Curso de Derecho Procesal Civil

TITULO 1 CONCEPTOS BÁSICOS CAPITULO 1 DERECHO Y ACCIÓN 1.1.1 Ley y derecho subjetivo La ley, en un sentido amplio, o derecho objetivo, es la manifestación de la voluntad colectiva dirigida a regular la actividad de los ciudadanos o de los órganos públicos. El fin que se propone esta voluntad, como el fin del Estado, es doble: a) Proveer a la conservación de los sujetos jurídicos, así como a su organización política (Estado) y de los bienes que se consideran propios de ellos; y b) Regular la atribución de los bienes de la vida a los sujetos jurídicos singulares. El Estado puede asumir por sí mismo la distribución de esos bienes, o limitarse a reconocer la actividad del individuo en cuanto se dirige a ellos y a tutelar sus resultados restringiendo la libertad de los demás. Pero, en todo caso, el reconocimiento por parte de la voluntad de la ley confiere una particular eficacia a la tendencia del particular hacia aquellos bienes. Apoyándose, en efecto, sobre la voluntad de la ley, el sujeto jurídico aspira a la adquisición o conservación de aquellos bienes, aun por vía de coacción, lo que constituye el llamado derecho subjetivo, el cual puede definirse como la expectación de un bien de la vida garantizada por la voluntad de la ley. SÍ se analiza la idea del derecho subjetivo, vemos que se resuelve en una voluntad concreta de la ley. Toda norma contenida en la ley es una voluntad general, abstracta, hipotética, condicionada a la verificación de determinados hechos, los cuales, por regla general, pueden producirse de manera indefinida. Siempre que se verifica el hecho o el grupo de hechos previstos por la norma, se forma una voluntad concreta de la ley, ya que de la voluntad general y abstracta nace una voluntad particular que tiende a actuarse en el caso dado. Por tanto, a cada estipulación de compraventa corresponde la formación de una voluntad concreta de ley, en virtud de la cual un determinado comprador debe tener la cosa, y el vendedor debe recibir el precio. A todo acto ilícito corresponde la formación de una voluntad concreta de ley, por lo que aquella persona que recibió el daño debe ser resarcida. La muerte de todo individuo, combinada con la relación de parentesco entre el difunto y determinadas personas, o con una manifestación de última voluntad de aquél, hace nacer una voluntad concreta de ley, en virtud de la cual, los derechos expectantes del difunto pasan a los herederos. Si un cónyuge comete excesos o sevicia en daño de su cónyuge, origina una voluntad concreta de ley, en virtud de la cual el inocente podrá pedir la separación. Como se ve, todo derecho subjetivo no es sino una voluntad concreta de ley subjetivada, es decir, considerada desde el punto de vista de aquel que puede pedir su actuación. Generalmente, la voluntad concreta de ley tiende a realizarse, en primer lugar, medíante la prestación que una persona está obligada a hacer a otra de tal suerte que al derecho de una parte corresponde una obligación de la otra. En los ejemplos citados, la voluntad concreta de ley por la cual el comprador debe recibir la cosa y el vendedor el precio, se realiza, en primer lugar, mediante la entrega que el vendedor está obligado a realizar y mediante el pago que el comprador está obligado a hacer. La voluntad concreta de ley por la cual cí perjudicado debe ser indemnizado se realiza mediante la obligación de resarcir del perjudicante. Pero en muchos de casos la voluntad concreta de la ley se realiza independientemente de la prestación y de la obligación de alguien. Ello ocurre en la transmisión de herencia o en la

separación personal de los cónyuges. Cuando, por el contrario, la voluntad concreta de la ley debiera realizarse en primer lugar mediante la prestación del obligado, si ésta falta, se lleva a cabo su realización mediante el proceso. Esta observación aclarará, por una parte, la gran división de los derechos, y, por la otra, el concepto de la acción. Cuando alguien pretende un bien de la vida fundamentando una voluntad concreta de ley que en realidad no existe, se forma entonces una voluntad concreta de ley en virtud de la cual tal pretensión debe ser considerada, declarada y tratada como falta de fundamento, lo que puede también expresarse diciendo que se forma una voluntad concreta negativa de la ley. El proceso civil, formado por la demanda de una parte (actor) frente a otra [demandado), no sirve para hacer concreta la voluntad de la ley, puesto que esta voluntad fue formada con anterioridad al proceso, sino para declarar cuál es la voluntad concreta de la ley y para actuarla; ya sea la voluntad de la ley afirmada por el actor, la cual, si existe, es actuada con la admisión de la demanda o, en caso contrario, la voluntad negativa de la ley, la cual es actuada con la desestimación de la demanda. 1.1.2 Relación jurídica Cualquier derecho subjetivo presupone, corno su fuente o causa inmediata, una relación entre dos o más personas, regulada por la voluntad de la ley y creada por la realización de un hecho. Existen entre los hombres relaciones de diversa naturaleza: de amistad, de cortesía, de religión, de negocios, etc. Cuando una relación está regulada por la voluntad de la ley, se llama relación jurídica, cuyo concepto es más amplio que el de derecho subjetivo, no tanto porque expresa, además de la posición de aquel a quien le corresponde un derecho, la de aquel que está sometido a este derecho (porque en realidad esta duplicidad de posiciones está contenida en la misma idea de derecho subjetivo), sino más bien porque la relación jurídica no se agota en un único derecho subjetivo de una parte y en el correspondiente sometimiento de la otra. La relación jurídica es compleja, es decir, comprende más de un derecho subjetivo de una parte hacia la otra, frecuentemente una pluralidad de derechos recíprocos entre las partes, como en las relaciones de matrimonio, filiación, propiedad, usufructo, enfiteusis, compraventa, sociedad, arrendamiento, mandato, etc. Justamente por eso su mayor amplitud respecto al concepto de derecho subjetivo, y por esta unidad de causa o título respecto a los múltiples derechos que pueden derivar de ella, el concepto de relación jurídica es fundamental en el estudio del proceso; las doctrinas de la identificación de las acciones, de la prejudicialidad, de la cosa juzgada, de la reconvención, de la competencia, nos presentan sus importantes aplicaciones. La denominación "relación jurídica" se encuentra en nuestras leyes civiles fundamentales designado con otras expresiones. Las relaciones jurídicas se pueden dar tanto entre particulares como entre los particulares y el Estado. En primer lugar, el Estado puede allegarse los bienes que necesita para la actuación de sus fines, entrando en relaciones con el particular, de igual clase que las que se dan entre particulares [compraventas, préstamos, arrendamientos, etc.) Estas relaciones fueron desde muy pronto consideradas como jurídicas. La doctrina distinguió en el Estado dos personas: una que actúa como un particular [iure gestionis), otra, como una autoridad, ejerciendo el derecho de mandato (iure imperii). Con esta distinción se consiguió, hasta en los regímenes absolutos, someter el Estado al Derecho común y a los tribunales ordinarios respecto a una gran cantidad de relaciones. Pero en el Estado moderno constitucional, que aparece como la unidad organizada de todos los ciudadanos para fines de interés general, y

en el cual los poderes públicos no son sino órganos de esta unidad, el sentimiento público ha conseguido poner la ley aun sobre el Estado, aunque éste sea su fuente, considerando como actividad regulada y vinculada por la ley también la actividad meramente pública. Este concepto fue favorecido por el principio de la división de poderes, que permite considerar de manera abstracta al Estado en diversos momentos, en cuanto legisla y en cuanto actúa sus otros fines, fue desarrollado por la doctrina y formulado por las leyes, que reconocen expresamente relaciones jurídicas de derecho público entre el Estado y los particulares. El mismo proceso, aunque tiene por objeto la relación jurídica entre las partes deducida en juicio por el actor, relación jurídica sustantiva, constituye a su vez, una relación jurídica de derecho público entre las partes y el órgano jurisdiccional, relación jurídica procesal, y las dos relaciones presentan continuas interferencias y contraposiciones en el proceso. Sin embargo, no se puede creer que toda voluntad de ley que obliga a los órganos del Estado a hacer o no hacer alguna cosa sea de tal naturaleza que pueda ser invocada por el particular. Hay normas que regulan la actividad pública para conseguir un bien público, es decir, propio del conjunto de todos los ciudadanos, de la colectividad (tal es el interés de tener una buena administración, un buen ejército, buenas fortificaciones, la conservación de las carreteras públicas, etc.). De estas normas nacen derechos colectivos, o derechos cívicos generales, los cuales están difundidos en un número indeterminado de personas, y no se individualizan en ninguna de éstas, el particular no puede hacerlos valer, a menos que la ley le conceda convertirse en órgano de la colectividad. El particular, como tal, tiene un derecho hacia el Estado sólo cuando la ley que regula la actividad pública ha tenido en cuenta su interés personal inmediato, directo. 1.1.3 Hechos jurídicos La voluntad de la ley se concreta, es decir, da lugar a relaciones jurídicas, en virtud de hechos que se verifican. Igualmente, pueden modificarse o extinguirse las relaciones jurídicas. Se llaman hechos jurídicos aquéllos acontecimientos de los cuales deriva la existencia, modificación o extinción de una voluntad concreta de ley; y como tales se distinguen de los simples hechos o motivos, que tienen importancia para el derecho sólo cuando sirven para probar la existencia de un hecho jurídico. Tenemos, pues, varias categorías de hechos jurídicos, cuya determinación es de gran importancia para el proceso, en particular para las teorías de la excepción, de los poderes del juez, de la carga de la prueba: 1. Hechos constitutivos Dan vida a una voluntad concreta de ley y a la expectativa de un bien por parte de alguien. Por ejemplo, un préstamo, una sucesión. Entran también en esta categoría los hechos constitutivos del interés en obrar, 2. Hechos extintivos Hacen cesar una voluntad concreta de ley y la consecuente expectativa de un bien. Por ejemplo, pago, remisión de deuda, pérdida de la cosa debida. Pueden ser connaturales al derecho o sucesivos sí un derecho se da para un cierto término y/o cumplimiento de obra como hecho extintivo connatural al derecho. Puede, sin embargo, sobrevenir un hecho nuevo y reforzar el hecho constitutivo (interrupción del término); y 3. Hechos impeditivos Las dos primeras categorías de hechos jurídicos están, en contraposición. También debe precisarse que al estudiar las condiciones o circunstancias de hecho que deben concurrir para que nazca un derecho, se ve que no todas tienen la misma importancia y que, aun siendo todas necesarias, no se hallan en el mismo plano- Sólo algunas quedan comprendidas en la categoría de hechos constitutivos, y son aquellas que

mientras que en otros. pero si el comprador obra con mala fe. Por ejemplo. Todo fenómeno es el efecto de causas eficientes y concurrentes. Así. El acuerdo de las partes de vender una determinada cosa por un precio dado es la circunstancia específica [hecho constitutivo) que produce la transmisión de la propiedad de una a otra parte. hay casos en los que la ley considera la buena fe como hecho constitutivo que ha de probarse por el actor. impedirá que el efecto del sol se produzca. así. tomar por causa la exclusión del impedimento [Rosmini: Lógica). conviene recordar que tanto la presencia de los hechos constitutivos como la ausencia de los impeditivos son igualmente necesarias para la existencia del derecho. deben concurrir otras cuya falta impide que las consecuencias de las primeras se produzca. la transmisión de la propiedad no se produce. De tal modo que resulta una cuestión de difícil interpretación de la norma particular establecer si una circunstancia jurídica se considerará como hecho constitutivo o la circunstancia opuesta como hecho impeditivo. porque en estos casos la buena fe justifica la derogación de un principio general. A la categoría de los hechos constitutivos se contrapone. para que estas circunstancias produzcan su efecto. el fenómeno de la penetración de la luz solar en una habitación tiene por causa eficiente el sol. Pero en los fenómenos jurídicos esta relación entre otras circunstancias concurrentes necesarias para su existencia puede depender de un elemento que la hace relativa. En todo caso. normal. por tanto. y también toda circunstancia que impida a un hecho producir el efecto que le es normal y que constituye su razón de existir. agrupadas en las dos categorías: causas eficientes [hechos constitutivos) y causas concurrentes [cuya falta implica la existencia de un hecho impeditivo). Hecho impeditivo es aquel que por su propia naturaleza niega es decir. En el mundo del derecho ocurre lo mismo que en los fenómenos de la vida física.tienen por función específica dar vida a un derecho dado y que normalmente producen ese efecto. ilicitud. pero para que obre esta causa es necesario que concurra otra circunstancia: que las ventanas dejen pasar la luz. si la cosa ha sido perdida por el propietario. de cavisa falsa. pero se requiere también que el acuerdo sea seriamente hecho. Pero la necesidad de una circunstancia en los hechos constitutivos o la circunstancia opuesta en los impeditivos tiene gran importancia práctica respecto a la repartición de la carga de la afirmación y de la carga de la prueba entre las partes. para que produzcan el efecto que íes es propio. calidad de cosa perdida. este efecto no se produce. es un sofisma. la falta de una de las circunstancias que deben concurrir con los hechos constitutivos para que éstos produzcan los efectos que les son propios y normales. Una obligación fundada sobre causa ilícita no puede tener ningún efecto. deben concurrir otras circunstancias. que debe probarse por el demandado. y aun hay veces que la mala fe aparece en la ley como hecho constitutivo. Nadie puede asegurar que el fenómeno de la iluminación tenga por causa la ventana abierta. No puede entenderse la categoría de los hechos impeditivos sino considerando las circunstancias necesarias al surgir de un derecho. Todo derecho nace gracias a determinadas circunstancias que tienen la función específica de dar vida justamente a aquel derecho. la de los hechos impeditivos. Sin embargo. obran como hechos impeditivos del derecho. Lo mismo pasa con los fenómenos jurídicos. de esta manera. . Los casos de simulación. debiendo probar el actor que existe. si es simulado. la ilicitud de la causa impide el efecto normal de la obligación. pero. La posesión de la cosa mueble en el vendedor es la condición específica [hecho constitutivo] para que el comprador adquiera su propiedad. Si las ventanas están cerradas. la mala fe es considerada como hecho impeditivo. y es el arbitrio del legislador. aunque la cosa no fuera del vendedor. mala fe.

la falta de las causas concurrentes. La distinción que sirve de base a algunas disposiciones de nuestras leyes procesales (Cód. la ley. en el caso concreto. se habla de derechos relativos. como los modos de intentar conseguir un bien de la vida y los bienes mismos.. en cuanto es impuesta por la ley como medio dirigido a procuramos una utilidad (obligación de hacer y de dar(. a los derechos que nacen de las obligaciones. producir el efecto que le es propio.1. eundi.4 Diversas categorías de derechos Los derechos son tantos. etcétera). cesación o constitución de servidumbre. de hacer o no hacer cualquier cosa.Sin embargo. id est cum intendimus daré. reales. aquam ducendi). anulación de testamentos u otros actos jurídicos. o la posibilidad de realizar determinadas actividades respecto a una cosa de otro. establecida para determinadas personas. reales y personales. Civ. y derechos que tienden a la modificación del estado jurídico existente (derechos potestativos). Finalmente. se contenta con que quien afirme un derecho alegue y pruebe los hechos constitutivos de los cuales deriva. cuando se tenga interés en deshacer una relación jurídica o constituir una nueva (anulación o resolución o modificación de los contratos. para el mejor goce de una cosa nuestra (ius agendi. b) Derechos reales y personales. qua agimus cum aliquo. cum aut corporalem rcm intendimus nostram . quinobisvel excon-tractu vel es delicio obligalus est. quod plerumque accidít. Tradicionalmeníe suele oponerse un grupo importante de derechos absolutos. y cuando la ley garantiza el goce absoluto de una cosa imponiendo a todos respetar este goce. servidumbre. 1. arts 90 a 93. En los casos en que la garantía del bien de la vida al cual tendemos consiste en que a todos les está prohibido realizar determinadas acciones respecto a nosotros. porque todos se nos aparecen como obligados negativamente respecto a nosotros (propiedad. In rem actio est. En el derecho romano clásico se expresa: "Inpersonam actio est. habitación). 1. obligación de no abrir un comercio como el nuestro en la misma calle). puede ser la modificación del estado jurídico existente. nace un derecho fundamental: la propiedad. Esta clasificación se fundó para aquellos a quienes se dirige el mandato de la ley de hacer o no hacer. personales. Ley sobre las Conciliaciones de 16 de junio de 1892. considerando que el hecho constitutivo normalmente produce el efecto que le es propio. y también el no hacer ajeno se nos presenta como un bien. derecho de personalidad en sus diferentes manifestaciones). art 10) está íntimamente ligada a la distinción romana entre acüones in rem e ín personara. cuando nos permite el goce de un bien (servitus altius non tollendi. En aquellos casos en que la garantía consiste en ser una obligación. dejando que la otra parte alegue y pruebe los hechos impeditivos. a) Derechos absolutos y relativos. los derechos relativos se llaman más comúnmente derechos de obligación. es decir. art 70. es decir. Derechos a una prestación Esta primera categoría se subdividc en las categorías tradicionales: derechos absolutos y relativos. faceré. Pero puede ser también el goce limitado de una cosa (usufructo. Todos estos derechos se divididen en dos grandes categorías: Derechos que tienden hacia ua bien de la vida que se consigue en primer lugar mediante la prestación positiva o negativa de otros sujetos (derechos a una prestación). praestare aportere. uso. arts 198 y 200. porque como obligada (preferentemente) se nos presenta una determinada persona (aunque también aquí todos estén obligados a no hacer ninguna cosa contra nuestro derecho en cuanto todos están obligados a no dañar a otro). de prestar alguna cosa positiva o negativa. Bien es el goce de una cosa exterior. se suele hablar de derechos absolutos. Proc. o puede ser la actividad de otro. Por esto. falta que impide al hecho constitutivo.

a esta o aquélla. reducción de . Los derechos y las acüones in rem. Pero la característica de los derechos reales respecto a los otros derechos absolutos procede de que las cosas de las cuales se tiene el goce completo o limitado son exteriores y. si bien Gayo. 562. no enumere sino derechos de una determinada categoría. tam in rem quam in personam. y en el concepto de actio ín personam entraban sólo algunas formas de obligación. o de un derecho real constituido a favor de otro. nacen en una relación que corre.. aquéllos que pasen de los nueve años y se inscriban). y puesto que estas prestaciones son debidas por el propietario como tal. entre dos o más personas determinadas. cuasi contrato. obteniendo por ella un precio.. venia a ponerse en una condición de sometimiento respecto al acreedor (obligaliones). 1598. Civ. es cierto. Proc. Civ. en las que el deudor. 568. Civ. enfitcusís). francés art 59). Suele decirse que en los derechos reales domina una relación entre persona y cosa. encontramos definidas en el derecho justínianeo las acciones divisorias (familiae erciscundae. porque mixlam causam obtinere videntur. la doctrina francesa enumera como acciones mixtas (Cód. mientras que la mayoría se limita a hacer una categoría especial de obligaciones (in rem scriptae). porque lo que da la naturaleza de derecho al goce de la cosa es justamente aquel complejo de deberes negativos de las otras personas. art 687: en los cuales algunos han querido ver un carácter real en los arrendamientos de larga duración.esse. y que las otras personas entran en juego sólo en cuanto pueden perturbar aquella relación. 581. algunos autores incluyen los derechos que a ellas se refieren entre los derechos reales. arts 441. Los derechos reales son aquellos absolutos que nos garantizan. Los derechos personales. arts 1497. 698). las acciones nacidas en virtud de un acto traslativo de la propiedad de un inmueble [o de un mueble que no sea un simple genus) dirigidas contra el otro contratante para conseguir la cosa cuya propiedad fue transferida. por un hecho propio (contrato o delito). el goce completo de una cosa exterior (propiedad). tiene un sentido distinto. ejemplo. 534. Yo puedo obligarme a hacer gozar una cosa de mi propiedad a otra persona durante un tiempo determinado. Cód. testamento. o ley) obligadas a una prestación hacia otra u otras. aut ius aliquod nobis competeré. rescisión. desde su origen. y por el otro. Con la denominación de acciones mixtas. communi dividundo. de gozar mi cosa. Pero la distinción de derechos reales y personales. por lo tanto. el goce limitado de una cosa exterior cuya propiedad es de otro (derechos sobre cosa ajena). En cambio. y las acciones que tienden a la resolución. en virtud de la ley (Cód. una o varias. no es sino una manera. 2 y 3). tal como ha pasado a la doctrina moderna. Por otra parte. el derecho que nace de esta relación a favor del arrendatario es personal. Proc. al poner ejemplos. dándosela en arriendo. porque la concesión temporal. también la relación jurídica real puede dar lugar a obligaciones: el propietario puede ser obligado a prestaciones. hecho ilícito. Existe. eundi agendi aquamve ducendi vcl altius tollendi prospiciendive: aut cum actio ex diverso adversario est negativa" (Gayo: Inst IV. comprendida la facultad de disponer de la cosa. 543. 559. También el goce de una cosa puede formar el contenido de un derecho personal. en el derecho del arrendatario aígún elemento que lo asemeja al derecho real (ius ad rem) tanto más que él puede hacerse valer en ciertos límites contra terceros propietarios [Cód. finium regundorum). veluti utendi frucndi. esto se dice únicamente en sentido figurado. por un lado. pueden corresponder a una persona como a otra. pueden pasar de una persona a otra etcétera.. 548. de las cuales están (por cortrato. por el contrario. comprendían todos los derechos nacidos de cualquier modo por cualquier obíigación (ius aliquod). en el derecho clásico.

puesto que la eficacia real que tiene lugar aquí. la restitución de la cosa. una nueva situación o un efecto jurídico. etcétera. por ejemplo. en todo caso. la concesión de una servidumbre de acueducto o de paso sobre un fundo ajeno y la supresión de servidumbres semejantes sobre su propio fundo. y el concepto doctrinario de un derecho mixto es inútil y artificioso. si reclama. 2. Dichos poderes. al forum reí sitae. no es sino el efecto normal del derecho real. y real. porque. debería ejercitarse después contra un tercero poseedor. de contratar. la ley. el poder de expropiar los fundos necesarios. la cesación de la comunidad. Por tanto. al condómino y al socio. lo que no impide que se den. al contratante. concede al cónyuge el poder de pedir la separación personal o la separación de la dote. sino dos derechos concurrentes. sin más. Las dos acciones acumuladas corresponden. a las cuales no corresponde ningún . y real. el poder de revocar el mandato o la donación. en el primer caso el derecho es a la vez personal. por el contrario. estos derechos son puramente reales. en el segundo caso. Hechos valer. la ley concede a alguno el poder de influir con su manifestación de voluntad sobre la condición jurídica de otro. el poder de pedir la comunidad del muro colindante. en cuanto deriva de la obligación de entregar la cosa. el deslinde y amojonamiento. reducción o nulidad. al que debe realizar una obra de utilidad pública. al empresario de una industria eléctrica. el poder de pedir la servidumbre de conducción eléctrica. se dice. tiene contra el otro contratante. porque se pide la resolución de un negocio jurídico. etc. quien reclama. al concesionario de una linca telefónica. sin el concurso de la voluntad de éste: a) Haciendo cesar un derecho o una situación jurídica existente. se contrapone claramente a la primera. Por lo que se explica que cuando el derecho real que se ha de conseguir mediante la rescisión. el poder de obtener la división. condicionado a la admisión de la demanda de rescisión. según determinados motivos. el poder de pedir la servidumbre de apoyo del tendido. Puesto que en este caso la finalidad práctica de la acción consiste en la adquisición de la cosa. al propietario. la rescisión de una venta de un inmueble. en los derechos potestativos falta por completo aquello que es característico de los derechos con base en una prestación: la obligación de una persona de hacer una prestación. dos derechos distintos. ia disolución de la sociedad. prevalezca sobre el derecho a la rescisión y lo atraiga a sí. en cuanto deriva de la propiedad transmitida. además de. o b¡ Produciendo un nuevo derecho. reivindicación. aquel al cual fue transmitida la propiedad. porque se tiende a conseguir la propiedad.un acto traslativo de propiedad o constitutivo de un derecho real inmobiliario. es natural que el derecho real. En el segundo caso. en cuanto a la competencia. En muchos casos. Pero la ley italiana no habla de acciones mixtas.. hace valer dos derechos: el derecho a la rescisión y el derecho real. y la misma ley llama a esta acción. la ley permita proponer directamente contra él las dos acciones acumuladas (Cód Civ. ejercita un derecho que no tiene nada de real. si bien condicionado. Derechos potestativos Esta categoría de derechos. y tampoco es acertado hacer de estas dos acciones una única aclio in rem scripla. como la facultad de testar. el poder de rescatar el fundo o de pedir ¡a rescisión por lesión. al mandante y al donante. art 1096). que no deben confundirse con simples manifestaciones de la capacidad jurídica. porque él no tiene la propiedad. la rescisión. En el primero de los dos casos en que el legislador francés utiliza el concepto. no un derecho mixto. el poder de impugnar el contrato o denunciarlo. al vendedor. desde que son propuestas contra aquel a cuyo favor se ha constituido el derecho. que vuelve a nacer en el momento en que la rescisión se pronuncia. contra terceros poseedores. es a la vez personal.

pero algunas con la intervención necesaria del juez (sentencia constitutiva). y a veces puede haber recibido la correspondencia de esta obligación. por lo cual este derecho debe ejercitarse con las formas requeridas por la ley para la transmisión de la propiedad inmueble. pero yo tengo. de manera que el propietario vecino podía ejercitarlo. de pagar el precio. Por lo mismo. lo cierto es que yo he perdido la propiedad y que Ticio es el propietario (propietario revocable. art 592J y que ejercitado el paso de un determinado modo durante el tiempo necesario para la prescripción. Civ. la otra parte está obligada a conducirse de manera que pueda realizar las prestaciones cuando se le exija. También se consideraba que la servidumbre forzosa de paso tenía su título en la ley [Cód. por último. tan es así. no tiene que ver con tal derecho. ni puede hacer para apartar de sí aquel efecto. no puede confundirse con un derecho que no existe aún. se ejercitan y actúan mediante una simple declaración de voluntad. se pueden reducir estos derechos a la primera categoría. debe constituirse la comunidad mediante contrato escrito o. mediante la petición. Todos tienen de común tender a la producción de un efecto jurídico a favor de un sujeto y con cargo a otro. ya que la obligación preexiste a la petición. de provisión. !o llama la ley).. pero el tribunal de casación declaró que el propietario del fundo tiene por la ley solamente "el derecho potestativo de hacer común el muro". ni siquiera en el estado de derecho latente. La sujeción es un estado jurídico que no requiere el concurso de la voluntad del sujeto. con relación a él. el poder jurídico de reconstituirme el derecho de propiedad perdido. se adquiría por prescripción el modo. mediante sentencia del juez. por el contrario. sino que concede únicamente el derecho de obtener su constitución". si yo vendo una cosa propia a Ticio con pacto de retroventa. Por ejemplo. Tampoco. sea a veces con base en un pacto (en cuanto sólo dentro de la ley puede concebirse un poder que consiste en poner en vigor o fuera de vigor normas de ley). no hay aquí el simple poder jurídico de producir en la otra parte. la obligación de la prestación. quedando sujeto a su producción. que por esa relación obligatoria en la que ha entrado. y no del adquircnte eventual.sometimiento ajeno. salvo la obligación personal. no hay ninguna razón para no comprenderlos entre los derechos. Pero el tribunal de casación decidió que "la ley no constituye directamente la servidumbre. puesto que la obligación supone la posibilidad de no cumplirse). se sostenía que el derecho a la comunidad de un muro medianero tenía su título en la ley. el cual nada debe hacer. como realmente les comprende el sentido común y el uso jurídico. sin más. Son poderes puramente ideales. y que sólo para ejercitar este derecho de propiedad sea necesaria la declaración de restitución. y puesto que esos poderes se presentan como un bien. creados y concedidos por la ley. ni ninguna actitud suya. igualas y similares). estos poderes jurídicos no se pueden asimilar a aquellas relaciones en las cuales se estipula ia obligación de una parte de hacer determinadas prestaciones a petición de la otra (contratos de suministros. y el poder de constituir un derecho. sin que las prestaciones sean jamás pedidas (como en el contrato de abono). en su falta. es decir. Antiguamente. no se puede decir ciertamente que yo continúo siendo propietario. con la protección judicial. o imaginando como obligado frente a ellos al juez (mientras el sujeto pasivo de estos derechos es el adversario. expresión privada de significado jurídico. Es una pura petición de principio decir que no puede concebirse un derecho al cual no corresponda una obligación. imaginando su sujeto pasivo como obligado a sufrirlos (lo que sería una contradicción en los términos. Tampoco se puede negar la autonomía de estos poderes: el poder de hacer cesar un derecho. y ésta debe obtenerse con . y el juez no tiene sino la obligación de reconocerlos).

es decir.1. o se ha realizado.. o en venta pública. no se dirige contra e! que me la quitó. . restituyéndome mi cosa). Civ. con una dirección personal determinada. para recobrar la cosa. de aquel que lo haya adquirido de buena fe de quien lo poseía. a menos que se trate de cosa robada o perdida (Cód.5 Lesión del derecho Cuando al derecho a una prestación no corresponde el estado de hecho porque la obligación no ha sido cumplida. los intereses. En los derechos i cales. pero ha inscrito su título antes que yo (Cód. o a resarcir el daño. con la lesión nace un derecho con una dirección personal determinada. a su vez. la limitación tiene lugar sólo en el sentido de que el propietario. un derecho a una prestación. sino también de las relaciones jurídicas absolutas. que está obligada a satisfacerme (por ejemplo. cesa mi derecho y no puedo reclamar mi cosa mueble o el título al portador. igualmente. cualquiera que sea la naturaleza. y para las cosas sustraídas o perdidas que hayan sido compradas en feria o mercado. esta persona es el autor mismo de la lesión. lo cual tiene gran importancia para la determinación de la persona del demandado en juicio. Civ. el derecho queda lesionado. art 709.. Cód. real o personal.. art 439). De la lesión de un derecho relativo puede nacer un derecho a una nueva prestación en contra de una persona ya previamente determinada. Por lo cual se deduce que no sólo de las relaciones jurídicas cuyo contenido es una obligación. desaparece para los títulos al portador robados o perdidos cuando el adquirente no conocía el vicio en la causa de la posesión (Cód. de lo cual puede nacer un derecho a una nueva prestación. En los derechos personales y en los derechos absolutos no reales. Si después el poseedor deja de poseer. si han sido pignoradas en un monte de piedad. absoluta o relativa. por lo tanto. art 707). de la relación jurídica en la cual tienen origen. yo reclamaré del poseedor de ese fundo su demolición. y en particular de las reales. Ésta es una regla a la cual la ley sólo puede poner limitaciones. Civ. si no existen términos o se han cumplido. sí se pide el resarcimiento de daños. de la lesión de un derecho absoluto (es decir. nace. Com. o por un comerciante que haga venta pública de objetos de dicha clase. o si tratándose de una obligación de no hacer. aunque las construcciones hayan sido hechas por otros y las plantaciones hayan sido plantadas por otros o nacidas las plantas naturalmente. art 708}. ley de 4 de mayo de 1898. 1. art 57). el derecho nuevo que surge de la lesión no se dirige necesariamente contra el autor de ésta.. o no pende condición. Por eso hay que distinguir entre voluntades concretas de ley originarias y derivadas. en su caso. excluyendo la adquisición por prescripción tanto de la servidumbre como del modo. de la violación de la obligación negativa de no dañar mi derecho) nace un derecho nuevo contra una determinada persona. art 11). Civ. cesan mi derecho contra el y su posición de demandado (salvo su responsabilidad por los hechos propios. no puedo reclamar el inmueble contra quien lo haya adquirido después que yo. que asume en el proceso la posición de demandado. la destrucción de aquello que fue hecho en contravención de la obligación (Código Civil). por el principio possession vaut titre (Cód. en el momento en el que se hacen valer en el proceso se dirigen hacia una determinada persona. u otra persona que se encuentra con él en relación de sucesión. dicha limitación.. debe reembolsar al poseedor el precio de adquisición o la suma dada en préstamo (Cód. Mi derecho a la cosa propia. sino contra cualquiera que la posea en el momento que la reclamo.convención escrita o mediante sentencia del juez.. por razones especiales (por tanto. art 1942(. Civ. un derecho dirigido hacia la persona del obligado. Si me corresponde el derecho de que no existan ni construcciones ni plantaciones en el fundo vecino al mío. sobre los montes de piedad. Todos los derechos.

art 1165] a la separación personal [Cód. no viola una norma de atribución. Quien detenta mi cosa. se resolvió durante un tiempo de manera confusa entre los dos conceptos. Los derechos potestativos. el derecho nacido de la lesión no tiene siempre la misma naturaleza del derecho lesionado. 1.De tal manera. sin afirmar que la cosa se le atribuya a él por el derecho con prioridad sobre mí. Savigny. se obtiene la realización de aquella voluntad por otro camino. Pero esta. Siempre que se hace valer el derecho nacido de la lesión. sino que agotándose en el poder jurídico de producir un efecto jurídico y ejercitándose con una simple declaración de voluntad.1. arts 149 y 150).. gozándola sin mi licencia. nacido de la violación. no se dirigen hacia un obligado. por ejemplo. Civ.. como hemos visto. que era considerado como un simple instrumento al servicio del derecho subjetivo. Si quien detenta mi cosa la daña. nacería una cuestión prejudicial. El derecho que tengo hacia él para el resarcimiento de daños es un derecho personal. de la lesión de un derecho real puede nacer un derecho personal. y teniendo por contenido la obligación del adversario de hacer cesar esa violación. si bien no lo niega expresamente. Es decir. como el derecho mismo en su tendencia a la actuación. no real. sino una de conservación. tengo contra el. que es una simple conexión. porque aprovecha para sí aquellas utilidades que el derecho me atribuye y se comporta corno si la cosa le fuera atribuida a él. Desde otro punto de vista. que prescinde de la voluntad y de la prestación del demandado. En cuanto a la lesión de los derechos hemos hablado sólo de los derechos a una prestación. tener lugar una declaración incidental. lesión de derecho y acción. sin negar mi derecho de propiedad. niega de hecho mi derecho de propiedad. No estaba libre de este error la doctrina que definía la acción como un derecho nuevo. El derecho que tengo contra él es real. Civ. de la lesión de un derecho personal puede nacer un derecho potestativo. y sobre ésta podrá. eventualmcntc. puede nacer de la lesión del derecho. inherente al derecho mismo. pero no como objeto inmediato de la declaración y de la actuación. como el poder. no pueden ser lesionados por nadie. Dominaba entonces una concepción absolutamente privativa del proceso. por su misma naturaleza. puesto que en esta idea se confundía la acción con aquel derecho a una nueva prestación que. porque únicamente éstos pueden ser lesionados. mediante el proceso. es decir. . Ésta era considerada como un elemento del mismo derecho deducido enjuicio. o bien el derecho a la constitución de la propiedad nacida de un contrato preparatorio de compraventa. el derecho a la resolución de un contrato (Cód. Quien daña mi casa. como una institución meramente subordinada al derecho sustantivo o como una relación del mismo derecho privado. dos derechos absolutamente distintos entre sí. se confundían dos valores. se deduce en juicio también el derecho lesionado. un derecho real y un derecho personal. pero que justamente porque él tiende también a una prestación. con o sin el concurso de la sentencia del juez. de reaccionar contra la violación. no cumplida la realización de una voluntad concreta de ley mediante la prestación del obligado.6 Acción El concepto de acción tiene una estrecha conexión con el de lesión de los derechos por lo que la acción es uno de los derechos que pueden nacer de la lesión de un derecho. es decir. sino como presupuesto del derecho que se hizo valer: sí este presupuesto fuera atacado. y así es como ello se presenta en el mayor número de los casos: como un derecho con el cual. se manifiesta cabalmente en la doctrina de la acción. mientras que la acción es un poder de realización de la voluntad concreta de ley. puede ser satisfecho por el obligado. a la vez. La primera consecuencia de este modo general de entender el proceso.

dieron el primer jalón a la doctrina moderna general del proceso. El reconocimiento de esa autonomía se hace completo con Adolfo Wach. La tradición latina vio en la acción principalmente esta dirección contra el adversario e hizo de ella un derecho privado cuando es privado el interés. Pero. es un derecho por sí mismo. lo que supondría un conflicto de intereses entre Estado y ciudadano.. El escritor alemán consideró dentro de los derechos a una prestación. quien en su Manual (1885) y en su monografía fundamental sobre la acción de declaración (Der Feststellungsanspmch. en las cuales prevalece y domina la personalidad de los órganos jurisdiccionales y la finalidad de su actuación. verificada durante el mismo periodo. No se puede negar que existan relaciones jurídicas públicas entre el Estado y el ciudadano. como obligado frente a la acción al Estado. ego gaius apud iudicem publium hanc poslula-tíonem contra titium deposui. la tutela jurídica. Por otra parte. como la realización de la voluntad de la ley. tampoco pensar en la existencia de acción si no existiera un Estado al cual dirigirse. cuando sustituye a la falta de realización que de la ley debía hacerse mediante la prestación de un obligado. Ejemplo del libello germánico: Domne comes. Por una parle. ego queror vobis de Petro. del derecho de acción. facilitó la consideración del proceso como campo de una función y de una actividad estatal. y más generalmente. la tradición germánica se fija. Estos estudios condujeron a diferenciar claramente el derecho a la prestación en su dirección personal determinada (Anspruch = razón o pretensión) que equipara en los umbrales del proceso los derechos absolutos y relativos. como se deduce del nombre alemán Klagerecht (derecho de querella). Cuando Wach daba esta demostración. que tuvo entre sus más importantes episodios el escrito de Windscheid sobre la actio romana (1856) y la consecuente polémica con Muther. se lleva a cabo hacia principios del siglo XIX. Esta diferencia conceptual se manifiesta en la misma forma de la demanda: Ejemplo del libello en el derecho romano de la última época Adversus titium denarios C. debenlem mihi áureos ex mutuo. 1888). por otro lado. Contribuyó. la renovación de los estudios de derecho público. en los numerosos casos que tienden a la realización de una voluntad concreta de ley tal que no debe ni puede ser realizada de otra manera que en el proceso.Las teorías modernas se han desarrollado por varios factores que al construir sobre bases completamente diferentes la doctrina de la acción. la categoría de los derechos potestativos estaba todavía casi sin desarrollar por la doctrina. que no es tanto la satisfacción de los derechos de los particulares. la renovación. reales y personales. y como contenido de la prestación debida por el Estado. que por causas de orden histórico. qui tenel mihi terram malo ordine. de los estudios de derecho romano. distinto del derecho del actor que tiende a la prestación del obligado. que tiende a la realización de la ley mediante el proceso. demostró que la acción. en realidad. y un interés al cual provee permanentemente con la institución de los jueces. considerando a éste como derecho autónomo. la relación con el Estado en este caso no es sino un medio para obtener ciertos efectos contra el adversario. cultural y político. por lo cual definió la acción como "derecho de aquel a quien le es debida la tutela jurídica" (Rechtsschutzanspruch). La tesis de Wach está más acorde con la tradición germánica que con la latina. en la relación con el Estado. se puede dudar si existe un derecho a la tutela jurídica contra el Estado.. mientras que dar razón a quien la tenga es interés del Estado mismo. ..

o sea la simple posibilidad jurídica de obrar enjuicio. ya que pone en evidencia la autonomía de la acción.1. sino en el sentido que tiende a actuarse valiéndose de todas las fuerzas que están de hecho a su disposición). Si es verdad que la coacción es inherente a la idea del derecho (no en el sentido de que para tener derecho se tenga que poder actuarlo. mientras éste no está obligado a nada frente a la acción. La doctrina de Wach contiene un gran fondo de verdad. y el derecho de conseguir el bien que nos es debido mediante el juicio (ius iudicio persequendi). se consideran como una exageración no aceptable de esta idea de la autonomía de la acción aquellas teorías que. . sino una simple facultad jurídica. el poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la voluntad de la ley. se ve que el concepto de Wach arrancaba del campo de los simples derechos a una prestación. sino a quien cree tenerla. por el contrario. Tiene naturaleza privada o pública. correspondiente a todo aquel que de buena fe crea tener razón. porque con esto queremos indicar el derecho de Ticio de obtener un resultado favorable en el proceso. sin que el adversario pueda hacer nada ni para impedirla. en la doctrina de Degenkolb. si es verdad que cuando el obligado no satisface con su prestación la voluntad concreta de ley. la opinión de tener razón) no es lo que consideramos como acción cuando decimos: "Tício tiene acción". y se dice que este particular tiene acción. hay que distinguir entre el caso en el que la acción concurre con otros medios a la actuación de la voluntad concreta de ley. para ser oído en juicio y obligar al adversario a personarse. La acción se agota con su ejercicio. Estas teorías tienen su origen. está simplemente sujeto a él. respecto al cual se produce el efecto jurídico de la actuación de la ley. y que existen en muchos casos voluntades concretas de la ley de las cuales no es concebible la actuación sino por obra de los órganos públicos en el proceso. entendiéndose. independientemente de un resultado favorable. El adversario no está obligado a ninguna cosa frente a este poder. por lo tanto. en la cual es clara la contraposición entre el derecho a lo que nos es debido.Si además se considera que Wach admite que el derecho a la tutela jurídica se dirige también al adversario. cuando se dice esto que él tiene el poder jurídico de provocar con su demanda la actuación de la voluntad de la ley. la confunden con el concepto del llamado derecho abstracto de obrar. estos órganos pueden proveer a la actuación de la ley solamente previa petición de una parte (nenio iudex sine actorej. del que existe por sí sola. no es un derecho subjetivo. de una manera u otra. ni para satisfacerla. La acción es un poder que corresponde frente al adversario. Pero esta teoría fue posteriormente abandonada por su mismo fundador. el cual reconoció que un derecho a actuar que corresponde no a quien tiene razón. pero esta mera posibilidad (que corresponde. normalmente. en una u otra medida. La acción es. según la naturaleza de la voluntad de ley. es decir. así que. No hay duda que todo ciudadano tenga la posibilidad material y también jurídica de obrar en juicio. la actuación de la ley depende de una condición: la manifestación de voluntad de un particular.7 Acción como derecho autónomo Para demostrar más detenidamente la autonomía del derecho de acción. ésta tiende a su actuación por otra vía. también a quien no se encuentra en la condición tan difícil de averiguar qué es la buena fe. por otra parte. cuya definición coincide con aquella de las fuentes: nihil aliud est actio quam ius persequendi iudicio quod sibi debetur. "" "" 1. que fue el primero en definir la acción (1877) como un derecho subjetivo público. sin embargo.

acción aseguradora y acción ejecutiva anormal. no sirve para obtener el cumplimiento de la obligación. Por tanto. por el contrario. De lo que se deduce que aunque la norma que regula la obligación. los dos derechos son distintos. tendiente a una prestación positiva o negativa. La acción no es lo mismo que la obligación. pero aparece claro respecto de otras formas de acción: de declaración. mientras desde el punto de vista subjetivo una cosa es el derecho a la prestación y otra el poder de provocar la coacción del Estado. está regulada. por tanto. se cae en un sofisma. logrando con el cambio del proceso diferente número y clase de los "medios posibles" para la adquisición de los bienes y las medidas procesales posibles. tienen vida y condiciones diversas y contenido completamente distinto. ni una función del derecho de obligación. mientras el derecho de obligación. la adquisición de aquel bien que corresponde a la obligación. si bien pueden coordinarse en un mismo interés económico. todo derecho. .A) Según la regla general. ha transgredido esta voluntad. que solamente unidos cubren plenamente la voluntad concreta de ley. aun después del incumplimiento. ni es un elemento. que nace y puede extinguirse independientemente de la obligación (la acción de condena se extingue con el pronunciamiento de la sentencia definitiva). que nos garantizaba un bien de la vida. Aun en estos casos la acción está separada del otro derecho subjetivo (real o personal) derivado de aquella voluntad de ley. la obligación tiende a un efecto jurídico y no a la prestación. Cuando se dice que la coacción es un elemento del derecho y que. porque. La voluntad concreta de ley que corresponde a toda obligación es mucho más amplia y comprende más que la obligación misma. cambiar la norma (procesal) que regula la acción. la acción nace por el hecho de que aquel que debía conformarse con una voluntad concreta de ley. según el tiempo y el lugar donde el proceso se desarrolle. Acción y obligación es todo derecho a una prestación. sino un derecho distinto y autónomo. y el proceso. teniendo su origen tanto la obligación como la acción en la misma voluntad de ley. por cualquier medio posible. son. el derecho de acción aspira a la adquisición del bien garantizado por la ley con todos los otros medios posibles. puesto que. que se manifiesta como instrumento insuficiente. en el que deben desplegarse estos otros medios. se presenta como obligación en el momento del proceso). por lo tanto. no es la obligación en su tendencia a la actuación ni un efecto de la obligación. mientras la obligación por sí misma compromete al obligado a procurar al acreedor un bien de la vida mediante la propia prestación. aunque haya nacido de una libre manifestación de voluntad de los sujetos. Esto parece poco evidente si se piensa sólo en la forma más común de acción. siempre que la prestación no sobrevenga. no es el medio para actuar la obligación. porque la coacción es un elemento del derecho como voluntad de ley. por la ley procesal. la voluntad de ley comprende y garantiza al acreedor. absoluto o relativo. según el bíteres con el cual se coordina. sino para la adquisición del bien garantizado por la ley con los medios posibles externos a la obligación. fundándose en la existencia del proceso. que es la acción de condena. dos derechos subjetivos distintos. permanezca inmutable puede. la acción es un elemento del derecho subjetivo. haciendo que busquemos su actuación independientemente de la voluntad del obligado. las cuales pueden existir o no para la misma relación jurídica. lo que hace aparecer a la obligación y a la acción reguladas por la misma norma. es imposible que la nueva norma procesal no conserve por lo menos la acción de condena para toda obligación subsistente. tanto sí tiene naturaleza privada como pública. Y normas distintas regulan la obligación y la acción: puesto que la acción. como hemos visto. conserva su tendencia hacia la prestación del obligado.

acción y obligación pueden justamente conceptuarse de derechos subjetivos concurrentes. aun cuando el obligado no haya transgredido ninguna norma. Proc. cuando fuera incierta. que garantice un bien al actor. él no ofende ningún derecho mío. sino que sólo puede conseguirse en el proceso. el demandado puede pedir la declaración negativa respecto a la demanda (Cód. sino obtener declaraciones concretas y realizables. aunque no se sepa si tiene derecho a la prestación. Ni la certeza jurídica podría ser prestada por el obligado. una acción. el concurso de derechos. la acción es independiente del derecho que tiene que satisfacer. Aquí nada se pretende del obligado. otro derecho subjetivo que la pura acción. como se ha dicho. e) Derecho de pedir la ejecución forzosa con base en las declaraciones de los incisos c) y d) y. o hacia un bien. . se extinga la acción. No es posible unificarlos sino a costa de confundirlos con la voluntad última de la ley a la que ambos se dirigen. aseguramiento de bienes litigiosos ejecuciones provisionales. con base en declaraciones no definitivas y en títulos contractuales. El vínculo de obligación y de acción con el derecho objetivo y entre sí. tengo. en la misma voluntad concreta de la ley que garantiza un bien determinado. denuncia de obra nueva y obra ruinosa). por tanto. pues. especialmente con relación a la eficacia de la ley en el tiempo y en el espacio. por lo que no deben confundirse. y tienden a conseguir este mismo bien. aunque quede por ver a continuación si efectivamente existe la otra voluntad de ley. aunque por cambios y medios distintos. Características éstas de una figura conocida. en general. se extinga la obligación. La simple afirmación como voluntad cierta en el caso concreto. sin que haya o sin que se sepa si hay derecho subjetivo alguno en aquel que tiene la acción: aj Acción de mera declaración. así. se puede hacer cesar la incertidumbre. derecho de pedir que se declare que Ticio no es acreedor de 100. puede expresarse como sigue: Ej Pero la independencia y la autonomía de la acción son más palpables en los casos en que la acción tiende hacia un bien que no puede ser prestado por ningún obligado. Si el actor desiste. bj El derecho de pedir la actuación de la voluntad negativa de la ley. Si Ticio me pide enjuicio 100 que no le debo. dj Derecho de pedir la actuación de una voluntad concreta de ley que concede medidas puramente provisionales o de cautela (especialmente embargos preventivos. También forma parte de la actuación de la voluntad de ley.. él no alega. art 345). no puede conseguirse sino en el proceso. pero yo tengo Ínteres de no pagar y de no ser considerado deudor de ÍOO. De aquí que. el interesado puede tener acción para obtener la declaración de la voluntad de ley. el interés puede nacer por hechos no imputables a nadie. En estos casos la parte puede no solamente obrar. lo cual es más claro en el caso de acción de declaración negativa. tiene. este poder es una pura acción. puesto que ambos se apoyan. y tampoco aquí se ha transgredido ninguna norma. como acostumbraba la antigua doctrina: error teórico que conduce a soluciones prácticas falsas. Civ. y satisfecha la acción con la ejecución forzosa.Con esto no se niega que entre la obligación y la acción haya un estrecho nexo. por lo tanto. En estos casos el poder jurídico es cierto. para asegurar el goce de bienes que una norma de ley nos garantice. derecho que corresponde al demandado por el solo hecho de haber sido citado enjuicio mediante demanda infundada. satisfecha una obligación mediante la prestación del obligado. con ella el actor obtiene la declaración que no le está atribuido por ley un determinado deber. renunciando a continuar el juicio.

cuando no se transmite a favor de los sucesores del sujeto activo. sin embargo. Este poder corresponde a cualquier interesado. Civ. puesto que. arts 1 y 9). La . sino aquella que es necesaria para manifestar y mantener durante el proceso la voluntad de que sea actuada la ley (demanda judicial). el poder de producir determinados efectos jurídicos (actuación de la ley). dice: todas las acciones prescriben. Ya que la acción es un poder coordinado a la tutela de un interés. la acción está sometida a un término más o menos largo. lo que es una pura acción. La acción es intransferible activamente. es natural que la expectativa de los bienes que se fundaba en la voluntad concreta de dicha ley desaparezca. Esto no impide que lo que realmente se afecta por la prescripción sea el poder de pedir la actuación de la ley. etc.. h) Derecho de pedir la anulación de actos administrativos ilegítimos. siendo la posesión el mayor goce de una cosa. por lo cual el Cód. Proc. por lo tanto. en el de la acción se cede y transmite y es renunciablc. Civ. Existen. sin embargo. arts 694 y 695). la acción intransmisible se vuelve transmisible cuando ha sido ejercitada mediante proposición de la demanda judicial. Civ. Como en todos los derechos. pública o privada. corresponde naturalmente al propietario. Si. art 178). Como regla general. Civ. la acción para reclamar el estado legítimo (Cód. toma la naturaleza de éste y es. de no serlo. es decir. la acción asume la función de representar este otro derecho. mientras todavía no se sabe si existe efectivamente la otra voluntad de ley. la ley da al poseedor como "primer" interesado. la acción. intransmisibles. el poder de pedir su actuación. Civ. aunque la norma violada por la Administración no tenga el fin de garantizarle algún bien en particular. no se puede concebir una norma que garantice por sí este bien al poseedor como persona diversa del propietario. por lo tanto. dentro del que debe ser ejercitada. Perdido el poder de pedir la actuación de la ley. normas que prohiben las perturbaciones de la posesión (Cód. art 2135). inherentes a la persona que no pueden concebirse en otro y. así también las acciones relativas a ellos son intransmisibles. aquélla que garantice un bien al pretendido acreedor. Intransmisible activamente es la acción de revocación de la donación por ingratitud Cód... o se extingue sin más decadencia. es decir.1. según los casos.Actúa en tales casos una voluntad concreta de ley que permite cumplir actos ejecutivos. el interés al cual se coordina es a la vez el contenido de otro derecho correspondiente a quien actúa hacia el adversario. (Cód.8 Características de la acción Como todos los derechos postcstaíivos. por otro lado. la acción para revocación de la donación. y no atribuyen un derecho subjetivo a la posesión. Aquí se tiene el poder de provocar la aplicación de una norma penal.. Este poder se ejercita mediante una declaración de voluntad relativa a los efectos que se pretende. pasivamente. la acción es un poder puramente ideal. A veces. patrimonial o no patrimonial. prescribe la extinción de las obligaciones. es decir. art 1082). g) Facultad de querella penal (Cód. pero se derivan de la necesidad del mantenimiento del orden jurídico. lo que explica por qué muchas veces en las leyes y en la costumbre se habla de acción como sinónimo de otro derecho. aunque el querellante no tenga ningún derecho subjetivo al castigo del culpable. por ejemplo. por esto. Pero como existen intereses personales a su sujeto. Pen. pasivamente. o bien el demandado adquiere el poder de anularla con la excepción de prescripción. y no requiere ninguna acción física. el mismo Cód. cuando no se transmite en daño de los sucesores del sujeto pasivo. f) Aquí pueden incluirse también las acciones posesorias. Civ. y.. de secuestro y venta de cosas ajenas. 1.

o a un embargo preventivo o cosa semejante. pido (que se actúe en mi favor mediante la ley) declaración de falsedad de tal documento. o bien subsanando un estado jurídico defectuoso. b) Puesto que he prestado 100 a Ticio (y no me los ha restituido). porque la comunidad no. pues. Los derechos tutelados por acciones imprescriptibles se llaman derechos facultativos. Pero. Civ. Civ. en sentido propio.. etcétera. por vicio de voluntad. En el caso de silencio de la ley se debe considerar o no una acción prescriptible. por ejemplo. la prescripción no transcurre sino desde el día en el cual la obligación era exigible y pudo actuar el titular del derecho [Cód. y en general las acciones de mera declaración. la acción de división de bienes comunes. pido (que se actúe en mi favor mediante la ley) condenando Ticio a pagarme 100. el goce efectivo. litispendencia. Sin embargo. 1. tal como la formula explícitamente el actor.. Civ. 666). sin embargo. Civ. como en las acciones de nulidad o rescisión (Cód. arts 515. sino un estado perfectamente jurídico. pido |que se actúe el mí favor mediante la ley) la resción de dicha venta. tiene como fin hacer cesar la incertidumbre de los derechos. pues. Estudio igual podría hacerse de una demanda dirigida a la ejecución. y d} Puesto que Ticio ha depositado en casa del notario X una póliza de deuda con mi firma falsificada. a un criterio sistemático y podría inducir a considerar como imprescriptible un derecho sólo porque presenta afinidad con derechos comprendidos entre los facultativos. servidumbre: Cód. de forma. consolidando con el tiempo un estado de hecho contrario a derecho y haciéndolo él mismo jurídico. . examinando atentamente estos casos. se ve un estado de hecho (abandono del goce de cosa ajena) diverso de aquel que sería conforme al derecho. Hasta que Ticio sea poseedor de un fundo. art 688). haciendo cesar el estado de inccrtidumbre correspondiente. de lo cual se deduce que lo que se pierde con la prescripción es justamente el poder de cambiar el estado de hecho o de derecho defectuoso. es decir.. arts 1300 y ss. pido (que se actúe en mi favor mediante la ley) condena de Ticio a restituirme el fundo. porque no tienden a hacer cesar un estado de hecho contrario. y su derecho de propiedad no se extingue aun cuando deje de usar de su propiedad durante más de treinta años. c) Puesto que he vendido a Ticio el fundo corneliano por un precio menor de la mitad del justo. según se proponga o no hacer cesar un estado de hecho contrario al derecho o un estado jurídico viciado. al derecho. él no puede reivindicarlo de nadie. La prescripción no empieza nunca a correr antes que se tenga el poder de pedir la actuación de la ley. y en vista del cual ha surgido el derecho. existen acciones imprescriptibles. (Cód. pero se sobrentienden: a) Puesto que yo soy propietario del fundo corneliano [e injustamente es poseído por Ti-cio). Civ.(: contra non valentem agere non curril praesci'iptio. cambio en la demanda.es precisamente un estado antijurídico que requiere consolidación con el transcurso del tiempo.1. En las obligaciones. análisis de máxima importancia para la teoría de la identificación de las acciones y para todas las teorías que de ella emanan (cosa juzgada. sino a declarar cuál es el estado de hecho conforme al derecho. por ejemplo: Las palabras entre paréntesis se callan habitualmcnte. la acción para reclamar el estado legítimo ¡Cód. art 177). Exccpcionalmcnte se atribuye por la ley al no uso el efecto de extinguir los derechos (usufructo. poderes del juez): el actor dice. Esta categoría no corresponde.9 La acción y sus elementos Toda acción consta de tres elementos que se aclaran cuando se analiza el contenido de una demanda judicial.. la utilidad efectiva de la cosa ajena. art 2120).prescripción.

declaración de la falsedad del documento). hipotecaria. La causa de la acción. de reales sobre inmuebles de personales relativas a muebles y a inmuebles [Cód. cuanto para expresar el derecho deducido o por deducir en juicio. 1.Los ejemplos muestran que las acciones constan de los siguientes tres elementos. ley de 16 de junio de 1892. real inmobiliaria. Civ.|. 1. o bien. Es acción personal inmobiliaria. es decir. tanto para indicar en su propio sentido el poder de obtener la actuación de la voluntad de la ley. rescisión de la venia. í>/ Acciones mobiliarias e inmobiliarias: se funda en la naturaleza mueble o inmueble de la cosa que es objeto del derecho. un estado de hecho y de derecho que es la razón por la cual corresponde una acción. Civ. sobre las conciliaciones. condena a pagar 100. dos órdenes en la clasificación de la acciones. en lo que respecta a los muebles la posesión vale como título (Cód. Proc. La petitio en Roma servía para indicar la actio in rem (pelitionis autem verbo in rem actiones significan videntur). Proc. En el desarrollo del derecho común con el nombre de petitoria se indica la acción real frente a la posesoria. La ley habla de acción principal con dos significados: unas veces considerando la importancia que una acción tiene frente a otra consecuente o conexa en una relación de menos a más o de medio a fin (Cód. por el principio citado. Los sujetos. y por el de que los muebles siguen a la persona (mobilia sequuntur personara). por consiguiente. la acción como sinónimo del derecho deducido o por deducir en juicio. Esta clasificación no coincide con la de acciones personales o reales. cj Acciones principales y accesorias. el efecto al cual tiende el poder de obrar lo que se pide (petitum). Proc.. es decir. 1. art 10). como sucede en la ley y doctrina francesas. Lo que inmediatamente se pide es la actuación de la ley. las cuales. por ejemplo. y el pasivo (demandado) frente al cual corresponde el poder de obrar ¡personae). aunque pertenecen aí derecho sustancial. la acción nacida de contrato de arrendamiento de inmuebles. arts 90 y ss.. según se tome como criterio de clasificación la acción en su propio sentido. Tenemos. la acción de reivindicación de inmuebles. CÍv. art 90. Proc. Nuestra ley distingue las dos clasificaciones y habla de acciones reales sobre muebles. otras veces teniendo en cuenta la importancia que una acción tiene respecto de otra que ha venido a contraponerse a ella en el mismo proceso (Cód. El objeto. durante el cual se aplican continuamente: a) Acciones reales y personales: íntimamente unidas con la distinción de derechos reales y personales. art 99). El objeto a cuya adquisición está coordinada la actuación de la ley (fundo a restituir: suma a pagar) se llama objeto mediato de la acción. Civ. también nuestra ley dicta algunas normas idénticas para las acciones personales y para las reales mobiüarias (Cód. la cual en las acciones singulares se presenta individualizada en un determinado acto ¡condena de restitución del fundo. etcétera. deben tenerse presentes en el estudio del proceso. arts 101 y 102). 2.. art 134). La razón de confundirlas está en el hecho de que la acción real sobre cosas muebles no tiene tan amplia aplicación como en la de inmuebles.1. el sujeto activo (actor).10 Las acciones y su clasificación El término de acción está entendido en las leyes y en la práctica. es decir. Proc. y d) Acciones petitorias. y 3. .. Civ. y que por regla general se divide a su vez en dos elementos: una relación jurídica y un estado de hecho contrario al derecho (causa petendi). al cual corresponde el poder de obrar. Las clasificaciones fundadas en este segundo criterio.( art 707). la especificación de los cuales es la parte más importante de la demanda judicial (Cód.

la sentencia que acoge la demanda es de condena y tiene dos funciones iguales: declarar el derecho y preparar la ejecución forzosa. pasaban al derecho con un determinado nombre. Tenemos. mandali. y • de mera declaración. denuncia de obra nueva. tres grupos de acciones: « de condena. si la sentencia realiza uno de los derechos potestativos que requieren para su actuación la intervención del juez. En el Derecho moderno. acción redhibitoria. por último. era limitado. Todo ordenamiento jurídico debe presentar clara correspondencia y coordinación entre la ley sustantiva y la ley procesal. los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales pueden tener la finalidad de traducir en acto una voluntad de ley declarada. Si la voluntad de ley impone al demandado una prestación dispuesta para la ejecución. definitiva o no.Subsisten todavía en nuestra práctica algunas categorías que derivan del derecho romano (acciones directas. pronunciamiento monitorio o de mandamiento). y a esta tutela medíante ejecución corresponden las acciones ejecutivas. negaloria. acoge o rechaza la demanda afirmando o negando la existencia de la voluntad concreta de ley alegada por el actor. b) Otras veces el pronunciamiento del juez tiene como fin despachar la ejecución forzosa. pero no tienen necesaria y rigurosamente un nombre. es de mera declaración. Otras se forman con la simple mención del objeto (separación. nulidad. corresponden las acciones aseguradoras. y aun sin prescindir del conocimiento. Su número. la acción como poder por sí mismo de pedir la actuación do la ley mediante la obra de los órganos jurisdiccionales. previo examen a fondu de todas las razones de las partes. c) En otros casos se trata de proveer con urgencia al mantenimiento del stato quo. con los cuales se realiza una tutela de conservación.En el Derecho romano clásico. etcétera). También la ley conserva muchas denominaciones típicas romanas: petición de herencia.]. negotiorum gestorum.). No todo proceso contiene estas formas de pronunciamiento y de acciones. regresión. Pero el número y la naturaleza de estos medios varían según las leyes de los distintos lugares y'tiempos. hipotecaría. etc. no admite otra clasificación que la fundada en la diversa naturaleza del pronunciamiento judicial al cual la acción tiende. Otras muchas han quedado en la costumbre por comodidad técnica (Actio Pauliana. resarcimiento. útiles. limita su alcance. 2. y d) Por fin. por lo tanto. se limita a declarar pura y simplemente la voluntad de la ley. según se iban concediendo acciones. en el sentido que toda voluntad concreta de ley cuya formación sea posible según una ley sustantiva. porque se basa en un conocimiento no definitivo. Sin embargo. contrarias. conservación y ejecución. etc. Son estas declaraciones con preferente función ejecutiva (ejecución provisional de la sentencia. parcial o superficial. confesoria. es constitutiva. Cada una da lugar a diversos pronunciamientos: a} La forma más completa de pronunciamiento del juez es la sentencia. La actuación de la ley en el proceso puede asumir tres furmas: conocimiento. rescate. A estos pronunciamientos. En un proceso puede ser necesario el conocimiento con . debe encontrar en la ley procesal medios idóneos para la actuación. revocación. de modo de asegurar la futura satisfacción después de su declaración. por tanto. • constitutivas. de pauperi. si. y las acciones que a ellas tienden se llaman acciones sumarias. las acciones son tantas cuantas normas pueden actuarse. procedimiento documental o cambiarlo. reivindicatoría. de in rem verso.

Estudiaremos esta definición: 1. en efecto. De igual suerte. como en antiguas leyes: Hammurabi (Ed Winkler. simplemente para regular sus formas exteriores: otras. por otra. Excepcionalmcntc... y en otro más.. la ley permite al individuo proveer por sí mismo a la conservación o a la adquisición de un bien jurídico. Pen. CAPITULO 2 PROCESO CIVIL Y RELACIÓN PROCESAL 1. En un ordenamiento jurídico-civil.2. En cuanto más se afirma la organización política de la sociedad. siempre que el acto sea proporcionado al peligro (estado de necesidad. art 638). y b) Por necesidad de salvarse o salvar a otro de peligro actual de un daño grave en la persona. una dramatización de los orígenes del juicio. que recuerdan la lucha material eliminada. cap. se regulan las relaciones entre los particulares con normas legales cada vez más numerosas y precisas. Mientras. La violencia privada es reprimida con enérgicas sanciones.. art 1863). interesado en asegurar la paz social. resulta que en el proceso civil se desarrolla una actividad de los órganos públicos encaminada al ejercicio de una función estatal. es lícito cualquier acto realizado: a/ Por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra el peligro actual de una agresión injusta. matar aves ajenas desde el momento que dañan nuestro fundo (Cód. tanto más se restringe el campo de la autodefensa. art 582(. interviene en la contienda. no se admite que los litigantes provean a dirimirla con sus propias fuerzas y medios. En general. como excepción. Pero con el tiempo. como todas las leyes modernas. no en virtud de un contrato entre los poderes públicos y el particular. El proceso se convierte así en un instrumento de justicia en manos del Estado. Las leyes italianas. isque sibi ius in eam rem díxisse: ius crediti non habebil). es lícito cortar las raíces del fundo ajeno que se introduzcan en el nuestro (Cód. pueden ser recogidas por una ley c ignoradas por otra. y otro. Civ. en otro. aun en los pueblos primitivos. por una parte. del cual no se sea causa voluntaria o que no se puede evitar con otros medios. se provee con el proceso a asegurar la observación de esas normas. por parte de los órganos de la jurisdicción ordinaria. En los antiguos procesos abundan las formas simbólicas. cuando surge controversia entre dos individuos acerca de la atribución de un bien de la vida. art 54).. que se encuentra ya en el decreto de Marco Aurelio: quisquís igitur probalus mihi fuerit rem ullam debitoris vel pecuniam debitam non ab ipso sibi sponte datam sine ullo iudice temeré possidere vel accepisse. puede ser admitida la ejecución sin previo conocimiento... siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión [legítima defensa Cód. el poder público. por ello. Pen. el segundo. 113). como la pérdida del derecho. para averiguar si los bienes a cuya atribución aspira el iniciador de la lucha le son. Civ. realizando actos que normalmente están prohibidos. Un proceso puede admitir la acción de mera declaración. entrar en fundo ajeno para perseguir un enjambre de abejas (Cód. Pen. unas veces. formas que implican. sino por la natural expansión de los fines del Estado. arts 392 y 393(. Civ. aun puede admitirse el primer sistema corno regla. De esta definición. art 52). Cód. según Sumner Maine. castigan el ejercicio arbitrario de las propias razones (Cód. las acciones sumarias y aseguradoras. Históricamente es lo que sucedía en un principio. Pen. debidos.anterioridad a la ejecución.1 Finalidad del proceso civil El proceso civil es el conjunto de actos coordinados para la finalidad de la actuación de la voluntad concreta de la ley (en relación con un bien que se presenta como garantizado por ella). art 713). . desconocerla. retener la cosa ajena para conseguir el pago de determinados créditos (Cód.

él solo tiene el poder de actuar la voluntad de la ley en el caso concreto. En el proceso civil. en lugar del obligado. La autodefensa es una actividad privada. debiendo limitar el concepto de proceso civil.). Pro. tanto por la propia actividad intelectiva (que en la sentencia sustituye a la actividad de las partes y de todos. La función pública que se desenvuelve en el proceso consiste en la actuación de la voluntad concreta de la ley. Actualmente el Estado onsidcra como función esencial propia la administración de justicia. La función de los órganos jurisdiccionales es afirmar y actuar esa voluntad de ley que esliman existente como voluntad concreta. por el contrario. sino sólo con relación a los órganos que intervienen en él. mediante la desestimación de la demanda. con tal que la sentencia privada o laudo se someta a la convalidación del órgano del Estado (Cód. a procurar al titular del derecho declarado existente el bien que la ley le garantiza. art 24): lo que hace que también el arbitraje este regulado por el derecho procesal (arts 8 y ss. en relación con un bien de la vida que el actor pretende. los órganos jurisdiccionales proceden mediante una sustitución de la actividad ajena por la propia. La actividad de los jueces se dirige a dos objetivos distintos: examen de la norma como voluntad abstracta de ley (cuestión de derecho) y examen de los hechos que la convierten en concreta (cuestión de hecho). Tratándose del régimen jurídico italiano. por lo que se puede considerar como el campo de actividad de la jurisdicción ordinaria. o. En el Cód. garantizado por esa voluntad. movida por impulsos c intentos particulares. la regla general es que en el proceso civil puede pedirse la actuación de cualquier voluntad de ley que garantice un bien. para todo acto de razón evidente (comprendida la detención privada del deudor sospechoso de fuga). dados los hechos que ellos consideren como existentes. en general. aunque consentidos y moderados por el Estado. La existencia del órgano público diferencia el proceso del arbitraje.Fuera del proceso civil se encuentra también la institución de la conciliación. cuando la urgencia no permita recurrir a la autoridad. En las leyes alemanas se asignan al proceso civil las con troversias de derecho privado. al afirmar o negar la existencia de una voluntad concreta de la ley) cuanto por la actividad material. mediante sentencia de admisión. Resultado de su actividad será la actuación de la voluntad de la ley.). Para alcanzar dicho resultado.En la doctrina y en la práctica. la defensa contra el culpable es asumida por el Estado como una función propia. pero las dos cosas son diversas. Civ. los más importantes son los jueces (autoridad judicial). las de derecho público. 2. sino para intentar la conciliación requerida por una parte (arts 1 y ss. junto a ellos existen otros órganos secundarios (secretarios. frente a los particulares frente a la administración pública. que en la ejecución forzosa tiende. A esto provee con la institución de órganos apropiados (jurisdiccionales). alemán se admite. pero no para decidir la controversia. . Mas no se debe pensar que la defensa jurídica que el privado realiza por sí sea una actividad del mismo género que la que se desarrolla en el proceso: el resultado económico puede ser el mismo. el cual se convierte en figura procesal.. y a la jurisdicción administrativa. poder que se llama "jurisdicción". si esa voluntad es reconocida como existente. Civ. evcntualmente ejecución forzosa. la actuación de la voluntad negativa de la ley. esta licitud está extendida a algunos actos de defensa de cosas. tanto de derecho privado corno público. en la cual interviene una persona pública |el juez de la conciliación). Así como también en Italia existen jurisdicciones especiales. agentes judiciales). tal como la afirma el actor. determinada por finalidades objetivas y generales. no lo podemos hacer con relación a la materia.

en cuanto se siente al unísono con la conciencia general: en todo caso. no goce del reconocimiento universal que es propio de las leyes escritas. la declaración de la voluntad de la ley forma parte de la actuación de esta voluntad. En un país de pocas leyes escritas. realiza el juez: la de examinar el derecho como norma abstracta y la de examinar el hecho: a) Formulación del derecho. y que lo haga siempre que se encuentre frente a un problema jurídico. especialmente al decidir si un hecho dado entra dentro de aquellos casos previstos por la ley. Es conveniente distinguir entre la interpretación del derecho y la posición del juez en el proceso. Prcl. como hemos visto. interviene el juez para establecer la norma en nombre del Estado. igualmente. no encuentra la norma a capricho: ha de buscarla. 3. Cuando decirnos que la función jurisdiccional consiste en la actuación de la voluntad de la ley. históricamente. si la ley es oscura o el sentido jurídico de los particulares es insuficiente. la aparente afinidad entre el oficio del juez y el del legislador desaparece por el principio de la separación de poderes (una aplicación del cual está en el art 73 de la Constitución italiana:' 'La interpretación de las leyes de modo que sea para todos obligatoria corresponde exclusivamente al Poder Legislativo"). la función de los regidores y el fenómeno de la recepción del Derecho romano en Alemania. Civ. Asimismo.Así. El pretor en Roma tenía un poder casi legislativo. como sostienen muchos autores. el mismo oficio jurídico de los emperadores romanos. De manera que. En el Derecho moderno. o si la ley es oscura o equívoca. por obra especialmente de los jueces. la ejecución forzosa forma parte de la jurisdicción. art 3. porque toda voluntad que tiende a la actuación inicia el camino necesario para ella mediante la manifestación exterior y formal de sí misma.. el oficio del juez se asemeja al del legislador. las partes interesadas encuentran su norma. si bien dirigido pur el sentido jurídico común y por la costumbre: por obra de los jueces se va formando lentamente la legislación. aun contra el derecho civil (corrigendi iuris civilis gratia). se excluye que pueda consistir en la determinación o creación de esa voluntad. existe en la realidad un número indefinido de normas dcduciblcs por analogía o por aplicación de los principios generales del Derecho. libre en su juicio. y es difícil . debido a su facultad de conceder fórmulas. el ius honorarium. constituyendo el complemento necesario de la actuación de la voluntad de la ley. Y se ha llegó a decir que también el juez moderno ha de crear derecho cuando juzgue sobre casos que la ley no puedaa prever (particularmente sobre los que surgen a consecuencia de inventos o descubrimientos). Dichas normas constituyen un sistema. en este caso. en el conocimiento que tiene del derecho consuetudinario o en la propia conciencia jurídica. él es un formulador de derecho existente. disp. en un principio. se decidirá según los principios generales del derecho" (Cod. o debido a las numerosas leyes que regulan minuciosamente las relaciones jurídicas. no otra cosa son los escabinos germanos. Pues la ley no sería sino una indicación del modo como el ordenamiento jurídico debe organizarse: en ella.). en el sentido que frecuentemente aplica al caso particular una norma no escrita anteriormente y que quizá. por tanto. además de las normas escritas en las leyes. en el supuesto que aun así el caso continúe siendo dudoso. pero el juez. ya que la fórmula concedida para un caso concreto entraba a formar parte de las leyes. cuya fuerza dinámica estriba en el principio según el cual "siempre que una controversia no pueda ser decidida con una concreta disposición de ley. se tendrán en cuenta las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas. Las disputaciones fori en torno a las Xll Tablas. el juez aparecía. finalidad de la jurisdicción y del proceso civil. Examinemos sus doctrinas en relación con las dos operaciones distintas que. al escoger entre varias normas. servirían para probarlo. Oskar Euelow observó que.

nuestro código se diferencia del Código Civil suizo. considerar esto como un oficio del juez. Cód. b¡ Investigación del hecho. reconocidos). de pruebas insuficientes. al que se llama interpretación. frecuentemente subjetivas y arbitrarias. En cuanto a la importancia práctica de esta diferencia. La actuación de la voluntad de la ley requiere un trabajo. son útiles en esta investigación y tienen importancia sólo en el sentido de que existe cierta probabilidad que la opinión de los compiladores haya llegado a ser pensamiento de la ley. Los jueces fieles a la ley dan a los ciudadanos mayor garantía y seguridad que ¡os buscadores de novedades. faltará una voluntad de ley que garantice el bien reclamado por el actor y se formará una voluntad negativa de la ley. fijar el pensamiento real de la ley. eximiéndole de averiguar si son verdaderos o no. y otra. el juez actúa en todo caso una voluntad de ley preexistente. de investigación de esa voluntad. se convierte en res iudicata. llamada de la adaptación histórica (que. por otra parte.que aun un hecho nuevo. es decir. italiano. según ya explicamos. Además. difícil. según nuestro Derecho. con auxilio de criterios gramaticales. no previsto y nunca realizado con anterioridad a la ley. no puede aplicarse jamás contra la ley. teniendo en cuenta los cambios de condiciones económicas y sociales. y que el juez. lógicos e históricos (arts 3 y 4. que en esa hipótesis autoriza al juez a aplicar les regles qu'il édíclerait s'il avait á faire office de législaleur (art 1). el bien reconocido o negado por la sentencia se convierte en indiscutible. que lentamente disponen la doctrina a nuevas interpretaciones de la obsoleta ley. no encuentre en este sistema de normas su regulación preventiva o potencial. El juez debe. Los hechos que el juez considera como ciertos no siempre lo son. más moderno. Civ. participa involuntariamente en esta renovación. sin más como dados determinados hechos (no contradichos. o debe tender a adaptar la ley a las exigencias nuevas? Esta segunda teoría. y doctrinas dominantes. en grado mayor o menor según se trate de relaciones o discusiones. a veces la ley ordena al juez considerar. Disp. dolo. en interés de la paz social la ley pone límites a ¡a investigación de ía verdad. En este punto. no obstante los errores de hecho y de derecho que hayan podido viciar el razonamiento del juez. contiene quizás un peligroso equívoco. es sólo en el sentido de que formula caso por caso la voluntad de ley hecha concreta con anterioridad al proceso. Una cosa es afirmar que las mudables condiciones económicas. Prcl. También se discute si se debe analizar la esencia de la ley en el tiempo en que se elaboró o en el momento en que se examina. y si realiza obra de especificación de la ley. pero debe buscarse caso por caso si la probabilidad se ha verificado o no. ¿Debe detenerse la interpretación histórica en ei día en que la ley fue promulgada.). agotado un número determinado de reclamaciones o transcurridos determinados términos. . Pero si realmente ocurre un hecho nuevo para el cual sea imposible encontrar en el sistema de las normas una disposición aplicable. peligrosa máxima que puede estimular las interpretaciones individuales y extravagantes. como jurisperito. sino sólo en caso de duda o falta de norma precisa). Esto cabe decirlo con mayor razón de las doctrinas que se inspiran en el principio de la mayor libertad del juzgador (la llamada escuela del derecho libre) y que exageran esta libertad hasta admitir un poder de corrección de la ley. La convicción del juez puede ser efecto de error. la sentencia adquiere firmeza. políticas y culturales determinan corrientes y tendencias nuevas. sociales. SÍ bien deben usarse los trabajos preparatorios con cautela. confesados.

Lo anterior ha inducido a algunos autores a negar que exista la acción como un derecho anterior al proceso y. con base en el siguiente razonamiento: puesto que la sentencia del juez puede de hecho modificar el derecho existente rio se puede decir que el proceso sea actuación del derecho sino que es necesario distinguir la fase de conocimiento y la de ejecución. en ningún modo. La cosa juzgada consiste en que el bien inmediato o potencialmcnte conseguido en virtud de la sentencia no debe. y el Estado no puede pretender darlos por verdaderos. se excluye con ello que ese fin consista en la defensa del derecho subjetivo. sólo porque el error de un médico pueda ser fatal para el enfermo. tiene la finalidad general y objetiva de actuar la ley. por lo tanto. los hechos son los que son. pero desconocido. Lo antes dicho no corresponde al pensamiento de las partes ni al del juez: ni aquéllas se obligan por el proceso. permanece. que se propone el actor. en la primera se determina cuál es el derecho entre las partes. libre la discusión de los hechos declarados por el juez. Los límites de autoridad de la cosa juzgada corresponden como garantía a la posibilidad de error judicial. y no por sus premisas lógicas: éstas deben ser desenvueltas por el juez en los motivos de la sentencia para garantía de los ciudadanos. pero no adquieren el valor de cosa juzgada. El juez declara como indiscutible la concreta voluntad de la ley. a negar que el proceso sea actuación de ley. la sentencia afirma una voluntad positiva o . Para continuar con el análisis de la definición del proceso. desde su punto de vista individual. 4. en consecuencia. sino que. a la formación de la voluntad de ley en el proceso. Nadie negará que la medicina es el arte de curar las enfermedades. Los defectos inevitables en el funcionamiento práctico del proceso no influyen en su definición. pero no declara como efectivamente existentes los hechos que la han hecho concreta. Pero la sentencia es siempre actuación de la ley. De igual manera. el proceso. sed ad illud quod praetorem faceré convenit. nadie podrá negar que el destino del proceso es hacer justicia: Proetorius rcddere dicilur eliam cum ¡ñique decernir relaüone scilicet facía non ad id quod ita praelor fecit. El error eventual del juez no autoriza a sostener que eí derecho efectivo. porque todos ven el proceso. sobreviva en estado de obligación natural {lo que sería destruir la cosa juzgada]. como un medio de conseguir bienes de la vida. ni éste afirma un derecho nuevo. frente al acto de voluntad. fundada o no la demanda. es una de las características fundamentales de la doctrina del proceso moderno respecto al de otros tiempos. la voluntad concreta de ley es aquello que el juez afirma es la voluntad concreta de la ley. Esta defensa será la finalidad. ser puesto de nuevo en juicio. La sentencia vale como expresión de una voluntad del Estado. En derecho. ni a afirmar de modo general que no exista derecho con anterioridad al proceso. en la segunda se actúa ese derecho. mediante la actuación de la ley que se los garantiza. digamos que al poner su fin en la actuación de la voluntad de la ley. respectivamente. completamente individual y subjetiva. Y ésta es la opinión corriente. La menor importancia que se atribuye el elemento lógico. por el contrario. con tal que no tienda a disminuir o arrebatar el bien. y la finalidad del actor y del proceso coinciden sólo en el caso en que la demanda sea fundada. no existe una lógica de Estado. tanto si la estima como si la rechaza. se reclama por aquéllas y se concede por éste la actuación en un derecho preexistente. porque la idea de una institución debe deducirse de su destino fundamental y no do su funcionamiento práctico. al razonamiento.

sino la de pronunciar y actuar la voluntad de la ley. restan importancia a la falta de satisfacción por parte del deudor. sino a los fines generales de su comercio. por unilaterales. si con actos ejecutivos idóneos la oposición cesa. En realidad. por contradicha o por no satisfecha). que el proceso es un modo de dirimir conflictos de voluntad o de actividad. o si se definiera una fuente pública diciendo que sirve para perturbar al viandante. sin solucionarlas (ejecución a base de títulos diferentes de la sentencia).2. de las actividades procesales. y los actos ejecutivos idóneos. será resultado y consecuencia de la actuación de la ley. inmediata. Por tanto.negativa de la ley. aunque también necesario. la finalidad inmediata del proceso no es la de conciliar la oposición. GAfiCj 1. También son inaceptables. constante. otras concepciones del proceso que prevalecían en el pasado. 5. la oposición no puede cesar en absoluto.2 Extensión y límites de la actuación de la ley en " ' ^ JA " -K=F'-* = ^ . La circunstancia de que el juez civil proceda únicamente a instancia de parte. El primer interesado en pedir la actuación de la ley es el particular. lo que no impide que lo que él solicita sea la actuación de la ley. inspirado por completo en un ideal elevado de justicia. Diciendo. aun habiéndolas. satisfaciendo por otro camino la pretensión del acreedor. en fin. Lo mismo puede decirse de la doctrina más reciente (Carneíulüj que pone la finalidad del proceso en la justa composición del litigio (pretensión contrariada. únicamente encaminado a establecer a toda costa la paz entre los litigantes. ni el juez o el órgano ejecutivo se cuidan lo más mínimo de conciliar un conflicto). según el juez. Pero si entre las partes existe oposición. pues puede existir proceso sin coacción ninguna (sentencia que desestima la demanda). Como aquella en la que el proceso es un modo de dirimir las controversias. la que de cualquier modo ponga fin al litigio. Aunque así sucediera. no puede conducir a un criterio distinto. porque conflictos semejantes se dirimen también fuera del proceso (agente que impide a un ladrón robar. Es igualmente erróneo afirmar que el proceso es un medio de coacción para el cumplimiento de los deberes. resultado. el proceso no sirve a una u otra parte: sirve a la parte que. o. al proceso embrionario de los tiempos primitivos. allanamiento a la demanda por parte del demandado). En fin. debe sin duda rechazarse una doctrina que retrotraería el proceso moderno. pues la verdad es que puede existir solución de controversia fuera del proceso (arbitraje). se resuelve en la actuación de la voluntad de la ley. decreto que ordena la demolición de una obra contraría a las ordenanzas municipales). no se le delimita exactamente. Si con la cosa juzgada. pero el acto del comerciante en sí no está dirigido a la satisfacción de rni interés. si por composición justa se entiende aquella conforme a la ley. Estas concepciones tienen un defecto común: confundir la finalidad actual. con su remoto y posible. Una comparación burda sería el que yo adquiera cualquier cosa en una tienda con lo que satisfago mi interés. sino de que la cosa juzgada hace la contradicción imposible. y puede haber proceso sin controversia ¡juicio en rebeldía. Igual pasaría si se dijera que las actividades que realiza un pintor al componer un fresco tienen por finalidad adornar el templo. no dependería del hecho de que la oposición se reduzca (el proceso es justamente la antítesis de la conciliación o composición. tenga razón. pero si se entiende una composición cualquiera. Pues no hay que confundir la naturaleza de una función con el Ínteres de su desenvolvimiento en el caso concreto.

1. ha asumido. y precisamente aquellos que suponen limitación de la libertad personal. puede. poco a poco. mas nadie duda de que la acción exista. ni tiene necesidad de estarlo. debe considerarse admisible. La ley procesal. junto a su función primitiva de instrumento de coacción. y el principio nullum crimen sine lege {Cód. por razones especiales de üempo y de lugar. pero no la contienen. pero esto por principios más generales. la de asegurar la conservación del estado de hecho correspondiente a una determinada pretcnsión jurídica. un proceso puede limitar expresamente. Pen. no deteniéndose sino frente a la imposibilidad de hecho. Un principio tan general no está formulado en ningún sitio. cualquier modo de actuación de la ley (y cualquier medio ejecutivo). a quien llene un derecho. como la certeza jurídica. en espera que ésta sea declarada por el juez (acción aseguradora). como las multas judiciales. tendremos voluntades de ley que permanecen inactuadas. los arts 35 y 36.2. tales como el principio general que proclama la inviolabilidad de la libertad personal y de la propiedad individual. o que tienen un carácter penal. aun no pudiendo —sin contradicción— negar la acción en los casos en que el derecho garantiza a alguno un bien. presuponen una norma más general que conceda la acción. y negar que el proceso sirva por sí mismo a la producción de bienes inalcanzables fuera de él.La tendencia de la voluntad de la ley consiste en actuar en el campo dé losnecnos bástalas últimas consecuencias prácticas y jurídicamente posibles. la seguridad de los créditos en peligro. del Cód. puesto que algunos medios ejecutivos. y la de modificar las relaciones jurídicas (sentencia constitutiva). Cuando el proceso es de hedió impotente para actuar la ley. A falta de estos límites jurídicos. la de crear la certeza jurídica en las relaciones existentes entre los hombres (acción de declaración). en cuanto sea posible prácticamente. el proceso debe dar. No obstante de todo esto.. art 1). limitar la función del proceso a este oficio sustitutivo de la prestación de los obligados. o voluntades que se transforman. sin embargo. no son posibles si no son expresamente admitidos por la ley. o del derecho de propiedad. que sea prácticamente posible y no sea contrario a una norma general o especial de derecho. Proc.3 El proceso. en cuanto se sustituyen a los derechos originarios derechos derivados. Cív. otras funciones más elevadas y refinadas: en primer lugar. dirigido a forzar al obligado a la prestación de lo que debe. aunque sea atenuado. etcétera. encuentra. Por consiguiente. Los límites jurídicos se manifiestan particularmente en la posibilidad o admisibilidad de los medios ejecutivos. la tendencia del proceso es seguir su natural expansión. a los cuales esa misma tendencia del proceso está subordinada. no a sus acciones. límites: de derechos y de hecho. como el secuestro de naturaleza coercitiva. Dicha tendencia del proceso a dar al acreedor cuanto más sea posible. como e! arresto personal. Fuente autónoma de bienes Hasta aquí hemos visto que el proceso civil. Para resumir. . los modos de actuación de la ley lógicamente posibles. como el derecho al resarcimiento de daños. Se puede admitir para un determinado proceso la acción de condena y la acción de mera declaración: puede admitirse la ejecución forzosa y excluirse las medidas precautorias de aseguramiento. El proceso como organismo público de actuación de la ley es por sí mismo fuente de todas las acciones prácticamente posibles que tiendan a la actuación de una voluntad de ley. lodo aquello y exactamente aquello que tiene derecho a conseguir. No existe ninguna norma que asegure la acción al acreedor insatisfecho por un capital prestado: las normas del Código Civil sobre el mutuo se refieren a las obligaciones de las partes.

es decir. de suplir las deficiencias de éste. mediante una demanda de declaración incidental. El denominado proceso aparente es una figura puramente histórica: consiste en el empleo de formas procesales con el fin de constituir negocios jurídicos. etcétera). el proceso se presenta como fuente autónoma de bienes de la vida. nulidad de testamentos. la efectiva existencia de una voluntad concreta de ley. Por ejemplo: la in iure cessio romana. el proceso se nos presenta como una institución paralela a la relación jurídica sustantiva y. separación personal por culpa de uno de los cónyuges. la declaracíón de deuda bajo forma de confesión judicial. Cuando una relación jurídica origina distintas voluntades concretas de ley. aunque sea formal y solemne. La certeza jurídica. Civ. por el contrario. por el contrarío. la acción. la precisión y la tranquilidad en las relaciones humanas. las partes tienden a un resultado real. Y lo mismo de algunos efectos jurídicos que no pueden producirse sino en el proceso ¡nulidad de matrimonio. puesto que asegura el goce y la disponibilidad de los otros bienes y trae la confianza. y es solamente simulado el aparato de los medios de ataque y de defensa. Ninguna declaración cxtrajudicial. como un sucedáneo de la prestación del obligado. según sea la demanda. se habla en estos casos de proceso fraudulento. el objeto del proceso permanece limitado a la determinada voluntad concreta de . En el tercer caso. podría equivaler en sus efectos a la certeza jurídica que da la sentencia. De otra suerte. y que éste declare. apto para hacer creer al juez. Los casos de simulación difieren entre sí. no puede conseguirse sino en el proceso. se extienda o no al resultado del proceso. 1. o con el propósito de lograr la anulación de una relación por ley indisoluble (Cód.4 Fines anormales del proceso Sucede que las partes utilizan el proceso con una finalidad distinta de su destino fundamental. El llamado proceso simulado.2. En los dos primeros. origen de los instrumentos garantizados. para tener un título ejecutivo. como medio.5 Objeto del proceso De lo anterior resulta que objelo del proceso es la voluntad concreta de ley de la cual se píde la afirmación y la actuación. Se distingue aquí entre proceso aparente y simulado. está siempre hecha con fraude de la ley de terceros. así como el mismo poder de pedir su actuación.el objeto del proceso puede ser la singular voluntad o el complejo de voluntades. en cierto sentido. que no pueden conseguirse sino mediante éste. Respecto de todos estos casos. por parte del demandado. Se puede decir otro tanto de la conservación del estado de hecho. puede hacerse sucesivamente objeto del litigio el complejo de las voluntades. art 148). que valdrá para todos sus efectos como verdadera. consentido por el mismo derecho. que también es un gran bien. 1. Pero puesto que la simulación. Ninguna cosa puede sustituir a la certeza jurídica obtenida por la cosa juzgada..2.Cuando se trate de conseguir con el proceso un bien de la vida que habría podido conseguirse fuera de el mediante la prestación del obligado. o de hacer pasar por existente un estado jurídico que las partes entre sí reconocen inexistente (colusión en fraude de acreedores). es el empleo del juicio con la finalidad de conseguir el resultado práctico correspondiente a un negocio que no se puede constituir válidamente (donación entre cónyuges). mientras que es en realidad existente. Al solicitar la actuación de una determinada voluntad. las partes tienden a un resultado no real sino destinado a aparecer como tal a los ojos de terceros.

que se llama procedimiento. las argumentaciones. llamando al demandado ante el juez. Por excepción. art 100). La inobservancia de los términos o del orden legal. prevención y aseguramiento. Aun cuando sea muy variada la regulación y estructura que pueda recibir en las diversas leyes. más o menos directamente. con anterioridad e independientemente de la sentencia. y mediante ejecución. como la excepción de incompetencia del juez. Todos estos actos tienen. La inobservancia de las formas puede dar lugar a la nulidad de los actos. en toda ley los procesos correspondientes. y se entrelazan particularmente en el periodo de la práctica de la prueba. y concretamente. las afirmaciones de hechos jurídicos y de hechos simples. Regularmente. su contenido. sino de una sucesión de actos coligados para el fin común de la actuación de la voluntad de la ley y procediendo ordenadamente al alcance de este fin. notificaciones). A) El proceso de conocimiento se desarrolla entre: La demanda judicial. 1. lugar (términos y formas procesales). Civ. existen. al expirar el tiempo señalado para determinadas actividades.ley cuya actuación se pide. pudiendo dar lugar a la reconvención ¡Cód. mediante conocimiento. que forme el objeto del proceso. que acoge o rechaza. a la demanda de declaración incidental. porque se necesite proveer a la admisión y preparación de las pruebas. con lo cual el juez lo cierra. como todos los sistemas conocen diversas formas generales de tutela jurídica. y se siguen en un orden establecido por la ley. Pero también la simple deducción enjuicio tiene efectos jurídicos. o causa de la voluntad de actuar. y la sentencia. Es distinto que la voluntad de ley sea deducida en juicio. pronunciándose sobre la demanda.. y 2) Los actos de los órganos jurisdiccionales (pronunciamientos resolutorios. con la cual queda iniciado por el actor. tiempo.2. de aquí el nombre de proceso. y las producciones (la presentación de documentos y objetos idóneos para el examen del juez). dirección del proceso. da lugar a la preclusión de la facultad de realizarlas. el proceso se desenvuelve con la participación activa de todas las partes interesadas. Durante el proceso existe frecuentemente la necesidad de pronunciamientos (inlerlocuto-rios) del juez. Proc. alegaciones o deducciones (término genérico que comprenden: las afirmaciones de normas jurídicas. Estas actividades y situaciones están sujetas a determinadas reglas concernientes a su modo de expresión.6 Principios fundamentales del proceso como conjunto de actos El proceso es un conjunto de actos. la finalidad de poner al juez en aptitud de pronunciar sobre la demanda. o como ya se ha dicho. pero no desligados e independientes. . Aparte de que. En el lapso de estos dos momentos transcurre o procede la serle de actos procesales: 1} Los actos de las partes. puede haber un proceso en el que no se presente enjuicio una parte y los actos se desenvuelvan sin su concurso (proceso en rebeldía). continuarlas o renovarlas. porque surgen ataques sobre la legalidad procesal del procedimiento (excepciones litis ingressum impedientes. o porque nacen dificultades (incidentes) qué resolver. sobre los cuales es necesario pronunciarse antes de seguir adelante. mientras la relación jurídica permanece simplemente deducida en juicio como título. las excepciones. en todas ellas el proceso presenta algunas líneas esenciales y comunes. y otra. la petición de prueba). la incapacidad de las partes y otras semejantes). en torno a las cuales se trazan después las líneas diferenciales que dan lugar a los diversos sistemas procesales.

próximas unas a otras. y otros más concillan en diversa medida. en aquel momento y lugar dados en que el juez escucha a las partes y dirige la marcha de la causa. o bien siga el principio opuesto. en mayor o menor medida.. el de la inmediación. a los testigos. que han oído a las partes. se reserven a las partes (principio del impulso procesal de parte) o. dirigidas únicamente a llevar adelante el proceso. los principios opuestos. el principio de que la inobservancia de las formas prescritas por la ley produce la nulidad de los actos (principio de la nulidad). impone la reunión de todas las actividades procesales dirigidas a la instrucción de la causa (pruebas y discusión de las pruebas) en una sola sesión o en número limitado. a los peritos y examinado los lugares y objetos de controversia. o vista oral que. tiene poca o ninguna en el proceso de tipo escrito. es decir. . la injerencia del juez en esta operación (principio inquisilivo o de la iniciativa del juez). principios diferentes. g} Según se aplique. otros. pueden provocar su modificación. Con el apoyo de esías líneas esenciales se forman después. b¡ De acuerdo con la manera en que regule de modo más o menos autónomo y separado. al juez (principio del impulso procesal de oficio). por el contrario. los cuales difieren entre sí por el hecho de que unos siguen determinados principios. fj Conforme se desenvuelva el proceso secretamente. Ésta vincula al juez una vez que se publica. por el contrario. o esto admitida. el principio de que la inobservancia del orden legal o la expiración del tiempo fijado para actividades procesales determinadas. la cuestión de las excepciones procesales (litis ingressum ímpedientcs). domina y tiene importancia fundamental la audiencia. que han recogido los elementos de su convencimiento. a las partes y a extraños presenciar o conocer los actos procesales (principio de la publicidad). en cambio. y según que admita. en todo caso. es decir. o bien se admita. según el cual las deducciones de las partes normalmente deben ser hechas de viva voz en audiencia. o también los pronunciamientos interlocutorios. injerencia que no se concibe sino en el proceso ora!. el principio de la identidad física del juez durante toda la actuación. c) Si considera como sentencia solamente el pronunciamiento final del juez. de la oraHdad. que acoge o rechaza la demanda. entonces ya no puede modificarla. proceso oral. En el proceso informado por estos principios. el juez pronuncia la sentencia. consecuentemente. como se ha dicho. (tribunal colegiado). el principio de la no impugnabilidad por separado de los pronunciamientos ínlerlocutorios. más o menos ampliamente. para asegurar la concentración de la causa. o aplique en diversa medida. e) Según que la aportación del material de hecho [hechos y pruebas) competa exclusivamente a las partes (principio de disposición —o de la iniciativa o de la responsabilidad— de las partes). es decir. El segundo principio es el que prevalece en los procesos orales.Obtenido el material de conocimiento. mediante los medios de impugnación. en mayor o menor medida. Las partes. hj Si aplica. los diversos tipos o sistemas de proceso. por el cual el juez que pronuncia la sentencia debe ser la o las mismas personas físicas. tenga por consecuencia la preclusión de la facultad de realizar o continuar esas actividades (principio de la pre-clusión). con el fin de hacer posible la aplicación de los otros tres principios. el de la concentración que. d) Acorde con las actividades del simple impulso procesal. Un proceso puede en consecuencia ser diverso de los otros: a) Dependiendo que aplique o no. los principios (conexos entre sí íntimamente). más o menos ampliamente.

art 553 y ss. prestación consistente en un hacer o no hacer]. el proceso preventivo y de aseguramiento presenta igualmente una demanda de pronunciamiento y un pronunciamiento del juez que. una escritura pública. con conocimiento especial. etc. acoge o rechaza la demanda. consignación de una cosa. con una serie de actos. según que esté admitido o no un examen ulterior de la sentencia de segundo grado. B¡ El proceso de ejecución forzosa presenta un procedimiento que parte de una demanda que se basa en un título ejecutivo (nulla executio sine titulo. proceso monitorio y de apremio. o una letra de cambio). de la revisión). pleitos de cuantía inferior a un determinado valor. . y de los correspondientes medios ejecutivos (consignación de cosas. causas de interdicción e inhabilitación. o bien. Civ. en la hipótesis de rebeldía. litigios de fácil y rápida expedición. en cuanto que. rija o no el principio de que los hechos afirmados por la parte presente se tengan como admitidos (principio de la ficta confcssío). Si surgen oposiciones a la ejecución. o bien se prescinda de él en mayor o menor medida. con sentencia que absuelve al demandado y con sentencia constitutiva). o para relaciones particulares (causas de separación personal entre cónyuges. pero con algunas normas particulares. y d] Conforme se establezcan o no procesos especiales y cuáles sean junto al proceso ordinario. de la casación. viene a continuación del estadio de conocimiento en el que la sentencia se ha obtenido. y según la medida en que esté admitida. produce la muerte del proceso (principio de perención). se resuelven con el procedimiento usado para el proceso de conocimiento. y según dentro de qué límites esté admitido (principio de la tercera instancia. así también puede presentarse por sí solo el estadio de ejecución.) y continúa. título contractual..]. Pero de igual manera que el periodo de conocimiento puede darse solo (como ocurre cuando se cierra con sentencia de mera declaración. hasta agotar las medidas ejecutivas solicitadas. distintos según la naturaleza del bien al cual la instancia aspira (pago de una suma. y según que se establezcan o no remedios especíales a favor de la parte que ha omitido determinadas actividades (principio de la reslHulio in inlegrum). C} Finalmente. Ij Dependiendo se admita o no la apelación de la sentencia (principio del doble grado de jurisdicción). y frecuentemente derogando el principio audiatur el altera pars. Por supuesto. Cód.i) Según se adopte o no el principio de que el transcurso de un determinado periodo de tiempo en estado de inactividad procesal.). este principio es aplicable solamente en los procesos informados por el principio del impulso procesal de parte. controversias en cuestiones de trabajo. Por regla general. lo que sucede cuando se procede con base en un título ejecutivo obtenido fuera del proceso de conocimiento (título administrativo. j) De acuerdo con la aplicación rigurosa del principio de la contradicción (audialur et altera pars). k} De acuerdo que. consista en la particularidad del conocimiento (proceso documental y cambiado. Proc. fundándose en una sentencia de condena como título ejecutivo. y según que la especialidad de estos procesos corresponda a la particularidad de las formas admitidas para grandes grupos de relaciones jurídicas (litigios sobre asuntos mercantiles. etcétera). según la diferente extensión y los diversos efectos de este recurso superior [aplicación inmediata de la ley o devolución a otro Tribunal). la aportación de nuevos materiales (alegaciones y pruebas) en el juicio de segundo grado (non deducía deducam. non probata probabo). expropiación de muebles o inmuebles). etc. la ejecución forzosa se nos presenta como un segundo estadio del proceso.

De aquí la idea fundamental. etc. la que cada parte tiene durante el proceso con relación al pronunciamiento del juez. un experimento científico. Es la idea que la doctrina y la práctica expresaban ya. con la palabra lilispendencia. 1. Por otro lado. puede pretender un pronunciamiento de la autoridad judicial. cualesquiera que sean: Una cosa es la acción. un derecho. por el contrario. La litis-pendencía consiste precisamente en esta pendencia de aspiraciones y expectativas. pero si coincídentes. deben ser colocados en aptitud de hacer valer sus razones eventuales: existen deberes y derechos. dos o más aspiraciones normalmente opuestas. durante el cual no se sabe si la demanda está fundada o no. una organización jurídica: en otros términos. en servicio de su propia aspiración. actoris. ésta. por consiguiente. durante el proceso ambas partes tienen derecho al pronunciamiento y el juez está obligado. y pertenece al derecho público. puesto que se funda en otra voluntad de ley. Es la idea inherente al iudicium romano. en cuanto tiene vida y condiciones propias. 1. En vista que pueden existir demandas dirigidas a una sentencia. Si es incierto. Relación jurídico procesal El proceso es una unidad no solamente porque los varios actos de que se compone estén coligados para un fin común. esto produce un estado de pendencia. a una medida de conservación o aseguramiento. y otras tantas expectativas jurídicas coincidcntes. según la naturaleza del pretendido derecho amenazado y la naturaleza del peligro. Autónoma. iudicis. con respecto a ambas partes. concedidas a las partes en servicios de sus respectivas aspiraciones. a una ejecución forzosa. afirmada por Bethmann-Hollweg. entendiendo por ésta la pendencia de un litigio con la plenitud de sus efectos jurídicos. vislumbrada por Hegel. como una obra de arte. a cuál de las partes corresponde el pronunciamiento favorable. las partes (actor y demandado). aun cuando de naturaleza formal c instrumental. y desenvuelta especialmente por Oskar Buelow y después de él por Kohler. tiene que ser examinada. relaciój de conocimiento. es decir. pendiente al proceso.2. así como a la definición que daban de él nuestros procesalistas medievales: Iudicium est actus trium personarum. Esta unidad es propia de cualquier empresa aunque no sea jurídica. Durante este estado de pendencia. en la relación procesal deben examinarse diversas situaciones: aj Naturaleza de la relación procesal Es una relación autónoma y compleja. una relación jurídica. es una unidad jurídica. en potencia o en acto. es. pero se hace lo necesario para averiguarlo. de ejecución. que no puede corresponder sino a una u otra parte. de esta suerte.2. reí. actúa la tutela aseguradora de diversas maneras. y otros muchos en Italia: El proceso civil contiene una relación jurídica. en la norma que obliga al juez a tomar medidas sobre las peticiones de las partes. la relación procesal. inconscientemente. la construcción de un edificio. Litispendencia y relación jurídicoprocesal son conceptos y expresiones no equivalentes. y que sólo una vez terminado el proceso resultará perteneciente a una u otra. existen en correspondencia. aquélla corresponde a la parte que tiene razón. por lo cual resulta una relación jurídica. una verdadera y propia expectativa jurídica. y otra. a darle. es decir. El proceso nos presenta.7 El proceso como conjunto de derechos y deberes. de conservación o aseguramiento. Anticipadamente a que la demanda de actuación de la ley sea juzgada.si la acoge. si durante el proceso la tendencia de cada parte a un pronunciamiento favorable no puede considerarse sino como una aspiración. y dura hasta que una parle. es fuente de .8 Estudio detallado de la relación procesal Como en toda relación jurídica. independientes de la existencia de la voluntad concreta de ley afirmada por las partes. Aparte del derecho de acción.

el juez moderno la relación procesal surjan diversas fases: la relación de primer grado. la relación procesal o litispendencia continúa en la nueva fase . persiste la posibilidad de que el actor que ha sucumbido pida la estimación de la demanda. aun menos se alcanza la finalidad del proceso. Supone. La parte que espera un resultado favorable ha sido frustrada. Proc. el vencido vuelve a afirmar mediante la impugnación su derecho a una nueva resolución del juez. cada una de las cuales tiene su particular contenido. tiene en servicio de la espera. necesariamente un juez actualmente obligado a proceder.. le corresponde realmente al juez frente al Estado. • Si durante el término. actuando la ley. Son diferentes las leyes [unas son procesales. y otra. pero con esta instancia el juicio no se vuelve a abrir. Civ. como ya dijimos. u otro órgano jurisdiccional. De esto deriva que durante esta fase intermedia no puede haber lugar a la prescripción. la demanda. omite o retrasa su pronunciamiento (Cód. de tomar medidas respecto a las peticiones de las partes. etc. acortarse en cualquier momento. aun durante el tiempo que sigue. practicar las pruebas. están continuamente intcrfiriendose y en contraposición. el derecho de pretender un pronunciamiento del juez. arts 783 y ss.). Las dos relaciones. Es verdad que para entrar en la fase de impugnación es necesaria la instancia del vencido. sus vicisitudes y su fin. pues. por tanto. estructura de toda relación procesal. pero no la del actor. La relación procesal y su Ütispendcncia no presuponen. su constitución.(. que tiene que decir. para acoger o rechazar en el fondo. Proc. por la notificación de la sentencia. A esto corresponde el deber de hacer todo lo que sea necesario en el caso concreto para llegar a un pronunciamiento (oír a las partes. Después de la sentencia de primer grado. sino que se continúa. durante el breve periodo asignado como término de la impugnación. sin embargo. sino la continua posibilidad de invocar el pronunciamiento judicial al servicio de las aspiraciones que surgen por la demanda judicial. es decir. Civ. b) Contenido de la relación procesal de conocimiento El deber fundamental. la palabra definitiva sobre las expectativas de ambas partes. se alcanzará (provisionalmente) la finalidad de la demanda del actor. Cód. es decir. la relación jurídicoprocesal. sustantivas) que regulan una y otra. Este deber forma parte del oficio del juez. Una cosa es. Con ella. Es un error afirmar que con la sentencia de primer grado se cierra el proceso. otras. como se deduce de las mismas palabras de la ley [Cód. Si la sentencia es contraria al actor. por ejemplo. salvo a la general de treinta años.. además. por lo cual la relación procesal continúa y dura la liüspcndcncia. si es de admisión.. es el deber del juez. art 805). y está garantizado por la responsabilidad civil y penal del juez que rehusa.. Pcn. con el fin de la actuación de la ley. o que el demandado vencido inste porque perdure la litispendencia. periodo que puede durar indefinidamente o puede. la relación de segundo grado. por el contrario. que hasta la sentencia definitiva tiene derecho de apoyar su propia aspiración de que se rechace la demanda contraria. art 328. De esto deriva que: • En el transcurso de las fases intermedias la relación procesal continúa pendiente.derechos para todas las partes. que en el intervalo entre la publicación de la sentencia que cierra una fase y la proposición de la impugnación que abre otra existan fases intermedias. la situación se invierte: ha sido alcanzada (provisionalmente) la finalidad del demandado. la relación de casación. Ésta es el objeto de aquélla. la relación jurídicosustantiva deducida enjuicio. Esta multiplicidad de fases está dominada por el principio de la unidad de la relación procesal. etc. cuya aspiración a la admisión de la demanda persiste. pero no la de la demanda del demandado. a la sentencia de primer grado.

art 468(. Por ejemplo: relación procesal en la que se pide la rendición de cuentas (el juez se pronuncia sobre la obligación del demandado de rendir las cuentas y la relación procesal permanece pendiente para las operaciones de la rendición y pronunciamiento sobre sus resultados) (Cód. o cuando el deudor es citado como en la relación de conocimiento. 581. en parte especiales (Cód. que deriva del hecho que procediendo con base en una declaración (título ejecutivo). Civ. que son en parte comunes a la relación de conocimiento. relación en la que se pide la condena con base en una letra de cambio (sentencia emanada de condena con reserva de excepciones). satisfaciendo a la vez la expectativa y la aspiración de la parte. en caso contrario. arts 560. hasta que la medida no se lleva a cabo.. el juicio continúa para la formulación de las excepciones (Cód. más rigurosamente. nos encontramos también aquí en un estado de pendencia. teniendo el deudor derecho de oposición. sus presupuestos.del proceso. Proc. tan es así. Civ. por falta de título ejecutivo en el acreedor. • Si la fase de impugnación se cierra con una sentencia que devuelve al juez inferior o a otro juez el litigio. mientras la relación misma y la litispendencia continúan con un objeto reducido para la resolución de la parte aún no juzgada. sin más. uno de ellos ha sido ya atendido con una sentencia parcialmente definitiva. unilateral. art 662). la litispendencia dura. da lugar sin más a la cosa juzgada. Civ.. Proc. por inadmisibilidad de la medida demandada. 614. . pero sólo en el preciso instante en que se forma la cosa juzgada. por así decir. Sin embargo. Com. porque con ella el juez ha prestado cuanto le requería. La relación ejecutiva tiene. Proc. art 324). la convicción de los órganos ejecutivos sobre si debe actuarse una determinada voluntad de ley está ya formada. El actor no puede impugnar la sentencia que acoge su demanda. éste se encuentra. pero no se informa al adversario quien se entera con la comunicación de los actos que ya pertenecen al desenvolvimiento de la relación ejecutiva y al procedimiento ejecutivo. • Propuesta la impugnación.. teniendo varios objetos. por lo demás. 566. y • Reducción de la relación procesal de conocimiento. La relación ejecutiva tiene. etcétera). La reducción de la relación tiene lugar cuando ésta. el demandado cuando la demanda del actor sea acogida. y lo es la parte a la cual la resolución del juez resulte desfavorable. Proc. 8 Corresponde exclusivamente a la parte derrotada el derecho a impugnar la sentencia (Cód. no puede ser utilizada por la otra parte. sólo en servicio de la parte cuya aspiración a una resolución favorable fue frustrada. la relación y la litispendencia cesan. que si apenas se ha publicado la sentencia. la pendencia del juicio de impugnación es pendencia de la relación procesal. la relación procesal permanece pendiente para la liquidación del daño). la relación procesal continúa para las operaciones divisionales (Cód. Civ. el actor cuando la demanda sea desestimada. un carácter propio. y la parte derrotada declara aceptarla. Después de la publicación de la sentencia. pues. tiene su desenvolvimiento por medio de la actividad de los órganos públicos y de las partes: sus vicisitudes y su término de manera afín a la relación de conocimiento (Cód. relación en la que se pide la división [la sentencia declara el derecho de comunidad y el derecho a la división). Proc. pendiente ante el nuevo juez. art 882). 569.. y i) Relación procesal de ejecución Se constituye con la demanda de una medida ejecutiva: en muchos casos se comunica de forma oral al órgano ejecutivo. Civ-. relación en la que se pide la condena al resarcimiento de daños (declarada con sentencia la obligación del demandado de resarcir.. art 319). y esta litispendencia. por lo tanto.

que las partes tengan la capacidad de ser parte y la capacidad procesal. CAPÍTULO 3 CONDICIONES DE LA ACCIÓN Y PRESUPUESTOS PROCESALES 1. en la hipótesis de que exista. le reconoce un bien y produce autoridad de cosa juzgada. En todo caso. las condiciones para obtenerla son: a) La existencia de una voluntad de ley que garantice a alguien un bien. El actor. Relación jurídicoprocesal de conservación También el proceso de conservación presenta una relación jurídica. que este órgano sea objetivamente competente en la causa determinada y subjetivamente capaz de juzgarla. sin embargo. sin que desaparezca. Si niega la acción por defecto de interés. sobre la demanda. por su arbitrio. pero no se niega que pueda hacerse valer a continuación en el mismo o en otro proceso. una demanda de la cual nace el deber del juez de proceder. es necesario que exista un órgano estatal regularmente investido de jurisdicción. ha surgido con base en un nuevo hecho. esto es lo más que el demandado puede obtener. que antes no existía.1. que permanece imprejuzgada. es decir. la sentencia que pronuncia sobre la demanda puede negar la acción por defecto de interés. Varían según la naturaleza de la resolución. no podrá volver a obrar. es decir. o de un bien garantizado por la ley.3. naturalmente. sucesión. Se niega que la acción. de cualidad. el cual se guía. la identidad de la persona del actor con la persona favorecida por la ley y de la persona del demandado con la persona obligada.(. transcurso efectivo del término). se trata aquí de valorar la posibilidad de un derecho. si se pide una sentencia de condena. expresando su apreciación motivada. más que por las normas. Para obtener una sentencia sobre la demanda.2 Presupuestos procesales Son las condiciones para que se consiga un pronunciamiento. ty La cualidad. La sentencia.3. las condiciones necesarias para obtener una resolución favorable. acogiéndola o rechazándola. c) El interés en conseguir el bien por medio de los órganos públicos. Si niega. no niega que ésta pueda nacer más tarde con relación al mismo derecho ya deducido y. en este caso. su obligación concreta de pronunciarse. etcétera. la existencia y la gravedad de un peligro. obligando al demandado a una prestación. pueda hacerse valer en este proceso. 1. nueva lesión del derecho. la acción por defecto de una voluntad de ley que garantice un bien. pues. en cambio. Por tanto. a no ser que pruebe que la voluntad de ley. y Por tanto. en uno u otro sentido. Si niega la acción por defecto de cualidad. el demandado queda absuelto completa y definitivamente. por lo cual prevalece en esta forma de tutela jurídica la discreción del juez. es decir.1 Condiciones de la acción Son las condiciones necesarias para que el juez tenga que declarar existente y actuar la voluntad concreta de ley invocada por el actor. basándose en un nuevo Ínteres (por ejemplo. favorable o desfavorable. etc. que pronuncia sólo sobre . en los tres casos es favorable al demandado. pero en grado diverso. Con la negación de la existencia de los presupuestos procesales no se niega la existencia de la noción. no niega que el actor pueda volver a proponer la demanda respecto al mismo derecho y con base a un hecho que le dé la cualidad (cesión.

493. los presupuestos procesales deben existir en el momento de la demanda. si el actor. hemos considerado algunos por separado. partes capaces jurídica y proccsalmcnte. y son reguladas en parte por la ley sustantiva. de la última.3 Comparación. sin embargo. De los presupuestos procesales.j. por lo tanto. 803. Por regla general. porque si faltan impiden una resolución favorable. o que la solución de una puede hacer inútil pasar a la siguiente. si el litigio eslá ya pendiente por obra de una demanda anterior (Cód. en el sentido de que una debe conocerse antes que otra. el compromiso. Las cuestiones sobre las condiciones de la acción se llaman cuestiones de fondo o mérito (merila causae). consideran con razón estos presupuestos bajo el nombre de excepciones procesales. Las condiciones de la acción son las condiciones para una resolución favorable al actor. en cuanto ésta es ley que informa sobre la existencia de una obligación. no niega que exista la acción. únicamente se le concede al demandado pedir que no continúe el procedimiento. acogiendo o rechazando la demanda. no debe contener. antes de obrar. la última y la más importante es la relativa a la existencia de una voluntad concreta de ley que garantice un bien a alguien. Proc. por regla general.los presupuestos procesales.3. Este orden lógico no es. que declara que no se puede resolver sobre la demanda o que absuelve de la prosecución del juicio. Así. Respecto a las condiciones de la acción basta. Civ. Proc. arts 492. debe cumplir una sentencia precedente (art 445). etcétera). Pero la diferencia se hace manifiesta si se piensa que las condiciones de la acción son solamente condiciones de la resolución favorable. sobre su estado de incumplimiento. ni siquiera en olro proceso. siempre obligatorio por ley. también los presupuestos procesales son condiciones de la acción. que existan en el momento de la cita para la sentencia. éstos deben existir independientemente de aquellas. es decir. condena en costas y no produce cosa juzgada material. los cuales no son necesarios para la existencia de la relación procesal de modo que el juez deba pronunciarse sobre ellos de oficio. En un cierto sentido. 108). . si hubo un compromiso [arts 8 y ss. mientras dure un determinado estado de cosas (la litispcndcncia. Para que se pueda resolver sobre el fondo. no concede ni niega ningún bien. los presupuestos procesales son las condiciones de una resolución cualquiera sobre el fondo. no es favorable ni al acto. y todas. conviene que el juez averigüe si existen los presupuestos procesales. Antes de averiguar si existen las condiciones de la acción. Todas las demás se presentan en un orden lógico como previa la una de la otra. 1. Algunos. y esto debe hacerlo de oficio. arts 104. Una clara contraposición únicamente existe entre presupuestos procesales y condiciones de la acción. en cuyo caso el demandado puede excepcio-nar que el juez no debe entrar a entender sobre el título de la demanda. sino que la acción pueda hacerse valer. La sentencia que acoge una de estas excepciones. sin embargo. Entre todas las cuestiones surgidas en un proceso. relaciones y orden entre las condiciones de la acción y los presupuestos procesales Entre las condiciones de la acción y los presupuestos procesales existe la misma diferencia que entre la acción y la relación procesal. y son regulados por la ley procesal. y los presupuestos procesales son también condiciones de la resolución desfavorable. ni al demandado. sobre la correspondencia subjetiva de los derechos. Civ. etcétera.. por regla general. Cód. precisa que haya un juez competente. la inejecución de la sentencia precedente.

y. doctrina de la excepción}. Las resoluciones favorables al demandado corresponden.3. Otra parte comprende la doctrina de las relaciones procesales examinadas en sí mismas. sin tener en cuenta el hecho que su resultado favorezca a una u otra parte. Decisiones favorables al actor pueden ser: a) Dirigidas a la declaración del derecho. del derecho de la parte a la actuación de la ley en propio favor. 1. b¡ Dirigidas a la conservación de un presunto derecho. Viene después la demanda judicial. doctrina expuesta de acuerdo al derecho del aclor o el demandado. y es la que mejor responde a las exigencias de claridad y sencillez y a la solución de las dificultades prácticas. . como la transacción. los modos como puede acabar esta relación: excepcionales. de los poderes del juez. la caducidad. De acuerdo con algunas opiniones. Alguna de estas condiciones puede presentar un elemento secundario que podría colocarla en una categoría diferente o en una intermedia. la cual fundada o infundada da vida en todo caso a la relación procesal. principalmente las que surgen en torno al orden del examen y a los efectos de la resolución. Empezando con el estadio o periodo de conocimiento. Esta primera parte se cierra con el estudio de los criterios por medio de los cuales una acción comparada con otra se estima idéntica o diferente (identificación de las acciones) y con el estudio de la cosa juzgada. llamada de terceros en causa. lo que da lugar a analizar las nuevas fases de la relación procesal a la que da vida la sentencia impugnada. y particularmente cada una en su valor o en su importancia. 2. finalmente. a la hipótesis de que la demanda del actor sea infundada (en particular. la renuncia a actuar. suministran el soporte del sistema de derecho procesal civil gue se expone en estas obra: Este sistema se divide en dos grandes partes: 1. es decir. y c) Dirigidas a la ejecución. Según otras. así como el orden en que se suceden (aquí dominan las teorías del procedimiento. o mediante conocimiento sumario. Se reseñan después los casos en que el proceso de conocimiento no presenta su línea simple elemental (un objeto discutido por dos personas). o mediante conocimiento ordinario. incompleto (declaraciones con preferente función ejecutiva). se examinan las actividades jurídicas de las partes y de los órganos jurisdiccionales dentro de las formas a que están sometidas y en su relación recíproca. de las pruebas). el convertirse en definitiva. de mera declaración o constitutiva).4 Sistema de derecho procesal civil Los conceptos básicos hasta ahora expuestos. sino que se complica con una multiplicidad subjetiva u objetiva de intereses (litisconsorcio. y contiene la doctrina de la acción y de sus condiciones. y de la sentencia. como la sentencia. pleno (sentencia estimatoría. el interés en obrar debería ponerse en una categoría intermedia de condiciones para la necesidad de la acción. Esta relación se analiza en su contenido y en su desenvolvimiento. es decir. Aquí se estudian principalmente las condiciones para que exista un proceso y sea posible una resolución de fondo (presupuestos procesales). naturalmente. la capacidad de ser parte y la sustitución procesal deberían colocarse entre las condiciones de la acción. intervención voluntaria.Esta distribución y graduación de las cuestiones procesales están fundadas en el carácter preferente que presentan los requisitos clasificados en el primero o en el segundo grupo. y según la variedad de las resoluciones a que la parte puede tener derecho. normales. es decir. de condena. Una parte aprecia el proceso en su resultado favorable para una de las partes. sentencia dcscstímatoria. Se estudian las vicisitudes (transformaciones e interrupciones) a que pueda estar sometida en el transcurso de su existencia la relación procesal.

que dispone. Del mismo modo. A todo conjunto de normas que regulan una figura procesal (sentencia de condena. Esto depende algunas veces de razones de orden practico y otras de índole histórica. reconvención. La doctrina procesal moderna considera de manera preferente en el proceso la actividad pública. Continúa como complemento del sistema el tratado de las relaciones procesales de ejecución y de conservación. CAPÍTULO 4 LEY PROCESAL 1. una norma (procesal) que concede las correspondientes acciones. no podría conseguirse fuera del proceso.llamada en garantía. la norma según la cual quien pretende estar liberado de una obligación debe probar el hecho exlintívo). italiano. Sin embargo. finalmente. porque se funda sobre la existencia del proceso y deriva de éste. pues. declaración incidental) y. quien tiene un crédito en estado de incumplimiento. los procedimientos especiales. Se requiere. Con frecuencia la norma procesal se relaciona por su mismo objeto con instituciones y principios de derecho privado (así. Ley de Enjuiciamiento Civil español). Las disposiciones de la ley procesal están sólo en parte contenidas en la ley procesal fundamental (Cód. tiene el poder de pedir una sentencia de condena. Proc. sino de su finalidad. una actividad pública. derecho procesal material y formal.). otras más están esparcidas por leyes de diferente naturaleza. deducirse del lugar donde esté colocada. leyes que principalmente regulan relaciones de derecho sustantivo privado o público.2 Naturaleza de la ley procesal La ley procesal civil pertenece al Derecho público ya que regula de inmediato. por ejemplo. La naturaleza procesal de una ley no debe. por tanto. que deriva de la interferencia continua del interés . pero tiene una posición especial. Priva. como ya se vio. porque garantiza un bien de la vida. la norma de que el juez debe abstenerse si es pariente o afín de una parte. 1. Esto explica no sólo antítesis entre el estado de las leyes y la posición de la doctrina moderna y la antigua que. Otras están contenidas en leyes fundamentales modificadas o complementadas. proceso documental y monitorio. evitar la creencia de que ley procesal es sinónimo de ley formal. además. pero es procesal. muchas normas se relacionan con el derecho constitucional y administrativo.1 CONCEPTO Y OBJETO DE LA LEY PROCESAL Se llama así a la ley reguladora de los modos y condiciones de la actuación de la ley en el proceso.4. igualmente. quien es acreedor mediante una letra de cambio vencida. tiene el poder de pedir la ejecución forzosa inmediata. sentencia de declaración. antes de emprender esta exposición. etc. lo que se refleja en el estudio de todas las instituciones procesales. les sirve de base expresa o sobrentendida. así como de la relación jurídico-procesal. La norma que concede la acción no es ciertamente formal. que son consideradas principalmente desde el punto de vista del interés general. Civ. de la ley procesal italiana y de la formación histórica de las leyes procesales modernas. Actualmente el ejercicio del poder jurisdiccional se considera como deber esencial exclusivamente de la soberanía y las personas investidas con la jurisdicción no son otra cosa que funcionarios del Estado. repito. que frecuentemente. acumulación objetiva.. etc. estudiaba el proceso como un organismo de interés privado. es decir. debe hablarse de la ley procesal en general. ejecución sobre títulos contractuales.4. embargo. la norma que concede la acción de condena se refiere al derecho civil en lo que respecta al concepto de crédito y al estado de incumplimiento.

Proc. En muchos casos el interés general se detiene ante el hecho consumado. las normas procesales deben considerarse impositivas. pero el incumplimiento en las cuales el juez no puede sancionar de oficio una vez consumado. como ocurre si no fue observado el término para impugnar una sentencia (Cód. obligatorio para el juez. y según la apreciación que haga de ella el legislador. Civ. y absolutas. de manera que la derogación de la norma sea como la renuncia a un beneficio. Civ. por tanto. la nulidad o la preclusión derivadas de una inobservancia no puede pronunciarse de oficio a no ser que así lo requiera la ley. normas cuya observancia era obligatoria para las partes y el juez. Proc.. y 2. Por el contrario. porque en ocasiones la ley tuvo como punto de mira el propio interés individual. Sin embargo. Son normas procesales dispositivas verdaderas y propias solamente aquellas que aun antes de su aplicación admiten acuerdo contrario de las partes. capacidad de las partes. art 187). cuya observancia puede ser eludida con validez por las partes. Proc.. que las normas procesales no son siempre absolutas o impositivas. la norma que el testigo debe prestar juramento es absoluta para nosotros (art 242). en la correspondencia entre la propia actividad y el fin que se propone. que admiten una prórroga conscnsual (Cód. Civ. intervención obligatoria del procurador). Proc. según las condiciones de tiempo y lugar. el cual está sumamente interesado en la manera y en los efectos de su ejercicio. debe resultar de las palabras expresas de la ley o de la finalidad de la norma concreta de que se trate. y viceversa. según la ley germánica. como ocurre cuando ésta es prorrogablc. Civ. . que aspiran mediante la actuación de la ley a un bien de la vida. existen normas ineludibles cuya inobservancia puede ser subsanada. Por lo tanto las normas procesales pueden ser: 1. para dejarles a ellas la reglamentación de cualquier punto en la relación procesal.general y del individual en el proceso civil.. las normas sobre el forum reí sitae (Cód. las normas que regulan la actividad del juez y la actividad de las partes respecto del juez (oralidad. que es prorrogabie a favor de juez superior (art 3. o si la parte interesada es rebelde (art 192. o porque la ley haya tenido en cuenta el conocimiento de las partes de las circunstancias concretas del litigio. como la competencia territorial (Cod. art 466). medios de prueba. cuyo cumplimiento es obligatorio. en consecuencia. que pueden graduarse de la siguiente manera: a) La inobservancia no puede ser invocada por nadie una vez llevada a cabo. algunas normas sobre la competencia. art 47). Si la actuación de la ley en sí es función del Estado. en la duda. sino a veces dispositivas.. La ley procesal. o bien omitiendo resaltar su inobservancia. composición del Tribunal juzgador. una norma puede pasar de la categoría de las dispositivas a la de las impositivas. no es menos cierto que en la prosecución procesal y en su resultado en el caso concrelo están principalmente interesadas las partes. art 93] son dcrogablcs según nuestro código. es decir. ya sea poniéndose de acuerdo para ello expresa o tácitamente. un proceso convencional. como la competencia por valor. tiene en cuenta frecuentemente la voluntad de las partes. pero son diversas las consecuencias de la inobservancia. párr 1). sentencias). ley de 15 de septiembre de 1922). son por su naturaleza ineludibles las normas en general referentes a la constitución de la relación procesal [formación y cualidad del juez. en caso de silencio de la ley la nulidad no puede pronunciarse a no ser a instancia de parte. No existe. las normas sobre los términos no perentorios. publicidad. Si las partes tienen o no esta libertad. pero en casos determinados las partes son libres de no atenerse a una norma procesal. En todo esto no hay nada de absoluto. y dcrogable para los alemanes. Normas dispositivas. o sea que el juez y las partes no pueden gobernar a capricho el proceso. abstención de los jueces. Normas impositivas o absolutas. es decir. Así.

de manera que la parte puede obtener su ejecución contra la parte. Proc. que en virtud del acuerdo mismo viene limitada frente a los otros sujetos del proceso. debe ser mantenido hasta ese momento. o la renuncia a hacer valer derechos en el proceso (pactum de non petendo. más o menos directamente. no es en sí un acto del proceso (sobre todo. El sometimiento convencional a la ejecución no se conoce en derecho italiano. y d) La inobservancia debe relevarse de oficio y es insubsanable (y la insubsanabílidad puede ser relativa. El contrato procesal. para dispensar al acreedor de seguir el estadio procesal de conocimiento. de otra manera..b) La inobservancia puede ser relevada por las partes. Civ. es decir. pero en caso de silencio es subsanablc. el cual se acostumbra en Alemania añadir a los contratos notariales. cuando no existe derogación consensual. porque tienden a regular una actividad pública de manera diferente a la ley. compromiso). La observación hecha con anterioridad explica esta diferencia. que impide la cosa juzgada). El derecho común. en el caso. Civ. con eficacia dispositiva. según la juzgaba el Tribunal Supremo del Reich alemán.4. puesto que el no compareciente no podría ser declarado rebelde. que desaparece con la producción de la cosa juzgada. la actividad del juez. pero es por su naturaleza incoercible. o absoluta. es cuestión de saber si el incumplimiento da solamente lugar al resarcimiento de daños [como sostiene Kohler) o sí la comparecencia hecha contra el acuerdo es nula. el pactum de foro prorrogando). en cambio. 1. Proc. de acuerdo de no comparecer en determinadas actuaciones. tiene por contenido la regulación convencional del proceso jejemplo típico. El acuerdo de comparecer enjuicio de manera espontánea (Cód. Frecuentemente. porque la mayoría de las veces se da con vistas a un proceso futuro). puesto que el acuerdo procesal tiene siempre por su naturaleza como mira. u oponerse a cuanto se intente hacer en contravención al contrato.3 Contratos procesales La participación de un órgano del Estado en el proceso implica que solamente en pocos casos resultan válidos los acuerdos de las partes regulando a su modo la relación procesal y que una parte pueda exigir de la otra el respeto de lo acordado. c) La inobservancia debe ser relevada de oficio. el acuerdo de las partes es un simple presupuesto del pronunciamiento del juez y debe existir en el momento en que se requiera. los que tiendan a atribuir valor a ciertos medios de prueba. pero no puede ser relevada por el juez de oficio. Por el contrario. pero que constituyen por sí mismas un acto del proceso. Ahora bien. puesto que los contratos hechos ante notario son entre nosotros. pero no de contratos procesales. o a excluir otros. Los contratos relativos a la prueba son ineficaces.. unilaterales o bilaterales. es decir. el campo de estos contratos es limitado. si el acuerdo se ha formado anteriormente. Las normas dispositivas. En otras ocasiones tenemos declaraciones de voluntad. Característica constante de los contratos procesales es que despliegan su eficacia sucesivamente en el proceso futuro o pendiente. . art 37) está reconocido por la ley. art 554). como entre los franceses ejecutivos por sí mismos (Cód. Los contratos procesales no se reducen a toda derogación de una norma dispositiva y no sólo éstas constituyen contratos procesales. son válidas como normas absolutas. admitía estos contratos. o a dispensar de alguna formalidad en la práctica de las pruebas. no tiene eficacia ni importancia jurídica: se trataría de acuerdos procesales.

mediante un acto de un órgano jurisdiccional propio (Cód. renunciando a pedir la declaración de quiebra. no consentido por la ley y. que tiene una importancia procesal negativa. pero el arbitro no es funcionario del Estado. de no hacer valer enjuicio un determinado derecho (paclum de non petendo): en esto no existe sino una renuncia a un derecho individual. Por el contrario. es en realidad una limitación de la responsabilidad del asegurador a los resultados del documento. por razones particulares (en favor del fisco. o sea. el parecer contrario dominante en la jurisprudencia]. nulo (no obstante. Proc. Aparte de que este pacto rompe de manera inicua el equilibrio de las partes y estimula al incumplimiento a la parte favorecida.). 1. Si una de las partes comprometidas cita a la otra delante del juez. la cláusula de que un recibo haga prueba solamente del pago de la última cuota vencida de una deuda. ni propia ni delegada. pero no es ejecutiva. pero asume su contenido en propio fundamento. la cláusula que determina que la existencia de objetos asegurados no pueda probarse en caso de siniestro sino mediante un documento. cosa que sólo la ley puede. el cual respeta la naturaleza privada del laudo en sus orígenes y en su exterioridad. El Estado convierte en ejecución el laudo. más general. es evidente que entraña una regulación convencional del conocimiento del juez. quien está obligado a separar la excepción de la acción.4 Compromiso La ley reconoce este contrato.Pero reconocemos y admitimos como válidos el pacto de no realizar un Ululo ejecutivo. Es suficiente observar que el carácter jurisdiccional debería parecer durante el arbitraje. no actúa la ley. es una declaración de voluntad con la cual se reserva toda cuestión respecto a las cuotas anteriores. no la ejecuta. art 24). Lo que las partes sustituyen al proceso es afín al proceso en su figura lógica. por tanto. el demandado puede impedir el examen del fondo mediante la excepción de compromiso. con esto el laudo. sus facultades derivan de la voluntad de las partes expresada conforme la ley. Civ. el derecho de impedir la constitución de una relación procesal: el compromiso. Civ. me parece equivocado. como también es válido el pacto. convertido en ejecutivo adquiere rango de acto jurisdiccional. El criterio dominante en la jurisprudencia. Proc. Cód.4. No es válido. debe considerarse como un verdadero y propio contrato procesal. que atribuye al arbitraje carácter jurisdiccional. Con frecuencia se llaman contratos de prueba ciertas cláusulas contractuales que tienen realmente un contenido de Derecho sustantivo. en cuanto da a las partes una excepción procesal. tutela del título cambia-rio). no tiene jurisdicción. el acuerdo de las partes de conferir la resolución de sus controversias a uno o más privados (arbitros. el pacto del solve et repele.. disponer con una norma expresa. Así. porque en el proceso entra la persona pública. especialmente los de arrendamiento. a quien no puede hacerse partícipe en la simulación. no puede reconocerse ni hacer valer enjuicio el acuerdo de simular un proceso. en ser una resolución de controversias mediante un juicio ajeno. pero es justamente durante ésie cuando la naturaleza privada de la . su decisión (sentencia arbitral o laudo) es irrevocable por voluntad de las partes. Igualmente. el pacto de proceder contra el deudor sólo por medio de las vías ordinarias. arts 8 y ss. por el contrario. Resulta pues el compromiso una renuncia a que conozca de una controversia la autoridad judicial. que no es ni de incompetencia ni de litispendcncia.. frecuentemente inserto en los contratos. porque la facultad de escoger el procedimiento concursa! está dada al acreedor en Ínteres general. es decir. sino de renuncia al procedimiento de conocimiento judicial.

no hay que exagerar la concepción privada del arbitraje hasta encerrarlo en los casos en que el arbitrio de tercero es elemento de determinación de la volunlad privada. Proc. hasta consentir que las partes confíen a una persona privada. Desde otro punto de vista. Esto puede decirse del arbilralor no del arbitro. de ejccutoriedad del laudo). no que las partes acuerden dirigirse. la sentencia. Es esta falta de poderes la que impide equiparar el arbitraje a uno de aquellos casos en que al particular le son confiadas funciones públicas. El arbitraje es otro caso de fraccionamiento de las operaciones del juicio. El carácter del arbitraje consiste en que la ley deja libre a las partes. con preferencia a los jueces. y mucho menos a la actividad desplegada por los arbitros para ponerse en condiciones de dictarlo. sino que deban. impone que todas las controversias relativas a determinadas relaciones sean sometidas a arbitros. la misma ley. llevar a cabo coactivamente una inspección ocular. No existe en el compromiso la manifestación de una voluntad incompleta. por ley. La historia tiene muchos ejemplos de procesos en que las operaciones del juicio fueron confiadas a personas privadas o públicas. la preparación de la materia lógica de una sentencia. Las partes no piden al arbitro cuál deberá ser la voluntad de ellas. Civ. el mismo Derecho moderno italiano conserva un ejemplo de ello en los jurados. En el proceso civil. de acordar que la materia lógica para la decisión sea preparada sin uso de poderes jurisdiccionales. sólo en cuanto sea llevada a cabo por un órgano jurisdiccional. determinando rigurosamente las condiciones de validez del compromiso. que el arbitro debe integrar con la suya. Y . cuando la ley consiente que el órgano del Estado formule la voluntad de la ley deduciendo su contenido del trabajo lógico llevado a cabo por un particular (lo cual puede asumir en la práctica la forma de una simple sentencia o decreto. etcétera. resulta exagerado. Ésta con frecuencia termina por complicar más que simplificar las controversias. el Estado se apoya en el interés individual. y esto en previsión de que en el caso concreto este modo de resolución de las controversias pueda responder mejor a la confianza y a las necesidades de las partes. designando términos para dictar ésta y permitiendo impugnarla ante los órganos de la jurisdicción (no obstante cualquier renuncia) (Cód. y tiene precisamente por característica la exclusión de los poderes jurisdiccionales en las operaciones meramente lógicas confiadas a los arbitros y la exclusión de cualquier investidura por parte del Estado. Conviene considerar que en la sentencia el elemento lógico no tiene otro valor sino ser la preparación del acto de voluntad con que el juez formula la voluntad de la ley. concediendo esta facultad a las partes. no por esto atribuye carácter jurisdiccional al laudo. al sustituir a la voluntad de las partes. arts 30 y 32). que consienta a los arbitros hacer comparecer coactivamente a los testigos.actividad arbitral se manifiesta en la falta de todo poder. La sola preparación lógica de la sentencia no es por sí acto jurisdiccional. que son las que conocen las condiciones y exigencias del caso concreto. y en el cual consiste el acto jurisdiccional. Considerar esta institución como un mero residuo del pasado o como un camino de mejor justicia para el porvenir. la ley desconfía de su aplicación y no renuncia a regular su ejercicio. someterse a ellos (arbitros necesarios). Pero. sino cuál es la voluntad de la ley que regula su relación. En ocasiones. sino el encargo dado a él por las partes de buscar cuál es la voluntad concreta de ley. porque al particular en estos casos le son conferidos por la ley también los correspondientes poderes. El Estado mismo somete al conocimiento arbitral un grupo importante de sus controversias con los particulares (con referencia a concesiones de obras públicas). del procedimiento y de la sentencia arbitral. Por esto.

la ley dispone que las decisiones de estos órganos sean o no convertidas en ejecutorias, como el laudo, dejando muchas veces incierto si se trata de un verdadero y propio arbitraje (sujeto a las normas del Código de Procedimiento Civil, especialmente en lo que se refiere a los medios de impugnación), o más bien de unajurisdicción especial, cuya decisión está por ley sometida, al solo recurso de las secciones unidas de la Corte de Casación, por incompetencia o exceso de poder (art 3, ley 31 marzo 1877). Criterios de distinción pueden deducirse de la cualidad y del modo de nombramiento de los arbitros, de la materia, etcétera. Prácticamente se ha desarrollado otra forma de arbitraje, el arbitraje libre, en la que se da el encargo al arbitro de averiguar la voluntad concreía de la ley, pero sin que las partes ni el arbitro observen las formas establecidas en la ley. Algunos niegan la validez de estos arbitrajes libres, aduciendo que la única vía abierta por la ley a las partes que quieran renunciar al conocimiento judicial es la regulada por el Código de Procedimiento Civil. Pero la doctrina y la jurisprudencia dominantes sí reconocen su validez, limitando sus efectos y la obligatoriedad del laudo para hacerse valer en juicio ordinario de conocimiento, excluida la eficacia ejecutiva inmediata, propia sólo del laudo diciado según normas del Código Procesal. El arbitro conoce de una relación litigiosa, como conocería de ella el juez; el arbilrator del derecho común es un umicabilis compositor, que está llamado a determinar en una relación jurídica pacífica por sí misma un elemento no definido por las partes, por ejemplo, el precio de una venta, la cuota de un socio en la sociedad; tanto en un caso como en otro las partes se obligan a someterse a la decisión del tercero, pero el pronunciamiento del arbíler es impugnable (apelable), por cualesquiera o por determinados motivos [revocación, acción de nulidad), en tanto que el pronunciamiento del arbilralor es impugnable únicamente cuando es evidentemente inicuo. El arbüralor, por lanío, no declara derechos existentes, no subsliluye al proceso, sino que complela relaciones jurídicas, lo que no tiene importancia sino para el Derecho civil. Nuestra ley admite el arbilrator acordando la impugnación de su determinación (Cód. Civ., art 1718), o callándola (Cód. Proc. Civ., art 1454), y la práctica hace uso frecuentemente. La ley, además, admite una figura intermedia entre el arbiler y el arbilrator, el arbitrio de amigables componedores, que decide relaciones litigiosas, lo que le equipara al arbitro, pero no necesariamente según el Derecho (Cód. Proc. Civ., art 20), lo que le da un poder modificativo o constitutivo de relaciones. La distinción entre arbiler y arbilrator es importante, por la diversidad de las normas que rigen las dos instituciones; puede dar lugar a graves dudas, cuando se confía en un tercero la simple determinación de la entidad de un valor o de un daño, porque esto puede ser objeto de juicio de cualquier clase. En la duda debe considerarse que se trata de arbitro y de compromiso, cuando el acuerdo de dirigirse a tercero es posterior al momento desde el cual el valor o el daño es debido. En cambio, la diferencia entre arbitro y arbitro conciliador (Cód. Proc. Civ., art 402), no tiene dificultad. Arbitraje. También llamado juicio arbitral puede, pues, constituirse con base en la ley o en el contrato [excluidas otras formas de constitución, como eí testamento, que admite la ley alemana). El objeto del arbitraje está determinado por la ley o por el contrato. Un compromiso debe contener la determinación de la controversia; el compromiso genérico (acuerdo de comprometer todas las controversias posibles, o las controversias de una determinada naturaleza entre Ticio y Cayo) es nulo- Es lícito, sin embargo, comprometer todas las controversias que puedan nacer de un determinado contrato ya concluido [cláusula compromisoria) (Cód. Proc. Civ., arts 11 y 12); en esc caso se hacen necesarios uno o más

actos sucesivos para el nombramiento de los arbitros y la determinación de ellos. Las cuestiones que se comprometan deben ser transígibles; están excluidas, por tanto, las cuestiones sobre eí Estado y sobre la separación personal [art 8, párr. 1), mientras debe admitirse la cuestión sobre alimentos. Como renuncia al conocimiento judicial, el compromiso es acto de disposición semejante a la transacción, pero aún más grave, por tanto, la capacidad de comprometer supone la capacidad de transigir [art 9); pero la facultad de hacer transacciones no implica la de hacer compromisos (Cód. Civ., art 1742) Para la forma de constitución del arbitraje, nuestra ley requiere jad solemnilatem) el acto público o la escritura privada (Cód. Proc. Civ., art 11), mientras otras leyes, como la alemana, admiten también la forma oral. El compromiso debe contener el nombre y apellidos de las partes y de los arbitros; éstos pueden ser uno o varios, pero en número impar, y pueden ser ciudadanos o extranjeros, hombres y, después de la ley de 17 de julio de 1919, también mujeres; están excluidos los menores, los sometidos a interdicción y los excluidos por condena penal del oficio de asesores de lo criminal, no rehabilitados (arts 8, 10 y 11). Pero la determinación de la persona física del arbitro no pertenece a la esencia del compromiso, como la determinación del objeto. Esto se ve más claramente en el compromiso para controversias futuras, aquí la ley misma establece que los arbitros no nombrados o que no acepten sean, nombrados por la autoridad judicial, o en la forma establecida por las partes {art 12); pero también en el compromiso para controversias actuales debe considerarse válido el pacto que confiere el nombramiento de los arbitros a un tercero, o a los dos arbitros nombrados el nombramiento del tercero, así como la subrogación (art 34). Es necesaria la acepción escrita de los arbitros (art 13, recepluní arbilri). Las consecuencias jurídicas del compromiso consisten en: a) la excepción de renuncia al conocimiento judicial; y b) la acción para la constitución del juez arbitral mediante el nombramiento de los arbitros que falten. La aceptación del nombramiento por parte de los arbitros produce: a) la obligación de los arbitros de resolver en el plazo establecido, bajo responsabilidad de daños, salvo justo motivo de renuncia (art 34, último párr.J; y b) en el derecho de los arbitros a una retribución. Aún se discute que este derecho comprenda la facultad de los arbitros de liquidar ellos mismos la retribución. Sin embargo, se admite en los arbitros el derecho a retribución, su liquidación es una cuestión de gastos, implícitamente conferida a ellos mismos. El procedimiento arbitral está exento de formalidades; está regulado por el compromiso, y en el silencio de éste, por el criterio de los arbitros (arts 14 y 17). Por su misma naturaleza está inspirado por el principio de la inmediación, lo que constituye su utilidad y explica el favor que nuestros litigantes conceden a este juicio; también por su naturaleza es un procedimiento secreto y dominado del impulso oficial. Los arbitros, como personas privadas, no tienen para la instrucción de la causa los poderes coercitivos inherentes a la jurisdicción. Las normas que la ley establece, son la mayor parte dispositivas, a veces, por su expresa declaración (arts 18 y 34); en los otros casos conviene tener en cuenta la compatibilidad de una convención contraria con el fin de la norma particular. Caundo surgen cuestiones prejudiciales no transigióles, o relativas a un hecho que pueda dar lugar a acción penal, los arbitros deben remitir a las partes a la autoridad judicial competente, y el arbitraje permanecerá suspenso (art 19).

La finalidad normal del arbitraje es el pronunciamiento de la sentencia arbitral (o laudo). Esta puede ser, sin embargo, simplemente interlocutoria, en cuyo caso hace correr un nuevo término, igual al del compromiso o, en su defecto, por la ley (novena días), para el pronunciamiento de la definitiva o de una nueva ¡ntcrlocutoria [art 34, párr. 1). El arbitraje cesa normalmente: a) Por consentimiento de las partes, las cuales revoquen por documento público o privado el nombramiento de los arbitros; b) Por muerte, recusación, renuncia, incapacidad de uno de los arbitros, salvo que las partes tengan pactado lo contrario; y c) Por transcurso del término sin que se haya pronunciado laudo (art 34), el cual debe ser emitido después de conferencia personal de los arbitros (art 21) y pronunciado en el Reino (art 22}. La última norma, establecida para los laudos italianos, no autoriza en absoluto a sostener que sea nulo el pacto estipulado en Italia entre italianos, o entre italianos y extranjeros, de confiar controversias a arbitros extranjeros para que las declaren en el extranjero. Este pacto, que da lugar a un llamado pacto extranjero, y que responde a las exigencias de la vida jurídica, especialmente comercial e industrial (porque frecuentemente el arbitro requiere pruebas que se encuentran en el extranjero, o procedimientos probatorios o técnicos que no pueden sino hacerse fuera del país, por parte de arbitros-técnicos extranjeros y en establecimientos extranjeros), debe considerarse válido para quien ve en el arbitraje una actividad meramente privada, y no puede considerarse nulo sino por quien, partiendo de la idea, ya desechada, que atribuye al arbitraje carácter jurisdiccional, encuentra este pacto contrario a nuestro orden público, porque implica una prórroga o renuncia de la jurisdicción nacional. Dada validez en Italia por la ley de 8 de mayo de 1927, al Protocolo relativo a las cláusulas de arbitraje, estipulado en Ginebra el 24 de septiembre de 1923, que reconoce eficacia a tal pacto concluido entre partes sometidas a la jurisdicción de Estados diversos, se presentó en Italia la cuestión sobre la influencia de esta ley en el Derecho interno: en un primer tiempo, el Tribunal de Casación afirmó que en adelante debía considerarse el principio que reconoce la validez del pacto en cuestión, y a aquellas que admitíamos como parte de nuestro ordenamiento jurídico este principio, aun antes de la ley de ratificación del Protocolo de Ginebra, no tendríamos nada que objetar a la doctrina. Pero, desde el punto de vista de la lógica, yo sostuve que sí se considera nulo el pacto por contrario al orden público, según el derecho italiano, esta nulidad debe afirmarse siempre respecto a los compromisos con subditos de Estados no contratantes, la ley de 8 de mayo de 1927 no habría modificado en absoluto el derecho interno italiano sino en los límites impuestos por la Convención de Ginebra, en la cual el Estado italiano habría renunciado a su punto de vista únicamente frente a los Estados contratantes, por razones de utilidad práctica, sobre la base de la reciprocidad. Y así dijo la Corte Suprema en la causa "Napoleonc C., Industrias Reunidas contra el Sr. Maíarazzo del Brasil (Estado contratante, pero no ratificante). La mayoría de los arbitros deben suscribir el laudo el cual, en ese caso, mencionará las razones por las que la minoría rehusó suscribirlo, y contendrá nombre, apellido, domicilio o residencia de las partes, la indicación de acto de compromiso, la disposición precedida de los motivos de hecho y de derecho, la fecha y el lugar del pronunciamiento (arts 21 y 22). Los arbitros deben afirmar, aun sin poderla actuar, la voluntad concreta de la ley, deducida por ellos, de la norma establecida en la misma ley, como los jueces; pero cuando, por voluntad de las partes o de la ley, son amigables componedores, la obtienen de la equidad, es de-

no puede considerarse actuada si la sentencia no adquiere cjecutoriedad mediante decreto del juez del lugar en que se haya pronunciado. el laudo para dicha finalidad debe ser depositado en la Cancillería. en c¡ pronunciamiento contradictorio o que traspase los límites del compromiso (art 32). no sólo con el fin de la ejecución forzosa. y también que es de aplicación inmediata. se reduce a la legalidad externa del laudo. El conocimiento del juez tiene límites de intensidad. el fundamento de la irrevocabiüdad del laudo está en la voluntad de las partes. Si. ello dependerá no de la índole de la ley procesal misma. o en la violación de las formas (art 32). la nueva ley procesal respeta los actos y hechos ocurridos bajo el imperio de la ley derogada. . si resultan incompatibles con los fundamentos del orden civil o la moral. aun las de Derecho privado. en la incapacidad de los arbitros (art 32). la afirmación de que la ley procesal es retroactiva. ambigua. lo que no puede hacerse con una sentencia. afirmada por los arbitros en su sentencia. produce la cosa juzgada. Por regla general. el cual aparezca prima facie como contrario a la ley.5 Eficacia de la ley procesal en el ámbito temporal Es frecuente encontrar en los autores. y someter la controversia nuevamente a los jueces. controlados por el Tribunal (art 25). permanecen regulados por la ley antigua. en el pronunciamiento omitido. éstas pueden acordar prescindir de un laudo incluso ejecutivo. la segunda. 1. La ley procesa! está sometida. como toda ley. es decir. definitiva o interlocutoria.cir. y aun con un medio especial. sino de la existencia misma del laudo. convertido en definitivo. y la demanda de revocación (art 30). sin lo cual la nueva sería en realidad retroactiva. a la norma general establecida en el art 2 de las disposiciones preliminares del Código Civil. y lo mismo debe considerarse para la apelación. "la ley dispone tan sólo para el futuro. en un término perentorio (cinco días: Cód. Ante la autoridad judicial. Para conocer de la demanda de nulidad o de revocación es competente la autoridad que hubiera sido competente para conocer de la controversia (arte 30 y 33). o en su cesación (art 32). art 24). Esta formalidad se exige. es la ley procesal retroactiva. sino de razones que pueden ser comunes a todas las leyes. lo cual significa que aun aquellos efectos procesales del acto o hecho ya consumado que todavía no se han cumplido. la ley no tiene efecto retroactivo". que se funda en la nulidad del compromiso. de la norma que les sugiere su sentido de justicia vistas las particularidades del caso concreto. y más aún en los pronunciamientos judiciales. pero no estará obligado el juez a ratificar la sentencia arbitral fundada en un compromiso. El mandato legal. como la interpretativa. Civ.4. o si la nueva norma se dirige a remediar alguna exigencia especial de orden público por estimarse que sólo puede alcanzar su finalidad si destruye los efectos de actos ya realizados. que no distingue entre leyes de naturaleza privada y pública. la demanda de nulidad. como la apelación y el recurso de casación (con las ¡imitaciones de los arts 28 y 31). Proc. y según la cual. puede impugnarse el laudo hecho ejecutivo por los medios idóneos para las sentencias. entre leyes sustantivas y procesales. en un caso dado. definitiva o provisional (art 23). El laudo adquiere la eficacia de la sentencia judicial. pero no de extensión. Pero la equiparación del laudo ejecutivo y del acto jurisdiccional no es absoluta. así sucede si se trata de ley declarada expresa o implícitamente retroactiva. sustancial o procesal. Es equivocada la primera afirmación. Aparte de estos casos excepcionales. que habrá de establecerse así con interpretación inequívoca..

en el momento de entrar en vigor. protección posesoria. las acciones de declaración nacidas bajo la ley antigua. se debe a la autonomía ya demostrada del derecho de acción y de la relación procesal respecto de la sustantiva. Procesos terminados Todos los actos realizados. a no ser que se trate de efectos nuevos de hechos verificados con anterioridad. fundándose sobre la existencia del proceso. el ejercicio de la acción. No importa que la acción de declaración sea en sí un derecho y que se conciba como un derecho público o privado. y esto sin tener en cuenta el tiempo en que haya nacido el derecho de pedirla. . de modo que bajo esta nueva ley no se podrá pedir su actuación con esos medios y en dicha forma. Procesos no iniciados Se rigen plenamente por la nueva ley procesal: a) La acción misma. o de una ley que derogara la actuación de la ley mediante pura declaración. ya que esto es propio de todas las leyes. en este caso. a la relación sustantiva. se ve que las acciones pueden existir o no para una misma relación jurídica. Sin perder esto de vista. De igual manera. todo se fijará de acuerdo con la ley antigua. de cualquier modo que se haya producido. los efectos del proceso sobre el derecho sustantivo. aun las que la nueva ley no admite. aseguramiento de créditos presuntos). se reconoce paralelamente una acción para conseguir el bien correspondiente con los medios que proporciona el proceso del momento y del lugar que se trate. Así. aun las expectativas nacidas con anterioridad se . según que la ley procesal del momento (y del lugar) admita o no las correspondientes figuras de actuación de la ley. Pero si pensamos en las acciones dirigidas a bienes que no se pueden alcanzar más que en el proceso (certeza jurídica. la autoridad de la cosa juzgada. 1. los pronunciamientos dictados. la procesal. 2. precisamente porque se dan para el futuro. una ley procesal suprime algunos modos o medios de actuación de la ley. bajo la cual fue ejercitada la acción e instruido y fallado el proceso. mediante la prestación de un obligado. se aplican inmediatamente a los actos y hechos que se verifiquen con posterioridad a su entrada en vigor. puede ser propuesta en tanto que la ley procesal. Esto no se muestra tan claro en todas aquellas acciones que tienden a conseguir un bien que podría obtenerse aun fuera del proceso. sucedía que en un mismo proceso se apliquen leyes de tiempos (y lugares) diferentes: la sustantiva. puesto que frente a la ley que deroga completamente una institución jurídica como es una determinada forma de tutela jurídica. a los que aún no se hayan iniciado y a los pendientes. si bien algunos creen subsistentes. consideremos por separado la posición de la ley procesal. es equívoco decir que la nueva ley es de inmediata aplicación. la reconoce. Si en la práctica la aplicación de la ley procesal presenta marcadas particularidades en comparación con la de la ley sustantiva. frecuentemente. puesto que al admitirse el derecho a una prestación dada. con relación a los procesos terminados.Desde otro enfoque. Es a la ley procesal del tiempo y lugar a la que está reservado determinar lo que es lícito averiguar en el proceso. la acción y la relación procesal no pueden regularse sino por la ley procesal del tiempo (y del lugar] durante el cual se instruye el proceso. Por ejemplo. las pruebas recogidas. . de aquí que. a la acción y a la relación procesal. es importante determinar si una norma tiene naturaleza de ley sustantiva o de ley procesal. la ley derogatoria del arresto personal ha privado de este medio aun a los acreedores anteriores. se adquirirá lo que se haya conseguido por el empleo de medios ejecutivos que la nueva ley no admite. en el momento y en el lugar que se propone. En este caso desaparece también el poder jurídico de pedir su aplicación. Lo mismo podría decirse de una ley que derogara el embargo preventivo. Por tanto.

fue decidido que también las convenciones entre 500 y 2000 liras. y cuando la historia del proceso francés nos explica por que el Code de procédure no recoge sino las normas procesales de carácter formal. La situación está clara para todos cuando se trata de normas que admiten pruebas no admitidas con anterioridad o extienden las admitidas al principio. no se puede dudar que las normas sobre la admisibilidad de las pruebas pertenecen a la ley procesal. Así. estipuladas anteriormente a la nueva ley. Al contrario. Com. Sin embargo. pertenecen por excelencia al Derecho . si la misma ley no hubiera establecido lo contrario (Cód. si la nueva ley se limita a quitar la acción en determinados casos. real decreto 20 de septiembre 1922). etc. no significa lo contrario. las excepciones procesales. b) Ante la nueva ley caen. por cl principio de que la nueva ley debe respetar los efectos de los actos regularmente efectuados según la antigua ley.. pueden aprovecharse de ello también los titulares de derechos preexistentes.). adquirieron tal carácter los actos estipulados con anterioridad. capacidad. conservó eficacia el pacto de deferir al pretor causas de competencia del Tribunal. por la idea de que la reforma dirigida a favorecer la función de la letra de cambio podía limitarse a las futuras. Otro tanto hubiera sucedido respecto a las letras de cambio. hasta el punto de admitir la validez de contratos sobre pruebas. Actualmente. no de la colocación.frustran al cesar la posibilidad de realizarse. introducido el Código de Procedimiento Civil italiano en las provincias rescatadas. los presupuestos procesales (competencia. Disp. Por el contrario. y c) Lo mismo debe decirse de las pruebas. Igualmente. los derechos y deberes de las partes. por el contrario. Pero sólo por una solución para ambas hipótesis. según fue justamente decidido por el Tribunal de Casación del reino en la causa Paoletli contra Brauhaus Fort (1930). no es aconsejable recurrir en esta materia a las doctrinas del Derecho común. así. art 9. aunque la causa por la cual el dinero se adeuda no la reconozca ya la ley. cuando sabemos que la naturaleza de una norma se deduce del objeto. no podrá llevarse a cabo la acción posesoria concedida por leyes derogadas. o introduce nuevos medios ejecutivos. en consideración también de la breve vida normal de las letras de cambio que se encontraran libradas en el momento de promulgarse la ley. nacidas bajo la influencia de una concepción absolutamente privada de las instituciones procesales. según cuanto precede. Trans.). Se sostiene. debe considerarse que en el proceso por iniciarse producirán efecto los contratos procesales estipulados bajo el imperio de la ley derogada. pudieran probarse con testigos. si la ley nueva no admite la acción posesoria para algunos derechos. el pactum de foro prorogando. Las pruebas dirigidas a formar la convicción del juez. esto no quiere decir que sean reducidas al estado de obligaciones naturales las obligaciones ya contraídas: una condena en dinero es aún posible. ni siquiera por hechos anteriores. Lo mismo hay que afirmar. después que cl nuevo Código de Comercio les atribuyó los efectos de títulos ejecutivos. del compromiso. Así también. cuando recientemente una nueva ley (art 20. al ponerse en vigor cl Código de Procedimiento en 1865. sino a su admisibilidad. Así. no soto por lo que se refiere a su ejecución. Que figuren en los Códigos de Derecho sustantivo las normas sobre ía prueba. la inaplicabilidad a las relaciones preexistentes de las nuevas normas que limitan las pruebas. los créditos procedentes de juego. elevó a 2000 liras el límite de admisibilidad de la prueba testifical. que atribuye carácter de título ejecutivo a los actos contractuales públicos. con la mayoría de los autores. por ejemplo. la forma y los efectos de los actos procesales. por real decreto de 4 de noviembre de 1928. si la ley admite nuevos modos de actuación de la ley o extiende los medios existentes a más casos de los ya admitidos.

esto se debe a las variables condiciones del tiempo (económicas. no se puede reprochar a esta doctrina no guardar la consideración debida a la voluntad de las partes. y no pueden admitirse sino de acuerdo con la ley del momento en que se hacen necesarias. Sin considerar que esta objeción no puede referirse a relaciones nacidas de hechos jurídicos diversos de los negocios jurídicos. de las cuales no se deduce en absoluto que el derecho deba estar acompañado hasta su muerte. y éste es eliminado por la nueva ley. no podría nadie invocarlo para la prueba de su derecho nacido bajo la ley anterior en condiciones de no poder ser probado de otro modo. La convicción del juez no es producto de una operación formal y mecánica. conformado bien o mal. pero no lo hacen en consideración a la ley del tiempo o futura. es el fruto de un trabajo lógico que encuentra sus instrumentos en las condiciones de la sociedad. de la civilización y del pensamiento del tiempo en que se desarrolla. en la gran mayoría de los casos las personas que llevan a cabo negocios no se preocupan en absoluto de su prueba. se ha. sino por la ley del lugar donde el acto fue realizado. en cuyas condiciones. Derogado el juramento. Si. la prescripción. en interés de la mejor marcha de la función jurisdiccional. Dísp. admita en un proceso un medio de prueba y lo rechace en otro de la misma naturaleza. ese artículo no dispone que las pruebas de la obligación estén reguladas por la ley de la obligación. Freí. o como la expresión de condiciones sociales extrínsecas al negocio y sometidas a cambios. porque sólo esta ley establece cuáles con los medios apropiados para formar actualmente la convicción del juez. el modo más frecuente con que las partes manifiestan su preocupación por la prueba es la redacción de un documento. precisamente. un derecho subjetivo no puede probarse sino con un solo medio de prueba. En realidad. determina los medios de prueba idóneos en el tiempo del juicio. Esto no significa que entre derecho y prueba existan estrechas relaciones. párr. la cuestión se reduce precisamente a si las partes que piensan en las normas concernientes a la prueba deben considerarlas como normas inmutables del negocio que realizan. que por regla general ignoran. se inspira la ley procesal que. la nueva ley. No es posible que el mismo juez. el mismo día. el art 10 sirve para confirmar mas que para contradecir nuestra doctrina. al contrario. prescindiendo del hecho de que. aislado de las condiciones del tiempo. por otra. sino por las ventajas propias de la prueba escrita en relación con el valor del negocio y a la probable larga duración de sus efectos. Si prescinden del escrito. En efecto. precisamente. primero. morales. cuyos instrumentos puedan adquirirse con antelación. mediante cualquier cambio de leyes o costumbres. pero son relaciones de hecho. Además. tienen en cuenta los medios de prueba admitidos por ía ley en el tiempo en que han dado vida a las relaciones jurídicas. por la facilidad de los perjurios y por la disminución de la fe. El derecho subjetivo no es inviolable e indefectible. Resulta ilícito argumentar en contra del art 10. se dice. por medios de prueba unidos a él al nacer. sirve para demostrar cómo el tiempo puede ocasionarle más daño que el de privarlo de la prueba aunque sea temporalmente. Cod. no es porque piensen que en caso de litigio la ley admite la prueba testifical. únicamente porque los derechos sustantivos de que se trate han nacido en tiempos diferentes. por consiguiente. y mucho menos de las leyes sobre la prueba. a las cuales. ("Los medios de prueba de las obligaciones se determinan por la ley del lugar en que el acto sea realizado"). las cuales. Civ. ley que puede . mientras por una parte su suerte esta íntimamente ligada a la de la sociedad en que vive. sino porque no piensan en absoluto en la posibilidad del litigio.procesal. religiosas). Señalado lo anterior.

Pero la norma especial que limita la prueba testimonial de la maternidad (Cód. art 1314] no está dirigida a regular la formación de la convicción del juez. de la mayor facilidad de la prueba. de acreedor. Civ. en virtud de la perpetualio iurisdiclíonis (percilationem perpetualur iurís- . según la cual todas las normas sobre la prueba pertenecen al derecho sustantivo. la documentación escrita de un acto le parece a la ley tan esencial que hace de ella una condición de la validez del acto (escritura requerida ad substanliam o ad solemniLalem]. no sólo de acoplar la verdad a la convicción del juez. sino que. considerarse como constitutivos o impcditativos o ex-tintivos del derecho. art 1352).. en la mayoría de los casos. pertenecientes a la ley procesal. en lo que comúnmente sucede. al derecho sustantivo. sino la existencia del acto jurídico. las normas relativas a la prueba deducidas en vista de particulares relaciones jurídicas. Disp. porque no tienden a mantener la igualdad de las partes repartiendo entre ellas. etc. se aplicará a los actos por cumplir la ley nueva siempre que sea compatible con los efectos ya verificados o en curso de verificación de los actos anteriores. A veces. partiendo. sino por el temor de la particular gravedad de las consecuencias que tendría en este caso. porque este cuidado para la mujer y para la sociedad se refiere sólo al futuro. norma de derecho sustantivo. Trans. Y lo mismo debe decirse por lo que respecta al art 174 del Cód. por tanto. porque han surgido por razones sustantivas.. por estar determinada por razones procesales. Pero se necesita considerar que no todas las normas que se refieren a las pruebas son sobre las pruebas. Civ. art 6 de las de 25 de junio de 1871). por tanto. 30 de noviembre de 1865. sobre la prueba del estado legítimo (si bien las disposiciones transitorias no las mencionan.. etc. más bien.). dada la poca probabilidad de que las partes (en un tiempo en el que el uso de la escritura está difundido) lleguen a convenciones de un cierto valor confiando únicamente en la prueba por testigos. a la cual se aplica el principio Lempus regit aclum. de la máxima general falsa. así como sus efectos jurídicos. buscar la razón de la norma relativa a la prueba. con el fin. y la poca idoneidad de éstos para repetir las fórmulas de una convención realizada acaso con mucho tiempo de antelación. Igualmente.. Igual naturaleza tienen las normas que expresan praesumliones iuris: aun cuando relativas a la carga de la prueba (Cód. Procesos pendientes Permanecen firmes los actos procesales ya realizados según la ley derogada. por modo general. art 190] no es procesal. para la sociedad y para la mujer. Esto explica cómo los que sostienen ambas doctrinas opuestas llegan en algunos casos a los mismos resultados prácticos. La norma general que limita la prueba testifical de los contratos (Cód. de facilitar ciertas condiciones jurídicas {de hijo. son normas de derecho sustantivo. tales como el temor de que la convicción del juez pueda ser falseada. Civ. de propietario. con la intención de facilitar o salvaguardar la condición de particulares relaciones o sujetos jurídicos. en definitiva fijada en el acto de la citación según la ley anterior.. porque no está inspirada por el temor que en este caso la prueba por testigos sea más falsa que en los otros casos. Por lo cual. en determinadas relaciones jurídicas. también inspirándose. 3. Pertenecen. la norma relativa a la prueba (Cód. la carga de la prueba según el principio de la normalidad. la competencia del juez. El art lü es el que distingue entre ley de la prueba y ley de la obligación.. sin embargo.no coincidir en absoluto (art 9( con la ley de la obligación.. por regla general. así decidió el Tribunal de Casación de Roma. un testimonio contrario a la verdad. pues. deciden qué hechos deben. Así. Civ. no tienen naturaleza procesal. art 1341] es una norma procesal. de poseedor. Civ. Conviene. esta norma no se aplica a los hijos nacidos o concebidos con anterioridad a su vigencia [art 7. en tal caso. es. sino. por ejemplo.

si la ley italiana o la . y en cuanto al procedimiento (arts 1 y 2) ha conservado en vigor las leyes procedentes para los medios de impugnación contra las sentencias pronunciadas. La máxima opuesta. Conforme a tales principios. para las ejecuciones emprendidas (arts 3. 49. según la ley nueva de 15 de septiembre de 1922. conservó en vigor la ley extranjera. No obstante la aplicación de la nueva ley procesal a los procesos pendientes puede ocasionar graves complicaciones. la defensa en los juicios seguidos ante los pretores pudiera continuarse por persona a quien estaba confiada. por regla general. El real decreto de 30 de noviembre de 1865 ha establecido la aplicación inmediata de las leyes nuevas en cuanto a los presupuestos procesales (representación obligatoria. por el cual.4. no al contrario). el de la aplicación inmediata (art 57). y desde el siguiente. 50). competencia. en cuanto a la admisión de la apelación. El real decreto de 31 de agosto de 1901 ha seguido. estableció que. es decir. 1. el principio de la autonomía de la acción y de la relación procesal. no desaparecerá con el advenimiento de una nueva ley de competencia. en parte. Si en el derecho sustantivo toda la relación jurídica. son posibles dos soluciones extremas. aun desprovista de los requisitos requeridos por la ley de 7 de julio de 1901. El real decreto de 20 de septiembre de 1922 ha conservado a los tribunales y a los pretores la competencia de conocer las causas pendientes que. que recientemente ha terminado por prevalecer en el Tribunal Supremo. el legislador con disposiciones transitorias tiende a regular de manera positiva este problema. Respecto a las sentencias de primera instancia ya pronunciadas. y declaró aplicable la ley italiana en cuanto a las formas de apelación y en lo relativo a su procedimiento (art 47). se presenta como el efecto del acto o hecho que la ha constituido. pero no impugnadas todavía. de modo que. en virtud de los actos ya realizados.dictioj. etcétera. la conservó en vigor para las causas pendientes en primera instancia hasta la notificación de la sentencia. el problema de la aplicación de la nueva ley a los actos posteriores a su promulgación se resuelve averiguando qué efectos se han verificado o es necesario verificar. aun la de naturaleza continua. a competencia de los pretores y de los conciliatorios. el real decreto de 4 de noviembre de 1928. aplicar la ley antigua hasta el final del proceso jen aras de evitar perturbaciones y complicaciones). si bien respecto de esta quita al juez inferior las causas que hayan pasado a ser de competencia del superior. la nueva. no lodos los actos se presentan como efectos necesarios de su constitución. en parte. hasta sentencia definitiva. para los juicios arbitrales. el sistema de la división en términos (art 56). en la relación procesal. pasan para el futuro. y sin distinción para las causas pendientes en apelación (arts 47. o aplicar la nueva a los actos posteriores (aplicación rigurosa de la autonomía de la relación procesal). al derogar la legislación procesal extranjera en los territorios anexados a Italia. El real decreto de 19 de diciembre de 1901 (art 15).6 Eficacia de la ley procesal en el ámbito espacial Las normas sobre la eficacia de la ley procesal en el ámbito espacial tienen en común el punto de partida con las relativas a su eficacia en el ámbito temporal. de manera que hasta el cumplimiento de un termino se aplique la antigua ley. 5. según que el lo de julio de 1929 se encontrara o no señalada la vista. es tan contraria a los principios como a las exigencias prácticas. En teoría. Finalmente. 6 y 9) y ha adoptado la división para los juicios de graduación y de concurso (art 11). respectivamente. Una solución intermedia puede encontrarse en la división de la causa en términos. para los juicios de cesión de bienes.

el ius poslulandi.) se tiene en cuenta su ley nacional. para el embargo conservatorio. De acuerdo al principio que se refiere a la eficacia de la ley procesal en el tiempo. dispone que los medios de prueba de las obligaciones eslán determinados por las leyes del lugar en que el acto fue realizado. por ejemplo. en cuanto . Civ. por el contrario..extranjera son reguladoras de la relación sustantiva de la relación procesal. el juez. ni la detención del deudor sospechoso de fuga (Convención de La Haya. y la del lugar donde el acto fue realizado. Por otra parte.. lo que explica que las desviaciones de este común principio fundamental que se encuentra en uno y otro orden de normas. al llevar a cabo un acto por suplicatorio de juez extranjero. Prel. la ley procesal tiene una aplicación limitada al territorio del Estado en el cual esas actividades se desenvuelven jy de sus colonias. Civ. aunque los litigantes sean extranjeros (lex fo-ri. pero determinadas por razones no procesales. Civ. Se entiende que la ley del lugar en que el acto fue realizado (lex loci actus) se aplica en cuanto sea ley procesal. se regula según la lex fon: el extranjero podrá presentarse en juicio ante nuestros tribunales. Freí. puede suceder que frente a la ley de la relación sustantiva existan dos diversas leyes procesales: la del lugar donde se lleva a cabo el proceso. éstas encontrarían aplicación. Nuestra ley concede incondicionalmente a los extranjeros demandar y ser demandados en Italia (Cód. art 24).. pueden estar dictadas con miras de tan diversa naturaleza. en Italia no podría pedirse la quiebra de un extranjero no comerciante. siempre que no estén prohibidas por la ley del Estado. el art 10. Civ. pero deberá estar representado por procurador en el litigio. aplicar las normas procesales extranjeras. Para la capacidad de las partes (art 6. Así. Así. aunque no sean reconocidos en el extranjero. La competencia y las formas del procedimiento están reguladas por la ley italiana (Cód. última parte). los dos órdenes de normas sobre la eficacia de la ley presentan profundas diferencias de naturaleza. Unas están dirigidas a regular la relación entre el pasado y el presente. Freí. art 10. Disp. es el principio de que el Estado regula él solo el modo de cómo actuar la ley en el territorio. y ya se ha explicado la razón de esta norma. si éste lo solicita.. Igualmente los deberes y derechos de las partes y la carga de la prueba. así debe considerarse para las praesumliones iurs. por el art 14 de la Conversión internacional procesal (La Haya. pero si la ley de la obligación (que. puesto que nuestra ley admite la ejecución forzosa con base en una simple letra de cambio. 17 de julio de 1905). o será siempre la ley nacional. esto vale también para las letras de cambio libradas en el extranjero. si por su ley alcanza anteriormente la mayoría de edad. según los casos.. además de esto. y. por el contrario. Y también las condiciones del derecho de pedir la ejecución están reguladas por la ley interna. no concede otros modos de actuación de la ley que aquellos que sus leyes reconocen. art 3). Disp. pur ser ello requerido por nuestra ley. Además. a regular la relación entre las normas coexislenles de diversos territorios jurídicos.. sí no están reguladas por leyes especiales). aun antes de los veintiún años. Por lü cual. Cód. Civ. puede. como se ha observado puede no coincidir con la ley del lugar donde el acto fue realizado) contuviera normas relativas a la prueba. En calidad de ley reguladora de las actividades procesales. Proc. Disp. Sin embargo.. por tanto. En principio general puede haber excepciones. aunque su ley procesal no lo exija. art 10). otras. pero ante las autoridades italianas se procede según la ley procesal italiana. Así. art 10). que excluye que sean aplicables por analogía. el Estado admite que los extranjeros pidan la actuación de la ley por todos los modos que ella reconoce. De igual manera ocurre para la ejecución (Cód. aplicado implícitamente por el art 36 del Cód.

el político. Pero la ejecutoricdad viene dada inmediatamente por la ley. por lo tanto. existen algunos principios que son comunes a toda ley moderna. produce sólo los efectos previstos por la ley italiana. los efectos están regulados por la lex fori. forma. también las letras de cambio extranjeras.7 Interpretación de la ley procesal En el Código de Procedimientos no se hallan normas especiales de interpretación. y esto. políticas y sociales de la época. efectos. y las políticas se asientan sobre la confianza recíproca entre los ciudadanos y los poderes públicos. Com. por la lex reí. porque formas creadas para un determinado momento no se adaptan a otro. Algunos de estos principios son propios de un sistema. cumplen la función de la letra de cambio que la ley ha querido favorecer. mientras otro puede seguir los principios opuestos.) Toda ley procesal se inspira o pretende inspirarse en unos cuantos principios fundamentales. Conviene observar que. el intérprete investigará en qué principio se ha inspirado su ley y deducirá de él la norma. puesto que la razón especial de esta derogación de los principios no encuentran lugar en el Derecho internacional privado. en la repartición de la carga de la prueba. Las partes en cuanto piden justicia.tengan los requisitos esenciales exigidos por nuestra ley. Y por ser una relación en la que entran a un tiempo el elemento jurídico. sobre todo. un contrato procesal extranjero pacluní de foro prorrogando) tiene influencia en un proceso italiano sólo según la ley italiana. Esto se manifiesta. en estos casos. Entre las instituciones jurídicas. Respecto de los actos procesales realizados en el extranjero. como: A¡ El principio de la igualdad de las partes. Así. Por ejemplo. Pero si deben producir estos efectos en un proceso pendiente en el interior. los criterios para la repartición de la carga de la prueba son obra. como medio de atribución de los bienes de la vida mediante la actuación de la ley. Prcl. Disp. le corresponde un emplazamiento intermedio entre las instituciones de Derecho privado y las de Derecho público.4. En estos casos. los litigios podrán proceder más rápidamente y exigir menos garantías formales que en el caso contrario. sin tener en cuenta la voluntad de las partes. cada ley ocupa una posición especial. aun cuando la ley extranjera no reconozca la letra de cambio como título ejecutivo. La doctrina. proveen a la vez los criterios para la resolución de los casos dudosos [art 3. art 9). Prel. Disp. de la doctrina. Sin embargo. según su naturaleza. ocurre que hasta las más leves modificaciones en las condiciones morales. y se atiende más a la substancia de las cosas que a la forma. en gran parte. mientras son los conceptos informadores y animadores de la ley. . el social.. así ocurre con la ley procesal. sus condiciones. Esto hace que surja desarmonía entre una norma y la práctica. los cuales. deben ser colocadas en el proceso en paridad de condiciones. Algunos sostienen lo contrario. se aplican las generales del Código Civil. en cuanto circulan por el Estado. 1. si en las relaciones sociales imperan la corrección y la buena fe. el proceso civil es el organismo más delicado. se remonta a los principios generales. en la interpretación jurídica. Por ejemplo. que excluye la eficacia ejecutiva de las letras de cambio libradas bajo la ley precedente jCód. una citación llevada a cabo en el extranjero para comparecer en Italia. en el principio de contradicción (audiatur el altera parsj. la doctrina tiene una tarea importante: existen cuestiones en que la ley no puede dar criterios al juez porque establece normas generales y es difícil descender a los casos particulares. regulada. están regulados por la ley del lugar (locus regit actum). Para la interpretación de la ley procesal. considerando el derecho a la ejecución como una consecuencia de la obligación. repercuten en su funcionamiento.. No se puede argumentar en sentido contrario valiéndose de la norma de derecho transitorio.

afirmando la existencia de una voluntad concreta de ley que le garantiza un bien. la sentencia es la resolución del juez que. Proc. y no solamente en un solo proceso. y el concepto de sentencia en general y en particular. la demanda judicial. • En las normas sobre la unión de causas conexas {Cód. El significado de acoger la demanda del actor consiste en actuar la ley en favor del actor de manera positiva o negativa. la inexistencia o existencia de una voluntad de ley que le garantiza un bien al demandado. es el acto con que la parle (actor). En general. Proc. 388. se ejercita con la demanda. Civ. o negando la existencia de una voluntad de ley que .en el principio de que la prueba contraria es de derecho. o lo que es igual. entre otros casos: • En las sanciones que atienden a impedir actos inútiles o superfinos (Cód. 445. Civ. y puesto que esta acción. • En la aplicación de las preclusiones. De este principio proviene la facilidad de las leyes procesales en el simplificar y facilitar el camino del proceso que se manifiesta. SENTENCIA ESTIMATORIA 2. acogiendo o rechazando la demanda del actor. y B) El principio de la economía de los juicios. en particular. según los casos.1 Demanda judicial y sentencia : •'fiemos dado el concepto general de acción y clasificado ésta según el modo de actuación de la [ ley (o tulcla jurídica) a que tienden. según la resolución que reclaman del órgano juris-idlcdonal. y • En la institución de procurador obligatorio (Cód. es decir. o afirmando la existencia de una voluntad de ley que garantice un bien al actor. Proc.. en las normas que garantizan la defensa y la comunicación recíproca de los documentos. arts. es el acto con que el actor pide que sea declarada la existencia de una voluntad concreta de ley que le garantiza un bien o la inexistencia de una voluntad concreta de ley que garantiza un bien al demandado. y en la perpetualío iurisdiclionis. 714. 614. hay que establecer el concepto •elemental de demanda en general y de demanda dirigida a obtener la sentencia en particular. Civ. respectivamente. No es sino la aplicación del principio del mínimo esfuerzo en la actividad jurisdiccional. 156.1. 716. 807). En general. 350). TÍTULO 2 ACCIÓN DE LA LEY EN EL PROCESO CIVI CAPITULO 1 ACCIÓN DE LA LEY EN FAVOR DEL ACTOR. La demanda judicial dirigida a la sentencia. declara la voluntad de que la ley sea actuada frente a otra parle (demandado) e invoca para este fin la autoridad del órgano jurisdiccional. Ahora estudiaremos la acción que tiende al conocimiento y a la sentencia. arts 345. arí 98 y ss. como cualquier otra.J. con las eventuales disposiciones consiguientes. 550. en el principio de la adquisición procesal y otros semejantes. 376. 381. sino en varios procesos relacionados entre sí: conviene obtener el máximo resultado en la actuación de la ley con el mínimo empleo posible de actividad procesal. afirma la exislencia o la inexistencia de una voluntad concreía de ley que le garantiza un bien...

si el mecanismo armar do con el fin de actuar la ley pudiere obrar en perjuicio de quien tiene la razón. y no le queda sino] cargárselas al derrotado. judicial. la constitución del juicio mediante la lilis conlestalio tiene este efecto sobre un gran número de relaciones. o mejor. Las consecuencias citadas nos llevan al principio que pertenece al Derecho procesal. y en su lugar entra un derecho nuevo que se identifica con el proceso y corre su suerte (principio de la consunción procesal). sufra daño por el tiempo y por el gasto requeridos la necesidad I de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene] la razón. mientras esté pendiente el segundo. el interés del comercio jurídico exige que los derechos y los patrimonios tengan un valor en lo posible cierto y constante. es decir. Se acostumbra también hablar de influencia del proceso sobre el derecho sustancial. la acción no puede ejercitarse sino a . lo] que determina la condena en costas. Por lo tanto. Esta norma se refiere al vencedor en general. Si el] litigio no depende de un hecho del demandado y de un hecho del cual el demandado debe responder. A contrario sensu. la acción originaria no podía volverse a proponer (de eadem re bis ne sit actio).j cia (ideal no realizable). para obrar la actuación de la ley. efectos del proceso. Aunque el litigio se terminara sin una decisión de fondo. requiere tiempo y gastos. éste es el principio. rechazar la demanda significa la ley en favor del demandado de manera negativa o positiva. supone una relación de causa a| efecto entre la parte y el litigio.2 Correspondencia entre la demanda y la sentencia estimatoria. 2. hoy existe una clara separación entre el derecho como expectativa de un bien y el proceso como medio de conseguirlo independientemente de la voluntad del adversario. En el Derecho romano clásico. Tenida cuenta que la actividad del Estado. ni mucho menos asumiendo las costas del vencedor. no es exacto hablar de la influencia del proceso en el derecho.1. existe una relación de correspondencia. La derrota sin embargo. Un principio análogo presenta el antiguo i proceso germánico. aun la más exenta de culpa. actor o demandado.garantice un bien al demandado. es necesario impedir que aquel que se encuentra en la necesidad de servirse del s proceso para obtener la razón. Y es el hecho objetivo de la derrota. Aplicaciones: A) El vencedor recibe del derrotado lo pagado por él en concepto de costas (Cód. y no un valor gravado por los gastos y las perdidas! a sufrir en sus defensas eventuales. la administración de justicia faltaría a su der] ber y la seriedad misma de esta función del Estado estaría comprometida. pues está determinado por razones procesales. por regla general. en el' campo del derecho sustantivo y se deduzca de normas colocadas en las leyes de derecho sustantivo. según los casos. De una parte. que la relación existente anteriormente desaparece. la voluntariedad del litigio por parte del derrotado. en! el sentido de que éste habría podido evitarlo o evitar los hechos que le han dado origen. por otra parte. E igualmente. Pero conviene tener presente que en la actualidad la relación entre el derecho y el proceso es distinta de la antigua. o negando la existencia de una voluntad de ley que garantice un bien al demandado. se extingue. Proc. Efectos sustantivos de la demanda judicial fundada Entre la demanda y la sentencia que la estima. la cual da lugar a una serie de fenómenos llamados comúnmente efectos sustantivos de la demanda. CivJ art 370). aunque produzca sus efectos. El Estado no puede] garantizar la inmunidad de la defensa judicial respecto a los gastos. La vida del primero permanece inmutable. ni haciendo gratuita la justi.

Cuando se dice que la demanda judicial constituye al poseedor en mala fe. quam si non essent. pero sólo aparentemente. si eo tempore. aparte las especíales razones históricas. el deber de referir la sentencia al momento de la lilis conlestalio dependía de la posición especial del juez frente a la fórmula. aun los perdidos. art 1298) encuentra aquí su justificación en el hecho de que no podría considerarse como daño del litigio lo que el actor habría igualmente sufrido sin el litigio. reslítutus illi homo fuissel". Conviene no atribuir a los juristas clásicos ideas y razonamientos nuestros. sed plerumque melior". quo lis contestabatur. por todas las partes. y puede expresarse con el principio: La sentencia que acoge la demanda debe acluar la ley como si lo hiciese en el momento mismo de la demanda judicial. repraesenlari debet actori". como la acción de división. según los casos. En el proceso formulario. en que las costas son soportadas por la masa. Aubry. "Causa eius lemporis. La obligación de restituir los frutos no se funda sobre el cese de la buena fe. no se restituyen aunque existan todavía. 933. "Nom solel deterior condicio fieri eorum. a expensas! de todas las partes. id est ul omne habeal petUor.. en efecto. 45. porque se refieren a los administradores con obligación de rendir cuentas limitadas a los frutos existentes. id est el usuca-pionis causam et fruclum". es decir. el principio romano coincide en esencia y en las más importantes consecuencias lógicas. quod habilurus forcl. Pero. 1086 y 1094). 703. está obligado a restituir los frutos de la cosa percibidos después de la demanda judicial (arts 32. estos últimos con la fórmula menos exacta: "relroac-üvidad de la sentencia al día de la demanda". los frutos percibidos por el poseedor con anterioridad a la demanda no pueden considerarse como un daño del li ligio. porque el actor no les habría percibido tampoco si hubiera recibido la cosa en el día de la demanda. quí simul el causam actori reddil. 864. Ctv.expensas del actor o. y la regía en él contenida puede generalizarse hasta com-j prender toda acción de declaración en que el interés a la declaración jurisdiccional no depende| de un hecho del demandado y el demandado no haga oposición a la acción. salvo que pruebe que se hubieran igualmente perdido en posesión del actor. y es realmente que éste se ha desarrollado con base en los textos romanos que lo contenían en germen. y . Proc. El principio se limita por su naturaleza a los frutos posteriores a la demanda. Los arts 234 y 1129 parecen disponer lo contrario. "Opus cst ut et causa ei reslitualur. quam Ishabiturus esset si slalim iudicü accepü tempore res eí reddita fuissel. El art 282 del Cód. quo iudícium accipiebalur. sino sobre este principio procesal en virtud del cual "al actor le debe ser dado lo que hubiese percibido de haber sido actuada la ley a su favor en el momento de la demanda judicial (res cum onini causa)". se dice cosa contraria a la realidad de la vida y se malinterprcta el principio de la ley. Las normas del Código Civil se aplican aquí como: a) Aun el poseedor de buena fe. o los no recogidos. con el nuestro. Uau y Laurenl) estuvieron de acuerdo para mostrarlo como principio general de orden procesal. y las otras acciones de las cuales el demandado no sea responsable. Civ. Esta aplicación de la limitación que la ley ha establecido para el caso de mora (Cód. B) Otro grupo de aplicaciones se refiere al vencedor actor. nos ofrece un ejemplo típico de esta acción] sin responsabilidad del demandado. Por esto el poseedor debe restituir los frutos posteriores a la demanda. de tal modo que los romanistas alemanes {Savigny y Windscheid) y los civilistas franceses (Demolombe. pro modo emolumenU. qui litem conteslali sunt. principio formulado o sobrentendido en numerosos textos del Digesto: "Id aclori praesletur quod habilurus essel si eo tempore quo petií reslilula esset heredítus" "Restituere aulem in inlelligilur. aunque sea sin su culpa. por lo tanto.

completamente especial de la demanda. que consiste en detener la prescripción. no para los hechos que constituyen satisfacción de la acción. como el francés. estrictamente. el derecho debe actuarse como si su actuación ocurriera en un momento (el de la demanda judicial) en el cual esos hechos no se habían verificado todavía. Ni favorece. Civ. frecuentemente usada por la doctrina. sobre la inexistencia del derecho. La norma del art 2128. de que la sentencia deba referirse al estado de hecho existente al tiempo de la demanda. C) Sobre esta misma idea fundamental se explican una serie de casos en los cuales la ley provee a salvaguardar el derecho deducido enjuicio. a los que el proceso pendiente despoja de todo efecto perjudicial para el derecho. La ley equipara al acto de constitución en mora la orden y el acto de embargo. a la que declara no poder resolver sobre el fondo de la demanda. Si el acto deja de valer como invocación al juez pierde todo efecto. Pero cualquiera ve la diferencia que existe entre el efecto de un acto de constitución en mora.b) Los intereses vencidos. Civ. y este carácter se sobrepone y prevalece sobre cualquier otro. pero la demanda judicial es. Proc. recurrir a la hipótesis de una sentencia desestimatoria en el fondo . Es contrario a la ley suponer que la demanda judicial pueda ser la misma validez del acto de constitución en mora para interrumpir la prescripción. La sentencia desestimatoria que trata el art 2128 no puede. las rentas vencidas producen interés en virtud de demanda judicial (arts 1232. Es impropio hablar en este caso de desestimación de la demanda. o exime de la observación del juicio por rebeldía del actor. por sentencia absolutoria) prueba de la manera más manifiesta que se trata de un efecto de la liüspendencia (que se verifica cuando la demanda haya sido reconocida corno fundada) y no de la demanda considerada como acto en sí. a) El más destacado de esos hechos. pero el Cód. por nulidad o falta de otro presupuesto procesal. el efecto perjudicial que hubieran tenido si se hubieran verificado con anterioridad al pleito (ya sean sucesos naturales. porque no se debe abusar del proceso con demandas lanzadas a la ligera. o hechos del príncipe). Por lo tanto. define este fenómeno como un caso de interrupción de prescripción. De lo cual aparece como excesiva la fórmula. o hechos del demandado. 1233}. sino de cosa juzgada. usada por el mismo Cód. que interrumpiendo verdaderamente la prescripción marca el comienzo de una prescripción nueva y el efecto. equiparándole con el efecto interruptivo propio de la constitución en mora. sobre todo. no puede realizarse ninguna prescripción. o hechos de terceros. invocación al juez. por renuncia a los actos. Se conoce como la sentencia desestimatoria. que quita este efecto a la demanda no seguida de sentencia estimatoria (sea por caducidad. siguen en esto la terminología de los prácticos. quitando algunos hechos que pueden veríficarse durante el litigio. art 2128.. no tendría sentido decir que la prescripción no es interrumpida cuando la demanda es desestimada por infundada. Tal invulnerabilidad de la acción frente a los hechos que tienen normalmente efecto extin-tivo y que se realicen durante el litigio. El art 2125 del Cód. porque respecto a una sentencia que desestima el fondo no cabe hablar ya de precripción. por ser actos aislados de intimación en la persona. Se trata sólo de sentencias de tal naturaleza que resultan del hecho mismo de que la sentencia desestimatoria se menciona junto al desistimiento y la caducidad. es el mismo transcurso del tiempo: mientras el litigio dure. ser una sentencia de fondo. italiano. art 490. para dar un sentido a esta expresión. no para la remisión de la deuda o para la novación). como el pago y la compensación). sirve únicamente para los hechos que pueden considerarse como perjudiciales para el actor (por lo tanto. y que no dependen de la voluntad del actor (en consecuencia.

Fed. pero no en la aplicación del art 2128. La interrupción de la prescripción por la demanda judicial no vuelve jamás a lomar su curso. Sin embargo. debe observarse que en este caso hay que considerar a la relación procesal pendiente. Civ. y a la prescripción se la considera igualmente como nunca interrumpida (art 2128).con relación a acreedores solidarios ajenos al pleito (art 2131). francés) puede considerarse tradicional en la doctrina italiana y francesa de la época. art 212: "La prescripción se considera como no interrumpida si la demanda es retirada o si es desestimada en sentencia definitiva que no decida sobre el fondo"). le créancier jouit d'un délai supllémentaire de soixante jours pour faire valoir ses droits. la ley hace excepción en dos casos. o a la desestimación de la acción posesoria en relación con la prescripción de la petitoria. no interrumpe la prescripción respecto a los otros acreedores. como veremos. por tanto. En el caso de acción posesoria (Mortara). La relación procesal se cierra con la absolución del demandado en el sentido arriba indicado. Cód. está en la declaración válida de voluntad dirigida al Estado en su función jurisdiccional. alemán.. si le délai de la prescription est expiré dans l'intervalle"). no puede interrumpirla respecto a otros. el ejercicio de ésta no interrumpe la prescripción de aquella. no en aplicación del art 2128 sino por la diversidad de la acción de reivindicación de la posesoria. sino porque no la ha interrumpido respecto al actor que fue rechazado. la demanda rechazada en el fondo con respecto a uno de los acreedores solidarios. o sea: La relación procesal está pendiente. de que la ley sea actuada. A la regla que la prescripción se tiene como no interrumpida cuando la demanda sea desestimada. por lo cual. en el sentido explicado. y no corre ninguna prescripción. o sea que en esta fase no puede correr ninguna prescripción. Sobre todo. En el Cód. la interrupción de la prescripción para la reivindicación está excluida. en el caso de que se pronuncie sentencia en que el juez se declare incompetente [art 2125). la esencia de la demanda judicial. como expresión de la acción. Civ. la de la aclio iudicaÜ. suizo de las obligaciones art 158: "lorsque l'action ou l'excépüon a été rejetée pour cause d'incompetence du juge saisi. y la prescripción no vuelve a tomar su curso sino que se considera como jamás interrumpida (art 2128). En este caso se considera la actuación de la ley (hecha después de la sentencia de fondo del juez competente) como realizada en el día de la primera demanda judicial propuesta ante juez incompetente. salvo la general de treinta años. La relación procesal se ha cerrado con caducidad o renuncia a actuar. ou bien á rai-son d'un ice de forme susceptible d'étre couvent. para poder tener efectos desde el . La relación procesal se cierra con sentencia estimatoria definitiva y empezará a correr desde la formación de la cosa juzgada una prescripción completamente nueva. cuando el demandado es absuclto. y en el Cód. aun después de la declaración de incompetencia y. La relación procesal está pendiente hasta la sentencia definitiva y. por tanto. en virtud del mismo arí 2131. e influyó en legislaciones hasta el punto de formularse en ellas como norma. La nueva demanda ante el juez competente. sometida a caducidad. Tal interpretación del art 2128 (art 2247. pudiéndose razonar a forliori por lo que ocurre en caso de declaración de competencia. El error frecuente es que al escoger juez no le pareció al legislador impedir el efecto del proceso respecto a la prescripción. porque. incluso en el periodo que va desde la publicación de la sentencia estimatoria o descstimatoria hasta la proposición de apelación u otra impugnación. Coviello del art 2131 del Cód. ou parce qu'elle étail prématurée. Sobre el caso Mortara.

c) La muerte de la parte. a la persona de la parte misma. extinguiéndose con ella la legitimación pasiva . en el Foro Italiano. mejor que para la acción. la demanda puede volverse a proponer útilmente. impiden la verificación del fenómeno. se extingue la acción de interdicción por la muerte del que va a ser sometido a ella. Se extingue entonces la acción de separación personal por la muerte de uno de los cónyuges durante el litigio. influye sobre la acción de reivindicación. el Tribunal de Venccia lo confirmó en sesión plenaria. y ésta es la razón por la cual nuestra ley (a diferencia de los códigos alemán y suizo) no fija ningún término especial para volver a proponer la demanda después de la sentencia declarativa de incompetencia. d) La transmisión de la posesión de una persona a otra hecha con anterioridad al litigio.. 1925. 306) y.. no tiene efecto cxtintivo si ocurre durante el litigio (Cód. Al contrario. El Tribunal de Casación aplico. No interesa que la ley no señale expresamente el término para el ejercicio de la facultad jurisdiccional. cuando la acción deducida enjuicio es inherente. p. sino en virtud de una particular norma de ley. b) También aquí se trata de un fenómeno procesal. arts 177. Civ. no por su misma naturaleza. Al igual los textos romanos ("aniñes aclioncs quae aporte aut lempore pereunl. art 145). el principio. que la caducidad y la renuncia a seguir actuando. Civ. véase inciso. (es decir. rectificándose. la facultad de modificar o resolver con criterios de equidad los contratos en las tierras invadidas por el enemigo o próximas a ellas) podían ejercitarse hasta el 30 de abril de 1921. Así. tan es así. que consideró elemental. de la supervivencia de la acción pendiente (21 de enero de 1925. Y el Tribunal de Treviso y el de Venccia. estimaron que en esa fecha la facultad había cesado también para los recursos que habían quedado pendientes. son siempre invocados para formular una regla y describir un hecho cuya sustancia ha permanecido inalterada. de febrero de 1918. siempre que sea dentro de un término que la ley señala. no pudiendo la vida o la muerte de la acción depender de la mayor o menor duración del proceso. por no haberse dado cuenta del valor de este principio. deberá proponerse dentro de término de caducidad. 1082. esta vez manda al juez establecer en la sentencia declarativa de nulidad (Cód. "litis contestalione temporales acliones perpe-tuantur". Por tanto. Si la acción es propuesta dentro del término establecido. que en un tiempo fue su justificación. aunque continúe la relación procesal frente a los herederos. ty Igual debe decirse del término señalado a veces por la ley para proponer la acción. semel inclusae iudicio salvae permanenl".día de la primera. considerada en forma aislada. 178. En este caso. que se verifica por la litispendencía y no por la declaración de voluntad contenida en la demanda judicial. esto no ocurre [por imposibilidad material) cuando la intransmisibilidad depende de una necesaria inherencia de la acción a la persona del litigante. proc. es indiferente que durante el litigio expire el término. Otra excepción se tiene en el caso de que la demanda haya sido desestimada (también ya explicado) por nulidad de citación que dependa de vicio en la notificación. si bien desapareció toda huella de la novación procesal. por disposición del art 1 del Real decreto-ley de 4 de marzo de 1920. salvo que el efecto de la interdicción autorice la impugnación de los actos realizados por la persona de quien se pide la interdicción. por el contrario. la facultad concedida a la autoridad judicial por el art 12 del Decreto-ley de lo.

el demandado permanece en juicio. no responde de ella nunca. Respecto a las formas de adquisición no prohibidas.. por otra parte. En todos estos casos se trata de terceros cuyos derechos están condenados a desaparecer. algún escritor afirma que la demanda judicial origina que el demandado deba custodiar la cosa. encuentra aplicación a favor del actor vencedor. pero de este deber (como de los derechos correspondientes) no hay rastro en la ley. si este hecho no hubiera dañado al actor que poseía la cosa en el momento de la demanda. parece lógico que el mismo litigio continúe con este objeto cambiado. Desde el punto de vista de derecho sustantivo. y de las demandas hechas para interrumpir la prescripción. Sería anormal que la acción de daños por la violación de este deber se pudiera hacer valer durante el litigio. el rigor del principio exigiría que el demandado respondiera de ella.respecto al poseedor precedente. puesto que en este caso el daño del litigio encuentra un remedio. aunque estén adquiridos con anterioridad a la demanda judicial. siempre que sea por hecho propio del demandado. resolución. era anulable y castigada con multas. aunque incompleto. no produce esta consecuencia si ocurre por hecho propio del demandado después que fue amenazado con la demanda judicial [Cód. Civ. según el art 439. Actulamente. sobre los inmuebles a que se refiere una demanda de revocación. Si el demandado pierde la posesión de la cosa por hecho no propio. sino con la notificación de la demanda judicial. por lo cual la entrega no añade ninguna eficacia a la demanda y no es sino un requisito exigido por precaución para terceros. rescisión. la inmovilización de la legitimación por efecto de la litis conlestalio obtenía indirectamente el resultado de sustraer al vencedor del peligro del desconocimiento de la cosa juzgada por parte del nuevo titular de la relación controvertida. aun sin dolo.. e) La enajenación de la cosa litigiosa no cambia los términos dentro de los cuales podrá hacerse valer la cosa juzgada. f) Los derechos adquiridos por terceros. en la acción que el actor puede proponer contra el nuevo poseedor. durante el litigio. No basta que el poseedor haya perdido la posesión sine dolo malo para hacer inaplicable el art 439. y la entrega de la demanda no es aquí también sino un . ni siquiera en los casos en los que habrían tenido efecto si hubieran sido adquiridos con anterioridad al litigio. En interés de terceros. La enajenación hecha en estos términos. no tienen efecto en perjuicio del actor. Civ. de lo cual los terceros contratantes con el demandado después de la demanda judicial no pueden adquirir derechos en perjuicio del actor. El demandado hoy pro possidenle damnatur solamente cuando ha dejado de poseer durante el juicio. El Derecho romano tenía la misma exigencia: prohibía la venta o la donación de la cosa litigiosa. Por el contrario. art 439). Lo mismo debe decirse de la entrega de las peticiones de herencia y de las demandas de nulidad de testamento puesto que la demanda judicial hace cesar por sí la calidad de "heredero aparente" (Cód. Es notable la justificación de la prohibición aducida por las fuentes: ne Hceat eo modo duriorem adversaríi condicionen! faceré. es obligatoria la entrega de las demandas de reducción de las disposiciones testamentarias y de las donaciones. de las demandas de nulidad de contratos. para ser condenado a recuperar la cosa a expensas propias o a resarcir su valor. se cree que se trata de evitar en lo posible el daño del litigio que deriva de la pérdida de la posesión imputable al demandado. la acción promovida queda insensible a todo cambio de posesión realizado. por el contrario. el litigio no se considera pendiente con relación a ellos. aunque pueda a veces ser invocada también por el demandado vencedor. La naturaleza procesal de nuestra regla se afirma frente a las diversas reglas de las fuentes de alienalione iudicii mulandi causa facta. La regla en este punto. art 933). Si.

y h) La ley nueva. y esto hace pensar que en este caso no se ha previsto solamente la garantía de un aviso público a terceros. del Cód. Civ. Lo mismo debe decirse de las acciones populares pendientes en el momento de entrar en vigor el nuevo texto unificado de la ley (3 de marzo de 1934) que derogó la acción popular y.3 Demanda judicial como acto de constitución en mora Determinadas consecuencias del proceso mencionado. ganado el efecto que según el Cód. adquirir derechos sobre inmuebles o perjuicio del actor. Por tanto. derogó la acción de nulidad de los actos realizados por la mujer casada. en este caso está reservado únicamente a la sentencia estimatoria y respecto a los únicos derechos adquiridos por terceros posteriormente a la inscripción de. Pero la ley puede equiparar en los efectos el retraso que el deudor causa en el pago. Civ. Trans. porque su declaración de voluntad se dirige a la actuación de la ley.mayor cuidado introducido en su favor.. Disp. no daña a las acciones que se encuentran pendientes en d momento que entra en vigor. Cód. fue adoptada por el Tribunal de Casación. con anterioridad a entrar en vigor. que deroga de forma retroactiva las acciones que podrían a futuro proponerse por las relaciones ya constituidas y de hechos ya realizados. una demanda de reivindicación inscrita fundada sobre escritura privada no inscrita. A la reciente ley de 17 de julio de 1919.1. cuyos derechos podrían desaparecer también si fuesen adquiridos con anterioridad a la demanda. se ha resuelto la cuestión de la oponibilidad de la simulación frente a terceros. al retraso que produce después de conocida la voluntad del acreedor do conseguirlo mediante la prestación del mismo deudor. pero hizo salvedad respecto a las acciones de nulidad ya propuestas (art 8). Pero se ha hecho obligatoria también la entrega de las demandas dirigidas a reivindicar la propiedad o derechos reales de disfrute. no a la prestación del demandado. suelen justificarse considerando la demanda judicial como acto de constitución en mora. sin autorización marital o judicial. después de entrar en vigor el Cód. Así. Civ. según las leyes anteriores hubieran podido adquirirlos. después de conocida la voluntad del acreedor de conseguir medíante el proceso el bien que la ley le garantiza. propuesta en mi trabajo sobre la Perpetualio iurísdictionis. correspondiente al dueño del dominio directo con arreglo a las leyes precedentes de liberación. habría. no obstante el art 1942. A los pagos hechos por el realizador de trabajos al empresario después de promovida acción por los operarios en virtud del art 1645 del Cód. Con la obligatoriedad de la entrega de la demanda de simulación. Así. a menos que la demanda ya hubiera sido propuesta (art 32. no se le puede aplicar un criterio general. sino que se ha prccluido la adquisición de derechos después de la notificación de la demanda a terceros. R D de 30 de noviembre de 1865). en otros términos. dejó de ejercitarse la facultad de consolidar el dominio útil con el directo. El hecho de que se haga esta equiparación confunde derecho y acción. no tienen efecto en perjuicio del actor. impediría a terceros. . los pagos realizados por el subarrendatario al arrendatario después de intimarle por el arrendador como demanda en los términos del art 1574. ésta no era un caso de representación. explican por qué la confusión entre la demanda judicial con la constitución en mora. sobre capacidad de la mujer. Por ejemplo. sino de sustitución procesal instituida aun en interés del contribuyente. problemas sustanciales con problemas procesales. es manifiesta de nuevo la importancia de la autonomía del Derecho procesal. Civ. Civ. la sentencia. 2. sin embargo. Este concepto contiene cierta restricción. La demanda judicial no es un acto de constitución en mora en sí. Esta solución. g) Los pagos realizados por el demandado a su acreedor directo después de la demanda judicial propuesta por quien tiene por ley una acción de subrogación. hay que ver cada caso en particular.. A esta equiparación.

es decir. es decir. la prescripción afecta a la acción. Proc. la cuestión relativa a la tasa. no de la sentencia. se deduce sólo de la sentencia. puesto que la demanda judicial tiene sus propias normas. Esto es especialmente claro para . a la actuación de la cual se tiende con la aclio iudicati. faltando actualmente la causa de comercio requerida por el art 687 del Cód. Como se ha visto. La sentencia estimatoria. La obligación de encabezar las sentencias con la indicación de la naturaleza del juicio (Cód. se refieren a las acciones que provienen de la relación jurídica. y puede constituir el proceso de manera independiente al conocimiento que tenga de ella el demandado (Cód. No se puede retroceder a los hechos anteriores a la sentencia considerados como existentes por el juez. no la ejecución. que consiste en el poder jurídico de producir la condición para las ulteriores actuaciones de la voluntad de la ley declarada en la sentencia. Pero en cuanto a los intereses. 14 de agosto de 1862). cuando sea necesario. cuando la demanda judicial sea válida como tal. Actio ¡udicati La sentencia de fondo produce la cosa juzgada. según este principio: a) Si la sentencia condena al interés legal debería siempre excluirse la tasa comercial. no queda sino proveer a la adquisición de aquel bien según normas idénticas en todos los casos. Este poder presenta una identidad fundamental no obstante toda diferencia procesal con la aclio iudicati romana. Los efectos que la ley une a la mora no necesariamente pueden darse en el proceso. no se cierra con ésta la ejecución de la sentencia. Civ. en cuanto afirma la existencia de una voluntad concreta de ley que garantiza un bien al actor. simple o aumentativa. sino para interpretarla. Proc. para determinadas relaciones jurídicas. con la demanda judicial Italiana ¡citaciónj se pide únicamente una sentencia. a la cual se refirió el juez..4 Efecto de la sentencia positiva estimatoría. La aclio iudicati sirve de enlace con el fin común de la actuación de la ley. es extraño a nuestro Derecho. extingue la acción. el acrceedor no podrá volver a pedir la quiebra del deudor. se retrotraen al momento de la demanda como tal. La actio iudicali es una acción prescriptible. salvo los casos excepcionales (art 48 de la ley sobre el Tribunal de Cuentas.1. el concepto que la cosa juzgada produzca una novación. La voluntad concreta de ley. Com. a los dos estadios autónomos del conocimiento y de la ejecución. respecto a la ejecución de la sentencia misma. el crédito. pero afirmada esta voluntad. En general. y b) Si una deuda mercantil queda consagrada por una sentencia. arts 157 y 436) no tiene ninguna relación con la ejecución. Se ha objetado que. pero se deduce que no puede estar sometida más que a la prescripción general. reducen el termino de la prescripción general. no tiene ninguna importancia después que la sentencia se ha convertido en cosa juzgada. no a la mora. o sea una nueva acción. actuando la ley con la declaración. sino que se abre una ejecución colectiva. agota el poder jurídico del actor. la de treinta años. se tiene presente la diversidad de las normas hasta saber si existe una voluntad que garantice un bien. y no la sentencia. y menos lo sustituye una voluntad nueva.. y las normas que. las controversias en torno a ésta pertenecen siempre al juez de la ejecución (art 570). en cuanto a la quiebra. es cuestión de interpretación do la sentencia. no añade nada a esta voluntad en las relaciones entre actor y demandado. art 141). puesto que. Civ. Pero la cosa juzgada produce una novedad jurídica.Se da la relación entre demanda judicial y constitución en mora del deudor. pero esto no basta para que se dé la mora. el estar estos hechos regulados por cualquier ley civil o mercantil. y si el crédito tiene causa comercial. 2. se juzga independientemente de la sentencia de condena. es la condición para obtenerla. En cuanto a los citados efectos del proceso. en el momento mismo nace a favor del actor un nuevo poder jurídico. y puede conservar su nombre.

esto es. Civ. la actlo iudicali no deriva de un acto mercantil). es decir. Proc. Cuando la sentencia estimatoria está sometida a un recurso que impide la actio iudicali debe ser notificada para que transcurra el término de gravamen (Cód. y no hay razón de convertir en ventaja del deudor su impotencia económica. esto está bien hasta que la inacción puede significar inercia. La prescripción decenal en materia comercial está determinada por las relaciones comerciales. son inútiles para la de lo juzgado.las prescripciones mercantiles. En esta parte nos interesa referirnos al conocimiento del juez. una voluntad abstracta de ley (cuestión de derecho). No se tiene sino un poder de apelación. Si el derecho es injustamente desconocido en primera instancia por una sentencia dcsestimatoria. general o especiales |Cód. porque estando. y toleran menos la inacción de los acreedores.5 Conocimiento del juez. 2. sumario incompleto. porque la actuación de la ley. Se llama ordinario. la relación procesal hasta ahora pendiente. Com. ni actual ni potencial. Dichas actividades intelectuales. prescriben de conformidad con la ley mercantil. el juez realiza una serie de actividades intelectuales con el fin de ponerse en situación de juzgar si la demanda es fundada y. no puede hablarse todavía de aclio iudicati. Toda razón práctica contraria a las prescripciones de treinta años. y sumario. después de la publicación de la sentencia. pero la inacción de acreedor provisto de sentencia en el mayor número de casos depende de la falta de bienes para entablar la acción. otra prescripción no puede transcurrir durante esta fase. .1. Y. las acciones derivadas de actos mercantiles. es decir. constituyen el conocimiento del juez. que suelen ser liquidadas en poco tiempo. La primera condición para que el juez pueda afirmar existente una voluntad concreta de ley que garantice un bien al actor es que él considere existente lal voluntad. y b) Otro con el cual el juez considera como existente uno o varios hechos respecto a los cuales la norma de ley se convierte en voluntad concreta (cuestión de hecho). como ocurre con anterioridad al juicio. por tanto. art 467). de lodas las condiciones para la existencia del derecho y de la acción y de todas las excepciones del demandado. sometida a gravamen. La opinión del juez se funda en dos juicios: a) Uno con el cual el juez considera existente una norma..1.. que tiene la función de representar el derecho deducido en juicio. asume dos formas distintas. en el poder jurídico de producir el transcurso del término mediante la notificación de la sentencia. Tanto un poder como otro no pueden estar sometidos. según que el conocimiento sea ordinario. o bien. art 915). declarar existente o inexistente la voluntad concreta de la ley de que se trata. sino a la prescripción general de treinta años. 2. ya que el conocimiento es tan necesario para estimar como para desestimar la demanda. en esta cuestión. con base en el conocimiento realizado. el conocimiento del juez cuando tiene por objeto el examen a fondo de todas las razones de las partes. cuando el examen de las razones de las partes no se lleva a último extremo o es parcial. Conocimiento ordinario Con anticipación a pronunciarse sobre la demanda. instrumento de la actuación de la voluntad de ley mediante declaración. El derecho del vendedor consiste. o tutela jurídica mediante conocimiento. en caso de inercia del titular del derecho.6 Condiciones de la existencia positiva estimatoria A) Existencia de un derecho. el análisis de esta actividad pertenece a la doctrina de la relación procesal. pleno y completo.

y • Acoge la demanda si el hecho sobre el cual se funda se ha verificado durante el litigio (ius superveniens). entra en la categoría prevista por la ley (ejemplo: ¿se puede exigir el pago de una apuesta hecha con motivo de un juego gimnástico?. En este caso. es necesario que no se trate de demanda nueva.. es inútil buscar si se ha convertido en concreta. Civ. a los del recurso de casación. correspondiendo a la autoridad judicial. por ejemplo: ¿cuándo tiene lugar una apuesta? La cuestión de derecho se presenta con anterioridad. si la ley con base en una categoría de hechos garantiza un determinado bien. la absolución es motivada por la extinción de la materia de discusión. ¿fue declarado vencedor?). amortiguado por el principio de la economía de los juicios. Cód. como . no excluye que pueda ser hecha valer una causa superveníens. no existe un orden riguroso que imponga al juez examinar con anterioridad la cuestión de derecho. Consecuentemente. la actuación de toda norma que garantice un bien. la demanda es infundada. En el Derecho moderno. Sin embargo. el juez falla con base en cuanto resulta al concluir para sentencia. si aquella se declara competente o incompetente frente a ésta. por ejemplo. cuando ésta sea el mismo hecho jurídico que fue afirmado existente en la demanda judicial y que en aquel momento no existía todavía. si fuese notoria la inexistencia del hecho. y. las carreras ciclistas. puesto que el Tribunal de Casación. no se ocupa sino de las primeras (Cód. La situación de hecho consiste en la declaración de si existen las circunstancias con arreglo a las cuales el juez debe. puede ser a su vez una cuestión de derecho. la automovilística. De este rigor en ambas aplicaciones hay huellas en el Derecho romano clásico. y b) Que no debe tener en cuenta los hechos constitutivos del derecho y de la acción posteriores a la demanda. por ejemplo. Dicha cuestión es tratada aparte en la ley. por tanto: • Absuelve al demandado si el derecho se ha extinguido durante el litigio (era ya la máxima de los sabinianos: omnia iudicia esse absolutoria). por tanto. Esta distinción es importante también para los poderes del juez. En este caso. el concurso de aviones. art 517). cuando se presente en abstracto. la prohibición de cambiar la demanda durante el transcurso del litigio y. en el sistema del derecho italiano. no pudiéndose declarar infundada la demanda. sin examinar la cuestión de derecho. la cual puede presentarse difícil y complicada sin serlo. sin embargo. y si un determinado hecho. si la norma a la que el actor se refiere no existe como norma abstracta. Otro tanto ocurre cuando la autoridad judicial se declara competente o incompetente respecto al demandado extranjero. aunque sea frente a la Administración Pública. en cuanto revisa el juicio del juez inferior.El asunto de derecho comprende a su vez dos problemas. no hace con esto sino declarar existente o inexistente como voluntad abstracta la norma invocada por el autor. considerado de manera abstracta. ¿son un juego gimnástico?). este rigor está. Proc. de cambiar la causa pelendi. según los principios de la identificación de las acciones. Civ. considerar existentes determinados hechos concretos. art 1803. el concursante X. La ejecución rigurosa del principio de que la ley debe actuarse corno si fuese en el momento de la demanda tiene dos consecuencias prácticas: a) Que el juez no debe tener en cuenta los hechos exüntivos del derecho posteriores a la demanda. por ejemplo: ¿está aprobada la apuesta entre Ticio y Cayo durante el concurso?. Cualesquiera sean estas circunstancias. el juez podría rechazar la demanda. según la ley..

la acción de rescisión puede proponerse contra el tercero poseedor. negando que se deba una renta por arriendo. Esto ocurre cuando varias personas son posibles interesados. por ejemplo. no basta que considere existente el derecho.en la reivindicación. Civ. Por ejemplo. pide la reducción por pérdida de la cosecha. También ésta es una forma de demanda condicionada. la segunda demanda es propuesta condicionalmente a la estimación de la primera. con el cual se indica también cosas completamente distintas. nace en el actor que vuelve a ser propietario el derecho de pedir la restitución de la cosa vendida. la cuestión de la legitimación pasiva podía resolverse con anterioridad a la concesión de la fórmula. por ejemplo. por el contrario. considere la identidad de la persona del actor con la persona en cuyo favor está la ley [legitimación activa). De igual manera.1. por ejemplo. la posesión del demandado. la muerte del de cujus. aun negando o declarando no admitir el derecho del demandado. cl derecho que le competiría en la hipótesis de que cl derecho del demandado existiera. se puede dar una demanda hipotética. la cuestión de la pertenencia de un derecho y de una acción se confunde con la cuestión de la existencia del derecho y de la acción. la necesidad en la acción de alimentos y casos semejantes. se puede discutir si la reivindicación se debe intentar contra cl poseedor o contra aquel que detenta alieno nomine. probando Ticio haber prestado 100 a Cayo. sino que es necesario que considere que éste corresponde precisamente a aquel que lo hace valer y contra aquel contra quien es hecho valer. en una acción. En otro aspecto. hace valer. Como regla general. en la acción hereditaria. por que causa. un presupuesto procesal. las costas del litigio reciben una regulación especial. Según el art 439. esto es. La cuestión de la existencia objetiva del derecho y de la acción y de su pertenencia subjetiva se presentan a veces separadas al juez. también actualmente. y cosas semejantes |in-terrogationes in iure). y la identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley (legitimación pasiva). o sea. a su vez. en el momento mismo en que es actuada una voluntad de ley. como cl Ínteres en obrar. y a veces también la capacidad de representar a otros en juicio. En ambos casos. negando la validez de una venta. pedir la rescisión y a la vez la restitución de la cosa. por lo cual se dice que el detentador está legitimado pasivamente en el juicio de reivindicación (salvo lo que dispone el art 1582). En el proceso romano clásico. Con ella se expresa que. activa o pasivamente. si bien en cl momento de la demanda no sea propietario. Con el nombre de legKimatio ad processum. se puede intentar contra cualquier detentador. por economía de los juicios.7 Calidad o legitimación para obrar Esta condición de la sentencia favorable suele designarse como cualidad para obrar. se admite al actor. si era heredero de Tício y en quó medida. cuando el actor. casos en los que una demanda es propuesta para el caso en que otra demanda sea rechazada (es decir.. Cód. se indica. Por tanto. pero existen casos en los que. Generalmente. precisamente a él y contra Cayo. . para que el juez estime la demanda. negando la validez de un matrimonio. pide la separación personal. En estos casos. prueba que cl derecho de pedir la condena de pago de 100 corresponde. nace a favor del actor el poder de pedir la actuación de otra voluntad de ley como en el momento en que viene rescindida una enajenación. Existen. pide la rescisión por lesión. 2. la demanda judicial no puede estar condicionada. es propuesta eventual o subordinadamente). haciendo preguntar al demandado. la capacidad de presentarse en juicio por sí o por otros. preferimos nuestra vieja denominación de legilimalio ad causam [legitimación para obrar). era o no poseedor. además.

si la acción confesoria es ejercitada por uno solo de los varios copropietarios del fundo dominante o contra uno solo del fundo sirviente. la sentencia que realiza el cambio (sentencia constitutiva. 3. distinguir la cuestión de la legiümaüo ad causam de la cuestión. tiende al cambio de una relación o estado jurídico uno. Cuando tenga lugar una transmisión de derechos (por herencia. muchas veces un derecho que se reconoce perteneciente a una persona o a una entidad es válida enjuicio por otra persona. En este caso. . por el contrario.. Civ. porque la declaración de servidumbre también respecto a un solo copropietario tiene siempre un cierto valor. Se trata entonces de saber si una determinada acción puede ejercitarse por uno solo o contra uno solo. por lo cual se puede discutir si una determinada acción corresponde a los particulares interesados o al conjunto de los particulares en su representación legal. si bien la prestación no puede hacerse prácticamente sino por o a varios. Estos casos suceden en la comunidad. en las comunidades administrativas y políticas. Otros ejemplos se encuentran esparcidos por la ley (Cód. en la cual se manifiesta la importancia de la división (sobre la que se funda) de los derechos. otras veces se dice que una acción debe proponerse contra varias personas. En todos estos casos el litisconsorcio es necesario. en la sociedad. en otro caso. el que obra debe probar tanto la existencia originaria del derecho del propio causante o de la obligación en el causante del demandado en cuanto la transmisión sea verificada. En caso de silencio de la ley debe hacerse esta distinción. es decir. ya que la obligación de la prestación es por su naturaleza individualizada por la persona del obligado y del titular del derecho. en las obligaciones solidarias e indivisibles cada uno de los acreedores o de los obligados está legitimado activa o pasivamente.. puede demandar o ser demandado por sí solo. etc..). en la herencia yacente. en este caso. Civ.La cuestión de la legitimación para obrar se presenta especialmente: 1. art 882). y. arts 104 y 1525. o bien las acciones relativas a un determinado patrimonio se le quiten al sujeto de éste. cesión. y b) Cuando la acción. no puede proponerse sino frente a todos los participantes de la relación o del estado. 721. en el patrimonio hereditario en caso de separalio bonorum. pero en nombre propio. En estos casos es necesario. inutililer dalur. 695. Muchas veces la ley misma resuelve la cuestión. en el patrimonio dotal. en fin. en la quiebra. arts 611. como tiene un cierto valor la constitución de la servidumbre hecha por un solo copropietario. Por el contrario. o de acciones de terceros contra partícipes de una relación o estado jurídico. no como representante. Civ. puede proponerse aun por uno solo de los titulares del derecho o contra uno solo de los obligados a la pretensión. Proc. en derechos a una prestación y derechos potestativos. no puede dejar de existir parcialmente. así ocurre en la acción popular supletoria. la acción no puede acogerse si no se opone contra todas. en el patrimonio embargado. sin embargo. Cód. porque lo que existe como unidad compuesta por varios. etc. Por ejemplo. puede estimarse. a) Cuando la acción tiende a la actuación de una voluntad de ley que impone una prestación. por tanto. Por ejemplo.). 730. Tratándose de relaciones jurídicas con pluralidad de sujetos activos o pasivos. de la sustitución procesal. 2. es jurídicamente posible una sentencia que declare la obligación contra uno solo o a favor de uno solo. y. la solicitud para la división debe proponerse enjuicio frente a todos los coherederos o condóminos [Cód. que se presenta frecuentemente. Cuando haya varios interesados respecto a un mismo objeto o patrimonio. debe ser para todos los componentes. o al patnmonio considerado como ente. Proc.

Otras veces se contrapone el interés jurídico al interés de puro hecho o interés simple. varía según el modo de actuación de la ley que se invoca (sentencia de condena o de declaración. Instancia del demandado puede ser requerida en algún caso. porque éste debe ser siempre actual. el interés en obrar es la condición específica de la acción. por lo tanto. si bien pueden existir modos de actuación de la ley con los que se asegure actualmente la adquisición futura de bienes. al acreedor conseguir el bien. 1804 y 1830). Proc. aun si. Civ. pero sólo mediante la prestación espontánea del deudor (obligaciones naturales. pero en esta cuestión se han confundido problemas que se refieren a distintas materias. se entra en el campo de la legitimalio ad causam. Además. point d'intérét.1. medida preventiva de seguridad. es inexacto. como veremos. según que el bien a que se dirige la acción sea de naturaleza que pueda realizarse también . Cód. no es siempre necesario. Se dice también con frecuencia que el interés en obrar debe ser legítimo o jurídico. pero a la vez prohiba al deudor repetir lo que voluntariamente ha pagado. 2. Civ. aquella en que se manifiesta la autonomía de la acción.El defecto de legitima lio ad causam toma en la práctica el nombre especial de falta de acción. Depende entonces de la voluntad del demandado que los vendedores puedan obrar aisladamente o en conjunto para el rescate o para la rescisión. tenemos entonces una excepción. 2. Esto.. sino en el interés en conseguirlo por obra de los órganos jurisdiccionales. por ejemplo. sin estas condiciones debe rechazar la demanda. etc. Doctrinalmente se han tratado de fijar algunos caracteres generales del interés en obrar. y que así permita. por ejemplo.8 Interés en obrar Para proponer una demanda en juicio o para oponerse a la misma es necesario tener interés en ello (Cód. point d'action).1. El interés en obrar no consiste solamente en el interés de conseguir el bien garantizado por la ley (lo cual forma parte del contenido del derecho). y potestativos. Afirmar que el interés en obrar debe ser actual y sólo cxcepcionalmente puede ser futuro. averiguar si resulta probada la existencia de una voluntad de ley favorable al actor y el interés en obrar. cuando es requerido por una demanda judicial. arts 1237. Decir que el interés en obrar debe ser personal y al examinar las pretendidas excepciones a esta regla.). Se puede. se confunde la cuestión sobre la existencia de un bien garantizado por la ley con la cuestión sobre el derecho de conseguirlo en el proceso. aunque no haya una especial instancia del demandado. tener derecho y no tener todavía acción ninguna (el interés es la medida de las acciones.1. y constitutivas.. el demandado está declarado en rebeldía. Significa que para obrar en juicio conviene que exista un estado de hecho contrario al derecho. Aquí. lo que más claramente aparece en las acciones puras.9 Regla general acerca de las condiciones de la sentencia estlmatoría Es función del juez. corresponde la división de las sentencias en sentencias de condena. el juez debe rechazar de oficio al acreedor que pretendiera tal prestación por vía jurisdiccional.10 Clasificación de las acciones estimatorías A la división fundamental de los derechos en derechos dirigidos a una prestación. art 36). Generalmente el interés en obrar consiste en que sin la intervención de los órganos jurisdiccionales. pero aquí se vuelve a caer en la cuestión de si existe o no un bien garantizado por la ley. pues. 2. Discutir. Y esta regla debe observarse igualmente en el caso de una voluntad de ley que niegue ia acción para conseguir un bien. el actor sufriría un daño injusto. si el interés en obrar debe ser patrimonial o puede ser inmaterial y espiritual.

se da a entender que el mandato de la ley adquiere en la sentencia un nuevo vigor de hecho. se puede sin más. constitutiva. o derecho potestativo). un mandato.1 Concepto El modelo más frecuente de sentencia estimatoria. tiene virtud de mandato paralelamente a la ley. por lo cual es erróneo reducir la diferencia entre sentencia de declaración y de condena a la diferencia entre un mero juicio lógico y un acto de voluntad. La esencia de la sentencia está. favorable al actor. Pero hay casos en que la sentencia se propone exclusivamente averiguar cuál es la voluntad concreta de ley. y que la sentencia. de condena. como preparación para la adquisición del bien. en esta formulación autoritaria. CAPTULO 2 ACCIÓN DE LA LEY EN FAVOR DEL ACTOR MEDIANTE CONOCIMIENTO ORDINARIO. y nunca en el juicio lógico que es necesario para formularla. es la formulación de un mandato contenido en la ley.fuera del proceso mediante la prestación de una obligación. en cualquier caso. declarativas. imponiendo al demandado la obligación de la prestación (obligación originaria o derivada). una mayor fuerza obligatoria. Resulta común a toda sentencia. de declarar la existencia del derecho (sea derecho a una prestación. Por tanto. un acto autónomo de voluntad del juez. consiste en la modificación del estado jurídico existente. la sentencia debe averiguar la existencia del derecho. respecto a la parte derrotada. o de pura declaración. Tenemos. la sentencia obliga como acto de autoridad. no pueden nunca dar lugar a sentencias de condena los derechos potestativos. y b) La convicción del juez de que. SENTENCIA DE CONDENA 2. . y c) De pura declaración. sin la finalidad de preparar la adquisición de ningún bien. es decir. y que en sí es actividad posible a todo particular. cuando se ve en la parte dispositiva de la sentencia un acto de voluntad. o bien. La sentencia de condena supone dos cosas: a) La existencia de una voluntad de ley que garantice un bien a alguien. la voluntad de la ley formulada por una autoridad que sólo puede formularla. a no ser el de la certidumbre jurídica. Lo anterior se expresa con la palabra condena. Por tanto. que el juez quiso formular el mandato de la ley. inmediatamente o después de un cierto tiempo. con arreglo a la sentencia. y la constitutiva son ante todo. por lo tanto. por tanto. En ambos casos. siempre.2. y es un acto de voluntad del juez sólo en este sentido. es la de condena. es decir. la cual no es verdaderamente. b) Constitutivas. proceder por los órganos del Estado a los actos ulteriores necesarios para la efectiva adquisición del bien garantizado por ley (ejecución). no es un mandato del juez. Correlativo al concepto de condena es el de la prestación. es decir. por tanto sentencias: a} De condena. como acto de autoridad. la sentencia de condena.

resolverse afirmativamente. y en esto está la diferencia con la sentencia de declaración. aparte la cuestión de las costas. Con el tiempo. para que exista acción. En estos casos suele decirse que la violación del derecho forma parle del fundamento de la acción. que el incumplimiento sea como tal voluntario. Proc. Pero. acto contrario a la servidumbre. y creemos que pueda aplicarse en la nuestra. art 134). mediante un acto positivo contrario al derecho (posesión de cosa ajena. lo cual está previsto expresamente por otras leyes. la declaración adquiere una importancia por sí. se puede obrar en el mismo momento en que existe un estado de hecho contrario al derecho. En vista que el estado de hecho contrario al derecho puede darse también sin la voluntad del obligado de hacer algo contrario al derecho. por lo que respecta a los derechos reales. por tanto. no sólo su derecho. basta la omisión del cumplimiento para que u la obligación se añada la acción. No es necesario aquí que quien demanda afirme como fuente de la acción un hecho especial: basta que afirme la obligación insatisfecha. que la expectativa del actor se encuentre en la situación de no salifacción. la acción no nace como consecuencia de un acto positivo de lesión del derecho. la sentencia de condena realmente da vida a un nuevo mandato. La declaración puede. acto abusivo de servidumbre. es decir. En sus orígenes. Esta cuestión se resuelve según la distinta naturaleza de las sentencias. aparece como un incidente en el curso de la actuación del derecho. una lesión del derecho.En otro sentido. como sentencia de condena. como la alemana. en las obligaciones de no hacer se lesiona el derecho cuando se le contraviene (abrir un comercio contra la obligación asumida de no abrirlo). por regla general. 2. La declaración del derecho. porque ésta supone una relación de causalidad entre las costas y el derrotado. en cuanto la obligación no sea satisfecha. Igualmente. la declaración tiene sus dos funciones unidas. Civ.2 Interés en obrar como condición de la sentencia de condena En el pasado. aunque el demandado no haya dado motivo. quien obra afirma.). Por tanto. sino también el acto positivo ajeno que lo lesiona.. respecto a los órganos encargados de la ejecución. en las obligaciones de hacer o de dar. consiste precisamente en la falta de prestación por parte de éste.2. formando la convicción de los órganos del Estado para la ulterior actuación del derecho. la acción se produce simultánea a la relación jurídica. Por tanto. y b] Preparar la ejecución. En estos casos. pero le condene a las costas. sino que surge directamente. en cuyo caso la acción nace al realizarse la condición o con el transcurso del término. no es necesario. Tratándose de la sentencia de condena. En la sentencia de condena. es verdad que se puede obrar contra el . No se requiere que la falta de la prestación sea culposa y ni siquiera voluntaria. se discutió el hecho de si para tener acción era necesario una violación de la voluntad de la ley que garantizara un bien al actor. basta que no concurra en ello la voluntad del Ulular del derecho. basta que por ella se produzca un estado de hecho contrario al derecho. la sentencia surgió como preparación a la ejecución. etc. El interés de obtener por obra de los órganos públicos el bien que se debería adquirir mediante la prestación de un obligado. el caso que una sentencia estime la demanda del actor. puede. a no ser que ésta contenga una condición o un término. Esto ocurre. el haber dado ocasión al litigio puede tener influencia sobre la condena en costas. tener dos funciones: a) Hacer cierto el derecho. por tanto. Puede darse. Por el contrario. con todas las ventajas derivadas directamente de esta certidumbre. explícita e implícitamente (Cód.

La oferta real no es necesaria cuando la cosa debida es un objeto determinado. es decir. Además de esta oferta solemne. sería contrario a la economía de los juicios que el juez anulara la actividad procesal desarrollada. Desde el día del depósito legalmentc realizado cesan los intereses. sin ninguna obligación de requerirlo extrajudicialmcnte. únicamente para ordenar al acreedor pedir formalmente el pago al deudor. ocurre siempre. personalmente. art 1259).2. recibir el pago ofrecido. En segundo lugar. regulando las costas según el comportamiento del demandado. Créditos exigibles en el domicilio del deudor En el caso de crédito cxigible mediante requerimiento del acreedor. no basta que sea válida como demanda. Es una cuestión de puro Derecho civil si en este caso la deuda pueda vencer. En efecto. es distinto. declare estar dispuesto a restituir.poseedor de buena fe de nuestra cosa. pero en cuanto a la demanda del actor. Si éste hubiera ofrecido el pago y llevado a cabo el depósito. y esto debe decirse aun antes de la oferta real. esto ocurre precisamente como efecto de la falta de aceptación de la oferta simple. ahora bien. y ésta condición no puede considerarse satisfecha mediante la demanda judicial. Y precisamente es bastante para quitar al acreedor la acción. La conciliación . o mediante persona capaz de recibirlo. no puede decirse que la acción prccxista al proceso. como en el caso de obligación sin término. si en virtud del art 1262 las costas de la oferta real y del depósito. en este caso basta un acto de intimación con el cual se requiera al acreedor a realizar su transporte (art 1266). si el deudor pueda encontrarse constituido en mora con anterioridad a la presentación del acreedor para exigir. aunque válidos. y se tenga acción antes de haber pedido formalmente el pago en este lugar. el incumplimiento depende de un hecho del acreedor. quedando únicamente por parte del deudor la obligación de entregar los frutos. y estos efectos deben realizarse con determinada solemnidad y formalidad. el papel de requerimiento. y la cosa depositada corre por riesgo y cuenta del acreedor (Cód.4 Créditos exigibles mediante requerimiento.. aun sin culpa. el cual debe ser consignado en el lugar en que se encuentra. Civ. cuando el demandado está personado en juicio. también la simple oferta de pago (que. Para quien no lo cree. debe preceder la oferta normal) produce por sí algunos efectos jurídicos. En este caso. Oferta real y oferta simple SÍ el acreedor rehusa sin justos motivos u omite. el juez podrá pronunciar la liberación del deudor. acompañada de la efectiva prestación de la cosa debida y su consiguiente depósito. apenas enterado de nuestras razones. es necesario que sea válida como requerimiento. Desde este momento. debe acoger la demanda.2. como es presupuesto del mismo art 1259. el deudor puede obtener su liberación mediante la oferta real. pero no por esto el juez puede rechazar la demanda. obligación que cesa sólo con el depósito efectivo. lo que. el acreedor no puede tener acción si con un hecho propio da motivo al incumplimiento. cuando el deudor ofrece el pago. precisamente por esto. puesto que cuando el actor haya declarado su voluntad de conseguir la satisfacción del crédito en el proceso. 2.3 La oferta de la prestación en relación con la acción. y aun no requerido. Pero la oferta real y el depósito son actos necesarios para que tales efectos de la mora accipiendí se verifique. el peligro en la cosa pasa a cargo del acreedor. son a cargo del acreedor. la presentación del acreedor en el domicilio es una condición de la acción como hecho constitutivo del interés en obrar. aunque el poseedor. Cuando el pago deba hacerse en el domicilio del deudor. pero. en cierto sentido. la demanda judicial realiza. 2. no podrá desestimarla. y el acreedor no lo acepta. aunque sí declarar haber cesado la materia de controversia. aunque sea simplemente.

o es una violación dct derecho ajeno? Los actos de emulación. debería probar. no corresponde a éste probar que lo ha querido. no lesiona el derecho ajeno. sino de perjudicar a otro. o cualquier hecho del que resulte la voluntad de no pagar. el acreedor requerirá el pago y. el requerimiento no es en absoluto necesario. Por otra parte. cuando falta la voluntad de pagar (y la falta puede deducirse de cualquier hecho. no todos nuestros intereses están garantizados por la ley. lo que hace dudar de la exactitud de tal opinión. Civ. se puede decir que el crédito se hace exigible con el vencimiento. aun distinto del fracaso del requerimiento a domicilio]. con tal que no dependa de la voluntad del acreedor. Pertenece al Derecho civil la cuestión de si los actos de emulación sean o no lícitos. Scialoja ha demostrado. que son compensables los créditos vencidos. no sólo haber sido requerido de pago en el domicilio. es arbitrario afirmar.5 Actos de emulación Al existir un estado de hecho contrario al derecho. obrará nuevamente para la condena. pero esto supone la voluntad de pagar. el art 1249 no exige en absoluto el requerimiento a domicilio en todo caso. como contraprueba. sin embargo. realizado.2. Si la opinión contraria fuera exacta. se obtendría con considerar que la máxima dies inlepellat pro homine desaparece en el caso de créditos a pagar en el domicilio del deudor. no de sacar utilidad de él. por el contrario. Por supuesto. haberse hecho inútilmente cerca del deudor. por lo menos. por tanto. una condena in futuro. el incumplimiento produce la acción. Sin embargo. haberse presentado en el domicilio del deudor. Por tanto. por el contrario. pero. cada uno tiene una porción de intereses contrarios al derecho ajeno.entre el arí 1223 y el art 1249 del Cód. art 1292]. Si el deudor demandado negase. Esta duplicidad sería contraria a la economía de los juicios. entre las otras condiciones de la acción. Observando lo que ocurre en la realidad con los principios antes expuestos y con las normas sobre el lugar del pago. esto es admitido por los mismos sustentadores de la necesidad del requerimiento a domicilio para tener acción. es decir. sino la voluntariedad la que actúa como hecho impeditivo. tan es así. ningún juez ha exigido nunca esta prueba. Se entiende por acto de emulación un acto de ejercicio del propio derecho. que la necesidad de requerimiento a domicilio desaparezca en el caso del art 1223. generalmente. no se deduciría que deba sin más rechazarse siempre la demanda de condena del deudor no precedida de requerimiento de pago a domicilio. esto también llevaría a considerar que el acreedor. sino al deudor probar lo contrario. será. sino de pura declaración. Desde el punto de vista de la carga de la prueba. puesto que es normal que el acreedor quiera el cumplimiento. la cuestión se resuelve así. Los derechos se limitan unos a otros. no todo hecho ajeno que nos produce perjuicio constituye violación de nuestro derecho. aun no exigidos a domicilio |Cód. que no existe una prohibición general de . hasta que alguno no ejercita su propio derecho. Usando las denominaciones técnicas fijadas al hablar de hechos jurídicos. 2. se preocupa únicamente de regular entre las partes la carga de la actividad necesaria para que el pago se lleve a cabo y las costas de esa actividad. condicionada al actuar del acreedor para exigir el pago. y otra cosa es el requerimiento a domicilio. con base en esta. pero añaden que la sentencia no deberá ser de condena. ahora bien. dictada una única sentencia de condena. aun en rebeldía del demandado deudor. el acreedor podrá probar. ¿son lícitos o ilícitos? V. con el ánimo. Civ. se deduce de la misma ley sustantiva que nos garantiza un bien.. está claro que el acreedor tendrá interés en obtener una sentencia. ¿Es esto un verdadero ejercicio de un derecho. no es la involuntaricdad del incumplimiento por parte del acreedor lo que tiene efectos de hecho constitutivo. sino también la existencia misma del derecho. basándose en las fuentes romanas y las nuestras.

na da motivo para creer que habría retrasado la entrega. Cód. Un principio general de prohibición de los actos de emulación estaría en contradicción con la libertad absoluta de goce que constituye el derecho de propiedad (Cód. precisamente.. las deduce del mismo concepto del interés en obrar y de los principios generales. Por esto. Civ. como cuando el deudor incurre en mora en el pago de alguna cuota. con su conducta. hay casos en los que se puede obrar por una prestación no debida todavía y que no se deberá sino hasta después de la condena. de rentas). concediendo. Lo mismo ocurre cuando la sentencia se pronuncia a la vez sobre la resolución de un contrato y la condena una prestación.2. justamente. pues.f derecho particular que se tiene sobre las aguas se concede solamente en cuanto reporte una utilidad. de alimentos. b) Ante el imperativo de evitar juicios reiterados para conseguir lo que es debido periódicamente {cuota de alquile. y menos una violación actual del derecho. el interés puede consistir: a) Debiéndose prevenir el daño que derivaría de la falta de un título ejecutivo en el momento en que la prestación sea debida (juicios preventivos). una aparente oposición que se dirime coordinando el ejercicio de estos derechos según el criterio de utilidad. el arrendador no tuviera la cosa arrendada. la ejecución de la propia sentencia. sin embargo. la sentencia es de condena. Civ. admitirse sino en los casos particulares expresados por la ley. que la ley no concede de manera absoluta. si el inquilino. pero examinándolos se ve que se trata de derechos especiales.. así.6 Condenas de futuro La sentencia de condena no siempre tiene como condición una violación. esto ocurre sólo por regla general.los actos de emulación. debe decirse que no se puede investigar el ánimo de quien realiza actos que se presentan como ejercicio de un derecho. de intereses. en el caso citado. art 675). pero la doctrina. Y este criterio se puede aplicar por ley en otros casos particulares. la sentencia puede condenar al pago condicionado al requerimiento en el domicilio del deudor. si en el momento en que vence un arriendo. . 2. aun antes de que la ley de 24 de diciembre de 1896 introdujera un nuevo procedimiento con este fin. no podría entregarla al nuevo arrendatario. cualquiera que sea la razón para considerar que estos juicios se harían en cualquier momento necesarios. porque el juez tiene como punto de mira. Nuestra ley no contiene normas generales sobre las condenas de futuro. No es exacto decir que los actos de emulación sean lícitos. en el cual surge un llamado conflicto de derechos. la cual es así realizable para el futuro. sino precisamente sólo en cuanto se les saque una utilidad: art 545. de uso corriente (Cód. CÍv. la práctica permitía al arrendador pedir preventivamente la condena del inquitino al abandono de la cosa para el día del vencimiento. En todos estos casos. Se comprende que las costas de estos juicios sean a cargo del actor. es decir. cuando se trate de conceder derechos sobre una misma cosa a diversas personas. La prohibición no puede. dj En los casos en que la ley concede al juez la facultad de señalar un término al deudor. en general. se admitirá en cada caso la investigación del ánimo de quien ejercita su derecho y de su interés. art 436). el señalamiento del término puede hacerse a la vez que la condena. cuando el actor declare estar dispuesto a ésta. un plazo al demandado. c) En la necesidad de tener un título ejecutivo para obtener la actuación de la ley respecto de una prestación que depende de una contraprcstación del actor. por lo cual no hay ninguna violación del derecho en el momento de la sentencia. y ej Por último. En este caso. admitiéndolo. Por ejemplo. aun por vía ejecutiva.

pero la ley quiere que se lleve a cabo en el interés general de la conservación del orden jurídico. a la entrega de cosas muebles..3. apta para la ejecución. la destrucción de cuanto fue hecho en contravención a la obligación de no hacer). que haya examinado y rechazado sólo algunas excepciones. a realizarla para evitar la ejecución [sentencias de condena con reserva). su título. restitución de la cosa al no propietario por parte del propietario). la prestación es debida porque la ley cree garantizar con ella un bien a la persona del acreedor. sea por la norma general. Se puede ser condenado a una prestación no fungiblc. Siempre que la sentencia condene a las costas del juicio. CAPÍTULO 3 ACCIÓN DE LA LEY EN FAVOR DEL ACTOR MEDIANTE CONOCIMIENTO ORDINARIO. la sentencia de condena produce la acción ejecutiva. son sentencias de condena y. Por tanto. la del Tribunal de Casación. pero el condenado es obligado. como tales. Se puede ser condenado a todo lo que se está obligado como prestación ¡dar.El segundo texto del Reglamento alemán ha regulado minuciosamente esta materia. aunque esta última no se pronuncie sobre la relación sustantiva.2. las de pura declaración. sino que tiene en ésta. Generalmente. SENTENCIA CONSTITUTIVA 2. las desestimalorias. o al cumplimiento de otra obligación que puede resolverse en el resarcimiento de daños (Cód. por tanto. así como la prestación puede aun no ser debida. es decir. La condena puede estar también fundada en un conocimiento incompleto. mientras tanto. que puede no ser en sí misma debida al vencedor (por ejemplo. sea fungible y. reintegración). porque la manera de suplir a la imposibilidad de ejecución directa no es necesario que se encuentre ya en la sentencia. y 3.1 Naturaleza declarativa de las sentencias y constitución de efectos jurídicos .8 Efectos de la sentencia de condena La sentencia de condena produce los siguientes efectos: 1. puesto que el derecho a las costas no prcexistc a la sentencia. 2. es decir. produce un derecho a una prestación. Siempre que la sentencia condene al pago de una suma. hacer. Pero en materia posesoria Eas sentencias condenan a una prestación (manutención. 2. respecto a las costas que dejan a cargo de una parte. Debe considerarse que todas las sentencias que se pronuncian sobre una demanda pueden contener condena en costas. art 1970). reservándose el examen de las otras a continuación. sea en aplicación de normas especiales. la acción ejecutiva y la hipoteca judicial. una abstención. pero las nuevas disposiciones han sido juzgadas como superfluas. y también las sentencias constitutivas. todas las sentencias. Siempre que la prestación a la cual el demandado es condenado. la sentencia de condena produce la hipoteca judicial.7 Contenido de la condena Del mismo modo que es variado el concepto de prestación. lo es el contenido de una condena. Esto no ocurre en las sentencias de pura declaración. producen los efectos de éstas. y sólo en ella.2. Civ. 2. aunque así suele suceder.

o sea. sea más o menos útil. que no presentan nada de anormal respecto a la naturaleza declarativa de las sentencias. pero como figuras anormales. y se enumeraban como tales las sentencias que pronuncian sobre la separación personal o el divorcio. como en el ejercicio del derecho de retracto.Las sentencias cstimatorias tienen naturaleza declarativa. etcétera. que ha de confiarse a una persona imparcial. cuya apreciación se deja a la prudencia de la autoridad judicial (art 1735). declarativas. La doctrina moderna le dio este nombre a un grupo de sentencias positivas cstimatorias. Si es necesaria o no la sentencia. Pero no son éstas las sentencias constitutivas. obligación de las costas judiciales). Así como poco a poco la categoría de derechos potestativos ha sido reconocida por la jurisprudencia. a veces también es necesario que éste resuelva sobre algunas declaraciones consecuentes (como la cuota en la división). la sentencia produce efectos jurídicos nuevos (adió iudí-cati. de los derechos de terceros. y otros en los cuales el cambio se produce solamente cuando el derecho potestativo es declarado por el juez. pero en la sociedad a termino determinado. el juez examinará si el socio tenía el poder de disolver la sociedad. las que rescinden contratos. La disolución de una sociedad a término indeterminado puede tener lugar por voluntad de uno o más socios. Civ. por el contrario. pero en el primer caso. otro tanto ha ocurrido con la categoría de las sentencias constitutivas. Pero la categoría de derechos potestativos ha permitido a la doctrina moderna agrupar aparte estas sentencias. 2. en las cuales esta eficacia constitutiva depende del mismo derecho que ellas declaran. y que consiste en el poder jurídico del actor de producir un efecto jurídico mediante sentencia del juez. por ejemplo. por la naturaleza de la relación constitutiva o cxtintiva. la disolución debe pedirse en juicio basándose en justas causas. frente a la naturaleza puramente declarativa de la sentencia. expresada medíante renuncia notificada a todos los socios (Cód. un litigio puede surgir en ambos casos. debe. sin embargo. en el primero. examinará si el socio tiene poder de pedir la disolución. en el segundo. al juez se le pide declarar que la disolución se ha realizado. la certidumbre y la publicidad inherentes a la sentencia. En muchos casos. es cuestión que la ley resuelve (no siempre expresamente) según criterios de oportunidad. pedir al juez la resolución basada. en virtud de una simple declaración de voluntad del titular. un litigio puede surgir en ambos casos. en cuanto no crean.. sin más. en la mora del arrendatario (arts 1165 y 1611). que actúan el derecho preexistente. es interés del comercio. su particularidad depende exclusivamente de la naturaleza especial del derecho que forma su objeto. Cuándo basta la declaración de voluntad y cuándo se requiere una sentencia. si así fue pactado con la simple declaración de querer habitar la casa alquilada (Cód. y pronunciará la disolución (sentencia constitutiva). del orden público. también ellas son sentencias como todas las demás. art 1612). en el . Civ. por ejemplo. sino que se limitan a declarar existente una voluntad concreta de ley que garantiza un bien al actor. El arrendador puede resolver el contrato. las sentencias de adjudicación de inmuebles en subasta. es en la práctica frecuentemente objeto de incertidumbres. hipoteca judicial. o también si se hace necesaria una operación técnica.3. y declarará realizada la disolución (sentencia de declaración). de entrega de cantidades pignoradas.2 Sentencias constitutivas Tenemos derechos potestativos en los cuales el nuevo estado jurídico se produce. La doctrina hoy superada hablaba de sentencias constitutivas. art 1733)..

texto único. En cuanto la formulación de esta voluntad fue requerida por el titular del derecho. declarar que la disolución debe realizarse. ley 25 de junio 1865). ésta es el hecho jurídico que es causa de aquel efecto jurídico por virtud de ley. normalmente obra ex nunc. los efectos del cambio jurídico empiezan sólo en el momento en que el cambio se produce. se aproxima a las sentencias de pura declaración. y con la actividad de los órganos públicos. como el prefecto cuando con decreto declara la expropiación por utilidad pública (arts 48 y 50. pero es distinta la relación en estos casos entre la voluntad del agente y el efecto jurídico producido. El trabajo del juez en la sentencia constitutiva es sólo jurisdiccional. no son sino simples frases representativas de la eficacia que por ley tiene la formulación de la voluntad de la ley. no porque el juez mande con ella al demandado no ejecutar el negocio o relación anulado o rescindido [mandato que no existe y no es siquiera concebible. Así. como frecuentemente está la actividad humana: como hecho concreto que moviliza normas de ley. Pero en cuanto la ley se refiere o condicione el cambio futuro a la declaración misma. no pretende sino formular lu voluntad de la ley. la voluntad del juez. La actividad del juez. revoco". no hay por que" pensar que junto a la actividad jurisdiccional de declaración se dé una actividad administrativa de producción del efecto jurídico. y por lo que debe decirse que el efecto no se produce en virtud únicamente de la demanda.3. por lo demás. La actividad judicial. o existe un estado jurídico que antes no existía.3 Efectos de la sentencia constitutiva Esta sentencia. no es necesario ningún acto ulterior de ejecución. y no tiene nada de excepcional. o impone la servidumbre telefónica (arts 3 y 4. y no por su naturaleza. esta eficacia la tiene de común con la actividad de los particulares cuando disponen de sus derechos. en este caso. lo que ocurre cuando la sentencia pasa a cosa juzgada. está claro que la demanda judicial es en sí una de las causas del cambio jurídico. en estos casos. produce. anulo. aun en este caso. si bien su mente tenga también en cuenta los efectos que esto producirá y su actividad sea dirigida objetivamente y producirlos. de escasa importancia práctica. pero la sentencia de declaración declara una voluntad de ley preexistente y no lleva consigo otro efecto que el cese de la incertidumbre del derecho. la sentencia constitutiva actúa mediante la declaración de una preexistente voluntad de ley (de que se produzca un cambio jurídico). en el primero no. por su misma naturaleza. No ya que el cambio jurídico sea producido por la voluntad del juez. por disposición expresa de . dado que la rescisión o anulación excluye la posibilidad de la ejecución). Por una parte. basta observar que después de la sentencia.segundo. la sentencia constitutiva declara una preexistente voluntad de ley que tiende al cambio de otra voluntad de ley y lleva consigo el mismo cambio. o similares. pero no es necesario hacer sutiles consideraciones sobre la preeminencia entre estas causas concurrentes. en virtud de la declaración. o constituye el efecto. puesto que el efecto se produce por ley. por otra parte. porque. no puede considerarse como un negocio jurídico. Sólo en algunos casos. rescindo. o viceversa. está respecto a la ley. 3 de mayo de 1903). por lo que la sentencia parece la que inmediatamente obra. Puede conceder dilaciones en el segundo caso. es. esto es una cuestión de terminología. se aproxima a la sentencia de condena. si el dice: "resuelvo. produciéndose el cambio en virtud de la sentencia misma. la sentencia constitutiva se presenta como figura por sí. Debido a tal objeto y consecuencias propias. por tanto. es decir. idéntica en esto a las otras sentencias (de condena y de declaración). 2. sino porque prepara un cambio en el estado de cosas actuales.

y ty Sentencias constitutivas que producen la extinción de un derecho a estado jurídico existente. en la sentencia que declara la indignidad de un heredero para suceder [Cód.. es decir. etc. arts 727 y 933. Civ.. para la expropiación. Com. es la producción de un estado jurídico que no existía antes de la sentencia. sino en cuanto afirma o niega la voluntad de la ley de que el nuevo estado se produzca. arts 1420 y 1422. los dos efectos están unidos. Civ. . pero no pertenece a su esencia. del momento del nacimiento del estado jurídico. que disuelve una comunidad o un matrimonio. Civ. para la separación de bienes entre cónyuges.. Cód. para la disolución de la sociedad. arts 1165 y 1529. una hipoteca complementaria (art 1980) y casos semejantes. Cód. para la anulación de los actos jurídicos).. Por lo tanto. arts 684 y 985). art 821) de la privación de efectos a un acto jurídico (deliberaciones de la mayoría de los partícipes de la comunidad. ai't 163). En cuanto al efecto común de la sentencia de fondo. Ahora ex nunc es. obra ex lunc. Com. para que la finalidad de la acción y de la sentencia constitutiva se alcance. del momento de la demanda judicial (por ejemplo.. Civ. Cív. para que se opere el cambio jurídico. que aunque el cambio no sobrevenga sino con el pronunciamiento definitivo del juez. o en la que resuelve un contrato traslativo de la propiedad (Cód. A partir de esta característica derivan algunas particularidades de la sentencia constitutiva y del procedimiento que le antecede. inulíliter datur. por ejemplo. las sentencias que constituyen una servidumbre de paso o acueducto forzoso (Cód. o bien a la cesación de un estado jurídico existente. normal en las sentencias constitutivas. la cosa juzgada. según que el derecho potestativo que da lugar al juicio tienda a la producción de un estado jurídico nuevo. lo que se convierte en cosa juzgada. Civ. Por otra parte. Cód. tenemos: a/ Sentencias constitutivas que producen un estado jurídico nuevo. Cív.. la sentencia de inhabilitación} ty A veces. de declaración de indignidad (Cód. art 687. acompaña a las sentencias constitutivas. sus efectos se retrotraen. Civ. la cosa juzgada tiene lagar si la sentencia opera el cambio (sentencia constitutiva] o si niega poderlo operar. por dejar de tener la cualidad de heredero por indignidad. del momento de pronunciamiento no definitivo (sentencia de interdicción.). y de manera análoga... de la separación de bienes (Cód. art 727). es decir.. art 328. a favor de los operarios. por ejemplo. ni más ni menos que a las otras sentencias. de la división o disolución de la comunidad (Cód. Frecuentemente. que en este instante cesa (por ejemplo. de la acción del contratista contra el propietario. Lo que sí es esencial...). sin embargo.la ley. Civ. Cód. art 1645. Civ. Esta verdadera y propia relroactividad de los efectos de la sentencia constitutiva puede depender de tres momentos distintos: a} A veces. en el caso del art 99 del Cód. no es el acto del juez en cuanto produce un nuevo estado jurídico. por ejemplo. como cuando un estado jurídico es uno respecto de varios la sentencia que lo resuelve no puede dictarse si no han participado en el juicio todos los participantes del estado jurídico. son necesarias a veces condiciones que no se requerían en sentencias que tuvieron otro objeto. o sea. art 727). y c) Otras veces. Cív. en otro caso. etcétera. arts 1420 y 1442). de reducción de las disposiciones testamentarias (Cód. las sentencias de separación personal (Cód. de la junta de accionistas. se tiene la cesación de un estado jurídico existente y la producción de un estado jurídico nuevo.. en cambio. por lo tanto. arts 593 y 598). art 150).

aunque no pueda satisfacerse por el contrario. el contrario no se hace responsable del litigio tan sólo por no haber hecho cuanto quería el actor. SÍ esto fuera verdad. por ejemplo.3. no tiene aquí lugar. el derecho a la constitución de una servidumbre de acueducto forzosa queda privado de objeto si el propietario del fundo sirviente concede el paso precisamente donde quiere el actor. pues.. la acción. Por el contrario. Debe haber interés en el obrar. Civ. el adversario es responsable del litigio. en estos últimos casos que. deja de ser responsable cuando ha ofrecido hacer cuanto pedía el actor. no puede satisfacerse sino mediante sentencia del juez. nace de un hecho de él [adulterio. por tanto.4 Condiciones de la sentencia constitutiva Se concretan a la existencia del derecho potestativo y a la legitimación. el fundo estaría a la vez dividido y no dividido. A la inversa. Por ejemplo. Consideremos que hay derechos potestativos. el derecho a la división judicial de bienes comunes queda privado de objeto si todos los condóminos acuerdan la división y la manera de llevarse a cabo. 2. a veces corresponde a terceros. sino sobre el hecho objetivo de la existencia de una comunidad.. heredero y no heredero. los cuales. porque el derecho del actor se fundaba sobre un hecho suyo. no tiene obligación el adversario de hacer la división como quiera el actor. proponiendo resolver amigablemente el contrato impugnado por el actor. etc. Es necesario además distinguir el derecho a obrar y la responsabilidad del contrario. Deben distinguirse: • De nulidad. etcétera. podrían ser privados de objeto por un acto del contrario. excesos. Cód. sevicia. el derecho y la acción son dos cosas distintas. que era responsable del litigio. a menos que el actor demuestre un interés plausible en obtener la resolución medíante la vía judicial. Acerca de la legitimación. Para que haya responsabilidad del contrario (por ejemplo. el derecho a pedir la separación personal.. • De anulación. Sin embargo. y . no siempre el derecho potestativo al cambio del estado jurídico corresponde exclusivamente a uno de los sujetos de la relación o estado jurídico que haya de cesar. o sea. por tanto. se tendría. en efecto. hay casos en que el contrario. art 104). sino sólo de una posibilidad de contentarlo. el derecho de impugnar un matrimonio (Cód.Esta última hipótesis demuestra que absurdo es negar que nazca el nuevo derecho por efecto de la sentencia constitutiva y afirmar que esté ya latente o preexistente a la sentencia. libre y a la vez gravado por una servidumbre. por las costas de litigio) es necesario que el derecho a obrar se funde sobre un hecho del adversario. como condición específica de la acción junto a la existencia del derecho. en el mismo momento en que existe un derecho potestativo de esta naturaleza. alguien sería a la vez propietario y no propietario. el mismo derecho potestativo al cambio del estado jurídico mediante declaración del juez. En estos casos. Civ. Por ejemplo. art 150). por ejemplo. de conceder el paso por donde quiera el actor.3. no hay responsabilidad del contrario. Pero en éste y en otros casos no se trata de una obligación del contrario de satisfacer al actor.5 Casos especiales de sentencia constitutiva Los siguientes casos de sentencias constitutivas merecen especial atención: A) Las acciones de impugnación. por lo tanto. aunque no puedan satisfacerse como derechos sino con la sentencia del juez. el derecho a pedir la división de los bienes comunes no se funda sobre un hecho del adversario. cónyuge y no cónyuge. 2. existe también el de presentarse ante el juez. con anterioridad a la sentencia. sino que existe el sometimiento a la sentencia que dictará (como crea) el juez. el primero puede darse sin la segunda.

Civ.). en realidad.. art 63) están en realidad obligados a darlo. art 1565). de manera que no pueden producir efectos jurídicos.• De rescisión o de resolución. otra. después de un cierto periodo (Cód. se pedirá en juicio una simple sentencia de declaración. Civ. En ciertos casos. B) Acciones que tienden a una declaración de voluntad. art 1564). de declaración. a que tiende la demanda del actor [por ejemplo. de anulación o constitución. de condena propuesta para el caso en que sea declarada la nulidad o la rescisión. las cosas permanecen en el estado primitivo. Civ. Civ. abandonado el proceso por desistimiento o caducado. la condena del contrario a una prestación (restitución de cantidades pagadas. una.. El acto es realmente nulo desde el origen. si no existen justos motivos para rehusarlo. Antes que se tenga la sentencia. pero una ley posterior sustituyó esta acción por un simple recurso (de jurisdicción voluntaria) ante el fiscal del Tribunal de Apelación.. como constitutivas teniendo constantemente efectos ex tune. arts 1563 y 2136). dolo. están obligados a reconocer formalmente el derecho del censatario o del acreedor. una acción de impugnación). ty El enfiteuta. se tiene el derecho de acudir al juez. actuada mediante la sentencia misma. aun cuando también retroactivo. Por lo cual algunos hacen de ellas una categoría aparte (Kisch). a la vez.). el negocio jurídico impugnado conserva sus efectos jurídicos hasta que no se continúe el proceso y sea llevado a término (si en el intervalo no se ha producido el vencimiento del término señalado para el ejercicio del derecho de impugnación). por ejemplo: a) Aquellos cuyo consentimiento es necesario al menor de edad para contraer matrimonio (Cód. y en general el acreedor de una prestación anual que grava un inmueble. no se pide solamente la nulidad o la rescisión.. violencia. Se llaman negocios jurídicos nulos o inexistentes aquellos que son nulos desde el origen. no se consigue sino con la sentencia del juez. En los incisos b¡ y c¡ se discute si se trata de sentencia de condena. Civ. minoría de edad. Tales son la acción de rescisión por lesión (Cód. entrego de cosas. Creo que en el segundo caso (inciso fe}. la declaración suple cabalmente el reconocimiento privado. Civ. el efecto. se separan del tipo normal de sentencias constitutivas. el deudor de una renta. pero la nulidad debe ser pronunciada por el juez. En estos casos tenemos. y cj En censualista. Estas últimas conducen ciertamente a sentencias constitutivas.. dos acciones combinadas. arts 1165 y 1511). No se trata de una condena a reconocer el derecho. están obligados a consentir la liberación del fundo (Cód. bajo el nombre de sentencias resolutorias. se deben considerar aparte estas sentencias. El art 67 del Cód. etc. Civ. Consecuentemente. sino. sino de una acción de declaración cuyo interés ha nacido por . pago de frutos e intereses. La utilidad práctica de distinguir los casos de sentencias de pura declaración de aquellos de sentencias constitutivas es que en estas últimas. Las acciones que tienden a hacer declarar tal nulidad son acciones de pura declaración. Esto ocurre cuando el negocio jurídico que se impugna ya había sido ejecutado. de constitución. pero sólo en cuanto no sean impugnados (por error.. etc.. admitía esta acción aun en el caso del inciso a}. Hay casos en que existe un obligado a emitir una declaración de voluntad. Como tales. Negocios jurídicos anulables son los susceptibles de producir efectos jurídicos. pero sin entrar en las sentencias de declaración. de resolución por falta de cumplimiento (Cód. Si el obligado rehusa la prestación de la declaración de voluntad. de devolución (Cód. arts 1038 y 1529).

independientemente del contrato. como activador de la voluntad concreta de la ley. tiene claramente el poder de realizar el efecto jurídico que las paites se obligan a producir. Por tanto. Pero el derecho. Frecuentemente. Las partes no estipulan contratos por el gusto de cambiarse declaraciones de voluntad. No que el juez contrate en lugar y representación del obligado. sólo porque haya una verdadera obligación del contrario. la promesa de la cosa. En el caso del inciso c). esta es. Ahora bien: sí la constitución de un derecho (contrato definitivo] es debida en cumplimiento de un contrato precedente [preliminar). 2. el incumplimiento del contrato preliminar. vieja concepción ultra-privatística. Ocurre aquí lo mismo que con los contratos en general. de mutuo. Esto se deduce del principio general ya analizado. por tanto. este principio tiene una amplia esfera de aplicación en el campo de la constitución de derechos. simple o condicionado. en lugar del contrato. ha sido ahora abandonada por la doctrina y jurisprudencia que han prevalecido. o a término. surge el problema de si el incumplimiento da lugar a una simple acción de resarcimiento o a una acción (constitutiva) para obtener el mismo. está claro que la autonomía de las partes no tiene nada que hacer aquí. en un tiempo dominante. sino que el juez. por el cual debe considerarse admisible cualquier modo de actuación de la ley que sea prácticamente posible y no esté excluido por una norma general o especial de derecho. Si en el momento establecido una de las partes rehusa contracrlo. ai el efecto jurídico de este acto de voluntad puede conseguirse de otra manera. La infungibilidad de la prestación es ciertamente un caso de imposibilidad. el incumplimiento de esta obligación no da lugar a una acción para la actuación de la voluntad de ley violada. bajo la influencia de una monografía fundamental de Leonardo Coviello sobre los contratos preliminares (en la Encicl Giuridíca). por exigencias personales (necesidad de asegurarse un determinado bien para el futuro). como el mutuo. pero tal caso no es del contrato preliminar. la sentencia del juez. desterrada de la doctrina moderna. de arrendamiento. Esta segunda opinión. esto es. las partes creen conveniente. el efecto de atribuir el derecho de conseguir el bien a que tienden las partes no se realiza. que tiende a la producción judicial de los efectos que se deben producir con la declaración del adversario.la inobservancia de la obligación de reconocer el derecho. en virtud de un simple hecho. lo que se pedirá es una sentencia constitutiva. como en la condición o en el término. al gobernar la atribución de los bienes de la . el comodato. en los que las partes se obliguen a emitir una declaración de voluntad. este derecho potestativo se actúa con la sentencia del juez. Tampoco aquí se trata de una sentencia de condena. efecto jurídico mediante otro acto jurídico. y no hay duda que su acto de voluntad sea en sí mismo incoercible.3. de venta o semejante. En este caso esta norma falta. Pero ¿es éste un caso de infungibilidad jurídica? No. las partes en éste se han obligado a querer. En los contratos reales. un pacto con el cual se obligan a estipularlo después (paclum de contrahendo. Cuando se invoca en esta cuestión el principio de la autonomía de las partes. A mí. una sentencia constitutiva. en la práctica. nace un derecho a la transmisión de la propiedad medíante sentencia constitutiva. estipular. sino a un derecho derivado.6 Particularidad de la acción nacida de contrato preparatorio Esto se puede admitir también para los casos no previstos por la ley. se corre el peligro de caer en un equívoco. contrato preliminar). a un nuevo derecho (potestativo). ninguna en el del cumplimiento. sino que requiere un nuevo aclo jurídico. En estos casos. tiene siempre carácter de contrato preliminar. Pero no se trata de imposibilidad de hecho. por el contrario. por tanto. por ejemplo. separada de la entrega. sino con vista a ciertas finalidades para cuyo alcance se ponen recíprocamente en relación. de compraventa. aquélla me parece fundada. un nuevo contrato (contrato definitivo).

en este caso. La misma solución fue adoptada en el proyecto francoitaliano de código de las obligaciones: Si en un contrato se asume la obligación de estipular un contrato futuro. el arrendamiento forzoso por decreto del prefecto (art 1. Por lo cual se las llama determinativas. El acto de voluntad puede ser ínfungible. toda discusión desaparece.vida a los particulares sujetos jurídicos. Pienso que el principio puede generalizarse y extenderse al caso de aquel que. a la discreción del juez. a la que el derecho presta su reconocimiento y a la que directamente coordina la acción. por el contrario. claro en la acción. transcurrido el cual la sentencia misma hará las veces de la estipulación del contrato definitivo. la sentencia que condena a una de las partes al cumplimiento de tal obligación señalará un término. o por otros dispositivas (Mayer. Pero el hacer. excluyen cualquier otra forma de ejecución del contrato que no sea su ulterior volición. siempre que contenga todos los requisitos de sustancia y de forma requeridos para el contrato definitivo. En el contrato preliminar. puede conseguirse mediante una actividad diversa de aquella del obligado. sea de bienes del deudor. o el efecto jurídico del querer. la actividad del juez. se dirá que es jurídicamente fungible cuando el resultado práctico del hacer.. sirve para demostrarlo en nuestro ordenamiento la figura de la expropiación forzosa. Y si esto puede ser a veces olvidado respecto al derecho en sí. Esto tiene lugar cuando la ley confía la decisión al arbitrio. 2. violando una obligación contractual o legal. En Alemania se discutió que el Reglamento procesal del Imperio [texto actual. en un círculo vicioso cuando se afirma que las partes. la figura de la comunidad obligatoria de la medianería obtenida mediante sentencia del juez (Cód. Si en un caso concreto las partes manifiestan realmente una voluntad tan limitada.3. inmediatamente o en sustitución de la determinación de un tercero. La sentencia. al estipular contratos preliminares. Decreto-ley de 22 de febrero de 1924). Que sea jurídicamente posible la realización de consecuencias jurídicas normalmente contractuales por medio de un acto jurídico distinto del acto privado. pues. puede tener efectos ex tune. en estos casos. y también la voluntad. está. en ésta se manifiesta la indiferencia del derecho respecto a la voluntad de los obligados. art 556). por lo cual la expresión figurada dice que la acción nace del contrato). es análoga a la del arbilrator. sea por utilidad pública. Civ. . Otto). puesto que la prestación de actos de voluntad es el único modo de que ellas disponen para crear tales efectos. Se cae. a prestar un posterior acto de voluntad. Pero son estos efectos jurídicos su finalidad. adquiere en nombre propio lo que debiera adquirir el nombre ajeno. como puede serlo cualquier hacer humano. que corresponde en el Reglamento ejecutivo austríaco al 367) resolvió la cuestión admitiendo la acción constitutiva. reconoce y hace propias estas voluntades no por sí mismas. y se afirma su voluntad de atribuir un determinado bien a un determinado sujeto (aunque sea como consecuencia de un contrato. tan solamente fijan o modifican el contenido o un elemento de una relación ya existente. del que nacerán determinados efectos jurídicos. las partes se obligan.7 Categorías especiales de sentencias constitutivas Una categoría por sí de sentencias es reconocida por algunos en aquellas sentencias que no se limitan a declarar el deber de una prestación ya existente (Kisch}. pues. pero que tampoco constituyen una nueva relación jurídica. sino en cuanto tienden a aquella finalidad.

Pero esto no puede ser. nota]. según aquellos que niegan el concepto de un derecho al cambio jurídico (derecho potestativo). las segundas. 1906. y no ya la existencia o inexistencia de la relación jurídica que se quiere cambiar. que encuentra. todos los casos en que la sentencia del juez no puede ir seguida de ejecución forzosa. cualidad de heredero. 21. modificación que no se realiza por medio de la ejecución forzosa. la existencia del derecho a la modificación del estado jurídico actual.8 Objeto de la sentencia constitutiva De lo anterior resulta que objeto de la sentencia constitutiva es la voluntad concreta de ley por la cual el cambio debe producirse. vol. por ejemplo. deducido enjuicio. declaralory judgmenU| comprende. se debería llegar a la conclusión que objeto de la sentencia es la existencia o inexistencia de la relación jurídica anterior.1 Concepto y función de la sentencia de pura declaración La dcnomianción de sentencia de pura declaración (jugemenls déclaraloires. Desde un punto de vista más restringido.4.Como se observa ya en los Principios jp. el contrato que se quiere impugnar es. arts 1935 y 1989.) contrapone las sentencias dispositivas a las constitutivas por el hecho de que estas últimas declaran un derecho preexistente al cambio jurídico mediante la sentencia del juez. Lo que es objeto del proceso es precisamente el derecho al cambio jurídico. pp. 1 y ss. ní de aquello que se quiere que se produzca. la sentencia descsíimatoria equivaldría a la declaración de existencia de la relación o estado jurídico impugnado (matrimonio. Lo que pasa a ser cosa juzgada es. lato sensu. sino en su criterio y discernimiento. 195. simplemente. las sentencias dispositivas no impiden que las partes pidan de acuerdo una nueva disposición. sino que se actúa ope legis corno consecuencia de la declaración del juez.3. no en una ley expresa. por tanto. el nombre de sentencias de pura declaración (según la ley. Es ésta . En este amplio significado entran todas las sentencias que desestiman la demanda del actor y la de sentencias constitutivas. Pero puesto que aun en las sentencias dispositivas el juez ha de aplicar una norma de justicia u oportunidad. (el derecho al cambio jurídico}. Civ. y en el Archivo cíe derecho público. sija compraventa existe y es válida. sino cuando se limita a pedir que sea declarada la existencia de su derecho o la inexistencia del derecho ajeno (declaración positiva o negativa).). con frecuencia. CAPÍTULO 4 ACCIÓN DE LA LEY EN FAVOR DEL ACTOR MEDIANTE CONOCIMIENTO ORDINARIO. y.. 2. la existencia o inexistencia de la voluntad de ley de que el cambio se produzca por la causa pe tendí hecha valer. en forma hipotética (por ejemplo. mientras en las primeras falta un derecho anterior a la disposición concreta pronunciada por el juez. SENTENCIA DE PURA DECLARACIÓN 2. Cód. pues. Feslslellungsurteile. etc. no a la realización del derecho. el derecho de impugnación de un contrato. Por el contrario. Mayer (en su monografía Sobre la teoría de la cosa juzgada material. es verdad. o de la sobrevenida. propiedad. de donde Mayer saca la consecuencia de que mientras las sentencias constitutivas producen una cosa juzgada de carácter absoluto. las primeras declaran la inexistencia del derecho hecho valer enjuicio. pido su rescisión por lesión). Leipzig. expresa a la vez la operación del juez su resultado) designa las sentencias que estiman la demanda del actor cuando tiende. el estado jurídico que se quiere modificar. creo que aun esta determinación no puede tener lugar sino una sola vez.

Las sentencias de declaración. puesto que el estado es una relación por excelencia normativa de otras relaciones y de futuros juicios). o que negara tal derecho. o directamente atacara la . la función más autónoma del proceso porque procura un bien que no puede conseguirse de otra manera. la sentencia que se obtenía en ellos era. Sin embargo. la declaración de la voluntad concreta de la ley es por sí misma un bien. que consiste en la certidumbre de no estar sometidos a la pretensión o al poder del adversario. En el proceso clásico servían para esta finalidad las formulae praeiudiciales o praeiudicia. no como un organismo de coacción. 2. son solamente sentencias declarativas. por otra parte. sentencias declarativas. puesto que de la certidumbre derivan inmediatamente ventajas. por regla general. y formulae praeíudiciales. como ya he dicho. Sí se afirma la existencia de una voluntad de ley que nos garantiza un bien. normativa de juicios sucesivos. concedido a la mujer encinta. estaba. o después del divorcio o para constancia de matrimonio. se nos procura con esto un bien. que alguno pretendiera tener un derecho con respecto a otra persona. pero. es realmente la función más elevada del proceso civil. Los romanos llamaron praeiudicia a estos juicios porque. y la primera etapa en el camino hacia la actuación de ésta. El establecimiento de la certidumbre jurídica como fin en sí misma es. constituida por un ataque exlrajudicial. a la utilidad garantizada por la ley se añade la seguridad de su expectativa y la posibilidad de disponer de ella en el comercio jurídico. Esta formulación se encuentra también en las sentencias que ordenan al demandado realizar una prestación a favor del actor (sentencia de condena).4. presuponía. en los casos más diversos de inccrtidumbrc jurídica. de facilitación de la vida social mediante la eliminación de dudas que se cruzan en el normal desenvolvimiento de las relaciones jurídicas. se tiene en este caso una declaración negativa. que después se convirtieron en las acliones praeiudíciales del D-erecho justinianeo. y en ellas la declaración judicial del derecho tiene una doble función: crear la certidumbre jurídica y preparar la ejecución forzosa. sino en el aspecto más perfeccionado y refinado de puro instrumento de integración y especificación de la voluntad que la ley expresa en forma general y abstracta.también una forma de actuación de la voluntad de la ley. con ventaja de nuestro crédito etc. a las que el pretor concedía en estos casos. El praeiudicium de parlu agnoscendo. son también. por regla general. es precisamente la formulación de la voluntad de manera externa y precisa. formulae sin condemnatio y compuestas únicamente por la intenlio. Las fuentes abundan en casos en tus que se reconocía este interés en obrar pura la mera declaración de relaciones jurídicas o de hechos jurídicos y se concedían estas formulae praeiudiciales. se tiene aquí una declaración positiva. o negara haberlo engendrado. como de cualquier voluntad.. por tanto. Si se niega la existencia de una voluntad de la ley que garantice a otros un bien respecto de nosotros. Éstas. originándose un interés en obrar para eliminarla.2 Resumen histórico En Roma se conoció desde los primeros tiempos esta forma autónoma de tutela jurídica. La situación de hecho a que daba lugar esta incertidumbre. Una tarea digna del proceso de un pueblo civilizado es asegurar en las relaciones de los hombres la certidumbre y prevenir los actos ilegítimos antes de castigarlos con el peso de graves responsabilidades. y ante todo. Se nos presenta aquí. por una parte. por el contrario. porque es siempre finalidad del proceso la actuación de la voluntad de la ley en el caso concreto. sobre todo en las cuestiones de estado [y se comprende. que el marido no reconociera al producto. además de éstas. evidentemente.

menor de edad. por tanto. el objeto de la garantía y el número de los confidepromlssores o confideiussores. que contenía una obligación ficticia de préstamo por 1000 drucmas. se obraba con el praeiudicium quanla dos sil (Gayo. de abstenerse de semejantes afirmaciones. condenándole al silencio para el futuro. el sponsor o el fidepromíssor. O bien dependía de un vicio inherente a la relación: así. ya que la parte contraria no se presenta a sostener el ataque del estado libre ajeno (diffamatio). podía probarse en interés del hijo. precio del vino comprado. Céfalo pide que sea declarado nulo un quirógrafo dado a Lisícrates con la obligación de pagar 24 talentos. podía obrar contra el acreedor con el praeiudicium an pracdíclum sít. una donación disimulada. semiliberto. Pero en otros casos el interés en obrar para la declaración dependía de la incertidumbre objetiva de la relación jurídica. la provocado ex íege "diffamari" . fueron abandonadas. Pero aquí las leyes romanas. atendían a la necesidad de la certidumbre jurídica. por su afinidad sustancial. pide que sea declarada nula una síngrafc dada por su hijo a la prostituta Demo. y esto es tanto más notable cuanto que las otras leyes romanas. como en otros muchos casos. IV. buscaban indirectamente la certidumbre jurídica provocando al adversario a proponer la acción y. servicios u obediencia. como cuando habiendo el padre prometido indeterminadamente la dote. se le ordena con arreglo a las alegaciones de la otra parte. También era reconocido un praeiudicium al deudor para la declaración de la ilegitimidad de la venta de sus bienes. libre.validez del matrimonio. Estas instituciones de origen germánico. En lugar de sacar del proceso la directa formulación de la voluntad de ley. el praeiudicium [de patria potestatc). La lex diffamari se refiere a un juicio sobre la libertad del ciudadano. acudían a los praeiudicia an líber sil. para hacer declarar sí con anterioridad a la admisión de la garantía el acreedor le hubiese declarado abiertamente. ex lege diffamari y ex lege si contendal. Si alguien en estado de esclavitud pretendía ser libre. puesto que Gayo. presentan ejemplos de típicas acciones de declaración. En el papiro Magd 14 del 221 a de C. Por el contrario. Los anteriores casos |que no eran los únicos. y una síngrafe por un pretendido excesivo precio de diez talentos. en caso de declaración negativa. desaparecieron en el derecho intermedio las acuernes praeiudiciales o acciones de declaración. permaneciendo él. y añade: el aliae complures] dan prueba de la frecuencia con que el proceso cumplía la función de pura declaración. además del remedium alimentorum. o pretendía que otro que se encontrara en estado de libertad fuera su esclavo. 44). sosteniendo que Lisícrates se lo había arrancado a los padres de Céfalo. fueron erróneamente entendidas. en los treinta días desde la garantía prestada. En cuanto a los documentos judiciales grecocgipcios. Si el sedicente dueño pretendía de otro. pudieran influir en la formación de remedios procesales con función de declaración. ¿No es ésta claramente la acción moderna de simulación relativa? Igualmente en el papiro Reinach 7 del 141 a de C. pero de una manera burda y primitiva. por norma de la ley Cicereia. así como encontrarse defendido contra toda futura acción. puesta en duda por un ataque cxtrajudicial. en él. en defecto de ello. an servus sit. tenía lugar el praeiudicium an ingenuus sil. enumera alguna formulae praeiudiciales. Tales juicios provócatenos fueron dos. y entraron en su lugar los juicios provocalorios (juicios de jactancia o de difamación). Negada la paternidad. nunca desembolsadas y. el padre de Sopólos. Al eclipsarse las ideas romanas sobre la finalidad del proceso y sobre la jurisdicción. que a su vez. diciendo que éste ya estaba completamente satisfecho. aquí se pide una sentencia declarativa de la no existencia de una obligación por pago realizado y otra por falta de causa.

que podría ser pedida si los coñdciusores se hicieran después insolventes. párrs 569-578). art 1912. tienen el mismo origen. La lex si con tendal concede al fideiusor citado para el pago completo de la deuda pedir la división d: la acción. se suprimió la forma y se salvó la función. Con arreglo a esta ley fue admitido el fideiusor a provocar al acreedor para obrar. organizando la acción de pura declaración. y se salvó la función de declaración para la cual servían introduciendo en su lugar la acción de declaración. reconocida en su forma romana genuina. en este caso. para poder hacer valer la excepción de división de la acción. desarrollando y generalizando las normas del Code de Procédure civile (arts 193 y ss. 184). que dice así: Puede ejercitarse acción para la declaración de la existencia o de la inexistencia de una relación jurídica.3 Acción de pura declaración en los procesos modernos Exceptuando Grecia. el odio contra los juicios provocatorios del proceso común determinó durante mucho tiempo una injustificada desconfianza en la función misma de la declaración. si hay otros cofidciusorcs solventes. Pero su anormalidad (coacción a obrar) y las cuestiones formales a que daban lugar (como quién debe considerarse como actor. quién debe probar. en forma de provocalio ad agendum y combinado con el remedium ex lege diffamari.. Uno de los casos en que las fuentes romanas fueron comprendidas erróneamente y después forzadas para satisfacer las necesidades de lu práctica. Los denominados procesos provocatorios tuvieron en la práctica gran aplicación y se difundieron por Europa dondequiera que penetró el proceso común.J. donde. Civ. la necesidad de la certidumbre del derecho a la cual el proceso germánico atendía también de otros modos. es decir. quién como demandado. qué efectos tenga la sentencia) les hicieron odiosos y ocasionaron dondequiera su derogación. Allí donde se les comprendió únicamente como una forma anormal e imperfecta de la función procesal de declaración.consiste en que aquel en cuyo perjuicio otro se jacta de un derecho puede pedir al juez que fije a éste un término para hacer valer el derecho de que se jacta. quedaba sustuncialmcntc declarada la no existencia del derecho jactado. Derivó de clía la norma del Reglamento alemán (256 del texto actual). establecemos especialmente tres grupos de derechos. si debe proponerse el litigio ante el fuero del que ha provocado o ante el del que ha sido provocado. párrs 799-809. Pero este remedio. 2. Bavicra.. por el contrario. donde los textos romanobízantinos continuaron siendo de aplicación inmediata y donde la acción declarativa es. Las provocaliones ad agendum son instituciones de! proceso germánico con ropaje rumano. con todos sus inconvenientes prácticos. Cód. 214 y ss. 1. las acciones de nulidad. CPO. todavía. cuándo comienza la litispcndencia. los procesos provocatorios habían pasado del Derecho común alemán (Bayer: Theorie der summarischen Prozesse nach den Grundsíitzen des gem deutschen Rechts. Al prepararse el Reglamento procesal civil para el Imperio se consideró inútil conservar los procesos provocatorios. fue poco a poco aplicándose a otras excepciones y se convirtió en un medio general para obtener la declaración negativa de las relaciones. y en defecto le ordene perpetuo silencio sobre la pretensión (impossilío silentü). enjuicio (provocalio ad agendum). Pero fue distinta la influencia que ejercieron en la formación de las leyes modernas. el reconocimiento judicial de las escrituras. para . pp. 183. a través de la prcclusión derivada de la imposílio si-lenlii. Derecho alemán y sus derivados En Alemania. concernientes a la acción para reconocimiento y comprobación de escritura privada y para la declaración de falsedad de los documentos (Begründung. los procedimientos para las proclamas públicas. esta distinción no se hizo.4. y transcurrido el término sin hacerlo. párrs 51-61) a los derechos particulares de algunos Estados alemanes [Württemberg.

Derecho angloamericano Los juicios provoeatorios habían pasado a Escocía con el derecho común. Además. se inició una dirección seguida aun por la Alta Corte. Además. La norma es ésta (Chancery . Sólo en las últimas manifestaciones de la doctrina francesa se plantea claramente el problema de los jugements déclaraloires (Vizioz: Observalions sur l'élude de la procédure civile. que han servido de ejemplo al legislador alemán en la construcción de la acción general de declaración introducida en el Reglamento procesal del Imperio. aversión que no ha sido vencida (Japiol: Traite elémentaire de procédure civile). pero el Reglamento húngaro adoptó la siguiente fórmula: Cuando la declaración resulte necesaria para asegurar la condición jurídica del actor frente al demandado. 1931. si bien admitidos con fuertes controversias por la práctica de los países de derecho escrito. y no obstante su defensa. como Holanda [donde a partir de los primeros años del siglo actual. los juicios declarativos fueron después adoptados en general en las Rules de la Alta Corte de Justicia en Londres. La acción de declaración. París. el Code de Procédure civile ha ejercido una gran influencia sobre el desarrollo de la acción de declaración en las modernas leyes europeas. según los casos. el Cód. 3. de 1883 y de 1893. Amsterdam. los procesos provocatorios. la reslitutio in inlegrum). Es admitida la acción con la cual se pide una sentencia merely declaratory y el Tribunal puede hacer binding declarations of righls. o por leyes de formación autónoma. 2. Derecho francés y sus derivados En Francia. Civ. como acciones constitutivas. no pasaron a las Ordenanzas. Reconocidos por una ley de 1852. según la exposición de los escritores franceses y holandeses |sobre el iudicium ex legc diffamari en los prácticos holandeses. y en la jurisprudencia son frecuentes los casos en que se admite. cuando el actor lenga un interés jurídico en que la relación jurídica. p. se presentan como acciones de pura declaración o. Idéntica en esencia es la norma del Reglamento procesal civil austríaco. la competencia. dejaron en la doctrina una clara aversión contra cualquier forma de acción dirigida a la pura declaración del derecho. cuando se ejercen con anterioridad a que el contrato nulo haya tenido ejecución. puesto que contiene (arts 193 y 214) la acción para el reconocimiento y comprobación de escritura privada. por obra de la monografía de Por sen: Le jugement déclarulif. y penetraron en las jurisdicciones de equidad inglesas no son sino una transformación de los juicios provócatenos. las cuales. Esta exclusión hizo surgir la cuestión de que derogados o no.el reconocimiento de un documento o para la declaración de la falsedad del mismo. se pidan o no. Los juicios declarativos que se formaron y fueron usados en Escocia. Normas semejantes han pasado a otras leyes derivadas de la alemana. en las cuales la simple existencia de un contrato nulo constituye el interés en obrar. plenamente favorable a la acción de declaración). allí fueron adoptados a finales del siglo XVI. como Finlandia (donde en los últimos decenios la acción declarativa es de uso corriente). o puedan o no pedirse actos consecutivos de ejecución. la autenticidad o la falsedad del documento sea rápidamente declarada por pronunciamiento judicial. a principios del siglo XIX. y para la declaración de falsedad. la jurisprudencia y la doctrina terminaron por considerarlos inaplicables. la litispcndencia. De Boccard. Estas discusiones y el recuerdo de las infinitas cuestiones a que daba lugar la particular estructura de los juicios provocatorios (sobre la citación. hecha por Merlin. que ha ejercido su influencia sobre la doctrina de países regulados por leyes derivadas de la francesa.). la prueba. 1903. la cosa juzgada. francés contiene un grupo importante de acciones: las de nulidad de convenciones [art 1304 y ss. no fueron recogidos por el Code de Procédure civile. 42).

pero los sustentadores de los declaralory judgemenls afirman que con éstos deben resolverse controversias mediante decisiones con eficacia vmculaliva entre las partes para el futuro. ya que se afirma que no entra en la función jurisdiccional. el sardo de 1859. o la declaración de la inexistencia de un derecho de que se jacta un tercero. o normas semejantes. y será lícito al Tribunal dictar declaraciones de derecho vincúlala-vas. 278 y ss. dispuso durante mucho tiempo a la doctrina y a la jurisprudencia a ignorar o a considerar desfavorablemente la acción de declaración. Se ha llegado a decir algunas veces que deben considerarse institucionales las sentencias que no consientan ejecución. Reglamento gregoriano de 1834 para Roma. En diez años. Proc. Civ. De modo que la cuestión se reduce a una mala interpretación sobre la naturaleza y alcance de los declaratory judgemenís y también se hace una cuestión de consütucionalidad donde se trata solamente de falta de interés. los juicios provócatenos fueron largamente discutidos. aun en casos en que no se pida una sucesiva ejecución. que los jueces no deben decidir casos de escuela ni dar pareceres. en el momento de la unificación legislativa. era constante e inevitable que se rechazara la demanda . En los Estados Unidos. acciones de nulidad de contratos y actos jurídicos diversos). y la jurisprudencia de 26 Estados tuvo ocasión de pronunciarse expresa o implícitamente en su favor.4 Acción de declaración en el proceso italiano En la península itálica. y condenados.. nadie en verdad la ataca. el oficio de resolver cuestiones académicas (moot cases) o de dar pareceres jadvisory opinionsj. de 1852 para Módena. a los cuales. 1428 y ss. En los Estados Unidos dicha cuestión se expone como de constitucionalidad. La doctrina y la clase forense aprueban con opinión unánime esta acción. 60 y ss. cuando se pedía en juicio la declaración de la existencia del derecho propio. En cuanto a la otra afirmación. suprimidos en 1854. como en alguna ley de antiguos Estados (Cód. 1852): Ninguna demanda dará lugar a objeciones por el hecho de que con ella se pida un decreto u orden meramente declarativo.). 2. y 29 Estados poco a poco lo secundaron. porque los juicios provocatorios desviaban la causa de su propio fuero). había vuelto a recoger esos juicios. extraju-dicialmente atacado por un tercero.. precedente del italiano.Procédure act. mientras el Tribunal Supremo federal aún la desconocía. los juicios provócatenos se admitían tanto en las leyes de los Estados aún no anexados al nuevo reino (ley austríaca en el Véneto. y que representa una non judicial function (por no poder imponerse a los Tribunales.). cerca de trescientas decisiones se dictaron en aplicación de estos estatutos. De modo que cualquier parte interesada en un contrato o en un testamento puede pedir al Tribunal la interpretación de cláusulas dudosas y la declaración de sus derechos. También en Italia ocurrió que el recuerdo de las discusiones sobre los juicios provócatenos y de sus defectos prácticos (entre otras causas. según la Constitución federal. El uso de estos declaratory judgement (limitado a las materias de valor superior a diez libras esterlinas) es frecuente en la práctica inglesa. Durante los trabajos preparatorios del nuevo Código italiano. hasta que varios Estados introdujeron en sus estatutos la norma inglesa antes referida. No obstante la práctica de los juicios presentara ejemplos cotidianos de declaración admitidas sin obstáculo (acciones de simulación. por un voto (7-6). El primero fue el estatuto de Michigan en 1919. está confiado el judicial power). en la Comisión de coordinación. El mismo código.4. los declaratory judgements han sido adoptados por la práctica al ejemplo inglés.

que es precisamente a lo que tiende y con lo que se satisface la acción de pura declaración. Proc. la acción para hacer declarar la existencia del matrimonio (Cód. de la competencia. Y cuando se afirmaba que la víctima de la jactancia bien podía obrar en juicio contra el autor de una jactancia injusta proponiendo acción de resarcimiento de daños. mejor aún que la francesa. anticuadas y absurdas. las formas especiales. Proc. todas estas son las bases de derecho positivo. sardo. p. no existe una norma expresa que admita este medio. A pesar de esto. sin más queda autorizada toda demanda judicial que tienda a cvilar el daño que se realizaría si la ley no fuera actuada.. repito. art 282). con la función misma. que requiere como condición para obrar. se olvidaba que no se puede declarar ilícita e injusta una jactancia sin demostrar inexistente el derecho jactado. 14 de enero de 1931. pero no es necesaria. demostrar la admisibilidad en general de la acción de declaración positiva y negativa en el Derecho patrio. la proclamación del principio general que condición (necesaria y suficiente) de la acción por parte de quien tiene derecho a hacer valer en juicio es el interés (Cód. ya desde el punto de vista de las formas. Proc. sobre todo. y quizá para excluir toda cuestión estaría bien que existiera (y por esto en el arí 2. del proyecto de la Comisión de reforma de los códigos se hizo expresa mención). Civ. 1931. ofrecía normas positivas para la construcción de la acción de declaración como figura general. 564). El daño puede derivar tanto de la falta de una prestación. supcrfluo en una ley. art 1300).. la acción de nulidad de los contratos (Cód. de la prueba. en vía ordinaria. Civ. art 121) y.. II). Civ. dejó poco a poco en Italia de ser objeto de discusión y fue reconocida por el Tribunal de Casación ¡sentencia de 10 de julio de 1930. la acción para la declaración de falsedad (art 296). Civ. el interés. Se olvidaba que la misma proposición de supresión de los juicios provocatorios votada por la Comisión de coordinación se había acompañado por la formal declaración (sesión de 5 de mayo de 1865) "ser por sí mismo natural que aquél contra el cual otro pretende' tener un derecho. que han permitido a la doctrina moderna procesal italiana. Civ. admitidas ambas también como objeto principal de juicio. la ley italiana. la cual no había sido ni podía ser suprimida. que la función de declaración asumía en los juicios provocatorios. bajo la innegable influencia de la doctrina alemana. a menos que la ley contenga limitaciones expresas. Posteriormente de tratar este tema en la primera edición de los Principios (1906).fundándose en la supresión de los juicios provocatorios (juicios difamatorios o de jactancia). No sólo la acción para el reconocimiento y comprobación de escritura privada ¡Cód. sino la acción para la declaración de ilegitimidad de actos administrativos. y que a su vez no expresa sino un principio de doctrina. Proc. la acción de declaración encuadrada en los términos de una acción ordinaria. admitida contra cualquier acto ilícito (Mancini: Comentarios al Cód. Civ. Dado un ordenamiento judicial y procesal. porque la importancia del derecho trasciende de su sujeto activo y de su sujeto pasivo. como de la íncertidumbre del derecho. tenga razón a citarlo en juicio y hacer declarar que el pretendido derecho es inexistente". la existencia o inexistencia de toda relación jurídica tiene importancia en la sociedad que se garantiza. o de los efectos. art 36). o por vía de recurso al Consejo de Estado en sede jurisdiccional..4. en el Foro Italiano. Se confundían así.5 Naturaleza jurídica de la acción de declaración La construcción jurídica de la acción de declaración presentó grandes dificultades mientras se consideró la acción como elemento de otro derecho. o como el derecho en su tendencia a . 2. Está implícita en el art 36 del Cód.. Efectivamente.

no presenta dificultad. y alguien más. . En cuanto las de declaración negativa. En la doctrina moderna. La acción de declaración fue. 1888) para demostrar la autonomía de la acción. ya que es medio para la adquisición de bienes. el demandado no está obligado a reconocer la cosa juzgada. como Unger. También Degenkolb se sumó a la idea de que la acción de declaración es una expectativa jurídica de la parte contra la parte. En ambos casos. aun sin el concurso de su voluntad. un derecho por sí mismo. si se concibe la acción como un derecho a la tutela jurídica frente al Estado (VVach. derechos potestativos. la doctrina medieval negó el nombre de actiones a los juicios provocatorios. ya ejercitado o por ejercitar. y tal es el interés a la pura declaración judicial. sino que está sujeto a ella. y concibió la demanda judicial en este caso como simple imploralio officü iudicis (demanda de resolución justa. que tiene por presupuesto un interés (por ejemplo. algunos concibieron la acción de declaración como simple figura procesal. sin que haya una pretensión contra el adversario). La construcción. Sólo la declaración judicial tiene ese alcance social que requiere el interés del actor.6 Sentencia de declaración y sentencia de condena ¿En qué radica la diferencia entre pura declaración y condena? Hay derechos que no pueden dar lugar sino a una sentencia de declaración. y sí alguno cree descubrirlo en el derecho que se trata de declarar como existente. La declaración que se pide por medio del juez no puede pretenderse del demandado ni subrogarse con una prestación de este.la actuación. su reconocimiento no puede equivaler a una declaración judicial. (Degenkolb. sin ninguna base en el derecho sustantivo f Wlndscheid. formando un inexistente derecho a la integridad de la propia esfera jurídica. a la certidumbre de que yo por ley no debo 100). La acción de declaración. 2. esto sólo podría decirse para las acciones de declaración positiva. Fue vano el intento de encontrar un derecho subjetivo distinto de la acción para coordinar con él la acción de declaración negativa. y hubo quien habió de una obligación deJ demandado de reconocer como existente el derecho. Hay intereses de los cuales él es el único medio de satisfacción. frente a la declaración negativa (Leonhard). la acción de declaración no supone ninguna obligación de prestación por parte del demandado. pero no en el sentido de que los intereses que buscan en él satisfacción habrían siempre podido ser satisfechos aun fuera de él. la sentencia que acoge la demanda puede ser tanto de pura declaración como de declaración y de condena. Plosz). ni un acta no tarial de reconocimiento del derecho ni una confesión judicial producen la cosa juzgada. ante todo. es. Por otra parte. que consisten en el poder de producir un efecto jurídico con una simple declaración de la parle. de una obligación de abstenerse de futuros ataques. no es fácil aquí encontrar cuál sea el derecho que tiende a la actuación. BrinzJ. Por regla general.4. otros trataron de sustentarla en un derecho a una prestación dcJ adversario. y sobre todo la de declaración negativa. la sentencia no puede sino declarar la existencia del derecho. el demandado no tiene ninguna obligación de reconocer formalmente fundada la pretensión del actor ni de reconocer infundada la suya. En efecto. El proceso es medio para un fin. si la sentencia dcscstimatoria no puede ser sino de pura declaración. pues. de futuras afirmaciones. aunque no tienda a una prestación. el Ínteres de no pagar lüü] y mira a un efecto jurídico útil (por ejemplo. Pero en cuanto a las relaciones jurídicas en las que hay un obligado. y aunque tenga esta obligación. o como un poder jurídico tendiente a la actuación de la ley. Hellwig]. en una acción de declaración negativa. frente a la declaración positiva. en este cuso. lo que mejor sirvió (especialmente a Wach: Feslslellungsanspruch.

la condena in fuluro es una verdadera condena. como siempre. puesto que tiene por finalidad la realización en el momento del vencimiento. Civ. para disponer con más seguridad de nuestra cosa.Cuando la sentencia declara la existencia de una obligación. pero no ciertamente la única. Sería grave que el demandado estuviera sometido a la ejecución. la prueba de las cuales incumbe. Respecto a la carga de la prueba. si prepara la ejecución. La diferencia está. según que forme el objeto principal del juicio. que nace de la sentencia de declaración. cuando no tiene como fin sino las ventíijas que se derivan inmediatamente de la certidumbre jurídica. inscripciones catastrales |Lcy sobre el Catastro.. no una sentencia de pura declaración. cuando. No debe entenderse que la declaración tiene por finalidad garantizar el derecho contra una amenaza mientras la condena lo garantiza contra la violación. La ley distingue la demanda de reconocimiento de una escritura. art 2126). Carga de la prueba Al optar por una acción de declaración positiva el juez debe apreciar como existentes las consabidas tres condiciones. La certidumbre del derecho. solo una. y la carga de la prueba le incumbe según las reglas generales. es necesario aún distinguir: sino es el demandado el obligado. sin que haya ninguna necesidad o posibilidad de ejecución. osea.7 Condiciones de la sentencia de declaración. además. Civ. después de la sentencia de declaración. al actor. la sentencia de declaración. sin querer o poder pretender el cumplimiento de la obligación. En la práctica. Pero es igualmente verdad en la negativa..4. si además el demandado es el mismo obligado. obtenida con anterioridad al vencimiento de la obligación. Civ. la acción de declaración tampoco difiere de cualquier otra acción. o tenga por finalidad el cumplimiento de la obligación [Cód. en la sentencia de declaración. art 282). texto único. Civ. como en el caso de que la prestación no haya vencido todavía. puedan haber surgido nuevas excepciones en su favor. inscripciones hipotecarias (art 1989). La adió iudicati. se puede tener necesidad de la simple declaración de la ley. actor es aquel que pide la actuación de la ley. pero aquí también se puede tener interés en declarar la voluntad de la ley.. destrucción de documentos falsos (Cód. y estaría obligado a hacerlas valer en la forma de oposición a la ejecución. 2036(. art 309). Sin embargo.. no puede dirigirse a la ejecución forzosa. pues. no se convierte en título ejecutivo en el momento del vencimiento. puede tenerse una condena cuando la violación no se ha llevado a cabo todavía. en esta última. como transcripciones (Cód. 4 de julio de 1897 art 7o(. puesto que la amenaza puede ser una causa de la acción de declaración. la sentencia es de pura declaración. es de condena. la sentencia es de pura declaración. Por otra parte. La sentencia que no tuvo de origen función preparatoria de ejecución no puede adquirirla después. 2. cancelaciones hipotecarias (arts 2Ü33. Proc. por ser nosotros poseedores de la cosa. Además de esto. puede darse que la declaración positiva o negativa sea condición para obtener resoluciones de naturaleza distinta de la ejecución forzosa. sin que se pueda distinguir entre el caso en que se niegue un derecho que . él deberá probar la inexistencia de una voluntad de ley. etcétera. Son varios los otros efectos que puede tener la sentencia de declaración. aumenta su importancia social. por ejemplo. El caso en que la distinción es más difícil es el de una obligación de dar o hacer. por tanto. cuando tiene también como fin la ulterior actuación de la voluntad de la ley. Proc. Esto está más claro en la acción de declaración positiva. art 1935). sino un tercero ¡Cód. que se impone a la mente de todos. sino solamente al pronunciamiento de una nueva sentencia (de condena). Dicho criterio de distinción se funda en la letra de nuestra ley y en los hechos reales. en que en la sentencia de condena la declaración tiene dos funciones distintas.

En cuanto a la legitimatio passiva. por consiguiente. se puede decir solamente que el interés en obrar se da por una situación de hecho tal que el actor. o no exisla aquella de la cual se pide la declaración negativa. También la simple existencia de actos simulados o do actos nulos (contratos. aunque no hayan hecho ninguna impugnación. y sería necesario llamar en juicio también a la otra parte o a las otras partes de la relación. testamentos). Proc. Es suficiente beneficio poder. el interés en obrar está incluido en la circunstancia prevista por la ley. incluso aunque se adhieran a la demanda del actor. Conviene mencionar que la sentencia declarativa no puede servir a la finalidad de crear la certidumbre jurídica sino en cuanto sea apta para formar la cosa juzgada. y c) Más delicada es la determinación del interés en obrar. sin la declaración judicial de la voluntad concreta de la ley. y esto aun con anterioridad a que nuestro adversario haya manifestado la intención de servirse de aquel acto. la simple existencia de una escritura privada. justifica la demanda de comprobación (Cód. La sentencia que rechaza una acción de declaración negativa porque no ha sido probada líi inexistencia de una voluntad de ley afirma a la vez la existencia de esta voluntad y contiene declaración positiva a favor del demandado. en el cual la prueba de los hechos constitutivos correspondería al demandado. y la negativa de que el derecho exista actualmente. no es siempre fácil determinar la persona del demandado. Y se vuelve a caer en todos los inconvenientes de la coacción a obrar (nenio invítus agere cogalur). por propia iniciativa. no ofrece materia de observaciones especiales la legitimatio activa: está legitimado activamente aquel que podría ejercitar la correspondiente acción de condena o constitutiva. es evidente que una declaración obtenida contra el tercero sería insuficiente a formar una cosa juzgada útil.no nunca surgió. por ejemplo. Cuando la controversia sobre una determinada relación depende de la impugnación hecha por una de las mismas partes de la relación. Aquí debe establecerse la diferencia fundamental entre la acción de declaración negativa y los juicios de jactancia. La inminencia de una prescripción justifica la acción del art 2126 del Cód. art 282]. Igualmente. sin que sea necesario agravar la condición del demandado obligándole a una prueba a la cual quizá no esté ptcparado. o de declaración de falsedad |art 296). de manera que la declaración . de un documento falso. Civ. b) En cuanto a la legitimatio ad causam. basta por ley para justificar la acción dirigida a eliminar un acto contrario a nuestro interés o sólo su aparición. Referente a las tres condiciones hay que observar: a) El juez debe estimar que exista la voluntad de ley de la cual se pide la declaración positiva. cuando se da al actor en declaración negativa el trato de que gozaría si hubiera sido demandado. queriendo encontrar una forma que comprenda todos los posibles casos. la acción tendrá por sujetos las mismas personas que son partes en la relación.. Debe considerarse respecto a la acción de declaración como figura general. sufriría un daño injusto. la acción deberá proponerse contra aquella persona respecto a la cual es necesario que se forme la cosa juzgada para que la incertidumbre de la relación jurídica pueda afirmarse eliminada. Pero cuando la impugnación proviene de un tercero. de los cuales nosotros podemos recibir un perjuicio y contra los cuales la ley admite la impugnación. En los casos especiales de acciones de declaración regulados por la ley. caso en el cual el actor debería probar los hechos extintivos. la cuestión nú presenta dificultad. Civ. la simple existencia de una demanda infundada justifica la petición del demandado de que se pronuncie sobre ella rechazándola (art 345). obtener del proceso la certidumbre jurídica.

hecha por otro. pueda disminuir o perjudicar nuestra facultad de gozar de nuestro derecho y de su disposición. la incertidumbre no se referirá al derecho en sí. relativa a derechos o deberes. dirigida a declarar. la acción de los testamentarios para hacer declarar si el testamento les faculta a vender. Así [ejemplos de casos resueltos). por ejemplo. contra la negación del arrendador. la acción del contratante para que se declarara si la guerra sobrevenida había imposibilitado. incertidumbre que había retenido a los adquirentes de contratar.judicial se presenta como el medio necesario para evitar ese daño. La incertidumbre debe ser jurídica. contratos entre una empresa nacional y una enemiga. dirigida a declarar. como si dos distintas personas pretendieran de nosotros el pago de la misma deuda. Las intimaciones publicadas en los periódicos son una ocasión frecuente para semejantes acciones. antes de llevar a cabo determinados trabajos en la cosa arrendada. en cuanto sea tan sería como para producirnos un daño. que estos trabajos estaban asentados en el contrato. antes de estipularlo efectivamente. el vendedor estaba obligado a las entregas con respecto al cesionario. caso por caso. cuando esta impugnación. como prohibidos. La incertidumbre de una cláusula contractual o de una disposición testamentaria puede justificar la acción con la cual una de las partes pide al juez una interpretación vínculatoria. constituiría condición resolutoria. A veces. cuya eficacia impugnaba el arrendatario. disminuyendo nuestro crédito. o aun ere-ando obstáculos a nuestra libertad de conducta y de determinación. derivarían vínculos o deberes. que sirva de norma a las partes para el futuro. por su seriedad y gravedad. Pero es solamente la cautela del magistrado en la valoración de esta necesidad. por tanto. las acciones inconsideradas o vejatorias. Derívase de la afirmación de un derecho ajeno sobre nosotros (diffamalio. Los actos o hechos generadores de la incertidumbre pueden ser vanados. de inventor). fue admitida la acción del comprador para que se declarara que en un contrato de suministro estaba estipulada la cesión y. debe ser actual. es decir. en el sentido de que no basta que el titular de un derecho esté incierto sobre su derecho. Ésta es literalmente la definición adoptada por el proyecto de la Comisión para reforma de los códigos (art 2o). la necesidad de la certidumbre jurídica puede derivar de la impugnación de nuestro derecho ¡de propiedad. mientras el arrendador se oponía a ello. Este último caso puede también dar lugar a llamar en juicio al tercero pretendiente. iactatio). Agregamos que la incertidumbre debe ser objetiva. de autor. la acción del contratante para hacer declarar si un determinado hecho. filiación). Es posible que derive también de la simple incertidumbre sobre la existencia de una relación o estado [matrimonio. fue admitida la acción del arrendatario dirigida a declarar la duración del contrato negada extrajudicialmente por el arrendador. que el contrato permitía el subarriendo. si existiera. como la acción de un arrendador para hacer declarar preventivamente válida determinada causa de desahucio. como para ponernos en la necesidad de dirigirnos al juez invocando una declaración negativa aun con anterioridad a que el pretendido derecho se haya hecho valer contra nosotros. Otras veces. sino a la persona a la cual pertenece. la acción del legatario para eliminar la incertidumbre sobre la naturaleza del legado (propiedad o usufructo). como pueden ser los juicios colusorios o ficticios. sino que es necesario un acto o hecho exterior objetivo tal que haga incierta la voluntad concreta de la ley a cualquier mente normal. facultad impugnada por tos herederos. la acción ha tenido origen en un hecho ocurrido durante el contrato. en el caso de que se verificara. o sí es justa o no la declaración hecha por otro contratante de no mantener para el futuro el contrato en los . del cual. lo que puede garantizar contra eventuales abusos.

4. Y la razón que se aduce es que sería contrario a la economía de los juicios admitir la acción de declaración cuando el actor se halla en posibilidad de conseguir la certidumbre jurídica por el camino más amplio de la sentencia de condena. el elle doil élre considérée comme tres ulile aux litigante el a la vie sociale. elle prévienl les acles illégilimes au lieu de les frapper de lourdes res-ponsabilités. Tanto en la jurisprudencia y en la doctrina estadounidense se sostiene lo contrario: no se puede negar al actor el ejercitar el derecho de escoger. ingleses y finlandeses. en otros términos. según la ley actual. este aspecto de los declaratory judgemenls se nos presenta como el más característico y el más moderno. La utilidad social y civil de estas acciones es sentida profundamente por pueblos eminentemente prácticos. y esto para saber si aceptar o no una proposición recibida de nuevo contrato. Con toda probabilidad la cláusula dudosa daría lugar a un litigio en todo caso. sur des queslions concreles.antiguos precios. y que surja un juicio sobre la ilegalidad del hecho realizado y sobre sus consecuencias civiles y penales. Celle procédure est a u conlraire la forme la plus élévée el la plus déllcale d'exercice du pouvoir judiciaire. elle donne aux parties une norme pour leur conduile a venir. austríacos. se procura prevenir una actividad ilegal resolviendo la cuestión previamente. en defensa de su proyecto de un estatuto federal sobre declaratory judgements (25 de enero de 1928). los juristas angloamericanos fueron calurosos mantenedores de la declaración que propuse como ponente general en el Congreso Internacional de Derecho Comparado (La Haya. il oblige pour le futur les parties par la forcé de la chose jugée. Cetle procédure doit étre conlenue nalurellernenl par la sagesse díscrétionnaire du juge dans les bornes délerminées par un interct récl et sérieux á la décláralton acluelle du droit. se trata únicamente de anticipar el litigio y de resolver la duda re adhuc integra. car elle assure le développement des rap-ports juridiques. se expresó: "Mientras. La cuestión se encuentra resuelta. en este segundo sentido." 2. aun sosteniendo cada una la interpretación que más les conviene. primeramente encendéis la luz y después dais el paso. debéis primero dar el paso en la oscuridad y después dar la luz para ver si habéis caído en un hoyo. pueden estar de acuerdo en reconocer la necesidad de cualquier decisión del juez. en los autores alemanes." Por esto. y aprobada por la unanimidad del Congreso: "Le jugement purement déclaratoire est une forme de procédure qui ne conlredit point le caractere essentiel et le bul du pouvoir judiciaíre parce qu'en déclarant l'exís-tence ou l'inexistence du droit. o si aspira a los efectos más enérgicos de una sentencia susceptible de ejecución forzosa. En la casuística que nos ha ofrecido la jurisprudencia angloamericana. El diputado de Estados Unidos Gilbcrt. Sería un error evidente creer que esta función de interpretación se presta a multiplicar los litigios.8 Concurrencia de la acción de pura declaración y de la acción de condena Resulta un tema controvertido si puede tenerse al mismo tiempo acción de pura declaración y de condena. como el ingles y el estadounidense. . Estas acciones pueden también proponerse de acuerdo por las partes interesadas. agosto 1932) sobre el tema de las sentencias de declaración. si la posibilidad de pedir actualmente la condena del demandado excluye el interés en obrar para la pura declaración. contentándose con los limitados efectos de la sentencia declarativa. las cuales. según la ley propuesta. En vez de esperar a que una de las partes haya realizado actos materiales u omisiones de conformidad con la interpretación de la cláusula por ella mantenida.

. También debe observarse que no siempre quien tiene una acción de declaración tiene derecho a ejercitarla a costa del demandado. Por ejemplo. La relación por declarar. la declaración de la relación prejudicial controvertida. pero puede afectar también a un tercero [como cuando entre ccdcnte y cesionario se discute la validez de la cesión). con mayor razón se debe considerar ésta justificada por una impugnación judicial. a veces. no se puede negar que el incumplimiento del deudor solvente y de buena fe depende. tal es el caso de la relación de filiación respecto a la acción de alimentos. primero. cuando de su eventual precedente existencia puedan todavía derivar consecuencias jurídicas actuales (por ejemplo.10 Acción de declaración y responsabilidad Es preciso distinguir la acción de declaración del derecho a los daños que puede tenerse contra el autor de una jactancia o de un ataque injusto. sin que sea necesario al acreedor dirigirse a la forma. Por otra. o una particular modalidad (la duración). por regla general para et cumplimiento de una prestación. también una relación futura (como cuando se ataque la validez de un contrato de seguro que debería entrar en vigor el año próximo). Para esto sirve la demanda de declaración incidental (ZwischenfestsleUungsklage). la sentencia no daría lugar a cosa juzgada sino sobre la acción principal. Puesto que si en estos casos la impugnación extrajudicial daría lugar a la acción de declaración. de la inccrtidumbre sobre la deuda. Las dos acciones pueden combinarse en una. que presenta un caso típico de interés en obrar para la declaración. es necesario reconocer a las partes en juicio el Ínteres en obrar para. que se da cuando en el transcurso de un juicio principal. Pero. la propiedad respecto a la acción de pago de un crédito hereditario. la propiedad respecto a la acción confesuría. 2. sea atacada la relación de cuya existencia o inexistencia depende la pretensión que se ha hecho valer.9 Caso especial de interés en obrar para la declaración incidental Conviene hacer mención. un usufructo). un derecho de obligación (contra quien pretende que mi deuda no ha sido todavía pagada. Cód. afectará. Proc. dispone que si el demandado reconoce la escritura de la cual el actor pide la declaración. Respecto de las relaciones prejudiciales controvertidas. de una institución de funtSu-néntarimpórtancia. en sí. la existencia de un arrendamiento o de un contrato de trabajo.4. 2. contra una sociedad que pretende que yo pague la cuota social por el año vencido. el pertenecer a una sociedad. Objeto puede ser la completa relación jurídica (existencia de un arrendamiento). A veces. el art 282. un derecho potestativo (derecho de desahucio). la propiedad u otro derecho real. la cualidad de heredero respecto a la acción de pago de un crédito hereditario. es una relación jurídica (un matrimonio. como una hipoteca. a la cual soy contrario. obro para la declaración de que no he sido nunca socio). Se tiene aquí una combinación de sentencia de declaración y de sentencia de condena. 2. Cív.11 Objeto de la sentencia de pura declaración Fue observado con gran pretcnsión por Kisch en el Congreso de La Haya. de la condena. de agosto de 1932. ha de ser una relación concreta. también una relación pasada.4. la relación de sociedad respecto a la demanda de cuota social.4. párr. desde este punto. Normalmente una relación jurídica presente. Porque. de modo que basta la declaración judicial para decidirle a pagar. el crédito a la acción hipotecaria. por regla general. esto depende de su conducta. la paternidad. obro para la declaración de que la deuda no subsiste). En todo caso.Pienso que la opinión restrictiva implica una coacción a obrar. no se puede actuar para la . sobre el vencimiento o cosa semejante. más amenazadora y menos amistosa. las costas serán a cargo del actor. a las partes. de modo de extender a ésta la cosa juzgada.

MEDIANTE CONOCIMIENTO SUMARIO. sino que es responsable de los daños. por tanto. por lo cual los conceptos de conocimiento definitivo y de cjccutoriedad coincidirían. una norma expresa de ley: tales son las normas de las leyes italianas (arts 282. tal como la autenticidad o falsedad de un documento. que en esta nueva fórmula se abandonaría el inciso relativo a la declaración de autenticidad o falsedad de un documento. francesa (arts 193. y añadió que en la práctica alemana la aplicación de este caso de declaración es casi nula. no que Cayo haya sido admitido en una sociedad. que requiere la comprobación judicial de aquellas transmisiones de inmuebles o constituciones de derechos reales inmobiliarios que se redacten con simple escritura privada. Como toda regla admite excepciones. por razones de oportunidad.declaración de la ley en abstracto aplicable a una sucesión. y alemana (256]. inscripción). este caso es aplicado frecuentemente en la práctica. juez de casación. No puede ser un simple hecho objeto de la sentencia de declaración. según el 294 del proyecto de un nuevo Reglamento procesal alemán. Una acción dirigida a la declaración de uno de estos hechos jurídicos debe interpretarse posiblemente como dirigida en realidad a la declaración de la relación. sino que se tiene derecho a devolverla. en el derecho francés e italiano. se admite la posibilidad de impugnar la sentencia y. sino que Pablo es padre natural. además. Desaparecería entonces en el derecho alemán aquel caso de declaración que el derecho francés ha ofrecido como modelo y base a la acción de declaración en general. no que una mercancía sea defectuosa. hemos partido de la suposición que en el proceso haya una sola decisión irrevocable de un solo juez. sino que es miembro de ésta. lo que explica (aparte de la acción de falsedad de una escritura) con el régimen de la publicidad inmobiliaria (transcripción. Si esta hipótesis respondiera a la realidad. que tiene la finalidad de obtener la mejor decisión. se debe obrar. en un ordenamiento como el nuestro. la posibilidad de varias sucesivas o de jueces diversos (juez de apelación. no que Ticio ha cometido un delito. no que hayan cohabitado María y Pablo. que admite la acción para la declaración de un puro hecho. Sin embargo.1 Ejecutoriedad y carácter definitivo de la sentencia de condena en general. aunque jurídicamente sea importante. Acción ejecutiva anormal Referente de la sentencia de condena en su doble función de producción de la certidumbre jurídica y de preparación de la ejecución forzosa. No se puede declarar que fue celebrado un contrato. CAPITULO 5 ACCIÓN DE LA LEY EN FAVOR DEL ACTOR. juez de . Pero Kisch informó que.5. el texto actual sería simplificado: «El juez puede pronunciar sobre la declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica. y la cuestión de la ley aplicable constituirá una premisa. por el contrario.» Observó. no el objeto de la declaración. 214). 296). sólo cuando el actor tenga un interés jurídico en la declaración inmediata. pidiendo que se declare si Tício y Cayo son herederos. DECLARACIONES EJECUTIVAS 2. la sentencia sería a la vez definitiva y ejecutiva. sino que existe un contrato válido.

demanda de revocación).«reenvío»). a este derecho del Estado corresponde en el particular una pura acción. limitando el conocimiento ordinario. en el interés general del comercio jurídico. pero ejecutiva. ejecutiva porque el recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia (Cód. se decide a poner las manos sobre los bienes del demandado condenado en apelación. Pero éste es un derecho del Estado (como. y. Proc. hay otros casos en los que la ejecutoriedad viene a continuación de un conocimiento no definitivo. se conduzca a veces según lo que generalmente ocurre. y la acción como un elemento del derecho subjetivo.. cuando él estime que concurren determinadas condiciones de hecho. le parecerá inexplicable que en el caso particular se pueda ordenar una prestación sin que conste el derecho subjetivo a pretenderla. de la ejecutoriedad. Lo cual sucede en primer lugar. y lo mismo puede decirse de la acción de revisión (art 503). considerarlo siempre como tal. por aceptación. 2. queriendo. o del mismo juez que ha pronunciado la primera sentencia (oposición en rebeldía. es un derecho del Estado la detención prevenliva del acusado). en interés general del crédito. es decir. de acción ejecutiva anormal. la cual. ya que nos presenta una acción ejecutiva que no coincide con la certidumbre jurídica. concedida. Civ. en otro campo. otros casos. por confirmación. incluso hasta investir al juez del poder de anticipar la ejecución forzosa. comprende más fácilmente que el proceso. si bien a continuación pueda resultar que el derecho a la prestación no existe. la coincidencia entre el conocimiento definitivo y la ejecutoriedad no se realiza sino cuando la primera sentencia de condena se convierte en definitiva. sí bien no sepa si es verdaderamente deudor. ésta es una figura anormal. sino un derecho actual otorgado a una determinada persona y que consiste en el poder de obtener la ejecución forzosa. y es útil. Se tienen aquí una acción ejecutiva sin que conste el derecho a la prestación. facilitar a quien se afirma acreedor el camino de la ejecución forzosa.5. en cuanto al conocimiento. En la transición puede darse la figura de una sentencia no definitiva. del porcentaje) de la revocación de sus sentencias. si bien no definitiva por estar sometida a recurso de casación es. una acción que no es la pura posibilidad de obrar. La ley extiende en algunos casos el favor hacia el crédito y la consideración del quod plerumque accídit. Sin embargo. porque la sentencia de apelación. porque la diferenciación entre ejecutoriedad y definitividad ocurre en virtud de la ley. . A quien considere el proceso como la defensa de los derechos subjetivos. en interés general. la distinción del carácter de definitiva. cuando la condena es confirmada o pronunciada por el juez de apelación. encuentra suficiente el reconocimiento del derecho por parte del juez de apelación. por tanto. Conocimiento sumario Aparte y más allá de la ejecutoriedad ope legís de la sentencia de apelación. a todos. para abrir sin más el camino de la ejecución. en consideración a la autoridad del juez de apelación y a la rareza [en sentido relativo. mejor aún que según lo que efectivamente puede ocurrir en el caso concreto. y la acción como un derecho autónomo. y esto porque normalmente el demandado condenado en apelación es verdaderamente deudor. El Estado quien. sin embargo. por caducidad o renuncia a la apelación. por el transcurso de términos. el conocimiento del juez no da lugar aquí a observaciones especiales. Pero quien entiende el proceso como un organismo de actuación del derecho objetivo. y ello. art 520).2 Declaraciones con predominante función ejecutiva.

para favorecer los créditos resultantes de prueba escrita.Éstos son los casos de que nos ocupamos. la ley admite que el juez. 2. ya en vista de las personas de los acreedores. dejando a salvo la oposición del deudor (procedimiento monitorio o de apremio). Tal norma se relaciona históricamente con las formas privilegiadas de actuación de créditos resultantes de escritura. Y. inciso b). a estas resoluciones. admite que el juez pueda pronunciar condena de pago. Se trata de un conocimiento incompleto. o sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Proc. inciso o). y c) Para favorecer determinados créditos. Relativo a estos casos.. Civ. pero reserva implícitamente un nuevo juicio. tanto sobre las excepciones ya propuestas. examinar ciertas particulares condiciones. como sobre las nuevas excepciones. o bien.3 Condenas con ejecución provisional Las siguientes son condiciones de la resplución del juez que declara provisionalmente ejecutiva una sentencia sometida a oposición de rebeldía o apelación [cláusula provisional): 1. Cód. Por no ser definitivo. como en el proceso documental y cambiarlo. la ley admite que pueda ordenarse un pago sin citación del pretendido deudor y con anterioridad a oír sus razones. No hay ninguna relación con el nombre de procedimiento sumario. Sin embargo. que precede a la sentencia de condena. b) A favor del título cambiarlo. les he dado el nombre de declaraciones con predominante función ejecutiva. Ocurre cuando: a) Considerando a la prueba particularmente cierta del derecho (escrito) o a la necesidad de favorecer de manera especial determinadas obligaciones (mercantiles).). por lo tanto. el nombre no es apropiado. por otra parte. porque precisamente en ellos el conocimiento del juez es distinto del ordinario. Esto es exacto. la ley admite que el juez pueda pronunciar condena con reserva de determinadas excepciones que han de hacerse valer en la continuación del juicio. o conocimiento ordinario. o documento privado reconocido. pero también la certidumbre puede presentarse por grados. ya de la naturaleza de las pruebas del crédito. debiendo. aun no produciendo certidumbre jurídica (por ejemplo. con reserva de la excepción de compensación (condena con reserva). tanto. pueda declarar provisionalmente ejecutiva una sentencia sometida a apelación u oposición en rebeldía y que. sin más base que el examen superficial de algunas condiciones de la acción. y puede oponerse a éste con el nombre genérico de conocimiento sumario. Como la finalidad común de estas distintas formas de restricción del conocimiento ordinario es la anticipación de la ejecución forzosa.5. por ley no sería ejecutoria (condena con ejecución provisional). además de aquellas o en lugar de aquellas que debe declarar en la sentencia de condena. el conocimiento del juez es distinto del conocimiento pleno y completo. art 135) la derivación es más inmediata. que condujeron al proceso documental. o por ser superficial. en el momento en que se pronuncia. Pro. Debe tratarse de demanda fundada sobre título auténtico. En el Derecho francés (Cód. inciso c). la palabra declaración tiene aquí una acepción gramatical: operación dirigida a una comprobación cualesquiera. mediante resolución especial. por ser parcial. Pcn. porque una declaración que no produzca certidumbre jurídica no es una declaración. basadas en un conocimiento incompleto. las necesarias declaraciones del art 222. en lugar de reservar algunas excepciones. la sentencia aquí juzga de cualquier excepción propuesta. De hecho. que la declaración de .

según que. lo más que podría ocurrir sería que el hecho mismo que hace nacer el derecho potestativo. de que nace el derecho hecho valer. etc. está confiado al poder discrecional del juez conceder o no. así. la certidumbre jurídica puede ser provisional. no en cualquier caso en que el actor se valga de la prueba escrita. puesto que el escrito en este caso consagra el hecho judicial de la confesión. hecho constitutivo del derecho a la repetición es el pago de lo indebido. y b) Segunda condición para conceder la ejecución provisional. pero en cualquier caso. Además de esto. Proc. por lo cual. documento público. en . Por tanto. reconocido o autenticado. Las exigencias del crédito han impuesto al legislador también esta mayor energía de los juicios mercantiles. pero hay que tener en cuenta el origen histórico de la norma para comprender mejor los límites en que ésta se aplica. o sea. por el contrario. le parezca más o menos improbable que la sentencia pueda ser reformada. al hecho constitutivo del derecho.. en el Código italiano. por tanto. Lo escrito debe ser o un acto autentico. y basta que a ello se refiera. Civ. que la demanda se funde en título autentico. Proc. el elemento fundamental u originario. por otra parte. según el grado de certidumbre que tenga en el caso concreto de la prueba escrita. en la condictio indebiti. el pago no realizado y cosas semejantes. es que la demanda tienda a una prestación. esté declarado en acto auténtico o documento reconocido o sentencia. obra por su naturaleza al cambio sólo cuando el derecho al cambio mismo esté definitivamente declarado. de acuerdo con su expresión literal: a) La primera condición que exige la ley. es decir. art 409).cjccutoriedad es en este caso obligatoria (según el viejo principio provisión est due au tílre). la escritura debe referirse. de liquidación de daños basada en sentencia de condena genérica. Por otra parte. si tienen importancia similar. no puede bastar que el pago esté probado con acto escrito. en aplicación del art 363. se realiza sólo cuando el mismo hecho constitutivo de la relación jurídica. o que estén probados por escrito otros hechos constitutivos de la acción. pero no el hecho constitutivo del derecho. porque es siempre la necesidad de garantizar en general la rápida satisfacción de las obligaciones lo que justifica histórica y racionalmente esta declaración provisional a favor de las obligaciones resultantes de documento. es decir. la cual tiende a un cambio jurídico y no a la adquisición de cosa debida. 2. como el de que surge la legítimatio ad causam (testamento. Civ. que la sentencia sea de condena.. Si este hecho es complejo. Los ejemplos típicos de demanda fundada en sentencia precedente son las demandas de condena con base en una sentencia anterior de declaración. el hecho del pago y el de lo indebido. La sentencia de pura declaración no puede proveerse de ejecución provisional. el derecho al cambio no se podría decir fundado en documento sólo porque la relación jurídica a modificar resultara de documento. porque ella por sí no tiende a la ejecución ni. para probar la existencia de un hecho simple. o una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. La sentencia pasa a cosa juzgada cuando no esté sometida ni a una oposición del condenado en rebeldía ni a apelación ni a recurso de casación ni a demanda de revisión. Así no bastaría ni sería necesario que el actor probara con documentos hechos de los que resultara la seriedad del contrato. o el hecho del cual surge el interés en obrar ¡la negativa al pago). un pacto de retro en un contrato escrito de compraventa). se comprende que una demanda no puede decirse fundada en acto escrito sólo porque el deudor haya confesado la deuda y de ello se haya extendido acta. Cód. acto de cesión). La sentencia constitutiva. resultara de documento (por ejemplo. Bien debe tratarse de materia mercantil (Cód. o la falta de hechos impeditivos o extinlívos. el documento debe contener todos los elementos de él.

. o bien. como medio eficaz para obligar al demandado a alegar rápidamente todas las excepciones. Civ. Existen dos aplicaciones de la condena con reserva en nuestra ley. a contraponer hechos cxtintívos o impeditivos). la seguridad de las pruebas.. es una derivación del processus execuüvus de nuestro derecho intermedio. De executione instrumentorum. 2. es decir. y se admite la separación de una o varias excepciones de la acción. la existencia del título ejecutivo. requerilur causae cognilio. que dictaba contra el deudor una orden de pago (mandatum de solvendo). en el proceso cambiarlo [Cód. lo que requería una cognitio que tenía por objeto. o las defensas del demandado. y se da lugar a la condena de demandado. se admitían en el processus execulivus solamente las defensas del demandado quae incontinenti probar! possunt (dirigidas a atacar simplemente el hecho aducido por el actor. el acreedor se dirigía al juez. Com. art 324 ahora contenido en la ley cambiaría de 14 de diciembre 1933. Civ.. mandatum de solvcndisinc clausula del proceso intermedio italiano: Ur-kunden-un Wechselprocess de la ley alemana). como el proyecto de la Comisión de la posguerra (art 56). el . Se trata..5. por tanto. quae altiorem requirunt indaginem. las circunstancias del caso. a la vez que la acción.cuanto que la rapidez del cumplimiento de las obligaciones es vital en el comercio. Debe observarse que la institución se presta a más aplicaciones futuras. dejándole a salvo el derecho de probar fundada la excepción o excepciones reservadas en la continuación del juicio. es la única-aplicación conocida de aquella forma más general de proceso sumario determinado que es el proceso documental. sino condena con reserva de un nuevo conocimiento sobre todos los hechos del juicio con arreglo a las pruebas suministradas por el asegurador. a la cog-nílio plena que se desarrollaba en las formas solemnes del proceso ordinario. eran reservadas ad separatum iudidum. destinado al ejercicio de la acción ejecutiva. En segundo lugar.4 Condenas con reserva Con esta institución se deroga el principio de que el juez debe. ordenándose el "reenvío" (reserva) de las alegadas con retraso culposo.. El processus execuüvus era un proceso de formas simplificadas. art 364). art 324} en la excepción de compensación (Cód. In executione ínstrumenti. y las otras. frecuentemente de competencia de jueces especiales. y cvcn-tualmcnte de repetir el pago (solve et repele). Com. 2. sicut in executione senlentiae. Pero era una cognitio summaria y en un doble sentido. a su vez. art 102). La ejecución provisional no se extiende a la condena en costas [Cód. que para tal fin era citado ante el juez. art 65). sino en el hecho de la derrota. conocer de todas las excepciones del demandado antes de dictar alguna resolución.5. El proceso cambiario (Cód. sed in cognilione summaria exceplío quae requirit altiorem indaginem non admillitur (Antonio da Canario. Éste. escrito en 1433(. Pero también en este caso el juez puede conceder o negar la cláusula. porque ésta no se funda ni en el documento ni en la comercialidad. de una derivación autónoma del processus execuüvus.5 Condena con reserva en el procedimiento documental y cambiario (Processus cxecutivus. pronunciando definitivamente sobre las excepciones no reservadas. Se sostuvo (VassalliJ que una tercera aplicación se tenía en el caso del art 627 del Cód. Proc. Proc. En primer lugar. pero fue exactamente observado por otros que aquí no se tiene condena con pronunciamiento definitivo sobre algunas excepciones y reservas de otras. Com. según la naturaleza de la obligación.

sed propterea non retardan processum. se excluía la prueba por testigos: Exceplionem admilii. sin embargo. equiparados para la ejecución a la sentencia. Relacionados con el proceso ejecutivo se encuentran también los documentos ejecutivos privilegiados. por otra parte. Reus volens probare aliquam exceptionem debeal illan probare per scripluram publican et non per lesles. Un conocimiento puramente superficial (qualis qualis demonslratio) ya no tiene lugar en el proceso ejecutivo. es conocimiento ordinario. Probatio exceplionis per lestes inlelligalur ei reservada in iudicio ordinario. Las excepciones imaginables frente a un crédito resultante de simple documento son más numerosas que las que se puedan oponer a una sentencia. así que la cognitio summaria tenía el fin de decidir si se debía o no proceder a la ejecución. han desaparecido las principales razones que sostenían la contraposición entre la cognitio summaria del proceso ejecutivo y la cognilio plena del proceso ordinario. pero también para los documentos ejecutivos valía la limitación de las excepciones deducidas de la calidad de las pruebas. por otra. es decir. Desde la libre ejecución ordinaria del Derecho germánico se fueron sustituyendo diversos expedientes dirigidos a abreviar la vía ordinaria de los juicios. Esto es exacto para el moderno proceso documental. El trato privilegiado dado a los instrumentos garantizados se extendió a los créditos resultantes de documentos. quía in iudicio ordinario admillilur cunc-talio processus. Pero en el derecho intermedio. antigua institución del Derecho italiano (instrumentos garantizados o confesados. quod conlingil ubi-cumque proposita exceptio probanda est per extrínseca el aliunde quam ex ipso instrumento. sino que únicamente es admitido para resoluciones especíales. abandonadas las jurisdicciones privilegiadas y las formas solemnes del juicio ordinario. quia probatio per lestes requiril cunclationem. la expresa sumisión convencional a la ejecución inmediata (pactum executivum). vel ex notorio aut iuris praesumtione (Antonio Massa da Gállese: Ad formulam carne ralis obligaüonis). Del processus executivus han derivado varias figuras. y expccialmente a las letras de cambio. la formación de procesos aparentes. sino que ésta se pide directamente a los órganos ejecutivos. Briegleb sostuvo que esta cognilio summaria estaba limitada sólo cuantitativamente. es una declaración perfectamente igual a la que tendría lugar en un juicio en que se hubiera hecho valer la acción ordinaria. Esta contraposición ya no existe. ya no hay necesidad de una cognilio summaria para que quien tiene un título ejecutivo obtenga la ejecución forzosa. en particular. en caso de oposición del deudor.juicio dado en el proceso ejecutivo sobre las excepciones examinadas. Por una parte. con la finalidad real de procurar anticipadamente un título ejecutivo al acrecdor: tal como se encontraba en el proceso longobardo en Italia. nuestra doctrina consideraba que Probationes factae in iudicio summario non probanl in plenario. que tiene lugar por parte del mismo juez de la ejecución. Por una parte. lo que demuestra que la cognitio summaria estaba limitada también cualitativamente. Cambiado el concepto de la jurisdicción. Todo esto ha cambiado radicalmente en el proceso moderno. no vinculaba al juez al proceso ordinario. de manera que las cuestiones decididas permanecían firmes en el juicio sucesivo. obligaciones camerales). como la orden de prestación en el proceso monitorio y las medidas de cautela. La equiparación de los documentos privilegiados a la sentencia ha quedado en Francia. en Italia y en Alemania en el sentido que los actos contractuales públicos (y en Italia también la letra de cambio) son títulos con arreglo a los cuales puede pedirse directamente la ejecución a los órganos . el conocimiento sobre la existencia y sobre el cese de la obligación. sed processus executivus excludil cunclalionem.

fue descartado el sistema de la reserva indeterminada que se encontraba en la ley toscana de 28 de noviembre de 1918 (art VI) y fue adoptado el de la reserva determinada. la sentencia de condena con reserva mandaba al demandado presentar las excepciones en distinto juicio (ad separatum). es decir. adoptado por el Reglamento procesal de 1877. modificó esta norma como sigue: "En los juicios cambiarios. Oldenburgo. un juicio con conocimiento parcial sobre créditos resultantes de documentos. para evitar que el proceso documental sea perturbado con alegaciones que cada parte sabe que no pueden ser examinadas en la sentencia que ha de dictarse. En Italia. las excepciones personales no pueden retrasar la condena si no son líquidas y de rápida solución y siempre fundadas sobre prueba escrita. El límite sustantivo no tiene importancia. ante todo. . albcrtino. Com. según el cual." Las excepciones que se pueden oponer a la letra de cambio están limitadas desde un doble punto de vista sustantiva y procesal. En otras leyes ¡Cód. La reserva de las excepciones es la primera y fundamental de estas diferencias la cual. En algunas leyes (toscana. o sea solamente aquellas hechas valer por el demandado con anterioridad a la condena. De modo que el demandado podrá oponer a cualquier portador (excepciones absolutas o reales). debe pronunciar sentencia provisional de condena. art 322). de 1882. 23 de noviembre de 1818. Reglamento procesal Badén. 486. tanto de conocimiento como de oposición al mandamiento. En Alemania. a instancia del acreedor. es decir. en efecto. que se encontraba en el Cód. se refiere al alcance mismo de los derechos nacidos de la letra de cambio. Otra derivación es el proceso documental. de esto se deriva que al poseedor actual de la letra no se le pueden oponer todas las excepciones que habrían eventualmcnte podido oponerse a precedentes poseedores. y aquellas no prohibidas por el art 21. El proceso documental (y el cambiario) se ha desenvuelto con profundas diferencias en los diversos derechos. albertino de 1843 (art 162). requiriendo mayor investigación. art 6. deriva de la naturaleza abstracta o formal del vínculo que liga al deudor cambiario con el poseedor de buena fe de una letra. las excepciones fundadas sobre relaciones personales con el librador y con los poseedores anteriores.ejecutivos. de donde derivó el art 234 del Cód. a menos que el portador. al adquirir la letra. La segunda diferencia importante entre los varios sistemas de proceso documental se refiere a la relación entre el juicio anterior y posterior a la condena. y mientras tanto tiene lugar la condena al pago. Por el contrario. además del sistema de la reserva determinada terminó por prevalecer el sistema de la reserva indeterminada. de todas las posibles defensas del demandado. 646). haya obrado a sabiendas en daño del deudor. en otro sistema es reserva de delerminadas excepciones. el mismo juicio permanecía pendiente después de la condena y continuaba para tratar de las excepciones reservadas. con caución o sin ella. Pero el art 65 de la reciente ley cambiaría de 14 de diciembre de 1933. Si las excepciones exigiesen larga indagación. es reserva indeterminada. En cuanto al proceso cambiario: 1. Hannover. el juez. Los dos sistemas se encuentran en las leyes particulares anteriores a la unificación legislativa. el art 21 impide al demandado oponer al portador de la letra actor. Com. tanto en Alemania como en Italia. en un sistema. conforme se fueron apartando más o menos del carácter del processus exe-cutivus. la discusión se aplaza para la continuación del juicio. el deudor puede oponer tan sólo las excepciones de nulidad de la letra de acuerdo con el art 2. Com. art 162.

etcétera). No se concibe una acción de pura declaración en este proceso. Por lo que es preferible seguir llamando a ésta "sentencia de condena con reserva". Esta distinción entre excepciones reservables y no rcscrvables ha desaparecido. Podrá. la sentencia (siempre que la acción esté fundada) será de condena ordinaria. que admiten su existencia. La simple negación de la acción. se requieren las siguientes condiciones: a) Que sea propuesta una acción cambiaría para obtener la condena al pago. cuando sean de sustanciación larga. En cuanto al límite procesal. y c) Las otras excepciones no prohibidas por el art 21. De suerte que las excepciones de carácter personal que no tengan relación al menos indirectamente con el actor. un acción cambiaría que se dirija a una prestación distinta del pago tampoco puede tener lugar (es decir. y mientras tanto tiene lugar la condena al pago. que la acción que se hace valer sea considerada por el juez acción cambiaría. falta de sello. con conocimiento completo. no tendría el favor de la limitación de las excepciones). que se distingue de las excepciones propiamente dichas. este especial proceso cambiarlo tiende a garantizar el rápido cobro de títulos cambiarlos. es decir. si el actor ha adquirido la letra obrando a sabiendas en daño del deudor. sino sólo una sentencia de condena ordinaria o una sentencia dcscstimatoria. Pero el nombre puede dar lugar a confusión con la sentencia de condena provisionalmente ejecutiva que es diferente. compensación. Ha de tratarse. pero afirman su invalidez. (Ley cambiaría. no pueden proponerse en el juicio. art 67) no puede dar lugar sino a una condena ordinaria. no podía darse una condena con reserva. si el demandado proponía tan sólo excepciones absolutas. es el que da al proceso cambiarlo la característica de crear la contraposición entre la acción cambiaría y el derecho efectivo del acreedor cambiarlo. sobre todo.a) La negación pura y simple de la acción. defecto de consentimiento. la de prescripción. por ejemplo. causa ilícita. por otra parte. aspira sobre todo a la ejecución. como la de incapacidad. tal sería la acción del poseedor de la letra de cambio para conseguir una copia. que suponen la negativa de la existencia misma de ía letra. oponer a portadores determinados (excepciones relativas o personales): a) Las excepciones fundadas en las relaciones personales del demandado con el portador actor (falta de causa. y b¡ Las excepciones fundadas en relaciones personales del demandado con el librador y con los portadores anteriores. con fianza o sin ella. por otra parte. la acción de enriquecimiento del art 326 del Cód. Com. y consiste en que las excepciones admisibles en el juicio cambiado. Para que pueda haber una condena con reserva en el juicio cambiarlo. Una condición de esta condena con reserva es. son reservadas para examinarse ulteriormente. pago. todas son reserva-bles. sin embargo. las excepciones que podían reservarse eran sólo las personales. b) Que el demandado proponga excepciones. de excepciones verdaderas y propias. (como el desconocimiento de la firma y de la representación. etcétera. condena a que el art 65 llama "sentencia provisional de condena". En tanto. por defecto de alguno de los requisitos enumerados en los arts 1 y 2 de la ley. desconocimiento de la . b) Las excepciones de nulidad de la letra. En efecto. SÍ el demandado no las propone. Conforme lo anterior.

según los casos. es más lógico y útil que esta sentencia deje tras sí la menor cantidad posible de dudas. y debe completarse sucesivamente con la pbrción reservada. considerar o no las excepciones de larga indagación. el juez pronunciará la condena con reserva. pero sí la existencia de los hechos constitutivos y la falta de determinados hechos impeditivos yextintivos. El conocimiento. el proceso se cierra definitivamente con relación a las excepciones no propuestas. la sentencia anterior queda entonces anulada (como hecho jurídico bajo condición resolutiva).) pueden estar fundadas. no la acción. corresponderá al juez. SÍ las excepciones son de tal naturaleza que cabe decidir sobre ellas inmediatamente. obliga al actor a probar la autenticidad de la firma. la sentencia será. pero respecto a otros hechos impeditivos o cxtintivos (aun en el caso de que hayan sido hechos valer por el demandado). o de las réplicas que el actor oponga a las excepciones. según el género de estos medios. sino también a los de declaración. El conocimiento es una porción del conocimiento plenario u ordinario. y si son acogidas en el juicio que siga. El deseo nacimiento de la firma no es una "excepción" y menos una "excepción de nulidad". En la condena con reserva. mientras la reserva indeterminada se aproxima mucho más al processus executívus. y c) Que las excepciones propuestas requieren una detenida indagación. en el cual el procedimiento presenta las formas ordinarias y el juez ordinario competente por la materia o el valor. Que las excepciones requieran una detenida indagación o no. de condena ordinaria o de desestimación. las deducidas de la relación básica a la cual la letra de cambio se conexiona. aplaza el examen. Se trata de un verdadero y propio juicio de conocimiento. las excepciones reservadas son evidentemente irrelevantcs o infundadas. muy distinto del que podría dar un conocimiento pleno. de las impugnaciones a que pueda dar lugar la letra. atiende también a la necesidad de certidumbre jurídica. como ocurre con frecuencia. En esto consiste la superioridad del proceso cambiado italiano sobre el alemán. y cuando. y el actor estará eventualmentc obligado a la restitución de cuanto recibió en virtud de aquélla y al pago de los daños. por el contrario [convertida en impugnable]. el proceso continúa exclusivamente para la discusión de las excepciones expresamente reservadas. pero no de condena con reserva. depende. no puede dar lugar a reserva. Es claro que en nuestro proceso cambiarlo [dado el sistema de la reserva determinada) el deudor debe proponer con anterioridad a la condena todas las excepciones que pretenda . porque sobre las excepciones juzgadas o no propuestas se forma la preclusión. resultará que el actor no tenía derecho al pago. Si las contestaciones o las réplicas exigen medios de instrucción. Las excepciones no tienen que basarse en prueba escrita para ser resucitas de inmediato. no le consta al juez la existencia del derecho. por tanto. Sería absurdo que se pudiera pronunciar una condena basada en una letra cuya existencia se niega. dado que la condena con reserva no excluye el conocimiento ordinario. sino únicamente lo divide y. en efecto. Esto es más evidente en el sistema de la reserva determinada. las cuales han precluido (lo mismo ocurre en el juicio con conocimiento pleno). violencia o error.firma. Éstas son de detenida indagación. la naturaleza del procedimiento y las circunstancias del caso. etc. En el momento en que la condena con reserva tiene lugar. no sirve únicamente para fines de ejecución. este grado de certidumbre jurídica no es. Al comprobarse estas condiciones. en el proceso documental y cambiado moderno. por lo tanto. Las excepciones que él reserva [como las de dolo. la de compensación.

sino únicamente a la prescripción ordinaria treintena!. que. respecto a la primera fase del juicio.. La condena con reserva es título ejecutivo por sí. Con ella se agota la acción que la pretende y nace una nueva acción ejecutiva. igualmente el art 234 del Cód. distinta de aquella que deriva directamente de la letra de cambio. Si se tiene acción para obtener una condena. Cód. es lógico que se tenga. no es sino medio para el fin de alcanzar una resolución de fondo. continuación expresa (si bien con menos exactitud) en la misma denominación de "sentencia provisional de condena". no la proposición de excepciones nuevas). por regla general.5. el sistema de la continuidad del juicio fue adoptado tanto en el Derecho vigente italiano (Cód. pero no puede dudarse de que subsista la continuación del juicio cambiarlo. Civ. mientras la condena con reserva contiene en sí la resolución de fondo y tiene un valor práctico inmediato. aunque formalmente se haya convertido en cosa juzgada. y no puede tener valor práctico para las partes si no se continúa el litigio. el resultado que se quiere asegurar al acreedor sería incompleto. el complemento que es la restitución de las costas. Debe contener también la condena en cosías. porque ésta. Pero. sin esto. por tanto. párr. lo que no se obtendrá sino con el pronunciamiento sobre las excepciones reservadas. y es precisamente de esto de lo que le dispensa la acción especial. El art 364. y éste se obligaría a continuar el litigio para obtener el reembolso de las costas. 2. primero.. Proc. no se puede aplicar en este caso por analogía. Diversas acciones cambiarías La condena con reserva. que pretendía precisamente esta forma de condena. Com. Quien obra ejecutivamente en virtud de condena con reserva. art 324: "su discusión es aplazada para la continuación del juicio".6 Efectos de la condena con reserva en el proceso cambiarlo. reside principalmente en el actor. Proc. puesto que en la sentencia con ejecución provisional todas las cuestiones decididas están sometidas a un nuevo examen. ha resuelto definitivamente todos los puntos de las cuestiones admitidas en esta fase y ha agotado su finalidad pronunciando sobre la acción particular del acreedor. no a la prescripción cambiaría. aunque contiene la decisión de algún punto. la condena con reserva se diferencia mucho de una sentencia interlocutoria. en lo que respecta a la relación entre el juicio anterior y posterior a la condena. produce la preclusión sobre todos los puntos decididos y asegura al acreedor un resultado tal que puede detenerse aquí y considerar cerrado el litigio. Así. es sentencia definitiva. el interés a la continuación del litigio.hacer valer. a la vez. y sometida. En cuanto a la otra diferencia entre los distintos sistemas de proceso documental. Produce además la condena con reserva efectos de toda sentencia: acción ejecutiva e hipoteca judicial. Esto es la natural aplicación del principio de que el proceso documental moderno es juicio de conocimiento (mientras la reserva ad separatum es propia del processus execulivus). no puede producir la cosa juzgada material. 600: "el litigio permanece pendiente después de la condena. 2. el conocimiento de las excepciones propuestas. El art 654 de la Ley cambiaría no reproduce en la clara frase del art 324: "en la continuación del juicio". en proceso ordinario"). lo que no ocurre en la condena con reserva convertida en definitiva. aquí pasa al demandado. que se tiene únicamente con la declaración respecto a la existencia del Derecho. el juez examina si son de larga sustanciación y de éstas únicamente reserva la discusión. de 1865) como en el alemán (Regí. no . sin necesidad de perseguir posteriormente al deudor con la acción ordinaria..

y 8..7 Condena con reserva de la excepción de compensación La compensación produce extinción de los créditos recíprocos (Cód. De apremio con fraccionamiento de excepciones. opponi compensa t ion e m iam cerlo el indubilalo debito el moraloriis ambagibus spem con-demnationis excludi. eas quidem alü ludido. deberá declarar realizada la extinción del crédito del actor desde la concurrencia de los dos créditos. que puede servirse de ella en el procedimiento de apremio. Regí austríaco. con efecto desde el día de la existencia simultánea de los dos créditos. Ejecutiva con fraccionamiento de las excepciones. con tal que. por ello. o bien no darse sí él renuncia a ello. pretende obrar la extinción total o parcial del crédito del actor. por lo regular debe enviar los dos juicios unidos al juez competente. que en caso de sentencia de condena. De apremio con renuncia al fraccionamiento. puede pedir la ejecución provisional. 2. de aquí la necesidad del examen simultáneo de la excepción de compensación y del crédito principal. . lunc ex allera parte. Civ. 391). 5. De condena con reserva. Ordinaria de condena. se ve que el acreedor cambiario tiene a su disposición las siguientes ocho acciones: 1. sed iure slríclo utenles. pero cxccpcionalmcnte puede entender y pronunciar condena en aquel que se refiere al crédito principal (juicio principal lo llama la ley) y enviar a examen de la autoridad competente el juicio sobre el crédito opuesto en compensación. en este caso.5. 3. 7. Ordinaria de condena con ejecución provisional. y que en las eventuales oposiciones a la ejecución o al apremio puede darse el fraccionamiento de las excepciones. quae iam paene convicta est. De condena con reserva. 6. Proc. hoc itaque iudíces observent et non prodiviores in admillendas compensaliones exislant nec mollí animo eas suscipiant. escritura reconocida o confesión judicial. que puedo servirse de la letra de cambio como título ejecutivo (Ley cambiaría. 2. y b) La acción principal esté fundada en documento público o judicial.necesita transcribir ni mencionar la letra de cambio en el emplazamiento. Si se piensa que el acreedor cambiario puede operar también con la acción ordinaria de condena. 302. art 102] lo acepta con las siguientes limitaciones: a) Que el crédito opuesto en compensación sea impugnado y el juez no sea competente para conocer del juicio incidental que deriva de él. Civ. cum res iam fueiit approbala. art 323). puesto que si el juez considera fundado el crédito excepcionado. Nuestra ley (Cód.. quien cxcepciona la compensación. Ciertas leyes modernas admiten este principio con la misma amplitud (Regí alemán. 4. Ejecutiva con renuncia al fraccionamiento. Pero una constitución de Justiniano dio al juez la facultad de separar la excepción de compensación de la demanda principal. art 1285). renunciando a pedir el fraccionamiento de las excepciones. ni exhibirla a los órganos ejecutivos. U-tem aulem pristinam iam paene expedilam sentcntia lerminali componant. con ejecución provisional. si in-venerint eas maiorem el ampliorem exposcere indaginem. pronunciado sobre él crédito del actor y reservando la excepción de compensación cuando fuera de larga investigación: Satis enim miserabíle est post mulla forle variaque ceramina.

segundo. Civ. la liquidación es cosa distinta de la certidumbre. Com. En el art 324. pero sólo a condición de que sea excepcionada. extinguiendo el crédito con anterioridad al juicio. se usa la palabra líquido en este sentido (excepciones líquidas). en armonía con el Cód. pues si no. no solamente fuera de lugar en el Cód. La denominada compensación judicial o reconvención compensatoria. puesto que si la nueva sentencia declarara fundada la excepción de compensación. en primer lugar. CJv.(. regula el caso de que el crédito del demandado sea impugnado. en segundo lugar. Cód. contrario a la misma institución de la compensación legal. por tanto. como el derecho del demandado a oponer en compensación un crédito no liquidado para obtener la liquidación enjuicio. que en el caso particular puede resultar puramente provisional. porque conduciría a lo que los arts 1285 y ss. Civ. Lo anterior supone que el crédito opuesto por el demandado sea idóneo para obrar la compensación legal con arreglo a las normas del Cód. por tanto. porque en éste. Se quiere reconocer esta institución de manera errónea en el art 102 que... se habla de créditos. el crédito del demandado extingue el del actor únicamente con la condición de existir efectivamente y de ser compensable. Proc. entendiéndose por líquido el crédito determinado en la cantidad (Cód. de manera que ésta. sino que se somete a ope exceptionis. (art 65 de la Ley cambiada). permitir al deudor negar un pago oponiendo una deuda no líquida como compensación. además. o sea. la primera sentencia quedaría anulada. como en aquél. y en el art 2081. permanece pendiente ante el juez competente al cual se envió. ser posible la compensación de los créditos) preexistcn al proceso. prueba lo contrario. Civ. No existe una compensación judicial como institución distinta de la compensación legal. en efecto. y el actor debería. iniciado como juicio incidental mediante la impugnación del crédito. Tanto el art 100 como el 102. pretenden regular proccsalmcntc la compensación legal |Cód. han querido precisamente evitar. lo que es precisamente cuanto debe declararse a continuación de la impugnación. Igualmente aquí.) y. Por lo tanto. párr. primero. sea incompatible con la naturaleza de la excepción. Cód. pero para la interpretación del art 1286 se presta mejor el art 2081. admitida por el art 1Ü2. se admite que el juez condene sobre la base de una declaración de la existencia del Derecho.. la compensación legal obra de derecho.. art 1285 y ss. Aún menos exacta es la observación que la facultad de dividir el juicio. párr. primero. Cív. en bíteres general de los acreedores. admitida por la doctrina francesa y por una parte de la nuestra. cualquier crédito podría dejar de ser líquido. el relativo al crédito opuesto en compensación. y a la vez por el favor que nuestra ley concede a los créditos resultantes de escritura. art 2081J. cventualmente. en el momento de la demanda judicial. sería una institución de Derecho sustantivo.. la compcnsabilidad) y. el crédito del actor no se extingue. y no de crear estas condiciones (en este caso. restituir lo que hubiera recibido y resarcir los daños (por esto puede ser ordenado que se preste caución). Es más exacto decir que también la excepción de compensación tiene límites sustantivos que fijan su fundamcntación (objeto idóneo para la compensación. Civ. presuponen un crédito líquido y exigible. y no ya el crédito no impugnado. no es exacto decir que el art 102 no pueda referirse a la excepción de compensación legal. ser ..Por tal separación de ambos juicios. Com. (arts 1285 y ss. deba impedir al actor presentarse en juicio. que es la de reconocer acciones y excepciones cuyas condiciones (en este caso. párr. Cód. ya que impugnado puede ser también un crédito líquido. pero esto no quiere decir que este crédito no sea líquido. sino contraria a la función misma del proceso civil. a quienes la ley trata de ahorrar dilaciones procesales derivadas de excepciones vejatorias. el art 324..

Las dos formas de mandato fueron consideradas por separado en la práctica. a preparar la ejecución. por consiguiente. es decir. aunque no resultaran de documentos. aun siendo fundada. a veces.8 Proceso monitorio o de apremio (Mandalum de solvendo cuín clausula iustificaliva del proceso italiano intermedio. SÍ. se dirige. a la resolución del juez. en el caso especial. es decir. 2.) A partir de aquí las distintas formas de proceso monitorio de los derechos modernos. era muy distinto del mandatum de solvendo del processus execulivus y documental. en suma.5. Por ello. el manda lum cum clausula iuslificaliva está muy unido con formas procesales germánicas. o. Igualmente. dictado en la suposición de que el deudor no tenga nada que oponer. el mandatum o praeceptum de solvendo. o en romance: "Salvo que el apremiado tenga causas en conlrario". caso el mandato no tiene ningún valor porque. Pero. . pudiera oponer dentro de un determinado término. Una vez notificado el mandatum al deudor. porque éste era dictado previa citación del deudor y mantenía la ejecución parada. es decir. y desenvuelto en nuestra doctrina. en los casos en que el demandado o se adhiere a la demanda o permanece en rebeldía. sino aplazada. La posibilidad de las excepciones y. el resultado del mandato de llevar a cabo la prestación es distinto según que se dé la oposición del demandado dentro del término designado o no para el pago. por el contrario. Rechlsbol de algunos cantones de Suiza oriental). sobre todo. dado que en el momento de dictar la orden. elsi quis senserit se. el mandatum se ejecutaba. Mahnverfahren alemán y austríaco. Pero este mandalum de solvendo iba acompañado y justificado por la cláusula de que. el deudor se oponía. el juez no sabía si el deudor tenía excepciones que oponer. por los cuales. Mandáisverfabren austríaco. El ordenamiento jurídico. se estableció en nuestro Derecho medieval el uso de no citar enjuicio al deudor. pierde todo efecto en cuanto el deudor se defienda. si éste dejaba de oponerse dentro de término. es juzgada por separado del juicio principal.gravalum). y se distinguía del otro por el nombre de man da lum síne clausula o con cláusula opuesta a la clausula iustificaliva (cum clausula "etsi quis". es decir. o bien: "nisi se opponal". los cuales tienen estos dos puntos fundamentales comunes: que el mandato de prestación es dictado inaudita parte y sin conocimiento completo. es posterior. si el deudor quisiera hacer valer excepciones. el mandato se llamó también praeceptum executivum sine causae cognitione. el indiculus cummonitorius se conecta con el último Derecho romano. y únicamente conocía de manera superficial los hechos constitutivos de la acción.líquido. Para ciertos créditos determinados. no exceptúe nada. Esto dispone también la ley en interés general del rápido cumplimiento de las obligaciones. configurada a la hipótesis de que el demandado nada tenía que excepcionar. exigibilidad de la deuda) y límites procesales. considerando que inútil es el retraso que sufre la ejecución en el proceso ordinario con conocimiento completo. a su vez. daba lugar a un juicio ordinario. autoriza esta forma de proceso. dejándose a salvo que se obre sobre la sentencia que en este juicio hubiera sido dictada primero. sino de obtener directamente del juez la orden de la prestación que abría la ejecución. El conocimiento en el primer tiempo era incompleto. del conocimiento completo no está excluida. el cual se resolvía in vim simplicis cilationis. en el primer. pues. la cláusula iusüficalíva: "Si senseri se grava-lum". tales como el iudiculus commonitorius del proceso franco. debía llevarse a cabo a pesar de la oposición. quitaba todo efecto al mandatum. El mandatum de solvendo cum clausula iuslificaliva o cum clausula nisi.

algunos pueden aplicarse a prestaciones no monetarias (Rechtsbol.). la oposición suspende la ejecución (art 78). el acreedor debe seguir la vía ordinaria. por lo demás. 500 y ss. Sobre la utilidad y el regular funcionamiento de la institución no es posible hacer apreciaciones de orden general. el proceso monitorio en la legislación francesa. como el documental. respecto al pretendido deudor. otros. sobre la oposición (arts 80. con función ejecutiva. En el segundo caso. El Juzgado de Ejecución. sino que produce también. provisto o no de título o documento. el efecto de una demanda judicial. el mandato se hace definitivo. salvo que se trate de deuda fundada en sentencia ejecutiva. La demanda debe contener todas las indicaciones necesarias para el conocimiento inmediato (specially indorsed demand] c ir acompañada del juramento del actor de que el demandado no tiene ninguna defensa posible. El Rechtsbol. Por el contrario. para el caso de arrendamiento cumplido: Bastandsverfabren. ya que se obtienen resultados diversos en los distintos países. actualmente. resultantes de documentos (contratos escritos. Los procesos monitorios del derecho moderno varían en las condiciones y al objeto. si el deudor pretende oponer. Sin embargo. ni para derechos en suspenso por una condición o un término. en vigor con el Reglamento procesal alemán en las provincias renanas (procédure de commandement. Para que la institución sea útil. procuradores. como esperar que el número de oposiciones sea pequeño con relación a los mandatos de pago dictados. en cuyo caso el juez de la ejecución se pronuncia. otros no (como el Mahnverfahren alemán y austríaco y el Rechtsbot suizo. verbal-mente o por escrito. es necesario contar con la normal escasez de pretensiones infundadas y de oposiciones dilatorias. dentro de los cinco días. Únicamente es admitido como procedimiento privilegiado. previo juramento. otros. o porque cualquier forma de proceso ejecutivo parece inútil frente a la fuerza ejecutiva dispensada a los documentos públicos contractuales. este proceso. dada la libertad de . quizá por ser desconocido a las Ordenanzas. debe declararlo. como una sentencia. dentro de los diez días de la notificación del mandato (art 74). dicta el mandamiento de ejecución (Zahlungsbefehl) (arts 69 y ss. oficiales). 81. 83 y 84). para los notarios. en favor de algunos créditos (ley de 24 de diciembre de 1897. algunos son admitidos para deudas de cualquier valor [Manverfabren alemán). no puede emplearse para la pura declaración de derechos. decía la doctrina. transacciones y reconocimientos judiciales. art 4. Mandalsverfahren}. en tal caso. Entre las formas extranjeras de procedimientos sumarios a favor de créditos determinados hay que recordar el procedimiento especial admitido por el derecho inglés. Al demandado no se le permite defenderse sino con la autorización del juez. decretos y decisiones administrativas. letras de cambio. y no sólo hace posible la ejecución. institución antigua de Suiza oriental.aun produciendo su notificación. únicamente para deudas de cantidades o cosas fungibles (Mahnverfahren. la declaración del derecho: transit in rem iudicatam. dio eí concepto fundamental a la Ley federal suiza sobre ejecución y quiebra (Bundesgesetz über Schuldbelreibung und Konkursjdc 11 de abril de 1889 (en vigor el 1 de enero de 1892).). cheques) o para prestaciones de naturaleza urgente (desahucio por arrendamientos cumplidos o por falta de pago del canon). también el Reglamento austriaco tiene una forma de proceso monitorio para la entrega de inmuebles arrendados. es desconocido. sobre la demanda del acreedor. para deudas en cantidad determinada (liquidated demand). puesto que algunos [como el Mandalsverfahren austríaco) requieren que el derecho del actor esté fundado en documentos. solamente para pequeñas deudas (Mandalsverfahren austríaco). o procédure par injoncüon.

que no permite que el daño quede a cargo de la víctima inocente de los actos ejecutivos. la relación entre las oposicionejLadfis mandatos de pago es de 13 por 100. causa de inútiles complicaciones procesales. mencionadas son equiparadas a sentencias expedidas en forma ejecutiva. Civ. de los gastos de una prueba delegada (Regí. y las resoluciones de tasación de la indemnización al testigo (art 245): de los honorarios y gastos debidos al perito (art 267). valiéndose de la acción ejecutiva o de la medida de conservación.5. 321 y 322). art. art 302). de los gastos al depositario de escrituras (art 288). aproximadamente. Es un círculo vicioso el decir que no puede estar obligado a los daños quien hace uso de un derecho propio. Se presenta aquí. y de los Motivos. después de llevar a cabo la ejecución forzosa.. el acuerdo de las partes. 2. se restringe la responsabilidad a los límites del abuso del derecho. .10 Acción ejecutiva anormal y responsabilidad Tratándose de casos en que la ley permite una acción ejecutiva anormal. porque este derecho de ejecutar no es absoluto. Es decir. es decir. haya obrado con culpa. trataremos ciertas resoluciones del juez relacionadas con las declaraciones antes estudiadas. sobre los párrs. el conocimiento se limita a la comprobación.. Proc. Debe observarse sobre el particular que la ley concede la acción ejecutiva anormal al particular por su cuenta y riesgo. Proc.9 Declaraciones ejecutivas Por último. 600. y es llevado a cabo en la forma económica del auto o providencia sin normas especiales. El Reglamento procesal alemán resuelve expresamente esta cuestión (párrs. así. Jud. Según las estadísticas austriacas. o bien. 717 y 945). Las resoluciones citadas por las normas. 2. por una parte.. en caso de abandono del embargo (Cód. el proceso monitorio puede ser fácil instrumento de vejaciones. está obligado a los daños. aproximadamente. Respecto al embargo declarado sin causa. Proc. Cód. art 933. art 935. la acción sea. la cuestión sobre la responsabilidad de los daños. una prestación de obra. pero en otros países el por 100 al 9 por 100. Civ. sino limitado precisamente por el riesgo que el actor vencedor asume.provocar órdenes de pago. la libertad de privarles de valor con la simple oposición. resulta que se quiere prescindir de la culpa para sancionar esta responsabilidad. Pero esta solución es inaceptable. ni al sentido de justicia. En Italia tenemos normas aisladas que admiten esta responsabilidad objetiva. art 71 de la ley de 30 de octubre de 1859 sobre los monopolios industriales). La tendencia predominante en nuestra jurisprudencia es limitar la condena de los daños al caso en que el pretendido acreedor. 655 y 822 del proyecto de reforma de 1898. desestimada.5. y por otra.. y es sobre la interpretación de este artículo que se han levantado grandes discusiones. 302. Civ. Gen. Por la extrema sencillez del derecho que se trata de declarar o liquidar. que no coincida con la certidumbre sobre la existencia del derecho. a consecuencia del conocimiento pleno. en un conocimiento distinto del ordinario. Estos son los mandamientos que ordenan el pago del exceso de una cuenta ¡Cód. dispone que el que lo instó pueda ser condenado a ios daños. es decir. si resultara que éste no existía. puede darse que. no responde ni a la naturaleza completamente especial de esta acción provisional y limitada. haciéndole juez responsable de la existencia efectiva de su derecho a la prestación. aparte del arbitrio que facilita en la fijación o exclusión de la culpa. o gastos hechos con motivo del juicio.

MEDIDAS PROVISIONALES CAUTELARES 2. si la urgencia no permite examinar a fondo la existencia del derecho o del derecho a la garantía. como garantía de ésta. que le es permitido al juez vista la especial certidumbre del derecho o naturaleza especial. en realidad. para el cumplimiento de la voluntad del testador (arts 855 y 856). Cód. ciertamente. el arrendatario. Las medidas provisionales cautelares mencionadas se distinguen por su naturaleza y condiciones de aquellas. Cód. Todos aquellos modos de garantizar el derecho en que no interviene el juez con una resolución. pero que no son puras acciones y no tienen carácter provisional. pero que estando concedidos únicamente en el supuesto de la efectiva existencia del derecho. No pertenecen a esta categoría. como garantía de los alquileres (art 1603). el heredero y el legatario. acelerando la ejecución. art 578]. que precisamaifistán concedidas al particular en interés de la colectividad. Civ. y 2. Tales medidas especiales.Debe observarse que la preocupación de asumir graves responsabilidades puede frenar a la mayoría de los acreedores a servirse de estas acciones. se puede prevenir este peligro. del Concordato de 11 de febrero de 1929).6.. y varían según la diversa naturaleza del bien que se pretende. y es pura acción. obligaciones accesorias del obligado que pueden hacerse valer también mediante una acción ordinaria de condena. son. son llamadas provisionales cautelares o de conservación. exigir la intervención del juez. Se comprende que. como las hipotecas y prendas.. puede dictarse una medida provisional de cautela (como el caso de embargo de muebles del arrendatario. accesorios al derecho mismo. o si la ejecución misma exige un plazo más o menos largo y mientras tanto se presentan tales circunstancias que impiden en todo o en parte. Todos aquellos procedimientos de cautela que pueden. sino que consisten en acuerdos de los particulares. Civ. Civ. o hacen más difícil o gravosa la adquisición del bien al cual se aspira en el día en que esté declarada la voluntad de la ley o esté pronta para despacharse la ejecución.1 Concepto Si falta la declaración judicial o contractual apta para la ejecución forzosa (título ejecutivo). porque se dictan con anterioridad a la declaración de la voluntad concreta de ley que garantiza un bien. El poder jurídico de obtener una de estas resoluciones es una forma por sí misma de acción (acción aseguradora). o antes de que se lleve a cabo su actuación. el embargo del patrimonio de un beneficio o de otra entidad eclesiástica (art 26. determinadas por peligro o urgencia. también provisionales. como garantía de la dote (art 1400). art 561). 1. Tales son las obligaciones de prestar fianza el usufructuario que abusó de su derecho (Cód. en los límites legales [por ejemplo. el marido. CAPÍTULO 6 ACCIÓN DE LA LEY EN FAVOR DEL ACTOR. Proc. basado en el art 1958. aun en estos casos. con la autorización de embargo inmediatamente después de la notificación. que no puede considerarse como accesoria del . o con otras resoluciones dirigidas a conservar el estado actual de cosas.

necesario decidir a quién corresponde (como en el embargo judicial pendiente un litigio). es decir. a cuenta y riesgo del actor. Proc. si el caso es urgente y es. Cód. es decir.. pues. pues. el juez debe examinar si las circunstancias de hecho dan serio motivo para temer el suceso perjudicial.. por regla general. esta condición genérica se determina mejor frente a las distintas medidas preventivas. por ejemplo.6. el derecho a la resolución cautelar es un derecho del estado fundado en la necesidad general de la tutela del derecho.). Basándose en esto. y. nuestras leyes medievales admitían también el arresto personal del deudor sospechoso de huida [especialmente con relación a los extranjeros). Una medida provisional responde a la necesidad efectiva y actual de alejar el temor de un daño jurídico. arts'363 y 928). puede transformarse en una medida ejecutiva (embargo de conservación que se transforma en prenda). Civ.. es decir. A manera de garantizar el resarcimiento de daños a quien se hubiera desprovisto o disminuido del goce de un bien en virtud de una medida preventiva. ía resolución de cautela puede ser revocada. y la parte no tiene sino el poder de provocar su ejercicio en el caso concreto. si.3 Medidas provisionales o de conservación Las principales resoluciones de cautela admitidas en nuestro derecho son: A) Secuestro de conservación (Cód. 2. Cód. a veces. son distintos los casos particulares. pero también respecto a esta condición. necesario proveer por vía provisional. una acción provisional. otras veces. pero una voluntad que consiste en garantizar la actuación de oirá supuesta voluntad de ley. en sí misma. en caso de revocación o desistimiento. La acción aseguradora es. Com. por lo tanto. También aquí. y b) Respecto a la posibilidad del derecho. también la voluntad actuada en la medida provisional aparecerá como una voluntad que no debería haber existido. y las cantidades debidas al deudor por un deudor suyo. la pertenencia del derecho lia sido ya declarada a fondo y prevalece el examen del primer extremo (como en la ejecución provisional). Civ. y esto comporta que se ejercite. 2. Es institución de origen italiano. porque existe como poder actual cuando todavía no se sabe sí el derecho garantizado existe. resultará de la declaración definitiva. Actúa una efectiva voluntad de ley. la resolución es tomada precisamente porque un derecho se discute entre dos y no es. frente a las apariencias del momento. Proc. que este. ésta puede ir acompañada de una medida de conlracautela. Las condiciones para la concesión del embargo conservativo son: .2 Condiciones de la medida preventiva Es el temor de un daño jurídico. si este daño es o no en realidad inminente y jurídico. la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho: ü/ En cuanto a la posibilidad del daño.6. cuál sea la mejor manera de proveer. se demuestra la inexistencia de esta otra voluntad. sin embargo. el demandado no tienen ninguna obligación de cautela con anterioridad a la resolución del juez. En la medida provisional es. tenga culpa o no.. arts 879 y ss. art 698. necesario distinguir su justificación actual. modificada o confirmada. la urgencia no permite sino un examen completamente superficial (summaria cognilio). por lo tanto. sea responsable de los daños causados por la resolución.derecho garantizado. en este último caso. institución conservada en algunas leyes modernas (la alemana y la austríaca). Civ. el mandato al actor de prestar fianza (Cód. es decir. Por lo demás.( arts 924 y ss. como los muebles (comprendiendo las naves). Tiene por finalidad conservar aquellas garantías de créditos que pueden más fácilmente desaparecer.

como simple depositario. el peligro de perder la garantía del crédito. art 925). en un juicio de convalidación. para impedir su uso mientras dure el derecho del autor (decreto-ley de 7 de noviembre de 1925. a quien se le confía establecer tanto el grado de peligro [por ejemplo. aunque esté también sometida a condición o termino. pide también la condena del deudor (art 931). el embargo no se hace realmente definitivo sino hasta que no sea declarado a fondo también la segunda condición. establecidas por el juez mediante informaciones sumarias [Cód. asi como que haya el peligro de que se deterioren las cosas que han de servir a la satisfacción de los acreedores y de pérdida de los frutos. cuando concurran las condiciones exigidas por esta norma. art 133). éste puede pedir el embargo de los muebles del arrendatario por el solo hecho de que hayan sido transportados de la casa o fundu arrendado (Cód. Proc. art 1958). desde la fecha de la entrega del mandamiento. y puede tratarse de una deuda aún no líquida. un doble juicio provisional. cuyo fin es mantener o revocar el embargo. de la voluntad o responsabilidad del deudor. independiente del hecho. Normas especiales en favor . pues.a) La sospecha de huida del deudor. o. el temor de mermas [ventas sospechosas. el deudor permanece en posesión del inmueble que ha de subastarse. y b¡ Además. lo que comprende también una condición de peligro puramente objetiva. como el aseguramiento de las rentas parafernales de la mujer [Cód. sino cuando el juez competente para la convalidación sea también competente para conocer de la deuda. es decir. sin prejuzgar el derecho de pedir después el embargo conservativo con arreglo al art 924. Civ. es decir. y el actor. una vez realizado el embargo. art 66). los cuales. etc. se distribuyen de acuerdo con el precio de los bienes subastados. pero el tribunal puede nombrar otro depositario. con tal que promueva su acción en el término de cuarenta o quince días. hay que distinguir el aseguramiento con función coercitiva. art 2085). La ley no específica las condiciones de esta resolución (basta que el tribunal las repute oportunas). una apariencia fundada de crédito (fumus boni iuris)..). al menos.. Las características de este embargo son servir a los fines de una ejecución inmobiliaria. Puede concederse cuando hay razón para creer que el deudor no administre diligentemente su fundo. las partes son enviadas ante autoridad competente sobre el fondo. de otra manera. Las condiciones son. La indeterminación imprescindible de las condiciones del embargo conservativo hace que en esta resolución tenga especial importancia la prudencia y la apreciación del magistrado en el caso concreto. B) Secuestro del inmueble del deudor después de la anotación del requerimiento de pago ¡Cód. Civ. y el embargo con función preventiva. Tocante al del arrendador.. Puede haber así. dilapidaciones. la probabilidad de que se realice la condición). Civ. al pedir la convalidación. lo que no ocurre en el juicio de convalidación. Respecto del embargo como medida de conservación. y también el de su actualidad (examinando. el deudor debe justificar. art 936). en efecto. no rinda las cuentas de los frutos. en general.. examinando si a pesar del hecho temido quedarían en el patrimonio del deudor garantías suficientes) como el grado de verosimilitud de la deuda. Cív. con anterioridad a la concesión del embargo. y después. más a fondo. como el embargo de la imitación de obras o de los medios usados para este fin. por ejemplo. la voluntad de ley con arreglo a la cual fue concedida la garantía. Por el solo hecho de la anotación del requerimiento. según se trate de un fundo rústico o de una casa urbana.

.j. Proc. 2. desde hace menos de un año y aún no terminada [por tanto. y que corra peligro de alteración. ya superadas. una excavación. la pretensión del arrendatario sobre la cosa arrendada (sentencia de 23 de mayo de 1930). y 3. Proc. Son como casos especíales del embargo judicial: a) El embargo de las máquinas y de otros medios industriales empicados en contravención de la patente. C) Embargo judicial ¡Cód.. lo que no es sino una medida provisional (aplicación. sustracción o deterioro (Cód. sobre una cosa sobre la cual otro alegue un derecho. Cód.).. de los objetos falsificados. porque la obra se presente de tal manera que suponga una ocupación de nuestra propiedad. del artículo correlativo. (y.). El embargo puede recaer sobre una cosa cuya propiedad o posesión sea discutida por varios (Cód. en sesión plcnaria. en el texto refundido del 6 de julio de 1905. hasta la resolución definitiva (ley de 7 de julio de 1876. con la finalidad de hacer posible la definición de la controversia y garantizar los derechos. y c) El embargo de las cosas vendidas |Cód. por consiguiente. art 921). arts 698 y 699. a) La denuncia de obra nueva pretende detener el desenvolvimiento de una determinada actividad [obra nueva) que hay razón para temer como dañina para la cosa poseída. Civ. Com. Civ. es decir. una demolición. ha extendido la interpretación del art 1875.. debía tener naturaleza real (ius in re). dirigidas a cosa cierta y determinada (ius ad rem). los cuales. Civ. (art 41). aunque la discusión no haya surgido. 921. arts 113. Civ. pueda decirse una obra. Civ. Civ. pero distintas por las condiciones y fines. Una obra nueva iniciada por otro en terreno propio o ajeno. o sobre las cosas que el deudor ofrece por su liberación (Cód.. b) La posesión de los bienes de entidades eclesiásticas abolidas. Cód. . en caso de impugnación. la atribución de esta posesión no invierte la carga de la prueba). La posesión de un inmueble. arts 71 y 413). no una actividad cualquiera iniciada sobre el suelo. No tiene por finalidad conservar las garantías de un crédito.. Cód. Civ. art 938 y ss. Cód. así como de los instrumentos destinados a su producción.. Proc. art 16). Civ. según los conceptos de la ingeniería. sobre patentes industriales. que serán declarados en la sentencia. el mueble o el inmueble sobre el cual otro tiene o pretende tener derechos. como una construcción. sobre una herencia cuando se impugne el testamento (Cód. y tiene por condiciones: 1. por ejemplo. y a garantizar el ejercicio de las acciones que derivan del hecho dañino cuando la actividad continúe. o bien. con la resolución definitiva. la pretensión relativa a un mueble o inmueble en vista de la cual puede pedirse el embargo. Civ. art 1875).. art 1875. etcétera). núm 1602. de un derecho real u otro objeto. 115). art 914). El temor del daño que de ésta pueda derivar a la cosa poseída [por ejemplo. De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia. Civ. art 1875) o. sino una que. Por último. dados al dominio público. el Tribunal de Casación. sino la cosa objeto de una pretensión. D} Declaración de obra nueva y de daño temido (Cód..de las instituciones de crédito inmobiliario. comprendiendo también las pretensiones de naturaleza personal. Proc. arts 921 y ss. una elevación de terrenos. Son dos acciones de aseguramiento que aspiran ambas a evitar un daño a una cosa poseída por nosotros. serán entregados en propiedad al poseedor de la patente (ley de 13 de septiembre de 1934.

F¡ Tocante a las declaraciones con predominante función ejecutiva. por el cambio en el estado de cosas actuales. o bien. la propiedad o la existencia del derecho real). como en otras leyes (Reglamento alemán). . resoluciones de urgencia (Cód. dejando a salvo el establecer después definitivamente quién de los dos deba hacerlo (Cód. b) La denuncia de daño temido tiende a prevenir el daño de otra suerte inminente a la cosa. de proveer aun durante un proceso. arts 939 y 94Ü. es decir. o la continuación. art 808). hemos encontrado entre éstas la ejecución provisional de la sentencia sometida a oposición en rebeldía o a apelación. El juicio posterior.. Civ. Civ. podría morirse de necesidad [Cód. art 145). también en nuestra ley la figura general de resolución provisional de cautela... Sin embargo. Civ. La finalidad es siempre evitar que la actuación de una posible voluntad de ley quede impedida o se haga difícil a su tiempo por un hecho acaecido con anterioridad a su declaración. Cód. Civ. Cód. etc.. Proc. Civ. también nuestra ley trata de manera general de Resoluciones de conservación e interinas (Cód.. durante un litigio para el suministro de alimentos. porque si se espera a la declaración definitiva de si el demandado debe o no los alimentos y en qué medida. Corresponde a la prudencia del magistrado establecer esta amplitud concedida por la ley. Cód. art 699. en el intervalo. art 871). También la medida provisional tiende a evitar el peligro o a garantizar al actor mediante fianza para los daños posibles. Existe. pues.. Civ. Civ. Proc. se procede a la decisión definitiva. art 275).. un juicio a fondo sobre la posesión. y se deja por completo al juez establecer la oportunidad y naturaleza. según los casos. el actor. Así. La posesión de un fundo o de un objeto. Civ. según las circunstancias la mejor manera para la conservación del slatu quo. Cód. art 975). Com. De esta manera. el juez puede ordenar provisionalmente al demandado prestar los alimentos exigidos por el actor.. art 389).. el magistrado ordena provisionalmente que uno de los cónyuges asista a la prole. pero condicionada con una fianza para la eventual demolición o reducción futura de la obra o para los daños. arts 808 y 810). o bien. E¡ En nuestra ley falta aparte de los casos especialmente regulados. examinando si la oposición a la continuación de la obra estaba fundada (lo que puede suponer. la necesidad o la oportunidad de las resoluciones tomadas). Civ. art 698. la efectividad del peligro.. Proc. Pro. resoluciones provisionales oportunas [Cód. y 2. art 698) y toma las resoluciones provisionales y urgentes. resoluciones para la seguridad de los interesados [Cód. Civ. que pueden ser la suspensión de la obra y eventualmente la reducción al estado primitivo [acompañadas de medidas de contracautela).. Proc. Civ.. por un árbol o por otro objeto.. arts 939 y 940. resoluciones urgentes [Cód. pues. con conocimiento completo. según la apreciación de los daños temidos por el derecho y los daños eventuales de la medida de seguridad. art 153). Com. en caso de una posible voluntad de ley cuya actuación no admita retraso. Civ. Proc. Cód. y tiene por condiciones: 1. una disciplina general sobre las medidas de cautela provisionales.. violará una servidumbre de no edificar que nos corresponde sobre el fundo vecino).constituirá una servidumbre de vista sobre nuestro fundo. resoluciones provisionales y urgentes [Cód. Estas condiciones son estudiadas por el juez con conocimiento sumario (Cód. y en un juicio ulterior se provee definitivamente (examinando a fondo el derecho a la posesión del actor. Proc. arts 572 y 839. El peligro temido de un daño grave y próximo amenazando al fundo u objeto por cualesquiera edificio.

arts 364 y 370). por lo tanto. por lo tanto. Com. 733 y as.. es decir. Claro que la urgencia puede acumularse con otra condición. La fijación de sellos se hace con fines de conservación. es incompatible con ella la idea de urgencia y la de provisionalidíid.. es. arts. Cód. Proc. designando los inmuebles. Civ.. la que declara la incapacidad (Cód. o el de probabilidad de que la sentencia no sea reformada. tal es la sentencia declarativa de áuicbra (Cód. En él se presenta la actuación de la voluntad de la ley en todas sus distintas formas: conocimiento. desde la fecha de la sentencia. no debe tener efectividad sino cuando la declaración exista. Hay. la sentencia de pura declaración no puede declararse provisionalmente ejecutiva. tiene la normal ejccutoriedad. En estos casos la sentencia es ejecutiva de derecho. que hace superfina cualquier otra determinación particularizada. si saben. art 699). es decir. ejecución. conservación. El proceso de quiebra es complicado. Civ. sin embargo. por analogíaí la de inhabilitación. Surgen casos en que la urgencia exige que la sentencia pueda ser llevada a cabo de inmediato. si hay otro que describir o falte algún objeto. o de los documentos que se refieren a él. siguiendo el ejemplo de leyes más antiguas. En todos estos casos la ejecución provisional no es de derecho. Civ. confiado también a la apreciación del juez el proceder... como tal. que permite acordar la ejecución provisional (Cód.. El inventario debe indicar la manera con que se llevó a cabo la custodia de . no está sometida ni a oposición del condenado en rebeldía ni a apelación. G^ La declaración de quiebra.. La ley admite. El Código francés. enumera particularmente dichas causas de urgencia (art 135). Volvemos a encontrar la misma institución con función completamente distinta.. Proc. H) La fijación de sellos y el inventario (Cód. si bien no definitiva como declaración. Pero en las leyes italianas se añadió una condición más genérica: "el peligro del retraso". casos de urgencia tan evidentes que la ley misma declara provisionalmente ejecutiva la sentencia. no puede ser ordenada para las cosías del juicio. sólo entonces puede hablarse de derrota.. que el que realice el inventario está obligado a recoger en acta. al hacerse definitiva la sentencia. 363 y 409). 740 y ss. la ejecu-toriedad también para tas costas. Corn.con la función de una tutela enérgica de las deudas resultantes de escritura o de naturaleza comercial (Cód. lo que ocurre en el litigio temerario (Cód. de conservación y. arts 847 y ss. art 866. bajo juramento. Proc. con condiciones distintas (Cód. arts 691. y de éste derivó también la enumeración del art 363. en interés de cualquier posible titular del derecho. además. art 363). quiebra y casos semejantes). Proc. art 699). cuando la sentencia. El inventario tiene finalidad de conservación de los objetos y papeles. de los muebles formando parte de un patrimonio (sucesión. describiendo los objetos y papeles contenidos en los lugares donde se hayan fijado los sellos. Civ.).. como ¡a naturaleza mcrcantü del juicio. de las noticias que se refieran a todos los bienes que puedan formar parte del patrimonio. Puesto que la condena a las costas es el complemento necesario de la declaración del derecho y. puede ser mandada. aunque sean adjudicadas a título de daños.. Civ. según el grado de posibilidad del daño. interpelando a aquellos que tuvieron con anterioridad al inventarío la custodia de los muebles y habitaban en la casa donde estaban escondidos. art 328) y. La ejecución provisional. art 409). priva de derecho al quebrado de la administración de sus bienes (Cód. Por estas razones. Com. es natural que la función de conservación se manifieste primero. Proc. Civ.

sobre todo. Proc. Estas sanciones son diversas. y el pretor o el juez delegado debe únicamente comprobar si ha sido ordenada por el Tribunal (Cód.. porque se da sin ninguna intervención de los órganos jurisdiccionales. Civ. mencionando las observaciones y alegaciones de las partes (Cód. Esta no es ejecución forzosa. o de oficio (art 849). Corn. En caso de quiebra. o bien se dé uno de los casos en que la fijación pueda ordenarse a petición del Ministerio Público. sino espontánea. por parte de los órganos jurisdiccionales. arts 692 y 733).. y proceso de ejecución forzosa.1 Concepto de ejecución procesal Se llama ejecución forzosa procesal la actuación práctica. el deudor de una prestación. la acción de daños como consecuencia del incumplimiento sería también una forma de coacción para el cumplimiento). el interés. aunque esté de hecho determinada por las sanciones contenidas en la ley. la mujer es privada del derecho de pedir los alimentos. art 133J. el demandado en juicio posesorio es privado del derecho de promover el juicio petitorio hasta que no dé cumplimiento por completo a la sentencia Cód. se describe en el inventario. o bajo declaración del alcalde. (en particular: aquellos que puedan tener derecho a la sucesión). art 872). de los actos que con el fin de llevar a cabo la voluntad de la ley realiza el mismo obligado. sin necesidad de la intervención de los órganos jurisdiccionales .. de una voluntad concreta de ley que garantice a alguno un bien de la vida y que resulta de una declaración. porque las normas establecidas para una forma no sirve para otra): a) Principalmente. según algunos. Dicha ejecución entra.7. arl 445. porque no es posible separar este posible motivo de la ejecución de los otros igualmente posibles (como el respeto de la ley. el Tribunal tiene la obligación de ordenar la fijación como medida derivada de la declaración de quiebra (art 691). CAPITULO 7 ACCIÓN DE LA LEY EN FAVOR DE TERCERO EJECUCIÓN FORZOSA. si abandona sin causa justa el domicilio conyugal. y los nombres de las personas a quienes se entregaron los papeles y los muebles inventariados. y mientras rehuse volver a él Cód. etc. TÍTULO EJECUTIVO 2. así. Civ. Pero se diferencia de otras formas de ejecución (diferenciación que tiene gran importancia práctica.documentos. y especialmente la de la ley. Son muy sencillas las condiciones para la concesión de estas medidas de conservación. o bien.. En caso de sucesión. el pretor debe examinar si se probó la muerte del difunto y si la fijación de sellos se pidió por persona que tenga una de las cualidades especificadas en el art 848 del Cód. Proc. Proc. Civ. en el concepto general de hacer efectiva una voluntad. No es. Algunas actúan ope legis. C¡v. ejecución procesal. el conjunto de actos coordinados para este fin.). b) De las sanciones con que la ley misma intenta forzar al obligado a cumplir su voluntad. concede una nueva acción al acreedor (embargo obligatorio en favor del marido. es decir. además. Otras sanciones exigen un acto de aplicación por parte de los órganos jurisdiccionales . Cuando surja discusión entre los interesados sobre si algún objeto debe o no inventariarse. en el caso del art 133.como en los casos en que la ley priva de acción ai obligado mientras tanto no haya realizado la prestación que debe ¡así.

mientras la ejecución forzosa es práctica. no materiales. de origen real o personal). 641. proc. se consigue de las maneras más distintas. los bienes por conseguir se clasifican en: 1. o para realizar una sanción aplicada como consecuencia del incumplimiento.J. con la adquisición efectiva del bien de la vida garantizado por ella. la acción subrogatoria. la ejecución forzosa se identifica en cada caso con un determinado medio ejecutivo. Bienes que se consiguen mediante el cumplimiento de una cierta actividad por parte de un obligado (obligaciones de hacer). Civ. se dé la intervención de los órganos de la jurisdicción civil para la aplicación y la ejecución de la sanción.471. Civ.. en el ámbito del fin general que se propone. como los actos de ejecución de sentencia que establecen medios de instrucción. según que: a) Se trate de la adquisición de una cosa cierta y determinada [corpus]. Bienes que consisten en la adquisición de una cosa |obligaciones de dar. arts 611 y ss. detención personal. es decir. la destrucción de documentos declarados falsos (Cód. y estos distintos. un crédito de nuestro deudor es una ejecución con efectos puramente ideales.(multas. a la declaración de la voluntad de ley. Cód. art 2Ü36).413. b) De una cantidad de dinero y de una cierta cantidad de cosas equiparables (genus). la compra mediante autoridad del comprador. 168. d) De los actos de ejecución de la voluntad de la ley que garantice un bien. la actuación do ésta.2 Medios ejecutivos Cuando la actuación de la ley mediante conocimiento tiende constantemente a un mismo resultado. pena en el caso especial de insolvencia fraudulenta Cód. Ésta es una ejecución procesal. mediante ejecución forzosa. la separación del patrimonio dei difunto).. Hay ejecución forzosa en el proceso siempre que los órganos jurisdiccionales actúan contra un particular obligado. porque tiende a procurar al acreedor un bien contra el obligado que debería prestarlo (Cód.. para conseguir de hecho al vencedor un bien a él debido. a los cuales algunos añaden la venta por autoridad del acreedor. . pero meramente teórica. realizados por los órganos jurisdiccionales en el proceso de conocimiento y de conservación. etcétera.. pero es ejecución forzosa. c) De los actos que la ley autoriza al acreedor a realizar como tutela del propio derecho (como en los casos de autodefensa mencionados. Pcn. el pignorar. Bienes que se consiguen con la abstención de una cierta actividad por parte de un obligado (obligaciones de no hacer). Relacionados con la ejecución forzosa. en estos últimos casos. Proc. En todos estos casos no se tiene actividad ejecutiva de los órganos jurisdiccionales. árt 309). Civ. 363. el alcance práctico del bien garantizado. es decir. arts 388. arts 68. Por ejemplo.. se propone actuar la voluntad de la ley en el campo de los hechos. y fí De los actos de ejecución realizados por órganos no procesales (cancelación de hipotecas. es decir. de traducir en acto esta voluntad. 2. Ésta no es ejecución procesal sino cuando. admitida por el Cód. y 3. respecto de terceros. 2. e) De los actos de ejecución procesal no dirigidos a actuar la voluntad concreta de ley que garantice un bien a alguien. Además. según dos factores: la distinta naturaleza del bien a conseguir y la distinta naturaleza de los medios para conseguirlo. pruebas. 458. Com. la ejecución forzosa no requiere siempre el empico de fuerza material.7.

el acreedor puede hacer que se mande ejecutar a su costa]. Civ. la realización de actividades equivalentes a aquella (fungible) debida por el deudor [Cód. era admitido por el Cód. al resarcimiento de daños y a la reparación. Confrontando los bienes a cuya adquisición puede. art 1220. por lo tanto. a) Medios de coacción Son los medios con que los órganos jurisdiccionales tienden a hacer conseguir al acredor el bien a que tiene derecho. inglés) autorice al juez civil a aplicar multas y otras penas como medio de coacción o de sanción: éstas son admitidas únicamente en casos particulares. los bienes que consisten en el cumplimiento de una actividad (fungible) del deudor. Como los bienes que consisten en la adquisición de una cosa cierta y determinada.La primera diferenciación se complica con la variedad de medios ejecutivos. no pueden ser admitidos sino por una norma expresa de ley que derogue esas normas fundamentales.].).) o inmuebles (arts 745 y ss. Debido a la diversidad de bienes a conseguir y de medios para conseguirlos. si es fungiblc. Civ. el arresto personal. Falta entre nosotros una norma general que (como en otros derechos: sistema de las astreinles. créditos (arts 611 y ss. o una cantidad de cosas equiparables al dinero.(. ya sean pronunciadas por jueces penales o civiles. arts 742 y ss. tender la ejecución forzosa con los medios ejecutivos concebibles en abstracto. y b) Medios de subrogación Son los medios con que los órganos jurisdiccionales tienden por su cuenta a conseguir para el acreedor el bien a que tiene derecho independientemente de la participación y. tienden a influir en la voluntad del obligado para que se decida a prestar lo que debe. en abstracto. art 133). lo abolió como medio general y lo mantiene sólo corno medio coercitivo para la ejecución de las condenas a la restitución. la aprehensión de cosas determinadas para entregar al acreedor. francesas. con la participación del obligado y.). Segunda. Civ. y contra la propiedad.. Proc. de la voluntad del obligado. la aprehensión de cosas del deudor con el fin de convertirlas en dinero (expropiación forzosa). En fin. en la abstención del obligado de una determinada actividad. conlempl of Courl. pero la ley de 6 de diciembre de 1877. declarada inviolable también por el art 29 constitucional. pero como medida coercitiva. Estos medios ejecutivos pueden dividirse en medios de coacción y de subrogación. Tercera. los embargos con función coercitiva. el empleo de la fuerza para impedir que el deudor realice una actividad contraria a la obligación de no hacer. inmuebles (arts 659 y ss. Civ. (arts 750777). La ley italiana admite. sólo en casos especíales (Cód. por hechos castigados por la ley penal (sin aplicación en la práctica). por tanto. muebles (Cód. en cambio. que son las medidas que la ley consiente tomar a los órganos jurisdiccionales con el fin de obtener que el acreedor consiga prácticamente el bien a que tiene derecho.. a continuación se exponen las siguientes observaciones: Primera. garantizada por el art 26 constitucional. se comprueba que hay bienes para cuya adquisición se puede imaginar como posible tanto el empleo de medios de coacción como el empleo de medios de subrogación. Proc. . como el tomar directamente las cosas determinadas a que el acreedor tiene derecho. Que los medios ejecutivos que se dirigen contra la libertad individual. respecto al embargo. Civ. una suma de dinero. la aprehensión de las cosas muebles o inmuebles del deudor para satisfacer las deudas. como ías multas.. no cumpliéndose la obligación de hacer por el obligado. o bien. la ley lo admite como medida general de conservación. (arls 1093 y 2104) y por el Cód. Respecto al arresto personal como medio de coacción para el pago de deuda. muebles (arts 557 y ss. la realización directa de la actividad debida por el deudor.

la ejecución forzosa es imposible. el derecho al resarcimiento del daño. salvo los derechos derivados de la lesión del derecho originario. imposible el empleo de medios de subrogación (por ejemplo. a su vez) de la voluntad concreta de ley que deriva de la lesión o del incumplimiento del derecho a una prestación. y los medios de coacción no son consentidos por la ley. La prudencia del juez . tales son los bienes que se obtienen con el cumplimiento de una actividad no fungible por parte del obligado. Cív. art 940. es posible. la ejecución forzosa es imposible. como la actividad de destrucción de lo que se hizo en contravención a la obligación de no hacer ¡art 1222). o sea el empico de la fuerza para impe-dir ¡a actividad prohibida. pero únicamente con los medios de subrogación mencionados en la segunda observación. por su naturaleza. y no con los medios de coacción. como un título. por ejemplo.. en abstracto. por su naturaleza o por falta de medios de subrogación. no con medios de coacción. porque la cosa mueble determinada se puede ocultar fácilmente. Civ. Civ. es evidente que aun los bienes de esta categoría no tendrían a su disposición sino los medios (en cuanto estén concedidos por la ley) de coacción. se debe concluir que en nuestro derecho: a) Se puede dar la ejecución forzosa para las obligaciones de dar en general. Civ. como el resarcimiento de daños. en un determinado caso. Cód. aplicación en el caso de contravención a la orden de no continuar la obra nueva. pero únicamente con los medios de subrogación previstos en el art 1220. siempre el derecho eventualmcnte derivado. Se comprueba también que hay bienes que. y el derecho del acreedor a pedir que se destruya lo que ha sido hecho en contravención a la obligación de no hacer. aunque la ley hable de autorización al acreedor.Para conseguir estas cosas. porque no se pueden conseguir sin el concurso de la voluntad del obligado. La actividad de subrogación en la obligación de hacer (art 1220).J. art 1222. que se obre sobre la voluntad del deudor para forzarlo a prestar. aquel bien no es prácticamente conse-guible en el proceso. salvo. no admiten ejecución más que mediante coacción. c] Por lo que toca a las obligaciones de no hacer. De lo anterior se deduce la consecuencia que cuando un bien. Aplicando esta consecuencia al derecho italiano. salvo la actuación (si es posible. no puede conseguirse sino con la ejecución por vía de coacción. (Cód. último párr. los derechos derivados son dos: el derecho al resarcimiento de los daños (Cód. arts 1218 y 1221J. Si fuera de hecho. son ejecución procesal. o si la actividad debida es infungible. y puesto que faltan igualmente normas que permitan medios de coacción. una joya. Concretamente. si no es posible la realización de la subrogación. o el cumplimiento de esta actividad o esta abstención.. Proc. b) Se puede producir la ejecución forzosa para las obligaciones de hacer. porque éstos no están expresamente admitidos sino para casos particulares.. y de estar autorizado a destruirlo a costa del deudor [Cód. y en cuanto la actividad debida por el obligado sea fungible. o porque no se tiene a disposición la fuerza necesaria para prevenir la contravención del obligado a no hacer). porque falten bienes del deudor qué expropiar. puesto que falta una norma expresa de Jey que autorice el «único medio de subrogación posible.. si falta la posibilidad práctica de los medios de subrogación. porque no están admitidos. o que se obtenga directamente el bien independientemente del concurso del deudor. debe considerarse que la ejecución forzosa no es posible. salvo. derogando el principio contenido en el ¿irt 26 constitucionn].

la misma prenda propiamente dicha no atribuye al acreedor un especial derecho de vender. quien. art 568). se propone la conversión en dinero de los bienes del deudor. aun siendo plenamente capaz para querer y disponer. Está claro. Proc.. por el que una persona distinta del propietario transmite la propiedad? La ley llama venia a este acto de transmisión. Tampoco puede hablarse de prenda general. Hay un acto del órgano jurisdiccional ejecutivo por el cual la propiedad de los bienes del deudor pasa de éste a un tercero (adjudicatario). Naturaleza jurídica Es el medio ejecutivo más importante. 689 y ss. Civ. el acreedor debe conseguir. Llama también expropiación forzosa al conjunto de actividades que se concluyen con la venta (Cód. Civ. y consistiría en el derecho de vender los bienes de aquél. por la frecuencia de su aplicación. Proc. de manera de dar a las acciones el carácter de autoridad necesaria en las relaciones con las autoridades administrativas y oficiales. Civ.. como consecuencia de la obligación contraída. es necesario aclararla. en virtud del art 710 del Cód.]. con el fin de actuar la ley pagando los créditos de dinero. por ejemplo. y no puede ser ejercitado por el acreedor. acto jurídico . pero con esto se reconocería que el acreedor no tiene derecho de vender y no vende. pues. El Estado vende. aun el de ejecución. nombrando un técnico con el encargo de dirigir la obra.3 Expropiación forzosa en particular. Alfredo Rocco) que la ejecución forzosa por créditos no es sino la realización de un derecho de prenda correspondiente al acreedor mismo. La idea [Kohler. porque el Estado (a diferencia de lo que ocurre en la confiscación. arts 659 y ss. Y. 623-658. pudicndo también el acreedor sin prclación hacer vender la cosa del deudor dada en prenda o hipotecada. Civ. por los intereses que afecta y por las cuestiones que hace surgir. ¡arts 604. 665 y ss. arts 2076 y ss. Proc. de la cual no se puede prescindir. Civ. por otra parte. como la prenda general. 2. que la ley.. pero no puede aceptarse en cuanto asigna esa facultad de enajenación al acreedor. la ley no concede otra facultad que la de pedir la expropiación. se reconoce que no pertenece al acreedor. si se admite que este pretendido derecho de vender se realiza por el proceso. no ya la obligación. Cód.. puesto que no es posible una prenda sin privilegio. incluye la transmisión en el cuadro de los actos de disposición que. nada quiere ni dispone. que derivaría de una prenda general consentida (en Italia) por el art 1949 del Cód. sólo como cantidad de un género dado (Cód. Se puede hablar de un derecho a la venia. Civ. Debido a que es también el medio ejecutivo cuya naturaleza jurídica es más oscura. Civ. Pero ¿cómo se realiza este fenómeno. un determinado bien. son uno de los modos de trasmisión de la propiedad.7. 2081. por otra parte. En cuanto al art 1949. 662.debe suplir al silencio de la ley regulando en la sentencia el modo de la ejecución. aun independientemente de la prestación del deudor. sino la voluntad concreta de ley por la cual. de especie o efectos determinados. y precisamente en el contrato de compraren ta. Sin embargo la cuestión es: ¿quién vende? No es el deudor propietario. a todos los acreedores sobre el patrimonio del deudor. que da a esta investigación una base positiva. Pero ¿con qué derecho? No como propietario. se realiza únicamente.. Aun menos el acreedor originario. Por otra parte. en cuanto admite que la venta judicial se realice en virtud de un derecho de enajenación correspondiente a persona distinta del propietaño. y al cual. y también como persona auxiliar del tribunal. que por sí no puede disponer de cosa ajena.. y no crear entre la obligación y la acción un terlium genus. pretende únicamente regular IB relación entre los distintos acreedores.). 2089] como el Cód. tanto el Cód. 605. personificado por el órgano ejecutivo. tiene una parte exacta. Creo que en el proceso. (arts 1506.

expropia y hace suya la facultad de vender. Por tanto. que es. Para aclarar esta distinción me base en la demostra- . que en la expropiación es fundamental. adquirir el poder de vender los bienes ajenos sino en cada caso. sin que por esto. tiene efecto traslativo de propiedad como si fuera realizado por el titular de ésta). en todos los casos. sino para procurarse. completamente antitética. por otra parte. se tiene en cuenta. como un mandatario. El órgano ejecutivo no vende los bienes del deudor para pagar las deudas de aquél. obra exclusivamente en Ínteres y por exigencias de esta función. y a continuación ejercita esta facultad vendiendo el bien al adjudicatario. decir que el órgano ejecutivo representa al deudor expropiado aunque obre contra su voluntad. Accediendo a la idea de que la expropiación tenga por objeto. El órgano ejecutivo. La doctrina me parece más cerca de la verdad reformulada. es verdad. pues. que el acto. la actuación de la ley. la Constitución garantiza a éstos la propiedad inviolable [art 29). aplicando de manera metafórica el nombre de representación para indicar la analogía de los efectos prácticos con los de la representación verdadera y propia (es decir. Si además se quiere indicar que la autoridad représenla al expropiado. el elemento coercitivo inherente a la expropiación forzosa. a cosía del deudor que no paga. porque la expropiación prescinde de la voluntad del expropiado. lo cual no expresaría sino el resultado del ejercicio de poder conferido a la autoridad. por el contrario. se dice una cosa incompatible con la plena capacidad que el expropiado conserva y con la naturaleza de la expropiación. los medios para cumplir su función. según la cual la venta judicial sería un contrato en el que la autoridad quiere en lugar del expropiado. que pueda decirse que le corresponda. representa exclusivamente al Estado en su función jurisdiccional. pero no se explica en absoluto ni de qué modo la autoridad se encuentra investida de este poder ni cuál sea el objeto de la expropiación de que habla la ley. con ella. he partido de una simple observación: la facultad de disponer de un derecho es cosa distinla del derecho de que se dispone. No como poder. Pero sí con esto se entendía antiguamente que la autoridad fuerza al expropiado a querer (una reminiscencia de esta concepción se encuentra en el Cód. que está por entero dirigida contra el expropiado. que habla del propietario forzado a ceder su propiedad). sólo porque los bienes que le arrebata servirán para pagar sus deudas. en virtud de especiales exigencias de su función y medíante un acto realizado de acuerdo con las leyes: expropiación. porque el Estado no tiene en absoluto por su naturaleza y por su función la facultad de vender los bienes de los ciudadanos. en el momento en que vende los bienes del deudor. para la satisfacción de su deuda. Civ. art 438.con el cual se realiza un derecho a la propiedad garantizado por las leyes. realice ningún derecho a la propiedad. puede aplicarse el fenómeno de esta manera: la autoridad estatal. correspondiente por ley al propietario deudor. como en el momento en que aplica cualquier otra medida ejecutiva de coacción. Una probable forma de representación legal consistiría en el poder de querer la venta en lugar del titular del derecho y contra su voluntad. la facultad de vender la propiedad. no es verdadera. El Estado no puede. equivale a colocar bajo el nombre y la idea de la representación una figura como la expropiación. además de olvidar el elemento coercitivo. que si no imposible. o que obra en interés del deudor en el momento en que le aplica las máximas sanciones de la ley. sobre determinados bienes) no hace suyos los bienes del deudor. considerando las dos denominaciones dadas por la ley (expropiación y venia). de subrogación o de sanción. pero se afirma una cosa. por exigencias de su función jurisdiccional. cumple siempre una función pública.. sino que los vende directamente al adjudicatario. Por lo demás. por razones especiales.

encarga de ello a otro. La facultad de disposición. da lugar a oirás lanías facultades concreías de disponer. En el centro existen algunos casos en los cuales la escisión de la facultad do disposición de! derecho y su atribución a un sujeto jurídico distinto se realizan en otras circunstancias y con otra finalidad.1540). o cuando alguno. en la capacidad de obrar que se relaciona con los derechos particulares subjetivos que pueden ser objeto de disposición. y la ley no tolera esta usurpación sino por la necesidad de tutelar las expectativas que la apariencia del derecho suscita en terceros. 1319. En el contrato preliminar de compraventa. Thon (RechLsnorm und subjeklives Rechí. en cuanto esta prohibición. Civ. quien. como. por el heredero aparente. Los ejemplos más representativos están en la institución de la representación. niega la capacidad de obrar a aquellos que no han alcanzado una cierta edad o permite que esta capacidad sea anulada en todo o en parte por una causa de incapacidad natural que haya sobrevenido. La facultad de disponer de un derecho está fuera del derecho que es objeto de disposición. Por una parte. el que promete la venta vincula en favor del otro contratante. Aquí nos encontramos en el polo opuesto de la representación. y otra persona es formalmente legitimada a disponer de su derecho. el desdoblamiento que se realiza entre el titular del derecho y la persona investida de la facultad de disposición.933. se presenta como objeto de actos de disposición. por sus razones y por su duración. La prohibición (contractual o testamentaria) de enajenar una determinada cosa. Más evidente aparece esta autonomía de la facultad de disponer! cuando la facultad se nos presenta como perteneciente a una persona distinta del sujeto del derecho. según Thon. presuponiendo la falta de capacidad natural. Al extremo opuesto de la categoría deberían colocarse los casos en que tiene lugar una adquisición de derechos a non domino.. Con el propósito de demostrar esta autonomía de la facultad de disposición. por fin. pp. 325-330). se presenta como lícita en cada caso. son limitaciones de la facultad de disponer. Sin embargo. no obstante su carácter instrumental. como medio para el fin de procurarle en un momento posterior la propiedad de la cosa. el titular del derecho es privado expresa y abiertamente de la facultad de disposición. que dejan intacto el derecho de propiedad. que viven paralelamente. por el aparente acreedor. el pacto o norma de ley que asegura a una determinada persona el ius praelalionis en caso de venta de un determinado objeto. sin aún disponer de la propiedad. las obligaciones asumidas por el adquirentc fiduciario. porque no solamente el investido de esta aparente facultad de disponer no representa al titular del derecho. legal o contractual. en estos casos la adquisición o la liberación se realizan en virtud de un poder aparente de disposición ejercitado por el poseedor de la cosa. no pensó nunca en aplicarla al campo de la expropiación forzosa. junto a los derechos. en los casos de representación cuando la ley. del cual no se ocupó en absoluto. tiene su fuente en el derecho general de personalidad. añado.ción del filósofo del derecho. y más exactamente. por persona distinta del titular ¡Cód. la fuerza de quien arroja una piedra es una manifestación de poder físico que no tiene nada que ver con la piedra arrojada. tiene una característica que atenúa la importancia de estos casos. no pudiendo o no queriendo realizar personalmente ciertos actos de disposición. 2137) o una liberación por parte de persona distinta del verdadero acreedor (arts 1242. sin embargo. su facultad de disponer. y es que el investido de la facultad de disposición obra en nombre del titular del derecho. por el contratante simulado. es decir. arts 707. sino que sustancialmentc usurpa sus atribuciones. de modo que el tercero que contrata con esta persona sabe que no contraía con el titular del . autónomas. citaremos los casos en que esta facultad.

derecho. Por otra parte, esta expoliación no ocurre en interés del titular ni con el concurso de su voluntad, se lleva a cabo, aun contra su voluntad, en interés de la persona a la que ha sido atribuido el poder de disposición o en el interés de la función que ella ejercita, de manera que ésta persona no obra en nombre del titular del derecho, sino en nombre propio. El fenómeno que se presenta en estos casos es la expropiación de la facultad de disposición; se manifiesta con frecuencia y en los más diversos campos del Derecho. Si el goce de un bien pertenece al particular, es a la vez necesario a la Administración Pública, ésta, mediante la requisición, expropia la facultad del particular de gozar directa y libremente dicho bien y el particular debe contentarse durante algún tiempo con utilizarlo en una sola forma: mediante cobro de la indemnización que le corresponde. Si alguno olvida utilizar o ejercer de manera adecuada su derecho, cuando constituye un deber, puede expropiarse de forma total o parcial, temporal o permanente, la facultad de ejercitarlo. Dicha forma de expropiación reviste distintas aplicaciones, desde el derecho de propiedad (por ejemplo, arrendamientos obligatorios de casas habitación que el propietario deja de utilizar, art 1, decreto-ley de 22 de febrero de 1924), al de la patria potestad (Cód. Civ., art 233). Si la administración de una obra pía deja de hacer valer acciones correspondientes a la entidad, la facultad de ejercitar estas acciones se expropia en favor de cualquier ciudadano que pertenezca a la provincia, al municipio o al distrito a que la obra benéfica se extienda {arts 82, 83, ley de 17 de julio de 1890). Si el deudor deja de ejercitar sus derechos y sus acciones y no satisface a sus acreedores, éstos pueden ejercitar aquellos derechos y aquellas acciones, lo que se reduce en la expropiación de la facultad de ejercicio perteneciente al deudor (Cód. Civ., art 1234), expropiación que, tratándose de acciones, se lleva a cabo con la resolución del juez que admite a examen de fondo la demanda del acreedor, y tratándose de derechos se lleva a cabo ope legis. Por el contrario, si el deudor ejercita su facultad (por ejemplo, de renunciar a una herencia de contratar) en perjuicio de sus acreedores, estos pueden obtener la anulación del resultado judicialmente, lo que se reduce también en la expropiación de aquella facultad aunque la expropiación tenga aquí una finalidad limitada y especial, la de impedir que la facultad se ejercite en perjuicio de los acreedores (Cód. Civ,, arts 949, 1235). Pensando que el deudor sea un comerciante y deja de hacer sus pagos por obligaciones mercantiles, con la sentencia declarativa de su quiebra es privado de la administración de sus bienes |Cód. Com, art 699); lo que se reduce siempre a la expropiación de la facultad del deudor de ejercitar sus derechos (excluida la de ejercitar los derechos estrictamente personales o ajenos a la quiebra, y comprendida la facultad de ejercer el comercio) y en la atribución de esta facultad a otra persona. Cuando, la propiedad misma de los bienes del particular la exige la Administración Pública o un particular, para el cumplimiento de una obra de utilidad pública, o si los bienes del deudor o los bienes hipotecarios del tercero poseedor deben convertirse en dinero para la satisfacción de los acreedores, tiene lugar la expropiación de la facultad de disposición. Como se ve, la expropiación de la facultad de disposición en estos casos no es siempre total, de manera que al titular del derecho se le despoje de ella completamente. En algunos casos la facultad se transfiere a un tercero, sin que el titular sea privado de ella; se tiene así uno o más investidos de la facultad de disposición en concurso con el titular del derecho, como en el caso de la acción subrogatoria y de la popular supletoria. El sujeto a que se transfiere la facultad no adquiere, pues, el derecho objeto del ejercicio o de la disposición, sino únicamente la facultad, como suya, de ejercitar, de disponer; el derecho

le sigue perteneciendo al titular. Y la persona que se añade a este y se contrapone, ejercita en nombre propio una facultad relativa a un derecho ajeno. De aquí resultan claros los elementos que esta figura tiene de común con la representación y aquellos por los que se diferencia de ella. Se tiene en ambos casos un dualismo, aceptado por la ley, de sujetos: uno, investido dd derecho, el otro, de la facultad de ejercitarlo o de disponer de él; de lo que se deduce como necesidad lógica que los actos realizados por el segundo sujeto deben tener en todo caso un valor legal. Sin embargo, este valor es distinto en los dos casos. Ya que en la representación se presupone la incapacidad general del titular del derecho o su voluntad de confiar a otro el ejercicio de esta facultad, por lo cual la representación está constituida en interés del titular, los actos del representante se realizan en su nombre, y considerándose como deseados por él producen los mismos efectos como si realmente fuesen. Mientras que la expropiación se realiza en interés de personas distintas del titular y sin su voluntad, éste posee y conserva su capacidad general es, simplemente, expropiado de determinadas facultades jurídicas concretas, emanación de aquella capacidad general, y, por consiguiente, la persona investida de estas facultades puede ejercitarlas sólo en la medida y con los efectos compatibles con el hecho de que sus actos no son ni se consideran como deseados por el titular del derecho. Ésta es la única idea que explica, de manera satisfactoria, la naturaleza y el fenómeno de la expropiación de los bienes del deudor [como de la expropiación de los bienes por utilidad pública, institución semejante). La autorización a los órganos competentes estatales a expropiar contra el deudor, es la facultad jurídica concreía de disposición que pertenece al deudor propietario. Éste es, si se piensa bien, el único objeto posible de expropiación. Puesto que las facultades jurídicas, como la capacidad de obrar, de las que son una aplicación, derivan inmediatamente del orden jurídico a los sujetos. Son instrumentos concedidos a los sujetos jurídicos para fines de la vida jurídica, mediante estos instrumentos se adquieren, se modifican, se transmiten los derechos. Pero estas concesiones están sometidas a revocación, siempre que el sujeto use de ellas de una manera anormal o en oposición con un fin predominante <íe interés general. Como la misma capacidad genérica de obrar puede ser revocada, modificada y casi creada por el orden jurídico, por medio de los órganos competentes, cuando la locura o la tendencia del sujeto a abusar de dicha capacidad dilapidando sus bienes, lo aconsejen; así, de determinadas facultades jurídicas puede ser privado el sujeto cuando el permitírsele usar de ellas supusiera un obstáculo para conseguir un fin de utilidad general (expropiación por utilidad pública), o el ejercicio de la función jurisdiccional [declaración de quiebra, expropiación de los bienes del deudor), o cuando el dejarlo arbitro de no usar de ellas resultaría perjudicial a quien tiene un interés legítimo en que dichas facultades sean efectivamente ejecutadas. El imbécil, el pródigo, el propietario o el acreedor negligente, aquel que goce de un bien cuyo disfrute individual está en oposición con un interés general, el comerciante que no lleve legalmente sus libros, el deudor que no paga, el padre que abusa de la patria potestad violando sus deberes, no pueden permanecer investidos de todas las facultades jurídicas que normalmente son consentidas a los sujetos jurídicos, cada uno de ellos debe, por diversas razones y en distinta medida, sufrir una limitación de facultad. La interdicción, la orden administrativa que declara la expropiación por utilidad pública o que concede a quien no tiene dónde guarecerse el uso de una casa deshabitada, la declaración de quiebra, la expropiación de los bienes del deudor, la resolución del Tribunal respecto de la

patria potestad, son manifestaciones distintas, justificadas por distintas razones de una forma suslarcialmenle idéntica de actividad del Estado. Cuando se trata de la expropiación por utilidad pública o de la de los bienes del deudor, la facultad de que debe ser despojado el propietario es la de la libre y exclusiva facultad de disposición, porque la conservación de este instrumento de uso, de eventual abuso o de transmisión de la propiedad por parte del propietario impediría el alcance de un fin de carácter público. El acto de poder que la autoridad realiza con la expropiación, ataca esencialmente a la facultad de disposición. Dicha facultad sustraída al propietario no puede naturalmente extinguirse, ni pierde su autonomía, antes bien, la acentúa. Continúa siendo el instrumento indispensable de la transmisión del derecho de propiedad. El misino orden jurídico que despoja al propietario inviste con él al órgano público para que se sirva de él de acuerdo con el fin general que ha hecho necesaria la expropiación. Es de entender que, en éste y en otros casos mencionados, la facultad de disposición no le es por completo sustraída al deudor; éste únicamente es puesto en la imposibilidad de servirse de ella en perjuicio de la función jurisdiccional, es decir, de sustraer a esa función los bienes de que ella tiene necesidad para el cumplimiento de sus fines. Si con anterioridad a la venta judicial el deudor vende el bien que es objeto de ejecución y con el precio conseguido paga a todos sus acreedores, la venta es válida. En cualquier procedimiento de expropiación de los bienes del deudor se distinguen dos momentos, por próximos y confusos que estén: a) La expropiación de la facultad de disposición perteneciente al titular del derecho y la atribución de dicha facultad a una persona (órgano jurisdiccional) distinta del titular; y b¡ El acto con que la persona investida de la facultad de disposición ejercita esta facultad y dispone del derecho en favor de un tercero ¡adjudicatario). La expropiación, de la facultad de disposición está precedida por un periodo preparatorio de ¡ndisponibilidad provisional del bien por expropiar, es decir, de embargo con el fin de la conservación del bien. Si se trata de la ejecución sobre bienes muebles este periodo empieza con la prenda (Cód. Proc. Civ., arts 599, 603). Con la resolución que ordena la venta tiene lugar por parte del pretor, comprobada la regularidad de los actos, la expropiación de la facultad de disposición, y de ésta es investido el oficial encargado de la venta (art 623). A continuación tiene lugar la venta en subasta pública, que no es otra cosa sino el ejercicio, del oficial encargado, de la facultad de disposición de los derechos pertenecientes al expropiado sobre los bienes pignorados. Sobre la ejecución respecto de terceros, el periodo de no disposición empieza con la notificación del acto de pignoración (arts 611 y 612). A continuación, el procedimiento puede dcsarroliarse de dos maneras: los dos momentos son separados, en cuanto que el primero se lleva a cabo mediante sentencia la expropiación de la facultad de disposición sobre muebles o sobre el crédito, y después tiene lugar la venta en subasta pública de los muebles o de los títulos de crédito del expropiado (arts 618 y 620), o se acumulan en un mismo acto, en cuanto que con la misma sentencia el juez expropia para sí mismo la facultad de disposición sobre el crédito y a la vez la ejercita asignando en pago el crédito pignorado al acreedor solicitante hasta la concurrencia de su crédito (art 619). En la ejecución de los inmuebles, el periodo de no disposición empieza con la entrega del mandamiento del embargo (Cód. Civ., art 2085). La expropiación de la facultad de

A continuación tiene lugar la venta en subasta pública por parte del mismo Tribunal investido de la facultad de disposición (arts 674 y ss. 240 y 241). en la ejecución inmobiliaria. Normalmente. facultad que en virtud de la sentencia precedente pasa del expropiado al Tribunal. esto es. el Reglamento alemán se contentó con el decreto). es pues. puramente administrativas y técnicamente organizadas de manera a asegurar a las ventas el mejor resultado posible. la expropiación se realiza exclusivamente con la sentencia de autorización de la venta. confía la venta a la autoridad marítima del puerto en que el buque se encuentre. exacto: la llamada sentencia de venía es en realidad un contrato. a las que la autoridad judicial. Por tanto. Confiada la venta a la autoridad judicial. por la forma de sentencia (mientras. aquí se ha confiado el contrato a un órgano jurisdiccional. del hecho de que la necesidad del contrato se da en un proceso civil y está coordinada al fin jurisdiccional. actividad que se hace jurisdiccional sólo con relación al fin al que se coordina. y la actividad que en ella realiza la autoridad judicial no es en sí misma sino mera actividad administrativa. en la sentencia de venta no falta sino vender.j. pues. último párr. Peculiar resulta la forma de la sentencia. un órgano jurisdiccional. la Comisión de presas. La segunda sentencia o de venta (art 685). no contiene ninguna expropiación. en virtud de la facultad de enajenación que le ha sido conferida para los fines de su función. que precisamente por esto se anota al margen de la copia de ta notificación (art 666. por ejemplo. después de haber declarado legítima con sentencia la presa y ordenado la venta del buque. Además de estas evidentes razones de oportunidad. Característico es el objeto porque no se enajena un bien del Estado. la autoridad no quiere por propia cuenta. la manifestación de la voluntad del Estado en la estipulación de los contratos se lleva a cabo por órganos administrativos. Las . sino únicamente el ejercicio de la facultad de enajenación de los bienes del expropiado. que la venta de los bienes muebles se realizaba por simple acta de subasta (art 641}. Vendiendo. como sería la implantación de oficinas especíales de venta. arts 228. Lo que la antigua doctrina sostenía. sino uno perteneciente a un particular y sobre el cual el Estado sólo tiene la facultad de disposición. podría confiar el acto material de la venta de la cosa embargada. sobre todo. tan es así. como otros legisladores. ello depende.disposición tiene lugar en favor del Tribunal mismo con la sentencia que autoriza la venta (art 666). y en segundo lugar. Por ejemplo. Es un contrato del Estado. como otras leyes. a continuación recibe los autos para la repartición del precio (Código de la Marina mercante. se enfrentó a la cuestión de la forma que había que dar a la adjudicación.). pero con características y normas especiales. ningún elemento autoritario. aparte de la orden de abandono. Pero así como para la enajenación de algunos bienes (inmuebles. el segundo acto no es sino el ejercicio de la facultad de disposición. puesto que la sentencia de venia no contenía conocimiento ni decisión y tampoco. Por lo visto el acto autoritario de expropiación es el primero de los dos que normalmente realiza la autoridad competente. no puede desconocerse la posibilidad de otros sistemas. Característico es el órgano que obra por el Estado. la ley italiana no cedió a exigencias de principio. Decidiéndose. buques del Estado) se exige la intervención de los órganos legislativos. por la facilidad con la que pueden surgir cuestiones que hay que resolver. el legislador italiano. Los errores de esta doctrina se evitan siempre que se admita que el acto autoritario coercitivo (expropiación) se agota en la sentencia de autorización para vender. después de realizado el acto de expropiación con la resolución de autorización a vender.

excluyendo que la sentencia de venta contenga la declaración jurisdiccional por la cual el deudor es expropiado. que debe en lodo caso existir para que se tenga acción ejecutiva. las cantidades que hubiera recibido como residuo del precio. como consecuencia de la evicción. la cual. por tanto. no puede hablarse de una acción de garantía contra el acreedor que actúa. aun ratificado.7. no está obligado a la garantía porque no puede hacer frente a otra responsabilidad sino a aquella por daños cuando haya sido imputado de dolo. lo que no puede suceder por parte de quien no quiere la venta. que han inducido a mantener la venta de los bienes del expropiado en la órbita del proceso.4 Acción ejecutiva Es el poder jurídico de crear la condición para la actuación práctica de la voluntad concreta de la ley. el acuerdo. desaparece la única razón que hoy se aduce contra la admisibilidad de aquella acción. puesto que éste no es vendedor y está sólo obligado. le sea o no debido. como los otros acreedores. por el momento. la obligación de la garantía se funda sobre el hecho de haber deseado la venta. por desaparecer la causa de pago. Com. lo que excluye la posibilidad de una acción de garantía tanto contra el Tribunal como contra el Estado. y sólo estará obligado a restituir al adjudicatario. es la voluntad de que el acreedor consiga prácticamente. Por tanto. También el Tribunal.. salvo la obligación de resarcir los daños por negligencia en que haya incurrido al indicar al Tribunal los bienes por expropiar. art 783). no es objeto de decisión. Debe observarse que del hecho de que la venta judicial no es deseada por el deudor se deduce que éste no puede estar obligado a garantía en caso de evicción del adjudicatario. Proc. y si ninguna otra acción de nulidad del acuerdo es admitida después de la ratificación. Como consecuencia de este principio es la admisibilidad (reconocida por las doctrinas francesa y por la antigua italiana) de una acción de nulidad contra la venia en subasta. si bien vendedor. Por último. La voluntad de la ley. fraude o extorsión (Cód. la forma de sentencia dada a una ¡manifestación de voluntad no tiene siempre. Si esta obligación es un naturale negotil cuya exclusión estipula el art 1483. haciendo desaparecer la causa de pago. La ley consiente la restitución de la tasa de registro percibida con las sentencias de venta forzosa de inmuebles. Cív. Un ejemplo de contratos plasmados en una sentencia es el acuerdo. sin embargo. esto es debido a una norma especial. un determinado bien. En efecto. puede ser anulado por lo estipulado en el art 842 del Cód. falta.mismas razones de oportunidad. En la mayoría de los casos (sentencia definitiva de condena) resulta tam- . y por sí misma. a restituir al adjudicatario demandado cuanto ha recibido de él en virtud de la nota de asignación. ratificado por sentencia. En efecto. pierde su valor. pues. El expropiado no puede. estar obligado a garantía. es lógico considerar que la garantía sea debida en cuanto que quien la debe este en condiciones de pactar su exclusión. conviene interpretar la norma que impone o permite dicha forma. Ni la falta de apelación de la sentencia de venta puede valer como preclusión de toda cuestión que se refiera a los vicios propios de la subasta. sugirieron dar a la venta inmobiliaria la forma de la sentencia. que garantice un bien de la vida. una cosa juzgada que liaga estado sobre la validez de las operaciones de subasta. la finalidad de conseguir todos los efectos que tienen por regla general los actos encerrados en aquella forma. cuando con otra sentencia pronunciada en oposición entre las partes interesadas y convertida en cosa juzgada. 2. Pero el acto de subasta conserva en el seno de la sentencia su carácter. como en la que normalmente se manifiesta la actividad judicial y que mejor se presta para cerrar el resultado de la subasta con un título pleno y solemne de propiedad para el adjudicatario. la venta se haya declarado nula..

Sí la acción ejecutiva coincide o no con la declaración del derecho. si el contrato ejecutivo es simulado o es falso. deriva a la vez el derecho del Estado de actuarla. con contenido distinto (uno tiende a la prestación del obligado. etc. la de que otro consiga un determinado bien. de una cosa juzgada o título equivalente a cosa juzgada). el otro. Puede ostentarse también una acción ejecutiva aparente. puede tomar la figura de un caso de concurso de derechos. y el poder del acreedor de provocar el ejercicio de este derecho. pues. aunque no conste que sea debida. pero esta coincidencia puede no darse. es necesario distinguir entre las surgidas de sentencia y de otros títulos. pero coordinados en una voluntad común de ley. de cumplir los actos ejecutivos. En cuanto a la prescripción de la acción ejecutiva. en interés general de la rapidez de las ejecuciones. La acción ejecutiva que surge de lo juzgado o de declaraciones equivalentes no prescribe sino a los treinta años. Si. en estos casos la declaración tiene doble función. pagando. tal es la que nace de las declaraciones provisionales ya examinadas. en otro. y el acto ejecutivo plenamente conseguido extingue el derecho a la prestación. como se ha dicho en general de la acción y de la obligación. poder que es la acción ejecutiva. el acto ejecutivo). transformarse en acción ejecutiva ordinaria. ya pagado. puede. De la voluntad de la ley de que la ejecución se realice. el hecho constitutivo del derecho. obtiene la expedición ejecutiva del título. son dos derechos con causas distintas (en uno. respectivamente. La acción ejecutiva anormal o especial es la que la ley concede independientemente de ia declaración definitiva del derecho a la prestación. o si el acreedor. no hay necesidad de conocimiento sobre la existencia actual de la acción ejecutiva. por lo cual con la extinción del derecho a la prestación se extingue la acción ejecutiva. porque el contrato o el acto administrativo se impugne y anule. es decir. El vínculo entre la acción ejecutiva y el derecho a la prestación. dejando a salvo siempre la inevitable inccrtidurnbrc que deriva de la posibilidad de hechos extintivos posteriores a la cosa juzgada. la declaración o título ejecutivo). Por esto se comprende la importancia de la entrega de la copia ejecutiva del título y de las formalidades con que la ley rodea la entrega de una segunda copia (art 557). Pcn. a producir un efecto jurídico. dejando a salvo la responsabilidad del peticionario. por tanto. de actos administrativos o de contratos con carácter ejecutivo. Esta particular figura se explica porque la acción ejecutiva es inherente al título ejecutivo y a su documento. y el Estado. deja el título ejecutivo en manos del acreedor. además de las graves sanciones contra la falsedad del Cód. A la acción ejecutiva normal u ordinaria corresponde también a la declaración definitiva del derecho a la prestación (nacida. el deudor. la que proviene directamente de una declaración autoritaria distinta o de un contrato está sometida a la prescripción propia . la acción ejecutiva puedo corresponder independientemente de la declaración del derecho a la prestación. es decir. frente a este título y a esta acción aparente (y en cuanto el vicio no sea conocido por el órgano ejecutivo).bién la voluntad de que el deudor preste una determinada utilidad al acreedor. porque le es debida.. por el contrario. es normal o anormal. o porque el exequendus para evitar la ejecución realiza la prestación. Esta acción puede desaparecer: porque la declaración provisional en la continuación del proceso se anule. tendría también el derecho actual de llevarlo a cabo. cuando sobrevenga una declaración definitiva del derecho a la prestación. y que. hay la posibilidad de que se pida la ejecución.

7.. y b} El título en sentido formal es el documento que contiene el acto. la acción ejecutiva tiene como condición especial la admisibilidad del particular medio ejecutivo. 2. Una característica de la acción ejecutiva es que mientras cualquier otra acción se satisface con la emanación de la resolución a que se dirige. la acción ejecutiva puede precisamente dirigirse a actos ejecutivos distintos. del que resulte una voluntad concreía de ley que garantice un bien. Proc. o bien.6 Título ejecutivo en particular. Considerada en sí misma la acción ejecutiva. La acción ejecutiva se ejercita como cualquier otra acción. el acreedor tiene siempre interés en conseguir la sentencia (para tener la cosa juzgada. b) La admisibilidad en general de la expropiación de los bienes del deudor. en un documento escrito. c) La existencia de bienes de propiedad del deudor. como la orden administrativa de pagar un impuesto (lista o matriz]. tiende a identificarse con un determinado medio ejecutivo. el beneficio de la prescripción trcntcnal). su acción tiene por condiciones: a) El título ejecutivo. interrumpe la prescripción de la acción ejecutiva. tiene como condición general el título ejecutivo. en cuanto tienda a un determinado medio ejecutivo. 2. no por ello niega la acción ordinaria que pretende conseguir una sentencia. como se ha visto hasta aquí. mantienen a la otra. Las dos acciones corresponden paralelamente y pueden ejercitarse al mismo tiempo.7. También.de las acciones nacidas de la relación jurídica de que se trate. o la letra de cambio. art 553). es decir. por tanto. En cuanto además. pero tan claro y simple que se puede deducir de el la voluntad concreta de la ley. en general. es decir. una hipoteca judicial. según que se considere la acción ejecutiva en sí misma. y d) La idoneidad de estos bienes para ser objeto de expropiación. ésta no se satisface con el acto ejecutivo sino en cuanto éste haya procurado al acreedor el bien de la vida a que aspira. La notificación. De manera excepcional es un acto administrativo o un contrato. Civ. con la declaración de voluntad de que la declaración se lleve a cabo (demanda de ejecución). Consta necesariamente (ad solemnilatem). los actos que mantienen viva a una. a) El título en sentido sustancial es el acto jurídico del que resulta la voluntad concreta de ley.5 Condiciones de la ejecución forzosa y de la acción ejecutiva Éstas son distintas. y por esto se multiplica según el número de medios ejecutivos a que tiende. Relaciones entre la acción ejecutiva y el título ejecutivo El título ejecutivo es el presupuesto o condición general de cualesquiera ejecución y. sustancial y formal. . En el caso de un acreedor que pretende expropiar los bienes de su deudor. la acción ejecutiva sobrevive y tiende a nuevos actos ejecutivos. Si ia ley concede la acción ejecutiva inmediatamente basándola en un documento público o letra de cambio. aunque no esté declarada. pues. En todo título ejecutivo es necesario. si el acto ejecutivo ha resultado en todo o en parte infructuoso. Normalmente es una resolución jurisdiccional dirigida precisamente a declarar esta voluntad. se identifica con el derecho a pedir los particulares actos ejecutivos. aunque caduque. tener presente y diferenciado un doble significado y elemento. de la ejecución forzosa: Nulla executio sine titulo (Cód. o un acto contractual otorgado ante notarlo.

se le asigne la función de representar la acción ejecutiva. Tal figura tiene aspecto de la llamada incorporación. inaudita parte. desde el billete de banco hasta el título a la orden.. SÍ este soberano es el mismo en nombre del cual la sentencia fue pronunciada (Cód. que no se realiza por el juez. que se da en el caso de créditos ligados a la posesión del documento. porque crea la necesidad de un nuevo conocimiento del juez dirigido a declarar la existencia actual de la acción ejecutiva y permite al acreedor pedir directamente al órgano ejecutivo el acto ejecutorio. en caso distinto. se tendrá un único encabezamiento para todos los efectos. El título ejecutivo moderno representa una simplificación necesaria. por una parte.( art 54). de la siguiente manera: 1. como la sentencia favorable si falta la acción. la existencia de un documento que tenga los caracteres exteriores del título ejecutivo. actos notariales) la ley ha creído necesario impedir que por una sola acción ejecutiva puedan tenerse varios títulos representativos. el órgano ejecutivo debe. el título ejecutivo representa y tiene implícita la acción ejecutiva que está íntimamente ligada al título ejecutivo y al documento que lo consagra. la posesión del título ejecutivo es condición suficiente para que el acreedor obtenga el acto ejecutivo. y sin un título ejecutivo no resulta existente. a lo que ha atendido disponiendo que del título ejecutivo se deje una copia contrasellada de una manera particular.A fin de entender la importancia del título ejecutivo en el derecho conviene recordar lo expuesto respecto al processus execulivus del derecho intermedio. con el fin de que a esta copia. y no declara la actual existencia de la acción ejecutiva. por otra parte. Encabezar la copia en nombre del soberano reinante en el momento en que la copia se expide. No es que falte en absoluto el conocimiento. éste es un conocimiento superficial. y. aunque sea con un conocimiento sumario. se abandona al deudor el provocar la declaración sobre este punto mediante la oposición. sino la admisibilidad del acto ejecutivo en la hipótesis de que la acción exista. art 555). y . Ésta es la copia del título expedida en forma ejecutiva (Cód. sino por el órgano ejecutivo. Proc. Cív. debe rechazar el acto ejecutivo. examinar si existe un título ejecutivo. Aun en los casos en que antes de acordar el acto ejecutivo es necesaria la citación del deudor. objeto inmediato del juicio no es la acción ejecutiva. que es un proceso destinado a comprobar ía existencia de la acción ejecutiva. Cuando se ha dirigido al órgano ejecutivo una demanda de ejecución. como en la expropiación inmobiliaria. la posesión del documento es condición necesaria tanto para pedir actos ejecutivos como para llevarlos a cabo. se comprende que en todos ios casos de títulos de que puedan tenerse varias copias (sentencias. sin que él deba probar también el derecho a la prestación. la copia de la sentencia será encabezada por el primer soberano y la adición de la fórmula ejecutiva por el nuevo. el acto ejecutivo se concede sin necesidad de que el deudor sea citado. CÍv. Proc. de oficio. pero. por esto la sentencia que autoriza la venta no se convierte en cosa juzgada sobre la existencia actual de la acción ejecutiva. Debido a esta función del título ejecutivo. Un cierto grado de conocimiento se confía también al más modesto órgano ejecutivo (el aguacil). por otra parte. a no ser que el demandado haya provocado una declaración incidental al efecto. este conocimiento tiene por objeto. como se hace por cualquier autoridad que sea requerida para un acto de su oficio. Por tanto.

2. Las copias en forma ejecutiva no pueden. al Ministerio Público de prestaros asistencia. presidente del Tribunal por el que fueron dictadas. como es en Italia y en Francia. el señor feudal o su funcionario asumían la sentencia encontrada por los jueces y proclamándola imponían su reconocimiento a los subordinados. Y más concretamente: 1. a primera vista no parece otra cosa que una afirmación exterior y solemne de una eficacia que ya es inherente por sí al título ejecutivo. con la división de la función judicial en el proceso germánico. dada la autonomía de los órganos ejecutivos frente a los jueces. parecía tener razones meramente históricas. 4. por consiguiente. al conciliador. índisponibilidad. si se considera que esa expedición tiene la finalidad de contraseña la copia representativa de la acción ejecutiva. Sólo se puede expedir una sola copia ejecutiva a la misma parte. debe pedir la autorización. es decir. con el acto solemne con que el rey. el cumplimiento de las condiciones. la ejecución. o por persona que no tiene jurisdicción. Cuando esta tiene interés en obtener una segunda copia o más (por pérdida. con el praeceptum de solvendo con que el juez abría. por otra parte. sino exclusivamente a la parle que tiene o tendrá la acción ejecutiva. por el contrario. Es este oficio el que sirve para explicar la razón de ciertas normas de la ley y ciertas consecuencias que derivan de ellas. la importancia de la expedición de la copia del Título en forma ejecutiva. por una parte. como fue en otras partes [Baviera y Hannover). en cuanto a los actos judiciales. Pero actual y práctica parece. pretor. con los visa y con los pareatis. etc. Se conecta con la limitación territorial de las jurisdicciones. en un Dccrcto-ley . Cuando varios tienen acción ejecutiva con arreglo a la misma declaración. a cuyo favor fue pronunciada la sentencia o el mandamiento. fue posible que. 2. destrucción. en los siguientes términos: Ordenamos a todas las autoridades judiciales que sean requeridas para ello. cada uno de ellos tiene derecho a una copia ejecutiva. Parece por esto una formalidad superflua. y. que ya deriva inmediatamente de la ley con base al hecho concreto de la existencia de un título ejecutivo. la autorización se da previa citación de la oirá parle. se incorporaba con la fórmula ejecutiva en la sentencia misma. La doctrina de la división de poderes favoreció su conservación. o fue estipulada la obligación (art 557). es decir. como cualquier copla. Por no haber tenido en cuenta esta razón del juicio de autorización. de la copia anterior). de manera que en este caso puede tener lugar un conocimiento ordinario con el fin de evitar que la nueva copia sea expedida a persona que no tiene la acción ejecutiva [art 557|.. y que en Francia. el emperador. como el secretario. etcétera. Se conecta. como el notario. cuando sean requeridos para ello legalmenle (art 556). 3. que el secretario no extiende si no consta el paso a cosa juzgada. en un tiempo. que bajo la Ordenanza francesa eran necesarios para que una sentencia pudiese ejecutarse fuera de la jurisdicción del juez que la había dictado. al Presidente del Tribunal civil en cuya jurisdicción fueron otorgados. Se conecta. en cuanto a los actos contractuales. tanto más teniendo en cuenta que la cláusula es puesta o por un órgano jurisdiccional inferior. que una orden a los órganos ejecutivos. inadvertidamente. Apreciada por esta fórmula. La adición al final de la copia de la fórmula ejecutiva. utilizada a lo más en alguna ley (Reglamento alemán) como una atestiguación de la ejecutoriedad. expedirse indiscriminadamente. Pero en el Derecho moderno la fórmula ejecutiva. y a cualquiera corresponda poner en ejecución la presente. a todos los comandantes y oficiales de la fuerza pública de socorrernos en ella.

Civ.). 267.J.. nace una presunción contraria al deudor mismo. y podrá normalmente darse con facilidad también porque el deudor que paga a un acreedor provisto de un título ejecutivo. objeto de examen en este juicio todas las razones que pueden haber causado la perdida de la posesión de la primera expedición por parte del acreedor. El particular juicio de autorización [Cód. incluso el pago. pero conviene observar que la situación de hecho suele ser en estos casos muy sencilla.. Para la letra de cambio no se requiere la expedición en forma ejecutiva ¡Regí. art 557) presenta una analogía sustancial con el juicio en caso de pérdida de la letra de cambio y otros títulos de crédito [Cód. Proc. que el juicio sea a veces decidido en único grado (por el presidente del Tribunal de Apelación). de 8 de mayo de 1924. 302. expedido en documento único. arts 329 y ss. de reconstituir la acción ejecutiva a favor del acreedor que.. Pero el Decrcto-lcy siguiente. La presunción de restitución derivada en favor del deudor por la falta de posesión de título por parte del acreedor. sino simplemente una praesumplio hominis. de esta suerte tiene interés de arrancar de manos del acreedor el documento que la representa.. y es justo que la acción ejecutiva no sea restituida al acreedor sin dar vista al deudor. al perder la posesión de la copla ejecutiva. Las ordenanzas y los actos atribuidos por ley carácter ejecutivo. y de igual manera la prueba referente al pago. art 554. al deudor. y más aún.. Cód. Se trata. Puede parecer grave que una cuestión de fondo tan importante sea decidida por juez unipersonal. Proc. Si el título permaneciese en poder del acreedor. La expedición ordinaria en forma ejecutiva es a veces simplificada: para las resoluciones previstas en los arts 245. puede y suele hacerlo así. éste conservaría una acción ejecutiva aparente.7. Son. Jud. de lo que. y puesto que quien paga a un acreedor provisto de título ejecutivo tiene derecho a retirar la copia ejecutiva o. Com. en primer lugar. art 307J. Reemplaza a la forma ejecutiva la declaración de que la copia es expedida con arreglo a uno de dichos artículos (Regí.sobre las Secretarías [art 25.son títulos ejecutivos: 1. 67). la falta de la copia ejecutiva en manos del acreedor hace presumir el pago. como extingue la acción ejecutiva. en efecto. 5. porque ésta. Gen. com.. la cuestión principal a resolver es sí la pérdida de la acción ha sido accidental y momentánea o bien legítima y definitiva. Gen. 2. El objeto de este juicio es el derecho del acreedor a reconstituir la acción ejecutiva que ha perdido al perder la posesión de la primera expedición ejecutiva del título. suele exigir una declaración de liberación escrita. Proc. y 6. Jud. y .7 Diversos títulos ejecutivos Según Cód. porque. Civ. siendo en sí un título de crédito. aun cuando el valor del juicio sobrepase las 5000 liras. Regí. Civ. no constituyendo la falta de posesión del título por parte del acreedor una praesumplio iuris. declaró [art 97) que la dispensa de la contradicción se refería sólo a la expedición de copias no en forma ejecutiva. por el contrario. art. 2. al que es inherente por ley tanto el derecho literal de crédito como la acción ejecutiva. Dccreto-lcy de 2 de septiembre de 1919) se suprimiera la formalidad de la contradicción. al menos. Cód. si no recoge el título. Las sentencias. 277 y 288. por lo tanto. no tiene necesidad de ninguna convalidación ulterior. desaparece en el caso en que el deudor no exhiba el título que le ha sido restituido. Ésta incumbe. la ha perdido. Cuando el deudor que paga a un acreedor provisto de título ejecutivo tiene derecho a recoger el título [art 45. ley cambiaría de 1934). presunción que estará reforzada por la falta de exhibición de un acto de recibo.

2. no estatuye sobre la relación sustantiva. las sentencias de condena pronunciadas por jueces administrativos sirven de base a las ejecuciones forzosas procesales. Sean dictados en el procedimiento monitorio. 5. Cód. Con base en las resoluciones del juez. pero. de la Junta provincial administrativa.. título ejecutivo es aquella que contiene la fijación última sobre la prestación debida. pueden ser. en hacer o en no hacer (salvo los límites de realización inherentes a la distinta naturaleza de las prestaciones examinadas. Tratándose de varias sentencias pronunciadas en distintos grados.. . convertidas en ejecutivas según las normas. en cuanto su ejecución esté confiada por ley a órganos procesales. disponiendo que el oficial encargado de la ejecución estará también provisto de copia en forma ejecutiva de la sentencia pronunciada en apelación {art 243. para las decisiones del tribunal de cuentas. dictadas por jueces ordinarios. o no definitivas. según las convenciones internacionales especiales o generales (Convención de Ginebra para la ejecución de las sentencias arbitrales de 25 de septiembre de 1927). expide él mismo copia ejecutoria de la sentencia (ley consular de 28 de enero de 1866). Proc. el juez civil o el penal. Jud. además. SÍ la sentencia de apelación confirma la sentencia de condena de primer grado. A) Títulos ejecutivos provenientes de autoridad jurisdiccional. Una clasificación sistemática de los títulos ejecutivos puede basarse en la naturaleza y la proveniencia del acto jurídico del que resulta la voluntad de la ley a actuar. Por el contrario. y el acto autoritario puede ser jurisdiccional o administrativo. varios de los estudiados anteriormente. pero ejecutivas por cláusula de ejecución provisional. por razones de oportunidad práctica. Las resoluciones provisionales de cautela Sean sentencias. Las sentencias y otras resoluciones definitivas o de cautela de las autoridades extranjeras. jueces especiales. de los consejos de prefectura. La prestación objeto de condena puede consistir en dar. en el transcurso de un proceso ordinario. Regí. no es título ejecutivo porque aun en este caso el Tribunal de Casación. 3. podemos enumerar los siguientes títulos ejecutivos: 1. o bien sean autos o decretos. y considerando únicamente la ejecución personal forzosa. arts 941 y ss. de las IV y V secciones del consejo de Estado. respecto a la prestación debida. Las sentencias arbitrales (laudos) ejecutivas por decreto del pretor o admitidas en otras formas por leyes especiales. éste puede ser autoritario o contractual. por su función. Los actos contractuales otorgados ante notario o funcionario público autorizado. la sentencia del Tribunal de Casación que rechaza el recurso promovido contra una sentencia de condena. Gen. Las sentencias ejecutivas pueden ser definitivas o no definitivas. de condena con reserva. 4. Cuando el cónsul juzga como arbitro en ías cuestiones entre nacionales. Los mandatos de prestación. sino que se Umita a declarar que la sentencia del juez de apelación no es revocable.). autos o decretos. Igualmente. Las sentencias de condena Sólo estas pueden dar lugar a ejecución forzosa.3. pero ejecutivas por ley. modificadas por la ley de 28 de mayo de 1925. la ley considera como títulos ejecutivos tanto la sentencia de primer grado como la de confirmación. Civ. para conferir cjccutoriedad a actos adñiinistrativos. título ejecutivo debería ser la sentencia de apelación.

Se debe distinguir aquí las declaraciones realizadas por una autoridad administrativa en favor de los particulares. en el con- . el cual. 4. Las cuentas de gastos de resoluciones administrativas u cargo del particular. Esta institución. y ha pasado a otras leyes modernas. las de casación. como el notario. El Real decreto de expropiación de los derechos de autor tiene fuerza de título ejecutivo tanto contra los titulares de derecho como contra los terceros detcntadores de los originales (art 55. pero son exigibles en parte de un órgano especial (recaudador). por órganos ejecutivos ordinarios (ley sobre la recaudación de los impuestos). Respecto a las costas son títulos ejecutivos también las sentencias de pura declaración y las constitutivas. a diferencia de la alemana. admite. oído el interesado. la ley admite que los órganos ejecutivos. 3. la fuerza ejecutiva inmediata. Actos contractuales otorgados ante notario u otro funcionario público autorizado para recibirlos La ley italiana. C) Títulos ejecutivos contractuales La acción ejecutiva admitida por la ley y también con fundamento en determinadas declaraciones contractuales. las sentencias desestimatorias. Son aquí las partes las que documcntalmcntc pronuncian sus declaraciones de voluntad. de 20 de marzo de 1913). para procurar al requirente un bien correspondiente a aquel que le es debido con arreglo al contrato. que no admite como institución general el proceso documental en estos actos. B) Títulos ejecutivos provenientes de autoridades administrativas. La razón de esta institución no reside en la cualidad de funcionario público del autorizante. y los autos administrativos que suponen una prestación realizable contra particulares por vía de ejecución procesal forzosa en favor de la Administración Pública. Corresponden al segundo grupo: 1. 2. Aquí se tiene más bien ejecución fundada en declaración que ejecución de la declaración. no exigen que el deudor. Las listas adquieren la fuerza ejecutiva por un decreto del prefecto. o en virtud de la sentencia o de la resolución misma. 1. no es sino una lejana derivación del proceso ejecutivo italiano medieval. en parte. pero respecto a la naturaleza de la declaración o de la relación declarada. El decreto ministerial que ejercita el derecho de prclación para adquirir una obra de arte tiene fuerza de título ejecutivo aun contra el actual poseedor de la cosa enajenada [art 1. ley de 7 de noviembre de 1925). en cambio. como ocurre para las costas del litigio. Se convierten en ejecutorias por el prefecto. porque falta una intervención cualquiera de autoridad que tenga por objeto la declaración de la existencia de la acción ejecutiva y que implique una orden de ejecución dirigida a los órganos ejecutivos. Se habla aquí de declaraciones en sentido impropio. proceden directamente a los actos de ejecución. con la presentación de dichas declaraciones. Las listas o matrices de los impuestos directos o indirectos y prestaciones equiparadas a los impuestos. puede no ser una autoridad. tampoco en el voluntario sometimiento del deudor a la ejecución inmediata. De igual manera respecto a las condenas a los daños del proceso y a las condenas a multas o correcciones. que viene de los códigos sardo y francés. puesto que nuestra ley y la francesa. Pertenece al primer grupo el certificado de crédito dado por el sindicato de corredores de bolsa después de la liquidación obligatoria de una operación [arts 43 y 44 de la Ley sobre la Regulación de las bolsas. 24 de mayo de 1926). y la ejecución procede como para los impuestos (Ley municipal y provincial).En cuanto a las consecuencias de ejecución poco importa que la prestación debida por el deudor lo sea en virtud de la relación jurídica objeto de la sentencia u otra resolución.

el Derecho. y aún más para las prestaciones de hacer o no hacer. el acto dispositivo del deudor respecto a la ejecución inmediata. con tal que se haya expedido copia ejecutiva de ellas. contando con la normal sinceridad de los efectos cambiarlos. ahora art 65 de la Ley cambiaría. puesto que si un acto debe tener o no fuerza ejecutiva es regulado por la lex fori.. Real decreto de 30 de noviembre de 1865.. Com. art 944). son: que se trate de actos contractuales (excluidos. el Código de 1865 conocía solamente el proceso cambiario (art 234). dejando a salvo ¡a responsabilidad de quien procede.. por los daños. garantizada por graves sanciones penales .. 747 y 748. Civ. Proc. Proc. en Toscana las escrituras privadas reconocidas notarialmente con anterioridad al lo. que se trate de un funcionario público determinado. tal como resultan del mismo art 554. Es ésta una innovación del Cód. por excepción. para el principal y los gastos (Cód. respecto a las cuales el art 554. confiriéndole el efecto (ejecutoriedad fundada en la fe pública) que tendría si proviniese de un funcionario público nacional. Las condiciones especiales para que de estas declaraciones nazca una acción ejecutiva. es decir. de manera que hay razón para considerar que la sentencia correspondería al tenor del acto público. La razón está. Se puede añadir que la declaración contractual es ejecutiva sólo cuando se trata de deudas de dinero o cosas fungibles que den lugar a expropiaciones.. por regla general. disposiciones transitorias de 30 de noviembre de 1865. en interés público. por el contrario. arts 559 y 944). Letras de cambio Contiene las consecuencias del título ejecutivo. en nacionalizar esta escritura. tan es así que admite la ejecución inmediata también fundada en actos auténticos otorgados en tiempos en que la ejecución inmediata no era admitida. Proc. cuando recibe actos de sumisión de los fiadores |Cód. según las disposiciones del art 554 del Cód. Civ. el testamento). Civ. 744. art 1315). de enero de 1865. como son. no se excluyen. se someta expresamente a la ejecución. habilitado para autorizar los actos en el lugar donde el acto se lleva a cabo (Cód. en la especial certeza que presenta en estos casos el crédito. 742. u otorgados en sitios que aún pueden rechazarla (Cód. no es aplicable. absoluto en cuenta por nuestra ley. la limitación la sugiere la historia más próxima del proceso ejecutivo y de los documentos ejecutivos. 2. art 63). además. Proc. art 323. conservado también por el nuevo Código en el art 324. Actos auténticos otorgados en país extranjero y por funcionarios públicos extranjeros convertidos en ejecutivos por el tribunal civil del lugar en que la escritura debe tener efecto (Cód. el secretario judicial. El oficio del Tribunal consiste suslancíalmente en reconocer la existencia de un acto que valga en el país de donde proviene como acto auténtico jo público). sobre todo. el cónsul en funciones de notario. Civ. Poco importa que los mismos actos tengan en el Estado de que provienen la eficacia ejecutiva inmediata. por ejemplo. art 13yReal decreto de 25 de junio de 1871. Civ. con la única garantía de que la primera copia ejecutiva sea expedida con arreglo a la autorización especial descrita para las copias posteriores por el art 557 (disposiciones transitorias. ley de 24 de diciembre de 1896). Com. los funcionarios de la Administración Pública autorizados a actuar como notarios. olvida las posibilidades de estas anomalías. 3. por tanto. que se trate de actos otorgados ante funcionarios públicos (se excluye. art 69). ahora Ley cambiaría de 1934. y que no sea contrario al orden público ni al derecho público interno: formalmente. por la misma ley.trato. por tanto. Proc. de 1882. arts 741.. La finalidad de la ley era favorecer todo lo posible con esta institución la circulación y el rápido cobro de las letras. arts 329 y 463). y si a veces no es así. la voluntad. si no se tiene cr. Civ. el notario. que para las ejecuciones que tienen por objeto la entrega de cosas o el abandono de inmuebles no presuponen otro título ejecutivo que la sentencia o un mandato de prestación [Cód. la simple escritura privada autenticada.

(Cód. Pcn., art 491). Como el proceso cambiario, así la eficacia ejecutiva de las letras de cambio está limitada al caso en que se ejercite la acción cambiaría dirigida al pago. Como la condena en el proceso cambiario, así la ejecución, con arreglo al art 63, no puede ser retrasada por excepciones que exijan larga indagación. Sin embargo, si el que opone niega la existencia de la letra, al no reconocer la firma o la representación, o fundamenta con pruebas escritas graves o motivos fundados, basta para que pueda ser suspendida la ejecución, con simple providencia del pretor o del presidente del Tribunal (art 64, Ley cambiaría). El art 323 no estipulaba expresamente sobre las letras de cambio extranjeras; pero tratándose de un acto puramente privado no era necesario ninguna norma especial, la letra de cambio tiene en Italia eficacia ejecutiva inmediata, cualquiera sea la ley que la rija como obligación. No se llega a este resultado argumentando las palabras inciertas del art 58 del Cód. Com.: la forma en que han de hacerse los actos para el ejercicio y la conservación de los derechos o para su ejecución..., como del principio general, que los modos de actuación de la ley y, por tanto, las condiciones de la acción ejecutiva, se regulan por la lex fori, Este principio se deduce del art 10, Disp. Prcl. Cód. Civ., y son una aplicación de el las normas mencionadas, que admiten la ejecutoriedad de actos públicos regidos por leyes anteriores o extranjeras; normas que excluyen perentoriamente que la cjeculoriedad sea un efecto de la obligación, es decir, un producto de la voluntad dispositiva de las partes, como se afirma por quienes quieren aplicar el art 9 Disp. Prel. Cód. Civ., a esta cuestión. La cuestión es idéntica frente al art 323 y al párr. primero del 324. Quien obra en virtud de una obligación cambiada regida por una ley extranjera, puede pedir en Italia una condena con reserva, con arreglo al art 324, párr primero, o bien la ejecución en virtud del art 323. En mi opinión, la letra de cambio extranjera, no a los efectos de la obligación, sino de la ejecutoriedad en Italia, deben tener también todos aquellos que, según la ley italiana, son requisitos esenciales porque sólo con esta condición el art 323 concedía la acción ejecutiva, y el art 324, la acción sumaria; y no había nada de extraño en que sobre estos requisitos juzgara en el primer caso sumariamente el auxiliar judicial antes de detenerse a obrar, como cada día tiene que juzgar si existe o no una sentencia y cosas parecidas. No se exige en este caso un juicio esencial de comprobación. Particular y sustancialmen-te, este juicio sería superfluo, no sólo porque la autoridad judicial puede conocer de la existencia y validez de una letra de cambio, exactamente igual que conoce frecuentemente de la existencia y validez de una sentencia o de un acto auténtico, sino porque los posibles inconvenientes derivados del error del auxiliar judicial, además de ser reparables con la oposición están compensados por las ventajas de la institución cambiaría: desde el punto de vista formal, este juicio es inútil, porque en la letra de cambio, como acto formado por particulares, no hay ningún elemento público (como el elemento jurisdiccional en la sentencia, o la función de certificación en el acto público) que nacionalizar. Y ciertamente, la voluntad concreta de ley extranjera que se manifiesta en toda letra de cambio necesita ser nacionalizada en Italia para ser actuada en Italia: pero esta nacionalización de ley se realiza ope legis, cuando concurren las circunstancias, de los arts 9 Disp. Prel. Cód, Civ., 58 Cód. Com., y 105 y 10G, Cód. Proc. Civ. (27); el juez declarará el derecho a las prestaciones cambiarías según la ley que lo regule, y respecto a la acción ejecutiva, nace directamente de la ley italiana fundándose en el hecho de la existencia de la letra de cambio extranjera. El Tribunal Supremo, se adhería a la vieja opinión de que la ejecutoricdad de la letra de cambio es un efecto de la obligación, y terminaba por declarar que, "según la más autorizada

doctrina, cuando se procede basándose en título cambiario emitido en el extranjero, es necesario únicamente declarar si dicho título reviste las formas extrínsecas prescritas por la ley del lugar de creación, mientras la eficacia ejecutiva le es conferida directamente por la ley italiana; de donde se deduce la inutilidad del juicio preventivo de comprobación" . Según el art 4o. de la Convención de Ginebra de 7 de junio de 1930, para regular ciertos conflictos de ley en materia de letra de cambio y de giros cambíanos, les effects des oblígalions de l'accepleur d'une lettre de chango et du soucripleur d'un billet a ordre son I determines par la loi du lieu ou ees lilres sonl payables. Pero la norma no resolvía en absoluto la cuestión, porque la ejecutoricdad no estaba comprendida en los efectos de la obligación, o porque el lugar de pago no coincide con el lugar de la ejecución. Hoy, sin embargo, ha sido resucito en sentido contrario a lo que yo sostengo, por el art 63 de la Ley cambiaría citada, que ha dado preferencia al principio de la reciprocidad, disponiendo que "la letra de cambio expedida en el extranjero tiene los mismos efectos [de título ejecutivo), en cuanto estos son admitidos por la ley del lugar en que la letra ha sido expedida". 4. El cheque bancarío (art 55, ley de 21 de diciembre 1933.) 5. Declaraciones contractuales con la intervención del magistrado A veces, el acuerdo de las partes lo procura el magistrado, y el acto relativo se redacta con su intervención. A veces, el acuerdo de las partes no tiene valor si no es ratificado por el juez. La intervención de éste confiere en estos casos eficacia ejecutiva a la declaración, según el art 554. Tales son: a) La conciliación exlraprocesal ante conciliadores (Cód. Proc. Civ., art 7), con tal que entre en los límites de la competencia contenciosa de estos jueces; b) Acuerdos amistosos en el proceso, cuando estos son admitidos como actos procesales (Cód. Proc. Civ., arts 417 y1464: Real decreto de 20 de septiembre de 1922, sobre el procedimiento ante el pretor y el conciliador, art 6o., Real decreto de 26 de febrero de 1928, sobre las controversias individuales de trabajo, art 10, Ley consular de 28 de enero de 1866, art 110); y c) Acuerdos homologados (Cód. Proc. Civ., arts 316 y 811; Cód. Com., art 836, ley de 31 de enero de 1904, sobre los accidentes de trabajo, art 14). 2.7.8 Requisitos del título ejecutivo Cuando la acción ejecutiva tiene por condición general ¿1 título ejecutivo, éste a su vez, debe tener determinados requisitos que constituyen otras tantas condiciones especiales de la acción ejecutiva, unos sustanciales (que se refieren al título como declaración), otros formales (que se refieren al título como documento). A) Requisitos sustanciales. El título, por regía general debe ser definitivo, completo, no condicionado. a) Definitivo. El título es definitivo, como se ha visto, en el más completo sentido de la palabra, cuando no está sometido a impugnaciones ni a un periodo de conocimiento posterior. Pero a los efectos de la ejecución (quoad executionem), se llama definitiva la declaración no sometida a las impugnaciones que tienen la eficacia de suspender la ejecución. Son, por tanto, definitivas en este sentido también aquellas resoluciones que se dirigen precisamente a la ejecución, aunque sea fundada en conocimiento parcial o no definitivo, de que se ha hablado y aquellas resoluciones que tienen carácter de medidas cautelares, por tanto, revocables en el caso en que el derecho no exista. Referente a las impugnaciones, hay declaraciones definitivas para la ejecución, porque estén dictadas como juicios únicos, no sometidas a impugnación [sentencias inapelables, Cod. Proc. Civ., arts 171, 257, 615, 702, 738; ley de 15 de septiembre de 1922, art l.j; porque sean

por su naturaleza ejecutables de inmediato (como el mandato de embargo conservativo, etc.); porque estén sometidas a impugnación que no tenga eficacia suspensiva de ejecución (medios de impugnación extraordinarios); porque, sometidas a impugnación que tengan eficacia suspensiva, pero sean declaradas ejecutivas provisionalmente o porque, en fin, no estén sometidas a impugnación por haber transcurrido todos los términos o haber sido consentidas. El requisito de ser definitivo se exige para cualquier clase de ejecución ¡por ejemplo, para los autos que admiten pruebas, art 332 del Cód. Proc. Civ.). De las impugnaciones que suspenden la ejecución, se ha dicho ya que el efecto suspensivo es propio del término mismo y, por tanto (durante el término), no es necesario para suspender la ejecución que sea propuesta efectivamente la impugnación (el principio del Cod. francés es distinto}; b) Completo. Es completa la declaración cuando es líquida (Cód. Proc. Civ., art 568; Cód. Civ., art 2091). Debe recaer sobre la prestación y sobre la cuantía. Una condena a los daños, a la restitución de frutos, a la rendición de cuentas, etc., no puede dar lugar a ejecución con anterioridad a la liquidación y al juicio de rendición de cuentas (Cód. Proc. Civ., art 328). La liquidación de los intereses, sin embargo, por regla general, no tiene necesidad más que de una operación aritmética, no de un juicio especial. Si la prestación debida es distinta a una suma de dinero, la liquidación consiste en la precisa determinación, si se trata de prestaciones de hacer o no hacer, o bien de cosas no fungibles: en la designación por número, calidad, peso o medida, si se trata de cosas fungibles. La ejecución mediante expropiación mobiliaria o inmobiliaria presupone una cantidad de dinero líquida, sin embargo, la deuda de cosas fungibles distintas del dinero (mercancías, géneros, efectos) puede dar lugar a ejecución mediante expropiación aun antes de haber sido liquidado en dinero; sin embargo, se tiene sólo acción para promover la medida ejecutiva de la expropiación mobiliaria o inmobiliaria, pero no para obtener la venta si con anterioridad la deuda no fue determinada en dinero (Cód. Proc. Civ., art 568: Cód. Civ., art 2081); y c) No condicionado. La declaración no está sometida a condiciones ni a términos ni a limitaciones de cualquier clase y no puede dar lugar a ejecución, sino cuando las limitaciones hayan desaparecido (Cód. Proc. Civ., art 568 y el Cód. Civ,, art 2081, dicen deuda cierta). Así, si la sentencia condena a una prestación a elección del deudor, éste debe, antes de ser perseguido con la ejecución, haber podido hacer la elección; si el deudor no hace la elección, se puede proceder a ejecución por cualquiera de las cosas que entran en La obligación; pero hasta que la ejecución no se ha cerrado con resultados total o parcialmente provechosos, el deudor conserva el derecho de extinguir la acción ejecutiva dando otra cosa de las que se comprenden en la obligación. Si la conservación de la acción ejecutiva exige un determinado acto, como el protesto, éste debe ser realizado. Si hay obligación de prestar fianza, debe ser prestada antes de pedir la ejecución. Si hay contraprestaciones de hacer, es necesario hacerlas u ofrecerlas en el acto de la ejecución (por ejemplo, Cód. Civ., art 709); si hay términos, deben haber vencido, ya sea, que de la misma sentencia resulte que la acción esté sometida, como ocurre en la sentencia de condena de futuro, es decir, que haya condenado a prestación aún no vencida, o dado un término para la prestación al deudor; ya sea que la ley establezca un termino dilatorio para la ejecución: lempus iudícali |Cód. Proc. Civ., art 462). Respecto a las condiciones verdaderas y propias, no es fácil que una condena esté sometida, pero sí una declaración conscnsual; en todo caso, al realizarse la condición suspensiva la acción ejecutiva existe y se hace pura, para lo cual no se exige una

Por esto. Hay que repetir que lo que se expide en forma ejecutiva es la copia del título. en Alemania.. Por regla general. Se exceptúan los proveídos. haciendo necesario el conocimiento del juez. para las ejecuciones procesales forzosas. que se ejecuta sobre el original. art 73.. B) Requisitos formales.. Proc. art 556. expedidor. el secretario. y no para las otras (ejecución o destrucción de obra y casos semejantes). art 555). la cual no existe sino con las firmas exigidas por la ley {jueces y secretarios.. las normas que a ella se refieren no afectan al procedimiento ejecutivo. por el contrario. puede. si la ejecución debe hacerse fuera del distrito notarial. Civ. Proc. c) La suscripción en forma ejecutiva (Cód. entrega de muebles y abandono de inmuebles. El agente judicial o el juez como órgano ejecutivo debe tener la prueba de que dichas limitaciones han desaparecido. además. nuestra ley no establece expresas limitaciones. el cual no puede sacarse del lugar de depósito ¡Cód. Civ. Ley consular de 28 de enero de 1866. las . naturalmente. naturalmente. Únicamente las órdenes verbales que deben realizarse inmediatamente no lo exigen (por ejemplo. ty El documento debe responder a ciertas garantías de autenlicidad que la ley a veces exige (sello de la oficina. Una cosa es que exista la acción ejecutiva. Civ. debe estar reintegrada y registrada. Una copia del título expedido cu forma ejecutiva constituye a su vez el original de la expedición ejecutiva y el documento autónomo a que es inherente la acción ejecutiva o al que lo será cuando la declaración se haga definitiva e incondicionada. etc. Civ.). legalización por el Ministerio de Negocios Extranjeros para los actos consulares que hayan de realizarse en el Reino. Proc. art 355). partes no analfabetas y funcionario público. esta prueba es fácil y. requisito requerido sólo para ciertas ejecuciones.declaración solemne de su realización ni sentencia ni acto público. conservándose copia en Secretaría [Cód. Ley notarial de 16 de febrero de 1913. se exceptúan también los artículos ejecutivos representados por escritura privada. Cuando se trata de términos. sino a la acción ejecutiva. otra que aparezca como existente al órgano de la ejecución. Proc. el conocimiento del órgano ejecutivo. Proc. art 555). Cód. a) La voluntad concreta de ley a realizar debe resultar de escritura. Civ. Cód. La escritura. por parte del presidente del Tribunal en cuya jurisdicción fue otorgado. de una contraprestación realizada. y sobre ésta se realiza la ejecución. Se ha estudiado en qué consiste la expedición en forma ejecutiva y su verdadera razón y función. según las circunstancias del caso. art 50) y. legalización de actos judiciales. Proc. por lo que algunas leyes establecen que el órgano inferior ¡por ejemplo. Real decreto de 19 de noviembre de 1914. (expropiación mobiliaria c inmobiliaria. cuando y como lo exijan las leyes fiscales. art 179). rechazar el acto ejecutivo. pero sólo para aquellas incluidas en el libro 11 del Cód. legalización de la copia del acto contractual público. arts 305 y 306. requisito constante para toda ejecución. los cuales se entregan originales a las partes. como el agente judicial. pero comprende que si un órgano ejecutivo inferior. antes de despachar la fórmula ejecutiva) pueda conocer sólo pruebas escritas auténticas o reconocidas. tiene razón para dudar de que la condición se haya realizado. Más difícil puede ser la prueba de una condición realizada. Civ. al realizarse la condición resolutiva no existe acción ejecutiva para las posibles restituciones. no puede referirse a la letra de cambio. mientras que para las escrituras privadas reconocidas. por consiguiente. Gen. no sobre el original. admitidas como títulos ejecutivos por leyes precedentes. arresto personal). Regí. Jud. las disposiciones transitorias exigen la expedición de la copia ejecutiva.. Esto. como cuando se trata de un protesto..

sentencias, las ordenanzas y los actos judiciales que al entrar en vigor el Cód. Proc. eran ya exigióles, según las formas previstas por leyes anteriores, no necesitan de la expedición ejecutiva según el nuevo código; y d¡ Debe notificarse el título para que pueda precederse a la ejecución (art 562). Tampoco la notificación del título afecta al procedimiento de ejecución, sino a la acción ejecutiva, es decir, es una condición de la acción ejecutiva. Por esto se dice en las leyes que la notificación hace ejecutivo el título y que la resolución se hace título ejecutivo por la notificación (ley sobre la defensa por pobre, de 30 de diciembre de 1923, art 39, párr último; Reg. de 12 febrero de 1911; de la ley Municipal y Provincial, art 228). No se necesario que la notificación se lleve a cabo después de que se hayan realizado todas las otras condiciones de la acción ejecutiva, como si fuera un acto de procedimiento ejecutivo; sí se ha llevado a cabo a otros efectos, por ejemplo, para hacer transcurrir el término de impugnación, el lempus iudicati, o el término inherente a la sentencia, no es necesario que se renueve a los efectos ejecutivos. Una condena de futuro no impugnable, el mandamiento de abandono del inmueble arrendado, es notificada con anterioridad al día en que se hará ejecutiva. De esto se deduce también que no es necesario que la notificación al deudor se lleve a cabo sobre la base del título anteriormente expedido en forma ejecutiva, puesto que sus condiciones son independientes, y la ley exige ciertamente que se proceda con la copia del título expedida en forma ejecutiva, pero no que la copia a entregar al deudor reproduzca también esta expedición, sobre todo, teniendo en cuenta que la expedición en forma ejecutiva tiene el oficio de testimoniar a los órganos ejecutivos la exigibilidad, al menos genérica, del título, y completa el documento a que es inherente la acción ejecutiva, lo que interesa al acreedor, no al deudor. No todo lo que sirve para formar la acción ejecutiva debe notificarse al deudor, sólo debe poseer el documento de la declaración hecha. Por otra parte, hay casos en que, aun antes de la notificación, puede ejercitarse la acción ejecutiva, es decir, cuando se exija al agente judicial realizar un acto de procedimiento ejecutivo, como es el embargo, o también un acto de ejecución, como es la prenda, al mismo tiempo que la notificación de la sentencia (Cód. Proc. Civ., arts 562 y 578); en estos casos la acción ejecutiva se ejercita condícionalmente. Para notificar el título se emplea la manera y formas establecidas para el acto de citación (arts 562 y 368), o sea mediante entrega de la copia. Esto no quiere decir que el título deba ser siempre notificado en propia mano de la parte o en su domicilio, puesto que si se trata de sentencia que haya sido notificada en el domicilio elegido a los efectos procesales, con arreglo al art 367, no es necesario que la notificación sea renovada (la opinión dominante es, sin embargo, contraria a esta tesis mantenida por Mortara y por mí en el ensayo Sobre la publicación y notificación de las sentencias, 1901, Ensayos, II, p. 237 y ss). En fin, la ley exige la notificación del título, de los documentos de los que resultase que la declaración se ha convertido en incondicionada (como un acta de fianza prestada, etcétera). La obligación de la notificación tiene excepciones: las sentencias o providencias de los pretores o conciliadores publicadas en presencia de las partes (arts 437, 464 y 565, párr primero); las resoluciones provisionales cautelares que por su naturaleza se llevan a cabo parte inaudita, como el embargo de conservación, y a veces las resoluciones en las cuestiones de denuncia de obra nueva o daño temido; las administrativas como las listas o matrices de impuestos, que se regulan por normas especiales; el acto con que se recibe la caución en el caso del art 463, Cód. Proc. Civ.; el título contractual ejecutivo de las

instituciones de crédito inmobiliario (art 43, texto unificado de 16 de julio de 1905); la letra de cambio, salvo que deba transcribirse en el mandamiento de embargo (Cód. Com., art 67). 2.7.9 Legitimación para obrar en la ejecución forzosa Las personas que según la declaración deben recibir la prestación y aquellas que deben darla, tienen, respectivamente, la legitimación activa y pasiva en la acción ejecutiva; igualmente, las personas que ocupen su lugar (causahabientcs del acreedor o del deudor). Nuestra ley tiene normas especiales para la legitimación ejecutiva, en cuanto: a) A la legitimación activa, el cesionario de un crédito no puede instar su ejecución sino después de haber notificado la cesión al deudor (Cód. Civ., art 2082). La cesión de un crédito declarado en un título ejecutivo transfiere la acción ejecutiva en cuanto esté acompañada de la entrega del título; la cesión de la letra de cambio vencida mediante endoso y entrega del título transfiere, por tanto, la acción ejecutiva; y b) A la legitimación pasiva: los títulos ejecutivos contra el difunto son ejecutivos contra los herederos, pero no se puede proceder a su ejecución sino cinco días después que les hayan sido notificados (Cód. Proc. Civ., art 560). Esta norma se refiere sólo a la acción ejecutiva y no al procedimiento de ejecución (respecto a la cual sirven otros principios); dicho de otra manera, con la muerte del deudor, el título ejecutivo permanece falto de uno de los requisitos formales, la notificación, y debe completarse con una nueva. CAPÍTULO 8 ACCIÓN DE LA LEY EN FAVOR DEL DEMANDADO. SENTENCIA DESESTIMATORIA 2.8.1 Sentencia desestimatoria Si el actor no tiene acción, su demanda es infundada y, como tal, rechazada. En este caso ésta absuelve al demandado de la demanda. En la fórmula desestimación de la demanda o absolución de la demanda está implícita la negación de la acción. Si la sentencia niega la acción por defecto de interés, niega simplemente el poder jurídico de pedir la actuación de la ley; si niega la acción por falta de derecho (falta de una norma abstracta o del hecho concreto) o de calidad, niega la existencia de una voluntad de ley que garantice un bien al actor. Si el actor había pedido la declaración negativa de un derecho del demandado, la sentencia de-scstimatoria niega la inexistencia, es decir, afirma la existencia de una voluntad de ley que garantice un bien al demandado. En este último caso, la sentencia dcsestimatoria contiene declaración positiva en favor del demandado, pero también en los otros casos actúa la ley en favor del demandado, le reconoce y atribuye un bien, cual es la certidumbre de no estar sometido a la acción del adversario. La sentencia desestimatoria, por tanto, constituye en los límites indicados cosa juzgada. Las condiciones de la sentencia desestimatoria, en consecuencia, se resumen en la inexistencia de la acción. 2.8.2 Sentencia desestimatoria y hechos jurídicos T-u razón por la que una sentencia desestimatoria puede negar la existencia de la acción, es discinta según la naturaleza del hecho jurídico que el juez considere como existente o inexistente. Apelando a la división tripartita de los hechos jurídicos expuestos a su tiempo podemos decir que la sentencia desestimatoria puede negar la acción:

a) Porque el juez considere como inexistente un hecho constitutivo del derecho o de la acción, o porque, aun no negando el hecho afirmado por el actor, ha negado su idoneidad para producir efectos jurídicos por falta de una norma abstracta de ley dónde encajarlo; b) Porque el juez, aun admitiendo la existencia de un hecho constitutivo, considera a la vez como existente un hecho impeditivo; y c) Porque el juez considera como existente un hecho exlintivo. 2.8,3 Sentencia desestimatoria y deber del juez Lo anterior puede hacerlo el juez también independientemente de la actividad del demandado; de manera que la sentencia desestimatoria en sí puede producirse aun sin que el demandado lo pida especialmente, ya porque: a) Esté ausente (rebelde); b) Esté presente, pero no conteste; y c) Conteste, remitiéndose al juez. Está en el oficio del juez el deber de rechazar la demanda infundada en derecho o en hecho, aun sí el demandado no lo pide. Habitualmente, la desestimación ocurre en este caso porque el juez considera como inexistente o improductivo de efectos jurídicos el hecho constitutivo; puesto que es raro que resulte existente un hecho impeditivo o exlintivo cuando el demandado es rebelde o no se defiende de alguna manera, sin embargo, si resulta, el juez debe tenerlo en cuenta. Si, por ejemplo, el actor mismo dice que la venta fue simulada, el juez rechazará sin más la demanda de entrega de la cosa; si el actor mismo alega una causa de la obligación que el juez considera ilícita, el juez recházala la demanda; si el actor dice que la deuda fue pagada, añadiendo que en su opinión el pago no es válido, el juez que considerara válido el pago deberá desestimar la demanda. La actividad del demandado no se encuentra jurídica y necesariamente en la relación de condición respecto a la sentencia descstimatoria; puede tener con ella una relación de hecho, en cuanto que facilita el conocimiento de hechos impeditivos o extintivos por parte del juez. 2.8.4 Relaciones entre la sentencia desestimatoría y la actividad de la defensa del demandado. Acción de declaración negativa perteneciente ai demandado Por el contrario, hay casos en que la sentencia dcsesíimatoria depende de ¡a actividad defensiva del demandado, y no desde el punto de vista del puro hecho, sino jurídicamente, en el sentido de que sin la instancia del demandado, el juez no podría resolver en determinado sentido. El primero de estos casos está representado por la acción de declaración negativa, que pertenece al demandado que tiene razón. La demanda infundada del actor constituye una jactancia objetivamente injusta, con daños del demandado. Si esta jactancia fuese hecha cxtrajudicialmentc, daría lugar a una acción de declaración negativa. Con mayor razón, si la jactancia injusta ocurre en el proceso, debe dar lugar a esta acción, porque la jactancia contenida en la demanda judicial injusta presenta, por una parte, mayor notoriedad y, por otra, proviene de una parte que se manifiesta dispuesta a sostenerla y preparada a probarla en el proceso. La demanda judicial infundada hace nacer por sí en el demandado el derecho de pedir una sentencia de declaración negativa, es decir, una sentencia dcsestimatoria. Dicha acción del demandado pasa inadvertida mientras el actor sostiene su demanda con el ejercicio del derecho de defensa. Si el actor pretendiera abandonar el juicio, o simplemente

el demandado puede pedir que la sentencia declare también la inexistencia o (según los casos) la existencia del derecho. de novación).5 Excepción El segundo caso en el que la instancia del demandado se encuentra en relación de condición jurídica con la sentencia desestimatoría. Y el Cód. Además. el litigio. Civ. existencia de un hecho extintivo. 1278. comprendiendo cualquier contradicción que se refiera al fondo {arts 1193. la inexistencia del hecho afirmado o falta de idoneidad para producir efectos jurídicos. 436. 174. existencia de un hecho impeditivo. aunque el haber desistido el actor lo dispensara de este deber. 164. 421 y 450].490. es decir. o que se ve en el derecho reconocido al demandado ¡Cód. por tanto.. Civ. 187. encontrando que falta el interés en obrar. arts 187. la calidad. 416 y 448). por propia cuenta. Proc. Es necesario que la doctrina diferencie estos tres significados. excepciones (arts 176. el poder jurídico del demandado toma el nombre específico de excepción.8.. art 345) de no aceptar la renuncia a la actuación procesal y de llevar adelante. Pero el valor de este acto de voluntad del demandado está en que impone al juez el deber de proceder. 695. En la práctica se emplea este nombre para cualquier actividad de defensa del demandado.460. por tanto. 340. En estos casos. para cualquiera instancia con que el demandado pide la desestimación de la demanda del actor y por cualquier razón sobre la cual se funde la instancia. Civ. contradecir (art 36). 2. se tiene cuando la instancía de destimación se funda en hechos que el juez no podría nunca tener en cuenta de oficio. la coincidencia entre la extensión de los poderes del juez y de la posible iniciativa del demandado rio es constante. Proc. en el Cód. como acción verdadera y propia. Cód. 701 y 738). mientras el juez. 1311.. Proc. respuesta (Cód. habla de excepciones. la acción (excepciones de simulación. aj Generalmente. la acción del demandado se manifestaría como derecho autónomo. la falta de un hecho constitutivo. art 324). 172. 190. pero puede tener en cuenta sólo si son afirmados y hechos valer por el demandado.. de pago. excepción significa cualquier medio del que se sirve el demandado para justificar la demanda de desestimación. y . 1366. también la simple negación del fundamento de la demanda actora. Proc. y. las impugnaciones que se refieren a la regularidad de procedimiento. Com. el derecho. 415. b) En sentido más estricto comprende toda defensa de fondo que no sea la simple negación del hecho constitutivo afirmado por el actor. 1367. Es necesario esclarecer con la mayor precisión posible este concepto. sino en la contraposición de un hecho impeditivo o exüntivo que excluya los efectos jurídicos del hecho constitutivo afirmado por el actor y.. también en este sentido general se comprende corrientemente. La ley italiana no conoce el significado técnico de excepción habla confusamente.456.458. por ejemplo. la proposición de una acción infundada hace surgir en el demandado la acción para pedir una sentencia dcsestimatoria que niegue la acción respecto a todas sus condiciones: el interés.417. 173. Civ. y a veces por la misma ley. en el sentido de que el juez no podría desestimar la demanda por una determinada razón sin la instancia del demandado.renunciar a los actos. debería de oficio limitarse a negar la acción por falta de interés. 1375 y 1809. arts 162. de defensa (Cód. aunque fuesen afirmados por el actor. Es claro que el demandado puede fundar su demanda de desestimación en las mismas razones que podrían también considerarse dé oficio por el juez.

un negocio jurídico no podía impugnarse por dolo o amenaza. pero puede tener en cuenta sólo si son afirmados y hechos valer por el demandado. arts 162. aj Generalmente. en el derecho civil. Ejemplo: excepciones de prescripción. con relación al demandado. Y el Cód. La luitio prae-loris. 415. art 324). 701 y 738).458. Es necesario esclarecer con la mayor precisión posible este concepto. que si son afirmados por el actor.c) Más restringídamente. Civ. si non paret. La ley italiana no conoce el significado técnico de excepción habla confusamente. por la que se ordenaba al juez tener en cuenta también determinadas circunstancias de las que. excepciones (arts 176. Esta última se llama excepción en sentido propio. Pero si el demandado. el pretor. Civ.456. no habría debido ocuparse y reconociendo las existentes.490. a la usual fórmula: Si paret Numerium Negídium Aulo Agerio decem daré oporlere.. según el puro ius civile. funcionaba mediante la exceptio la cual era una añadidura a la fórmula. 1375 y 1809. comprendiendo cualquier contradicción que se refiera al fondo {arts 1193. 340. 190. N. 436. y. 1367.6 Excepción propiamente dicha. de violencia. excepción significa cualquier medio del que se sirve el demandado para justificar la demanda de desestimación. la acción (excepciones de simulación. de error. el juez no puede tenerlos en cuenta). ante el pretor (in iu-re). 173.460. 172... también en este sentido general se comprende corrientemente. Cód. y a veces por la misma ley. Así. frente a una obligación surgida de un negocio formal. aunque fuesen afirmados por el actor. iudex N. excepción comprende sólo la contraposición al hecho constitutivo afirmado por el actor de hechos impeditivos e extinlivos tales que por sí mismos no excluyen . es decir. 695. 187. Proc. 1311. respuesta (Cód. 1278. por tanto. absolvito. habla de excepciones. por Derecho civil. Proc. 2. en el Cód. Com. condemnato.. pero que dan al demandado el poder jurídico de anular la acción. 421 y 450]. el poder jurídico del demandado toma el nombre específico de excepción. las impugnaciones que se refieren a la regularidad de procedimiento. de dolo. b) En sentido más estricto comprende toda defensa de fondo que no sea la simple negación del hecho constitutivo afirmado por el actor. 174. de novación). 1366. contradecir (art 36). 416 y 448). de defensa (Cód. también la simple negación del fundamento de la demanda actora. Como ejemplo. absolver al demandado. de incapacidad. para cualquiera instancia con que el demandado pide la desestimación de la demanda del actor y por cualquier razón sobre la cual se funde la instancia.8. y c) Más restringídamente. Historia La institución de la exceptío está íntimamente ligada con la configuración del proceso romano clásico y con la función del pretor respecto a los vacíos y defectos del ius civile. arts 187. ha debido condenarlo. A. En la práctica se emplea este nombre para cualquier actividad de defensa del demandado. Civ. de pago. sino en la contraposición de un hecho impeditivo o exüntivo que excluya los efectos jurídicos del hecho constitutivo afirmado por el actor y. afirmaba la existencia de tal pacto. excepción comprende sólo la contraposición al hecho constitutivo afirmado por el actor de hechos impeditivos e extinlivos tales que por sí mismos no excluyen la acción (tanto. Proc. era invalidado el simple pactum de non petendo. pero atendía el pretor a la cía de destimación se funda en hechos que el juez no podría nunca tener en cuenta de oficio. por tanto. A. Es necesario que la doctrina diferencie estos tres significados. añadía la exceptio: Si non convenit ne ea pecunia peteretur. 164. aunque según el ius civile estricto. En estos casos.417.

ni que coincidiera con la distinción entre circunstancias que se podrían valorar de oficio y otras que debían ser hechas valer por la parte. que no desaparece nunca. N. algunos. La mayoría considera que esta distinción tiene un fundamento más íntimo y sustancial. frente a una obligación surgida de un negocio formal. Como ejemplo. por Derecho civil. Ejemplo: excepciones de prescripción. en el derecho civil. iudex N. De igual manera funciona el beneficíum divisionis. un derecho por sí mismo y opuesto a la acción. no habría debido ocuparse y reconociendo las existentes. absolver al demandado. un negocio jurídico no podía impugnarse por dolo o amenaza. el pretor. Así. A. 2. La dificultad deriva principalmente del hecho de que la distinción ipso íure = ope exceptionis aparece ampliamente en el Derecho justinianeo. si non paret. con relación al demandado. ¡pso jure.la acción (tanto.6 Excepción propiamente dicha. como Windscheid. es decir. por la que se ordenaba al juez tener en cuenta también determinadas circunstancias de las que. en la lex si contendat anteriormente recordada: "SÍ contendí fídeíussor celeros solvendo esse. que la distinción en el Derecho clásico no tuviera ninguna íntima relación con la carga de la prueba. excepciones que se introducían de oficio en la fórmula. otros. de dolo. Este es un tema de los más discutidas entre los romanistas. Historia La institución de la exceptío está íntimamente ligada con la configuración del proceso romano clásico y con la función del pretor respecto a los vacíos y defectos del ius civile. porque no había habido la correspondiente petición del demandado. etíam exceptíonem ei dandam si non et illi sol-vendo sinl. en efecto. que el . afirmaba la existencia de tal pacto. también un simple hecho que se pudiese oponer a la acción. hechos que habrían. regularmente constituida según el Derecho y no extinguida. que si son afirmados por el actor. al menos por regla general. que el juez no podía valorar si no eran mencionadas en la fórmula). Pero entre éstos. es decir. aunque según el ius civile estricto. de incapacidad. que la exceptio indicara una circunstancia que paralizaba la acción. 121). añadía la exceptio: Si non convenit ne ea pecunia peteretur.8. si bien la inserción de la excepción en la fórmula presuponía. introduciendo en favor de los cofiadores. Había. aunque ésta estuviera fundada. Parece. que el juez podía valorar con arreglo al mismo Derecho civil. era invalidado el simple pactum de non petendo. el juez no puede tenerlos en cuenta). Pero si el demandado. Puede decirse que la exceptio clásica no dio a la excepción en sentido propio del Derecho sucesivo sino un sustrato histórico. funcionaba mediante la exceptio la cual era una añadidura a la fórmula. de error. A. La luitio prae-loris. excluido la acción eran indiferentes. íntimamente unida con la función correctiva del ius civile. pero atendía el pretor a la tutela del demandado con la exceptío dolí y con la exceplio melus. De tal manera se formó la distinción entre las circunstancias en favor del demandado que operaban ipso jure (es decir. que por ley estaban obligados solidariamente (Gayo. ha debido condenarlo. la instancia del demandado. condemnato." Y de esta manera en muchos casos. según el puro ius civile. de violencia. absolvito. sin embargo. como Savigny. a la usual fórmula: Si paret Numerium Negídium Aulo Agerio decem daré oporlere. pero que dan al demandado el poder jurídico de anular la acción. por el contrarío. cuando el ordenamiento especial del proceso clásico había desaparecido. ante el pretor (in iu-re). considera que esta circunstancia debía ser un verdadero y propio contraderecho del demandado. sin necesidad de una mención expresa en la fórmula} y aquellas que obraban sólo ope exceptionís (es decir. se trataba en todo caso de una concesión del pretor. III. Esta última se llama excepción en sentido propio.

de las otras defensas. que se llamaron propiamente excepüones o excepüones perenloriae. la mención del ius civile y de la aequUas no indica sino la existencia de acciones vivas y eficaces según el Derecho. las defensas deducidas de circunstancias quae ipso iure tollunl naturalem obligationem. cuando. de fació lanlum: con las segundas. Munich. Gayo. sino sobre la íntima relación entre los hechos múltiples que tienen importancia para el nacimiento o la extinción de un derecho. no de un derecho del demandado a impugnar la acción. que presuponen la efectiva existencia de una acción que. distinguir. como se ha visto. un conlraderecho frente a la acción y. precisamente por esto. qua intendilur daré te oportere. excepüones facü. por tanto. determinada por el confuso lenguaje del Corpus iuris. primero. de llamar excepüones las defensas. sin embargo. Este es el punto de partida. como el pago: defensiones aulem dicuntur proprie quae iplo iure tollunt el perimunt omnem actionem ut est solulío (Duranü). el demandado tiene el derecho de anular (Albrecht: Las excepciones del Derecho común alemán. y particularmente de las Constituciones justi-nianeas. la acción no exisle y. en los casos de excepciones en sentido propio. que se llamaron simplemente defensiones. es tan antigua como Justiniano. pero tales que. Éstas excluyen la acción únicamente . p. pues. quae acüonem perímunl seu verlus elidunt (como la excepción de dolo. un derecho potestativo dirigido a la anulación de la acción.magistrado ejercía en el proceso formulario. 13) añade la nueva expresión: daíur exceptio ad ¡mpugnandam actioncm. Mientras que cuando no existe un hecho constitutivo. Su naturaleza jurídica La excepción en sentido propio es. no sale de los límites de la simple contraposición. un derecho de impugnación. en efecto (Insütuta IV. idea que surgió\más tarde. 1835. entendiéndose con las primeras las excepciones frente a las cuales la acción no existe. o excepciones en sentido amplio y en sentido estricto. error). como derecho a impugnar la acción. se refiere a la finalidad de la excepción desde el punto de vista más general de la defensa del demandado jdefendedorum corum gralia cum quibus agilur). y. 115). como otros juristas hablan de aclionís exclusio. según que el demandado haga uso o no de su contraderecho. la demanda es infundada.7 Excepción en sentido propio. como ya hemos visto. la categoría moderna de los derechos potestativos ha dado a esta idea una situación que la aclara. romano-bizantino. el demandado tiene el derecho de impugnar y anular: si melu coactus aul dolo inductus aul errore lapsus stipulanü Titio promisisti quor non debueras promillere. se salvó el concepto con la conocida distinción entre excepüones factl y excepüones iuris. en nuestro Derecho medieval. Si bien la idea. La Glosa después generalizó: omnis enim excepüo adinventa íuit ad aclionem impugnandam. Por esto. quedó con un nuevo significado la contraposición entre circunstancias que obran ipso ¡ure u ope excepüonis. civilem autem non to-llunt ipso iure sed eam ope exceptionis elidunt. y no se tiene sino una demanda in via facü. por determinadas circunstancias contemporáneas o sobreañadidas. las excepciones en sentido sustancial se llamaban excepüones iuris. efficax est: sed iniquum esl te condemnarí ideoque da tur Ubi exceplio metus causa aut dolí malí aut in faclum composila ad impgnandam actionem. no ya fundada en las particularidades de un ordenamiento ya abandonado. desaparecida toda distinción entre ius civile y ius ho-noraríum. y normalmente cuando existe un hecho impeditivo O extintivo. violencia. de la idea de la excepción en sentido propio.8. para distinguirlas de las otras. palam est iure civile te obligatum esse et ac-tio. Aquí. 2. Justiniano quien en su exposición tomada de Gayo (Inst IV. 116). por el contrario. la acción puede existir o no. es decir. Pero habiéndose establecido la costumbre. aun en el nombre. si tiene la intuición de la estructura particular de esta defensa (per exceplionem repelli). La doctrina intentó.

ha dado motivo a muchos para poner en duda la posibilidad lógica de este concepto. Es indudable que un derecho. es decir. Mientras que con la excepción en sentido propio se obtiene la desestimación de la demanda. límites obligados: no puede tener otro efecto que el de anular la acción. no ya cu el sentido de que el demandado. También se esgrime la excepción es un contraderecho. pida algo más o cosa distinta de la desestimación de la demanda. y por regla general se dirigen contra la relación jurídica toda. según la intención que se proponga el actor. o desapareció con anterioridad a la excepción. effícax sH. Sólo en el caso de la compensación. aunque la acción sea. y que cuando el demandado puedo rehusar la prestación. puede existir. presentada enjuicio una . en el sentido de que "la excepción es el poder de cualquiera de rehusar la prestación a la que está obligado". También cuando la excepción tiene su raíz en un derecho del demandado (por ejemplo. es señal de que el actor nada puede exigir. con anterioridad a la excepción. mejor que a excepciones verdaderas y propias. aparentemente.por virtud de la ley. el demandado obtiene la desestimación haciendo valer el propio crédito o aquella parte del crédito necesario para compensar. muy unida al concepto do Anspruch. hay derechos del demandado que dan lugar a simples defensas. Sólo en los casos de relaciones jurídicas particularmente sencillas. en el sentido de que es un poder de anulación que se dirige contra otro derecho. es que la excepción dejó de serlo y se transformó. no se dirige a hacer valer este derecho. Aquella formulación. la excepción tiene. es decir. Hasta que el demandado no declara querer ejercitar la excepción. aquella única acción que ha sido propuesta y contra la cual se dirigen. permanece dentro de los límites de la defensa. no tanto le confiere el derecho a impugnar la acción de reivindicación como por su naturaleza excluye esta acción. Lo que distingue a la excepción respecto de los otros derechos de impugnación precisamente porque. esto es. que se agotan en un solo derecho y en una sola acción. por voluntad del demandado. Si ocurre. ha originado otra cuestión. con la excepción en sentido propio se obtiene la desestimación de la demanda. por definición. dejando intacta la relación jurídica con todas las otras acciones que pueden derivar de ella en el futuro. la excepción trasciende de la esfera de la acción. por la particular naturaleza de esa excepción. el que despoja al propietario del derecho de reivindicar la cosa y atribuye a la posesión del demandado el carácter de legalidad. su eficacia de anulación está limitada a la acción. oponiendo la excepción. la eficacia de la excepción se refleje en la vida misma de la relación jurídica. La fórmula alemana ya abandonada. que por sí solo sirve para excluir la reivindicación. aquéllas. es decir. Mientras los derechos de impugnación tienen una extensión más o menos grande. el cual se resuelve a favor de la acción cuando la excepción no se ha hecho valer. indirectamente. el derecho de usufructo correspondiente al demandado. viva y eficaz. se obtiene la desestimación mediante la anulación de la acción operada en el proceso por la misma sentencia desesíimatoria. solamente la acción se encuentra en un estado análogo al de cualquier derecho sometido a una impugnación en estado de pendencia. por tanto. la excepción de retención). es el hecho mismo de la existencia del usufructo. Por lo demás. porque la acción no ha nacido. sólo a anular la acción. como excepción. en una acción reconvcncional de impugnación. la acción existe y produce sus efeclos. si es admisible el ejercicio extrajudicial de la excepción {por ejemplo. Se ha dicho que no es posible que un derecho exista y a la vez pueda hacerse ineficaz. y no la voluntad del demandado. y por lo tanto una acción. por voluntad del demandado. algunas veces que. y en contra en el caso contrario. puede ocurrir que. aunque dependa de la voluntad del obligado anularlo.

el juez. Si. 2108. que resulten de la misma exposición del actor. sirve para declarar y actuar relaciones preconsütuídas o a declararlas no constituidas. aun la simple negación de la acción. no poique haya querido el demandado proponer la excepción. de lesión. el juez. y para esto se requiere una manifestación do voluntad del demandado hecho en el proceso. etc. de vicios en el consentimiento. etc. Pero si se construye la excepción como el derecho a impugnar y anular la acción. En estos casos. Se puede renunciar a oponer la excepción de prescripción.. Pero esto dependerá únicamente de la ignorancia en que está el juez. Cualquier defensa. faltando la defensa del demandado. el juez desestima la demanda. como se puede renunciar a cualquier otra excepción verdadera y propia. sino por que la acción no existe. sin tener en cuenta el pacto. existe y la demanda es fundada. puesto que el proceso (aparte de los casos de sentencias constitutivas. sí tiene lugar la novación. de la novación.carta en la que el demandado rebelde había declarado no pagar porque consideraba prescrito el crédito. Estos sutiles conceptos se explican con la frecuente hipótesis. no es en absoluto injusta. ¿deberá el juez tenerla en cuenta y considerar ejercida cxtrajudicialmentc la excepción de prescripción?). precisamente porque se trata de derechos de impugnación. mientras el cumplimiento pueda exigirse exlrajudicialmente. de compensación. a fabricar nuevas relaciones jurídicas. Pero la excepción es un derecho que el demandado tiene para impugnar la acción. y esto ocurre sólo en casos determinados. La sentencia que condena al demandado a pagar una deuda ya satisfecha es una sentencia injusta. el juez debería absolver al demandado.. o semejantes. SÍ el actor opusiera a la excepción de pago o de pérdida de la cosa debida. 2110. o si se realiza la condición resolutoria. la excepción podrá ejecutarse de igual modo. o semejantes. por lo demás. no puede obligarse a no hacerlo. constituye un derecho del demandado. y se puede renunciar a éstos (arts 1309 y 1311}. Sin duda. debe excluirse la posibilidad del ejercicio exírajudicial de la excepción. de retención. de que las circunstancias favorables al demandado resulten evidentes de los autos. no de la falta de ejercicio de un derecho de impugnación por parte del demandado. la pérdida de la cosa debida. aunque el juez ignorara que el pago se había realizado. la acción desaparece sin más. puede darse también en aquellos casos que. faltando la excepción. mientras no quiera el demandado valerse de su derecho de impugnarla. si se puede dejar de defenderse de una demanda infundada. la acción no ha nacido. Civ. arts 2107. actúan también un preexistente derecho del actor al cambio jurídico] no puede servir. porque la acción. más rara de darse. Si se paga la deuda o esta es condonada. se comprende que. debe acoger la demanda. y el juez no puede acoger demandas infundadas. Si el contrato fue simulado. acoja la demanda. 2111).. por el contrario. la confusión. Es aquí donde se manifiesta prácticamente la diferencia entre las circunstancias que por sí mismas excluyen la acción y las que atribuyen al demandado el derecho a impugnarla. pero no se puede renunciar a oponer la excepción de pago o de pérdida de la cosa debida. puesto que la anulación no puede llevarse a cabo sino con la sentencia. el pacto de renunciar a dichas defensas. con tal que se haya realizado [Cód. Mientras que la sentencia que condena a pagar una deuda a la que se hubiera podido oponer y no se opuso la prescripción. en el sentido de que tiene derecho a defenderse con todos los medios a su alcance. las cuales. se trata de prescripción. puesto que. que no sabe nada del pago. a sabiendas del juez. las primeras serán relevadas de oficio por . de la pérdida de la cosa debida. Entendida la excepción corno facultad de rehusar el cumplimiento de una obligación. aunque el juez haya conocido que la prescripción se había realizado. de incapacidad. y también con otra.

es decir. resulta una accidentalidad arbitraria e inexplicable. en lugar de una inconcebible graduación de la injusticia. 2.. se comporta como cualquiera otra excepción deducida por cualquier hecho impeditivo o cxtintivo. En estos casos se deja a la iniciativa ya la responsabilidad del interesado el provocar con la excepción la anulación de la acción. Pero estas no son sino consideraciones concurrentes y accesorias. hay que observar que una vez ejercitada enjuicio la excepción en sentido propio. art 35). porque él solo debe ser juez de la conveniencia de provocarla. por regla general. o exigiendo la instancia del . o de las razones que en el caso concreto puedan aconsejar o no al ejercicio de la excepción. de cualquier modo. Civ. como en la excepción de prescripción (Cód.. Por último. y constituyen de esta manera la base de otros tantos derechos de impugnación. las segundas no podrán relevarse por el juez. la misma ley ordena expresamente. art 2109}. La ley. aunque sean por él conocidas. Esta necesidad de ta instancia del demandado no es sino la manifestación exterior y tangible de la íntima naturaleza de derecho que las excepciones poseen. da lugar a una sentencia dcsestimatoria. Se tiene así. en cuanto que hay casos en que el ordenamiento jurídico sigue un camino intermcdio entre asignar a un hecho una absoluta eficacia impeditiva o extintiva y excluir de aquel hecho cualquiera eficacia impeditiva o extintiva. de la que es expresión y consecuencia.. el hecho de que en algunos actos el juez pueda relevar de oficio hechos impeditivos y extintivos. y este camino intermedio está representado por el derecho de impugnación concedido al interesado. pueden. ejercitando los cuales el demandado elimina la acción y obtiene. sino cuando un acto de voluntad del demandado le obligue a hacerlo. o del perjuicio moral que por el ejercicio de la excepción puede derivar (como en la prescripción que se reduce a aquel impium praesidium que con frecuencia daña al crédito y a la honorabilidad de quien lo usa). por consiguiente. El juez no puede suplir de oficio a las prescripciones no propuestas (Cód. la desestimación de la demanda.el juez. una concebible graduación en la eficacia impeditiva o extintiva de los hechos jurídicos. cuyo efecto se retrotrae al día en que la excepción nació. hay hechos a los que la ley (o la doctrina) atribuye eficacia impeditiva o extintiva sólo si el demandado lo quiere. prohibiendo al juez tener en cuenta de oficio una excepción. como si estos hechos no existieran. es atribuirle un derecho de impugnación de la acción. no se establece fácilmente. cualesquiera que sean las razones que determinan la particular norma. y en otros casos no. precisamente porque no puede. aun si el demandado está ausente o calla. lo que hace con ello. Proc. es verdad que en el acto mismo en que la ley reserva a la iniciativa del demandado la alegación de un hecho idóneo para eludir la acción. art 2109).8 Criterios para reconocer las excepciones en sentido propio Cuando existe una excepción sustancial (de tal modo que el juez no pueda valorarla de oficio. Civ. según mi opinión. Aislado por esta esencia. considerarse inexistentes. A veces. Por el contrario. del sacrificio económico que esta anulación puede requerir (como en el caso de la compensación). sino sólo por iniciativa del demandado). pero no tiene eficacia si el demandado no lo quiere. cuando no son alegadas por el interesado (el incumplimiento del actor). actuar los derechos de los litigantes [Cód. no ejercitándolos deja con vida la acción y se expone a una condena. Civ.8. se guíe por la necesidad de aligerar la tarea del juez y por la consideración de que algunas circunstancias. al atribuir a un hecho el carácter de excepción en sentido propio. y. por otra parte injusta. de oficio.

no sólo si el demandado es rebelde. 1930. Si.. la ley puede muy bien subordinar a la voluntad y a la iniciativa de! demandado. el juez debe apreciarla de oficio. De manera que el juez debe relevar de oficio la falta de documento en los contratos enumerados en el art 1314 del Cód.demandado. aun estando en rebeldía el demandado o bien si en el pensamiento de la ley. que el proceso debe servir para la actuación de derechos existentes. por el contrario. si la falta de dicha circunstancia da únicamente al demandado el derecho de anular la acción de otra manera existente o para establecer. se debe interpretar si una determinada circunstancia se presenta en el concepto del legislador como necesaria a la existencia de la acción. sino. cuando una circunstancia afecta al orden público. violencia. y por la misma razón. si no fuera así. Civ. de oficio. art 251). Cuando la ley calla. 11 de julio de 1930). como en el beneftcium excussionis (Cód. puede. con la excepción de compensación. haya sido confiado a la voluntad y a la iniciativa del demandado hacer valer dicho hecho como motivo de anulación de la acción. Com. 350. El orden público no puede ser criterio decisivo en esta investigación.). la valoración de dicha circunstancia en el proceso. a dar vida a un derecho inexistente por ley. como principal interesado. la simulación. el pago. en efecto. como en el campo de los derechos a una prestación. si un determinado hecho es absolutamente incompatible con la existencia de la acción. aun sin quererlo el demandado. o bien. la exceptio inadimpleli contracíus (dejando siempre a salvo el carácter de la excepción. en la Giurisprudenza ¡tal.. pero nunca en el sentido contrario. relevar sino aquellos defectos de la acción que afectan al orden público (así. normalmente no se confía a la iniciativa del demandado hacerla valer en el proceso y. de un requisito considerado por la ley esencial para su existencia. sino incluso si. etc. por tanto. error... En estos casos. estando presente. el derecho de usufructo del demandado respecto a la acción de reivindicación). por tanto. El orden público puede servir sólo como criterio concurrente en la investigación. como puro derecho potestativo. como el . También cuando una circunstancia afecta al orden público. aunque el orden público les sea completamente ajeno. el ius relentíonis. art 1908) y en la exceptio plurium lilisconsortium ¡Cód. Civ. art 1525). no alega dicho defecto o aunque declare que no quiere valerse de él. la cual no se dirige a la prestación. El principio base de toda esta cuestión es. De la misma forma. el juez debe declararlo inexistente. a la anulación de ía acción adversaria). debe relevar de oficio la falta de nombre en la letra de cambio (Cód. el juez llegaría. La falta de los hechos constitutivos deben relevarse de oficio por el juez. Con frecuencia se oye afirmar que el juez no puede. minoría de edad. Tribunal de Casación. ayudar a fijar la naturaleza de las excepciones en sentido propio el hecho de que \a circunstancia de que se trate podría dar vida a una distinta acción autónoma del demandado. p. un derecho se presenta falto de un elemento. Por otra parte. 20 de enero de 1930. en el sentido que. el juez debe relevar de oficio la presencia de aquellos hechos impeditivos o extintwos que por su naturaleza excluyen la existencia de la acción (así. no a la creación de nuevos. las excepciones correspondientes a las acciones de impugnación (excepciones de dolo. de manera que faltando esta circunstancia el juez se encuentre en la necesidad lógica de desestimar la demanda. Civ. por acuerdo de los partes. y en elxarnpo de los derechos potestativos. de manera que el juez que tenga de dicho hecho la prueba en los autos se encuentre en la necesidad lógica de desestimar la demanda.

una acción del demandado. Proc. aunque no den lugar a excepción en sentido propio. y aunque el demandado se valga de diversas excepciones. Civ. mientras no se pueden proponer peticiones nuevas. pues de otra manera el juez no puede tenerlos en cuenta. se pueden proponer libremente nuevas excepciones (Cód. de manera que si esos hechos son probados de otra manera cualquiera (por ejemplo. art 100). La reconvenciones. es decir. y según la regla establecida por la doctrina. el demandado debe probar los hechos impeditivos. reconviene al actor para el pago de la diferencia en su favor). Pero es distinta de aquella acción de declaración negativa. debe afirmarlos y hacerlos valer. con la condición de que esté fundada: a) Sobre el título deducido enjuicio por el actor. aunque estén probados aliunde. Y esto es válido para todos los hechos impeditivos y extintivos. vale la regla de que el demandado. La ley llama acción a la reconvención (Cód. el demandado. por lo cual la excepción tiene por definición los mismos límites de la acción.. una demanda desplegada por quien es demandado en juicio en el mismo juicio y contra quien le ha demandado. Proc. sino también la excepción entendida como la contraposición de un hecho impeditivo o extínti-vo al hecho constitutivo hecho valer por el actor..10 Excepción y reconvención La excepción es un medio con el que el demandado justifica su demanda de desestimación de la demanda del actor. art 490) El demandado puede también proponer en el juicio una reconvención (Cód. arts 100 y 101). en cuanto le es concedida en su interés la facultad de anular con ella la acción.8. o porque resulten de documentos o de alegaciones del actor). y es. Conforme a una regla establecida por la misma ley (art 1312} el demandado debe probar los hechos exünüvos.. sin más. el demandado. su demanda se dirige siempre a la desestimación de la demanda del actor. desestimar la demanda.9 Excepción y carga de la prueba La excepción en sentido propio no es únicamente la que debe ser probada por el demandado. aunque no hayan sido afirmados o hechos valer por el demandado. sobre la relación-jurídica en la cual el mismo actor se funda (por ejemplo. mientras opone su crédito en compensación al crédito del actor. Proc. Es por esto por lo que en la apelación. excluida por dicha facultad. 2. como el mismo nombre indica. de modo que la afirmación del demandado es la condición jurídica para que el juez pueda. sin que la existencia misma de la acetó. fundándose en la misma relación de compraventa. en un juicio en que el actor vendedor pide al demandado comprador el pago del precio. como dice la palabra.demandado sería libre de proponer o no la acción. el juez debe tenerlos en cuenta. 2-8. debe considerarse que el demandado sea libre de proponer o no la correspondiente excepción. y el juez no podría sustituirse a él. por ser notorios. basándose en aquéllos. Mientras para los hechos impeditivos o cxtinüvos que dan lugar a excepciones en sentido propio. pero esto constituye simplemente una condición de hecho del conocimiento del juez. pata los otros hechos impeditivos o cxtintivos se entiende asimismo que el demandado deba probarlos sí quiere que el juez los conozca. como aquellos que impliquen una derogación al orden moral de las cosas. Civ. exige la entrega de la cosa). que pertenece a todo demandado que tiene razón y que se dirige tínicamente a declarar la inexistencia de la voluntad de ley afirmada por el actor. y b) Sobre el titulo que ya pertenece al juicio como medio de excepción (por ejemplo. Civ. todo demandado que . pueda decirse. Nuestra ley la admite.

pero a esta norma se sustraen las excepciones de nulidad o rescisión. a la excepción de revocación de testamento). porque esto equivaldría a obligar al juez a reconocer como existente un derecho inexistente (aplicación: la renuncia a las excepciones de que habla el art 1311 del Cód. Civ. La misma circunstancia puede dar lugar a una excepción o a una reconvención. no ocurre en virtud de la excepción. con ocasión de la impugnación surgida en torno a la relación jurídica en que se funda la excepción. no puede referirse sino a las excepciones verdaderas y propias. en cambio. Por el contrario.. es decir. Esta regla vale sólo para las excepciones en sentido propio. Civ.8. el demandado se dirige a obtener la actuación en propio favor. o bien como fundamento de una acción reconvencional de impugnación dirigida contra todo el contrato. puede. o bien para pedir reconven-cionalmcnte la condena del actor al pago. Con la reconvención. las cuales. no están sometidas a la prescripción breve de . 2110). con el fin exclusivo de obtener la desestimación de la demanda del actor. 2. obligarse válidamente a no oponer una de las excepciones que por su naturaleza y fuerza propia extinguen la acción. no puede tener otro objeto y otro efecto que la desestimación de la demanda. mientras siga siendo excepción no puede tener sino los límites ya conocidos.11 Excepción y demanda de declaración incidental No obstante la excepción se deduzca de la relación jurídica alegada antes en juicio por el actor. En los casos examinados. por muy variadas que sean las excepciones de que se vale. excepüo melus) para obtener la desestimación de la acción contractual determinada hecha valer por el actor. Sobre el particular. Por ejemplo. 2. Civ. Esto. no se puede renunciar. puesto que éstas. a los derechos de impugnación de la donación o testamento. siendo verdaderos y propios derechos (derechos de impugnación). que da lugar a un nuevo proceso dentro del primero. con tal que se ¡imite a esto. pero independientemente de la desestimación de la demanda del actor. es decir. Además se pierden las excepciones por prescripción. en el mismo litigio promovido por el actor. o bien de otra relación jurídica.. hacerse valer reconvcncionalmente por el demandado para pedir la resolución del contrato (Cód. sin embargo. en virtud del art 1302 del Cód. arts 1311. la relación controvertida.pretende tener razón puede pedir la desestimación de la demanda del actor. no sólo se amplía la materia lógica del conocimiento. él mantiene el litigio dentro de los límites de la misma demanda cuya desestimación pide.. porque éstas únicamente están sometidas a la libre disposición del interesado. pero la renuncia no es admisible sino para las excepciones en sentido propio. sino de una nueva demanda judicial. en los cuales una misma circunstancia da vida a una acción autónoma y a una excepción. en cambio. de una voluntad de ley. Pero ocurre con frecuencia que. El crédito del demandado puede hacerse valer como simple fundamento de la excepción de retención. Civ. Un vicio de consentimiento puede oponerse como excepción [exceptio dolí. no. y que se llama demanda de declaración incidental. con efectos de cosa juzgada. la prescripción a que está sometida la excepción es la misma a la que está sometida la acción. el incumplimiento del actor puede ser opuesto por el demandado como simple excepción (exceptio non adimpleli contractus).. el mismo demandado o el actor pide al juez que su sentencia se extienda a declarar positiva o negativamente.12 Extinción de las excepciones Las excepciones se extinguen por renuncia [Cód. art 1165).8. no se sustraen a la regla general de la prescriptibilidad. por ejemplo. sino el objeto del proceso y de la cosa juzgada. y aunque venga a ampliar la materia lógica del conocimiento del juez.

como las otras. si y en cuanto ésta se proponga con la excepción. regla que se expresa con el aforismo impropia quae temporalia ad agendum perpetua ad excipiendum. se basa en un derecho de crédito del demandado. Perentorias son las excepciones que anulan definitivamente la acción. de forma). o solamente por algunos o contra algunos (Cód. Tal excepción. como también se ha visto. es una categoría en sí.. y e} La excepción de compensación. el crédito al que es opuesta la compensación es perfectamente válido y existente. son términos antitéticos. no siendo sino medios para demostrar la inexistencia del derecho. como la . como también la excepdon de simulación. como aquella que. ningún defecto inherente a la acción. porque no supone. Que la frase obra de derecho no equivale a la otra: debe apreciarse de oficio. Proc. la excepción de retención. según que mantengan o no la impugnación en los límites establecidos por la demanda. por el transcurso del tiempo. Cív. de pérdida de la cosa debida. que podría hacerse valer con acción autónoma. son por su naturaleza imprescriptibles. ejemplo: la excepción de un término convencional. art 1300). arts 137. Dilatorias. las primeras comprenden las circunstancias que por sí mismas impiden hacer surgir la relación procesal. según que puedan valer por todos o contra todos los partícipes de una relación. 227 y 1193). 2. lo que. Pero esta distinción. Los ejemplos aducidos en contra. Este carácter es puesto en duda por algún autor. ocurre sólo en virtud de una nueva demanda (demanda de declaración incidental). desde el punto de vista terminológico. c) En la doctrina también hay otra división de las excepciones: sustanciales y procesales (de fondo. Civ. además de los límites de la demanda. Observemos que también en el campo de las excepciones procesales se reproduce el dualismo entre excepciones en sentidos amplio y estricto. las segundas. Otras excepciones (en sentido no propio]. se ha consolidado en favor del actor el estado de hecho (usucapión). con efecto desde el día de la existencia contemporánea de los dos créditos. las circunstancias que dan al demandado el poder de anular la constitución de la relación procesal. Excepción de compensación Las distintas excepciones son: a) Absolutas y relativas o personales. de novación y semejantes. Civ. de manera que su acción es desde entonces fundada y la excepción se hace ineficaz'. Civ. únicamente el demandado tiene el poder de llevar a cabo su extinción por satisfacción. que no entiende claramente la frase obra de derecho del art 1286 del Cód. ty Perentorias y dilatorias. y desde el punto de vista sustancial atribuye a la excepción un valor que no puede tener. porque excepción y reconvención.13 Distinción de las excepciones. como la negación de hechos constitutivos. la exceplio non adimpleli conlractus. lo prueba claramente el art 340 del Cód. la excepción de pago. La frase obra de derecho se refiere al momento al que se retrotraerá el efecto de la compensación. La excepción desaparece sólo cuando.las correspondientes acciones [Cód. porque. se reduce a una contradicción de términos. tiene el evidente carácter de excepción en sentido propio. como la de prescripción. el de ampliar los límites de la cosa juzgada. el beneficium excussionis. dj También se propone la distinción entre excepciones simples y reconvencionales. duran naturalmente mientras haya una demanda en que se afirme la existencia del derecho [tant dure l'acüon lant dure l'exception). introducida por Pisanelli y adoptada por Morlara. debe ser rechazada. sacrificando una parte correspondiente del propio crédito. aquéllas que excluyen la acción como actualmente existente..8.

o verdadera excepción (impugnación de un contrato notarial. 2.14 Excepción en los juicios de conservación y de ejecución Las demandas que se dirigen a una medida de cautela o a la ejecución pueden ser infundadas y. ope exceptionis. art 65. porque no habiendo aquí tenido lugar una declaración autoritaria.9. se comprende. en estos casos. del título ejecutivo). por inexistencia de título ejecutivo o también por extinción de la acción ejecutiva. porque el hacer valer frente a la demanda ejecutiva hechos extintivos anteriores a la sentencia equivaldría a negar la voluntad de la ley declarada como existente en ésta. o de oficio. Se entiende que en todo caso (cuando el título sea una sentencia) debe tratarse de un hecho extintivo sobrevenido después de la sentencia. . rechazadas. Y la doctrina de la identificación se propone facilitar criterios para esta operación. El procedimiento para declarar la inexistencia o la extinción de la acción ejecutiva es la oposición del deudor a la demanda de una medida ejecutiva. Queda a salvo. Por haber rehusado el órgano ejecutivo puede nacer una cuestión que será decidida en vía de conocimiento. Ley cambiarla). Es una grave cuestión si a la demanda ejecutiva pueda oponerse la excepción de compensación fundada en crédito anterior a la sentencia. de una letra de cambio). El órgano ejecutivo. el juez está llamado precisamente a declarar la diferencia entre las partidas de haber y deber.8.1 Concepto y aplicaciones Se llama identificación de las acciones a la operación con que se compartí entre sí varias acciones para determinar si son idénticas o no. según el cual. el ejercicio de este poder está excluido de la cosa juzgada. o bien. el crédito opuesto por el demandado en el proceso puede dar lugar a: a) simple excepción. CAPÍTULO 9 IDENTIFICACIÓN DE LA ACCION 2. Cív. pero si la excepción de compensación consiste en el poder de obrar la extinción del crédito del actor con efecto desde el día de la existencia contemporánea de los dos créditos. se entiende a estos efectos el momento de la conclusión de la causa. es mucho más amplio el campo de las excepciones que se pueden oponer a la demanda ejecutiva.liquidación de una cuenta o de una herencia. en el momento de la sentencia existe una voluntad de ley que garantice al actor el crédito. núm 3o. pago). b) reconvención (art 100. puede rehusar un acto de ejecución. Esto tiene especial importancia cuando se trata de títulos ejecutivos contractuales. Por tanto. está implícita ésta en la demanda a él dirigida de pronunciar todas las compensaciones que pueda relevar. La desestimación puede tener lugar. y d) o condena con reserva (art 102 cit. que puede fundarse sobre la inexistencia del hecho constitutivo (por ejemplo.). el crédito que se hubiese podidQ oponer en compensación. lo cual está excluido por la cosa juzgada. Respecto a estas demandas puede tenerse. Cód. sobre la existencia de un hecho impeditivo (simulación del contrato notarial] o extin-tivo (anulación sobrevenida del título ejecutivo. como tal. c) declaración incidental (art 102). y a impedir la adquisición del bien que según ésta es debido. incluso el simple oficial judicial. Cuando se habla del momento de la sentencia. o simple negación de la acción. Proc. según los casos. no son pertinentes.

que a propósito de la cosa juzgada establece el criterio fundamental de la identidad de demandas. Civ. sino simple modificación cuando se cambia sólo el peütum o sólo la causa pelendi. Donde existe excepción de cosa juzgada existe. La sentencia no puede pronunciarse sobre cosa distinta de la demanda [art 517). Por esto. no obstante estas divergencias. pero en cuanto al ser o no ser el mismo individuo. arts 37.. art 229).. Civ. de la exceplio litis pendenlis y de la exceptio reí iudicalae. excepción de litispendencia. que pueda introducirse una acción completamente nueva. la demanda judicial debe contener lo que es necesario para individualizarla o identificarla (art 134). Proc. Civ. y viceversa. la cuestión pertenece a este lugar. sin embargo. 176 y 387. dice exactamente: "Es necesario que la cosa pedida sea la misma. art 1351). implica una contradicción: la acción es nueva o no. Por ejemplo. que el peülum y la causa peíendí sean elementos de la acción. no pueden tener lugar dos decisiones de juez sobre la misma acción (Cód. del hecho de .. mayor o menor afinidad. dos acciones y dos demandas son idénticas cuando son comunes sus tres elementos. sujetos. Que. admitir que una acción pueda modificarse en el proceso. 490). está prohibido. depende del distinto concepto que se tiene de la causa pelendi en la cuestión de acciones reales. 2. que la demanda sea entre las mismas partes y propuesta por ellas o contra ellas en la misma calidad". no hay graduación posible. El problema en estos casos es siempre el mismo. Donde se da la excepción de cosa juzgada no tiene lugar la excepción de cambio en la demanda.. y puesto que la acción se ejercita con la demanda. que la demanda esté fundada en la misma causa. art. Jud. Civ. sobre todo porque la frecuencia de ocasiones de aplicación de estos criterios que presenta el proceso exige que éstos sean fijados de modo general. Un solo elemento diverso en dos acciones son dos individualidades distintas entre sí. identificación de acciones significa identificación de demandas. arts 104 y 108. El art 1351 del Cód. con mayor razón.Esta cuestión se refiere a las acciones en su ejercicio. Pero como los criterios para resolverlo se deducen de la esencia de la acción. además. En consecuencia. Proc. La diferencia de un elemento produce diversidad de acciones.. art 116). El admitir. La apelación incidental es necesaria para volver a proponer en segundo grado las peticiones distintas de las peticiones acogidas que dieron lugar a la apelación principal. con tal de que no se trate de nueva demanda. Civ. No pueden estar pendientes al mismo tiempo dos procesos sobre la misma acción (Cód. igualmente al juez.2 Criterios. Civ.. Gen. objeto y causa.. La exceplio inepti libelH nos lleva al mismo campo de la exceplio mutati libelli. El juez puede ser recusado cuando una cuestión idéntica en derecho deba decidirse en su interés (Cód. como entre dos individuos en general. y afirmar que no hay cambio de acción propiamente dicho. por regla general. Proc. implica puras contradicciones. de lo que deriva esta primera proposición. Gen. Reg. se llegue a veces a las mismas consecuencias en casos particulares. Donde está prohibido a la parte apartarse de la demanda judicial. negando. Reg. Debe mantenerse inmutable la demanda en el transcurso del litigio (Cód.. Identidad de los elementos de la demanda. Puede existir entre dos acciones. art 256). necesarios y esenciales. Identidad de sujetos Cuando estudiamos la demanda se ha visto que se reduce a tres elementos. No pueden admitirse nuevas demandas en el juicio en la apelación (Cód. Jud. aunque la comunidad de otros elementos las haga similares.9. La demanda es acogida aun cuando el hecho jurídico sobre la que se funda la pretcnsión ha sobrevenido durante el litigio.

no se puede dar sino una sola decisión. a quien si se solicita la simple declaración no puede pronunciar condenas. el cambio de la persona física como sujeto de una acción. Cadem res Identidad objetiva de las acciones quiere decir en primer lugar identidad del acto que se pide al juez. ya que debiendo. aun tratándose del mismo bien. aun cuando sea debida por varios o a varios la misma cosa o cuando se pretenda frente a varios el mismo efecto jurídico. los contribuyentes de un municipio.3 Identidad del objeto. A) Identidad de los sujetos (eadem personae). varía la acción según la pertenencia subjetiva de este bien hecho valer en juicio. art 163. la identidad de la calidad tiene lugar aquí con la identidad de persona. Se comprende que la identidad de la persona física no produce siempre identidad subjetiva de acciones. Cód. Igualmente en la acción popular llamada supletoria. los dos elementos objetivos (objeto y causa). ya que tanto la condena como la declaración suponen la existencia del derecho. Estos dos últimos son los que en verdad se refieren a la identificación del bien de la vida de que se trata en las acciones objeto de la confrontación. del segundo caso. Pero el primer argumento contiene una petición de principios. Por el contrario.. pedirse la condena. Pero en el segundo caso los efectos pueden ser especiales. tanto a título universal como particular.9. Dos acciones son distintas únicamente con que no pertenezcan a la misma persona o contra la misma persona. para la identificación del bien de la vida. ciertamente. el otro elemento se refiere a la pertenencia aclíva y pasiva de este bien. no tiene como consecuencia que el derecho considere la acción distinta: puede darse sucesión en la acción. porque cada uno obra sólo como sustituto procesal de la entidad Por el contrario se argumenta con la relatividad de la cosa juzgada y del peligro de colusiones en daño de los socios ajenos al litigio. la misma persona puede tener distinta calidad y dos acciones son subjetivamente idénticas sólo cuando las partes se presentan con la misma calidad. Se puede dividir en dos operaciones distintas la identificación de las acciones: una. De esta manera se pueden agrupar los tres elementos de la acción y de la demanda y contraponer. necesariamente.que alguien considere como casos normales los casos excepcionales en que hay concurso de acciones. rechazada la acción de declaración por falta de derecho no podría. . el elemento subjetivo [personas). por una parte. a que las acciones comparadas tienden. al acto impugnable ser o no ser para todos aquellos que están sometidos a él (por su calidad de socios o de administrados). por ejemplo. en los derechos potestativos pertenecientes a distintas personas y que se dirijan a procurar el cese del mismo estado o acto jurídico (derecho de todos los socios a impugnar las deliberaciones de la Junta general. para la identificación de la pertenencia de este bien. derecho de varios interesados a impugnar un acto administrativo ante el Consejo de Estado en función jurisdiccional). Com. Sin embargo. por otra. aunque se tengan tantas acciones cuantos son. la cosa juzgada formada respecto a uno excluye la acción de los otros. Respecto al peligro de colusiones existe el derecho a intervenir enjuicio y la oposición de tercero. aunque las acciones sean subjetivamente distintas. 2. no puede darse sin una decisión. Tenemos un ejemplo del primer caso en las obligaciones solidarias. la otra. Asimismo. Los distintos sujetos producen diversidad de acciones.

si venció una cuota o sí fue pagada). la liquidación judicial. La determinación que la parte hace no es sino prefijar el límite máximo al poder del juez. objeto mediato de la demanda será siempre un objeto no líquido. puede decirse que la identidad objetiva significa identidad del bien garantizado por la ley del cual se pide la actuación. Civ. la otra. no hay cambio de demanda sí la parte en curso del juicio pide una cantidad mayor. porque el bien varía en razón del título y de la utilidad. la cuestión se extiende a todas las cuotas.4 Identidad de causa. 98 y 100) es complejo. Cód. una vez juzgado sobre el quantum debido. intereses. Proc. y discutido si está sometida a dicho pago. Una partida de mercancías importadas. cuando el bien menor puede ser concebido no sólo como parle del mayor. la negación del bien mayor no implica necesariamente negación del bien menor. Por tanto. Así.. Esto ocurre en las relaciones continuas (préstamo pagable en cuotas. sirve también para todos los balances sucesivos. se observa que frecuentemente con ocasión de la petición de un bien que es parte de un bien mayor puede surgir controversia con relación no sólo a la parte (por ejemplo. El bien controvertido no coincide con el objeto. Civ. en caso de solicitar una cuota de arrendamiento. pues. la razón de una pretensión. Las acciones son distintas en este caso por el objeto. Es necesario. arts 73. Si el bien garantizado en un caso puede concebirse aun sin el bien garantizado en otro. previo pago de aduanas. alquileres. así como por la naturaleza (una puede ser real. sirve para todas las partidas sucesivas. En este caso la causa se extiende. objeto inmediato. ante todo. se presenten económicamente como uno equivalente al otro (cosa. Además.9. tasas). Ocurre que dos bienes. distintos en el exterior. es necesario saber con qué título se reclama el objeto y a que" utilidad debe servir. si surge cuestión sobre la existencia del arrendamiento. no podría la parte en un juicio sucesivo pedir una suma mayor. sino con relación al bien en su conjunto [por ejemplo. personal): el juez. ni hay ninguna razón para considerar irrevocable la primera determinación hecha. ya sea éste un corpus. Un bien puede encontrarse en relación de más o menos con otro bien. valor de la cosa). Cadem causa petendi El concepto de causa o lílulo (Cód. rechazar que la causa pelendi sea la norma de ley invocada por la parte en juicio. Proc. La acción se individualiza y se identifica mediante los elementos de hecho . Que no se trata de verdadero cambio de demanda resulta del hecho de que. art 1351. según nuestra ley. Pero la parte puede pasar de una a otra petición en el mismo proceso: la negación de un bien es negación del otro. poderla pedir en el mismo juicio. sino también por sí. con la correspondiente extensión de la cosa juzgada y los eventuales cambios de competencia. Civ. Por regla general indica el fundamento. hay diversidad objetiva de acciones. Pero aquí se desdoblan los dos elementos objetivos de la acción: el objeto y la causa. con arreglo a los arts 72 y 76 del Cód. 2. no podría acordar una cosa en lugar de la otra. Aun si la parte pide la liquidación en una cantidad determinada. si se debe el total). por propia iniciativa. a la totalidad. Pero esta idea general hay que analizarla y precisarla. debe. es cuestión de hecho el establecer caso por caso sí la negación de uno implica la negación del otro. Al distinguir las acciones es necesario diferenciar los bienes. sino una rectificación de los que anteriormente había fijado.. cánones. un gcnus o un efecto jurídico. En cuanto a los objetos no líquidos. son siempre deducidos como tales enjuicio.Tomando en cuenta el objeto mediato de la acción. Gravada con el impuesto de utilidades una renta del balance de una sociedad anónima se discute si la renta está sometida a él.

la invocación de una distinta norma en el caso de que un mismo hecho pueda encajar en distintas normas de ley) no supone diversidad de acciones. Determinemos la causa pelendi en relación con las acciones particulares. pero para deducir de 61 el mismo hecho jurídico. Examinaremos por separado esta determinación del bien controvertido con relación a las acciones de condena (derechos a una prestación) y a las acciones constitutivas (derechos potestativos): . en concurrencia con la del objeto. Si los elementos firmados y probados por el actor no agotan todos los extremos de la acción intentada. enriquecimiento indebido). no cualcsquier hecho deducido en juicio puede tener importancia para la determinación de la causa. ya que una cosa es la afirmación de una causa pelendi (que debe tenerse en cuenta al principio del litigio) y otra cosa. Cuando se cambia el simple hecho o motivo. en tal caso. Entran en juego aquí únicamente los hechos jurídicos. el simple cambio de punto de vista jurídico (es decir. etcétera. a identificar el bien de la vida que es objeto de discusión. no hay diversidad de acción. Por tanto. sin embargo. prohibido al juez. Por otra parte. la particular operación en ejecución de mandato por la cual se pide el reembolso o compensación. las dos acciones coinciden y difieren sólo en el nombre. el vencimiento de la cuota. no hay cambio de demanda y persiste la excepción de cosa juzgada. arrendamiento. hecho que determina la mccrtidunibrc en la acción de pura declaración). pero bastan para otra acción de contenido no mayor. en la actio mandad contraria. lícito al juez. y c¡ La constatación de la existencia del hecho del que nace el interés en obrar (incumplimiento.que han convertido en concreta la voluntad de la ley y no por la norma abstracta de ley. no de acciones. el premio inferior a la mitad del justo). recordemos ante todo que la indicación de la causa petendi debe servir. su subsistencia efectiva (que debe considerarse en el momento en que se cierra la discusión). De estos elementos se deduce: a) Al reconfirmar la existencia de una relación jurídica [propiedad. es. que no pueda hablarse de cosa juzgada cuando se pide en juicio otro bien. pero basta siempre que sea el elemento que confiera individualidad a la acción. puede haber en tal caso concurrencia de normas. etcétera). pues. préstamo. compraventa. en la acción de rescisión por lesión. no le puede estar. aquellos que son los únicos que pueden tener influencia en la formación de la voluntad concreta de la ley. gestión de negocios. no pueden modificarse o sustituirse por el juez. Ya que si toda demanda afirma la existencia de una voluntad concreta de ley que garantice un bien si la cosa juzgada es el reconocimiento o el desconocimiento de este bien. El impedimento de cambiar en el curso del litigio la causa petendi no excluye el derecho a valerse de una causa superveniens. es decir. b) La afirmación de la existencia del hecho particular que en el ámbito de dicha relación jurídica hace nacer el derecho particular hecho valer (por ejemplo: en la acción con que se pide el pago de una cuota de intereses o de arrendamiento. como no le sería negado a la parte. mandato. con tal que ésta sea la misma causa afirmada desde el principio como existente. pasar de una a otra (aclio mandali. Estos hechos deben ser afirmados y probados por el actor. El tener dos acciones un elemento común de la causa pelendi no basta ciertamente para excluir su diversidad [acción posesoria y petitoria). es lógico que deba hablarse de petición distinta cuando distinto es el bien discutido. lícito a la parte. Cambiando sólo el punto de vista jurídico no se elude la excepción de cosa juzgada.

Derechos absolutos En la acción real. es esta relación universal con todos los hombres respecto a la cosa. sin pensar en su nacimiento sino como modo de probar su existencia. Por otra parte. En las acciones nacidas de derechos de obligación no basta indicar la relación jurídica para que la acción se pueda decir identificada. no cesa la excepción de cosa juzgada por el solo hecho de que en el nuevo juicio se haga valer otro título (a menos que sea un título posterior a la cosa juzgada). no es inherente a la existencia del hombre ni de una cosa. y confundiéndose por esto con la prestación. 2. la causa en la reivindicación no es uno u otro modo de adquirir. la obligación de prestación negativa que el actor afirma fue violada por el demandado. aun cuando la cuestión lógica se haya limitado en el punto de si hubo o no. por ejemplo. Si bien en todas las acciones de condena la causa petendi comprenda ante todo la afirmación de la relación jurídica de la que deriva el derecho afirmado por el actor contra el demandado. servidumbre) para que la acción sea suficientemente identificada. debiendo conseguirse mediante la prestación debida de un obligado. Amplíus quam semel res mea esse non potest. Son. Tratándose de casos en que de un mismo objeto puede sacarse utilidades distintas. De aquí la necesidad de indicar también el hecho constitutivo del que surgió la relación jurídica. esta afirmación basta en los derechos absolutos. es necesario y basta diferenciar una prestación de la otra. Por tanto. ni la concurrencia de otros títulos de adquisición hace nacer nuevas obligaciones de prestación en el demandado. se reduce a la identificación de la prestación debida. basta afirmar ser propietario de un determinado objeto para que la identificación sea plena. concebibles distintas relaciones de obligación teniendo idéntico contenido. Consecuentemente. Una relación determinada entre un hombre y otro. Especialmente en la acción de reivindicación. es necesario y basta determinar la utilidad reclamada. a la larga. y no es en absoluto necesario indicar el hecho jurídico en virtud del cual se llegó a propietario. sino como medio para probar su existencia. negada la propiedad en el primer juicio. que es la causa de la relación y. Cuando se conciben varias prestaciones debidas con el mismo contenido. sino el hecho actual de la propiedad. es una e idéntica desde el momento en que el actor es propietario. de cada una de las cuales nace una obligación de prestación distinta (soepius aulem deberi potest). en efecto. Es cuanto los romanos querían expresar diciendo. la cuestión jurídica es siempre sobre la existencia del derecho de propiedad. una compra-venta. vemos en el hecho actual de la existencia de un hombre la causa de los derechos de libertad o de personalidad. Por esto el hecho constitutivo acompaña constantemente a la relación . esto sólo será necesario para probar la existencia de la relación jurídica de propiedad. la que se nos presenta aquí como causa inmediata de la relación individual con el poseedor. Esta identificación debe llevarse a cabo con estos criterios: 1. basta la afirmación de la relación jurídica (propiedad.A) Acciones de condena En esta área la determinación del bien controvertido. de la acción. de manera que cambiando la afirmación de la manera de adquisición pueda decirse que se hace valer una nueva y distinta obligación del demandado. no así en los derechos de obligación. con el fin de diferenciar ésta de las otras posibles relaciones de idéntico contenido. Lo mismo puede decirse de los otros derechos absolutos. pero se nos presenta como derivada inmediatamente de un determinado hecho. no hay cambio de acción si se pasa de un título de adquisición a otro. usufructo. sin que importe la manera en que surgió. en la citación podemos limitarnos a afirmar la propiedad. sin embargo.

por un vicio de consentimiento distinto de aquel hecho valer en la primera acción). B) Acciones constitutivas En este campo el bien que hay que identificar consiste no en el simple efecto jurídico a que se tiende. originarios o derivados. Ahora bien. y se ha afirmado que aquí se cambiaría el derecho. como tal. 335) el ejemplo de un depositante que pide la restitución del depósito invocando sucesivamente dos contratos diferentes de depósito. invocando primero una declaración y después la otra. De manera que si se tienen varios hechos que dan derecho a una acción de nulidad. recibiendo la cosa se halla obligado a custodiarla y a restituirla. p. rechazada una acción de impugnación puede proponerse la misma impugnación por otra causa. Dicha distinción en la manera de identificar las relaciones reales y las de obligación se mantiene también si la obligación tiene por objeto una cosa determinada. testamentaria. El propietario. la cuestión jurídica que él alega en el litigio es si él es actualmente el propietario. La voluntad de impugnar que se refiere a una causa. por esto. en apelación no puede hacerse valer una causa de impugnación (por ejemplo. sino en este efecto íntimamente unido al hecho de que es remedio o sanción (incumplimiento. aun de género próximo (por ejemplo. por el contrario. M. Distinto acontece con la acción hereditaria. nulidad. reivindica por el hecho de ser propietario. una determinada relación en virtud de la cual la garantía de este bien pasó a él. por . si se afirma la inexistencia del derecho por falta de un hecho constitutivo. que él deduce en juicio es si ha dado una tal declaración. una voluntad de ley que garantizaba un bien al causahabiente. la causa petendi está en la inexistencia de la voluntad de ley afirmada por el actor. hace valer dos distintas obligaciones. T. Diremos. el juez que pasa de una causa a otra pronuncia ultra pelila. en realidad se tienen otras tantas acciones cuantos son los hechos que las originan. no se refiere a otra (ni es lícito distinguir entre causas próximas o no). Con mayor razón.). y.: Domande nouve in apello. puede haber tantas acciones hereditarias cuantos hechos constitutivos de tal relación se aduzcan (sucesión legal. 1915. captación) distinta de aquella hecha valer en primera instancia (por ejemplo. y posteriormente. por otra. por tanto. no puede tener acción contra el depositario sino en virtud de una determinada declaración de voluntad. A los posibles inconvenientes de esta reiteración indefinida de juicios puede remediar el demandado pidiendo por vía reconvencional una sentencia que declare válido el acto general. con la cual el depositario. error. la inexistencia del derecho no puede tener a su vez una causa con preferencia a otra. sucesión por el testamento A por el testamento B). etc. Especialmente en la acción general de declaración negativa que pertenece al demandado. tanto lógica como jurídica. Ésta se compone de dos elementos: el actor hace valer. Q Acciones de declaración En cuanto a las acciones de declaración positiva debe considerarse lo mismo que para las acciones de condena. que la causa de la acción es el hecho constitutivo del derecho al cambio jurídico. sin embargo. Pero el depositante. Se ha aducido en contrario (Zanzucchl. por una parte. Pero en las acciones de declaración negativa debe observarse que la causa de la acción está en la inexistencia de una voluntad de ley que garantice un bien al adversario. uno después del otro. lesión. que es el objeto (resolución. cambia la acción.personal como medio necesario para su identificación: cambiando el hecho. que puede depender de los más distintos títulos de adquisición. demencia del testador). ni más ni menos como cambiaría el derecho el que ejercitara la reivindicación que exigiera la cosa en virtud de dos contratos de compraventa. cambia realmente la acción. esta determinada relación es el objeto específico de la acción hereditaria. dolo). la cuestión.

Al querer dar un criterio general para reconocer la novedad de una demanda. Por esto el demandado puede pasar de una a otra defensa. Civ. Añádase que muchas veces. erróneamente. Proc.5 Sobre el cambio de demanda en particular. es decir. se ha decidido a sacrificar los rigurosos principios de la identificación de las acciones. el principio. favoreciendo el cambio de demanda. favorecidas por la confusión de conceptos sobre la causa pelendi (por ejemplo. etc. el alemán. impide la cosa juzgada que se niegue de ahora en adelante la acción. y ai cambio de punto de vista jurídico. 2. Un escritor italiano se adueñó de esta fórmula y con su autoridad favoreció su adopción por parte de nuestra jurisprudencia. dispone que en el juicio de apelación no se admitan nuevas demandas (art 490. particularmente eí cambio de causa petendi. no es lícito apartarse de los principios fijados en los arts 1351 del Cód. Proc. permanece excluida de manera absoluta su inexistencia. aunque sea por un hecho ii o extinlívo distinto de aquel hecho valer anteriormente. 176 y 387 del Cód. el demandado se opone. en apelación se pueden proponer nuevas excepciones (Cód. Civ. de la siguiente manera: el criterio para determinar la novedad de la demanda se da por la circunstancia que la acción. problemas complicados por el hecho que aquí los principios hasta ahora expuestos se encuentran en oposición con el principio de la economía de los juicios. por una parte. Civ. en un sentido análogo. y 37. surgen discusiones injustificadas. art 940).) y. Es formulado por el Tribunal Supremo en muchas de sus decisiones. sin cambio de acción. considerando como causa petendi la manera de adquisición de las acciones reales. La ley dice claramente lo contrario cuando. propicio a inccrtidumbre y a arbitrariedades. En un principio esto fue un simple error de formulación. faltando una norma semejante.falta de otro hecho o por la presencia de un hecho extintívo. en los nuevos términos en que es . se admitió en segunda instancia la demanda de anulación por incapacidad.. afirmada la existencia de una acción. Civ. Civ. aparte de los criterios suministrados por la doctrina tradicional de la identificación de las acciones. se hizo su aplicación también a casos en los que se trata de un verdadero y auténtico cambio de juicio (por ejemplo. Para favorecer la mayor utilización del juicio y para eliminar las discusiones inútiles. sentencia de 18 de julio de 1930. en nuestro derecho. Pero una vez acogido el principio en esta fórmula general. la acción es siempre única. Ya se observa que. sentencia de 31 de marzo de 1930). Cód. art 1351). Debe considerarse como un error grave. que en el juicio de apelación sea lícito el cambio de causa petendi. ya aceptado en la jurisprudencia del Tribunal de Casación.). a que el actor de una reivindicación cambie el título de adquisición hecho valer anteriormente. Pedida en primera instancia la anulación de una compraventa por error. Así también.. pedida en primera instancia la anulación de un contrato de sociedad por ilicitud. se ha propuesto el criterio de la llamada absorción. Nuevas demandas en la apelación La identificación de las acciones presenta problemas especiales en el caso de cambio de demanda durante el juicio. en el sentido que el estar pendiente un juicio produce la tendencia natural a utilizarlo lo más posible. en la práctica. que se puede invocar en apelación un nuevo modo de adquisición. se admitió en grado de apelación la impugnación por dolo y error. y también. por muy serias que sean las razones de oportunidad práctica que hayan determinado al legislador austríaco a establecer la norma antedicha. declara que el cambio de causa pelendi implica novedad de demanda (Cód. Proc. por otra parte.9. se dice de manera inexacta que es lícito cambiar la causa pelendi en apelación para deducir de ello una cosa exacta. como hemos ya visto. admitiendo que pueda cambiarse la demanda cuando el magistrado juzgue que la defensa del demandado no se agrave por ello suslancialmente. el legislador austríaco.

distintas acciones de impugnación) y se forma la hipótesis de que la acción rechazada en primera instancia sea acogida en apelación con arreglo a la nueva causa. en suma. La notoriedad de estas figuras es que las distintas acciones pueden ser satisfechas sólo una vez. es necesario forjar también otra hipótesis: que también ella pueda ser rechazada. sin que esto impida su diversidad. Civ. por esto. Así se haría lícito en segunda instancia no sólo el cambio de causa pelendi. la decisión sobre una no constituye cosa juzgada respecto de la otra. con anterioridad a pronunciarse sobre ella. para probar la admisibilidad de la nueva causa petendi. es cierto que lo mismo se debería considerar en cualquier caso en que el apelante. hay una nueva demanda cuando la exigencia formulada por primera vez en apelación implique un nuevo litigio y distinto de aquel de primera instancia. Evidentemente.. en tal caso hay un cambio de demanda si se pasa de una a otra. acción ejecutiva). 2. o c) Suceden entre las mismas personas y tienden a distintos resultados. el cual. que la decisión sobre la nueva causa propuesta en grado de apelación absorba-y no permita proponer en el futuro la cuestión del juicio anterior. Y basta esta observación para probar cómo el criterio de absorción es equívoco. cuando el objeto común de varias acciones se consiguió ejercitando una de ellas. que había rechazado la antigua causa pelendí. Deriva de ello una serie de consecuencias diversas en los distintos casos: Tratándose de los incisos a} y b). el actor puede hacer valer una y otra acción por separado. no absorba y no haga que no se pueda proponer posterior la cuestión discutida en los precedentes términos procesales. la causa primera es absorbida. acción derivada de la letra de cambio y acción derivada de la relación fundamental. y derivada del derecho de propiedad transmitido con la venta). En este caso. Cuando se supone. pero tienden al mismo resultado (como en las obligaciones solidarias. Cód. derecho de elección entre la acción para el cumplimiento o la acción para la resolución del contrato.propuesta. salvo lo que ya se dijo cun relación a los . en la fianza). pero coordinados en un único fin económico (concurrencia alternativa entre la actio redhibitoria y la adió quanti minoris. ¿cómo y por qué no podría nunca decirse que la cuestión sobre la primera causa rechazada en primera instancia es absorbida? ¿Quizá porque la sentencia de primera instancia. En esta hipótesis. Civ. se tiene presente una serie de casos en los que distintas acciones se dirigen a un mismo resultado (por ejemplo. art 1501 del Cód. se convierte en cosa juzgada por el hecho de que el apelante ha abandonado dicha causa para hacer valer una nueva? Pero. para juzgar sobre la admisibilidad de la nueva causa petendi. sino de petitum.9. b) Se dan entre las mismas personas y tienden al mismo resultado. rechazado en la acción propuesta en primera instancia. porque esto sucede en cualquier caso de concursus acüonum. acción contra el vendedor para la entrega de la cosa derivada de la venta.6 Concurso de acciones Hay concurso de acciones distintas cuando dos o más acciones: a) Ocurren entre personas distintas. engañoso y no apropiado para sustituir los precisos y ciertos suministrados por la doctrina de la identificación de las acciones. art 1165). pero tienen distintas causas (acción posesoria y petitoria. haga valer en segunda instancia una acción distinta también por el objeto. no se agota o consuma con la decisión que sobre la nueva demanda es formulada por los jueces de segunda instancia. aparte de que esto no es exacto. Puede darse también concurrencia entre el derecho a la prestación y el derecho a la actuación de la ley por obra de los órganos públicos (acción..

y es inútil averiguar si el suceso se realizó por culpa del arrendatario del trabajo.. el actor puede promover una acción y pasar en el mismo juicio a \& otra.9. como si el juez hubiera pronunciado ultra petita: uno era el hecho perjudicial. una subordinada a la otra. Que se trate de responsabilidad aquiliana o contractual. que pretende la exclusividad. Otras veces la misma sentencia puede recaer sobre los dos objetos alternativamente (condena a restituir la cosa o el valor). En este sentido se dice que el ejercicio de una acción puede extinguir la acción concurrente. Aplicaciones. una. que un viajero exija al conductor el resarcimiento de daños sufridos durante el transporte. derivada del hecho cualificado. la posesoria puede proponerse con anterioridad a la petitoria. en la cuestión de daños producidos a la cosa depositada. únicamente porque en uno se afirme la causa que lo cualifica y en el otro no. que una pueda ejercitarse con anterioridad a la otra.. Pero el actor puede también hacer valer las dos acciones en un solo juicio si no está prohibida la acumulación de la posesoria y de la petitoria. 2. el juez considera tratarse en realidad de responsabilidad por violación de la obligación contractual de garantizar la inmunidad del niño. Civ. aun de oficio. en realidad. prácticamente frecuente. Depende. pero no viceversa (concurrencia sucesiva).. éste puede estar calificado por el vínculo contractual. pues. el juez deberá aplicar. la responsabilidad. Civ. por ejemplo. art 445). Puede también proponer las dos acciones juntas. Esto es más evidente cuando el hecho es ilícito sólo en cuanto exista una relación obligatoria. no estaría prohibido a la parte invocar ni al juez aplicar las normas sobre la responsabilidad contractual. la acción es única. o cuando el hecho es perjudicial sólo en cuanto exista un determinado contrato. puede pedir en segunda instancia la resolución. por el contagio al ama de cría por el niño que amamantaba. la acción. una. como es la acción del proveedor. Proc. encontrarse en esta relación. De esta manera. de la naturaleza de las determinadas obligaciones alternativas en las que la elección corresponde al actor. Civ. lo que en todo caso debe decidir el juez. culpa levis in abstracto o in concreto). art 443). Las dos acciones pueden. y no puede perseguirse con dos juicios sucesivos. incluso cuando el vínculo obligatorio implique distintas responsabilidades (responsabilidad por culpa o sin culpa. tal es el caso del concurso aparente. pero la responsabilidad es una sola. y de oficio (¡ura novil curia). Aquí la acción es una. Erróneamente fue censurada esta decisión. de la acción aquiliana con las acciones contractuales. Propuesta en primera instancia la acción para la ejecución del contrato. sin cambio de demanda. es cuestión de norma aplicable.7 Concurso de normas Se tiene concurso de normas únicamente cuando el mismo hecho puede encajar bajo distintas normas y se trata de ver cuál es la aplicable. contra el contratante que ha celebrado otros contratos con tercero. . pero ésta excluye aquélla (Cód. que la elección de una acción excluya a la otra o no. o alternativamente. y pedido que se aprobara la culpa del demandado. Invocado el art 1151 del Cód. pero. En el caso.derechos potestativos. Respecto del inciso cj. el art 1843 del Cód. Deducida acción de daños con arreglo a los arts 1151 y 1153 del Cód. Así. se dirige al resarcimiento de daños y tiene por causa el hecho perjudicial. sin embargo. Civ.

como el nuestro). p. no sólo tiene derecho a conseguirlo prácticamente frente a la otra. cuestiones a resolver y en la sentencia una decisión de cuestiones (senlenüa diffiniliva esl quae princípalem diffinit quaestioncm).10. es necesario asegurar el goce de los bienes de la vida y garantizar el resultado del proceso: ne aliler modus lítium mullipHcatus summam atque inexplicabilem. está de acuerdo con la misma concepción romana del fin procesal y de la cosa juzgada. una concepción opuesta. la parte a la que fue reconocido. quod vel con-demnalione vel absolutíone conlingit. La res iudicala. Igualmente. etcétera. que los ciudadanos deben reconocer en el Estado como órgano de la vida jurídica. significó el punto de arranque de las divagaciones trascendentales con que una cierta doctrina deducía la justificación de la cosa juzgada del concepto del oficio del juez. no es otra cosa para los romanos que la res in iudicium deducía después de que ha sido iudicala res iudica-ta dícilur quae finem controversiarum pronuncialione iudicis accipíl. se convierte en cosa juzgada ¡res iudicala). retorciendo los textos romanos. El bien de la vida que el actor dedujo enjuicio [res ín iudicíum deducía) con la afirmación de que una voluntad concreta de ley lo garantice en su favor o lo niegue al demandado. francés (del que pasó a los códigos derivados de él. sobre todo. facial difficullalem. Es ésta la autoridad de la cosa juzgada.1 Concepto de cosa juzgada Ésta también nos presenta el proceso considerado en el resultado favorable a una parte. el bien juzgado se convierte en inatacable (finem conlro-versiarum accipil). la cosa juzgada no es nada más que el bien juzgado. salvo raras excepciones. la parte a la que el bien de la vida fue negado no puede reclamarlo más. la misma rallo loquens. y únicamente sustituimos a la alternativa del texto romano (sentencia de condena o de absolución) la alternativa más amplia (porque comprende también las sentencias de pura declaración) de sentencia esümatoria o deseslimatoria. como para nosotros. Para que la vida social se desenvuelva lo más segura y pacíficamente posible. Todavía a principios del siglo XIX el concepto de la presunción de verdad dominaba." . escribía: "El fundamento jurídico de la cosa juzgada no está en la necesidad de la seguridad definitiva. 159. Civ. Los romanos la justificaron con razones prácticas. por otra parte. fue adoptado por el Cód. aun injusta. en que una norma expresa de ley dispone cosa distinta.CAPÍTULO 10 COSA JUZGADA Y PRECLUSIÓN 2. y hubo quien imaginó un contrato entre las partes por el cual es aceptada preventivamente la sentencia. después que ha sido reconocido o desconocido por el juez con la sentencia cstimatoria o dcsestimatoria de la demanda. Tanto para los romanos. el bien reconocido o desconocido por cí juez. Esta explicación tan sencilla. como a esta concepción romana se contrapuso durante varios siglos. sino que no puede sufrir de ésta ulteriores ataques a este derecho y goce. también la explicación de la cosa juzgada se buscó fuera de la realidad. que vio en el proceso. Sin embargo. que sobrcvaloró el elemento lógico del proceso. y quien atribuyó |y fueron los más) a la palabra del juez un carácter de verdad presunta. está en la santidad del Estado y en la sabiduría de su elección. está en la necesidad de venerar en los órganos de sus leyes (los jueces) la justicia misma personificada. por razones históricas. 1808. llana y real. autor de Metafísica del proceso civil. Almendigen. de utilidad social. por una parte. máxime si diversa pronunliarenlur.

p. y más allá del cual no lo es. que se concentra en la fórmula con que expresa la autoridad de la cosa juzgada: ficción de verdad. Con anticipación a la sentencia del juez. la prcclusión es la pérdida de la facultad para proponer alegaciones. Definida la cosa juzgada como una ficción de verdad. y en su doctrina sobre la extensión de la cosa juzgada a los motivos. La apreciación sobre los hechos es obra de la inteligencia del juez. La sentencia es únicamente la afirmación o negación de una voluntad del Estado que garantiza a alguno un bien de la vida en el caso concreto. necesaria como medio para preparar la formulación de la voluntad de la ley. se dice una cosa exacta únicamente en el sentido de que. por la gran mayoría de los ciudadanos ajenos al litigio. el ordenamiento jurídico no se preocupa en absoluto de averiguar cómo sucedieron en realidad las cosas. con el fin de obtener el reconocimiento del bien negado o el desconocimiento del bien reconocido. y a esto únicamente puede extenderse la autoridad de la cosa juzgada. Formación de la cosa juzgada en sentido formal La ininpugnabilidad posterior del bien reconocido o negado se realiza mediante la preclusión de todas las cuestiones que surgieron o de las que hubieran podido surgir en torno a la voluntad concreta de ley. opera mediante la fijación de un punto hasla el que es posible. A veces (en las pruebas legales). la sentencia del juez se presenta como cosa conforme a la verdad. Después de la sentencia la preclusión obra mediante ía fijación de un término para las impugnaciones . se refiere normalmente al estado del juicio en aquel momento mismo. El juez. VI. tuvo. y no le interesan los posibles errores lógicos del juez. lo representa en cuanto afirma su voluntad.10. introducir nuevos elementos de conocimiento. Savigny (Sistema. sólo se limita a afirmar que la voluntad de la ley en el caso concreto es lo que el juez afirma que es. Jurídicamente. es la preclusión y consiste en la pérdida de una facultad procesal por haberse llegado a los límites fijados por la ley para el ejercicio de esta facultad en el juicio o en una fase del juicio. Poro ésta no es sino la justificación política de la cosa juzgada. no representa al Estado. es un magistrado. proponer nuevas peticiones y excepciones. Institución general que tiene frecuentes aplicaciones en el proceso. 284).En contra de esta dirección reaccionó enérgicamente la escuela histórica. como una verdad formal. y las largas polémicas producidas sobre su doctrina terminaron con un lento retorno a las ideas romanas. la sentencia del juez. la inacatabilidad del bien reconocido o negado. pues.2 Preclusión de cuestiones como medio para garantizar el resultado del proceso. la cosa juzgada no se refiere a la afirmación de la verdad de los hechos. 2. aun sin liberarse de cierto sentir tradicional. y. p. entre otros méritos. pero él no es solamente un lógico. La preclusión obra en dos momentos. de la facultad de contender. traducción italiana de Scialoja. Éste es el punto en que el juez declara cerrada la discusión del juicio con la fórmula "concluso para sentencia". por tanto. con la sentencia se consigue solamente la certeza de la existencia de una tal voluntad. sino a la existencia de una voluntad de ley en el caso concreto. en cuanto razona. Los hechos vuelven a ser lo que fueron. el de encuadrar la justificación de la cosa juzgada en las razones prácticas aducidas por los romanos. 250. aun acordada y publicada mucho después de este momento. como una presunción de verdad. el juez no puede ni siquiera razonar sobre los hechos. el elemento lógico en el proceso pierde toda importancia. En la aplicación especial que nos interesa. Al dar una formulación de la voluntad de la ley.

arts 363. Proc. Cód. se produce la cosa juzgada.10. Civ. la preclusión de cuestiones es el medio de que se sirve el Derecho para garantizar al vencedor el goce del resultado del proceso (es decir. 4. Porque hayan transcurrido los términos para proponer las impugnaciones (arts 466 y 467). es decir. que se encuentra frecuentemente en las más distintas de nuestras leyes (Cód. 90. Porque la sentencia fue aceptada por el derrotado.. y otras frases equivalentes (sentencia definitiva. ni a recurso de casación. etc. no esté sometida a ninguno de los gravámenes indicados anteriormente (sentencias inapelables. 2. con tal que los efectos de la sentencia no hayan sido modificados por otra sentencia pronunciada en los misinos juicios (art 34-1. puesto que la aceptación. . que reconoce o desconoce un bien de la vida a una de las partes. la afirmación indiscutible y obligatoria para los j ueces de todos los juicios futuros. La prcclusión definitiva de las cuestiones alegadas (o que se puedan alegar) se produce cuando en el proceso se haya obtenido una sentencia que no está sometida a ninguna impugnación. la liberación de la pretcnsión contraria al demandado vencedor). diremos que la frase sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Proc. art 481). sentencia irrevocable. la demanda de revisión |art 494) y el recurso de casación (art 517). sucesivamente. pues. Y de igual manera. 1874. Civ. 757. Proc. Y puesto que las impugnaciones admisibles en nuestro Derecho (aparte de la oposición de tercero. 517. Contiene. la cosa juzgada en sí la preclusión de toda discusión futura. Ésta se llama sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (cosa juzgada en sentido formal}. de una voluntad concreta de ley. esta inmunidad de las sentencias para las impugnaciones puede darse por las siguientes causas: 1. implica la perdida de la facultad de impugnar la sentencia (art 465. Civ. la institución de la preclusión es la base práctica de la eficacia de la cosa juzgada. A su vez. sentencia que pone fin a la controversia) significan una sentencia que ya no está sometida a oposición del rebelde.admitidas contra la sentencia. Porque hubo caducidad en el juicio de apelación o de casación. ni a demanda de revisión por el 494. son el recurso de audiencia del rebelde (art 474). por su naturaleza. 987.. ni a apelación. Porque hubo renuncia a los actos en el juicio de apelación o de casación (art 345).). 1497. la apelación (art 481). y puesto que la demanda de revisión es admitida también por motivos (art 494) que pueden descubrirse y hacerse valer mucho tiempo después de la formación de la cosa juzgada. 812. o tácitamente.]. hecha con una declaración expresa de voluntad. 494. todas las cuestiones alegadas o que se hubieran podido alegar. que es una acción especial concedida a tercero contra la cosa juzgada por los arts 510 y 512. último párr. párr primero).3 Cosa juzgada y preclusión de cuestiones Precluidas. 1945 y 2036. La relación. lo que quiere decir que la cosa juzgada material ¡obligatoriedad en los juicios futuros) tiene por presupuesto la cosa juzgada formal (preclusión de las impugnaciones). pues. en el juicio posterior de impugnación y después de pronunciada la sentencia de éste. Cód. Cód. entre cosa juzgada y preclusión de cuestiones puede formularse así: la cosa juzgada es un bien de la vida reconocido o negado por el juez. 3. 403. y 5. arts 61.J. Porque la sentencia. es decir. 2. Civ. con actos (facta concludenUa) inequívocamente incompatibles con la voluntad de impugnar. el goce del bien reconocido al actor vencedor.

en cuanto que es necesario establecer un límite a la posibilidad de discusión. En todo caso. que la sentencia de las Secciones unidas (en el Tribunal de Casación) produce cosa juzgada sobre el punto del derecho. y no sólo con los prácticos. no excluye el error. pues. por definición. ley de 31 de marzo de 1877 sobre las . la situación de las partes fijada por el juez con relación al bien de la vida (res) que fue objeto de discusión no puede ser posteriormente impugnada. La solución. a no ser que. afirmamos a la vez la profunda e insuperable diferencia que existe entre cosa juzgada y preclusión de cuestiones. Con proceso acabado. la discusión surgíEsto no sirve sino para demostrar cómo esta preclusión de cuestiones no tiene nada que ver con la cosa juzgada. tiene únicamente una eficacia más limitada. La eficacia o autoridad de la cosa juzgada es. Representa la cosa juzgada la eficacia propia de la sentencia que estima o desestima la demanda. cada vez que esto pueda hacerse sin alentar a la integridad de la situación de las parles fijadas por el juez con relación al bien de la vida discutido. varía enormemente de un caso a otro la finalidad para la que es empleado dicho medio. arts 3o y 5o. no excluye que la cuestión pueda plantearse siempre en procesos sucesivos.. con relación a los procesos futuros. durante el proceso.Al decir esto. a fin de que la vida social se desenvuelva. en lo posible. Sólo tienen de común las dos figuras que en todos estos casos hay cuestiones que no se puede volver a hacer valer. De estas posiciones la más importante aplicación se refiere a las cuestiones prejudiciales las cuales decididas en un litigio pueden ser siempre libremente discutidas en un litigio posterior. errores que derivan de una comprensión errónea. el reconocimiento o desconocimiento de un bien. no tienen la eficacia propia de esta última. el actor que ha vencido no puede ser perturbado en el goce de dicho bien. aunque grande. como se ha visto. de hecho o de derecho. precisamente porque es simplemente preparatoria de la declaración de estimación o de desestimación. pero son errores inocuos cuando se quiere simplemente dar a entender que una cierta cuestión no se puede volver a dar. segura y pacífica. es decir. también la cosa juzgada se basa sobre la preclusión de cuestiones. y consiste en esto: por la suprema exigencia del orden y de la seguridad de la vida social. oímos decir que en todos estos casos se da cosa juzgada. lejos de llevar consigo el sello de la verdad eterna. varía únicamente en los distintos casos la razón por la que se siente esta necesidad. el actor que ha perdido no puede posteriormente reclamar su goce. la discusión y la rectificación). por disposición especial de ley o por voluntad de las partes. Se deduce que la resolución judicial de las cuestiones lógicas. o que hay una cosa juzgada irrevocable sobre dicha cuestión jen este sentido. por el contrario. sino de razones de utilidad práctica. dada por el juez a las cuestiones lógicas que se presentan en el proceso. Si con estos argumentos discutimos con los prácticos. la preclusión depende no de la autoridad inherente en la palabra del juez ¡autoridad que. la preclusión tiene la función de garantizar la intangíbilidad del resultado del proceso. la preclusión tiene por finalidad el hacer posible un desarrollo ordenado del juicio con la progresiva y definitiva eliminación de obstáculos. se refieren a cuestiones procesales o sustantivas. en cuanto que. destinada a obrar para el futuro. que la sentencia mtcrlocutoria produce cosa juzgada sobre las cuestiones resueltas. Pero si el medio (preclusión de cuestiones) considerado en sí parece siempre el mismo. etc. impuesta por exigencias de orden y de seguridad en el desarrollo del proceso y por la necesidad de fijar su resultado en la preclusión de la facultad de renovar la misma cuestión en el mismo proceso. la misma ley habla de cosa juzgada irrevocable sobre la competencia.

caducado el juicio. . cuando de la impropiedad verbal se pasa a la impropia aplicación de las normas y principios de la cosa juzgada. permanecen eficaces las pruebas resultantes de los actos. este resultado debe permanecer intacto para siempre. operación que se cierra sin dejar huella de los motivos que la determinaron. en suma. por tanto. 1180) que sobre la cuestión precluida se ha formado la certidumbre jurídica. de 23 de febrero de 1932.10. Proc. sino también aquellas que hubieran podido ser alegadas y no lo fueron (lo que impropiamente se llama cosa juzgada implícita). durante el proceso se resuelve una cuestión particular de derecho y sobreviene una nueva ley que impone una distinta interpretación de la norma. Tenemos un ejemplo de ello en el art 341 del Cód. cuando. en el que se dispone que. y los efectos de las sentencias (intcrlocutorias) pronunciadas durante el juicio caduco. Por el contrario. actúa la le/ estimando o desestimando la demanda). En otro proceso la cuestión puede plantearse libremente. por el contrario. pero resultan errores peligrosos. comprendida como bien reconocido o negado. porque tutelada ésta por los principios sobre la cosa juzgada es la que se refiere al goce del bien reconocido por el juez. la preclusión de las cuestiones durante el juicio es un simple medio para asegurar el orden y la rapidez en el desenvolvimiento del proceso. La gran diferencia entre esta preclusión de cuestiones y la cosa juzgada se manifiesta también en la distinta resistencia que una y otra oponen a una ley interpretativa. precluyen todas las cuestiones concernientes a la existencia de la prescripción). Encierra un círculo vicioso el decir en este caso (Tribunal de Casación. La cosa juzgada resiste. por la economía de los juicios. por la razón de que.cuestiones de competencia).. la ley interpretativa prevalece sobre la simple preclusión. Civ. Entre la preclusión de cuestiones durante el proceso y la cosa juzgada otra diferencia es que esta última se funda en la preclusión de todas las cuestiones aptas para comprobar el bien alegado en juicio y. Si.5 Excepción de cosa juzgada La obligatoriedad de la cosa juzgada afecta al juez de los procesos futurbsflas partes en los procesos futuros pueden alegar y probar la cosa juzgada precedente para excluir una nueva. aunque esté fundada en una interpretación de la ley distinta de la impuesta por la ley interpretativa. distinto juicio que se constituya. de acuerdo con la resolución sobre la cuestión precluida. no es admisible que el juez adopte y aplique una interpretación de la ley distinta de la impuesta por la ley vigente. 2. Sirve también para estas cuestiones precluidas durante el proceso lo que se ha dicho para las cuestiones en general resueltas en el proceso. p. Con todas estas oJjsfrVaciones hay que acoger el aforismo vulgar lanlum íudicalum díspulalum. por consiguiente. no sólo de las cuestiones alegadas y decididas. así como todas las subcucstioncs en que ésta puede dividirse (por ejemplo. que la preclusión tiene eficacia únicamente para el proceso en que se da. S. en la Giurisprudenza Italiana. La ley ha querido aquí. es decir. Sólo se cxccpcioiía de este principio una disposición expresa de ley por razones de oportunidad práctica. la preclusión no ha consumado su efecto y no ha sido llevada a sus últimas consecuencias (lo que ocurre sólo cuando el juez. independientemente de las razones de hecho o de derecho que han guiado al juez en la operación de la actuación de la ley. rechazada en una intcrlocutoria la excepción de prescripción. porque una vez reconocido o desconocido por el juez el bien de la vida. la preclusión durante el juicio no excluye sino la determinada cuestión resuelta. que los materiales del juicio caducado puedan ser utilizados en el nuevo y. cuando el proceso está aún pendiente y la operación de la aplicación de la ley aún sin acabar. 1932.

Es esta la exceplio rei iudicalae. debido a la concepción privada del proceso que dominaba dicho derecho. Mientras en el Cód. y recordando qué resoluciones de fondo pueden a veces tomarse en forma distinta a la de la sentencia. en cuanto obligue al juez a reconocer su existencia en todas sus resoluciones sobre demandas que presuponen lo juzgado. Encuadrada la cosa juzgada en su simple naturaleza. la excepción de cosa juzgada corresponde a ambas partes. que domina en Italia. 2.11. acoger en la doctrina el concepto opuesto. lo impide la cosa juzgada. la cosa juzgada puede tener una función positiva. por tanto. alemán se suprimió el párrafo que en el proyecto dejaba esta excepción a la iniciativa de la parte. y en particular el concepto de que el juez interviene como sujeto activo de la relación procesal y no puede ser obligado a dictar las resoluciones más de una vez.10. el actor vencedor en un primer proceso vuelve a presentar la demanda con modificaciones ventajosas para él. La excepción de cosa juzgada no corresponde a una o a otra parte según que haya vencido o no (secun-dum eventum litis}. sino simplemente una nueva resolución sobre lo que ya ha sido juzgado. por una parte.7 Cosa juzgada y naturaleza de la resolución del juez Visto que en la mayoría de los casos la resolución de fondo es una sentencia. será fácil comprender que también un auto o una providencia puede producir la cosa juzgada. 2. Es una excepción de naturaleza completamente especial. Por lo demás. hicieron. en un juicio posterior el demandado pretende considerarlo como propietario.10. con ella se intenta excluir no sólo una resolución contraria a la precedente. también el derrotado puede oponerla. por el contrario.6 Res ¡udicata ínter partes et non secundum eventum litis La cosa juzgada produce efecto entre las parles. el demandado exceptuará la cosa juzgada. el actor vuelve a proponerla en espera de una liquidación más favorable. La misma ley habla de sentencias o resoluciones pasadas en autoridad de cosa juzgada. o si el juez debe considerar la precedente cosa juzgada de oficio [¿cosa juzgada relativa o absoluta?). es lógicamente preliminar a cualquier otra alegación de fondo. En Alemania. en el Reglamento procesal austríaco se decía expresamente que el juez puede relevarla de oficio. Este principio depende también de la naturaleza pública del proceso. fenómeno que para llevarse a cabo exige el concurso de determinadas solemnidades. Por el contrario. lo impide la cosa juzgada.1 Cuestiones prejudiciales . y esto ocurrirá cuando por una resolución semejante hecha definitiva quede afirmada e indiscutible una voluntad de ley que garantice un bien a una parte frente a otra. como la providencia y el auto. se discutió mucho si puede hacerse hoy esta distinción de funciones de la cosa juzgada. además de esta llamada función negativa de la cosa juzgada y que era la principal en los orígenes de la institución '(como consecuencia del principio de la consunción procesal). identificamos con la sentencia la eficacia de la cosa juzgada. y la naturaleza de la excepción pasó a ser así objeto de discusión. el actor fue derrotado en el juicio de reivindicación. En el Derecho común se considera como una excepción verdadera y propia. Civ. Por ejemplo. Una primera acción de daños fue estimada. como hemos intentado hacer. DECLARACIÓN INCIDENTAL 2. CAPÍTULO 11 CUESTIONES PREJUDICIALES. la doctrina francesa acoge este concepto. Pero. las nuevas corrientes de ideas dominantes sobre la naturaleza del proceso. Y también se discutió mucho si la excepción de cosa juzgada es una excepción en sentido propio.

que podrían ser objeto de un juicio autónomo y dar lugar en éste a cosa juzgada. hay que ver cuáles son las cuestiones prejudiciales cuya decisión no constituye normalmente cosa juzgada. sin embargo. Quotiens quaeslio status bonorum discepta-üoni concurrit. se tratará de cuestiones relativas a voluntades concretas de ley. la cuestión que se refiera a un simple hecho jurídico. Primero. aquella que en su expresión más simple dice: el bien reclamado (propiedad. servidumbre. puesto que sólo respecto a éstas puede tener importancia el decir que cuando estas cuestiones se presentan como prejudiciales en un juicio que tiene otro objeto. sed ali deberé: et ita divus Marcus rescripsit. Meminísse autem oporlel. Adile praesidem provinciae et ruptum esse lestamentum Fabil Praesenlis agnalione filii docele. Se comprende que. la simple decisión de las cuestiones prejudiciales. Proc. herencia. se resuelve sin efecto de cosa juzgada. qui alioquin super causa status cognoscere non possit disceptatio terminetur. no será por regla general cuestión prejudicial.El juez. Ñeque enin impedit notionem eius. Así. por su natural oficio. Civ. tune ali íubebunt: ceterum si non constiteril nec decernent alimenta. es el caso de . cantidad de dinero. que en éste a veces. y b) La cuestión prejudicial de estado incidental en un juicio de alimentos. se encuentra frente a una serie más o menos larga de puntos que son el antecedente lógico de la cuestión final (puntos prejudiciales) y que si son atacados dan lugar a cuestiones {cuestiones prejudiciales). usufructo. añadiendo.. Normalmente los hechos jurídicos. antes de afrontar y decidir la cuestión final o principal del juicio. que tienen importancia sólo en cuanto sirven a la formación y a la aplicación de una voluntad de ley. cuando la ley permite que pueda pedirse por vía principal el reconocimiento o comprobación de un documento (Cód. et si pronuntiaverint ali oporlere. la declaración de falsedad de este (art 296) se comprende que si estas demandas se proponen incidentalmente en un proceso. ctc. Pero esto puede ocurrir excepcionalmente. sin eficacia de cosa juzga para los procesos futuros: a) La cuestión prejudicial de estado incidental de un juicio hereditario.(. summatim iudices oporlel super ea re cognoscere. la impugnación sobre un punto prejudicial se eleva a la categoría de acción de declaración [juicio prejudicial. por regla general. y por sí solos no pueden ser objeto principal de una declaración. pero con efectos limitados a la finalidad de acoger o rechazar la demanda. quo status quaestio in cognitione vertítur elsi super causa status cugnoscere non possit: pertinet enim ad officium iudicis qui de hereditate cognoscit universam incidcntem quacstioncm quae in iudicium devocatur examinare. altamen eam rem praeiudicium non face verilali: nec enim hoc pronuntiatur filium esse. nihil prohibet. art 282). Y más especialmente: a) En el sentido aquí indicado. declaración incidental). que eran resueltas por el juez competente para lo principal. Y antes se ha expuesto el mismo principio para el Derecho moderno. reservando el nombre y el concepto de res iudicala al bien de la vida reconocido o negado por el juez. ¿debe reconocerse o negarse?. por disposición especial de ley o por voluntad de las partes. Si vel parens neget fílíutn idcircoque alere se non deberé contendat. no comprendieron en él. quo magis apud eum quoque. Los romanos. ni podían comprender. podrán dar lugar a una declaración incidental. son declarados por el juez como premisa del silogismo que conduce a la declaración de esta voluntad. Si constitcrit filium vel parentem esse. Examinemos con mayor detenimiento estos principios. quoniam non de ea sed de hereditate pronuntiat. vel filius neget parentem.

que un acto sea mercantil o civil. Así.la querella de falsedad. los jueces especiales (art 406. el estado de ciudadanía. etc. Y en otros casos encontramos. Aquí se tiene un hecho que no podría por sí solo constituir objeto principal de un juicio civil. En todos estos casos sólo una norma expresa de ley (no bastará aquí la simple voluntad de las partes) podrá disponer en el sentido de que la cuestión (afectando a la pluralidad de litigios en que puede presentarse) sea resuella en uno de ellos de una vez para siempre. pero objeto de la demanda de restitución será necesariamente también la declaración de la existencia de la relación. y en el juicio respecto al derecho lesionado por el acto ante la autoridad judicial). así. la misma cuestión presentándose en un juicio principal no será cuestión prejudicial. préstamo de dinero sin Ínteres). Toda acción que presupone un determinado estado o cualidad puede dar lugar a una cuestión prejudicial en torno a ésta. por lo cual ordena la devolución al Tribunal Civil del incidente de falsedad surgido ante el juez de primera instancia (art 431). Proc. no puede haber una cuestión verdaderamente prejudicial. siendo el presupuesto común a muy variadas relaciones jurídicas. el juicio civil es suspendido. apta para dar lugar a una declaración incidental.. inmueble.). una acción (por ejemplo. etc. Se incluyen también entre los hechos jurídicos los atributos de las personas. de familia. . mejor que simplemente conocida para los fines del litigio pendiente. art 41 del Reglamento de Procedimiento ante la sección jurisdiccional del Consejo de Estado. "cuando durante el transcurso de un juicio civil aparece algún hecho en el cual puede sospecharse un delito. divisible. art 3o). c¡ Será cuestión prejudicial aquella sobre la existencia de una relación jurídica compleja que se presente en el juicio en que se haga valer un derecho individual nacido de esta relación. es decir. en virtud de disposición expresa de la ley. etc.. de los actos. que no podrían por sí solos constituir objeto principal de un juicio autónomo. También la legitimidad o ilegitimidad de un acto puede presentarse como un punto prejudicial en litigios diferentes (juicio de anulación de un acto administrativo ante las secciones jurisdiccionales del Consejo de Estado. en el sentido dicho. que presupone un determinado estado civil. obliga al juez civil a detenerse en este punto de sus razonamientos. Así.. Podrá haber. que una cosa sea sagrada o no. actividad. esté considerada por el derecho como posible objeto principal de un juicio autónomo. Cuando una relación jurídica se agota en un único derecho {por ejemplo. . así. de alimentos). condición física y mental.. de las cosas. ciertamente. que una sociedad sea mercantil. los conciliadores (art 455). se inicia la acción penal y el conocimiento del delito influye sobre la decisión de la controversia civil. . pero puesto que no sería concebible un juicio autónomo que tuviera por único objeto la cuestión referente a dicho atributo. una cuestión sobre la existencia de la relación distinta de la cuestión sobre la existencia del derecho (vencimiento de la obligación de restituir el préstamo). Pen. 17 de agosto de 1917.. de matrimonio. por su naturaleza será cuestión prejudicial la que se refiera a un estado jurídico entendido en sentido amplio. puede constituir un punto prejudicial en distintos litigios. cuestiones prejudiciales (aptas para dar lugar a una declaración incidental) sobre hechos jurídicos. que. es decir. la ley quiere que en todo caso sobre esta cuestión tenga lugar una declaración definitiva con efectos de cosa juzgada. El fijar la edad de una persona el sexo. comercial o no. comprendiendo toda condición jurídica. b) Por el contrario. pero puesto que puede tener importancia en otro juicio (penal) y la ley encuentra inconveniente en que este hecho sea objeto de dos juicios distintos. la cualidad de obra pía. hasta que se declare en la instrucción la sentencia de absolución no sometida a impugnación o en el juicio la sentencia irrevocable" ¡Cód.

será competente para resolver por vía principal si el arriendo ha terminado o si continúa. tanto más clara aparece la distinción entre la cuestión que tiene por objeto la misma relación jurídica y las particulares acciones que son derivaciones o consecuencias de la relación. aquellas de que derivan múltiples derechos y deberes. no plantea con ello una cuestión prejudicial. en este caso la relación jurídica será ciertamente deducida en juicio como causa petendi (por tanto. según el art 100 del Cód. en las relaciones jurídicas complejas es necesario distinguir entre los distintos derechos que forman parte de ellas los que tienen carácter principal.000 liras por incumplimiento de un contrato cuyo valor era de 6. las acciones por daños y perjuicios en los fundos urbanos y rústicos. plantas y frutos. también la misma relación jurídica. pero no será por sí objeto de la demanda y de la cosa juzgada. si el pretor resuelve que el arriendo continúa durante un determinado plazo. por esto. derecho principal es el que tiende a obtener la cosa.Aún por simple que sea una relación. que con motivo de la acción singular. en la relación de arrendamiento. podrá servir para una reconvención. cuando éstos se hacen valer. sino que se opone al objeto mismo de la demanda. la acción singular hereditaria referente a la cuestión sobre la cualidad hereditaria. sociedad. la cosa es distinta. puesto que. el arrendatario no podrá impugnarlo. por sus especiales exigencias para la rápida solución. El fenómeno se asemeja al que se presenta en las cuestiones de Estado. setos. Por ejemplo. la existencia actual de la relación misma de arrendamiento es objeto del juicio. si el arrendatario niega el término del arriendo. o por el arrendador contra el arrendatario (art 1585). por tanto. hará estado después también para las otras acciones derivadas de la relación. Cív.000 liras. la reivindicación no es en realidad sino el mismo derecho de propiedad hecho valer por sí contra el actual poseedor. con relación a la cuestión de propiedad o de posesión (art 10 de la ley de 16 de julio de 1892 sobre la jurisdicción municipal). Civ. que se presenta a veces como su presupuesto último. cercas. en las relaciones jurídicas complejas. Así. aunque pedida con la finalidad del desahucio. sin más y directamente. y se impugna la existencia del contrato. Así. sino que es hecho valer con ésta (opinión dominante. etc. su existencia o validez puede constituir una cuestión prejudicial con relación a las acciones derivadas de la acción originaria. se confía a la competencia del juez de competencia normal inferior. debe considerarse como objeto de la demanda y de la cosa juzgada.. Sin embargo. cuando el fin que persigue el actor es el desahucio. Proc. se deduce de ello que el pretor. En este caso puede ocurrir. en el derecho de propiedad. Por el contrario. a la vez que el derecho hecho valer. se pide ante el juez de primera instancia indemnización de perjuicios por valor de 1. la acción confesoria respecto a las cuestiones de propiedad. y esta decisión.). sin embargo. En cuanto más compleja es la relación jurídica. una cuestión prejudicial. cuando se le exija el pago de la . o sea. Se aplica en la acción de desahucio por término de arriendo. siempre discutida). fundamental o central. y surja así sobre ésta (arrendamiento. ya sea pedida por el arrendatario contra el arrendador (Cód. lo cual se expresa diciendo que el derecho de propiedad no es simplemente prejudicial a la reivindicación. Y puesto que la acción de desahucio por haber terminado el arriendo. Así. art 1575). cualquiera que sea el valor del juicio (art 82). que es condición para el goce. se impugne la existencia de la relación jurídica. si se hace valer con la demanda judicial uno solo de los derechos. de la posesión. la facultad principal consiste en pretender que lodos se abstengan del goce de la cosa y. por lo tanto.). por ejemplo.

Puede ocurrir también que el demandado se defienda en forma positiva afirmando la existencia de otra relación incompatible con la existencia. la acción contra el bigamo depende de la validez del primer matrimonio (Cód. parr primero). por tratarse de un edificio destinado a uso público. relación de empleo. Cód. o también entre dos terceros. el derecho de servidumbre contraria a la servidumbre legal (como la servidumbre de construir a distancia menor de la legal. o para la restitución de un depósito. y dando lugar así a una cuestión prejudicial sobre esta relación que. etc. art 587. (En contra: Casación del reino.. .. Pero otros ejemplos pueden darse.. Quien es demandado para el pago de una renta o para la entrega de la cosa arrendada. en lugar de limitarse a negar el arrendamiento o el depósito. dj Será cuestión prejudicial aquélla sobre la existencia de una relación jurídica con obligaciones a plazos que se presente en el juicio en que se pida un plazo. Civ. puede oponer el ser propietario o usufructuario de la cosa. Cód. y con motivo de la demanda para el pago de un plazo puede plantearse una cuestión prejudicial sobre la relación jurídica en virtud de la cual se pide el plazo. que dependa de una servidumbre legal. del derecho afirmado por el actor. para que mantenga las distancias legales en las construcciones o en las aperturas de ventanas. o por haber una calle entre las dos propiedades. Civ. la servidumbre de vistas. p. art 572. la relación con que se transmite un derecho depende de la relación en virtud de la cual se ha adquirido aquel derecho (a no ser que la ley disponga que el tercero adquiera independientemente el derecho de su causante). cu que la incompatibilidad nace sólo con la excepción. el juicio sobre la relación y la acción dependiente puede dar lugar a una cuestión prejudicial sobre la existencia y validez de la relación precedente o principal. por ejemplo.). e) Es una cuestión prejudicial la que se plantea sobre la existencia de una relación jurídica condición de la principal. planteando una cuestión sobre la manera de medir las distancias. Civ. A veces.. El caso más corriente es el de la excepción de compensación.. pero puede. afirmar haber adquirido. Entre las relaciones jurídicas complejas tienen un carácter especial aquellas con obligaciones a plazos. y i] También cuestión prejudicial es. Civ. podrá dar lugar a una declaración incidental. como las deudas pagables por partes o en periodos (arrendamiento de cosas u obras. art 589. puede limitarse a negar la existencia de la servidumbre legal (por ejemplo. Cada plazo puede ser objeto de una demanda y de un juicio. en lugar de limitarse a negar la propiedad del actor. La relación de subarriendo depende de la de arriendo. En todos estos casos. 1928. préstamos e intereses.). Quien es demandado con una acción confesorla. en el Foro Ilal. 31 de enero de 1928. impuestos. etcétera). al menos actual. a su vez. prestación de renta. Hasta aquí hemos considerado la hipótesis de que el demandado se limite a oponerse al fundamento de la acción negando simplemente la existencia o la validez de la relación sobre la que se funda la acción.renta correspondiente. la relación que existe entre dos personas depende de la existencia de otra relación entre las mismas personas o entre una de ellas y un tercero. Civ. en fin. puede afirmar ser él mismo propietario. por contrato o de cualquier otra manera. por el contrario. la que surge sobre la existencia de una relación jurídica incompatible con la principal. en los que la incompatibilidad es inherente a la demanda misma del actor. puede limitarse a negar el haberla violado (por ejemplo. de desagüe. 433). Cód. pensiones alimenticias. la relación de garantía depende de la obligación principal (salvo en el caso previsto en el párr primero del art 1899 del Cód. Quien es demandado con la reivindicación. art 113).

En este caso. son otras tantas cuestiones de las relaciones sustanciales que se presentan como prejudiciales a la cuestión sobre la existencia de una regular relación procesal. modificado por el dccreto-ley de 20 de julio de 1919. y puede.3 Principio fundamental El principio que domina toda esa materia es. por ejemplo. se discute sobre la capacidad de una parte enjuicio. y considera los actos con los que el demandado ha ejercitado su pretendida servidumbre sencillamente como actos contrarios a su derecho de propiedad. Se produce un fenómeno semejante en el caso de la actio negaloria. Proc. con la obligación de probarlo.11.Es conveniente tener en cuenta todo esto para resolver cómo se determina el valor del juicio en el caso de acción para que se respete la servidumbre legal. ya que en caso afirmativo son objeto del juicio y de la cosa juzgada ambas servidumbres. 2. si debe considerarse fundo sirviente el del actor o el del demandado. La costumbre de considerar la actividad . con motivo del ejercicio de una acción ejecutiva. puede surgir la discusión sobre la existencia del derecho: tales son las controversias previstas por los arts 75. como la excepción de litispcndcncia y la contestación de caducidad de litigio pendiente puede hacer que se resuelva incidentalmcntc la cuestión de si otro litigio está pendiente o no. El demandado puede limitarse a negar el derecho del actor. Algunos creen que es necesario tener en cuenta el estado de hecho. de las que conocemos su formación histórica: la de restringir la cosa juzgada al pronunciamiento de estimación o desestimación. deberá tenerse en cuenta el fundo de mayor valor. la cualidad de acreedor en la acción pauliana. Si. por el contrario. y la de extenderla a todo pronunciamiento del juez que resuelva una cuestión. El demandado plantea en estos casos una cuestión positiva sobre un punto prejudicial que el actor ya había alegado enjuicio. la cualidad de sucesor en un negocio sometido al impuesto. en la subrogatoría o en la oposición de tercero.11. 2. y si sobre esta servidumbre del demandado tiene lugar una declaración incidental. el actor hace valer en juicio simplemente su derecho de propiedad.. particularmente si es anormal. por la producción en juicio de una sentencia extranjera. como si se tratara de una acción de reivindicación. tal es la controversia que puede surgir durante el juicio sobre la autorización para vender. etc. Proc. la cualidad del mandatario en virtud de la cual se obra en juicio. Civ. Pero la cuestión es bien distinta. por tanto. puede nacer la cuestión de si la relación procesal extranjera fue regularmente constituida con arreglo al art 941 del Cód. Aquí se manifiestan. dos tendencias distintas. Pero no sólo esto.2 Cuestiones prejudiciales y relación procesal El fenómeno de la prcjudicialidad puede presentarse también en lo que afecta a la relación procesal y a la acción. así. afirmar su derecho de servidumbre.. Es esta también la razón por la que el actor tiene la obligación de probar. la cualidad de empleado con vistas a la competencia. Así. queTas cuestiones prejudiciales se resuelven por regla general. como ya se ha observado. el parentesco del juez con una parte. la nulidad de un mandato para obrar. no la inexistencia de la servidumbre. pero sólo mediante una negativa implícita. sino que puede presentarse también como prejudicial la cuestión sobre la existencia de oirá relación procesal. y debiendo. sin efecto de cosa juzgada [incídenler tantumj. considerarse como fundo sirviente tanto el fundo del actor como el del demandado.. Pero dicho principio en Italia es muy debatido. y 570 del Cód. como si se tratase de una acción de declaración negativa. sino únicamente su derecho de propiedad. pues. o el patrimonio para decidir si es fundada la excepción de solve el repele. es necesario saber si el demandado opone el haber adquirido la servidumbre contraria a la servidumbre legal alegada por el actor.

con motivo del juicio principal. jueces ordinarios y especiales. que rigurosamente no podría usarse sino para significar la imposibilidad de separar la acción de la excepción. la necesaria distribución de la competencia entre jueces distintos. según la importancia que dé al punto prejudicial y según la naturaleza del juez ante quien se presenta. Desde el punto de vista práctico debe observarse que el extender la cosa juzgada a todas las cuestiones resueltas podría tener alguna ventaja. El motivo por el que la voluntad de la ley puede exigir que un punto prejudicial sea objeto. puede estimar conveniente que. a la que daría en un proceso autónomo (declaración incidental). más que de un simple conocimiento. partiendo de distintos puntos de vista. Declaración incidental El principio está moderado por una serie de casos en los que. Teniendo en cuenta. puede tratar la cuestión prejudicial de diversas maneras. sobre todo desde el punto de vista del trabajo lógico. por la cual toda decisión que tenga autoridad de cosa juzgada debe proceder de juez competente. es decir. incompleta y equívoca. por disposición de ley o por petición de las partes. un punto prejudicial sea declarado de una vez para siempre. predispuso a los intérpretes a equiparar todas las decisiones de puntos discutidos durante el litigio y atribuir a todas la misma autoridad de la decisión final. cuando el punto prejudicial sea de tal naturaleza que pueda ser objeto de otros litigios futuros. Al faltar una norma expresa contraria se aplicará el principio fundamental. y darle una solución semejante. de primera y segunda instancia. Dada.4 Limitaciones del principio. que tienen de común. y la demanda. es una razón de conveniencia. además. la multiplicidad de las jurisdicciones y de las competencias [jueces civiles. que la doctrina francesa expresa con la regla (constantemente repetida por nuestros autores): el juez de la acción es el juez de la excepción. Pero serían mucho mayores los inconvenientes de una extensión semejante. lo sabemos ya. con arreglo a la cual la causa ha sido asignada a su competencia y sobre la cual decide principaliter. fórmula. De aquí la necesidad de mantener la cosa juzgada dentro de los límites de la demanda y de distinguir en el conocimiento de las cuestiones prejudiciales o motivos sobre los que el juez se pronuncia inciden ler tan tu m. con autoridad de cosa juzgada (Cód. porque evitaría otro proceso futuro y decisiones contradictorias. no tendrían ya ninguna certeza sobre los límites y alcance del litigio. de una verdadera declaración incidental. y estarían obligadas a simular un esfuerzo de ataque o de defensa absolutamente desproporcionado con su intención. y dada la misma relación que hay entre cosa juzgada y competencia. es un magistrado que resuelve sobre las demandas de las partes. asistiríamos a continuas suspensiones del pleito para enviarlo de uno a otro magistrado. Pero. en los efectos y en las condiciones. La ley. al proponer una acción. actuando la voluntad de la ley referente a un bien de la vida. además. el juez debe detenerse en una de las cuestiones que encuentra en el curso de sus razonamientos y que son el antecedente lógico de la cuestión final (cuestiones judiciales).del juez. inferiores y superiores. Tal es el principio dominante en el Derecho moderno. o al defenderse. por la cual cualquier juez tiene que resolver preliminarmcntc una cuestión que tenida en cuenta por separado sería de la competencia de otro juez. Las partes. el favorecer la economía de los juicios. etc. se comprenderá fácilmente que la ley. 2. penales y administrativos. si sobre cualquier punto preliminar impugnado el juez debiera pronunciar con autoridad de cosa juzgada. con el único fin de preparar la resolución final. aunque no esté dentro de su competencia. . Civ.11. por lo demás.). con efectos que trasciendan del litigio pendiente. el juez no es un lógico cualquiera. en general.( art 1351).

a continuación del cual se dicta la sentencia. que sobre este punto tenga lugar una declaración. como los escritores franceses. exige una declaración incidental sobre una cuestión prejudicial. posteriormente. el actor puede pedir. a continuación de la cual se pronuncia la sentencia. una alegación formal de una de las partes. Ya que si normalmente la cosa juzgada no se extiende a las cuestiones prejudiciales. además de la impugnación de la relación prejudicial (excepción). con mayor razón la oposición a una relación jurídica que surja durante el juicio justifica una demanda de declaración incidental. dispone: "Hasta el cierre del debate oral. o en otra sentencia anterior a la misma. el cual exigía una expresa alegación. p. en cuanto que "pertenece a la voluntad concorde de las partes fijar los límites fuera de los cuales la sentencia del juez no tenga ninguna autoridad respecto a ellos. que una relación jurídica y un derecho discutido durante el curso del proceso. es decir." El instrumento austríaco. acción y reconvención. respectivamente. Si resulta claramente del contenido de las alegaciones y de la constante conducta de ambas partes su voluntad concorde de limitar el .. pero no era explícito en requerir. tanto el actor como el demandado. y reconocía claramente que no basta la simple impugnación para que el punto prejudicial discutido se resolviera con efectos de cosa juzgada. 291) dice: "Hasta la conclusión de la audiencia. precisamente por la consideración debida a la voluntad de las partes. con una norma expresa. al faltar una norma de ley. Pero en el Derecho alemán fue. puede el actor. 226. Hablando del reglamento procesal alemán en su art 280 (influenciada de la doctrina y práctica francesa ha quedado bien aclarada en los Motivos. una de las partes. y de cuya existencia o inexistencia dependa en todo o en parte la resolución del pleito. de cuya existencia o inexistencia dependa en todo o en parte la resolución sobre la demanda. pero no clara e indiscutible. o bien cuando las normas sobre la competencia objetiva de los jueces se oponga a la decisión pedida. Esta disposición no se aplica cuando el objeto de la nueva demanda no puede ser tratado sino en un procedimiento especial. sea declarado en la sentencia que ha de dictarse sobre la demanda. elaborado por la doctrina francesa. Híihn. ha pasado tanto al Derecho italiano como al Derecho alemán. prescrito con exclusión de otros para las sentencias de aquella clase.Igualmente. Ya Písanelll (1855) admite la prórroga de competencia a consecuencia de la excepción del demandado. a la doctrina. ampliando la demanda. una decisión con efectos de cosa juzgada. el principio elaborado por la doctrina francesa pasó como una máxima dominante. fuera de los casos en que la misma ley. El reglamento húngaro de 1911 llama a la demanda de declaración incidental. puede pedir. Bastante más claro era Pescatore (1874). sin necesidad del consentimiento del actor. en Italia. para mayor claridad. y si la impugnación extrajudicial de un derecho justifica una acción de declaración. sin consentimiento del demandado. y añade que para ella no se exigen los requisitos de la acción ordinaria de declaración. debe consentirse a las partes manifestar una distinta voluntad. I. Dicho principio. cuando en torno a un punto prejudicial surge una cuestión prejudicial. retocando la institución. Por tanto.. en general. Durante el debate oral. formulado en una norma expresa de ley. pedir que el Tribunal se pronuncie sobre alguna relación jurídica que haya sido objeto de discusión durante el litigio. p. el demandado puede proponer una demanda de declaración con arreglo al 236. Por el contrario. este resultado puede obtenerse por voluntad de las parles. y el demandado proponiendo una reconvención. dirigida a obtener sobre la cuestión prejudicial un pronunciamiento con autoridad de cosa juzgada.

como se ha observado anteriormente. como debiera hacerlo. si la naturaleza del procedimiento se lo permite. También debe tener en cuenta que la cuestión en sí nada añade a la materia lógica del juicio. exceptúa la incompetencia. Pero esta limitación. no hace más que desarrollar un punto prejudicial que ya pertenecía al juicio e intensificar el examen que el juez debería hacer de el en todo caso. El juez. si y en cuanto sea posible que se formen sobre ella y entre ellas cosa juzgada. no tiene en cuenta. el cual es de orden público. (Cammeo). no puede ya depender de la voluntad de las partes el determinar la eficacia del pronunciamiento. pues. porque. debe considerarse que ninguna quiso una declaración incidental. será también posible una demanda de declaración incidental. en este caso. a la simple impugnación el efecto de dar lugar a una cosa juzgada sobre la cuestión prejudicial y de trasladar la competencia. Esta observación sería exacta sólo de ser verdad que la cosa juzgada fuera un fenómeno necesariamente ligado a la cuestión. para este fin se exige una voluntad manifiesta. aun habiendo planteado la cuestión prejudicial. para evitar futuras inccrtidumbrcs sobre la extensión de la cosa juzgada. la voluntad de las partes. debe verse implícita en esta petición la demanda de declaración incidental si. dice PescaLore). Tanto Pescalore como Mattirolo limitan el derecho a pedir la declaración incidental al caso en que las partes sean legítimos contradictores también sobre la cuestión prejudicial. Una vez planteada la cuestión prejudicial. estimándola o desestimándola. es rechazada por los más recientes escritores y con razón. el juez incompetente sobre la cuestión de estado la tomará en consideración resolviéndola sólo en vía incidental". La investigación será más fácil cuando la cuestión prejudicial es tal que no pertenecería a la competencia del juez conocer de ella con efecto de cosa juzgada. o del juez ante quien se plantea. hará bien en provocar declaraciones expresas de las partes. Por otra parte. la cosa juzgada es la indiscutibilidad de la resolución tomada por el juez sobre la demanda. ni el juez podría. que habrá necesidad de hacer. demasiado genérica. Otros escritores. Según nuestras premisas. La misma doctrina es mantenida por Maltirolo. declararse incompetente de oficio (con . Será ésta una investigación de puro hecho. las cuales. si en este caso una de las partes cxccpciona la incompetencia sobrevenida del juez. y pide el reenvío al juez competente. atribuyen. por el contrario. todas estas normas están determinadas por razones particulares de la especial cuestión prejudicial de que se trata. también italianos. Esta opinión no puede encontrar apoyo en las normas que expresamente atribuyen tal efecto a la cuestión o a la controversia. aun discutiendo sobre la cuestión prejudicial. ninguna de las partes. En ausencia de una norma que exija una demanda formal de declaración incidental. ya que puede surgir una cuestión aun entre personas que no sean las más directamente interesadas en resolverla. tanto en el mismo proceso en que se plantea la cuestión prejudicial como en los procesos futuros en que deba examinarse la decisión anteriormente dada a la cuestión prejudicial. la resolución de las cuestiones es un simple medio para dicho fin.juicio y la autoridad de la cosa juzgada que se pronunciara al interés pecuniario objeto de la demanda. la voluntad de las partes puede deducirse de cualquier elemento (la constante conducta de las partes. Estaría. en contradicción con la misma distribución de la jurisdicción que el solo realizarse de una hipótesis tan probable y previsible como la oposición de un punto prejudicial bastara para cambiar y perturbar el orden de las competencias. sin embargo. no creen necesario que también sobre esta cuestión que es medio para el fin de obtener el pronun-ciamicnto sobre el objeto de la demanda se forme la cosa juzgada. que se forme dondequiera haya una cuestión y no se forme si no hay una cuestión.

la certidumbre jurídica sobre la existencia de una voluntad concreta de ley. párr primero). Cuando proviene del demandado. en el caso de rebeldía del actor.tal que. art 308. si falta la oposición. en sí misma. Civ. y se dirige. por el contrario. por tanto. mientras que aquí el demandado se limita a pedir una declaración positiva o negativa.. es posible. ya que no siempre la impugnación de una relación procesal realizada en un proceso podría servir como interés para proponer una acción autónoma de declaración. no es absoluta. El cese de la oposición no hace cesar la acción.1 Extensión de la cosa juzgada La obligación del juez de no juzgar sobre lo que ya ha sido juzgado. Civ. que esté fundada en la misma causa.. En ambos casos tiene naturaleza de acción. CAPITULO 12 LÍMITES OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA 2. 2. y también más restringida. no se trate de un caso en que la declaración incidental sea querida por la ley). Proc. si la demanda principal. porque el demandado puede oponerse a un punto prejudicial. Las normas generales de las condiciones de la acción se aplican a estas condiciones. art 1351). la característica de la acción de declaración incidental consiste en que el interés de obrar está determinado aquí por la oposición a un punto prejudicial realizada en un litigio anterior. se comprende. Son condiciones especiales de la acción de declaración incidental: a¡ Ante todo.11. cualquiera que sea la resolución sobre el punto discutido. a la condición del interés en la acción ordinaria de declaración. que su decisión sea necesaria para pronunciarse sobre la demanda principal. etc. sino que está vinculada a una serie de limitaciones. Esta condición corresponde. que la demanda se dé entre las mismas partes. que el objeto de la demanda sea tal que hubiera formado el objeto de una acción autónoma de declaración. como ya se ha dicho.12. sino que obra como reconocimiento. . o bien. y aún menos podrá consentir que constituya objeto de declaración |Cód. pero el nombre de reconvención suele reservarse al caso en que el demandado proponga una acción de contiena o constitutiva. debe considerarse que el juez se haya pronunciado incidenter lanlum. si esta se funda en premisas en las que no está comprendido el punto en cuestión. y a la vez pedir la declaración sobre este punto. se presenta injustificada. La demanda de declaración incidental puede plantearse por el actor o por el demandado. pero es más sencilla de comprobar. que nuestra ley expresa así: "La autoridad de la cosa juzgada no tiene lugar sino con relación a lo que ha constituido el objeto de la sentencia. sólo en virtud de una norma expresa de ley. b) Debe tratarse de un punto prejudicial. Podrá facilitar el desarrollo dado por las partes a la cuestión prejudicial la previsión de otro litigio sobre la misma. los simples hechos jurídicos. Es necesario que la cosa demandada sea la misma. la parte no puede beneficiarse de la prejudicialidad para pedir una declaración incidental en rebeldía del demandado. y c) Que el punto sea discutido por parte de quien pide la declaración o del adversario.. puede decirse que es una especie de reconvención. perturbando eventualmentc el curso del juicio principal. tiene límites. como la acción de declaración propuesta independientemente de otro proceso. a obtener mediante la cosa juzgada.5 Condiciones de la acción de declaración incidental La libertad de proponer demandas de declaración incidental. y propuesta por ellas y contra ellas en la misma calidad" (Cód. el juez no deberá ocuparse de la cuestión que se refiera a él. es decir. pero lo que importa tener en cuenta es que aquí se trata de una cuestión de interpretación de la voluntad de las partes: en la duda.

como cuando la ley disponga de manera excepcional que se averigüen las razones por las que se ha resuelto. el último e inmediato resultado de la decisión y no la serie de hechos. debe considerarse como lícita una nueva resolución sobre las cuestiones prejudiciales resueltas en el juicio precedente. pueda de alguna manera desconocer o disminuir el bien reconocido en el precedente. en el estudio de la cosa juzgada. Tal es el caso del vendedor no llamado en juicio por el comprador. por el contrario. se comprende como simples excepciones y no como reconvenciones o demandas de declaración incidental. en dicho caso habría. de relaciones o de estados jurídicos que en la mente del juez constituyeron los presupuestos de dichos resultados. Aun con mayor razón el juez no está obligado a tener por verdaderos los hechos que han servido de base al juicio anterior. de manera particular. objeto de la cosajuzgada es la conclusión última del razonamiento del juez. en un proceso futuro. que pase a ser cosa juzgada sólo lo que está escrito en la parle dispositiva de la sentencia. más que el razonamiento lógico que la precede. art 1497).12. que una relación es mercantil o civil). 2. una ley interpretativa puede declarar que no tienen ningún valor las sentencias fundadas en una interpretación de la ley anterior contraria a la nueva interpretación auténtica. Aparte de que los motivos pueden tener importancia en varios casos. quedan sujetas a ella por efecto de la presente ley. la ley le permite probar que había suficientes motivos para desestimar la demanda. 2. Lo que fija los límites objetivos de la cosa juzgada es la demanda de fondo de la parte actora.2 Límites objetivos La esencia de la cosa juzgada desde el punto de vista objetivo consiste en que no permite que el juez. es decir. y esto con la finalidad de excluir la acción de garantía (Cód.. Civ. Ejemplos: el arl 7o de la ley de 11 de agosto de 1870. la afirmación de voluntad que encierra el proceso. sobre la conversión de los bienes inmuebles de las fábricas. que'averiguar sobre qué interpretación de la ley se basa la sentencia. Establecido esto. y que no constituyeron objeto de una resolución por sí misma. ni las calificaciones otorgadas a ellos (por ejemplo. sino que fueron resueltas con la finalidad de resolver sobre la demanda del actor. Excluir los motivos de la sentencia de la cosa juzgada no debe entenderse en sentido formal.3 Excepciones y cosa juzgada La cosajuzgada. Es ésta la principal consecuencia práctica de subrayar. porque. precisamente. para determinar el alcance de la cosa juzgada es en la mayoría de los casos necesario acudir a los motivos para poder identificar la acción buscando la causa peíendí. para ver si la cosa juzgada debe perjudicar o no a personas distintas de las partes. interpretativo del art 11 de la ley de 7 de julio de 1866: "Las fábricas que hayan sido declaradas exentas de conversión por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. y no sus premisas. Aún más. ." En conclusión.Si concurren o no estas tres identidades tradicionales se determina según los principios de la identificación de las acciones ya expuestos.12. Las cuestiones y las nuevas decisiones sobre estos puntos están únicamente excluidas cuando tuvieran como resultado suscitar cuestión sobre alguna cosa o disminuir o desconocer el bien reconocido en el juicio anterior. salvo los derechos de terceros. Pero la determinación de los límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada exige aún algunas consideraciones. no se extiende a las excepciones juzgadas por la sentencia y que hayan sido hechas valer.

Por el contrario. declare la separación personal. dada la pérdida de la cosecha. a la vez que ataca la validez de una venta de inmueble. considera la excepción de compensación como pura excepción sólo cuando el crédito opuesto en compensación no es impugnado. sólo el conflicto práctico de sentencias. prácticamente incompatibles. y se encuentra expresamente mencionada en alguna ley (como el Reglamento alemán). pide que el juez. deducida de un crédito impugnado y que excede de la competencia del juez inferior. la cosa juzgada se extendería también a la excepción. está sometida a las normas ordinarias de la competencia y de la cosa juzgada. en los que se tiene interés en obtener la rápida modificación de una relación jurídica que tiene validez de hecho. de lo que debe deducirse que la sentencia pronunciada con arreglo a esta impugnación constituirá cosa juzgada de todo el crédito opuesto en compensación |arts 101 y 102). sólo del crédito principal. Por el contrario. sin embargo. el cónyuge. ya que en la hipótesis dada la declaración positiva de la relación no bastaría para excluir la demanda. es decir. sea reducida la renta. precisamente. que exceptuada la compensación en juicio y desestimada no por ser ilíquido el crédito simplemente. respecto a la cual. de aquí que en caso de impugnación priva al juez inferior incompetente del conocimiento del juicio. es decir. 2. Son demandas que corresponden a la situación de casos especiales.Como límite a esta regla se aduce hoy. 2. independientemente de la investigación más detenida y más difícil sobre la validez de la relación misma. nuestra ley no admite la idea de una decisión que en parte produzca cosa juzgada y en parte no y. y. resoluciones distintas con relación a la misma acción. por lo que es anormal que se extienda la cosa juzgada al crédito alegado en compensación. no debería formarse la cosa juzgada. el arrendatario. al exceptuar la compensación eí demandado ha creído poner en juego su crédito en los límites del crédito del actor. a la vez que niega deber una renta. la excepción de compensación.12. el vendedor. continúa siendo una excepción. no establecen ningún remedio para el simple . en cualquier otro caso la llamada excepción de compensación da lugar en nuestra legislación a un juicio sobre todo el crédito opuesto en compensación. porque. Nuestra ley. según el principio general. aunque esta anormalidad esté limitada a los límites del crédito principal. La diferencia entre el sistema alemán y el nuestro en esta cuestión consiste en esto: que en el primero la excepción de compensación. sin embargo. considera la impugnación del crédito alegado en compensación como iniciación de un proceso existente pur sí y acumulado al principal. a la vez que afirma que su matrimonio con el demandado es nulo. por lo tanto. pide que. pero el demandado podrá apoyarse en la impugnación de la relación prejudicial para pedir su declaración incidental sin retrasar la resolución sobre la demanda del actor. por tanto. por tanto. sino por su inexistencia. pide que el juez. Esta sentencia hipotética corresponde a la demanda hipolélica de que se ha hablado ya. hasta la concurrencia. prescindiendo de esta cuestión. Se comprende que estas decisiones con mayor razón no producen cosa juzgada sobre la validez de la relación.5 Conflicto práctico y teórico de sentencias Los principios sobre la cosa juzgada excluyen. por sí mismos. el demandado a quien fue desestimada la excepción de compensación podrá siempre pedir en otro juicio la diferencia en su favor del crédito.12.4 Sentencia hipotética Cuando la sentencia que resuelve sobre las cuestiones prejudiciales se contrapone el caso de la sentencia que deja expresa o implícitamente sin resolver una cuestión prejudicial y resuelve sólo en la hipótesis de que la cuestión prejudicial deba tener una determinada solución. resuelva la venta por lesión ultra dimidium. sin resolver sobre esta cuestión.

en el Derecho primitivo germánico. Aquí podemos tener dos sentencias lógicamente incompatibles. oposición de tercero) que el Derecho romano no conoce. Sobre esto mismo hay que observar: a) Desde el punto de vista de la ciencia de la legislación deben evitarse en lo posible presupuestos procesales deducidos del fondo (especialmente debería excluirse toda diversidad de forma entre juicios civiles y mercantiles). el simple conflicto teórico no impedirá la aplicación rigurosa de los principios de la cosa juzgada. la prudencia del juez deberá facilitar de cualquier manera que el examen del hecho común a los presupuestoüasaaisales y al fondo sea posible en una sentencia única. pero la influencia germánica se manifestó en la conservación de varias instituciones (intervención. cuando las formas procesales dependen de la naturaleza del juicio (civil o mercantil).1 Principio general La cosa juzgada como resultado de la resolución de la relación procesal es obligatoria para los sujetos de esta relación. non oporter ex senlentia sive iusta sive Iniusta pro alio habita alium praegravari. Por otra parte. por el contrario. la sentencia existe y es válida con relación a todos. así la sentencia entre A y B es válida con relación a todos. podría también entenderse que la prcclusión sobre la cuestión procesal influya sobre las cuestiones de fondo del mismo proceso. el juicio es universal. frecuentemente la ley se preocupa de resolverlo o impedirlo mediante normas expresas en los casos particulares. El Derecho común volvió al Derecho romano. Esto explica por qué el derecho germánico amplió los medios de defensa con relación a terceros (intervención principal. y b) Desde el punto de vista del derecho constituido. ele. por tanto. CAPITULO 13 LÍMITES SUBJETIVOS DE LA COSA JtlZGADA 2. es decir. y. . Pero es necesario decir que la sentencia no puede perjudicar a otros que sean ajenos al litigio (o al menos ajenos a la sentencia. Resulta inadecuado establecer como principio general (y es lo que en general se hace) que la sentencia hace estado sólo entre las partes. como el contrato entre A y B es válido con relación a todos. pero prácticamente conciliables. por ejemplo. Pero como todo acto jurídico que afecta a las partes que intervienen en él. cuando la competencia del juez está determinada por el lugar fijado para el pago. Esto ocurre cuando los presupuestos procesales se basan en elementos extraídos del fondo del juicio. pero prácticamente conciliables. la relación procesal se considera como una relación singular. sobre el caso de resoluciones lógicamente incompatibles. porque para él eran inútiles. cuando en verdad es lo contrario. la excepción surge siempre que "eadem quaestio Ínter easdem personas revocalur". Tampoco en esto hay nada de absoluto. en cuanto sentencia entre A y B. como contrato entre A y B. laudatio auctoris. Y tal fue el concepto de los romanos: Res inler alios iudícatae nullum alus praeiucHcium fa-ctont. Pero como también el conflicto teórico puede dar lugar a inconvenientes y puede resultar contrario a la dignidad de la función judicial. Allí donde la ley no lo declare expresamente. según el Derecho romano. la resolución del magistrado en cuanto juzga sobre la existencia de la relación procesal no debería prejuzgar la resolución sobre el fondo. rigurosamente hablando. ya que ajeno al litigio puede ser el mismo condenado en la sentencia}. prejuzga a todos los presentes en la asamblea judicial o a quienquiera tenga conocimiento de la sentencia.13. En estos casos puede ocurrir que el mismo hecho se examine primero para establecer la regularidad del procedimiento y después para juzgar sobre el fondo. restringida a las partes en juicio.conflicto teórico de sentencias. adcitatio. Una cuestión grave se presenta al respecto en los casos en que un mismo hecho puede tener importancia en el mismo proceso para dos efectos distintos.

La sentencia dictada entre los sujetos del estado jurídico sobre el que se disputa. el heredero puede ser perjudicado de hecho por los fallos obtenidos por tercero contra ni causante.exceptio plurium li-Üsconsortium. alguna de las cuales han pasado a los Derechos modernos. él está sometido a esos fallos. llamarse titulares de dicho crédito contra A. Por ejemplo.litigios que le afectan. Perjuicio no significa un perjuicio de mero hecho. especialmente. que el deudor. no impide a nadie. en lugar de B. Igualmente debe decirse de una sentencia que declare heredero a A frente a B: cualquier otro podrá decir que es heredero frente a A. aunque él no haya intervenido en el juicio. entre padre e hijo la sentencia sobre la calidad de hijo. por ejemplo. 2. edictos. se ha visto que el sucesor a título particular con posterioridad a la demanda judicial está obligado a reconocer la cosa juzgada. o cuando la relación reconocida como existente entre las partes en un juicio sea prácticamente incompatible con una relación de la cual los terceros pretendan ser los sujetos. F. Al explicar estas aparentes desviaciones de la limitación subjetiva de la cosa juzgada suele recurrirse al concepto de representación. En estos casos la cosa juzgada no debe perjudicar a los terceros. porque los terceros no reciben perjuicio jurídico por la cosa juzgada. pero no puede sostener que tampoco A es su acreedor. por la que A es reconocido titular de un crédito contra C. por la que A es reconocido propietario de un fundo. hace que todos deban reconocer el estado de hijo. no puede decirse perjudicado por sentencias anteriores a la sucesión. al suceder en las relaciones jurídicas al difunto. Conseguida la cosa juzgada por el su sil lulo procesal obliga al sujeto del derecho. En cuanto aC. como ocurriría en el caso en que la relación reconocida como existente o inexistente en un proceso comprenda como sujeto un tercero ajeno al litigio. Así. porque los distintos créditos contra un único deudor son perfectamente compatibles entre sí. Verdaderamente. entre cónyuges. es decir.2 Aplicaciones Cualquiera está obligado a reconocer la cosa juzgada entre las partes. declarados en la sentencia. en efecto. No es ésta sino la aplicación de la regla general y no un caso excepcional de res iudícata erga omnes. pero no puede ser perjudicado por ella. representa a los propios acreedores.13. Por ejemplo. Lo mismo ocurre en las sentencias de estado. con exclusión de B. de matrimonio. pero él no puede impedir por ello los efectos que le perjudican. sin embargo. Existiría perjuicio jurídico cuando la sentencia pudiera negar el derecho de terceros extraños. en los. encajando a esos terceros dentro de las partes enjuicio. El heredero. reivindicar el fundo contra A. no puede oponerse a éstas con la finalidad de disminuir su posición jurídica. oposición de tercero). cónyuge de una de las partes.. Pero está claro que es artificioso decir. referentes a relaciones de las que él no era todavía el sujeto. Pero la sentencia no prejuzgará a cualquier otro legHimus contradictor: no impedirá que un tercero se llame. no hay en estos casos ninguna desviación. la sentencia sobre la existencia de un matrimonio). y. el acreedor es perjudicado de hecho por la cosa juzgada que reconoce nuevas deudas de su deudor. la sentencia entre A y B. sino uno jurídico. El acreedor no puede decirse que sea perjudicado por sentencias en favor de otros acreedores. la sentencia entre A y B. no impide a D. por ejemplo. . entre los legítimos contradictores (por ejemplo. está obligado a reconocer como acreedor a A. E. salvo a B. etc.

y puede ocurrir que un juicio sea promovido por o contra uno solo de los sujetos.. pero a la cual esté obligado A y no B |el art 636.2. Hay quien cree que en estos casos la sentencia tiene efecto también con relación a los sujetos de la relación jurídica que no intervinieron en el juicio. según le convenga y. Civ.. y las obligaciones son tantas como los individuos. no puede depender de la voluntad de un interesado. aparte de que la rectificación supondría estar demostrado que la parte enjuicio pueda manejar o maneje el proceso en nombre de los cointeresados que no han participado en el litigio. Puede ser declarada la obligación de uno a favor de otro de los partícipes sin que esto produzca la necesidad de la existencia de la obligación de los otros o a favor de otros más. . pero cada uno de esos derechos puede considerarse por sí. y se comprende que se discuta sobre ello: porque puede darse una prestación que por su naturaleza no pueda ser realizada sino por A y B. el juez deberá reconocerlo a continuación existente entre A y C. puede ser debida a A y no a B. sino para ambas partes. la cosa juzgada debe obligar o no a los cointeresados no participantes. debe observarse que no es justo hablar en este caso de influencia de la cosa juzgada como tal respecto a terceros. opinión que debe rechazarse. y hay también una opinión intermedia. Luego entonces.3 Relaciones con multiplicidad de interesados y relaciones conexas Ocasionalmente aparecen relaciones con varios sujetos jurídicos en una parte o en ambas (varios condóminos de un fundo dominante . del Cód. comeen los casos citados cada uno puede presentarse en juicio por sisólo. no por extensión de la cosa juzgada ni porque los terceros estuvieran representados en juicio. hacer valer la cosa juzgada o no. sino por la naturaleza del derecho. ya que la cosa juzgada tiene efecto no secundum eventun litis. otros creen lo contrario.13. varios acreedores o deudores). sin embargo. a menos que la ley disponga expresamente lo contrario. los mcncíondaos derechos existen: A) Se discute si se dan entre los que tienen por contenido una prestación.o sirviente. relaciones jurídicas tales que no puedan existir entre A y B sin a la vez existir necesariamente entre A y C. etc. sin embargo. y también una prestación que por su naturaleza no puede ser hecha sino a A y a B.Y puesto que también el derrotado puede oponer la cosa juzgada a todos aquellos que están sometidos a ella. según el derecho sustantivo. la obligación es propia del individuo. y aún menos si es extraño al litigio. Respecto a las dos opiniones extremas. la cosa juzgada entre el garantizado y el tercero no perjudica al fiador. para liberarse de la obligación de la cvicción como consecuencia de la condena del comprador a restituir la cosa a un tercero. la cosa juzgada entre el heredero legítimo y el testamentario no perjudica al legatario. según la cual la sentencia tiene efecto a favor y no en contra de los sujetos que no participaron. etcétera? Cuando derecho de tal naturaleza es declarado existente entre A y B. Debido a la misma razón no sería concebible (Venezian) una rectificación de lo realizado por el vencedor. debe probar que había suficientes motivos para desestimar la demanda (art 1497). constituye un caso típico de ello). ya que aun aquí la cosa juzgada está limitada a las partes y sirve como cosa juzgada entre éstas. Lo mismo ocurre en cualquier caso en que exista un nexo jurídico entre derechos pertenecientes a distintas personas. el vendedor. la cosa juzgada con relación a uno solo no beneficia ni perjudica a los demás. Foresto. A y D. en un juicio en que no fue citado. cualquiera que sea el resultado del litigio. Por ejemplo. por parte de tercero ajeno al litigio. La cuestión debe fijarse así: ¿hay.

pero en virtud de norma expresa. cuando se hubiera negado antes a hacerlo con relación a los otros. corresponderá a B probar la existencia del documento. como existente. están ligados por esta cualidad común a ellos. como hecho constitutivo de la relación entre B y C. Tales actos no pueden sino ser mantenidos o anulados con relación a todos. pero con relación a C. pero sólo en cuanto C afirme que dicha resolución es injusta. La norma de que una sentencia no puede tener trascendencia con relación a las acciones de terceros. anula o rescinde el contrato entre él y el arrendador para conseguir la cosa del subarrendatario. la sentencia que desestima la acción del acreedor contra el deudor principal excluye la acción contra el fiador (si no se trata de uno de los casos en que la obligación del fiador puede subsistir independientemente de la del deudor principal). por tanto. como ocurre a todos aquellos sometidos a los actos de una misma autoridad (Estado. por el contrario. pero la sentencia que declara la existencia de la relación entre A y B no permitirá que B pueda pretender sin más. mientras que el acreedor no puede basarse en la sentencia de condena del deudor para obrar contra el fiador. y en casos semejantes. según nuestra Ley. la cosa juzgada formada sobre la acción de uno impide cualquier nueva acción. su relación con C. no puede existir o no existir sino con relación a todos los sujetos. Establecido esto. variedad de acciones. el arrendatario puede hacer valer la sentencia que declara nulo. precisamente porque esta relación no puede ser ya afirmada existente por ninguno. esta sentencia supone únicamente que A debe 100 a B. En estos casos ocurrirá que la sentencia que declara la inexistencia de la relación entre A y B. y esto constituye estado también con relación a C. anteriormente recordado). sufre. dejando a salvo éste sus posibles razones contra el subarrendador. obrando contra C. En este caso. la obligación de A puede muy bien existir por sí sola. Son éstos los correspondientes a relaciones en que los diversos titulares del derecho están todos sometidos al acto que se va a cambiar y. una relación entre B y C puede existir sólo cuando exista una relación entre A y B. la cosa juzgada formada sobre la impugnación propuesta por uno excluye las impugnaciones de los otros. sino porque el juez no podría llevar a cabo la anulacíón del acto con relación a uno. probar ex novo la existencia de la relación entre A y B. la existencia de la relación entre A y B implique necesariamente la existencia de la relación entre B y C. que corresponda a varias personas sometidas al mismo acto. impedirá que B pueda desde ahora hacer valer su pretensión contra C. por derecho sustantivo. El ejemplo típico es el derecho de impugnación de los acuerdos de la junta general perteneciente a cualquier socio. por tanto. El estar varias personas sometidas al mismo acto las sitúa en una condición común. que explica cómo pueden ser perjudicados por una sentencia dictada . parecería que corresponde a C probar que la sentencia es injusta [así es. por el contrario. en el caso del vendedor. sociedad). no a C probar su inexistencia. siempre que haya variedad de personas y. B) En el campo de los derechos potestativos hemos visto que hay casos en los que el derecho de impugnación de un acto. Pagenslecher admite que la sentencia entre A y B no puede hacerse valer contra C. Así en el caso de subarriendo. pues. según mi opinión.Esta relación jurídica puede consistir en que. si la ohligación principal debe resultar de documento. corresponde a B. Tal es el caso de la fianza. municipio. por ejemplo. alguna limitación derivada de la naturaleza especial de ciertos derechos. sea justa o injusta la sentencia entre A y B. la relación debe volverse a examinar ex novo. y esto no porque estén representados en el primer juicio. sin que. el art 1497.

Civ. serían perjudicados jurídicamente si tuvieran que reconocer la cosa juzgada. Proc. están obligados a reconocer la cosa juzgada [como los acreedores con relación a las sentencias de condena de su deudor) o que se encuentren en uno de los casus excepcionales en los que la sentencia excluye también las acciones de o contra terceros. se comprende que el Derecho moderno haya aceptado voluntariamente aquellas instituciones de origen germánico que permiten a quien tiene Ínteres que una sentencia alcance también a un tercero. Bj Terceros que no deben reconocer la cosa juzgada porque son titulares de una relación jurídica incompatible con la relación resuelta y. no siendo perjudicados jurídicamente por la sentencia. como la intervención voluntaria y la oposición de tercero. serían perjudicados jurídicamente sí tuvieran que reconocer la cosa juzgada (como el tercero propietario de un fundo con relación a la sentencia Ínter alios sobre la propiedad del mismo fundo).. aún pendientes o ya resueltos. art 201).4 Extensión del proceso a terceros y tutela de terceros Habida cuenta de esta normal indiferencia de terceros con relación a la res inler alios iudicala. no regula especialmente. art 510). la ley les permite: a) Impedir la formación de tal sentencia. Como terceros. después de una primera sentencia descstimatoria de una oposición. Cód. envolver a éste en la esfera de la eficacia de la sentencia. 203). 1582. Cív. La tutela se refiere a ambas clases de terceros: aquellos que se dicen ser sujetos de una relación jurídica incompatible con la relación discutida. una nueva sentencia estimara la oposición de otro socio.. y ty Oponerse sin limitación y sin ningún plazo a la sentencia anteriormente formada (Cód. la segunda cosa juzgada niega la precedente. aunque sean terceros con relación a dicha sentencia.. Civ. por tanto. por tanto. interviniendo en el proceso en defensa de su derecho (Intervención principal. . atiende a la tutela de terceros respecto a los juicios que se den entre otros. aun con relación al primer actor. que nuestra ley. Éstos no pueden impedir la formación de la sentencia ni oponerse a la sentencia ya formada. III) justamente admite. en la llamada en garantía (Cód. Pero puesto que la existencia misma de una sentencia incompatible con su derecho puede ser un obstáculo al goce completo do éste. el acto afectaría a Lodos. con oportunas instituciones (la mayor parte de origen germánico). y que. alegando que se trata de res ínter alios iudicala. en la lilis denuntialio. sino que deben reconocer pura y simplemente la cosa juzgada. 2. Civ. en la citación enjuicio de tercero pretendiente.. en la laudalio auctoris. se comprende por qué la ley. Proc. SÍ de hecho. arts 193. a diferencia de otras. pero que nuestra doctrina (Mortara: Comm. En otro aspecto. y aquellos que. Esto ocurre en la intervención obligada (adcitalio). Cód. A manera que los terceros frente a la sentencia pueden encontrarse en una de estas situaciones: A} Terceros completamente indiferentes.13. Pero esto es el efecto común de la contradicción de fallos en el Derecho moderno. Proc. y no hubieran estado representados en absoluto en el juicio. cuando los terceros puedan ser perjudicados por ellos. se entiende que los socios tendrán la oposición de tercero contra la sentencia fruto de dolo o acuerdo entre el primer socio que se ha opuesto y los administradores. Éstos pueden también defenderse simplemente.frente a uno cualquiera de ellos. arts 1497.

o bien porque su derecho es el mismo que fue objeto de decisión. pero son perjudicados de hecho por la cosa juzgada. pronunciada en juicio en el que no fue llamado. Se entiende por tercero que no fuese parte en juicio. que concede la oposición de tercero a quien es perjudicado en sus derechos por una sentencia dada para otras personas. con el derecho de oponer las excepciones no opuestas por el deudor. esto es: a) La intervención adhesiva (art 201). habla de perjuicio de derechos en un sentido mucho más amplio. se concede al tercero perjudicado de hecho. es tutelado frente a la sentencia que reconoció la existencia del crédito frente al deudor enjuicio del que no era parte. con el derecho de probar que había suficientes motivos para haber desestimado la demanda (Cód. etc. moral. y puede hacerse valer sin límites de tiempo por cualquier motivo que demuestre el derecho perjudicado. por consiguiente. por otra parte. para disminuir la legítima) también el heredero puede oponerse como si fuese tercero. Así que también los acreedores de una de las parles pueden impugnar la sentencia. con tal de que éstas no sean meramente personales al mismo y con tal de que su contrato de adquisición haya sido inscrito con anterioridad a la condena (Cód. Y. Éstos no pueden defenderse con desconocer pura y simplemente la cosa juzgada. intervención y oposición de tercero son. comprendiendo también el mero perjuicio de hecho (económico. pero. que empieza a transcurrir desde el descubrimiento del dolo. casos especiales tutelados contra la cosa juzgada: a) El tercero poseedor. pues. pero únicamente para el caso de dolo o malicia. pero únicamente por ser ésta efecto de dolo o acuerdo en perjuicio propio. el heredero es tercero porque no fue parte en juicio en los liügios de su causante.Cj Terceros que deben reconocer la cosa juzgada porque son titulares de una relación compatible con relación resuella. El art 510. . cada una por sí sola no basta. precisamente porque sus derechos actuales derivan de! derecho del causante.. o bien porque su relación depende de la de las parles. El ser tercero y el ser perjudicado en los derechos son las dos condiciones de la admisibilidad de la oposición. y b) la oposición limitada de tercero (art 512). Por ejemplo. Existen. de igual manera que pueden impugnar los actos del deudor hechos en propio fraude [Cód. Pero la solución reside en dos instituciones distintas: una (art 510) es concedida al tercero perjudicado de derecho en sentido estricto.. art 2015). otra (art 512).). allí donde pueda sospecharse un perjuicio (como en el caso del heredero legítimo con relación a una sentencia que haya sido el efecto de un fraude en perjuicio suyo. no puede decirse que haya sido perjudicado por las sentencias dictadas contra su causante. se protege frente a la sentencia de evicción del comprador. Pero los acreedores son únicamente "un ejemplo o un caso. Civ. art 1497). es decir. y está sometido a plazo (el mismo plazo establecido para la apelación).. art 1235). por regla general. Civ. tienen gran importancia para ellos los medios de tutela que la ley les facilita. y b) El vendedor. instituciones paralelas. Civ. Cosa juzgada.

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