Princípios Constitucionais Penais

Luiz Luisi

a) O princípio da Legalidade; b) O Princípio da Intervenção Mínima; c) O Princípio da Humanidade; d) Os Princípios da Pessoalidade e Individualização das Penas. a) O Princípio da Legalidade A Constituição de 1988 incluiu em seu texto uma série de princípios especificamente penais. Alguns estão inequivocadamente explicitados. Outros se deduzem do contexto das normas constitucionais por nele implícitos. Dentre estes princípios merecem especial destaque, o da legalidade, o da intervenção mínima, o da humanidade, o da pessoalidade da pena e o da individualização da pena. O princípio da legalidade, segundo a doutrina mais contemporânea, se desdobra em três postulados1. Um quanto as fontes das normas penais incriminadoras. Outro concernente a enunciação dessas normas. E um terceiro relativo a validade das disposições penais no tempo. O primeiro dos postulados é o da reserva legal. O segundo é o da determinação taxativa. E o último é o da irretroatividade. a) Reserva Legal O postulado da Reserva Legal está claramente prescrito no artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal vigente, e o seu teor é o seguinte: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Ressalte-se que o princípio em causa tem historicamente gabarito constitucional. A nossa primeira Constituição, a de 1824, em seu artigo 179, XII, a de 1891 no artigo 72, parágrafo 15, a de 1934, no inciso 26 do artigo 113, a de 1946 no artigo 141, parágrafo 25 a de 1967, no parágrafo 16 do artigo 150 e nos parágrafo 16 do artigo 153 da Emenda Constitucional n.º 1 de 17/10/69, consagram o postulado da Reserva Legal. Quanto a origem do princípio as opiniões são divergentes. Vincenzo Manzini2 sustenta que o postulado da Reserva Legal teve origem no direito romano, entendendo-o expresso neste fragmento do Digesto: “Poena non irrogatur, nis i quae quaquelege vel que alio jure specialiter hic delicto imposita est”. Todavia penalistas como L. Jimenez de Asua 3 contestam tal entendimento. Outros autores, –– entre eles Nelson Hungria, –– divisam a origem da Reserva Legal na Magna Carta Inglesa de 1215 por dispor esta que nenhum homem livre pode ser preso ou privado de sua propriedade a não ser pelo julgamento de seus pares. (Nullus liber homo expiatur vel imprisoned, nisi per legale judicium purium suorim vel per legem terrae). L. Jimenez de Asua, citando Max Radin e Jenks diverge, de certo modo, desse entendimento, e referindo-se ao primeiro dos estudiosos por ele citado sustenta que os autores modernos vem submetendo este mito a uma revisão crítica. Outros penalistas, entre eles J. Frederico Marques, por sua vez, afirmam que o princípio da Reserva Legal se encontra já formulado no direito medieval, “mormente nas magnificas instituições do direito ibérico”. Segundo o Mestre paulista, “nas Cortes de Leão, em 1188 declara Afonso IX, sob juramento, que não procederá contra pessoa e a propriedade de seu súdito, enquanto não fosse chamado perante a cúria. E nas Cortes de Valladolid foi proclamado em 1219 que ninguém podia ser privado da vida e da propriedade enquanto a sua causa não for apreciada segundo o Fuero e o direito. Em 1351 essas mesmas Cortes pediram a Dom Pedro I que ninguém fosse executado ou preso sem investigação do Foro e do direito, a que acedeu o rei. E essa promessa foi depois renovada com ênfase por Herique II nas Cortes de Toro em 1371”4. Todavia é a partir da pregação dos teóricos do chamado iluminismo que realmente surge como real apotegma político o princípio da Reserva Legal. Ele tem seu fundamento histórico como lucidamente ensina a H. H. Jescheck, na teoria do contrato social do iluminismo. Pregando esta teoria a construção do Estado como se tivesse origem em um contrato social, faz do Estado um mero instrumento de garantia dos chamados direitos do homem. A missão do Estado praticamente se limita a proteção efetiva desses direitos. Nascido com a preocupação de reagir ao absolutismo monárquico, o iluminismo preconiza a limitação do poder do Estado, garantindo ao cidadão uma faixa de ação. Ou seja: somente não é lícito aquilo que a lei proibe. Dentre esses direitos se insere o da Reserva

Posteriormente a quase totalidade das Constituições políticas e dos Códigos Penais do século XIX adotam a Reserva Legal. e na nova parte geral do Código Penal de 1969. e de T. Basta lembrar o que dispõe o artigo II. o princípio da reserva legal passou a integrar os textos constitucionais e os códigos penais. o fundador da ciência penal alemã moderna. Todavia tais disposições não persistem tanto na legislação penal Alemã como na Soviética. Esta autoridade não pode residir senão no legislador. cujo conceito básico melhor lhe corresponder”. Atualmente a Reserva Legal está prevista no artigo 103. C. este será castigado conforme a lei. e anteriormente ao fato. Tão pouco se imporá pena mais grave que aplicável no momento da comissão do delito”. mas para justificar o absolutismo. 2 da Declaração Universal dos Direitos do Homem aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas de 10 de dezembro de 1948: “ninguém será condenado por atos ou omissões que no momento em que se cometerem não forem crimes segundo o direito nacional ou Internacional. Pode-se. e a submissão do Juiz a lei. um partidário da teoria do contrato social. Na União Soviética a reforma penal iniciada a partir de 1958. sustentam a necessidade da contenção do arbítrio judicial. II da Lei Fundamental da República Federal Alemã de 1949. estando. é objeto de um melhor e mais exaustiva análise. limitando este último a usa . No plano legislativo. após o fim da era Stalinista. S. E em 1813 princípio em causa ganha a sua enunciação clássica por obra de Ludwig Anselm Von Feuerbach. e por certos setores da doutrina. sine previa lege”. o de 1822 e o de 1926. Porém a lição mais notável e clara se encontra no “Dos Delitos e das Penal”. e inicia o processo da sua universalização. Também na Rússia Soviética. de 1784 e nas de Virgínia e Maryland. os seus primeiros Códigos. Carnelutti. O artigo 16 do Código de 1926 tinha o seguinte teor: “quando algum ato socialmente perigoso não esteja expressamente previsto no presente código. A respeito são conhecidas as posições de R. A ele se deve a fórmula latina pela qual o postulado é mundialmente conhecido: “nullum crime e nulla poena. ambas de 1786. Hobbes.Legal. Garofalo. –– “podem decretar as penas para os delitos. Feuerbach também procura dar ao princípio em questão um fundamento jurídico vinculando-o a prevenção geral como fim da pena. E. Secondat de Montesquieu. ou seja: somente a lei. Embora nesses países nórdicos o princípio tenha vigência por força de decisões judiciais. inclusive. o pequeno grande livro de Cesare Bonesana. Mas é a partir de sua inserção na Declaração francesa dos direitos do homem e do cidadão de 26 de agosto de 1789 que o princípio ganha relevo. presente nos textos legais internacionais mais importantes do nosso tempo. o fundamento e a extensão de sua responsabilidade se determinarão em conformidade com os artigos do mesmo relativos aos delitos de índole análoga”. apesar das exceções mencionadas dizer que o postulado da Reserva Legal é um patrimônio comum da legislação penal dos povos civilizados. que representa toda a sociedade organizada por um contrato social”. Nesse sentido são conhecidos os textos pertinentes de F. Bacon. O referido artigo por força da lei mencionada passou a Ter a seguinte redação: “será castigado quem cometa um fato que a lei declara punível ou que mereça castigo segundo o conceito básico de uma lei penal e segundo o são sentimento do povo.Falchi e de F. da Albânia e da Coréia do Norte. permitiam expressamente a analogia. “Só as leis” –– diz o nobre lombardo. o velho Código Penal do Reich de 1871. também. Alguns setores da doutrina penal também tem contestado o princípio da Reserva Legal. Puffendorf. pois só esta pode estabelecer o que é antijurídico e a sua sanção. E também dos Códigos Penais da Dinamarca e da Groelândia. o princípio em causa é contestado em algumas legislações. F. vigente a partir de 1975. Pode-se surpreender o postulado em causa nas Constituições americanas de Filadélfia. e na legislação toscana de Pedro Leopoldo também de 1786. No século em curso. Marques de Beccaria. Se nenhuma lei determinada pode se aplicar diretamente ao fato. Com a derrocada das monarquias absolutas e instauração dos regimes democráticos. pode estabelecer que este constitui delito. Diversos pensadores iluministas como consectário natural de seu ideário. Porém em alguns Códigos em vigor a Reserva Legal continua não prevista. fez inserir na legislação penal o postulado da Reserva Legal. L. e a pena a ele aplicável. É o caso dos códigos Penais da China. por força de lei datada de 28 de junho de 1935 teve reformulada a redação no seu artigo 2º que previa a Reserva Legal. com a subida do chamado nacional Socialismo ao Poder da Alemanha. O artigo 2º do Código teuto de 1871 teve sua vigência restabelecida em princípios de 1946.F.

O primeiro ordena que a pena será “cumprida em estabelecimento de acordo com a natureza dos delitos. Enfatize-se. posto que tornando certos o delito e a pena. Referindo-se ao assunto alguns autores tem enfatizado que a “disciplina da execução penitenciária deixou de ser exclusivamente jurídico político do legislador para tornar-se objeto de obrigações e deveres constitucionais”8. Mantovani. segundo ensina F. tanto a aplicação de normas costumeiras e de analogia. em benefício do réu. a idade e o sexo do apenado”. E esta individualização não se limita à previsão e à aplicação da pena. posto que só no formal da lei é que se pode explicitar o princípio em análise. decorre. mas se aliou às Constituições e aos Códigos Penais da quase totalidade das Nações já que o mencionado princípio é. Trata-se de definir se no concernente as penas a obrigatoriedade da lei prévia para a sua disciplina se limita a sua previsão nas normas incriminadoras. ou se. também. e naquelas penas previamente fixadas pode ser processado e condenado. Também se procura distinguir a legalidade formal da legalidade substancial. Registre-se. apesar da permanente vigência do princípio em questão. Alguns setores da dogmática jurídica falam em Reserva Absoluta e Reserva Relativa. Von Hippel quando sustenta que o princípio da Reserva Legal é um axioma destinado a assegurar “a liberdade do cidadão contra a onipotência e a arbitrariedade do Estado e do Juiz”9. que o postulado da Reserva Legal tem merecido pela doutrina penal algumas análises a respeito de seu alcance e de suas modalidades. o constituinte brasileiro não somente manteve um princípio já secularmente incorporado aodireito pátrio. tendo como fonte uma espécie de direito natural. asseguram ao cidadão que só por aqueles fatos previamente definidos como delituosos. –– segundo o Mestre de Florença –– só a lei pode disciplinar a matéria criminal. b) Da Determinação Taxativa . e na Lei Fundamental Alemã em seu artigo 104. Do princípio da Reserva. Um problema de indisfarçável relevância é o relativo a incidência do postulado da Reserva Legal nas normas disciplinadoras da execução da pena. XLIX e L do artigo 5º. mesmo no concernente aos aspectos secundários e marginais7.impugnação ao aspecto da pena. Em algumas Constituições existem disposições expressas. Na Constituição de 1988 existem algumas normas concernentes ao cumprimento da pena. diz respeito as prescrições relativas a sua execução. chegando-se a se sustentar ter apenas “caráter retórico”. como nas Constituição da Espanha que trata da matéria em seu artigo 25. E no inciso L se determina que às presidiarias se devem garantir “condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período da amamentação”. mas terá que se estender obrigatoriamente ao momento da execução. – – a proibição do direito costumeiro e da analogia como fonte do direito penal. e poderia ser mesmo contra a lei. além de arginar o Poder punitivo do Estado nos limites da lei. Possível. ou seja. quando “in bonam parte”. outrossim. excluindo-se qualquer outro tipo de disciplina normativa. Daí porque é de indiscutível atualidade a lição de R. É o caso dos incisos XLVIII. ainda. dá ao direito penal uma função de garantia. Esta seria anterior. por força de imperativos constitucionais. a ser pesquisado na natureza das coisas. uma essencial garantia de liberdade e de objetiva justiça. –– em se tratando de normas incriminadoras. ainda. É evidente que a chamada legalidade substancial implica na negação prática da Reserva Legal. Todas essas indicações constitucionais estão a evidenciar que. o postulado da Reserva Legal também atinge a execução da penas. Ao reiterar na Constituição de 1988 o postulado da Reserva Legal. delegando o seu detalhamento à administração. Pela Reserva Absoluta. Pela Reserva Relativa. é. O inciso XLIX assegura “aos presos o respeito a integridade física e moral”. –– o legislador fixa as linhas fundamentais. No Brasil. Também está previsto no texto constitucional vigente que a lei regulará a individualização a pena (inciso XLVI do artigo 5º). que o postulado da Reserva Legal. foi o mesmo objeto de severa crítica. no entanto.

J. H. E concluem Ainda. para reduzir o coeficiente de variabilidade subjetiva na aplicação da lei. pois de nada vale a anterioridade da lei. e. ob. 182 e 183 e F. arbitrárias na sua aplicação. que o destinatário das normas penais tenha delas uma noção clara e inequívoca10. o principal fundamento do postulado da determinação taxativa é de índole política. Todavia a doutrina tem entendido que o mesmo está implícito no texto da Lei Magna. um postulado decorrente da legalidade dos delitos e das penas. enquanto ordena ou proíbe determinado comportamento. . vol. e indispensáveis para evitar formas diferenciadas. Jeschek. cit. que no inciso X do artigo 34 ordena que a norma incriminadora deve ser “expressa e inequívoca”. posto que textualmente posta a exigência da determinação das normas penais incriminadoras: “um fato só pode ser castigado se a punibilidade estiver legalmente determinada por lei antes de seu cometimento”. pág. no espírito da inteira Constituição. Wessels. sustenta que como decorrência do mencionado artigo 103/2. o emprego de cláusulas gerais não é admissível na legislação penal Alemã. ob. Alguns autores têm sustentado que o princípio em questão deriva do artigo 25 da Constituição Italiana. ou seja. Trata-se de um postulado dirigido ao legislador vetando ao mesmo a elaboração de tipos penais com a utilização de expressões ambíguas. Expressa ela a exigência da atualidade da lei. também dito da “taxatividade”. O princípio da determinação taxativa preside. posto que a indeterminação da lei penal o violenta de modo profundo12. pois que a obediência ao comando e nela vetado ou determinado tem como inarredável pressuposto que o destinatário possa compreender o seu conteúdo. só alcança os fatos cometidos depois do início de sua vigência. a determinação taxativa está explicitada no artigo 103/2. a Lei Fundamental de 1984. lembram que além do artigo 25 se deve levar em conta o artigo 13 da Constituição Peninsular que consagra ser “a liberdade pessoal inviolável”. “certamente o alcance e o âmbito da aplicação das leis penais deve ser suficientemente reconhecíveis”11.. especialmente as de natureza incriminadora. Sem esse corolário o princípio da legalidade não alcançaria seu objetivo. constituindo um complemento lógico da Reserva Legal. e J. para que a intimidação ocorra. sejam claras e o mais possível certas e precisas. Na Itália a Constituição não contém explicitamente o princípio em análise. pois. afirmando que além dos artigos 25 e 13 da Constituição é preciso considerar que o princípio da determinação tem suas raízes na “ratio” inspiradora e presente em todo o texto constitucional. não incidindo sobre os fatos anteriores. Outros. 97 e seguintes. como princípio. E isto exige que o mesmo esteja linguisticamente formulado com clareza e com precisão. cit. se esta não estiver dotada da clareza e da certeza necessária. c) Da Irretroatividade A irretroatividade da lei penal é. Também o princípio em causa está posto de forma exemplar na vigente Constituição da Nicarágua. e. a exigir qualificação e competência do legislador. Embora pesem terem as posições referidas um conteúdo de verdade.O segundo colorário lógico do princípio da legalidade é o postulado da “determinação”. . A exigência de normas penais de teor preciso e unívoco decorre do propósito de proteger o cidadão do arbítrio judiciário. e dela se pode deduzi-lo com toda a segurança. sem dúvidas. H.. posto que fixado com a certeza necessária a esfera do ilícito penal. a que prefiro chamar de determinação taxativa. Na Constituição Alemã. 1. fica restrita a descricionariedade do aplicador da lei. a formulação da lei penal. ou seja. impondo que a mesma. e o uso por este de técnica correta e de uma linguagem rigorosa e uniforme. Alguns autores têm divisado o fundamento da determinação taxativa na própria estrutura da norma penal. Para outros penalistas a determinação taxativa encontra embasamento na função intimidadora das normas penais que impõe. e que o encarceramento só é admitido “nos modos previstos da lei”. por sua vez. O postulado em causa expressa a exigência de que as leis penais. no entanto. Comentando a disposição constitucional do artigo 103/2 da Lei Fundamental Alemã. Mantovani. equívocas e vagas de modo a ensejar diferentes e mesmo contrastantes entendimentos. Baumann escreve que o delito deve estar determinado da lei. pág. portanto.

a aplicação retroativa da lei para a salvaguarda do regime e da sociedade socialista. sendo exemplo dessa orientação ilegal os decretos que cominaram a pena de morte para os delitos de especulação cambial. Alemanha e Japão. As Constituições a partir da Declaração Francesa dos Direitos do Homem vem consagrando expressamente o princípio em causa. além de assegurar exigências racionais de certeza do direito “dá ao cidadão a segurança. onde na hipótese de sucessões de leis penais só se aplica a mais favorável ao réu. porque os fatos cometidos determinantes das condenações atentavam contra elementares exigências de Justiça e eram substancialmente criminosos. que. ou de não ser punido mais severamente. Na legislação italiana está prevista a irretroatividade.Como ensina F. No Brasil registrou-se. também. ante às mudanças de valorações do legislador. toda vez que se entendeu necessária.766 de 1/10/1942. ou seja. Na história constitucional do nosso século. como “singularidade odiosa”15 a retroatividade da lei penal no Decreto-Lei n. ou o eram de forma mais branda”13. por força de aprovação dos Parlamentos Nacionais. de não ser punido. a irretroatividade da lei penal. Mas. Todavia. mas. nem sempre tem sido respeitado o postulado em análise. A defeituosa disciplina constitucional da irretroatividade da lei penal tem ensejado em alguns países regulamentação inadequada na legislação ordinária e na sua aplicação pretoriana. de modo a restringir o alcance da irretroatividade quando beneficia o réu. em vigor desde de 1º de janeiro de 1980. desde que não tenha já havido uma sentença definitiva. Também na China a retroatividade da lei penal foi norma vigente até o advento do atual Código Penal. por fatos que no momento de usa comissão. e pois estavam implicitamente previstos como delito. embora pese a previsão legal.º 1 de 17 de outubro de 1969. que em seu artigo 67 dispôs que com relação aos crimes contra a segurança externa se operaria a retroatividade à data da ruptura das relações diplomáticas com a Alemanha. que estabeleceu a irretroatividade em seu artigo 9º. e no inciso XV do artigo 153 da Emenda Constitucional n. também não tornou explícito o princípio da retroatividade da lei penal. A chamada “legalidade substancial” é de notória equivocidade. Data vênia se tais condenações se podem talvez justificar com base em imperativo de justiça concreta. a atual Constituição ao dispor no inciso XL do artigo 5º que “a lei penal não retroagirá. salvo para beneficiar o réu”. Com a reforma penal iniciada em 1958 foi formalmente consagrado o princípio da irretroatividade. Mas enquanto esses projetos não se concretizarem a via correta é a que vem sendo adotada. alegando que não houve violação dos postulados da prévia legalidade e da irretroatividade. no inciso XVI do artigo 150 da Constituição de 1967. condenaram a morte e a prisão perpétua líderes políticos das Nações vencidas. mesmo em prejuízo do réu tanto nas leis . todavia. E as nossas constituições também assim tem feito. O Código Criminal da União Soviética de 1926 não consagrou a irretroatividade. Também se costuma incluir no elenco das violações dos postulados da reserva legal e da irretroatividade o ocorrido nos Tribunais de Nuremberg e de Tóquio. Alguns autores procuram justificar as sentenças dos Tribunais internacionais mencionados. pelo quotidiano da vida forense foi consagrada. explicável pela exigência do novo Estado em reprimir todos os atos anti-revolucionários que antes de 1922 não estavam previstos como crimes. não eram apenados. a Itália e o Japão. Dizem esses estudiosos que não houve realmente uma violação da Reserva Legal e da irretroatividade da lei penal. tal princípio não foi por vezes respeitado. a luz de uma perspectiva substancial e concreta. e enseja induvidosamente o arbítrio. Alguns Códigos consagraram expressamente a retroatividade. Mantovani. Para os chamados crimes internacionais o caminho real é o da criação de um Código Penal internacional e de uma Corte Internacional de Justiça16. Se vencedores tivessem sido os nazistas. A Constituição de 1946 previu a irretroatividade dispondo que a lei penal “só retroage quando beneficiar o réu”. à partir da Carta Magna de julho de 1934 que o previu no inciso 27 do artigo 113. aos quais anteriormente se aplicava a pena de detenção14. o de convenções multinacionais. É o caso do artigo 3 do Código Penal Soviético de 1922 que previa expressamente a retroatividade. É o caso ocorrido na Itália. Também consagrou a irretroatividade da lei penal.º 4. talvez as lideranças dos países seus inimigos teriam sido submetidos a julgamento com base na mesma “legalidade substancial”. A irretroatividade da lei penal está prevista. mas é evidente terem sido postergados o princípio da Reserva Legal e o da irretroatividade. se incorporam aos ordenamentos jurídicos de quase todos os países. que com base em convenções Internacionais ajustadas após os fatos. Mesmo a Constituição outorgada de 10 de novembro de 1937 entendeu que “as penas estabelecidas ou agravadas na lei nova não se aplicam aos fatos anteriores”.

em nome de exigências de uma Justiça material. com gabarito constitucional. Todavia com relação a lei temporária. –– prevê que tanto as leis excepcionais como as temporárias se aplicam aos fatos ocorridos durante o tempo que estiverem eficazes. se aplica dentre elas a mais favorável. Este. e se chegou a sugerir até a sua prática supressão. titular de seus próprios direitos. a sua aplicação. poderiam ficar ao desabrigo de . sendo o poder eminentemente participativo. Outros tem preconizado o seu prático abandono. no qual o poder é apenas guardião dos direitos individuais. por abarcar todas as hipóteses possíveis consagra que mesmo no caso de uma sucessão de leis. Nesta hipótese se pode argüir a inconstitucionalidade dessa aplicação da lei penal temporária. nos regimes democráticos liberais instaurados a partir de fins do século XVIII. constitui norma fundamental de direito penal. Também nos quadros do Estado Democrático Social a própria concepção do homem adquiriu uma nova conotação. mas continuam vigentes. de natureza transindividual e coletiva. exerce uma função ativa. já se integrou na história. embora já decorrido esse período. implicou no surgimento de normas elásticas. após encerrado o prazo de sua existência. É o caso das normas previstas no Código Penal Militar. e vem sendo gradativamente substituído por um Estado de matiz democrático. em desfavor do réu. prose tratar de norma que não mais existe. deixam de existir. atuante e presente. Uma vez cessada a guerra perdem a eficácia. Não se pode ignorar que o Estado Democrático Liberal. No concernente às leis excepcionais. E por via de conseqüências. setores da doutrina constitucional e penal têm advogado um renovado entendimento do princípio da legalidade. mas que por viver em sociedade tem deveres para os seus consorciados. ensejando. a nossa lei penal. A atual Constituição brasileira merece encômios por Ter disposto de forma clara a retroatividade quando benéfica ao réu. posto como garantia individual. exercendo múltiplas funções e atividades. As primeiras são as que só adquirem eficácia quando ocorrem fatos e situações especiais. é de inspiração iluminista. Em função dessa nova realidade. isto importa que sempre a lei penal retroage quando em favor do réu. implica em dar a lei uma ultra atividade em desfavor do réu. que pela variedade e número dessas tarefas. aplicada a um fato ocorrido Quando a mesma tinha eficácia. mesmo quando tenha havido condenação definitiva. porque uma vez decorrido o prazo para sua vigência não só perdem a eficácia. Trata-se de aplicação de lei existente. implica em violência ao postulado constitucional. e para a sociedade como um todo. se pode afirmar Ter havido. foi substituído pela “pessoa” que não é apenas titular de direito. posto que esta faixa descricionária enseja formas diferenciadas de entendimento com conseqüências na sua execução e na sua aplicação. Ao Staats Recht sobreveio o Staat Sozial. quando a mesma não mais existe. formalmente vigente. a sua aplicação. um perigoso grau de descricionariedade judicial. por vigente.excepcionais como nas leis temporárias. aparece uma legislação disciplinadora desses novos e variados afazeres do Estado. d) O Princípio da Legalidade e o Estado Social É induvidoso que o princípio da legalidade. como conseqüência da “necessidade” de proteção imediata de certos bens e interesses coletivos que face a mora da lei penal com a relação a certos fatos. retroatividade da mesma. ainda quando haja sentença com trânsito em julgado. Ao contrário da legislação penal peninsular. somente efetivas e aplicáveis por ocasião de uma guerra. E sobrevindo outra guerra tornam a ter eficácia. uma vez decorrido o prazo de usa vigência. artigo 3 do Código Penal. mas de índole social. ao contrário de seu antecedente liberal. como deixam de vigorar. Em verdade. amplamente abrangentes. A nossa legislação penal ordinária. O “indivíduo” iluminista. Alguns tem recomendado o uso de tipos indeterminados e abrangentes que possibilitem a subsunção em seu âmbito de um elenco amplo de fatos. porque embora cometido o fato durante a existência da norma. com sua aplicação após decorrido o prazo de usa eficácia. Merece uma menção especial o problema relativo as chamadas leis excepcionais e temporárias. e principalmente em dar eficácia a uma norma que não mais tem existência. As ditas leis temporárias diferem das excepcionais. que dão ao executivo e ao legislativo uma larga descricionariedade.

que prevê como fonte eventual do direito penal “os princípios gerais do direito reconhecidos pelas Nações civilizadas”. pois este país não somente consagra em sua Lei Fundamental. E pode se sustentar que entre nós. mas é. Na literatura jurídico-penal italiana mais recente se tem sustentado que o princípio em análise encontra-se . E para resguardo do postulado da legalidade penal sem prejuízo da proteção penal dos bens coletivos e da justiça material. pode criar figuras delitivas iníquas e instituir penas vexatórias à dignidade humana18. neste particular.indispensável tutela imediata de natureza penal. para evitar uma legislação inadequada a injusta restringir. sustentar que o Estado social contemporâneo. a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. não se encontra explicitado. Pode-se. assim. por força de normas de gabarito constitucional. e as exigências do Estado Social não existem reais incompatibilidades. e mesmo ao hermeneuta19. principalmente a liberdade. Mas. Impõem-se. mas como bem observou Gian Dominico Romagnosi.. a porta pela qual se introduzem formas variadas. b) O Princípio da Intervenção Mínima Através do princípio da legalidade se impõem limites ao arbítrio judicial.. eliminar o arbítrio do legislador. sendo perfeitamente explicável esta atitude. respeitada a prévia legalidade dos delitos das penas. tem inserido em seu contexto certos postulados do Estado iluminista. por vezes. bem como o texto vigente. Entendendo ser necessário enfrentar e dar solução ao problema em foco. Se outras formas de sanção se revelam suficientes para a tutela desse bem. Surgia o princípio da necessidade. como em seu artigo 97 ordena que “os Juizes são sujeitos somente à lei”. e ter participação fecunda na melhoria e no progresso social. não teve. –– segundo a precisa lição de Everardo da Cunha Luna. especialmente o da liberdade pessoal. se possível. como ensina F. basta. –– escrevendo em 1791 –– o Estado. de criminalidade legalizada17.. Idêntica é a espécie do inciso II do artigo 7 da Convenção Européia do Direitos do Homem. 11. viabilizar uma mais integral realização da justiça substancial. não há crime e não há pena sem lei “prévia. a rigor. com expressa referência a determinação das normas penais incriminadores. a criminalização é incorreta. o princípio da legalidade. –– é um princípio imanente que por seus vínculos com outros postulados explícitos. Os ditos Estados democráticos sociais tem inarredáveis compromissos com os valores pregados pelo pensamento iluminista. embora pese a sua fisionomia de agente ativo. atual e certa”. na maioria das vezes. consagram a liberdade como direito inviolável e o seu consectário que é o princípio da legalidade dos delitos e das penas. o postulado da legalidade. A República Federal Alemã não aderiu. por constituírem esses “direitos” condições imprescindíveis ao homem para desenvolver a sua personalidade. e com os fundamentos do Estado de Direito se impõem ao legislador. sua ratificação por todos os firmatários. construtor de uma sociedade igualitária e justa. Essas “exigências” tem feito surgir em certas Constituições contemporâneas. preconizando que só se legitima a criminalização de um fato se a mesma constitui meio necessário para a proteção de um determinado bem jurídico. da ação ou omissão que “no momento de usa prática seja considerada criminosa segundo os princípios gerais do direito internacional comumente reconhecidos”. em geral. ou da intervenção mínima. No Brasil a tradição constitucional. nos limites a lei interna. e por vezes cruéis. em seu artigo 8º determinou que “A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias”. É o caso da norma contida no artigo 19. Palazzo. e mesmo. dispõe que não fica impedida a punição. da Constituição Portuguesa de 1976 que embora prevendo no inciso I do mesmo artigo. Talvez uma “indeterminação” das leis penais possa. Nas legislações constitucionais e penais contemporâneas o princípio em causa. Punha-se. e em convenções internacionais exceções ao postulado da legalidade dos delitos e das penas. um princípio orientador e limitador do poder criativo do crime. Somente se a sanção penal for instrumento indispensável de proteção jurídica é que a mesma se legitima. que “o legislador saiba traduzir em leis precisas os valores e interesses substanciais” cuja tutela se propõe. Em verdade entre o princípio da legalidade dos delitos e das penas. Ressalte-se que o disposto no artigo 7 da mencionada Convenção Européia dos Direito Humanos.

Em obra aparecida em 1855. E convém lembrar que a Lei Fundamental da Alemanha consagra. O direito penal. Se sustentava que a ampliação da área do direito criminal levaria “a duas induvidosas conseqüências: a primeira é de que os Tribunais se achariam sobrecarregados. e a Segunda é de um agravamento das finanças públicas sobre quem recai o encargo de manutenção dessa ingente massa de condenados”28. Todavia apesar do princípio da intervenção mínima ter sido consagrado no texto da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Tem se entendido. “mínima nõn cura praetor”29. Entendia. Do princípio em análise decorre o caráter fragmentário do direito penal. retardando a administração da justiça punitiva. como enfatizado pela doutrina italiana e alemã que a restrição ou privação desses direitos invioláveis somente se legitima se estritamente necessária a sanção penal para a tutela de bens fundamentais do homem. –– “Un nuovo delito”. ainda. –– não encerra um sistema exaustivo de proteção de bens jurídicos. claras e simples leis”25. O direito penal. no artigo 1º do inciso III. e o sistema penal”20. portanto. editada na Revolução Francesa. as normas penais incriminadoras cresceram desmedidamente. no sentido que nunca deve existir contraste entre o sistema constitucional dos valores. teria uma fisionomia subsidiária. bem como sua natureza subsidiária. e mesmo de bens instrumentais indispensáveis a sua realização social21. Munhoz Conde. Decorrem. desses princípios constitucionais. que o direito penal deve ser a ratio extrema. de um postulado nela inequivocamente implícito. a excessiva extensão dessa legislação. à segurança e a propriedade (artigo 5º caput). proclama ser a liberdade pessoal inviolável. –– “uma pesada violação dos valores morais do destinatário”. a dignidade da pessoa humana. o princípio da intervenção mínima se deduz de normas expressas da nossa Grundnorm. e põe como fundamento do nosso Estado democrático de direito. –– falava da “nomomania ou nomorréia” penal. E que o conjunto dos valores constitucionais servem. mas da totalidade da ordem jurídica26. –– está em ter esquecido o sábio aforisma da Jurisprudência romana. por ser este o meio indispensável de tutela jurídica22. “quando fracassam as demais maneiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do direito”24. como o fazem outras constituições. à vida. pois. –– como que Sax. e a convicção dominante entre os legisladores que a coação penal era o único meio para “combater qualquer força hostil que se pusesse em contradição com a ordem jurídica”. um remédio último. Francesco Carrara em monografia datada de julho de 1883. cuja presença só se legitima quando os demais ramos do direito se revelam incapazes de dar a devida tutela a bens de relevância para a própria existência do homem e da sociedade23. embora não explícito no texto constitucional. comentando o Código Penal da Toscana de 1853. Destarte. o magistrado e criminalista toscano Giuseppe Puccioni27. e especialmente a penal. Carl Joseph Anton Mittermaier. certos autores entendem que o constituinte quis limitar o âmbito dos fatos puníveis dentro dos limites da estrita necessidade. mas um sistema descontínuo de ilícitos decorrentes da necessidade de criminalizá-los. tratando-se. –– de “limite intransponível ao legislador ordinário. ainda. –– como já notara Binding. que “a liberdade da pessoa é inviolável” e em seu artigo 1º dispõe que a “dignidade da pessoa humana é sagrada.implícito na Constituição peninsular vigente. A praga de seu tempo. A Constituição vigente no Brasil diz ser invioláveis os direitos à liberdade. tem se postulado que por ser a pena –– como diz Roxin. a verdade é que a partir da Segunda década. ao ponto de alarmar os penalistas dos mais diferentes parâmetros culturais. Tomando por base o texto do artigo 13 da Constituição italiana. pois. ser um princípio vinculado ao pensamento iluminista que pretendeu reduzir a legislação em geral. a “poucas. falava em “delitos de mínima importância política” e na “ameaça de pena aflitiva de prisão a levíssimas lesões pessoais e a simples injúria”. Também na Alemanha onde é viva e difusa a exigência de uma delimitação da área de interferência penal. em trabalho datado de 1819 já enfatizava ser um dos erros fundamentais da legislação penal de sue tempo. que em seu caput. o Eminente penalista tedesco que a criação de um número avultado de crimes era uma das formas em que se manifestavam a decadência não só o direito criminal. . deve o uso da mesma se circunscrever somente aos casos de verificada Strafwurdigkeit. e. do século XIX. –– escrevia Mestre de Pisa. E todos os agentes da autoridade pública tem o dever absoluto de a respeitar e proteger”. podendo-se deduzi-lo de normas expressas da referida Carta Magna. e sua intervenção só se Justifica no dizer de F. à igualdade. sem dúvidas.

Na Itália o esforço de deflação penal começa em 1967 com a Lei n. Despenalizou praticamente todos os ilícitos penais em que . o ocorrido com o primeiro Código Penal Republicano. e outros elaborados de modo a comprometer a seriedade da nossa legislação penal. pois “desvalorizam as leis. Todavia. No nosso século têm sido inúmeras as advertências sobre o esvaziamento da força intimidadora da pena como conseqüência da criação excessiva e descriteriosa de delitos. de 16 de dezembro de 1830 sofreu. –– onde o fenômeno da hipertrofia do direito penal é ampla e exaustivamente analisado. em artigo aparecido em 189831. –– segundo informa Leclerq. ensejando o aparecimento de uma torrencial legislação extravagante. contendo uma massa de crimes. portanto. Francesco Carnelutti fala em inflação legislativa.º 317 de 03 de maio.º 706 de 24 de dezembro de 1965. No Canadá. sustentando que seus efeitos são análogos o da inflação monetária. fala em crescimento “patológico” da legislação penal33. enfatiza que a legislação de seu tempo fazia “um uso excessivo da arma da pena”. em 1974 um levantamento dos crimes previstos na legislação canadense.Franz Von Listz. e. salientando que o uso da pena tem sido abusiva. Nos Estados Unidos. em seu país de uma volumosa legislação extravagante. tendo chegado ao um número assustador de 41. –– a comissão encarregada da reforma penal.º 689 de 1981. que revogou as leis anteriores.582 tipos de infrações criminais36. quando da sua elaboração teve em alguns preceitos de transigir com as injunções da estrutura social então existente em prejuízo de sua inspiração liberal. por sua vez em 1896. Esta lei. usa. que em seu quantitativo superam as disposições incriminadoras previstas nos Códigos Penais35. mais ou menos precisa. em sua maioria totalmente desnecessários e em desacordo com as reais injunções sociais.º 689 determinou a transformação dos pequenos delitos em infrações administrativas. como já ressaltado em outras oportunidades37 o código em causa se. –– cuja parte especial está ainda em vigor. O Código Penal de 1940. e. Todavia o fenômeno do crescimento desmedido do direito penal também ocorre no mundo anglo-saxão. em seu “Lehrbuch”.º 950 de 09 de outubro de 1967 e Lei n. nas modificações posteriores foi obrigado por força dos interesses das classes sociais dominantes a adotar normas em aberto em conflito com os princípios iluministas que o inspiraram. no entanto. e no concernente as leis penais aviltam a sua eficácia preventiva geral”32. chegando em alguns casos a conotações paradoxais e hilariantes. Elaborado açodadamente. –– como no Código de Telecomunicações. Herbert Packer em um livro intitulado “The limits of criminal sanction” registra que a partir do século passado houve um enorme alargamento das leis penais pelo fato de Ter sido entendido que a criminalização de toda e qualquer conduta indesejável representaria a melhor e mais fácil solução para enfrentar os problemas de uma sociedade complexa e interdependente em contínua expansão34. Carlos Enrico Paliero. e que oportuno seria considerar se não seria aconselhável acolher de novo a velha máxima “mínima non cura praetor”30. No Brasil a “nomorréia” penal tem aspectos alarmantes. pela primeira vez a expressão “hipertrofia penal”. ao longo de seus praticamente 60 anos de vigência. um número alarmante de alterações e acréscimos. da legislação penal em vigência. até grotescos O primeiro dos nossos códigos criminais. E tão caótica era a legislação penal brasileira que o governo se viu obrigado a editar em 1932 uma consolidação das leis penais para que pudesse ter uma noção. Diferente foi. prossegue com as Leis n. o do Império. e por isso perdeu parte de seu crédito. Na Europa o preocupante problema da infração penal levou a adoção de medidas visando de um lado a despenalizar as chamadas bagatelas criminais. sofreu ao longo dos seus 50 anos de vigência. culminando com a Lei n. um número não muito expressivo de alterações e acréscimos. em parte. fez. de sua força intimidadora. já que o corpo social deixa de reagir do mesmo modo que o organismo humano não reage mais a um remédio administrado abusivamente. Kadish em trabalho a que deu nome de “The Crisis of Overcriminalization” fala do emprego “supérfluo ou arbitrário” da sanção criminal. Reinhart Franck. ressaltando a existência. Em recente publicação. e de outro a impor ao legislador determinados critérios que o devem orientar quando se tratar de criminalizar. –– a de n. em alguns casos. –– foi acrescido por uma série vultuosa de leis que prevêem novos tipos penais.

conhecido como iluminismo. partindo de duas idéias fundamentais. E nestas se insere. Daí um direito penal vinculado a leis prévias e certas. seja de efetiva e real gravidade. –– conforme escreve Eugênio Raul Zaffaroni. A primeira datada de 19 de dezembro de 1983 se chama “critéri orientativi per la scelta fra sanzione penale e sanzione amministrative”. da Universidade de Milão. como o do artigo 687 que previa como delito o consumo de bebidas alcoólicas em tempo de venda não consentido.previa a aplicação de pena pecuniária. para a criação de um novo tipo penal é que o bem jurídico a tutelar seja de relevância superlativa para o convívio social. Os critérios recomendados para a elaboração de novos tipos penais. Não se pode ignorar. e que como tal deve ser tratado. não sejam disponíveis outras medidas menos radicais e igualmente eficázes39. segundo o magistério de Hans Heinrich Jescheck o postulado “reitor do cumprimento da pena privativa da liberdade”40 e consiste no reconhecimento do condenado como pessoa humana. Com a criação efetiva do Estado preconizado pelo iluminismo. deve-se ao grande movimento de idéias que dominou o século XVII e XVIII. tem o direito de criar o tipo penal quando o caminho da tutela penal se apresenta como inarredável e inalternavelmente necessário. ou seja. limitadas ao mínimo estritamente necessário. e de outro lado a elaboração jurídica do Estado como se tivesse origem em um contrato. em muitos casos. sua prática aplicação. se realizou algo importantíssimo na Itália. é indispensável que não haja outro meio. o elenco dos direitos humanos passou a integrar o instrumento jurídico do pacto social. ou seja. e que a ofensa a esses valores. ainda que difícil. Condição. Todavia. Os arautos do pensamento iluminista advogavam a transformação do Estado. em outra roupagem semântica. evidentemente. a simples presença de tais axiomas orientadores na elaboração das normas penais. no ordenamento jurídico capaz de prevenir e reprimir tais fatos com a mesma eficácia da sanção penal. ou seja. O requisito da necessidade da pena se apresenta quando a sanção penal constitui o único meio de reação eficaz. em se tratando da criação de tipos penais. De um lado a afirmação da existência de direitos inerentes a condição humana. são o da proporção e da necessidade. Este instrumento de disciplina. A consagração do princípio da humanidade no direito penal moderno. usar com correção. a esses bens jurídicos. E em segundo lugar que haja necessidade da pena. É no não esquecimento que o réu é pessoa humana. os direitos humanos seriam respeitados e assegurados. as Constituições. a não ser a pena. ou seja. c) O Princípio da Humanidade O princípio da humanidade é. –– além do princípio da . ao constituir-se o Estado. Mas além dessa desinflação penal através da transformação desses irrelevantes ilícitos penais em ilícitos administrativos. no qual. Também foram objeto de descriminalização uma série de figuras contravencionais relativas a circulação estradal bem como normas incriminadoras relativas a segurança pública. valores básicos do convívio social. A rigor. E por outro lado. e sem penas degradantes42. –– é necessário que o fato que se pretende criminalizar atinja a valores fundamentais. Fixa critérios orientadores para a escolha entre delitos e contravenções e para a elaboração dos tipos penais. se estabeleceram os critérios que devem orientar o legislador para que elabore tipos penais. da necessidade lógica e legal da proporção e de que. as dificuldades práticas com que o legislador se defrontará para. E também descriminalizou uma série de tipos previstos no Código Rocco. O requisito do merecimento da pena se mede pela relevância do bem agredido e pela gravidade da ofensa. da Universidade de Florença e Emilio Dolcini. Não se pode ignorar o igual tratamento dado pela doutrina penal alemã a mesma matéria. Ou seja: é preciso que haja a necessidade inquestionável e inalternável de tutela penal. como o aparecimento do Staatsrecht. como prerrogativa individual. É datada de 05 de fevereiro de 1986. os mesmos critérios referidos nas circulares italianas. e o do artigo 683 que tipificava o não recebimento de moedas que tinham curso legal. –– que repousa o princípio em causa41. e que a forma em que o fato o violenta seja realmente grave. tem o mérito de fazer “prendere conscienza”. quer dizer. portanto. dispõe as circulares mencionadas. Os tedescos sustentam que para criminalizar é necessário que o fato seja merecedor da pena. Em primeiro lugar para que se possa elaborar um tipo penal. salientando-se. tomar consciência por parte do legislador –– e a expressão é de Francesco Palazzo ––. segundo as circulares referidas. o critério da proporcionalidade e o da necessidade. no dizer do penalista alemão Günther quando. Estas normas foram formalizadas através de circulares do Conselho de Ministro. de orientação do legislador penal foi elaborado por uma série de jovens e talentosos juristas. por vezes. é necessário ao legislador ter presente que ele tem o direito de intervenção mínima. dentre eles os professores Francesco Palazzo. que legitima o uso da sanção penal pelo Estado38. ou seja .

que o preso “deve ser tratado humanamente. em seu artigo 5º dispõe que “ninguém será submetido a tortura. A Convenção Internacional sobre Direitos Políticos e Civis datada de 1966 prevê em seu artigo 10. Mas. A convenção americana sobre direitos humanos por sua vez no inciso II do art. E no inciso seguinte está previsto que “às presidiárias serão asseguradas as condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período da amamentação”. da pessoalidade e necessidade das penas. I. aprovada na Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas. onde o princípio em causa assume relevância é no Inciso XLVII do mencionado artigo 5º onde se ordena que não haverá penas: a) de morte salvo em caso de guerra declarada nos termos do artigo 84. desumanos ou degradantes. também. proibia as penas cruéis e incomuns. e outros. e com o respeito que lhe corresponde por sua dignidade humana”.. XIX. e) cruéis . A nossa Constituição Federal de 1988 consagrou em diversos dispositivos o princípio da humanidade.legalidade dos delitos e das penas. No inciso XLIX do art. é a normativa dos mais importantes documentos internacionais contemporâneos. –– o princípio da humanidade. Toda a pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido a dignidade inerente ao ser humano. desumano e degradante”. e nas atualmente vigentes. b) de caráter perpétuo. 5º ordena que ninguém será submetido a tortura nem a penas ou tratamentos cruéis. ratificada em 1791. à integridade física e moral”. 5º está disposto que é “assegurado aos presos o respeito. c) de trabalhos forçados. d) de banimento. Idêntica. nem a tratamento ou castigo cruel. Linguagem similar vamos encontrar praticamente em todas as Constituições do século XIX. A Declaração do Direitos do Homem. Já a Emenda VIII à Constituição de Filadélfia.