tesis parraguez

ESCUELA DE DERECHO TESIS DE LICENCIATURA

“MATRIMONIO Y ADOPCION POR PAREJAS FORMADAS POR PERSONAS DEL MISMO SEXO”.

Este Trabajo constituye la Tesis de Licenciatura de RODRIGO PARRAGUEZ RUIZ, Alumno regular de la Escuela de Derecho.

RODRIGO PARRAGUEZ RUIZ

RAFAEL AREYUNA NAVARRO

Alumno Tesista Í N D I C E PÁGINA INTRODUCCIÓN 3 CAPITULO I

Profesor guía

FAMILIA Y ADOPCION POR PARTE DE MATRIMONIOS HOMOSEXUALES 5 1. 6 2. 8 CAPITULO II MATRIMONIO Y ADOPCION POR PAREJAS FORMADAS POR PERSONAS DEL MISMO SEXO 1. 10 2. 10 3. POR QUÉ ES IMPORTANTE PARA LOS HOMOSEXUALES LA ADOPCIÓN 4. 12 4.1 12 4.2 Principio del interés superior del menor (4.2.1) origen del principio del interés superior del menor (4.2.2) Concepto 15 16 17 Matrimonio homosexual TRATAMIENTO
LEGAL Y

CONCEPTO TEORÍA

DE

FAMILIA

DE

LA

MADRE

DE

FACTO

10 ETIMOLOGÍA CONCEPTO 11
LIMITACIONES

2

(4.2.3) Fuentes legales 4.3 Idoneidad de los padres para participar en el proceso de adopción (4.3.1) prueba del nexo (4.3.2) Regla per se (4.3.3) Inferencia permisible 4.4 Adopción Internacional (4.4.1) Código de Bustamante (4.4.2) Convención de los Derechos del Niño (4.4.3) Reunión de Expertos sobre Adopción de Menores 5. 26 6. 27 7. SOBRE LA EVENTUAL EXISTENCIA DE UN DERECHO A ADOPTAR CAPITULO III HIPÓTESIS DE ADOPCIÓN 1. 33 CAPITULO IV ALTERNATIVAS HOMOSEXUALES 1. 37 2. 37 3. 38 COLOCACIÓN DEL PEQUEÑO DERECHO
DE

17 19 20 23 23 24 24 24 25
DE ADOPCIÓN

FRAUDE PERDIDA

EN

LOS

PROCESOS

DE

LA

PATERNIDAD

28

29
ADOPCIÓN DE MENORES EN

HIPÓTESIS

DE

CHILE

A

LA

ADOPCIÓN

DE

MENORES

EN

LAS

PAREJAS 36 CUSTODIA TUTELA MENOR

3

CONCLUSIÓNES 40 BIBLIOGRAFIA 42

INTRODUCCIÓN El presente informe pretende analizar críticamente, la posibilidad de que matrimonios formados por personas del mismo sexo adopten menores en Chile. El ordenamiento jurídico nacional no contempla esta alternativa, por lo tanto el tratamiento de este estudio obliga a consultar las soluciones que contemplan las legislaciones extranjeras, en la que destaco la solución propuesta por España, que en el marco de una serie de reformas al Código Civil, incorporó la posibilidad de que matrimonios homosexuales puedan adoptar menores. La normativa aplicable a esta materia, es el Código Civil a través del uso de normas dispersas en el libro primero sobre las personas, además de normativa especial referente a la adopción, que está tratada en la ley Nº 19620 y en el decreto Nº 944 sobre adopción de menores.

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el Principio del Interés Superior del Menor y la idoneidad de los padres para participar en los procesos de adopción. que otorgan a estas personas la posibilidad de cuidar y educar al menor. Luego analizaremos en extenso la figura de la adopción y las limitaciones que impiden que los matrimonios homosexuales adopten menores. en la cual el niño no tiene relación alguna de parentesco biológico o adoptivo con el o los adoptantes. deben analizarse otras limitantes a la adopción. Estas limitantes han llevado a que los gays. Finalmente y luego de dejar establecida la imposibilidad de este tipo de adopciones en nuestro país en el mediano y corto plazo.En primer término será analizado el alcance de la definición de familia. constituida por la adopción del hijo biológico o adoptivo de la pareja homosexual. y la segunda denominada adopción co-parental. tendientes a permitir la adopción de menores a matrimonios homosexuales. Estas limitantes como veremos no solo operan en el ámbito nacional. la primera denominada adopción conjunta. En tercer término se analizaran las opciones legislativas. 5 . entre las que destaco. se analizarán las alternativas a la adopción de menores en las parejas homosexuales. sin que este pierda la filiación ni el contacto con su familia biológica. relegando a este tipo de relaciones al plano afectivo o extrajuridico. lesbianas y transexuales resuelvan el problema a través de mecanismos que operan al margen de la ley. En este sentido se distinguen básicamente dos hipótesis. pero como se puede legislar en el sentido de permitir la adopción a parejas homosexuales sin adoptar la figura del matrimonio homosexual. sino que también constituyen un obstáculo para las adopciones internacionales de menores chilenos. En Chile la doctrina considera que no existe la familia homoparental. En este sentido debe entenderse que la sola prohibición del matrimonio homosexual impide la adopción en esta hipótesis. que para algunos autores extranjeros puede extenderse a las personas homosexuales que se casan y adoptan menores.

que surja una norma de familia en base a una mera disposición normativa. los lazos de sangre unen a las personas descendientes las unas a las otras de un progenitor común. p. Hernán (2006).1 6 . que han dado origen a auténticos cambios de mentalidad. Sociológicamente una comunidad de vida se establece entre el hombre y la mujer que hacen vida en común así como entre ciertos parientes por la sangre. Santiago novena edición. Este fenómeno recibió solo después del transcurso de un lapso más o menos extenso una organización jurídica1. plasmados de diversa manera en cada región. Es necesario destacar que no parece prudente. que ha evolucionado en el tiempo producto de nuevas sensibilidades.I FAMILIA Y ADOPCIÓN POR PARTE DE MATRIMONIOS HOMOSEXUALES Los seres humanos se agrupan por instinto natural en familias. cada país debe debatir 1 TRONCOSO LARRONDE . Desde un punto de vista fisiológico. Derecho de Familia. Lexis Nexis.

la posibilidad de adopción conjunta por parejas y matrimonios homosexuales y la co-adopción (que el cónyuge del padre o la madre del niño pueda adoptarlo). incluyendo además.extensamente y en todos los niveles sociales la incorporación de una reforma en esta área. El Código Civil Chileno no define la familia entre las normas referentes a ella. Fundamentos para el reconocimiento jurídico de las uniones homosexuales: propuestas de regulación en España. 1) CONCEPTO DE FAMILIA A nivel legal. En el proceso de elaboración de la ley.8 3 El 21 de diciembre del año 2000 el parlamento Holandés aprobó importantes leyes sobre esta materia. En esta tendencia es posible incluir las opciones legislativas que han determinado que el matrimonio pueda ser fácilmente disuelto por los cónyuges (divorcio vincular). para que pueda ser recogida por el Derecho2.5 La Constitución Política de la República de Chile hace alusión a ella en su artículo primero. 5 TRONCOSO (2006) 6 7 . Madrid. Pedro Agustín (1999). Una primera para abrir el matrimonio a las parejas homosexuales. por parte de miembros de parejas del mismo sexo (incluyendo a los matrimonios). o que personas del mismo sexo puedan formar una familia. 2 TALAVERA FERNÁNDEZ. señalando que: “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”. España4 y Bélgica han elaborado normas que permiten que personas del mismo sexo se casen. la familia y la filiación. posiblemente por estimar que toda persona tiene claro lo que es una familia. Así Holanda3. que otorga plenitud e igualdad de derechos y obligaciones al matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo. por temor a que los países de origen de los niños rechacen la adopción por dos personas del mismo sexo. P. surge a raíz de la reforma al código civil a través de la ley nº 13 del 2005. y una segunda para admitir la adopción de niños nacidos en Holanda. De esta forma muchos de los países occidentales han revisado o reelaborado las normas que regulan el matrimonio. Dykynson. incluyendo además. 4 En España la principal innovación en esta materia. que la familia pueda tener una unión de pareja no formalizada por el matrimonio. constituyéndose así como base y piedra angular donde se sustenta el ordenamiento social y jurídico. el gobierno rechazó la posibilidad de incluir también las adopciones internacionales. que la filiación pase a depender de un elemento volitivo más que de un antecedente biológico (inseminación artificial). la posibilidad de adopción conjunta por estas parejas. no encontramos un concepto de familia.

está integrada por personas que conviven bajo la autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a una o más de ellas. “una unidad de personas interdependientes e interactivas relacionadas a través del tiempo por un fuerte vínculo social y emocional y/o por vínculos de matrimonio. mantener y promover el desarrollo y el bienestar social. adjuntan los esfuerzos para lograr el sustento propio y el desarrollo económico del grupo y se hallan unidas por un afecto natural derivado de la relación de pareja o del parentesco de sangre. Hernán (1994). Familia y Derecho.org/fampol/fp96bhs. ya que para él.7 Esta definición podría incluir a los matrimonios formados por personas del mismo sexo que adoptan menores. ya sea a través de la reproducción de la mujer o de 6 Roberta Achtenberg es la vice presidente de la Política Pública en la Cámara de Comercio en San Francisco y una de las primeras lesbianas que hace pública esa condición en Estados Unidos 7 ACHTENBERG.9 La diferencia entre una y otra definición.8 El mismo autor señala que no pueden incluirse en el concepto de familia las uniones homosexuales. el que induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente. Santiago de Chile. Roberta. no podremos concebir nunca una familia homoparental. cuya finalidad principal es crear. Hawaii´s assault on matrimony. Universidad de Chile. eficaz para la perpetuación de la especie. en gay marriage.A nivel doctrinal considero relevante citar las definiciones de Roberta Achtenberg6 por su amplitud y la de Hernán Corral Talciani por la importancia del autor en nuestro ordenamiento jurídico.76 8 CORRAL TALCIANI. que tiene entre sus finalidades principales la perpetuación de la especie. tesis de grado de licenciado en ciencias jurídicas.11 9 CORRAL (1994) 49 8 . marca el punto de partida de lo que se debe entender por familia. Reconocimiento jurídico de las uniones entre personas del mismo sexo. mental y físico de cada uno de sus miembros.html [fecha de visita 21 de octubre de 2007] . La primera define a la familia como.frc. Maria Elena (2000). p. El profesor Corral define a la familia como “aquella comunidad que iniciada o basada en la unión permanente de un hombre y una mujer destinada a la realización de actos humanos propios de la generación. además contravienen uno de los aspectos esenciales de la institución familiar cual es servir como medio. p. pues se trata de convivencias que contrastan fundamentalmente con la noción de familia que permanece en la sociedad occidental y puesto que. la familia esta formada sólo por la unión de un hombre y una mujer. Si adscribimos a la definición que nos da el profesor Hernán Corral. Colección Jurídica Universidad de los Andes. procreación y adopción. citada por VARAS VALENZUELA. http://www.

que resulta atentatorio contra el principio de la independencia de los jueces que un tribunal superior imponga sobre el inferior su concepción valórica sobre un tema jurídico 9 . primero que la calificación de si es o no convivencia. esta sentencia fue confirmada por la Corte de Apelaciones de La Serena quien señalo que “el concepto de 10 MUJIKA FLORES. o la adopción. La importancia de la definición de Roberta Achtenberg radica en romper con la concepción tradicional de la familia en la que coinciden elementos como. segundo. Madrid . Permanecería la concepción (en muchos casos vía nuevas tecnologías). la procreación (por ejemplo en el caso de la reproducción asistida en lesbianas). Una excepción a esta realidad la constituye una sentencia del juzgado de garantía de Combarbala que el 14 de noviembre del 2005. nos dice que de igual forma encontraremos una familia. que está constituida por dos padres o por dos madres homosexuales. el matrimonio. a través del matrimonio. ya que los actos de estas supuestas familias. Modelos familiares y cambio sociales. la reproducción. la heterosexualidad. la filiación y la alianza a través del matrimonio o la pareja de hecho.pdf [ fecha de visita 28 de octubre de 2007] p.4 11 Las consideraciones mas relevantes fueron. como es el caso de la familia homoparental. que van mas allá del reconocimiento jurídico que puede entregarle el legislador a estas formas de socialización. La familia homoparental.cl/documentos/modelosfamiliares_aldarte2005. basados en vínculos emocionales o sociales.lasotrasfamilias. primero nos dice que estas personas pueden formar una familia. Es más esta autora nos da dos alternativas. no producen consecuencias jurídicas. En este modelo se rompe el vínculo “sexualidad – reproducción” y también la obligación de que los/as progenitores/as sean de diferente sexo. sólo se les reconocen derechos humanos individuales como gays y lesbianas.la adopción por parte de la pareja heterosexual. reconoció que los miembros de la pareja homosexual tenían la calidad de convivientes 11. la definición de Roberta Achtenberg. y en caso de que no estén reconocidas estas opciones. es definida como aquella. en el marco de la ley de violencia intrafamiliar. Asociación de estudios y centro de documentación por las libertades sexuales. la homoparentalidad a debate.10 Desde el punto de vista jurídico.disponible en: http://www. A contrario sensu. da la posibilidad de que personas homosexuales se casen y puedan adoptar menores. en Chile no existe la familia homoparental. En ella se plantea la existencia de nuevos modelos familiares. la filiación y la residencia en un mismo hogar. la que puedan mantener parejas del mismo sexo es una cuestión valórica. para los efectos del articulo 5º de la ley de violencia intrafamiliar. el engendramiento. Inmaculada (2005).

estas parejas podrían existir en nuestro país. Algunos tribunales han aceptado que bajo ciertas condiciones esa lesbiana es una madre “de facto”: pragmáticamente desempeña el rol de madre. el matrimonio. producen similares o las mismas consecuencias jurídicas que los actos realizados por familias heterosexuales. sino que también un reconocimiento jurídico de dicha situación. duraderas. y viven relaciones comprometidas.A. En caso de no aceptarse este tipo de adopciones sólo la madre biológica de la criatura tiene derechos sobre ella. 12 C. 2) TEORÍA DE LA MADRE DE FACTO Las parejas de lesbianas acuden cada vez más a la inseminación artificial para concretar su deseo de ser madres. más allá de que se acepte o no la adopción.70 10 . basadas en el hecho de que estas personas son interdependientes económica y emocionalmente.conviviente incluye en forma extensiva a aquel unido a otro en una relación de convivencia homosexual. basadas en el amor y la confianza. La Serena Rol Nº 373. Hay situaciones donde las simples relaciones afectivas son consideradas por el Derecho de Familia. careciendo de todo derecho sobre el niño la mujer que no lo concibió.12 Desde un punto de vista afectivo o extrajurídico. pero legalmente no tiene ningún derecho respecto del menor. siendo posible hablar de una verdadera familia homosexual. Distinto es el caso de los países que han regulado el régimen de convivencia. a quien se considera además como integrante del grupo familiar”. donde no sólo hay una relación afectiva. De esta manera una mujer recibe los espermios del donante (que renuncia a su derecho a ejercer la paternidad) pasando a ser la madre biológica de la criatura y la otra adopta al menor. Esta teoría también se ha hecho extensiva a los hombres que han criado a un menor con su pareja homosexual (que es el padre del menor) en cualquier circunstancia distinta a la inseminación artificial. o que incluso han permitido la adopción a estas parejas. aquí los actos realizados por ellos en conjunto.2006 p. siempre y cuando el país donde residan acepte la adopción co-parental entre parejas de lesbianas. La Corte Suprema de New Jersey decidió en una oportunidad que la ex pareja mujer de una madre lesbiana tenía derecho a visitar a los mellizos que ayudó a criar desde su nacimiento.

MEDINA (2001) p.A modo de ejemplo podremos citar al caso conocido como S.B carecía de legitimación para reclamar derechos de visita a C. citado por. otros tribunales no le han dado una acogida favorable al pedido. A.F vs.A.L..21 11 . Éste precedente marca un avance importante. MEDINA.com/archivos/articulos/pdf/000024. vs.F v/s M.B. La Corte sostuvo que la “paternidad psicológica” puede legitimar a un homosexual a reclamar derechos de visita o la custodia del niño que crió.. El tribunal de Maryland concluyó que como “madre de facto” estaba legitimada a reclamar derechos de visita sin tener que demostrar que la madre biológica es incompetente para criarlo. Por ejemplo14la Corte de Apelaciones de Illinois rechazó el pedido de visita de una mujer lesbiana. Hacerlo importaría violentar los derechos del verdadero padre y dejar el camino abierto para que cualquier persona relacionada con el menor reclamara también derechos. citado por. El Tribunal de Apelaciones confirmó la decisión del inferior por entender que de acuerdo con el Acta de Matrimonio y de Disolución de Matrimonio de Illinois. En otros estados han negado que exista un derecho de visita.D S. 13 In the Matter of Petition of C. La Corte estableció un stándard para que pueda aceptarse la “paternidad psicológica”.B. pero que sólo una de ellas posee el status de padre. Se debe haber creado un lazo paternal entre ambos Esta decisión reconoce que el concepto de familia está cambiando. Nº 98 CoA 1118.D13 En abril del 2000. Illinois court of Appeals. un tribunal de apelaciones de Maryland reconoció que una lesbiana tenía derecho a visitar al hijo de su ex pareja. M. El padre psicológico debe haber vivido con el niño. a saber: • • • • el padre legal debe consentir y promover entre el menor y el padre psicológico. disponible en http://www. N°97 D11156. pues reconoce que muchas parejas homosexuales recurren a técnicas de fecundación asistida. no era prudente conceder tal derecho. A. El padre psicológico debe desarrollar funciones elementales en la vida del menor. H. Sin embargo. sin importar cuán fuertes sean los lazos entre el menor y la ex pareja de alguno de los padres..L.M.L.pdf [fecha de visita 3 de noviembre de 2007] p.20 14 The Matter of Visitation with C. La adopción por homosexuales en la jurisprudencia comparada. Illinois Supreme Court. Si bien el tribunal reconoció que las estructuras sociales habían modificado las relaciones tradicionales.B. Graciela (2001).gracielamedina.

15 2) CONCEPTO Eugene Petit. Marcel y RIPERT. Santo Domingo. p. nos señala cual es la finalidad de ella: “la adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado. citado por PÉREZ (2006) 51 17 PLANIOL. ilegítimos y adoptivos. Editorial La Ley p. hacer referencia al concepto. pero el artículo primero de la ley 19620. y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure 15 PÉREZ LORA. considero importante. p. ediciones albatros.Buenos Aires. editorial Corripio.18 Nuestra Legislación no nos da un significado de adopción. 1) ETIMOLOGÍA La palabra adopción proviene del latín adoptio. define a la adopción.II MATRIMONIO Y ADOPCION POR PAREJAS FORMADAS POR PERSONAS DEL MISMO SEXO Para entender las dificultades que puede presentar la adopción de menores por partes de matrimonios formados por personas del mismo sexo ante la realidad jurídica chilena. Tratado Elemental de Derecho Romano.50 16 PETIT.16 Planiol y Ripert. derogando el artículo 35 del Código Civil. La adopción fue definida por un instrumento de las naciones unidas que data del año 1953. como hijos propios. 18 PÉREZ (2006) 52 12 . optar. Derecho de familia en el siglo XXI: Fecundación Humana Asistida y Filiación Adoptiva. con arreglo a las leyes del país.123. En el código de las siete partidas. que significa escoger. tratamiento legal y alcances de esta institución ante nuestro ordenamiento jurídico. Eugene (1963). elimina la distinción entre hijos legítimos. que es un contrato solemne. como el hecho voluntario y legal de tomar y tratar al hijo de otros padres.17 Hay que tener presente que la ley 19585. George (2005). sometido a la aprobación judicial que crea entre dos personas relaciones análogas a las que resultarían de la filiación legitima. plantean. como la institución de derecho civil. relaciones análogas a las que crean las justae nuptiae entre el hijo y el jefe de familia. se expresa que su significado en romance es prohijamiento. tratado elemental de derecho civil . cuyo efecto es establecer entre dos personas. Francisco (2006).113.

la adopción se presenta como la única oportunidad de crear una familia y abrazar la idea del hijo propio. p. cuando ello no pueda ser proporcionado por su familia de origen". A menudo las lesbianas inician relaciones heterosexuales con el solo propósito de resultar embarazadas. la sola custodia de un niño no les confiere los derechos que sí les brinda esta institución. Concebir la mater/paternidad. 3) POR QUÉ ES IMPORTANTE PARA LOS HOMOSEXUALES LA ADOPCIÓN Las parejas homosexuales no pueden procrear si no es por medio de técnicas de fecundación asistida. Para ellos es muy importante la adopción. el alquiler de vientres o la sustitución. Pueden tener niños a través de relaciones heterosexuales. al tiempo que priva a los niños de beneficios que sí gozan los adoptados. que no pueden entenderse en una relación menor a la adopción. y asumir la responsabilidad de su cuidado diario. demandar al padre de alimentos. Es el estado civil el que genera derechos y deberes para los adoptantes. Leslie (2000). por ejemplo. inseminación artificial. También pueden acceder a niños a través de adopciones extra oficiales. inseminación artificial. Así. o accediendo a tecnologías reproductivas legales como una pareja.los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales. no pueden recurrir a dichos métodos. Una lesbiana y un gay pueden decidir tener y criar a un niño juntos. 49 13 . Creemos que este es el criterio que ha adoptado el legislador nacional cuando ha establecido que “La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los requisitos que la presente ley establece”. el derecho a heredar a sus padres. y el que confiere al niño derechos como. internacional gay and lesbian human rights comisión. bisexuales y transexuales (conocidos como el grupo LGBT) se convierten igualmente en padres de diversas maneras.19 Leslie Ann Minot explica que las lesbianas. San Francisco. Muchas veces. como el de elegir dónde vivirá el niño. ya sea por razones económicas o legales. ya sea por medio de relaciones sexuales heterosexuales. Los derechos y deberes que se generan entre padre e hijo son de tal entidad en esta última. 19 20 MEDINA (2001) ANN MINOT. gays.20 Existe una diferencia substancial en lo jurídico entre una vinculación de hecho y la filiación.

Este vacío legal. de procrear y auxiliarse mutuamente” La contravención a este requisito es considerada por la jurisprudencia como contraria al orden publico nacional.4) TRATAMIENTO LEGAL Y LIMITACIONES El Código Civil no regula la adopción. para poder cumplir con esta exigencia. que a saber son las siguientes.21 Luego se dictaron una serie de normas hoy están derogadas por la ley 19620. llevó a quienes deseaban adoptar a recurrir a medios fraudulentos. (4.1) Matrimonio homosexual En primer lugar el articulo 20 concede la adopción solo a los “cónyuges” Chilenos o extranjeros. que dicta la normativa actual referente a la adopción. como el de reconocer un hijo o hija natural al que deseaban adoptar o lisa y llanamente inscribirlo como hijo legitimo. La aplicación de esta ley está complementada con el reglamento decreto nº 944 que dicta normas de carácter técnico sobre la adopción de menores. Producto de esta situación se dicta en el año 1943 la ley 5343 que incorporó la adopción a la legislación nacional. una sentencia de la Corte Suprema establece que “no pueden reconocerse en Chile aquellos matrimonios que contravengan el 21 TRONCOSO (2006) 345 14 . y por toda la vida. por razones que aún hoy en día se desconocen. La ley 19620 establece una serie de limitantes a la posibilidad de que parejas formadas por personas del mismo sexo adopten menores. con el fin de vivir junto. que tengan dos o más años de matrimonio. Al respecto. con residencia permanente en el país. ¿Qué dice nuestra legislación respecto al matrimonio? La legislación actual chilena establece la heterosexualidad como un requisito de existencia del matrimonio Así lo señala el código civil en el articulo 102: “el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente. lo que implica necesariamente que debe existir un reconocimiento de los matrimonios homosexuales.

les es una facultad inherente como persona humana. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. o sea cuando esté fundada en consideraciones plausibles.. proporcionadas. El juez tomará. a petición de cualquier persona. en la legislación del país en que se contrajeron…”22 La mayoría de la doctrina nacional considera que el matrimonio contraído entre dos personas del mismo sexo es inexistente. juiciosas y lógicas. se ajustará al principio de igualdad cuando esta tenga una justificación racional o razonable. cuando no reúne las condiciones sin las cuales no se concibe como tal. cabe preguntarse si se ajusta al principio de igualdad la diferenciación que hace el legislador. Como vemos una reforma legal en esta materia. que implica reestructurar las bases de la institucionalidad. cualquiera que sea el valor que se les atribuya.bcn. 25 VARAS (2000) 16 15 . De todas maneras es legítimo el cuestionamiento del porqué de la exclusividad del modelo matrimonial para las parejas heterosexuales. La distinción será 22 Apuntes de la biblioteca del congreso nacional.La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana. lo que se impide es el matrimonio homosexual.23 Los partidarios del matrimonio homosexual. Disponible en: http:// www. Luís (1992). es una tarea de gran envergadura.11 24 Artículo 2º. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. sosteniendo que contraer matrimonio con una persona del mismo sexo. sea negado o restringido arbitrariamente. Santiago de Chile. por acto de un particular o de una autoridad. todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando. ya que lo hecho no produce efecto civil alguno. p. de hecho lo pueden hacer con una persona de distinto sexo. tomo x. pues en realidad nada se ha hecho. de suerte que solo tiene apariencia de existencia.24 El problema es que a ellos no se les está privando de la facultad de contraer matrimonio. se podrían escudar en el artículo segundo de la Ley de Matrimonio Civil nº 19947. y que por lo tanto no está exenta de polémica y discusión por parte de sus partidarios y detractores. Se entiende que un acto es inexistente. por ser un requisito de existencia del contrato de matrimonio la diferencia de sexo entre los contrayentes. volumen I. editorial jurídica de Chile.25 La distinción que se hace en este sentido.orden público Chileno. si se tiene edad para ello.cl/carpeta_temas/temas_portada [ fecha de visita 27 de octubre de 2007] 23 CLARO SOLAR.

Otra parte de la doctrina estima que el desconocimiento o negativa a reconocer legalmente el matrimonio homosexual y su consiguiente posibilidad de adopción de menores supone una clara violación a los derechos humanos.arbitraria. las siguientes limitaciones tienen lugar siempre y cuando se halla superado la imposibilidad de que las parejas homosexuales se casen. el desarrollo de las sociedades pasa por el pleno reconocimiento social y jurídico de la homosexualidad como una forma normal y deseable de vida. este registro tiene las mismas consecuencias que el matrimonio. pero solo en el plano privado. o en el caso de que personas solteras (gays o lesbianas) pretendan adoptar menores. carentes de sentido. por el mero hecho de no poder estar objetivamente abierta a la finalidad procreativa.27 Otro argumento que se señala en contra del matrimonio homosexual. se aprueba la ley que permite a dos personas del mismo sexo registrar su pareja. O si ese deseo se reduce al de imitar la vida conyugal homosexual. Este razonamiento lo considero errado. 11 VAN DEN ARWED (2004). “El magisterio y la psicología de un acuerdo: un motivado no al matrimonio homosexual”. Año IX Nª 35 p. 29 ANN MINOT (2000) 50 16 . Será socialmente respetada como relación interpersonal. cuando se base en apreciaciones injustas. por lo tanto.29 Con esta limitación se descarta a priori la posibilidad de que parejas homosexuales adopten menores. pero no le son aplicables las normas sobre adopción. Agregan además que desde esa perspectiva. Revista de antropología y cultura cristiana. habrá que determinar si el matrimonio entre los homosexuales merece un reconocimiento público por parte del ordenamiento jurídico. En definitiva se trata 26 27 VARAS (2000). desmesuradas o excesivas. pero no merece ser reconocida ni protegida por el derecho. prejuiciadas. ya en muchos países como Noruega28 se permite que personas del mismo se casen. la convivencia homosexual. un deseo que probablemente tenga importancia. no tiene relevancia pública alguna. análogo al que atribuye a los matrimonios homosexuales. pero les está vedada la posibilidad de adoptar. 148 28 El 30 de abril de 1993. es que equiparar las uniones del mismo sexo al matrimonio. porque no se puede legalizar el “matrimonio” sin incluir la adopción.26 Para resolver si las diferencias son o no razonables. La opinión mayoritaria de la doctrina nacional es que. pues priva a los homosexuales de disfrutar del más alto estándar alcanzable de salud física y mental. significa permitir “la entrega de niños a homosexuales”.

el 18 de marzo de 1993. se encuentra en el artículo primero de la ley 19620 que dispone que: “la adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado.de analizar cada uno de los aspectos que deberían ser modificados en una reforma legal sobre la materia. dependerá únicamente del juez o autoridad administrativa llamada a concederla. esta será más bien relativa. en atención al Principio del Interés Superior del Menor. a la posibilidad de que parejas y matrimonios homosexuales adopten menores. tendrá validez en cada una de las legislaciones en donde se tenga especial consideración al principio de la protección del interés superior del adoptado 31 A diferencia de la primera limitación que es absoluta. se encuentra suficientemente resguardado este principio. dirá que. un juez que rechace la adopción de menores por parte de matrimonios homosexuales. a una familia que no ofrece las condiciones necesarias conducentes a su integración social. lo dicho respecto a ello. citando estudios que avalan dicha teoría. se sostuvo el siguiente razonamiento: “he decidido no aceptar esta solicitud de adopción por las siguientes razones: 30 Este principio opera a nivel mundial. Este principio no siempre será considerado como una limitación a la adopción de menores por parte de matrimonios formados por personas del mismo sexo. por lo tanto. así como de la valoración que pueda darle el órgano administrativo o judicial llamado a concederla. (4. y que la condición sexual de los padres no tiene porque influir negativamente en la formación del menor. y que además lo expone a situaciones y conductas poco decorosas y deseables en su formación psíquica e intelectual. educación y amor. ya que el menor fue asignado a una familia capaz de brindarle protección. 17 . lo obliga a no exponer al adoptado.30 Un juez o autoridad administrativa que concede la adopción a estos matrimonios.2) Principio del Interés Superior del Menor La segunda gran limitación. 31 De esta manera han fallado los tribunales franceses ante solicitudes de adopción. cuando ello no pueda ser proporcionado por su familia de origen”. todo dependerá de la época y del lugar en que se solicite la adopción. En el caso contrario. ya que la posibilidad de que estas parejas adopten. dirá que lo hace. y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales.

Hoy se afirma en todas las legislaciones de reciente data. En el siglo pasado después de la primera guerra mundial. alguien que debe vivir un proceso de transplante y adaptación a su nuevo medio”. era que no se le reconocía derecho a los menores de edad y que la adopción era vista como una institución caritativa.34 La adopción en nuestro país desde la segunda mitad del siglo XX.La libre elección de los adultos en cuanto a vivir fuera de las normas de la sociedad. tanto en la ley como en la cultura y las costumbres. niñas y adolescentes. debe ser la protección de los derechos de los niños.2. existiendo la dualidad de buscarle un hijo a la familia que no lo tuviere y unos padres al niño huérfano o desamparado. asegurar la perpetuidad de las familias con el objeto de preservar el culto doméstico. se informó a las personas que habían solicitado la adopción lo siguiente: “considerando el lugar que se les da a las parejas homosexuales en nuestra sociedad. y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le 32 33 ANN MINOT (2000) 51 PÉREZ (2006) 56 34 PÉREZ (2006) 56 18 . ustedes (en las actuales circunstancias).” El 19 de abril de 1994 y siguiendo una línea de razonamiento similar. y que ésta viva en un ambiente de familia. que es por definición. que el principal fin de la adopción.32 (4. Uno de los inconvenientes que surgían.1)Origen del Principio del Interés Superior del Menor En sus inicios la adopción tenía como fin. no se puede imponer a una criatura en el contexto de la adopción. en consecuencia es obvio que su objeto no era la preservación de los derechos de las personas adoptadas33. así lo consagra nuestra ley 19620 sobre adopción de menores que en el inciso primero su artículo primero dispone que: “la adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado. ha tenido como finalidad la protección del interés superior del menor. ya se empezó a tomar conciencia que el objeto de la adopción debe ser proteger a la niñez. no ofrecen las condiciones necesarias conducentes a la integración social como para recibir a una criatura en adopción. El interés de la criatura adoptable yace en que no se la ubique directamente en una situación marginal.

2. (4.calp. así el niño aparece como titular de derechos autónomos susceptibles de ser ejercidos incluso en contra de estos. las autoridades administrativas o los órganos legislativos. quienes deben apreciar tal interés en concreto. en materia de adopciones señalando que: “Los Estados Partes que reconocen o 35 HARPER ARELLANO. ¿impedimento para el normal desarrollo de la aptitud paternal? Disponible en http://www. de acuerdo con las circunstancias del caso36. No obstante lo dicho.brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales. Santiago de Chile. Principios fundamentales de la ley número 19.doc [ fecha de visita 17 de octubre de 2007] p. hace aplicación expresa de este principio.org. Buenos Aires.2) Concepto No existe un concepto legal que determine con exactitud en que consiste el interés superior del menor. Catherine (2000). según la cual “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social. memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales Universidad Central.94 36 GROSMAN.7 19 .3) Fuentes legales Este principio ha sido introducido por el articulo tercero de la convención de los derechos del niño. pero sin duda. constituyéndose un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces. tiene estricta relación con el hecho de considerar al niño como sujeto de derecho y no como objeto de la propiedad de sus padres. ya que su determinación pasa por una serie de elementos. una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. editorial galerna citada por RANIERI. la homosexualidad.2. cuando ello no pueda ser proporcionado por su familia de origen”. (4. los tribunales. una autora se atreve a dar un concepto de lo que se debe entender por interés superior del menor: “es un principio de contenido indeterminado sujeto a la comprensión y extensión propios de la sociedad y momentos históricos. Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia. Cecilia P (1993).35 A nivel doctrinal tampoco encontramos un concepto de qué se entiende por interés superior del menor. que son sometidos a la consideración de la autoridad llamada a aplicarla en un lugar y tiempo determinado. Néstor Raúl.ar/producciones/Patria.585 y derecho comparado.” La misma convención de los derechos del niño. p.

artículos 225 inciso 3 y 227 inciso 2. 2 y de emancipación del menor. También encontramos este principio en el Código Civil. para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible. memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales Universidad Central. del 18 de noviembre de 1999 39 NORAMBUENA GONZÁLES. según el cual.”37 Por su parte el reglamento38 dispone que: Las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán considerando siempre el interés superior del niño. 272 inciso 2.3) Idoneidad de los padres para participar en el proceso de adopción Una limitación que va de la mano con el principio del interés superior del menor. precisar el contenido del principio que sirve de marco a toda la normativa. en materias de tuición. mas que en el interés de los adoptantes. 245 inciso 2 y 268 inc. de modo conforme a la evolución de sus facultades. de patria potestad 244 inciso 3. p. La norma reglamentaria además intenta. 37 Articulo primero de la ley 19620 Decreto 944. es el de la idoneidad de los padres para participar en el proceso de adopción. Santiago. la adopción se fundamenta y se justifica primariamente en el interés del menor adoptado.42 38 20 . aprueba reglamento de la ley 19620 que dicta normas sobre adopción de menores. señalando que: dicho interés superior considerará su realización personal. consagrándolo expresamente su texto al señalar que: “la adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado.” La ley Nº 19620 acoge plenamente este principio. El Régimen de Adopción en Chile. Esta limitación es el resultado de la aplicación práctica del principio citado precedentemente. (4. de cuidado del menor 234 inciso 3 y 240 inciso 2. y el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. así quedo establecido durante la tramitación de la ley.permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial. el articulo 222 inciso 2 dispone que: La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo. Catherine y SEPÚLVEDA HERRERA (2005). espiritual y material.39 Además este principio está consagrado en el Código Civil.

mental. En este proceso se ha ideado la prueba del nexo. lesbianas). bajo la cual todos los padres que entren en una determinada categoría (como por ejemplo los gays. que tengan dos o más años de matrimonio. psicológica y moral de los postulantes como familia adoptiva. que hayan sido evaluados como física. con residencia permanente en el país. la referida evaluación deberá realizarse conforme a las pautas técnicas elaboradas por la Dirección Nacional del Servicio Nacional de Menores”. Otra alternativa aplicable es la regla per se. Existen criterios objetivos que deben ser tenidos en cuenta a la hora de ser valorado el principio del interés superior del menor. el juez deberá ponderar estos elementos para determinar la idoneidad del padre o la madre que lo requiere. en cuanto a la determinación de las aptitudes que hacen de los requerientes padres aptos para la educación del menor. que tiene por objeto encontrar el nexo entre la característica o conducta en cuestión y sus habilidades como padre o madre. “El proceso de evaluación para determinar la idoneidad física. De lo que en definitiva se trata es de proteger al menor. “podrá otorgarse la adopción a los cónyuges Chilenos o extranjeros.Su fuente legal es el artículo 20 de la ley 19620 que dispone que. deberá privilegiar el interés superior del menor por sobre el interés de las personas interesadas en adoptar. psicológica y moralmente idóneos por alguna de las instituciones a que se refiere el articulo 6º…” Por su parte el articulo 10 del decreto nº 944 dispone que. Con dicho objeto. mental. son considerados 21 . pero es indudable que también habrá que ponderar aspectos subjetivos (que es precisamente donde opera esta limitante) que individualizan cada caso concreto. debe ponderar para acoger o rechazar una solicitud de adopción encontramos: • • • • • • la idoneidad de los padres su habilidad para compartir tuición su posición social su estado de salud Su situación económica La edad y el sexo del menor En el estudio acerca de la adopción. Una serie de obstáculos se generan en este proceso. Entre los factores que el juez u órgano administrativo.

El juez no debe confundir un prejuicio social. que en base a la experiencia y a la recopilación de datos. El juez o autoridad administrativa al rechazar la solicitud de adopción. (4. en un estudio individualizado de la situación particular de los adoptantes y del menor. sociólogos e instituciones dedicas a la investigación. además.40 Analizaremos cada una de las situaciones mencionadas. es bastante similar a la regla per se. al momento de rechazar o aceptar este tipo de solicitudes? El juez analizara en conciencia. Columbia University Press. que si bien.3. Será relevante en el caso de que se pruebe un efectivo impacto dañino en el menor. difiere en cuanto permite mas no requiere que el tribunal infiera daño al menor en ausencia de alguna evidencia en tal sentido. lo que se buscaría es establecer cierta conexión entre la homosexualidad de la pareja requeriente y el daño al niño o niña en cuestión. que una determinada conducta es potencialmente dañina para el menor. se anticipa a una situación que aún no ha ocurrido. con el efectivo daño que se pretende evitar.1) Prueba Del Nexo En este caso. concluyan que una determinada situación puede ser o no dañina para el menor. Los principales argumentos que se esgrimen para no permitir este tipo de adopciones son41: 40 41 VARAS (2000) 81 MALLON P. Gay Men Choosing Parenthood. Un tercer sistema es el llamado inferencia permisible. estudios de psicólogos. p. en el contexto de la adopción de menores por parte de matrimonios formados por personas del mismo sexo. Gerald (2004). Concuerda. con la idea de que el interés superior del menor debe ser analizado caso a caso. Esta regla opera automáticamente.como inapropiados o in idóneos para ejercer la labor de padre o madre. se elimina la posibilidad de cualquier ulterior examen acerca de las aptitudes del sujeto en cuestión. una vez que se comprueba que la persona cae dentro de la categoría. es que es muy difícil demostrar con exactitud.11 22 . teniendo que aproximarse a ella solo desde el punto de vista subjetivo. antes de considerar a la homosexualidad en si misma como relevante. ¿Cual es la evidencia con la que cuenta el juez. El problema de este sistema. New York.

afecto y orientación de un modo no estadísticamente diferente al de los padres heterosexuales. Los niños con padres gay o lesbianas tampoco están en mayor riesgo de abuso sexual que los niños criados por padres heterosexuales. Ciertos estudios independientes. no consideran relevante la condición sexual del padre o madre a la hora de adoptar. etc.pdf [ fecha de visita 10 de octubre de 2007] 23 . adaptación. Familia y diversidad: hijos de padres homosexuales. En realidad. en base a investigaciones realizadas. pero aclaro que ningún experimento para determinar que "no serán distintos" justifica los otros inconvenientes ya enunciados. María Dolores. pp.org/_felgt/archivos/140_es_Familia%20y%20Diversidad.i) ii) Incrementará el tráfico ilegal de niños: por aumento de la "demanda" proveniente de las nuevas parejas homosexuales deseosas de adoptar Incesto: La in diferenciación de roles y de tipos de relación. tendencias violentas y criminalidad. estiman lo siguiente42: i) Calidad parental: Los padres y madres homosexuales ejercen sus funciones parentales de cuidado. más la ausencia de nexo biológico llevará a una progresiva culturización contra el tabú del incesto por lo que a mediano y largo plazo producirá una generalización de las prácticas incestuosas en dichas familias iii) Adjudicación de roles en la pareja: Se le priva deliberadamente al niño del enriquecedor aporte de la diversidad femenino-masculino de la pareja heterosexual y la adjudicación de roles que de ella deriva iv) v) Induce a la homosexualidad del menor: los niños criados en hogares homosexuales son más proclives a ser homosexuales Desordenes síquicos: todo hace prever que los niños adoptados en esas condiciones tendrán importantes problemas de conducta. rebeldía. el 95% de todos los abusos sexuales cometidos contra las niñas y el 80% de los abusos varones son perpetrados por hombres 42 FRIAS NAVARRO. sexo con menores.%20Hijos%20de %20padres%20homosexuales.. vi) vii) Moralidad: la conducta homosexual es per se contraria a la decencia y moralidad de la sociedad y la homosexualidad es un desorden Violencia en contra del menor: la conducta homosexual irrestricta conduce a otras actividades antisociales incluyendo sexo grupal. castidad contenida o sinergia sexual excesiva. 4-5 disponible en http://www.felgt.

A este tipo de adopciones se las denomina adopciones de integración o adopciones integrativas. ii) Desarrollo de los niños: La evidencia científica también discrepa aquí de las actitudes que comúnmente se manifiestan. Cuestiones de preferencia sexualidad como identidad de género. Funcionamiento social. Ideas como su menor aptitud maternal. o la adopción por el concubino y se pretende la adopción del hijo del compañero homosexual. comportamiento sexual u orientación sexual. iv) Impiden el descarte de embriones o permiten la vida de los embriones supernumerarios: Dentro de los fines más modernos de la adopción tenemos el de evitar el descarte o la muerte de los embriones supernumerarios obtenido 43 MEDINA (2001) 2 24 . Funcionamiento emocional. Sirve para integrar a la familia: Otro de los objetivos tenidos en cuenta al legislar sobre adopción es el de integrar a la familia. Funcionamiento cognitivo relacionado con la inteligencia. Incluso estas personas agregan que este tipo de adopciones pudieran ser beneficiosas para la sociedad por las siguientes razones43: i) Da protección a la niñez abandonada: La finalidad tuitiva es hoy en día lo que se tiene más en cuenta. y es por ello que se permite la adopción del hijo del cónyuge. Sin embargo la huella de los estereotipos negativos de las capacidades parentales de los hombres gay y mujeres lesbianas provoca creencias que dificultan la aceptación de la crianza normal por parte de los homosexuales. la investigación sobre el desarrollo de los niños cuyos padres son gay o madres lesbianas no ha encontrado diferencias estadísticamente entre niños criados en hogares de padres gay. por ello “el interés superior del menor" es el norte que guía las decisiones en la materia. la posibilidad de mayor pedofilia o el desajuste psicosocial de los niños invaden las opiniones. ii) iii) Da hijos a quienes no lo tienen: La satisfacción del legítimo y humano anhelo de la paternidad es otro de los fines que orienta el instituto. madres lesbianas o padres heterosexuales con respecto a. En general.heterosexuales.

acepta la adopción de menores por parte de matrimonios homosexuales.2)Regla Per Se Significa que cualquier individuo que caiga dentro de determinada categoría queda descartado ipso facto de la posibilidad de adopción.4) Adopción Internacional La cuarta limitación a la adopción. (4. Los casos en que se aplica la regla de la inferencia permisible proporcional al tribunal una plena e irrestricta discreción para inferir daños en ausencia de cualquier evidencia.44 (4. dice relación con aquellos matrimonios formados por personas del mismo sexo. esta es la regla que ha sido utilizada por los tribunales al negar la adopción o tuición de menores a mujeres u hombres unidos por un vínculo matrimonial con personas de su mismo sexo. En este caso ¿que legislación prima. Estos matrimonios podrían pretender adoptar menores chilenos. Esta regla es consistente con el interés superior del menor únicamente en el supuesto de que todos los padres y madres en esa categoría necesariamente causen daño al menor. la Chilena o la legislación del país de los adoptantes? El Articulo 29 de la ley 19620 dispone que “la adopción de un menor por personas no residentes en Chile se constituirá de acuerdo al procedimiento establecido en el párrafo 44 45 VARAS (2000) 82 VARAS (2000) 82 25 . A pesar de su similitud con la regla per se. que residen en un país distinto a Chile. al presumir el daño al menor. se diferencian en cuanto la regla per se restringe la discreción de los tribunales. Al conocer el tribunal de la condición homosexual de los requirentes.mediante las técnicas de fecundación asistida en el supuesto de orfandad o abandono. su descalificación es inmediata.45 (4.3. En la práctica. limitando su posibilidad de decisión. basados en la circunstancia de que su país de origen.3)Inferencia Permisible Se sitúa en un punto intermedio entre la prueba del nexo y la regla per se.3.

4. (4. (Articulo 21 letra d). debido a que 192 países la han ratificado. lo concerniente a la adopción internacional.2)Convención de los Derechos del Niño La convención de los derechos del niño. a las convenciones y convenios internacionales que la regulen y que hallan sido ratificados por Chile. otorgue al menor adoptado el goce de las salvaguardias y normas equivalentes a las que rigen en el país de origen. En este caso. conforma parte de nuestro derecho positivo. convocada por el instituto interamericano del niño con motivo de celebrarse la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho y que se reuniera en Quito Ecuador. que resuelven el problema. estos son Estados Unidos y Somalia.1)Código de Bustamante El código de derecho internacional privado o código de Bustamante. plantea una postura de aceptación moderada y cautelosa de la adopción internacional.4. que esta convención es el único instrumento internacional que goza de consenso casi universal.3)Reunión de Expertos sobre Adopción de Menores En la reunión de expertos sobre adopción de menores. se sujetan a la ley personal de cada uno de los interesados”46 (4. se planteó entre los diversos temas a tratar. El grupo de trabajo nº 1 fijo como conclusión sobre dicho aspecto que “las adopciones internacionales. Es necesario acotar. entre el 7 y el 11 de marzo de 1983. los estados tienen la obligación de velar para que la adopción internacional.” Aquellos países cuyo movimiento de adopción sea de consideración. deben ser objeto de tratamientos y cuidados especiales.” Por lo tanto será necesario especificar cuales son las convenciones y convenios ratificados por Chile.47 (4. podrán acordar de 46 47 PÉREZ (2006) 59 CORRAL (2002) 239 26 .segundo de este titulo y sujetará cuando corresponda.4. por haber sido ratificado por nuestro país. las condiciones y limitaciones de la adopción. en su artículo 73 dispone que “la capacidad para adoptar y ser adoptado. restando solo dos miembros de las naciones unidas por realizarlo.

” En lo que concierne al proyecto aprobado por esta reunión de expertos. 48 HUGO D`ANTONIO. 50 Ver matrimonio homosexual. 6º y 7º de esta ley. producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno. la circunstancia de que el artículo 80 de la ley 19947. Por su conducta fue sancionado con 10 años de prisión por el delito de sustracción de menores y falsificación de documentos. el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º. Daniel (1997). en conformidad con las leyes del mismo país. podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena. lesbianas y transexuales. aún cuando “se considero también difícil que en el país del adoptado se pueda contar con todos los antecedentes y elementos necesarios para completar adecuadamente la calificación del adoptante. previa autorización gubernamental” (punto 13) En el punto 14 de dichas conclusiones el mencionado grupo de trabajo. Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes. se casó con un hombre y adoptó a tres menores. en calidad de mujer. Régimen Legal de la Adopción. que se cambió de sexo.forma bi o multilateral procesos de verificación relativos a la calificación y capacidad de atención de los organismos en este campo. Sin embargo. ya que estos delitos atentan contra la familia y la sociedad en general. 5) FRAUDE EN LOS PROCESOS DE ADOPCIÓN La imposibilidad de que los homosexuales participen en los procesos de adopción. pagina 27 . resuelvan el problema a través de mecanismos que operan al margen de la ley. por lo tanto se haría extensiva la primera limitación que señalé50. Buenos Aires. el matrimonio celebrado en país extranjero. también a las parejas de homosexuales que contraigan matrimonio en el exterior. Rubinzal – Culzoni editores. estableció la preferencia para que la selección. siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer. capacitación y asesoria del adoptante se realice en su país de origen. Así lo hizo un homosexual argentino. la base vigésima del mismo dispone “se propiciará preferencialmente la adopción de personas domiciliadas en el país del adoptado”48 Hay que agregar a todo lo dicho. Ante estas situaciones. Artículo 80. no da efecto en Chile a los matrimonios homosexuales contraídos en el extranjero49. p. a llevado a que los gays. considero importante que los países actúen con la máxima rigurosidad..233 49 Ley 19947.Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así. a través de una cedula de identidad falsa.

ANN MINOT.Leslie Ann Minot. Finalmente hay que señalar que en otros países la situación se presenta diferente para las personas transexuales. el adoptante deja de ser idóneo para ejercer la paternidad. p. que dispone que “La adopción es irrevocable. (2000) 57 28 . podrá pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos.69. citado por. que verdaderamente coartan el interés superior del menor. en los términos del artículo 38 de la ley de adopciones (ley 19620).51 ¿Como se sancionaría esta situación en el Derecho Chileno? En este caso se anularía la adopción por aplicación del artículo 38 de la ley 19620. En Italia por ejemplo los transexuales que se han operado “pueden cambiar su nombre y sexo en los documentos oficiales tales como pasaportes y cedulas de identidad. al que por sorpresa o engaño hiciere intervenir al funcionario que debe autorizar su matrimonio sin haber observado las prescripciones que la ley exige para su celebración.Equality for lesbian and gay man in Europe. empezando por el reconocimiento del derecho a que los homosexuales ejerzan el control sobre su propia identidad de género. o si por el contrario se contrajo de buena fe y por medios lícitos. Con 51 52 ANN MINOT (2000) 56 ILGA-Europe (1998). además pueden casarse y adoptar”. si la adopción fue contraída por medios fraudulentos o estuvo encaminada a que en la práctica se produjera una situación irregular. que dispone que “…el adoptado. nos dice que es mucho mas sano regular la adopción homosexual que caer en este tipo de ilícitos. porque el cónyuge que tiene el menor a su cuidado mantiene una relación homosexual? En este caso habría que distinguir. por sí o por curador especial.” Además operaria un concurso ideal entre los artículos 193 del Código Penal que castiga la falsificación de instrumento público con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y el artículo 384 que castiga con reclusión menor en su grado mínimo.52 6) PÉRDIDA DE LA PATERNIDAD ¿Qué pasa si luego de que se adquiere el estado civil de padre o madre y de hijo. En el primer caso procede la nulidad de la adopción.

53 7) SOBRE LA EVENTUAL EXISTENCIA DE UN DERECHO A ADOPTAR Como vemos existen una serie de limitantes que impiden que las parejas y matrimonios54 homosexuales adopten menores.429 Cuando hablo de matrimonio. Esto es así porque el artículo 37 de la ley 19620 sobre adopción de menores dispone que “La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes. y si ninguno de los padres son aptos física o moralmente para ejercer la custodia. Toda pareja tiene derecho a participar de en estos procesos con exclusión de toda discriminación arbitraria. Santiago de Chile. 53 54 RAMOS PAZOS. con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley. ya que nadie aún cuando participe de los procesos de adopción tiene un derecho subjetivo sobre ello. me refiero a la adopción internacional 29 . los que subsistirán. por sí o por curador especial. se le entrega la custodia al padre. el adoptado. debiendo preferir a los consanguíneos de grado más próximo y especialmente a los ascendientes. René (2005). p. Derecho de Familia.” Por lo tanto no debería existir diferencia entre el hijo biológico y adoptivo. Si la madre que tiene prioridad en la custodia del hijo. la paternidad se regirá por las mismas reglas. podrá pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos. para todos los efectos civiles. y extingue sus vínculos de filiación de origen. Editorial Jurídica de Chile. al no permitir la adopción a estas parejas ¿se les está privando del derecho a adoptar? Considero que no.todo. Por lo tanto sólo procede determinar si esta exclusión en el proceso de adopción resulta razonable o injusta.” En el segundo caso proceden las reglas generales sobre la perdida del cuidado del menor. teniendo en consideración el principio del interés superior del menor. el juez puede confiar el cuidado personal del hijo a otra u otras personas. salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil. mantiene una relación homosexual.

la adopción no esta concebida como un instrumento de satisfacción de los deseos o aspiraciones de los adoptantes. por un lado. “Considerar la adopción principalmente como un derecho de los solicitantes. Lo que antecede no quiere decir que se prescinda por completo de los deseos y aspiraciones de los adoptantes. por el otro. aunque sean muy legítimos. pero 55 AQUILINO/ SOBRINO/RODRIGUEZ (2001). para atender al concreto menor de cuya adopción se trata. en su libro Adopción. el centro de gravedad de la adopción. elaboran esta idea. La adopción esta configurada como una institución de protección de menores necesitados de su integración definitiva. manifestando que no es del todo correcto desde el punto de vista técnico. sino que la clave. ni siquiera la declaración administrativa de idoneidad de los solicitantes funda un verdadero derecho a adoptar. Adopción. Primero porque el punto de partida de una concreta adopción. Es más. 184 y 185 56 AQUILINO/ SOBRINO/RODRIGUEZ (2001) 185 30 . o solo desde esa perspectiva. Para estos profesores. y que el procedimiento de adopción se desarrolle con exclusión de la arbitrariedad y de cualquier discriminación injusta55. El derecho es. es tanto como invertir esa jerarquía y hacer pasar el interés de los solicitantes por encima del interés del menor. es decir como un medio y no como un fin en si mismo”56. y de la valoración del juez acerca de la capacidad de los adoptantes y la utilidad de la adopción para el menor. A partir de ahí entran en juego el interés superior del menor y la finalidad protectora de la adopción. no está en esos deseos y aspiraciones. puesto que la adopción dependerá al final de si existen o no solicitantes mejor capacitados (más idóneos). Editorial Ariel educación. Aspectos psicopedagógicos y marco jurídico. Naturalmente se toma también en consideración la voluntad de los adoptantes. p. Aspectos psicopedagógicos y marco jurídico.Los profesores Polaino. que son los principios que determinarán al final. Buenos Aires. a formular la solicitud de adopción. Como dicen dichos autores españoles. la posibilidad de adoptar depende de la declaración administrativa de idoneidad. se sitúa en la solicitud formulada por los adoptantes. hablar de un verdadero derecho a adoptar. en ultimo extremo sería considerar al menor como instrumento para dar satisfacción personal o de autorrealización de los adoptantes. Sobrino y Rodríguez. todo lo mas. si la adopción solicitada llega o no a buen fin.

está constituido por la adopción del hijo biológico o adoptivo de la pareja homosexual.también porque dichos solicitantes de adopción. prohíben expresamente la adopción de menores a parejas formadas por personas del mismo sexo. X congreso internacional de la familia. España. En España la principal innovación en esta materia. el primero. teniendo cabida. incluyendo además. solo en Holanda. 57 58 AQUILINO/ SOBRINO/RODRIGUEZ (2001) 185 WAGMAISTER Y BEKERMAN (1998). considero relevante señalar cuales son las soluciones que se han seguido en otros países para permitir la adopción de menores a estas parejas. citada por VARAS (2000) 89 31 . por lo menos al hacerlo de esa manera. que cometen un error los matrimonios y parejas homosexuales que reclaman su derecho de adopción. surge a raíz de la reforma al Código Civil a través de la ley Nº 13 del 2005. En materia de adopción de menores se distinguen dos casos. es muy inusual. que otorga plenitud e igualdad de derechos y obligaciones al matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo. puede ser o no legitima. 57 Por lo tanto se podría decir. incluyendo las más progresistas. ya que la diferencia entre una y otra solución. que según la posición que adoptemos. como aquel en que el niño no tiene relación alguna de parentesco biológico o adoptivo con el o los adoptantes y el segundo. caracterización socio jurídica de ese contexto . la adopción en ningún momento les es impuesta. comisión IV. Bélgica y Canadá. Mendoza 1998. pudiera ser la base de una futura discusión parlamentaria. lo que sí pueden exigir estos matrimonios es una reivindicación en el tratamiento que se les da a sus solicitudes de adopción. llamada también adopción co-parental. pueden negarse hasta en el último momento a aceptar una adopción que les es propuesta. la posibilidad de adopción conjunta por parejas y matrimonios homosexuales y la coadopción (que el cónyuge del padre o la madre del niño pueda adoptarlo). La mayoría de las legislaciones. III HIPÓTESIS DE ADOPCIÓN Luego de haber analizado las limitaciones que hacen imposible que parejas y matrimonios homosexuales adopten menores en Chile.58 La primera hipótesis. niños criados por parejas homosexuales.

heredará del adoptante así como de su familia según las normas de sucesión.hazteoir.org/site/PageServer 32 .pdf [fecha de visita 8 de octubre de 2007] 60 Recurso de inconstitucionalidad contra ley 13/2005.El Código Civil español. es una situación que se da con mayor frecuencia y que consiste en la adopción del hijo de la pareja homosexual61. disponible en http://www. que afirma que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”.nclrights. sin que el padre o madre biológico pierda derechos sobre ellos. Los beneficios reportados para el adoptado son múltiples. donde se agrego un nuevo inciso. Este tipo de adopción opera en dos supuestos. un miembro de la pareja adopta individualmente al hijo o hijos de su pareja. que adaptan el lenguaje cambiando el texto legal de “marido”. por otro lado. entre los que destacan el artículo 44. En el caso que el progenitor renuncie a sus derechos parentales voluntariamente o en el caso que le sean terminados por resolución judicial y en el caso de inseminación artificial por donante anónimo. “mujer”. ver http://www.idhc. pero esas adopciones se conceden de forma muy restringida y nunca antes de que la niña o niño haya cumplido 12 años de edad. 59 Disponible en http://www. recibirá los beneficios de seguridad social que le correspondan en caso de incapacidad o muerte del adoptante y participará de los beneficios médicos y educacionales que se le otorguen por motivos laborales. Este proceso comienza a gestarse a raíz de una proposición que emana de “The National Center for Lesbian Rights63”a mediados de la década de los 80`. por ejemplo.60 La adopción co-parental. 62 VARAS (2000) 89 63 El Centro Nacional para los Derechos de las Lesbianas. Así el artículo 44 dispone: “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este código”.org/esp/documents/Identidad/Texto_juridicos/E_Espanol/ Ley_matrimonio_2005. sufrió modificaciones en diversos artículos.htm [ fecha de visita 8 de octubre de 2007] 61 En noruega por ejemplo. a raíz de la mencionada reforma. 59 La constitucionalidad de la ley se ve amparada en el artículo 32 de la constitución. “padre” o “madre” a “cónyuge” o “progenitor”. Además encontramos modificaciones en el artículo 16 del Código Civil español.62 En Estados unidos es común un proceso denominado "Second-parent adoption" o adopción co-parental. ya sean biológicos o adoptivos. en virtud del cual. las parejas homosexuales pueden adoptar como madrastras o padrastros.org/documentos/recursopp. El inciso segundo quedó redactado de la siguiente manera: “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”.

Pennsylvania. y considerando además que la adopción le permitía a la niña gozar de una serie de beneficios legales. donde podrían intervenir como adoptantes personas homosexuales. La importancia de este fallo es que sienta precedente. Massachusetts. Legislaciones como 64 SHERYL. En el juicio respectivo se presentó evidencia de las capacidades de ambas mujeres como madres.64 Existe una tercera hipótesis de adopción. en el cual la Corte Suprema de ese estado concedió la adopción de una niña concebida por inseminación artificial a la pareja lesbiana de la madre. Uno de los casos más comentados en relación a la adopción co-parental de homosexuales en Estados Unidos tuvo lugar en Massachussets. Vermont.tourolaw. New Jersey.En los estados de California.C y recientemente Colorado. Debido a que la ley prescribe que para que una mujer pueda adoptar a un menor la madre biológica o adoptiva del niño debe renunciar a sus derechos parentales. Washington. New York. donde no se exige que la persona tenga una determinada tendencia sexual. profesores. la corte señaló que el lenguaje general de la ley era ejemplificativo. más no taxativo. expresamente se permite la adopción co-parental.. ambas mujeres iniciaron un proceso de adopción en forma conjunta. Washington.18 citada por VARAS (2000) 91 33 .html. p. testificando en su favor una serie de expertos en salud mental. Connecticut.edu/publications/Suffolk/vol10/pat3_txt. concluyó que “existían plenos motivos para que ambas mujeres fueran las madres legales de la niña”. Me refiero a la adopción de menores por parte de personas solteras. D. Ante la cantidad de evidencia y las recomendaciones del especialista. Illinois. el perito especializado en psiquiatría. the rights of homosexual adopt. disponible en: http//www. salvo contadas excepciones como Florida (Estados Unidos) donde expresamente se prohíbe que personas homosexuales formen parte de los procesos de adopción. la Corte Suprema de Massachussets concedió la adopción de la menor a las dos mujeres estableciendo que era en el mejor interés de la niña. Al respecto. Maine. por lo que era posible aún cuando la ley no contemplara la hipótesis de la adopción entre personas del mismo sexo. colegas y vecinos. dado que las leyes del estado de Massachussets prohíben la adopción conjunta por parejas no casadas (aunque en este caso la realidad era más parecida a la de adopción co-parental). sultan. Luego de un amplio estudio acerca de lo que sería el mejor interés de la niña.

se define por medio de un acuerdo generalmente escrito. de manera que a la madre biológica. y puede utilizar ampliamente su criterio para dar su consentimiento. es aquella conocida como adopción abierta o semi-abierta que de acuerdo a sus adeptos.Utah prohíben tajantemente que parejas homosexuales adopten menores en forma conjunta o de manera co-parental. aunque puede definirse con más o menos trato de acuerdo al mejor interés del niño. se le proporciona información personal no identificatoria acerca del padre o madre potencial. los que comienzan su labor mucho antes de la incorporación del niño en su familia adoptiva y continúan con su seguimiento. psicológicos y morales en la persona del adoptante. aunque esta ya no constituiría una causal de exclusión obligatoria. se le pide a la madre que dio a luz a la criatura. aceptan la adopción por parte de personas solteras independientemente de la condición sexual del adoptante. usualmente.67 65 ANN MINOT (2000) 49 66 STILERMAN M. la elección de los futuros adoptantes por el o los progenitores biológicos y un acuerdo en relación al tipo de contacto que mantendrán ambas familias. que ponen especial énfasis en la definición de los respectivos roles. proporcionan grandes ventajas en cuanto a la disminución de los temores de los adoptantes. ya que ellos eligen si entregan o no a la pareja homosexual el hijo que dan en adopción. siempre y cuando no conviva con otra persona del mismo sexo. sola o junto con el padre. Estas adopciones implican. p. sin embrago. Editorial Universidad. Buenos Aires. donde podría influir su condición sexual. la de origen y la de adopción. a través de exámenes físicos. Silvia (1999). Adopción integración familiar. La cuarta hipótesis de adopción. SEPLIARSKY E.65 En este tipo de adopciones tendrá vital importancia la determinación del interés superior del menor. que den su aprobación a la familia que va a recibir a recibir su hija o hijo. Marta. y en especial en relación con el desarrollo del adoptado y el conocimiento de su propia realidad. para la autoridad llamada a concederla. El éxito de este sistema se basa en una adecuada implementación de asistencia por parte de equipos interdisciplinarios.66 En Canadá. si viven. mentales. El contacto entre ambas familias.251 67 ANN MINOT (2000) 50 34 .

El articulo 11 de la ley 19620 sobre adopción de menores hace referencia a la adopción co-parental señalando que: “En el caso del menor a que se refiere la letra b) del artículo 8º. en lo que corresponda. nuestra legislación es moderna y completa. mental. nuestro país rechaza cualquier forma de adopción de menores por parte de parejas y matrimonios homosexuales. 68 ANN MINOT (2000) 50 35 . que tengan dos o más años de matrimonio. según corresponda”. sin embargo. cuando uno de los cónyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madre. señalando una serie de hipótesis que reseño a continuación. será necesario el consentimiento del otro padre o madre.En el Reino Unido al igual en Canadá. se le pide a la madre que dio a luz a la criatura. El articulo 20 de la citada ley contempla la adopción conjunta: “Podrá otorgarse la adopción a los cónyuges chilenos o extranjeros. puede ser anulada. y sólo ha sido reconocido como hijo por él o ella. con residencia permanente en el país. En caso de que uno de los solicitantes que quieran adoptar sea otro ascendiente consanguíneo del padre o madre del menor. si se califica como “no razonable”. que hayan sido evaluados como física. No queda claro que esto suceda en forma uniforme en todas las situaciones en que la objeción principal sea la orientación sexual de la potencial madre adoptiva o padre adoptivo. en materia de adopción por parte de matrimonios heterosexuales. Si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiación matrimonial.68 1) HIPÓTESIS DE ADOPCIÓN DE MENORES EN CHILE Como se ha dicho reiteradamente. sola o junto con el padre. La negativa por parte de la madre y el padre de nacimiento. se aplicará directamente el procedimiento previsto en el Título III. lo dispuesto en el artículo 9º. si viven. A falta del otro padre o madre. se aplicará el procedimiento establecido en los artículos 9º o 13. aplicándose. o si éste se opusiere a la adopción. que den su aprobación a la familia que va a recibir a su hija o hijo. el juez resolverá si el menor es susceptible de ser adoptado de conformidad a los artículos siguientes.

Los cónyuges deberán actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresión de voluntad de los adoptantes”. p. la inexistencia de cónyuges interesados en adoptar y la circunstancia de que el adoptante sea pariente consanguíneo del menor o la persona que lo tenga bajo su cuidado. el inconveniente es que deben renunciar a la posibilidad de hacer vida en pareja en pos de satisfacer sus deseos de ser padres o madres (sobre de ser madres. En el caso de la adopción de menores por parte de personas solteras. Adopción constituida por personas solteras. Este tipo de adopción está tratado en el artículo 21 de la ley 19620 que dispone: “En caso de que no existan cónyuges interesados en adoptar a un menor que cumplan con todos los requisitos legales o que sólo les falte el de residencia permanente en Chile. ya que la posibilidad de conceder este tipo de adopción es muy limitada y se concede principalmente a las mujeres). sólo requiere la evaluación de idoneidad (que puede descartar a las personas homosexuales. haber participado en alguno de los programas de adopción a que se refiere el artículo 7º. siendo quizás una de las pocas veces donde 69 PAVEZ ARRIAGADA. podrá optar como adoptante una persona soltera. se hizo alusión al tema de la adopción por parte de parejas formadas por personas del mismo sexo. a quien tenga su cuidado personal”. que sean mayores de veinticinco años y menores de sesenta. y con veinte años o más de diferencia de edad con el menor adoptado. Universidad de Talca. nuestro país no establece como requisito la heterosexualidad del adoptante. Si hubiere varios interesados solteros o viudos que reúnan similares condiciones. Nora. radica en que esta es la única posibilidad de adopción por parte de estas personas. el tribunal preferirá a quien sea pariente consanguíneo del menor. divorciada o viuda. respecto de quien se haya realizado la misma evaluación y que cumpla con los mismos rangos de edad y de diferencia de edad con el menor que se pretende adoptar. y en su defecto.psicológica y moralmente idóneos por alguna de las instituciones a que se refiere el artículo 6º. residencia permanente en el país. Talca memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales.69 A propósito de la discusión en la Cámara de Diputados sobre la posibilidad de adopción por parte de personas solteras. La importancia de esta hipótesis para la comunidad gay y lesbiana de nuestro país. además.41 36 . aunque no siempre). Este interesado deberá.

es preferible que se le brinde una relación monoparental a que permanezca en la institución de menores.p22. 70 Publicación Oficial Sesiones de la Cámara de Diputados. o que incluso. Esto no quiere decir que las parejas de homosexuales tienen prohibido el cuidado o la educación del menor.se ha tocado el tema en el congreso. dadas principalmente por la redacción con la que fue aprobada en el senado: “…podrán optar como adoptantes los chilenos solteros o viudos con residencia permanente en el país “. boletín 899-07. citada por. a fin de clarificar en su redacción que puede optar por la adopción de un menor una persona soltera o viuda”.70 En el trámite de la Comisión Mixta se le dio redacción final al artículo 21 y en su informe se expresó: “De esta forma. Mientras se realizaba el estudio del artículo 21 de la ley 19620. se le impide que soliciten adopción parejas que carecen de vinculo conyugal. extraordinaria.p18. Los homosexuales pueden desarrollar estas funciones desde una perspectiva distinta de la filiación. ya que podría permitir la adopción a parejas formadas por personas del mismo sexo. pueden constituir un primer paso para la legalización de la adopción por parte de matrimonios homosexuales en Chile. pero por otra. sesión 54º del 20 de abril de 1999. legislatura 339º. citada por. se corrobora el criterio de que. Si bien son de una entidad menor. están compuestas por personas del mismo sexo”. PAVEZ (2003) 45 37 . existen una serie de limitaciones que impiden que los homosexuales adopten menores en nuestro país. Lo que sigue tiene especial relevancia para determinar cual es la intención que tiene el legislador en esta materia. ante la inexistencia de que un matrimonio que pueda acoger al menor. por una parte.71 IV ALTERNATIVAS A LA ADOPCIÓN DE MENORES EN LAS PAREJAS HOMOSEXUALES Como hemos demostrado en este informe. Los parlamentarios indicaron que el lenguaje que uso el senado para redactar este artículo era bastante impreciso. en el largo plazo. PAVEZ (2003) 44 71 Informe de la comisión mixta. en el congreso se presentaron varias inquietudes en relación a esta disposición. En definitiva la comisión acordó recomendar el rechazo de este artículo.

ni el derecho a la adopción de los hijos de los miembros de la pareja por parte del otro. la adopción por y en parejas homosexuales.72 Esta situación es la regulación jurídica de la teoría de la madre de facto. al igual que por el mayor o menor control judicial. no reconoce el derecho a la adopción conjunta a las parejas homosexuales registradas. de conformidad con su pareja. partiendo por la de mayor entidad. Estas diversas formas de cuidado difieren entre sí.org/novedades/adopcion. Estas formas de cuidado deben ser sometidas a la aprobación de un juez. Ello no obstante. teniendo siempre en consideración el principio del interés superior del menor. en ella conceder la visita a la pareja no progenitora era una facultad del juez. 1) PEQUEÑO DERECHO DE CUSTODIA (ALEMANIA) La Lebenspartnerschaften. Este ultimo da al no-progenitor. teniendo siempre en consideración que ninguna de ellas reemplaza a la paternidad biológica. aunque el cuidado sea otorgado en parte a parejas de homosexuales. en donde los padres biológicos conservan los nexos de filiación con el menor. un derecho de co-decisión con el progenitor que tiene en exclusiva la patria potestad del niño. el artículo noveno que si admite el llamado kleines sorgerecht o pequeño derecho de custodia. disponible en: http://mujeresjuristasthemis. en caso de ruptura de la pareja. tanto por sus requisitos. María Paz. 2) TUTELA 72 GARCÍA RUBIO. sobre los asuntos que conciernan al menor que cohabita con ambos. en el caso de el kleines sorgerecht esta facultad se convierte en una obligación.La legislación comparada muestra novedades. el miembro no progenitor que ha convivido con el niño durante un extenso periodo de tiempo tiene derecho a comunicarse con el. Asimismo. aunque los juzgados de familia tienen el poder de limitar o excluir tal facultad si es preciso para el bienestar del niño.PDF [ fecha de visita 5 de octubre de 2007] p.15 38 . Analizaremos estas alternativas jerárquicamente.

el Reino Unido. parejas de gays o lesbianas. cuando El tutor será responsable de todo gasto inmoderado en la crianza y educación del Recurrirá a las personas obligadas a prestar alimentos. en caso de indigencia del los padres no lo hallan hecho en el testamento. pueden acceder al régimen de tutela en conjunto con su pareja. el grado de elegibilidad de gays y lesbianas para la tutela varía a nivel local. aunque se saque de los frutos. que no oculta su orientación sexual. por lo tanto un gay o lesbiana podría ejercer perfectamente este cargo. no en una institución sino al cuidado de una o más personas adultas. A veces. para la crianza y educación del pupilo. El tutor (que no sea padre ni madre del menor) desempeñara las siguientes funciones74: • fiscalizara el cumplimiento de los deberes del padre y/o la madre con el hijo. artículos 429 y siguientes 39 . Como sucede en la adopción y en la tenencia.73 En la legislación chilena no se establecen limitaciones en cuanto a la sexualidad del tutor. Lo mismo ocurre en Austria. como el interés superior del menor que eventualmente y según la apreciación del juez que concede la tutela. el derecho de las madres y padres biológicos no necesariamente se extingue. En algunos casos.La tutela ofrece la posibilidad de que niñas y niños cuyas madres y/o padres no pueden cuidarlas/os (o no se les permite hacerlo). y ellas/os pueden hacer oír su voz en cuanto a dónde se enviará a sus hijas/os. pupilo. Bajo el régimen de tutela. vivan en forma temporal o más permanente. las regulaciones que gobiernan la tutela son similares a las que rigen las adopciones. pupilo 3) COLOCACIÓN DEL MENOR (PARAGUAY) 73 74 ANN MINOT (2000) 57 Ver titulo XXII del Código Civil. • • • Proveerá de los bienes necesarios. pudiera impedir que los homosexuales desempeñen el cargo. Por ejemplo. y el recibir a una niña o niño en tutela es a veces el primer paso para convertirse en su madre o padre adoptivo. regional e institucional. en Italia. esas personas reciben alguna forma de pago por parte del gobierno. los Estados Unidos y Noruega. se les permite acceder al régimen de tutela. Alemania. como sucede en Alemania o en el Reino Unido. En muchos casos. La única limitación a esta designación esta dada por la aplicación de principios generales en materia de familia. aun donde se excluye a lesbianas y a gays de la posibilidad de adoptar.

254). 75 STILERMAN/SEPLIARSKY (1999) 255 40 . cuidado y corrección” (art. en sus artículos 251 a 259. de una institución publica o privada o de otras personas”75 (art. 251) Dispone el referido ordenamiento legal que la colocación familiar puede disponerse “cuando el menor se halle en estado de abandono. Esta forma de integración familiar. Esta figura jurídica no establece como limitación la sexualidad de los padres. de peligro o se conduzca de un modo irregular. pero mucho mas amplia en el sentido de que ya no solo se recibe en caso de abandono. la colocación del menor. a la que define como. “una institución de protección por la cual una familia admite a un menor con la obligación de alimentarlo. es similar al caso del art. se establecen obligaciones legales (la otra era una situación de facto) y se puede percibir una remuneración ( en el articulo 240 procedía solo el reembolso).240 del Código Civil Chileno.El código del menor de Paraguay analiza. esta colocación “podrá ser gratuita o remunerada” y en este caso “la familia que admita al menor recibirá un subsidio de los parientes de este. educarlo y asistirlo como si fuera su propio hijo” (art. y sus padres no ofrezcan las suficientes garantías de vigilancia.252).

dependiendo de la sensibilidad de cada pueblo a los fenómenos sociales. esta sensibilidad se plasmó en normas que permiten que matrimonios homosexuales se casen y adopten menores. Así en países como España. estimo que sería erróneo incorporar la adopción de menores por parte de parejas homosexuales en Chile. es un tema que tendremos que enfrentar como sociedad y que deberá ser abordado por nuestro ordenamiento jurídico. Esta evolución en una etapa de madurez debe ser recogida por el Derecho e incorporada en el ordenamiento legal. Enfrentados a opinar sobre este asunto y luego de haber realizado la investigación que aquí concluimos. 41 . Holanda y Bélgica. Estos avances tienen distintos matices en cada país. Lo que se necesita es generar espacios de discusión para que esta materia adquiera la legitimidad social necesaria para su incorporación. la adopción de menores por parte de matrimonios formados por personas del mismo sexo. sean cada vez más aceptadas y reconocidas. Chile no está exento de esta discusión. Es el caso de la familia homoparental la cual ha ido avanzando en legitimidad social y legal. ha hecho que otras formas de entender y vivir la vida.CONCLUSIONES La gran transformación que el concepto de familia ha tenido en los últimos años. en un tiempo próximo o en base a súbitas disposiciones normativas.

que hoy son sancionadas con figuras poco precisas y que dejan mucho espacio a la apreciación personal del juez. El camino que debiera seguir Chile si se aceptara en un futuro la adopción por parte de matrimonios homosexuales. que los homosexuales no puedan adoptar menores. sino que una institución de protección de menores necesitados de una integración definitiva. pero que ciertamente va a ser una traba para su incorporación legal en el mediano y corto plazo. debiera ser el régimen de adopciones abiertas o el de adopción co-parental que se adecua de mejor manera a las necesidades de un país conservador en materias de familia. psicológica o moralmente idóneos para ejercer la paternidad. Otras limitantes que impiden que matrimonios homosexuales adopten menores son. Por último. que busca cumplir su anhelo de ejercer la paternidad a través de una regulación jurídica que le permita tener con el menor una relación patrimonial o paterno filial. no quiere decir que estas parejas deben tener prohibido el cuidado o la educación del menor.En estas discusiones se enfrenta la posición de la comunidad homosexual. con la de los detractores de esta posición que estiman que los homosexuales no son mental. con una reflexión que refleja el espíritu que debiera primar en cualquier investigación de este tipo. debe tenerse como primera consideración el principio del interés superior del menor. Y por eso tiene sentido emplear tiempo y 42 . Estas limitantes generan fraudes en los procesos de adopción. lo que hace que se generen discriminaciones arbitrarias entre dos situaciones de la misma naturaleza. que no necesariamente va a prohibir que un homosexual adopte un menor en el futuro. “el derecho de familia es y debiera ser líder en el sistema legal por su enorme importancia para muchas personas. Los homosexuales pueden desarrollar estas funciones desde una perspectiva distinta a la filiación. Lo importante es entender que como la adopción no es un instrumento de satisfacción de los deseos o aspiraciones de los adoptantes. Finalizo. la ausencia de la figura del matrimonio homosexual. en caso de establecer una conexión entre la homosexualidad de la pareja requeriente y el daño al menor en cuestión. que constituye el primer paso y requisito básico de la adopción y la falta de idoneidad de los padres para participar en los procesos de adopción. Por lo tanto estimo que sería necesario tipificar estos delitos castigando con la máxima rigurosidad a sus infractores.

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