You are on page 1of 57

Varetægtsfængsling

i filosofisk perspektiv
Et projekt af: Benni Bødker Nielsen Christina Adler Jensen Niels Uni Dam Roskilde Universitetscenter - Filosofi og Videnskabsteori - Efterår 2000

Kapitel 1 Indledning

Motivation og problemformulering Når politiet anholder en mistænkt skal et grundlovsforhør finde sted senest 24 timer senere. I retten kan dommeren på politiets begæring beslutte enten at løslade den sigtede, at opretholde anholdelsen i tre gange 24 timer eller at foreløbigt varetægtsfængsle den sigtede i højst fire uger. En mulig - og hyppig! udgang på en anholdelse er altså fængsling også selv om sagen endnu ikke har fundet vej til en egentlig retssag. Denne praksis stemmer ikke umiddelbart overens med den almindelig forestilling om retssikkerhed. Denne bygger nemlig på to vigtige sætninger; at enhver er uskyldig indtil det modsatte er bevist og at ingen må straffes uden dom. (Første sætning står skrevet i Den Europæiske Menneskerettighedserklæring, artikel 6, mens den sidste sætning kan læses ud af blandt andet Grundloven.) Når man alligevel tillader varetægtsfængsling, er det som oftest med en begrundelse i efterforskningsmæssige årsager, fordi politiet mener, at der er bestyrket mistanke om at sigtede er skyldig og at der er grund til at antage, at han på den ene eller anden måde vil stille sig hindrende til sagens opklaring. Man mener altså, at varetægtsfængsling er et nødvendigt middel til at minimere kriminaliteten. For at undgå overdreven brug af varetægtsfængsling, eller i hvert fald en brug, som overskrider det nødvendige for politiets arbejde, er der i Retsplejeloven indbygget en række begrænsninger for anvendelsen. Disse begrænsninger hindrer dog ikke at varetægtsfængsling i vidt omfang bliver benyttet i dagens Danmark og at det må være på sin plads at spørge, hvorledes man begrunder og forsvarer denne disposition. Der findes fire klassiske begrundelser for at straffe (som vi vil nævne nedenfor), men de kan ikke umiddelbart overføres som begrundelse for varetægtsfængsling, da man jo endnu ikke ved om den tiltalte er skyldig. Argumenterne for at straffe kan opdeles i de relative og de absolutte straffeteorier: De relative straffeteorier udmåler straffen for at forsvare samfundet, mens de absolutte ser straffen som et mål i sig selv.

De relative teorier forsvarer straf med begreberne special- (også kaldet individual-) og almenprævention: ”Individualpræventionen tænkes opnået ved at forbedre lovovertræderen, ved at afskrække ham eller ved at uskadeliggøre ham. Almenpræventionen tænkes opnået gennem straffens afskrækkende, moraldannende eller vanedannende virkning på andre.” (Mathiesen, 1988, p. 55.) De absolutte teorier begrunder straf med skyldsprincippet (man straffer folk, fordi de er moralsk skyldige) og talionsprincippet (jo grovere forbrydelse des hårdere straf). Oprindeligt havde vi planlagt at belyse isolationsfængsling, da det specielt er Danmarks meget udbredte brug af denne tilsyneladende barbariske praksis, som har vakt vedvarende international kritik. Imidlertid benyttes isolation i langt de fleste tilfælde kun i forbindelse med varetægtsfængsling, der som ovenfor antydet i sig selv indebærer et retsligt problem. Det problematiske fremhæves ikke mindst af, at der er talrige tilfælde, hvor varetægtsfængslede ved den endelige domfældelse frifindes eller ikke bliver fundet skyldig i den anklage, som udløste varetægtsfængslingen. Spørgsmålet må nødvendigvis rejses, om hvilke undtagelser og i hvilket omfang man finder det rimeligt at fravige grundsætningerne i vores forestilling om retssikkerhed for at kunne opretholde selvsamme. Hermed er også givet begrundelsen for, hvorfor vi finder det relevant at underkaste forholdet en retsfilosofisk analyse. Isolationsfængsling vil også indgå i projektet, men som en (omend skærpet) variant af den generelle problematik. Vores problemformulering kommer da til at lyde: - Kan man filosofisk forsvare varetægtsfængsling? Spørgsmålet skal ikke forstås som om vi allerede har taget stilling til, hvorvidt varetægtsfængsling kan eller ikke kan forsvares filosofisk. Metode og disposition Det kan næppe komme som nogen overraskelse, at der ikke er særlig mange retsfilosoffer, der forholder sig til så konkret et spørgsmål. Den slags praktiske detaljer overlades som regel til retssociologien, den egentlige juridiske videnskab og det konkrete politiske arbejde. Det betyder imidlertid ikke, at væsentlige retsfilosoffer og positioner ikke kan belyse problemstillingen, men blot at

vi må udvide vores undersøgelsesfelt og analysere de mere almene begrundelser for hvorfor og hvordan et samfund kan tillade sig at straffe og hvilke argumenter der foreligger for fængselsstraf generelt. Ved at belyse disse punkter mener vi at have etableret et fornuftigt retsfilosofisk grundlag for at diskutere varetægtsfængsling. Vores opgave falder derfor i tre dele. I første del undersøger vi hvordan samfundet varetægtsfængsler, i anden del hvordan man filosofisk kan argumentere for straf og i tredje del hvordan disse argumenter kan forklare praksis indenfor varetægtsfængsling i dagens Danmark. Vores fremgangsmåde er derfor, at vi indleder med et overvejende retssociologisk kapitel, hvor vi gennemgår de nuværende regler om fængsling i varetægt i Danmark samt disses historiske fundament i Grundloven af 1849. Hovedkilden til dette afsnit er journalisten og politikeren Preben Wilhjelms store empiriske undersøgelse fra årene 1976-85 om brugen af tvangsindgreb i dansk retspraksis. Kapitlet opridser baggrunden for vores problemstilling og det felt, som de senere kapitler skal undersøge. Wilhjelms undersøgelse er den mest grundige og største af sin slags, i et felt hvor statistiske tal ikke er let tilgængelige. Det indledende kapitels funktion er at belyse den overordnede linje for varetægtsfængsling i Danmark. Selv om undersøgelsen er 15 år gammel er retspraksis ikke ændret til det mere lempelige, tværtimod er antallet af varetægtsfængslede kun vokset yderligere. Vi ser det derfor ikke som problematisk at anvende Wilhjelms tal; de belyser de tendenser der præger dansk retspraksis, og dækker således vores empiriske behov. Vi bruger i dette kapitel også Folketingets ombudsmand Hans Gammeltoft-Hansens doktordisputats fra 1976: Varetægtsfængsling. Denne bog er en af de mest grundige gennemgange af begrundelser for varetægtsfængsling i Danmark. Indenfor den klassiske strafferetsteori er der to dominerende hovedretninger, utilitarisme og retributivisme, der begge får deres mest prægnante formuleringer i Oplysningstiden, dvs. fra midten af 1700-tallet og frem. Englænderen Jeremy Bentham regnes normalt for grundlæggeren af den moderne utilitarisme og vi beskæftiger os i kapitel tre med hans hovedværk An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (1789), samt en række skrifter om fængselsvæsenets praktiske opbygning, The Panopticon Writings (1787). Vi vil undersøge, hvordan han i disse to bøger argumenterer for at staten har lov til at straffe og med hvilket formål. Vi vil altså analysere de kapitler i de pågældende bøger, som er relevante og kun inddrage andet i det omfang, det er nødvendigt for at forstå retstænkningen. I kapitel fire redegør vi for den mest fremtrædende repræsentant for retributivismen, den tyske filosof Immanuel Kant. Hans vigtigste indsats indenfor retsfilosofien findes i Die Metaphysik der Sitten (1797), men da det er nødvendigt for at forstå hans position også at kende hans generelle

moralfilosofiske standpunkt, redegør vi også for denne ud fra Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (1785). Begge bøger indeholder meget, som ikke er relevant for vores problem. I Grundlegung zur Metaphysik der Sitten analyserer vi således Kants begreb om pligt og den rette handling, mens vi i den senere bog kun udlægger de kapitler, der drejer sig om Kants opfattelse af den retributivistiske straffeteori. Vi har altså udvalgt to retsfilosoffer til indgående behandling, vel vidende at vi kunne have valgt adskillige andre, som kunne have været mindst lige så givende for vores undersøgelse. Et eksempel er den italienske pioner indenfor den moderne, humane strafferetstænkning, Cesare Beccaria, som vi kort berører i den historiske gennemgang i kapitel to. Imidlertid har vi bevidst valgt, i anerkendelse af, at vi ikke kan nå at læse alle relevante filosoffer, at fokusere på de to dominerende retninger indenfor den klassiske teori, og indenfor disse to vælge den mest fremtrædende/ indflydelsesrige repræsentant. Vi har således heller ikke valgt at foretage en genealogisk analyse af, hvorfra de danske regler om varetægtsfængsling stammer, hvilke teorier politikere og jurister har benyttet sig af, hvilke diskussioner der er blevet ført eller hvordan lovgivningen har udviklet sig. Det ville kræve en indgående analyse af dansk retshistorie og en sådan ville kun forklare, hvordan tankerne er opstået, ikke hvordan de kan begrundes filosofisk. Med dette på plads diskuterer vi i kapitel fem retributivismen og utilitarismen og særligt deres syn på varetægtsfængsling. Diskussionen afsluttes med en generel diskussion af, hvor meget frihedsberøvelse et samfund kan tillade sig at udøve på sine medborgere for at sikre deres frihed – om varetægtsfængsel er et nødvendigt onde. Det er det dilemma, vi også har skitseret i motivationsafsnittet. Projektet afsluttes altså ikke med en konklusion, men med en sammenfattende diskussion, hvor vi besvarer problemformuleringens spørgsmål samt perspektiverer videre.

Kapitel 2 Varetægtsfængsling og isolation

Historisk baggrund En af de store inspirationskilder for den humanisering af strafferetten, som fandt sted i løbet af 17- og 1800-tallet er den italienske filosof Cesare Beccaria (1738-94). Han hører til blandt gruppen af tidlige oplysningsfilosoffer som stillede spørgsmålstegn ved det hidtidige (teologisk funderede) strenge straffesystem med fysisk afstraffelse, tortur, dødsstraf og troen på at strengere straffe medfører mindre kriminalitet. Således havde Montesquieu allerede i Om lovenes ånd (1748) “vendt sig mod tortur som stridende mod naturen, han fordrede proportionalitet mellem forbrydelse og straf” (Tamm i Beccaria 1998, p. 214.). De samme temaer tages op i Beccarias tidlige hovedværk Om forbrydelse og straf (1764), der blev spredt ud over hele Europa, ikke mindst takket være den franske filosof Voltaire, som kommenterede og berømmede bogen. Den danske retshistoriker Ditlev Tamm betegner bogen som “et af alle tiders vigtigste og mest indflydelsesrige strafferetlige skrifter.” (Tamm i Becaria 1998, p. 211.) Bogen, der udkom i en dansk oversættelse allerede i 1796, foregriber såvel Benthams utilitaristiske teorier såvel som visse aspekter af Kant og fik allerede fra 1700-tallet en stor indflydelse på europæisk retstænkning. I Danmark førte hans humane indstilling således til at man afskaffede dødsstraffen på visse områder og i perioder afskaffede brugen af tortur allerede i hans samtid. Beccaria beskæftigede sig også med varetægtsfængsling og det er for at få en historisk dimension på dette begreb, at vi her kigger på ham, inden vi går videre til den aktuelle situation i Danmark. Beccaria skriver om varetægtsfængsling; at af respekt for den enkelte borgers sikkerhed må man fravige den sædvane at lade den enkelte embedsmand (politiet) bestemme om en mistænkt skal varetægtsfængsles. Den beslutning mente Beccaria alene skulle påhvile en dommer, og sådan praktiseres det også den dag i dag. Varetægtsfængsling begæres af politiet i det grundlovsforhør, der skal finde sted senest 24 timer efter anholdelse: “Varetægtsfængsel kan kun besluttes af en dommer i en retskendelse. Politiet kan altså ikke selv bestemme, om en anholdt skal varetægtsfængsles.” (Olsen 1991, p. 44.)

Den progressive Beccaria holder altså på dette punkt endnu i dag. Men hans reformforestillinger var endnu mere vidtgående idet han ydermere mente, at varetægtsfængsling i sig selv må anses for at være en straf: “Varetægtsfængsling er en straf, som - til forskel fra alle andre straffe - nødvendigvis må gå forud for forbrydelsens konstatering, men denne særlige karakter berøver den ikke det andet væsentlige træk, nemlig at kun loven kan fastsætte de tilfælde, i hvilke et menneske har gjort sig fortjent til straf. Loven skal altså udpege de indicier for en forbrydelse, som gør tilbageholdelsen af den anklagede berettiget, og som udsætter ham for afhøring og straf. Almindeligt omdømme, flugt, udenretlig tilståelse, tilståelse fra en medskyldig, trusler, varigt uvenskab med den forurettede, corpus delicti og tilsvarende indicier er tilstrækkelige beviser til at arrestere en borger.” (Beccaria 1998, p. 109.) I et bredere tidsperspektiv forestillede Beccaria sig en fremtidig situation, hvor fængselsstraffe er blevet så humane og milde, at der behøves svagere indicier for varetægtsfængsling end de førnævnte, simpelthen fordi det under sådanne omstændigheder ikke vil blive betragtet som hverken vanærende eller forulempende at blive fængslet og derpå frikendt. At det ikke forholder sig sådan på hans tid eller vores for den sags skyld - er der flere årsager til, bl.a. “dels at anklagede og domfældte uden forskel kastes i det samme fangehul, dels at varetægtsfængsel snarere er en straf end blot en tilbageholdelse af den anklagede”. (Beccaria 1998, p. 110.) Nok var Beccaria en progressiv og forudseende humanist, men det er alligevel overraskende så lidt, der er ændret på netop varetægtsområdet i de næsten 250 år, der er gået siden han skrev sin bog. Dagens regler i Danmark og deres oprindelse i Grundloven og senere retsreformer ser vi nærmere på i det følgende. Grundloven og senere retsreformer Danmarks nuværende regler for brug af varetægtsfængsling og isolation har rødder tilbage i midten af forrige århundrede. Den stærke kritik mod den udbredte brug af tvangsindgreb op igennem 1800-tallet førte til at en række begrænsninger, der skulle sikre den enkelte imod overgreb fra statens side, blev indført i Junigrundloven af 1849, som stadig er gældende. Kort fortalt er det, at ingen kan tilbageholdes mere end højest 24 timer uden at blive stillet for en dommer. Dommeren kan her forlænge en anholdelse i op til tre døgn. Frihedsberøvelse i over tre døgn kan kun ske ved en dommerkendelse om

varetægtsfængsel. En sådan kendelse skal være begrundet. Og varetægtsfængsel må ikke benyttes for overtrædelser, der kun kan medføre bøde eller hæfte. (Wilhjelm 1991, p. 15.) De mere konkrete detaljer omkring strafferetten og sagsbehandlingen blev imidlertid kun nævnt i Grundloven som en række løfteparagraffer, dvs. bestemmelser som skulle indføres, men først når man havde fundet den endelige formulering. Der blev altså i 1849 lagt op til en nært forestående retsplejereform, der skulle indfri løfteparagrafferne angående anholdelse, varetægtsfængsling og andre former for tvangsindgreb. Men grundet uenighed og ikke mindst provisorietidens langvarige forhalinger skete det først med Retsplejeloven af 1916, som trådte i kraft i 1919. Altså godt 70 år efter løfteparagrafferne. Preben Wilhjelms store afhandling fra 1988 var et forskningsprojekt om tvangsindgreb i dansk strafferet lavet ved jurastudiet i København. I afhandlingen gør Wilhjelm en del ud af de diskussioner, der ledte frem til formuleringerne i såvel Grundloven som Retsplejeloven. Hans overordnede pointe er nemlig, at retssystemts praksis i vore dage nok er i overensstemmelse med lovens bogstav og formulering, men ikke med den intention hvori de blev skrevet. Disse intentioner finder han formuleret i de forskellige folketingsdiskussioner, betænkninger og lovforslag, der ledte til de endelige formuleringer. I disse intentioner er det nemlig fremtrædende, at man var meget opmærksom på at begrænse brugen af tvangsindgreb. Han refererer f.eks. til et tidligt indflydelsesrigt forslag fra 1857 fra Hother Hage, der om anholdelse og varetægtsfængsling skriver, at det kun kan finde sted, såfremt der både er en kriminel sigtelse og en risiko for undvigelse: “I forhold til de senere diskussioner er det værd at bemærke, at risiko for fortsatte lovovertrædelser eller for at den mistænkte vil forsøge at hindre sagens opklaring i almindelighed ikke kan begrunde anholdelse.” (Wilhjelm 1991, p. 56.) Wilhjelm mener, at man i 1870’erne, hvor mange af betænkningerne der førte til Retsplejereformen fremkom, var meget betænkelige ved at tillade tvangsindgreb og gjorde sig stor umage med at formulere retningslinjerne så restriktive som muligt, så man sikrede sig mest muligt imod tvangsindgreb før dom: “Der måtte altså stilles krav til lovovertrædelsens art. Selv om mistanken syntes velbegrundet og gjaldt en alvorligere forbrydelse, så var der stadig risiko for fejlgreb. Derfor kunne det ikke forsvares at benytte varetægtsfængsling, med mindre det havde et

konkret formål. Det blev tidligt disse tre krav: til mistanken, til lovovertrædelsens art og til formålet, der blev valgt til begrænsning af varetægtsanvendelsen.” (Wilhjelm 1991, p. 69.) En interessant konsekvens af denne meget restriktive holdning er, at da 2. Proceskommission i 1875 skulle afgive betænkning, frarådede den at der blev sat en øvre grænse for længden af varetægt ved eksempelvis 10 eller 12 dage, af den grund at man frygtede, at hvis der i lovgivningen stod en maksimumlængde, ville dette blive brugt som legitimering for at udnytte lovens maksimum ud over det nødvendige! Konsekvensen er altså at vi den dag i dag har betydeligt længere varetægtsophold, fordi der ikke er indskrevet en tidsbegrænsning i loven. Et klart eksempel på at lovens bogstav bliver fulgt imod dens ånd. I dag er der årligt ca. 5.000 varetægtsfængslinger, hver med et gennemsnit på 50-55 dage. “Et gennemsnit på 50-55 dage dækker over store variationer. Omkring 10 % af varetægtsfængslingerne (500 tilfælde årlig) er på mere end 120 dage. En halv snes varetægtsfængslinger årligt er på mere end et år. Vi har ingen tidsbegrænsning for varetægt, og der er eksempler på, at den har strakt sig over flere år.” (Wilhjelm 1991, p.85.) I perioden 1976-85 har Wilhjelm desuden fundet ud af at; “Omkring 12 % af de varetægtsfængslede bliver fuldstændig frifundet ved retten, eller anklagemyndigheden opgiver eller frafalder tiltalen. Andre 3 % idømmes bøde eller hæfte, som efter loven ikke giver grundlag for varetægtsfængsling. Yderligere 20 % bliver nok dømt, men ikke for den lovovertrædelse, der primært begrundede varetægtsfængslingen.” (Wilhjelm 1991, p. 88.) Vi vil nu gennemgå de gældende begrundelser som i dagens Danmark berettiger varetægtsfængsling. Flugtfare Kaldes også for sikkerhedsarrest, eller unddragelsesfare og har i hele Retsplejelovens historie været et udbredt argument for varetægtsfængsling. Argumentet går ud på at der foreligger en mulighed at den sigtede vil forsøge at flygte for at undgå straf. Hans Gammeltoft-Hansen beskriver domstolenes praksis på området således: ”Tommelfingerreglen synes at være den, at hvor fængselsstraf på mindst otte måneder til ét år må forudses, er den tilstrækkelige flugtfare dermed godtgjort. […] Denne fremgangsmåde må anses for klart stridende mod såvel lovens regel som mod Danmarks forpligtelse efter Menneskerettighedskonventionen.”(Gammeltoft-Hansen 1976, p. 88-89.)

Gammeltoft-Hansen opstiller en række hensyn, der bør tages i sager, hvor flugtfare er årsagen til varetægtsfængsling, her indgår social status, økonomi, familiestatus og opførsel under arrestationen eller eventuelle tidligere sager. Han mener endvidere, at hvis der er tale om en svag mistanke, bør denne begrundelse ikke benyttes. (Gammeltoft-Hansen 1976, p. 90-91.) Varetægtsfængsling med begrundelse i flugtfare er ifølge Wilhjelm generelt ikke ligeså langvarig som ved andre begrundelser. Gennemsnittet er her 34 dage imod et gennemsnit på 52 dage for varetægtsfængslinger fra 1976-84. (Wilhjelm 1988, p. 189.) Flugtfare er den begrundelse, der mest sjældent bruges alene. Oftest bruger man flere begrundelser på samme tid, når man begærer varetægtsfængsling. Kollusionsfare Begrundelsen bruges, hvis der er en fare for at den mistænkte vil påvirke eller hindre politiets efterforskningsarbejde og dermed sagens opklaring. Denne begrundelse er ved siden af gentagelsesfare den hyppigst anvendte fængslingsgrund. I 1967 som eneste grund i 5 % af sagerne, i 1976 14 % og i 1985 steget til 21 %. Der skelnes mellem abstrakt og konkret kollusionsfare. Loven giver ved brug af begrebet særlig grund kun mulighed for varetægtsfængsling, når der findes en konkret kollusionsfare. Men Gammeltoft-Hansen bemærker, at der i høj grad fængsles i tilfælde af abstrakt kollusionsfare. En grund til dette er tanken om, at der ikke er en reel opdeling mellem abstrakt og konkret kollusionsfare, da den abstrakte variant i næsten alle tilfælde fører til den konkrete. (Gammeltoft-Hansen 1976, p. 96.) Ifølge Gammeltoft-Hansen er der næsten ikke nogen ulemper ved kollusionsfare-begrundelsen, men tværtimod en hel del at vinde. Han er dog ikke overbevist om argumentets gyldighed. Der findes nemlig ikke særlig mange tilfælde, hvor kollusionsfaren er en reel trussel mod retssagen. En uskyldig vil ikke benytte sig af kollusion af frygt for at komplicere sin sag. En anklaget med en svag sag imod sig vil af samme årsag heller ikke benytte kollusion. Mens der i tilfælde af skyldige, der har en stærk sag imod sig, ikke burde være mulighed for at den anklagede skulle have held med kollusion. Kun i de tilfælde, hvor der kun foreligger en delvis tilståelse, og der er rejst tiltale for øvrige forhold, kan kollusionsarrest benyttes. (Gammeltoft-Hansen 1976, p. 97.)

Wilhjelm mener, at kollusionsfare egentlig mere er i overensstemmelse med det inkvisitoriske princip, end anklageprincippet, da den sigtede ikke har mulighed for at have kontakt med omverdenen og forsvare sig: “Det er værd at bemærke, at man [i 1875] ideelt betragter sigtede og anklagemyndighed som lige parter, og derfor nævner den ulighed, der opstår ved, at fængslingen hæmmer den ene part (gør ham “værgeløs”, siger man endda), mens “den anden part har sin fulde bevægelse.” Men det synspunkt ville som konsekvens have, at varetægt overhovedet ikke måtte anvendes og så langt vil man ikke gå.” (Wilhjelm 1988, p. 209.) Ifølge Wilhjelms undersøgelse blev kollusionsfare anvendt som begrundelse i stort set alle sager, der kunne medføre mere end 12 måneders ubetinget fængsel. Wilhjelm påpeger, at hvis man indførte en regel om obligatorisk varetægtsfængsling, når der kunne forventes frihedsstraf på mere end et år, ville det være i strid med Menneskerettighedskonventionen. Varetægtsfængsling må nemlig aldrig være obligatorisk. Dette er heller ikke tilfældet i dansk lovgivning, men retspraksis er nøjagtig som om der eksisterede sådan en regel. (Wilhjelm 1988, p. 221.) Kollusionsfare er også en af de begrundelser der bliver kombineret med flugtfare: ”Kombinationen af flugtfare og kollusionsfare giver et gennemsnit på 64 [dage], altså langt mere end for de sager, hvor en af grundene anvendes alene.” (Wilhjelm 1988, p. 189.) Gentagelsesfare Gentagelsesfare eller uskadeliggørelsesarrest, er en af de mest problematiske begrundelser for varetægtsfængsling. Begrundelsen skiller sig ud fra de to klassiske begrundelser ved ikke at have retssagens gennemførelse som formål. Den bygger derimod på det noget usikre fremtidsperspektiv (hvad en sigtet kan forventes at ville gøre i fremtiden). Begrundelsen har således retssikkerheden som formål. Til den umiddelbare retssikkerhedsovervejelse knytter der sig et andet argument der mere minder om de klassiske. Ved at lade den anklagede lave yderligere forbrydelser, vokser anklagen og flere undersøgelser skal laves. Dette forsinker domsprocessen, og åbner derved muligheden for yderligere forbrydelser. (Gammeltoft-Hansen 1976, p. 108.) “Men spørgsmålet [om det problematiske i anvendelsen] blev end ikke rejst under de første 30 års arbejde med strafferetsplejen [op til Retsplejereformen]. Det er et indicium for, hvor begrænset datidens jurister og politikere tænkte sig, at adgangen til varetægtsfængsling skulle være.” (Wilhjelm 1988, p. 194.)

Wilhjelm tolker altså, at det ikke var meningen at denne begrundelse skulle benyttes særlig ofte. Ikke desto mindre bruges den hyppigt: “Den gennemsnitlige varetægtslængde for gentagelsesindikation når den anvendes alene er 42 dage, og disse sager tegner sig for 19 % af det samlede varetægtsomfang.” (Wilhjelm 1988, p. 203.) Begrundelsen om gentagelsesfare bruges sammen med flugtfare-begrundelsen: “Kombinationen af gentagelsesfare og flugtfare giver en gennemsnitlig varetægtslængde på 39 dage, det er altså en smule mindre end for de sager, hvor gentagelsesfare er eneste fængslingsgrund.” (Wilhjelm 1988, 189)

Retshåndhævelsesarrest Denne begrundelse falder helt uden for de traditionelle og meget varsomme begrundelser for varetægtsfængsling, da den bygger på retsfølelsen i samfundet. Tanken om retshåndhævelsesarrest bygger på fire elementer; mistankens styrke, forbrydelsens grovhed, den forventede straf og retshåndhævelsens tarv (behovet for at strafuddelingen i offentlighedens øjne virker tilstrækkelig alvorlig og konsekvent). Gammeltoft-Hansen beskriver denne form for varetægtsfængsling således: ”retshåndhævelsesarresten, afklædt alle omsvøb, fremtræder som en anticiperet straf – endog i hovedsagen båret af et repressionsbehov”. (Gammeltoft-Hansen 1976, p. 102.) Ud fra hensyn til politiets efterforskning er det logisk, at man accepterer flugtrisiko og - med lidt større betænkelighed kollusionsrisiko. Gentagelsesrisiko er sværere at begrunde, men retshåndhævelsesarrest er det temmelig svært at finde et fornuftigt argument for, eftersom det ikke tager sit udgangspunkt i et forsøg på at håndhæve retten. Termen retshåndhævelsesarrest får her en lettere paradoksal klang. Retshåndhævelsesarrest kom ind i retsplejeloven i 1935 efter en voldtægtssag, hvor de anklagede havde tilstået og dommeren derfor ikke så nogen grund til at beholde dem i varetægt. Deres løsladelse skabte et ramaskrig landet over. Wilhjelm karakteriserer den hastigt gennemførte tilføjelse til loven som “et skoleeksempel på paniklovgivning gennemført under indtryk af en ophidset opinion.” (Wilhjelm 1988, p. 226.) Siden har retshåndhævelsesarrest været stærkt omdiskuteret og anklaget for i realiteten at være en foregribende straf. Anvendelsesmulighederne blev begrænset ved retsreformen i 1978, men ikke ophævet og ved tilføjelserne i 1987 blev mulighederne endog igen udvidet. Der har da også været en

kraftig stigning i brugen af begrundelsen, fra ca. 120 tilfælde i 1967 til 1.100 i 1984 (Wilhjelm 1988, p. 234.). Begrundelsen bliver oftest brugt i forbindelse med drab, voldtægt, røveri og brandstiftelse og begæringen forekommer næsten automatisk i den type sager. Wilhjelm mener - ud over at han tager skarp afstand fra begrundelsen overhovedet - at brugen af loven er klart i modstrid med lovens hensigt den almindelige retsfølelse bliver vel næppe krænket så hyppigt - og skriver om praksis, at: “Den forudsætter, at mistanken i disse sager altid er særlig bestyrket, hvilket selvsagt ikke er tilfældet. Den forudsætter, at enhver af disse overtrædelser er særlig grov af sin art, hvilket er nonsens. Og den forudsætter desuden, at “hensynet til retshåndhævelsen” altid kræver fængsling.” (Wilhjelm 1988, p. 238.) For at gøre sagen endnu kønnere er retshåndhævelsesarrest den begrundelse, der giver længst varetægtslængde. For fængslinger uden begrundelsen er gennemsnit 44 dage, for den begrundelse alene er det 67 dage og sammen med andre begrundelser er vi oppe på 98 dage (Wilhjelm 1988, p. 241.). De illegitime begrundelser Hans Gammeltoft-Hansen gennemgår i sin bog udover de lovmæssigt fastsatte grunde en række andre grunde, der ikke har hjemmel i loven, men dog alligevel spiller ind i beslutningsprocessen hos dommere. Her er der først og fremmest tilståelsesarrest i flere forskellige varianter. Dels for at få den tiltalte til at tilstå den konkrete forbrydelse, men Gammeltoft-Hansen nævner også at der har været tilfælde, hvor tiltalte er blevet varetægtsfængslet med henblik på at undersøge, om de har begået andre forbrydelser. En tredje grund er at få de tiltalte til at oplyse navnene på medsammensvorne. (Gammeltoft-Hansen 1976, p. 113-114.) Af andre grunde findes chock-behandling, hvor den prompte fængsling skal afskrække nybegyndere fra videre kriminalitet. Endvidere er der flere eksempler på at folk er blevet varetægtsfængslet mens en mentalundersøgelse er i gang. Isolation Retsplejeloven giver mulighed for to typer af isolation: fulstændig og delvis, hvor sidstnævnte betyder, at man blot afskæres fra samkvem med bestemte personer. Delvis isolation anvendes stort set ikke. Man kan desuden benytte isolation enten af efterforskningshensyn (dvs. før dom, som varetægtsfængsling), eller som disciplinær foranstaltning under afsoning (altså efter dom).

Da retsplejeloven trådte i kraft i 1919 var brugen af isolation under varetægtsfængsling nærmest en selvfølge og man anså ikke isolation som et særligt indgreb. Var der først givet tilladelse til varetægtsfængsling var det op til politiet, hvordan denne skulle finde sted. Ofte kom de tiltale rutinemæssigt i isolation i de første 14 dage, evt. hele tiden, grundet arrestlokalernes fysiske forhold. I løbet af 1960’erne begyndte holdningen til isolation at ændres, om end: “I 1970’erne blev omkring 40 % af al varetægtsfængsling tilbragt i isolation på politiets begæring.” (Wilhjelm 1991, p. 95.) I 1968 blev Strafferetsplejeudvalget nedsat med det formål at gennemgå den del af straffeprocessen, der kaldes for efterforskningsstadiet, altså det der sker før domsforhandlingerne, dvs. varetægts- og isolationsfængsling. Med reformen i 1978 blev det op til dommeren at afgøre om varetægt skulle være i isolation, men uden særlige betingelser udover “varetægtsfængslingens øjemed”, hvilket derfor ikke ændrede det store på brugen. Egentlige ændringer i lovgivningen kom først, da Folketinget i 1982 efter vedvarende kritik ytrede ønske om at begrænse brugen af isolation. Det gav sig udslag i en udvalgsbetænkning året efter, som i 1984 førte til en stramning i retsplejelovens regler. Efter denne kan man kun isolationsfængsle i forbindelse med kollusionsrisiko og i sammenhæng højest 8 uger, med mindre den potentielle strafferamme er 6 år eller mere, i hvilket tilfælde der ikke er nogen begrænsning på isolationsperioden. Ifølge retsplejeloven må isolation ikke anvendes: “såfremt formålet hermed kan tilgodeses ved mindre indgribende foranstaltninger, eller såfremt indgrebet står i misforhold til sagens betydning og den retsfølge, der kan ventes, hvis sigtede findes skyldig. Ved afgørelser om isolation skal endvidere tages hensyn til den særlige belastning, indgrebet kan medføre for sigtede på grund af dennes unge alder eller fysiske eller psykiske svagelighed.” (Betænkning nr. 1358, p. 20.) Det er løse formuleringer, men ændringen af 1984 har alligevel bevirket en ændring i brugen af isolation: “Antallet af isolationsanbringelser er nu næsten halveret i forhold til 1979 (nu ca. 1.200 tilfælde årligt), gennemsnitsvarigheden er uændret (ca. 30 dage), men der er ingen tidsbegrænsning, og der forekommer isolationsfængslinger på mere end et år.” (Wilhjelm 1991, p. 97.) Generelt er antallet af korte isolationsophold faldet, mens antallet af længere er steget. I 1988 var der 5.989 varetægtsfængslinger, heraf 22,8 % i isolation. Samme år var der 1.366 afsluttede

isolationsanbringelser, heraf 665 i 1-14 dage, 11 i 180-270 dage og to i over 271 dage. Gennemsnit: 26,9 dage. I 1997 var der 6.821 varetægtsfængslinger, heraf 16,1 % i isolation. Samme år var der 1.096 afsluttede isolationsanbringelser, heraf 466 i 1-14 dage, 11 i 180-270 dage og 8 i over 271 dage. Gennemsnit: 34,5 dage. (Alle tal fra Betænkning nr. 1358, p. 27f.) Gennemgående er der altså en stigning i antallet af varetægtsfængslinger, men færre isolationsanbringelser, der til gengæld er af længere varighed. Langt den overvejende del af sagerne drejer sig om narkotikakriminalitet. I 1989 udbad Folketinget på ny en gennemgang af reglerne om isolationsfængsling. Første del af udvalgets arbejde kom i 1994 og udvalgets konklusion lyder da: “Samlet viser undersøgelsen, at varetægtsfængsling i isolation sammenlignet med ikkeisolation indebærer en belastning og risiko for forstyrrelse af det psykiske helbred.” (Citeret i Betænkning nr. 1358, p. 9.) Der har været stærk kritik af isolationsfængsling. Der er primært to modargumenter: 1) Isolation er skadeligt for helbredet, jvf. ovenstående. 2) Isolation er at ligne med tortur, ikke bare fordi der er tale om umenneskelige forhold under fængslingen, men også fordi isolation påstås at blive benyttet som tilståelsesarrest: “Hvadenten det er hensigten eller ej, kommer isolation nemt til at fungere som pression, fordi den fængslede regner med eller måske endda får besked om, at isolationen vil blive ophævet, hvis der aflægges tilståelse, så skyldsspørgsmålet er afklaret og yderligere efterforskning overflødig.” (Wilhjelm 1988, p. 270.) På den baggrund virker det besynderligt at Danmark benytter isolationsfængsling i langt højere grad end andre europæiske lande, hvis retspraksis vi ellers gerne sammenligner os med. Adskillige lande åbner således slet ikke mulighed for isolationsfængsling, mens andre gør det i specielle tilfælde (i Tyskland eksempelvis kun for sigtede i sager om terrorisme). Kun Danmark, Norge, Sverige og Island tillader ubegrænset isolation. Under besøg i 1996 har såvel FNs Torturkomité som Europarådets Torturkomité påpeget, at Danmark ifølge deres opfattelse anvender varetægtsfængsling i isolation for hyppigt og at man burde have en øvre tidsgrænse. I Strafferetsplejeudvalgets seneste betænkning forholder medlemmerne sig

negativt til begge. Om Europarådets henvisning til Den europæiske menneskerettighedskonventions artikel tre om brugen af tortur, skriver de således i betænkningen: “at der fortsat ikke er holdepunkter for at antage, at isolation af varetægtsarrestanter inden for rammerne af retsplejelovens regler herom, generelt vil blive anset for stridende mod den europæiske menneskerettighedskonvention.” (Betænkning nr. 1358, p. 58.) Betænkningens forfattere, hvis arbejde skulle ligge til grund for en eventuel stramning af lovgivningen, kunne da heller ikke blive enige om, i hvilken grad, de ønskede at begrænse brugen af isolation. Et mindretal mente, at man burde begrænse isolation til maksimal fire måneder i sammenhæng, mens et flertal mente, at der så skulle være mulighed for forlængelse, hvis specielle forhold talte for det. Deres arbejde mundede ud i et forslag om en lovændring, der resulterede i en mindre skærpelse af reglerne for varetægtsfængsling i isolation.

Opsamlende tanker Ud fra de grundlæggende principper om en sigtets rettigheder, at ingen er skyldig før han er dømt og at en uskyldig ikke må straffes, har den danske praksis et legitimeringsproblem. Især retshåndhævelsesprincippet må anses for at være inkompatibelt med retsikkerheden. De principper, som loven opstiller, kolliderer på dette område i sådan en grad, at det synes uacceptabelt. Retspraksis og gældende retsplejelov kan derfor ikke legitimeres i en rent lovmæssig kontekst. Det er derfor interessant at se om der findes legitimeringsgrunde i filosofisk regi.

Kapitel 3. Jeremy Bentham og utilitarismen

Utilitarismen Englænderen Jeremy Bentham (1748-1832) regnes for en af utilitarismens grundlæggere. Han omtales også som en af de fremmeste indenfor den engelske nytteetik, som var inspireret af bl.a. David Hume og de franske oplysningsforfattere. Som betegnelsen antyder, er nyttetik en version af utilitarismen eftersom denne kan defineres som en filosofi, hvori “en handling etisk må bedømmes ud fra sin nytte.” (Thomassen 1997, p. 43.) For Bentham er udgangspunktet antagelsen af, at mennesket er styret af de to følelser eller oplevelser; behag og smerte, som hver især kan karakteriseres i detaljer. Af enkelt behag er der således 14 varianter (eksempelvis sansemæssigt behag, behaget ved rigdom, behaget ved fantasien etc.) og der er 12 varianter af enkel smerte (eksempelvis sansemæssig smerte, smerten over et dårligt ry, smerten over at have fjender etc.), som alle kan sammensættes til mere komplicerede oplevelser. Når mennesket i sine handlinger stræber efter behag og efter at undgå smerte, begrunder dette for Bentham det utilitaristiske handlingsprincip, som han selv definerer således: “By the principle of utility is meant that principle which approves or disapproves of every action whatsoever, according to the tendency which it appears to have to augment or diminish the happiness of the party whose interest is in question: or, what is the same thing in other words, to promote or to oppose that happiness.” (Bentham 1970, p. 11.) Dette princip får betydning som en handlingsregulator, således at den handling, man i en given situation bør udføre, er den, der maksimerer behaget og minimerer smerten. Det utilitaristiske handlingsprincip består af to dele: Det psykologiske argument, som er en beskrivelse af, hvorledes mennesker er (at mennesket vil stræbe efter den størst mulige lykke, for sig selv), ligger til grund for argumentets normative del - pligten. Pligtspørgsmålet hæver argumentet over menneskets egne interesser og fortæller hvorledes mennesket bør handle (give lykke til flest mulige). Bentham betragter menneskets interesse for lykke som en psykologisk kendsgerning og det er nu suverænens opgave at lave love, der tilgodeser denne stræben. Ovenstående fremlægning kunne godt tyde på, at Bentham foretager en naturalistisk fejlslutning ved at slutte fra er til bør, når han fremstiller menneskets natur som middel til fremmelsen af et pligtsamfund. Bentham mener dog, at både det deskriptive og det normative argument er meningsfulde, da de begge kan beskrives med de

handlingsregulerende termer ”smerte” og ”behag”. (Harrison 1983, p. 171.) Disse begreber kan også betegnes med ”disutilitet” og ”utilitet”. Det specielle ved Bentham er, at for ham kan oplevelserne af behag eller smerte kvantificeres og man kan således sammenligne forskellige oplevelser, hvis bare man tager hensyn til deres: 1) intensitet, 2) varighed, 3) sikkerhed, 4) frugtbarhed (om det medfører mere af det samme), 5) renhed (om det medfører noget uønsket) og 6) rækkevidde (hvor mange får del i det). Disse aspekter kan bruges til samlet at vurdere, om en given handling medfører mest behag eller mest smerte, da oplevelserne for Bentham tilsyneladende kan sidestilles: “Behag og smerte er positive og negative oplevelser af samme art. Smerte er så at sige negativt behag. Forskellige former for behag er i virkeligheden forskellige positive og negative mængder af den samme oplevelseskvalitet. Behag og smerte kan derfor ikke alene sammenlignes, men regnes sammen.” (Thomassen 1997, p. 44) På denne baggrund mener Bentham, at man kan opstille det som forskellige steder betegnes som enten en lykkekalkule eller en hedonistisk kalkule. Når smerte og behag kan tilskrives samme kvalitet med positivt eller negativt fortegn, kan de også umiddelbart sammenlignes med behørig hensyntagen til de førnævnte egenskaber, så man i princippet - og hvis alle faktorer er bekendt - kan beregne om en given handling vil være den etisk set korrekte at udføre. Han giver selv et eksempel: “The general tendency of an act is more or less pernicious, according to the sum total of its consequences: that is, according to the difference between the sum of such as are good, and the sum of such as are evil.” (Bentham 1970, p. 74.) På den baggrund kan man kalde Bentham for en hedonistisk utilitarist, fordi han kun opererer med én positiv værdi, nemlig lyst og alle lyster principielt set er lige gode og kan sammenlignes. Det er selvfølgelig også en begrænsning for hans teori, og hans efterfølgere - som eksempelvis John Stuart Mill - forsøgte da også af modificere teorien ved at differentiere forskellige typer af positive oplevelser (det klassiske eksempel på denne teori er “hellere en utilfreds Sokrates end et tilfreds fjols”). Desuden må man også henregne Bentham til den såkaldte handlingsutilitarisme, der kan beskrives således: “Act-utiltarianism is the view that the rightness or wrongness of an action is to be judged by the consequences, good or bad, of the action itself.” (Smart i Smart og Williams 1997, p. 9.) En handlings moralske værdi må altså bedømmes efter hvorvidt den har positive eller negative konsekvenser. Et alternativ er den såkaldte regel-utilitarisme, hvor man bedømmer hvilke konsekvenser

det har, hvis alle fulgte den regel, som lå til grund for den enkelte handling. Det kan nærmest betragtes som en slags Kantiansk udgave af utilitarisme. Bentham kalder da også sig selv for deontolog. Det betyder dog ikke, at Bentham er at betragte som andre deontologer, som f.eks. Kant. Det betyder nærmere, at det utilitaristiske princip, som tidligere omtalt, kan tolkes ud fra begreberne pligt og interesse. Pligten henviser til at det utilitaristiske princip lægger en linie for hvordan individer bør handle. Interesse henviser til at princippet forudsætter, at mennesket ifølge sin natur vil handle ud fra egne interesser, altså en beskrivelse af hvordan mennesket er. Pligten vises gennem magthaverens love der netop har til formål at maksimere lykken. (Harrison 1983, p. 264.) Retstænkning Disse grundlæggende overvejelser over den menneskelige natur og muligheden for at vurdere handlingers konsekvenser er af stor betydning for Benthams retsfilosofiske skrifter, iblandt hvilke An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (1789) regnes for at være hovedværket. Heri beskæftiger han sig med, hvorfor man skal have et retssystem og love, og hvordan disse skal praktiseres. Formålet med at have love, der begrænser borgernes handlinger, og sanktioner hvis disse love ikke adlydes, er jvf. det utilitaristiske princip at maksimere det samlede behag i samfundet: “The general object which all laws have, or ought to have, in common, is to augment the total happiness of the community; and therefore, in the first place, to exclude as far as may be, everything that tends to subtract from that happiness: in other words, to exclude mischief.” (Bentham 1970, p. 158.) Samfundet skal altså undgå onder og dette gør man ved at straffe. Men at straffe er i sig selv et onde og derfor skal man kun benytte sig af denne mulighed, hvis man derved kan undgå et større onde. Det er hovedtesen i det følgende, hvor Bentham viser, hvordan det rent praktisk skal finde sted indenfor retssystemet og hvilke forholdsregler, man bør holde sig for øje for ikke at opnå den stik modsatte effekt af hensigten; nemlig at tilføje større skade end det ellers var nødvendigt. Straffe er et nødvendigt onde og må behandles derefter. Når man skal bedømme og sanktionere overfor en handling, der overtræder loven, må man overveje under hvilke omstændigheder, handlingen er foretaget: “In every transaction, therefore, which is examined with a view to punishment, there are four articles to be considered: 1. The act itself, which is done. 2. The circumstances in which it is done. 3. The intentionality that may have accompagnied it. 4. The consciousness,

unconsciousness, or false consciousness, that may have accompagnied it.” (Bentham 1970, p. 75.) Man skal altså ikke bare bedømme selve den handling, som har fundet sted, men også den intention og det specifikke motiv, der var ophav til handlingen, samt den generelle tilbøjelighed, som dette indikerer og den mentalitet, som dette tyder på. Bentham lægger således her op til, at retssystemet primært beskæftiger sig med rationelle individer og ikke mennesker, der handler uden at være klar over konsekvenserne af deres handlinger, men også at man i bedømmelsen af den enkelte overtræder må overveje om det tyder på, at han i kraft af sin generelle disposition har begået/ vil begå yderligere kriminalitet. Lovens formål er at forhindre skade og overlast, og kun når der ikke er anden udvej, bør man ty til at straffe. Selv da bør man tage følgende forhold i betragtning: Først og fremmest skal man forhindre at forbrydelser overhovedet finder sted. Det er det præventive aspekt. Hvis en forbrydelse finder sted må man sørge for at de mulige sanktioner får forbryderen til at gøre så lille skade som muligt. (Også her forudsættes den rationelle handling samt et synligt og letforståeligt retssystem) Man må desuden sørge for at hindre forbrydelsen så lempeligt som muligt. Man kunne sagtens skabe en politistat med konstant overvågning, men dette ville være imod de overordnede utilitaristiske principper. Hvad straffen angår, så mener Bentham at dennes virkning har fire dele (Bentham 1970, p 163.): 1) “The evil of coercion or restraint”, altså smerten ved tvang eller indskrænkning; det at man hindres i at udføre det, man havde sat sig for. 2) “The evil of apprehension”, altså smerten ved at blive pågrebet og vide at man skal straffes. 3) “The evil of sufferance”, altså selve den lidelse, som straffen medfører og 4) “The pain of sympathy”, som er andres smerte over ens fængsling. Bentham har også en række overvejelser angående forholdet mellem straffens og forbrydelsens omfang. Dette indebærer bl.a. et minimumskrav: “The value of the punishment must not be less in any case than what is sufficient to outweigh that of the profit of the offence.” (Bentham 1970, p. 166.) Dette betyder, at straffens omfang må stige i takt med forbrydelsens omfang, ikke ud fra et talionsprincip om at større brøde skal medføre større soning, men ud fra princippet om, at jo større

forbrydelsens gevinst er, jo hårdere må straffen være for at virke afskrækkende. Hvis forbryderen ved, at risikoen for at blive straffet er stor, og straffen indebærer større smerte end forbrydelsens fortjeneste indebærer behag (de to kan jo direkte sammenlignes, jvf. indledningen), vil han afstå fra sin forbrydelse. Bentham åbner også op for en differentiering af straf idet han mener, at jo større fristelsen til at begå forbrydelsen er, jo mere må domstolene tage hensyn til at det er nemmere at undskylde lovovertrædelsen og derfor bør forbrydelsen straffes mildere: “So far then as the absence of any aggrevation, arising from extraordinary depravity or disposition, may operate, or at the utmost, so far as the presence of a ground of extenuation, resulting from the innocence or beneficence of the offender’s disposition, can operate, the strenght of the temptation may operate in abatement of the demand for punishment.” (Bentham 1970, p. 167.) Straffen må dog aldrig blive så mild, at det går ud over dens effektivitet. Den gevinst i lystfølelse, der ville blive resultatet, hvis straffen blev ringere end fortjenesten ved forbrydelsen, ville da nemlig få en uheldige konsekvens: Befolkningen ville ikke blive beskyttet mod kriminalitet og forbryderen ville blive straffet uden formål – stik mod hensigten. Det er et andet punkt, hvor Bentham er dybt uenig med Kant (som vi skal se senere): I begge tilfælde må forbryderen indse, at han bør straffes, men hos Bentham har forbryderen som menneske/ samfundsborger nærmest et krav på kun at blive straffet, hvis det tjener et formål. Straf for straffens skyld, som et formål i sig selv, dvs. straf der udelukkende skal opretholde et retfærdigt samfund, er således udelukket. Ifølge Bentham bør et retfærdigt samfund kun opretholdes, hvis det fører til øget utilitet. Om forholdet mellem omfanget af forbrydelsen og straffen siger Bentham generelt: “The greater the mischief of the offence, the greater is the expense, which it may be worth while to be at, in way of punishment. (Bentham 1970, p. 168.) Altså igen: jo værre forbrydelse, des hårdere straf. Men dette leder ham også ud i en række differentieringer: hvis to forbrydelser ligner hinanden, må den med de værste konsekvenser medføre den hårdeste straf, så man således tilskynder forbryderen til at vælge den forbrydelse med de mindst hårde konsekvenser. Bentham forsøger sig altså med en form for pre-prævention, som skal gælde før forbryderen planlægger sin forbrydelse og som tilsyneladende bygger på en forudsætning om et indgående kendskab til lovens finesser.

Benthams strafferetsteori bygger i høj grad på motivering af de potentielt kriminelle. Det betyder også at Bentham mener, at eftersom ikke alle reagerer ens, vil ens straf for ens forbrydelse ikke give ens effekt. Derfor må man til en vis grad straffe individuelt. Ovenstående angiver et vist minimum og maksimum for, i hvilket omfang det er tilrådeligt at straffe, hvis straffen skal have den optimale nytte. For at beregne dette introducerer Bentham nogle yderligere differentieringer, som nærmest virker som den i indledningen skitserede lykkekalkule. Man må altså i strafudmålingen tage hensyn til at det er usikkert om en forbryder bliver fanget og straffet, mens fortjenesten ved forbrydelsen er hurtig og sikker. Derfor må straffen også være højere for at opveje dette større gode ved kriminaliteten: “Whereever then the value of the punishment falls short, either in point of certainty, or of proximity, of that of the profit of the offence, it must receive a proportionable addition in point of magnitude.” (Bentham 1970, p. 170.) Lidt mere specielt er det, at Bentham også mener, at man i strafudmålingen bør tage hensyn til, hvad den anklagede tidligere har begået af lignende forbrydelser uden at blive opdaget: “To make sure of giving the value of the punishment the superiority over that of the offence, it may be necessary, in some cases, to take into account the profit not only of the individual offence to which the punishment is to be annexed, but also of such other offences of the same sort as the offender is likely to have already committed without detection.” (Bentham 1970, p. 170.) Det kan virke temmelig hårdt - og umuligt at gennemføre i praksis, selv om han siger, at man kun skal gøre det, hvis der er tydelige tegn på, at forbrydelsen er en vane el.lign. - men er selvfølgelig en nødvendig foranstaltning, hvis man virkelig skal sikre sig, at straffen er højere end udbyttet ved kriminaliteten. Panopticon En af de mest omdiskuterede dele af Benthams tanker, er ideen om et fængsel, hvor de indsatte til enhver tid er under overvågning. Bentham kaldte dette fængsel for Panopticon (fra græsk panoptés, dvs. alseende). Bentham opstiller her et alternativ til sin tids straffeanstalter med hårdt straffearbejde og andre korporlige straffe. Hans tanker vedrørende Panopticon blev fremstillet i en række breve fra 1787, samt to efterskrifter fra 1790 og 1791. Tanken bygger på, at de mest frygtindgydende midler er de fiktive. Tanken om det ukendte og usikre er den mest effektive afskrækkelse der findes. Panopticon er et cirkulært fængsel, hvor inspektøren bliver placeret således, at han har udsigt til alle cellerne. Inspektørens tårn er placeret i midten af cirkelen og bliver skjult i lyset af projektører.

Kun inspektørens silhuet er altid synlig som en mørk plet i lyshavet, så fangerne til enhver tid kan føle hans øjne. Ved at lave prøveovervågninger af nogle af de mest forhærdede fanger i en vis periode, f.eks. en dag eller længere, for derefter at minutiøst gennemgå hans forseelser, skaber man usikkerhed blandt samtlige indsatte. De kan ikke længere føle sig sikre, og til al tid forvente straf for tidligere forseelser. “It is obvious that in all these instances, the more constantly the persons to be inspected are under the eyes of the persons who should inspect them, the more perfectly will the purpose of the establishment have been attained […] this being impossible […] [den overvågede person] should conceive himself to be so.” (Bentham 1995, p. 34.) Udover det konstante opsyn skal alle cellerne være udstyret med en lytteanordning bestående af et tineller kobberrør, der går fra cellen til inspektørens rum, så enhver lyd fra cellerne kan høres. Al kommunikation er forbudt blandt fangerne. Dette forhindrer alle flugtforsøg, da disse kræver fælles planlægning. Endvidere bliver fangerne ikke mere kriminaliserede af skadelig påvirkning fra mere forhærdede kriminelle. (Bentham 1995, p.34-35.) Inspektøren får en status som alseende og althørende og fangerne er altid opmærksomme på hans tilstedeværelse. Bentham skaber herved en fiktiv gud i Panopticon. Fangerne bliver set uden at kunne se den der overvåger dem, de ser blot den mørke plet i lyshavet og hører stemmen. (Božovic i Bentham 1995, p. 11.) Bentham foreslår at et toilet, bestående af et tyndt rør, installeres i hver celle. Dette forhindrer videre kontakt mellem fanger, og hvis der kan findes kapital til det, skal der også være løbende vand i hver celle. God sanitet er opbyggelig for fængslede. (Bentham 1995, p. 37.) Ved at udruste cellerne med disse installationer, kommer de til at være i bedre stand end de fattiges huse, hvilket kan lette f.eks. dommernes sjælekval ved at sende en borger i fængsel. Bentham bruger begrebet “safe custody” om fængsling i Panopticon. Isolerer man fangerne, kan de nemlig ikke påføre hinanden skader. Den eneste form for ubehag de kan påføre andre er larm, og dette kan undgås ved at den ulydige bliver bundet og kneblet. (Bentham 1995, p.49.) Bentham beskriver i et af sine sidste breve Panopticons isolationstanke i forhold til de eksisterende nye fængslers mulige funktion således: “In the penitentiary inspection-house, the prisoners were to lie, as they were to eat, to work, to pray, and to do every thing in their cells, and nowhere else. In your house of correction, where they should lie or how they should lie, I stay not to inquire.” (Bentham 1995, p. 77.)

Rehabilitering indgår som en sekundær, men alligevel vigtig del af Panopticon. Bentham beskriver isolation som værende reformerende i sig selv. Derudover giver cellerne fangerne bedre mulighed for at få åndelig føde, da gudstjenesterne foregår i cirkelen, hvor alle har udsigt, så de kan komme til uden slåskampe eller skænderier (Bentham 1995, pp. 50-51). Men Bentham påpeger også rehabiliteringens sekundære rolle, om end kun i en fodnote: ”That of the two, example and reformation, example is the greatest object; and that in the proportion of the number of the yet innocent to that of the convicted guilty.” (Bentham 1995, p. 100.) Bentham angriber sin tids forordning om arbejde i fængslet, den daværende straffeordning i England, “The Hard Labour Bill”, som han mener fokuserer på at arbejdet skal være hårdt. Bentham påpeger, at arbejde virker rehabiliterende, især hvis det er vellidt. I Benthams forslag skal fangernes arbejdskraft udliciteres. En privat arbejdsgiver vil således finde den mest rentable form for arbejde som fangerne kan udføre. (Bentham 1995, pp. 56-57.) For at sørge for ordentlige forhold, skal fangerne få en basiskost bestående af vand og brød. Arbejdsgiveren skal ikke have lov til at sulte ulydige fanger. Udover basiskosten, kan fangerne ved at arbejde tjene til andre madvarer, så de lydige fanger får en varieret kost. (Bentham 1995, pp. 62-63.) For at arbejdsgiveren skal behandle fangerne ordentligt, bør der også være forbud mod at bruge syg arbejdskraft. Hvis en fange dør skal arbejdsgiveren idømmes bøde. Arbejdsgiveren skal også betale for evt. undvegne fanger. (Bentham 1995, p.64.) Når en fange har tjent sin straf, tilbyder “The Hard Labour Bill” at fangen får et engangsbeløb for at have mulighed for at starte på en frisk. Disse penge kan bruges til såvel gode formål som onde, men i alle tilfælde er der tale om en kortvarig hjælp. En forhenværende straffet har svært ved at finde et job. Bentham foreslår derfor at arbejdsgiveren tilbyder den løsladte at beholde sit job. Arbejdsgiveren får således billig arbejdskraft og den løsladte får en levevej. (Bentham 1995, pp. 68-69.) Varetægtsfængsel I sine breve vedrørende Panopticon kommer Bentham ind på personer, der stadig ikke er dømt. Han mener, at Panopticons isolation fjerner nogle af de problemer, der er ved fængsling i almindelige fængsler af dem, som ikke er dømt endnu og derfor muligvis er uskyldige: ”Many writers have expatiated with great force and justice, on the unpopular and unedifying cast of that undistinguishing discipline, which in situation and treatment, confounds the lot of those who may prove innocent, with the lot of those who have been proved to be guilty. The same roof, it has been said, ought not to inclose persons who stand

in predicaments so dissimilar. In a combination of inspection-houses, this delicasy might be observed without any abatement of that vigilance with regard to safe custody, which in both cases is equally indispensable.” (Bentham 1995, p. 43.) Bentham påpeger, at en varetægtsfænglet ikke bør lide mere end højst nødvendigt, derfor er isolation ikke nødvendig for en varetægtsfængslet, udover for at beskytte denne fra mental smitte fra forbrydere eller for den anklagedes sikkerhed. Den anklagede bør have mulighed for kontakt med familie og venner. Desuden skal han have mulighed for at arbejde på sit forsvar. En anklaget må ikke tvinges til arbejde, men skal tilbydes at arbejde for betaling. (Bentham 1995, p. 78.) Benthams Panopticon er et forsøg på at skabe øget utilitet, for selvom fængslet er effektivt og umiddelbart virker afskrækkende, så er det et forsøg på at humanisere straffesystemet. De fysiske lidelser som fangerne blev udsat for i de traditionelle straffesystemer, levede ikke op til Benthams ønske om at påføre mindst mulige smerte på de dømte. Dette at være afskrækkende, uden at påføre unødvendige lidelser på de indsatte, er Benthams overordnede mål. Panoptismens virkning Benthams tanker om Panopticon indskriver den franske filosof Michael Foucault i sin bog om fængselssystemets opståen og betydning i det han betegner som 16- og 1700 tallets dannelse af det disciplinære samfund. Nok anerkender Foucault, at fængselsideen for Bentham var affødt af et forsøg på at humanisere datidens straffeformer, men han mener, at den form, Panopticon har fået, gør det til det perfekte middel i hænderne på en stat, som vil disciplinere og ensrette individerne. Netop fordi de straffede bestandigt er ene og bestandigt er overvågede: “Den som befinner seg i et synsfelt, og vet det, tar innover seg øvrighetens makt. Han lar den spontant innvirke på seg, dvs. internaliserer herskeforholdet, og gjør seg til kilden for sin egen underkuelse.” (Foucault 1999, p.182.) Dannelsen af det disciplinerede samfund betyder i følge Foucault, at man går fra en negativ opfattelse af disciplin som nødvendigt for at afværge fare eller slendrian, til at opfatte disciplin positivt som en måde at optimere nytten af det enkelte individ. Disciplineringen får en opdragende funktion, hvis mål er kontrol, manipulation, ensretning og effektivitet. Denne disciplinering går selvfølgelig ikke uden om rets- og straffesystemet, for hvorfor straffe og stække en forbryder, når man i stedet kan forvandle ham til en produktiv samfundsborger? For Foucault er det imidlertid en pointe, at denne disciplinering ikke bare foregår i institutioner men er internaliseret i individerne, som han demonstrerer det i udlægningen

af Bentham ovenfor. Denne panoptisme mener han er udbredt på alle niveauer i samfundet den dag i dag: “I disiplinens tid og rom settes lov og rett mer eller mindre ut av kraft. Ved å være såpass regelbunden og instituert som den er, utgjør disiplinen en “mot-rett”. Og dersom det moderne samfunns almene juridisme setter grenser for myndighetene, bevirker dets likeledes alment utbredte panoptisme at et på samme tid veldigt og ørlite maskineri virker i motsatt retning av rettsapparatet - et maskineri som oppebærer og skjerper asymmetrien mellem øvrighet og undersåtter og gjør til skamme de optrukne grenser for øvrighetens makt. De bittesmå disiplinære metoder, dagliglivets panoptismer kan nok befinne seg under de store apparater og store politiske stridigheters nivå.” (Foucault 1999, p. 197.) Det er en ganske vidtrækkende fortolkning, Foucault foretager af Benthams fængselstanker. Man kan nok roligt afvise, at Bentham selv skulle havde forestillet sig systemets konsekvenser således, men derfor kan tolkningen jo godt være valid alligevel. Det er i al fald tankevækkende, at en tolkning som Foucaults også forklarer den rehabiliteringstanke, som også er en del af Benthams Panopticon. For ham skal fængslet jo også være et sted, hvor afsporede individer indrettes og læres ikke bare at handle indenfor lovens rammer, men også at være produktive samfundsborgere, som selv sørger for at holde sig på dydens smalle sti (internalisere disciplineringen, som Foucault ville kalde det). Bentham arbejdede i næsten tyve år for at få sit Panopticon udført i praksis, men måtte til sidst opgive drømmen, da det ikke lykkedes at få det gennemført trods ihærdig indsats. Opsummering og diskussion Benthams udlægning af straffesystemet byder på en ganske sofistikeret opfattelse af straf, som motiverer straf ud fra sociale. At straffe har et formål sålænge det bestemmes efter det utilitaristiske princip, og er altså ikke et formål i sig selv. Straffen måles således efter et samfundsmæssigt nyttehensyn og det gør straffen nuanceret og individualiseret. Straf er et nødvendigt onde, der ikke må bruges mere end højst nødvendigt, men dog stadig så meget, at det har en effekt. Måske en lidt svær praktisk balancegang, som også har ledt til den kritik, at utilitarismen i princippet kan acceptere abnormt strenge straffe for ubetydeligheder. Straffens strenghed ville givetvis betyde, at den næsten aldrig ville finde anvendelse og forbrydelsens art helt ville ophøre. Imidlertid vil den usikkerhed og det ubehag som så strenge straffe medfører, også spille med i det utilitaristiske regnestykke. Tilbage står dog den kritik, at der i den utilitaristiske teori principielt set ikke er nogen fast grænse for straffens hårdhed.

En klassisk indvending mod utilitarismen er at denne teori accepterer, at uskyldige kan ofres, så længe det maksimerer den samlede nytte, hvilket strider imod de flestes opfattelse af retssikkerhed og retfærdighed. I vores læsning af Benthams tekster har vi ikke set nogle tiltag til at forsvare denne kritik. Det kunne betyde, at Bentham ikke ser det som et problem. Han snakker da heller ikke om retfærdighed men om lykkekalkuler. Og man kan da med rimelighed stille spørgsmål ved, hvad man kan bruge retfærdighed til, hvis det ikke maksimerer lykken. Man kan imidlertid også læse et forsvar for Bentham, mod at utilitarismen skulle tillade straf af uskyldige. For det maksimerer ikke lykken at være indbygger i et samfund, der har ry for at putte uskyldige i fængsel. Det vil skabe frygt og kan derfor ikke tillades. Igen må der være tale om en balancegang, mellem hvornår fængsling af uskyldige tipper over og bliver et problem. En nærlæsning af Bentham viser da også, at han slet ikke er så firkantet som den almindelige opfattelse og kritik peger på. Noget lignende er forfattere til en nyere dansk bog om retfærdighedstænkning da også inde på, om end de stadig ikke helt formår at bortforklare det ubehagelige element af tilsidesættelse af individuelle rettigheder: “Indvendingen mod utilitarisme formuleres derfor ofte som at denne teori forlanger, at man nogle gange tilsidesætter individet til fordel for samfundet eller det fælles gode. Her skal man dog passe på. Utilitaristen mener ikke, at samfundet, som en abstrakt størrelse, er vigtigere end dets individer. Samfundets interesse er simpelthen, som Bentham siger, “Summen af de forskellige medlemmers interesser, som udgør det.” Der er således højest tale om, at ét individ tilsidesættes til fordel for andre individer.” (Holtug m.fl. 1997, p. 98.) Hos Bentham lyder citatet i sin ordlyd: “The community is a fictitous body, composed of the individual person who are considered as constituting as it were its members. The intent of the community then is, what? - the sum of the interest of the several members who compose it.” (Bentham 1970, p. 12.) Bentham opfatter jvf. ovenstående ikke samfundet som en abstrakt størrelse, men som et fællesskab af viljer. Han mener således ikke at samfundet er vigtigere end individet. Til gengæld er fleres lykke bedre end ét individs lykke. Ovenstående ændrer ikke meget på, at den generelle

kritik mod utilitarismen, og også mod Bentham, er, at den ikke tager hensyn til hverken rettigheder eller retfærdighed andet end i det omfang, hvor det kan siges at bidrage til den samlede nytte. Kritikken bygger dog på den forudsætning, at begreberne retfærdighed og rettigheder er virkelige størrelser. Bentham mener derimod at disse begreber er ”nonsens på stylter”. Man kan altså sige, at kritikken ikke er rettet mod princippet, men nærmere mod dens forudsætning. Benthams metode til at kritisere de daværende love gik netop ud på at tilbagevise, at der skulle eksistere naturlige rettigheder. Begreberne kan nemlig ikke føres tilbage til virkelige størrelser, hvorimod juridiske rettigheder kan føres tilbage til lovgiveren. Bentham rasede derfor stærkt imod de dengang nye franske frihedsrettigheder. Han ville hellere erstatte de højtflyvende ord med juridiske rettigheder. At det utilitaristiske princip bygger på smerte og behag er netop et forsøg på at få noget målbart ind i lovene. Utilitarismen har da den fordel, at den prøver at gøre retstænkningen mere klar. (Harrison 1983, p. 78.) En anden klassisk indvending mod utilitarismen er, at det er problematisk at sammenligne lykke og smerte. At sammenligne mentale oplevelser er et problem, som filosofien til stadighed arbejder med. Oplevelsen af lykke og smerte er tilsyneladende forskellig fra individ til individ (vi kan om ikke andet ikke med sikkerhed vide andet). Desuden er midlerne til for eksempel lykke normative og skifter gennem tider og kulturer. Det gør det ikke nemt for den suveræn, hvis love skal skabe den største andel af lykke. Han skal have et godt indblik i sit folks præferencer, hvilket af ovennævnte grunde må siges at være meget svært. Utilitarister er også gennem filosofihistorien blevet mere moderate på dette punkt. Et af de store problemer ved utilitarismen er folkestemningens indflydelse på strafudmålingen. Det betyder som tidligere omtalt, at individer kan ofres, men også at en domstol må tage hensyn til stemninger udtrykt i (og måske skabt af) medierne. Straffen for en forbrydelse må altså blive hårdere, hvis folket kræver det; så samfundets maksimale lykke stiger. Herved er der også åbnet op for diskrimination mellem befolkningsgrupper. Denne konsekvens gør det svært for en forbryder at gennemskue retssystemet, og derved bliver den almenpræventive effekt, som blandt andre Beccaria taler for, forkludret.

Et element i Benthams forestilling om specialprævention er forslaget om at eventuelle forbrydelser, som forbryderen kan tænkes at have begået eller forventes at ville begå, skal have indvirkning på straffen. Man kan spørge sig selv, hvordan en dommer i praksis skulle finde ud af det, det vil en forbryder vel næppe selv tilstå. Det må derfor være tænkt som en faktor, man skal lægge til straffen alt efter hvordan dommeren vurderer personen (om han ligner en vaneforbryder). Det kan hurtigt blive problematisk og strider i høj grad mod vores intuitive retsfølelse, men måske skal det nærmere ses som et udtryk for at utilitarismen er afhængig af et velfungerende opklaringssystem.

Kapitel 4. Immanuel Kant og retributivismen

Man forbinder normalt ikke Immanuel Kant (1724-1804) med retstænkning og politisk filosofi. Ikke desto mindre regnes han for en af hovedskikkelserne indenfor den retributivistiske teori. Retributivisme betyder simpelthen gengældelse. Den mest primitive udgave af denne straffeteori kaldes også lex talionis og har sine rødder i Det Gamle Testamente, hvor der står, at i tilfælde af at man påfører en anden en ulykke “skal du betale med liv for liv, øje for øje, tand for tand, hånd for hånd, fod for fod, brandsår for brandsår, flænge for flænge, skramme for skramme.” (2. Mos. 21, 24-25.) Retributivisme som retsfilosofi er ikke det samme som hævn. Gengældelse skal forstås sådan, at hvis nogen har begået en forbrydelse eller krænket en ret, skal de straffes. Udgangspunktet er en tro på, at der findes umistelige menneskelige rettigheder eller at der findes pligter som må behandles som ukrænkelige: “The demand for punishment as retribution [...] grows out of respect for the law (not simply oneself), the demand that attacks against the law (not simply against oneself) be taken seriously, and the belief that the only morally acceptable way to deal with such attacks is in terms of a theory based on justice or respect for rights (and not utility) as a primary value.” (Murphy og Coleman 1984, p. 126.) Disse tanker udvikler Kant i Die Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, som udgør første del af Die Metaphysik der Sitten, der udkom i 17971. Heri bygger han videre på tanker om mennesket som fornuftsvæsen og det deraf afledede kategoriske imperativ, som han fremkom med i Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (1785) og som vi også vil benytte her2. Desuden vil vi kort komme ind på nogle tanker fremsat i et andet af Kants hovedværker på det moralfilosofiske område, Kritik der praktischen Vernunft (1788)3. Vi indleder med at redegøre for moralfilosofien og bevæger os dernæst frem til den deciderede retsfilosofi. Pligten I Grundlæggelse af sædernes metafysik indleder Kant med sin opfattelse af hvad det vil sige at handle
1 2

Læst i engelsk oversættelse, The Metaphysics of Morals (1991). Læst i dansk oversættelse, Grundlæggelse af sædernes metafysik (1999). 3 Læst i dansk oversættelse, Kritik af den praktiske fornuft (2000).

moralsk korrekt og hvordan det kan afgøres. Han beskriver bogens formål således i forordet: ”Sigtet med nærværende ”Grundlæggelse” er da blot at opspore og fastslå moralitetens øverste princip, hvilket udgør en afrundet og fra alle andre sædelige undersøgelser adskilt opgave.” (Kant 1999, p. 37.) Første kapitel hedder Overgang fra den almindelige sædelige fornuftserkendelse til den filosofiske og pointen er, at det almindelige menneske har en egen moralsk opfattelse uafhængigt af filosofiens arbejde. Det hedder her, at det absolutte bedste må være en god vilje. Fornuften er også god at have men ikke altid. Fornuften er en praktiske evne og den evner ikke at lede viljen fuldstændigt. Som praktisk evne har fornuften dog en vis indflydelse på viljen. Fornuftens mål må da være at frembringe en vilje, der ikke er et middel, men er et gode (et mål) i sig selv (Kant 1999, p. 43.). Som tidligere omtalt er mennesket godt klar over, hvad en god vilje vil sige. Kant vil derfor ikke belære sin læser om det men blot afklare begrebet. Dette gør han via et andet begreb, nemlig begrebet pligt, som han opridser gennem tre trin: Første trin er at pligt kan beskrives som en handling, der udføres efter en maksime uden at skele til egne tilbøjeligheder eller ønsker. Som eksempel nævner Kant, at det er en pligt at være godgørende og hjælpe de trængende. Gør man det imidlertid fordi man føler en tilfredsstillelse ved at hjælpe andre, er det ikke en moralsk handling, selvom den har gode konsekvenser. En handling er først moralsk, når den udføres af pligt. Andet trin drejer sig om den gode vilje: ”[…] en pligthandlings moralske værdi ligger ikke i det mål, der skal nås med den, men i den maksime ifølge hvilken den er besluttet; den afhænger altså ikke af virkeliggørelsen af handlingens genstand, men blot af princippet for den villen, ifølge hvilket handlingen er udøvet, uanset hvad der måtte være begæringsevnens genstand.” (Kant 1999, p. 48.) I tredje trin redegør Kant for selve begrebet pligt: ”Pligt er en handlings nødvendighed betinget af agtelse for loven”. (Kant 1999, p. 49) Det er altså agtelsen for loven, der skal drive værket, ikke tilbøjeligheder og ønsker, og det skal gøres af nødvendighed. De tre trin definerer sammen pligten som en handling, der isolerer tilbøjelighedens indflydelse, så der ikke bliver andet tilbage end loven (der objektivt bestemmer viljen) og den rene agtelse, der er subjektiv. Kant har indtil videre redegjort for pligtbegrebet og dermed hvad der kan siges at være moralsk rigtigt. Nøglebegreberne er pligt, agtelse, love, fornuft og den gode vilje. Det har ført ham til

at præsentere begrebet maksime, der er viljens subjektive handlingsprincip; en slags motivation for handlingen. Det er som sagt maksimet, der gør handlingen moralsk rigtig eller forkert. Kant kan altså ikke betragtes som konsekvensetiker (hvor man regner en handling for god, hvis den har gode konsekvenser), men er snarere sindelagsetiker, dvs. at han regner den handling for god, som er udført i overensstemmelse med pligten. På samme vis skelner man mellem deontologisk og teleologisk etik. Førstnævnte er pligtlære, hvilket er Kants standpunkt, sidstnævnte er formålsetik, hvilket man traditionelt tilskriver utilitarismen. Ydermere kan man kalde Kant for regeldeontolog, fordi pligten ifølge ham består i at man handler efter bestemte regler (Thomassen 1997, p. 118.). Kant kommer ikke i Grundlæggelse af sædernes metafysik med en egentlig kritik af konsekvensetikken, men i det lidt senere værk Kritik af den praktiske fornuft, kommer han med en kritik, der udmærket kan læses som et angreb på en nytteorienteret etik som eks. utilitarismen. Kant mener nemlig her, at man godt kan lægge nytte eller sansemæssig nydelse til grund for en moralsk dom (som Bentham, når han mener, at man må fremme det fælles bedste i form af lyst og fravær af smerte). Problemet med sådanne domme er dog, at de aldrig kan blive universelle og nødvendige, fordi de ikke bygger på fornuften, pligten og det kategoriske imperativ, men derimod på sanserne: “Lyksalighedsprincippet kan ganske vist afgive maksimer, men aldrig sådanne, som er egnede som love for viljen, end ikke selv om man satte den almene lyksalighed som mål. For da erkendelsen af denne beror på lutter erfaringsdata, og enhver dom herom i høj grad afhænger af den enkeltes mening, så kan dette princip nok give generelle regler, men aldrig universelle regler, altså give regler, der som oftest i det store og hele er rammende, men ikke regler der til hver en tid må være nødvendigt gældende; følgelig kan man ikke basere nogen praktisk lov på dette princip.” (Kant 2000, p. 41.) Indvendingen skal selvfølgelig ses i lyset af, at Kant mener, at hans egen teori er nødvendig og gælder alle fornuftige viljer. Han er nok klar over, at vi i mangt og meget lader os lede af det, han kalder et “lyksalighedsprincip”, altså at vi søger at fremme egen lykke, men dette er bare ikke nok, hvis vi vil handle moralsk - og det mener Kant er nødvendigt, hvis vi vil leve i et samfund - dertil kræves nødvendighed og pligt. Imperativet er den objektive lov Efter at have beskrevet begrebet pligt går Kant over til at fastlægge den praktiske lov, det objektive handlingsprincip, der skal styre vores handlinger. Dvs. det princip som fornuften skal lægge til grund

for den rette handling. Hans første bud lyder således: ”[…] jeg skal aldrig handle anderledes, end at jeg også kan ville, at min maksime skal blive en almengyldig lov.” (Kant 1999, p. 51.) For at understrege lovens almengyldighed omskriver han imperativet til: ”[…] handl som om maksimen for din handling gennem din vilje skulle blive en almengyldig naturlov.” (Kant 1999, p. 78.) Dette objektive princip er det Kategoriske Imperativ. Et imperativ er en lov af formen ”skal”, eller ”bør” og indikerer dermed, at imperativet bygger bro mellem viljen og fornuften. I Kants moralforståelse er love nødvendige, da mennesket ikke af sig selv nødvendigvis handler moralsk. Imperativet skal derfor være af en form der byder fornuften at følge det. At det er kategorisk, betyder at det skal vælges af pligt og ikke efter ønsker og tilbøjeligheder, dvs. det er tvingende for viljen, der jo ikke altid er helt god af sig selv, men som kan tvinges via fornuften til at vælge de rigtige maksimer og dermed gøre moralsk rigtige handlinger. ”Viljen forstås som en evne til at bestemme sig selv for handling i overensstemmelse med forestillingen om visse love. Og en sådan evne kan kun forefindes i fornuftsvæsner.” (Kant 1999, p. 86.) Kant mener at mennesket/ fornuftsvæsner eksisterer som et formål i sig selv: ”Jeg hævder da, at mennesket og i det hele taget ethvert fornuftsvæsen eksisterer som mål i sig selv, ikke blot som middel til vilkårlig brug for denne eller hin vilje; tværtimod må det i sine handlinger, både når de er rettede mod det selv og mod andre fornuftsvæsner, altid tillige betragtes som mål.” (Kant 1999, p. 87.) Distinktionen mellem mål og midler er meget vigtig. Den leder også frem til distinktionen mellem hypotetiske og kategoriske imperativer: ”Det, der tjener som objektiv grund for viljens selvdetermination, er målet; og hvis dette er givet af den blotte fornuft, så må det gælde ligeligt for alle fornuftsvæsner. Det, der derimod blot ligger til grund for muligheden af en handling, hvis virkning er målet, kaldes midlet. En begærings subjektive grund er drivkraften, den objektive grund for en villen motivet; heraf forskellen på subjektive mål, der beror på drivkrafter og objektive mål, som afhænger af motiver, der gælder for alle fornuftsvæsner.” (Kant 1999, p. 86.) De relative mål, dem der er midler til opfyldelsen af et subjektivt ønske, danner kun et grundlag for hypotetiske imperativer. Derimod mener Kant at der findes noget, der er godt i sig selv - et mål i sig selv. Det er mennesket og det må det kategoriske imperativ tage højde for.

Mennesket som formål i sig selv er en del af hver persons selvforståelse. Derfor må man handle efter denne overbevisning, der således både er subjektiv og objektiv. Det leder Kant frem til det praktiske imperativ: ”Handl således, at du altid tillige behandler menneskeheden, såvel i din egen person som i enhver andens person, som mål, aldrig blot som middel.” (Kant 1999, p. 88.) Det praktiske imperativ ligger til grund for det kategoriske imperativ og er således det moralske ideal - et ideal der findes i ideen om formålenes rige. Formålenes rige er et tænkt rige af fornuftsvæsner - et rige der er skabt af fælles love. Medlemmerne er alle underkastede loven om ikke at betragte hinanden som midler men som mål. Medlemmerne er samtidig også oversåtter, dvs. lovgivere. Disse handler ikke efter pligt, for hos overhovedet svarer deres natur til de objektive principper, hos dem er der ingen vilje der skal tvinges - de er gode i sig selv. Hvervet som oversåt beskriver Kant således: ”Men lovgivningen må findes i ethvert fornuftsvæsen og kunne udgå af dets vilje ifølge princippet om ikke at handle efter nogen anden maksime, end at den også er forenelig med almengyldig lov […].” (Kant 1999, p. 95.). Formålenes rige er altså en utopisk idealtilstand, på samme måde som ideen om samfundspagten. Det er en ide der skal bruges til hjælp for teorien, og er ikke et konkret mål, som samfundet kan opnå. Det leder Kant frem til den tredje og sidste beskrivelses af viljens princip det kategoriske imperativ: ”[Handl således] at viljen i kraft af sin maksime tillige kan betragte sig selv som alment lovgivende.” (Kant 1999, p. 95.) Hvis ikke maksimet stemmer overens med viljen (som for eksempel hos en oversåt), må handlingen udføres af pligt. Mennesket har altså et valg, dvs. viljen er fri. Det er det, som Kant kalder for Viljens Autonomi og det er et grundliggende princip for moralen. ”Viljens autonomi er dens evne til at være sin egen lov”. (Kant 1999, p. 103.) Princippet bliver ikke synderligt begrundet, men forudsættes som grundlag for moralen. Kant gør dog opmærksom på, at en fri vilje og tvingende love ikke står i modsætning til hinanden selvom vor intuition siger det. ”Men sætningen: viljen er i alle handlinger sin egen lov, udtrykker kun princippet om ikke at handle efter andre maksimer end dem, der også kan have sig selv til genstand som almengyldig lov. Men dette er netop formlen for det kategoriske imperativ og sædelighedens princip; altså er en fri vilje og en vilje der står under sædelige love, et og det samme.” (Kant 1999, p. 112.)

Kants retsfilosofi Formålet med et retfærdigt samfund er for Kant at undgå en tilstand af krig og vold. Han mener, at mennesket har én medfødt naturlig rettighed, nemlig handlefrihed: “Freedom (independence from being constrained by another’s choice), insofar as it can coexist with the freedom of every other in accordance with a universal law, is the original right belonging to every man by virtue of his humanity.” (Kant 1991, p. 63.) Helt generelt kan man derfor sige, at enhver handling, som ikke begrænser andres tilsvarende frihed, kan regnes for at være korrekt. Imidlertid er mennesket disponeret til at handle for sit eget bedste, hvorfor et samfund uden nogen regulativer til at kontrollere adfærden, vil udarte sig til vold og undertrykkelse. Mennesket er nok et rationelt væsen, der kan genkende den fornuftige handlemåde, men det må anspores og der kommer lovgivningen ind. Retsfilosofien handler altså for Kant om hvornår en retsorden er nødvendig, fordi han mener, at det er nødvendigt med visse repressive midler for at forhindre, at menneskene handler egoistisk og uden hensyn til den fornuftige - rigtige - handling. Kant tager sit udgangspunkt i tanken om en samfundskontrakt, som det også kendes fra eksempelvis Rousseau og Hobbes. Forestillingen er ikke, at der engang i fortiden er blevet opstillet en kontrakt mellem en gruppe mennesker om at indgå i et samfund. Samfundskontrakten skal snarere forstås som en måde at anskueliggøre, hvordan samfundet er bygget op, hvilke krav det opfylder og hvilke betingelser det stiller, for de mennesker som til sammen udgør samfundet. For Kant er samfundsdannelsen en nødvendighed for at kunne leve fredeligt sammen, da det ligger i menneskets natur at handle uden omtanke for andre end sig selv, hvis ikke det får påbud eller lignende fra andre. Samfundet udgøres altså for Kant af en sammenslutning af mennesker “that, because they affect one another, need a rightful condition under a will uniting them, a constitution (constitutio), so that they may enjoy what is laid down as right.” (Kant 1991, p. 123.) Samfundet rummer nødvendigvis en række indskrænkninger af den enkeltes frihed, således at alle til gengæld kan leve i fred og nyde de rettigheder, som tilkommer dem. Man kan derfor kort beskrive Kants opfattelse således: “Retten er ifølge et fornuftsbegreb en frihedsindskrænkning for at beskytte friheden efter strengt almengyldige love.” (Höffe 1993, p. 216.) I en naturtilstand, hvor hver mand opfører sig, som han finder for bedste, hersker der ikke nødvendigvis uretfærdighed, men det er alligevel en tilstand, der kan karakteriseres som værende uden retfærdighed. Kant skriver: “individual men, peoples, and states can never be secure against violence

from one another, since each has its own right to do what seems right and good to it and not to be dependent upon another’s opinion about it.” (Kant 1991, p. 124.) Med statsdannelsen er vi også fremme ved et af de vigtigste argumenter for at straffe: Begår man en forbrydelse, gør man ikke bare skade på andre, man bryder også den kontrakt man implicit har indgået med alle andre medlemmer af samfundet og man har derfor heller ikke længere de krav eller rettigheder, der følger med som fuldgyldigt medlem af samfundet. Hvis man begår en forbrydelse, mister man således ifølge Kant sin værdighed som borger og kan ikke længere forvente at skulle behandles som et mål (som et menneske), men blot som et middel (som et redskab/ værktøj), og man må derfor regne med at blive straffet: “Certainly no man in a state can be without any dignity, since he at least has the dignity of a citizen. The exception is someone who has lost it by his own crime, because of which, though he is kept alive, he is made a mere tool of another’s choice (either of the state or of another citizen). Whoever is another’s tool (which he can become only by judgment and Right) is a bondsman (servus in sensu stricto) and is the property (dominium) of another, who is accordingly not merely his master (herus) but also his owner (dominus) and can therefore alienate him as a thing, use him as he please (only not for shameful purposes) and dispose of his powers, though not of his life and members.” (Kant 1991, p. 139.) At bryde loven og begå en forbrydelse betyder altså at man mister retten til at være borger i samfundet, med de rettigheder dette ellers medfører. Af forbrydelser skelner Kant mellem private og offentlige, hvor sidstnævnte er den type lovbrud, som også berører/går ud over andre samfundsborgere og dermed det fælles bedste. Disse kan igen opdeles efter årsag: “They can be divided into crimes arising from a mean character (indolis abiectae) and crimes arising from a violent character (indolis violentae).” (Kant 1991, p. 140.) Magthaveren i samfundet har ret til at påføre et medlem smerte, såfremt denne har begået en forbrydelse. Men det er vigtigt for Kant - og retributivismen - at pointere, at det kun er en begået forbrydelse, der kan legitimere straf. Kant pointerer ligeledes, at det kun er forbrydelsens karakter, der kan være bestemmende for straffens omfang. Enhver forestilling om almenpræventive forholdsregler i strafudmålingen er altså fuldstændig udelukket for Kant, da disse netop indebærer strafudmåling hvilende på ydre omstændigheder (såsom retsfølelse og afskrækkelse) og ikke på selve handlingen. (Kant nævner ikke utilitarismen i sin kritik, men han omtaler andetsteds Beccaria, så han kender i hvert

fald præventionstanken herfra). Kant skriver direkte at en straf: “can never be inflicted as a means to promote some other good for the criminal himself or for civil society. It must always be inflicted upon him only because he has committed a crime. For a man can never be treated merely as a means to the purposes of another or be put among the objects of rights to things: His innate personality protects him from this, even though he can be condemned to loose his civil personality. He must previously have been found punishable before any thought can be given to drawing from his punishment something of use for himself or his fellow citizens.” (Kant 1991, p. 140f.) Dette krav til strafferetten er for Kant uomgængeligt, og han kritiserer derfor enhver forestilling om at det kan være legitimt at straffe en uskyldig for det fælles bedste, at man straffer yderligere på grund af en præventiv tankegang eller at det kan være tilladeligt at mildne en skyldigs straf for at opnå et større gode. Indbygget i hele retributationstanken hos Kant er, at én forbrydelse har én tilsvarende straf og hverken mere eller mindre. Den betingelse er simpelthen grundpillen i vores menneskelighed og betingelsen for retfærdighed. “For if justice goes, there is no longer any value in men’s living on the earth.” (Kant 1991, p. 141.) Denne forestilling går på tværs af alt man kender fra eksempelvis utilitarismen, hvor man straffer med et bestemt formål og ikke blot for at opretholde retfærdigheden. I det tidligere værk, Kritik af den praktiske fornuft er denne holdning dog modificeret. Her skriver Kant, at der til en moralsk lov også hører strafværdighed. Lyksalighed (forstået som en slags resocialisering) hører ikke automatisk med til en straf, men en straf kan dog godt rumme dette, hvis man bare er opmærksom på, at det vigtigste er straffen og retfærdigheden. Først når den retfærdige straf er på plads, kan man overveje at indlemme noget i straffen, der kan komme den straffede til gode. Kant giver altså her mulighed for, at man godt kan forsøge at bringe den straffede på bedre tanker og tilbage i samfundet, bare årsagen til straffen alene er retfærdighed og ikke forbedring eller prævention eller andet: “Nu kan man på ingen måde forbinde straf som sådan med anpart i lyksaligheden. For selv om den, der straffer, vel samtidig kan have den venlige hensigt også at lede straffen mod et sådant mål, så må den imidlertid først retfærdiggøres som straf, dvs. som et i sig selv rent onde, således at den straffede, hvis det blev derved, og han ikke kunne se nogen skjult gunst bag denne tugtelse, selv måtte indrømme, at han fik som fortjent, og at hans lod var fuldt ud passende i forhold til det, han havde gjort. I enhver straf som sådan må der først og fremmest være retfærdighed, og denne er det

væsentligste i dette begreb. Den kan imidlertid også være forbundet med venlighed; men den, som er blevet straf skyldig som følge af sin adfærd, har ikke den mindste grund til at gøre regning herpå.” (Kant 2000, p. 42.) Straffen er altså det vigtigste og for Kant er det ikke engang tilladeligt at eftergive en dømt dele af sin straf, hvis han til gengæld indvilliger i at deltage i farlige medicinske eksperimenter til gavn for menneskeheden. Det ville være et eksempel på utilladelig slækkelse af retfærdigheden, som Kant selv nævner. Kants opfattelse af, at retfærdigheden må ske fyldest, hvis der skal være nogen mening med livet, fører ham også til tankeksperimentet om, at selv hvis et samfund beslutter at opløse sig selv, så må dets sidste handling være at henrette eventuelle fængslede mordere! For Kant bør grundlaget i den offentlige straffeproces være retributationstanken. Dvs. gengældelse ud fra et vægtskålsprincip, hvor en forbrydelse på den ene side må opvejes af en tilsvarende straf på den anden side, “no more to one side than to the other.” (Kant 1991, p. 141.) Det man gør mod andre, gør man mod sig selv, er grundtanken i straffesystemet og udmålingen af straf: “But only the law of retribution (ius talionis) - it being understood, of course, that this is applied by a court (not by your private judgment) - can specify definitely the quality and the quantity of punishment; all other principles are fluctuating and usuited for a sentence of pure and strict justice because extraneous considerations are mixed into them.” (Kant 1991, p. 141.) Som det fremstilles her er fordelene ved retributivismen, at den er en absolut målestok for straf. Man undgår for så vidt værdi- og moraldomme, der kan ændres med tider og sæders skift og som kan medføre uretfærdige domme. I stedet har man ét universelt princip efter hvilket man - i det mindste teoretisk set - aldrig er i tvivl om hvilken straf, der skal bringes i anvendelse. Kant mener altså selv at hans straffesystem er universelt og normfrit. Alligevel mener han dog tilsyneladende, at der er tilfælde, hvor man må differentiere, nemlig når straffens art ikke direkte fremgår af forbrydelsen. Man kan jo ikke give igen med samme mønt, når forbrydelsen er eksempelvis en fornærmelse. I stedet må man benytte bødestraf. Men eftersom økonomisk sanktion ikke vil ramme alle lige hårdt, må omfanget individualiseres, så straffens virkning bliver den samme. Det fremgår ikke, hvordan han mener, at det rent praktisk kan lade sig gøre i de mange tilfælde, hvor straffen ikke afspejler forbrydelsen. I et efterskrift til bogen nævner Kant et par eksempler: Hvis man begår voldtægt eller pæderasti

skal man kastreres og hvis man begår noget umenneskeligt (“bestiality”), skal man forvises for bestandigt fra samfundet, fordi man dermed ikke længere er værdig til at høre med (Kant 1991, p. 169.). I tilfældet mord er det nemt nok; der mener Kant selvfølgelig, at man må bøde liv for liv, men derudover er det svært at se, hvordan man skal fastsætte straffen. Kant nævner dog endnu et tilfælde, nemlig tyveri, der skal straffes med fratagelse af retten til ejendom, hvilket medfører, at forbryderen tvinges til at arbejde for staten under et fængselsophold: ”Whoever steals makes the property of everyone else insecure and therefore deprive himself (by the principle of retribution) of security in any possible property. He has nothing and can also acquire nothing; but he still wants to live, and this is now possible only if others provide for him. But since the state will not provide for him free of charge, he must let it have his powers for any kind of work it pleases (in convict or prison labour) and is reduced to the status of a slave for a certain time, or permanently if the state sees fit.” (Kant 1991, p. 142.) Ud fra denne tankegang er det heller ikke så besynderligt, at staten ifølge Kant, som før nævnt, har ret til at straffe en borger med døden, hvis denne har myrdet. Eftersom der ikke findes nogen ligheder mellem død (forbrydelsen) og levende (forbryderen der skal straffes), kan der kun undgældes for mord med ens eget liv. Henrettelse er da for Kant også det mest ærefulde frem for at skulle i fængsel eller udføre strafarbejde, hvilket han ser afspejlet i følgende forhold: “Moreover, one has never heard of anyone who was sentenced to death for murder complaining that he was dealt with too severely and therefore wronged; everyone would laugh in his face if he said this.” (Kant 1991, p. 143.) Der er kun et enkelt tilfælde, hvor man kan tillade at afvige dødsstraf for mord, nemlig hvis antallet af henrettelser vil gå så alvorligt ud over statens indbyggertal, at man må ty til andre straffeformer. Ifølge den utilitaristiske italienske retsfilosof Cecare Beccaria kan dødsstraf ikke tillades. Han mener nemlig, at det ville kræve, at dødsstraf skulle være en del af samfundskontrakten, hvilket ikke kan lade sig gøre, da ingen ville tillade sin egen død: “Har der nogensinde været nogen som har villet overlade andre mennesker en ret til at slå ham selv ihjel?” (Beccaria 1998, p. 102.) Det argument mener Kant er vrøvl og sofisteri: “No one suffers punishment because he has willed it but because he has willed a punishable action; for it is no punishment if what is done to someone is what he wills, and it is impossible to will

to be punished.” (Kant 1991, p. 143f.) Kants argument går ud på, at den person, der er med til at lovgive ikke er den samme person, som straffen rammer, også selvom de to er samme menneske. Med andre ord mener Kant, at der ikke er tale om, at en person vil at han skal straffes (for så vil der ikke være tale om en straf), men at personen vil en strafbar handling. Det kan måske ses som et eksempel på, at Kant mener, at forbryderen selv indirekte har indvilliget i sin straf idet han udfører handlingen efter et universelt maksime. Det skal ikke forstås således at forbryderen dermed vil straffes, men at det er indlysende rigtigt at straffe ham. Det kan dog diskuteres hvorvidt Kants kritik er holdbar. Beccarias argument er ikke; at man vil straffes, men om hvad man vil og kan afgive i en samfundskontrakt. Han mener ikke at det giver mening at afgive det største gode af alle, livet. Samlet kan man sige, at Kants forestillinger om moral og retsorden udgør to forskellige aspekter af de regler, der skal kontrollere eller vejlede den menneskelige opførsel. Retslæren drejer sig nemlig om love om ting, som det er muligt at have en ydre lovgivning for, mens moralen alene afgøres af pligten, dvs. intentionen. Moralen baserer sig altså, med den svenske retsfilosof Gunnar Aspelins ord, ikke på noget ydre: ”Till skillnad från de etiska normerna, där handlingarna inte bestämmas av ett yttre tvång utan av subjektets medvetande om pliktens ide, alltså av en inre nödvändighet.” (Aspelin, p. 15.) De etiske normer afgøres af det kategoriske imperativ. Man handler ud fra et maksime, som kun har subjektiv gyldighed. Men det kan universaliseres og få gyldighed for andre. Som fornuftsvæsen er man forpligtiget til at universalisere sine handlinger og pligten bliver derfor også en prøvesten for den gode handling. Man kan derfor også tale om, at man begår en overskridelse, eller ligefrem en forbrydelse, hvis ikke man handler i overensstemmelse med pligten: ”An unintentional transgression which can still be imputed to the agent is called a mere fault (cipla). An intentional transgression (i.e., one accompagnied by consciousness of its being a transgression) is called a crime (dolus).” (Kant 1991, p. 50.) Den objektive og samfundsskabte lovgivning kan imidlertid kun dreje sig om ydre ting. Den kan ved straf eller belønning anspore folk til at handle rigtigt, men selve moralen er noget indre. Det kan derfor også være svært at bedømme om en handling er begået i overensstemmelse med pligten eller ej. Kant har dog nogle overvejelser, som tyder på, at han mener at man bør tage det med i betragtning.

Han skriver om en rosværdig handling, at den er så meget mere dadelværdig, hvis den er udført af pligt under store forhindringer, mens en overskridelse eller forbrydelse må vurderes hårdere, hvis den er udført i bevidsthed om, at det ikke var korrekt: ”On the other hand, the less the natural obstacles and the greater the obstacles from grounds of duty, so much the more is a transgression to be imputed (as culpable). Hence, the state of mind of the subject, whether he committed the deed in a state of agitation or with cool deliberation, making a difference in imputation, which has results.” (Kant 1991, p. 53f.) Opsummering og diskussion For retributivismen er straffen en nødvendighed, der skal sikre retfærdigheden. Således er straffen et mål i sig selv og ikke middel til andre samfundsmæssige mål: “It is not that we are justified in punishing an offender, that we have a moral right to do so but may, without moral failing, choose not to exercise it. Rather we have a categoriacal obligation to impose a certain penalty: it would be wrong not to impose it.” (Honderich 1970, p. 12.) En af de store fordele ved Kants teori er, at den bygger på absolutte regler/ principper. Det kategoriske imperativ er således bindende for alle fornuftsvæsener, netop fordi det er afledt af fornuften selv. Har man først indset, hvordan man handler i overensstemmelse med fornuften, må man også gøre det. Hermed bliver handlingerne nødvendige. Accepterer man argumentet, kan man ikke bare følge reglerne en gang imellem, når det passer en. Man må acceptere, at det kategoriske imperativ er gyldigt til alle tider. En anden positiv ting ved teorien er, at den giver et præcist princip for hvordan straffen skal udmåles. Men som vi har set tidligere i kapitlet, skaber selv dette princip praktiske problemer for visse forbrydelser. Men stadig kan man sige, at selve strafudmålingen siger sig fri fra påvirkninger af folkestemninger, i modsætning til utilitarismen, der netop inddrager andres opfattelser som grundlag for strafudmålingen. Det retributivistiske princip fortæller derimod ikke noget om hvorvidt en handling er moralsk rigtig eller forkert. En moralsk handling skal dømmes efter det kategoriske imperativ. Ifølge Kant gør dette imperativets universaliserbarhedsprincip at en handling har samme moralske værdi til alle tider. Stillet over for, at man tidligere har haft andre normer end nu, må Kant derfor mene, at de nok

universaliserede deres handlinger, men ikke korrekt, fordi de ikke besad den rette viden. At handle moralsk kræver altså viden og indsigt. Hvis Kant ikke mener, at en amoralsk handling er et udtryk for en fejlslutning, må man med rette kritisere ham for ikke at tage højde for at et samfunds normer ændrer sig. At handle efter en maksime om at ens handling skal kunne være almengyldig lov giver derfor vidt forskellige udkast alt efter omstændighederne. Det kan derfor ikke siges at være helt neutralt, men er stadig udtryk for en normativitet i samfundet. Retssystemet dømmer ikke moralsk, da det for en dommer ikke er muligt at kende forbryderens handlingsmaksime. Her dømmes på handlinger og konsekvenser og ikke på intentionerne. Man er dermed moralsk skyldig ved tankens undfangelse, mens den juridiske dom først kan fældes ved en domstol. Skyld og jura er altså ikke kædet ubrydeligt sammen. Der kan da eksistere skyld og retfærdighed udenom systemet, da dette er ideer (fiktive størrelser ville Bentham nok sige). Kant-oversætteren Tom Bøgeskov forklarer forskellen på den moralske og den juridiske dom i sin indledning til Grundlæggelse af sædernes metafysik: “frihedslovene [opdeles] eksplicit i moralske love, som byder en pligthandling og samtidig sætter selve pligten som handlingens motiv, og juridiske love, der ligeledes byder en pligthandling, men er indifferente med hensyn til motivet.” (Kant 1999, p. 25.) Pligtlæren og den juridiske domstol (hvis formål er at opretholde friheden i et civilt samfund) er altså to forskellige størrelser, hvoraf den ene (de moralske love) forudsætter de juridiske love. Dvs. at retsordenen muliggør at man kan leve i frihed. Det er derfor ikke en forbrydelse ikke at handle efter det kategoriske imperativ, det er blot ikke den rigtige handlemåde moralsk set. Derimod er det en forbrydelse ikke at adlyde retten, fordi man da forhindrer andres mulighed for at udfolde sig frit, og dermed også deres mulighed for at handle moralsk korrekt. Ethvert fornuftsvæsen har da frihed til at handle og handler moralsk korrekt, hvis det handler i overensstemmelse med pligten. Et retfærdigt samfund sørger for at alle er frie til at handle og straffer derfor de, som handler således, at de forhindrer andres frihed. Derimod straffer man ikke amoralsk opførsel etc. Med mindre altså, at det vil have indvirkning på andres frihed. Man kan således hævde, at skelnen mellem moral og jura udvander Kants billede af retfærdighed. For det første byder Kants moral os ikke at dømme efter konsekvensen, men efter den gode vilje, hvorimod retssystemet skal dømme efter handlingen. Hvordan udøves så retfærdighed for

moralsk forkerte handlinger? De juridiske domme bygger blot på en normativ straffelov og kan vel ikke udelukkende skabe en retfærdig verden. Svaret på dette kunne være, at den juridiske retfærdighed nok skal forstås som en sikring for at det kun er de skyldige der skal straffes. De moralske domme må fældes et andet sted. Kants retsfilosofi har to kardinalpunkter, der i praksis ender med at begrænse hinanden: At kun den straffes, som kendes skyldig ved dom, samt at alle skyldige skal straffes. Begge principper er lige vigtige for at retfærdigheden kan ske. Det er oplagt, og må også have været det for Kant, at ikke alle forbrydelser opklares og dømmes. Tværtimod kunne man sige, at hvis det skal sikres, at alle skyldige får deres dom, vil det også gå ud over nogle uskyldige. Hvis man derimod sætter det første princip højest, må der nødvendigvis gå nogle skyldige fri. Når man læser Kant kan man godt få den tanke, at han mener, at retfærdigheden sker uafhængigt af den juridiske dom. Skylden afgøres jo heller ikke i en retssal, men er givet ved selve handlingen og dens intentioner. Det udgør et praktisk problem med Kants forudsætning om at alle skyldige skal straffes. Et retssystem kan ikke udelukke at nogle dømmes selv om de ikke skyldige og dermed heller ikke at skyldige går fri. En fordel ved Kants retributivisme er at straffen er forståelig og acceptabel selv for forbryderen. Han ved, hvordan han vil blive straffet, og han ved, at han kun vil blive straffet for det han har gjort og ikke andet. Noget for noget (jvf. diskussionens start). Straffen er selv for forbryderen indlysende retfærdig, da han blot får tilbage med samme mønt. Kant siger selv at forbryderen ikke direkte har valgt straffen men den strafbare handling. (Kriminaliteten er dog kun et valg, hvis forbrydelsen ikke er en fejlslutning, men en bevidst kriminel handling). Kants kategoriske opfattelse af hvad der er moralsk rigtige handlinger kan imidlertid bringe agenten ud i absurditeter. I et essay kaldet ”On a supposed Right to Lie from Altrustic Motives” kommer han selv med dette eksempel: Din ven er forfulgt af en morder og vil gemme sig i dit hus. Du giver ham lov og lidt senere kommer morderen og spørger om vennen (det kommende offer) er hjemme. Hvad skal du svare? Selv i denne situation holder Kant fast på at man aldrig må lyve. Tænk nu hvis du løj og morderen gik tilbage til gaden. I mellemtiden havde din ven sneget sig ud af vinduet og ville nu møde

morderen på gaden og blive slået ihjel. Så ville du stadig være skyld i mordet. Man kan altså ikke vide hvad der kommer ud af at lyve, så derfor må du hellere lade være. De fleste mennesker ville dog nok ikke se noget problem i at benytte en nødløgn. Kants reaktion strider i hvert fald nok kraftigt imod de flestes intuition om empati og med menneskelighed. (Rachel, 1995, p. 122.) I sit forsøg på at skabe en teori der er stringent, skaber Kant en teori der er svær at bruge i den virkelige verden.

Kapitel 5. Sammenfattende diskussion

Det varetægtsbegreb, som denne opgave kredser omkring, er i sig selv ikke uproblematisk. Der er tale om et fængselsophold, men man kan ikke kalde det en straf, for en sådan skal idømmes ved en domstol. Derfor taler man ofte om tvangsindgreb. Men er der blot tale om et definitionsspørgsmål? For hvis varetægt virkelig må anses for at være en straf, vil sagerne stå betydelig anderledes. I så fald vil der nemlig være tale om en foregribende straf, således som Preben Wilhjem og Hans Gammeltoft-Hansen nævner det (se kapitel 2). Altså en straf der finder sted uden nogen form for dom, og det ville for mange være aldeles uacceptabelt. Et bud på en løsning finder man hos A. M. Quinton, der har forsøgt at sammentænke utilitaristisk og retributivistisk retstænkning. I en berømt artikel, ”On Punishment” (1954), skriver han – parafraseret af den engelske filosof Nicola Lacey – således: ”Thus punishment of the innocent is simply a contradiction in terms: it is not punishment at all.” (Lacey 1988, p. 38.) Synspunktet er, at det ligger i begrebet ”straf”, at den straffede er skyldig. Ellers ville der ikke være tale om straf. Har man ikke udført en ulovlig handling, men alligevel dømmes skyldig, kan der således ikke være tale om en straf men et overgreb. Quintons analyse er korrekt. Men man kan indvende, at hvis et varetægtsophold har samme karakter som et fængselsophold og er identisk i enhver henseende, så kan man, trods Quintons argument, stadig tale om varetægtsfængsling som straf. Varetægt er i ordets egentlige forstand ikke en decideret straf, men det ville alligevel være urimeligt at behandle den som andet. Både Kant og Bentham taler om straf af uskyldige, derfor kan vi konkludere, at de arbejder med et straffebegreb, der er betydelig bredere end Quintons. Og det vil vi også gøre. Ud fra denne opfattelse vil vi i det følgende først sammenligne Bentham og Kant generelt og dernæst på de punkter der omhandler varetægtsfængsling. Det er klart, at f.eks. Kant ikke har noget konkret at sige på dette område, simpelthen fordi han ikke beskæftiger sig med de mere praktiske detaljer i et retssystem. At han alligevel kan være relevant i diskussionen skyldes ikke bare hans insisteren på at retfærdighed må være det grundlæggende, men også at han indirekte leverer en kritik af den form for straffeteori, der kan kaldes fremadrettet (som vi skal se i det følgende). Derfor vil Kant

også kategorisk være imod enhver form for varetægtsfængsling. Skulle man alligevel prøve at se på, hvordan hans teori kunne tilpasses en brugbar anvendelse, kan man dog godt nuancere synspunktet en anelse.

Sammenligning Bagudrettede teorier Forskellen på den retributivistiske og den utilitaristiske straffeteori kan ifølge Lacey beskrives som forskellen mellem en bagudrettet og en fremadrettet straffeteori. Den retributivistiske teori er således bagudrettet, fordi den finder sin begrundelse for straf i den allerede udførte handling. Ifølge denne teori har staten ikke kun ret, men også pligt til at straffe en lovovertræder for dennes overtrædelse, af den grund at denne fortjener en straf. Lacey mener i den forbindelse, at begrebet fortjeneste har stor betydning for retributivismen. Kun den, der har gjort sig fortjent til en straf, kan straffes. I retributivismen er fortjeneste nødvendig og tilstrækkelig grund for at berettige straf. Nogle tænkere ser dette begreb som et moralsk princip, der er bevis nok i sig selv og ikke har brug for videre uddybning. Lacey og andre kritikere mener derimod at sætningen ”X skal straffes fordi X har gjort sig fortjent at blive straffet” ikke siger andet end at: ” X skal straffes fordi X skal straffes”. Derfor har mange tænkere forsøgt videre at uddybe begrebet om fortjeneste. (Lacey 1994, p.16-17.) Kants bud på et svar på kritikken bevæger sig indenfor tankegangen om en social kontrakt. Denne teori giver staten ret til at straffe en forbryder, hvis han har brudt den sociale kontrakt som samfundet bygger på. Ved at bryde loven opgiver man sine sociale rettigheder og derved kan og skal staten straffe en. Man skaffer sig også en uretfærdig fordel i forhold til de andre i staten. Det er derfor statens pligt at straffe, fratage fordelen og derved genskabe den moralske balance i samfundet. Det er kun i kraft af en sådan kontrakt, at staten har retten til at straffe en forbryder. Men selve ideen om en samfundspagt er et højst problematisk begreb. Heller ikke Kant mener jo, at der engang er blevet indgået en virkelig kontrakt. Det er en fiktion, en idé, som skal eksemplificere, hvordan individerne i en stat forholder sig til hinanden. Men hvordan kan en sådan beskrivelse af en idé, være bydende for de som med eller mod deres vilje indgår i pågældende stat? En anden indvending mod Kants straffesystem er, at ideen om en samfundskontrakt gør mennesket til et middel frem for et mål. Den moralske retfærdighed sikres ikke af retssystemet, straffen

udøves derfor for at få samfundet til at fungere, og ikke kun fordi det er det eneste rigtige at gøre. Retten bruges således til at sikre medborgernes frihed og straf er et middel til det mål. Man kan stille andre kritiske spørgsmål til retributivismen, som den kan have svært ved at svare på. Eksempelvis hvorfor man straffer? Laceys indvending om at ideen om fortjeneste er det samme som at sige ”du skal fordi du skal” rokker gevaldigt ved Kants fundament om retfærdighedsideen. Et andet spørgsmål er, hvor meget vi skal straffe? Her har eksempelvis Kant jo vist, at det er meget svært for retributivismen at komme med et klart svar for visse former for forbrydelser. Et tredje spørgsmål er hvem der skal straffes? Her giver den retributivistiske tradition et klart svar og dermed et brugbart element til straffesystemet: Kun dem, der kan ses som ansvarlige for deres forbrydelser, skal straffes. Fremadrettede teorier De mest udbredte af de fremadrettede argumenter for straf er de utilitaristiske. De er fremadrettede, fordi de orienterer sig efter straffens formål og ikke efter forbrydelsens art. Man kan også sige, at de er mere optaget af en fremtidig mulighed end af en fortidig uretfærdighed. De fremadrettede argumenter, såsom almenprævention, har mulighed for at blive empirisk begrundet. Der er dog åbenlyse problemer med at indsamle empiriske beviser, da det næppe er muligt at opsætte tilfredsstillende eksperimenter og der er da også de kritikere som mener, at almenprævention simpelthen ikke virker. Den norske kriminolog Thomas Mathiesen mener endda, at de som er potentielle forbrydere er så belastede af sociale, økonomiske og psykologiske problemer, at de simpelthen ikke er modtagelige over for prævention: ”Over for dem, der ikke ”behøver” den, fungerer almenpræventionen. Over for dem, som ”behøver” den, fungerer den ikke.” (Mathiesen 1988, p. 108.) Ifølge en anden utilitarist, Cesare Beccaria, er det mere truslen om straf end det er frygten for straffens type eller form, der har den almenpræventive virkning. Derfor er det altafgørende for systemets succes, at mulige gerningsmænd er overbevist om, at de vil blive fanget. Man kan derfor kritisere utilitarismen for at hele systemet i princippet kunne være et fupnummer, hvis bare fupnummeret var gennemført og ikke blev opdaget. Det ville til gengæld have ødelæggende konsekvenser, hvis fupnummeret blev gennemskuet. Men i princippet kan denne almenpræventive teori være argument for ikke at straffe lovovertrædere, eller bare straffe i visse strategiske sager. I modsætning til den retributivistiske teori rummer de fremadrettede teorier ikke en lige så snæver

sammenhæng mellem den konkrete overtrædelse og den straf, forbryderen modtager. Forbryderen er her udelukkende et middel til et socialt mål. Det er da også det som de bagudrettede straffeteorier kritiserer utilitaristerne for. Mennesker bliver midler i stedet for mål som hos Kant. Teorien åbner endda mulighed for at selv uskyldige kan straffes, hvis det eksempelvis forstærker medborgernes retsfølelse og tanken om straffen som direkte konsekvens af forbrydelse. Risikoen for at den uskyldige persons lidelser og selve uretfærdigheden bliver opdaget er dog med til at gøre denne situation meget sjælden, men ikke desto mindre er det i det utilitaristiske princip muligt at ofre indvidder som midler til et større samfundsmål. Det er en balancegang for utilitaristen at finde det rette forhold mellem sådanne krænkelser og folkets retsfølelse. Selv en moderne utilitarist som J. J. C. Smart indrømmer, at utilitarismen har denne uheldige konsekvens, der selv om den er nok så ubehagelig, må accepteres: ”however unhappy about it he may be, the utilitarian must admit that he draws the consequence that he might find himself in circumstances where he ought to be unjust.” (Smart i Smart og Williams 1997, p. 71.) Varetægtsfængsel Vi vil i det følgende sætte de juridiske argumenter for varetægtsfængsel i relation til Benthams utilitarisme og Kants retributivisme. Vi vil her tage udgangspunkt i argumenterne og forsøge at se om de har deres afsæt i en af de to retninger eller om de strider imod de principper som retningerne opstiller. Flugtfare I Benthams utilitarisme er straf et onde, der bør bruges i færrest mulige tilfælde. Derfor er al varetægtsfængsling i princippet et onde. Men i tilfældet flugtfare er der en mulighed for at den almene retsbevidsthed tager skade, hvis en flygtet forbryder ikke kan blive straffet. Det ville være med til at ødelægge den almenpræventive virkning af straf. Den konsekvenssammenhæng, der gerne skulle kunne ses mellem forbrydelse og straf, ville blive skadet. Ser man på det specialpræventive argument, kan utilitaristen indvende, at en flygtet forbryder vil være til større skade for samfundet. Personen vil under sin flugt ikke kunne deltage som et fuldbyrdigt medlem i samfundet og der vil derfor være stor fare for videre forbrydelser. For utilitaristen er flugtfare

altså et holdbart argument for at varetægtsfængsle. Det skal dog afvejes, hvor stor risikoen for flugt reelt er, for at argumentet ikke kommer til at skade den almene retsbevidsthed, da uskyldige jo også varetægtsfængsles. Da varetægtsfængsel bliver modregnet i den endelige fængselsdom, er det ikke en egentlig yderligere disutilitet for dem, der senere bliver kendt skyldige. Derfor bør det afvejes, hvor mange der bliver frikendt i forhold til, hvor mange der ville undvige. Den afgørende faktor her synes at være, hvorvidt en Grundlovshøring om varetægtsfængsling af en person kan give et godt nok indblik i, hvorvidt en person er skyldig eller uskyldig. For Kant er retfærdighed det højeste princip og derfor skal en skyldig straffes. På den baggrund er argumentet om flugtfare umiddelbart legitimt; en skyldig, der undviger dom er, uacceptabelt for en retributivist. Men samtidig er det heller ikke retfærdigt, at en uskyldig bliver fængslet. Det kan derfor diskuteres, hvorvidt det første argument gør det legitimt at straffe en anklaget, som endnu ikke er dømt. Kant er ikke helt klar på dette område og det er således problematisk at forholde Kant til denne diskussion. Hans univers er et teoretisk univers, hvor indsigt i hvem der er skyldig og hvem der er uskyldig synes givet. I realiteten kan vi kun tilnærme os hans univers. Flugtfare præsenterer os således for to uacceptable alternativer; enten at åbne op at uskyldige fængsles, eller at skyldige undslipper og derved ikke får deres straf. Ingen af disse situationer giver garanti for at retfærdigheden sker fyldest. Kollusionsfare Ligesom i tilfældet med flugtfare er det hos Bentham legitimt at bruge kollusionsfare som argument. Det ville nemlig skade den almene retsbevidsthed, hvis en skyldig anklaget kunne ødelægge beviser og forhindre sagens opklaring. Hvis lovovertrædere fik mulighed for at forpurre politiets arbejde ville dette have negativ på både det almen- og det specialpræventive plan: Både denne forbryder og andre ville se muligheden for at begå forbrydelser uden straf som en nødvendig konsekvens. Der er også i dette tilfælde det vigtige modargument, at det kan skade den almene retsbevidsthed, hvis en uskyldig bliver dømt. I kollusionsfare kan en af de faktorer, som spiller ind, være vidner, der kan trues til stilhed. Disse vidners oplevelser af at blive truet, eller at blive skaffet af vejen, er også en disutilitet, som er med til at trække ned på den samlede utilitet. Så alt i alt er der også her tale om at afveje dem, der bliver fundet

uskyldige (og som dermed uretmæssigt har siddet i fængsel) mod de disutiliteter som det ville medføre, hvis en skyldig anklaget får lov til at påvirke opklaringen. Ligesom ved flugtfare er kollusion et argument, der er problematisk hos Kant. Det ville være uacceptabelt at en skyldig kan forstyrre efterforskningen og derved blive frikendt. Men det er også uacceptabelt at uskyldige bliver fængslet. Argumenterne er her præcis de samme, en skyldig må ikke udslippe straf, en uskyldig må ikke straffes og diskussionen er også her, hvordan vi undgår dette, også på dette punkt er retributivismen ubrugbar. Gentagelsesfare Gentagelsesfare er for Bentham en meget legitim grund til varetægtsfængsling. At forhindre en forbryder i at begå videre forbrydelser er selve det utilitaristiske, specialpræventive princip. For det første fordi forbrydelser mindsker samfundets lykke og derfor må undgås. Men også fordi gentagne forbrydelser har det retspraktiske problem, at det trækker sagen i langdrag. Hvis forbryderen gentagne gange begår lovbrud af samme karakter, kan han få sin sag udsat i en uendelighed på grund af stadig voksende efterforskningsarbejde. Dette ville skade retsbevidstheden i samfundet. Gentagelsesfare er således et rigtigt utilitaristisk princip. Der er dog altid faktoren om de uskyldige, der bliver uretfærdigt fængslet, og det er derfor altid problematisk at varetægtsfængsle, da en Grundlovshøring næppe giver et godt indblik i, hvorvidt en person er skyldig eller ej. Men som i de to forudgående tilfælde, bliver diskussionen en matematisk diskussion, hvor man afvejer hvor meget utilitet og disutilitet fængslingen vil medføre. For Kant er gentagelsesfare et fuldstændig uacceptabelt princip, da man her straffer en person for en forbrydelse, som endnu ikke er sket. Dette er et fremadrettet argument for straf, og det er aldeles uhørt for retributivister som her opstiller et meget klart svar. Retshåndhævelsesprincippet Retshåndhævelsesprincippet er et utilitaristisk princip, der tager udgangspunkt i folkestemningen og derfor kun er indført i loven for at mindske disutiliteten i samfundet. Dette er fuldstændig i tråd med Benthams tanker, og derfor yderst legitimt for en utilitarist. I tilfælde af en senere frikendelse er der dog det problem at disse vil sager tiltrække stor opmærksomhed, og det vil så i det lange løb afføde

større disutilitet i form af folkets negative indstilling overfor retssikkerheden. (Det vil selvfølgelig også give en umiddelbare disutilitet hos den uskyldigt varetægtsfængslede.) Faren for selvtægt og en generel undergravning af retssystemet er dog stadig to meget stærke utilitaristiske argumenter for retshåndhævelsesprincippet. . Da dette princip er rent utilitaristisk, bygger det på ydre omstændigheder, og det er derfor fuldstændig uacceptabelt for en retributivist. Det er forbrydelsen og ikke den almene retsbevidsthed, der bør være bestemmende for fængslingen af en forbryder. Isolation Spørgsmålet om isolation er vanskeligt at besvare ud fra Benthams værker. I sine skrifter om Panopticon forsvarer han således isolationsfængsling, men det må ses i forhold til den tid, hvor det blev skrevet. I Benthams samtid har det uden tvivl været en fordel at fængsle folk i isolation, hvad enten det foregik i et regulært fængsel eller i Benthams panoptiske vision, om ikke andet så fordi almindelig fængselsformer givet vis var endnu mere uhygiejniske og ubehagelige end en enecelle. Et andet af Benthams argumenter var, at isolation gav mulighed for at stemme fangen til skyldsbevidsthed og pønitents, hvilket var en del af den specialpræventive hensigt. Havde Bentham eller andre i hans samtid haft nogen indsigt i, hvilken psykisk belastning denne form for fængsling udgør, ville han næppe have anset isolation for et middel til at fremme det fælles bedste. Hos Bentham er der et par konkrete argumenter for og imod isolation af varetægtsfængslede. Han påpeger først og fremmest, at en varetægtsfængslet ikke må lide mere end nødvendig overlast. Derfor bør han kun isoleres ud fra hensyn til hans sikkerhed, både mentalt og fysisk. Han begrunder dette udfra blandt andet smittefaren fra det kriminelle sind. Han påpeger dog at den varetægtsfængslede bør have mulighed for at forberede sin sag, og have mulighed for at møde sin familie. Han forholder sig derfor konkret til den form for fuldstændig isolation, som bliver brugt i Danmark, og er imod den. Givet nyere viden om isolationsfængslings belastninger, må det være legitimt at konkludere, at Bentham ikke kunne tilslutte sig den danske praksis på dette område. Isolation af varetægtsfængslede er ikke et konkret problem, som Kant beskæftiger sig med, men da dette er et yderligere ubehag, der bliver påført en endnu ikke dømt person, er dette en praksis som ikke

kan finde sin berettigelse hos Kant. Da varetægtsfængsling er fremadrettet kan hverken den eller en yderligere skærpelse som isolation accepteres. Perspektivering Efter at have diskuteret vores oprindelige problemstilling i forhold til Benthams utilitarisme og Kants retributivisme, vil vi forsøge at diskutere varetægtsfængsling udfra en mere subjektiv vinkel: De fleste retsfilosofiske teorier – ud over de mest rabiate nyliberalister som eksempelvis Robert Nozick – har som grundlag en eller anden variant over samfundspagtsteorien, som også har fundet en moderne variant hos eksempelvis John Rawls. Disse har enten form af at man slutter sig sammen og arbejder på et fælles bedste eller i form af at man har indgået en kontrakt og kan straffes for at bryde den (dvs. begå en forbrydelse), eller som Foucault beskriver det: ”Lovovertredelsen stiller individet i motsetning til hele samfunnsbyggningen, og for å straffe det, har samfunnet rett til å reise seg i all sin velde.” (Foucault 1999, p. 83.) Princippet er, at man som frie og uafhængige individer er enige om at afgive noget af sin frihed mod at opnå andre fordele, typisk beskyttelse og sikkerhed. Man afgiver altså et gode for at opnå et andet. Spørgsmålet er hvilke og hvor mange goder man finder det acceptabelt at afgive til fordel for hvilke og hvor mange andre goder. Dertil kommer så en generel diskussion af, hvad fængselsstraf overhovedet skal gøre godt for. Som Foucault – i overensstemmelse med adskillige andre - er inde på i sin bog om fængselsvæsenets historie, har forestillingen om fængselsstraf været stærkt kritiseret stort set siden begyndelsen. Argumenterne har mere eller mindre været de samme; at fængslet ikke reducerer kriminaliteten; at fængslet fremprovokerer tilbagefald; at fængslet skaber forbrydere og at fængslet skaber solidaritet imellem de dømte imod retssystemet. Set på den baggrund må fængselsideen som afkriminaliserende faktor siges at have været en fiasko. At man alligevel har bevaret fængslerne skyldes derfor ifølge Foucault, at der er en anden, skjult dagsorden med fængsling, som går ud på social kontrol; at man regulerer de kriminelle og det kriminelle liv på en for samfundet nyttig vis. Man fængselsstraffer altså for at: ”innordne lovovertredelserne i en almen underkuelsestaktikk. Straffevesenet vill i så fall være en måte å styre den ulovlige virksomhet på, å risse opp toleransegrenser, gi noen former for ulovlig

virksomhet fritt løp, øve press på andre former, utelukke en del av dem, dra nytte av en annen del, nøytralisere noen, utnytte andre.” (Foucault 1999, p. 242.) For Foucault er der altså tale om social kontrol. Man skaber og kontrollerer forbrydere. I stedet for uberegnelig kriminalitet, som kan antage politiske former, har man i stedet et lukket, selvproducerende miljø, som man kan kontrollere. Kontrollen bevirker, at man kan marginalisere og dermed yderligere uskadeliggøre lovovertrædere. Dette er selvfølgelig Foucaults tolkning og den er ret vovet, men vi synes at det var et perspektiv der var værd at belyse. Som et eksempel både på hvor stor ufrihed man er villig til at acceptere og hvilke argumenter der er for fængselsstraf, er problematikken omkring varetægtsfængsling velegnet. Hælder man til den absolutte retssikkerhed, må ingen kunne risikere at blive straffet eller på anden måde forulempet af statsmagten, uden at det på den ene eller anden måde er fortjent i henhold til en straffelov. Skulle denne frihed være mulig, måtte politiet kun henvende sig til en borger i tilfælde af at man – på mirakuløs vis? – havde beviser for at vedkommende var skyldig i dette eller hint. Problemet med dette scenario er selvfølgelig, at det er tvivlsomt, hvor effektivt politi og retsvæsen kan være, hvis ikke det har adgang til i det mindste visse former for tvangsindgreb. Og er vi villige til at acceptere, at prisen for en absolut retssikkerhed er en tilsvarende usikkerhed, når det gælder bekæmpelsen af kriminalitet? Løsningen er så, at man opgiver visse grader af disse friheder til fordel for at opnå en mere effektiv kriminalitetsbekæmpelse. Dvs. man accepterer at tvangsindgreb kan tillades, fordi det er af stor betydning for politiets efterforskning, til gengæld forventer man en bonus i form at færre forbrydelser og dermed et bedre samfund. Men, det store spørgsmål hænger stadig ved: I hvor høj grad er vi villige til at slække på vores principper om retssikkerhed til fordel for bedre bekæmpelse af kriminalitet? Det virker ikke helt urimeligt at forlange, at man må anlægge et utilitaristisk perspektiv på sagerne, forstået på den måde, at tvangsindgreb og anden foregribende straf i sig selv er et onde og derfor må det kun anvendes, når det er mest nødvendigt og selv da på den mest lempelig måde. På den baggrund virker det f.eks. ikke videre rimeligt, at man isolationsfængsler eller varetægtsfængsler i almindelige fængsler, når andre og betydeligt mere lempelige foranstaltninger kunne finde sted. Det burde ikke kræve urimelige ressourcer at internere en mistænkt i hans eget hjem eller på andenvis søge at gøre de nuværende forhold mere lempelige, så man også tog hensyn til ønsket om retfærdighed og retssikkerhed.

Litteraturliste

Aspelin, Gunnar: ”Kants rättsteoretiska argumentering”, i Belfrage og Stille 1975. Bay, Henrik: ”Isoleret til vanvid”, i Politiken 29.03.1998. Beccaria, Cesare: Om forbrydelse og straf. (Oversat fra italiensk af Sven Helles.) Kbh.: Museum Tusculanums Forlag, 1998 (1764). Belfrage, Bertil og Stille, Leif (ed.): Filosofi och rättsvetenskap. Lund: Doxa, 1975. Bentham, Jeremy: Of Laws in General (Ed. H. L. A. Hart). London: The Athlone Press/ University of London, 1970 (1782). Bentham, Jeremy: An Introduction to the Priciples of Morals and Legislation (Ed. J. H. Burns og H. L. A. Hart). London: The Athlone Press/ University of London, 1970 (1789). Bentham, Jeremy: Deontology, Table of the Springs of Action, Article on Utilitarianism. Oxford: Clarendon Press, 1983. Bentham, Jeremy: The Panopticon Writings (Ed. M. Bozovic). London: Verso, 1995 (1787). Betænkning om varetægtsfængsling i isolation afgivet af Justitsministeriets Strafferetsplejeudvalg. (Betænkning nr. 1358.) Kbh.: Statens Information, 1998. Brynskov, Cecilia: ”Interview med formanden for Krim” i Faklen nr. 10 1999. Brynskov, Cecilia: “Dansk tortur”, i Engelbreth Larsen 1999. Christensen, Bent Bjørn: ”Hauschildt-sagen på vej til Menneskerettighedskommisionen”, i Berlingske Tidende 24.04.1983. Engelbreth Larsen, Rune (ed.): Alarm. Fra den nye verdensorden til den nye danmarksorden. Århus: Faklen, 1999. Gammeltoft-Hansen, Hans: Varetægtsfængsling. Kbh.: Juristforbundets Forlag, 1976. Foucault, Michel: Overvåkning og straff. (Oversat fra fransk af Dag Østerberg.) Oslo: Gyldendal, 1999 (1975). Harrison, Ross: Bentham. London: Rotledge & Kegan Paul, 1983. Holtug, Niels; Kappel, Klemes og Rasmussen, Kasper Lippert: Det retfærdige samfund. Kbh.: Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, 1997.

Honderich, Ted: Punishment: The Supposed Justifications. New York: Harcourt, Brace & World, 1970. Höffe, Otfried (ed.): Filosofi. Nyere tid fra Bacon til Nietzsche. (Oversat fra tysk af Karsten Klint Jensen.) Kbh.: Politikens Forlag, 1993. Høilund, Peter: Retsanvendelsen etik. Om dømmekraft. Kbh.: Nyt Juridisk Forlag, 1995. Kant, Immanuel: Morallov og frihet. (Uddrag oversat fra tysk af Eivind Storheim.) Oslo: Gyldendal, 1970. Kant, Immanuel: The Metaphysics of Morals (Oversat af Mary Gregor fra tysk). Cambridge: University Press, 1991 (1797). Kant, Immanuel: De store tænkere - Kant (Uddrag oversat fra tysk af Justus Hartnack). Kbh.: Munksgaard, 1996 (1965). Kant, Immanuel: Grundlæggelse af sædernes metafysik (Oversat fra tysk af Tom Bøgeskov.) Kbh.: Hans Reitzels Forlag, 1999 (1785). Kant, Immanuel: Kritik af den praktiske fornuft (Oversat fra tysk af Tom Bøgeskov.) Kbh.: Hans Reitzels Forlag, 2000 (1788). Kent, Edward Allen (ed.): Law and Philosophy. Readings in Legal Philosophy. Prentice-Hall, NJ, 1970. Lacey, Nicola: State Punishment. Political Principles and Community Values. London: Routledge 1994. Larsen, Bent Unmack: ”Preben Wilhjelm: Tvangsindgreb i strafferetsplejen 1976-1985”, i Retfærd nr. 44, 1989. Lübcke, Poul (ed.): Politikens Filosofi Leksikon. Kbh.: Politikens Forlag, 1996. Mathiesen, Thomas: Kan fængsel forsvares? (Oversat fra norsk.) Holte: Socpol, 1988 (1987). Murphy, Jeffrie G. og Coleman, Jules L.: The Philosophy of Law. An Introduction to Jurisprudence. Rowman & Allanheld, NJ, 1984. Mylenberg, Troels og Thrane, Mikkel: ”Mistanken kan man ikke løbe fra”, i Berlingske Tidende 03.05.1997. Nielsen, Karl Erik: ”Kritik af varetægtsfængsling”, i Jyllandsposten 12.05.1996. Olsen, Torben: Unge, kriminalitet og straf. Kbh.: Borgen, 1991 (1987). Rachels, James: The Elements of Moral Philosophy. New York: McGraw-Hill, 1995.

Risbro, Jakob: ”Den nødvendige tvang. Isolationsfængsling giver psykiske skader – alligevel bevares den”, i Djøfbladet nr. 11/1999. Rohde, Peter: ”Tortur i Danmark”, i Berlingske Tidende 03.05.1997. Smart, J.C. og William, Bernard: Utilitarianism. For and Against. Cambridge: University Press, 1997 (1973). Thomassen, Niels: Etik. Kbh.: Gyldendal, 1997 (1993). Vestergaard, Jørn: ”Vitalisering af strafferetsplejen”, i Social Kritik 2 1989. Wilhjelm, Preben: Tvangsindgreb i strafferetsplejen 1976-85. Kbh.: Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1988. Wilhjelm, Preben: Vor retskulturelle arv - og hvordan vi forvalter den. Kbh.: Vindrose, 1991.