ESCUELA DE DERECHO TESIS DE LICENCIATURA

“MATRIMONIO Y ADOPCION POR PAREJAS FORMADAS POR PERSONAS DEL MISMO SEXO”.

Este Trabajo constituye la Tesis de Licenciatura de RODRIGO PARRAGUEZ RUIZ, Alumno regular de la Escuela de Derecho.

RODRIGO PARRAGUEZ RUIZ

RAFAEL AREYUNA NAVARRO

Alumno Tesista Í N D I C E PÁGINA INTRODUCCIÓN 3 CAPITULO I

Profesor guía

FAMILIA Y ADOPCION POR PARTE DE MATRIMONIOS HOMOSEXUALES 5 1. 6 2. 8 CAPITULO II MATRIMONIO Y ADOPCION POR PAREJAS FORMADAS POR PERSONAS DEL MISMO SEXO 1. 10 2. 10 3. POR QUÉ ES IMPORTANTE PARA LOS HOMOSEXUALES LA ADOPCIÓN 4. 12 4.1 12 4.2 Principio del interés superior del menor (4.2.1) origen del principio del interés superior del menor (4.2.2) Concepto 15 16 17 Matrimonio homosexual TRATAMIENTO
LEGAL Y

CONCEPTO TEORÍA

DE

FAMILIA

DE

LA

MADRE

DE

FACTO

10 ETIMOLOGÍA CONCEPTO 11
LIMITACIONES

2

(4.2.3) Fuentes legales 4.3 Idoneidad de los padres para participar en el proceso de adopción (4.3.1) prueba del nexo (4.3.2) Regla per se (4.3.3) Inferencia permisible 4.4 Adopción Internacional (4.4.1) Código de Bustamante (4.4.2) Convención de los Derechos del Niño (4.4.3) Reunión de Expertos sobre Adopción de Menores 5. 26 6. 27 7. SOBRE LA EVENTUAL EXISTENCIA DE UN DERECHO A ADOPTAR CAPITULO III HIPÓTESIS DE ADOPCIÓN 1. 33 CAPITULO IV ALTERNATIVAS HOMOSEXUALES 1. 37 2. 37 3. 38 COLOCACIÓN DEL PEQUEÑO DERECHO
DE

17 19 20 23 23 24 24 24 25
DE ADOPCIÓN

FRAUDE PERDIDA

EN

LOS

PROCESOS

DE

LA

PATERNIDAD

28

29
ADOPCIÓN DE MENORES EN

HIPÓTESIS

DE

CHILE

A

LA

ADOPCIÓN

DE

MENORES

EN

LAS

PAREJAS 36 CUSTODIA TUTELA MENOR

3

CONCLUSIÓNES 40 BIBLIOGRAFIA 42

INTRODUCCIÓN El presente informe pretende analizar críticamente, la posibilidad de que matrimonios formados por personas del mismo sexo adopten menores en Chile. El ordenamiento jurídico nacional no contempla esta alternativa, por lo tanto el tratamiento de este estudio obliga a consultar las soluciones que contemplan las legislaciones extranjeras, en la que destaco la solución propuesta por España, que en el marco de una serie de reformas al Código Civil, incorporó la posibilidad de que matrimonios homosexuales puedan adoptar menores. La normativa aplicable a esta materia, es el Código Civil a través del uso de normas dispersas en el libro primero sobre las personas, además de normativa especial referente a la adopción, que está tratada en la ley Nº 19620 y en el decreto Nº 944 sobre adopción de menores.

4

En primer término será analizado el alcance de la definición de familia. Estas limitantes como veremos no solo operan en el ámbito nacional. sin que este pierda la filiación ni el contacto con su familia biológica. el Principio del Interés Superior del Menor y la idoneidad de los padres para participar en los procesos de adopción. En tercer término se analizaran las opciones legislativas. Luego analizaremos en extenso la figura de la adopción y las limitaciones que impiden que los matrimonios homosexuales adopten menores. se analizarán las alternativas a la adopción de menores en las parejas homosexuales. En Chile la doctrina considera que no existe la familia homoparental. entre las que destaco. En este sentido debe entenderse que la sola prohibición del matrimonio homosexual impide la adopción en esta hipótesis. Finalmente y luego de dejar establecida la imposibilidad de este tipo de adopciones en nuestro país en el mediano y corto plazo. en la cual el niño no tiene relación alguna de parentesco biológico o adoptivo con el o los adoptantes. pero como se puede legislar en el sentido de permitir la adopción a parejas homosexuales sin adoptar la figura del matrimonio homosexual. la primera denominada adopción conjunta. que otorgan a estas personas la posibilidad de cuidar y educar al menor. constituida por la adopción del hijo biológico o adoptivo de la pareja homosexual. Estas limitantes han llevado a que los gays. 5 . lesbianas y transexuales resuelvan el problema a través de mecanismos que operan al margen de la ley. sino que también constituyen un obstáculo para las adopciones internacionales de menores chilenos. En este sentido se distinguen básicamente dos hipótesis. deben analizarse otras limitantes a la adopción. que para algunos autores extranjeros puede extenderse a las personas homosexuales que se casan y adoptan menores. y la segunda denominada adopción co-parental. tendientes a permitir la adopción de menores a matrimonios homosexuales. relegando a este tipo de relaciones al plano afectivo o extrajuridico.

1 6 . que ha evolucionado en el tiempo producto de nuevas sensibilidades. cada país debe debatir 1 TRONCOSO LARRONDE . Este fenómeno recibió solo después del transcurso de un lapso más o menos extenso una organización jurídica1. Lexis Nexis. Derecho de Familia. plasmados de diversa manera en cada región. los lazos de sangre unen a las personas descendientes las unas a las otras de un progenitor común. que surja una norma de familia en base a una mera disposición normativa. p. Hernán (2006). Desde un punto de vista fisiológico. Es necesario destacar que no parece prudente.I FAMILIA Y ADOPCIÓN POR PARTE DE MATRIMONIOS HOMOSEXUALES Los seres humanos se agrupan por instinto natural en familias. Santiago novena edición. Sociológicamente una comunidad de vida se establece entre el hombre y la mujer que hacen vida en común así como entre ciertos parientes por la sangre. que han dado origen a auténticos cambios de mentalidad.

el gobierno rechazó la posibilidad de incluir también las adopciones internacionales. P. que la familia pueda tener una unión de pareja no formalizada por el matrimonio.8 3 El 21 de diciembre del año 2000 el parlamento Holandés aprobó importantes leyes sobre esta materia. 1) CONCEPTO DE FAMILIA A nivel legal. para que pueda ser recogida por el Derecho2. Dykynson. 5 TRONCOSO (2006) 6 7 . la posibilidad de adopción conjunta por estas parejas.5 La Constitución Política de la República de Chile hace alusión a ella en su artículo primero. Madrid. 4 En España la principal innovación en esta materia. la familia y la filiación. la posibilidad de adopción conjunta por parejas y matrimonios homosexuales y la co-adopción (que el cónyuge del padre o la madre del niño pueda adoptarlo). incluyendo además. posiblemente por estimar que toda persona tiene claro lo que es una familia. que otorga plenitud e igualdad de derechos y obligaciones al matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo. Pedro Agustín (1999). En el proceso de elaboración de la ley. y una segunda para admitir la adopción de niños nacidos en Holanda. que la filiación pase a depender de un elemento volitivo más que de un antecedente biológico (inseminación artificial). 2 TALAVERA FERNÁNDEZ. De esta forma muchos de los países occidentales han revisado o reelaborado las normas que regulan el matrimonio. señalando que: “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”. Así Holanda3. Una primera para abrir el matrimonio a las parejas homosexuales. por parte de miembros de parejas del mismo sexo (incluyendo a los matrimonios). incluyendo además. o que personas del mismo sexo puedan formar una familia. Fundamentos para el reconocimiento jurídico de las uniones homosexuales: propuestas de regulación en España. por temor a que los países de origen de los niños rechacen la adopción por dos personas del mismo sexo. surge a raíz de la reforma al código civil a través de la ley nº 13 del 2005. El Código Civil Chileno no define la familia entre las normas referentes a ella. En esta tendencia es posible incluir las opciones legislativas que han determinado que el matrimonio pueda ser fácilmente disuelto por los cónyuges (divorcio vincular). España4 y Bélgica han elaborado normas que permiten que personas del mismo sexo se casen. no encontramos un concepto de familia. constituyéndose así como base y piedra angular donde se sustenta el ordenamiento social y jurídico.extensamente y en todos los niveles sociales la incorporación de una reforma en esta área.

9 La diferencia entre una y otra definición.76 8 CORRAL TALCIANI.A nivel doctrinal considero relevante citar las definiciones de Roberta Achtenberg6 por su amplitud y la de Hernán Corral Talciani por la importancia del autor en nuestro ordenamiento jurídico.7 Esta definición podría incluir a los matrimonios formados por personas del mismo sexo que adoptan menores.html [fecha de visita 21 de octubre de 2007] . La primera define a la familia como. mantener y promover el desarrollo y el bienestar social. citada por VARAS VALENZUELA. Roberta. tesis de grado de licenciado en ciencias jurídicas.org/fampol/fp96bhs. http://www. que tiene entre sus finalidades principales la perpetuación de la especie.8 El mismo autor señala que no pueden incluirse en el concepto de familia las uniones homosexuales. mental y físico de cada uno de sus miembros. Hawaii´s assault on matrimony. Colección Jurídica Universidad de los Andes. Si adscribimos a la definición que nos da el profesor Hernán Corral. Reconocimiento jurídico de las uniones entre personas del mismo sexo. la familia esta formada sólo por la unión de un hombre y una mujer. Familia y Derecho. además contravienen uno de los aspectos esenciales de la institución familiar cual es servir como medio. Maria Elena (2000). está integrada por personas que conviven bajo la autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a una o más de ellas. no podremos concebir nunca una familia homoparental. pues se trata de convivencias que contrastan fundamentalmente con la noción de familia que permanece en la sociedad occidental y puesto que. procreación y adopción. Universidad de Chile. Santiago de Chile. p. en gay marriage. el que induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente. adjuntan los esfuerzos para lograr el sustento propio y el desarrollo económico del grupo y se hallan unidas por un afecto natural derivado de la relación de pareja o del parentesco de sangre. Hernán (1994). ya sea a través de la reproducción de la mujer o de 6 Roberta Achtenberg es la vice presidente de la Política Pública en la Cámara de Comercio en San Francisco y una de las primeras lesbianas que hace pública esa condición en Estados Unidos 7 ACHTENBERG.11 9 CORRAL (1994) 49 8 . p. “una unidad de personas interdependientes e interactivas relacionadas a través del tiempo por un fuerte vínculo social y emocional y/o por vínculos de matrimonio.frc. ya que para él. cuya finalidad principal es crear. eficaz para la perpetuación de la especie. marca el punto de partida de lo que se debe entender por familia. El profesor Corral define a la familia como “aquella comunidad que iniciada o basada en la unión permanente de un hombre y una mujer destinada a la realización de actos humanos propios de la generación.

la reproducción. la definición de Roberta Achtenberg. el engendramiento. Madrid . la filiación y la alianza a través del matrimonio o la pareja de hecho. que van mas allá del reconocimiento jurídico que puede entregarle el legislador a estas formas de socialización. segundo. A contrario sensu. la filiación y la residencia en un mismo hogar. primero nos dice que estas personas pueden formar una familia.cl/documentos/modelosfamiliares_aldarte2005. como es el caso de la familia homoparental.pdf [ fecha de visita 28 de octubre de 2007] p. esta sentencia fue confirmada por la Corte de Apelaciones de La Serena quien señalo que “el concepto de 10 MUJIKA FLORES. La familia homoparental. y en caso de que no estén reconocidas estas opciones. primero que la calificación de si es o no convivencia. no producen consecuencias jurídicas. el matrimonio.4 11 Las consideraciones mas relevantes fueron. La importancia de la definición de Roberta Achtenberg radica en romper con la concepción tradicional de la familia en la que coinciden elementos como. Permanecería la concepción (en muchos casos vía nuevas tecnologías). la que puedan mantener parejas del mismo sexo es una cuestión valórica. que resulta atentatorio contra el principio de la independencia de los jueces que un tribunal superior imponga sobre el inferior su concepción valórica sobre un tema jurídico 9 . En este modelo se rompe el vínculo “sexualidad – reproducción” y también la obligación de que los/as progenitores/as sean de diferente sexo.10 Desde el punto de vista jurídico. sólo se les reconocen derechos humanos individuales como gays y lesbianas.lasotrasfamilias. la homoparentalidad a debate.disponible en: http://www. es definida como aquella. en el marco de la ley de violencia intrafamiliar. nos dice que de igual forma encontraremos una familia. Modelos familiares y cambio sociales. en Chile no existe la familia homoparental. da la posibilidad de que personas homosexuales se casen y puedan adoptar menores. Es más esta autora nos da dos alternativas. reconoció que los miembros de la pareja homosexual tenían la calidad de convivientes 11. la procreación (por ejemplo en el caso de la reproducción asistida en lesbianas). Inmaculada (2005). a través del matrimonio. para los efectos del articulo 5º de la ley de violencia intrafamiliar. ya que los actos de estas supuestas familias. Una excepción a esta realidad la constituye una sentencia del juzgado de garantía de Combarbala que el 14 de noviembre del 2005. En ella se plantea la existencia de nuevos modelos familiares. basados en vínculos emocionales o sociales. la heterosexualidad. Asociación de estudios y centro de documentación por las libertades sexuales. que está constituida por dos padres o por dos madres homosexuales.la adopción por parte de la pareja heterosexual. o la adopción.

duraderas. La Corte Suprema de New Jersey decidió en una oportunidad que la ex pareja mujer de una madre lesbiana tenía derecho a visitar a los mellizos que ayudó a criar desde su nacimiento. pero legalmente no tiene ningún derecho respecto del menor. a quien se considera además como integrante del grupo familiar”. De esta manera una mujer recibe los espermios del donante (que renuncia a su derecho a ejercer la paternidad) pasando a ser la madre biológica de la criatura y la otra adopta al menor. el matrimonio. En caso de no aceptarse este tipo de adopciones sólo la madre biológica de la criatura tiene derechos sobre ella. producen similares o las mismas consecuencias jurídicas que los actos realizados por familias heterosexuales. estas parejas podrían existir en nuestro país. Esta teoría también se ha hecho extensiva a los hombres que han criado a un menor con su pareja homosexual (que es el padre del menor) en cualquier circunstancia distinta a la inseminación artificial. y viven relaciones comprometidas.2006 p. 12 C. más allá de que se acepte o no la adopción. o que incluso han permitido la adopción a estas parejas.12 Desde un punto de vista afectivo o extrajurídico.A. Algunos tribunales han aceptado que bajo ciertas condiciones esa lesbiana es una madre “de facto”: pragmáticamente desempeña el rol de madre. siendo posible hablar de una verdadera familia homosexual. La Serena Rol Nº 373. basadas en el hecho de que estas personas son interdependientes económica y emocionalmente. Hay situaciones donde las simples relaciones afectivas son consideradas por el Derecho de Familia. siempre y cuando el país donde residan acepte la adopción co-parental entre parejas de lesbianas. donde no sólo hay una relación afectiva. 2) TEORÍA DE LA MADRE DE FACTO Las parejas de lesbianas acuden cada vez más a la inseminación artificial para concretar su deseo de ser madres. Distinto es el caso de los países que han regulado el régimen de convivencia. basadas en el amor y la confianza. sino que también un reconocimiento jurídico de dicha situación. careciendo de todo derecho sobre el niño la mujer que no lo concibió. aquí los actos realizados por ellos en conjunto.70 10 .conviviente incluye en forma extensiva a aquel unido a otro en una relación de convivencia homosexual.

disponible en http://www. A. Por ejemplo14la Corte de Apelaciones de Illinois rechazó el pedido de visita de una mujer lesbiana. MEDINA (2001) p. Illinois court of Appeals. N°97 D11156. citado por. Graciela (2001). Nº 98 CoA 1118.B carecía de legitimación para reclamar derechos de visita a C. Éste precedente marca un avance importante.A.B.L.. El tribunal de Maryland concluyó que como “madre de facto” estaba legitimada a reclamar derechos de visita sin tener que demostrar que la madre biológica es incompetente para criarlo.gracielamedina. La Corte estableció un stándard para que pueda aceptarse la “paternidad psicológica”. La Corte sostuvo que la “paternidad psicológica” puede legitimar a un homosexual a reclamar derechos de visita o la custodia del niño que crió.. Sin embargo. sin importar cuán fuertes sean los lazos entre el menor y la ex pareja de alguno de los padres. H.com/archivos/articulos/pdf/000024.L. Se debe haber creado un lazo paternal entre ambos Esta decisión reconoce que el concepto de familia está cambiando.D S. Illinois Supreme Court.B. A. un tribunal de apelaciones de Maryland reconoció que una lesbiana tenía derecho a visitar al hijo de su ex pareja.D13 En abril del 2000. Hacerlo importaría violentar los derechos del verdadero padre y dejar el camino abierto para que cualquier persona relacionada con el menor reclamara también derechos. El padre psicológico debe haber vivido con el niño.F vs.pdf [fecha de visita 3 de noviembre de 2007] p. pero que sólo una de ellas posee el status de padre. vs. otros tribunales no le han dado una acogida favorable al pedido.L. pues reconoce que muchas parejas homosexuales recurren a técnicas de fecundación asistida. M.F v/s M. a saber: • • • • el padre legal debe consentir y promover entre el menor y el padre psicológico. MEDINA..20 14 The Matter of Visitation with C.A modo de ejemplo podremos citar al caso conocido como S. El padre psicológico debe desarrollar funciones elementales en la vida del menor. La adopción por homosexuales en la jurisprudencia comparada.B. 13 In the Matter of Petition of C. Si bien el tribunal reconoció que las estructuras sociales habían modificado las relaciones tradicionales. citado por. En otros estados han negado que exista un derecho de visita. El Tribunal de Apelaciones confirmó la decisión del inferior por entender que de acuerdo con el Acta de Matrimonio y de Disolución de Matrimonio de Illinois.21 11 .M. no era prudente conceder tal derecho.

se expresa que su significado en romance es prohijamiento. editorial Corripio. Tratado Elemental de Derecho Romano.16 Planiol y Ripert. derogando el artículo 35 del Código Civil. George (2005). que es un contrato solemne.113. Eugene (1963). define a la adopción. con arreglo a las leyes del país. pero el artículo primero de la ley 19620. La adopción fue definida por un instrumento de las naciones unidas que data del año 1953. 1) ETIMOLOGÍA La palabra adopción proviene del latín adoptio.123. hacer referencia al concepto. ilegítimos y adoptivos. Derecho de familia en el siglo XXI: Fecundación Humana Asistida y Filiación Adoptiva.17 Hay que tener presente que la ley 19585. sometido a la aprobación judicial que crea entre dos personas relaciones análogas a las que resultarían de la filiación legitima. relaciones análogas a las que crean las justae nuptiae entre el hijo y el jefe de familia. Editorial La Ley p.50 16 PETIT.Buenos Aires. nos señala cual es la finalidad de ella: “la adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado. como la institución de derecho civil. plantean. tratamiento legal y alcances de esta institución ante nuestro ordenamiento jurídico. como el hecho voluntario y legal de tomar y tratar al hijo de otros padres. ediciones albatros. optar. como hijos propios. cuyo efecto es establecer entre dos personas. Marcel y RIPERT. elimina la distinción entre hijos legítimos. En el código de las siete partidas. citado por PÉREZ (2006) 51 17 PLANIOL. 18 PÉREZ (2006) 52 12 . p.18 Nuestra Legislación no nos da un significado de adopción. y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure 15 PÉREZ LORA.15 2) CONCEPTO Eugene Petit. Santo Domingo. Francisco (2006). tratado elemental de derecho civil . que significa escoger.II MATRIMONIO Y ADOPCION POR PAREJAS FORMADAS POR PERSONAS DEL MISMO SEXO Para entender las dificultades que puede presentar la adopción de menores por partes de matrimonios formados por personas del mismo sexo ante la realidad jurídica chilena. p. considero importante.

Muchas veces. inseminación artificial. al tiempo que priva a los niños de beneficios que sí gozan los adoptados. Pueden tener niños a través de relaciones heterosexuales. que no pueden entenderse en una relación menor a la adopción. demandar al padre de alimentos. 19 20 MEDINA (2001) ANN MINOT. gays. Leslie (2000). Los derechos y deberes que se generan entre padre e hijo son de tal entidad en esta última. Para ellos es muy importante la adopción. 3) POR QUÉ ES IMPORTANTE PARA LOS HOMOSEXUALES LA ADOPCIÓN Las parejas homosexuales no pueden procrear si no es por medio de técnicas de fecundación asistida.19 Leslie Ann Minot explica que las lesbianas. internacional gay and lesbian human rights comisión. bisexuales y transexuales (conocidos como el grupo LGBT) se convierten igualmente en padres de diversas maneras. También pueden acceder a niños a través de adopciones extra oficiales. San Francisco. y el que confiere al niño derechos como. ya sea por razones económicas o legales.20 Existe una diferencia substancial en lo jurídico entre una vinculación de hecho y la filiación. inseminación artificial. por ejemplo. como el de elegir dónde vivirá el niño. Una lesbiana y un gay pueden decidir tener y criar a un niño juntos. cuando ello no pueda ser proporcionado por su familia de origen".los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales. o accediendo a tecnologías reproductivas legales como una pareja. la sola custodia de un niño no les confiere los derechos que sí les brinda esta institución. Concebir la mater/paternidad. Creemos que este es el criterio que ha adoptado el legislador nacional cuando ha establecido que “La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los requisitos que la presente ley establece”. la adopción se presenta como la única oportunidad de crear una familia y abrazar la idea del hijo propio. Es el estado civil el que genera derechos y deberes para los adoptantes. el alquiler de vientres o la sustitución. p. Así. el derecho a heredar a sus padres. no pueden recurrir a dichos métodos. A menudo las lesbianas inician relaciones heterosexuales con el solo propósito de resultar embarazadas. ya sea por medio de relaciones sexuales heterosexuales. y asumir la responsabilidad de su cuidado diario. 49 13 .

4) TRATAMIENTO LEGAL Y LIMITACIONES El Código Civil no regula la adopción. ¿Qué dice nuestra legislación respecto al matrimonio? La legislación actual chilena establece la heterosexualidad como un requisito de existencia del matrimonio Así lo señala el código civil en el articulo 102: “el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente. de procrear y auxiliarse mutuamente” La contravención a este requisito es considerada por la jurisprudencia como contraria al orden publico nacional. que dicta la normativa actual referente a la adopción. lo que implica necesariamente que debe existir un reconocimiento de los matrimonios homosexuales. La aplicación de esta ley está complementada con el reglamento decreto nº 944 que dicta normas de carácter técnico sobre la adopción de menores. Producto de esta situación se dicta en el año 1943 la ley 5343 que incorporó la adopción a la legislación nacional. que tengan dos o más años de matrimonio. por razones que aún hoy en día se desconocen. con el fin de vivir junto. (4.21 Luego se dictaron una serie de normas hoy están derogadas por la ley 19620. y por toda la vida. una sentencia de la Corte Suprema establece que “no pueden reconocerse en Chile aquellos matrimonios que contravengan el 21 TRONCOSO (2006) 345 14 . como el de reconocer un hijo o hija natural al que deseaban adoptar o lisa y llanamente inscribirlo como hijo legitimo. para poder cumplir con esta exigencia.1) Matrimonio homosexual En primer lugar el articulo 20 concede la adopción solo a los “cónyuges” Chilenos o extranjeros. que a saber son las siguientes. con residencia permanente en el país. Al respecto. Este vacío legal. llevó a quienes deseaban adoptar a recurrir a medios fraudulentos. La ley 19620 establece una serie de limitantes a la posibilidad de que parejas formadas por personas del mismo sexo adopten menores.

proporcionadas. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. editorial jurídica de Chile. Como vemos una reforma legal en esta materia. a petición de cualquier persona.bcn. se ajustará al principio de igualdad cuando esta tenga una justificación racional o razonable.cl/carpeta_temas/temas_portada [ fecha de visita 27 de octubre de 2007] 23 CLARO SOLAR. si se tiene edad para ello. por acto de un particular o de una autoridad. les es una facultad inherente como persona humana. p.La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana. de suerte que solo tiene apariencia de existencia. pues en realidad nada se ha hecho. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. de hecho lo pueden hacer con una persona de distinto sexo. cabe preguntarse si se ajusta al principio de igualdad la diferenciación que hace el legislador. sosteniendo que contraer matrimonio con una persona del mismo sexo.24 El problema es que a ellos no se les está privando de la facultad de contraer matrimonio. es una tarea de gran envergadura. cuando no reúne las condiciones sin las cuales no se concibe como tal. El juez tomará. se podrían escudar en el artículo segundo de la Ley de Matrimonio Civil nº 19947. juiciosas y lógicas. que implica reestructurar las bases de la institucionalidad.orden público Chileno. y que por lo tanto no está exenta de polémica y discusión por parte de sus partidarios y detractores. tomo x. La distinción será 22 Apuntes de la biblioteca del congreso nacional.25 La distinción que se hace en este sentido. todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando. o sea cuando esté fundada en consideraciones plausibles. volumen I.23 Los partidarios del matrimonio homosexual. en la legislación del país en que se contrajeron…”22 La mayoría de la doctrina nacional considera que el matrimonio contraído entre dos personas del mismo sexo es inexistente. Luís (1992).. Se entiende que un acto es inexistente. Disponible en: http:// www. ya que lo hecho no produce efecto civil alguno. cualquiera que sea el valor que se les atribuya.11 24 Artículo 2º. lo que se impide es el matrimonio homosexual. 25 VARAS (2000) 16 15 . Santiago de Chile. De todas maneras es legítimo el cuestionamiento del porqué de la exclusividad del modelo matrimonial para las parejas heterosexuales. sea negado o restringido arbitrariamente. por ser un requisito de existencia del contrato de matrimonio la diferencia de sexo entre los contrayentes.

arbitraria. el desarrollo de las sociedades pasa por el pleno reconocimiento social y jurídico de la homosexualidad como una forma normal y deseable de vida. pues priva a los homosexuales de disfrutar del más alto estándar alcanzable de salud física y mental. 29 ANN MINOT (2000) 50 16 . O si ese deseo se reduce al de imitar la vida conyugal homosexual. pero solo en el plano privado. Este razonamiento lo considero errado. 148 28 El 30 de abril de 1993. Revista de antropología y cultura cristiana. por el mero hecho de no poder estar objetivamente abierta a la finalidad procreativa. es que equiparar las uniones del mismo sexo al matrimonio. pero no merece ser reconocida ni protegida por el derecho. desmesuradas o excesivas. ya en muchos países como Noruega28 se permite que personas del mismo se casen. porque no se puede legalizar el “matrimonio” sin incluir la adopción. un deseo que probablemente tenga importancia. pero les está vedada la posibilidad de adoptar. En definitiva se trata 26 27 VARAS (2000). La opinión mayoritaria de la doctrina nacional es que. análogo al que atribuye a los matrimonios homosexuales. se aprueba la ley que permite a dos personas del mismo sexo registrar su pareja. la convivencia homosexual. “El magisterio y la psicología de un acuerdo: un motivado no al matrimonio homosexual”. Agregan además que desde esa perspectiva. por lo tanto.27 Otro argumento que se señala en contra del matrimonio homosexual. 11 VAN DEN ARWED (2004). o en el caso de que personas solteras (gays o lesbianas) pretendan adoptar menores. no tiene relevancia pública alguna.26 Para resolver si las diferencias son o no razonables. Será socialmente respetada como relación interpersonal.29 Con esta limitación se descarta a priori la posibilidad de que parejas homosexuales adopten menores. pero no le son aplicables las normas sobre adopción. prejuiciadas. habrá que determinar si el matrimonio entre los homosexuales merece un reconocimiento público por parte del ordenamiento jurídico. cuando se base en apreciaciones injustas. las siguientes limitaciones tienen lugar siempre y cuando se halla superado la imposibilidad de que las parejas homosexuales se casen. significa permitir “la entrega de niños a homosexuales”. Otra parte de la doctrina estima que el desconocimiento o negativa a reconocer legalmente el matrimonio homosexual y su consiguiente posibilidad de adopción de menores supone una clara violación a los derechos humanos. carentes de sentido. Año IX Nª 35 p. este registro tiene las mismas consecuencias que el matrimonio.

todo dependerá de la época y del lugar en que se solicite la adopción. tendrá validez en cada una de las legislaciones en donde se tenga especial consideración al principio de la protección del interés superior del adoptado 31 A diferencia de la primera limitación que es absoluta. educación y amor. se encuentra en el artículo primero de la ley 19620 que dispone que: “la adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado.de analizar cada uno de los aspectos que deberían ser modificados en una reforma legal sobre la materia. ya que el menor fue asignado a una familia capaz de brindarle protección. por lo tanto. lo obliga a no exponer al adoptado. así como de la valoración que pueda darle el órgano administrativo o judicial llamado a concederla. el 18 de marzo de 1993.30 Un juez o autoridad administrativa que concede la adopción a estos matrimonios. en atención al Principio del Interés Superior del Menor.2) Principio del Interés Superior del Menor La segunda gran limitación. esta será más bien relativa. dirá que. lo dicho respecto a ello. citando estudios que avalan dicha teoría. dirá que lo hace. (4. ya que la posibilidad de que estas parejas adopten. un juez que rechace la adopción de menores por parte de matrimonios homosexuales. En el caso contrario. se sostuvo el siguiente razonamiento: “he decidido no aceptar esta solicitud de adopción por las siguientes razones: 30 Este principio opera a nivel mundial. 17 . a una familia que no ofrece las condiciones necesarias conducentes a su integración social. cuando ello no pueda ser proporcionado por su familia de origen”. y que además lo expone a situaciones y conductas poco decorosas y deseables en su formación psíquica e intelectual. y que la condición sexual de los padres no tiene porque influir negativamente en la formación del menor. y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales. 31 De esta manera han fallado los tribunales franceses ante solicitudes de adopción. a la posibilidad de que parejas y matrimonios homosexuales adopten menores. se encuentra suficientemente resguardado este principio. dependerá únicamente del juez o autoridad administrativa llamada a concederla. Este principio no siempre será considerado como una limitación a la adopción de menores por parte de matrimonios formados por personas del mismo sexo.

y que ésta viva en un ambiente de familia.2.32 (4. era que no se le reconocía derecho a los menores de edad y que la adopción era vista como una institución caritativa. El interés de la criatura adoptable yace en que no se la ubique directamente en una situación marginal. Uno de los inconvenientes que surgían. no se puede imponer a una criatura en el contexto de la adopción. existiendo la dualidad de buscarle un hijo a la familia que no lo tuviere y unos padres al niño huérfano o desamparado. asegurar la perpetuidad de las familias con el objeto de preservar el culto doméstico. Hoy se afirma en todas las legislaciones de reciente data. niñas y adolescentes. ha tenido como finalidad la protección del interés superior del menor. En el siglo pasado después de la primera guerra mundial.34 La adopción en nuestro país desde la segunda mitad del siglo XX.La libre elección de los adultos en cuanto a vivir fuera de las normas de la sociedad. así lo consagra nuestra ley 19620 sobre adopción de menores que en el inciso primero su artículo primero dispone que: “la adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado. debe ser la protección de los derechos de los niños. que el principal fin de la adopción. tanto en la ley como en la cultura y las costumbres. no ofrecen las condiciones necesarias conducentes a la integración social como para recibir a una criatura en adopción.1)Origen del Principio del Interés Superior del Menor En sus inicios la adopción tenía como fin. ya se empezó a tomar conciencia que el objeto de la adopción debe ser proteger a la niñez.” El 19 de abril de 1994 y siguiendo una línea de razonamiento similar. y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le 32 33 ANN MINOT (2000) 51 PÉREZ (2006) 56 34 PÉREZ (2006) 56 18 . se informó a las personas que habían solicitado la adopción lo siguiente: “considerando el lugar que se les da a las parejas homosexuales en nuestra sociedad. que es por definición. ustedes (en las actuales circunstancias). alguien que debe vivir un proceso de transplante y adaptación a su nuevo medio”. en consecuencia es obvio que su objeto no era la preservación de los derechos de las personas adoptadas33.

Néstor Raúl.brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales. una autora se atreve a dar un concepto de lo que se debe entender por interés superior del menor: “es un principio de contenido indeterminado sujeto a la comprensión y extensión propios de la sociedad y momentos históricos.7 19 . p. según la cual “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social. de acuerdo con las circunstancias del caso36. una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. en materia de adopciones señalando que: “Los Estados Partes que reconocen o 35 HARPER ARELLANO. Buenos Aires.2.doc [ fecha de visita 17 de octubre de 2007] p. editorial galerna citada por RANIERI. las autoridades administrativas o los órganos legislativos. la homosexualidad. memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales Universidad Central. Santiago de Chile. pero sin duda. los tribunales. hace aplicación expresa de este principio. Catherine (2000). cuando ello no pueda ser proporcionado por su familia de origen”. tiene estricta relación con el hecho de considerar al niño como sujeto de derecho y no como objeto de la propiedad de sus padres. ¿impedimento para el normal desarrollo de la aptitud paternal? Disponible en http://www.2.calp.35 A nivel doctrinal tampoco encontramos un concepto de qué se entiende por interés superior del menor. quienes deben apreciar tal interés en concreto. Principios fundamentales de la ley número 19. así el niño aparece como titular de derechos autónomos susceptibles de ser ejercidos incluso en contra de estos. (4. Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia.585 y derecho comparado.org. constituyéndose un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces. No obstante lo dicho.2) Concepto No existe un concepto legal que determine con exactitud en que consiste el interés superior del menor. que son sometidos a la consideración de la autoridad llamada a aplicarla en un lugar y tiempo determinado.94 36 GROSMAN. Cecilia P (1993). (4. ya que su determinación pasa por una serie de elementos.ar/producciones/Patria.3) Fuentes legales Este principio ha sido introducido por el articulo tercero de la convención de los derechos del niño.” La misma convención de los derechos del niño.

y el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. es el de la idoneidad de los padres para participar en el proceso de adopción. aprueba reglamento de la ley 19620 que dicta normas sobre adopción de menores. señalando que: dicho interés superior considerará su realización personal. la adopción se fundamenta y se justifica primariamente en el interés del menor adoptado. 272 inciso 2. y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. de modo conforme a la evolución de sus facultades. artículos 225 inciso 3 y 227 inciso 2. precisar el contenido del principio que sirve de marco a toda la normativa. de cuidado del menor 234 inciso 3 y 240 inciso 2. 2 y de emancipación del menor. p. Catherine y SEPÚLVEDA HERRERA (2005).42 38 20 . memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales Universidad Central. También encontramos este principio en el Código Civil.permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial. del 18 de noviembre de 1999 39 NORAMBUENA GONZÁLES. 245 inciso 2 y 268 inc. 37 Articulo primero de la ley 19620 Decreto 944. Esta limitación es el resultado de la aplicación práctica del principio citado precedentemente.3) Idoneidad de los padres para participar en el proceso de adopción Una limitación que va de la mano con el principio del interés superior del menor. en materias de tuición. El Régimen de Adopción en Chile. consagrándolo expresamente su texto al señalar que: “la adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado.39 Además este principio está consagrado en el Código Civil. para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible. así quedo establecido durante la tramitación de la ley. el articulo 222 inciso 2 dispone que: La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo.”37 Por su parte el reglamento38 dispone que: Las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán considerando siempre el interés superior del niño. Santiago. mas que en el interés de los adoptantes.” La ley Nº 19620 acoge plenamente este principio. espiritual y material. La norma reglamentaria además intenta. de patria potestad 244 inciso 3. según el cual. (4.

“podrá otorgarse la adopción a los cónyuges Chilenos o extranjeros. Existen criterios objetivos que deben ser tenidos en cuenta a la hora de ser valorado el principio del interés superior del menor. De lo que en definitiva se trata es de proteger al menor. con residencia permanente en el país. Una serie de obstáculos se generan en este proceso. que hayan sido evaluados como física. la referida evaluación deberá realizarse conforme a las pautas técnicas elaboradas por la Dirección Nacional del Servicio Nacional de Menores”. mental. “El proceso de evaluación para determinar la idoneidad física. que tengan dos o más años de matrimonio. deberá privilegiar el interés superior del menor por sobre el interés de las personas interesadas en adoptar. psicológica y moral de los postulantes como familia adoptiva.Su fuente legal es el artículo 20 de la ley 19620 que dispone que. que tiene por objeto encontrar el nexo entre la característica o conducta en cuestión y sus habilidades como padre o madre. En este proceso se ha ideado la prueba del nexo. Entre los factores que el juez u órgano administrativo. lesbianas). el juez deberá ponderar estos elementos para determinar la idoneidad del padre o la madre que lo requiere. Con dicho objeto. son considerados 21 . debe ponderar para acoger o rechazar una solicitud de adopción encontramos: • • • • • • la idoneidad de los padres su habilidad para compartir tuición su posición social su estado de salud Su situación económica La edad y el sexo del menor En el estudio acerca de la adopción. Otra alternativa aplicable es la regla per se. bajo la cual todos los padres que entren en una determinada categoría (como por ejemplo los gays. pero es indudable que también habrá que ponderar aspectos subjetivos (que es precisamente donde opera esta limitante) que individualizan cada caso concreto. psicológica y moralmente idóneos por alguna de las instituciones a que se refiere el articulo 6º…” Por su parte el articulo 10 del decreto nº 944 dispone que. en cuanto a la determinación de las aptitudes que hacen de los requerientes padres aptos para la educación del menor. mental.

es que es muy difícil demostrar con exactitud. El juez no debe confundir un prejuicio social. Columbia University Press. difiere en cuanto permite mas no requiere que el tribunal infiera daño al menor en ausencia de alguna evidencia en tal sentido. New York. Los principales argumentos que se esgrimen para no permitir este tipo de adopciones son41: 40 41 VARAS (2000) 81 MALLON P. antes de considerar a la homosexualidad en si misma como relevante. se anticipa a una situación que aún no ha ocurrido. al momento de rechazar o aceptar este tipo de solicitudes? El juez analizara en conciencia. es bastante similar a la regla per se. El juez o autoridad administrativa al rechazar la solicitud de adopción.3. se elimina la posibilidad de cualquier ulterior examen acerca de las aptitudes del sujeto en cuestión. concluyan que una determinada situación puede ser o no dañina para el menor. lo que se buscaría es establecer cierta conexión entre la homosexualidad de la pareja requeriente y el daño al niño o niña en cuestión. que si bien. sociólogos e instituciones dedicas a la investigación. una vez que se comprueba que la persona cae dentro de la categoría.40 Analizaremos cada una de las situaciones mencionadas.11 22 . estudios de psicólogos. p. Será relevante en el caso de que se pruebe un efectivo impacto dañino en el menor. Gerald (2004). El problema de este sistema. Un tercer sistema es el llamado inferencia permisible. teniendo que aproximarse a ella solo desde el punto de vista subjetivo. en el contexto de la adopción de menores por parte de matrimonios formados por personas del mismo sexo. en un estudio individualizado de la situación particular de los adoptantes y del menor. Concuerda.como inapropiados o in idóneos para ejercer la labor de padre o madre.1) Prueba Del Nexo En este caso. con el efectivo daño que se pretende evitar. con la idea de que el interés superior del menor debe ser analizado caso a caso. (4. ¿Cual es la evidencia con la que cuenta el juez. además. Gay Men Choosing Parenthood. Esta regla opera automáticamente. que una determinada conducta es potencialmente dañina para el menor. que en base a la experiencia y a la recopilación de datos.

pp. sexo con menores.pdf [ fecha de visita 10 de octubre de 2007] 23 . en base a investigaciones realizadas.org/_felgt/archivos/140_es_Familia%20y%20Diversidad. vi) vii) Moralidad: la conducta homosexual es per se contraria a la decencia y moralidad de la sociedad y la homosexualidad es un desorden Violencia en contra del menor: la conducta homosexual irrestricta conduce a otras actividades antisociales incluyendo sexo grupal. el 95% de todos los abusos sexuales cometidos contra las niñas y el 80% de los abusos varones son perpetrados por hombres 42 FRIAS NAVARRO. Familia y diversidad: hijos de padres homosexuales. no consideran relevante la condición sexual del padre o madre a la hora de adoptar. etc. afecto y orientación de un modo no estadísticamente diferente al de los padres heterosexuales. 4-5 disponible en http://www. En realidad. rebeldía. adaptación.i) ii) Incrementará el tráfico ilegal de niños: por aumento de la "demanda" proveniente de las nuevas parejas homosexuales deseosas de adoptar Incesto: La in diferenciación de roles y de tipos de relación. más la ausencia de nexo biológico llevará a una progresiva culturización contra el tabú del incesto por lo que a mediano y largo plazo producirá una generalización de las prácticas incestuosas en dichas familias iii) Adjudicación de roles en la pareja: Se le priva deliberadamente al niño del enriquecedor aporte de la diversidad femenino-masculino de la pareja heterosexual y la adjudicación de roles que de ella deriva iv) v) Induce a la homosexualidad del menor: los niños criados en hogares homosexuales son más proclives a ser homosexuales Desordenes síquicos: todo hace prever que los niños adoptados en esas condiciones tendrán importantes problemas de conducta. Los niños con padres gay o lesbianas tampoco están en mayor riesgo de abuso sexual que los niños criados por padres heterosexuales. Ciertos estudios independientes.felgt. tendencias violentas y criminalidad.. María Dolores. castidad contenida o sinergia sexual excesiva. estiman lo siguiente42: i) Calidad parental: Los padres y madres homosexuales ejercen sus funciones parentales de cuidado. pero aclaro que ningún experimento para determinar que "no serán distintos" justifica los otros inconvenientes ya enunciados.%20Hijos%20de %20padres%20homosexuales.

la investigación sobre el desarrollo de los niños cuyos padres son gay o madres lesbianas no ha encontrado diferencias estadísticamente entre niños criados en hogares de padres gay. madres lesbianas o padres heterosexuales con respecto a. Sin embargo la huella de los estereotipos negativos de las capacidades parentales de los hombres gay y mujeres lesbianas provoca creencias que dificultan la aceptación de la crianza normal por parte de los homosexuales. o la adopción por el concubino y se pretende la adopción del hijo del compañero homosexual. y es por ello que se permite la adopción del hijo del cónyuge. Funcionamiento emocional. En general. Incluso estas personas agregan que este tipo de adopciones pudieran ser beneficiosas para la sociedad por las siguientes razones43: i) Da protección a la niñez abandonada: La finalidad tuitiva es hoy en día lo que se tiene más en cuenta. Funcionamiento social.heterosexuales. Funcionamiento cognitivo relacionado con la inteligencia. iv) Impiden el descarte de embriones o permiten la vida de los embriones supernumerarios: Dentro de los fines más modernos de la adopción tenemos el de evitar el descarte o la muerte de los embriones supernumerarios obtenido 43 MEDINA (2001) 2 24 . comportamiento sexual u orientación sexual. A este tipo de adopciones se las denomina adopciones de integración o adopciones integrativas. Sirve para integrar a la familia: Otro de los objetivos tenidos en cuenta al legislar sobre adopción es el de integrar a la familia. la posibilidad de mayor pedofilia o el desajuste psicosocial de los niños invaden las opiniones. ii) Desarrollo de los niños: La evidencia científica también discrepa aquí de las actitudes que comúnmente se manifiestan. Cuestiones de preferencia sexualidad como identidad de género. por ello “el interés superior del menor" es el norte que guía las decisiones en la materia. Ideas como su menor aptitud maternal. ii) iii) Da hijos a quienes no lo tienen: La satisfacción del legítimo y humano anhelo de la paternidad es otro de los fines que orienta el instituto.

mediante las técnicas de fecundación asistida en el supuesto de orfandad o abandono. Los casos en que se aplica la regla de la inferencia permisible proporcional al tribunal una plena e irrestricta discreción para inferir daños en ausencia de cualquier evidencia. se diferencian en cuanto la regla per se restringe la discreción de los tribunales. su descalificación es inmediata.3.3)Inferencia Permisible Se sitúa en un punto intermedio entre la prueba del nexo y la regla per se. la Chilena o la legislación del país de los adoptantes? El Articulo 29 de la ley 19620 dispone que “la adopción de un menor por personas no residentes en Chile se constituirá de acuerdo al procedimiento establecido en el párrafo 44 45 VARAS (2000) 82 VARAS (2000) 82 25 . En este caso ¿que legislación prima.44 (4. que residen en un país distinto a Chile. limitando su posibilidad de decisión. acepta la adopción de menores por parte de matrimonios homosexuales. Esta regla es consistente con el interés superior del menor únicamente en el supuesto de que todos los padres y madres en esa categoría necesariamente causen daño al menor.45 (4.2)Regla Per Se Significa que cualquier individuo que caiga dentro de determinada categoría queda descartado ipso facto de la posibilidad de adopción. A pesar de su similitud con la regla per se. dice relación con aquellos matrimonios formados por personas del mismo sexo.3. Estos matrimonios podrían pretender adoptar menores chilenos. Al conocer el tribunal de la condición homosexual de los requirentes. al presumir el daño al menor. esta es la regla que ha sido utilizada por los tribunales al negar la adopción o tuición de menores a mujeres u hombres unidos por un vínculo matrimonial con personas de su mismo sexo.4) Adopción Internacional La cuarta limitación a la adopción. (4. basados en la circunstancia de que su país de origen. En la práctica.

El grupo de trabajo nº 1 fijo como conclusión sobre dicho aspecto que “las adopciones internacionales. estos son Estados Unidos y Somalia. (Articulo 21 letra d). que esta convención es el único instrumento internacional que goza de consenso casi universal. se planteó entre los diversos temas a tratar. se sujetan a la ley personal de cada uno de los interesados”46 (4. las condiciones y limitaciones de la adopción. conforma parte de nuestro derecho positivo.” Aquellos países cuyo movimiento de adopción sea de consideración.3)Reunión de Expertos sobre Adopción de Menores En la reunión de expertos sobre adopción de menores. otorgue al menor adoptado el goce de las salvaguardias y normas equivalentes a las que rigen en el país de origen. en su artículo 73 dispone que “la capacidad para adoptar y ser adoptado. los estados tienen la obligación de velar para que la adopción internacional. que resuelven el problema. debido a que 192 países la han ratificado. plantea una postura de aceptación moderada y cautelosa de la adopción internacional.segundo de este titulo y sujetará cuando corresponda.4.4. entre el 7 y el 11 de marzo de 1983. a las convenciones y convenios internacionales que la regulen y que hallan sido ratificados por Chile. por haber sido ratificado por nuestro país. En este caso. (4.1)Código de Bustamante El código de derecho internacional privado o código de Bustamante. podrán acordar de 46 47 PÉREZ (2006) 59 CORRAL (2002) 239 26 . convocada por el instituto interamericano del niño con motivo de celebrarse la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho y que se reuniera en Quito Ecuador. restando solo dos miembros de las naciones unidas por realizarlo.2)Convención de los Derechos del Niño La convención de los derechos del niño. deben ser objeto de tratamientos y cuidados especiales.” Por lo tanto será necesario especificar cuales son las convenciones y convenios ratificados por Chile.4. lo concerniente a la adopción internacional.47 (4. Es necesario acotar.

aún cuando “se considero también difícil que en el país del adoptado se pueda contar con todos los antecedentes y elementos necesarios para completar adecuadamente la calificación del adoptante. producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno. 48 HUGO D`ANTONIO. estableció la preferencia para que la selección. por lo tanto se haría extensiva la primera limitación que señalé50. lesbianas y transexuales. 6º y 7º de esta ley. capacitación y asesoria del adoptante se realice en su país de origen. pagina 27 . Sin embargo. siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer.. el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º. Así lo hizo un homosexual argentino. la base vigésima del mismo dispone “se propiciará preferencialmente la adopción de personas domiciliadas en el país del adoptado”48 Hay que agregar a todo lo dicho. Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes. p. el matrimonio celebrado en país extranjero.Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. considero importante que los países actúen con la máxima rigurosidad. se casó con un hombre y adoptó a tres menores. Por su conducta fue sancionado con 10 años de prisión por el delito de sustracción de menores y falsificación de documentos. Ante estas situaciones. 50 Ver matrimonio homosexual. que se cambió de sexo. en conformidad con las leyes del mismo país. Artículo 80. 5) FRAUDE EN LOS PROCESOS DE ADOPCIÓN La imposibilidad de que los homosexuales participen en los procesos de adopción. ya que estos delitos atentan contra la familia y la sociedad en general.forma bi o multilateral procesos de verificación relativos a la calificación y capacidad de atención de los organismos en este campo. no da efecto en Chile a los matrimonios homosexuales contraídos en el extranjero49. Régimen Legal de la Adopción. en calidad de mujer. también a las parejas de homosexuales que contraigan matrimonio en el exterior. previa autorización gubernamental” (punto 13) En el punto 14 de dichas conclusiones el mencionado grupo de trabajo. a través de una cedula de identidad falsa. Así. la circunstancia de que el artículo 80 de la ley 19947.233 49 Ley 19947. Buenos Aires. a llevado a que los gays. resuelvan el problema a través de mecanismos que operan al margen de la ley.” En lo que concierne al proyecto aprobado por esta reunión de expertos. Daniel (1997). Rubinzal – Culzoni editores. podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena.

En Italia por ejemplo los transexuales que se han operado “pueden cambiar su nombre y sexo en los documentos oficiales tales como pasaportes y cedulas de identidad. el adoptante deja de ser idóneo para ejercer la paternidad.52 6) PÉRDIDA DE LA PATERNIDAD ¿Qué pasa si luego de que se adquiere el estado civil de padre o madre y de hijo.51 ¿Como se sancionaría esta situación en el Derecho Chileno? En este caso se anularía la adopción por aplicación del artículo 38 de la ley 19620. además pueden casarse y adoptar”. en los términos del artículo 38 de la ley de adopciones (ley 19620). (2000) 57 28 . por sí o por curador especial. nos dice que es mucho mas sano regular la adopción homosexual que caer en este tipo de ilícitos. citado por. p. Finalmente hay que señalar que en otros países la situación se presenta diferente para las personas transexuales. que dispone que “La adopción es irrevocable. En el primer caso procede la nulidad de la adopción. al que por sorpresa o engaño hiciere intervenir al funcionario que debe autorizar su matrimonio sin haber observado las prescripciones que la ley exige para su celebración. que verdaderamente coartan el interés superior del menor. Con 51 52 ANN MINOT (2000) 56 ILGA-Europe (1998). porque el cónyuge que tiene el menor a su cuidado mantiene una relación homosexual? En este caso habría que distinguir.” Además operaria un concurso ideal entre los artículos 193 del Código Penal que castiga la falsificación de instrumento público con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y el artículo 384 que castiga con reclusión menor en su grado mínimo.Equality for lesbian and gay man in Europe. ANN MINOT.69. empezando por el reconocimiento del derecho a que los homosexuales ejerzan el control sobre su propia identidad de género. o si por el contrario se contrajo de buena fe y por medios lícitos. que dispone que “…el adoptado. si la adopción fue contraída por medios fraudulentos o estuvo encaminada a que en la práctica se produjera una situación irregular. podrá pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos.Leslie Ann Minot.

” Por lo tanto no debería existir diferencia entre el hijo biológico y adoptivo. con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley.” En el segundo caso proceden las reglas generales sobre la perdida del cuidado del menor. Si la madre que tiene prioridad en la custodia del hijo. por sí o por curador especial. me refiero a la adopción internacional 29 . al no permitir la adopción a estas parejas ¿se les está privando del derecho a adoptar? Considero que no. ya que nadie aún cuando participe de los procesos de adopción tiene un derecho subjetivo sobre ello. Santiago de Chile. Toda pareja tiene derecho a participar de en estos procesos con exclusión de toda discriminación arbitraria. la paternidad se regirá por las mismas reglas. teniendo en consideración el principio del interés superior del menor. salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil. Derecho de Familia. el adoptado. podrá pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos. Editorial Jurídica de Chile. el juez puede confiar el cuidado personal del hijo a otra u otras personas.429 Cuando hablo de matrimonio. debiendo preferir a los consanguíneos de grado más próximo y especialmente a los ascendientes. p. Esto es así porque el artículo 37 de la ley 19620 sobre adopción de menores dispone que “La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes. los que subsistirán. Por lo tanto sólo procede determinar si esta exclusión en el proceso de adopción resulta razonable o injusta. y si ninguno de los padres son aptos física o moralmente para ejercer la custodia. para todos los efectos civiles.53 7) SOBRE LA EVENTUAL EXISTENCIA DE UN DERECHO A ADOPTAR Como vemos existen una serie de limitantes que impiden que las parejas y matrimonios54 homosexuales adopten menores. y extingue sus vínculos de filiación de origen. René (2005). 53 54 RAMOS PAZOS. mantiene una relación homosexual. se le entrega la custodia al padre.todo.

o solo desde esa perspectiva. Es más. manifestando que no es del todo correcto desde el punto de vista técnico. “Considerar la adopción principalmente como un derecho de los solicitantes. Aspectos psicopedagógicos y marco jurídico. Primero porque el punto de partida de una concreta adopción. en ultimo extremo sería considerar al menor como instrumento para dar satisfacción personal o de autorrealización de los adoptantes. que son los principios que determinarán al final. hablar de un verdadero derecho a adoptar. la posibilidad de adoptar depende de la declaración administrativa de idoneidad. la adopción no esta concebida como un instrumento de satisfacción de los deseos o aspiraciones de los adoptantes. todo lo mas. Editorial Ariel educación. elaboran esta idea. es tanto como invertir esa jerarquía y hacer pasar el interés de los solicitantes por encima del interés del menor. Como dicen dichos autores españoles. para atender al concreto menor de cuya adopción se trata. pero 55 AQUILINO/ SOBRINO/RODRIGUEZ (2001). 184 y 185 56 AQUILINO/ SOBRINO/RODRIGUEZ (2001) 185 30 . no está en esos deseos y aspiraciones. Buenos Aires. aunque sean muy legítimos. Aspectos psicopedagógicos y marco jurídico. Para estos profesores. y que el procedimiento de adopción se desarrolle con exclusión de la arbitrariedad y de cualquier discriminación injusta55. y de la valoración del juez acerca de la capacidad de los adoptantes y la utilidad de la adopción para el menor. Naturalmente se toma también en consideración la voluntad de los adoptantes. Sobrino y Rodríguez. es decir como un medio y no como un fin en si mismo”56. si la adopción solicitada llega o no a buen fin. ni siquiera la declaración administrativa de idoneidad de los solicitantes funda un verdadero derecho a adoptar. se sitúa en la solicitud formulada por los adoptantes. Adopción. en su libro Adopción. por el otro. p. puesto que la adopción dependerá al final de si existen o no solicitantes mejor capacitados (más idóneos). a formular la solicitud de adopción. A partir de ahí entran en juego el interés superior del menor y la finalidad protectora de la adopción. por un lado.Los profesores Polaino. El derecho es. sino que la clave. La adopción esta configurada como una institución de protección de menores necesitados de su integración definitiva. el centro de gravedad de la adopción. Lo que antecede no quiere decir que se prescinda por completo de los deseos y aspiraciones de los adoptantes.

57 58 AQUILINO/ SOBRINO/RODRIGUEZ (2001) 185 WAGMAISTER Y BEKERMAN (1998). comisión IV. que otorga plenitud e igualdad de derechos y obligaciones al matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo. es muy inusual. la adopción en ningún momento les es impuesta. En España la principal innovación en esta materia. citada por VARAS (2000) 89 31 . incluyendo además. Mendoza 1998. España. el primero. caracterización socio jurídica de ese contexto . puede ser o no legitima. surge a raíz de la reforma al Código Civil a través de la ley Nº 13 del 2005. pudiera ser la base de una futura discusión parlamentaria. la posibilidad de adopción conjunta por parejas y matrimonios homosexuales y la coadopción (que el cónyuge del padre o la madre del niño pueda adoptarlo). solo en Holanda. por lo menos al hacerlo de esa manera. La mayoría de las legislaciones. que cometen un error los matrimonios y parejas homosexuales que reclaman su derecho de adopción. En materia de adopción de menores se distinguen dos casos. ya que la diferencia entre una y otra solución.también porque dichos solicitantes de adopción. 57 Por lo tanto se podría decir. como aquel en que el niño no tiene relación alguna de parentesco biológico o adoptivo con el o los adoptantes y el segundo. llamada también adopción co-parental. III HIPÓTESIS DE ADOPCIÓN Luego de haber analizado las limitaciones que hacen imposible que parejas y matrimonios homosexuales adopten menores en Chile. que según la posición que adoptemos. considero relevante señalar cuales son las soluciones que se han seguido en otros países para permitir la adopción de menores a estas parejas. Bélgica y Canadá. lo que sí pueden exigir estos matrimonios es una reivindicación en el tratamiento que se les da a sus solicitudes de adopción. pueden negarse hasta en el último momento a aceptar una adopción que les es propuesta. está constituido por la adopción del hijo biológico o adoptivo de la pareja homosexual. teniendo cabida. niños criados por parejas homosexuales.58 La primera hipótesis. X congreso internacional de la familia. incluyendo las más progresistas. prohíben expresamente la adopción de menores a parejas formadas por personas del mismo sexo.

donde se agrego un nuevo inciso. En el caso que el progenitor renuncie a sus derechos parentales voluntariamente o en el caso que le sean terminados por resolución judicial y en el caso de inseminación artificial por donante anónimo. sufrió modificaciones en diversos artículos. “padre” o “madre” a “cónyuge” o “progenitor”. 62 VARAS (2000) 89 63 El Centro Nacional para los Derechos de las Lesbianas.60 La adopción co-parental. por ejemplo. “mujer”. Los beneficios reportados para el adoptado son múltiples. Este tipo de adopción opera en dos supuestos. en virtud del cual. sin que el padre o madre biológico pierda derechos sobre ellos.62 En Estados unidos es común un proceso denominado "Second-parent adoption" o adopción co-parental. heredará del adoptante así como de su familia según las normas de sucesión. recibirá los beneficios de seguridad social que le correspondan en caso de incapacidad o muerte del adoptante y participará de los beneficios médicos y educacionales que se le otorguen por motivos laborales. es una situación que se da con mayor frecuencia y que consiste en la adopción del hijo de la pareja homosexual61. ver http://www. Así el artículo 44 dispone: “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este código”.pdf [fecha de visita 8 de octubre de 2007] 60 Recurso de inconstitucionalidad contra ley 13/2005. un miembro de la pareja adopta individualmente al hijo o hijos de su pareja.El Código Civil español.htm [ fecha de visita 8 de octubre de 2007] 61 En noruega por ejemplo. disponible en http://www.org/site/PageServer 32 . Este proceso comienza a gestarse a raíz de una proposición que emana de “The National Center for Lesbian Rights63”a mediados de la década de los 80`.org/documentos/recursopp.nclrights. pero esas adopciones se conceden de forma muy restringida y nunca antes de que la niña o niño haya cumplido 12 años de edad.idhc. entre los que destacan el artículo 44.hazteoir. ya sean biológicos o adoptivos. 59 Disponible en http://www. a raíz de la mencionada reforma. 59 La constitucionalidad de la ley se ve amparada en el artículo 32 de la constitución. que adaptan el lenguaje cambiando el texto legal de “marido”. Además encontramos modificaciones en el artículo 16 del Código Civil español. El inciso segundo quedó redactado de la siguiente manera: “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”. las parejas homosexuales pueden adoptar como madrastras o padrastros. que afirma que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. por otro lado.org/esp/documents/Identidad/Texto_juridicos/E_Espanol/ Ley_matrimonio_2005.

html. disponible en: http//www. La importancia de este fallo es que sienta precedente.. ambas mujeres iniciaron un proceso de adopción en forma conjunta. the rights of homosexual adopt. en el cual la Corte Suprema de ese estado concedió la adopción de una niña concebida por inseminación artificial a la pareja lesbiana de la madre. D. donde no se exige que la persona tenga una determinada tendencia sexual. Washington. Ante la cantidad de evidencia y las recomendaciones del especialista. Washington. colegas y vecinos. Connecticut.64 Existe una tercera hipótesis de adopción. donde podrían intervenir como adoptantes personas homosexuales. Pennsylvania. testificando en su favor una serie de expertos en salud mental. dado que las leyes del estado de Massachussets prohíben la adopción conjunta por parejas no casadas (aunque en este caso la realidad era más parecida a la de adopción co-parental). la corte señaló que el lenguaje general de la ley era ejemplificativo.edu/publications/Suffolk/vol10/pat3_txt. la Corte Suprema de Massachussets concedió la adopción de la menor a las dos mujeres estableciendo que era en el mejor interés de la niña. Vermont. Uno de los casos más comentados en relación a la adopción co-parental de homosexuales en Estados Unidos tuvo lugar en Massachussets. Me refiero a la adopción de menores por parte de personas solteras. Legislaciones como 64 SHERYL. New Jersey. En el juicio respectivo se presentó evidencia de las capacidades de ambas mujeres como madres. más no taxativo. Illinois.tourolaw. sultan. expresamente se permite la adopción co-parental. Debido a que la ley prescribe que para que una mujer pueda adoptar a un menor la madre biológica o adoptiva del niño debe renunciar a sus derechos parentales. Al respecto. p. y considerando además que la adopción le permitía a la niña gozar de una serie de beneficios legales.18 citada por VARAS (2000) 91 33 . New York. Maine.En los estados de California. por lo que era posible aún cuando la ley no contemplara la hipótesis de la adopción entre personas del mismo sexo. Massachusetts.C y recientemente Colorado. concluyó que “existían plenos motivos para que ambas mujeres fueran las madres legales de la niña”. el perito especializado en psiquiatría. salvo contadas excepciones como Florida (Estados Unidos) donde expresamente se prohíbe que personas homosexuales formen parte de los procesos de adopción. Luego de un amplio estudio acerca de lo que sería el mejor interés de la niña. profesores.

aunque esta ya no constituiría una causal de exclusión obligatoria. si viven. los que comienzan su labor mucho antes de la incorporación del niño en su familia adoptiva y continúan con su seguimiento. psicológicos y morales en la persona del adoptante. El contacto entre ambas familias. la elección de los futuros adoptantes por el o los progenitores biológicos y un acuerdo en relación al tipo de contacto que mantendrán ambas familias.66 En Canadá. de manera que a la madre biológica. El éxito de este sistema se basa en una adecuada implementación de asistencia por parte de equipos interdisciplinarios. se le proporciona información personal no identificatoria acerca del padre o madre potencial. y en especial en relación con el desarrollo del adoptado y el conocimiento de su propia realidad. aunque puede definirse con más o menos trato de acuerdo al mejor interés del niño. Buenos Aires. Marta.Utah prohíben tajantemente que parejas homosexuales adopten menores en forma conjunta o de manera co-parental. la de origen y la de adopción. Editorial Universidad. mentales. usualmente. que den su aprobación a la familia que va a recibir a recibir su hija o hijo. proporcionan grandes ventajas en cuanto a la disminución de los temores de los adoptantes. se define por medio de un acuerdo generalmente escrito. se le pide a la madre que dio a luz a la criatura. es aquella conocida como adopción abierta o semi-abierta que de acuerdo a sus adeptos. Estas adopciones implican.67 65 ANN MINOT (2000) 49 66 STILERMAN M. Adopción integración familiar. Silvia (1999). aceptan la adopción por parte de personas solteras independientemente de la condición sexual del adoptante. p. ya que ellos eligen si entregan o no a la pareja homosexual el hijo que dan en adopción. para la autoridad llamada a concederla. que ponen especial énfasis en la definición de los respectivos roles. SEPLIARSKY E. La cuarta hipótesis de adopción. sola o junto con el padre. sin embrago.251 67 ANN MINOT (2000) 50 34 .65 En este tipo de adopciones tendrá vital importancia la determinación del interés superior del menor. donde podría influir su condición sexual. a través de exámenes físicos. siempre y cuando no conviva con otra persona del mismo sexo. y puede utilizar ampliamente su criterio para dar su consentimiento.

si viven. que tengan dos o más años de matrimonio. que den su aprobación a la familia que va a recibir a su hija o hijo. será necesario el consentimiento del otro padre o madre. lo dispuesto en el artículo 9º. sin embargo. nuestra legislación es moderna y completa. La negativa por parte de la madre y el padre de nacimiento. con residencia permanente en el país. y sólo ha sido reconocido como hijo por él o ella. El articulo 20 de la citada ley contempla la adopción conjunta: “Podrá otorgarse la adopción a los cónyuges chilenos o extranjeros. según corresponda”. nuestro país rechaza cualquier forma de adopción de menores por parte de parejas y matrimonios homosexuales. el juez resolverá si el menor es susceptible de ser adoptado de conformidad a los artículos siguientes. mental. se le pide a la madre que dio a luz a la criatura. aplicándose. si se califica como “no razonable”. 68 ANN MINOT (2000) 50 35 . A falta del otro padre o madre. Si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiación matrimonial. cuando uno de los cónyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madre. o si éste se opusiere a la adopción. puede ser anulada. No queda claro que esto suceda en forma uniforme en todas las situaciones en que la objeción principal sea la orientación sexual de la potencial madre adoptiva o padre adoptivo. señalando una serie de hipótesis que reseño a continuación.68 1) HIPÓTESIS DE ADOPCIÓN DE MENORES EN CHILE Como se ha dicho reiteradamente. En caso de que uno de los solicitantes que quieran adoptar sea otro ascendiente consanguíneo del padre o madre del menor. El articulo 11 de la ley 19620 sobre adopción de menores hace referencia a la adopción co-parental señalando que: “En el caso del menor a que se refiere la letra b) del artículo 8º. se aplicará el procedimiento establecido en los artículos 9º o 13. en lo que corresponda. en materia de adopción por parte de matrimonios heterosexuales. se aplicará directamente el procedimiento previsto en el Título III. sola o junto con el padre. que hayan sido evaluados como física.En el Reino Unido al igual en Canadá.

Este interesado deberá. Si hubiere varios interesados solteros o viudos que reúnan similares condiciones. aunque no siempre). p. el inconveniente es que deben renunciar a la posibilidad de hacer vida en pareja en pos de satisfacer sus deseos de ser padres o madres (sobre de ser madres. respecto de quien se haya realizado la misma evaluación y que cumpla con los mismos rangos de edad y de diferencia de edad con el menor que se pretende adoptar. residencia permanente en el país. nuestro país no establece como requisito la heterosexualidad del adoptante.psicológica y moralmente idóneos por alguna de las instituciones a que se refiere el artículo 6º. ya que la posibilidad de conceder este tipo de adopción es muy limitada y se concede principalmente a las mujeres). y con veinte años o más de diferencia de edad con el menor adoptado. la inexistencia de cónyuges interesados en adoptar y la circunstancia de que el adoptante sea pariente consanguíneo del menor o la persona que lo tenga bajo su cuidado. además. Los cónyuges deberán actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresión de voluntad de los adoptantes”. radica en que esta es la única posibilidad de adopción por parte de estas personas. La importancia de esta hipótesis para la comunidad gay y lesbiana de nuestro país. Este tipo de adopción está tratado en el artículo 21 de la ley 19620 que dispone: “En caso de que no existan cónyuges interesados en adoptar a un menor que cumplan con todos los requisitos legales o que sólo les falte el de residencia permanente en Chile. Nora. En el caso de la adopción de menores por parte de personas solteras. divorciada o viuda. sólo requiere la evaluación de idoneidad (que puede descartar a las personas homosexuales. Adopción constituida por personas solteras. y en su defecto. el tribunal preferirá a quien sea pariente consanguíneo del menor. Universidad de Talca. haber participado en alguno de los programas de adopción a que se refiere el artículo 7º.69 A propósito de la discusión en la Cámara de Diputados sobre la posibilidad de adopción por parte de personas solteras. podrá optar como adoptante una persona soltera. siendo quizás una de las pocas veces donde 69 PAVEZ ARRIAGADA. que sean mayores de veinticinco años y menores de sesenta. se hizo alusión al tema de la adopción por parte de parejas formadas por personas del mismo sexo. Talca memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales.41 36 . a quien tenga su cuidado personal”.

PAVEZ (2003) 44 71 Informe de la comisión mixta. en el largo plazo. En definitiva la comisión acordó recomendar el rechazo de este artículo. Los parlamentarios indicaron que el lenguaje que uso el senado para redactar este artículo era bastante impreciso. 70 Publicación Oficial Sesiones de la Cámara de Diputados.71 IV ALTERNATIVAS A LA ADOPCIÓN DE MENORES EN LAS PAREJAS HOMOSEXUALES Como hemos demostrado en este informe. están compuestas por personas del mismo sexo”. boletín 899-07. o que incluso. se le impide que soliciten adopción parejas que carecen de vinculo conyugal.70 En el trámite de la Comisión Mixta se le dio redacción final al artículo 21 y en su informe se expresó: “De esta forma. ya que podría permitir la adopción a parejas formadas por personas del mismo sexo. citada por. Si bien son de una entidad menor.se ha tocado el tema en el congreso. Esto no quiere decir que las parejas de homosexuales tienen prohibido el cuidado o la educación del menor. en el congreso se presentaron varias inquietudes en relación a esta disposición. se corrobora el criterio de que. Lo que sigue tiene especial relevancia para determinar cual es la intención que tiene el legislador en esta materia. pero por otra. existen una serie de limitaciones que impiden que los homosexuales adopten menores en nuestro país.p22. es preferible que se le brinde una relación monoparental a que permanezca en la institución de menores. PAVEZ (2003) 45 37 . dadas principalmente por la redacción con la que fue aprobada en el senado: “…podrán optar como adoptantes los chilenos solteros o viudos con residencia permanente en el país “. ante la inexistencia de que un matrimonio que pueda acoger al menor. pueden constituir un primer paso para la legalización de la adopción por parte de matrimonios homosexuales en Chile.p18. Mientras se realizaba el estudio del artículo 21 de la ley 19620. sesión 54º del 20 de abril de 1999. a fin de clarificar en su redacción que puede optar por la adopción de un menor una persona soltera o viuda”. Los homosexuales pueden desarrollar estas funciones desde una perspectiva distinta de la filiación. citada por. legislatura 339º. extraordinaria. por una parte.

en ella conceder la visita a la pareja no progenitora era una facultad del juez.PDF [ fecha de visita 5 de octubre de 2007] p.15 38 . Ello no obstante. en caso de ruptura de la pareja. al igual que por el mayor o menor control judicial. Asimismo. Este ultimo da al no-progenitor. sobre los asuntos que conciernan al menor que cohabita con ambos. en donde los padres biológicos conservan los nexos de filiación con el menor.72 Esta situación es la regulación jurídica de la teoría de la madre de facto. en el caso de el kleines sorgerecht esta facultad se convierte en una obligación. teniendo siempre en consideración el principio del interés superior del menor. disponible en: http://mujeresjuristasthemis. Estas formas de cuidado deben ser sometidas a la aprobación de un juez. no reconoce el derecho a la adopción conjunta a las parejas homosexuales registradas. el miembro no progenitor que ha convivido con el niño durante un extenso periodo de tiempo tiene derecho a comunicarse con el. el artículo noveno que si admite el llamado kleines sorgerecht o pequeño derecho de custodia. un derecho de co-decisión con el progenitor que tiene en exclusiva la patria potestad del niño. la adopción por y en parejas homosexuales.org/novedades/adopcion. tanto por sus requisitos.La legislación comparada muestra novedades. 1) PEQUEÑO DERECHO DE CUSTODIA (ALEMANIA) La Lebenspartnerschaften. María Paz. teniendo siempre en consideración que ninguna de ellas reemplaza a la paternidad biológica. 2) TUTELA 72 GARCÍA RUBIO. aunque los juzgados de familia tienen el poder de limitar o excluir tal facultad si es preciso para el bienestar del niño. partiendo por la de mayor entidad. aunque el cuidado sea otorgado en parte a parejas de homosexuales. Analizaremos estas alternativas jerárquicamente. Estas diversas formas de cuidado difieren entre sí. de conformidad con su pareja. ni el derecho a la adopción de los hijos de los miembros de la pareja por parte del otro.

las regulaciones que gobiernan la tutela son similares a las que rigen las adopciones. y ellas/os pueden hacer oír su voz en cuanto a dónde se enviará a sus hijas/os. el grado de elegibilidad de gays y lesbianas para la tutela varía a nivel local. pupilo 3) COLOCACIÓN DEL MENOR (PARAGUAY) 73 74 ANN MINOT (2000) 57 Ver titulo XXII del Código Civil. en Italia.73 En la legislación chilena no se establecen limitaciones en cuanto a la sexualidad del tutor. pudiera impedir que los homosexuales desempeñen el cargo. • • • Proveerá de los bienes necesarios. pueden acceder al régimen de tutela en conjunto con su pareja. por lo tanto un gay o lesbiana podría ejercer perfectamente este cargo. El tutor (que no sea padre ni madre del menor) desempeñara las siguientes funciones74: • fiscalizara el cumplimiento de los deberes del padre y/o la madre con el hijo. los Estados Unidos y Noruega. Lo mismo ocurre en Austria. que no oculta su orientación sexual. parejas de gays o lesbianas. artículos 429 y siguientes 39 . cuando El tutor será responsable de todo gasto inmoderado en la crianza y educación del Recurrirá a las personas obligadas a prestar alimentos. Por ejemplo. La única limitación a esta designación esta dada por la aplicación de principios generales en materia de familia. Alemania. no en una institución sino al cuidado de una o más personas adultas. pupilo. el Reino Unido. aunque se saque de los frutos. En muchos casos. vivan en forma temporal o más permanente. el derecho de las madres y padres biológicos no necesariamente se extingue. regional e institucional. como sucede en Alemania o en el Reino Unido. Bajo el régimen de tutela. y el recibir a una niña o niño en tutela es a veces el primer paso para convertirse en su madre o padre adoptivo. En algunos casos. como el interés superior del menor que eventualmente y según la apreciación del juez que concede la tutela.La tutela ofrece la posibilidad de que niñas y niños cuyas madres y/o padres no pueden cuidarlas/os (o no se les permite hacerlo). en caso de indigencia del los padres no lo hallan hecho en el testamento. se les permite acceder al régimen de tutela. A veces. esas personas reciben alguna forma de pago por parte del gobierno. para la crianza y educación del pupilo. aun donde se excluye a lesbianas y a gays de la posibilidad de adoptar. Como sucede en la adopción y en la tenencia.

a la que define como. Esta figura jurídica no establece como limitación la sexualidad de los padres. esta colocación “podrá ser gratuita o remunerada” y en este caso “la familia que admita al menor recibirá un subsidio de los parientes de este. se establecen obligaciones legales (la otra era una situación de facto) y se puede percibir una remuneración ( en el articulo 240 procedía solo el reembolso). “una institución de protección por la cual una familia admite a un menor con la obligación de alimentarlo. pero mucho mas amplia en el sentido de que ya no solo se recibe en caso de abandono. 251) Dispone el referido ordenamiento legal que la colocación familiar puede disponerse “cuando el menor se halle en estado de abandono. de peligro o se conduzca de un modo irregular. Esta forma de integración familiar.240 del Código Civil Chileno. 75 STILERMAN/SEPLIARSKY (1999) 255 40 .252). educarlo y asistirlo como si fuera su propio hijo” (art. cuidado y corrección” (art. en sus artículos 251 a 259. de una institución publica o privada o de otras personas”75 (art. y sus padres no ofrezcan las suficientes garantías de vigilancia. la colocación del menor.254).El código del menor de Paraguay analiza. es similar al caso del art.

Estos avances tienen distintos matices en cada país. estimo que sería erróneo incorporar la adopción de menores por parte de parejas homosexuales en Chile. esta sensibilidad se plasmó en normas que permiten que matrimonios homosexuales se casen y adopten menores. en un tiempo próximo o en base a súbitas disposiciones normativas. la adopción de menores por parte de matrimonios formados por personas del mismo sexo. Esta evolución en una etapa de madurez debe ser recogida por el Derecho e incorporada en el ordenamiento legal. Enfrentados a opinar sobre este asunto y luego de haber realizado la investigación que aquí concluimos. Chile no está exento de esta discusión.CONCLUSIONES La gran transformación que el concepto de familia ha tenido en los últimos años. dependiendo de la sensibilidad de cada pueblo a los fenómenos sociales. Así en países como España. ha hecho que otras formas de entender y vivir la vida. Es el caso de la familia homoparental la cual ha ido avanzando en legitimidad social y legal. sean cada vez más aceptadas y reconocidas. Lo que se necesita es generar espacios de discusión para que esta materia adquiera la legitimidad social necesaria para su incorporación. es un tema que tendremos que enfrentar como sociedad y que deberá ser abordado por nuestro ordenamiento jurídico. Holanda y Bélgica. 41 .

pero que ciertamente va a ser una traba para su incorporación legal en el mediano y corto plazo. Por último. que los homosexuales no puedan adoptar menores. en caso de establecer una conexión entre la homosexualidad de la pareja requeriente y el daño al menor en cuestión. con una reflexión que refleja el espíritu que debiera primar en cualquier investigación de este tipo. El camino que debiera seguir Chile si se aceptara en un futuro la adopción por parte de matrimonios homosexuales. Por lo tanto estimo que sería necesario tipificar estos delitos castigando con la máxima rigurosidad a sus infractores. no quiere decir que estas parejas deben tener prohibido el cuidado o la educación del menor. Y por eso tiene sentido emplear tiempo y 42 . que hoy son sancionadas con figuras poco precisas y que dejan mucho espacio a la apreciación personal del juez. debe tenerse como primera consideración el principio del interés superior del menor. que busca cumplir su anhelo de ejercer la paternidad a través de una regulación jurídica que le permita tener con el menor una relación patrimonial o paterno filial. Los homosexuales pueden desarrollar estas funciones desde una perspectiva distinta a la filiación. que constituye el primer paso y requisito básico de la adopción y la falta de idoneidad de los padres para participar en los procesos de adopción. psicológica o moralmente idóneos para ejercer la paternidad. Estas limitantes generan fraudes en los procesos de adopción. con la de los detractores de esta posición que estiman que los homosexuales no son mental. Otras limitantes que impiden que matrimonios homosexuales adopten menores son. sino que una institución de protección de menores necesitados de una integración definitiva. que no necesariamente va a prohibir que un homosexual adopte un menor en el futuro. debiera ser el régimen de adopciones abiertas o el de adopción co-parental que se adecua de mejor manera a las necesidades de un país conservador en materias de familia. lo que hace que se generen discriminaciones arbitrarias entre dos situaciones de la misma naturaleza. la ausencia de la figura del matrimonio homosexual. Lo importante es entender que como la adopción no es un instrumento de satisfacción de los deseos o aspiraciones de los adoptantes.En estas discusiones se enfrenta la posición de la comunidad homosexual. Finalizo. “el derecho de familia es y debiera ser líder en el sistema legal por su enorme importancia para muchas personas.

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