptant par la comptabilité du notaire et quittancé audit acte. Cet acte de vente a été publié au bureau des hypothèques de Saint-Brieuc, le ..., volume ..., no... (Variante : L’immeuble sis à Saint-Brieuc, 101, rue Marie Dondaine, appartient à M. et Mme Parlefort-Latour, à concurrence chacun de cinquante pour cent (50 %) indivis en toute propriété, par suite de l’acquisition qu’ils en ont faite, sous ces quotités, des consorts Rétif, aux termes d’un acte reçu par Me ..., notaire à ..., le ..., moyennant le prix principal de 90 000 W, payé comptant par la comptabilité du notaire et quittancé audit acte. Cet acte de vente a été publié au bureau des hypothèques de Saint-Brieuc, le ..., volume ..., no...) (26). 2. Le terrain en nature de pré sis à Ploufragan, lieu-dit « Le Carpont », appartient à M. Parlefort en totalité comme l’ayant reçu par succession de ses parents ... pour une valeur, à l’époque, de 5 000 W, ainsi qu’il résulte de l’attestation immobilière établie par Me ..., notaire à ..., le ..., publiée au bureau des hypothèques de Saint-Brieuc, le ..., volume ..., no... PUBLICATIONS La présente déclaration sera publiée au bureau des hypothèques de Saint-Brieuc. Cette déclaration n’aura d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naîtront à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant, postérieurement à cette déclaration. En outre, la présente déclaration sera mentionnée au registre du commerce et des sociétés de Saint-Brieuc où le déclarant est déjà immatriculé, ainsi qu’il a été dit ci-dessus. CONDITIONS DIVERSES Renonciation La présente déclaration pourra à tout moment faire l’objet d’une renonciation qui sera soumise aux mêmes conditions de validité et d’opposabilité. C’est ainsi, notamment, qu’elle devra, comme la présente déclaration, être établie par acte notarié et publiée au bureau des hypothèques. La renonciation pourra porter sur tout ou partie des biens déclarés insaisissables, être pure et simple ou être faite au bénéfice d’un ou plusieurs créanciers désignés dans l’acte de renonciation.

(26) Sur l’utilité de souscrire une déclaration d’insaisissabilité portant sur un immeuble indivis ou commun, v. S. PIEDELIÈVRE, « L’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel, Loi no 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique », art. préc., no 15.

1822 • Defrénois no 17/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 15 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011 /defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Pratique notariale
Rédaction, actes et formules
Protection du patrimoine du commerçant individuel.. • 39003

Le déclarant est informé que si, pour une raison ou pour une autre, une partie des biens désignés aux présentes devait être affectée à un usage professionnel, il conviendrait d’établir un état descriptif de division et, corrélativement, une renonciation partielle aux effets de la déclaration d’insaisissabilité, en ce qui concerne la partie qui serait ainsi affectée. Consécutivement à une renonciation, les biens visés redeviennent le gage général des créanciers qui ne sont plus affectés par la déclaration d’insaisissabilité. Si le bénéficiaire d’une renonciation cède sa créance, le cessionnaire pourra se prévaloir de celle-ci. Effets de la déclaration Les effets de la déclaration d’insaisissabilité subsistent après la dissolution du régime matrimonial lorsque le déclarant est attributaire du bien. Le décès du déclarant en cours d’activité (27) emporte révocation de la déclaration. REMPLOI En cas de cession des droits immobiliers ci-dessus désignés, le prix obtenu demeurera insaisissable à l’égard des créanciers professionnels dont les droits sont nés postérieurement à la publication de la présente déclaration, sous la condition que les sommes soient remployées, dans le délai d’un an, à l’acquisition par le déclarant d’un immeuble où sera fixée sa nouvelle résidence principale. Pour être valable et conserver tous ses effets, la déclaration de remploi devra être reçue par acte notarié et être publiée au bureau des hypothèques (ou au Livre foncier). Les droits sur la résidence principale nouvellement acquise restent insaisissables à hauteur des sommes réemployées. Hormis l’hypothèse du remploi, toute nouvelle acquisition d’un immeuble ne sera pas couverte par la déclaration initiale d’insaisissabilité. L’acquéreur devra alors, s’il le souhaite, souscrire une nouvelle déclaration d’insaisissabilité qui prendra effet à l’égard des créanciers dont les droits naîtraient à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant postérieurement à la publication de cette déclaration. DÉCLARATIONS FISCALES Pour les besoins de la publicité foncière, le déclarant évalue la valeur des immeubles objets de la présente déclaration : − l’immeuble sis à Saint-Brieuc, 101, rue Marie Dondaine, à la somme de 120 000 W. (Variante : L’immeuble sis à Saint-Brieuc, 101, rue Marie Dondaine, à la somme de 120 000 W, soit pour ses droits de moitié en pleine propriété, une valeur de 60 000 W) ; − le terrain en nature de pré sis à Ploufragan, lieu-dit « Le Carpont », à la somme de 8 000 W.

(27) D. AUTEM, « L’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel », art. préc., spéc. no 26, p. 338.

Defrénois no 17/09 • 1823

JOBNAME: No Job Name PAGE: 16 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011 /defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Pratique notariale
Rédaction, actes et formules

Dont acte Fait et passé au siège de l’office notarial dénommé en tête des présentes. A la date sus-indiquée. Et, lecture faite, le requérant a signé avec le notaire.

Formule 2 : Insaisissabilité du prix de vente
Nous supposons une vente d’un bien sur lequel porte une déclaration d’insaisissabilité. Au titre du prix, nous proposons d’insérer cette clause d’insaisissabilité-remploi. INSAISISSABILITÉ – REMPLOI Le bien présentement vendu a fait l’objet d’une déclaration d’insaisissabilité reçue par le notaire soussigné en date du ..., publiée au bureau des hypothèques de Saint-Brieuc, le ..., volume ..., no..., et mentionnée en marge de l’immatriculation du vendeur au registre du commerce et des sociétés, ainsi qu’il résulte de l’extrait d’immatriculation délivré le ..., qui demeurera ci-annexé. (Variante : Le bien présentement vendu a fait l’objet, à concurrence des droits de moitié indivise en pleine propriété appartenant à M. Eric Parlefort, d’une déclaration d’insaisissabilité en date du ..., publiée au bureau des hypothèques de Saint-Brieuc, le ..., volume ..., no..., et mentionnée en marge de l’immatriculation du vendeur au registre du commerce et des sociétés, ainsi qu’il résulte de l’extrait d’immatriculation délivré le ..., qui demeurera ci-annexé). Le prix de cession demeurera insaisissable à l’égard des créanciers dont les droits sont nés postérieurement à la publication de cette déclaration à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant, sous la condition du remploi, dans le délai d’un an, des sommes à l’acquisition par le déclarant d’un immeuble où sera fixée sa résidence principale. La déclaration de remploi des fonds est soumise, pour son efficacité, à la souscription d’une déclaration reçue par notaire et à sa publication, ainsi que l’exige l’article L. 526-3 du Code de commerce. Dans l’attente, le vendeur requiert le notaire soussigné de déposer l’entier prix de vente, qui demeure la propriété du vendeur, sur un compte ouvert auprès de la banque ... (ou : la moitié du prix de vente...).

Formule 3 : Remploi des fonds
Nous supposons que le déclarant, qui a précédemment vendu l’immeuble sur lequel portait une déclaration d’insaisissabilité, remploie les sommes obtenues pour acquérir un immeuble où est fixée sa résidence principale. Au titre du prix de vente (ce qui veut dire, qu’en amont, l’acte de vente contiendra déjà divers éléments qu’il ne sera pas utile de reprendre, comme la désignation du bien, la nature et la quotité des biens, l’origine de pro-

1824 • Defrénois no 17/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 17 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011 /defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Pratique notariale
Rédaction, actes et formules
Protection du patrimoine du commerçant individuel.. • 39003

priété, la valeur du bien qui devrait normalement correspondre au prix de vente), nous proposons d’insérer une clause de déclaration de remploi visée à l’article L. 526-3 du Code de commerce. DÉCLARATION DE REMPLOI DES FONDS Aux termes d’un acte reçu par Me ..., notaire à ..., le ..., M. Eric Parlefort a vendu à ..., moyennant le prix principal de ..., payé comptant par la comptabilité du notaire soussigné, Publié au bureau des hypothèques de ..., le ..., volume ..., no..., Une maison d’habitation sise à Saint-Brieuc, 101, rue Marie Dondaine, qui avait fait l’objet d’une déclaration d’insaisissabilité en date du ..., publiée au bureau des hypothèques de Saint-Brieuc, le ..., volume ..., no..., et mentionnée en marge de l’immatriculation du vendeur au registre du commerce et des sociétés, ainsi qu’il résulte de l’extrait d’immatriculation délivré le ..., qui demeurera ci-annexé. (Variante : Aux termes d’un acte reçu par Me ..., notaire à ..., le ..., M. Eric Parlefort et Mme Louise Latour ont vendu à ..., moyennant le prix principal de ..., payé comptant par la comptabilité du notaire, Cet acte a été publié au bureau des hypothèques de ..., le ..., volume ..., no..., Une maison d’habitation sise à Saint-Brieuc, 101, rue Marie Dondaine, qui avait fait l’objet d’une déclaration d’insaisissabilité, à concurrence des droits de moitié indivise en pleine propriété appartenant à M. Eric Parlefort, en date du ..., publiée au bureau des hypothèques de Saint-Brieuc, le ..., volume ..., no..., et mentionnée en marge de l’immatriculation du vendeur au registre du commerce et des sociétés, ainsi qu’il résulte de l’extrait d’immatriculation délivré le ..., qui demeurera ci-annexé). Ce dernier déclare que, sur le prix de la vente objet des présentes, une somme de ... provient de la vente de ses droits sur sa résidence principale qui avaient fait l’objet de la déclaration d’insaisissabilité sus-mentionnée. L’acquéreur déclare effectuer la déclaration de remploi visée à l’article L. 526-3 du Code de commerce. Affectation à usage de résidence principale L’immeuble présentement acquis est destiné à être affecté en totalité à sa résidence principale. Renonciation Le déclarant peut, à tout moment, renoncer à sa déclaration d’insaisissabilité. La renonciation sera soumise aux mêmes conditions de validité et d’opposabilité que la déclaration d’insaisissabilité. C’est ainsi, notamment, qu’elle devra être établie par acte notarié et publiée au bureau des hypothèques (ou au Livre foncier). La renonciation pourra porter sur tout ou partie des biens déclarés insaisissables, être pure et simple ou être faite au bénéfice d’un ou plusieurs créanciers désignés dans l’acte de renonciation.

Defrénois no 17/09 • 1825

JOBNAME: No Job Name PAGE: 18 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011 /defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Pratique notariale
Rédaction, actes et formules

Le déclarant est informé que si, pour une raison ou pour une autre, une partie de la maison n’est plus affectée à usage de résidence principale, il conviendra d’établir un état descriptif de division et, corollairement, une renonciation partielle par lui aux effets de la déclaration d’insaisissabilité, en ce qui concerne la partie qui ne serait plus affectée à l’usage de sa résidence principale. Consécutivement à une renonciation, les biens visés redeviennent le gage général des créanciers qui ne sont plus affectés par la déclaration d’insaisissabilité. Si le bénéficiaire d’une renonciation cède sa créance, le cessionnaire pourra se prévaloir de celle-ci. Effets de la déclaration Les effets de la déclaration d’insaisissabilité sont reportés sur les droits de l’acquéreur à raison de la présente déclaration. Les effets de la déclaration d’insaisissabilité subsistent après la dissolution du régime matrimonial lorsque le déclarant est attributaire du bien. Le décès du déclarant, en cours d’activité, emporte révocation de la déclaration. Remploi L’acquéreur est informé qu’en cas de vente du bien objet des présentes, le prix obtenu demeurera insaisissable à l’égard des créanciers professionnels dont les droits sont nés postérieurement à la publication de la déclaration d’insaisissabilité, sous la condition que les sommes soient remployées, dans le délai d’un an, à l’acquisition par le déclarant d’un immeuble où est fixée sa nouvelle résidence principale. Pour être valable et conserver tous ses effets, la déclaration de remploi devra à nouveau être reçue par acte notarié et être publiée au bureau des hypothèques (ou au Livre foncier). Les droits sur la résidence principale nouvellement acquise resteront alors insaisissables à hauteur des sommes réemployées. Publications La présente déclaration sera publiée au bureau des hypothèques de ... (ou au Livre foncier de ...). En outre, la présente déclaration sera mentionnée au registre du commerce et des sociétés de ... où le déclarant est déjà immatriculé, ainsi qu’il a été dit ci-dessus.

Formule 4 : Renonciation à la déclaration d’insaisissabilité
Il résulte de l’article L. 526-3 du Code de commerce que la déclaration d’insaisissabilité pourra, à tout moment, faire l’objet d’une renonciation qui sera soumise aux mêmes conditions de validité et d’opposabilité que la déclaration initiale. La renonciation pourra porter sur tout ou partie des biens déclarés insaisissables, être pure et simple ou être faite au bénéfice d’un ou plusieurs créanciers désignés dans l’acte de renonciation.

1826 • Defrénois no 17/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 19 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011 /defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Pratique notariale
Rédaction, actes et formules
Protection du patrimoine du commerçant individuel.. • 39003

Nous retiendrons cette dernière hypothèse (renonciation in favorem) dans notre formule de renonciation. Nous présentons cette renonciation par un acte distinct, mais elle pourrait aussi parfaitement tenir en une clause dans l’acte de prêt garanti par l’hypothèque qu’un créancier réclamerait. L’an ... Le ... A ... Me..., notaire à ... A reçu le présent acte contenant : RENONCIATION À DÉCLARATION D’INSAISISSABILITÉ A la requête de : M. Eric Parlefort, commerçant, immatriculé au registre du commerce et des sociétés sous le numéro SIREN ..., demeurant à Saint-Brieuc (22000), 101, rue Marie Dondaine, Né à ..., le ..., De nationalité française, Marié en uniques noces avec Mme Louise Latour, sans profession, sous le régime de la séparation de biens pure et simple aux termes de son contrat de mariage reçu le ..., par Me ..., notaire à ..., préalablement à son union célébrée à la mairie de Nantes le 13 juillet 1973 ; ledit régime matrimonial n’ayant subi aucune modification contractuelle ou judiciaire postérieure, ainsi déclaré. Ci-après dénommé dans le corps de l’acte : « LE DÉCLARANT ». Lequel, préalablement à l’acte de renonciation objet des présentes, a exposé ce qui suit : EXPOSÉ Aux termes d’un acte reçu par Me ..., notaire à ..., le ..., M. Eric Parlefort a souscrit une déclaration d’insaisissabilité sur l’immeuble sis à Saint-Brieuc, 101, rue Marie Dondaine et sur un terrain en nature de pré sis à Ploufragan, lieu-dit de « Le Carpont », en date du ..., publiée au bureau des hypothèques de Saint-Brieuc, le ..., volume ..., no..., et mentionnée en marge de l’immatriculation du vendeur au registre du commerce et des sociétés, ainsi qu’il résulte de l’extrait d’immatriculation délivré le ..., qui demeurera ci-annexé. Désirant consentir une hypothèque sur l’immeuble sis à Saint-Brieuc, 101, rue Marie Dondaine, au profit du Crédit ... qui demande à pouvoir, au besoin, la mettre effectivement en œuvre, le déclarant a usé de la faculté qui lui est offerte par l’article L. 526-3 du Code de commerce.

Defrénois no 17/09 • 1827

JOBNAME: No Job Name PAGE: 20 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011 /defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Pratique notariale
Rédaction, actes et formules

RENONCIATION Le déclarant renonce, par les présentes, au bénéfice de la déclaration d’insaisissabilité énoncée dans l’exposé en faveur du Crédit ... touchant ses droits sur l’immeuble sis à SaintBrieuc, 101, rue Marie Dondaine. DÉSIGNATION Sur la commune de Saint-Brieuc (Côtes-d’Armor), Une maison d’habitation en béton et agglomérés, élevée sur terre-plein, située 101, rue Marie Dondaine, comprenant : − au rez-de-chaussée : entrée, séjour avec cheminée, salon, cuisine, water-closets ; − à l’étage : trois chambres, une salle d’eau ; − garage attenant ; − jardin. Le tout figurant au cadastre de la ville de Saint-Brieuc sous la section ..., no..., pour une contenance de 4 ares 10 centiares. NATURE ET QUOTITÉ DES BIENS – ORIGINE DE PROPRIÉTÉ L’immeuble sis à Saint-Brieuc, 101, rue Marie Dondaine, est un bien personnel à M. Eric Parlefort, acquis avant son mariage des consorts Rétif aux termes d’un acte reçu par Me ..., notaire à ..., le ..., moyennant le prix principal de 90 000 W, payé comptant par la comptabilité du notaire et quittancé audit acte. Cet acte de vente a été publié au bureau des hypothèques de Saint-Brieuc, le ..., volume ..., no... PUBLICATIONS La présente déclaration sera publiée au bureau des hypothèques de Saint-Brieuc. En outre, la présente déclaration sera mentionnée au registre du commerce et des sociétés de Saint-Brieuc où le déclarant est déjà immatriculé, ainsi qu’il a été dit ci-dessus. EFFETS DE LA RENONCIATION Consécutivement à la renonciation, le bien visé redevient le gage général des créanciers qui ne sont plus affectés par la déclaration d’insaisissabilité. Si le bénéficiaire de la renonciation cède sa créance, le cessionnaire pourra se prévaloir de celle-ci.

1828 • Defrénois no 17/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 21 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011 /defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Pratique notariale
Rédaction, actes et formules
Protection du patrimoine du commerçant individuel.. • 39003

DÉCLARATIONS FISCALES Pour les besoins de la publicité foncière, le déclarant évalue la valeur de l’immeuble objet de la présente déclaration à la somme de 140 000 W (28). Dont acte. Fait et passé au siège de l’office notarial dénommé en tête des présentes. A la date sus-indiquée. Et, lecture faite, le requérant a signé avec le notaire.

(28) Nous supposons que, depuis la souscription de la déclaration, la valeur de l’immeuble a augmenté.

Defrénois no 17/09 • 1829

Page 1

Document 35 de 52 La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 35, 3 Septembre 2010, 1264

Formules de déclarations de patrimoine affecté
Formules rédigées par : Olivier Clermont notaire associé à Paris Et Xavier Soudé notaire-assistant à Paris Entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL) Sommaire

1.
Nous publions dans ce dossier spécial les toutes premières formules consacrées à la déclaration du patrimoine affecté, par acte notarié. La première de ces formules inclut tant les biens immobiliers que les autres biens nécessaires ou utiles à l'exercice de l'activité professionnelle de l'entrepreneur individuel. La seconde se cantonne aux seuls biens immobiliers affectés. Compte tenu du caractère inachevé de ces nouvelles dispositions législatives (un décret d'application et une ordonnance doivent encore être publiés), ces innovantes propositions de formules sont nécessairement incomplètes, notamment pour ce qui concerne les effets de la déclaration d'affectation à l'égard des créanciers de l'entrepreneur ; ainsi, le délai dans lequel ceux-ci peuvent former opposition, comme les modalités suivant lesquelles ils devront être avertis personnellement de la déclaration d'affectation et de leur droit de « ferme opposition », ont été laissés « en blanc » dans l'attente des précisions réglementaires attendues sur ce point. Plus généralement, ces formules ont vocation à permettre aux praticiens de se familiariser avec les aspects pratiques de la réforme et de s'en approprier le mécanisme dès avant son entrée en vigueur. Elles doivent donc être amendées et complétées par le Notariat. La Semaine Juridique notariale et immobilière se fera naturellement l'écho de ces perfectionnements.

2.
EIRL. Déclaration de patrimoine affecté. Formule développée
L'AN... Et le... Me ........., notaire à ......... A REÇU le présent acte contenant DÉCLARATION DE PATRIMOINE AFFECTÉ à l'exercice d'une activité professionnelle par et à la requête de : M. ......... (comparution conforme aux règles de la publicité foncière) Ci-après nommé l'ENTREPRENEUR. LEQUEL a, au préalable, exposé ce qui suit.

Page 2

EXPOSÉ 1° Objet du présent acte L'ENTREPRENEUR exerce à ......... (lieu) depuis le ......... (date) l'activité professionnelle commerciale/artisanale/agricole/libérale de ......... (description de l'activité) en qualité d'entrepreneur individuel, activité pour laquelle il est immatriculé au registre du commerce et des sociétés (ou : au répertoire des métiers) de ......... (lieu) sous le numéro... (n° RCS). Ou : ......... activité qui ne nécessite pas d'immatriculation légale, attendu sa nature/son objet. L'ENTREPRENEUR a l'intention de poursuivre cette même activité mais en se soumettant au statut de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, prévu et régi par les articles L. 526-6 et suivants du Code de commerce. Ou s'il s'agit d'un début d'activité : L'ENTREPRENEUR a l'intention de débuter l'exercice d'une activité professionnelle commerciale/artisanale/agricole/libérale de ......... (description de l'activité) en qualité d'entrepreneur individuel, REPRENDRE ensuite comme ci-dessus : S'il y a lieu, insérer ici l'état descriptif de division préalable, prévu par l'article L. 526-7 alinéa 2, en cas d'affectation d'une partie seulement d'un bien immobilier : 2° État descriptif de division préalable Parmi les biens ci-après constitués en patrimoine affecté, figure le local dans lequel l'ENTREPRENEUR exerce son activité professionnelle (ou : nécessaire/utile à l'exercice de son activité). Ce local dépendant d'un immeuble de plus grande contenance, dont le surplus n'est pas inclus dans cette affectation, il doit d'abord faire l'objet d'une division pour les besoins de la publicité foncière. À ......... (désignation de l'immeuble conforme aux règles de la publicité foncière) (désignation générale de l'immeuble) L'ENTREPRENEUR (ou : l'ENTREPRENEUR et M ........., son conjoint/coïndivisaire ci-après plus amplement nommé si le bien est en communauté ou en indivision) procède(nt) à la division en DEUX (2) lots dudit immeuble, savoir : Lot numéro UN (1) (...) Lot numéro DEUX (2) (...) CELA EXPOSÉ, il est passé à la déclaration de patrimoine affecté objet des présentes. DÉCLARATION DE PATRIMOINE AFFECTÉ En vertu des articles L. 526-6 et suivants du Code de commerce, l'ENTREPRENEUR déclare affecter les biens droits et sûretés dont il est titulaire et ci-après détaillés à l'exercice de son activité de... (description de l'activité). Par suite de l'enregistrement de la présente déclaration au greffe du registre du commerce et des sociétés/répertoire des métiers, l'ENTREPRENEUR poursuivra son activité actuelle en qualité d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, sous la dénomination de «...... ... (dénomination de l'entreprise, devant inclure son nom) », immédiatement précédée ou suivie de la mention « entrepreneur individuel à responsabilité limitée » ou, en abrégé, « EIRL ». AFFECTATION

Page 3

Par les présentes, l'ENTREPRENEUR affecte l'ensemble des biens, droits, obligations et sûretés suivants, tant ceux nécessaires que ceux jugés utiles par lui à l'exercice de son activité professionnelle, et désignés ci-après conformément aux dispositions de l'article L. 526-8 du Code de commerce. 1° Biens immobiliers Un immeuble sis à ......... (désignation de l'immeuble conforme aux règles de la publicité foncière). 2° Biens mobiliers (Ici un exemple pour un fonds de commerce :) 1. - Fonds de commerce Un fonds de commerce de ........., connu sous l'enseigne de ........., sis et exploité à ........., identifié sous le numéro SIRET ........., comprenant : a) Les éléments incorporels suivants : - le nom commercial et l'enseigne (prévoir le cas échéant le nom de domaine) ; - la clientèle et l'achalandage y attaché ; - le bénéfice de la licence de ........., délivrée par ........., le ......... (licence, autorisation, concession, etc.) sous le n° ............ - le droit pour le temps qui reste à courir au bail ci-après énoncé (situation locative), portant sur les locaux dans lesquels le fonds de commerce est exploité. - le droit au numéro de téléphone du fonds de commerce n° ......... ainsi que le droit au numéro de télécopie dudit fonds n° ......... et à l'adresse internet ; - le droit au site (ou : page) internet web du fonds de commerce (à indiquer le cas échéant) - la marque de fabrique « ......... », enregistrée à l'INPI le ........., pour les classes ......... (numéros) ; - le brevet français déposé à l'INPI et délivré le ............ sous le numéro ........., pour procédé de ........., et pour lequel ont été acquittées les taxes annuelles actuellement échues ainsi que l'atteste un récépissé ......... ci-annexé ; b) Les éléments corporels suivants : - tous les biens corporels, instruments, matériel, livres, fichiers et autres documents tant graphiques qu'informatiques servant à l'exploitation du fonds de commerce, celui-ci étant considéré comme une entreprise et les éléments corporels considérés comme des actifs professionnels, expressément affectés à l'exploitation comme étant nécessaires ou même simplement utiles à celle-ci ; - tout le mobilier, meublant ou non, servant à l'exploitation du fonds de commerce antérieurement à ce jour ; - les agencements et installations. c) les marchandises et stocks : - toutes les marchandises et les matières premières diverses, de vente courante, non périmées, de bonne présentation et valeur marchande garnissant le fonds de commerce et ses dépendances à ce jour ; - le stock de pièces finies prêtes à la vente. Tels que ces marchandises et stock sont décrits et estimés dans un état certifié sincère et véritable, annexé au présent acte. Annexe 1 - État des marchandises et stocks

Page 4

2 - Créances, liquidités et sûretés - compte de dépôt ouvert à la banque ......... sous le n°......... au nom de « ......... ». - ......... - etc 3 - Véhicule automobile Un véhicule automobile de marque........., modèle ......... immatriculé sous le numéro........., affichant ......... kilomètres au compteur, en bon état d'entretien général (poursuivre avec toutes précisions utiles) ORIGINES DE PROPRIÉTÉ 1° Biens immobiliers (...) 2° Biens mobiliers (...) ÉVALUATIONS L'ENTREPRENEUR déclare que les biens ci-dessus affectés à l'exercice de son activité professionnelle sont évalués ainsi qu'il suit, à savoir : 1° Les biens immobiliers À la somme de CINQ CENT MILLE EUROS, ci
(...)

2° Les éléments mobiliers Savoir : a) Le fonds de commerce de ......... : - Les éléments incorporels à la somme de DEUX CENT MILLE EUROS, ci
(...)

- Les éléments corporels à la somme de VINGT-CINQ MILLE EUROS, ci
(...)

- Et les marchandises à la somme hors taxe de MILLE EUROS, ci

Page 5

(...)

b) Créances, liquidités et sûretés, à la somme de TROIS MILLE EUROS, ci
(...)

c) Véhicule automobile, à la somme de SEPT MILLE EUROS, ci
(...)

TOTAL......
(...)

Il déclare en outre que ces évaluations sont celles résultant, savoir : - en ce qui concerne les biens immobiliers ci-dessus désignés, d'un rapport dressé par Me ..............., notaire soussigné, le ............... dont un exemplaire est annexé au présent acte ; - et en ce qui concerne les biens mobiliers autres que les liquidités, d'un rapport en date à ............... du ..............., dressé par M....... ........., expert-comptable domicilié à ..............., désigné par l'ENTREPRENEUR en qualité de commissaire aux apports, Annexe 2 - Rapport d'évaluation par le notaire soussigné Annexe 3 - Rapport du commissaire aux apports OPPOSABILITÉ - EFFETS 1° Opposabilité La présente déclaration d'affectation sera opposable aux créanciers dont les droits naîtront postérieurement à son dépôt. Elle sera également opposable aux créanciers dont les droits sont nés antérieurement à son dépôt ainsi que l'ENTREPRENEUR le déclare aux présentes conformément aux dispositions de l'article L. 526-12, alinéa 2, du Code de commerce. Le notaire soussigné informe l'ENTREPRENEUR, ce qu'il reconnaît, qu'il lui appartient d'informer personnellement les créanciers existants et de leur droit de ferme opposition. Il est également averti, ce qu'il reconnaît aussi, que ces créanciers ont la possibilité de former opposition à ce que la présente déclaration leur soit opposable dans un délai de ............... (délai à fixer par décret à paraître). Le juge pourra rejeter l'opposition ainsi formée. Il pourra aussi, soit ordonner le remboursement des créances, soit la constitution de garanties si l'ENTREPRENEUR en offre et si elles sont jugées suffisantes. À défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées, la déclaration sera inopposable aux créanciers dont l'opposition aura été admise. Elle sera pareillement inopposable à ceux des créanciers dont les droits seront nés antérieurement à son dépôt, mais que l'ENTREPRENEUR n'aurait pas informés personnellement. 2° Effets La présente déclaration produira, à compter du jour de son enregistrement au registre de publicité légale, les effets suivants.

Page 6

Les créanciers de l'ENTREPRENEUR auxquels la présente déclaration sera opposable et dont les droits seront nés à l'occasion et pour les besoins de son activité professionnelle auront pour seul gage général le patrimoine affecté. Les autres créanciers auxquels la présente déclaration sera opposable n'auront de gage que sur le patrimoine non affecté et en cas d'insuffisance de celui-ci, sur le bénéfice réalisé par l'ENTREPRENEUR lors du dernier exercice clos. Le tout, sauf cas de fraude. L'ENTREPRENEUR devra tenir une comptabilité autonome conforme aux règles posées par les articles L. 123-12 à L. 123-27 du Code de commerce. L'ENTREPRENEUR devra avoir ouvert au moins un compte bancaire dédié exclusivement à l'exercice de son activité professionnelle pour laquelle le patrimoine a été affecté. La comptabilité de l'ENTREPRENEUR devra être déposée chaque année au lieu d'enregistrement de la présente déclaration. 3° Procédures collectives (Sort du patrimoine en cas de procédure collective à fixer par ordonnance, à paraître). INTERVENTION DU CONJOINT À l'instant intervient : M....... ......... (comparution conforme aux règles de la publicité foncière), Ci-après nommé(e) le CONJOINT. LEQUEL, connaissance prise de ce qui précède, déclare : - que le bien ............... (désignation succincte du bien meuble ou immeuble) ci-dessus désigné dépend de la communauté de biens existant entre l'ENTREPRENEUR et lui ; - avoir parfaite connaissance de la déclaration d'affectation qui précède, faite par l'ENTREPRENEUR ; - avoir parfaite connaissance des conséquences qui en découleront, telles qu'elles sont ci-dessus rappelées, et telles au surplus qu'elles résulteront de la loi et des textes applicables en la matière ; - consentir expressément à cette affectation, entendant et voulant garantir les créanciers professionnels de l'ENTREPRENEUR contre tout recours de son chef. Il déclare en outre que le bien ci-dessus n'a fait l'objet de son chef d'aucune déclaration d'affectation préalablement à celle résultant du présent acte. Il reconnaît que, tant que durera l'affectation dudit bien résultant de la présente déclaration, il ne pourra lui-même procéder à aucune affectation de ce même bien au titre de l'article L. 526-6 du Code de commerce. Il est en outre formellement entendu de la part du CONJOINT que sa présente intervention ne vaut pas cautionnement, lequel au surplus ne se présume point OU INTERVENTION DU COÏNDIVISAIRE À l'instant intervient : M. ............... (comparution conforme aux règles de la publicité foncière), Ci-après nommé(e) le COÏNDIVISIAIRE LEQUEL, connaissance prise de ce qui précède, déclare :

Page 7

- que le bien ............... (désignation succincte du bien, meuble ou immeuble) ci-dessus désigné dépend de la communauté de biens existant entre l'ENTREPRENEUR et lui ; - avoir parfaite connaissance de la déclaration d'affectation qui précède, faite par l'ENTREPRENEUR ; - avoir parfaite connaissance des conséquences qui en découleront, telles qu'elles sont ci-dessus rappelées, et telles au surplus qu'elles résulteront de la loi et autres textes applicables en la matière ; - consentir expressément à cette affectation, mais seulement en tant qu'elle grève la part indivise de l'ENTREPRENEUR, à l'exclusion de ses propres droits indivis, réservant au contraire tous ses droits sur sa propre quote-part, laquelle n'est pas incluse dans la présente affectation. Ou (selon l'intention qui sera exprimée par le coïndivisaire ; à ce sujet, il sera bon de conserver la trace écrite d'une information et des risques encourus) : - consentir expressément à cette affectation en tant qu'elle grève non seulement la quote-part indivise de l'ENTREPRENEUR mais encore la sienne propre, de sorte que l'entier bien sera inclus dans ladite affectation, entendant et voulant garantir les créanciers professionnels de l'ENTREPRENEUR contre tout recours de son chef. REPRENDRE ensuite Il déclare en outre que le bien ci-dessus n'a fait l'objet de son chef d'aucune déclaration d'affectation préalablement celle résultant du présent acte. Il reconnaît que, tant que durera l'affectation dudit bien résultant de la présente déclaration, il ne pourra lui-même procéder à aucune affectation de ce même bien au titre de l'article L. 526-6 du Code de commerce. Toutefois, ce consentement est donné sans préjudice pour le COÏNDIVISAIRE d'exercer tous recours contre l'ENTREPRENEUR sur son patrimoine non affecté, à raison des engagements pris ci-dessus. FORMALITÉS 1° À la conservation des hypothèques Le présent acte sera publié au ............... bureau des hypothèques de ............... dans les délais de droit, à la diligence du notaire soussigné. Tous pouvoirs sont conférés au notaire soussigné et à ses collaborateurs à l'effet de procéder aux formalités de publication, dresser et déposer toutes attestations et tous actes rectificatifs. 2° Au greffe du RCS/RM Conformément aux dispositions des articles L. 526-7 et L. 526-8 du Code de commerce, une (deux ?) copie(s) authentique(s) du présent acte comportant les mentions de publication sera déposée au registre du commerce et des sociétés de ............... (ou : répertoire des métiers de...), après accomplissement des formalités de publicité foncière. DÉCLARATIONS GÉNÉRALES L'ENTREPRENEUR déclare : - que son état civil, sa nationalité et sa résidence fiscale sont ceux indiqués en la comparution qui précède ; - avoir la pleine capacité à l'effet des présentes, et notamment : o ne pas être sous tutelle, curatelle ni sous sauvegarde de justice ; o ne pas être en procédure de sauvegarde, en redressement ou liquidation judiciaire, ni susceptible de l'être à court terme ; o ne pas être en situation de surendettement ou redressement civil ;

Page 8

- ne pas avoir de patrimoine affecté autre que celui constitué aux termes des présentes ; Ou (à partir du 1er janvier 2013) : - ne pas avoir d'autre patrimoine affecté que celui constitué aux termes des présentes, à l'exception toutefois de celui constitué pour l'exercice de l'activité de ............... et ayant fait l'objet d'une déclaration dans les termes de l'article L. 526-6 du Code de commerce auprès du registre du commerce et des sociétés de ............... (ou : répertoire des métiers de...) ; - et qu'aucun des biens inclus dans la présente déclaration n'a fait l'objet d'une déclaration d'affectation préalablement aux présentes, que ce soit par lui-même ou par un tiers, et qui serait encore en vigueur. Ainsi que le constate, pour les biens et droits immobiliers inclus dans la présente affectation, un état hypothécaire hors formalité délivré par le...... ......... bureau des hypothèques de ............... le ..............., annexé au présent acte. Annexe 4 - État hypothécaire hors formalité DÉCLARATIONS FISCALES Les biens, droits et sûretés ci-dessus affectés à l'exercice de son activité professionnelle par l'ENTREPRENEUR figurent (déjà) à l'actif de son bilan. L'imposition des plus-values est reportée par application des dispositions de l'article 151 octies du Code général des impôts. L'imposition des profits sur les stocks et les provisions est pareillement reportée, ceux-ci ne subissant pas de modification de leur valeur comptable. Lors de la cession de l'un de ces biens ou lors de la cessation d'activité, les plus-values seront imposées conformément aux dispositions de l'article 202 ter (si imposition à l'IR)/de l'article 221 (si imposition à l'IS) du Code général des impôts. L'ENTREPRENEUR se reconnaît informé que, par défaut, il sera soumis au régime d'imposition sur le revenu des personnes physiques mais qu'il lui est loisible, conformément aux dispositions de l'article 1655 sexies du Code général des impôts, d'exercer une option pour voir ses bénéfices assujettis à l'impôt sur les sociétés. Cette option devra, le cas échéant, être exercée par déclaration séparée, les présentes ne pouvant en aucune manière être considérées comme valant option, fût-ce tacite, à un tel régime. ENREGISTREMENT L'enregistrement des présentes résultera de leur publication à la conservation des hypothèques compétentes, ainsi qu'il est dit ci-dessus. À cet effet, l'ENTREPRENEUR requiert l'application des dispositions de l'article 846 bis, alinéa 2, du Code général des impôts. Ou (au cas où l'acte contiendrait un état descriptif) : À cet effet, il sera perçu la taxe de publicité foncière au droit fixe de vingt-cinq euros (25 EUR ), à raison de l'état descriptif de division inclus aux présentes. FRAIS Tous les frais, droits et émoluments des présentes, et tous de qui en sera la suite ou la conséquence, seront à la charge de l'ENTREPRENEUR, ainsi qu'il s'y oblige. INFORMATIQUE ET LIBERTÉS

Page 9

(...) DONT ACTE SUR ......... PAGES Comprenant : - renvoi - mot nul Suivent les annexes : Annexe 1 - État des marchandises et stocks Annexe 2 - Rapport d'évaluation par le notaire soussigné Annexe 3 - Rapport du commissaire aux apports Annexe 4 - État hypothécaire hors formalité Lecture des présentes a été donnée aux parties par le notaire soussigné qui a ensuite recueilli leurs signatures puis a lui-même signé, le même jour.

EIRL. Déclaration de patrimoine affecté. Biens immobiliers uniquement. Formule brève
L'AN... Et le... Me ........., notaire à ......... A REÇU le présent acte contenant AFFECTATION D'UN BIEN IMMOBILIER à l'exercice d'une activité professionnelle par et à la requête de : M.......... (comparution conforme aux règles de la publicité foncière) Ci-après nommé l'ENTREPRENEUR. LEQUEL a, au préalable, exposé ce qui suit. EXPOSÉ Objet du présent acte L'ENTREPRENEUR exerce à ......... (lieu) depuis le ......... (date) l'activité professionnelle commerciale/artisanale/agricole/libérale de ......... (description de l'activité) en qualité d'entrepreneur individuel : CHOISIR suivant le cas : - activité pour laquelle il est immatriculé au registre du commerce et des sociétés (ou : au répertoire des métiers) de... (lieu) sous le numéro... (n° RCS). - activité qui ne nécessite pas d'immatriculation légale, attendu sa nature/son objet. REPRENDRE ensuite : L'ENTREPRENEUR a l'intention de poursuivre cette même activité mais en se soumettant au statut de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, prévu et régi par les articles L. 526-6 et suivants du Code de commerce. Si début d'activité, L'ENTREPRENEUR a l'intention de débuter l'exercice d'une activité professionnelle commerciale/artisanale/agricole/libérale de... (description de l'activité) en qualité d'entrepreneur individuel, REPRENDRE ensuite comme ci-dessus

Page 10

S'il y a lieu, insérer ici l'état descriptif de division préalable, prévu par l'article L. 526-7 alinéa 2, en cas d'affectation d'une partie seulement d'un bien immobilier : État descriptif de division préalable Le bien ci-après constitué en patrimoine affecté forme le local dans lequel l'ENTREPRENEUR exerce son activité professionnelle (ou : nécessaire/utile à l'exercice de son activité). Ce local dépendant d'un immeuble de plus grande contenance, dont le surplus n'est pas inclus dans cette affectation, il doit d'abord faire l'objet d'une division pour les besoins de la publicité foncière. À ......... (désignation de l'immeuble conforme aux règles de la publicité foncière) (désignation générale de l'immeuble) L'ENTREPRENEUR (ou : l'ENTREPRENEUR et M ........., son conjoint/coïndivisaire ci-après plus amplement nommé si le bien est en communauté ou en indivision) procède(nt) à la division en DEUX (2) lots dudit immeuble, savoir : Lot numéro UN (1) (...) Lot numéro DEUX (2) (...) CELA EXPOSÉ, il est passé à l'affectation en patrimoine professionnel objet des présentes. AFFECTATION Par les présentes, l'ENTREPRENEUR affecte l'immeuble (ou : les biens et droits immobiliers ci-après désignés), nécessaires ou jugés utiles par lui à l'exercice de son activité professionnelle, et désignés ci-après conformément aux dispositions de l'article L. 526-8 du Code de commerce. DÉSIGNATION Un immeuble sis à ......... (désignation de l'immeuble conforme aux règles de la publicité foncière). (...) Ci-après désigné l'IMMEUBLE. ORIGINE DE PROPRIÉTÉ (...) ÉVALUATION L'ENTREPRENEUR déclare que l'IMMEUBLE ci-dessus affecté à l'exercice de son activité professionnelle est évalué à la somme de CINQ CENT MILLE EUROS, ci
(...)

Il déclare en outre que cette évaluation résulte d'un rapport dressé par Me ........., notaire soussigné, le ......... dont un exemplaire est annexé au présent acte. Annexe 1 - Rapport d'évaluation par le notaire soussigné

Page 11

Intervention du conjoint À l'instant intervient : M. ......... (comparution conforme aux règles de la publicité foncière), Ci-après nommé(e) le CONJOINT. LEQUEL, connaissance prise de ce qui précède, déclare : - que l'IMMEUBLE ci-dessus désigné dépend de la communauté de biens existant entre ll'ENTREPRENEUR et lui ; - avoir parfaite connaissance de la déclaration d'affectation qui précède, faite par l'ENTREPRENEUR ; - avoir parfaite connaissance des conséquences qui en découleront, telles qu'elles sont ci-dessus rappelées, et telles au surplus qu'elles résulteront de la loi et des textes applicables en la matière ; - consentir expressément à cette affectation, entendant et voulant garantir les créanciers professionnels de l'ENTREPRENEUR contre tout recours de son chef. Il déclare en outre que ledit IMMEUBLE n'a fait l'objet de son chef d'aucune déclaration d'affectation préalablement à celle résultant du présent acte. Il reconnaît que, tant que durera l'affectation dudit bien résultant de la présente déclaration, il ne pourra lui-même procéder à aucune affectation de ce même bien au titre de l'article L. 526-6 du Code de commerce. Il est en outre formellement entendu de la part du CONJOINT que sa présente intervention ne vaut pas cautionnement, lequel au surplus ne se présume point. Ou : Intervention du coïndivisaire À l'instant intervient : M. ......... (comparution conforme aux règles de la publicité foncière). Ci-après nommé(e) le COÏNDIVISIAIRE LEQUEL, connaissance prise de ce qui précède, déclare : - être propriétaire indivis à concurrence de ......... (indiquer les proportions) indivis en pleine propriété de l'IMMEUBLE ......... ci-dessus désigné, l'ENTREPRENEUR étant coïndivisaire à concurrence des ......... (indiquer les proportions) de surplus ; - avoir parfaite connaissance de la déclaration d'affectation qui précède, faite par l'ENTREPRENEUR ; - avoir parfaite connaissance des conséquences qui en découleront, telles qu'elles sont ci-dessus rappelées, et telles au surplus qu'elles résulteront de la loi et autres textes applicables en la matière ; - consentir expressément à cette affectation, mais seulement en tant qu'elle grève la part indivise de l'ENTREPRENEUR, à l'exclusion de ses propres droits indivis, réservant au contraire tous ses droits sur sa propre quote-part, laquelle n'est pas incluse dans la présente affectation. Ou (selon l'intention qui sera exprimée par le coïndivisaire ; à ce sujet, il sera bon de conserver la trace écrite d'une information et des risques encourus) : - consentir expressément à cette affectation en tant qu'elle grève non seulement la quote-part indivise de l'ENTREPRENEUR mais encore la sienne propre, de sorte que l'entier IMMEUBLE sera inclus dans ladite affectation, entendant et voulant garantir les créanciers professionnels de l'ENTREPRENEUR contre tout recours de son chef. Il déclare en outre que le bien ci-dessus n'a fait l'objet de son chef d'aucune déclaration d'affectation préalablement à celle résultant du présent acte. Il reconnaît que, tant que durera l'affectation dudit bien résultant de la présente déclara-

Page 12

tion, il ne pourra lui-même procéder à aucune affectation de ce même IMMEUBLE au titre de l'article L. 526-6 du Code de commerce. Toutefois, ce consentement est donné sans préjudice pour le COÏNDIVISAIRE d'exercer tous recours contre l'ENTREPRENEUR sur son patrimoine non affecté, à raison des engagements pris ci-dessus. Formalités - Publication Le présent acte sera publié au bureau des hypothèques de ......... dans les délais de droit, à la diligence du notaire soussigné. Tous pouvoirs sont conférés au notaire soussigné et à ses collaborateurs à l'effet de procéder aux formalités de publication, dresser et déposer toutes attestations et tous actes rectificatifs. Avertissement Le notaire soussigné avertit l'ENTREPRENEUR qu'il lui appartient de procéder à la déclaration prévue par les articles L. 526-7 et L. 526-8 du Code de commerce pour que la présente affectation produise effet. À cet effet, le notaire soussigné remettra à l'ENTREPRENEUR, après accomplissement des formalités de publicité foncière, une (deux ?) copie(s) authentique(s) du présent acte comportant les mentions de publication, pour être déposée avec la déclaration d'affectation au registre du commerce et des sociétés de... (ou : répertoire des métiers de...). Cette déclaration ne produira ses effets, que l'ENTREPRENEUR déclare parfaitement connaître, qu'à compter du jour de son enregistrement au registre de publicité légale. L'ENTREPRENEUR déclare : - que son état civil, sa nationalité et sa résidence fiscale sont ceux indiqués en la comparution qui précède ; - avoir la pleine capacité à l'effet des présentes, et notamment : o ne pas être sous tutelle, curatelle ni sous sauvegarde de justice ; o ne pas être en procédure de sauvegarde, en redressement ou liquidation judiciaire, ni susceptible de l'être à court terme ; o ne pas être en situation de surendettement ou redressement civil ; - ne pas avoir de patrimoine affecté autre que celui constitué aux termes des présentes ; OU (à partir du 1er janvier 2013) : - ne pas avoir d'autre patrimoine affecté que celui constitué aux termes des présentes, à l'exception toutefois de celui constitué pour l'exercice de l'activité de... et ayant fait l'objet d'une déclaration dans les termes de l'article L. 526-6 du Code de commerce auprès du registre du commerce et des sociétés de ......... (ou : répertoire des métiers de...) ; - et que l'IMMEUBLE inclus dans la présente affectation n'a pas déjà fait l'objet d'une déclaration d'affectation qui serait encore en vigueur, que ce soit par lui-même ou par un tiers, ainsi que le constate un état hypothécaire hors formalité délivré par le... bureau des hypothèques de..., le..., annexé au présent acte. Annexe 2 - État hypothécaire hors formalité Déclarations fiscales L'IMMEUBLE ci-dessus affecté à l'exercice de son activité professionnelle par l'ENTREPRENEUR figure (déjà) à l'actif de son bilan. L'imposition des plus-values est reportée par application des dispositions de l'article 151 octies du Code général des impôts.

Page 13

L'imposition des profits sur les stocks et les provisions est pareillement reportée, ceux-ci ne subissant pas de modification de leur valeur comptable. Lors de la cession de l'un de ces biens ou lors de la cessation d'activité, les plus-values seront imposées conformément aux dispositions de l'article 202 ter (si imposition à l'IR) / de l'article 221 (si imposition à l'IS) du Code général des impôts. L'ENTREPRENEUR se reconnaît informé que, par défaut, il sera soumis au régime d'imposition sur le revenu des personnes physiques mais qu'il lui est loisible, conformément aux dispositions de l'article 1655 sexies du Code général des impôts, d'exercer une option pour voir ses bénéfices assujettis à l'impôt sur les sociétés. Cette option devra, le cas échéant, être exercée par déclaration séparée, les présentes ne pouvant en aucune manière être considérées comme valant option, fût-ce tacite, à un tel régime. Enregistrement L'enregistrement des présentes résultera de leur publication à la conservation des hypothèques compétentes, ainsi qu'il est dit ci-dessus. À cet effet, l'ENTREPRENEUR requiert l'application des dispositions de l'article 846 bis, alinéa 2 du Code général des impôts. Ou (au cas où l'acte contiendrait un état descriptif) : À cet effet, il sera perçu la taxe de publicité foncière au droit fixe de VINGT-CINQ euros (25 descriptif de division inclus aux présentes. Frais Tous les frais, droits et émoluments des présentes, et tous de qui en sera la suite ou la conséquence, seront à la charge de l'ENTREPRENEUR, ainsi qu'il s'y oblige. Informatique et libertés (...) DONT ACTE SUR ......... PAGES Comprenant : - renvoi - mot nul Suivent les annexes : Annexe 1 - Rapport d'évaluation par le notaire soussigné Annexe 2 - État hypothécaire hors formalité Lecture des présentes a été donnée aux parties par le notaire soussigné qui a ensuite recueilli leurs signatures puis a lui-même signé, le même jour. EUR ), à raison de l'état

© LexisNexis SA

Page 1

Document 8 de 52 La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 1, 7 Janvier 2011, 1002

L'EIRL face aux difficultés de l'entreprise . - Une exception va-t-elle confirmer la règle ?
Etude Étude rédigée par Étienne Dubuisson Étienne Dubuisson est notaire et docteur en droit Entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) Sommaire
L'entrée en vigueur de la loi instituant l'EIRL était conditionnée par une ordonnance d'adaptation du droit des difficultés des entreprises. L'ordonnance du 9 décembre 2010 assure la transposition du patrimoine d'affectation tant au livre VI du Code de commerce qu'aux dispositions relatives au surendettement des particuliers. L'enjeu est de vérifier, au travers des multiples adaptations réalisées, si le principe de séparation des patrimoines privé et professionnel de l'entrepreneur individuel n'est pas vidé de sa substance à l'occasion du traitement collectif de ses dettes. Lorsque l'entrepreneur individuel est en difficulté, c'est le droit de l'entreprise qui est au pied du mur.

1. - Entrée en vigueur de l'EIRL - Souvenons-nous, c'était l'article 14, I de la loi du 15 juin 2010 relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) : « la présente loi entre en vigueur à compter de la publication de l'ordonnance (...) ». L'ordonnance attendue a été délivrée le 9 décembre 2010Note 1 ; l'EIRL est donc né en droit positif ! C'est la première conséquence de cette ordonnance : le patrimoine d'affectation laissé au pouvoir des volontés individuelles est ainsi inoculé dans le corpus de notre droit privé. Va-t-il se développer une réaction rendant l'EIRL inoffensif ou la contagion va-t-elle s'étendre à d'autres secteurs de notre droit ? L'avenir le dira. Si la loi est en vigueur par l'effet de l'ordonnance, le régime de l'EIRL n'est devenu applicable qu'à la suite de la publication de deux décrets très attendusNote 2. 2. - Silence sur les sûretés - L'ordonnance du 9 décembre 2010 a pour objet « l'adaptation du droit des entreprises en difficulté et des procédures de traitement des situations de surendettement à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ». À la lecture de l'article 14, I de la loi du 15 juin 2010 qui renvoie à l'article 8, I de la même loi pour la définition de l'objet de l'ordonnance, on attendait aussi des dispositions en vue de « procéder aux harmonisations nécessaires en matière de droit des sûretés ». Mais, sur les sûretés : silence... Silence dans le titre de l'ordonnance, dans ses dispositions également et même aussi dans le rapport fait au Président de la République ; que doit-on en penser ? On écartera pudiquement une interprétation radicale : faute d'avoir harmonisé le droit des sûretés à l'EIRL et l'ordonnance ne remplissant pas complètement son objet, la loi du 15 juin 2010 dont l'application lui était subordonnée ne serait pas entrée en vigueur... On retiendra plutôt une interprétation plus anodine (en apparence !) : aucune harmonisation du droit des sûretés à l'EIRL ne serait nécessaire ; le droit commun des sûretés s'appliquerait donc naturellement à l'EIRL. Cependant, le droit des sûretés n'a pas été conçu pour s'appliquer à des techniques de patrimoine d'affectation : la sûreté se définit comme une exception à l'article 2285 du Code civil et le régime de l'EIRL se définit aussi comme une exception à l'article 2285 du Code civil. Laquelle des deux l'emporte-t-elle donc sur l'autre ? La question est déterminante pour l'avenir de l'EIRL car le doute sur les garanties risque de déboucher sur une incapacité de l'EIRL à se financer. Le silence sur les sûretés de l'EIRL serait-il d'ailleurs un moyen de condamner l'EIRL à végéterNote 3 ? Il demeure un problème juridique qui se nourrit des divergences d'inspiration du régime instauré. L'EIRL peut-il consentir une garantie sur son patrimoine privé pour une dette professionnelle ? La rigueur juridique commande une réponse négative : une garantie, c'est une exception au principe du gage général ; le gage général délimite donc nécessairement le contenu maximal du patrimoine d'où l'on pourra exfiltrer un bien pour l'affecter en garantie ; or, selon l'article L. 526-12, alinéa 6, 1°, les créanciers professionnels de l'EIRL ont pour seul gage général le patrimoine affecté. C'est dire qu'ils ne pourraient obtenir de garantie que sur ce patrimoine et non, donc, sur le patrimoine privé. Mais, une telle incapacité est-elle légitime ? Elle choque le bon sens : l'EIRL a toujours la possibilité de vendre un bien privé pour en retirer un prix qu'il

Page 2

pourra utiliser à l'acquittement d'une dette professionnelle. Ayant ce pouvoir extrême d'aliénation, il doit logiquement disposer du pouvoir moindre consistant à promettre de vendre un bien privé pour utiliser le prix au payement de la dette professionnelle. Or, cette promesse est au coeur de la notion de garantie. L'EIRL aurait alors le pouvoir de garantir une créance professionnelle sur un bien privé. Ainsi, la lettre et l'esprit de la loi sur l'EIRL se contredisent : selon la lettre, il n'est pas possible à l'EIRL de consentir une garantie privée pour une dette professionnelle ; selon l'esprit, ce devrait être possible. Quant à l'ordonnance, elle ne contient ni lettre ni esprit sur la question. On attendait qu'elle fixe le droit en la matière ; on devra attendre encore et espérer une réforme ou une jurisprudence pour trancher le débat, ce qui d'ici là ne favorisera pas la sérénité financière de l'EIRL ni la motivation de ses bailleurs de fonds. Cependant, l'article 11 de l'ordonnance crée un article 22-2 dans la loi du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution : la saisie pratiquée à l'encontre d'un débiteur EIRL ne peut s'exercer que sur les biens sur lesquels le créancier a un droit de gage général. Cette disposition a-t-elle seulement pour effet de traduire en termes d'exécution la disposition relative aux gages professionnel et privé séparés, instaurée à l'article L. 526-12, alinéa 6 du Code de commerce ou a-t-elle pour conséquence d'empêcher la constitution d'une garantie hors gage général en en interdisant la saisieNote 4 ? 3. Protection du patrimoine privé de l'EIRL en difficulté - Toute l'architecture du régime de l'EIRL repose sur une seule perspective : réaliser une protection efficace du patrimoine privé de l'entrepreneur individuel. C'est au moment où l'on en a le plus besoin que cette protection se doit d'être efficace. Et c'est précisément à l'occasion d'une procédure collective - lorsque l'entrepreneur individuel ne peut plus faire face à toutes ses dettes professionnelles - que le système doit prouver son efficacité. L'objet essentiel de l'ordonnance du 9 décembre 2010 est de mettre en place un tel système. La finalité est la protection du patrimoine privé ; la technique juridique repose sur la théorie du patrimoine d'affectation. La partition des différents biens de l'entrepreneur en deux patrimoines séparés servant chacun de gage général distinct aux créanciers privés d'une part et aux créanciers professionnels de l'autre va-t-elle résister à la nature collective du traitement des difficultés des entreprises en vigueur dans notre droit ? Circonscrire cet enjeu commande d'examiner l'ordonnance dont les dispositions s'organisent entre principe et exceptions.

1.

principe de séparation des patrimoines à l'épreuve des difficultés de l'EIRL

4. - Avec l'ordonnance du 9 décembre 2010, un tout nouveau titre VIII apparaît dans le livre sixième du Code de commerce traitant des difficultés des entreprises. Doté de articles, ce nouveau titre contient les « dispositions particulières à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ». 5. - La finalité ultime de tout le mouvement législatif ayant mené à l'instauration de l'EIRL, loi et ordonnance réunies, est d'assurer la protection du patrimoine privé de l'entrepreneur individuel. Assurer une protection, soit ; mais contre quel péril ? On ne peut pas dire qu'il s'agisse de protéger l'entrepreneur de ses créanciers en général, puisque l'obligation à l'égard d'un créancier, c'est l'espoir d'une activité pour l'entrepreneur ou la certitude d'une trésorerie pour l'entreprise. Peut-on dire qu'il faut le protéger des effets d'une procédure collective ? Là encore, c'est étonnant, car la procédure collective, de la sauvegarde à la liquidation, réalise une prise en charge collective du sinistre où l'entrepreneur défaillant est protégé contre l'addition néfaste des recours individuels. Alors de quoi doit-on protéger l'EIRL ? Pour l'entrepreneur individuel, le risque majeur procède de la déchéance du terme des dettes privées encourue du fait de l'article 2284 du Code civil même si la défaillance ne concerne que l'entreprise. D'où l'idée de séparer les intérêts privés des enjeux professionnels et l'objectif de l'ordonnance d'adapter à cette fin tout le droit des procédures collectives.
On n'est plus très loin de la reconnaissance d'une personnalité juridique particulière dédiée à l'exploitation du patrimoine professionnel

A. -

Régime des procédures concernant l'EIRL

6. - La rédaction de l'ordonnance adaptant le droit des difficultés des entreprises à l'EIRL représente une gageure juridique ; en effet, le droit des difficultés des entreprises traite du débiteur, c'est-à-dire d'une personne. Or, précisément, dans le cas de l'EIRL le dispositif de traitement des difficultés ne peut pas concerner la personne de l'entrepreneur, au risque de faire basculer dans la procédure et l'entreprise et le patrimoine privé de l'entrepreneur, ruinant ainsi toute vel-

Page 3

léité d'assurer une protection efficace de ce dernier. Il fallait donc - pour l'EIRL - trouver un nouvel horizon à la procédure collective. Puisque cela ne peut pas être la personne de l'entrepreneur, ce sera le patrimoine de l'entreprise. 7. - Ainsi, selon le nouvel article L. 680-1 du Code de commerce, les dispositions des titres 1er à VI (prévention, sauvegarde, redressement, liquidation, sanctions, procédures) du Livre VI sont appliquées « patrimoine par patrimoine » lorsqu'elles concernent les activités exercées par un EIRL. Ce critère a une influence à tous les niveaux du droit des difficultés des entreprises. 1° L'objet de la procédure traitant des difficultés de l'EIRL

8. - Le principe de séparation des patrimoines de l'EIRL est étendu aux procédures collectives. Et la séparation des procédures s'opère à double sens : si la procédure concerne le patrimoine affecté par l'EIRL elle n'est mise en oeuvre que pour les dettes et sur les biens inclus dans ce patrimoine affecté ; et si, inversement, la procédure concerne une autre entreprise que celle qui a fait l'objet du patrimoine affecté, alors la procédure ne tient pas plus compte des biens et dettes inclus dans ce patrimoine affecté que si c'était l'entreprise d'un autre débiteur. Il en ira de même à partir du 1er janvier 2013 quand l'entrepreneur individuel pourra constituer non plus un seul patrimoine affecté comme aujourd'hui mais autant qu'il voudra, du moins un par entreprise distincte : la procédure collective concernera le patrimoine affecté à l'activité connaissant la difficulté et il pourra y avoir lieu à autant de procédures collectives distinctes qu'il y aura de patrimoines affectés. Les articles L. 620-1, alinéa 2, L. 621-1, alinéa 4, L. 631-2, alinéa 2 et L. 640-2, alinéa 2 le confirment chacun à propos de son objet. Il doit notamment être noté que par disposition expresse de l'article L. 641-9, III complété par l'ordonnance : le débiteur EIRL « peut poursuivre l'exercice d'une ou de plusieurs de ces activités, si celles-ci engagent un patrimoine autre que celui visé par la procédure ». Ainsi, d'une responsabilité limitée, on induit une capacité séparée et une aptitude à être titulaire d'un patrimoine différent. On n'est plus très loin de la reconnaissance d'une personnalité juridique particulière dédiée à l'exploitation du patrimoine professionnel augurée par le professeur François-Xavier LucasNote 5 et conceptualisée par le Congrès des notaires de 2009 dans la notion de propersonnalitéNote 6 à la suite des analyses d'Anne-Laure Thomat-RaynaudNote 7. Cette piste semble d'ailleurs inéluctable et déjà contenue en germe dans l'ordonnance qui s'attache à remplacer toute trace du concept juridique de « personne » par celui de « débiteur » pour les besoins du traitement des difficultés des entreprises ; au sein de la personne, on s'attache par conséquent à différencier des qualités distinctes dont la manifestation juridique de chacune par immatriculation apparaît suffisamment objective pour permettre la délimitation d'autant de patrimoines particuliersNote 8. 2° La nature de la procédure traitant des difficultés de l'EIRL

9. - Une fois son objet défini, la procédure est déclinée sans changement par rapport au droit commun en suivant la nature des difficultés (prévention, sauvegarde, redressement, liquidation). Quelques spécificités propres à rappeler la séparation des patrimoines ou à en contrôler l'effectivité ont été prévues par l'ordonnance : -en matière de prévention ; l'EIRL est obligé par l'effet de l'article L. 526-14 de déposer annuellement ses comptes au registre dont il dépend. Aussi, la faculté pour le président du tribunal d'adresser une injonction de les déposer, prévue à l'encontre des dirigeants de société commerciale, est-elle étendue à l'EIRL. Cela est normal : dans la mesure où l'existence du patrimoine professionnel ne découle pas d'une personnalité juridique particulière, sa délimitation est essentiellement conditionnée par des mesures de publicité dont la publication des comptes fait partie. la fin de la procédure de sauvegarde ne concerne que les biens inclus dans le patrimoine qui était concerné ; ainsi l'adoption du plan de sauvegarde lève l'interdiction d'émettre des chèques mais seulement pour les comptes correspondant à l'activité ayant fait l'objet du plan de sauvegarde (C. com. art. L. 626-13 in fine) ; il en est de même en matière de liquidation judiciaire à la suite de la clôture (C. com. art. L. 643-12, al. 1er in fine). lorsque le liquidateur ou un administrateur sont, sur décision du juge, destinataire du courrier par application de l'article L. 641-15 du Code de commerce, il est prévu qu'il y aura lieu à « remise ou restitution immédiate du courrier intéressant un patrimoine autre que celui visé par la procédure » ; il est vrai que si l'EIRL se doit sous peine d'astreinte d'employer pour son activité concernée par le patrimoine d'affectation la dénomination « EIRL + nom » prévue par l'article L. 526-6, alinéa 4 du Code de commerce, les correspondants eux n'y sont pas soumis ; les différentes entreprises de l'EIRL ne doivent pas pâtir de ce type de méprise.

--

--

Page 4

--

--

--

--

la banqueroute est encourue, du chef de l'article L. 654-9 du Code de commerce, en cas de dissimulation de biens ; si le débiteur est EIRL, les biens visés sont ceux compris dans le patrimoine faisant l'objet de la procédure et non pas ceux détenus par l'entrepreneur du chef d'un autre patrimoine. pour garantir l'effectivité de l'article L. 526-15, alinéa 1er in fine, selon lequel la cessation d'affectation sans continuation de l'activité (ex. départ à la retraite) ou le décès n'emportent pas disparition de l'affectation, il est prévu à l'article L. 680-5 nouveau que « les éléments d'actif et de passif qui (...) proviennent d'un patrimoine dont l'affectation a cessé de produire ses effets (...) sont considérés comme étant hors du patrimoine non affecté ». C'est-à-dire qu'ils sont considérés comme formant toujours un patrimoine affecté, cet effet prenant fin lorsque les créances professionnelles sont éteintes. en marge du droit du traitement des difficultés des entreprises, l'article 10 de l'ordonnance concrétise la séparation des patrimoines en matière de réglementation des incidents de payement : un nouvel article L. 131-86-1 est créé dans le Code monétaire et financier ; les sanctions relatives aux incidents de payement des chèques s'appliquent aux comptes afférents au patrimoine dont le compte est concerné par le chèque émis ayant causé l'incident. De la sorte, la sanction ne s'étend pas aux comptes de l'autre patrimoine. il en est de même en matière de saisie qui ne peut être pratiquée par un créancier que sur les biens sur lesquels il a un droit de gage général ; les biens figurant dans l'autre gage sont donc à l'abri (nouvel article 22-2 de la loi du 9 juillet 1991 sur les procédures civiles d'exécution). Conséquence du même principe, la partie alimentaire insaisissable sur un compte bancaire ne s'applique qu'à la saisie des comptes afférents au patrimoine non affecté (article 47-1 alinéa 2 nouveau de la même loi).

Le surendettement des particuliers appliqué à l'entrepreneur

10. - Les choses, au départ, semblent simples : lorsque l'EIRL ne peut plus faire face à ses engagements, soit la situation relève du traitement des difficultés de l'entreprise (C. com., Livre VI) si l'état de cessation des payements concerne les dettes de l'entreprise, soit ce sont les dispositions propres au surendettement des particuliers prévus par l'article L. 333-7 du Code de la consommation s'il ne s'agit pas de dettes professionnelles. Mais, les choses se compliquent dans la mesure où un entrepreneur peut avoir une première entreprise en nom propre et une autre en EIRL. Chacune des deux entreprises pourra relever des procédures collectives définies par le Livre VI du Code de commerce, la situation de surendettement calculée sur la base des seules dettes non professionnelles relevant du Code de la consommation. Or, selon le nouvel article L. 333-7, les dispositions du texte concernant les biens doivent être comprises comme visant les seuls éléments du patrimoine non affecté (entreprise en nom propre comprise) ; et les dispositions concernant les dettes comme visant les dettes du patrimoine affecté. Il se produit donc un chevauchement en cas de difficulté générale. Aussi, les deux alinéas suivants dudit article obligent-ils l'entrepreneur engagé dans une des deux procédures à indiquer qu'il est engagé dans l'autre. 11. - Dans le cas simple où l'entrepreneur aura une seule activité ayant fait l'objet d'une déclaration de patrimoine affecté, on doit observer que les deux procédures sont indépendantes l'une de l'autre. Aucune nécessité juridique ne commande le déclenchement de l'une du fait de l'engagement de l'autre. Mais si la procédure à raison de l'activité professionnelle mène à une liquidation, dans les faits, l'entrepreneur se trouvera sans doute privé de ses ressources, de celles rémunérant le travail fait dans son entreprise. Il y a peu de chance qu'il puisse alors faire face à ses obligations privées. S'il n'était pas EIRL, le même entrepreneur aurait subi la déclaration de toutes ses dettes tant professionnelles que privées dans la même procédure collective ; en étant EIRL, ces dettes seront traitées dans deux procédures distinctes. Il y a néanmoins un progrès dans le cas où, grâce à une source alternative de revenus, cet entrepreneur pourrait faire face à ses échéances privées, évitant alors la déchéance automatique du terme qui est le principal inconvénient des procédures collectivesNote 9.

B. 12. 1°

Les acteurs de la procédure collective de l'EIRL
Sur la scène des procédures collectives, il y a le débiteur, ses proches, les créanciers et le jugeNote 10. Le débiteur dans la procédure collective de l'EIRL

13. - L'article L. 680-2 nouveau confirme l'application du principe de séparation des patrimoines à l'égard de la personne du débiteur. Toute disposition faisant référence au débiteur doit être comprise comme visant les seuls éléments du patrimoine concerné. Une fois n'est pas coutume, et l'effort de la Chancellerie pour préparer un texte compréhensible

Page 5

doit être salué, l'ordonnance pose des définitions à l'article L. 680-4. Notamment, les références faites au « débiteur » s'entendent « du débiteur en tant qu'il exerce l'activité en difficulté et est titulaire du patrimoine qui se rattache à celle-ci, à l'exclusion de tout autre ». On notera tout de suite que « à l'exclusion de tout autre » fait référence au patrimoine se rattachant à l'activité et non à la personne du débiteur. 14. - Au sein du Livre VI du Code de commerce, relatif au traitement des difficultés des entreprises, l'ordonnance procède par six fois au remplacement du mot « personne » désignant le bénéficiaire de la procédure par le mot de « débiteur ». C'est une nécessité juridique puisque la personne de l'entrepreneur peut être titulaire de plusieurs patrimoines dont un seul peut être l'objet de difficultésNote 11. 2° Les proches du débiteur : conjoint ou coindivisaire dans la procédure de l'EIRL

15. - La loi du 15 juin 2010, du temps où elle était en discussion prévoyait que l'objet de l'ordonnance d'adaptation du droit à l'instauration du régime de l'EIRL serait étendu aux régimes matrimoniaux. Il n'en a finalement rien été : aucune disposition du droit des régimes matrimoniaux n'a été modifiée ni par la loi ni par l'ordonnance relatives à l'EIRL. 16. - On doit en conclure que le droit applicable aux biens communs et à l'époux de l'entrepreneur sujet d'une procédure collective s'applique sans changement. Néanmoins, la prise en compte d'un bien commun ou l'implication de l'époux n'auront lieu que dans la mesure où ils sont concernés par le patrimoine (actif et passif) faisant l'objet de la procédure. Si un bien commun a été affecté conformément aux règles prévues à l'article L. 526-11 du Code de commerce (information et accord exprès), il sera appréhendé pour le tout dans la procédure touchant ce patrimoine affecté (et les poursuites individuelles contre l'époux de l'entrepreneur seront elles-mêmes suspendues en conséquence). Il en va de même en matière de biens indivis, du moins sont-ce les solutions déjà dégagées en matière d'indivision qui s'appliqueront mutatis mutandis dans le cadre des procédures collectives lorsqu'elles concernent l'EIRL ; la loi ni l'ordonnance n'ont rien modifié ni rien apporté de nouveau sur la questionNote 12. 3° Les créanciers dans la procédure collective de l'EIRL

17. - À la différence du débiteur, les créanciers ne font pas l'objet d'une définition spécifique. Mais, parmi ceux de l'entrepreneur, les créanciers impliqués dans la procédure collective dont l'EIRL est le sujet, sont caractérisés par le truchement du patrimoine concerné par l'activité en difficulté. Selon l'article L. 680-3 nouveau : « les dispositions (...) qui intéressent les droits ou obligations des créanciers (...) s'appliquent (...) dans les limites du seul patrimoine affecté à l'activité en difficulté ou, si l'activité est exercée sans affectation de patrimoine, du seul patrimoine non affecté ». Pour la compréhension de cette règle, il convient de rappeler qu'un entrepreneur peut exercer concomitamment deux activités distinctes : l'une en qualité d'EIRL pour laquelle un patrimoine affecté sera séparé de son patrimoine global et l'autre en nom propre pour laquelle les éléments de l'entreprise seront inclus dans son patrimoine global. Il convient également de noter qu'à compter du 1er janvier 2013, l'entrepreneur pourra aussi constituer plusieurs patrimoines affectés, un par entreprise. Les créanciers seront donc concernés propter patrimoniam si l'on peut dire, dans la limite seulement du patrimoine objet de la procédure sur lequel ils auront des droits. 18. - Cette règle claire et précise pose néanmoins des problèmes de mise en oeuvre pour le créancier ayant des droits sur les différents patrimoines du même entrepreneur. La schizophrénie touchant le débiteur, qui n'est pris en considération que dans la mesure du patrimoine de son entreprise en difficulté, se propage sur la personne du créancier. Ce dernier ne sera, en effet, concerné juridiquement que dans la limite du patrimoine faisant l'objet de la procédure. Mais quelles en sont les conséquences si la créance et sa garantie ne se trouvent pas incluses dans le même patrimoine : --cela veut-il dire que les poursuites individuelles touchant le patrimoine hors procédure seront bloquées dès l'instant que la créance unique concernera le patrimoine en difficulté ? cela veut-il dire que toutes les poursuites individuelles sur le patrimoine en difficulté seront interrompues même si elles concernent une dette privée non concernée par la procédure collective ?

Quelques mots sur le juge dans la procédure collective de l'EIRL

19. - Le régime de la procédure et les droits et obligations de ses acteurs étant conditionnés par l'exacte délimitation du patrimoine affecté, on peut augurer que le contentieux relatif à l'inclusion des « biens, droits, obligations et sûretés »

Page 6

affectés par l'entrepreneur sera nourri. L'ordonnance, par le nouvel article L. 680-7, attribue compétence au juge saisi de la procédure pour connaître « des contestations relatives à l'affectation des éléments du patrimoine de cet entrepreneur qui s'élèvent à l'occasion de cette procédure ». Mais comme rien n'est décidément simple avec l'EIRL, il faudra réserver le cas où un autre juge aura été saisi antérieurement d'une opposition à l'affectation dans les termes de droit commun des articles L. 526-6 et suivants. Devra-t-on attendre l'issue de la première contestation ou sera-t-elle évoquée au profit du juge de la procédure collective ?
Le droit applicable aux biens communs et à l'époux de l'entrepreneur sujet d'une procédure collective s'applique sans changement

C. -

La procédure collective de l'EIRL en mouvement

20. - La procédure collective démarre sur le constat d'une cessation des payements et s'organise autour des actifs qui peuvent être appréhendés. 1° L'état de cessation des payements de l'EIRL

21. - L'état de cessation des payements est la question centrale du droit du traitement des difficultés des entreprises. La notion devra être appliquée à l'EIRL au titre d'un patrimoine affecté. Mais, cette mise en oeuvre de la notion ne fait l'objet d'aucune adaptation à la situation de pluralité de patrimoine qui existe en la matière. Son appréciation se fait au regard des articles L. 680-1 et L. 680-2 nouveaux, c'est-à-dire « patrimoine par patrimoine » et en visant « les éléments du seul patrimoine » concerné par l'activité en difficulté. C'est logique au regard du principe de séparation des patrimoines, mais est-ce applicable en pratique ? Les difficultés de mise au point ne manquent pas : -à la date où l'on contrôle l'état éventuel de cessation des payements, il faut prendre en compte les actifs du patrimoine affecté ; la valeur de ces actifs a été portée dans la déclaration constitutive et a pu être modifiée à compter du dépôt des comptes annuels au registre ; mais cette valeur a pu évoluer entre-temps. Laquelle des diverses dates de valorisation devra-t-on privilégier ? lorsque la valeur portée dans l'affectation ne correspond pas à la valeur du rapport d'expertise requis par l'article L. 526-10, laquelle doit-on prendre en compte ? le patrimoine affecté - visé par l'ordonnance - peut ne pas comprendre, par application de l'article L. 526-6, alinéa 2, des biens non nécessaires à l'activité mais utilisés cependant par l'entrepreneur pour cette activité ; doit-on en prendre la valeur en compte ? malgré la séparation de principe entre les deux gages servant distributivement l'un aux créanciers privés, l'autre aux créanciers professionnels, les créanciers privés - si le patrimoine privé n'y suffit pas - peuvent, par application de l'article L. 526-12, alinéa 8, exercer leur recours sur « le bénéfice réalisé » par l'EIRL lors du dernier exercice clos ; les dettes de ce type doivent-elles être comptabilisées pour évaluer l'état de cessation des payements et si oui pour leur montant total ou simplement à concurrence du « bénéfice réalisé » ?

---

--

22. - En tout état de cause, la délimitation du patrimoine à prendre en compte pour évaluer l'état de cessation des payements exigera qu'il soit d'abord fait le point sur la consistance de ce patrimoine tant en actif qu'en passif. Or le texte issu de la loi du 15 juin 2010 confond les deux notions de patrimoine et de gage. Devra-t-on se limiter au passif généré par l'activité (notion de patrimoine) ou bien considérer l'ensemble des dettes dont les actifs de l'entreprise forment le gage (notion de gage obligeant à faire un tri préalable des différentes créances en fonction de l'opposabilité de l'affectation) ? 2° Inventaire des biens appréhendables dans la procédure collective de l'EIRL

23. - En matière de traitement des difficultés de l'EIRL, il conviendra concrètement de ne pas se tromper de patrimoine, puisque l'EIRL en a plusieurs ! Et une fois qu'on aura bien identifié celui qui est relatif à l'activité en difficulté, il conviendra d'en circonscrire exactement le contenu. La délimitation des biens appréhendables dans le cadre de la procédure collective est en effet déterminante lorsque le débiteur qui y est soumis est titulaire de deux patrimoines comme c'est le cas de l'EIRL. Il s'agit de savoir sur quels biens les poursuites des créanciers seront suspendues et interrompues et sur quels biens le mandataire ou liquidateur aura des pouvoirs.

Page 7

24. - En matière de sauvegarde, l'article L. 622-6 commande d'une façon générale qu'il soit fait un inventaire avec prisée du patrimoine concerné ; au sujet de l'EIRL, l'ordonnance complète ledit article afin que figurent dans l'inventaire « les biens détenus dans le cadre de l'activité à raison de laquelle la procédure a été ouverte qui sont compris dans un autre de ses patrimoines (...) ». Voilà une reconnaissance légale que la délimitation du patrimoine affecté résultant des règles posées aux articles L. 526-6 à 11 du Code de commerce s'avère aléatoire. L'article L. 622-6 semble d'ailleurs restreindre la liberté de l'EIRL d'affecter ou de ne pas affecter ceux des biens qui, sans être nécessaires à l'activité, sont néanmoins utilisés par lui pour cette activité. On observera que le terme détenus (employé également à l'article L. 624-19 pour la reprise d'un bien) semble désigner les biens utilisés mais aussi des biens qui ne seraient pas utilisés sous réserve qu'ils soient en la possession de l'EIRL au titre de l'activité concernée. Inversement, la procédure ne vise pas le patrimoine affecté tel qu'il est défini par les articles L. 526-6 à 11 du Code de commerce ; est-ce dire que les deux inventaires sont indépendants et, partant, qu'un bien formellement affecté ne sera pas pris en compte dans la procédure dès l'instant qu'il ne sera ni nécessaire, ni détenu au titre de l'activité concernée ? La question risque de devenir insoluble en matière agricole puisque l'article 40 de la loi de modernisation de l'agriculture du 27 juillet 2010 a modifié l'article L. 526-6 : l'agriculteur a le droit de n'affecter aucune terre. Va-t-on le rattraper en cas de procédure collective sous le prétexte que les terres même non affectées sont détenues par lui à titre professionnel ? 25. - Nécessaire, utilisé, détenu, affecté, le critère d'inclusion des biens dans le patrimoine concerné par la procédure mériterait d'être défini clairement si l'on veut éviter de sombrer dans une casuistique qui pourrait saper tout l'effet séparatif des procédures appliquées à l'EIRL. 26. - Une fois défini le périmètre réel de la procédure, ses dimensions en sont figées. À compter du jugement d'ouverture, et selon l'article L. 680-6 nouveau, tout transfert d'affectation d'un bien compris dans la procédure à un autre patrimoine affecté et toute modification d'affectation sont interdits dès lors qu'il en résulterait une diminution de l'actif du patrimoine concerné par la procédure. Selon le nouveau paragraphe 11 du I de l'article L. 632-1 du Code de commerce, il est ajouté à la liste des actes nuls commis depuis la date de cessation des payements : « toute affectation ou modification dans l'affectatd'un bien (...) dont il est résulté un appauvrissement du patrimoine visé par la procédure au bénéfice d'un autre patrimoine de cet entrepreneur ». Les créanciers professionnels, certainement rassurés par cette disposition, ne sont pas au bout de leur peine puisque, si la date de cessation des payements peut finalement être définie avec clarté, celle de l'affectation ou de la désaffectation d'un bien est pour le moins incertaine comme pouvant résulter soit de l'accomplissement des formalités de l'article L. 526-10 alinéa 2 soit du dépôt des comptes annuels auprès du registre d'immatriculation de l'EIRL prévu par l'article L. 526-14, alinéa 1er in fine. Un important contentieux risque d'opposer les créanciers privés au mandataire judiciaire sur la question.
Pour être applicable à l'EIRL, le dispositif nouveau a dû abandonner le critère de la personne du débiteur au profit de celui du patrimoine de l'activité en difficulté

2. Exceptions à la séparation des patrimoines à raison de difficultés de l'entreprise
27. - Pour être applicable à l'EIRL, le dispositif nouveau de traitement des difficultés des entreprises a dû abandonner le critère de la personne du débiteur au profit de celui du patrimoine de l'activité en difficulté. Mais ce changement de cap butte sur un horizon infranchissable ; ce n'est jamais le patrimoine qui opère un payement, c'est toujours une personne qui l'effectue, car un payement c'est l'exécution d'une obligation, et il n'y a pas d'obligation sans une personne qui s'oblige. Aussi, le principe de séparation des patrimoines risque de s'étioler sous l'effet des exceptions que la logique juridique oblige à lui apporter. 28. - Il convient de rappeler ici pour mémoire les exceptions à la séparation des patrimoines déjà contenues dans le droit commun de l'EIRL résultant des articles L. 526-6 à L. 526-20 du Code de commerce, tenant aux régimes : --de l'opposition des créanciers antérieurs lors de la constitution ou lors de la cession du patrimoine affecté, des cinq sanctions d'inopposabilité de l'affectation contre différents comportements de l'entrepreneurNote 13,

Page 8

--

des garanties qu'un entrepreneur pourrait consentir en faveur d'un créancier sur un bien non inclus dans le gage général de ce créancierNote 14

29. - Ces exceptions vont perturber le traitement collectif des difficultés de l'entreprise de l'EIRL puisque, nulle part, il n'est dit si ces oppositions ou inopposabilités concourent à la modification du patrimoine concerné par la procédure. 30. - D'autres exceptions s'y ajoutent qui sont propres au droit des difficultés des entreprises. Elles sont traitées par l'ordonnance du 9 décembre 2010 et s'organisent selon l'idée soit de confusion des patrimoines, soit de prise en compte de la réalité du contrôle de ses différents patrimoines par l'entrepreneur, soit enfin de sanction de comportements fautifs.

A. -

Exception à la séparation des patrimoines tirée de l'idée objective de confusion

31. - Le contraire de la séparation des patrimoines, c'est la confusion des patrimoines. Il est donc tout naturel que la division des procédures - de rigueur lorsque les différents patrimoines de l'EIRL sont correctement séparés - perde son empire en cas de confusion des patrimoines. Selon l'article L. 621-2 alinéa 2, la procédure ayant pour objet le patrimoine affecté peut être étendue - en cas de confusion - à un ou plusieurs autres patrimoines du même débiteur. Il convient de noter une différence de vocabulaire : la procédure est étendue à d'autres personnes lorsqu'il y a confusion des patrimoines appartenant à deux personnes différentes, mais c'est une réunion des patrimoines lorsque la confusion a lieu entre différents patrimoines de la même personne.

B. -

Exceptions à la séparation des patrimoines tirées de l'idée de contrôle

32. - Dans la procédure de prévention des difficultés des entreprises, il est mis une restriction rationae personae aux fonctions de mandataire ou de conciliateur : celui qui a reçu une rémunération du débiteur dans les 24 mois précédents ne peut exercer une telle mission. En matière d'EIRL, l'article L. 611-13 alinéa 1er prévoit que l'existence d'une rémunération est appréciée au regard non pas seulement du patrimoine de l'activité en difficulté mais de l'ensemble des patrimoines de l'entrepreneur concerné. C'est un retour en force de l'idée que malgré la définition de deux gages généraux séparés, on a du mal à fonder une séparation des patrimoines lorsqu'on demeure sous un principe d'unité de personne. La notion de « contrôle », utilisée pour réunifier le traitement patrimonial de sociétés abusivement séparées, trouve ici une application collatérale lorsque la personne physique de l'EIRL joue un peu le rôle de holding des différents patrimoines de l'entrepreneur. 33. - La même idée de « contrôle » imputée à l'entrepreneur sur l'ensemble de ses patrimoines (affectés ou non) motive l'extension de l'interdiction faite, selon l'article L. 642-3 du Code de commerce, à l'entrepreneur de présenter une offre de rachat de l'entreprise - « au titre de l'un quelconque de ses patrimoines » lorsqu'elle fait l'objet d'un plan de cession dans le cadre de la liquidation. Il est à noter que la même interdiction est étendue expressément à la cession de l'entreprise agricole, alors que dans le cas général l'alinéa 2 dudit article autorise le débiteur, ses proches ou les dirigeants de la société en liquidation à formuler une offre de reprise lorsqu'il s'agit de la cession d'une exploitation agricole.

C. -

Exceptions à la séparation des patrimoines tirées de l'idée de sanction

34. - Dans une procédure de redressement, l'activité de l'entreprise en difficulté se poursuit ; c'est même la raison d'être d'une telle procédure que d'y contribuer. Or l'entreprise, c'est pour l'entrepreneur une source de subsistance. Il est donc naturel que, même sous une procédure collective de redressement, l'entrepreneur continue à percevoir une rémunération. Le quantum en est fixé par le juge-commissaire (C. com. art. L. 631-11, al. 1er). Pour ce qui concerne l'EIRL - qui se distingue par la détention de plusieurs patrimoines séparés - ledit article a été complété par l'ordonnance afin que le juge fixe le montant des subsides en tenant compte « des revenus éventuellement perçus au titre des patrimoines non visés par la procédure ». Il se posera sans doute un problème de preuve pour l'appréhension exacte par le juge des ressources produites par un patrimoine sur lequel il n'aura pas de pouvoirs d'investigation. C'est une exception au principe de séparation des patrimoines qui se justifie sans doute par l'idée de présomption de fraude. Mais, côté créanciers, elle se justifie aussi par une asymétrie entre l'étendue des deux gages généraux de l'EIRL ; en effet selon l'article L. 526-12, alinéa 8 du Code de commerce, le droit de gage des créanciers privés peut s'exercer sur le bénéfice réalisé par l'EIRL sur l'activité à patrimoine affecté. Si les subsides fixés par le juge sont considérés comme une rémunération du

Page 9

travail et que la ponction sur les moyens de l'entreprise est diminuée en considération de revenus perçus par le même entrepreneur sur d'autres patrimoines, il va rester plus de fonds propres pour l'entreprise en redressement. 35. - L'effet le plus visible d'une procédure collective est l'interruption, à compter du jugement d'ouverture, des poursuites individuelles des créanciers de l'activité en difficulté (C. com., art. L. 622-21 I). Mais si, à l'autre extrémité de la procédure qui concernerait l'EIRL, la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif est prononcée et qu'il y a eu fraude à l'égard d'un ou de plusieurs créanciers, le tribunal autorise les actions individuelles de tout créancier sur les biens compris dans le patrimoine non affecté. Cette exception à la séparation des patrimoines risque de ruiner tout le bénéfice attendu du régime de l'EIRL. En effet, les créanciers qui étaient cantonnés au patrimoine privé s'inquiéteront légitimement de l'application éventuelle de cet article L. 643-11 VI qui autoriserait les créanciers professionnels à venir les concurrencer sur le gage qu'ils pouvaient espérer se voir réserver. La procédure collective prenant du temps, les créanciers privés chercheront à profiter de ce temps de suspension des poursuites des créanciers professionnels pour déclencher les leurs ; et, pour s'assurer en amont de la faculté de pouvoir précipiter leur recours, ils tendront à faire porter dans tout acte constatant une obligation à exécution successive que si l'entrepreneur est soumis à une procédure collective à raison d'un patrimoine affecté, ce fait entraînera déchéance du terme. Dans la mesure où l'objet de la procédure est limité au patrimoine de l'activité en difficulté, ce qui définit le cercle des créanciers paralysés par l'interruption des poursuites, de telles actions diligentées par les créanciers privés ne seront pas suspendues par le jugement d'ouverture de la procédure. 36. - Lorsqu'il n'y a pas fraude, un « grand pardon » est institué par l'article L. 643-11 du Code de commerce en faveur du débiteur pour le cas de clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif : les créanciers perdent en effet leurs poursuites personnelles sauf si la faillite personnelle du débiteur a été prononcée ou s'il est reconnu coupable de banqueroute ou, enfin, s'il a fait l'objet d'une liquidation clôturée pour insuffisance d'actif depuis moins de cinq ans. Ce dernier cas, applicable au dirigeant d'une personne morale précédemment liquidée, est étendu à l'EIRL « au titre de l'un quelconque de ses patrimoines ». 37. - Aucune séparation des patrimoines ne résiste à la faute de gestion ! En présence d'une personne morale, l'article L. 651-2 du Code de commerce prévoit que « lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait (...) ayant contribué à la faute de gestion ». La disposition est étendue à l'identique à l'EIRL par l'alinéa 2 nouveau du même article. En conséquence « la somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine non affecté ». La sanction encourue en cas de non-payement est la faillite personnelle (C. com., art. L. 653-6 nouveau). Et, le détournement d'actif mis hors du patrimoine personnel est punissable de banqueroute (C. com., art. L. 654-14, al. 2 nouveau). On peut en tirer pour conséquence l'équation suivanteNote 15 : EIRL = EURL ! Et une morale : tel est pris qui croyait prendreNote 16. Ceux, dont je suis, qui nourrissaient l'espoir d'un atout juridique en faveur de l'EIRL pour le rendre plus attractif que l'EURL ou la SASU devront dresser l'amer constat de leur déception.
Si la date de cessation des payements peut être définie avec clarté, celle de l'affectation ou de désaffectation d'un bien est plus incertaine

3.

Conclusion

38. - Le patrimoine privé de l'EIRL en difficulté est-il à l'abri ? Ou au moins le patrimoine privé est plus à l'abri pour l'EIRL qu'il le serait avec une forme d'entreprise unipersonnelle (EURL ou SASU) ? Alors que les deux gages privés et professionnels sont si difficiles à séparer, les multiples sanctions prévues par la loi du 15 juin 2010 ainsi que les cas propres aux procédures collectives ajoutés par l'ordonnance rendent le système bien peu différent des protections tirant leur origine d'une personne morale unipersonnelle. 39. - Comme souvent en droit, même si deux solutions ont pour fondement des théories juridiques radicalement opposées, le jeu des exceptions posées pour les adapter à la réalité les fait se trouver, au final, fort proches l'une de l'autre. Il en est ainsi de la protection du patrimoine privé de l'entrepreneur individuel où le dispositif de l'EIRL, prenant le contre-pied de l'unité du patrimoine, n'en revient pas moins à une réalité voisine du droit traditionnel après que le trai-

Page 10

tement des difficultés de l'EIRL a été réformé pour épargner aux créanciers les abus d'une situation juridique soumise à l'arbitrage du débiteur. 40. - Il demeure, pour différencier ces solutions, une opposition des fondements. Chacun y trouvera une inspiration à sa mesure, puisant à la source soit de l'utilitarisme soit de l'humanisme la reconstruction d'un édifice juridique destiné à suppléer la théorie d'Aubry et Rau qu'on s'est acharné à mettre en pièces au cours de l'année 2010.

Note 1 Ord. n° 2010-1512, 9 déc. 2010 : Journal Officiel 10 Décembre 2010 ; JCP N 2010, n° 50, act. 889. Note 2 D. n° 2010-1648, 28 déc. 2010 (Journal Officiel 29 Décembre 2010) ; D. n° 2010-1706, 29 déc. 2010 (Journal Officiel 31 Décembre 2010) Note 3 On sait que l'adoption de l'EIRL s'est faite sans grande convergence de vue entre le secrétaire d'État au Commerce (Hervé Novelli) et le ministre de la Justice (Michèle Alliot-Marie). Chacun des deux a été remplacé dans ses fonctions lors du dernier remaniement ministériel. Note 4 On ne sortira pas des interrogations tant qu'on ne saura pas si le visa de l'article 2285 du Code civil opéré par l'article L. 526-12, alinéa 6, du Code de commerce concerne seulement la première phrase de l'article ou également la seconde. Note 5 Fr.-X. Lucas, Les dangers de l'EIRL : Dr. et patrimoine avr. 2010, p. 80. Note 6 105e Congrès des notaires de France, Propriétés incorporelles : ACNF 2009, p. 1190. Note 7 A.-L. Thomat-Raynaud, L'unité du patrimoine : essai critique : Defrénois, coll. thèses, tome 25, 2007, p. 436, n° 944 à 946. Note 8 Cette méthode empirico-inductive entraîne néanmoins une conséquence ultime opposée à celle produite par la propersonnalité ; dans cette dernière, il n'est reconnu qu'une personnalité pour l'ensemble des activités professionnelles indépendantes de l'entrepreneur quel que soit le nombre de ses entreprises ; alors que si l'on reconnaît par induction une personnalité à chaque patrimoine affecté, il y aura autant de personnalités juridiques que d'entreprises créées par un même entrepreneur. Du moins en théorie, car on va voir dans les développements qui suivent que, par la force des choses qui commandent de ne pas nuire aux créanciers, on en vient bien souvent - lorsqu'une entreprise est en difficulté - à reconsolider ensemble dans une unité juridique unique sous contrôle de l'entrepreneur les différents patrimoines professionnels qu'il peut détenir. Il est singulier de constater que des auteurs - s'adonnant certes plus au prosélytisme qu'à la réflexion juridique - aient pu comprendre exactement l'inverse (Fr. Roussel et Ph. Van Steenlandt, La loi Novelli du 15 juin 2010 : le droit français de l'entreprise à l'heure du XXIe siècle ! : JCP N 2010, n° 42, 1327). - V. aussi pour une inversion des critiques entre patrimoine d'affectation et propersonnalité Ch. de la Rivière : Dr. et patrimoine mars 2010, p. 65. Note 9 C'est sans doute dans ce critère qu'il faut voir une utilité à l'EIRL : le régime présenterait une opportunité pour l'entrepreneur qui aurait un patrimoine privé et une deuxième source de revenus ne dépendant pas de son entreprise. Note 10 Le mandataire ou le liquidateur sont plus metteurs en scène qu'acteurs. L'ordonnance ne modifie en rien le rôle qu'ils tirent des dispositions du Livre VI du Code de commerce. Mais la réalisation de leurs missions va se trouver singulièrement complexifiée. Note 11 C'est aussi un changement d'inspiration de notre droit : l'identification du sujet de la procédure se fait par le bas, en délimitant le patrimoine affecté et en remontant jusqu'à celui qui est titulaire des dettes qui y sont contenues : le débiteur. Antérieurement, on identifiait le sujet de la procédure par le haut - la personne - et on en tirait pour conséquence l'objet de la procédure comme portant sur le patrimoine de la personne. Note 12 La question de savoir si l'accord de l'indivisaire pour l'affectation du bien indivis entraine l'affectation de la seule partie appartenant à l'entrepreneur ou de la totalité dudit bien indivis n'a pas de réponse à ce jour. Note 13 V.É. Dubuisson, EIRL - L'entrepreneur individuel à responsabilité limitée : LexisNexis Litec, coll. Carré droit, 2010, p. 40 à 48, n° 109 à 136. Note 14 Mais cette question se discute V. dans l'introduction de la présente étude le paragraphe« Silence sur les sûretés ». Note 15 Dans le match EURL/EIRL, l'EIRL est par ailleurs plombé par deux défauts : l'excès de formalités de gestion administrative et l'absence de personnalité juridique autonome.

Page 11

Note 16 Sans oublier une réflexion à la Shakespeare sur tout le mouvement législatif mis en branle pour accoucher de l'EIRL :beaucoup de bruit pour rien.

© LexisNexis SA

Page 1

Document 1 de 52 La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 7, 18 Février 2011, act. 247

EIRL : tarif des greffiers des tribunaux de commerce
ENTREPRENEUR INDIVIDUEL À RESPONSABILITÉ LIMITÉE (EIRL) Sommaire D. n° 2011-172, 11 févr. 2011 : Journal Officiel 13 Février 2011 Le décret n° 2011-172 du 11 février 2011 publié au JO du 13 février 2011 complète, avec effet immédiat, l'article R. 743-140 du Code de commerce relatif au tarif général des greffiers des tribunaux de commerce en raison des formalités que doivent accomplir les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée. Cet article est complété de la façon qui suit : ÉMOLUMENTS (taux de base)

NUMÉROS

NATURE DES ACTES

C. - Registre du commerce et des sociétés Dépôt effectué par les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée

230

Dépôt de la déclaration d'affectation du patrimoine, de reprise ou de transfert (1) et mentions RCS (2) (3) (C. com., art. L. 526-7, L. 526-16 et L. 526-17-II)

32

231

Dépôt de la déclaration modificative ou complémentaire de la déclaration d'affectation du patrimoine, entraînant mentions au RCS (4)

28

232

Dépôt de la déclaration complémentaire d'affectation du patrimoine (C. com., art. L. 526-9, L. 526-10 et L. 526-11) ou des actes ou décisions de modification sans mentions RCS (4)

14

233

Dépôt des comptes annuels au RCS ou du document comptable simplifié (C. com., art. L. 526-14)

5

234

Notification à un autre registre en cas de double immatriculation ou d'immatriculation secondaire

6

Page 2

NUMÉROS

NATURE DES ACTES

ÉMOLUMENTS (taux de base) 18

235

Mise à jour des renseignements figurant dans les immatriculations principales aux immatriculations secondaires ou reçus d'un autre registre ou répertoire aux fins de mentions

236

Avis au BODACC relatif à la cession, y compris la délivrance du certificat (C. com., art. L. 526-17)

7

237

Copie des comptes annuels ou du document comptable simplifié ou de la déclaration d'affectation

6

D. - Registre des agents commerciaux Dépôt effectué par les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée

240

Dépôt de la déclaration d'affectation du patrimoine, de reprise ou de transfert (1) et mentions au RSAC (2) (C. com., art. L. 526-7, L. 526-16 et L. 526-17-II)

32

241

Dépôt de la déclaration modificative ou complémentaire de la déclaration d'affectation du patrimoine entraînant mentions au RSAC (5)

28

242

Dépôt de la déclaration complémentaire d'affectation du patrimoine (C. com., art. L. 526-9, L. 526-10 et L. 526-11) ou des actes ou décisions de modification sans mentions au RSAC (5)

14

243

Dépôt des comptes annuels ou du document comptable simplifié (C. com., art. L. 526-14)

5

244

Avis au BODACC relatif à la cession, y compris la délivrance du certificat (C. com., art. L. 526-17)

7

245

Copie des comptes annuels ou du document comptable simplifié ou de la déclaration d'affectation

6

E. - Registre des entrepreneurs individuels à responsabilité limitée visés au 3° de l'article L. 526-7

Page 3

NUMÉROS

NATURE DES ACTES

ÉMOLUMENTS (taux de base)

250

Immatriculation y compris après reprise ou transfert (1) (C. com., art. L. 526-7, L. 526-16 et L. 526-17-II) comprenant le dépôt de la déclaration d'affectation du patrimoine et les émoluments de radiation

36

251

Dépôt de la déclaration modificative ou complémentaire de la déclaration d'affectation du patrimoine, entraînant mentions au registre (5)

28

252

Dépôt de la déclaration complémentaire d'affectation du patrimoine (C. com., art. L. 526-9, L. 526-10 et L. 526-11) ou des actes ou décisions de modification sans mentions au registre (5)

14

253

Dépôt des comptes annuels ou du document comptable simplifié (C. com., art. L. 526-14)

5

254

Avis au BODACC relatif à la cession, y compris la délivrance du certificat (C. com ., art. L. 526-17)

7

255

Copie des comptes annuels ou du document comptable simplifié ou de la déclaration d'affectation

6

256

Extrait du registre des entrepreneurs individuels à responsabilité limitée

2

(1) Hors coût de l'insertion au BODACC. (2) Il n'est perçu aucun émolument pour le dépôt de la déclaration d'affectation du patrimoine lorsqu'il intervient simultanément à la demande d'immatriculation (C. com., art. L. 526-19). (3) Y compris la transmission à l'INPI. (4) Y compris la transmission des documents visés à l'article R. 123-121-3 au service des impôts et la transmission à l'INPI. (5) Y compris la transmission des documents visés à l'article R. 123-121-3 au service des impôts.

© LexisNexis SA

Page 1

Document 6 de 52 La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 2, 14 Janvier 2011, act. 123

Tarif des actes déposés par l'EIRL au répertoire des métiers
ENTREPRENEUR INDIVIDUEL À RESPONSABILITÉ LIMITÉE (EIRL) Sommaire D. n° 2010-1648, 28 déc. 2010 : Journal Officiel 29 Décembre 2010 Le décret n° 2010-1648 du 28 décembre 2010 publié au JO du 29 décembre 2010 indique le tarif applicable aux actes déposés par l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée au répertoire des métiers (mentionné à l'article 19 de la loi du n° 96-603 5 juillet 1996) en application des articles L. 526-6 à L. 526-21 du Code de commerce. Les redevances dues aux établissements du réseau des chambres de métiers et de l'artisanat pour l'établissement et le contrôle de conformité des actes déposés à ce répertoire sont déterminées et fixées de la façon qui suit : Tarif des actes déposés par l'EIRL au répertoire des métiers

Nature des actes

Redevances

1

Dépôt de la déclaration d'affectation du patrimoine comprenant le coût de la radiationNote 1

42

EUR

2

Inscriptions modificatives de la déclaration d'affectation du patrimoine et mentions

21

EUR

3

Dépôt des comptes annuels ou du document comptable simplifiéNote 2

6,50

EUR

4

Notification à un autre registre en cas de double immatriculation

8

EUR

5

Copie des comptes annuels ou du document comptable simplifié

6

EUR

6

Extrait d'inscription de la déclaration

2,60

EUR

Note 1 Il n'est perçu aucune redevance pour le dépôt de la déclaration d'affectation du patrimoine lorsqu'elle intervient simultanément à la demande d'immatricu-lation au répertoire.

Projet d'instruction sur le régime fiscal de l'EIRL
Fiscalement, l'EIRL soumise à un régime réel est assimilée à une EURL ou à une EARL (activité de nature agricole). Le passage d'un bien du patrimoine non affecté au patrimoine affecté doit être traité comme une cession ou un apport et le retrait de liquidités du patrimoine affecté doit être traité comme un salaire ou une distribution de dividendes. Si l'EIRL n'a pas opté pour l'IS, son résultat est déterminé selon les règles applicables aux sociétés de personnes. Si l'option pour l'IS a été exercée (ce qui n'est pas possible si l'EIRL relève d'un régime micro BIC, micro BNC ou du forfait agricole), les sommes que l'entrepreneur s'attribue en rémunération de son activité professionnelle sont traitées comme des rémunérations allouées à un associé d'une EURL ou d'une EARL ayant opté pour le régime des sociétés de capitaux. La création d'une EIRL à partir d'une entreprise individuelle préexistante entraîne : - d'une part, un transfert des biens inscrits au patrimoine affecté, du patrimoine de l'entreprise individuelle à celui de l'EIRL, qui doit fiscalement être traité de la même façon que l'apport de ces mêmes biens du patrimoine de l'entreprise individuelle à celui d'une EURL ou d'une EARL ; - d'autre part, la cessation totale ou partielle de l'entreprise individuelle. Les biens antérieurement inscrits dans le patrimoine professionnel de l'entrepreneur individuel, qu'il n'a pu affecter ou qu'il a décidé de ne pas affecter au patrimoine de l'EIRL, reviennent dans son patrimoine privé. Ce retour dans le patrimoine privé est constitutif d'un fait générateur de la taxation des plus-values ou moins-values latentes sur ces biens, imposables ou déductibles dans les conditions de droit commun. L'entrepreneur individuel peut en outre compléter son patrimoine affecté de biens qu'il avait jusque-là laissés dans son patrimoine privé, pour autant que ceux-ci soient utilisés à l'exercice de l'activité. Ces biens sont réputés être apportés du patrimoine privé à une EURL ou à une EARL, ce qui constitue une cession à titre onéreux. La plus-value résultant de cet apport est par conséquent immédiatement imposable entre les mains de l'entrepreneur suivant le régime des plus-values des particuliers. Enfin, dès lors que l'EIRL est assimilée, sur le plan fiscal, à une EURL ou à une EARL, elle est soumise à la taxe sur les véhicules des sociétés, à raison des véhicules de tourisme qu'elles utilisent en France. -21

Annexes

URN 2011 – 7 mars 2011 – Palais des Congrès de Paris

Cour de cassation, 1re ch. civ., 25 mars 2010
Pourvoi n° 09-66.282
OFFICIERS PUBLICS OU MINISTERIELS Notaire - Responsabilité – 1) Obligation de vérifier - Applications diverses - Vente d’immeuble Exactitude des surfaces mentionnées dans l’acte – Condition - 2) Dommage - Réparation - Vente d’immeuble - Réduction du prix - Restitution partielle - Absence de caractère indemnitaire - Limites Insolvabilité du débiteur de la restitution 1) La cour d’appel est tenue de rechercher, en considération de plans portant des surfaces différentes, si ces documents versés aux débats n’étaient pas de nature à faire douter le notaire de l’exactitude des surfaces mentionnées dans l’acte de vente d’un bien immobilier. 2) Si le trop perçu du prix de vente d’un bien immobilier dont les surfaces se sont révélées moindres de celles mentionnées dans l’acte de vente ne constitue pas un préjudice que le notaire fautif peut être tenu de réparer, celui-ci est néanmoins tenu à indemnisation de l’acquéreur lorsque le débiteur de la restitution est insolvable. Publié au Bulletin - Cassation partielle ; M. Charruault, président ; M. Gallet, conseiller rapporteur ; M. Domingo, avocat général ; Me de Nervo, SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat(s) LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant (…) : Sur le moyen unique : Vu l’article 1382 du Code civil ; Attendu que par acte authentique des 12 et 19 décembre 2003, dressé par M. X..., notaire associé de la SCP Y... X..., la société S. a vendu les lots 112 et 113 de la copropriété d’un immeuble à la société S. ; que celle-ci, ayant fait constater que les superficies des deux lots étaient inférieures à celles mentionnées dans l’acte de vente, a introduit à l’encontre de la société venderesse une action en diminution du prix sur le fondement de l’article 46 de la loi du 10 juillet 1965 modifiée et a assigné la SCP notariale en garantie du paiement des sommes dues par la société S. au titre de la condamnation à intervenir ; Attendu que pour débouter la société S. de sa demande à l’encontre de la SCP Y... X..., l’arrêt retient, par motifs propres, que M. X... a mentionné les surfaces selon la déclaration du vendeur, que les travaux réalisés par celui-ci n’ont pas suivi les plans établis par l’architecte, que le notaire reçoit la déclaration de surface telle qu’affirmée par le vendeur et n’est tenu ni à vérification ni à injonction au vendeur de se faire assister d’un professionnel, que les plans communiqués par un géomètre n’étaient pas des plans relatifs aux surfaces calculées selon la loi Carrez et que la surface moindre ne donnant lieu qu’à réduction de prix, toute demande d’indemnisation, en l’absence de dol démontré, ne peut qu’être rejetée, et, par motifs adoptés, que le notaire ne saurait être tenu à la garantie de la restitution du prix trop perçu ; Qu’en se déterminant ainsi, d’une part, sans rechercher si, au vu des documents qui lui avaient été communiqués, le notaire n’avait pas disposé d’éléments de nature à le faire douter de l’exactitude des surfaces déclarées par la société venderesse et, partant, avait rempli son obligation d’attirer l’attention des parties sur l’incidence juridique d’une éventuelle moindre mesure, au regard des dispositions de l’article 46 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 modifiée et de l’article 4-3 du décret n° 67-223 du 17 mars 1967 modifié, et, d’autre part, sans se prononcer sur l’impossibilité pour la société créancière d’obtenir la restitution partielle du prix par suite de l’insolvabilité invoquée de la société S., qui était susceptible d’obliger le notaire à garantir cette restitution, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il a rejeté la demande de la SCI S. dirigée contre la SCP Y... X..., l’arrêt rendu le 18 février 2009, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties concernées dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée (…). Publication : Bulletin 2010, I, n° 73 - Décision attaquée : Cour d’appel de Paris du 18 février 2009

EPOUX COMMUNS EN BIENS AUTORISATION DE REPARTITION COMPTABLE DE PRIX DE VENTE NE VALANT PAS PARTAGE Les soussignés : Monsieur XXXXXXXXXXXXXXX Madame XXXXXXXXXXX

époux communs en biens en instance de divorce ou séparés de fait,

1°) autorisent expressément la SCP XXXXXXXXXXXXXXXX, notaire associés à XXXXXXXXXXX, à régler et déduire du prix de vente de l’immeuble commun vendu ce jour, les sommes suivantes : Prix de vente Dont à déduire : € € € € € €

Soit un solde disponible de 2°) reconnaissent avoir été informé par le notaire :

que le solde du prix de vente disponible dépend de la communauté de biens existant entre eux que cette communauté n’étant pas dissoute à ce jour à défaut de Jugement de divorce ou de séparation de corps devenu définitif, tout partage serait nul de plein droit, qu’en conséquence, toute répartition du prix de vente entre des époux en instance de divorce ou séparés de fait, ne pourra valoir partage, et ne vaudra que remise provisoire, à titre de simple détention que les sommes remises à chacun des époux (ou les biens qui en seraient la représentation) continueront à dépendre de la communauté de biens existant entre eux et seront à prendre en compte dans les futures opérations en comptes, liquidation et partage de la communauté existant entre eux , que ce soit amiablement ou judiciairement, faisant leur affaire personnelle d’une remise de fonds supérieure ou inférieure à leurs droits dans le partage global de la communauté que l’Administration Fiscale serait en droit de percevoir le droit de partage au taux de 1,10 % sur la somme répartie si la répartition était portée à sa connaissance dans le cadre des opérations de partage

(signatures)

3°) reconnaissent que l’Office Notarial les a parfaitement éclairés sur les conséquences cidessus rappelées d’une répartition de prix de vente entre époux communs en biens en instance de divorce ou séparés de fait, et requièrent expressément la SCP XXXXXXXXXXXXXXXXX, notaire associés à XXXXXXXXXXXXXXXXXX de remettre, à titre de simple détention ne valant pas partage et en vertu d’accords intervenus directement entre eux, sans la participation de l’Office Notarial :

-

à Monsieur XXXXXXXXXXX la somme de XXXXXXXXXXX EUROS (XXXXXX €)

-

à Madame XXXXXXXXXXXX la somme de XXXXXXXXXXX EUROS (XXXXXX €)

Fait à XXX, le

(signatures précédées de la mention « Bon pour accord de répartition ne valant pas partage »)

Annexes

URN 2011 – 7 mars 2011 – Palais des Congrès de Paris

23 décembre 2010

JOURNAL OFFICIEL DE LA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

Texte 1 sur 116

LOIS
LOI no 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires (1)
NOR : JUSX0903630L

L’Assemblée nationale et le Sénat ont adopté, Le Président de la République promulgue la loi dont la teneur suit :

CHAPITRE Ier
Frais d’exécution forcée en droit de la consommation
Article 1er

Le chapitre unique du titre IV du livre Ier du code de la consommation est complété par un article L. 141-6 ainsi rédigé : « Art. L. 141-6. Lors du prononcé d’une condamnation, le juge peut, même d’office, pour des raisons tirées de l’équité ou de la situation économique du professionnel condamné, mettre à sa charge l’intégralité des droits proportionnels de recouvrement ou d’encaissement prévus à l’article 32 de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution. »

CHAPITRE II
Force probante des constats d’huissier
Article 2

La seconde phrase du deuxième alinéa de l’article 1er de l’ordonnance no 45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers est remplacée par deux phrases ainsi rédigées : « Ils peuvent, commis par justice ou à la requête de particuliers, effectuer des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter. Sauf en matière pénale où elles ont valeur de simples renseignements, ces constatations font foi jusqu’à preuve contraire. »

CHAPITRE III
Signification des actes et procédures d’exécution
Article 3

La section 2 du chapitre Ier du titre Ier du livre Ier du code de la construction et de l’habitation est complétée par une sous-section 5 ainsi rédigée :

« Sous-section 5
« Accès des huissiers de justice aux parties communes des immeubles
« Art. L. 111-6-6. Le propriétaire ou, en cas de copropriété, le syndicat des copropriétaires représenté par le syndic permet aux huissiers de justice d’accéder, pour l’accomplissement de leurs missions de signification ou d’exécution, aux parties communes des immeubles d’habitation. « Les modalités d’application du présent article sont définies par décret en Conseil d’Etat. »
Article 4

I. – La loi no 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi no 86-1290 du 23 décembre 1986 est ainsi modifiée : 1o Après l’article 14, il est inséré un article 14-1 ainsi rédigé :

.

.

23 décembre 2010

JOURNAL OFFICIEL DE LA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

Texte 1 sur 116

« Art. 14-1. Lorsque des éléments laissent supposer que le logement est abandonné par ses occupants, le bailleur peut mettre en demeure le locataire de justifier qu’il occupe le logement. « Cette mise en demeure, faite par acte d’huissier de justice, peut être contenue dans un des commandements visés aux articles 7 et 24. « S’il n’a pas été déféré à cette mise en demeure un mois après signification, l’huissier de justice peut procéder comme il est dit aux premier et deuxième alinéas de l’article 21 de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution pour constater l’état d’abandon du logement. « Pour établir l’état d’abandon du logement en vue de voir constater par le juge la résiliation du bail, l’huissier de justice dresse un procès-verbal des opérations. Si le logement lui semble abandonné, ce procèsverbal contient un inventaire des biens laissés sur place, avec l’indication qu’ils paraissent ou non avoir valeur marchande. « La résiliation du bail est constatée par le juge dans des conditions prévues par voie réglementaire. » ; 2o A la seconde phrase du dernier alinéa de l’article 24, après les mots : « aux demandes », sont insérés les mots : « additionnelles et ». II. La seconde phrase de l’article 21-1 de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution est complétée par les mots : « et pour procéder à la reprise des lieux ».
Article 5

I. – L’article 39 de la loi n 91-650 du 9 juillet 1991 précitée est ainsi rédigé : « Art. 39. Sous réserve des dispositions de l’article 6 de la loi no 51-711 du 7 juin 1951 sur l’obligation, la coordination et le secret en matière de statistiques, les administrations de l’Etat, des régions, des départements et des communes, les entreprises concédées ou contrôlées par l’Etat, les régions, les départements et les communes, les établissements publics ou organismes contrôlés par l’autorité administrative doivent communiquer à l’huissier de justice chargé de l’exécution, porteur d’un titre exécutoire, les renseignements qu’ils détiennent permettant de déterminer l’adresse du débiteur, l’identité et l’adresse de son employeur ou de tout tiers débiteur ou dépositaire de sommes liquides ou exigibles et la composition de son patrimoine immobilier, à l’exclusion de tout autre renseignement, sans pouvoir opposer le secret professionnel. « Les établissements habilités par la loi à tenir des comptes de dépôt doivent indiquer à l’huissier de justice chargé de l’exécution, porteur d’un titre exécutoire, si un ou plusieurs comptes, comptes joints ou fusionnés sont ouverts au nom du débiteur ainsi que les lieux où sont tenus les comptes, à l’exclusion de tout autre renseignement, sans pouvoir opposer le secret professionnel. » II. – L’article 7 de la loi no 73-5 du 2 janvier 1973 relative au paiement direct de la pension alimentaire, le IV de l’article 6 de la loi no 84-1171 du 22 décembre 1984 relative à l’intervention des organismes débiteurs des prestations familiales pour le recouvrement des créances alimentaires impayées, l’article 40 de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 précitée et l’article L. 581-8 du code de la sécurité sociale sont abrogés. III. – Après le mot : « direct », la fin du deuxième alinéa de l’article 6 de la loi no 73-5 du 2 janvier 1973 précitée est supprimée. IV. – Le dernier alinéa de l’article 51 de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 précitée est supprimé.
o

Article 6

I. – L’ordonnance no 2006-461 du 21 avril 2006 réformant la saisie immobilière est ratifiée. II. – Le code civil est ainsi modifié : 1o L’article 2202 est complété par une phrase ainsi rédigée : « Elle ne peut pas donner lieu à rescision pour lésion. » ; 2o L’article 2213 est complété par les mots : « à compter de la publication du titre de vente ». III. – L’article 800 du code de procédure civile local est abrogé.
Article 7

I. – Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à procéder par voie d’ordonnance à l’adoption de la partie législative du code des procédures civiles d’exécution. Les dispositions codifiées sont celles en vigueur au moment de la publication de l’ordonnance, sous la seule réserve des modifications qui seraient rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l’état du droit, notamment en matière de prescription, remédier aux éventuelles erreurs et abroger les dispositions devenues sans objet. II. – Dans les mêmes conditions, le Gouvernement est habilité à aménager et modifier toutes dispositions de nature législative permettant d’assurer la mise en œuvre et de tirer les conséquences des modifications apportées en application du I. III. – En outre, le Gouvernement peut, le cas échéant, étendre l’application des dispositions codifiées à Mayotte, Saint-Martin, Saint-Barthélemy, Saint-Pierre-et-Miquelon, aux Terres australes et antarctiques françaises et à Wallis-et-Futuna, avec les adaptations nécessaires.

.

.

23 décembre 2010

JOURNAL OFFICIEL DE LA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

Texte 1 sur 116

IV. – L’ordonnance doit être prise au plus tard le dernier jour du douzième mois suivant celui de la promulgation de la présente loi. Un projet de loi de ratification doit être déposé devant le Parlement au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant celui de sa publication.
Article 8

La section 2 du chapitre Ier de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 précitée est complétée par un article 12-1 ainsi rédigé : « Art. 12-1. Le procureur de la République peut requérir directement la force publique pour faire exécuter les décisions rendues sur le fondement des instruments internationaux et européens relatives au déplacement illicite international d’enfants, dans des conditions définies par décret en Conseil d’Etat. »

CHAPITRE IV
Dispositions relatives au juge de l’exécution
Article 9

Le chapitre Ier du titre II du livre VII du code de commerce est complété par un article L. 721-7 ainsi rédigé : « Art. L. 721-7. Le président du tribunal de commerce peut connaître concurremment avec le juge de l’exécution, lorsqu’elles tendent à la conservation d’une créance relevant de la compétence de la juridiction commerciale et qu’elles sont demandées avant tout procès, des mesures conservatoires portant sur : « 1o Les meubles et les immeubles, dans les cas et conditions prévus par la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution ; « 2o Les navires, dans les cas et conditions prévus par la loi no 67-5 du 3 janvier 1967 portant statut des navires et autres bâtiments de mer ; « 3o Les aéronefs, dans les cas et conditions prévus par le code de l’aviation civile ; « 4o Les bateaux de navigation intérieure d’un tonnage égal ou supérieur à vingt tonnes, dans les cas et conditions prévus par le code du domaine public fluvial et de la navigation intérieure. »
Article 10

Le code du domaine public fluvial et de la navigation intérieure est ainsi modifié : 1o Au cinquième alinéa de l’article 120, le mot : « tribunal » est remplacé par les mots : « juge de l’exécution » ; 2o Au premier alinéa de l’article 121, les mots : « tribunal de grande instance » sont remplacés par les mots : « juge de l’exécution » ; 3o L’article 122 est ainsi modifié : a) Au premier alinéa, les mots : « le tribunal » sont remplacés par les mots : « la juridiction » ; b) Au deuxième alinéa, les mots : « tribunal de grande instance » sont remplacés par les mots : « juge de l’exécution » ; c) Au dernier alinéa, les mots : « le tribunal dans le ressort duquel » sont remplacés par les mots : « la juridiction dans le ressort de laquelle » ; 4o A la fin de la première phrase du premier alinéa de l’article 123, les mots : « tribunal de grande instance » sont remplacés par les mots : « juge de l’exécution » ; 5o L’article 124 est ainsi modifié : a) A la première phrase, les mots : « tribunal de grande instance » sont remplacés par les mots : « juge de l’exécution » ; b) A la seconde phrase, le mot : « tribunal » est remplacé par le mot : « juge » ; 6o L’article 125 est ainsi modifié : a) Au premier alinéa, les mots : « tribunal de grande instance » sont remplacés par les mots : « juge de l’exécution » ; b) Au 1o, les mots : « du ressort du tribunal » sont remplacés par les mots : « dans le ressort du tribunal de grande instance où la vente a lieu » ; c) Au quatrième alinéa, le mot : « tribunal » est remplacé par le mot : « juge » et les mots : « tribunal de grande instance » sont remplacés par les mots : « juge de l’exécution » ; 7o Au cinquième alinéa de l’article 127, les mots : « tribunal de grande instance » sont remplacés par les mots : « juge de l’exécution » ;

.

.

23 décembre 2010

JOURNAL OFFICIEL DE LA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

Texte 1 sur 116

8o Au deuxième alinéa de l’article 128, les mots : « dans les cinq jours suivants présenter requête au président du tribunal de grande instance pour faire commettre un juge devant lequel il citera » sont remplacés par les mots : « attraire devant le juge de l’exécution » ; 9o Aux deux derniers alinéas de l’article 130, le mot : « tribunal » est remplacé par les mots : « juge de l’exécution » ; 10o L’article 131 est ainsi modifié : a) Au deuxième alinéa, le mot : « tribunal » est remplacé par les mots : « juge de l’exécution » ; b) A la première phrase du dernier alinéa, les mots : « par le juge-commissaire, le greffier du tribunal de grande instance » sont remplacés par les mots : « du juge de l’exécution, le greffier ».
Article 11

I. – Le code de l’organisation judiciaire est ainsi modifié : 1o Le dernier alinéa de l’article L. 213-6 est supprimé ; 2o L’article L. 221-8 est ainsi rédigé : « Art. L. 221-8. Par dérogation aux dispositions de l’article L. 213-6, le juge du tribunal d’instance connaît de la saisie des rémunérations, à l’exception des demandes ou moyens de défense échappant à la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire. « Il exerce les pouvoirs du juge de l’exécution. » ; 3o Après l’article L. 221-8, il est inséré un article L. 221-8-1 ainsi rédigé : « Art. L. 221-8-1. Le juge du tribunal d’instance connaît des mesures de traitement des situations de surendettement des particuliers et de la procédure de rétablissement personnel. Un décret peut désigner, dans le ressort de chaque tribunal de grande instance, un ou plusieurs tribunaux d’instance dont les juges seront seuls compétents pour connaître de ces mesures et de cette procédure. » ; 4o L’article L. 521-1 est ainsi rédigé : « Art. L. 521-1. Les titres IV et VI du livre II ne sont pas applicables à Mayotte. » ; 5o Après l’article L. 532-6, il est inséré un article L. 532-6-1 ainsi rédigé : « Art. L. 532-6-1. Les articles L. 213-5 à L. 213-7 sont applicables à Wallis-et-Futuna. » II. – Au titre III du livre III du code de la consommation, les mots : « juge de l’exécution » sont remplacés par les mots : « juge du tribunal d’instance ».
Article 12

L’article L. 3252-6 du code du travail est ainsi rédigé : « Art. L. 3252-6. Le juge du tribunal d’instance connaît de la saisie des rémunérations dans les conditions prévues à l’article L. 221-8 du code de l’organisation judiciaire. »
Article 13

A l’article 10 de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 précitée, les mots : « vente forcée des immeubles » sont remplacés par les mots : « saisie des immeubles, navires, aéronefs et bateaux de navigation intérieure d’un tonnage égal ou supérieur à vingt tonnes ».

CHAPITRE V Dispositions relatives à la profession d’huissier de justice
Article 14

Le deuxième alinéa de l’article 1er de l’ordonnance no 45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers est complété par une phrase ainsi rédigée : « Les huissiers de justice peuvent également accomplir les mesures conservatoires après l’ouverture d’une succession, dans les conditions prévues par le code de procédure civile. »
Article 15

Le premier alinéa de l’article 1er bis de la même ordonnance est complété par les mots : « ou une société d’exercice libéral ».
Article 16

Les premier et deuxième alinéas de l’article 2 de la même ordonnance sont remplacés par un alinéa ainsi rédigé :

.

.

23 décembre 2010

JOURNAL OFFICIEL DE LA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

Texte 1 sur 116

« Les huissiers de justice sont tenus d’établir leurs actes, exploits et procès-verbaux en un original ; ils en établissent des expéditions certifiées conformes. Les conditions de conservation de l’original et les modalités d’édition des expéditions certifiées conformes sont définies par décret en Conseil d’Etat. »
Article 17

Le chapitre Ier de la même ordonnance est complété par deux articles 3 bis et 3 ter ainsi rédigés : « Art. 3 bis. La formation professionnelle continue est obligatoire pour les huissiers de justice en exercice. « Un décret en Conseil d’Etat détermine la nature et la durée des activités susceptibles d’être validées au titre de l’obligation de formation professionnelle continue. La Chambre nationale des huissiers de justice détermine les modalités selon lesquelles elle s’accomplit. « Art. 3 ter. L’huissier de justice peut exercer sa profession en qualité de salarié d’une personne physique ou morale titulaire d’un office d’huissier de justice. « Une personne physique titulaire d’un office d’huissier de justice ne peut pas employer plus d’un huissier de justice salarié. Une personne morale titulaire d’un office d’huissier de justice ne peut pas employer un nombre d’huissiers de justice salariés supérieur à celui des huissiers de justice associés qui y exercent la profession. « En aucun cas le contrat de travail de l’huissier de justice salarié ne peut porter atteinte aux règles déontologiques de la profession d’huissier de justice. Nonobstant toute clause du contrat de travail, l’huissier de justice salarié peut refuser à son employeur de délivrer un acte ou d’accomplir une mission lorsque cet acte ou cette mission lui paraissent contraires à sa conscience ou susceptibles de porter atteinte à son indépendance. « Un décret en Conseil d’Etat fixe les modalités d’application du présent article, et notamment les règles applicables au règlement des litiges nés à l’occasion de l’exécution d’un contrat de travail après médiation du président de la chambre départementale des huissiers de justice, celles relatives au licenciement de l’huissier de justice salarié et les conditions dans lesquelles il peut être mis fin aux fonctions d’officier public de l’huissier de justice salarié. »
Article 18

La même ordonnance est ainsi modifiée : 1o L’article 6 est ainsi modifié : a) Le troisième alinéa (2o) est ainsi rédigé : « 2o De dénoncer les infractions disciplinaires dont elle a connaissance ; » ; b) A la fin du 4o, les mots : « , et de réprimer par voie disciplinaire les infractions, sans préjudice de l’action devant les tribunaux, s’il y a lieu » sont supprimés ; c) Le douzième alinéa est ainsi rédigé : « La chambre départementale siégeant en comité mixte est chargée d’assurer dans le ressort l’exécution des décisions prises en matière d’œuvres sociales par la chambre nationale et la chambre régionale siégeant toutes deux en comité mixte. » ; d) Les treizième (1o), quatorzième (2o) et quinzième (3o) alinéas sont abrogés ; e) Au dernier alinéa, les mots : « , siégeant dans l’une ou l’autre de ses formations, » sont supprimés ; 2o L’article 7 est ainsi modifié : a) Les cinquième et sixième alinéas sont ainsi rédigés : « Elle est chargée de vérifier la tenue de la comptabilité ainsi que le fonctionnement et l’organisation des études d’huissier de justice du ressort. « La chambre régionale établit son budget et en répartit les charges entre les chambres départementales du ressort. » ; b) A l’avant-dernier alinéa, les mots : « le fonctionnement des cours professionnels existant dans le ressort, » sont supprimés ; 3o L’article 7 bis devient l’article 7 ter et l’article 7 bis est ainsi rétabli : « Art. 7 bis. La chambre régionale siégeant en chambre de discipline prononce ou propose, selon le cas, des sanctions disciplinaires. « Cette formation disciplinaire comprend au moins cinq membres. Outre les membres de droit, elle comprend les membres désignés parmi les délégués à la chambre régionale. « En sont membres de droit le président de la chambre régionale, qui la préside, les présidents des chambres départementales ainsi que, le cas échéant, les vice-présidents de chambres interdépartementales. « Toutefois, dans les départements d’outre-mer, la chambre de discipline comprend au moins trois membres. « Un décret en Conseil d’Etat fixe les conditions d’application du présent article. » ;

.

.

23 décembre 2010

JOURNAL OFFICIEL DE LA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

Texte 1 sur 116

4o A l’article 9, la référence : « article 3 » est remplacée par la référence : « article 7 ».
Article 19

I. – Le 6 du I de l’article L. 561-36 du code monétaire et financier est ainsi rédigé :
o

« 6o Par les chambres régionales des huissiers de justice sur les huissiers de justice de leur ressort, conformément à l’article 7 de l’ordonnance no 45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers de justice ; ». II. – L’ordonnance no 45-2592 du 2 novembre 1945 précitée est ainsi modifiée : 1o Le 5o de l’article 6 est abrogé ; 2o Après le cinquième alinéa de l’article 7, il est inséré un alinéa ainsi rédigé : « La chambre régionale des huissiers vérifie le respect, par les huissiers de justice, de leurs obligations prévues par le chapitre Ier du titre VI du livre V du code monétaire et financier en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme et se fait communiquer, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, les documents relatifs au respect de ces obligations. »
Article 20

L’article 8 de l’ordonnance n 45-2592 du 2 novembre 1945 précitée est ainsi modifié :
o

1o Après le deuxième alinéa, il est inséré un alinéa ainsi rédigé : « La chambre nationale et les syndicats professionnels ou groupements d’employeurs représentatifs négocient et concluent les conventions et accords collectifs de travail. » ; 2o L’avant-dernier alinéa est ainsi rédigé : « La chambre nationale, siégeant en comité mixte, règle les questions d’ordre général concernant la création, le fonctionnement et le budget des œuvres sociales intéressant le personnel des études. » ; 3o Sont ajoutés deux alinéas ainsi rédigés : « La chambre nationale tient à jour, dans le respect des dispositions de la loi no 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés et dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, la liste des personnes ayant consenti à recevoir un acte de signification par voie électronique, assortie des renseignements utiles, et à ce titre conclut, au nom de l’ensemble de la profession, toute convention organisant le recours à la communication électronique. « La chambre nationale peut établir, en ce qui concerne les usages de la profession à l’échelon national, un règlement qui est soumis à l’approbation du garde des sceaux, ministre de la justice. »
Article 21

L’article 10 de la même ordonnance est ainsi rédigé : « Art. 10. Les huissiers de justice peuvent former entre eux des associations régies par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association et des syndicats professionnels au sens de l’article L. 2131-1 du code du travail. »
Article 22

Le neuvième alinéa de l’article 3 de la loi n 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi no 86-1290 du 23 décembre 1986 est remplacé par trois alinéas ainsi rédigés :
o

« Un état des lieux établi lors de la remise et de la restitution des clés est joint au contrat. Il est établi par les parties, ou par un tiers mandaté par elles, contradictoirement et amiablement. En cas d’intervention d’un tiers, les honoraires négociés ne sont laissés ni directement, ni indirectement à la charge du locataire. « Si l’état des lieux ne peut être établi dans les conditions prévues au neuvième alinéa, il l’est, sur l’initiative de la partie la plus diligente, par un huissier de justice à frais partagés par moitié entre le bailleur et le locataire et à un coût fixé par décret en Conseil d’Etat. Dans ce cas, les parties en sont avisées par lui au moins sept jours à l’avance, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. « A défaut d’état des lieux, la présomption établie par l’article 1731 du code civil ne peut être invoquée par celle des parties qui a fait obstacle à l’établissement de l’acte. »

CHAPITRE VI Dispositions relatives à la profession de notaire
Article 23

Après l’article 1 ter de l’ordonnance n 45-2590 du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat, il est inséré un article 1er quater ainsi rédigé :
er o

.

.

23 décembre 2010

JOURNAL OFFICIEL DE LA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

Texte 1 sur 116

« Art. 1er quater. La formation professionnelle continue est obligatoire pour les notaires en exercice. « Un décret en Conseil d’Etat détermine la nature et la durée des activités susceptibles d’être validées au titre de l’obligation de formation professionnelle continue. Le Conseil supérieur du notariat détermine les modalités selon lesquelles elle s’accomplit. »
Article 24

L’article 4 de la même ordonnance est ainsi modifié : 1o Le quatorzième alinéa est ainsi rédigé : « La chambre des notaires, siégeant en comité mixte, est chargée d’assurer dans le département les décisions prises en matière d’œuvres sociales par le conseil supérieur et le conseil régional siégeant tous deux en comité mixte. » ; 2o Les quinzième (1o) à dix-septième (3o) alinéas sont abrogés ; 3o Au dernier alinéa, les mots : « , siégeant en l’une ou l’autre de ses formations » sont supprimés.
Article 25

A l’avant-dernier alinéa de l’article 5 de la même ordonnance, les mots : « le fonctionnement des écoles de notariat existant dans le ressort, » sont supprimés.
Article 26

L’article 6 de la même ordonnance est ainsi modifié : 1o Après le deuxième alinéa, il est inséré un alinéa ainsi rédigé : « Le conseil supérieur et les syndicats professionnels ou groupements d’employeurs représentatifs négocient et concluent les conventions et accords collectifs de travail. » ; 2o L’avant-dernier alinéa est ainsi rédigé : « Le conseil supérieur, siégeant en comité mixte, règle les questions d’ordre général concernant la création, le fonctionnement et le budget des œuvres sociales intéressant le personnel des études. »
Article 27

L’article 7 de la même ordonnance est ainsi rédigé : « Art. 7. Les notaires peuvent former entre eux des associations régies par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association et des syndicats professionnels au sens de l’article L. 2131-1 du code du travail. »
Article 28

Le code civil est ainsi modifié : 1o Le dernier alinéa de l’article 345 est complété par deux phrases ainsi rédigées : « Ce consentement est donné selon les formes prévues au premier alinéa de l’article 348-3. Il peut être rétracté à tout moment jusqu’au prononcé de l’adoption. » ; 2o A la première phrase du premier alinéa de l’article 348-3, les mots : « devant le greffier en chef du tribunal d’instance du domicile ou de la résidence de la personne qui consent, ou » sont supprimés ; 3o A l’article 361, après la référence : « 344, », sont insérés les mots : « du dernier alinéa de l’article 345, des articles ».

CHAPITRE VII
Dispositions relatives à la profession de greffier de tribunal de commerce
Article 29

L’avant-dernier alinéa de l’article 31-1 de la loi no 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales est supprimé.

.

.

23 décembre 2010

JOURNAL OFFICIEL DE LA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

Texte 1 sur 116

Article 30

Le chapitre III du titre IV du livre VII du code de commerce est complété par une section 5 ainsi rédigée :

« Section 5
« De la formation professionnelle continue « Art. L. 743-15. La formation professionnelle continue est obligatoire pour les greffiers des tribunaux de commerce en exercice. « Un décret en Conseil d’Etat détermine la nature et la durée des activités susceptibles d’être validées au titre de l’obligation de formation professionnelle continue. Le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce détermine les modalités selon lesquelles elle s’accomplit. »
Article 31

Le même chapitre III est ainsi modifié : 1o A la première phrase de l’article L. 743-12, après le mot : « individuel, », sont insérés les mots : « en qualité de salarié d’une personne physique ou morale titulaire d’un greffe de tribunal de commerce, » ; 2o La section 2 est complétée par un article L. 743-12-1 ainsi rédigé : « Art. L. 743-12-1. Une personne physique titulaire d’un greffe de tribunal de commerce ne peut pas employer plus d’un greffier de tribunal de commerce salarié. Une personne morale titulaire d’un greffe de tribunal de commerce ne peut pas employer un nombre de greffiers de tribunal de commerce salariés supérieur à celui des greffiers de tribunal de commerce associés qui y exercent la profession. « En aucun cas le contrat de travail du greffier du tribunal de commerce salarié ne peut porter atteinte aux règles déontologiques de la profession de greffier de tribunal de commerce. Nonobstant toute clause du contrat de travail, le greffier de tribunal de commerce salarié peut refuser à son employeur d’accomplir une mission lorsque celle-ci lui paraît contraire à sa conscience ou susceptible de porter atteinte à son indépendance. « Un décret en Conseil d’Etat fixe les modalités d’application du présent article, et notamment les règles applicables au règlement des litiges nés à l’occasion de l’exécution d’un contrat de travail après médiation du président du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce, celles relatives au licenciement du greffier de tribunal de commerce salarié et les conditions dans lesquelles il peut être mis fin aux fonctions d’officier public du greffier de tribunal de commerce salarié. »

CHAPITRE VIII Dispositions relatives à la profession de commissaire-priseur judiciaire
Article 32

L’article 2 de l’ordonnance n 45-2593 du 2 novembre 1945 relative au statut des commissaires-priseurs judiciaires est ainsi rétabli :
o

« Art. 2. La formation professionnelle continue est obligatoire pour les commissaires-priseurs judiciaires en exercice. « Un décret en Conseil d’Etat détermine la nature et la durée des activités susceptibles d’être validées au titre de l’obligation de formation professionnelle continue. La chambre nationale des commissaires-priseurs judiciaires détermine les modalités selon lesquelles elle s’accomplit. »
Article 33

Les treizième à seizième alinéas de l’article 8 de la même ordonnance sont remplacés par un alinéa ainsi rédigé : « La chambre de discipline, siégeant en comité mixte, est chargée d’assurer dans le ressort de la compagnie l’exécution des décisions prises en matière d’œuvres sociales par la chambre nationale siégeant en comité mixte. »
Article 34

L’article 9 de la même ordonnance est ainsi modifié : 1o Le deuxième alinéa est remplacé par deux alinéas ainsi rédigés : « La chambre nationale et les syndicats professionnels ou groupements d’employeurs représentatifs négocient et concluent les conventions et accords collectifs de travail. « La chambre nationale, siégeant en comité mixte, règle les questions d’ordre général concernant la création, le fonctionnement et le budget des œuvres sociales intéressant le personnel des études. » ;

.

.

23 décembre 2010

JOURNAL OFFICIEL DE LA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

Texte 1 sur 116

2o Il est ajouté un alinéa ainsi rédigé : « La chambre nationale peut établir, en ce qui concerne les usages de la profession à l’échelon national, un règlement qui est soumis à l’approbation du garde des sceaux, ministre de la justice. »
Article 35

L’article 10 de la même ordonnance est ainsi rédigé : « Art. 10. Les commissaires-priseurs judiciaires peuvent former entre eux des associations régies par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association et des syndicats professionnels au sens de l’article L. 2131-1 du code du travail. »

CHAPITRE IX
Dispositions relatives aux avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation
Article 36

Après l’article 13-1 de l’ordonnance du 10 septembre 1817 qui réunit, sous la dénomination d’Ordre des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, l’ordre des avocats aux conseils et le collège des avocats à la Cour de cassation, fixe irrévocablement le nombre des titulaires et contient des dispositions pour la discipline intérieure de l’ordre, il est inséré un article 13-2 ainsi rédigé : « Art. 13-2. La formation professionnelle continue est obligatoire pour les avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation en exercice. « Un décret en Conseil d’Etat détermine la nature et la durée des activités susceptibles d’être validées au titre de l’obligation de formation professionnelle continue. Le conseil de l’ordre détermine les modalités selon lesquelles elle s’accomplit. »

CHAPITRE X
Dispositions relatives à la profession d’avocat
Article 37

I. – Après le titre XVI du livre III du code civil, il est rétabli un titre XVII ainsi rédigé :

« TITRE XVII
« DE LA CONVENTION DE PROCÉDURE PARTICIPATIVE

« Art. 2062. La convention de procédure participative est une convention par laquelle les parties à un différend qui n’a pas encore donné lieu à la saisine d’un juge ou d’un arbitre s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend. « Cette convention est conclue pour une durée déterminée. « Art. 2063. La convention de procédure participative est, à peine de nullité, contenue dans un écrit qui précise : « 1o Son terme ; « 2o L’objet du différend ; « 3o Les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend et les modalités de leur échange. « Art. 2064. Toute personne, assistée de son avocat, peut conclure une convention de procédure participative sur les droits dont elle a la libre disposition, sous réserve des dispositions de l’article 2067. « Toutefois, aucune convention ne peut être conclue à l’effet de résoudre les différends qui s’élèvent à l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du code du travail entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient. « Art. 2065. Tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige. Toutefois, l’inexécution de la convention par l’une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu’il statue sur le litige. « En cas d’urgence, la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient demandées par les parties. « Art. 2066. Les parties qui, au terme de la convention de procédure participative, parviennent à un accord réglant en tout ou partie leur différend peuvent soumettre cet accord à l’homologation du juge.

.

.

23 décembre 2010

JOURNAL OFFICIEL DE LA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

Texte 1 sur 116

« Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue. « Art. 2067. Une convention de procédure participative peut être conclue par des époux en vue de rechercher une solution consensuelle en matière de divorce ou de séparation de corps. « L’article 2066 n’est pas applicable en la matière. La demande en divorce ou en séparation de corps présentée à la suite d’une convention de procédure participative est formée et jugée suivant les règles prévues au titre VI du livre Ier relatif au divorce. « Art. 2068. La procédure participative est régie par le code de procédure civile. » II. – L’article 2238 du même code est ainsi modifié : 1o Le premier alinéa est complété par une phrase ainsi rédigée : « La prescription est également suspendue à compter de la conclusion d’une convention de procédure participative. » ; 2o Le second alinéa est complété par une phrase ainsi rédigée : « En cas de convention de procédure participative, le délai de prescription recommence à courir à compter du terme de la convention, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois. » III. – L’article 4 de la loi no 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques est complété par un alinéa ainsi rédigé : « Nul ne peut, s’il n’est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code civil. » IV. – La loi no 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique est ainsi modifiée : 1o Le deuxième alinéa de l’article 10 est ainsi rédigé : « Elle peut être accordée pour tout ou partie de l’instance ainsi qu’en vue de parvenir, avant l’introduction de l’instance, à une transaction ou à un accord conclu dans le cadre d’une procédure participative prévue par le code civil. » ; 2o L’article 39 est complété par un alinéa ainsi rédigé : « Les modalités de rétribution des auxiliaires de justice prévues par les alinéas précédents en matière de transaction s’appliquent également en cas de procédure participative prévue par le code civil, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat. »

CHAPITRE XI Dispositions relatives aux experts judiciaires
Article 38

L’article 2 de la loi no 71-498 du 29 juin 1971 relative aux experts judiciaires est ainsi modifié : 1o Au premier alinéa du II, le mot : « deux » est remplacé par le mot : « trois » ; 2o A la fin de la première phrase du III, les mots : « pendant trois années consécutives » sont remplacés par les mots : « depuis au moins cinq ans ».
Article 39

L’article 4 de la même loi est complété par un alinéa ainsi rédigé : « Sera puni des mêmes peines l’expert, admis à l’honorariat, qui aura omis de faire suivre son titre par le terme “honoraire”. »
Article 40

Le I de l’article 5 de la même loi est complété par deux alinéas ainsi rédigés : « Le premier président de la cour d’appel ou le premier président de la Cour de cassation procède au retrait de l’expert lorsque celui-ci accède à l’honorariat, lorsqu’il ne remplit plus les conditions de résidence ou de lieu d’exercice professionnel exigées pour son inscription ou sa réinscription, ou encore lorsqu’il est frappé de faillite personnelle ou d’une sanction disciplinaire ou administrative faisant obstacle à une inscription ou une réinscription sur une liste d’experts. « Lorsqu’un expert ne remplit plus les conditions de résidence ou de lieu d’exercice professionnel exigées, le premier président de la cour d’appel peut décider, sur justification par l’expert du dépôt d’une demande d’inscription sur la liste d’une autre cour d’appel, de maintenir l’inscription de l’expert jusqu’à la date de la décision de l’assemblée des magistrats du siège de la cour d’appel statuant sur cette demande. »
Article 41

A la seconde phrase du huitième alinéa de l’article 6-2 de la même loi, le mot : « trois » est remplacé par le mot : « cinq ».

.

.

23 décembre 2010

JOURNAL OFFICIEL DE LA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

Texte 1 sur 116

CHAPITRE XII Dispositions relatives à l’outre-mer
Article 42

I. – Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d’ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi et de la compétence de l’Etat tendant à : 1o Etendre et adapter les dispositions de la présente loi ainsi que les dispositions législatives relatives à la profession d’avocat à Wallis-et-Futuna, à la Polynésie française et à la Nouvelle-Calédonie ; 2o Adapter les dispositions de la présente loi ainsi que les dispositions législatives relatives à la profession d’avocat à Mayotte et à Saint-Pierre-et-Miquelon. Les ordonnances doivent être prises au plus tard le dernier jour du douzième mois suivant celui de la promulgation de la présente loi. Les projets de loi portant ratification de ces ordonnances doivent être déposés devant le Parlement au plus tard le dernier jour du sixième mois suivant celui de leur publication. II. – Le premier alinéa de l’article 8 de la loi no 71-498 du 29 juin 1971 précitée est complété par une phrase ainsi rédigée : « De même, les attributions dévolues au premier président de la cour d’appel sont exercées par le président du tribunal supérieur d’appel. »

CHAPITRE XIII Entrée en vigueur
Article 43

Les articles 9 à 13 de la présente loi entrent en vigueur dans les conditions fixées par un décret nécessaire à leur application et au plus tard le 1er septembre 2011. Les articles 14 et 37 entrent en vigueur dans les conditions fixées par le décret modifiant le code de procédure civile nécessaire à leur application et au plus tard le 1er septembre 2011. L’article 38 ne s’applique qu’aux experts dont l’inscription initiale sur une liste de cour d’appel est intervenue postérieurement à son entrée en vigueur.
Article 44

Au premier alinéa du II de l’article 44 de la loi no 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, l’année : « 2011 » est remplacée par l’année : « 2012 ». La présente loi sera exécutée comme loi de l’Etat. Fait à Paris, le 22 décembre 2010. NICOLAS SARKOZY
Par le Président de la République :

Le Premier ministre, FRANÇOIS FILLON La ministre de l’écologie, du développement durable, des transports et du logement, NATHALIE KOSCIUSKO-MORIZET Le garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés, MICHEL MERCIER Le ministre de l’intérieur, de l’outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, BRICE HORTEFEUX Le ministre du travail, de l’emploi et de la santé, XAVIER BERTRAND Le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l’Etat, porte-parole du Gouvernement, FRANÇOIS BAROIN

.

.

23 décembre 2010

JOURNAL OFFICIEL DE LA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

Texte 1 sur 116

Le ministre de la culture et de la communication, FRÉDÉRIC MITTERRAND La ministre auprès du ministre de l’intérieur, de l’outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, chargée de l’outre-mer, MARIE-LUCE PENCHARD
(1) Travaux préparatoires : loi no 2010-1609. Sénat : Proposition de loi no 31 (2008-2009) ; Rapport de M. François Zocchetto, au nom de la commission des lois, no 161 (2008-2009) ; Discussion les 20 janvier et 11 février 2009 et adoption le 11 février 2009 (TA no 50, 2008-2009). Assemblée nationale : Proposition de loi, adoptée par le Sénat, no 1451 ; Rapport de M. Yves Nicolin, au nom de la commission des lois, no 2622 ; Discussion les 23 et 24 juin 2010 et adoption le 30 juin 2010 (TA no 506). Sénat : Proposition de loi, modifiée par l’Assemblée nationale, no 601 (2009-2010) ; Rapport de M. François Zocchetto, au nom de la commission des lois, no 129 (2010-2011) ; Texte de la commission no 130 (2010-2011) ; Discussion et adoption le 8 décembre 2010 (TA no 29, 2010-2011).

.

.

13ème législature
Question N° : 95911 Ministère interrogé > Logement Rubrique > logement de M. Roatta Jean ( Union pour un Mouvement Populaire Bouches-du-Rhône ) Ministère attributaire > Logement Analyse > vente. performance énergétique. affichage Question écrite

Tête d'analyse > réglementation

Question publiée au JO le : 14/12/2010 page : 13471 Réponse publiée au JO le : 11/01/2011 page : 295 Texte de la question M. Jean Roatta attire l'attention de M. le secrétaire d'État auprès de la ministre de l'écologie, du développement durable, des transports et du logement, chargé du logement, sur le décret à venir relatif à l'affichage de la performance énergétique dans les annonces immobilières de location ou de vente. La loi portant engagement national pour l'environnement a entériné l'obligation d'afficher, à partir de 2011, la performance énergétique sur les annonces immobilières de logements proposés à l'achat ou à la vente. Un décret doit bientôt préciser les conditions d'application de cette mesure. Or le projet de décret ne prévoit aucune sanction propre au non-respect de cette obligation, ce qui risque de nuire à la bonne application de la loi. Un dispositif généralisé et immédiat de sanction serait donc pertinent. La sanction doit être extérieure et systématisée afin de ne pas altérer la relation contractuelle loueur-locataire, ou vendeur-acheteur. Une amende forfaitaire par annnonce ne comportant pas d'affichage de la performance énergétique constituerait un dispositif léger, efficace et pérenne. Cette sanction, en fonction du nombre d'annonces non conformes, permettrait de ne pas pénaliser outre mesure, les particuliers, tout en restant significative. Cette solution est d'autant plus souhaitable que les professionnels de l'immobilier s'étaient engagés, en mai 2008, à afficher la performance énergétique, ce qui n'a pas été suivi d'effet. Aussi, il lui demande donc de bien vouloir lui indiquer dans quelle mesure le Gouvernement compte intégrer au décret un dispositif de sanction en cas de non-affichage de la performance énergétique dans les annonces immobilières. Texte de la réponse La généralisation de l'affichage de la performance énergétique dans les annonces immobilières au 1er janvier 2011 est prévue par la loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement, dite « Grenelle 2 ». Elle s'inscrit dans la continuité de la convention d'engagements volontaires signée par les professionnels de l'immobilier en mai 2008. Cette mesure vise à améliorer, le plus en amont possible, l'information des acquéreurs et loueurs de biens immobiliers, de sorte que la performance énergétique du bien devienne un des éléments constitutifs du choix. Elle permettra en outre : d'amener le propriétaire à faire réaliser un diagnostic de performance énergétique par un professionnel certifié dès l'annonce de la mise en vente et de la location de son bien immobilier, comme le prévoit déjà la loi ; d'encourager le locataire potentiel à demander le diagnostic de performance énergétique ; d'inciter les propriétaires et les bailleurs à réaliser des travaux d'économie d'énergie ; de valoriser le bien du propriétaire si celui-ci est performant énergiquement. En cas d'absence d'affichage de la performance énergétique dans l'annonce immobilière, les dispositions de droit commun s'appliquent : au plan civil, le dol (art. 1116 du code civil) peut résulter de la dissimulation d'un fait qui, s'il avait été connu, aurait conduit l'acquéreur à ne pas contracter ou à le faire à un prix moindre (la sanction est la nullité de l'acte ou la réduction du prix) ; au plan pénal, le grief de publicité de nature à induire en erreur (art. L. 121-1 du code de la consommation) peut être relevé par les services des fraudes et faire l'objet des sanctions de l'article L. 213-1 du même code : deux ans de prison et 37 500 EUR d'amende. Au-delà de ces dispositions, la sanction sera surtout celle du marché immobilier : une annonce présentant des informations incomplètes ne sera pas considérée comme fiable par les candidats à l'acquisition ou à la location. Cette mesure s'applique aux 600 000 transactions et aux millions de locations réalisées chaque année.

1

Site Internet des Notaires d’Europe : le site du CNUE
Adresse : www.cnue.eu

URN 2011 – Actualité juridique - Site Internet du CNUE – www.cnue.eu

2

URN 2011 – Actualité juridique - Site Internet du CNUE – www.cnue.eu

Annexes

URN 2011 – 7 mars 2011 – Palais des Congrès de Paris

Fiscal ÉTUDE
Enregistrement
1067

1067

Le cantonnement de l’émolument du conjoint survivant par le nouvel article 1094-1, alinéa 2, du Code civil
Une mesure intelligente à compléter par un accompagnement fiscal
Étude rédigée par :

Michel Giray,
notaire

Environ 530 000 décès sont constatés et 360 000 successions déclarées chaque année. Plus d’un million de personnes ont ainsi hérité au cours de l’année 2000 1. Par ailleurs, 510 910 donations ont été effectuées la même année, dont la moitié a pris la forme de dons manuels 2. Ce nombre important de libéralités résulte en grande partie des louables efforts développés depuis quelques décennies par le législateur fiscal pour favoriser les transmissions par donations et donc les nécessaires transferts intergénérationnels. Nul ne niera que ces transferts anticipés de patrimoine, illustration du principe de solidarité familiale, sont indispensables en raison de l’allongement de la durée de la vie 3.
1 - Les stratégies d’optimisation recherchée des transmissions de patrimoines passent généralement par deux figures imposées : - un plan organisé de donations successives étalées dans le temps en fonction de l’espérance de vie des donateurs ; - et une modification de leur régime matrimonial assurant au survivant de recevoir la pleine propriété (ou au moins l’usufruit), en franchise de taxation fiscale des actifs non encore transmis aux descendants. 2 - Néanmoins, nombre de citoyens imprévoyants, ou encore jeunes,sont surpris par une mort brutale ou précoce qui laisse le conjoint bénéficiaire d’une simple donation entre époux souscrite à tout hasard depuis de nombreuses années. Dans cette hypothèse, l’option de l’article 1094-1 du Code civil laisse au conjoint survivant le choix entre trois possibilités : - la quotité disponible ordinaire en pleine propriété ;
1. Rapp. AN n° 2850, 2005-2006, portant réforme des successions et des libéralités. 2. Rapp. AN n° 2850, préc. note (1). 3. Rapp. AN n° 2850, préc. note (1).

- 1/4 en pleine propriété et 3/4 en usufruit ; - ou enfin l’usufruit total de la succession. Le conjoint, qui semble suffisamment protégé par cette disposition, demeure cependant redevable de droits de succession dès que son émolument dépasse 76 000 €. Par ailleurs, s’il opte par exemple pour l’usufruit total et s’il souhaite que ses enfants reçoivent immédiatement certains biens en pleine propriété, cette renonciation partielle à son usufruit sera elle aussi taxée. 3 - C’est pour permettre aux descendants du défunt d’hériter immédiatement de certains actifs tout en évitant cette double taxation qu’un deuxième alinéa ainsi rédigé a été ajouté à l’article 1094-1 du Code civil par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions : Sauf stipulation contraire du disposant, le conjoint survivant peut cantonner son émolument sur une partie des biens dont il a été disposé en sa faveur. Cette limitation ne peut être considérée comme une libéralité faite aux autres successibles. 4 - Notons qu’une même souplesse salutaire est accordée à tous les légataires par le nouvel article 1002-1 du Code civil :

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 7. 16 FÉVRIER 2007

31

1067
Sauf volonté contraire du disposant, lorsque la succession a été acceptée par au moins un héritier désigné par la loi, le légataire peut cantonner son émolument sur une partie des biens dont il a été disposé en sa faveur. Ce cantonnement ne constitue pas une libéralité faite par le légataire aux autres successibles. 5 - Après avoir décrit le mécanisme du « cantonnement » de l’article 1094-1, alinéa 2, du Code civil, il sera intéressant d’en étudier les conséquences fiscales en matière de droits de mutation.

Fiscal ÉTUDE
priété des immeubles, des meubles, etc. 11, ce qui permettait au donataire d’opter distinctement pour chacun d’eux dans les limites de la quotité disponible entre époux. 10 - Apport de la loi nouvelle. – Devant de telles entraves à la liberté de disposer et les dangers, notamment de requalification fiscale, des formules apportant davantage de souplesse à l’option du conjoint,la sécurité procurée par le nouvel alinéa 2 de l’article 1094-1 du Code civil est à l’évidence la bienvenue. Décrivons-en le mécanisme.

1. Le mécanisme du cantonnement de
l’émolument du conjoint survivant
6 - Si l’opportunité de ce cantonnement ne fait aucun doute, sa nature juridique suscite quelques questions.

B. - La description du cantonnement
11 - Avant d’en décortiquer le mécanisme,il faut souligner la double limite de ce cantonnement. 12 - La première est qu’il n’est applicable qu’en cas de libéralités entre époux : institution contractuelle ou testament. L’option légale de l’article 757 du Code civil (1/4 en pleine propriété ou usufruit total) ne permet pas d’utiliser un tel cantonnement, ce qui au demeurant est regrettable, compte tenu de la grande souplesse qu’il apporte. Cette impossibilité de cantonnement des droits légaux confère une importance accrue à la donation entre époux, pour les sceptiques qui y trouvent une moindre utilité depuis la réforme du 2 juillet 2001. 13 - La seconde limite tient à la possibilité pour le disposant de priver l’époux bénéficiaire de la faculté d’exercer ce cantonnement dans la donation entre époux ou le testament. Deux remarques à cet égard : - la formulation « sauf stipulation contraire du disposant » est judicieuse, puisqu’elle dispense de réécrire les dispositions à cause de mort entre époux pour faire profiter le conjoint survivant du cantonnement,qui lui échoit de plein droit,même si les anciennes donations entre époux n’en font évidemment pas état. Seuls les époux qui souhaitent priver leur conjoint de cette faculté devront donc rédiger de nouvelles dispositions ou encore un simple codicille ; - la deuxième remarque concerne justement ces époux-là. On peut imaginer que leur motivation serait,le cas échéant,la faiblesse ou la vulnérabilité présumée du conjoint (le plus souvent la conjointe) face à des héritiers réservataires insistants... Cependant, n’oublions pas que l’option du conjoint sera exercée par acte notarié et que ce dernier, loin d’être livré à lui-même et à la rapacité de certains descendants peu scrupuleux, sera entouré du conseil de son notaire habituel. Quant au cantonnement proprement dit, deux analyses sont envisageables.

A. - L’opportunité du cantonnement
7 - Cette faculté offerte au conjoint survivant de limiter les effets de la libéralité (institution contractuelle ou testament) dont il est bénéficiaire était souhaitée de longue date par la pratique notariale et également par la doctrine la plus éminente 4. Les praticiens ont ainsi proposé des formules de donation entre époux plus simple, permettant au conjoint d’opter pour n’importe quelle quotité de son choix dans la limite du plafond légal (par exemple 10 % en pleine propriété et 60 % en usufruit) 5. Certains auteurs allaient même jusqu’à préconiser de telles clauses 6. 8 - Obstacle de l’indivisibilité. – Cette question mettait en jeu l’indivisibilité de l’option, propre à la dévolution ab intestat mais étendue par la doctrine aux institutions contractuelles. L’institué contractuel étant considéré comme un véritable héritier bénéficie en effet des mêmes possibilités d’option que celui-ci 7,ce que la jurisprudence a confirmé 8. L’option offerte à l’institué est donc indivisible, le bénéficiaire de la donation entre époux devant prendre la même position sur l’ensemble des biens successoraux 9. Il en résulte que le bénéficiaire d’une telle libéralité, indivisible en raison de son objet, ne pouvait l’accepter partiellement. Une option ne portant que sur une partie des biens devrait donc nécessairement s’analyser comme une acceptation pour le tout et une nouvelle libéralité par le conjoint survivant au profit des descendants pour le surplus. 9 - Pratique notariale. – Néanmoins, la donation entre époux pouvait porter sur tel bien particulier et sur la quotité disponible entre époux, en laissant libre le donataire d’accepter ou de renoncer à l’un ou à l’autre 10. De même, pouvait-il être prévu que la donation de biens à venir porte sur l’usufruit des immeubles, celui des meubles, ou sur la pro4. J. Carbonnier, P. Catala, J. Bernard de Saint-Affrique, G. Morin, Des libéralités, Une offre de loi : Defrénois, 2003, p. 191. – V. C. civ., art. 1086-1, al. 2 : « Le conjoint pourra cantonner son émolument sur une partie des biens dont il a été disposé en sa faveur sans que cette limitation soit considérée comme un libéralité faite aux autre successibles ». 5. Consultation Cridon Paris, n° 645821, 13 mai 2004. 6. J. Hauser et Ph. Delmas Saint-Hilaire, Vive les libéralités entre époux ! : Defrénois 2003, art. 37645. – Ph. Potentier, La nouvelle donation entre époux : Defrénois 2003, art. 37842. 7. F. Terré et Y. Lequette, Les successions et les libéralités : Dalloz, 2005, coll. Précis Droit privé, n° 550, p. 505 et 506. – J.-Cl. Notarial Répertoire, V° Donations par contrat de mariage, fasc. B, n° 182. 8. Trib. civ. Dreux, 9 sept. 1884 et Cass. req. 14 déc.1885 : D.1886, 1, 188. 9. J.-Cl. Notarial Répertoire, V° Donations par contrat de mariage, fasc. B, n° 183 et s. 10. J.-Cl. Notarial Formulaire, V° Donation entre époux, fasc. 25, formule 6.

1° Première analyse
14 - La première analyse, qui a notre préférence, est de définir ce cantonnement soit comme une dérogation au caractère indivisible de l’option, soit encore comme une quatrième branche ou modalité, au quantum non défini par la loi mais que le conjoint a le loisir de préciser, de l’option offerte par l’article 1094-1 du Code civil. Cette analyse peut se réclamer d’un argument de texte, le cantonnement étant contenu dans l’article 1094-1 lui-même qui définit les modalités d’option du conjoint survivant. C’est également la position du législateur si l’on se réfère aux deux rapports des commissions des lois de l’Assemblée nationale et du Sénat qui utilisent la même formulation : « Cette faculté, qui constituerait une dérogation limitée au principe d’indivisibilité de l’option successorale, offrirait ainsi au conjoint survivant un moyen d’accroître la part reçue par les enfants du défunt... » 12.
11. J.-Cl. Notarial Répertoire, V° Donations par contrat de mariage, fasc. B, n° 48. 12. Rapp. AN n° 2850, 2005-2006, portant réforme des successions et des libéralités.

32

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 7. 16 FÉVRIER 2007

Fiscal ÉTUDE
Avant cette réforme simplificatrice, rien n’interdisait déjà dans une donation entre époux de prévoir, en plus du choix de l’une des options légales, la possibilité pour le conjoint survivant d’opter, par exemple, pour l’usufruit viager de la résidence principale, pour l’usufruit temporaire d’une résidence secondaire, ou encore pour la pleine propriété d’un portefeuille de titres. Désormais, ces prévisions deviennent inutiles, puisque la loi permet expressément au conjoint d’opter directement pour de telles attributions, dès l’instant que cette option ne dépasse pas les diverses quotités disponibles du premier alinéa de l’article 1094-1. 15 - Bien que le texte ne l’exige nullement, il peut être intéressant de rappeler dans la donation entre époux cette faculté de choix unilatéral au profit du conjoint, à exercer dans le cadre de son option. Une telle situation peut être comparée à un legs universel dans lequel le testateur a délégué au légataire, en présence d’héritiers réservataires, la faculté de composer son lot. La jurisprudence a depuis longtemps validé un tel legs avec faculté de choix ou faculté d’élection 13. 16 - Conséquences pratiques. – De cette première analyse on peut déduire que le choix du cantonnement par le conjoint survivant participe de son option elle-même et qu’elle rétroagit au décès du défunt. Cette option doit être exercée par le conjoint, en cas de sommation par les autres héritiers au terme des quatre premiers mois, dans les six mois du décès (C. civ., art. 771 et 772 nouveaux). Compte tenu de ce délai, au demeurant le même que celui accordé pour déposer à l’enregistrement la déclaration de succession, le conjoint survivant a tout intérêt à saisir son notaire très rapidement après le décès, de manière à ce que celui-ci établisse en temps voulu les simulations chiffrées nécessaires à la prise de décision d’un éventuel cantonnement. Bien entendu, le conjoint survivant qui utilise le cantonnement demeurera tenu du passif proportionnellement au montant de ses droits, car il ne peut être considéré comme un donataire à titre particulier. Une autre conséquence de cette analyse résulte du caractère irréversible de l’option. Si le conjoint décide de cantonner le bénéfice de la donation universelle à l’usufruit de sa résidence principale, représentant la moitié de l’actif net de succession,et à la pleine propriété d’un portefeuille de valeurs mobilières qui représente un/cinquième de l’actif net, cette option sera constatée dans un acte authentique, avec l’intervention des descendants qui y consentiront en constatant qu’elle est inférieure à la quotité d’1/4 en pleine propriété et ¾ en usufruit prévue par l’article 1094-1, premier alinéa. C’est bien le sens de l’alinéa 2 qui donne au conjoint la faculté de cantonner son émolument sur partie des « biens » eux-mêmes dont il a été disposé en sa faveur. Il est donc évident que cette option est irréversible. En sens contraire,si le conjoint opte pour 1/4 en pleine propriété et 3/4 en usufruit, il semble qu’il lui soit en toute logique impossible de cantonner ultérieurement son émolument de la manière indiquée ci-avant, sauf à contredire la dernière phrase de l’article 1094-1 et à prendre le risque de qualification de ce cantonnement tardif en libéralité au profit des autres successibles.
13. M. Grimaldi, Droit civil, Libéralités, Partages d’ascendants : LexisNexis Litec, 2000, 1re éd., n° 1457. – Cass. civ., 29 juill. 1890 : Defrénois 1890, art. 5630 ; D. 1891, 1, p. 28. – Cass. 1re civ., 18 janv. 1961 : Bull. civ. 1961, I, n° 48. – Cass. 1re civ., 21 déc. 1965, impl. : Defrénois 1966, art. 28798 ; JCP N 1966, II, 14628, note P. Voirin. – Cass. 1re civ., 10 juill. 1968, impl. : D. 1968, jurispr. p. 669. – Cass. 1re civ., 16 juin 1970, impl. : Bull. civ. 1970, I, n° 202. – Cass. 1re civ., 11 juill. 1979 : Defrénois 1980, art. 32267 ; JCP N 1983, II, p. 3, note M. Dagot.

1067
2° Deuxième analyse
17 - Une deuxième analyse possible est de considérer que l’option du conjoint demeure indivisible mais qu’elle peut être en quelque sorte exercée en deux temps. Dans un premier temps, le conjoint opterait pour l’une des quotités du premier alinéa de l’article 1094-1 (option exercée dans les six mois). Puis, le conjoint pourrait ultérieurement, probablement jusqu’au partage ou jusqu’à l’appréhension de tous les actifs de succession en usufruit par exemple, décider de cantonner son émolument sur certains biens. Cette analyse ne semble correspondre ni à la lettre, ni à l’esprit du texte 14. Elle serait en outre d’une mise en œuvre lourde et difficile, source d’insécurité et d’incertitude pour les héritiers.Elle aurait enfin des conséquences inextricables sur le plan fiscal. On imagine l’imbroglio provoqué par le dépôt dans les six mois d’une déclaration de succession avec une option « provisoire » du conjoint survivant,suivi d’une déclaration rectificative après le cantonnement décidé dans un deuxième temps, susceptible d’ailleurs de remettre en cause, le cas échéant, le double paiement différé du conjoint et des héritiers nuspropriétaires... De plus, un tel cantonnement « a posteriori » risquerait d’être interprété par l’administration comme une libéralité taxable au profit des descendants. Enfin, et toujours sur le plan fiscal, ce cantonnement ne pourrait que donner ouverture au droit de partage de 1,10 %,alors que,dans la première analyse à laquelle nous nous tiendrons, l’effet immédiatement et rétroactivement attributaire de l’option exclut toute indivision entre le conjoint et les héritiers et donc toute opération de partage. 18 - Dans la mesure où le cantonnement ne constitue qu’une simple modalité de l’option du conjoint, quelles en seront les conséquences sur le plan de la fiscalité successorale ?

2. Les conséquences fiscales du
cantonnement décidé par le conjoint survivant
19 - Il y a lieu de les analyser tant en la matière des droits de succession que dans celle, déjà évoquée, du droit de partage.

A. - Les droits de succession
20 - L’option du conjoint survivant pour un cantonnement de son émolument aura des répercussions mécaniques tant sur l’assiette que sur les modalités de paiement des droits de succession dont il est débiteur.

1° L’assiette
21 - À l’évidence, le conjoint survivant qui aura cantonné son émolument sur certains biens, en usufruit ou en pleine propriété, ne sera redevable des droits de succession que sur ces seuls biens. La déclaration de succession relatera donc l’option du conjoint et détaillera les biens choisis par lui qui constitueront l’assiette taxable des droits à acquitter. Bien entendu, si les biens choisis bénéficient d’un régime favorable (tels les immeubles ruraux loués à long terme, ou les parts de société ayant fait l’objet d’un engagement collectif de conservation repris par le conjoint avec un engagement individuel simultané) l’assiette taxable du conjoint bénéficiera de ce régime de faveur.
14. Rapp. Sénat n° 343, 2005-2006, portant réforme des successions et des libéralités. – Rapp. AN n° 2850, préc. note (12).

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 7. 16 FÉVRIER 2007

33

1067
Parallèlement, les biens ainsi « libérés » par le conjoint qui reviennent aux descendants, constitueront leur propre assiette taxable. 22 - En raison de la solidarité fiscale existant entre le conjoint et les descendants, une seule déclaration de succession sera établie, détaillant les biens revenant au conjoint et ceux aux descendants, et répartissant l’abattement général de 50 000 € au prorata des droits légaux de chacun. Le cantonnement agit en l’occurrence comme si un partage était intervenu entre le conjoint et les descendants, même si ce n’est pas le cas comme nous l’avons déjà signalé. 23 - Compte tenu de la rédaction très précise de la dernière phrase de l’article 1094-1 (« Cette limitation ne peut être considérée comme une libéralité faite aux autres successibles »), le cantonnement ne saurait être qualifié par l’administration de renonciation translative et aucun droit ne peut être exigé, du chef du conjoint survivant, sur les biens échues aux autres héritiers par le seul effet du cantonnement Il ne peut y avoir une double taxation aux droits de succession, pour le conjoint, et aux droits de donation, pour les descendants 15. Les héritiers n’acquitteront les droits de succession que du chef du défunt et seulement sur les biens leur revenant à l’issue du cantonnement. On relèvera que cette absence de double taxation a d’autant plus d’importance en présence d’enfants de précédents mariages du défunt qui, au cas contraire, devraient acquitter des droits à 60 % ! 24 - Le délai de six mois après le décès pour déposer la déclaration de succession ne sera pas de trop pour permettre au conjoint, avec l’aide de son notaire, de réfléchir aux modalités pratiques et aux effets induits par le cantonnement et par son caractère irréversible. De même, les modes de paiement des droits feront partie de cette réflexion d’ensemble.

Fiscal ÉTUDE
dans des sociétés dont le capital n’est pas divisé par actions et, enfin, valeurs mobilières non cotées en bourse. L’inopportunité, et même la nocivité de cette condition, a déjà été soulignée 17. Dans le cadre du cantonnement, elle est encore plus criante. À l’évidence, une telle condition, à défaut malheureusement d’être supprimée, ne devrait nullement être calculée sur tout l’actif brut successoral, mais plus logiquement sur le seul émolument du conjoint. 28 - Solidarité. – Par ailleurs, la solidarité entre le conjoint et les enfants, déjà stigmatisée également 18, est encore plus contraignante dans l’hypothèse du cantonnement, puisqu’elle implique que les héritiers devront expressément consentir au paiement différé ou fractionné sollicité par le conjoint. L’incidence de cette règle est de dénaturer en pratique le mécanisme du cantonnement. Le cantonnement de l’émolument du conjoint est conçu comme une décision unilatérale prise dans le cadre de l’option successorale. La contrainte fiscale impliquera la nécessité d’une concertation préalable avec les descendants afin d’assurer au conjoint le financement des droits résultant de son choix, ce qui est contraire à l’esprit du texte et nécessitera des calculs très fins dans le cadre d’une stratégie très élaborée à mettre en œuvre à bref délai (six mois au plus après le décès). Enfin, en cas de paiement différé, le gel du patrimoine successoral reçu par le conjoint sera extrêmement inopportun. Toute cession, à titre gratuit ou à titre onéreux, des biens successoraux, met un terme au crédit de paiement, qui doit être soldé dans les six mois de la cession. 29 - Exemple. – Imaginons que le conjoint ait limité son émolument à sa résidence principale tout en sollicitant un paiement différé des droits. Si quelques années après, il doit quitter sa région pour des raisons familiales, il ne pourra vendre son appartement, même pour en racheter un nouveau, sans provoquer l’exigibilité anticipée des droits. Il faudra donc, au moment de l’option successorale pour le cantonnement, être attentif à l’ensemble de ces contraintes fiscales. 30 - Sociétés civiles. – Et même, en amont, le futur défunt prévoyant, afin de faciliter un tel cantonnement, pourra avantageusement constituer une société civile à laquelle il apportera son appartement et une autre qui sera propriétaire de son portefeuille de valeurs mobilières, s’il souhaite que son conjoint puisse cantonner son émolument sur ces deux biens sans remise en cause du paiement différé des droits en cas d’arbitrage ultérieur.

2° Le paiement des droits
25 - Paiement différé. – Depuis le décret n° 205-464 du 6 mai 2005, suivi d’une instruction du 26 juillet 2005 16, le conjoint survivant,sous certaines conditions,peut solliciter un paiement différé des droits de succession dont il est redevable, dont le terme échoit à l’expiration d’un délai de six mois à compter : - soit du décès dudit conjoint survivant ; - soit de la date de la donation ou cession partielle ou totale, des biens transmis par succession. Durant toute la durée du crédit, le conjoint survivant doit acquitter des intérêts au taux légal réduit d’1/3, soit 1,40 % en 2006. 26 - Autres possibilités. – Le conjoint survivant qui utilisera la faculté de cantonner son émolument pourra encore : - payer les droits comptant, en prévoyant de se faire attribuer les sommes nécessaires dans son émolument ; - ou bénéficier d’un paiement différé et fractionné en quinze ans des articles 397 A et suivants de l’annexe III du Code général des impôts, si son émolument ne comprend que des actifs professionnels éligibles à ce mode de paiement ; - ou encore solliciter un paiement fractionné des droits avec un intérêt très faible (taux légal réduit des 2/3) si les revenus de son patrimoine lui permettent de faire face aux échéances. 27 - Composition du patrimoine.– Il faut souligner que la condition commune à ces deux dernières possibilités tient à la composition du patrimoine successoral : l’actif brut de succession doit être composé pour au moins la moitié de biens non liquides, tels que définis à l’article 404 A, I, alinéa 3, de l’annexe III au Code général des impôts, soit : brevets d’invention, fonds de commerce, immeubles, matériels agricoles, bestiaux et récoltes, offices ministériels, parts d’intérêts
15. BPAT 2006, n° 4, p. 8, § 22. 16. M. Giray, Le nouveau régime du paiement des droits de succession du conjoint survivant : JCP N 2005, n° 41, 1411.

B. - Le droit de partage
31 - Selon l’analyse déjà développée aux termes de laquelle le cantonnement participe de l’option successorale, les biens choisis par le défunt pour composer son émolument sont reçus par lui directement du patrimoine successoral et n’ont donc jamais fait partie de l’indivision avec les descendants du défunt. Pas d’indivision, pas de partage. Le droit de partage de 1,10 % ne sera donc pas dû sur les actifs ainsi dévolus au conjoint survivant. 32 - Cantonnement de l’usufruit légal.– Il ne faut pas assimiler le cantonnement de l’article 1094-1, alinéa 2, au cantonnement de l’usufruit légal d’un quart du conjoint survivant de l’ancien article 767 du Code civil. Cette opération consistait à limiter le périmètre d’exercice de cet usufruit à certains biens déterminés d’un commun accord entre le conjoint survivant et les descendants. Il s’agissait souvent d’une opération de « pré-partage » ayant pour seul objet de simplifier la gestion des actifs successoraux.
17. M. Giray, préc. note (16). 18. M. Giray, préc. note (16).

34

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 7. 16 FÉVRIER 2007

Fiscal ÉTUDE
Ce cantonnement de l’usufruit légal d’1/4 s’analysait en un partage en nature de l’usufruit successoral 19 taxable en tant que tel au droit de partage sur la valeur totale de l’usufruit. Il en va très différemment du cantonnement de l’article 1094-1 qui exclut toute indivision préalable avec les descendants. 33 - Partage ultérieur. – Par contre, si le cantonnement du conjoint portait non sur des biens déterminés, mais sur un quantum différent et inférieur à l’une des quotités disponibles entre époux (par exemple 1/4 en pleine propriété et 1/4 en usufruit) on retrouve une situation d’indivision qui ne sera dénouée que par un partage ultérieur, évidemment taxable au taux de 1,10 % sur l’actif net partagé. 34 - En conclusion, on ne peut que se féliciter de cette innovation dans notre droit successoral qui permet de moduler avec souplesse et
19. T. civ. Grasse, 9 mai 1944 : JCP N 1946, II, 2966, obs. P. Voirin.

1067
intelligence la répartition d’un patrimoine entre un conjoint déjà âgé et des descendants aspirant légitimement à recevoir autre chose que de la nue-propriété, c’est à dire une espérance de propriété. Le seul regret, sans doute provisoire car il est facile d’y remédier, concerne la difficulté actuelle de concilier cette option novatrice avec un régime fiscal de paiement des droits dont les conditions sont encore inexplicablement trop rigides et inadaptées à la volonté affirmée par le législateur de simplification et d’optimisation du droit des successions.
Mots-Clés : Enregistrement - Conjoint survivant - Cantonnement de l’émolument - Conséquences fiscales en matière de droits de mutation JurisClasseur : Notarial Formulaire, V° Conjoint survivant, fasc. 50

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 7. 16 FÉVRIER 2007

35

Informations professionnelles DOSSIER
Conjoint survivant
1061

1061

Utiliser les techniques nouvelles
Stratégie du cantonnement
Étude rédigée par :

Emmanuelle Galhaud,
notaire

1 - Problématique et solutions envisageables avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. – Dès avant l’introduction de la loi nouvelle, on pouvait être confronté en pratique à un conjoint survivant, voire à un légataire, qui souhaitait limiter les effets de la libéralité qui lui était consentie. Or, il résultait du principe de l’indivisibilité de l’option, que le bénéficiaire, notamment d’une donation entre époux, devait prendre la même position sur l’ensemble des biens successoraux. Le conjoint, comme le légataire, ne pouvait donc accepter partiellement la libéralité à lui faite. Comment répondre alors à la volonté d’un conjoint désireux, par exemple, de recueillir uniquement l’usufruit d’un seul bien dépendant de la succession qui en comportait plusieurs, afin que le surplus soit recueilli par les descendants en pleine propriété ? Renoncer à l’institution contractuelle ? Mais quid alors des droits légaux ? À défaut d’acceptation partielle possible, la seule solution consistait à faire accepter le conjoint pour le tout et lui faire consentir une libéralité subséquente au profit des enfants, avec toutes les conséquences fiscales y attachées. Certes, pour parer à cet écueil, des praticiens avaient proposé des formules de donation entre époux permettant au conjoint d’opter pour des quotités différentes dans la limite du plafond légal, comme par exemple l’usufruit des immeubles et la pleine propriété des meubles. Mais, d’une part cela ne résolvait que partiellement la difficulté et d’autre part,le plus souvent on était en présence d’une donation entre époux classique ne permettant au conjoint survivant que d’opter pour l’une des trois quotités permises par la loi. En introduisant un nouvel alinéa 2 à l’article 1094-1 du Code civil, la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions assouplit l’option du conjoint survivant en lui offrant la faculté de cantonner son émolument : Sauf stipulation contraire du disposant, le conjoint survivant peut cantonner son émolument sur une partie des biens dont il a été disposé en sa faveur. Cette limitation ne peut être considérée comme une libéralité faite aux autres successibles. Cette faculté est également accordée à tous les légataires par le nouvel article 1002-1 du Code civil : Sauf volonté contraire du disposant, lorsque la succession a été acceptée par au moins un héritier désigné par la loi, le légataire peut cantonner son émolument sur une partie des biens dont il a été

disposé en sa faveur. Ce cantonnement ne constitue pas une libéralité faite par le légataire aux autres successibles. 2 - Analyse et conséquences du cantonnement. – La plupart des auteurs s’accordent pour considérer que le cantonnement est une dérogation au caractère indivisible de l’option. La loi nouvelle a, en définitive, créé une « quatrième branche » 1 à l’option offerte par l’article 1094-1 du Code civil. Il s’agit de la possibilité pour le conjoint de composer son lot, dans les limites ou en deçà, des quotités permises entre époux, et même parfois au-delà (V. infra). Alors, si on analyse le cantonnement comme une nouvelle faculté d’option, on peut en tirer les conséquences suivantes. Tout d’abord, le cantonnement, comme l’option, devra être exercé par le conjoint dans les six mois du décès, ou dans les 4 mois en cas de sommation par les autres héritiers. Le conjoint qui cantonne sera tenu du passif proportionnellement au montant de ses droits, à la différence d’un légataire à titre particulier. Cependant on pourrait prévoir dans l’acte de cantonnement que la quote-part du conjoint dans les dettes soit limitée à sa part, après exercice du cantonnement. Enfin, le cantonnement, comme l’option, est irréversible. Une fois que le conjoint aura choisi de cantonner son émolument à certains biens, il ne pourra l’étendre à d’autres, sauf à ce que l’opération soit requalifiée en libéralité au profit des autres héritiers.

1. Intérêts du cantonnement
3 - En tirant toutes les conséquences de son régime fiscal, le cantonnement apparaît comme un nouvel outil de gestion patrimoniale.

A. - Les enjeux du cantonnement sur le plan civil
4 - Le cantonnement peut aboutir à deux résultats opposés : accroître la part des enfants du défunt ou bien au contraire, accroître la part dévolue au conjoint survivant, avec dans cette dernière hypothèse bien entendu, l’accord des héritiers du défunt.
1. M. Giray, Le cantonnement de l’émolument du conjoint survivant par le nouvel article 1094-1, alinéa 2 du Code civil. Une mesure intelligente à compléter par un accompagnement fiscal : RFN 2006, étude 15.

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 5. 5 FÉVRIER 2010

37

1061

Informations professionnelles DOSSIER
1° Droits de succession
8 - D’un point de vue des droits de succession, afin de mettre en concordance les règles civiles et fiscales, le nouvel article 788 bis du Code général des impôts 4 prévoit expressément que les biens recueillis par un héritier ou un légataire, suite à l’exercice du cantonnement, « sont réputés transmis à titre gratuit par le défunt ». La transmission desdits biens n’est donc pas considérée comme une libéralité faite aux autres successibles par celui qui décide de cantonner son émolument. Le conjoint survivant, ou le légataire, qui exerce sa faculté de cantonnement sur certains biens, ne sera redevable des droits de succession que sur les biens objets du cantonnement. Le cantonnement, à la condition qu’il soit exercé dans les délais (V. infra) ne peut être qualifié par l’administration fiscale de renonciation translative. Il ne peut y avoir de double taxation, à savoir : - aux droits de succession pour le conjoint ; - puis aux droits de donation pour les descendants. Les héritiers du défunt n’acquittent des droits de succession que du chef du défunt sur tous les biens qu’ils recueillent, y compris ceux délaissés par le conjoint après exercice de son cantonnement. Cette disposition est donc particulièrement favorable en présence d’enfants nés d’un précédent mariage car elle permet d’éviter une taxation au taux de 60 %. De plus, le conjoint survivant étant désormais exonéré de droit de succession, le cantonnement, marié au consentement à exécution d’une libéralité universelle faite au conjoint, peut permettre de limiter la part des descendants au montant de leur abattement, et faire ainsi en sorte que la succession ne génère aucun droit. 9 - Prenons l’exemple suivant : Une succession se compose de deux immeubles d’une valeur chacun de 300 000 euros. Le défunt laisse un conjoint survivant âgé de 71 ans bénéficiaire d’une institution contractuelle valant legs universel à son profit (V. infra) et deux enfants. Le conjoint souhaite, avec l’accord des enfants, recueillir un des deux immeubles en pleine propriété d’une valeur de 300 000 euros, de sorte que les enfants vont recueillir l’autre immeuble d’une valeur de 300 000 euros soit 150 000 euros chacun. Aucun droit de succession ne sera dû.

Ainsi,le cantonnement permet de « moduler avec souplesse et intelligence la répartition d’un patrimoine » 2 et de répondre au mieux à la volonté des parties.

1° Accroître la part des enfants du défunt
5 - Assez naturellement, on peut, dans un premier temps, assimiler le cantonnement à une « réduction » de la part du conjoint survivant. Le conjoint survivant, en exerçant son cantonnement, limitera ses droits à certains biens ou à une quotité plus faible que la quotité disponible entre époux. Ainsi, il accroît la part des enfants ou, plus généralement, celle des autres héritiers du défunt. 3 Tout l’intérêt de ce cantonnement réside alors dans le fait qu’il « ne constitue pas une libéralité faite aux autres successibles » (C. civ., art. 1002-1, al. 2) quand bien même que les héritiers du défunt ne seraient pas les descendants du conjoint. Le cantonnement permet ainsi d’éviter une taxation à 60 % au titre des droits de mutation à titre gratuit. Imaginons un conjoint survivant, bénéficiaire d’une libéralité universelle en usufruit. Ce conjoint, eu égard à son âge, son besoin, son patrimoine ne souhaite pas exercer son usufruit sur l’ensemble des actifs successoraux. Il désire, par exemple, ne conserver que l’usufruit d’un immeuble de rapport et transmettre les liquidités en pleine propriété au profit des enfants du défunt. En cantonnant ses droits en usufruit au seul immeuble, les enfants du défunt vont recueillir le solde des biens successoraux, sans qu’il soit besoin d’avoir recours à une donation ou un partage.

2° Accroître la part du conjoint survivant
6 - Inversement, avec l’accord des héritiers du défunt, c’est-à-dire dans un contexte de bonne entente familiale, le cantonnement peut permettre au conjoint survivant d’appréhender une part plus importante que la quotité disponible entre époux. Il faut pour cela que la rédaction de l’institution contractuelle le permette c’est-à-dire qu’elle soit une libéralité universelle au profit du conjoint survivant (V. infra). À ces deux conditions, toutes les possibilités s’ouvrent alors au conjoint survivant. Dans un premier temps, il demande aux héritiers du défunt le consentement à exécution de la libéralité universelle qui lui a été consentie. Puis, dans un deuxième temps, il cantonne son émolument sur un quantum de la succession ou certains biens la composant. Ainsi,le conjoint survivant peut recueillir exactement ce qu’il souhaite, alors même que cela dépasse le disponible spécial entre époux. En définitive, le cantonnement est un outil permettant de réaliser, au premier décès, du sur mesure pour le survivant des époux. En mariant le consentement à exécution au cantonnement, le cantonnement n’est pas seulement une nouvelle option, il devient toutes les options possibles !

2° Droit de partage
10 - Le cantonnement, à certaines conditions, va également permettre d’éviter le paiement du droit de partage de 1,10 %. En effet, les biens transmis au conjoint survivant par l’effet du cantonnement sont reçus par lui directement du défunt. En conséquence, ces biens ne font jamais partie d’une indivision entre le conjoint et les descendants du défunt. Il n’y a donc pas de partage entre le conjoint et les enfants et par conséquent aucun droit de partage ne sera exigible. Si l’on reprend notre exemple précédent, par l’effet du cantonnement, chacun, du conjoint survivant d’une part, et des descendants d’autre part, reçoit un bien déterminé, il n’y a pas d’indivision, ni de partage et donc pas de droit de partage. Ce principe connaît cependant une exception lorsque le cantonnement du conjoint ne porte pas sur des biens déterminés mais sur une quotité de la succession ou sur un bien non divisible. 5. On se retrouve alors dans une situation d’indivision.
4. CGI, art. 788 bis : « Les biens recueillis par un héritier ou un légataire en application de l’article 1002-1 ou du deuxième alinéa de l’article 1094-1 du code civil sont réputés transmis à titre gratuit par le défunt ». 5. Même exemple mais le conjoint cantonne son émolument à la moitié de la succession.

B. - Les intérêts fiscaux du cantonnement
7 - Le cantonnement permet de réaliser une double économie fiscale : - au titre des droits de mutation à titre gratuit - et au titre du droit de partage.
2. M. Giray, préc. 3. D’où la nécessité que la succession soit acceptée par au moins un héritier.

38

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 5. 5 FÉVRIER 2010

Informations professionnelles DOSSIER
Si cette indivision est dénouée par un partage ultérieur alors le droit de 1,10 % sera évidemment exigible.

1061

2° La rédaction à favoriser
13 - Afin d’optimiser l’exercice du cantonnement, il faut privilégier la clause de « réduction facultative » 7. La donation entre époux doit être une libéralité universelle au profit du conjoint survivant 8. Ainsi, si les héritiers ne demandent pas la réduction et qu’à l’inverse, cette libéralité fait l’objet d’un consentement à exécution, le conjoint recueillera dans un premier temps l’ensemble des biens successoraux. Libre ensuite pour lui, par la mise en œuvre du cantonnement, de choisir les biens qu’il souhaite effectivement garder. La faculté de cantonnement du conjoint se trouve donc élargie, en valeur et en nature : il pourra prendre ce qu’il veut et au-delà de la quotité disponible spéciale entre époux. Mais toutes les situations familiales ne peuvent donner lieu à un consentement à exécution. À défaut, et alors même que les héritiers demandent la réduction, la clause de « réduction facultative » est toujours plus favorable au conjoint. En effet, puisqu’il est légataire universel, le conjoint aura une faculté de choix plus importante pour cantonner son émolument. Il pourra de plus, pour répondre à la demande de réduction des héritiers, choisir le secteur d’imputation de sa libéralité et les modalités de la réduction. Cette clause permet également d’éviter un partage. 14 - Prenons l’exemple d’une succession comportant deux immeubles de même valeur, un conjoint et un enfant. En présence d’une clause de « réduction automatique, » si le conjoint survivant opte pour la quotité disponible ordinaire, il aura vocation à recueillir la moitié de chacun des deux immeubles. Pour ne recueillir qu’un seul des deux immeubles,un partage ultérieur sera forcément nécessaire. À l’inverse, en présence d’une clause de « réduction facultative », le conjoint hérite des deux immeubles et, s’il ne souhaite en recueillir qu’un seul, ou si les héritiers demandent leur réserve, il pourra cantonner son émolument à un seul de ces biens.

2. La mise en œuvre du cantonnement
A. - Préparer le cantonnement ou la bonne rédaction de la donation au dernier vivant
11 - La faculté de cantonnement n’existe, pour le conjoint survivant, qu’en présence d’une libéralité entre époux : institution contractuelle ou testament. La faculté de cantonnement est donc exclue pour un avantage matrimonial. Elle l’est également si le conjoint ne bénéficie que d’une vocation légale de l’article 757 du Code civil (1/4 en pleine propriété ou la totalité en usufruit). Avis donc aux derniers sceptiques sur l’utilité de la donation au dernier vivant depuis la réforme de 2001 ! La donation au dernier vivant est le prérequis indispensable à l’exercice du cantonnement. Mais le conjoint survivant peut-il cantonner son émolument en présence de n’importe quelle donation entre époux ? On peut tout d’abord noter que le disposant a la possibilité de priver son conjoint de la faculté d’exercer le cantonnement. (C. civ., art. 1094-1). Cette disposition doit être expresse. On peut donc en déduire, a contrario, que la faculté de cantonnement n’a pas lieu d’être. En conséquence, le conjoint survivant va pouvoir exercer le cantonnement lorsqu’il est bénéficiaire d’une libéralité entre époux, quelle qu’elle soit, alors même qu’elle a été rédigée avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006. Cependant, afin d’optimiser l’utilisation du cantonnement, il faut s’interroger sur la formulation des donations entre époux.

1° Les deux grands types de clauses utilisées
12 - La pratique notariale utilise essentiellement deux grands types de clauses : - les clauses de « réduction automatique » ; - et les clauses de « réduction facultative » 6. Les clauses de « réduction automatique » sont celles qui prévoient qu’en présence de descendant(s), le conjoint survivant bénéficiera seulement du disponible spécial entre époux, c’est-à-dire,à son choix « de la quotité disponible la plus large entre époux en vigueur au jour du décès, soit en pleine propriété, soit en usufruit, soit en pleine propriété et usufruit » Autrement dit, en présence d’enfants, et sans que ces derniers ne demandent la réduction, les droits du conjoint survivant sont automatiquement limités à la quotité disponible spéciale entre époux. Au contraire, les clauses de « réduction facultative » sont celles qui prévoient par principe que le conjoint survivant aura droit à l’universalité de la succession, mais qu’ « en cas d’existence d’héritiers réservataires au jour du décès, la donation subira la réduction prescrite par la loi, si elle est demandée ». Avec cette dernière rédaction, le conjoint survivant est légataire universel et sa part se trouve réduite au disponible spécial entre époux à la condition que les héritiers demandent à être pourvus de leur réserve.
6. Sur la distinction V. D. Epailly, La rédaction d’une donation entre époux avec « choix de quotité » : l’intérêt d’une clause de « réduction facultative » aménagée : Nota Bene, sept. 2009, n° 146.

B. - Exercer le cantonnement
15 - Si le conjoint survivant veut exercer sa faculté de cantonnement et qu’il en a la possibilité, restent à déterminer le moment et la méthode.

1° À quel moment exercer le cantonnement ?
16 - Le cantonnement est une modalité particulière de l’option. En conséquence, la faculté de cantonner ne peut être exercée que concomitamment à l’exercice de l’option elle-même. Et il faut d’ailleurs impérativement veiller à ce qu’il en soit ainsi. À défaut, le cantonnement pourrait s’analyser tant civilement que fiscalement comme une double transmission. Il faut donc être vigilant sur la mise en œuvre et la formalisation du cantonnement.

2° Comment exercer le cantonnement ?
17 - Tout dépend du contexte familial et du type de donation entre époux. Dans l’hypothèse d’une bonne entente familiale et d’une donation universelle au profit du conjoint, on pourrait envisager un acte aux termes duquel les héritiers du défunt consentiraient à l’exécution de la libéralité universelle faite au conjoint, puis aux termes duquel le
7. Sur les autres intérêts de la clause de « réduction facultative » V. Nota Bene, préc. 8. Sur une proposition de rédaction de la clause V. Nota Bene, préc.

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 5. 5 FÉVRIER 2010

39

1061

Informations professionnelles DOSSIER
En particulier, dans un climat de bonne entente familiale, le cantonnement permettra de coller au plus prés à la volonté de l’époux survivant et de réorganiser un patrimoine dont la dévolution n’aurait pas été suffisamment préparée en amont par le défunt. En ce sens,les praticiens doivent savoir le proposer à leur client,dès l’ouverture de la succession. Le cantonnement est une porte laissée ouverte par le de cujus à ses héritiers, et en particulier à son conjoint, afin que ce dernier puisse effectuer lui-même les choix qui répondront au mieux à ses besoins et éventuellement à ceux de ses enfants, au jour de son décès.
Mots-Clés : Succession-Partage - Conjoint survivant - Libéralités Cantonnement - Présentation générale Donation - Conjoint survivant - Libéralités - Cantonnement Présentation générale Libéralités - Conjoint survivant - Donation - Cantonnement Présentation générale Conjoint survivant - Libéralités - Cantonnement - Présentation générale - Conseils pratiques

conjoint déclarerait exercer son cantonnement sur tel ou tel bien composant la succession. Ainsi, l’intervention à l’acte des héritiers non remplis de leur droit à réserve, stabiliserait la situation du conjoint survivant. Au contraire,si les enfants (notamment ceux nés d’une précédente union) entendent agir en réduction,le conjoint survivant acceptera le bénéfice de la libéralité universelle à lui faite et déclarera cantonner son émolument sur les biens ou la quotité qu’il souhaite. Mais, dans le même temps, le conjoint devra déterminer le secteur d’imputation de la libéralité, c’est-à-dire opter pour l’une des quotités disponibles offertes par la loi et choisir les modalités d’exercice de la réduction, sauf s’il a été privé de cette faculté par la donation entre époux. En présence d’une donation entre époux avec « réduction automatique », on établira un acte d’option/cantonnement aux termes duquel le conjoint choisira son émolument (l’une des trois quotités disponibles prévues par la loi) puis cantonnera son émolument sur un bien ou sur une quotité plus faible. Dans cette dernière hypothèse cependant, il est fort probable qu’un acte ultérieur de partage devra être établi. En conclusion, le cantonnement apparaît comme un excellent outil de gestion du patrimoine entre le conjoint et les héritiers du défunt, après le décès de ce dernier.

40

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 5. 5 FÉVRIER 2010

Informations professionnelles ÉTUDE
Donation
1360

1360

Transmission et démographie
Cantonner, renoncer et sauter : les nouvelles stratégies de transmission
Étude rédigée par :

Marceau Clermon,
notaire associé à Paris

Partant de l’idée que la pratique notariale peut tirer parti du regard que posent sur elle des professionnels issus d’autres horizons, l’auteur inaugure par cette étude une série de regards croisés. Ce premier article invite le praticien à enrichir du regard d’un statisticien ses réflexions en matière de transmission patrimoniale (V. « Le mot de la rédaction » en deuxième page de la couverture).

Introduction
1 - Face à une situation démographique, sociologique et économique en complète et permanente mutation, le législateur a profondément modifié notre droit patrimonial de la famille. La contractualisation de la matière et le couronnement de la volonté individuelle apparaissaient comme nécessaires. Une analyse statistique simple met en perspective cette nouvelle donne (1). 2 - Encore faut-il que la pratique,et tout spécialement les notaires, parviennent à s’approprier les nouveaux outils qui leur sont offerts et acquièrent de nouveaux réflexes (2).

1. De l’analyse statistique...
A. - L’analyse démographique
3 - Si l’on considère que dans la plupart des cas, le testament que rédige un notaire ne trouvera à s’appliquer que plusieurs années après, il convient naturellement d’anticiper l’évolution démographique future. 4 - Comme chacun le sait, la baisse de la fécondité, comparée aux très forts niveaux du baby boom, et l’allongement de la durée de vie ont depuis une trentaine d’années sensiblement modifié la structure par âge de la population française. Le nombre de personnes âgées augmente et celui des jeunes diminue. Au 1er janvier 2008, la France
Ndlr : cette étude a été rédigée en collaboration avec Isabelle Robert-Bobée auteur de Projections de population pour la France métropolitaine à l’horizon 2050 : la population continue de croître et le vieillissement se poursuit (Insee première n° 1089, juill. 2006).

compte 21,6 % de personnes âgées de 60 ans ou plus 1 contre 20,2 % dix ans auparavant 2. 5 - Une nécessaire anticipation démographique : projections de population pour la France métropolitaine à l’horizon 2050 3. – « Au 1er janvier 2050, en supposant que les tendances démographiques récentes se maintiennent, la France métropolitaine compterait 70 millions d’habitants, soit 9,3 millions de plus qu’en 2005. Un habitant sur trois serait âgé de 60 ans ou plus, contre un sur cinq en 2005. 69 habitants seraient âgés de 60 ans ou plus pour 100 habitants de 20 à 59 ans, soit deux fois plus qu’en 2005. Ces résultats sont sensibles aux hypothèses retenues, mais aucun scénario ne remet en cause le vieillissement, qui est inéluctable. » 6 - Des retraités hériteront de retraités.– En 2007,l’espérance de vie à la naissance (c’est-à-dire l’âge moyen au décès de personnes qui seraient soumises pendant toute leur vie aux probabilités de décès observées par sexe et âge en 2007) était de 77,5 ans pour les hommes et de 84,4 ans pour les femmes 4. Corrélativement, les héritiers sont de plus en plus âgés : environ 48 ans en moyenne pour les enfants, et 54 ans tous héritiers confondus 5.
1. A. Pla, Bilan démographique 2007 : des naissances toujours plus nombreuses : Insee première n° 1170, janv. 2008. 2. C. Beaumel et M. Vatan, La situation démographique en 2006 : Insee résultats série société n° 84, août 2008. 3. I. Robert-Bobée, Projections de population pour la France métropolitaine à l’horizon 2050 : la population continue de croître et le vieillissement se poursuit : Insee première n° 1089, juill. 2006. 4. V. A. Pla, préc. note (1). 5. Étude réalisée à partir d’un échantillon représentatif de 10 390 actes issu du rapport n° 2850 (préc.) en 2000 et actualisé selon l’allongement de l’espérance de vie et l’évolution du taux de mortalité selon l’Insee (Enquête Patrimoine 2004).

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 51. 19 DÉCEMBRE 2008

13

1360
Les projections actuelles font ressortir qu’à l’horizon 2040 l’âge moyen de l’héritier sera de 60 ans.

Informations professionnelles ÉTUDE
Afin de financer les droits de succession,elle décide de souscrire un emprunt amortissable au taux de 5 % l’an 7. Dans l’hypothèse où le bien procure à son propriétaire 4 % de loyers nets de charges, et que notre héritier est imposé à hauteur de 50 % de ses revenus, l’immeuble génère 2 % de rentabilité nette. Compte tenu d’un taux moyen d’imposition au titre des droits de succession de 20 % 8, et afin de faire coïncider les revenus générés par l’immeuble et les échéances de remboursement de l’emprunt,celui-ci doit être souscrit pour une durée sur 15 ans. Au taux de 30 %, cette durée est portée à près de 28 ans. 9 - Or,si l’on considère que l’on hérite en moyenne à près de 55 ans et que l’espérance de vie est de 80 ans,l’héritier pourrait,dans certains cas, ne jamais profiter des revenus procurés par le bien. Plus encore, au regard d’un écart d’âge moyen entre génération de 26 ans 9, aucun des héritiers successifs de l’immeuble ne pourrait jamais en profiter !

Conclusion n° 1 :
Les stratégies mises en place ne doivent pas être simulées à périmètre constant (en âge et patrimoine). D’une part l’héritier sera de plus en plus âgé. D’autre part il est de plus en plus probable que l’héritier potentiel se pose lui-même des questions de transmission à ses enfants, alors qu’il n’a lui-même pas encore hérité.

B. - L’analyse sociologique : la génération du conjoint survivant est en proie à de nouveaux risques
7 - En 1999, environ 800 000 personnes âgées étaient dépendantes. En supposant une stabilité de la durée de dépendance, le chiffre passera à 1 200 000 en 2040 6. Deux tiers des personnes dépendantes sont des femmes. La durée moyenne de dépendance est de 4,4 années.

Conclusion n° 3 :
II ne s’agit pas seulement de s’attacher aux pures simulations de droits de succession. Sur le plan économique, trois facteurs alourdiront le taux effectif de prélèvement fiscal : – l’écart d’âge entre les générations : plus l’écart est faible, plus l’amortissement économique des droits est difficile ; – le taux de rentabilité interne du patrimoine reçu : plus le patrimoine génère des revenus ou plus-values, plus l’assiette de sa propre transmission à terme s’accroîtra sur la génération suivante ; – et bien entendu, le taux moyen des droits de succession.

Conclusion n° 2 :
Les stratégies mises en place doivent simplifier la gestion par le conjoint survivant. Elles doivent d’une part être compatibles avec une incapacité de ce dernier. D’autre part la consistance du patrimoine dévolu ne doit pas l’exposer aux risques de dilapidation ou de détournement.

C. - L’analyse économique : la difficulté d’amortissement des droits de succession sur une génération
8 - Une personne reçoit de ses parents, par succession, un immeuble familial qu’elle souhaite conserver afin de le transmettre à son décès à ses propres enfants.

D. - L’analyse psychologique : l’existence de familles recomposées impose le cloisonnement des dévolutions
Statistiques des mariages et divorces au 1er janvier 2008 10 Proportion de mariages de célibataires % Femmes 2005 ..................... 2006 ..................... 283 194 274 084 81,0 80,6 Hommes 79,7 79,5 Nombre de divorces prononcés

Nombre de mariages

Âge moyen au mariage des célibataires Femmes 29,1 29,3 Hommes 31,1 31,3

155 253 139 142 11

10 - Parmi les mariages célébrés en 1990, 25 % ont déjà été rompus avant 15 ans de vie commune. Cette proportion était de 21 % pour les mariages prononcés en 1980 12. 11 - Familles recomposées. – En 1999 13, un jeune de moins de 25 ans sur quatre vit avec un seul de ses deux parents. Une famille avec enfant sur dix est recomposée. Entre 1990 et 1999, le nombre de familles recomposées a augmenté de 10 %.

Conclusion n° 4
Il n’est pas envisageable pour un testateur de soumettre son nouveau conjoint et des enfants de lits différents à une transmission indifférenciée les laissant coexister en indivision et/ou démembrement. Une politique de différentiation semble s’imposer pour les patrimoines complexes par le recours plus fréquent à des avantages matrimoniaux, testaments et clauses bénéficiaires de contrats d’assurance-vie précis.

6. M. Duée et C. Rebillard, La dépendance des personnes âgées : une projection en 2040 : Insee, Données sociales, 2006. 7. Compte tenu des délais de remboursement, le bénéfice du paiement fractionné au taux de 2,9 % sur une période maximum de 10 ans a été écarté. 8. Nous retenons ce taux moyen à titre illustratif. 9. I. Robert-Bobée, M. Rendall, Ch. Couet, Tr. Lappegard, M. Rønsen, St. Smallwood, Âge au premier enfant et niveau d’études : une analyse comparée entre la France, la Grande-Bretagne et la Norvège : Insee, Données sociales, 2006. 10. A. Pla, Mariages : Bilan démographique 2007 : des naissances toujours plus nombreuses : Insee première n° 1170, janv. 2008. 11. Ce chiffre doit être apprécié à l’aune de l’effet généré par la réforme des divorces sur les procédures en cours. 12. C. Beaumel, L. Richet-Mastain, M. Vatan, La situation démographique en 2005 : Insee résultats série société n° 66, juin 2007. 13. C. Barre, 1,6 million d’enfants vivent dans une famille recomposée : Insee première n° 901, juin 2003.

14

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 51. 19 DÉCEMBRE 2008

Informations professionnelles ÉTUDE
2. .... à une nouvelle démarche
stratégique
A. - Les stratégies successorales de couple : cantonner
1° Le cantonnement de l’émolument du conjoint survivant
C. civ., art. 1094-1, al. 2 : Sauf stipulation contraire du disposant, le conjoint survivant peut cantonner son émolument sur une partie des biens dont il a été disposé en sa faveur. Cette limitation ne peut être considérée comme une libéralité faite aux autres successibles. 12 - Une nouveauté déjà anticipée par la pratique. – Innovation importante de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006, le cantonnement contrecarre le principe d’indivisibilité de l’option. Une habile pratique notariale des donations entre époux de biens à venir permettait, et permettra d’ailleurs toujours, une option distincte, dans la limite de la quotité disponible entre époux, pour le survivant de la propriété ou de l’usufruit d’une catégorie de biens. 13 - Les conditions du dispositif légal. – Pour permettre au conjoint survivant de cantonner son émolument, l’époux prédécédé doit avoir rédigé une donation au dernier vivant ou un testament. Il est ainsi impossible de l’appliquer en cas de dévolution ab intestat. Cette condition redonne sens aux anciennes dispositions prises. En effet, à défaut d’avoir exclu cette faculté dans les donations entre époux passées ou futures, elle trouvera à s’appliquer. 14 - Les doutes sur le périmètre du cantonnement. – Cet acte unilatéral de cantonnement suscite certaines interrogations. Prenons, par exemple, un conjoint légataire du quart d’une succession composée de quatre biens immobiliers de même valeur. Son cantonnement lui permet-il seulement d’être alloti du quart d’un bien, de deux biens ou de trois biens, de sorte qu’il ne pourrait que réduire l’assiette de son quart ? Ou peut-il, sans limiter quantitativement ses droits, cantonner l’assiette de son quart à un seul bien, et de ce fait se faire attribuer l’intégralité d’un des quatre biens ? La doctrine semble retenir la deuxième hypothèse 14. 15 - L’opportunité d’une institution contractuelle optionnelle ou d’un testament « sur mesure ». – Malgré la souplesse admirable accordée par ce récent dispositif, certaines situations nécessitent davantage d’options. Le survivant souhaiterait obtenir l’usufruit de certains biens et la propriété d’autres biens. La disposition de dernière volonté pourra, dans une rédaction plus souple aménageant une multitude d’options, anticiper cette demande. 16 - Le dispositif fiscal. – Il est double : ‰ Absence de taxation au titre de la « renonciation » induite par le cantonnement – Compte tenu de la rédaction même de l’article 1094-1 du Code civil, le cantonnement ne peut être assimilé à une renonciation translative de propriété, taxable aux droits de mutation à titre gratuit. Le nouvel article 788 bis du CGI ne fait donc que tirer les conséquences fiscales du Code civil en prévoyant que les biens recueillis par un héritier ou un légataire grâce au jeu du cantonnement de l’émolument sont réputés transmis à titre gratuit par le défunt. Cette mesure s’applique aux successions ouvertes depuis le 1er janvier 2007 15. ‰ Absence de droit de partage – L’analyse civile de la mise en œuvre de la faculté de cantonnement conduit à penser que l’acte de cantonnement n’est pas un partage. Il n’y a en effet aucune situation d’indivision préexistante entre le conjoint et les héritiers 16.
14. B. Pavy, Présent et futur de la donation entre époux : JCP N 2007, n° 19, 1174. 15. Instr. 7 G-6-07, 22 nov. 2007 : JCP N 2007, n° 48, act. 785 ; JCP N 2007, n° 48, 1321. 16. M. Giray, La cantonnement de l’émolument du conjoint survivant par le nouvel article 1094-1, alinéa 2, du Code civil. Une mesure intelligente à compléter par un accompagnement fiscal : JCP N 2007, n° 7, 1067.

1360
2° Des avantages matrimoniaux dimensionnés et proportionnés
17 - Une communauté aménagée plutôt qu’une communauté universelle. – De l’analyse figurant en première partie, une conclusion n° 1 a été tirée (V. supra n° 6) : certains transmettront alors qu’ils n’auront pas hérité. Plus courant encore en pratique, le cas d’époux changeant de régime matrimonial alors qu’ils n’ont pas encore totalement hérité.Le risque est fréquent d’avoir,par la mise en place d’une communauté universelle, élargi plus que d’apparence l’assiette des droits du conjoint. Pire encore est de faire coexister sur des quotesparts indivises, voire en nue-propriété, le conjoint survivant avec la famille du défunt. Il faut également ici ne pas raisonner à périmètre constant. Dans le cadre d’un audit matrimonial, l’anticipation est de mise. 18 - Des clauses de préciput alternatif. – L’avantage matrimonial,à l’instar de ce qui est désormais possible en matière d’institution contractuelle ou de testament, ne saurait se contenter d’une application indifférenciée et disproportionnée. L’insertion d’une clause de préciput précise et proportionnée, combinée avec des clauses de prélèvement moyennant indemnité, sera le support de plus de réversibilité.

3° La question des « réversions d’usufruit »
19 - Une fiscalité attractive. – Prenant le contre-pied de l’analyse civile 17, la loi TEPA exonère depuis le 22 août 2007 les réversions d’usufruit au profit du conjoint survivant en les déclarant relever des droits de succession. La loi de finances pour 2008 a étendu cette solution au survivant des partenaires co-pacsés. 20 - Les risques de la systématisation. – L’analyse fiscale des réversions d’usufruit conforte le praticien dans leur mise en place. Néanmoins, il est prudent de ne pas sombrer dans un « excès d’usufruit » au profit du conjoint. La conclusion n° 3 (V. supra n° 9) retenait une difficulté à amortir économiquement les droits de succession sur une génération. Si le conjoint est exonéré de droits,l’enfant nu-propriétaire ne l’est pas.Au mieux, son paiement est soit différé soit fractionné. Le premier argument économique sera d’énoncer la règle selon laquelle la réversion d’usufruit diffère d’autant l’amortissement des droits de succession par le nu-propriétaire. Ensuite une analyse fiscale, notamment au regard des taux marginaux comparés de l’impôt sur le revenu et de l’ISF entre usufruitier et nu-propriétaire, conduira parfois à exclure la réversion d’usufruit. Les contraintes du bouclier fiscal interféreront également dans le choix. Enfin, économiquement, la réserve d’usufruit faite au profit du conjoint retarde un peu plus la transmission déjà tardive au profit des descendants. Ces éléments militent pour des réversions d’usufruit proportionnées, réfléchies et adaptées. 21 - L’aménagement des droits et obligations en cas de démembrement.– La conclusion n° 2 (V.supra n° 7),liée tant à l’allongement de l’espérance de vie qu’à la complexité grandissante de la gestion du patrimoine, impose une simplification de la gestion des actifs successoraux. Or, la répartition des droits et obligations entre usufruitier et nu-propriétaire est une donnée complexe. À défaut de conventions l’aménageant, les parties sont soumises à un régime juridique et fiscal très complexe et parfois inopportun. Afin notamment de limiter la dépendance du conjoint survivant à l’égard de ses enfants,les conventions entourant la transmission devront anticiper cette situation de
17. Cass. ch. mixte, 8 juin 2007 : JurisData n° 2007-039196 ; JCP N 2007, n° 25, act. 472 ; JCP N 2008, n° 6, 1073, note J.-P. Garçon. – Cass. 1re civ., 31 oct. 2007 : JurisData n° 2007-041112 ; JCP N 2007, n° 46, act. 735 ; JCP N 2008, n° 6, 1073, note J.-P. Garçon.

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 51. 19 DÉCEMBRE 2008

15

1360
démembrement et en régir le fonctionnement. Il s’agira par exemple d’aménager d’un côté la donation de la nue-propriété, et de l’autre les statuts de la société transmise.

Informations professionnelles ÉTUDE
Par ailleurs, pour renforcer cette sécurité, il est prévu que « le donateur peut, à tout moment, renoncer à exercer la révocation pour survenance d’enfant. » (C. civ., art. 965). Toujours en ce sens, l’article 966 du Code prévoit enfin que « l’action en révocation se prescrit par cinq ans à compter de la naissance ou de l’adoption du dernier enfant. Elle ne peut être exercée que par le donateur ».

B. - Les stratégies parents/enfants : renoncer
1° La renonciation à succession dans un contexte sécurisé
C. civ., art. 805 : L’héritier qui renonce est censé n’avoir jamais été héritier. Sous réserve des dispositions de l’article 845, la part du renonçant échoit à ses représentants ; à défaut, elle accroît à ses cohéritiers ; s’il est seul, elle est dévolue au degré subséquent. 22 - Cette mesure résulte notamment de la donnée statistique préalablement citée. On hérite trop tard, à un âge où les biens ne servent, d’un point de vue économique, quasiment plus. Auparavant, la règle selon laquelle on ne représentait pas un renonçant avait en pratique pour conséquence d’allouer la part de ce dernier à l’autre souche.La renonciation d’un enfant n’accroissait pas la part de ses enfants, mais celle de son frère. 23 - Attention à ne pas non plus se fourvoyer : contrairement à certains dispositifs visant expressément le régime fiscal de la « renonciation », principalement en cas de cantonnement de l’émolument du conjoint ou du légataire ou de renonciation anticipée à exercer l’action en réduction 18, la théorie de la renonciation translative peut toujours trouver à s’appliquer. En effet, les nouvelles dispositions insérées à l’article 779 19 du CGI consacrent les effets de certaines renonciations sur le plan fiscal. En cas de renonciation translative, c’est-à-dire au profit d’une personne déterminée qui l’accepte, l’opération s’analyse en une double mutation. 24 - La suppression de la révocation automatique des donations pour survenance d’enfant. – L’accroissement du nombre de familles recomposées (V. supra n° 11, conclusion n° 4) risquait de compromettre la sécurité de certaines transmissions réalisées. La survenance d’enfant ou l’adoption des enfants du conjoint sont autant de choix qui pouvaient compromettre des donations antérieures. 25 - En effet, si l’article 953 du Code civil maintient, parmi les causes de révocation des donations, la survenance d’enfants, cette révocation n’est plus automatique. À l’inverse même, l’acte de donation doit la prévoir. L’article 960 du Code civil énonce en des termes non équivoques que : Toutes donations entre vifs faites par personnes qui n’avaient point d’enfants ou de descendants actuellement vivants dans le temps de la donation, de quelque valeur que ces donations puissent être, et à quelque titre qu’elles aient été faites, et encore qu’elles fussent mutuelles ou rémunératoires, même celles qui auraient été faites en faveur de mariage par autres que par les conjoints l’un à l’autre, peuvent être révoquées, si l’acte de donation le prévoit, par la survenance d’un enfant issu du donateur, même après son décès, ou adopté par lui (pléniérement). L’adoption plénière d’un enfant après la donation devient ainsi une cause permettant la révocation de la libéralité. La loi exclut l’hypothèse de l’adoption simple, fréquente dans le cadre de familles recomposées, pour éviter une remise en cause trop aisée des donations.
18. Du point de vue fiscal, l’article 756 bis nouveau du CGI suit la loi civile et prévoit désormais que la renonciation à l’action en réduction n’est pas soumise aux droits de mutation à titre gratuit. 19. CGI, art. 779 : « I. Pour la perception des droits de mutation à titre gratuit, il est effectué un abattement de 150 000 euros sur la part de chacun des ascendants et sur la part de chacun des enfants vivants ou représentés par suite de prédécès ou de renonciation. Entre les représentants des enfants prédécédés ou renonçants, cet abattement se divise d’après les règles de la dévolution légale. »

2° La renonciation au bénéfice des capitaux décès d’assurance-vie
26 - L’opportunité de la renonciation. – Tout bénéficiaire d’un contrat d’assurance-vie peut se désister et laisser le capital au(x) bénéficiaire(s) suivant(s). Il s’agit alors de renoncer au bénéfice du contrat. Cette possibilité présente un double intérêt. C’est tout d’abord un excellent moyen pour un bénéficiaire qui n’est pas dans le besoin au moment du décès du souscripteur, par exemple le conjoint, de laisser les capitaux aux bénéficiaires suivants, en particulier les enfants, s’ils en ont davantage l’utilité. Il n’y a là aucun risque de taxation au titre d’une renonciation translative, plusieurs réponses ministérielles l’ont attesté. L’autre avantage de la renonciation est fiscal. Quand on est bénéficiaire de plusieurs contrats d’un même assuré, on peut renoncer à l’un pour éviter de payer des droits trop élevés en cas de dépassement des abattements. Le(s) second(s) bénéficiaire(s) profiteront de nouveaux abattements, principalement sur le fondement de l’article 990 I du CGI. 27 - La rigidité de la renonciation. – Notons néanmoins qu’à défaut d’être bénéficiaires de plusieurs contrats, aucune souplesse comparable à celle que le législateur a imaginée pour le cantonnement du conjoint survivant n’est prévue. La renonciation au capital d’un seul contrat ne peut être partielle. Par ailleurs, cette renonciation est totalement distincte d’une éventuelle acceptation ou renonciation à la succession proprement dite. 28 - La nécessité d’une analyse globale. – En pratique, préalablement, une analyse globale de l’opportunité de renoncer à tel ou tel contrat dans le cadre d’un cantonnement ou d’une renonciation à la succession s’avérera nécessaire. 29 - Les aménagements contractuels de la clause bénéficiaire en cas de décès. – Pour le rédacteur, deux précautions seront à prendre. D’une part, il s’agira de désigner un bénéficiaire subséquent en cas de renonciation. À défaut, les règles de la représentation légale ne trouveront pas à s’appliquer. D’autre part, et pour plus de souplesse, il s’agira d’introduire des options dans la désignation du bénéficiaire de sorte qu’il sera de fait possible d’ouvrir au bénéficiaire une sorte d’acceptation, et donc de renonciation partielle. L’idée de transposer contractuellement dans la clause bénéficiaire les dispositifs propres au cantonnement du conjoint survivant (C. civ., art. 1094-1) ou du légataire (C. civ., art. 1002-1) pourrait être une piste de réflexion.

3° Le cantonnement de l’émolument du légataire
C. civ., art. 1002-1 : Sauf volonté contraire du disposant, lorsque la succession a été acceptée par au moins un héritier désigné par la loi, le légataire peut cantonner son émolument sur une partie des biens dont il a été disposé en sa faveur. Ce cantonnement ne constitue pas une libéralité faite par le légataire aux autres successibles. 30 - Innovation issue de la loi du 23 juin 2006,le cantonnement de l’émolument du légataire est malheureusement moins connu. Il confirme lui aussi à l’instar du renouveau de la donation entre époux, le renouveau du testament.

16

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 51. 19 DÉCEMBRE 2008

Informations professionnelles ÉTUDE
C. - Les stratégies grands-parents/petits-enfants : sauter
1° La donation-partage transgénérationnelle
31 - L’ensemble des conclusions statistiques nous amène naturellement à consacrer la donation-partage transgénérationnelle. Le nouveau dispositif légal est explicite. C. civ., art. 1078-4 : Lorsque l’ascendant procède à une donationpartage, ses enfants peuvent consentir à ce que leurs propres descendants y soient allotis en leur lieu et place, en tout ou partie. Les descendants d’un degré subséquent peuvent, dans le partage anticipé, être allotis séparément ou conjointement entre eux. C. civ., art. 1078-5 : Cette libéralité constitue une donationpartage alors même que l’ascendant donateur n’aurait qu’un enfant, que le partage se fasse entre celui-ci et ses descendants ou entre ses descendants seulement. Elle requiert le consentement, dans l’acte, de l’enfant qui renonce à tout ou partie de ses droits, ainsi que de ses descendants qui en bénéficient. La libéralité est nulle lorsque le consentement du renonçant a été vicié par l’erreur, le dol ou la violence. C. civ., art. 1078-6 : Lorsque des descendants de degrés différents concourent à la même donation-partage, le partage s’opère par souche. Des attributions peuvent être faites à des descendants de degrés différents dans certaines souches et non dans d’autres. 32 - La problématique – fréquente pour le notaire – d’imputation automatique des donations faites par des grands-parents à leurs petits-enfants sur la quotité disponible est ainsi désormais résolue. Il reste néanmoins toujours en pratique l’hésitation qu’a toujours le donateur en vue d’assurer l’égalité familiale, de savoir s’il convient de raisonner par souche ou par tête.

1360
Ces démembrements ayant vocation à durer, le notaire sera plus vigilant qu’avant à l’aménagement contractuel de la répartition des prérogatives entre usufruitier et nu-propriétaire.

3° Les nouvelles clauses bénéficiaires
34 - Corrélativement à ce qui vient d’être dit, il paraît judicieux de combiner protection du survivant des époux et aide à l’installation des plus jeunes. Deux stratégies pourront être envisagées : - d’une part, désigner comme bénéficiaire le conjoint survivant sous la forme d’un quasi-usufruit afin de satisfaire la logique de protection du conjoint et de simplification de la transmission. Les petitsenfants pourraient directement être désignés comme nuspropriétaires. Le contexte fiscal serait, à ce jour, exceptionnellement favorable compte tenu de la totale exonération dont pourrait profiter chacun des bénéficiaires « successifs » 20. - d’autre part, et de façon plus simple, il sera opportun de désigner le petit-enfant comme bénéficiaire en pleine propriété. Compte tenu de son jeune âge, les clauses bénéficiaires devront prévoir des gardefous, des charges, et des obligations d’emploi.

Conclusion
35 - Le praticien devra anticiper dans ses préconisations, les évolutions sociologiques. La transmission n’est plus subie. Des options existent déjà pour qui sait les déceler et les coordonner. Plus encore, l’anticipation devra se placer dans les contrats de donation, testament, contrat de mariage ou clause bénéficiaire. Les nouvelles règles de la transmission seront celles de la réversibilité et de la flexibilité. À ce nouveau flexible droit 21, faisons l’honneur de flexibles contrats. Alors cantonnons, renonçons, sautons !
Mots-Clés : Donation - Stratégies de transmission - Regards croisés Démographie Démographie - Stratégies de transmission - Donation - Regards croisés Regards croisés - Donation - Stratégie de transmission - Incidences des données démographiques Regards croisés - Démographie - Donation - Prise en compte de la démographie dans les stratégies de transmission

2° Les nouveaux testaments pour de nouveaux démembrements
33 - Les démembrements intergénérationnels. – Des conclusions statistiques préalables, on peut déduire que le bénéfice d’une succession ne s’inscrit plus, pour l’héritier, dans une logique « d’installation ». Des simulations futures, à savoir un héritage perçu à 60 ans, il est possible de faire évoluer les stratégies de transmission par référence aux besoins en revenus des héritiers présomptifs. Naturellement, il semble être opportun de transmettre l’usufruit à ses enfants, la nue-propriété revenant aux petits-enfants. Le dispositif reprend ainsi sous la forme d’un testament, ce que la donationpartage transgénérationnelle pourra prévoir.

20. Application combinée de l’article du CGI et des réponses ministérielles Perruchot (Rép. min. n° 60024 : JOAN Q 9 août 2005, p. 7692 ; BOI 7 K-1-06) ; Chatel (Rép. min. n° 50207 : JOAN Q 9 août 2005, p. 7692) et Dassault (Rép. min. n° 18740 : JO Sénat Q 25 août 2005, p. 2188). 21. J. Carbonnier, Pour une sociologie du droit sans rigueur : Flexible droit.

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 51. 19 DÉCEMBRE 2008

17

Le livret pédagogique peut être téléchargé à l’adresse :

http://www.urn2011.com ou sur le Portail IntraNotaires Il comprend : ● le texte complet des interventions ● les annexes des interventions (tableaux récapitualifs, documents types, exemples...) ● les références bibliographiques ● des textes de loi et des jurisprudences ● des articles de revues juridiques

L’URN 2011 remercie le CRIDON de Paris et ses consultants pour leurs contributions CRIDON de Paris : www.cridon-paris.fr 01 45 84 12 32

ris Pa 2 de 4 3 r es 2 2 es.f r 1 r 8 ai ot 44 otai s 201 ar sN 1 .n de . : 0 aris n / M e l io br Té @p nicat m u a 11 mm Ch 20 la co n ur de
Pa ris / re Di cti on

am Ch

e br

Document imprimé sur papier recyclé

s de

N

ot

re ai

sd

e

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful