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Tema Nº 5: Problemas Propios de la Estructura de la Norma de Derecho


Internacional

La norma de derecho internacional privado es una norma especial que difiere


en su funcionamiento, pero no en su estructura de la norma jurídica general.
La peculiaridad que la distingue de las reglas materiales es que el supuesto
de hecho se regula de forma indirecta, es decir, la consecuencia jurídica es
señalar a cual ley material se debe acudir para resolver el problema
planteado, siempre y cuando el problema planteado se encuentre vinculado a
dos o mas ordenamientos jurídicos simultáneamente vigentes. El factor
delimitador de la norma de Derecho Internacional Privado es la presencia en
dicha relación de un elemento extranjero, en consecuencia Derecho
Internacional Privado está constituido por las relaciones jurídicas y no por las
normas.

Estructura de la norma

La estructura de la norma de Derecho Internacional Privado no difiere de la


norma material, o sea, en ella hallamos los dos elementos estructurales de
toda norma: a) el supuesto de hecho; y b) la consecuencia jurídica. Sin
embargo, la norma indirecta presenta las siguientes particularidades:

1 El supuesto de hecho se plantea siempre el elemento extranjero;


siempre y cuando se encuentre conectado simultáneamente a varios
sistemas legales.

2 La consecuencia jurídica es formal y atributiva de competencia.

Problemática

Atendiendo la estructura y funcionamiento de la norma de Derecho


Internacional Privado se construyen unos problemas específicos que
reclaman especial consideración en el estudio de la disciplina:

1. Las Calificaciones.

2. El Reenvío.
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3. El Orden Público Internacional.

4. El Fraude a la Ley.

Las Calificaciones.

A. Introducción.

Calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación y su ubicación


dentro del cuadro de categorías pertenecientes a un ordenamiento jurídico.
Es una operación previa, pues de ella depende la elección de la norma
indirecta, es decir la determinación de la ley aplicable.

Dice Goldschmidt que la norma indirecta cabalga sobre distintos


ordenamientos jurídicos. Sus palabras pueden tener valor similar o diferente,
cualquiera sean los sistemas legales que debamos examinar. Al calificar
definimos conceptos. El juez competente, para establecer el derecho
aplicable, califica de acuerdo con el ordenamiento idóneo a fin de interpretar
los vocablos, dicho ordenamiento se logra según los diversos sistemas o las
combinaciones de éstos, empleados para calificar.

En síntesis la calificación es la operación a través del cual se determina la


naturaleza de los conceptos, relaciones e instituciones comprendida en la
norma.

B. Casos Jurisprudenciales.

El ejemplo clásico en materia de calificaciones es el caso "BARTHOLO"


resuelto por el tribunal de apelación de Argel. El problema que origina el fallo
es el siguiente: un matrimonio maltés, luego de permanecer algunos años en
su patria, se traslada a Argelia, donde el esposo adquiere distintos bienes
inmuebles. Al fallecer el cónyuge en su país en 1889, la viuda solicita al
magistrado la entrega del usufructo de la cuarta parte de los bienes,
institución dispuesta por el código de Rohan (vigente en Malta) para la viuda
pobre. En tal emergencia es necesario fijar si ésta es una medida que regula
el régimen patrimonial del matrimonio, situación en la que corresponde
acordar el beneficio por aplicarse el derecho del primer domicilio conyugal.
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Por el contrario, si se tratase de un derecho que integrara el régimen


sucesorio, la demandante perdería el juicio, dado que el derecho francés rige
las sucesiones por la ley del último domicilio del causante en relación a los
bienes muebles y la ley del lugar de situación para los inmuebles. El código
de Rohan incluye el instituto dentro del régimen matrimonial de los bienes,
mientras que el francés lo legisla en la parte sucesoria. Ante esta
discordancia surge la pregunta: porqué ley se califica? El veredicto fue
favorable a la viuda calificando la Corte la relación jurídica como encuadrada
dentro del régimen de bienes del matrimonio.

Para otras jurisprudencias emblemáticas Cfr. Bonnemaison, José. (1999).


Derecho Internacional Privado. Págs. 187 – 190.

C. Teoría de las Colisiones.

Según esta teoría la aplicación de las normas de Derecho Internacional


Privado da lugar a tres clases de conflictos que reflejan las colisiones o
divergencias que pueden existir entre dichas normas. Se trata de las
colisiones expresas, tácitas y latentes.

Colisiones Expresas: Hay colisión expresa cuando existe una diferencia literal
y evidente en la formulación léxica de las normas, cuando estamos en
presencia de normas de conflicto formalmente distintas. Por Ejemplo: La
norma del País A establece: “La forma del matrimonio se rige por la ley del
lugar de su celebración”; la del País B, en cambio, señala: “La forma del
matrimonio se rige por la ley personal de los cónyuges”. Fácilmente se puede
observar que en estas dos normas la colisión es abierta, clara y notoria,
debido al empleo de distintos factores de conexión, lo cual conduce a la
designación de leyes diferentes.

Colisiones Tácitas: La colisión tácita aparece en aquellos casos en que los


ordenamientos jurídicos de los Estados tienen criterios de conceptuación e
interpretación divergentes respecto del factor de conexión utilizado. Por
ejemplo: el concepto del Domicilio puede variar, y de hecho varia, en las
legislaciones; no es un concepto unívoco y la figura no está rodeada de los
mismos requisitos ni presenta las mismas características, de donde resulta
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una apreciación diferente para un mismo factor de conexión: el concepto del


domicilio.

Colisiones Latentes: La colisión latente afecta al supuesto de hecho de la


norma, es decir, a la institución o relación que en términos genéricos se
describe en el tipo legal, en virtud de las diversas concepciones existentes en
el Derecho material de los Estados y las cuales repercuten en los sistemas de
Derecho Internacional Privado. Ejemplo: Opuesta en un litigio judicial una
defensa relativa a la prescripción de una Letra de Cambio, que está
consagrada tanto en el Derecho Alemán como en el Derecho
Norteamericano, el problema de conflicto consiste en la determinación de la
naturaleza de la prescripción, según se la considere como una cuestión de
fondo, tal como lo hace el Derecho Americano, o se la tenga como una
excepción netamente procesal de acuerdo con la Ley Alemana.

D. Criterios de Solución.

i. Soluciones analógicas

Se parte del hecho innegable de la afinidad que existe entre los dos sectores
normativos de cada ordenamiento jurídico: En razón de tal afinidad, las
definiciones que deban aplicarse a los términos usados por las normas de
conflicto se toman de las disposiciones que integran el Derecho material.

El criterio general de la calificación analógica admite dos modalidades:


Calificación por la Ley material del Juez, que es la Calificación por la Lex Fori;
y Calificación por la Ley extranjera competente, que es la Calificación por la
Lex Causae.

En síntesis, el funcionamiento de la norma en conflicto cuando se debe


resolver un supuesto de hecho contentivo de elementos extranjeros, sólo
puede conducir a dos resultados: declarar aplicable su propio derecho interno
(Lex fori) o atribuir la competencia a otra legislación (Lex causae).

Según la Lex Fori: postura sostenida por Kahn y Bartin


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En este caso desaparecen todos los problemas del Derecho Internacional


Privado y se aplica el derecho interno como si se tratará de una controversia
sin elemento de extranjería, es decir, el juez que va a resolver debe calificar
según su propia ley.

Ejemplo:

En materia sucesoral, el juez definirá la ley por último domicilio del causante
que regirá la sucesión conforme a lo que entiende por domicilio en el derecho
venezolano, aún cuando a la sucesión se aplique en el derecho inglés (Art. 34
LDIP en concordancia con el Art. 27 del CCV).

De este modo, si el causante al fallecer registra su último domicilio en


Venezuela, la norma aplicable es la que regula el Derecho Sucesoral en
Venezuela.

Criticas:

1 Es inaceptable el argumento en pro de la calificación fori sobre la base


de un mejor conocimiento que los Jueces tienen de su propio Derecho,
en virtud de que dicha tendencia lleva a la completa eliminación del
Derecho extranjero, cuyas búsqueda y aplicación poseen valores
culturales que superan el valor puramente técnico.

2 La calificación por la lex fori fracasa cuando carece de una institución


del tipo de la que se quiere calificar.

Según la Lex Causae: postura sostenida por Wolff y Despagnet.

La solución del supuesto de hecho no es tan sencilla cuando la norma en


conflicto ordena la aplicación una ley extranjera. En este caso el juez debe
aplicar los criterios de calificación de la ley extranjera, en cuanto ella regula y
organiza la relación jurídica controvertida.

Ejemplo:

Si un tribunal venezolano tiene que decidir sobre la capacidad de un


holandés que celebró contrato en Caracas debe aplicar la norma extranjera
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de acuerdo con la norma venezolana en conflicto (Art. 16 de la LDIP en


concordancia con los Arts. 26 del CCV).

Ahora bien, la simple determinación del ordenamiento jurídico aplicable no


resuelve de manera inmediata el litigio pues el juez debe aplicar el derecho
extranjero de la misma forma como ocurre en su país de origen, es decir, en
el ejemplo anterior, el juez venezolano debe aplicar el derecho holandés
como lo haría un juez de Holanda. Su fundamento se halla en el Art. 2º de la
Convención Interamericana sobre normas Generales de Derecho
Internacional Privado suscrita en Montevideo en 1979 la cual prescribe: “Los
jueces y autoridades de los Estados partes estarán obligados a aplicar el
derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho
resultare aplicable…” Este principio se encuentra recogido en el Art. 2 de la
LDIP venezolana que señala: “El Derecho extranjero que resulte competente
se aplicará de acuerdo a los principios que rijan en el país extranjero
respectivo…”

Crítica:

Algunos doctrinarios sostienen que con esta postura se cae en un círculo


vicioso pues si la calificación es necesaria para determinar la ley aplicable,
cómo partir de la calificación establecida por la ley extranjera si aún se
ignora cuál será ésta. Goldsmidt propone como solución que el punto de
conexión debe ser calificado por la lex fori y el caso por la lex causae.

ii. Soluciones Autárquicas

Estas teorías están inspiradas en el Derecho Comparado con lo cual se


obtiene que las instituciones vigentes en los diferentes países se parecen
bastante para permitir crear nociones más abstractas, válidas para todos los
Derechos Nacionales. Y es en función de su naturaleza peculiar que el
Derecho Internacional Privado debe estar en capacidad de elaborar su propio
catálogo de calificaciones por encima del marco de los Derechos materiales.

Teoría Autárquica de Absorción: Ernest Rabel sostiene que la solución


consiste en emancipar la calificación de leyes determinadas y ubicarlas
dentro del derecho comparado. La calificación tiene por objeto los hechos
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designados en el tipo legal de la norma indirecta, y calificar significa verificar


si esos hechos están contenidos en una categoría abstracta determinada
mediante el auxilio del método comparativo. Así se logra la definición del
concepto mediante la comparación.

Teoría Autárquica de jerarquización (Lea Meriggi): sostiene que deben


elaborarse un catálogo de calificaciones tipo fundadas sobre las
concepciones universales de nuestra comunidad jurídica, deduciéndolas por
un método de abstracción. Así calificar significa crear la definición tipo que
responda a la concepción universal de un fenómeno jurídico determinado, en
síntesis, es necesaria la creación de definiciones tipo que responda a la
concepción universal de cierto supuesto de hecho o relación lo que
consecuentemente conduce, en la mayoría de los caso, a la aplicación de la
ley extranjera según la concepción de esta ley.

Para este doctrinario hay dos tipos genéricos de calificación:

1 La calificación personal, que define el fenómeno como perteneciente


al estatuto de la persona y sus normas tienden a asegurar el respeto
de la personalidad en su naturaleza y sus manifestaciones.

2 La calificación real, que define el fenómeno como perteneciente al


territorio donde éste ocurre o tiene su asiento.

Establecida la jerarquía de calificaciones con sus dos tipos, personal y real, se


procede en todo caso de conflicto entre varias calificaciones a mover o
desplazar la calificación desde la jerarquía superior —y gradualmente— hasta
la jerarquía inferior.

E. Derecho Venezolano.

Código Bustamante en su Art. 6 adopta el criterio de la calificación por Lex


Fori, en estos términos: “En todos los casos no previstos por este Código,
cada uno de los Estados contratantes aplicará su propia calificación a las
instituciones o relaciones jurídicas que hayan de corresponder a los grupos
de leyes mencionados en el artículo 3”. Quedan excluidas de esta regla todas
las calificaciones relativas a la clasificación de los bienes (muebles o
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inmuebles), tales calificaciones se sujetan a la ley territorial del lugar donde


están ubicados los bienes objeto de la calificación. Así el Art. 112 señala “Se
aplicará siempre la ley territorial para distinguir entre los bienes muebles e
inmuebles, sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros”; y el Art.
113 indica “A la propia ley territorial se sujetan las demás clasificaciones y
calificaciones jurídicas de los bienes”.

La Jurisprudencia señala en materia de extradición conflictos relativos a las


calificaciones, debido a que la tipificación de los delitos no es la misma en
uno y otro Estado. En el Art. 6 del Código Penal hay calificaciones basadas en
la nacionalidad del reo, en la clase de delito y en la caracterización punitiva
de los hechos.

Sobre la base de esta disposición de nuestro ordenamiento penal sustantivo


se ha construido el fondo jurisprudencial sobre la extradición y sus
repercusiones en el Derecho Internacional Privado.

En concordancia con el sentido y la finalidad de las disposiciones antes


referidas del Código Penal, tienen aplicación en Venezuela los preceptos, no
reservados, del Código Bustamante en materia de extradición que contienen
reglas de calificación, como la que requiere que el hecho que motive la
extradición esté tipificado como delito tanto en la legislación del Estado
requeriente como en la del requerido; la que excluye de la extradición los
delitos políticos y conexos según la calificación del Estado requerido; y la que
niega la extradición si han prescrito el delito o la pena conforme a las leyes
del requeriente o del requerido.

Reenvío.

El reenvío es, en Derecho internacional privado, un mecanismo de solución a


los conflictos negativos de jurisdicción, esto es, a aquellos que acontecen
cuando en una relación de Derecho privado con un elemento extranjero
relevante, surgen dos o más legislaciones de distintos ordenamientos
jurídicos nacionales y que ninguna de ellas se atribuye competencia a sí
misma para resolver el asunto, sino que cada una de ellas da competencia a
una legislación extranjera.
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El Tribunal que conoce de un asunto es siempre el mismo. El reenvío se


produce cuando la norma de conflicto del foro (país en el que se juzga el
asunto) se remite a un Derecho extranjero (de otro país) y la norma de
conflicto de ese derecho extranjero a su vez se remite ("reenvía") a otros.

Al respecto existen dos tesis, a saber:

Tesis de la Referencia Mínima. Cuando la norma indirecta da competencia a


un Derecho Extranjero, dicha competencia debe entenderse dirigida tan sólo
al sector de normas materiales, con exclusión de toda referencia al sector de
normas de Derecho Internacional Privado: en la designación de una ley
extranjera no están comprendidas sus normas de conflicto. “Cuando la ley de
un Estado regule un conflicto de leyes en materia de Derecho Privado, es
deseable que designe la disposición misma que debe ser aplicada en cada
materia y no la disposición extranjera sobre el conflicto de que se trata.

“cuando la ley del Juez prevé la aplicación de la ley de Otro Estado a una
determinada relación, la ley extranjera aplicable es la que concierne al caso
concreto previsto y no la regla de conflicto de leyes del Estado extranjero,
pues el único Derecho Internacional Privado a que se puede recurrir es el de
la lex fori”. Se fijan, sin embargo, dos excepciones a esta regla:

1 Cuando se trata de un derecho real de propiedad inmobiliaria se aplica


la ley del lugar de la situación, comprendidas sus reglas de conflicto.

2 Cuando se trata de la validez de un divorcio se aplica la ley del


domicilio de las partes, comprendidas las reglas de conflicto de este
Estado.

La tesis de la Referencia Mínima se halla reflejada en algunos textos legales


contemporáneos a través de precisas disposiciones, como estas:

1 En caso de remisión a una ley extranjera son las disposiciones


internas las que deberán ser aplicadas con exclusión de las de
Derecho Internacional Privado.

2 Las regias de Derecho Internacional Privado no quedan comprendidas


en la ley extranjera aplicable.
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3 En caso de remisión a una ley extranjera, sólo se aplican las


disposiciones sustanciales, con exclusión de las de Derecho
Internacional Privado.

Tesis de la Referencia Máxima. Siempre que la norma de conexión asigne


competencia a una ley extranjera, deberá entenderse que dicha competencia
comprende tanto el Derecho Material como el Derecho Internacional Privado
del sistema designado. El fundamento de esta Tesis se ha buscado en el
carácter indivisible de los ordenamientos jurídicos, que desde el punto de
vista de la competencia que en un momento dado se les atribuya no admiten
divisiones.

El norte del legislador de Derecho Internacional Privado no es la justicia de la


solución ofrecida por un Derecho Civil determinado, sino la justicia de que un
derecho determinado dé la solución. Puesto que el Derecho Extranjero
aplicable constituye un todo indivisible, habrá que consultar la norma
extranjera de conflicto en la que el Juez de ese Estado hubiera fundado su
decisión. El Juez llamado a resolver un problema de Derecho Internacional
Privado, debe proceder como lo haría el Juez extranjero cuya ley ha de
aplicar; ha de considerarse como “Juzgando en el extranjero”.

El Reenvío sólo tiene cabida dentro de los planteamientos de la Tesis de la


Referencia Máxima. Este es su primer supuesto fundamental.

El segundo supuesto exige la producción de conflictos negativos de leyes, en


cuanto los sistemas convocados rehusan la regulación material del caso en
presencia. Los conflictos de leyes pueden ser positivos y negativos como lo
reflejan los siguientes ejemplos:

1 Si las legislaciones interesadas en un caso se atribuyen competencia


para regirlo hay conflicto positivo. Discutida la capacidad de un
venezolano domiciliado en Brasil, se observará que la norma de
conflicto venezolana declara competente a la ley nacional (derecho
venezolano) y la norma correspondiente del sistema brasileño le da
competencia a la ley del domicilio (derecho brasileño). En esta
hipótesis, cada uno de los ordenamientos conectados mantiene la
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competencia para su respectivo derecho material, dadas las


circunstancias de hecho que conforman la hipótesis.

2 Si ninguna de las legislaciones comprometidas reclama la regulación


hay conflicto negativo. En un problema de capacidad para contratar
que afecte a un brasileño domiciliado en Venezuela, podemos
observar que la norma Venezolana de conflicto atribuye competencia
a la ley nacional (Derecho Brasileño) y la regla de conflicto del sistema
brasileño devuelve esta competencia a la ley del domicilio (Derecho
Venezolano). En esta hipótesis, habida cuenta de las circunstancias
que conforman la situación fáctica, las correspondientes normas de
conflicto inhiben de la regulación a sus respectivos derechos
‘materiales.

F. Clases de Reenvío

Se puede hablar de tres clase de Reenvío: simple o de primer grado, ulterior


y definitivo o de cierre.

El Reenvío de primer grado tiene lugar cuando la ley del Estado remitido
devuelve la competencia a la ley del Estado remitente.

El Reenvío ulterior o de segundo grado existe cuando el Derecho extranjero


envía la competencia, no a la ley del Estado remitente, sino a la de un tercer
Estado.

El Reenvío definitivo, circular o de cierre, cuando varias legislaciones se


remiten sucesivamente la competencia sin aceptarla, hasta que la última
remisión va dirigida a la ley del Estado sentenciador

G. Justificación y Críticas

i. Argumentos en favor del Reenvío

1 Los sistemas jurídicos son indivisibles y en tal sentido la norma


indirecta del foro se refiere, en su atribución de competencia, a la
totalidad del Derecho extranjero, incluidas sus normas de conflicto.
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2 Las leyes de un país no pueden tener otra competencia que las que el
mismo país les da; por lo que el hecho de aplicarlas contra la voluntad
del Estado es un atropello a la soberanía. “Aplicar un derecho
extranjero material que no es aplicable al caso dado conforme a su
regla de conflicto, es un atentado a la soberanía de dicho Estado
extranjero”.

3 El Reenvío produce uniformidad entre la Sentencia pronunciada por el


FORUM y la que pronunciaría el Tribunal extranjero cuya regla de
conflicto ha sido considerada. Puesto que el Derecho extranjero
aplicable constituye un todo indivisible, la consulta judicial tendrá que
referirse a la norma de conflicto correspondiente al caso según la
legislación extranjera en La que el Juez de aquel Estado hubiera
fundado su decisión.

4 A través del mecanismo del Reenvío de primer grado, los Jueces


aplicarán siempre su propia ley, cuya competencia le viene atribuida
por la devolución que hace la norma extranjera de conficto. Esto tiene
la ventaja de que para trabajar con su propio derecho los Jueces
disponen de materiales de conocimiento e interpretación que les son
fácilmente asequibles, pues están localizados en las fuentes
legislativas, jurisprudenciales y consuetudinarias de cada País.

ii. Argumentos en contra del Reenvío

1 El Reenvío constituye un atentado a la soberanía y al principio de


independencia de los Estados. “Una regla de conflicto representa un
acto de soberanía porque ella determina la extensión y la clase de
relaciones que rige el derecho a que pertenece dicha regla.
Igualmente la regla de conflicto determina qué relaciones quedan
fuera de la competencia de su derecho y caen bajo la competencia del
derecho extranjero que la misma regla designa. Así, el poder soberano
de un Estado, con su regla de conflicto, determina la competencia
nacional, como la competencia del derecho extranjero. Entonces, es
dicha regla de conflicto la que debe ser obedecida... En suma, es el
sistema de Derecho Internacional Privado de A el que delimita la
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competencia de su derecho material y es absurdo que mediante el


Reenvío, el sistema de Derecho Internacional Privado de 13 venga a
determinar en definitiva la competencia del derecho A”.

2 El Reenvío conduce a dejar en suspenso la solución del conflicto, ya


que engendra un círculo vicioso construido sobre las recíprocas
referencias que se hacen las normas indirectas. Este círculo no puede
razonablemente romperse a favor de ninguna de las leyes
interesadas, puesto que, para que el ciclo de remisiones se detenga
en algún punto, sería necesario adoptar un límite arbitrario. Por
ejemplo: si la capacidad se rige por la ley nacional y ésta devuelve la
competencia a la ley del domicilio, que fue la remitente, ¿por qué ha
de detenerse aquí el Reenvío con la aplicación de sus reglas
materiales, y no se realiza en el Derecho internacional Privado de
dicha ley domiciliaria? Si se considera a la ley extranjera en su
conjunto, y ella reenvía a la ley de Foro, ésta debe tratarse también
como una totalidad en la que están comprendidas sus normas de
conflicto, las cuales revertirán la competencia a la ley extranjera. De
esta manera se produce una sucesión indefinida de reenvíos, que
KHAN llama “el gabinete de los espejos” y BUZZATI denomina “el
juego de tennis internacional”.

3 El Reenvío desconoce por completo la naturaleza de los conflictos de


leyes, porque cuando se busca la ley aplicable a una causa pendiente
lo que en realidad se plantea es una cuestión de soberanía, desde
luego que aplicar una ley a una relación determinada equivale a
admitir que la soberanía del Estado al que la ley pertenece se
extiende a dicha relación. En este sentido observa PJLLET el Reenvío
es inadmisible, puesto que, en defecto de una sociedad superior, no
puede pertenecer más que a cada Estado la misión de fijar el rumbo
de su soberanía. Es absurdo pretender que un Estado se remita a la
opinión de otro para saber hasta dónde llegan las prerrogativas de su
soberanía y, sobre todo, el derecho de aplicar sus propias leyes.
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Orden Público Internacional.

H. Introducción

El orden público internacional constituye una institución dentro del Derecho


Internacional Privado y se establece como una excepción para la aplicación
de la ley extranjera declarada competente en la resolución de un conflicto
por considerarla violatoria, adversa, incompatible con el derecho interno.

El orden público interno puede definirse como el conjunto de normas


imperativas, es decir, aquellas normas no permisivas, imposibles de ser
derogadas por la mera voluntad de los particulares (aplicación positiva). En
sentido totalmente diferente, el orden público internacional es el conjunto de
principios fundamentales sobre los cuales descansa el ordenamiento jurídico
del foro y que no permiten ser vulnerados por una ley extranjera.

I. Evolución Histórico-Doctrinal.

i. Antecedentes

Las primeras manifestaciones del orden público internacional coinciden con


las fases iniciales del Derecho Internacional Privado y se remontan a la
clasificación empírica preconizada por BARTOLO. Con los juristas holandeses
del siglo XVII, el concepto del orden público adquiere especificidad como una
limitación a la “Comitas Gentium”. Como nota común puede señalarse que
en toda la etapa estatutaria, el orden público es una noción subyacente, de
escasa importancia en su utilización práctica. Cuando los conflictos entre
estatutos se transforman en conflictos entre las leyes de las comunidades
nacionales, aparecen los presupuestos necesarios para la maduración del
concepto del orden público internacional.

ii. El Orden Público Internacional en la Doctrina de Story

Sostiene esta doctrina que cada país conserva la facultad de establecer sus
propias normas sobre conflictos de leyes, de lo cual resulta el carácter
nacionalista del Derecho Internacional Privado. El fundamento de esta
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facultad particularista reside en la idea de la Cortesía Internacional, sin


embargo, la Cortesía Internacional no impone al Estado la admisión
indiscriminada del Derecho extranjero, ya que el mismo debe ser
necesariamente excluido cuando su contenido es contrario a los principios
fundamentales que integran la organización y el orden del Estado receptor,
por tanto: “Ninguna nación puede estar en Justicia obligada a renunciar a su
propia política fundamental y a sus instituciones en favor de otra, o a dar
fuerza a doctrinas que, desde un punto de vista moral o político, son
incompatibles con la propia seguridad, o felicidad, o consideración
concienzuda de la justicia del deber”.

iii. El Orden Público Internacional en la Teoría de Savigny

El concepto clásico de Orden Público Internacional se debe a este doctrinario,


quien toma como punto de partida la afirmación de una comunidad de
derecho entre las Naciones, con lo cual el Orden Público Internacional
constituye una rigurosa limitación al principio de la Comunidad Jurídica y su
valor funcional y práctico radica en la facultad de excluir la aplicación de una
ley extranjera, aun cuando ella sea la competente para regir el caso de que
se trate, si sus preceptos son contrarios a las normas imperativas de la ley
del Juez porque tocan las bases morales, políticas, económicas y jurídicas del
Estado.

iv. El Orden Público Internacional en el Sistema de Mancini

Mancini elabora un concepto amplio y envolvente del orden público, con el


carácter de principio general que va a regir en forma unitaria la aplicación de
las leyes extranjeras, dotando al orden público de los atributos hasta
entonces conferidos al principio de la territorialidad de las leyes y, en
consecuencia, en su poder de exclusión quedan comprendidos todos los
supuestos en que sería competente una legislación distinta a la ley nacional
de la persona. Manzini señala: “El Orden Público en todos los países
comprende también el respeto de los principios superiores de la moral
humana y social, tal como son entendidos y profesados en aquel país, las
buenas costumbres, los derechos primitivos inherentes a la naturaleza
humana y las libertades, a las cuales ni las instituciones positivas, ni ningún
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gobierno, ni los actos de la voluntad humana podrían aportar derogaciones


válidas y obligatorias para estos Estados. Si las leyes positivas de un Estado,
una sentencia extranjera o los actos o contratos realizados en el extranjero
violan esos principios o esos derechos, cada soberanía, lejos de aceptar esos
ultrajes a la naturaleza y a la moralidad humana, puede a justo título
rehusarle todo efecto y toda ejecución en su territorio”.

J. Caracteres

1 Es local, en el sentido de que varía de un país a otro.

2 Es actual, porque se modifica y cambia en el tiempo.

3 Es flexible, en virtud de la dificultad con que se tropieza para reducirlo


a fórmulas precisas, por lo cual aparece como un criterio de
formulación general que corresponde concretar a los jueces.

4 Es excepcional, por cuanto su aplicación debe hacerse en forma


restringida a fin de que la inaplicabilidad de la ley extranjera
competente sólo tenga lugar en los casos de “manifiesta injusticia,
grave perturbación e indispensable defensa”.

K. Efectos

Tradicionalmente se ha reconocido al Orden Público Internacional una


consecuencia negativa y una consecuencia positiva. El efecto negativo
consiste en la exclusión de la ley extranjera que la norma de Derecho
Internacional Privado ha declarado competente. El efecto positivo consiste en
la sustitución del Derecho extranjero excluido por el derecho material del
foro; así pues, que se abandona el derecho extranjero ofensivo y se lo
reemplaza por el derecho patrio inofensivo.

Modernamente ha cobrado prestigio la tendencia de apreciar el efecto


atenuado del orden público. De acuerdo con este criterio, la excepción no
debe producir efectos más allá de lo estrictamente necesario a la
preservación y defensa del orden jurídico y su papel se limita a descartar la
ley extranjera en la medida en que su contenido sea inadmisible. A los fines,
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no siempre será necesario rechazar en forma plena o absoluta el derecho


extranjero, sino tan sólo las disposiciones verdaderamente inaceptables de
dicho derecho.

L. Legislación Nacional.

La Ley de Derecho Internacional Privado venezolana adopta una fórmula


general del Orden Público en la que se pone de manifiesto el carácter
verdaderamente excepcional del instituto. En ese sentido señala el artículo 8:
“Las disposiciones del Derecho extranjero que deben ser aplicadas de
conformidad con la presente ley, sólo serán excluidas cuando su aplicación
produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios
esenciales del orden público venezolano”.

El Fraude a la Ley.

M. Concepto.

Es el acto realizado con intención maliciosa por el cual se evita la aplicación


de la ley competente, para obtener un fin ilícito, alterando los puntos de
conexión y conseguir así la aplicación de otra ley que asegure la obtención
de un resultado más favorable a su pretensión.

El fraude a la ley admite la existencia de actos que respetan el texto legal


pero eluden su aplicación y controvierten su finalidad. La intención de quien
realiza el acto es dolosa pues viola la ley persiguiendo un propósito ilícito.

En el derecho internacional privado se usa la simulación para alterar los


puntos de conexión y así eludir la aplicación de la ley competente por otra
más favorable al resultado que se desea obtener. Así las partes mudan su
domicilio, cambian de nacionalidad, trasladan de lugar un bien, etc.

N. Requisitos.

Alteración del punto de conexión: El cambio debe ir acompañado de la


malicia, es decir, del propósito de eludir la aplicación de la ley competente.
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Este "elemento psicológico" es difícil de probar pero los hechos en las


maniobras de los particulares develan el acto real.

El derecho evadido debe ser coactivo: no puede sancionarse lo que está


permitido y por ende las normas supletorias o en las que interviniese la
autonomía de la voluntad. El objeto es asegurar el carácter imperativo de las
leyes y evitar que las relaciones internacionales se conviertan en
facultativas.

Se utiliza solo cuando no hay otro medio para neutralizar los resultados
queridos por las partes: cuando interviene el orden público internacional es
innecesario recurrir al fraude porque la propia norma desecha la aplicación
del derecho extraño. Y cuando el punto de conexión ha sido simulado bastará
con destruir la apariencia.

O. Sanciones y su alcance

Respecto al Acto: declaratoria de nulidad tanto del acto como la del factor
conexión, lo cual no impide aplicar el derecho que se intentó evadir.

Respecto de la victima del fraude: el punto de conexión no se realizó y se


niegan las consecuencias particulares derivadas del acto fraudulento.

Las sanciones no está dirigida a privar de todo valor los actos, sino a
invalidar los efectos particulares que la persona ha obtenido en
contravención a las prohibiciones de la ley evadida.

P. Proyecto venezolano.

A fin de evitar el uso fraudulento del factor de conexión «Domicilio» La Ley


de Derecho Internacional Privado venezolana en su Art. 23 establece: “El
cambio de domicilio del cónyuge demandante sólo produce efecto después
de un año de haber ingresado en el territorio de un Estado con el propósito
de fijar en él la residencia habitual”.

Esta norma se fundamenta en la necesidad de evitar que la imprecisión y la


mutabilidad del domicilio sea fuente de inseguridad jurídica.
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Manuel Millán G. — C.I. Nº 5.088.910


5to año de Derecho — sección 1
Cumana, noviembre 2007