You are on page 1of 188

Revista

Jurnalul de Studii Juridice


a apărut din dorinţa membrilor Centrului de Cercetări Juridice din cadrul
Facultăţii de Drept a Universităţii „Petre Andrei” din Iaşi, de a oferi
comunităţii ştiinţifice un cadru adecvat de exprimare a opiniilor, studiilor,
cercetărilor întreprinse în domeniul juridic.
Revista apare trimestrial.

Comitetul ştiinţific:
Prof.univ.dr. Constantin Andronovici
Decan al Facultăţii de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Iaşi

Prof.univ.dr. Davide Gallotti


Universitatea din Perugia, Italia

Prof.univ.dr. Teodor Ciornea


Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Iaşi

Prof.univ.dr. Gheorghe Nistoreanu


Academia de Poliţie Al.I.Cuza, Bucureşti

Conf.univ.dr. Narcis Giurgiu


Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Iaşi

Comitetul de redacţie:
Lect.univ.dr. Mihaela Laura Pamfil
Lect.univ.dr. Nadia Cerasela Dariescu
Lect.univ.drd. Carla Carmina Spiridon
Asist.univ.drd. Mihai Lupu
Prep.univ.drd. Mara Timofte

Nr. 1-2/2007
Traducerile au fost realizate sau verificate de:
Lect.univ.drd. Simona Lebădă – limba engleză
Asist.univ.drd. Roxana Haidberg – limba franceză

Responsabilitatea pentru ideile exprimate în articolele


publicate în revistă aparţine autorilor.

2
CUPRINS

I. Drept comunitar. Drept comparat

Aspecte generale privind activitatea de judecată şi soluţionarea acţiunii


penale şi civile în dreptul comparat........................................................... 5
Lilia CIOLOCA

Reglementarea noţiunii de „insolvenţă”- elemente de drept comparat.. 22


Lucian ARNĂUTU

Aspecte privind legitima apărare în dreptul penal românesc şi în dreptul


comparat................................................................................................... 29
Călina MUNTEANU

II. Drept intern

Calificarea primară şi legea după care se efectuează ea ......................... 46


Nadia Cerasela DARIESCU

Infracţiunea de spălare a banilor în peisajul dreptului penal al


afacerilor................................................................................................... 51
Camelia BOGDAN

Efectele deciziei instantei de apel............................................................. 79


Mihaela Laura PAMFIL

Armonizarea normelor româneşti de competenţă internaţională


exclusivă cu cele în vigoare în Uniunea Europeană ................................ 86
Cosmin DARIESCU

Aspecte de noutate ale condiţiei juridice a străinului în România ....... 101


Adrian Constantin TĂTAR

Droguri. Deţinere. Consum.................................................................... 109


Corina MOVILEANU

Rolul jurisdicţiilor române şi europene în procesul constituţionalizării


dreptului ................................................................................................. 113
Mihai LUPU

3
Regimul juridic al unei tranzacţii bursiere.particularităţi raportate la
regimul juridic al contractului de vânzare-cumpărare......................... 122
Roxana VORNICU

III. Dreptul şi ştiinţele conexe

Reflecţii asupra dreptul la replică şi la rectificare în interpretarea


normelor europene şi interne................................................................. 135
Paula IEKEL

IV. Forum juridic

Observaţii privind competenţa instanţelor judecătoreşti ..................... 144


în dreptul internaţional privat
Nadia Cerasele DARIESCU

O problemă juridică controversată recent apărută în materia


contractelor de achiziţie publică ........................................................... 144
Raluca Oana ANDONE

V. Practică judiciară comentată

Moştenitor aparent. Buna credinţă a acestuia ...................................... 147


Dan Florin DRUGĂ

Condiţii de admisibilitate a acţiunii de evacuare pe calea ordonanţei


preşedinţiale ........................................................................................... 153
Roxana-Elena LAZAR

VI. Jurisprudenţă.............................................................................. 157

Sinteză a jurisprudenţei Curţii Constituţionale în materie procesual


penală (ianuarie – aprilie 2007).............................................................. 157
Material selectat de Mihaela Laura PAMFIL

VII. Calendar legislativ (ianuarie – mai 2007) .................................. 177


Material selectat de Corina MOVILEANU şi Călina MUNTEANU

VIII. Recenzii şi semnale editoriale ..................................................... 183

RECENZIE............................................................................................. 183
Nadia Cerasela DARIESCU

4
I. Drept comunitar. Drept comparat

Aspecte generale privind activitatea de judecată şi


soluţionarea acţiunii penale şi civile în dreptul
comparat

Lilia CIOLOCA*

The article treats the solutions of the first criminal trial/judgement in


Romanian criminal law and also in the American and other European law
systems like France, Republic of Moldova or Russian Federation.
I was showing that the common element for all criminal jurisdictions
is respecting of all rules which refers to the judgement and to the decisions of
judges or jury.
In most countries are provided three solutions of criminal trial:
- conviction – is the verdict that results when a court of law finds a
defendant guilty of a crime
- acquittal – is a verdict of not guilty, or some similar end of the
proceeding that terminates it with prejudice without a verdict of guilty
being entered against the accused
- cessation of criminal trial
Most differences arise in the legislations with common use of jury and
where the jurors decide either on the culpability – USA – or on the
culpability and the punishment to be applied to the defendant/accused -
France – or/and on any other problems/points of law on which they are
asked to rule – Russian Federation .
Another important thing in the article is referring to the plea
bargaining and I think that this institution is very opportune to be introduced
in our system of criminal law and should be included in the futures in the new
criminal code . This is an agreement in a criminal case in which a prosecutor
and a defendant arrange to settle the case against the defendant. The
defendant agrees to plead guilty or no contest and in some cases to also
provide testimony against another person in exchange for some agreement
from the prosecutor as to the punishment. A plea bargain can also include
the prosecutor agreeing to charge a lesser crime (also called reducing the

*
Doctor în drept, specializarea Drept procesual penal.

5
charges), and dismissing some of the charges against the defendant. In most
cases, a plea bargain is used to reduce jail sentence time or fines associated
to the crime being charged with.

I. Teoria generală a soluţiilor penale din dreptul român


Judecata face parte din fazele procesului penal şi presupune tragerea
la răspundere a celui vinovat de săvârşirea unei infracţiuni potrivit vinovăţiei
sale şi evitarea sancţionării celui nevinovat, acesta constituind şi scopul
activităţii de judecată. Ea este atributul exclusiv al instanţelor de judecată,
deoarece numai acestea fac parte din puterea judecătorească care înfăptuieşte
justiţia.
Deliberarea, ca stadiu al judecăţii, presupune o operaţiune de
raţionament logic şi de interpretare asupra probelor administrate în cursul
cercetării judecătoreşti în urma căreia instanţa urmează să-şi formeze opinia
cu privire la soluţia ce se impune în vederea soluţionării cauzei, atât sub
aspect penal, cât şi cu privire la latura civilă. Activitatea de apreciere a
probelor este guvernată de regula liberei aprecieri a probelor şi principiul
prezumţiei de nevinovăţie, instanţa putându-şi baza convingerea intimă doar
pe acestea şi doar aplicând reglementările legale, judecătorul supunându-se
doar în faţa legii şi a propriei conştiinţe. În cazul în care se ajunge la situaţii
de îndoială, cu tot efortul de evaluare obiectivă depus, instanţa are obligaţia
de a nu reţine decât elementele asupra cărora există certitudine şi de a se
relua cercetarea judecătorească pentru administrarea de noi probe, dacă ar
mai putea exista, până la eliminarea îndoielilor, îndoiala înlăturându-se prin
probe. În situaţia în care nu se mai întrevede nici o posibilitate de a se
administra noi probe şi îndoiala persistă, se va aplica regula in dubio pro reo,
potrivit căreia dacă în cursul procesului penal o împrejurare provoacă
îndoială cu privire la existenţa ei, adică dacă poate fi explicată de către
instanţa de judecată şi ca neexistentă şi ca existentă, acea împrejurare nu va fi
reţinută când este defavorabilă inculpatului. Această regulă acoperă atât
elementele constitutive ale infracţiunii, cât şi circumstanţele agravante şi prin
urmare, atunci când instanţa are îndoieli cu privire la aceste elemente, va
trebui să dispună soluţia achitării inculpatului, iar în cazul circumstanţelor
agravante, acestea nu vor putea fi reţinute. Astfel, dacă între declaraţiile
investigatorului sub acoperire şi ale colaboratorului date în cursul urmăriri
penale şi cele date de aceştia în cursul cercetării judecătoreşti există
contradicţii, care creează dubii privind situaţia de fapt cu care a fost sesizată
instanţa de judecată, iar în afara acestor declaraţii nu există nici o probă din
care să rezulte participarea inculpatului la săvârşirea infracţiunii, instanţa,

6
achitând pe inculpat, va răspunde exigenţelor art. 62 Codul de procedură
penală şi va face o corectă aplicare a prevederilor art. 63 din acelaşi cod1.
Potrivit art. 343 din Codul de procedură penală, completul de judecată
va delibera mai întâi asupra chestiunilor de fapt şi apoi asupra chestiunilor
de drept. Deliberând asupra laturii penale – în privinţa chestiunilor de fapt –
instanţa va trebui să-şi formeze convingerea că fapta există, a fost săvârşită
de inculpat şi acesta îndeplineşte condiţiile răspunderii penale – nu era în
momentul săvârşirii faptei minor sub 14 ani sau iresponsabil, dacă a săvârşit
fapta cu vinovăţie, daca nu operează cazuri care înlătură caracterul penal al
faptei, forma de vinovăţie, circumstanţele în care a fost săvârşită fapta şi
gradul de pericol social al faptei, precum şi toate împrejurările de fapt care
pot determina încadrarea juridică şi în final pedeapsa. După stabilirea certă a
tuturor elementelor de fapt necesare unei corecte soluţionări a cauzei, instanţa
de judecată va trece la rezolvarea chestiunilor de drept, adică dacă fapta este
prevăzută de legea penală, încadrarea juridică a acesteia, dacă operează sau
nu o cauză de înlăturare a caracterului penal al faptei sau a răspunderii
penale, cu indicarea textului de lege aplicabil, iar în final să stabilească
pedeapsa sau măsura educativă, cuantumul acesteia şi forma de executare,
precum şi măsurile de siguranţă ce se impun şi deducerea arestării preventive,
daca este cazul.
Deliberând, instanţa va verifica mai întâi existenţa în cauză a cauzelor
ce au drept consecinţă achitarea, a celor ce presupun încetarea procesului
penal şi în final, dacă acestea nu se regăsesc, întrunirea tuturor condiţiilor
prevăzute de lege în vederea dispunerii condamnării. Prioritatea verificării
cazurilor de achitare prevăzute în art. 10 lit. a-e din Codul de procedură
penală, se datorează în special luării în consideraţie a principiului prezumţiei
de nevinovăţie, precum şi a condiţiilor minime ce trebuie verificate şi
soluţionate de către instanţă cu această ocazie, existenţa acestor cauze
implicând lipsa vinovăţiei inculpatului, fie în totalitate, fie sub aspect penal.
Cazurile prevăzute în art. 10 lit. f-j, constituie un obstacol pentru instanţa de
judecată în vederea verificării cauzei sub aspectul vinovăţiei inculpatului,
pentru aceasta lipsind una din condiţiile cerute de lege, deşi sub aspectul
săvârşirii faptei penale nu există nici o îndoială. În cazul când în aceeaşi
cauză subzistă atât impedimente care atrag achitarea inculpatului, cât şi cele
ce duc la încetarea procesului penal, conform art. 11 C. proc. pen. instanţa
trebuie să ia în considerare cauzele de achitare, excluzându-le pe cele de
încetare a procesului penal.
Ordinea de prioritate prevăzută în text trebuie respectată, ordine ce
porneşte de la cauzele de fond şi continuă cu cauzele de formă ce constituie
impedimente de pornire şi de exercitare a acţiunii penale şi în cazul în care

1
I.C.C.J., secţia penală, Decizia nr. 5826 din 12 octombrie 2006.

7
sunt incidente mai multe temeiuri de achitare, sau mai multe cazuri de
încetare a procesului penal, în sensul că se face aplicarea celui dintâi caz de
împiedecare prevăzut în ordinea enumerării din art. 10 alin. (1) C. proc. pen.,
omiţându-se celelalte1.Ţinând seama de anterioritatea cazului privind lipsa
autorizării organului competent prevăzut în art. 10 alin. (1) lit. f), în raport cu
acela al intervenirii prescripţiei prevăzut în art. 10 alin. (1) lit. g) C. proc.
pen., decizia instanţei de a dispune încetarea procesului penal şi nu achitarea
este perfect legală.
Pentru fiecare acţiune penală instanţa trebuie să dea o soluţie
distinctă. Există şi cazuri când pot coexista mai multe soluţii pentru aceeaşi
acţiune penală, cum ar fi de exemplu, cazurile cu mai mulţi inculpaţi sau cu
mai multe fapte penale, caz în care instanţa de judecată va putea dispune
condamnarea cu privire la unii dintre ei sau unele dintre fapte, achitarea sau
încetarea procesului penal cu privire la alţii sau celelalte fapte, dacă constată
doar în privinţa acestora din urmă existenţa cazurilor prevăzute în art. 10 din
Codul de procedură penală.
Legea de procedură penală prevede anumite situaţii în care acţiunea
penală nu mai poate fi exercitată, aceste impedimente putând avea un
caracter definitiv, în sensul că, o dată intervenite, ele înlătură pentru
totdeauna răspunderea penală – amnistia, prescripţia, decesul făptuitorului –
sau un caracter temporar, existând posibilitatea reluării procesului penal.
Aceste situaţii sunt prevăzute în art. 10 lit. a-j din Codul de procedură penala
şi pot fi împărţite în două categorii :
- impedimente ce rezultă din lipsa de temei a acţiunii penale – art.
10 lit. a-e
- impedimente ce rezultă din lipsa de obiect a acesteia – art. 10 lit.
f-j.
Această diferenţiere este foarte importantă, dacă ne raportăm la
factorii care determină prima sau cea de a doua soluţie. Astfel, în cazurile
prevăzute la lit a-e – cazurile se referă fie la faptă, fie la persoana
inculpatului, în timp ce cazurile prevăzute la lit. f-j vizează o condiţie
necesară promovării acţiunii penale, în lipsa căreia acţiunea penală nu poate
fi pornită, iar în cazul în care este constatată de instanţă după începerea
judecării cauzei, nu mai poate fi exercitată în continuare. Deşi produc acelaşi
efect, al stingerii acţiunii penale, diferenţierea are o importanţă deosebită,
mai ales în condiţiile în care în unele dintre cazurile prevăzute la lit. f-j, lipsa
plângerii prealabile sau autorizaţiei organului competent, de exemplu, odată
îndeplinită condiţia cerută de lege procesul penal ar putea fi reluat, prin
readucerea cauzei în faţa instanţei printr-un nou rechizitoriu, în timp ce
achitarea odată pronunţată, nu se mai întrezăreşte o asemenea posibilitate,

1
CSJ , secţia penală , decizia nr . 6o8/8 decembrie 2003.

8
cazurile pentru care se dispune neputându-se schimba, condiţiile de fapt a
săvârşirii faptei sau care privesc persoana inculpatului anterior sau în
momentul săvârşirii acesteia rămânând aceleaşi.
Întrucât exercitarea acţiunii penale în faţa instanţei implică inexistenţa
vreunuia din cazurile prevăzute în art. 10, între soluţiile acţiunii penale are
prioritate soluţia de achitare, dacă există vreunul din cazurile prevăzute in
art. 10 lit. a-e, iar pentru celelalte situaţii prevăzute în acest articol se va
dispune încetarea procesului penal.
În ce priveşte soluţia de încetare a procesului penal, odată cu
modificările aduse Codului de procedură penală prin Legea nr.
281/24.06.2003 privind modificarea şi completarea Codului de procedură
penală şi a unor legi speciale, s-a operat şi o importantă modificare a art. 10
din acelaşi cod, în sensul introducerii lit. i1, care prevede o cauză aparte de
încetare a procesului penal, incluzându-se aici doar existenţa cauzelor legale
de nepedepsire. Anterior acestei modificări, în momentul constatării
existenţei acestor cauze se dispunea încetarea procesului penal pe baza art. 10
lit. f, care se considera că ar putea include cauzele legale de nepedepsire drept
o altă condiţie cerută de lege, ipoteză prevăzută la această literă.
Consider că denumirea acestei soluţii, de “încetare a procesului
penal”, nu ar fi cea mai indicată, dacă este să ţinem cont de faptul că în
anumite cazuri de încetare a procesului penal, deşi acţiunea penală se stinge,
instanţa poate continua procesul penal sub aspectul soluţionării acţiunii
civile. Prin urmare, pentru a se putea vorbi de o încetare a procesului penal,
va trebui ca acesta să înceteze sub toate aspectele, inclusiv a acţiunii civile.
Indicată în acest caz ar putea fi denumirea de stingere a acţiunii penale şi
doar dacă se stinge şi acţiunea civilă alăturată acesteia, concomitent, am
putea vorbi de o încetare a întregului proces penal.

II. Aspecte generale privind activitatea de judecată şi


soluţionarea acţiunii penale şi civile în dreptul comparat
Specifică sistemului anglo-saxon, precum şi altor legislaţii în care se
practică sistemul de judecată cu juraţi, este judecata în două faze distincte,
cunoscută sub numele de cezură. Juraţii pot fi în acest caz de mai multe
categorii :
- juraţi care se pronunţă doar asupra vinovăţiei
- juraţi care se pronunţă atât asupra vinovăţiei, cât şi asupra
pedepsei ce trebuie stabilită ca urmare a constatării acesteia şi deci a
condamnării inculpatului, juraţi cunoscuţi şi sub numele de juraţi eşevini
La fel ca şi în legislaţia românească, judecata trebuie să se desfăşoare
respectând principiile specifice acestei instituţii, adică cel al publicităţii,
oralităţii şi al contradictorialităţii, instanţa de judecată luând toate măsurile
pentru buna desfăşurare a judecăţii, a protecţiei inculpatului, în acest ultim

9
caz putându-se chiar apela la un perete despărţitor între acesta şi restul
auditoriului din sala de judecată. În ce priveşte actele de judecată, acestea se
desfăşoară cu mici diferenţe după următoarele faze :
- citirea actului de sesizare de către judecător, Ministerul Public,
grefier
- ridicarea excepţiilor privind competenţa şi nulităţile actelor
preparatorii
- discuţia cu privire la probe, adică dacă sunt suficiente cele culese
din timpul urmăririi penale sau dacă se impune administrarea de noi probe în
cursul cercetării judecătoreşti
- faza rechizitoriului oral şi faza pledoariei apărătorului
În majoritatea legislaţiilor din Europa, în cadrul acestei ultime faze,
ordinea desfăşurării funcţiilor de acuzare şi apărare se desfăşoară în felul
următor :
- mai întâi se dă cuvântul Ministerului Public
- apoi va exercita aceeaşi prerogativă acuzatorul subsidiar, în
persoana părţii civile sau a apărătorului desemnat de către aceasta
- urmează acuzatul care va trebui sa-şi dovedească fie nevinovăţia,
fie săvârşirea infracţiunii în circumstanţe atenuante.
Conform reglementărilor din Codul de procedură penală francez, mai
întâi are cuvântul partea civilă, apoi acuzatorul şi celelalte părţi. În
majoritatea legislaţiilor acuzatul are ultimul cuvânt, totuşi în legislaţia SUA
ultimul cuvânt îl va avea acuzatorul, considerându-se ca sarcina probei
vinovăţiei inculpatului este foarte dificilă.
În sistemul de drept anglo-saxon judecătorul, după terminarea
dezbaterilor, dar înainte de ultimul cuvânt al părţilor, instruieşte juraţii cu
privire la chestiunile care s-au pus în discuţie pe parcursul dezbaterilor
judiciare şi a celor pe care urmează sa le ia în considerare în vederea luării
unei decizii.
Judecata şi luarea unei decizii poate avea loc imediat în aceeaşi
şedinţă, cunoscută în literatura de specialitate sub denumirea de judecată de
pe scaun sau după deliberare. Astfel în sistemul anglo-saxon, judecata va
avea, aşa cum am menţionat şi mai sus, doua faze : cea a stabilirii
culpabilităţii inculpatului, urmată apoi de stabilirea pedepsei, această ultimă
faza putând fi precedată adesea de un raport presentinţă, care reprezintă o
anchetă privind personalitatea inculpatului, un dosar de personalitate uneori
obligatoriu, necesar pentru stabilirea mai bună a pedepsei. În acest caz
decizia privind culpabilitatea inculpatului va emana de la juriu, iar cea de
stabilire a pedepsei va emana de la judecător.
Cezura apare şi în sistemele de drept romano-germanice, dar cu unele
elemente care o diferenţiază de sistemul anglo-saxon. Astfel, judecătorul care
dispune asupra culpabilităţii inculpatului nu trebuie să dispună de un dosar cu

10
privire la personalitatea inculpatului. În acest caz Tribunalul, după stabilirea
vinovăţiei, va stabili un termen pentru constatarea bunei conduite a
inculpatului. La expirarea termenului pedeapsa poate fi redusă ca urmare a
unei conduite corespunzătoare celor impuse de către judecător. Aici cezura
apare ca fiind un scop de politică penală, în sensul că reprezintă un început a
unei iertări judecătoreşti, particularizată şi în alte legislaţii. În Belgia, în cazul
faptelor de o gravitate mai mică, se poate dispune suspendarea condiţionată
de pedeapsă, fiind o amânare a pronunţării condamnării pe o perioadă nu mai
mare de 2 ani. În Germania se poate pronunţa avertismentul sub rezerva
condamnării în cazurile în care judecătorul constatând vinovăţia şi stabilind
o pedeapsă de până la 180 zile amendă, amână pronunţarea hotărârii pentru o
perioadă de probaţiune între 1 – 3 ani. În Franţa judecătorul poate amâna
pedeapsa dacă apare ideea că reeducarea inculpatului poate fi înfăptuită
astfel, iar prin fapta sa a adus o atingere mai puţin gravă valorilor sociale
ocrotite de lege. Odată amânată, se va stabili data când se va hotărî asupra
pedepsei, amânând astfel pronunţarea hotărârii.
Elaborarea hotărârii. În situaţiile în care instanţa de judecată este
colegială, se va aplica principiul majorităţii. În cazul curţilor cu juraţi din
Canada, SUA şi Australia se aplică principiul unanimităţii în privinţa
recunoaşterii vinovăţiei, unanimitate foarte dificil de obţinut în unele cazuri.
Astfel, într-o cauză penală din mai 2000 din Australia, juriul a fost incapabil
să dea verdictul după şase zile de deliberari şi în urma unui proces de 3 luni.
În Anglia acest sistem a fost abandonat în 1967, astfel că juraţii deliberează
timp de 2 ore, după care trebuie să ia decizia cu votul a 10 din 12 juraţi. În
Spania stabilirea culpabilităţii inculpatului se va face cu votul a 7 din cei 9
juraţi, în Franţa sunt necesare 8 voturi din 12, iar în Germania culpabilitatea
sau pedeapsa ce se va aplica se va stabili cu 2/3 din voturi, sau 4 voturi în
cazul în care juriul are 5 membri.
Motivarea hotărârii de către instanţa de judecată Această
obligaţie este prevăzută uneori chiar în Constituţie. Motivarea nu este
generală, în sensul că hotărârea prin care se stabileşte culpabilitatea
inculpatului va trebui să se facă imediat, iar cea prin care se stabileşte
pedeapsa va putea fi făcută şi ulterior. În cazul încălcării principiului
necesităţii motivării vinovăţiei, sancţiunea va fi asigurată prin posibilitatea
folosirii unei căi de atac de către inculpat, care poate invoca fie o
contrarietate de motive, fie absenţa acestora în cazul în care se apără pentru
nevinovăţie.
Verdictele juriului nu trebuie motivate, aceştia hotărând prin da sau
nu asupra vinovăţiei. În Anglia se consideră că juriul este cea mai bună
instanţă pentru determinarea vinovăţiei unei persoane şi cu privire la
infracţiune, dar nu este compus de persoane care pot explica logic verdictul.
Prin urmare, nu motivează decizia, ei putând achita inculpatul chiar în

11
prezenţa unei probe ce relevă vinovăţia acestuia, decizia neputând fi atacată,
decât dacă există calea de atac a apelului, caz în care se va obţine opinia unui
judecător. Excepţional verdictul juraţilor trebuie motivat, cum ar fi de
exemplu Legea privind Curţile cu juraţi emisă în mai 1995 în Spania care
stabileşte această obligaţie. În Ungaria şi Polonia, Tribunalul nu enunţă în
hotărâre decât dispozitivul, motivele fiind exprimate oral, iar în scris doar la
cererea părţilor. În Anglia hotărârile Curţii de Magistraţi sunt pronunţate oral
şi motivele luării acesteia la fel, judecătorii folosind fraze stereotipe făcând
dovada dezaprobării inculpatului, astfel că în octombrie 2000, printr-o
circulară emisă către magistraţi, Ministrul Justiţiei le aminteşte acestora că în
90 % din cazuri nu motivează hotărârile şi să procedeze pe viitor în
consecinţă. În Belgia şi Olanda nu se motivau hotărârile de condamnare în
cazurile în care nu exista calea de atac a apelului sau recursul. Începând cu
anul 1996 s-a rectificat această practică, în sensul că este obligatorie
motivarea indiferent de situaţia exprimată mai sus.
Rezolvarea acţiunii civile. Posibilitatea acordării de despăgubiri
victimei infracţiunii de către instanţa de judecată a fost considerată
întotdeauna o problemă delicată. La mijlocul sec. XX o puternică mişcare în
favoarea victimei infracţiunii a avut un efect benefic în această chestiune,
arătându-se că infracţiunea antrenează o vătămare a unei fiinţe, antrenând
totodată o atingere ordinii publice abstracte. Această problemă a fost privită
sub mai multe aspecte inclusiv prin Rezoluţia 77(27) emisă la 22 septembrie
1947 de către Comitetul de Miniştri ai Comisiei Europene, precum şi prin
Recomandarea 87(21) emisă la 17 septembrie 1987 de acelaşi Comitet,
statuându-se că victima criminalităţii este victimă a unui abuz de putere, prin
redescoperirea doctrinală a victimei şi prin particularităţile numeroase
impunându-se adăugarea acesteia la fondul legislativ inegal.
În practică toate sistemele juridice prevăd o indemnizare de către stat
a unei daune, mai ales a celei rezultate din violenţă, această problemă fiind
abordată de mai multe state :
- Noua Zeilandă – 1963
- California – 1965
- Italia – 1957
- Franţa – 1967
- Portugalia – 1985
- Suedia – 1991
- Anglia – 1995
În toate legislaţiile indemnizarea statului este prevăzută în mod
subsidiar, antrenându-se doar în cazurile în care victima infracţiunii nu poate
fi despăgubită de chiar autorul infracţiunii sau de către o societate de
asigurare, dacă este cazul.

12
În anumite legislaţii faptul de a fi desdăunat victima poate constitui o
circumstanţă atenuantă, cum este prevăzută, de exemplu, în art. 165 din
Codul penal italian sau chiar o dispensă de pedeapsă potrivit art. 132 din
Codul penal francez. În ţările romano-germanice posibilitatea pentru victimă
de a exercita o acţiune civilă în repararea pagubelor produse prin infracţiune
este veche, foarte generală.
Singura problemă ce se ridică în majoritatea legislaţiilor este dacă
victima poate declanşa procesul penal sau îşi poate revendica drepturile la
despăgubiri doar într-un proces intentat de către Ministerul Public.
A. În Franţa, printr-o hotărâre dată de Camera Criminală a Curţii de
Casaţie din 8 decembrie 1906, s-a stabilit că victima, în urma tăcerii
Parchetului, poate sesiza instanţa sau judecătorul de instrucţie constituindu-se
parte civilă printr-a acţiune civilă, soluţie consacrată de art. 1 alin. 2 din
Codul de procedură penală şi care a constituit o mare victorie pentru victima
unei infracţiuni.
În Italia şi Germania victima nu poate interveni pentru repararea
prejudiciului, astfel că reparaţia pe care o pate acorda judecătorul este
plafonată.
În Portugalia asistentul Procurorului, care este un colaborator al
Ministerului Public, nu poate lansa o urmărire decât pentru delicte şi numai la
plângerea victimei, prin urmare şi solicitarea reparării prejudiciului în aceste
cazuri făcându-se la intervenţia acesteia.
În mod normal judecătorul condamnă inculpatul la daune-interese şi
la restituirea obiectelor furate, însă uneori poate merge chiar mai departe.
Astfel, în Franţa judecătorul poate ordona schimbarea situaţiei de fapt
rezultate din infracţiune, desfiinţarea unui act declarat fals sau închiderea
unei întreprinderi exploatate în mod ilegal. În Portugalia instanţa poate
atribui victimei valoarea totală sau parţială datorată de către inculpat, cu
condiţia ca paguba să fie gravă, victima în nevoie şi să fie probabil că
inculpatul să nu o poată repara, în acest sens art. 130 alin. 3 din Codul penal,
apropiind represiunea penală de repararea pagubei, o veche tradiţie germană
de a atribui amenda victimei infracţiunii.
Aplicând suspendarea executării pedepsei cu punere la încercare, în
sistemele romano-germanice instanţa impune inculpatului obligaţia reparării
prejudiciului, obligaţie ce este reglementată chiar de lege în Franţa. Nu este şi
cazul Belgiei unde condiţiile sunt fixate în mod suveran de către instanţa de
judecată, astfel încât judecătorul poate condamna inculpatul la repararea
prejudiciului, cum ar fi în cazul tinerilor inculpaţi.
B. În sistemele anglo-saxone situaţia victimei este diferită. Victima
este o mare absentă a procedurii, având practic statutul de martor al acesteia.
Judecător al reparării prejudiciului este judecătorul civil. Totuşi, se
desfăşoară de câteva decenii o tendinţă mai favorabilă victimei infracţiunii în

13
judecata penală. În Anglia, în 1973 Curtea Criminală vine să autorizeze
judecătorul ce recunoaşte vinovăţia inculpatului să dea prin ordonanţă, să
impună, depunerea despăgubirilor cu daune interese în cazul vătămării
corporale sau producerii unui prejudiciu ca rezultat al infracţiunii, tehnică
cunoscută sub denumirea de compensarea efectelor. În 1988 obligă
Tribunalul să dea explicaţii pe ce considerente a refuzat acordarea de
despăgubiri victimei infracţiunii şi permiţând atribuirea către aceasta a
sumelor confiscate de la inculpat, dispoziţii ce au fost reluate de Curtea
Criminală şi în 2000. Conform art. 130 Tribunalul ce a constatat vinovăţia
inculpatului poate, la cerere, să acorde o Ordonanţă de compensare,
impunând despăgubiri pentru orice rană, pierdere sau daună de orice altă
natură şi care au rezultat ăn urma săvârşrii infracţiunii. De asemenea, va
trebui să dea explicaţii în cazul în care refuză acordarea compensaţiei. Luând
în considerare mijloacele financiare ale inculpatului, în cazul în care va
constata ca acesta nu poate plăti amenda, va da preferinţă despăgubirilor,
repararea putând constitui în aceste condiţii prin ea însăşi o sancţiune, care
ocupă o poziţie dificilă între pedeapsă, măsură reparatorie şi datorie civilă. Pe
de altă parte, în cazul furturilor de mărfuri, Tribunalul poate condamna
inculpatul la plata unei sume de bani egală cu valoarea acestor bunuri, fără
repararea prejudiciului prin restituirea acestor bunuri.
Totuşi, aceste texte sunt puţin aplicate, judecătorul nedispunând
compensarea victimei atunci când inculpatul este sancţionat cu închisoarea
sau când consideră că nu va putea plăti sumele datorate, victima nu va putea
reclama o îndemnizaţie atunci când judecătorul nu consideră necesară
acordarea vreuneia.
În SUA, dreptul federal prevede că judecătorul poate acorda
despăgubiri victimei infracţiunii, iar paragrafele 3556-3663 din Codul de
procedură criminală califică ordinea restituirii daunelor. Această desdăunare
poate să se adauge la pedeapsa pronunţată, uneori să se substituie acesteia, să
constituie ea insăşi un fel de condamnare, soluţie posibilă doar în cazul
săvârşirii unor infracţiuni de o gravitate medie sau redusă. Paragraful 3663
stabileşte în mod restrictiv indemnizarea, considerându-se că deşi victima
este o persoană ce a fost vătămată într-un mod direct şi apropiat, cuantumul
indemnizaţiei nu va putea depăşi amenda ce a fost pronunţată. Înainte de a
hotărî, judecătorul sesizează un agent de probaţiune care să evalueze
întinderea prejudiciului înainte de pronunţare. Judecătorul va putea pronunţa
dispoziţia de reparare cu titlu autonom sau într-o ordonanţă de probaţiune.
În Canada, unde de mai multe decenii operează mişcarea în favoarea
victimelor infracţiunilor, judecătorul penal ce aplică pedeapsa în urma
condamnării inculpatului sau achitarea acestuia, poate, pe lângă orice altă
măsură, la cererea procurorului sau din oficiu să dispună o despăgubire în
următoarele condiţii :

14
- în cazul pierderii sau distrugerii bunului – plata unei despăgubiri
ce nu este superioară valorii bunului, dacă valoarea poate fi uşor estimată
- în cazul rănilor corporale – plată unor daune care să nu fie
superioară valorii daunelor pecuniare, mai ales în cazul pierderii de venituri
imputabile rănilor suferite ca rezultat a infracţiunii, dacă şi aceste daune pot
fi uşor determinate.
Se poate observa că despăgubirea nu poate constitui ea însăşi o
condamnare, judecătorul penal putând interveni doar dacă întinderea
prejudiciului este uşor determinabilă, în caz contrar competenţa soluţionării
pretenţiilor civile aparţinând judecătorului civil. Ca şi în cazul
reglementărilor din SUA, victima nu poate solicita ea însăşi o despăgubire,
deşi în doctrină se remarcă tot mai pregnant opinia conform căreia ar trebui
să i se acorde o asemenea posibilitate.
După cum am menţionat mai sus, în dreptul comparat desfăşurarea
judecăţii poate avea loc şi în faţa unei Curţi cu juri, cum ar fi în cazul
reglementărilor din dreptul american sau dreptul francez, de exemplu. Dacă
în dreptul american juraţii sunt cei ce decid cu privire la vinovăţia
inculpatului, urmând ca judecătorul să stabilească pedeapsa aplicabilă în caz
de condamnare a acestuia, în dreptul francez juraţii decid atât asupra
vinovăţiei inculpatului, cât şi asupra pedepsei aplicabile acestuia. Astfel,
desfăşurarea judecăţii are loc cu respectarea tuturor principiilor specifice
acestei activităţi şi care se identifică cu cele din legislaţia română. Specificul
apare în momentul deliberării şi care, potrivit reglementărilor franceze
constituie de fapt activitatea de judecată, când după încheierea dezbaterilor,
judecătorul şi juraţii se retrag în camera de consiliu în vederea deliberării
potrivit art. 355 din Codul de procedură penală francez, locaţie ce nu poate fi
părăsită decât în momentul luării unei decizii cu privire la cauza ce a fost
judecată. Aici fiecare jurat va vota în scris, în secret, pe propriul buletin de
vot care poartă antetul instanţei. Problemele asupra cărora trebuie să se
pronunţe sunt cele prevăzute în art. 349-1 şi trebuie respectată ordinea
acestora. Astfel, juraţii vor trebui să se pronunţe mai întâi, analizând întregul
material probator, cu privire la vinovăţia inculpatului şi apoi cu privire la
starea de responsabilitate a acestuia cu privire la fapta săvârşită. Fiecare
decizie nefavorabilă inculpatului va trebui să întrunească votul majorităţii sau
cel puţin a opt din cei nouă juraţi. Când există contradicţie între unul sau mai
multe răspunsuri din buletinele de vot, judecătorul instanţei poate iniţia o
nouă rundă de votare. Potrivit art. 361-1 în cazul în care curtea a răspuns
pozitiv la prima întrebare – privind vinovăţia – şi negativ la a doua – privind
responsabilitatea inculpatului –,atunci va considera inculpatul ca fiind
vinovat de fapta pentru care a fost trimis în judecată, iar în cazul în se va
răspunde negativ la prima întrebare şi pozitiv la cea de a doua, se va constata
nevinovăţia acestuia.

15
Dacă s-a decis că inculpatul sau inculpaţii sunt vinovaţi, juraţii, după
îndrumările date de către preşedintele instanţei, vor trece la deliberarea
neîntreruptă asupra tipurilor de pedeapsă ce se impun în cauză pentru fiecare
inculpat în parte, în cazurile cu mai mulţi inculpaţi. Decizia privind pedeapsa
trebuie luată cu majoritate absolută. Dacă nu se întruneşte această majoritate,
nu se va putea aplica o pedeapsă mai mare de 30 de ani pentru infracţiunile
sancţionate cu detenţiunea pe viaţă sau mai mare de 20 de ani în cazul celor
sancţionate cu pedeapsa închisorii de 30 de ani.
Achitarea inculpatului se va decide în cazul în care curtea a stabilit
nevinovăţia acestuia, potrivit art. 363 din Codul de procedură penală francez
sau în cazul în care faptele imputate nu sunt sub incidenţa dispoziţiilor penale
sau au fost abrogate. Dacă decide scutirea de pedeapsă a inculpatului, curtea
îl declară vinovat şi îl scuteşte de pedeapsă, caz în care această condamnare
va fi consemnată în cazierul acestuia. Hotărârea va fi semnată de către
judecătorul care a prezidat Curtea cu juraţi şi de către Primul jurat care a fost
desemnat iniţial, iar în cazul în care acesta nu poate semna, se va alege prin
votul majorităţii juraţilor un alt jurat care o va face.
Potrivit art. 365 din Codul de procedură penală francez, deciziile
curţii cu juraţi asupra problemelor puse în discuţie sunt irevocabile.
O trăsătură specifică sistemului de drept american este negocierea
care poate avea loc între procuror şi inculpat anterior declanşării procedurii
judecăţii cu privire la recunoaşterea vinovăţiei şi cu privire la faptele ce
urmează a fi reţinute în sarcina inculpatului, dar şi ulterior judecăţii cu privire
la limita de pedeapsă ce ar putea fi solicitată de către procuror, astfel că
judecătorul sau Curtea cu Juraţi se va putea pronunţa numai cu privire la
fapta sau faptele care au fost deduse judecăţii prin rechizitoriul procurorului,
chiar dacă în sarcina inculpatului ar putea fi reţinuta şi săvârşirea unei alte
fapte de natură penală sau ar rezulta că fapta necesită o altă încadrare juridică
sub aspect agravant, aspect ce poate rezulta chiar în timpul dezbaterilor
judiciare desfăşurate în faţa instanţei, dar cu privire la care inculpatul a
negociat anterior cu procurorul.
Deşi oferă posibilitatea evitării, atât cât este posibil, a supraîncărcării
instanţelor cu cauze penale, descoperirea şi arestarea complicilor în cauze
penale complexe, reprezentând şi o eficacitate sporită în eliminarea
organizaţiilor criminale, avantaje greu de contestat, acest sistem ar putea
prezenta în acelaşi timp o mare dezamăgire pentru societatea civilă şi prin
urmare, deşi propun adoptarea unei astfel de instituţii în legislaţia internă,
consider în acelaşi timp că legiuitorul va trebui să facă o triere severă a
cazurilor în care v-a fi posibilă negocierea, atât după natura infracţiunilor şi a
gradului de pericol social al acestora, cât şi a făptuitorilor, în sensul
excluderii de la o astfel de negociere a recidiviştilor sau a celor ce prezintă un
vădit comportament antisocial.

16
Un alt aspect important în legislaţia americană îl reprezintă
alternativele pe care le are la îndemână judecătorul în privinţa stabilirii
tipului de pedeapsă, alternative la pedeapsa închisorii. Astfel, o primă
alternativă ar de natură monetară, când judecătorul poate dispune plata unei
sume de bani drept pedeapsă – amenda – sau despăgubirea victimei
infracţiunii care a suferit un prejudiciu material sau moral ca rezultat a
infracţiunii. În cazul în care optează pentru probaţiune, judecătorul va
permite revenirea în societate a inculpatului condamnat, dar totodată va
impune în sarcina acestuia respectarea unor condiţii, cum ar fi efectuarea
periodică a testelor antidrog, de exemplu. Aceste două alternative pot fi
combinate de cele mai multe ori, astfel că persoanei aflate în perioada de
probaţiune i se poate impune de către judecător şi despăgubirea victimei sau
efectuarea de muncă în folosul comunităţii, care este cea mai puţin
restrictivă sentinţă, în cazul căreia judecătorul dispune alocarea unui număr
de ore – de obicei sute sau chiar mii – pentru prestarea unei activităţi în
folosul comunităţii. Această pedeapsă este cea mai blândă, în special datorită
faptului că nu afectează prea mult modul de viaţă anterior al inculpatului,
acesta fiind constrâns doar de prestarea numărului de ore care i s-a impus.
Adesea această pedeapsă poate include şi citirea unor cursuri în şcoli cu
privire la propria faptă săvârşită şi a consecinţelor acesteia atât cu privire la
inculpat, cât şi asupra societăţii. Acest aspect este cel puţin interesant şi
demn de luat în consideraţie dacă este să ţinem cont de labilitatea psihică şi
morală a tinerilor care pot fi uşor influenţaţi de mediul din care provin, dar
care pot, iată, să ia un exemplu astfel pentru a evita o experienţă similară.
O posibilitatea asemănătoare a fost prevăzută recent şi în legislaţia
română odată cu Lgea nr. 192 / 16 mai 2006 – privind medierea şi
organizarea profesiei de mediator. Potrivit art. 1. medierea reprezintă o
modalitate facultativă de soluţionare a conflictelor pe cale amiabilă, cu
ajutorul unei terţe persoane specializate în calitate de mediatorţ, in condiţii de
neutralitate, imparţialitate şi confidenţialitate. Această posibilitate va
permite, în opinia mea, o decongestionare a cauzelor aflate pe rol în faţa
instanţelor penale, prin suspendarea judecării acestora până la terminarea
activităţii de mediere şi orientarea către restul cauzelor penale. Ba mai mult,
în cazul încheierii unei înţelegeri valabile între părţi, instanţa penală o va
consemna, fără a fi nevoită să studieze fondul cauzei.
Diversiunea, reprezintă un program care înlocuieşte cu succes
pedeapsa închisorii, dar care presupune şi el o restricţionare a libertăţii
inculpatului. Programele de diversiune de obicei sunt alternative specializate
aflate în subordinea parchetelor şi sunt permise în schimbul guilty plea –
pledării ca vinovat. Acestea presupun participarea inculpaţilor în diverse
activităţi ce permit reabilitarea acestora. În majoritatea statelor federate
instanţa îndrumă persoanele condamnate pentru prima dată pentru consum de

17
droguri să intre în programe speciale care presupun atât dezintoxicarea, cât şi
evitarea ulterioară a consumului de droguri prin acordarea consilierii în acest
sens, cum ar fi de exemplu Cocaine Anonymous.
Dacă judecătorul optează, totuşi, pentru rămânerea inculpatului în
custodia autorităţilor, acesta ar putea fi inclus într-un program rezidenţial,
care poate fi :
- half way house – caz în care inculpatului i se permite părăsirea
locaţiei pe timpul zilei pentru a merge la serviciu sau pentru a urme cursurile
unei şcoli, dar cu obligaţia de a se întoarce la sfârşitul fiecărei zile
- boot camp – care este o închisoare cu regim de detenţie mult mai
lejer, când se poate interzice cu desăvârşire părăsirea acesteia. Avantajul
inculpatului în acest caz este reprezentat de faptul că va fi separat de ceilalţi
deţinuţi, fiind închis cu condamnaţi mai “uşori”, aflaţi de obicei la prima
abatere, prezintă o periculozitate redusă şi care au vârsta sub 35 de ani. Aici i
se va putea impune un regim de instrucţie fizică, similar celui din domeniul
militar, de exemplu, dar mult mai lejer evident, precum şi urmarea unor
cursuri de formare profesională sau de învăţământ. Tot aici va putea beneficia
de consiliere în mai multe domenii.
Pentru implementarea unui astfel de sistem în România ar fi necesare resurse
financiare considerabile, dar ţinând cont de finalitatea acestuia consider că si-
ar justifica pe deplin utilitatea.
Potrivit reglementărilor Federaţiei Ruse, judecata penală se
desfăşoară cu respectarea tuturor principiilor prevăzute de lege în aceste sens,
dintre care : principiul nemijlocirii – art. 240 din Codul de procedură penală
al Federaţiei Ruse, principiul oralităţii şi publicităţii şedinţei de judecată –
art. 123, punct 1 din Constituţia FR reflectat în art. 18 din Codul de
procedură penală al FR, principiul continuităţii şedinţei de judecată şi al
completului de judecată – art. 49 din Constituţia FR în coroborare cu art. 20
din Codul de procedură penală. Un principiu deosebit prevăzut în mod expres
atât de Constituţie, cât şi de prevederile Codului de procedură penală şi a
Legii privind organizarea judecătorească, este cel al participării cetăţenilor la
activitatea de judecată, participare care poate îmbrăca mai multe forme.
Astfel, o primă categorie presupune participarea nemijlocită, directă a
cetăţenilor, ca reprezentanţi ai poporului, la înfăptuirea justiţiei penale.
Suportul legal al acestui principiu îl constituie art. 32 din Constituţia FR şi
art. 8 din Legea privind organizarea judecătorească, care prevăd că “cetăţenii
Federaţiei Ruse au dreptul să participe la înfăptuirea justiţiei”. O primă
categorie de cetăţeni o constituie asesorii populari, care în activitatea lor se
bucură de toate drepturile judecătorului şi, la fel ca şi acesta, se bucură de
imunitate şi se supun doar Constituţiei FR şi legii. O altă categorie este
formată din asesorii juraţi, care, spre deosebire de prima categorie, nu au
aceleaşi drepturi ca şi judecătorii. Juraţii, la fel ca şi în cazul Curţilor cu juraţi

18
din legislaţia altor state, sunt cei care dau verdictul cu privire la vinovăţia
inculpatului, dar şi cu privire la oricare altă problemă cu privire la care li se
cere să se pronunţe.
O alta particularitate a reglementărilor din Federaţia Rusă o constituie
însăşi soluţiile ce pot fi dispuse de către prima instanţa de judecată prin
sentinţa ce soluţionează fondul cauzei. Astfel, spre deosebire de
reglementările din dreptul român, unde sunt prevăzute soluţia de
condamnare, de achitare şi de încetare a procesului penal, Codul de
procedură penală prevede că instanţa poate dispune în urma deliberării fie
condamnarea inculpatului, fie achitarea acestuia, condiţiile dispunerii acestor
două hotărâri identificându-se cu cele din dreptul român. Orice altă decizie a
instanţei poartă denumirea de constatare1, similară încheierii de şedinţă din
dreptul românesc şi care poate fi dispusă fără pronunţarea unei hotărâri şi cu
privire la încetarea procesului penal în următoarele situaţii :
1. inculpatul nu are vârsta cerută de lege pentru a putea fi condamnat
penal
2. are loc împăcarea părţilor
3. lipseşte plângerii prealabile a persoanei vătămate, în cazurile în
care legea prevede în mod expres o astfel de plângere
4. a intervenit decesul inculpatului, cu excepţia cazurilor în care se
cere continuarea procesului penal pentru a se dovedi nevinovăţia acestuia în
vederea reabilitării sau continuarea procesului penal este necesară cu privire
la alte persoane
5. există autoritate de lucru judecat
6. existenţa unui act definitiv de încetare a procesului penal emis de
organele de urmărire penală sau de către procuror – art. 10
7. se impune prorogarea de competenţă în favoarea unei instanţe
colegiale – art. 7
8. cazul este de competenţa comisiilor pentru minori – art. art. 8
9. lipsa nejustificată a persoanei vătămate pentru a-şi susţine
acţiunea, dacă inculpatul nu doreşte judecarea fondului cauzei – art. 253
10. inculpatul este iresponsabil sau îi lipsea discernământul în
momentul comiterii faptei ce a adus atingere valorilor sociale ocrotite de
lege, cu condiţia să nu fie necesară internarea medicală – art. 410
11. instanţa consideră că are motive întemeiate pentru a lua faţă de
inculpatul minor o măsură cu caracter educativ până la împlinirea vârstei de
18 ani.

1
A . P . Rijakov , Ugolovnii proţes , Ucebnic dlea vuzov , Uzdatelistvo “PRIOR” , 1999 ,
pag . 150

19
Dacă dispune încetarea procesului penal pentru unul din motivele
enumerate mai sus, instanţa este obligată să-l indice şi să arate termenul
înăuntrul căruia această constatare poate fi contestată.
Deşi în ultimii ani legislaţia Republicii Moldova a suferit în repetate
rânduri o serie de modificări importante, în ce priveşte soluţionarea acţiunii
penale nu s-au înregistrat modificări care să difere fată de reglementările
Codului de procedură penală de la 1961, adică vechea legislaţie a Republicii
Moldoveneşti, aşa cum era numită pe atunci ca membră a fostei URSS. De
altfel vechile reglementări erau puternic influenţate de legislaţia sovietică.
Codul de procedură penală din Republica Moldova de la 1961 a fost
abrogat odată cu intrarea în vigoare a noului Cod de procedură penală în
martie 2003 şi care stabileşte şi aspectele asupra cărora trebuie să se
pronunţe instanţa de judecată odată în soluţionarea cauzelor penale. Potrivit
opiniei mele, actualul cod de procedură penală reflectă o puternică amprentă
a reglementărilor române şi a celor europene, diferenţele fiind minime, fiind
reglementate aceleaşi soluţii ca şi în legislaţia română.
Un aspect interesant din legislaţia RM este cel din alin. 4 din art. 385
din Codul de procedură penală, care stabileşte că dacă în cursul urmăririi
penale sau judecării cauzei s-au constatat încălcări ale drepturilor
inculpatului, precum şi dacă s-a stabilit din vina cui au fost comise aceste
încălcări, instanţa examinează posibilitatea reducerii pedepsei inculpatului
drept recompensă pentru aceste încălcări. Termenul de recompensă mi se
pare nepotrivit în acest context, chiar dacă este vorba de o favoare făcută
inculpatului ca efect al unor încălcări ale drepturilor acestuia în urma
nerespectării normelor de procedura penală.
Sentinţa de condamnare, potrivit reglementărilor din Codul de
procedură penală al Republicii Moldova, poate fi adoptată :
- cu stabilirea pedepsei care urmează să fie executată
- cu stabilirea pedepsei şi cu scutirea de executare a acesteia în
cazul amnistiei şi în cazurile în care s-a dispus : condamnarea cu suspendarea
condiţionată a executării pedepsei ; liberarea condiţionată de pedeapsă înainte
de termen ; înlocuirea părţii neexecutate din pedeapsă cu o pedeapsă mai
blândă ; liberarea de pedeapsă datorită schimbării situaţiei ; liberarea de la
executarea pedepsei a persoanelor grav bolnave ; amânarea executării
pedepsei pentru femei gravide şi femei care au copii în vârstă de până la 8
ani.
- fără stabilirea pedepsei în următoarele situaţii :
- cu liberarea de răspundere penală - în cazurile prevăzute în art. 57 şi
58 din Codul penal –art. 57 reglementând situaţia în care faţă de inculpatul
alienat mintal a fost luată anterior o măsură de constrângere cu caracter
medical şi între timp s-a primit avizul instituţiei medicale în vederea încetării
acestei măsuri sau instanţa de judecată nu consideră necesară aplicarea

20
acestei măsuri de constrângere, putând încredinţa alienatul spre îngrijire
rudelor sau tutorelui, dar sub supraveghere medicală obligatorie. Art. 58
prevede situaţia în care după săvârşirea infracţiunii inculpatul se
îmbolnăveşte de o boală care-l face incapabil de a avea discernământul
faptelor sale, caz în care instanţa va putea dispune aplicarea unei pedepse fată
de acesta după însănătoşire, dar cu condiţia să nu fi expirat termenul de
prescripţie pentru executarea pedepsei sau să nu existe posibilitatea absolvirii
de răspundere penală din alte motive.
- cu liberarea de pedeapsă - în cazul expirării termenului de
prescripţie
- fără stabilirea pedepsei, cu liberarea de răspundere penală în
legătură cu căinţa activă.
- cu liberarea de pedeapsă a minorilor.

21
Reglementarea noţiunii de „insolvenţă”
- elemente de drept comparat

Lucian ARNĂUTU*

In the high competition communitary business environment, the bankruptcy


issue is no longer a tabu, being described rather as a quasi-normal step in a
company’s life, which must be properly managed in order to less affect the other
businessmen.
The insolvency procedure is often triggered as the debtor fails to pay his
mature debts, amounting a certain value, in a certain period since he should have.
Therefore, the lawmakers from the Central and Eastern Europe states
proceeded to the adaptation of the insolvency laws to the market economie’s and
corprorate governance principles, also taking into conmsideration the EU
legislation.
The main goals of the amendments in the insolvency procedure laws
concern aim to make insolvency a much faster and efficient process, and to better
protect the interests of the creditors.

1. Consideraţii introductive

În sistemul concurenţial existent în planul comunitar al afacerilor,


problematica insolvenţei a încetat să mai constuie un subiect tabu, ajungând
să fie privită drept o etapă qvasi-normală din viaţa societăţii comerciale, care
trebuie să fie în mod corect şi atent administrată, în ideea de a disturba în
mod minim mediul de afaceri.
Odată cu aderarea la Uniunea Europeană şi implicit la Comunitatea
Economică Europeană, ţările din centrul şi estul Europei au procedat la
adaptarea legislaţiei interne, inclusiv reglementările din materia insolvenţei
căpătând un nou contur în acord cu sistemul legislativ comunitar.
Definirea noţiunii de „insolvenţă” în diferitele sisteme de drept din
ţările vecine comportă valenţe diferite, grefate pe acelaşi conţinut de esenţă
al noţiunii ce rezidă în ajungerea debitorului în imposibilitatea de onorare a
datoriilor restante scadente – „încetare de plăţi”.

2. Reglementarea din dreptul român

În dreptul român, Legea nr. 85 din 2006 privind procedura


insolvenţei1 a intrat în vigoare la 20 iulie 2007 şi constituie un pas decisiv în

*
Prep.univ. la Facultatea de Drept, Universitatea “Petre Andrei” din Iaşi.

22
reglementarea procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului în legislaţia
română2.
În acest sens, în doctrină chiar s-a avansat opinia potrivit căreia
reforma realizată prin Legea privind procedura insolvenţei este atât de amplă
şi de substanţială, încât s-ar putea spune fără exagerare că rezultatul
reprezintă un nou Cod al Insolvenţei 3.
Prin acest act normativ s-a urmărit implementarea unei noi
reglementări a insolvenţei care, prin ritmul accelerat şi prin simplificarea
procedurii, a urmărit să se alinieze la standardele legislative care se impun
odată cu aderarea la Uniunea Europeană4.
Noua lege a insolvenţei precizează în mod expres care este înţelesul
unor termeni şi expresii esenţiale în derularea procedurii, în dorinţa de a se
înlătura eventualele controverse de interpretare a acestora.
Primul termen definit de dispoziţiile art. 3 este, desigur, acela de
„insolvenţă”. Potrivit alin.1, pct. 1 al art. 3 din lege, insolvenţa este acea stare
a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor
băneşti disponibile pentru plata datoriilor exigibile:
a) insolvenţa este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după
30 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de unul sau mai
mulţi creditori;
b) insolvenţa este iminentă atunci când se dovedeşte că debitorul nu va
putea plăti la scadenţă datoriile exigibile angajate, cu fondurile
băneşti disponibile la data scadenţei.
Definirea termenului de insolvenţă, în reglementările succesive ce s-
au perindat, a dat curs la numeroase dispute teoretice şi practice.
În reglementarea anterioară, art. 1 alin. 2 din Legea nr. 64 din 1995
republicată şi modificată5, stabilea că prin insolvenţă se înţelege acea stare a
patrimoniului debitorului, caracterizată prin incapacitatea vădită de plată a
datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile.
Această „incapacitate vădită” era considerată drept o stare de fapt
obiectivă, constatată ca rezultat al comparaţiei aritmetice între cuantumul
total al datoriilor exigibile şi sumele de bani disponibile: soldul creditor al
contului bancar plus lichidităţile din casierie6.
1
Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 359 din 21 aprilie 2006.
2
A se vedea şi Lucian Arnăutu, Procedura insolvenţei – noua optică legislativă, în Anuarul
Facultăţii de Drept din cadrul Universităţii „Petre Andrei”, Tomul XIII, 2006-2007, Casa de
Editură Venus, Iaşi, 2007, p. 258-273.
3
Ion Turcu, Tratat de insolvenţă, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2006, p. 251.
4
Ioan Adam, Codruţ Nicolae Savu, Legea procedurii insolvenţei – comentarii şi explicaţii,
Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2006, p. V.
5
Versiunea în vigoare începând cu 31 iulie 2005 şi până la intrarea în vigoare a Legii nr. 85
din 2006 privind procedura insolvenţei.
6
Ion Turcu, op.cit., p. 254.

23
Actuala reglementare vine să delimiteze noţiunea de insolvenţă cu un
grad mai mare de precizie.
Dacă în vechea reglementare, raportat la textul legal aplicabil, deseori
se considera că starea de insolvenţă era sinonimă cu starea de încetare de
plăţi, în actuala reglementare sinonimia nu se mai justifică. Aceasta pentru că
în anumite situaţii este posibil ca debitorul să amâne sau să refuze plata
pentru motive ce le consideră întemeiate, iar raportat la noua definiţie – de
simplă stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin
insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor exigibile -
faptul că debitorul a încetat plăţile faţă de respectivul creditor nu înseamnă că
debitorul se află în stare de insolvenţă, chiar dacă motivele invocate de
debitor nu sunt întemeiate şi acesta nu ar fi trebuit să înceteze plăţile1.
Pentru a fi primită o cerere introductivă de deschidere a procedurii
insolvenţei împotriva unui debitor, Legea nr. 85 din 2006 cere ca creditorul
reclamant să facă dovada unei creanţe ce depăşeşte valoarea prag de 10.000
RON. Asftel, potrivit art. 3, alin. 1, pct. 12, valoarea-prag reprezintă
cuantumul minim al creanţei, cerută pentru a putea fi introdusă cererea
creditorului. Acesta este de 10.000 lei (RON), iar pentru salariaţi, de 6 salarii
medii pe economie.
De asemenea, art. 3, alin. 1, pct. 6 prevede că prin creditor îndreptăţit
să solicite deschiderea procedurii insolvenţei se înţelege creditorul a cărui
creanţă împotriva patrimoniului debitorului este certă, lichidă şi exigibilă de
mai mult de 30 de zile.
Condiţiile cerute de legea română sunt, în actuala reglementare, destul
de sintetice şi nu lasă loc de interpretări arbitrare, judecătorului sindic investit
cu o cerere introductivă rămânându-i doar să verifice îndeplinirea cumulativă
a acestora.

3. Dreptul bulgar

În dreptul bulgar, procedura insolvenţei este reglementată prin Codul


Comercial bulgar, partea a IV-a, ultima modificare marcantă operându-se în
octombrie 2003.
Legislaţia bulgară a falimentului stabileşte ca temei al deschiderii
procedurii numai starea de insolvenţă actuală dovedită, nu şi starea de
iminenţă a apariţiei incapacităţii de plăţi.
Astfel, art. 608 din Codul Comercial bulgar prevede că „insolvenţa
constă în incapacitatea unui comerciant de a îşi achita:
(1) o datorie bănească rezultată dintr-o tranzacţie comercială ,

1
Ioan Adam, Codruţ Nicolae Savu, op.cit., p. 38.

24
(2) o datorie către o autoritate publică (municipală sau statală) în
legătură cu afacerile sale , sau
(3) o obligaţie privată în relaţiile sale cu statul”.
Potrivit art. 608, alin. 3 din Codul Comercial bulgar, insolvenţa este
prezumată în cazul în care debitorul nu îşi îndeplineşte obligaţia de plată în
termen de 60 de zile de la scadenţă. De asemenea, este insolvent debitorul
care are capacitatea de a îşi achita numai unele dintre datoriile scadente ce le
are către diverşi creditori, şi nu toate aceste datorii.
În acest sens, art. 742 prevede că o societate comercială este în
incapacitate de plată în cazul în care totalul activelor sale este insuficient
pentru a acoperi toate datoriile băneşti înregistrate. Cu toate acestea, legea nu
prevede care este modul de evaluare a activelor debitorului, mai exact dacă se
va avea în vedere valoarea declarată la Oficiul de Carte Funciară de către
debitor sau dacă se va roceda la o de evaluare specifică procedurii lichidării1.
Potrivit art. 607, alin. 2 din Codul Comercial bulgar, subiect al
procedurii insolvenţei poate fi doar o societate comercială cu răspundere
limitată, sau o societate pe acţiuni.

4. Dreptul ceh

În dreptul ceh, procedura insolvenţei este reglementată prin Legea nr.


328 din 1991 modificată, lege criticată pentru lipsa de flexibilitate a
procedurii şi pentru rolul prea mare al Instanţei şi al lichidatorului în relaţia
cu creditorii2.
În aceste condiţii, legiuitorul ceh a adoptat o nouă lege a insolvenţei,
Legea nr. 182 din 2006, care va intra în vigoare la 1 ianuarie 2008 – act
normativ la care vom face referire în cele ce urmează.
Potrivit acestei reglementări (art. 3, alin. 1), pentru a se putea stabili
starea de insolvenţă a unui debitor se cer întrunite următorele 3 condiţii:
- debitorul are mai mulţi creditori,
- nu şi-a achitat datoriile scadente timp de cel puţin 30 de zile,
- şi este incapabil de a le achita.
De asemenea, legea cehă mai stabileşte că un debitor se află în stare
de insolvnţă şi în următoarele cazuri:a încetat plăţile în legătură cu o parte
„substanţială”3 a obligaţiilor ce îi revin,

1
Jens Lowitzsch, The Insolvency law of Central and Eatern Europe – Twelve Country
Screening of the New Member and Candidate Countries of the European Union and Russia:
A Comparative Analysis, Ed. INSOL EUROPE, Berlin, 2007, p. 110.
2
Ibidem, p. 158.
3
Legea nu defineşte însă noţiunea de parte substanţială, lăsând probabil sarcina interpretării
textului legal la latitudinea judecătorului care supraveghează procedura.

25
- nu şi-a mai plătit datoriile timp de trei luni de la data când acestea
au devenit exigibile,
- satisfacerea creanţelor creditorilor prin executare silită este
imposibilă,
- debitorul nu a procedat la inventarierea activelor sale la cererea
instanţei.
Toate aceste prezumţii legale sunt însă relative, şi pot fi răsturnate
însă de debitor, căruia îi revine sarcina probei contrare.
Nu în ultimul rând, procedura insolvenţei poate fi deschisă şi în cazul
în care se dovedeşte o stare iminentă de incapacitate de plăţi, debitorul fiind
singurul îndreptăţit să introducă o astfel de cerere.

5. Dreptul maghiar

În legislaţia maghiară, sediul materiei procedurii insolvenţei este


stabilit în Legea cu privire la procedurile de reorganizare judiciară şi
lichidare, nr. IL1 din 19912, act normativ ce a suferit numeroase completări şi
modificări, ultimul amendament fiind adoptat prin Legea nr. VI din 2006.
Cea mai notabilă modificare a acestei legi s-a realizat în anul 2000,
prin legea nr. CXXXVII, prin care legiuitorul maghiar a urmărit să adapteze
legislaţia procedurii insolvenţei, în acord cu principiile economiei de piaţă, în
vederea susţinerii unei puternice dezvoltări pozitive a economiei maghiare3.
În reglementarea maghiară (art. 27, alin.2 din Legea mai sus
menţionată), se consideră că un debitor se află în stare de „insolvenţă” în
oricare din următoarele cazuri:
- nu a achitat şi nici nu a contestat o datorie exigibilă, în termen de 15
zile de la momentul primirii unei notificări cuprinzând intenţia unui
creditor de a iniţia procedura de lichidare,
- nu a procedat la plata unei datorii constatate printr-o hotărâre
judecătorească definitivă şi irevocabilă,
- procedurile de executare silită a debitorului au eşuat,
- debitorul nu şi-a îndeplinit obligaţiile asumate printr-un acord de
concordat preventiv în cadrul unei proceduri de reorganizare
judiciară.
Instanţa de judecată va statua cu privire la existenţa stării de
insolvenţă, în baza cererii formulate de către creditor, în cazul în care
debitorul contestă cuprinsul respectivei cereri introductive.

1
În legislaţia maghiară, numerotarea actelor normative se face prin cifre romane.
2
Intrată în vigoare la data de 1 Ianuarie 1992.
3
Jens Lowitzsch, op.cit., p. 222.

26
În cazul contrar, în care debitorul nu contestă cererea creditorului în
termen de 8 zile de la introducere, starea sa de insolvenţă va fi prezumată
conform legii (art. 27, alin.2).

6. Dreptul polonez

Legea nr. 60 din 2003 reglementează, în sistemul de drept polonez,


procedura insolvenţei.
Potrivit prevederilor art. 11, alin. 1 din acest act normativ, este
suficient ca un debitor să nu îşi achite datoriile pe măsură ce devin scadente,
pentru ca instanţa de judecată să pronunţe deschiderea procedurii de
insolvenţă.
Cu toate acestea, în cazul unei simple încetări temporare a plăţilor sau
asupra unei mici părţi din totalul datoriilor, judecătorul sindic va putea să
repingă cererea introductivă formulată de creditori.
Astfel, confom art. 12 din lege, dacă întârzierea plăţii nu se
prelungeşte cu mai mult de 3 luni de la scadenţă şi/sau cota de datorii
scadente nu depăşeşte 10 % din totalul acestora, cererea introductivă va
putea fi respinsă, având în vedere că întârzierea la plată nu este foarte
îndelungată, iar respingerea cererii nu pune în pericol interesele creditorilor.
Interesant este faptul că potrivit art. 11, alin. 2, starea de insolvenţă
apare şi în cazul în care valoarea pasivelor unei persoane juridice o depăşeşte
pe cea a activelor. Această prevedere legală defineşte mai degrabă conceptul
de insolvabilitate şi nu pe cel de insolvenţă, cadrul legal astfel reglementat
lăsând loc de interpretări, în contextul în care nu stabileşte şi o serie de
criterii efeciente de cuantificare a acestor stări patrimoniale.
Conform art. 13, judecătorul sindic va trebui să analizeze dacă nu
cumva sarcinile ce grevează patrimoniul debitorului şi valoarea totală a
activelor sunt în mod legal constituite şi dacă nu au fost create în scopul
prejudicierii intenţionate a creditorilor.

7. Dreptul rus

În legislaţia rusă, problematica insolvenţei este reglementată prin


Legea Federală cu privire la insolvenţa întreprinderilor din 19 noiembrie
1992, modificată şi completată în mai multe rânduri, ultima oară în iulie
2006.
Spre deosebire de legislaţia insolvenţei din celelalte state din Europa
centrală şi de est, legiuitorul rus a preferat să acorde o protecţie specială
debitorului falit, stabilind prevederi speciale unor anumite categorii de

27
debitori ce necesitau o protecţie specială din interese politice, economice sau
sociale1, cum ar fi proprietarii imobiliari, agricultorii ş.a.
Conform prevederilor legii mai sus amintite, procedura insolvenţei
poate fi declanşată la cererea expresă a unui creditor, împotriva unei persoane
juridice, a unui proprietar de active imobiliare sau a unei ferme agricole
familiale, în cazul în care debitorul nu satisface creanţele sau pretenţiile
creditorului (fie el public sau privat2), în termen de 3 luni de la scadenţă sau
de la notificare, în cazul în care valoarea datoriei este de cel puţin 100.000 de
ruble.
În cazul macro-întreprinderilor şi a entităţilor cu drept de monopol,
limitele sunt de 500.000 ruble iar termenul legal amintit este majorat la 6
luni.
La stabilirea stării de insolvenţă, instanţa nu ţine cont de solicitările
de plată a penalităţilor, a cererilor de despăgubire provenite din partea
persoanelor fizice pentru prejudicii ce au adus atingere vieţii sau sănătăţii
acestora, pentru răspundere profesională, sau pentru plata pensiilor
alimentare3.
De asemenea, debitorul însuşi poate formula o cerere de deschidere a
procedurii, în condiţiile în care prevede existenţa unor condiţii ce vor
determina o iminentă stare de insolvenţă (art. 8).

Din analiza comparată a reglementărilor mai sus analizate nu reies


optici fundamental diferite privitor la conceptul de insolvenţă. Legiuitorii din
statele din Europa centrală şi de est (majoritatea fiind actualmente şi state
membre ale Uniunii Europene), au procedat la adaptarea legislaţiei
insolvenţei la cerinţele actuale ale comerţului intrernaţional, încercându-se o
raportare cât mai precisă şi viabilă la principiile economiei de piaţă şi ale
guvernării corporatiste a societăţilor comerciale.
Nu mai puţin, reglemntările locale au ţinut cont şi de prevederile
actelor normative comunitare incidente în materie – în special Regulamentul
Consiliului nr. 1346/2000 privind procedura insolvenţei.

1
Ibidem, p. 379.
2
Statul poate formula cereri introductive, în ceea ce priveşte plata taxelor şi a contribuţiilor
sociale ce depăşesc valoarea de 100.000 de ruble ruseşti.
3
Jens Lowitzsch, loc.cit.

28
Aspecte privind legitima apărare în dreptul penal românesc şi
în dreptul comparat

Călina Andreea MUNTEANU∗

The presumption of legal defence is a relatively new penal institution that


was introduced in the Romanian penal code in 2002. It states that it is presumed to
be in legal defence the person who rejects the entrance without any rights in a
house, room, outbuilding or surrounded place, of another person, who uses
violence, cunning, house breaking or any similar methods. The article tries to
emphasize the particularities of the attack and defence in the case of this
presumption, focusing not only on the points of view found in the doctrine, but also
on the decisions of the criminal courts.
In most of foreign penal codes we do not meet a presumption of legal
defence, but the conditions that must be strictly fulfilled in order to have legal
defence.

Legitima apărare prezumată în dreptul penal românesc

Legitima apărare constă în acţiunea de apărare pe care o realizează o


persoană prin intermediul unei fapte prevăzute de legea penală, pentru a
înlătura un act de agresiune îndreptat împotriva sa, a altuia sau împotriva
unui interes general şi care pune în pericol grav persoana, drepturile celui
atacat ori interesul general.
Această instituţie de drept penal a cunoscut de-a lungul timpului, de la
includerea sa în Codul penal de la 1864 şi până în prezent, o întreagă serie de
modificări şi completări, lucru care explică importanţa deosebită pe care o
are, cât şi grija permanentă a legiuitorului de a-i perfecţiona conţinutul,
pentru ca aceasta să fie pe cît posibil în concordanţă cu realităţile din practica
judiciară şi cu cerinţele apărării sociale.
Temeiul instituirii legitimei apărări drept cauză care înlătură
caracterul penal al faptei îl constituie atât lipsa de pericol social al acţiunii de
apărare, cât şi lipsa de culpabilitate a celui care o realizează prin intermediul
săvârşirii unei fapte prevăzute de legea penală, permisă de lege şi în
concordanţă cu sistemul de valori juridice consacrat. În acest sens, este


Preparator universitar la Facultatea de Drept din cadrul Universităţii „Petre Andrei” din Iaşi,
avocat în Baroul Iaşi

29
evident că reacţia celui care se apără nu întruneşte condiţia unei intenţii
vinovate, caracterizată prin animus nocendi1.
În calitate de cauză care împiedică constituirea infracţiunii, legitima
apărare apare sub trei modalităţi: prima – prevăzută de art. 44 alin. 2 din
Codul penal, în forma modalităţii sale de bază, axată pe ideea unei
proporţionalităţi între atac şi apărare, a doua – prevăzută de art. 44 alin. 21
din Codul penal, sub forma unei apărări legitime prezumate şi a treia,
prevăzută de art.44 alin. 3, în forma unei modalităţi speciale, întemeiată pe
ideea asimilării excesului justificat de apărare.
Dispoziţiile privind prezumţia de legitimă apărare au reprezentat în
concepţia Codului penal din 1969 o noutate introdusă prin Legea 169 din 10
aprilie 2002, având următorul cuprins: „se prezumă că este în legitimă
apărare şi acela care săvârşeşte fapta pentru a respinge pătrunderea fără drept
a unei persoane prin violenţă, viclenie, efracţie sau alte asemenea mijloace,
într-o locuinţă, încăpere, dependinţă sau loc împrejmuit ţinând de
acestea.”Legea 247/2005 elimină din sintagma „loc împrejmuit ţinând de
acestea” ultima parte, în locul căreia se adaugă „ori delimitat prin semne de
marcare”.
Legitima apărare, în oricare din cele trei forme consacrate ale sale,
prezintă o structură bazată pe două acţiuni cu caracter opus: atacul şi
apărarea, caracteristicile acestora variind de la o modalitate normativă la alta
şi fundamentând specificitatea fiecăreia dintre ele.
Dacă legitima apărare, în modalitatea generală, presupune existenţa
unui atac, adică a unei comportări agresive, în modalitatea prezumţiei de
legitimă apărare, atacul constă numai într-o acţiune de pătrundere într-o
locuinţă, încăpere, dependinţă sau loc împrejmuit sau delimitat prin semne de
marcare, săvârşită prin viclenie, violenţă, efracţie sau prin alte asemenea
mijloace.
Cu alte cuvinte, este necesară existenţa unui anumit atac, material,
imediat, exprimat prin pătrunderea unei persoane într-o anumită locaţie, strict
prevăzută de lege şi anume într-o locuinţă, încăpere, dependinţă sau loc
împrejmuit ori delimitat prin semne de marcare.
În ceea ce priveşte această condiţie, practica judiciară se va confrunta
fără îndoială cu diverse interpretări posibile privind expresiile de
„pătrundere”, „încăpere”, „dependinţă”, sau „loc împrejmuit ori delimitat
prin semne de marcare”, avându-se în vedere împrejurarea că, fiind vorba de
termeni uzuali, înţelesul şi sfera lor de cuprindere va trebui să-şi stabilească
cadrul pe explicaţiile date de dicţionarul limbii române şi vorbirea curentă.

1
N. Giurgiu, „Drept penal general, doctrină, legislaţie, jurisprudenţă”, Editura CDRMO,
Iaşi, 2005,p. 209;

30
Prin noţiunea de pătrundere se înţelege o pătrundere efectivă, cu
întreg corpul persoanei în locurile menţionate, în sensul că făptuitorul
depăşind spaţiul locului de intrare, face câţiva paşi în interiorul locuinţei
respective. Cel care îşi introduce numai capul pe fereastra locuinţei, sau
piciorul în locuinţă, sau sare pe acoperiş ori spionează de la distanţă locuinţa,
nu realizează o pătrundere în sensul unui atac.
Locuinţa este locul ales în mod liber de o persoană, unde aceasta îşi
desfăşoară efectiv viaţa personală. Nu interesează dacă locuinţa este
permanentă sau temporară, dacă este vorba de o construcţie anume destinată
pentru a fi locuită, sau dacă este vorba de o construcţie care, fără a avea
această destinaţie, este totuşi folosită drept locuinţă. Prin locuinţă vom
înţelege orice loc destinat efectiv si actual uzului domestic al uneia sau mai
multor persoane. Nu interesează dacă este închis sau parţial deschis, stabil
sau mobil, dacă este destinat special acestui scop sau nu1 , dacă reprezintă o
locuinţă permanentă sau temporară . Esenţial este să fie folosită în fapt,
efectiv, pentru nevoi legate de viaţa internă a persoanei, nefiind suficientă
simpla destinaţie de locuinţă a unei încăperi. În plus, uzul domestic trebuie să
fie legitim; cel care şi-a stabilit locuinţa în mod ilicit, uzurpând drepturile
altei persoane, fiind un posesor de rea-credinţă, nu se bucură de ocrotirea
legii.
Mijloacele de transport individuale (cu excepţia remorcilor, rulotelor
care servesc drept locuinţă) sau în comun nu sunt asimilate locuinţei ,
deoarece aici nu se îndeplinesc acte caracteristice vieţii domestice.
Pentru a determina înţelesul expresiei de « locuinţă » , în cuprinsul
dispoziţiei legale amintite, considerăm că se impune cercetarea comparativă a
conţinutului pe care această noţiune l-a primit în legea civilă, pe de o parte ,
şi în legea penală , pe de altă parte. Pe linia acestei investigaţii observăm că
Legea locuinţei nr.114/1996 prevede că « prin locuinţă se înţelege o
construcţie alcătuită din una sau mai multe camere de locuit, cu dependinţele,
dotările şi utilitaţile necesare, care satisface cerinţele de locuit ale unei
persoane sau familiei-inclusiv curtea şi grădina închiriată odată cu suprafaţa
locativă ». Aşadar, în accepţiunea legii civile, prin locuinţă trebuie să
înţelegem suprafaţa locuibilă împreună cu dependinţele aferente.
Spre deosebire de legea civilă, legea penală nu defineşte expres
noţiunea de « locuinţă », însă, din modul în care este redactat textul
incriminator, rezultă că legiuitorul a înţeles să distingă între noţiunile de
« locuinţă », « încăpere », « dependinţă », « loc împrejmuit ori delimitat prin
semn de marcare ».

1
T. Vasiliu, D. Pavel, G. Antoniu, D. Lucinescu, V. Papadopol, V. Rămureanu - Codul penal
comentat si adnotat. Partea speciala, vol. I, Editura Stiintifica si Enciclopedică, Bucuresti,
1975, p. 176

31
Se consideră că se întrunesc trăsăturile noţiunii de « locuinţă » şi
atunci când persoana vătămată locuieşte în internat, cămin, blocuri de
nefamilişti, imobile proprietatea unei unităţi de stat, organizate şi funcţionând
în baza unui regulament intern, natura şi apartenenţa locuinţei neavând nici
o semnificaţie.
Faptul că spaţiul folosit de o elevă, pentru locuit, în cadrul unui
internat, constituie locuinţă, este demonstrat atât în fapt, prin folosirea în
concret, pentru nevoi legate de viaţa personală, a acelui spaţiu, cât şi de drept,
prin faptul că acest spaţiu este considerat domiciliu flotant, bucurându-se de
aceleaşi avantaje ca şi domiciliul legal.
Fapta îmbracă o periculozitate socială diferenţiată, în funcţie de
pătrunderea în locuinţă sau de pătrunderea doar în dependinţă ori în locul
împrejmuit ţinând de acestea.1 Se poate acredita ideea că, pericolul social al
faptei este mai mare, rezoluţia infracţională puternic conturată, manifestându-
se printr-o temeritate sporită a făptuitorului, dispus să înfrunte riscul de a fi
surprins de însăşi persoana vătămată, care este de presupus că, în perioada
din zi cât se află acasă îşi petrece mult mai mult timp în locuinţa decât în
celelalte componente ale domiciliului. Totodată, surprins în locuinţă,
făptuitorul poate fi mai uşor identificat şi îşi poate asigura mai greu scăparea,
decât dacă ar fi descoperit sustrăgând din altă parte a imobilului.
În sensul legii penale, prin locuinţă se înţelege aşadar, nu numai
locuinţa propriu-zisă, dar şi dependinţele acesteia, luate într-o accepţiune
largă, şi locul împrejmuit ori delimitat prin semne de marcare. De asemenea,
în noţiunea de locuinţă, intră pe lângă imobile, şi orice construcţie în care o
persoană înţelege să trăiască, precum şi încăperile ocupate în mod trecător.”2
Încăperea este o parte dintr-o construncţie destinată să servească drept
locuinţă şi care este folosită ca atare în mod efectiv. Dependinţele sunt acele
locuri care constituie o prelungire a locuinţei şi care întregesc, înlesnesc sau
condiţionează folosinţa acesteia, cum ar fi bucătăria, cămara, pivniţa etc. Nu
interesează dacă dependinţele fac corp comun cu locuinţa sau sunt separate.
Locul împrejmuit este locul separat printr-o îngrăditură de locurile învecinate
care, ca şi dependinţa, întregeşte folosinţa locuinţei, cum ar fi de exemplu, o
curte, o grădină etc., astfel încât să rezulte voinţa titularului ca nimeni să nu
pătrundă în acel loc fără voia sa.

1
Atunci când pătrunderea are loc intr-o dependinţă, la care accesul implică trecerea
făptuitorului prin hol, cameră de trecere, cameră de locuit, acţiunea are caracterul unui atac,
căci făptuitorul a pătruns în prealabil fără drept în locuinţă. – Emilian Lipcanu, Propuneri de
„lege ferenda” pentru determinarea înţelesului noţiunii de locuinţă în materie penală ,
Revista Română de drept nr. 11/1977 p.32;
2
G. Antoniu, C. Bulai, Gh. Chivulescu, Dicţionar juridic penal, Editura ştiinţifică şi
pedagogică, Bucureşti, 1976, p.100.

32
Ultima modificare adusă textului prin Legea nr. 653/ 2005 a introdus
şi expresia finală « ori delimitat prin semne de marcare », referindu-se la
situaţiile în care locurile împrejmuite nu mai sunt delimitate ca atare prin
îngrădiri tradiţionale, ci prin folosirea unor semne de marcare.
Atacul trebuie realizat numai prin intermediul mijloacelor prevăzute
de lege, şi anume : prin violenţă, viclenie, efracţie sau prin alte asemenea
mijloace .
Prin „violenţă” se înţelege orice atingere adusă corpului omenesc care
provoacă suferinţe, iar uneori o vătămare a sănătăţii.
Într-o opinie, se consideră că legiuitorul a avut în vedere şi violenţa
psihică produsă prin ameninţare. Într-o altă opinie însă, pătrunderea fără
drept a unei persoane în locuinţa altei persoane, urmată de recurgerea la un
limbaj violent ca modalitate a violenţei psihice, nu îl prezumă a fi în legitimă
apărare pe proprietarul care acţionează în sensul respingerii acestei
pătrunderi. În acelaşi sens s-a precizat că reglementarea actuală nu se referă
la un pericol social grav în care ar fi puse persoana sau drepturile celui care
acţionează împotriva unui atac moral.
Considerăm că, de vreme ce legiuitorul nu face diferenţiere între cele
două forme posibile de violenţă, folosind termenul generic de violenţă, nu
distinge între acestea două, iar ubi lex non distinguit, nec nos distinguere
debemus.
Violenţa poate fi îndreptată atât asupra lucrurilor, dacă îndepărtarea
acestora printr-un comportament agresiv îi asigură terţului accesul în
locuinţă, cât şi împotriva persoanelor, în situaţia în care spre exemplu, terţul
încearcă prin violenţă să îndepărteze prin violenţă o altă persoană aflată în
zona de acces, spre a reuşi să intre în imobil. S-a apreciat că drepturile
persoanei care se apără vizează nu doar viaţa şi integritatea corporală, ci şi
„averea”1, în acest ultim caz fiind vorba despre distrugerea unor bunuri
importante. Întrucât nici legea şi nici literatura juridică nu fac vreo precizare,
considerăm că este vorba de bunuri importante atât din punctul de vedere al
valorii estimate în bani, cât şi de bunuri importante sub aspect sentimental,
asupra cărora să se concentreze activitatea infracţională a agresorului.
Prin „viclenie” se înţelege perfidie, făţărnicie, şiretenie, şmecherie.
„Efracţia” presupune în sensul art. 44, alin. 21, distrugerea sau
înlăturarea încuietorilor sau oricăror altor dispozitive de închidere. Efracţia
implică aşadar, o acţiune violentă, iar desfacerea unei sârme, de exemplu, nu
poate fi asimilată acesteia. Violenţa exercitată asupra obiectului sau
dispozitivului care protejează bunul este o condiţie sine qua non a existenţei
efracţiei. Ori de câte ori făptuitorul înlătură aceste piedici pe cale firească,

1
C-tin Mitrache, C. Mitrache, Drept penal, partea generală, ediţia a II-a, revizuită şi
adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2003, p. 144;

33
normală, fără a acţiona violent asupra lor, fapta nu va avea caracterul unei
efracţii.
Prin „alte asemenea mijloace” se înţelege1 orice mijloc prin care se
pătrunde în mod fraudulos într-o locuinţă, încăpere, dependinţă sau loc
împrejmuit ori delimitat prin semne de marcare, ca de exemplu, escaladarea
gardului, inducerea în eroare a proprietarului locuinţei, sau a altei persoane în
a cărei grijă se află locuinţa, întrebuinţarea unei calităţi mincinoase sau
uzurparea unei calităţi oficiale. Este neîndoielnic faptul că practica judiciară
se va confrunta cu o multitudine de posibile situaţii şi interpretări privind
această expresie:”prin alte asemenea mijloace”.
S-a susţinut2 că sintagma „prin alte mijloace” desemnează inclusiv
mijloacele enumerate în cuprinsul art. 209 lit.i Cod penal, lăsând posibilitatea
organului judiciar de a aprecia de la caz la caz gravitatea altor modalităţi de
pătrundere. În caz contrar, s-a susţinut în literatura juridică că nu orice alt
mijloc ar putea constitui un atac în sensul celui descris de art. 44 alin. 21. Nu
suntem de acord cu o astfel de opinie, în primul rând pentru faptul că
legiuitorul este cel care a folosit această expresie, tocmai pentru a arăta că
enumerarea nu are un caracter limitativ. În al doilea rând, ceea ce este
important constă în aceea că, indiferent de modalitatea de pătrundere, trebuie
să se evidenţieze faptul că aceasta nu se realizează cu consimţământul
proprietarului sau al persoanei care deţine imobilul în posesie.
Faţă de semnificaţia termenilor menţionaţi, utilizaţi de către legiuitor
în cuprinsul art. 44 alin. 21, se susţine că nu orice pătrundere fără drept
urmată de riposta făptuitorului, justifică reţinerea legitimei apărări în
favoarea acestuia. De exemplu, nu poate fi considerată în legitimă apărare
persoana care agresează partea vătămată ce pătrunde paşnic într-un domiciliu
sau care, deşi este înarmată ( cu un cuţit pe care îl are în buzunar, cu arma pe
care o poartă neîncărcată pe umăr ), nu comite vreun act sau gest din care să
rezulte intenţia de vătămare fizică. Tot astfel, nu poate beneficia de legitimă
apărare, făptuitorul care săvârşeşte fapta împotriva a două sau mai multe
persoane vătămate sau a celor care pătrund pe nedrept într-un domiciliu pe
timpul nopţii, dar care nu acţionează în modalităţile arătate în art. 44 alin 21
Cod penal. În toate cazurile exemplificate, partea sau părţile vătămate încalcă
prevederile art. 192, alin.1 şi 2 din Codul penal şi răspund pentru comiterea
acestei infracţiuni, dacă sunt întrunite elementele constitutive ale acesteia.
Cel care ripostează, beneficiază de dispoziţiile art. 44 alin. 21 Cod penal
numai dacă săvârşeşte fapta pentru a împiedica pătrunderea părţilor vătămate
în domiciliu în modalităţile enunţate, adică prin violenţă, viclenie, efracţie,

1
Idem, p. 32;
2
C. Niculeanu, Despre conţinutul juridic al legitimei apărări, reglementată de art. 44 alin 2
indice1din Codul penal, „Dreptul”, nr. 8/2003, p. 129;

34
sau prin alte asemenea mijloace care prezintă gravitate şi imprimă un
sentiment de insecuritate socială sporită.
Acţiunea de pătrundere într-o locuinţă, încăpere, dependinţă sau loc
împrejmuit ori delimitat prin semne de marcare, trebuie să se realizeze „fără
drept”, cu alte cuvinte, subiectul să nu aibă o justificare legală la baza acţiunii
sale.
Pătrunderea în locurile precizate de lege se face „cu drept” dacă s-a
pătruns într-o locuinţă de exemplu, prin escaladarea gardului care
împrejmuieşte locuinţa în vederea arestării unei persoane în baza unui mandat
de arestare legal eliberat, ori în cazul în care pătrunderea se face pentru a
stinge un incendiu abia început sau pentru a salva o persoană care încerca să
se sinucidă. 1 De asemenea pătrunderea este justificată dacă are loc la
chemarea victimei unei agresiuni. Nu va fi însă justificată pătrunderea dacă ar
avea loc chiar în urma unei provocări din partea persoanei care se află în
locuinţă.
Enumerarea modalităţilor de pătrundere nu este limitativă, dând
posibilitatea organelor judiciare să aprecieze de la caz la caz situaţiile ivite în
practică şi care să justifice legitima apărare. Aceste modalităţi trebuie folosite
însă în vederea pătrunderii. Considerăm2 că legea nu îl prezumă ca acţionând
în legitimă apărare pe proprietarul ce agresează o persoană străină care
încearcă să-şi asigure scăparea escaladând gardul, dat fiind că, în acest caz, în
ceea ce-l priveşte pe făptuitor, nu este vorba despre o „acţiune de respingere”
a pătrunderii fără drept, de vreme ce aceasta nu mai este necesară. Autorii
consideră că în cazul în care făptuitorul, crezând că este vorba despre un hoţ,
ar agresa o astfel de victimă care încearcă să-şi găsească scăparea, s-ar putea
invoca eventual o stare de provocare.
Spre deosebire de art. 192 care incriminează violarea de domiciliu,
unde se mai cere ca pătrunderea să se facă „fără consimţămâtul persoanei
care-l foloseşte”, art.44 alin. 21 nu face o astfel de precizare, dat fiind faptul
că modalităţile de pătrundere enumerate expres evidenţiază tocmai lipsa
consimţământului persoanei care foloseşte imobilul.
Acţiunea de pătrundere trebuie să fie, nu în ultimul rând, cea a unei
persoane fizice responsabile, să fie un act de voinţă al acesteia. Nu are
relevanţă dacă acţiunea de pătrundere s-a făcut prin folosirea unor mijloace
fizice materiale sau folosind numai forţa fizică a agresorului. Acţiunea de
pătrundere poate fi realizată de o singură sau de mai multe persoane.
Acţiunea de pătrundere în locurile prevăzute de lege trebuie să fi
început sau să fie în curs de executare sau să se fi efectuat în
1
Idem, p. 33;
2
Viorel-Gheorghe Gavra, Claudia-Florina Uşvat, Comentarii privitoare la prezumţia de
legitimă apărare reglementată de art. 22, alin.3 din noul Cod penal, „Dreptul”, nr. 6/ 2005,
p. 119;

35
întregime.Aceasta înseamnă că atacul exprimat prin acţiunea de pătrundere
trebuie să fie actual, indiferent dacă este îndreptat spre o persoană sau spre un
obiect material.
Obiectul atacului constând în pătrunderea fără drept şi prin mijloacele
prevăzute de lege într-un domiciliu al altei persoane poate fi orice interes sau
bun juridic personale protejat penal, în opinia unor autori, fără a exista vreo
limită, întrucât în art. 44 Cod penal, legiuitorul se referă nu numai la apărarea
persoanei ci şi a drepturilor celui atacat1.
În ceea ce priveşte apărarea, aceasta trebuie să se realizeze printr-o
acţiune de respingere a pătrunderii uneia sau mai multor persoane într-una
din locaţiile protejate de lege, realizată prin intermediul unei fapte prevăzute
de legea penală, indiferent de încadrarea juridică de care ar fi susceptibilă,
sau dacă riposta s-ar înfăţişa ca o faptă consumată sau ca o tentativă.
Legiuitorul nu limitează faptele săvârşite în legitimă apărare, în nici o
modalitate; aceasta rezultă fără echivoc, din dispoziţiile art. 44 alin.1 Cod
penal, care prevede că „ nu constituie infracţiune fapta prevăzută de legea
penală, săvârşită în stare de legitimă apărare”.2
În cele mai multe cazuri, apărarea constând în împiedicarea sau
respingerea agresiunii se realizează prin acte de violenţă fizică, putând duce
la comiterea de fapte contra vieţii sau contra integrităţii corporale ori
sănătăţii.3 Cu toate acestea, apărarea nu trebuie să fie necesarmente violentă,
cum se crede uneori, ci poate consta în orice conduită care să se îndrepte
împotriva agresorului şi să servească la împiedicarea sau respingerea
agresiunii, ca de exemplu ameninţările, injuriile- dacă servesc pentru
întreruperea unei agresiuni în desfăşurare, cum ar fi încercarea de a pătrunde
fără drept în domiciliu.
De asemenea, apărarea poate consta şi într-o omisiune; exempli
gratia, prin neintervenţia de a salva agresorul în faţa unui pericol care îl
ameninţă pe parcursul atacului sau de a nu împiedica săvârşirea unei
infracţiuni împotriva agresorului.
În afară de cerinţa concomitenţei ei cu atacul- care rezultă din
corelaţia de timp pe care o presupune sintagma : ”respingere- pătrundere” -,
acţiunea de respingere a pătrunderii nu presupune nici o altă condiţie
1
Juriprudenţa spaniolă majoritară consideră apărabile numai bunurile protejate juridic, iar
uneori, chiar în cadrul acestora, doar cele ireparabile sau susceptibile de a fi atacate fizic de o
persoană.
A se vedea D.M. Luzon Pena, Curso de derecho penal, parte general I, Editorial Universitas,
S.A. Madrid, 1999, p. 583;
2
Codul penal francez (art.122-5,alin.2) prevede posibilitatea incidenţei dispoziţiilor
legotimei aoărări şi în apărarea unui bun dar cu excluderea, dintre mijloacele de apărare, a
omorului voluntar;
3
George Antoniu, Costică Bulai, Practică judiciară penală, vol.I, Editura Academiei, 1998,
p.216-218;

36
specifică privind necesitatea sau proporţionalitatea ei în raport cu natura şi
intensitatea atacului, legitimitatea apărării fiind prezumată de lege în orice
condiţii s-ar realiza acţiunea de respingere.
În încercarea de a stabili limitele prezumţiei de legitimă apărare, în
opinia unor autori1 se apreciază că legea prezumă existenţă doar a condiţiilor
atacului, iar în ceea ce priveşte condiţia că apărarea a fost proporţională cu
condiţiile atacului, aceasta trebuie dovedită de către făptuitor. În consecinţă,
dacă apărarea este vădit disproporţionată faţă de gravitatea atacului şi de
împrejurările în care acesta a avut loc, fapta este săvârşită cu depăşirea
limitelor legitimei apărări. De exemplu, un individ pătrunde în domiciliul
unei persoane pentru a fura o motoretă ce se afla în curte. Proprietarul
observă acest lucru şi de la fereastra etajului intâi al imobilului în care locuia,
trage cu arma de vânătoare asupra hoţului pe care îl ucide. În opinia aceloraşi
autori, este evident că, într-o asemenea situaţie, proprietarul nu va putea
beneficia de dispoziţiile art. 44, deoarece respingerea atacului s-a făcut
folosind o armă, apărarea fiind vădit disproporţionată faţă de gravitatea
atacului.
Faptul că această condiţie a proporţionalităţii apărării cu gravitatea
atacului trebuie îndeplinită- susţin autorii menţionaţi- şi în cazul vizat de alin.
21 al art. 44, rezultă şi din poziţia pe care acesta o ocupă în cuprinsul
articolului. Astfel, el a fost introdus după alineatul al doilea al art. 44 şi nu ca
alineat final al acestui articol. Tocmai această poziţie pe care o ocupă în
cadrul art. 44 Cod penal, justifică obligativitatea instanţei de judecată de a
stabili dacă respingerea atacului declanşat prin pătrunderea fără drept, s-a
făcut cu respectarea condiţiei proporţionalităţii apărării cu gravitatea atacului.
Utilizând ca argument aprecierea profesorului Vintilă Dongoroz 2care
arată că „proporţionalitatea constituie o condiţie a legitimei apărări, iar nu a
stării de legitimă apărare”, aceiaşi autori ajung la concluzia că, de vreme ce
art. 44 Cod penal prevede că „se prezumă că este în legitimă apărare acela
care ..” şi nu că „este în legitimă apărare acela care..”, prezumţia instituită nu
este una absolută, ci relativă, în sensul că dacă nu este îndeplinită şi condiţia
proporţionalităţii atunci când o persoană a înlăturat pătrunderea fără drept a
altei persoane, ea nu va beneficia de dispoziţiile legale privind legitima
apărare, urmând astfel să răspundă penal pentru faptele săvârşite prin care l-a
respins pe agresor.

1
Corina Naghi, Traian Dima, Instituţia legitimei aărări după modificarea suferită prin
Legea nr. 169/2002, „Dreptul”, nr. 7/ 2003, p. 111; Ovidiu Predescu, Din nou despre
legitima apărare, „Dreptul”, nr. 2/ 2004, p. 131;
2
Vintilă Dongoroz, op. cit., p. 347;

37
În redactarea art. 44 alin. 21 Cod penal, se arată1 că legiuitorul a evitat
folosirea verbului „a fi” la timpul prezent, cu nuanţe imperative, înlocuindu-l
cu sintagma „se prezumă”. Tocmai această formulare obligă interpretul la o
analiză atentă, precaută, a circumstanţelor concrete de săvârşire a unei
infracţiuni de violenţă de către o persoană în al cărei domiciliu s-a pătruns
fără drept, în vreuna din modalităţile arătate în art. 44 alin. 21 din Codul
penal. Reconstituirea etapelor comiterii unei astfel de infracţiuni trebuie să
aibă în vedere modul şi mijloacele folosite de făptuitor, precum şi evaluarea
stării sale psihice, mobilul şi scopul urmărite.
Considerăm că, faţă de natura instituţiei analizate şi a modului ei de
reglementare, care nu diferă de cel de inspiraţie franceză, se impune şi
interpretarea general acceptată în doctrina şi jurisprudenţa din Franţa, în
sensul că prezumţia unei astfel de apărări are un caracter relativ2, existând
posibilitatea înlăturării ei prin proba contrarie. Important este, însă, că
prezumţia de legitimitate se referă în mod strict la condiţiile apărării, nu şi la
cele ce privesc condiţiile atacului.
Caracterul relativ al acestei prezumţii s-a motivat prin faptul că ar fi
de neconceput să existe orice apărare vădit disproporţionată faţă de gravitatea
încălcării dreptului la inviolabilitatea domiciliului. Scopul instituirii acestei
prezumţii constă în aceea de a-l proteja pe cel care respinge pătrunderea fără
drept în imobil, însă aceasta nu trebuie să înlăture un alt principiu
fundamental al procesului penal, respectiv principiul aflării adevărului. Cu
alte cuvinte, dacă starea de fapt nu coincide cu prezumţia instituită de lege,
organul judiciar are obligaţia de a acţiona în sensul înfăptuirii justiţiei şi
tragerii la răspundere penală a făptuitorului.
În consecinţă, făptuitorul nu are sarcina probaţiunii în ceea ce priveşte
existenţa legitimei apărări, însăşi legea prezumând că se află într-o asemenea
stare în situaţia reglementată de art. 44 alin. 21 Cod penal, astfel că organului
judiciar, respectiv persoanei vătămate, le revine sarcina să dovedească faptul
că nu sunt îndeplinite condiţiile atacului sau ale apărării. Tot organului
judiciar şi persoanei vătămate le revine şi sarcina probaţiunii în ceea ce
priveşte dovedirea depăşirii limitelor legitimei apărări, care constituie doar o
circumstanţă atenuantă şi nu o cauză justificativă. Afirmaţia făcută în
literatura juridică conform căreia organului judiciar îi revine sarcina
aprecierii în concret a situaţiilor în care apărarea este legitimă, ar putea da
naştere unor ambiguităţi, în sensul că acestuia i-ar reveni obligativitatea de a
aprecia dacă apărarea este legitimă. În realitate, legea este cea care prezumă
apărarea ca fiind legitimă, iar organului judiciar nu îi revine decât sarcina de
a răsturna această prezumţie relativă instituită de lege, şi nu de a analiza dacă
1
Oana Schmidt-Hăineală, Legitima apărare în noua reglementare. Prezumţie absolută sau
relativă, „Dreptul”, nr. 2/ 2003, p.123;
2
N. Giurgiu, op. cit., p. 215;

38
se poate sau nu reţine o asemenea prezumţie, întrucât aceasta există în
virtutea împrejurărilor speciale în care s-a comis fapta, apreciate ca atare de
lege.
Făptuitorul care acţionează în împrejurările arătate în cuprinsul alin.
1
2 , este prezumat ca fiind în legitimă apărare indiferent dacă victima este sau
nu cercetată pentru comiterea infracţiunii de violare de domiciliu, întrucât
pentru existenţa prezumţiei, este important sa existe împrejurările descrise de
textul legal, privitoare la pătrunderea fără drept. Însă, dat fiind faptul că
pătrunderea trebuie să se facă fără drept, este puţin probabil să se reţină în
practica judiciară că proprietarul care acţionează în vederea respingerii
pătrunderii este prezumat a fi în stare de legitimă apărare, iar cel care a
pătruns să nu fie tras la răspundere pentru săvârşirea infracţiunii de violare de
domiciliu, sau cel puţin să fie cercetat cu privire la o asemenea infracţiune,
atâta vreme cât sunt întrunite elementele constitutive ale acestei din urmă
infracţiuni.
De aceea, instanţa de judecată, atunci când soluţionează o violare de
domiciliu, urmată de săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală, de către
cel ce a respins această pătrundere, fără drept în domiciliul său, nu mai
trebuie să pună în discuţie dacă atacul declanşat prin pătrunderea fără drept a
fost material, direct, imediat şi injust, şi a pus în pericol grav persoana sau
drepturile celui atacat, deoarece, într-un astel de caz, toate aceste condiţii sunt
prezumate- ab initio- că au fost îndeplinite1. Iată deci că există şi opinii
conform cărora nu numai condiţiile apărării sunt considerate a fi îndeplinite
dacă se reţine legitima apărare prezumată, ci şi cele ale atacului.
Apărarea trebuie să fie necesară pentru a respinge pătrunderea fără
drept în domiciliul altei persoane şi cu mijloacele prevăzute de lege. Apărarea
este considerată necesară din momentul în care a început acţiunea de
pătrundere în domiciliu, pe durata executării acţiunii de pătrundere fără drept
în domiciliu, cât şi după consumarea acesteia, atâta timp cât subzistă
pericolul de lezare sau de ulterioare leziuni ale persoanei sau drepturilor
acesteia.
Prezumţia legitimei apărări nu mai subzistă şi acţiunea de respingere a
pătrunderii fără drept îşi pierde caracterul necesar din momentul în care cel
care a realizat pătrunderea se îndreaptă spre ieşire, întrucât nu mai poate fi
vorba despre înlăturarea unui asemenea atac.
Subiect al apărării poate fi orice persoană, adică proprietarul sau
posesorul domiciliului, o rudă a acestuia, o persoană care are în pază sau grijă
patrimoniul în cauză, sau oricare altă persoană, precum şi un reprezentant al
autorităţii.

1
C. Naghi, T. Dima, op.cit., p.112 ;

39
În fapt, orice persoană care nu are un drept asupra imobilului, dar care
acţionează în modalităţile arătate în textul de lege analizat, se prezumă că se
află în legitimă apărare, în primul rând pentru că pătrunderea se face fără
drept, singura condiţie fiind ca persoana în cauză să aibă această reprezentare,
apreciind de la caz la caz dacă pătrunderea unui terţ în perimetrul acestuia
este sau nu îndreptăţită. Cu alte cuvinte, se poate prevala de textul art. 44
alin. 21 Cod penal şi persoana aflată în vizită la o altă persoană şi care
respinge pătrunderea fără drept a altei persoane în condiţiile arătate de lege,
chiar dacă nu are nici măcar un drept de folosinţă asupra imobilului. Astfel,
în cazul în care pătrunderea se face, exempli gratia, prin violenţă, o astfel de
persoană aflată în vizită la proprietar, poate realiza că pătrunderea s-a făcut
fără drept, astfel că în cazul în care acţionează în vederea respingerii acţiunii
de pătrundere, beneficiază de prezumţia de legitimă apărare.
Subiectul acţiunii de apărare trebuie să fi acţionat cu intenţia de a se
apăra. Ceea ce atribuie ripostei un caracter just este scopul de apărare în care
acţionează făptuitorul, or acesta lipseşte în cazul când riposta nu are la bază
voinţa de a se apăra a celui atacat. Dimpotrivă, dacă există această vointă, nu
interesează că subiectul acţionează şi din alte motive ( ură, gelozie,
răzbunare, indignare etc.)1.
Cerinţa ca cel care se apără să acţioneze cu voinţa de a se apăra se
extinde şi asupra celui care intervine în apărarea altuia, pentru că şi acesta
trebuie să acţioneze cu voinţa de a ajuta pe cel care se apără ori de a se
substitui lui, voinţă care trebuie să existe şi la cel pentru care se face
intervenţia în vederea respingerii agresiunii. De asemenea, cerinţa voinţei de
a se apăra se impune şi în cazul participaţiei la fapta celui care se apără.
Astfel, ajutorul dat de o persoană celui care se apără în scopul respingerii
agresiunii va beneficia de legitimă apărare numai dacă ajutorul a fost dat cu
intenţia de a sprijini pe cel care ripostează; această soluţie va fi exclusă în
ipoteza în care complicele, sub pretextul ajutorului dat, urmăreşte să se
răzbune pe agresor.
Pentru a respinge pătrunderea frauduloasă într-un domiciliu, pot fi
folosite fie mijloace pregătite din timp, fie mijloace de apărare improvizate.
Din prima categorie fac parte acele mijloace defensive menite să acţioneze în
momentul atacului, ca de exemplu, capcane, sisteme de alarmă, câini răi,
sisteme de împuşcare automată etc. Chiar dacă în momentul instalării acestor
mijloace nu exista un atac se admite că proprietarul va fi în legitimă apărare.
Mijloacele improvizate sunt acele mijloace pe care le are la îndemână
cel care se apără fără a fi fost în prelabil pregătita, fiind folosite o dată cu
declanşarea agresiunii. În acest caz, există posibilitatea creării unei
disproporţii între atac şi apărare, în sensul că cel agresat în mod inopinat

1
G. Antoniu, op. cit., p. 276;

40
poate folosi mijloace mai vătămătoare decât ar fi necesar pentru înlăturarea
agresiunii.
Obiectul apărării îl constituie valorile sau bunurile juridice ale
agresorului; cu alte cuvinte, riposta trebuie să fie îndreptată împotriva
agresorului. Apărarea include doar afectarea sau lezarea de valori sau bunuri
ale agresorului, şi nu de bunuri juridice străine lui sau ale terţilor, indiferent
cât de necesară ar fi pentru apărare. 1 O astfel de lezare a vătămare a
bunurilor străine nu constituie apărare, deoarece nu este ceea ce direct
împiedică agresiunea ilicită ca atare, ci doar un mijloc pentru acest lucru.
Lezarea de bunuri juridice ale unor terţi va putea face incidentă starea de
necesitate sau eventual de eroare.

Reglementări de drept comparat având ca obiect instituţia


legitimei apărări şi prezumţia legitimei apărări

Şi în alte legislaţii penale se prevede că este în legitimă apărare acela


care săvârşeşte fapta pentru a împiedica pătrunderea într-o incintă locuită, sau
domiciliu, ori pentru a proteja un bun; sau că legitima apărare este permisă
pentru respingerea unui atac împotriva averii sau proprietăţii2.
Este cert însă, că numai unele legislaţii penale reglementează distinct
o posibilitatea existenţei unei legitime apărări prezumate şi condiţiile în care
aceasta se poate reţine. Un exemplu grăitor în acest sens este, fără îndoială,
Codul penal francez, care în art. 122-6 prevede că „ este prezumat de a fi
acţionat în stare de legitimă apărare cel care îndeplineşte actul pentru a
respinge, în cursul nopţii, intrarea prin efracţie, violenţă sau viclenie, într-o
incintă locuită, ori pentru a se apăra împotriva autorilor de furturi sau jafuri
executate cu violenţă”.
În termeni generali, Codul penal francez3 dispune în art. 122-5 că „ nu
este penal responsabilă persoana care, în faţa unui prejudiciu nejustificat adus
împotriva sa sau împotriva altcuiva, săvârşeşte, în acelaşi timp un act impus
de necesitatea de apărare legitimă pentru sine sau pentru o altă persoană,
exceptând situaţia în care există o disproporţie între mijloacele de apărare
folosite şi gravitatea prejudiciului”. Astfel, „nu este penal responsabilă
persoana care, pentru a întrerupe executarea unei crime sau a unui delict

1
De exemplu, deteriorând sau stricând un lucru al altuia, prin utilizarea ca instrument contra
agresorului sau provocând leziuni unui terţ pe care agresorul îl foloseşte ca scut; sau bunuri
străine pe care agresorul le foloseşte ca instrument agresiv.
2
O. Predescu, „Din nou despre legitima apărare”, „Dreptul” nr 2/ 2004, p. 132.
3
Codul penal francez, cu Adnotări de jurisprudenţă şi bliografie de Yves Mayaud, Editura
Dalloz, Lyon, 1993-1994.

41
comis împotriva unui bun, săvârşeşte un act de apărare, altul decât un omor
voluntar, atunci când acest act este absolut necesar pentru scopul urmărit din
momentul în care mijloacele folosite sunt proporţionale cugravitatea
infracţiunii”.
Primul alineat din art. 122-5, referitor la legitima apărare a
persoanelor, consacră principiul jurisprudenţial de proporţionalitate între
actul apărării şi gravitatea atingerii aduse.
Al doilea alineat din acest articol ratifică jurisprudenţa referitoare la
legitima apărarea a bunurilor, ale căror limite le precizează şi fixează.
Legitima apărare a bunurilor este mai puţin largă decât legitima apărare a
persoanelor în două privinţe; pe de o parte, se impune ca actul de legitimă
apărare să fie „strict” necesar pentru scopul urmărit şi persoana urmărită
trebuie să dovedească că principiul de proporţionalitate a fost respectat în
timp ce ăn materie de legitimă apărare a persoanelor, ministerul public este
cel care trebuie să demonstreze că mijloacele de apărare sunt
disproporţionate. Pe de altă parte, este indicat în mod expres că actul de
apărare nu poate consta în omucidere voluntară, legiuitorul considerând ca
nici o atingere la un bun, oricât de gravă ar fi aceasta, nu poate justifica
moartea unei persoane.
În termeni apropiaţi prezumţiei de legitimă apărare, Codul penal
belgian1 reglementează aşa numita necesitate actuală a legitimei apărări,
prevăzută în cuprinsul art. 417: „Se înţeleg, între cazurile de necesitate
actuală a legitimei apărări, următoarele două:
1. dacă omorul a fost comis, ori vătămările au fost produse, sau dacă
loviturile au fost făcute, respingând, în timpul nopţii, escaladarea sau efracţia
asupra împrejmuirilor, pereţilor sau intrărilor unei locuinţe sau unui
apartament locuit ori ale dependinţelor acestora, înafară de cazul în care se
stabileşte că agentul nu a urmărit comiterea un atentat contra persoanelor, fie
ca scop direct al celui care realizează escaladarea sau efracţia, fie ca o
consecinţă a rezistenţei pe care au întalnit-o planurile acestuia.
2. dacă fapta s-a produs ărin apărarea unei persoane împotriva autorilor unui
furt sau jaf, comise cu violenţă împotriva acesteia.
În alte legislaţii însă, legitimitatea apărării nu este prezumată de lege
în orice condiţii s-ar realiza acţiunea de respingere, ci, mai mult decât atât,
pentru a fi reţinută starea de legitimă apărare, sunt reglementate în mod strict
acele condiţii privind necesitatea sau proporţionalitatea apărării în raport cu
natura şi intensitatea atacului. Astfel, Codul penal eleveţian2 dispune în art.
33, alin.1 că „ cel ce este atacat fără drept sau ameninţat fără drept de un atac
iminent, are dreptul de a respinge atacul prin intermediul unor mijloace
1
Marie-Aude Beernaert, Francoise Tulkens, Damien Vandermeerchs, Code pénal, III-eme
Edition, Bruylant, Bruxelles, 1999.
2
Code pénal suisse du 21 decembre 1937.

42
proporţionale cu împrejurările comiterii faptei; acelaşi drept este recunoscut
şi terţelor persoane”.
În continuare, alin. 2 al aceluiaşi articol prevede că „dacă cel care respinge un
atac a depăşit limitele legitimei apărări, judecătorul va atenua în mod
facultativ pedeapsa; dacă acest exces provine dintr-o stare scuzabilă de
agitaţie sau de temere, cauzate de atac, nici o pedeapsă nu va fi impusă.”
Codul penal german, în capitolul intitulat „Legitima apărare şi starea
de necesitate”, prevede în art. 32, alin.1 că „ cel care comite o faptă care s-a
ivit prin legitimă apărare, nu acţionează ilegal”, pentru ca în alin. 2 să
reglementeze că „legitima apărare este apărarea care este necesară pentru a
împiedica un atac ilegal şi actual îndreptat împotriva sa sau a unei alte
persoane”. Asemenea codului penal elveţian, în art. 33 din codul penal
german, se dispune că „ dacă făptuitorul depăşeşte limitele legitimei apărări
din cauza confuziei, din teamă sau spaimă, atunci el nu este pedepsit”.
Codul penal italian1 extinde legitima apărare şi la alte situaţii decât
aceea a apărării propriei persoane. Astfel, legitima apărare este permisă
pentru respingerea unui atac împotriva averii, dacă acest atac se continuă cu
violenţă sau ameninţare contra persoanei; pentru respingerea escaladării,
pătrunderii prin efracţie sau incendierii casei locuite sau a dependinţelor sale,
dacă aceste acte se produc în timpul nopţii sau într-un loc izolat sau dacă
proprietarii au motive temeinice să se teamă că siguranţa lor personală este
periclitată. În termeni generali, Codul penal italian reglementează legitima
apărare în articolul 52, care prevede că „ nu e pedepsit cel care a comis fapta
fiind constrâns sa acţioneze din necesitatea de a apăra un drept al său sau al
altuiafaţă de pericolul actual al unui atac injust, cu condiţia ca întotdeauna
apărarea să fie proporţională cu atacul.
Codul penal suedez reglementează de asemenea condiţiile în care se
poate reţine starea de legitimă apărare. Astfel, în capitolul 24, prevede, între
altele, că o persoană se află în legitimă apărare când comite un act pentru a
îndepărta un atac infracţional actual sau iminent asupra persoanei sau
proprietăţii; pentru a sili o persoană care prin forţă sau ameninţare cu forţa,
ori prin alte mijloace, împiedică dobândirea proprietăţii, dacă aceasta este
prinsă în flagrant delict; pentru a împiedica pe cineva să pătrundă în mod
ilicit într-o cameră, casă, curte sau ambarcaţiune ori pentru a îndepărta dintr-
o cameră, casă, curte sau ambarcaţiune pe cineva care a pătruns sau care
refuză să plece când i se cere.
În Statele Unite ale Americii2, reglementarea legitimei apărări, în
cazul violării proprietăţii sau a incintelor este o problemă care ţine de nivelul
legislaţiei fiecărui stat federal, şi nu de nivelul legislaţiei federale. Codurile
1
Giovanni Fiandaca, Angelo Giarda, Codice Penale, IPSOA, VI Edizione, 2002.
2
United States Code, Office of the Law Revision Counsel, Ediţia revizuită din 1 ianuarie
2006.

43
statelor membre ale federaţiei reglementează în principiu, în mod asemănător
legitima apărare, în cazul în care atacul vizează proprietatea sau incintele, dar
există şi unele deosebiri.
Astfel, potrivit Codului penal al statului Texas, o persoană aflată în
posesia de drept a unui teren sau a unui bun mobil corporal este îndreptăţită
să folosească forţa împotriva unei alte persoane, în măsura în care apreciază
raţional că folosirea acesteia este necesară pentru prevenirea sau apărarea
încălcării terenului sau acţiunii împotriva acelei proprietăţi; ori în cazul în
care persoana a fost deposedată în mod ilegal de un teren sau un mobil
corporal, în măsura în care se apreciază raţional că folosirea forţei este
necesară în mod imediat pentru redobândirea terenului sau pentru refacerea
proprietăţii, dacă folosirea forţei este imediată sau la puţin timp după
deposedare şi dacă cealaltă persoană nu avea dreptul de a-l deposeda ori
deposedarea s-a realizat prin folosirea forţei, a ameninţării sau a fraudei.
Potrivit aceluiaşi Cod penal, o persoană este îndreptăţită să folosească
mijloace cauzatoare de moarte împotriva alteia pentru a apăra un teren sau un
bun mobil corporal, dacă:
1. consideră justificată folosirea forţei împotriva altei persoane pentru
apărarea unui bun mobil corporal ori a ocupării unui teren;
2. consideră că folosirea forţei este imediat necesară pentru prevenirea
comiterii de către o altă persoană a unei incendieri premeditate, a unui furt
prin efracţie, tâlhării agravate, furt în timpul nopţii sau a unei alte infracţiuni
comise în timpul nopţii; ori pentru prevenirii fugii imediat după comiterea
furtului prin efracţie, tâlhăriei agravate sau furtului în timpul nopţii, având
asupra sa bunurile furate;
3. consideră în mod raţional că terenul sau bunurile nu pot fi protejate sau
redobândite prin nici un alt mijloc sau dacă folosirea unei altfel de forţe decât
forţa cauzatoare de moarte pentru protejarea sau redobândirea terenului sau
bunurilor, ar expune persoana respectivă sau pe o alta unui risc substanţial de
a fi ucisă sau grav vătămată personal.
Codul penal al statului Alabama reglementează folosirea forţei pentru
apărarea incintelor sau a proprietăţii. Astfel, se prevede că o persoană aflată
în posesia legală sau având controlul unor incinte, sau o persoană îndreptăţită
să se afle în acestea poate folosi forţa faţă de o altă persoană, dacă o
apreciază în mod raţional ca necesară pentru a preveni sau pune a ceea ce ea
apreciază a fi comiterea sau intenţia comiterii unei fapte ilicite de către
această altă persoană, în incinta sau asupra unor asemenea incinte.
O persoană poate folosi forţa fizică cea ar putea cauză moartea în
situaţia în care apreciază în mod raţional, că aceasta este necesară pentru
prevenirea comiterii unei incendieri de primul sau al doilea grad de către
agresor.

44
Codul penal al statului Arizona îndreptăţeşte o persoană să folosească
forţa fizică dacă o apreciază, în mod raţional, ca imediat necesară pentru a
preveni sau a pune capăt comiterii sau tentativei de comitere a unei fapte
ilicite de către o altă persoană în sau asupra incintelor.
Prin „incintă”, în accepţiunea legii penale a statului Arizona, se înţelege orice
proprietate imobiliară destinată a fi utilizată drept reşedinţă sau locuinţă
umană, indiferent dacă este ocupată sau nu.

Concluzii

Fără îndoială, legitima apărare este în majoritatea sistemelor penale o


cauză legală de împiedicare a constituirii infracţiunii chiar în cazul unor fapte
prevăzute de numeroasele legislaţii penale, prezentând desigur deosebiri de
conţinut în ceea ce priveşte condiţiile în care se poate reţine starea de
legitimă apărare, însă raţiunea comună a tuturor acestor legislaţii în materie,
se constituie în ideea că reacţia celui care se apără nu întruneşte condiţia unei
intenţii vinovate, caracterizată prin animus nocendi, ci pe aceea a unei
atitudini conştiente de autoapărare caracterizată prin animus defendendi,
poziţie subiectivă care se manifestă ca o reacţie normală a oricărei persoane
care se află în faţa unui pericol grav.

45
II. Drept intern

Calificarea primară şi legea după care se efectuează ea

Nadia Cerasela DARIESCU*

L’application du droit international privé est impossible sans déchiffrer le


sens des normes juridiques spécifiques à cette branche et sans classer par
catégories les espèces déduites au jugement. Cette double opération mentale que le
juge doit effectuer s’appelle qualification.
Dans le droit international privé, la qualification revêt deux formes:
• La qualification primaire établit la loi applicable au rapport avec l’élément
d’extranéité.
• La qualification secondaire est subséquente à la qualification primaire.
Elle est un problème de la loi interne, donc elle est donnée par lex causae.
En ce qui concerne le droit international privé roumain, la qualification
primaire est faite selon la loi roumaine (loi du forum pour toute autorités publique
roumaine).

1. Noţiunea de calificare şi felurile ei


Aplicarea dreptului internaţional privat este imposibilă fără
descifrarea înţelesului normelor juridice specifice acestei ramuri şi fără
clasificarea speţelor deduse judecăţii pe categorii. Această dublă operaţiune
mentală pe care trebuie să o facă judecătorul se numeşte calificare.
Noţiunea de calificare este definită de autori în mod diferit. Într-o
primă opinie calificarea este definită ca fiind operaţia pe care o face
autoritatea chemată să rezolve o problemă conflictuală, atunci când caută să
descopere categoria conflictuală în care se încadrează situaţia dată, pentru a
şti ce regulă trebuie să-i aplice.1 Într-o altă opinie prin calificare se
stabileşte sensul noţiunilor unei norme juridice referitoare la obiectul
reglementării şi legea aplicabilă raportului juridic. Într-o operaţiune inversă,
prin calificare se determină categoria juridică în care se încadrează o
situaţie de fapt şi se indică legea competentă.2 Într-o ultimă opinie3

*
Lect. univ. dr., Facultatea de Drept, Universitatea “Petre Andrei” din Iaşi.
1
M. V. Jakotă, Drept internaţional privat, vol I, Editura Fundaţiei Chemarea, Iaşi, 1997,
p.210.
2
I. Macovei, Drept internaţional privat, Editura Ars Longa, Iaşi, 2001, p. 66.
3
Menţionăm că această noţiune mai este definită şi de alţi autori în mod diferit.

46
calificarea este definită în două moduri: pornindu-se de la norma conflictuală
către situaţia de fapt (raportul juridic) sau invers. Astfel:
a. calificarea este operaţiunea logico-juridică de determinare a
sensului exact şi complet al noţiunilor juridice care exprimă conţinutul şi
legătura normei conflictuale, pentru a vedea dacă un raport juridic (o
situaţie de fapt concretă) se include (sau nu) în aceste noţiuni;
b. calificarea este interpretarea unui raport juridic (a unei situaţii de
fapt concrete), pentru a vedea în conţinutul şi în legătura cărei norme
conflictuale intră.1
În literatura de specialitate străină calificarea este definita în mod
diferit. Astfel, într-o primă viziune,2 calificarea este definita ca fiind operaţia
juridică de includere a situaţiei juridice concrete în conţinutul unei norme
conflictuale. Această operaţiune dă naştere unui conflict între conţinuturile
normelor conflictuale aparţinând aceluiaşi sistem juridic, precum şi unui
conflict de calificări, atunci când un alt sistem de drept, care are legătură cu
situaţia de fapt, o încadrează în conţinutul unei norme conflictuale diferite de
cea aleasă de către sistemul juridic al forului. Într-o altă viziune,3 calificarea
înseamnă definirea termenilor folosiţi de normele de drept internaţional
privat: naţionalitate (cetăţenie), domiciliu, reşedinţă, capacitate, drepturi de
familie, drepturi succesorale, etc..
În concluzie, noţiunea de calificare poate fi privită din două puncte
de vedere:
1. pe de o parte explică sensul noţiunilor utilizate de norma
conflictuală în conţinut şi legătură;
2. pe de altă parte înseamnă operaţiunea de determinare a normei
conflictuale aplicabile situaţiei juridice concrete, prin încadrarea acestei
situaţii în conţinutul uneia din normele conflictuale ale forului.4
Calificarea este importantă pentru dreptul internaţional privat
deoarece pe de o parte în funcţie de felul cum se califică o relaţie, un fapt, o
situaţie, un raport depinde în cele din urmă soluţia conflictului de legi iar pe
de altă parte soluţionarea conflictului de calificări este prealabilă
soluţionării conflictului de legi. De exemplu doi soţi francezi care
domiciliază în România şi care au dobândit aici bunuri mobile şi imobile mor
fără moştenitori. Se ridică problema cui vor fi atribuite aceste bunuri şi cu ce

1
D. Al. Sitaru, Drept internaţional privat, Tratat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001,
p.73– 74.
2
B. Audit, Droit international privé, 2e édition, Editura Economica, Paris, 1997, p. 170.
3
H. Valladão, Développement et intégration du droit international priv é, notamment dans le
rapports de famille (Cours de droit international privé) dans Recuiel des Cours L‫׳‬Academie
de droit international de la Haye, vol. 133, 1971/II, p.488.
4
C. Dariescu, Relaţiile personale dintre soţi în dreptul internaţional privat, Casa de Editură
Venus, Iaşi, 2005, p.14.

47
titlu? Vor reveni statului ai cărui cetăţeni sunt defuncţii sau vor intra în
patrimoniul statului pe teritoriul căruia se găsesc bunurile vacante? Va trebui
să calificăm dreptul statului asupra bunurilor vacante. Dacă apreciem că
dreptul statului asupra bunurilor vacante este un drept de moştenire, atunci
bunurile respective vor reveni statului ai cărui cetăţeni erau defuncţii (în
speţa noastră bunurile vor reveni statului francez). Dacă acele bunuri trec în
patrimoniul statului ca bunuri fără stăpân, res nullius, ele trebuie atribuite cu
acest titlu statului pe teritoriu căruia se găsesc (bunurile vor reveni statului
român).
În dreptul internaţional privat calificarea este de două feluri:1
1. calificare primară prin care se stabileşte legea aplicabilă
raportului cu element de extraneitate adică, se califică după lex fori. Deci, în
urma calificării primare, norma conflictuală bilaterală generală se transformă
într-o normă unilaterală, particulară, în care legătura trimite cu precizie la
legea unui anumit stat.
2. calificare secundară subsecventă calificării primare şi intervine
după ce s-a făcut calificarea primară fiind o problemă a legii interne. Deci,
este dată de lex causae. A face calificarea secundară în cazul de mai sus,
înseamnă să analizezi condiţiile de validitate ale consimţământului dat la
căsătorie după regulile Codului civil francez.

2. Legea după care se efectuează calificarea


În dreptul internaţional privat o problemă foarte discutată este cea
referitoare la legea după care se efectuează calificarea.2 În principiu
calificarea se efectuează după lex fori dar există şi opinii care susţin
calificarea în funcţie de lex causae.
Calificarea după legea forului – lex fori - este susţinută de
majoritatea autorilor care îşi întemeiază opinia pe următoarele argumente:3
1. normele conflictuale sunt cuprinse în sistemul de drept al forului,
adică sunt norme naţionale. Instanţa aplică în principiu propriul său sistem de
norme conflictuale. Deci, instanţa va califica după lex fori, conform
principiului „aceluia îi aparţine interpretarea care a edictat norma” (ejus est
interpretari, cujus condere);
2. calificarea este o problemă prealabilă soluţionării conflictului, iar
operaţiunea se poate efectua numai după legea forului.
Totuşi există unele împrejurări în care calificarea nu se poate face
după legea forului. Excepţiile1 care sunt admise se referă la:

1
I. Macovei, Drept internaţional privat, Editura Ars Longa, Iaşi, 2001, p. 68.
2
N. C. Dariescu, Calificarea noţiunii de relaţii patrimoniale dintre soţi. Izvorul acestor
relaţii, Jurnal de Studii Juridice, nr. 1-2/2007, Casa de Editură Venus, Iaşi, p. 57-65.
3
I. Macovei, Drept internaţional privat, Editura Ars Longa, Iaşi, 2001, p. 69 – 70; D. Al.
Sitaru. Drept internaţional privat, Tratat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 77 – 78..

48
1. autonomia de voinţă potrivit căreia părţile au libertatea să aleagă
prin acordul lor legea aplicabilă contractului precum şi calificările indicate în
cauză;
2. calificarea secundară se face după legea desemnată a se aplica
raportului juridic;
3. bunurile imobile - reglementate de legea locului unde se află
situate imobilele adică de lex rei sitae şi calificarea va fi dată de această
lege;
4. retrimitere - operaţiunea prin care normele forului trimit la
dreptul străin, ale cărui norme conflictuale trimit înapoi la legea instanţei sau
mai departe la legea unui alt stat. Ca atare, admiterea de către lex fori a
retrimiterii implică luarea în considerare şi a calificării date de legea străină;
5. instituţii juridice necunoscute de legea forului (spre exemplu:
dreptul german permite copilului din afara căsătoriei de a solicita unele sume
de bani de la pretinsul tată);
6. cetăţenie – apartenenţa persoanei fizice la un anumit stat – regulă
ce va fi luată în considerare numai atunci când persoana are o singură
cetăţenie;
7. calificarea autonomă – cerinţele specifice raporturilor cu element
de extraneitate, şi în special promovarea relaţiilor economice internaţionale,
pot impune anumite calificări distincte de legile care se află în conflict ca de
exemplu pentru evitarea dificultăţilor şi armonizarea soluţiilor, uneori
noţiunile incluse într-o convenţie internaţională sunt calificate chiar în textul
înţelegerii.
Calificarea după legea cauzei – lex causae – este susţinută de o serie
de specialişti.2 Legea cauzei este legea străină competentă să se aplice unui
raport juridic sau unuia din elementele sale. Argumentele pe care se bazează
specialiştii sunt:
1. legea străină normal competentă nu se poate aplica fără a ţine
seama de propria calificare;
2. protecţia drepturilor născute sub imperiul legii străine se asigură
prin corecta ei aplicare.
Cu privire la legea după care se face calificarea secundară, fiind o
problemă de drept intern, majoritatea doctrinei de drept internaţional privat
indică lex causae, adică legea care are cele mai strânse legături cu situaţia de
fapt. Astfel, autoritatea sesizată cu un raport de drept internaţional privat
referitor la efectele patrimoniale ale căsătoriei descoperă cu ajutorul normei
conflictuale proprii, că este aplicabilă o lege străină. Noţiunile de: căsătorie

1
I. Macovei, Drept internaţional privat, Editura Ars Longa, Iaşi, 2001, p. 71 - 74.
2
Y. Loussouarn, P. Bourel, Précis de Droit international privé, Editions Dalloz, Paris, 1996,
p. 201-203.

49
şi efecte patrimoniale ale căsătoriei vor căpăta noi înţelesuri, în acord cu
prevederile sistemului de drept străin.
În ceea ce priveşte dreptul internaţional privat român, calificarea
primară se face după legea română, lege a forului pentru orice autoritate
publică română. Astfel, Legea 105/1992 cu privire la reglementarea
raporturilor de drept internaţional privat, în art. 3 prevede: „Când
determinarea legii aplicabile depinde de calificarea ce urmează să fie dată
unei instituţii de drept sau unui raport juridic se ia în considerare calificarea
juridică stabilită de legea română.” Trebuie făcute două observaţii: prima că
termenul de „instituţie de drept” trebuie interpretat lato sensu, incluzând şi
noţiunile juridice, iar a doua că, excepţiile de la art. 3 sunt de strictă
interpretare.1 Deci, conform art. 3 din Legea nr. 105/1992, calificarea primară
se face întotdeauna după legea română, adică în conformitate cu noţiunile
utilizate, de sistemul de drept românesc. De asemenea, potrivit art. 159
alineat ultim din Legea 105/1992 calificarea unei probleme ca fiind de drept
procedural sau de drept material se face după legea română.
Legea aplicabilă relaţiilor patrimoniale dintre soţi în dreptul
internaţional privat se poate determina după calificarea primară a noţiunilor
de relaţii patrimoniale dintre soţi şi de convenţie matrimonială. Dar, pentru a
explica aceste noţiuni trebuie să calificăm primar noţiunea de căsătorie.

1
O. Ungureanu, C. Jugastru, Manual de drept internaţional privat, Editura All Beck,
Bucureşti, 1999, p. 38.

50
Infracţiunea de spălare a banilor în peisajul
dreptului penal al afacerilor

Camelia BOGDAN*

“Financial crime, though it receives far less attention from the media than
violent crime, has a devastating impact on individuals, industries, governments, and
societies," said Interpol secretary General Ronald K. Noble. The purpose of
knowing and understanding a customer is to fulfill perhaps the more important task
in preventing money laundering and terrorist financing activity - reporting
suspicious activity. Identifying connections between a customer and potential
criminal organizations, persons or activities may necessitate training in the use and
monitoring of government databases that designate and list potential money
launders and terrorist organizations, as their techniques of concealing or
dissimulation the real source of the money are indeed well-varied.

Argumente de consecvenţă sunt fundamentul încercării de a sublinia


legăturile care exista intre infracţiunea de spălare a banilor şi alte infracţiuni
aparţinând criminalităţii economico-financiare1, de vreme ce, justificând
interesul teoretic şi practic al temei noastre, am subliniat importanţa abordării
pluridisciplinare a acesteia.
Or, în procesul de elaborare şi aplicare a normelor penale nu trebuie
uitat faptul că dreptul penal este o parte dintr-un sistem unitar: consecinţa
acestui fapt este că normele de drept penal se află într-o relaţie de
complementaritate, inter alia şi cu normele juridice aparţinând altor ramuri
de drept: comercial, financiar, vamal, etc.
Altfel spus, dreptul penal al afacerilor2 apare ca un bun protector al
acestor ramuri ale dreptului3. De aceea, ne vom referi, fie ca la infracţiuni
generatoare de fonduri ilicite, fie pentru a prezenta unele similitudini sau
*
Asist. univ. drd., Facultatea de Drept, Universitatea „Andrei Şaguna” din Constanţa;
judecător, Judecătoria Constanţa.
1
În doctrina se face distincţia între criminalitatea în afaceri şi criminalitatea organizată (a se
vedea C. Voicu, Al. Boroi, Dreptul penal al afacerilor, Ed. C. H. Beck, 2006, p.9-10) după
următoarele criterii, origine, scop, metode folosite şi valori prejudiciate. Însă criminalitatea
în afaceri se converteşte, deseori, în criminalitate organizată, aspect probat de constatarea ca,
frecvent, prin descoperirea şi cercetarea unor manifestări specifice criminalităţii în afaceri au
fost depistate adevărate reţele de crima organizată.
2
Sintagma „criminalitate în afaceri” a apărut după ce în doctrina criminologica a fost uzitata
sintagma „criminalitatea gulerelor albe” care se pare ca a fost prima oara folosita de Edwin
Hill în 1872, dar a fost consacrata de E. H. Sutherland în celebra sa lucrare White Color
Crime, apărută în 1939.
3
G. Gindicelli-Selage, Droit penal des affaires, Salloz, 1996, p. 13

51
deosebiri faţă de infracţiunea de spălare a banilor la infracţiuni privind
societăţile comerciale1 şi registrul comerţului2; infracţiuni privind regimul
juridic al monopolului de stat3; infracţiuni privind insolvenţa4; infracţiuni
privind concurenta comercială5; infracţiuni privind protecţia proprietăţii
intelectuale6; infracţiuni privind regimul bancar7 şi ale cec-ului8, infracţiuni
privind piaţa de capital9; infracţiuni la regimul contabilităţii10; infracţiuni
privind regimul zonelor libere11; infracţiuni privind regimul vamal12;
infracţiuni privind fondul funciar13; infracţiuni privind asigurările14;
infracţiuni privind calitatea în construcţii şi autorizarea executării
construcţiilor, precum şi unele masuri pentru realizarea locuinţelor15;

1
Prevăzute de legea nr. 31/1990, republicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 1066 din 17
noiembrie 2004.
2
Prevăzute de legea nr. 26/1990, republicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 49 din 4
februarie 1998..
3
Prevăzute de legea nr. 31/1996 a monopolului de stat, republicată în Monitorul Oficial,
Partea I, nr. 96 din 13 mai 1996, cu modificările ulterioare.
4
Prevăzute de legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, publicată în Monitorul
Oficial, Partea I, nr. 359 din 21 aprilie 2006.
5
Prevăzute de legea nr. 21/1996, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 88 din 30
aprilie 1996; republicată în M Of. nr. 742 din 16 august 2005 şi legea nr. 11/1991 privind
concurenta neloiala, modificata prin legea nr. 298/4 martie 2001 şi art. 301 din Codul penal..
6
a se vedea şi Strategia naţionala în domeniul dreptul „proprietăţii intelectuale” (2003-
2007), publicată în Monitorul Oficial Partea I, nr. 905 din 18 decembrie 2003.
7
Prevăzute de Legea bancara nr. 58/1998, republicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 78
din 24 ianuarie 2005.
8
Legea nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin (Monitorul Oficial, Partea I, nr. 100
din 1 mai 1934 şi Legea nr. 59/1934, asupra cecului, modificata prin O.G. nr. 11/1993,
aprobata şi modificata prin Legea nr. 83/1994 (Monitorul Oficial, Partea I, nr. 119 bis din 14
iunie 1995).
9
Prevăzute de legea nr. 297/2004, privind piaţa de capital, publicată în Monitorul Oficial,
Partea I, nr. 571 din 29 iunie 2004.
10
Prevăzute de legea nr. 82/1991 privind contabilitatea, republicată în Monitorul Oficial,
Partea I, nr. 48 din 18 ianuarie 2005.
11
Prevăzute de legea nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere, publicată în Monitorul
Oficial, Partea I, nr. 182 din 30 iulie 1992.
12
Prevăzute de legea nr. 86/2006 privind Codul vamal al României, publicată în Monitorul
Oficial, Partea I, nr. 350 din 19 aprilie 2006.
13
Prevăzute de legea nr. 18/1991, publicata în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 37 din 20
februarie 1991, republicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 1 din 5 ianuarie 1998,
modificata cel mai recent prin OUG nr. 209/2005 în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 1194 din
30 decembrie 2005.
14
Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor, publicată
în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 148 din 10 aprilie 2000.
15
Prevăzute de legea nr. 50/1991, republicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 933/2004,
modificata cel mai recent nr. 52/2006 (M. Of, Partea I, nr. 238 din 8 martie 2006, Legea nr.
10/1995 privind calitatea în construcţii, modificata prin Legea nr. 597/2002 (M. Of, Partea I,

52
infracţiuni îndreptate împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor
Europene1; infracţiuni de corupţie prevăzute în Legea nr. 78/20002;
infracţiuni privind protecţia mediului înconjurător3; infracţiuni informatice4;
infracţiuni prevăzute de Legea nr. 365/2002, privind comerţul electronic5.
În opinia noastră, în categoria incriminărilor specifice dreptului penal
al afacerilor intră şi o serie de infracţiuni prevăzute în Codul penal6, exempli
gratia: infracţiunile contra patrimoniului, infracţiunile de fals, infracţiunile de
serviciu sau în legătură cu serviciul, infracţiunile contra sănătăţii publice ş.a.
Privite în lumina art. 23 din Legea 656/2002, fiecare din aceste
infracţiuni generează bani murdari care se cer spălaţi, curăţaţi, reinvertiţi7. În
acest context, spălarea banilor reprezintă stadiu ultim al acestor tipuri de
activităţi criminale.
Particularităţile infracţiunilor de spălare a banilor în România cunosc
şi o serie de valenţe specifice, în lumina cărora vom reliefa şi noi un alt tip de
raport de conexiune între infracţiunile din sfera criminalităţii afacerilor şi
infracţiunea de spălare a banilor. Pentru a opina astfel, avem în vedere
împrejurarea că, în ţara noastră principalele infracţiuni generatoare de bani
murdari sunt de natură financiar-fiscală8.

nr. 817/2002 şi Legea nr. 350/2001 privind amenajarea teritoriului şi urbanismul, publicată în
Monitorul Oficial, Partea I, nr. 373 din 10 iulie 2001.
1
Prevăzute de secţiunea 41 din Legea nr. 78/2000; modificata cel mai recent, OUG nr.
124/2005 (Monitorul Oficial nr. 842 din 19 septembrie 2005).
2
Legea 78/2000 privind prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, a fost
publicată în M .Of., partea I, nr.219 din 18.05.2007;
3
prevăzute de OUG nr. 195/2005 privind protecţia mediului înconjurătoare, publicată în
Monitorul Oficial Partea I, nr. 1196 din 30 decembrie 2005.
4
Legea nr. 161/2003 privind unele masuri pentru asigurarea transparentei în exercitarea
funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei (Monitorul
Oficial nr. 279 din 21 aprilie 2003).
5
Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic, publicată în Monitorul Oficial Partea I, nr.
483 din 5 iulie 2002.
6
Exempli graţia: infracţiunile contra patrimoniului, infracţiunile de fals, infracţiunile de
serviciu sau în legătură cu serviciul, infracţiunile contra sănătăţii publice ş.a.
7
În doctrina de specialitate – Şt. Popa, Gh. Drăgan, Spălarea banilor şi finanţarea
terorismului – ameninţări planetare pe rute financiare, Editura Expert, Bucureşti, 2005, p.65
– se evidenţiază în mod pertinent, în opinia noastră, distincţia între „reciclare” şi „spălare”:
în timp ce spălarea presupune „ştergerea originii frauduloase”, prin „reciclare” banii pot fi
investiţi şi în economia subterană, caz în care nu mai este necesară spălarea acestora.
8
Astfel din totalul informărilor pe care Oficiul Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării
Banilor le-a transmis Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie cu privire la
existenţa unor indicii temeinice de spălare a banilor, circa 82,5% din cazuri în anul 2003 şi
83% în anul 2004 se refereau la bani negri obţinuţi din evaziune fiscală sau înşelăciune în
domeniul financiar bancar (care se referă, practic integral la obţinerea fără drept a unor sume
de bani cu titlu de rambursări de la bugetul statului). De asemenea, 8-10% din cazurile de
infracţiuni generatoare de bani murdari o reprezentau alte infracţiuni economice, ca, de
exemple: folosirea banilor sau a creditului societăţii într-un scop contrar intereselor acesteia

53
Raportând constatările noastre la instituţia concursului de infracţiuni,
demers util în reprimarea acestor fapte anti-sociale, de vreme ce orice
încercare de aprofundare a infracţiunilor economico-financiare trebuie
circumscrisă nevoii de a combate aceste flageluri, menţionăm ab initio, că
existenţa acestor două tipuri de intercondiţionare caracterizează conexitatea
etiologică şi conexitatea consecvenţională.
Se cuvine, aşadar, să evidenţiem elementele specifice ale
infracţiunilor financiar-economice, atunci când reprezintă factori generatori
ai fondurilor negre ce trebuie supuse spălării.
Aria infracţiunilor generatoare de bani murdari nu s-a schimbat în
mod semnificativ în România de la Prima Rundă de Evaluare: contrabanda,
frauda financiar bancara, furtul de vehicule, traficul de droguri, falsificarea de
moneda, proxenetismului. Numărul înşelăciunilor s-a redus la un nivel
nesemnificativ, în timp ce fraudele în domeniul fiscal, comise de grupuri
organizate, în dauna bugetului statului au crescut. Aceste fraude sunt comise,
în special, în legătura cu producerea în mod ilegal şi contrabanda cu alcool,
comerţul ilegal cu produse petroliere şi fier vechi. Fraudele în sectorul
investiţiilor şi cazurile de corupţie cu prejudicierea sectoarelor publice şi
privat au devenit tipice. Infracţiunile comise de crima organizată includ:
traficul de droguri, proxenetism, furt şi trafic de maşini de lux, fraude în
domeniul vamal, al caselor de schimb valutar, evaziune fiscala şi infracţiune
prin intermediul computerelor cum ar fi comerţul electronic cu cărţi de credit
furate.
Principalele sectoare economice afectate de spălarea banilor sunt:
comerţul interior/exterior, sectorul financiar-bancar, piaţa de capital. O
problemă specială pare să fie schimbul valutar implicând cetăţenii români
care realizează schimburi valutare importante şi frecvente. Fondurile ilicite
care urmează sa fie spălate sunt, în general, direcţionate prin băncile
romaneşti şi străine şi alte instituţii financiare. Uneori paradisurile off-shore
sunt utilizate în procesul de acumulare (şi fondurile pot fi returnate în
România pentru integrare1).Utilizarea pe scară largă a numerarului şi
fenomenul divizării a fost subliniat în vederea facilitării operaţiunilor de
spălare a banilor. Metodele de spălare a banilor nu s-au schimbat în mod
semnificativ de la prima rundă de evaluare: acestea implică în mod uzual
băncii autohtone şi străine în timp ce, după cum s-a menţionat mai sus,
teritoriile off-shore sunt uneori implicate în proces. Spălarea banilor continuă
să implice mai mulţi cetăţeni români şi străini, precum şi societăţi comerciale
(in special sub forma investiţiilor în anumite societăţi în societăţi fantomă în
legătură cu bani proveniţi din evaziune fiscală, fraude în domeniul TVA,

sau în folosul propriu, contrabandă, bancrută frauduloasă, înşelăciuni cu privire la calitatea


mărfurilor; a se vedea, în acest sens, Şt. Popa, Gh. Drăgan, op.cit. p.59
1
Raportul de activitate al ONPCSB pe anul 2001.

54
contrabanda şi corupţie). Cazurile complexe pot implica mai multe jurisdicţii,
incluzând centrele off-shore, astfel încât colectarea informaţiilor devine cu
adevărat dificilă. Conform autoritarilor romane, tehnicile specifice de spălare
a banilor, includ înfiinţarea societăţilor fantomă, utilizarea bancrutei
frauduloase şi a fraudelor la export.
Prezentam, pentru început , unele conexiuni dintre infracţiunea de
spălare a banilor şi infracţiunea de evaziunea fiscală1.
Deşi există unele elemente distinctive, la o analiză aprofundată a
cauzelor, evoluţiilor, consecinţelor şi modurilor de manifestare ale acestor
fenomene pun în valoare o serie de raporturi de determinare şi
intercondiţionare reciprocă2.
După cum pertinent s-a observat în literatura de specialitate3, în cazul
infracţiunii de spălare a banilor, fondurile supuse spălării provin din afaceri
criminale, în cadrul evaziunii fiscale, fondurile obţinute provin din activităţi
ilegale, dar prin activitatea de sustragere prin orice mijloace de la impunerea
sau de la plata impozitelor, taxelor, contribuţiilor şi a altor sume datorate
bugetului de stat; bugetelor locale, bugetului asigurărilor sociale şi bugetelor
fondurilor speciale de către contribuabili; dobândesc caracter infracţional.

1
Conform art.9 alin.1 din Legea 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale
publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 672 din 27/07/2005, Constituie infracţiuni de
evaziune fiscală şi se pedepsesc cu închisoare de la 2 ani la 8 ani şi interzicerea unor drepturi
următoarele fapte săvârşite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale: a)
ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile; b) omisiunea, în tot sau în parte, a
evidenţierii, în actele contabile ori în alte documente legale, a operaţiunilor comerciale
efectuate sau a veniturilor realizate; c) evidenţierea, în actele contabile sau în alte documente
legale, a cheltuielilor care nu au la bază operaţiuni reale ori evidenţierea altor operaţiuni
fictive; d) alterarea, distrugerea sau ascunderea de acte contabile, memorii ale aparatelor de
taxat ori de marcat electronice fiscale sau de alte mijloace de stocare a datelor; e) executarea
de evidenţe contabile duble, folosindu-se înscrisuri sau alte mijloace de stocare a datelor; f)
sustragerea de la efectuarea verificărilor financiare, fiscale sau vamale, prin nedeclararea,
declararea fictivă ori declararea inexactă cu privire la sediile principale sau secundare ale
persoanelor verificate; g) substituirea, degradarea sau înstrăinarea de către debitor ori de
către terţe persoane a bunurilor sechestrate în conformitate cu prevederile Codului de
procedură fiscală şi ale Codului de procedură penală. (2) Dacă prin faptele prevăzute la alin.
(1) s-a produs un prejudiciu mai mare de 100.000 euro, în echivalentul monedei naţionale,
limita minimă a pedepsei prevăzute de lege şi limita maximă a acesteia se majorează cu 2
ani. (3) Dacă prin faptele prevăzute la alin. (1) s-a produs un prejudiciu mai mare de
500.000 euro, în echivalentul monedei naţionale, limita minimă a pedepsei prevăzute de lege
şi limita maximă a acesteia se majorează cu 3 ani.
2
T. Macovei, M. Morcoasa, Fraude fiscale, în domeniul rambursărilor ilegale de TVA,
prezentată la Conferinţa Investigaţii financiare complexe.
3
I. Pitulescu, Consideraţii referitoare la infracţiunea de spălare a banilor, Dreptul,
nr.8/2002.

55
Aşadar, infracţiunea de spălare a banilor poate avea drept situaţie premisa
infracţiunea de evaziune fiscala1.
Într-o statistică a O.N.P.C.S.B., este relevat faptul ca cele mai
numeroase infracţiuni predicat cuprinse în sesizările transmise la Parchetul de
pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie sunt cele de evaziune fiscală2.
De asemenea, infracţiunea de bancrută frauduloasă3 este o modalitate
prin care criminalitatea organizată obţine direct sau indirect beneficii
financiare sau alte beneficii materiale, motiv pentru care a fost inclusă între
infracţiunile grave, ca şi infracţiunea de spălare a banilor, de Legea nr.
39/20034.
Subiecţii calificaţi ai acestei infracţiuni (membrii consiliului de
administraţie, singuri, sau împreună cu alte persoane din afara societăţii, pot
constitui un grup organizat, care în scopul obţinerii de foloase materiale sau
financiare, în detrimentul creditorilor societăţii acţionează în mod coordonat
în vederea falimentării acesteia, imaginând adevărate „inginerii financiare”
pentru spolierea patrimoniului acesteia.
Ingineriile financiare pot reprezenta în acelaşi timp, tehnici sau
instrumente ale spălării banilor, activitate care se prezintă drept consecinţa
firească a bancrutei frauduloase.
Conexiunile există şi între bancruta frauduloasă, spălarea banilor şi
corupţie. În această privinţă propunem drept studiu de caz falimentarea

1
Precizăm că există şi forme de evaziune fiscală legală (ex. Obţinerea din partea Guvernului
unor eşalonări, amânări, scutiri pentru datorii, plata salariilor managerilor din dividente,
înfiinţarea unor forme în paradisuri financiare, care nu pot fi privite drept situaţie premisă
pentru infracţiunea de spălare a banilor.
2
S-au înregistrat 337 de cazuri; pe locul doi sunt infracţiunile de înşelăciune (228)
3
V. Paşca, Bancruta frauduloasă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 87-91. În prezent
infracţiunea e incriminata de art. 143 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 privind procedura
insolventei, publicată în Monitorul Oficial 359 din 21 aprilie 2006.
4
Potrivit art.2 litera b) din Legea 39/2003, prin infracţiune gravă se înţelege infracţiunea
care face parte din una dintre următoarele categorii: 1. omor, omor calificat, omor deosebit
de grav; 2. lipsire de libertate în mod ilegal; 3. sclavie; 4. şantaj; 5. infracţiuni contra
patrimoniului, care au produs consecinţe deosebit de grave; 6. infracţiuni privitoare la
nerespectarea regimului armelor şi muniţiilor, materiilor explozive, materialelor nucleare sau
al altor materii radioactive; 7. falsificare de monede sau de alte valori; 8. divulgarea
secretului economic, concurenţa neloială, nerespectarea dispoziţiilor privind operaţii de
import sau export, deturnarea de fonduri, nerespectarea dispoziţiilor privind importul de
deşeuri şi reziduuri; 9. proxenetismul; 10. infracţiuni privind jocurile de noroc; 11.
infracţiuni privind traficul de droguri sau precursori; 12. infracţiuni privind traficul de
persoane şi infracţiuni în legătură cu traficul de persoane; 13. traficul de migranţi; 14.
spălarea banilor; 15. infracţiuni de corupţie, infracţiunile asimilate acestora, precum şi
infracţiunile în legătură directă cu infracţiunile de corupţie; 16. contrabanda; 17. bancruta
frauduloasă; 18. infracţiuni săvârşite prin intermediul sistemelor şi reţelelor informatice sau
de comunicaţii; 19. traficul de ţesuturi sau organe umane;

56
fondurilor SAFI şi FNI precum şi a altor bănci, care a fost rezultatul
acţiunilor conjugate ale persoanelor cu funcţii de conducere din cadrul
acestora în înţelegere cu alte persoane din cadrul altor societăţi comerciale şi
din organismele de autoritate ale statului.
Foarte frecvent, activele unor societăţi comerciale sunt utilizate într-
un scop contrar intereselor acestor societăţi şi în folosul administratorilor lor,
ceea ce reprezintă infracţiune în accepţiunea Legii nr. 31/1990 republicată,
privind societăţile comerciale.
Veniturile obţinute de patroni (administratori) în aceste cazuri sunt
spălate prin procedeul creditării propriei firme.
Societăţile comerciale fraudate în acest mod înregistrează an de an
pierderi substanţiale. Pentru a-şi putea continua activitatea, ele sunt creditate
de propriii administratori, prin depuneri de numerar în conturile sau casieriile
firmelor, chiar cu bani sustraşi din patrimoniul acestora.
După o anumită perioadă de timp, sumele împrumutate firmei sunt
retrase în numerar sau transferate în conturile personale ale administratorilor
cu titlul de „restituire credit”, realizându-se o „spălare” a banilor rezultaţi din
operaţiuni comerciale derulate prin respectivele firme, dar neînregistrate în
contabilitatea acestora. Ca urmare, ei provin atât din infracţiuni la Legea nr.
31/1990, cât şi din evaziunea fiscală, întrucât se evită plata taxelor şi
impozitelor aferente unor venituri neînregistrate.
În ceea ce priveşte infracţiunile prevăzute de Legea 31/1990,
considerăm că nu orice tip de ilicit comercial intră în sfera ilicitului penal.
Însă, orice practician îşi poate ridica semne de întrebare atunci când au loc
majorări sau micşorări intempestive ale capitalului social, deoarece aceste
acţiuni pot ascunde încercări de eliminare a vreunei acţionar minoritar
incomod care nu dispune de resurse financiare care să-i permită să contribuie
la majorarea capitalului social, într-o etapă în care societatea comercială îşi
propune schimbarea obiectului de activitate convertindu-l în scopuri
infracţionale.
Foarte frecvent, activele unor societăţi comerciale sunt utilizate într-
un scop contrar intereselor acestor societăţi şi în folosul administratorilor lor,
ceea ce reprezintă infracţiune în accepţiunea Legii nr. 31/1990 republicată,
privind societăţile comerciale.
Veniturile obţinute de patroni (administratori) în aceste cazuri sunt
spălate prin procedeul creditării propriei firme.
Societăţile comerciale fraudate în acest mod înregistrează an de an
pierderi substanţiale. Pentru a-şi putea continua activitatea, ele sunt creditate
de propriii administratori, prin depuneri de numerar în conturile sau casieriile
firmelor, chiar cu bani sustraşi din patrimoniul acestora.
După o anumită perioadă de timp, sumele împrumutate firmei sunt
retrase în numerar sau transferate în conturile personale ale administratorilor

57
cu titlul de „restituire credit”, realizându-se o „spălare” a banilor rezultaţi din
operaţiuni comerciale derulate prin respectivele firme, dar neînregistrate în
contabilitatea acestora. Ca urmare, ei provin atât din infracţiuni la Legea nr.
31/1990, cât şi din evaziunea fiscală, întrucât se evită plata taxelor şi
impozitelor aferente unor venituri neînregistrate.
În acest context, trebuie să arătăm că, în ţara noastră, funcţionează la
un nivel ridicat a economiei subterane se realizează în special prin firmele
fantomă, la înregistrarea cărora cetăţenii străini au utilizat acte de identitate
false, care nu au fost identificate ca tare de către funcţionarii Registrului
Comerţului, dar nici de către alte autorităţi cu care aceştia au intrat în contact
pentru a obţine înregistrarea: notari, avocaţi, judecători, administraţii
financiare.
Firmele fantomă funcţionează în condiţii aparent normele,
achiziţionează documente cu regim special, îşi deschid conturi la băncile
comerciale, efectuează acte de import sau de export şi de comerţ intern.
Pentru a face dovada existenţei spaţiului în care urmează să-şi desfăşoare
activitatea, uneori sunt utilizate contracte de închiriere false (la adrese
inexistente sau existente pe numele altui titular de contract decât
proprietarul), dar şi contracte de închiriere întocmite legal care nu se
perfectează însă decât pentru facilitarea înregistrării firmei, cu complicitatea
proprietarului spaţiului respectiv1.
În practica organelor judiciare, depistarea comportamentului „firmei
fantomă” semnifică primul pas în investigarea complexului de activităţi cu
caracter infracţional realizat de o serie de persoane specializate în operaţiuni
de spălare banilor.
Într-o cauză înregistrată în evidenţele Direcţiei de Investigare a
Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism – Structura Centrală,
pornindu-se de la constatarea că o firmă ce se ocupa cu tranzacţii de produse
petroliere are comportamentul unei „firme fantomă”, în sensul că nu
funcţionează la sediul declarat, administratorii nu pot fi găsiţi şi nu se găsesc
documente care să reflecte relaţiile comerciale derulate s-a dispus trimiterea
în judecată a unui binecunoscut grup criminal organizat sub aspectul
săvârşirii infracţiunilor de evaziune fiscală şi de spălare de bani, apreciindu-
se că uriaşe cantităţi ilicite de marfă deţinute în depozite şi care în alte
condiţii nu puteau fi livrate erau justificate doar prin prisma unor facturi
scriptice, astfel încât „conturile venituri marfă” erau reglate de „conturile
cheltuieli marfă” ale societăţii, astfel încât să conducă la diminuarea bazei de
impozitare pe profit a societăţii şi inclusiv a TVA-ului datorat bugetului
statului.

1
Şt. Popa, Gh. Drăgan, op.cit. p. 63.

58
Din punct de vedere al execuţiei bugetare, evaziunea fiscală,
contrabanda şi celelalte fraude comise diminuează veniturile cuvenite
bugetului, afectând finanţarea unor sectoare ce deservesc întreaga populaţie:
învăţământul, sănătatea, cultura, ordinea publică, administraţia, justiţia,
apărarea naţională etc. De menţionat că, de cele mai multe ori, evaziunea
fiscală nu se realizează numai prin neplata impozitelor şi taxelor de către
firmele fantomă. Acestea activează în reţele care preiau dirijat profitul ce s-ar
realiza în societăţile comerciale care funcţionează legal, prin livrarea către
acestea a produselor la preţuri supraevaluate, de multe ori peste acelea la care
le valorifică ultimele. În felul acesta, patronii firmelor fantomă (care sunt
aceiaşi sau fac parte din aceeaşi reţea cu cei ai firmelor ce funcţionează ”la
vedere”) încasează integral profitul brut al afacerii, fără a mai plăti impozitul
pe profit sau pe dividende, şi finanţează şi societatea care funcţionează legal,
pentru ca aceasta să-şi poată continua activitatea. Totodată, prin livrarea
materialelor la preţuri supraevaluate, creşte TVA de dedus a societăţii din
capătul final al reţelei, care lucrează la vedere, astfel că, în loc să vireze TVA
la bugetul statului, aceasta solicită de multe ori rambursări de TVA.
O consecinţă cu efect social-economic grav este aceea că existenţa
firmelor fantomă afectează funcţionalitatea sistemului economic determinând
o concurentă neloială între acestea şi societăţile comerciale care îşi
desfăşoară activitatea conform legii, plătind toate impozitele şi taxele
datorate. Acestea din urmă nu vor putea face faţă concurenţei şi pot de
faliment, permiţând înlocuirea regulilor funcţionării economiei de piaţă cu
cele impuse de grupările infracţionale.
Transferul în străinătate a unei mari părţi din banii murdari obţinuţi
din firmele fantomă, fără ca acesta să fie însoţit de o contraprestaţie, conduce
la accentuarea dezechilibrului de plăţi externe şi afectează cursul de schimb
real al monedei naţionale.
Opulenţa afişată de multe ori de patronii firmelor fantomă şi a celor
implicaţi în reţelele acestora subminează morala socială, încredinţarea în
justiţie şi posibilităţile oferite de o activitate legală. Totodată, existenţa unor
sume mari de bani negri face posibilă coruperea unor funcţionari de stat,
magistraţi sau oameni politici, pentru ca aceştia să le protejeze interesele
infractorilor.
Faptul că în România principalii promotori ai firmelor fantomă au fost
cetăţeni străini de religie islamică este un factor de risc în plus ca o parte din
banii negri transferaţi în străinătate să fie utilizaţi pentru finanţarea
organizaţiilor teroriste, care sunt o ameninţare pentru comunitatea mondială.
Alteori, infracţiunea de spălare a banilor apare săvârşită în concurs cu
comercializarea licită a produselor petroliere, respectiv de a face dovada
efectuării anticipate a accizelor către rafinărie (depozitul special), eludându-

59
se astfel prevederile Codului fiscal1 reţinându-se, în mod corect, în sarcina
infractorului şi săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 215 alin.5 Cod penal2,
deoarece activitatea sa infracţională întruneşte elementele constitutive ale
înşelăciunii în dauna bugetului de stat, producându-se consecinţe deosebit de
grave.
Alteori, fondurile supuse spălării provin din activităţi de producere şi
comercializare ilicită a alcoolului şi a băuturilor alcoolice, de către
producători cărora le-au fost retrase licenţele de fabricaţie şi autorizaţiile de
producere a acestor produse. Într-un dosar instrumentat de organele de
urmărire penală, s-a observat că în urma producerii şi comercializării la
negru a alcoolului şi a băuturilor alcoolice s-a obţinut, în numai câteva luni,
echivalentul a 12 milioane de USD, bani negri. Întreaga sumă a fost
transferată ilegal la extern, sau ulterior a fost introdusă în ţară ca împrumut
extern, acordat unei firme româneşti, care a cumpărat pachete de acţiuni la
mai multe obiective turistice.
În domeniul bancar, prin utilizarea creditelor bancare pentru
operaţiuni fictive3 în vederea obţinerii de rambursări ilegale de TVA de la
bugetul de stat, se pot spăla fondurile astfel obţinute prin retragerea acestora
în numerar, de regulă, cu justificarea „împrumut firmă”.

1
Potrivit Art. 2961alin.1 din Codul fiscal, adoptat prin Legea 571/2003, publicată în
Monitorul Oficial, Partea I nr. 927 din 23/12/2003 Constituie infracţiuni următoarele
fapte: e) achiziţionarea de uleiuri minerale rezultate din prelucrarea ţiţeiului sau a altor
materii prime, care provin pe circuitul economic de la alţi furnizori decât antrepozitarii
autorizaţi pentru producţie sau importatorii autorizaţi potrivit titlului VII; f) livrarea de
uleiuri minerale de către antrepozitarii autorizaţi pentru producţie fără prezentarea de către
cumpărător, persoană juridică, a documentului de plată care să ateste virarea la bugetul de
stat a valorii accizelor aferente cantităţii ce urmează a fi facturate; g) comercializarea
uleiurilor minerale neaccizabile, rezultate din prelucrarea ţiţeiului sau a altor materii prime,
care au punctul de inflamabilitate sub 85▫C, altfel decât direct către utilizatorii finali care
folosesc aceste produse în scop industrial;
2
Potrivit art. 215 alin.5 Cod penal, constituie infracţiunea de înşelăciune cu consecinţe
deosebit de grave.
3
Articolul 10 din Legea 78/2000, astfel cum a fost modificat prin Legea nr.69/2007
incriminează ca infracţiuni asimilate infracţiunilor de corupţie a) stabilirea, cu intenţie, a
unei valori diminuate, faţă de valoarea comercială reală, a bunurilor aparţinând agenţilor
economici la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar, comisă
în cadrul acţiunii de privatizare sau cu ocazia unei tranzacţii comerciale, ori a bunurilor
aparţinând autorităţilor publice sau instituţiilor publice, în cadrul unei acţiuni de vânzare a
acestora, săvârşită de cei care au atribuţii de conducere, de administrare sau de
gestionare b)acordarea de subvenţii cu încălcarea legii, neurmărirea, conform legii, a
destinaţiilor subvenţiilor; c) utilizarea subvenţiilor în alte scopuri decât cele pentru care au
fost acordate, precum şi utilizarea în alte scopuri a creditelor garantate din fonduri publice
sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice

60
Un grup de 3 societăţi comerciale (A, B şi C) patronate de 2 cetăţeni
români X şi Y folosindu-se de o „firmă fantomă” au derulat mai multe
operaţiuni fictive în baza cărora au obţinut rambursări de TVA de zeci de
miliarde de lei.
Astfel societatea comercială „A” a obţinut de la o bancă comercială
mai multe credite pentru a efectua acte de comerţ, în valoare totală de
140.000.000.000 lei vechi.
În aceeaşi zi, banii au fost transferaţi de către administratorul
societăţii X în contul societăţii comerciale „C”, unde societatea comercială
„A” deţine un procent de 60% din acţiuni, cu justificarea „contravaloare
marfă” şi apoi retraşi numerar cu justificarea „avans salarii”.
Din informaţiile obţinute de Oficiu a rezultat că sumele de bani,
retrase numerar din contul societăţii comerciale „C” erau depuse numerar în
casieria societăţii comerciale „A”, de către administratorii acesteia X şi Y cu
justificarea „împrumut societate”.
Sumele depuse în numerar (în total 140.000.000.000 lei vechi) au fost
utilizate de societatea comercială „A” pentru a achiziţiona mărfuri de la
societatea comercială „B” administrată tot de persoanele fizice X şi Y.
Mergând pe firul operaţiunilor comerciale s-a constatat că mărfurile
erau achiziţionate de la „firmă fantomă” patronată de un cetăţean arab,
societate care nu funcţionează la sediul social declarat şi nu a depus la
organele fiscale nici o declaraţie privind impozitele şi taxele datorate
bugetului de stat.
Din analiza rulajelor înregistrate în conturile societăţilor comerciale
A, B şi „firma fantomă” s-a constatat că între acestea nu au avut loc nici un
fel de tranzacţii bancare.
Din verificările efectuate a rezultat că facturile folosite de „firma
fantomă” erau false deoarece aparţineau altei societăţi comerciale.
Analizând modalitatea de plată a facturilor a rezultat că societăţile
comerciale A şi B au achitat contravaloarea mărfurilor în numerar,
înregistrând în casieriile societăţilor mai multe chitanţe cu regim special
inserate şi numerotate de către Imprimeria Naţională, care au fost eliberate
altor societăţi comerciale.
Astfel, folosindu-se de facturi fiscale false şi de „firma fantomă”
societatea comercială B a derulat mai multe operaţiuni fiscale în baza cărora
a dedus nejustificat TVA în valoare de 22.800.000.000 lei vechi. De
asemenea, societatea comercială „A” a beneficiat de o rambursare de TVA în
valoare de 26 miliarde lei vechi, bani care au fost retraşi în numerar de către
administratorii X şi Y cu justificarea „restituire împrumut”.
În societatea românească postdecembristă, tipografia predilectă
uzitată de infractorul financiar a reprezentat-o spălarea fondurilor băneşti
obţinute în cadrul procesului de privatizare prin afaceri cu instituţii ale

61
statului. Astfel, trei societăţi comerciale au transferat în contul unei persoane
fizice suma totala de 103.741.224.683 lei pentru a cumpăra de la Fondul
Proprietăţii de Stat întregul pachet de acţiuni aflat în portofoliul său la o
societate comerciala1.
Prin urmare, persoana fizică a încheiat contract de vânzare-cumpărare
cu F.P.S., potrivit căruia a cumpărat de la acesta din urmă întregul pachet de
acţiuni respectiv 2.066.516 acţiuni, la preţul de 50.201 lei/ o acţiune. Ulterior,
cumpărătorul acţiunilor a transferat celor trei societăţi comerciale numai
1.208.796 acţiuni în valoare totala de 60.682.767.996 lei. Diferenţa de
857.720 acţiuni în valoare de 43.058.401.720 lei a fost însuşită de către
persoana fizica cumpărătoare care le-a cesionat fiului sau şi altor 6 persoane
fizice. Cele trei societăţi comerciale au fost păgubite cu suma de
43.058.401.720 lei care se regăseşte deghizata în patrimoniul unor persoane
fizice, prin acte de cesiune false.
Astfel, prin acte de corupţie subtile săvârşite în procesul de
privatizare, societăţile comerciale sunt păgubite în folosul unor persoane
fizice.
Înşelăciunile în paguba societăţilor comerciale cu capital de stat şi
spălarea banilor au loc, de regulă, tot prin intermediul firmelor “fantomă”.
Într-o cauză instrumentată de organele judiciare, s-a constatat că o
societate comerciala cu capital de stat a vândut un activ din patrimoniul sau
cu suma de 2,6 miliarde lai, unei firme “fantoma”. Asociatul unic al firmei
cumpărătoare s-a dovedit a fi o persoana fictiva, cetăţean arab, care
acţionează sub acoperirea unui paşaport fals. în fapt, negocierea preţului
activului s-a efectuat de către un alt cetăţean arab implicat în procesul de
privatizare, a cărui soţie, câteva luni mai târziu, a cumpărat acelaşi activ de la
firma “fantoma”, cu suma de 2,7 miliarde lei.
Ulterior, acesta a revândut activul supraevaluat unei unităţi bancare cu
capital de stat, cu suma de 26 miliarde lei vechi, reprezentând echivalentul a
1,7 milioane USD.
In vederea spălării banilor, întreaga suma de 26 miliarde lei vechi a
fost încasata de soţul vânzătoarei, în contul sau personal, din care a retras în
numerar 2.2 miliarde lei. Alte 2,4 miliarde lei le-a folosit la creditarea
firmelor proprii, 4,7 miliarde lei le-a transferat în conturile a 7 persoane
fizice, iar cu 7,5 miliarde lei a cumpărat mai multe active de la Fondul
Proprietăţii de Stat.
După convertirea restului de bani în valuta, a retras în numerar 255
mii USD cu 60 mii USD şi-a alimentat cardul, iar 210 mii USD i-a transferat
în conturile a doi compatrioţi.

1
C.Voicu, G.Ungureanu, A.Voicu, Investigarea criminalităţii financiar bancare, Ed.
Polipress, 2003, p.230.

62
Concluziile care se pot desprinde din analiza acestei tipologii sunt în
sensul că grupurile organizate de infractori acţionează în procesul de
privatizare sub acoperirea firmelor “fantomă” şi reuşesc prin acte de corupţie
sa prejudicieze grav avutul public.
În ceea ce priveşte accesul banilor murdari în piaţa de capital1, acesta
are loc fie prin intermediul unor societăţi de servicii financiare (SSIF-uri)2 fie
prin intermediul unor societăţi de administrare a investiţiilor (S.A.I) ce
realizează servicii de investiţii persoane fizice autorizate de Comisia
Naţională a Valorilor3, folosindu-se instrumente financiare precum: a) valori
mobiliare; b) titluri de participare la organismele de plasament colectiv; c)
instrumente ale pieţei monetare, inclusiv titluri de stat cu scadenţă mai mică
de un an şi certificate de depozit; d) contracte futures financiare, inclusiv
contracte similare cu decontare finală în fonduri; e) contracte forward pe rata
dobânzii, denumite în continuare FRA; f) swap-uri pe rata dobânzii, pe curs
de schimb şi pe acţiuni; g) opţiuni pe orice instrument financiar prevăzut la
lit. a) - d), inclusiv contracte similare cu decontare finală în fonduri; această
categorie include şi opţiuni pe curs de schimb şi pe rata dobânzii; h)
instrumente financiare derivate pe mărfuri; i) orice alt instrument admis la
tranzacţionare pe o piaţă reglementată într-un stat membru sau pentru care s-a
făcut o cerere de admitere la tranzacţionare pe o astfel de piaţă.
În opinia noastră, tipologia spălării banilor prin intermediul pieţei de
capital reprezintă, în prezent, cea mai rafinată, dar şi cea mai dificilă
modalitate de justificare a provenienţei fondurilor ilicite supuse spălării. În
timp ce infractorii apelează la specialişti care au soluţii, mijloace, cunoştinţe
şi resurse pentru reciclare4, în cadrul organelor judiciare abilitate există puţini
specialişti cu experienţă sau cel puţin cunoştinţe în domeniul infracţiunilor ce
au loc prin intermediul pieţei de capital.
Detectarea şi prevenirea folosirii pieţei de capital în procedurile de
spălare a banilor are ca premisă verificarea identităţii clientului, dar şi a
persoanei care deţine sau controlează contul. În acest scop, este utilă
organelor de anchetă păstrarea corespunzătoare a înregistrării operaţiunilor,
scop în care trebuie adoptate politici clare privind procedurile ce vor fi
aplicate în cazul suspectării unor operaţiuni frauduloase5.
1
A se vedea Legea 297/2004, privind piaţa de capital, publicată în Monitorul Oficial, partea
I, nr. 571 din 29 iunie 2004.
2
A se vedea şi Regulile şi proceduri interne ale SSIF-urilor.
3
A se vedea şi Legea 514/2002 privind Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare, publicate
în Monitorul Oficial, partea I, nr.
4
Exempli graţia: funcţionari bancari, agenţi de bursă, avocaţi care acordă consultantă în
scheme, infracţionale, contabili, consultanţi de plasament.
5
D. Stoicescu, Materiale destinate formării continue a judecătorilor şi procurorilor,
prezentate la Simpozionul ,,Criminalitatea economico-financiară”, Timişoara, 28-30 martie
2007.

63
Pentru societăţile de servicii financiare reprezintă indicii de anomalie
(red flags):tranzacţiile cu sume ce nu par a fi conforme cu profilul clientului
sau cu capacităţile cunoscute de a obţine venituri sau cu obiectul său de
activitate, conturi în care se depun sume mari în numerar sau cumpărări
frecvente de instrumente financiare plătite cu sume mari în numerar sau cu
sume divizate în mod nejustificat sub limita raportări, comercializarea de
instrumente financiare, când tranzacţiile nu sunt direcţionate în/din contul
curent al clientului, utilizarea anormală a conturilor prin care se
tranzacţionează valori mobiliare, înregistrarea comună de persoane în
contracte şi/sau schimbarea identităţii persoanelor care au drept de a dispune
de conturi fără vreun motiv aparent, tranzacţii implicând jurisdicţii străine,
tranzacţii implicând părţi neidentificate.
Efectuarea urmăririi penale în cazul infracţiunilor săvârşite prin
intermediul pieţei de capital a fost dată, după apariţia Legii nr. 508/2004
privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea în cadrul Ministerului Public
a Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi
Terorism1, în competenţa acestei Direcţii, cu excepţia celor care sunt de
competenţa Direcţiei Naţionale Anticorupţie1 sau a parchetelor militare.
45
Publicată în M.Of., partea I, nr.1089 din 23 noiembrie 2004 cu intrare în vigoare începând
cu 26.11.2004. Potrivit art.12 din Legea 508/2004, sunt de competenţa Direcţiei de
Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism infracţiunile prevăzute în
Codul penal şi în legi speciale, cu excepţia celor date în competenţa Parchetului Naţional
Anticorupţie, după cum urmează: art. 189 alin. 3, 4 şi 5 din Codul penal, art. 215 din Codul
penal, dacă s-a produs o pagubă mai mare decât echivalentul în lei a 100.000 euro, art. 279,
2791, 280, 282, 284 şi 302 din Codul penal, infracţiunile contra siguranţei statului prevăzute
în titlul I din Partea specială a Codului penal, Legea nr. 299/2004 privind răspunderea penală
a persoanelor juridice pentru infracţiunile de falsificare de monede sau de alte valori, Legea
nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate, Legea nr. 678/2001
privind prevenirea şi combaterea traficului de persoane, cu modificările ulterioare,
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 105/2001 privind frontiera de stat a României,
aprobată cu modificări prin Legea nr. 243/2002, cu modificările şi completările ulterioare,
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 112/2001 privind sancţionarea unor fapte săvârşite în
afara teritoriului ţării de cetăţeni români sau de persoane fără cetăţenie domiciliate în
România, aprobată cu modificări prin Legea nr. 252/2002, Legea 86/2006 privind Codul
vamal al României, cu modificările ulterioare, Legea nr. 182/2000 privind protejarea
patrimoniului cultural naţional mobil, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr.
656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, cu modificările ulterioare, Legea
nr. 143/2000 privind combaterea traficului şi consumului ilicit de droguri, cu modificările şi
completările ulterioare, Legea nr. 300/2002 privind regimul juridic al precursorilor folosiţi la
fabricarea ilicită a drogurilor, Legea nr. 2/1998 privind prelevarea şi transplantul de ţesuturi
şi organe umane, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 111/1996 privind
desfăşurarea în siguranţă a activităţilor nucleare, republicată, cu modificările şi completările
ulterioare, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 141/2001 pentru sancţionarea unor acte de
terorism şi a unor fapte de încălcare a ordinii publice, aprobată cu modificări prin Legea nr.
472/2002, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 159/2001 pentru prevenirea şi combaterea
utilizării sistemului financiar-bancar în scopul finanţării de acte de terorism, aprobată prin

64
Într-o cauză instrumentată de specialiştii Direcţiei de Investigare a
Criminalităţii Organizate şi Terorism s-a constatat că: Ionescu Adrian ocupă
o funcţie importantă în cadrul AVAS având în acest fel acces la informaţii de
natură economică precum şi posibilitatea de a influenţa procedurile de
privatizare ale unor societăţi din portofoliu AVAS. În anul 2004 Ionescu
Adrian este contactat de reprezentantul unui grup de interese care îi propune
lui Ionescu Adrian ca în virtutea funcţiei ocupate să favorizeze interesele
acestui grup prin furnizarea de informaţii cu caracter confidenţial. Înlesnirea

Legea nr. 466/2002, Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei
în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi
sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare - titlul III referitor la
criminalitatea informatică, Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic, cu modificările
ulterioare, infracţiunile prevăzute de Legea nr. 87/1994 pentru combaterea evaziunii fiscale,
republicată, cu modificările ulterioare, dacă s-a produs o pagubă mai mare decât echivalentul
în lei a 100.000 euro, Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital;
1
Potrivit art. 13 din O.U.G. nr.43/2002 privind înfiinţarea Direcţiei Naţionale Anticorupţie,
sunt de competenţa Direcţiei Naţionale Anticorupţie infracţiunile prevăzute în Legea nr.
78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, cu modificările
şi completările ulterioare, săvârşite în una dintre următoarele condiţii: dacă, indiferent de
calitatea persoanelor care le-au comis, au cauzat o pagubă materială mai mare decât
echivalentul în lei a 200.000 euro ori o perturbare deosebit de gravă a activităţii unei
autorităţi publice, instituţii publice sau oricărei alte persoane juridice ori dacă valoarea sumei
sau a bunului care formează obiectul infracţiunii de corupţie este mai mare decât echivalentul
în lei a 10.000 de euro; dacă, indiferent de valoarea pagubei materiale ori de gravitatea
perturbării aduse unei autorităţi publice, instituţii publice sau oricărei alte persoane juridice
ori de valoarea sumei sau a bunului care formează obiectul infracţiunii de corupţie, sunt
comise de către: deputaţi; senatori; membri ai Guvernului, secretari de stat ori subsecretari de
stat şi asimilaţii acestora; consilieri ai miniştrilor; judecătorii Înaltei Curţi de Casaţie şi
Justiţie şi ai Curţii Constituţionale; ceilalţi judecători şi procurori; membrii Consiliului
Superior al Magistraturii; preşedintele Consiliului Legislativ şi locţiitorul acestuia; Avocatul
Poporului şi adjuncţii săi; consilierii prezidenţiali şi consilierii de stat din cadrul
Administraţiei Prezidenţiale; consilierii de stat ai primului-ministru; membrii şi controlorii
financiari ai Curţii de Conturi şi ai camerelor judeţene de conturi; guvernatorul, prim-
viceguvernatorul şi viceguvernatorul Băncii Naţionale a României; preşedintele şi
vicepreşedintele Consiliului Concurenţei; ofiţeri, amirali, generali şi mareşali; ofiţeri de
poliţie; preşedinţii şi vicepreşedinţii consiliilor judeţene; primarul general şi viceprimarii
municipiului Bucureşti; primarii şi viceprimarii sectoarelor municipiului Bucureşti; primarii
şi viceprimarii municipiilor; consilierii judeţeni; prefecţii şi subprefecţii; conducătorii
autorităţilor şi instituţiilor publice centrale şi locale şi persoanele cu funcţii de control din
cadrul acestora, cu excepţia conducătorilor autorităţilor şi instituţiilor publice de la nivelul
oraşelor şi comunelor şi a persoanelor cu funcţii de control din cadrul acestora; avocaţii;
comisarii Gărzii Financiare; personalul vamal; persoanele care deţin funcţii de conducere, de
la director inclusiv, în cadrul regiilor autonome de interes naţional, al companiilor şi
societăţilor naţionale, al băncilor şi societăţilor comerciale la care statul este acţionar
majoritar, al instituţiilor publice care au atribuţii în procesul de privatizare şi al unităţilor
centrale financiar-bancare; persoanele prevăzute la art. 8 1 din Legea nr. 78/2000, cu
modificările şi completările ulterioare; lichidatorii judiciari; executorii Autorităţii pentru
Valorificarea Activelor Statului.

65
procedurilor de privatizare, modificarea criteriilor referitoare la stabilirea
preţului de vânzare, cu privire la 16 societăţi comerciale din portofoliu
AVAS, în schimbul unor avantaje materiale. Urmare activităţii infracţionale
Ionescu Adrian înregistrează la sfârşitul anului 2005 venituri ilicite şi
nejustificate în raport cu salariul în valoare de aproximativ 70.000 Euro.
Pentru „albirea” acestei sume Ionescu Adrian îl contactează în martie 2006
pe agentul de bursă Goldstein Gabriel împreună cu care stabileşte schema de
spălare. În acest scop în aprilie 2006 se deschid 9 conturi de intermediere pe
numele lui Ionescu Adrian şi a 7 persoane afiliate cu Ionescu Adrian (rude,
prieteni, etc.) fără legătură aparentă cu acesta, conturi care sunt alimentate cu
sume cuprinse între 7500 şi 9000 de Euro.
În perioada aprilie 2006 – mai 2006 cele 7 conturi controlate de la
Ionescu Adrian efectuează în tranzacţii de cumpărare a unor acţiuni simbol
SUTE cotate pe piaţa Rastaq la preţuri cuprinse între 1300 şi 1400 lei. În
continuare se efectuează tranzacţii de tip „cross” între conturile controlate şi
contul lui Ionescu Adrian întotdeauna în „pierdere” pentru contul controlat şi
în „câştig” pentru contul lui Ionescu Adrian. În acest fel se transferă aparent
legal, sumele de bani din conturile controlate care „pierd” banii „investiţi”, în
contul lui Ionescu Adrian care înregistrează „profit” din operaţiuni bursiere.
În final după 3 luni de activitate, cele 7 conturi „pierd” toţi cei 50.000 de
Euro „investiţi” iar Ionescu Adrian înregistrează un profit net licit de 48.000
de Euro în contul său deschis la S.SIF, sumă pe care o transferă în contul său
deschis la Invest Banc – Sucursala Unirea. La sfârşitul anului 2006 în
declaraţia de avere Ionescu Adrian menţionează la rubrica venituri „48.000
Euro/profit din cedarea folosinţei titlurilor”.
Legea 297/2004 reglementează, însă unele infracţiuni1 precum
manipularea pieţei2 sau tranzacţionarea pe bază de instrumente privilegiate1,

1
Potrivit art. 279 alin.1 din Legea 297/2004, săvârşirea cu intenţie a faptelor prevăzute la art.
237 alin. (3), art. 245-248 constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la
5 ani sau cu amendă, în limitele prevăzute la art. 276 lit. c), şi cu pedeapsa accesorie a
interdicţiei prevăzute la art. 273 alin. (1) lit. c) pct. 3. Conform art. 279 alin.2 din Legea
297/2004 constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani sau cu
amendă, în limitele prevăzute la art. 276 lit. c), accesarea cu intenţie de către persoane
neautorizate a sistemelor electronice de tranzacţionare, de depozitare sau de compensare-
decontare.
2
Conform art. 244 alin 5 din Legea 297/2004, manipularea pieţei înseamnă: a) tranzacţii sau
ordine de tranzacţionare: 1. care dau sau ar putea da semnale false sau care induc în eroare în
legătură cu cererea, oferta sau preţul instrumentelor financiare; 2. care menţin, prin acţiunea
uneia sau a mai multor persoane acţionând împreună, preţul unuia sau al mai multor
instrumente financiare, la un nivel anormal ori artificial; b) tranzacţii sau ordine de
tranzacţionare care presupun procedee fictive sau orice altă formă de înşelăciune;
c)diseminarea de informaţii prin mass-media, inclusiv internet sau prin orice altă modalitate,
care dă sau ar putea să dea semnale false sau care induc în eroare asupra instrumentelor
financiare, inclusiv diseminarea zvonurilor şi ştirilor false sau care induc în eroare, în

66
condiţiile în care persoana care a diseminat informaţia ştia sau trebuia să ştie că informaţia
este falsă sau induce în eroare. Referitor la jurnalişti, în exercitarea profesiunii lor,
diseminarea informaţiilor va fi luată în considerare ţinându-se cont de regulile care
reglementează activitatea acestora, excepţie făcând persoanele care utilizează aceste
informaţii în scopul obţinerii, directe sau indirecte, de avantaje sau profituri. În sensul
prevederilor alin. (5), fără ca enumerarea să fie limitativă, următoarele situaţii sunt
considerate operaţiuni de manipulare a pieţei: a) acţiunea unei persoane sau a unor
persoane, care acţionează în mod concertat pentru a-şi asigura o poziţie dominantă asupra
cererii de instrumente financiare, având ca efect fixarea, directă sau indirectă, a preţului de
vânzare sau cumpărare ori crearea altor condiţii incorecte de tranzacţionare; b) vânzarea sau
cumpărarea de instrumente financiare la momentul închiderii pieţei, cu scopul inducerii în
eroare a investitorilor care acţionează pe baza preţurilor de închidere; c) beneficierea de
accesul regulat sau ocazional la mijloacele media, electronice sau tradiţionale, prin
exprimarea unei opinii în legătură cu instrumentul financiar sau indirect, în legătură cu
emitentul acestuia, în condiţiile în care instrumentul era deja deţinut şi s-a profitat ulterior de
impactul opiniilor exprimate cu privire la acel instrument, fără a fi făcut în acelaşi timp
public acel conflict de interese, într-o manieră corectă şi eficientă. Conform art. 248 din
Legea 297/2004, este interzis oricărei persoane fizice sau juridice să se angajeze în activităţi
de manipulare a pieţei.
1
Prin informaţie privilegiată se înţelege o informaţie de natură precisă care nu a fost făcută
publică, care se referă în mod direct sau indirect la unul sau mai mulţi emitenţi ori la unul sau
mai multe instrumente financiare, şi care, dacă ar fi transmisă public, ar putea avea un impact
semnificativ asupra preţului acelor instrumente financiare, sau asupra preţului instrumentelor
financiare derivate cu care se află în legătură. Atunci când se referă la instrumente financiare
derivate pe mărfuri, "informaţia privilegiată" înseamnă informaţia de natură precisă care nu a
fost făcută public şi care se referă direct sau indirect la instrumentele financiare derivate şi pe
care participanţii pe pieţele pe care se tranzacţionează respectivele instrumente financiare
derivate se aşteaptă să o primească, în conformitate cu practicile de piaţă acceptate. Conform
art. 245 alin.1 din Legea 297/2004, se interzice oricărei persoane care deţine informaţii
privilegiate să utilizeze respectivele informaţii pentru dobândirea sau înstrăinarea ori pentru
intenţia de dobândire sau înstrăinare, pe cont propriu sau pe contul unei terţe persoane, direct
ori indirect, de instrumente financiare la care aceste informaţii se referă. (2) Prevederile alin.
(1) se aplică oricărei persoane care deţine informaţii privilegiate: a) în calitatea sa de
membru al consiliului de administraţie sau al structurilor manageriale sau de supraveghere
ale emitentului; b) ca urmare a deţinerilor acesteia la capitalul social al emitentului; c) prin
exercitarea funcţiei, profesiei sau a sarcinilor de serviciu; d) în mod ilegal sau fraudulos,
urmare a activităţilor infracţionale. În condiţiile în care persoana menţionată la alin. (1) este
persoană juridică, interdicţia se va aplica şi persoanei fizice care a luat parte la decizia de
executare a tranzacţiei pe contul respectivei persoane juridice. Prevederile susmenţionate nu
se vor aplica tranzacţiilor efectuate, în condiţiile în care persoana angajată în astfel de
tranzacţii avea o obligaţie contractuală de a dobândi sau înstrăina instrumente financiare, iar
acest contract a fost încheiat înainte ca persoana respectivă să deţină informaţii privilegiate.
Conform art. 246 alin.1 din Legea 297/2004 se interzice oricărei persoane, subiect al
interdicţiei prevăzute la art. 245 să: a) dezvăluie informaţii privilegiate oricăror altor
persoane, exceptând situaţia în care dezvăluirea a fost făcută în exercitarea normală a
activităţii, profesiei sau sarcinilor de serviciu; b) recomande unei persoane, pe baza unor
informaţii privilegiate, să dobândească sau să înstrăineze instrumentele financiare la care se
referă acele informaţii. Conform art. 247 din Legea 297/2004, prevederile art. 245 şi art. 246
se aplică oricăror altor persoane care deţin informaţii privilegiate, în condiţiile în care

67
care fie pot genera fonduri murdare, ce sunt apoi supuse spălării, fie sunt
săvârşite în procesul complex de spălare a banilor, pentru facilitarea separării
fondurilor ilicite de sursă. Efectele acestor scheme infracţionale constă în
distrugerea încrederii publicului în pieţele reglementate şi în capacitatea
acestora de a forma un preţ corect şi real, afectarea încrederii investitorilor în
capacitatea autorităţilor de a supraveghea fenomenul sau în afectarea
activităţii altor entităţi, precum fondurile de pensii, societăţi deţinute public,
bănci sau organisme de plasament colectiv.

Exemple din experienţa altor tari privind cazurile de spălare a


banilor1
Cazul 1: Contrabanda
Sursa: GAFI
Acest caz are la baza informaţii primite din partea unui FIU din
străinătate, cu privire la implicarea unei companii cu sediul în acea ţară.
Un FIU din străinătate a informat ONPCSB cu privire la câteva
transferuri externe în valoare totală de 5 milioane USD, ordonate de
societatea din străinătate şi având ca beneficiari doi cetăţeni români.
Transferurile au fost justificate ca reprezentând „acordare consultanţă legală
şi contabilă”. După efectuarea transferului, cei doi cetăţeni români au debitat
conturile personale prin retrageri în numerar în valoare totala de 1 milion
USD.
De asemenea, s-a descoperit că cetăţeanul B a vândut la trezorerie bonduri
în valoare de 2 milioane USD. Societatea X a beneficiat de un transfer în valoare
de 125.000 USD din partea cetăţeanului A şi 100.000 USD din partea cetăţeanului
B. Ambele transferuri au fost justificate drept „aporturi personale la societate”.
După efectuarea transferurilor, conturile societăţii X au fost în mod frecvent
debitate prin retrageri de numerar, cu justificarea “contracte”.
Toate retragerile de numerar nu au fost evidenţiate în contabilitatea
societăţii X.
Pe baza corespondenţei efectuate între cele două FIU-uri, s-a stabilit
faptul că suma iniţială de 5 milioane USD a avut origine ilegala, provenind
din contrabandă, şi a fost utilizată în scopul spălării banilor.
Cazul 2: Fonduri teroriste colectate în Ţara A şi transferate către o
organizaţie teroristă situată în Ţara B
Sursa: GAFI
O organizaţie terorista face uz de contactele sale externe pentru a
„taxa” comunitatea expatriată de câştigurile şi economiile acesteia. Taxa
merge până la a se denumi „strângere de fonduri” şi apoi este transferată

respectivele persoane cunosc sau ar fi trebuit să cunoască faptul că acele informaţii sunt
privilegiate.
1
GAFI - Rapoarte anuale privind tipologii de spălare a banilor.

68
către reprezentanta sa, care a fost, de asemenea, aripa politică a grupului în
ţara vecină.
Ţara vecină are o număr semnificativ de emigranţi etnici în ţara
„ţintă”, iar cu armele şi materialele cumpărate în ţară se face contrabandă
peste graniţă către provincia autonomă unde organizaţia teroristă îşi
desfăşoară atacurile.
Cazul 3: O organizaţie teroristă efectuează transferuri prin swift
pentru a-şi muta banii peste graniţe, către zona unde îşi va desfăşura
următoarele activităţi
Sursa: GAFI
O organizaţie teroristă situată în ţara X a efectuat transferuri prin swift
pentru a muta banii în Ţara Y, care este posibil sa fi fost utilizată pentru plata
chiriei caselor de valori, vânzare şi cumpărare de autoturisme şi cumpărare de
componente electronice cu care au fost construite dispozitive explozive.
Organizaţia a folosit conturile denumite „punte” şi „de legătura” din ţara Y ca
mijloace pentru mişcarea fondurilor între ţări. Conturile erau deschise în
numele unor persoane cu nici o asociere aparentă cu organizaţia teroristă, dar
care au între ele o legătură de rudenie, care să dea o justificare pentru
transferurile dintre ei, dacă este necesar.
Fondurile organizaţiei teroriste, în principal, sunt depuse în numerar,
în conturi bancare din care sunt efectuate transferuri. O dată ce banii au fost
primiţi la destinaţie, deţinătorul fie constituie un depozit, fie îi investeşte în
fonduri mutuale unde rămân ascunşi şi disponibili pentru viitoarele necesitaţi
ale organizaţiei. Alternativ, banii sunt transferaţi în conturile din alte bănci
deţinute de către managerul financiar corespondent al organizaţiei, de unde
sunt distribuiţi pentru a se plăti cumpărarea de echipament şi materiale sau
pentru a acoperi alte cheltuieli ad-hoc realizate de către organizaţie în
activităţile ei clandestine.
Cazul 4: O poliţă de asigurare folosită în scopul spălării banilor
Sursa: GAFI
Un spălător de bani a cumpărat o proprietate marină şi a contractat o
asigurare pentru o navă fantomă care plutea pe ocean. A plătit prime mari
pentru această poliţă şi a achiziţionat poliţa prin intermediari, solicitând ca
creanţele sale periodice sa fie realizate şi plătite la timp.
Totuşi, acesta a avut grijă să se asigure ca aceste creanţe sa fie mai mici
decât plata primelor, astfel încât asigurătorul a obţinut un profit rezonabil de pe
urma contractării acestor poliţe.
În acest fel, spălătorul de bani a putut primi cecuri de debit care au
putut fi folosite pentru a spăla fondurile. Astfel, fondurile au părut a veni din
partea unei binecunoscute companii de asigurare şi sursa în chestiune a
fondurilor este arătată de numele companiei pe cec sau pe transferul prin
swift.

69
Cazul 5: Spălarea de bani urmând plăţile unei companii de asigurări
Sursa: GAFI
Poliţia din Ţara A a descoperit un caz de trafic cu maşini furate cu
care infractorii au provocat accidente în Ţara B pentru a putea solicita daune.
Veniturile au fost spălate prin intermediul unor companii de construcţii
publice. O reţea formată din două echipe a operat în două regiuni diferite din
Ţara A. Autoturismele de lux erau furate şi li se puneau numere false înainte
sa fie duse în Ţara B. Pentru aceste maşini era încheiat câte un contract de
asigurare înainte de a intra în Ţara B. Aici, autoturismele erau, în mod voit,
lovite şi apoi erau cumpărate maşini la mâna a doua cu numere false folosind
documentele de identitate false, pentru a putea cere daune de la companiile
de asigurări din Ţara A.
Aproximativ o sută de maşini de lux furate au fost folosite în această
schemă prin care se solicitau daune rezultând din simularea sau comiterea
intenţionată a unor accidente care erau ulterior declarate, în mod fraudulos,
companiilor de asigurări. Valoarea totală a pierderilor a fost de peste 2,5
milioane USD. Ţara în care accidentele au avut loc, a fost astfel aleasă
deoarece legislaţia naţională stipula plaţi prompte pentru stricăciuni.
La primirea despăgubirilor, falsul reclamant a dat 50% din suma în
numerar şefului bandei, care a investit aceşti bani în Ţara B. Investigaţiile au
descoperit faptul că transferurile bancare în valoare de peste 12,500 USD pe
lună au debitat contul şefului spre ţara respectivă. Banii au fost investiţi în
cumpărarea a numeroase maşini pentru lucrări publice şi a înfiinţat o
companie în acest sector în Ţara B. Investigaţiile au descoperit de asemenea
că şeful bandei deţinea un depozit în care erau depozitate autoturismele de
lux folosite pentru operaţiunile de trafic. S-a stabilit şi că exista o relaţie de
afaceri între sef şi proprietarul unei agenţii de valori imobiliare, sugerând
faptul că reţeaua a investit o parte din câştiguri în acest domeniu.
Cazul 6: Spălători de bani utilizează industria de asigurări pentru a-
şi curăţa banii
Sursa: GAFI
Clienţi din câteva tari au folosit serviciile unui intermediar pentru a
cumpăra poliţe de asigurare. Identificarea clientului s-a făcut pe bază de
documente de identitate, dar aceste detalii nu au putut fi clarificate de către
instituţia furnizoare de servicii, care se baza pe aplicarea normelor de control
de către intermediar.
Poliţa a intrat în vigoare şi au început să se facă plăţi de către
intermediar către agenţia locală. Apoi, după două luni, agenţia a primit o
înştiinţare de la client în care se declara că exista o schimbare de împrejurări,
şi au solicitat închiderea contractului inclusiv cu pierderile aferente, ei
solicitând o restituire a fondurilor (pe bază de cec).

70
În alte ocazii, poliţa ar fi fost lăsată sa curgă câţiva ani înainte de
închiderea contractului, făcându-se solicitarea ca plata să se facă către o terţa
parte. Acest cec de restituire a banilor a fost ulterior emis de către agenţia
financiara fără întrebări suplimentare, devreme ce plata se făcuse de către o
alta reputata instituţie locala.
Cazul 7: Crima organizată spăla banii prin intermediul poliţelor de
asigurare
Sursa: GAFI
Oficiali vamali din Ţara X au iniţiat o investigaţie în care a fost
identificată o organizaţie de trafic de droguri care utilizase sectorul de
asigurări pentru a-şi spăla veniturile. Eforturile depuse în cadrul investigaţiei
de către agenţiile de aplicare a legii din diferite ţări au determinat faptul că
traficanţii de droguri spălau fondurile prin intermediul companiei de asigurări
Z situate într-o jurisdicţie off-shore.
Compania de asigurări Z oferea produse de investiţii similare cu
fondurile mutuale. Rata rambursării era strâns legată de indicii pe piaţa de valori
mondiale astfel încât poliţele de asigurare puteau fi considerate drept investiţii.
Titularii contului au plătit în plus poliţa, transferând banii în/din fond cu costuri
de penalizare pentru retragere în avans. Fondurile sunt apoi plătite în transferuri
prin swift sau cecuri de către compania de asigurări şi păreau a fi aparent curate.
Aceasta investigaţie a identificat faptul că peste 29 milioane USD au
fost spălaţi prin intermediul acestei scheme, din care peste 9 milioane USD
au fost blocaţi. În plus, pe bază investigaţiilor comune ale autorităţilor din
Ţara Y (ţara sursă a drogurilor) şi din Ţara Z, oficialilor vamali, au fost emise
câteva mandate de percheziţie şi de arest în legătură cu activităţile de spălare
a banilor asociate companiei de asigurări Z.
Cazul 8: Un asociat al unei persoane expusă politic (PEP) spăla
banii obţinuţi din corupţie la scară largă
Sursa: GAFI
O înregistrare video efectuata în Ţara A a demonstrat ca un consilier
prezidenţial, Dl. Z, a oferit mita unui politician aflat în opoziţie. Acesta publicitate
despre Dl. Z, larg răspândită în calitate de broker în spatele fostului Preşedinte din
Ţara A, a dus la numirea unui procuror special care să conducă numeroase alte
investigaţii cu privire la activităţile ilicite efectuate de Dl. Z şi asociaţii săi din Ţara
A. O investigaţie iniţiată de către autorităţile din Ţara B a blocat sume de 48
milioane USD, având legătura cu Dl. Z. Acesta a părăsit tara şi a fost capturat şi
extrădat către Ţara A pentru comiterea infracţiunilor de corupţie, trafic de droguri,
îmbogăţire pe căi ilegale şi alte acuzaţii.
Înainte ca Dl. Z sa fie prins, Dl. Y, asociat al Dlui. Z, a fost arestat
prin mandat de arest preventiv şi s-a solicitat extrădarea de către Ţara A. Dl.
Z şi asociaţii săi, inclusiv Dl. Y, au obţinut venituri ilegale din comiterea
infracţiunii de abuz în serviciu, datorită poziţiei oficiale a D-lui Z de consilier

71
al fostului Preşedinte din Ţara A. Din schemele principale frauduloase, una s-
a referit la cumpărarea de echipament militar şi încheierea de contracte de
servicii, precum şi folosirea fondurilor de pensii guvernamentale în investiţii
criminale. Dl. Y s-a aflat în spatele marii scheme prin care s-au scos bani atât
din Trezoreria Ţării A, cât şi din fondul de pensii al poliţiei şi al armatei. Dl.
Y şi alţii au utilizat banii din fondurile de pensii, precum şi proprii bani
pentru a cumpăra pachetul majoritar al unei instituţii bancare din Ţara C,
banca M, care a fost cumpărată de către o altă bancă din Ţara A în luna iunie
1999. Dl. Y s-a ocupat de căutare de investiţii în numele băncii M şi a
identificat proiecte de finanţare de construcţii şi imobile pentru bancă şi
pentru fondul de pensii. De asemenea, a controlat companiile de construcţii
care au realizat aceste proiecte. Dl. Y a creat un model de inflaţie al costului
actual al proiectelor de investiţii din fondurile de pensii cu un procent de 25%
şi a facturat în consecinţă pentru banca M. Proiectele recomandate de către
Dl. Y au fost aprobate automat de consiliul fondului de pensii al poliţiei,
deoarece câţiva membri primiseră mită. Un proiect în valoare de 25 milioane
USD a fost în mod fraudulos „umflat” cu suma de 8 milioane USD. În mod
similar, Dl. Y a înfiinţat şi controlat câteva companii de faţadă utilizate de
brokeri care să obţină credite de la banca M în schimbul sumelor de bani
primite de la împrumutători. În momentul în care aceste credite au fost
angajate, Dl. Y ar fi cumpărat proiectele falimentare la preţuri extrem de mici
pentru revânzare şi obţinere de profit.
În plus, Dl. Y şi membrii consiliului băncii M au fost autorizaţi de
către guvernul Ţării A pentru a aranja cumpărarea de avioane militare pentru
naţiune. În două contracte încheiate pentru doar două avioane, guvernul Ţării
A a plătit 150 milioane USD în plus datorită procentului de 30% adăugat în
mod fraudulos la preţul de vânzare. Banii obţinuţi ilegal au fost canalizaţi
către banca M. De aici, au fost transferaţi în numeroase conturi bancare aflate
sub o varietate de nume în bănci din jurisdicţii străine pentru a ascunde
originea fondurilor.
l. Y a utilizat, în mod preponderent, un grup de bănci din străinătate
pentru a spăla o parte din veniturile ilicite ale lui şi ale celorlalţi. Dna. D, un
bancher care este căsătorită cu vărul Dlui. Y, a fost membru al consiliului
director al băncii N şi l-a ajutat pe Dl. Y să ascundă mai mult de 20 milioane
într-o jurisdicţie.
Dl. Y a deschis un cont bancar în Ţara C, şi a transferat aproximativ
15 milioane USD în acest cont pana în momentul când a fost arestat.
Iniţial, deschiderea contului nu a ridicat nici o suspiciune datorită
faptului că cetăţeni din Ţara A deschid adesea conturi bancare în Ţara C,
pentru protejarea bunurilor lor de inflaţie. Totuşi, instituţiile financiare
parteneri de afaceri ai băncii şi deţinând conturile cu valori în proprietatea
sau controlul Dlui. Y, alţii au observat, în mod treptat, o activitate

72
neobişnuita în aceste conturi. Conform funcţionarilor bancari, tranzacţiile
financiare efectuate de Dl. Y nu aveau nici o justificare economică, iar
originea fondurilor era suspectă.
Cazul 9: Spălarea veniturilor obţinute din deturnări de fonduri
Sursa: GAFI
Conturile bancare deţinute de un Ministru al petrolului (Dl. Y), dintr-un
fost regim dictatorial, care a comis numeroase deturnări de fonduri, au fost
creditate cu suma de 6 milioane USD într-o perioada de câteva luni. Aceste
suspiciuni au stat la baza cazului prin care s-a început urmărirea penală de către
autorităţile judiciare care au decis acuzarea ministrului.
Investigaţia efectuată de FIU a descoperit faptul că Dl. Y a operat
pentru a-si acoperi un complice. Contul deschis recent de către Dl. Y a fost
creditat cu un cec al unui notar pentru a acoperi suma de 575.000 USD
corespondentă cu vânzarea unei proprietăţi. Aceasta sumă nu a corespuns
însă cu preţul pe piaţă practicat pentru acea proprietate.
Cazul 10: Transferuri prin swift utilizate ca parte din campania de
colectare a fondurilor în scopuri teroriste
Sursa: GAFI
O investigaţie efectuată în Ţara A asupra companiei Z, o societate
suspectată a fi implicată în contrabanda şi distribuirea de pseudoefedrine (o sursă
de venit pentru organizaţiile teroriste suspectate), a evidenţiat că angajaţii
companiei Z trimiteau foarte multe cecuri negociabile în Ţara B. Probe
suplimentare au evidenţiat faptul că afacerea funcţiona ca agent neautorizat de
transmitere rapidă a banilor. În baza acestor informaţii, au fost emise mandate de
percheziţie pentru cele două sedii şi cele două reşedinţe ale companiei Z. La
analiza documentelor şi înregistrărilor bancare confiscate în urma percheziţiei s-a
evidenţiat faptul că suspecţii au transferat prin swift bani către o persoana
suspectată având legături cu o grupare teroristă.
Anul următor investigatorii au fost implicaţi într-o serie de căutări
coordonate. Trei subiecţi au fost arestaţi şi acuzaţi pentru omiterea de a
înregistra afacerea, iar suma de 60.000 USD a fost blocată. În plus, a fost
identificat un cont bancar conţinând aproximativ 130.000 USD, sumă care a
fost utilizată pentru a facilita transferurile ilegale prin swift cu destinaţii în
afara ţării A. Subiecţii se afla, în prezent, în proces.
Cazul 11: Colectarea de fonduri printr-o organizaţie non-profit
Sursa: GAFI
O organizaţie înregistrată, implicată cu fast în bunăstarea copiilor, a
folosit casete video care prezintă organizaţia religioasa “Luptătorii liberi”, în
acţiune în diverse ţări, împreună cu imagini grafice de atrocităţi realizate
împotriva membrilor aceleiaşi religii. Casetele conţineau un apel de a trimite
donaţii la un număr de căsuţă poştală pentru a ajuta în luptă.

73
Aceste casete au fost aparent larg răspândite în rândul stabilimentelor
religioase prin intermediul religiei. Acelaşi număr de căsuţă poştală a fost
asociat cu apeluri în reviste ce au publicat astfel de articole de către
extremişti binecunoscuţi.
Cazul 12: O organizaţie non-profit este utilizată în transferul banilor
către terorişti suspectaţi
Sursa: GAFI
Un FIU din Ţara A a obţinut informaţii actualizate de la Consiliul de
Securitate ONU prin lista de persoane şi entităţi suspectate. Una dintre
organizaţiile aflate pe lista a desfăşurat operaţiuni în diferite modalităţi sub
acelaşi nume într-un număr de ţări. Această organizaţie a fost descrisă ca
organizaţie non-profit scutită de taxe în care scopul declarat a fost realizarea
unor proiecte umanitare în lume. Printre multiplele sedii furnizate de lista
ONU pentru unităţile acestei organizaţii, câteva dintre adrese se aflau în Ţara
A.
FIU-ul a primit un raport de tranzacţii suspecte cu privire la o
organizaţie non-profit având una dintre adresele indicate pe lista ONU.
Raportul a indicat conturile bancare şi trei persoane fizice care aveau interese
de control asupra adresei din Ţara A. Una dintre persoanele fizice (Dl. A) a
deţinut o adresă care se potrivea cu cea indicată pe lista ONU, iar ceilalţi doi
aveau adresele în două ţări diferite. Urmare a investigaţiilor efectuate de FIU,
s-a descoperit ca Dl. A avea legături cu aceste organizaţii, precum şi cu alte
patru organizaţii non-profit internaţionale. Rapoartele primite de către FIU au
inclus în detaliu multiple transferuri prin swift trimise din locaţii de interes
pentru sucursalele organizaţiei caritabile şi pentru Dl. A.
Cazul 13: Un oficial guvernamental spăla fondurile publice deturnate
prin intermediul membrilor familiei sale
Sursa: GAFI
Familia unui fost oficial guvernamental din Ţara A, care a deţinut diverse
poziţii politice şi administrative, a înfiinţat o fundaţie în Ţara B, un centru
financiar atractiv din punct de vedere fiscal, având ca principal beneficiar pe fiul
sau. Aceasta fundaţie a deţinut un cont în Ţara C din care s-a realizat un transfer de
aproximativ 1,5 milioane USD în contul deţinut de cei doi soţi deschis cu două
luni în urmă într-o bancă situată în Ţara vecină D. Această mişcare a ridicat
suspiciuni şi bancă a transmis raportul de tranzacţii suspecte FIU-ului din acea
ţară.
Investigaţiile conduse pe baza raportului de tranzacţii suspecte au
evidenţiat o menţiune asupra acestui cont legată de două transferuri
internaţionale de sume substanţiale din conturile bancare deţinute de soţie în ţara
de origine (A), precum şi faptul ca soţia care a deţinut conturi la sucursalele
bancare naţionale a efectuat, de asemenea, retrageri de numerar. Absenţa oricărei
justificări economice pentru tranzacţiile bancare conduse şi informaţiile obţinute

74
la iniţierea procedurilor legale împotriva oficialului guvernamental pentru
deturnarea fondurilor publice au condus la prezumţia, în acest caz special, a unui
sistem stabil pentru a spăla veniturile acestei infracţiuni. Oficialul respectiv a fost
interogat şi a intrat în custodia poliţiei în momentul când se pregătea să-şi
închidă contul bancar. O investigaţie a fost iniţiată în acest caz.
Cazul 14: Un angajat al unei companii deţinute de stat implicat în
corupţie la nivel înalt
Sursa: GAFI
O investigaţie asupra unui oficial guvernamental, Dl. A, angajat al
unei companii A proprietate de stat a relevat faptul ca acesta a încasat sume
mari intr-un număr de conturi al cărui titular şi împuternicit era. Dl. A a fost
vicepreşedintele companiei A, având un venit anual de peste 200.000 USD.
Investigaţia a descoperit ca Dl. A deţinea 15 conturi bancare în câteva state,
prin intermediul cărora au fost tranzacţionate de peste 200.000 USD.
Dl. A a utilizat banii plasaţi în aceste conturi utilizate pentru a câştiga
influenţă politică şi contracte de valori mari de la guvernele străine în numele
companiei A.
O investigaţie a descoperit că un cont de administrare a fost creat
pentru a acţiona ca liant pentru plăţile din Compania A care au fost
transferate într-un număr de conturi, controlate de către Dl. A. Acesta fie
transfera banii din aceste conturi fie îi retrăgea în numerar. Fondurile, odată
retrase, au fost folosite pentru a plăti mita. Beneficiarii acestor plaţi erau: şefi
de state şi de guvern, oficiali guvernamentali, directori ai companiilor
proprietate de stat şi oficiali ai unor partide politice din câteva ţări şi membri
ai familiei şi asociaţi ai Dlui. A.
Următoarele investigaţii în tranzacţiile financiare asociate cu conturile
deţinute de Dl. A au arătat ca companiile scoică au fost folosite pentru a
efectua plaţi şi a încasa bani. Adiţional la aceste activităţi ale conturilor
obişnuite, au fost constituite şi depozite neobişnuite (uneori mai mult de trei
ori pe zi) şi retrageri de sume mari în numerar; s-a descoperit că într-un cont,
într-o perioadă de şase săptămâni, au fost retraşi în numerar peste 35
milioane de dolari, aceasta fiind fără relevanţă faţă de activitatea precedentă a
contului. Investigatorii au menţionat că, în mod deliberat, depunerile de
numerar au fost structurate în sume mai mici indicate de dl. A, care cunoştea
obligaţiile de raportare şi a încercat evitarea lor. Beneficiarii reali ai plăţilor
D-lui A, prin depuneri în numerar şi prin transfer electronic, au cuprins
persoane expuse politic şi asociaţi ai acestora.
Politicieni importanţi şi oficiali importanţi. Un intermediar a primit 50
milioane USD de la o companie A. Intermediarul a transferat banii în două
conturi din centre off-shore; fondurile au fost apoi transferate în conturile
companiei care avea sediul în centrul off-shore. Proprietarii reali ai conturilor

75
acestei companii au fost descoperiţi ca fiind fostul director al unui serviciu
secret în Ţara B şi un secretar de stat al Ministerului Apărării din Ţara C.
Soţia unei persoane expuse politic (PEP). Banii au fost transferaţi din
Ţara A în unul din conturile deţinute de Dl. A; Dl A atunci a plasat fondurile în
contul unui client şi într-un cont al unei băncii din centru off-shore.
Beneficiarul real al contului din off-shore a fost recent descoperit ca fiind soţia
unui PEP – Dna. C. Contul a fost alimentat cu fonduri pentru achiziţionarea
unei proprietăţi în valoare de peste 500.000 USD, o maşină, redecorarea
apartamentului D-nei C şi o alocaţie lunară de 20.000 USD.
Prieten şi asociat al unui PEP. Compania A, a făcut plăţi într-un cont
bancar din Ţara D. Banca din Ţara D a primit instrucţiuni să transfere banii
către un asociat al D-lui A, care deţinea un cont la aceeaşi bancă din Ţara D.
Asociatul apoi „a împrumutat” aceeaşi suma de bani unui PEP.
Cazul 15: Un contabil şi avocaţi ajuta intr-o schema de spălare a
banilor
Sursa: GAFI
Fluxuri suspecte de peste 2 milioane USD au fost identificate în
momentul când au fost transferate în sume mai mici de bani, de către diverse
persoane fizice care au ordonat transferurile prin swift şi garanţii bancare, în
numele unui sindicat de traficanţi de droguri, care importase 24 kg de
heroină, ascunsă într-un cargo în Ţara Z. Garanţiile bancare au fost
cumpărate de la diferite instituţii financiare din Ţara Y (ţară sursă a
drogurilor) care au fost folosite ulterior pentru cumpărarea unui imobil din
Ţara Z.
Un contabil a fost folosit de către sindicat pentru a deschide conturi
bancare şi a înfiinţa companii. Contabilul, de asemenea, s-a oferit să acorde
consultanţă asupra investiţiilor directorilor.
Un cabinet de avocatură a fost şi el folosit de către sindicat pentru a
cumpăra proprietăţi utilizând garanţiile bancare ce fuseseră cumpărate din
străinătate, după ce acestea au trecut prin contul de administrare al
cabinetului. Fondurile de administrare ale familiei şi companiile au fost, de
asemenea, înfiinţate de către avocaţi.
Cazul 16: Profesionişti juridici facilitează spălarea banilor
Sursa: GAFI
Un director al câtorva companii industriale a deturnat milioane de dolari
utilizând conturile bancare ale unor companii off-shore. O parte din fondurile
deturnate au fost apoi investite într-un imobil în Ţara Y prin mijloace de
tranzacţionare de către companii de investiţii în valori imobiliare administrate de
către asociaţii persoanei care a comis principala infracţiune.
Investigaţiile conduse în Ţara Y în baza unui raport transmis de către
FIU au dus la descoperirea creării şi implementării unui canal de spălare a
banilor care a fost sprijinit de către profesionişti contabili şi juridici – liberi

76
profesionişti. Aceştia au ajutat la contractarea unui număr de împrumuturi şi la
stabilirea unor aranjamente legale, în special prin crearea unei companii de
investiţii în valori imobiliare necomercială folosită pentru cumpărarea de
imobile. Aceşti profesionişti au luat parte, de asemenea, la administrarea
structurilor înfiinţate în Ţara Y.
Cazul 17: Un avocat foloseşte companiile off-shore şi conturile de
credit pentru a spăla bani
Sursa: GAFI
Dl. S este preşedintele unei organizaţii care se ocupa cu importul de
droguri din Ţara B în Ţara A. Acesta a angajat un avocat pentru a spăla
bunurile obţinute din aceste infracţiuni; avocatul a înfiinţat astfel mai multe
companii off-shore. Aceste societăţi au fost înfiinţare în Ţara C, în care
cerinţele de identificare ale proprietarilor şi înregistrările financiare nu erau
atât de stricte. O companie de administrare locală a fost înfiinţată în Ţara D
pentru a administra aceste companii. Entităţile au fost folosite pentru
camuflarea mişcării ilicite a fondurilor, achiziţiei de active şi finanţarea
activităţilor infracţionale. Dl. S era asociatul unic al acestor companii off-
shore.
În Ţara A, un grup diferit de persoane şi companii, fără nici o
aparentă asociere cu Dl. S, au transferat sume mari de bani în Ţara D, unde
au fost depozitaţi sau transferaţi către companiile off-shore ale D-lui S.
Aceasta reţea era folosită pentru transferul sumelor mari de bani unei
persoane din Ţara E, ulterior aceasta fiind găsită ca drept responsabilă pentru
transportul de droguri în Ţara A. Alţi avocaţi şi conturile lor de credit au fost
folosiţi pentru a primi numerar şi fonduri prin transfer, servind ca pretext
pentru profitul afacerilor deţinute în Ţara A. Când au fost abordaţi de către
autoritatea de aplicare a legii în timpul investigaţiilor, mulţi dintre aceşti
avocaţi au făcut apel la „clauza de confidenţialitate” şi au refuzat să
coopereze. Unul dintre avocaţi a creat o reţea similară separată (care include
alte conturi de credit) pentru a cumpăra active şi a plasa fondurile în mijloace
şi instrumente proiectate pentru a masca identitatea beneficiarului real.
Avocatul nu a fost condamnat pentru nici o infracţiune în Ţara A.
Investigatorii au declarat că legătura dintre el şi acţiunile sale în numele D-lui
S nu a putut fi probată.
Cazul 18: Un avocat foloseşte contul clientului sau pentru a ajuta la
spălarea banilor
Sursa: GAFI
După o perioadă de mai bine de 3 ani, Dl. X a repatriat fondurile în
Ţara Y în folos propriu. Acesta a fost ajutat de către avocaţi şi contabili
folosind tranzacţii false şi corporaţii off-shore. DL. Y, un fost avocat, l-a
ajutat pe Dl. X în schema de repatriere prin administrarea corporaţiei off-
shore şi a conturilor bancare ale Dl. X din câteva centre financiare

77
importante. Dl. Y a elaborat documentele ce trebuiau sa fie acorduri de
împrumut între compania scoică off-shore şi împuternicitul Dlui. X în Ţara
Y. Aceste acorduri de împrumut au servit ca bază pentru transferuri de
milioane din conturi bancare din diferite ţări către conturile deţinute de Dl. X
în ţara natală. La sosirea banilor în conturile bancare deschise de către
împuternicitul D-lui X, fondurile au fost transferate către Dl. X. Avocatul
acestuia a utilizat conturile cabinetului de avocatură pentru a facilita
transferurile.

Într-o viziune mai largă, putem afirma că investigarea infracţiunilor


de spălare a banilor murdari provenind din infracţiunile aparţinând sferei
financiar bancare presupune, pe lângă măiestrie şi profesionalism în etapele
de planificare şi organizare a anchetei, solide cunoştinţe de specialitate, fără
de care nu se poate concepe, în mod eficace, lupta pentru eradicare acestui
flagel.
În acest context, putem considera că fenomenul spălării banilor
(infracţiunea de spălare a banilor reprezentând doar o parte a acestui
fenomen) constituie una dintre „pietre de încercare” ale viitorului Drept
penal. Nu trebuie neglijate aspecte semnificative precum respectarea
drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale persoanelor implicate în săvârşirea
acestor infracţiuni deoarece a devenit deja un truism afirmaţia ca doar o
represiune penală desfăşurată în condiţiile prevăzute de lege şi cu stricta
respectare a garanţiilor procesuale duce la realizarea rolului civilizator pe
care Justiţia şi Dreptul îl au în societatea umană.

78
Efectele deciziei instantei de apel

Mihaela Laura PAMFIL*

La décision judiciaire par laquelle l’instance d’appel adopte l’une des


solutions prévues par la loi s’appelle arrêt. La décision de l’instance d’appel
produit des effets dés le moment de elle est prononcée. Ayant en vue qu’elle n’est
pas définitive, en Roumanie, les effets produits sont limites en nombre et concerne,
dans une certaine mesure, la mise en exécution des dispositions qu’elle contient.
Quand elle devient arrêt, c’est-à-dire définitive, la décision de l’instance d’appel
produira les effets de tante décision judiciaire définitive: elle pourra être mise en
exécution et jouira de l’autorité d’un jugement.

Soluţionarea apelului se realizează, potrivit dispoziţiilor art.311 alin.2


C.pr.pen., printr-o decizie. Prin decizia adoptată, instanţa pune capăt judecăţii
în apel, procesul penal urmând să continue, în raport de soluţia dată cauzei,
cu rejudecarea cauzei în primă instanţă, cu reluarea urmăririi penale sau cu
judecata în recurs, dacă va fi formulată o asemenea cale de atac.
Decizia este aşadar actul procesual prin care instanţa de apel se
pronunţă asupra apelurilor formulate de persoanele îndrituite de lege să uzeze
de această cale de atac. În situaţia în care apelurile formulate sunt tardive sau
inadmisibile, decizia instanţei de apel nu va privi fondul cauzei ori soluţia
pronunţată de prima instanţă, căci instanţa nu poate trece la reexaminarea
cauzei cât timp nu este legal investită. Dacă apelurile declarate îndeplinesc
condiţiile cerute de lege pentru investirea instanţei de apel, decizia va fi
rezultatul reexaminării cauzei, sub toate aspectele de fapt şi de drept; prin
decizie, instanţa va confirma hotărârea primei instanţe, dacă aceasta este
legală şi temeinică, sau, dimpotrivă, o va desfiinţa (infirma) în tot sau în
parte, dacă în cursul judecăţii în primă instanţă sau chiar în cursul urmăririi
penale s-au produs erori de natură a afecta justa soluţionare a cauzei. În
cazurile în care instanţa de apel este îndrituită să pronunţe o nouă hotărâre
asupra fondului cauzei, decizia dată nu numai că va desfiinţa sentinţa primei
instanţe, dar o va şi înlocui, prin soluţiile asupra acţiunii penale sau/şi asupra
acţiunii civile pe care le cuprinde.
În literatura de specialitate1, s-a subliniat că în toate cazurile instanţa
de apel pronunţă o singură decizie; apelul reprezentând o a doua judecată în

*
Lect. univ. dr., Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Iaşi; avocat, Baroul
Iaşi.
1
I. Ionescu, Soluţiile la judecata în apel. Desfiinţarea sentinţei primei instanţe şi
pronunţarea unei noi hotărâri, Revista de drept penal nr.2/1995, p.127-128.

79
fond a cauzei, sub toate aspectele de fapt şi de drept, instanţa va dispune
printr-o singură hotărâre, dacă este cazul, atât admiterea apelului şi
desfiinţarea hotărârii apelate, cât şi soluţia pe care o primeşte fondul cauzei,
neputând da o primă decizie de admitere a apelului, de desfiinţare a hotărârii
şi de reţinere a cauzei spre rejudecare, pentru ca ulterior, printr-o decizie
separată, să procedeze la rezolvarea fondului cauzei.
Decizia instanţei de apel, la fel ca şi sentinţa primei instanţe, produce
efecte încă din momentul pronunţării sale. Având în vedere însă că ea nu este
definitivă, putând fi atacată potrivit dispoziţiilor art.3851 lit.e C.pr.pen. cu
recurs, efectele produse sunt limitate ca număr şi privesc, în mică măsură,
punerea în executare a dispoziţiilor pe care le cuprinde. După rămânerea
definitivă a hotărârii, decizia instanţei de apel va produce efectele comune de
altfel oricărei hotărâri judecătoreşti definitive: va putea fi pusă în executare şi
se va bucura de autoritate de lucru judecat.
Înainte de modificarea lit.e a art.3851, deciziile prin care instanţa de
apel dispunea rejudecarea cauzelor de către prima instanţă sau de către
instanţa competentă erau exceptate de la recurs, fiind definitive aşadar din
momentul pronunţării. Justificarea adusă în sprijinul reglementării viza
obţinerea unei scurtări a duratei judecăţii prin înlăturarea unui control
suplimentar efectuat de instanţa de recurs, atâta timp cât, ulterior pronunţării
instanţei de rejudecare, urma un nou control al cauzei în apel şi apoi şi
recurs1. Deciziile prin care se dispunea rejudecarea nu se bucurau însă de
autoritate de lucru judecat întrucât nu cuprindeau o soluţionare a fondului
cauzei, ci se limitau doar la a desfiinţa hotărârea dată de prima instanţă
fondului cauzei şi de a trimite cauza spre o nouă judecată. În reglementarea
actuală, şi aceste decizii sunt supuse recursului, fapt pozitiv în aprecierea
noastră întrucât, pe calea recursului, vor fi înlăturate acele decizii prin care se
dispune în mod greşit trimiterea cauzei spre rejudecare. Ştiindu-şi hotărârea
supusă controlului judiciar în recurs, judecătorii instanţei de apel vor da
dovadă de mai multă atenţie cauzelor care impun într-adevăr rejudecarea la
prima instanţă, preîntâmpinându-se astfel încărcarea nejustificată a
instanţelor de fond cu cauze ce puteau obţine o rezolvare legală şi temeinică
şi din partea instanţei de apel.
Primul efect pe care îl produce decizia instanţei de apel după
pronunţarea sa constă în faptul că dezînvesteşte instanţa de apel de judecarea
cauzei. Odată ce minuta a fost pronunţată în şedinţă publică, instanţa de apel
nu mai poate dispune asupra cauzei şi nu mai poate reveni asupra celor
hotărâte, orice modificare făcută ulterior fiind lipsită de valabilitate, afară de
cazul când ea este confirmată în scris, în cuprinsul sau la sfârşitul actului, de
către judecătorii ce au adoptat hotărârea sau când nu schimbă înţelesul frazei

1
Gr. Theodoru, Teoria şi practica recursului penal, Editura Junimea, Iaşi, 2002, p.92.

80
(art.194 alin.1 şi 2 C.pr.pen.). Instanţa va putea totuşi să procedeze la
îndreptarea erorilor materiale care s-au strecurat în hotărârea dată, în
condiţiile art.195 C.pr.pen., ca şi la înlăturarea omisiunilor vădite, în
condiţiile art.196 C.pr.pen., printr-o încheiere şi menţionând îndreptarea sau
înlăturarea omisiunii la sfârşitul deciziei corectate.
După dezinvestire, instanţa are doar atribuţii de pregătire a
desfăşurării ulterioare a procesului1.
În acest sens, se va proceda la redactarea hotărârii în termenul permis
de lege (art.310 alin.2 C.pr.pen.), de 20 de zile de la pronunţare. Termenul
este de recomandare, astfel că depăşirea lui nu afectează legalitatea deciziei.
Decizia se redactează de unul din judecătorii care au participat la soluţionarea
cauzei şi se semnează de toţi membrii completului şi de grefier. În caz de
împiedicare a vreunuia dintre membrii completului de judecată de a semna,
hotărârea se semnează în locul acestuia de preşedintele completului, iar dacă
şi acesta se află în imposibilitate de a semna de preşedintele instanţei. Când
împiedicarea îl priveşte pe grefier, hotărârea se semnează de grefierul şef şi în
toate cazurile, se face menţiune despre cauza care a determinat împiedicarea
(art.312 C.pr.pen.). Lipsa semnăturii unui membru al completului de judecată
de pe decizie, în cazul în care minuta a fost semnată de acesta, nu atrage
nulitatea hotărârii decât atunci când se constată refuzul acestuia de a semna2.
Semnarea hotărârii de alţi judecători decât cei care au judecat cauza şi au
semnat minuta, atrage însă nulitatea hotărârii, deoarece nu există certitudinea
că hotărârea, în redactarea ei, este conformă cu voinţa celor care au
pronunţat-o3. Nesemnarea deciziei de către grefier nu atrage nulitatea
hotărârii dacă nu s-a produs vreo vătămare ce nu poate fi înlăturată altfel4.
După pronunţare, potrivit art.360 alin.1, 2 şi 4 C.pr.pen., instanţa are
şi obligaţia de a face comunicarea copiilor după dispozitivul deciziei părţilor
care au lipsit atât la judecata în apel, cât şi la pronunţare, inculpaţilor deţinuţi
sau aflaţi în una din situaţiile ce impune asistenţă juridică obligatorie ce au
lipsit de la pronunţare, administraţiei locului de deţinere, precum şi
serviciului de protecţie a victimelor şi reintegrare socială a infractorilor, în
cazul în care instanţa a dispus suspendarea executării pedepsei sub
supraveghere. După redactarea hotărârii, instanţa va comunica şi o copie de
pe aceasta inculpaţilor anterior arătaţi.

1
Gh. Mateuţ, Procedură penală. Partea specială, vol.II, Editura Lumina Lex, Bucureşti,
1998, p.274.
2
Gr. Theodoru, Drept procesual penal. Partea specială, Editura Fundaţiei Cugetarea, Iaşi,
1998, p.219.
3
Tribunalul Suprem, s.p., d.nr.109/1973 în Revista română de drept nr.6/1973, p.163.
4
Tribunalul Suprem, s.p., d.nr.4844/1970 în Repertoriu alfabetic de practică judiciară în
materie penală pe ani 1969-1975, p.209.

81
Pregătirea desfăşurării ulterioare a procesului impune instanţei de apel
şi primirea cererilor de recurs formulate de procuror sau de părţi. Cererea
poate fi formulată oral în şedinţa în care a avut loc pronunţarea, situaţie în
care instanţa trebuie să ia act de declararea recursului şi să consemneze
aceasta într-un proces verbal sau poate fi depusă înăuntrul termenului la
instanţa de apel. În toate cazurile, instanţa de apel are obligaţia de a aduna
cererile de recurs formulate şi de a le înainta, alături de dosarul cauzei,
instanţei de recurs la terminarea termenului de declarare a recursului (art.3854
raportat la art.366 alin.4 şi art.367 alin.1 C.pr.pen.).
Un alt efect pe care îl produce decizia instanţei de apel este începerea
curgerii termenului de recurs. Producerea acestui efect depinde însă de
prezenţa părţilor în faţa instanţei de apel, căci potrivit art.3853 raportat la
art.363 alin.2 şi 3 C.pr.pen., termenul de recurs curge de la pronunţare pentru
procuror (nu se pune problema lipsei acestuia la dezbateri întrucât prezenţa sa
este întotdeauna obligatorie la judecata în apel), pentru părţile care au fost
prezente fie la dezbateri, fie la pronunţare şi pentru inculpatul aflat în una din
situaţiile ce impun asistenţă juridică obligatorie ce a fost prezent la
pronunţare.
Pe tot parcursul curgerii termenului de recurs, dispoziţiile deciziei
instanţei de apel sunt suspendate faţă de toate părţile în proces, la fel ca şi
cele ale primei instanţe. Există însă şi dispoziţii care sunt executorii şi care
vor fi puse în executare, chiar dacă decizia instanţei de apel nu este
definitivă. Astfel, dispoziţiile privind arestarea preventivă a inculpatului sau
obligarea acestuia de a nu părăsi localitatea sau ţara sunt executorii potrivit
dispoziţiilor art.350 alin.4 C.pr.pen.; punerea în executare a acestei măsuri se
face imediat după pronunţarea deciziei pentru a se înlătura pericolul
sustragerii acestuia de la executare. Dispoziţia privind punerea în libertate a
inculpatului arestat este, de asemenea, executorie pentru a se înlătura
constrângerea infirmată de instanţă. Aşadar dacă instanţa de apel a menţinut
prin hotărârea sa arestarea preventivă dispusă de prima instanţă sau,
pronunţându-se asupra fondului, a dispus arestarea preventivă a inculpatului
sau, dimpotrivă, punerea sa în libertate pentru oricare din temeiurile arătate
de art.350 alin.2 şi 3, aceste dispoziţii se vor executa de îndată, nefiind
afectate în caracterul lor executoriu nici de curgerea termenului de recurs,
nici de declararea acestuia.
Executorii sunt potrivit art.353 alin.2 C.pr.pen., şi dispoziţiile ce
privesc luarea măsurilor asigurătorii, spre a se preîntâmpina înstrăinarea de
către inculpat sau partea responsabilă civilmente a bunurilor asupra cărora se
poate întinde executarea.
Punerea în executare a acestor dispoziţii constituie un al treilea efect
pe care îl produce decizia instanţei de apel, cât timp nu este definitivă.

82
Decizia instanţei de apel rămâne definitivă conform art.4161 C.pr.pen.
la următoarele momente:
a. la data expirării termenului de recurs, când apelul a fost admis
fără trimitere pentru rejudecare şi nu s-a declarat recurs în termen ori recursul
declarat a fost retras înainte de expirarea termenului;
b. la data retragerii recursului declarat împotriva hotărârii de
admitere a apelului fără trimitere spre rejudecare, dacă recursul a fost retras
după expirarea termenului de recurs;
c. la data pronunţării prin care s-a respins recursul declarat împotriva
hotărârii prin care s-a admis apelul fără trimitere spre rejudecare.
Aşa cum s-a remarcat şi în literatura de specialitate1, reglementarea
cazurilor în care decizia instanţei de apel rămân definitivă cuprinde o lacună,
textul de lege nereferindu-se şi la decizia prin care instanţa a respins apelul;
dat fiind că şi aceasta este supusă recursului ca şi hotărârea prin care instanţa
a admis apelul şi a pronunţat o hotărâre cu privire la fondul cauzei (fără
trimitere), s-a apreciat că logic este că şi decizia prin care s-a respins recursul
să rămână definitivă în acelaşi mod.
În condiţiile actualei reglementări, ce a înlăturat exceptarea de la
atacarea cu recurs a deciziilor prin care apelul a fost admis cu trimiterea
cauzei spre rejudecare, se pune problema rămânerii definitive şi a acestor
decizii. Momentele rămânerii definitive a acestor decizii vor fi tot cele
prevăzute de art.4161 C.pr.pen.
Efectele pe care le produc deciziile rămase definitive ale instanţei de
apel sunt diferite în raport de soluţia adoptată de instanţă. Astfel, pentru
decizia prin care instanţa a respins apelul declarat, rămânerea definitivă
conduce, pe cale de consecinţă, la rămânerea definitivă a sentinţei primei
instanţe; aceasta va dobândi autoritate de lucru judecat şi va deveni
executorie. Pentru decizia de admitere a apelului cu trimitere spre rejudecare,
rămânerea definitivă a deciziei are ca efect doar rejudecarea cauzei de către
instanţa de rejudecare conform celor hotărâte de instanţa de apel. Nu se poate
vorbi pentru aceste două categorii de autoritate de lucru judecat, chiar dacă
hotărârea este definitivă, întrucât autoritatea de lucru judecat presupune, aşa
cum s-a arătat în literatura de specialitate2, ca hotărârea să fi soluţionat un
conflict juridic având drept conţinut o situaţie de fapt în raport cu un drept
sau un alt interes protejat juridic, deci să fi pronunţat o decizie de
condamnare, de achitare sau de încetare a procesului penal (cu excepţia
cazului prevăzut în art.10 lit.f când se constată un impediment la promovarea
acţiunii penale).
1
Gh. Mateuţ, Calea de atac a apelului în procedura penală română (II), Dreptul nr.2/1994,
p.37.
2
A. Şt. Tulbure, Autoritatea lucrului judecat în procesul penal, Revista de drept penal
nr.4/1999, p.30.

83
În ceea ce priveşte decizia prin care instanţa de apel a admis apelul şi
a pronunţat o nouă hotărâre cu privire la fondul cauzei, rămânerea definitivă
a deciziei atrage punerea în executare a dispoziţiilor pe care le cuprinde şi
capătă autoritate de lucru judecat.
Momentul rămânerii definitive a unei hotărâri judecătoreşti asupra
fondului cauzei marchează sfârşitul fazei de judecată şi trecerea la ultima fază
a procesului penal, punerea în executare a hotărârii. Oricât de temeinice şi de
juste ar fi dispoziţiile unei hotărâri judecătoreşti, ar avea o valoare pur
formală şi ar rămâne neluate în seamă dacă nu s-ar prevede prin lege,
mijloace şi măsuri de executare a ceea ce a hotărât instanţa de judecată1.
Executarea hotărârilor penale are ca obiect desăvârşirea activităţii de realizare
a justiţiei penale prin aducerea la înfăptuire a celor decise prin hotărârile
penale definitive2. Se realizează astfel scopul procesului penal, ca orice
persoană care se face vinovată de săvârşirea unei infracţiuni să fie pedepsită
potrivit vinovăţiei sale şi nici o persoană nevinovată să nu suporte rigorile
legii penale.
Autoritatea de lucru judecat este un alt efect al hotărârii penale
definitive. Prin lucru judecat se înţelege acea situaţie juridică rezultată din
soluţionarea definitivă şi irevocabilă a unui conflict dedus în faţa justiţiei3; în
penal, lucrul judecat este ceea ce instanţele judecătoreşti au hotărât în mod
definitiv, în fapt şi în drept, asupra învinuirii care forma obiectul procesului
penal4. Hotărârea penală care a căpătat autoritate de lucru judecat este
considerată că stabileşte adevărul despre fapta şi persoana judecată (res
judicata pro veritate habetur), ceea ce dă încredere în capacitatea
profesională a judecătorilor de a rezolva corect conflictele de drept; de
asemenea, este considerată că a aplicat corect legea penală şi cea civilă, dând
soluţiei pronunţate puterea pe care o are însăşi legea5.
Hotărârea penală definitivă investită de lege cu autoritate de lucru
judecat are un efect pozitiv şi un efect negativ. Efectul pozitiv constă în aceea
ce dă naştere acelui drept subiectiv (potestas agendi) pe baza căruia organele
competente trec la executarea dispoziţiilor cuprinse în hotărâre. Efectul
negativ al lucrului judecat constă în împiedicarea pe care o produce cu privire
la desfăşurarea unui nou proces penal împotriva aceleiaşi persoane şi cu
privire la aceeaşi faptă. Ca urmare a acestui efect al autorităţii lucrului
judecat, cunoscut şi sub denumirea de regula non bis in idem, o persoană care

1
V. Dongoroz şi colab., Explicaţii teoretice ale Codului de procedură penală, vol.II, Editura
Academiei, Bucureşti, 1976, p.293.
2
M. Apetrei, Drept procesual penal, Editura Victor, Bucureşti, 2004., p.407.
3
I. Tanoviceanu, V. Dongoroz, Tratat de drept şi procedură penală, vol. V, Tiparniţa
Curierul Judiciar, Bucureşti, 1927, p.703.
4
V. Dongoroz şi colab., Explicaţii teoretice ale Codului de procedură penală, p.343.
5
Gr. Theodoru, Drept procesual penal. Partea specială, p.439.

84
a fost definitiv judecată pentru o anumită faptă nu poate fi inculpată din nou
într-un proces penal1. Acest principiu este consacrat de toate legislaţiile
străine moderne, dar cunoaşte unele atenuări prin recunoaşterea posibilităţii
de a greşi şi, pe cale de consecinţă, a mijloacelor de control şi îndreptare a
hotărârilor greşite, a căilor extraordinare de atac2.
Spre deosebire de hotărârea definitivă pronunţată în cauzele civile,
care are efecte numai între părţile în proces, hotărârea penală definitivă are
efecte erga omnes, impunându-se prin dispozitivul său, nu numai părţilor din
proces ci şi persoanelor care nu au luat parte la judecată, dar care, fie pe cale
penală, fie pe cale civilă, încearcă să repună în discuţia instanţelor
judecătoreşti chestiunile rezolvate definitiv prin hotărârea penală; de
asemenea, ea se impune faţă de orice organ de urmărire penală sau instanţă
de judecată care ar avea de soluţionat o chestiune legată de existenţa faptei,
de persoana care a săvârşit-o şi de vinovăţia acesteia, precum şi faţă de orice
organ care este chemat să execute dispoziţiile penale şi civile pe care le
cuprinde hotărârea definitivă. Fundamentul teoretic al acestei puteri a
hotărârii penale îl constituie caracterul de ordine publică al rezolvării acţiunii
penale 3.
Deşi autoritatea de lucru judecat operează în principiu erga omnes,
limitele sale de aplicare sunt diferite, diferenţiindu-se în funcţie de diverse
ipoteze sau moduri de rezolvare a cauzei. Astfel, hotărârea de condamnare
are întotdeauna efect erga omnes în ce priveşte inculpatul, dar limitele
autorităţii de lucru judecat nu pot fi extinse la alte persoane împotriva cărora
s-ar exercita acţiunea penală pentru aceeaşi faptă. Hotărârea de achitare sau
încetare a procesului penal poate avea efecte mai întinse sau mai restrânse
după cum soluţionarea cauzei s-a întemeiat mai mult pe împrejurări legate de
faptă sau persoană. Hotărârea care absolvă pe inculpat pe considerente de o
motivaţie in rem are efecte mai largi, producând consecinţe faţă de toată
lumea, nici o altă persoană neputând fi ulterior acţionată în justiţie pentru
acea faptă. Dacă hotărârea de absolvire este motivată de considerente in
personam, ea nu se poate răsfrânge asupra altor persoane care pot fi acţionate
ca autori, complici sau instigatori la aceeaşi faptă; ea are efecte numai faţă de
inculpat care nu mai poate fi acţionat pentru fapta respectivă de nimeni4.

1
I. Neagu, Tratat de procedură penală, Editura Pro, Bucureşti, 1997, p.647.
2
A. Şt. Tulbure, A. M. Tatu, Tratat de drept procesual penal, Editura ALL Beck, Bucureşti,
200,1 p.459.
3
Gr. Theodoru, Drept procesual penal. Partea specială, p.439-440.
4
N. Volonciu, Tratat de procedură penală. Partea specială, Editura Paideia, Bucureşti,
1996, p.385.

85
Armonizarea normelor româneşti de competenţă
internaţională exclusivă cu cele în vigoare în Uniunea
Europeană

Cosmin DARIESCU∗

Since May 16 2004, the Romanian Private Law will acquire some special
jurisdiction rules that will be enforced in the International Private Law litigations
arisen in the relations between Romania and E.U. members. This special
international jurisdiction rules are provided in articles 21 to 27 of the Act on
Jurisdiction, the Recognition and Enforcement in Romania of the Judgements
concerning Civil and Commercial Matters, Issued in the States Members to the
European Union ( Act no. 187, May 9 2003). This rules are, in fact, Romanian free
translations of the rules provided in articles 22, 23 and 25 of the Council Regulation
(EC) No 44/2001 of 22 December 2000 on Jurisdiction and the Recognition and
Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters. Unfortunately, the
Romanian legislator’s omission to translate, word by word, articles 1 paragraph 2,
22 number 1 and 23 of the convention into articles 2 paragraph 3, 21 and 26 of the
act could mislead the Romanian judge. Thus, the integration of the Romanian
jurisdictions and judgments into the E.U. juridical circuit could be endangered.

Normele de competenţă internaţională reprezintă acele norme juridice


care desemnează, dintre statele cu care litigiul de drept internaţional privat
are legătură, pe acela care va trebui să-l soluţioneze prin intermediul
organelor sale jurisdicţionale. O varietate a acestor norme materiale, specifice
fiecărui stat în parte, o reprezintă normele de competenţă internaţională
exclusivă, care delimitează tipurile de litigii de drept internaţional privat care
nu pot fi soluţionate decât de organele jurisdicţionale ale statului respectiv,
orice altă încercare de rezolvare, venită din partea unui alt stat, fiind respinsă,
prin refuzul recunoaşterii actului jurisdicţional străin.
Şi dreptul internaţional privat românesc conţine norme de competenţă
internaţională exclusivă, edictate fie în art. 151 al Legii nr. 105/22 septembrie
1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat (
regulile cele mei cunoscute), fie în tratatele de asistenţă juridică în materie
civilă, încheiate de ţara noastră cu alte state.1


Lect. Univ. dr, Universitatea „Al. I. Cuza”, Iaşi, Facultatea de Drept, avocat, Baroul Iaşi.
1
A se vedea spre exemplu, normele de competenţă internaţională exclusivă în materia
relaţiilor dintre soţi, prevăzute în art. 27 paragraful 4 al Tratatului dintre România şi
Republica Cehă privind asistenţa juridică în materie civilă, semnat la Bucureşti, la 11 iulie
1994 ( ratificat prin Legea nr. 44/1995), în art.26 paragraful 4 al Tratatului dintre România şi
Republica Moldova privind asistenţa juridică in materie civilă si penală, semnat la Chişinau

86
Începând cu 16 mai 2004, când, conform art. 65, va intra în vigoare
Legea nr. 187/ 9 mai 2003 privind competenţa de jurisdicţie, recunoaşterea
şi executarea în România a hotărârilor în materie civilă şi comercială
pronunţate în statele membre ale Uniunii Europene ( M. Of., P.I, nr. 33/16
mai 2003), dreptul internaţional privat românesc se va îmbogăţi cu nişte
reguli de competenţă internaţională exclusivă ( enunţate în Secţiunea a 5-a a
legii menţionate) care se vor aplica doar în raporturile civile şi comerciale
desfăşurate între România şi statele membre ale Uniunii Europene. Având în
vedere noutatea actului normativ care le edictează precum şi faptul că nu au
intrat, încă, în vigoare, apreciem drept utilă prezentarea acestor norme şi
analiza modului în care contribuie la integrarea viitoare a României în
Uniunea Europeană.
Înainte de a descrie noile reguli de competenţă internaţională
exclusivă, trebuie să conturăm sfera litigiilor de drept internaţional privat
pentru care funcţionează acest set de norme. Astfel, conform articolelor 1 şi
2 alin.1, Legea nr. 187/2003 stabileşte reguli speciale de competenţă pentru
soluţionarea litigiilor, civile sau comerciale, izvorâte din raporturi de drept
privat cu un element de extraneitate aparţinând statelor membre ale Uniunii
Europene. Nu intră sub incidenţa acestor norme, în temeiul art. 2 alin.3,
litigiile cu element de extraneitate localizat într-un stat membru al U.E. care
au drept obiect:
a) Capacitatea juridică a persoanei fizice;
b) Dreptul de proprietate derivat dintr-o relaţie matrimonială;
c) Succesiunile;
d) Asigurările sociale;
e) Arbitrajul;
f) Reorganizarea, lichidarea, concordatul sau alte măsuri similare
dispuse în cadrul procedurilor de insolvenţă.
Secţiunea a 5-a a Legii nr. 187/2003, intitulată “Competenţa
exclusivă” grupează articolele de la 21 la 27. În vreme ce articolele de la 21
la 25 enunţă regulile de competenţă internaţională exclusivă întemeiate pe
obiectul litigiului, art. 26 conţine o normă de competenţă exclusivă
fundamentată pe convenţia părţilor asupra soluţionării litigiului. Art. 27
stabileşte modul în care instanţa sesizată trebuie să acţioneze, atunci când
constată o încălcare a regulilor de competenţă internaţională exclusivă,
enunţate în articolele 21 - 26.
Conform prevederilor Secţiunii a 5-a a Legii nr. 187/2003, au
competenţă internaţională exclusivă :

la 6 iulie 1996 ( ratificat prin Legea nr. 177/1997), sau în art. 30 paragraful 4 alin.1 al
Tratatului dintre România şi Republica Polonă privind asistenţa juridică şi relaţiile juridice
în cauzele civile, semnat la Bucureşti, la 15 mai 1999 (ratificat prin Ordonanţa Guvernului
nr. 65 /1999, aprobată prin Legea nr. 33/2000).

87
1) instanţele statului unde se află imobilul, pentru litigiile izvorâte
din acţiuni reale imobiliare (art. 21);
2) instanţele statului unde se află situat sediul persoanei juridice (
sediu stabilit după dreptul internaţional privat al forului) pentru litigii privind:
constituirea şi încetarea persoanei juridice, modificarea actului constitutiv
şi/sau a statutului sau valabilitatea deciziilor luate de organele de conducere
(art. 22);
3) instanţele statului pe teritoriul căruia se păstrează registrele
publice, pentru litigii privind valabilitatea înscrierilor făcute în acestea (art.
23). Asupra sferei noţiunii de “registre publice “ se va reveni mai jos.
4) instanţele statului unde fie s-a solicitat, fie s-a efectuat, fie se
consideră, potrivit legislaţiei în vigoare acolo, că s-a solicitat ori efectuat
depunerea sau înregistrarea brevetelor, mărcilor desenelor şi a altor drepturi
asemănătoare , care, acum, sunt obiect de litigiu (art.24);
5) instanţele statului pe teritoriul căruia urmează a se executa
hotărârea, pentru litigii privind executarea hotărârilor. ( art. 25). Precizăm că
actul normativ în discuţie înţelege prin “hotărâre pronunţată într-un stat
membru” “orice act de jurisdicţie pronunţat de o instanţă dintr-un stat
membru, indiferent de denumirea acestui act ..., precum şi actul prin care se
stabilesc de către grefier cheltuielile de judecată” (art. 2 alin.2).
Conform art. 26, convenţia părţilor, referitoare la soluţionarea oricărui
litigiu actual sau viitor privind un raport juridic din cele care intră în sfera de
reglementare a Legii nr. 187/2003, înlătură competenţa internaţională a
oricărei instanţe, stabilită conform legii menţionate. Pentru a produce acest
efect, convenţia părţilor trebuie să îndeplinească o condiţie de formă: ea
trebuie să fie încheiată fie în scris, fie într-o altă formă, care să ateste cu
certitudine, potrivit legii ori uzanţelor comerţului internaţional, intenţia
părţilor cu privire la determinarea instanţei competente. Includerea art. 26 în
Secţiunea a 5-a a Legii nr. 187/2003 nu este întâmplătoare. Legiuitorul român
a dorit să sugereze faptul că, prin acordul scris al părţilor, se conferă
competenţa internaţională exclusivă instanţei desemnate de părţi, înlăturându-
se, dispoziţiile celorlalte norme de competenţă conţinute de lege.
În acest moment, cititorul nu se poate stăpâni să nu se întrebe asupra
sensului enunţării, în articolele 21-25, a normelor de competenţă exclusivă
întemeiate pe obiectul litigiului, având în vedere faptul că, în temeiul art. 26,
părţile pot deroga de la ele printr-un acord scris.
Rostul articolelor 21-25, în lumina art. 26, poate fi descoperit doar
prin studierea art. 27. Acest articol al Legii nr. 187/2003 prevede că instanţa
sesizată cu o cerere pentru care competenţa aparţine exclusiv instanţei dintr-
un alt stat trebuie să-şi declare, din oficiu, lipsa de competenţă. Aşadar, art.
27 le impune instanţelor române respectarea tuturor competenţelor
internaţionale exclusive instituite de lege, indiferent de faptul că ele izvorăsc

88
din obiectul litigiului sau din acordul scris al părţilor. În cazul în care părţile
unui litigiu menţionat în vreunul din articolele 21-25 stabilesc drept
competentă, în condiţiile art. 26, o altă instanţă decât cea prevăzută expres în
articolele amintite, aceasta ( dacă este română) nu va putea proceda la
soluţionarea litigiului, întrucât ar încălca competenţa exclusivă a unei instanţe
străine şi, conform art. 27, ea este obligată să îşi declare, din oficiu, lipsa de
competenţă. În concluzie, acordul părţilor prevăzut de art. 26 al Legii nr.
187/2003 nu poate înlătura competenţa internaţională exclusivă stabilită de
vreunul din articolele 21-25 ale aceluiaşi act normativ.
Din cele de mai sus, se observă cu claritate cât de defectuoasă este
formularea articolului 26, care prin expresia “...înlătură competenţa oricăror
alte instanţe, stabilită potrivit prezentei legi...” pare să sugereze posibilitatea
părţilor de a deroga, prin acord scris, chiar şi de la normele de competenţă
exclusivă internaţională întemeiate pe obiectul litigiului. Ar fi fost bine dacă
legiuitorul l-ar fi ferit pe cititorul Legii nr. 187/2003 de o astfel de confuzie
grosolană, prin introducerea, în chiar textul art. 26, a unui aliniat care să
interzică părţilor să deroge, prin acordul lor, de la dispoziţiile articolelor 21-
25.
Regulile de competenţă internaţională exclusivă edictate de Legea nr.
187/2003 au o formulare deosebită de cea a normelor de competenţă
exclusivă din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de
drept internaţional privat. Spre exemplu, art. 21 al Legii nr. 187/2003
repartizează litigiile privind acţiunile reale imobiliare în competenţa
exclusivă a instanţelor statului unde este situat respectivul imobil, în vreme
ce art. 151 pct. 7 al Legii nr. 105/1992 conferă instanţelor române
competenţa exclusivă de a judeca procese de drept internaţional privat care
au ca obiect imobile situate pe teritoriul României. Se observă cu uşurinţă că,
în vreme ce art. 151 al Legii nr. 105/1992 stabileşte competenţa
internaţională exclusivă a instanţelor româneşti, articolele 21-25 ale Legii nr.
187/2003 au o formulare bilaterală ( indicată de folosirea expresiei “instanţei
statului” sau “instanţelor statului”), adică par să determine atât competenţa
exclusivă a instanţelor române cât şi competenţa exclusivă a instanţelor unui
alt stat. O astfel de formulare a unor norme de competenţă internaţională este,
potrivit doctrinei româneşti, neobişnuită.1 Ea nu poate fi explicată decât în
măsura în care aceste norme de competenţă internaţională au fost preluate de
legiuitorul român dintr-un tratat sau dintr-un alt act normativ internaţional.
Caracterul internaţional al respectivului act normativ face posibilă şi
formularea multilaterală a normelor de competenţă internaţională. Dar care a
fost sursa de inspiraţie a legiuitorului român ?

1
Ibidem, p.206.

89
Întrucât Legea nr. 187/2003 stabileşte reguli de competenţă
internaţională aplicabile în raporturile României cu ţările membre ale Uniunii
Europene, căutările noastre trebuie să se îndrepte spre un regulament sau spre
un tratat care să consacre norme uniforme de competenţă internaţională,
aplicabile în raporturile dintre statele membre ale Uniunii Europene.
Actul normativ căutat este Regulamentul (CE) nr. 44/2001 al
Consiliului din 22 decembrie 2000 cu privire la competenţa judiciară,
recunoaşterea şi executarea deciziilor în materie civilă şi comercială. Acest
regulament, în vigoare din 1 martie 2002, a preluat dispoziţiile Convenţiei
privind competenţa judiciară şi executarea hotărârilor în materie civilă şi
comercială, semnată la Bruxelles, pe 27 septembrie 1968, în forma revizuită
prin Convenţia de la San Sebastiano din 26 mai 1989.1 În temeiul
considerentelor 21 şi 22 din preambulul Regulamentului (CE) nr. 44/2001 din
22 decembrie 2000, Convenţia de la Bruxelles continuă să fie în vigoare,
aplicându-se doar în relaţiile dintre Danemarca şi celelalte membre ale
Uniunii Europene.2
În acest moment trebuie să verificăm dacă, într-adevăr, Regulamentul
(CE) nr. 44/2001 din 22 decembrie 2000 reprezintă sursa de inspiraţie a
normelor româneşti de competenţă internaţională exclusivă din Legea nr.
187/2003. Cea mai bună metodă constă în compararea sferei de reglementare
şi a regulilor de competenţă internaţională exclusivă conţinute de cele două
acte normative.
Regulamentul (CE) nr. 44/2001 se aplică în materie civilă şi
comercială, oricare ar fi natura jurisdicţiei, fără însă să acopere domeniile
fiscale, vamale sau administrative (art. 1 paragraful 1). Paragraful 2 al
aceluiaşi articol dispune ca prevederile regulamentului să nu se aplice în
cazul litigiilor şi hotărârilor privind:
• starea şi capacitatea persoanelor fizice, regimurile matrimoniale,
şi succesiunile;
• falimentele, concordatele şi alte proceduri asemănătoare;
• asigurările sociale
• arbitrajul.
Comparând prevederile art. 1 al regulamentului cu cele ale articolelor
1 alin.1 şi 2 alin. 3 din Legea nr. 187/2003, se observă că ele sunt, din
punctul de vedere al fondului, aproape identice. Este adevărat că legiuitorul
român a înlăturat teza a doua a primului paragraf al art. 1 al regulamentului (

1
Pentru o comparaţie a prevederilor Regulamentului (CE) nr. 44/2001 cu cele ale Convenţiei
de la Bruxelles (1968) a se vedea C. T. Ungureanu, Dreptul european privat al afacerilor,
Editura Junimea, Iaşi, 2002.
2
Fişa convenţiei, textul originar şi cel al modificărilor aduse pot fi găsite prin intermediul
motorului de căutare de la următoarea adresă web:
http://www.doc.diplomatie.fr/BASIS/pacte/webext/multinde/

90
cea privind materiile fiscale, vamale etc.). Dar această prevedere nu îşi avea
rostul, fiind subînţeleasă, atât în dreptul românesc cât şi în dreptul european
continental, prin utilizarea expresiei “materie civilă şi comercială”. De altfel,
dispoziţia în discuţie nu figura nici în textul din 1968 al Convenţiei de la
Bruxelles, ea fiind introdusă doar în momentul aderării Regatului Unit al
Marii Britanii şi al Irlandei de Nord ( 9 octombrie 1978), deoarece în statele
de common law nu există o distincţie clară între dreptul public şi cel privat.1
În rest, deosebirile ţin de formulare. Art. 1 par.1 al regulamentului este
dezvoltat cu pedanterie în art. 1 alin.1 al legii. Art. 1 par.2 al regulamentului
este transcris în art.2 alin.3 al legii într-o formă mutilată (prin omisiunea
menţionării litigiilor privind starea civilă a persoanei fizice printre cele
excluse din sfera de aplicare a legii). Această omisiune a legii române este de
natură să împiedice corecta interpretare a normei de competenţă
internaţională exclusivă din art. 23 al aceleiaşi legi, aşa cum se va demonstra
mai jos.
Regulamentul nr. 44/2001 din 22 decembrie 2000 grupează în art. 22
toate normele de competenţă exclusivă ratione materiae. Conform primei teze
a punctului 1 al acestui articol, în materie de drepturi reale imobiliare şi a
celor privind închirierea imobilelor, sunt exclusiv competente instanţele
statului membru unde este situat imobilul în cauză. Se observă marea
asemănare dintre această dispoziţie a punctului 1 al art. 22 din regulament şi
cea enunţată de Legea nr. 187/2003 în art. 21. Doar lipsa cuvântului
“membru” şi omiterea menţionării exprese a litigiilor privind închirierea
imobilelor le împiedică să fie identice. Art. 22 pct. 2 al regulamentului
atribuie instanţelor unui stat membru pe teritoriul căruia se află sediul unei
persoane juridice, competenţa exclusivă în materia litigiilor referitoare la
validitatea, nulitatea şi desfiinţarea respectivei persoane juridice sau cu
privire la validitatea deciziilor luate de organele ei. Stabilirea locului unde se
află sediul persoanei juridice în cauză se va face conform regulilor de drept
internaţional privat ale forului. Norma de competenţă internaţională
prezentată este identică cu cea enunţată în art. 22 al Legii nr. 187/2003. Se
remarcă că până şi determinarea sediului persoanei juridice se face tot după
dreptul internaţional privat al forului. Cel de-al treilea punct al art. 22 din
regulament repartizează litigiile privind înscrierile făcute în registre publice
în competenţa exclusivă a instanţelor statului membru pe teritoriul căruia
sunt ţinute respectivele registre. Se observă că şi această regulă de
competenţă internaţională exclusivă a art. 22 din regulament este identică cu
cea din art. 23 al Legii nr. 187/2003. Teza întâi a punctului 4 al art. 22 din
regulament repartizează litigiile în materia înscrierii sau validităţii brevetelor,
mărcilor, desenelor şi altor drepturi asemănătoare care cer depunerea sau

1
B. Audit, Droit internationale privé, 2e édition, Ed. Economica, Paris, 1997, p.418.

91
înregistrarea, în competenţa exclusivă a instanţelor statului membru unde
formalitatea a fost solicitată sau efectuată sau este considerată ca fiind
efectuată, în virtutea unui instrument comunitar sau a unei convenţii
internaţionale. Regula de competenţă exclusivă enunţată de art. 24 al Legii
nr. 187/2003 este foarte asemănătoare cu norma de competenţă din teza întâi
a art. 22 pct. 4 al regulamentului. Deosebirea este minoră: legea română
utilizează “legislaţia în vigoare”, ca sistem de referinţă folosit pentru a se
determina dacă înregistrarea sau depunerea este considerată ca efectuată, în
vreme ce regulamentul utilizează “ un instrument comunitar sau o convenţie
internaţională”. Cel de-al cincilea punct al art. 22 din regulament prevede
competenţa exclusivă a tribunalelor statului membru unde se află locul de
executare, asupra litigiilor privind executarea hotărârilor. Comparând
dispoziţia cuprinsă în art. 22 pct. 5 cu cea conţinută de art. 25 al Legii nr.
187/2003, se observă că acestea sunt identice.1
Regulamentul (CE) nr. 44/2001 conţine în art. 23 par.1 o regulă de
competenţă exclusivă întemeiată pe acordul expres al părţilor. Conform
acestui paragraf, convenţia scrisă, confirmată în scris sau încheiată într-o
formă admisă, fie de obiceiurile pe care părţile le-au stabilit între ele, fie de
uzanţele comerţului internaţional, prin care părţile unui litigiu ( dintre care
cel puţin una să fie domiciliată pe teritoriul unui stat membru) desemnează
instanţele unui stat membru spre a soluţiona respectivul litigiu, îi conferă
instanţei desemnate o competenţă internaţională exclusivă. Comparând
primul paragraf al art. 23 din regulament cu art. 26 al Legii nr. 187/2003, se
observă marea asemănare a celor două norme juridice, în ciuda absenţei, din
redactarea românească, a condiţiilor privind domiciliul părţilor şi apartenenţa
instanţei. În temeiul paragrafului 5 al art. 23 din regulament, convenţiile
atributive de jurisdicţie sunt fără efect dacă contravin articolului 22 ( privind
competenţele internaţionale exclusive) sau articolelor 13, 17 şi 21 care
reglementează condiţiile în care părţile pot deroga de la normele speciale de
competenţă internaţională privind asigurările ( art. 13), contractele încheiate
de consumatorii ( art. 17) şi contractele individuale de muncă (art. 21).
Aşadar, din redactarea paragrafelor 1 şi 5 ale articolului 23 din regulament ,
se deduc două tipuri de condiţii:
• condiţii de aplicare a art. 23 al regulamentului ( cel puţin una
dintre părţi să fie domiciliată în momentul încheierii convenţiei atributive de
competenţă într-un stat membru şi convenţia să desemneze o instanţă sau
instanţele dintr-un stat membru);
• condiţii de validitate a convenţiei atributive de competenţă
(condiţii de formă – convenţia să fie scrisă, sau confirmată în scris, sau să

1
Asupra comentării normelor din art. 16 al Convenţiei de la Bruxelles, B. Audit, op.cit.,
p.449-452.

92
îmbrace o formă acceptată de obiceiurile părţilor sau de uzanţele comerţului
internaţional şi condiţii de fond - enunţate în paragraful al cincilea al art. 23-
privind respectarea normelor de competenţă exclusivă ratione materiae din
art. 22 şi a normelor speciale de competenţă privind contractele de asigurări,
contractele încheiate de către consumatori şi contractele individuale de
muncă )1. Având în vedere faptul că art. 26 al Legii nr. 187/2003 enumeră
doar condiţiile de formă necesare pentru validitatea convenţiei, neglijându-
le, însă, pe cele de fond ( art. 23 par. 5 al regulamentului), considerăm
imperioasă introducerea unui nou aliniat în art. 26 al legii române care să
prevadă expres imposibilitatea părţilor de a deroga prin acord de la normele
de competenţă exclusivă ratione materiae din Secţiunea a 5-a a aceluiaşi act
normativ.
În temeiul art. 25 al regulamentului, instanţa dintr-un stat membru
sesizată cu soluţionarea unui litigiu cu titlu principal, pentru care o altă
instanţă din alt stat membru este exclusiv competentă în temeiul articolului
22( adică a regulilor de competenţă exclusivă ratione materiae), trebuie să se
declare, din oficiu, necompetentă. Dispoziţia art. 25 al regulamentului se
aseamănă până la identitate, în conţinut, cu cea enunţată de art. 27 al Legii nr.
187/2003. Principala deosebire formală constă în omiterea, de către legea
română, a precizării sediului juridic al normelor care conferă instanţelor altui
stat competenţă exclusivă asupra litigiului. Legiuitorul român pare că vrea să
aplice art. 27 nu doar în cazurile în care au fost încălcate normele de
competenţă exclusivă ratione materiae, ci şi în cazul nerespectării acordului
încheiat de către părţi în condiţiile art. 26 al legii.
Asemănarea foarte mare dintre regulile de competenţă internaţională
exclusivă din Legea nr. 187/2003 şi cele enunţate de articolele 22, 23 şi 25
din Regulamentul (CE) nr. 44/2001 din 22 decembrie 2000 precum şi
suprapunerea perfectă a sferelor de aplicare a celor două acte normative (
definite în articolele 1 alin.1 şi 2 alin. 3 din Legea nr. 187/2003, respectiv în
art. 1 al regulamentului) ne îndreptăţesc să afirmăm că este corectă
identificarea acestui regulament comunitar drept unic model al legiuitorului
român pentru redactarea Secţiunii a 5-a a legii menţionate. Practic, articolele
21-27 sunt traduceri libere ale articolelor 22, 23 şi 25 ale tratatului.
Dacă cititorul va avea curiozitatea să compare textul Legii nr.
187/2003 cu textul Regulamentului (CE) nr. 44/2001 din 22 decembrie 2000
va descoperi că aproape întregul regulament se regăseşte în dispoziţiile
actului normativ românesc, cu unele modificări formale. De fapt, prin
intrarea în vigoare a Legii nr. 187/2003, România va aplica principalele
1
Conform B. Audit, op.cit., p.455-458, doctrina franceză, a evidenţiat existenţa celor două
tipuri de condiţii în cazul art. 17 al Convenţiei de la Bruxelles (1968), în forma revizuită la
San Sebastiano, articol ce reprezintă “strămoşul” art. 23 al Regulamentului (CE) nr. 44/2001
din 22 decembrie 2000.

93
norme ale Regulamentului (CE) nr. 44/2001 din 22 decembrie 2000, deşi nu a
devenit, încă, membru al Uniunii Europene. Având în vedere cele de mai sus
precum şi faptul că regulamentul amintit dezvoltă reglementările esenţiale ale
Convenţiei privind competenţa judiciară şi executarea hotărârilor în materie
civilă şi comercială (Bruxelles, 27 septembrie 1968), forma modificată,
considerăm că normele de competenţă internaţională exclusivă ale Legii nr.
187/2003 se vor aplica şi litigiilor de drept privat dintre România şi
Danemarca. Prin intrarea în vigoare a legii menţionate se încearcă integrarea
instanţelor române şi a hotărârilor emise de acestea în circuitul juridic
comunitar.
Din păcate, Legea nr. 187/2003, în forma de astăzi, conţine în ea
însăşi seminţele unor erori de interpretare şi aplicare care vor periclita
procesul de integrare comunitară a instanţelor şi hotărârilor româneşti. Astfel,
redarea trunchiată a primei teze a art. 22 pct.1 al regulamentului în art. 21 al
Legii nr. 187/2003 îi împiedică pe judecătorii români să stabilească,
asemenea colegilor din U.E., competenţa exclusivă a instanţelor statului unde
este situat imobilul asupra litigiilor privind închirierea imobilului respectiv.
În consecinţă instanţele române nu vor putea aplica corect, din punct de
vedere comunitar, dispoziţia art. 27 al legii ( privind declararea din oficiu a
lipsei de competenţă). Omisiunea legiuitorului de a traduce paragraful al
cincilea al art. 23 din regulament în art. 26 al legii poate determina o instanţă
română grăbită să accepte ca părţile unui litigiu să folosească art. 26 al legii
pentru a înlătura dispoziţiile unuia dintre articolele 21-25. Toate aceste
încălcări ale regulilor comunitare de competenţă exclusivă vor împiedica alte
state membre ale Uniunii Europene să recunoască hotărârea emisă de instanţa
românească, întrucât art. 35 par.1 al Regulamentului nr. 44/2001 interzice
recunoaşterea unei hotărâri care contravine regulilor de competenţă exclusivă
din art. 22 sau a normelor speciale de competenţă în materia contractelor de
asigurare şi a celor încheiate de consumatori. De asemenea, traducerea
parţială a art. 1 par. 2 al regulamentului în art. 2 alin. 3 al Legii nr. 187/2003,
prin omiterea menţionării exprese, la punctul a), a stării civile a persoanei
fizice, ca materie exclusă de la aplicarea regulamentului (respectiv a legii)
naşte confuzii în aplicarea actului normativ românesc. Instanţa română va fi
tentată să aplice tuturor litigiilor privind înscrierile făcute în registrele de
stare civilă regula de competenţă exclusivă prevăzută de art. 23 pentru
litigiile legate de înscrierile în registrele publice. Ori, ţinând seama de faptul
că Regulamentul (CE) nr. 44/2001 din 22 decembrie 2000 exclude, expres, în
art.1 par.2 lit.a, starea civilă din sfera lui de aplicare, noţiunea de “registre
publice” folosită de regula de competenţă exclusivă edictată în art. 22 par.3 (
tradusă în româneşte în art. 23 al Legii nr. 187/2003) cuprinde, în sfera sa,
registrele de stare civilă, doar în măsura în care dispoziţiile regulamentului

94
sunt aplicabile1. Prin urmare, instanţa statului pe teritoriul căruia se ţine
registrul de stare civilă are competenţă exclusivă, în temeiul art. 23 al Legii
nr. 187/2003, numai pentru litigiile ce vizează modificarea unor înscrieri care
nu sunt de natură să schimbe în mod esenţial starea civilă a persoanei fizice
în cauză ( spre exemplu: înscrierea privind locul unde s-a întocmit un act de
stare civilă, sau cea referitoare la identitatea funcţionarului care a întocmit un
anumit act de stare civilă).

CONCLUZII*:
Începând cu data de 16 mai 2004, când va intra în vigoare Legea nr.
187/ 9 mai 2003 privind competenţa de jurisdicţie, recunoaşterea şi
executarea în România a hotărârilor în materie civilă şi comercială
pronunţate în statele membre ale Uniunii Europene (M. Of., P.I, nr. 33/16
mai 2003), dreptul internaţional privat românesc se va îmbogăţi cu nişte
reguli speciale de competenţă internaţională exclusivă, enunţate în Secţiunea
a 5-a a legii menţionate (art. 21-27) şi care se vor aplica litigiilor de drept
internaţional privat apărute în cadrul relaţiilor dintre România şi statele
membre ale Uniunii Europene. Aceste norme reprezintă, de fapt, traduceri
libere ale regulilor cuprinse în art. 22, 23 şi 25 ale Regulamentul (CE) nr.
44/2001 al Consiliului din 22 decembrie 2000 cu privire la competenţa
judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi
comercială. Astfel, din 16 mai 2004, România îşi va armoniza regulile de
competenţă internaţională exclusivă cu cele în vigoare în Uniunea
Europeană. Din păcate, omisiunea legiuitorului de a traduce integral
articolele 1 par.2, 22 pct.1 şi 23 din regulament în articolele 2 alin.3, 21,
respectiv 26 din Legea nr. 187/2003 îi poate conduce pe judecătorii români
la o greşită interpretare şi aplicare a unora dintre aceste norme de
competenţă internaţională, periclitându-se, astfel, integrarea instanţelor şi a
hotărârilor româneşti în circuitul juridic comunitar.

1
Conform B. Audit, op.cit., p 451, doctrina franceză ajunsese la aceeaşi concluzie în privinţa
sferei noţiunii de “registre publice” utilizate de art. 16 paragraful 3 al Convenţiei de la
Bruxelles (1968), în forma revizuită la San Sebastiano, articol ce reprezintă “strămoşul” art.
22 par.3 al Regulamentului (CE) nr. 44/2001 din 22 decembrie 2000.
*
Prezentul articol reprezintă suportul comunicării susţinute în ziua de 24 octombrie 2003 în
cadrul sesiunii festive de comunicări ştiinţifice consacrate Zilelor Universităţii “ Al. I. Cuza”
din Iaşi.

95
Principiul protecţiei cetăţenilor români în străinătate şi
obligaţiile corelative

Carla SPIRIDON*

A state can protect its nationals who suffer injury in consequence of a


breach of international law by another state. Diplomatic protection means that the
state intervenes on its own account to the benefit of the injured party. Because of the
strict conditions attaching to diplomatic protection, however, it is quite unusual in
practice. Consular protection is the more common way for a state to intervene to the
benefit of its citizens.
The state is entirely free to extend diplomatic protection or refuse it.
The state cannot extend diplomatic protection unless the following 3
preconditions are met:
• nationality of the injured party
• breach of international law by the receiving state
• exhaustion of means of legal redress within the state

Aspecte generale privind protecţia diplomatică

În conformitate cu prevederile art.17 şi 57 din Constituţia României


„cetăţenii români se bucură în străinătate de protecţia statului român şi
trebuie să-şi îndeplinească obligaţiile, cu excepţia acelora ce nu sunt
compatibile cu absenţa lor din ţară” , .... trebuie să-şi exercite drepturile şi
libertăţile constituţionale cu bună-credinţă, fără să încalce drepturile şi
libertăţile celorlalţi. Acestor dispoziţii li se adaugă, în principal, cele ale
Convenţiei de la Viena privind relaţiile diplomatice din 1961, Convenţia de la
Viena privind relaţiile consulare din 1963 şi jurisprudenţa Curţii
Internaţionale de Justiţie.
Protecţia diplomatică a devenit cunoscută practicii internaţionale cu
mult timp înainte de apariţia ideii de drept internaţional.
Expresia juridică care desemnează dreptul statului de a proteja
cetăţenii şi drepturile acestora în statul de reşedinţă este aceea de „protecţie
diplomatică”. Astfel, nerespectarea de către un stat, prin intermediul
organelor sale legislative, executive sau judecătoreşti, a obligaţiilor cu privire
la tratamentul străinilor aflaţi pe teritoriul său angajează răspunderea statului
culpabil.

*
Lect. univ. drd. Facultatea de drept, Universitatea “Petre Andrei” din Iaşi, Consilier
coordonator – Avocatul Poporului, Biroul Teritorial Iaşi.

96
Protecţia diplomatică este o funcţie a suveranităţii statelor pe care
acestea o au în cadrul comunităţii internaţionale, precum şi o practică
interstatală care a devenit o regulă a dreptului internaţional.
Curtea Internaţională de Justiţie, în hotărârea cu privire la cauza
Mavrommatis, a prevăzut dreptul statului de a ocroti cetăţenii săi drept
principiu fundamental al dreptului internaţional.
Analiza instituţiei protecţiei diplomatice evidenţiază următoarele
caracteristici: acordarea protecţiei naţionalilor statului; prezenţa unei
reclamaţii sau a unui litigiu; obligaţia statului de reşedinţă de a avea un
comportament adecvat faţa de cetăţenii străini aflaţi pe teritoriul său;
dreptul corelativ al statului naţional de a cere respectarea drepturilor şi
intereselor legitime ale cetăţenilor săi aflaţi peste hotare şi repararea
prejudiciului creat naţionalilor străini, iar deseori şi răspunderea statului de
reşedinţă.
Domeniului protecţiei diplomatice îi sunt aplicabile următoarele
principii de bază: facultatea statului naţional de a acţiona sau de a se abţine;
condiţia cetăţeniei, epuizarea recursului intern, caracterul ilicit al actului
prin care interesele cetăţeanului au fost violate şi conduita corectă a
persoanei care solicită protecţie diplomatică.
În consecinţă, scopul protecţiei diplomatice este de a asigura
respectarea drepturilor cetăţenilor străini pe teritoriul statelor terţe.

Organele statului responsabile pentru protecţia cetăţenilor

Organele supreme ale statului, reprezentanţele diplomatice şi oficiile


consulare, precum şi funcţionarii acestora sunt obligaţi să contribuie la
asigurarea drepturilor şi intereselor legitime ale propriilor cetăţeni aflaţi peste
hotarele ţării, conform legislaţiei statului de reşedinţă, tratatelor
internaţionale la care statele implicate sunt parte şi a cutumei internaţionale.
Astfel, discutăm despre Ministerul Afacerilor Externe, misiunile
diplomatice, inclusiv reprezentanţele permanente de pe lângă organismele
internaţionale, delegaţiile şi misiunile ad-hoc, oficiile consulare, precum şi
alte instituţii, create în scopul asigurării activităţii serviciului diplomatic. În
situaţia în care intervenţia statului devine ineficientă, acesta are posibilitatea
de a apela la organizaţiile internaţionale.
În procesul de acordare a protecţiei, statul naţional are la dispoziţie
următoarele acţiuni: demersul diplomatic, nota diplomatică, adresarea de
proteste ori convorbiri telefonice.
În scopul protecţiei cetăţenilor unui stat este exclusă aplicarea forţei,
cu excepţia cazului în care naţionalii sunt supuşi unui pericol iminent, iar
statul de jurisdicţie teritorială este incapabil sau nu doreşte să îi protejeze.

97
Protecţia diplomatică şi drepturile omului

În conformitate cu prevederile internaţionale cetăţenii străini (în cazul


nostru, cetăţenii români în străinătate), în calitatea lor de persoane fizice, pot
avea anumite drepturi prevăzute de dreptul internaţional, dar nu dispun de
mijloacele juridice de protecţie în dreptul internaţionl, cu excepţia celor care
aparţin statelor naţionale în calitatea lor de subiecte de drept internaţional.
Protecţia diplomatică şi drepturile omului funcţionează oarecum după
principii comune, dar şi distincte în acelaşi timp. Aşa fiind, dacă ne rezumăm
analiza la cel mai important instrument juridic regional european de protecţie
a drepturilor omului, respectiv Convenţia europeană a drepturilor omului,
putem observa că cele două sisteme se dosebesc prin prisma bazei legale, a
titularului dreptului şi a dinamicii acestora. Astfel:
- în vreme ce convenţia oferă protecţie individului prin prisma faptului
că este fiinţă umană, protecţia diplomatică este conferită prin prisma
legăturii dintre stat şi individ, respectiv cetăţenia;
- din punctul de vedere al titularului dreptului, Convenţia prevede că
titularul este individul, în vreme ce în sistemul protecţiei diplomatice,
titular este statul;
- din punctul de vedere al dinamicii celor două sisteme, cel al
convenţiei este mai dinamic, în vreme ce cel al protecţiei diplomatice
este mai lent, întrucât în relaţiile internaţionale state nu acţionează cu
precipitare.
Trăsătura comună a celor două sisteme decurge firesc din obligaţia
epuizării căilor de recurs interne, condiţie esenţială în demararea procedurilor
internaţionale.
Analizând protecţia diplomatică în raport cu drepturile omului putem
observa faptul că cea dintâi evidenţiază poziţia legală a străinilor şi are o
mare influenţă în ceea ce priveşte drepturile esenţiale ale acestora. În lumina
celor expuse se poate afirma că, deşi actualmente, persoanele fizice se bucură
de mai multe mijloace de protecţie ale drepturilor lor, protecţia diplomatică
rămâne a fi un mijloc important de asigurare a protecţiei drepturilor omului,
întrucât statele sunt în continuare subiecte predominante în relaţiile
internaţionale, susţinerea de către acestea a acţiunilor cetăţenilor lor,
prejudiciaţi pe teritoriul statelor terţe, rămâne a fi cel mai efectiv mijloc de
protecţie şi consacrare a drepturilor omului. Cu alte cuvinte, între protecţia
diplomatică şi drepturile omului există o interacţiune indiscutabilă generată
de faptul că ambele au ca scop primordial garantarea şi protejarea drepturilor
indivizilor în plan internaţional.

98
Condiţiile de acordare a protecţiei diplomatice

Dreptul statului de a acorda protecţie diplomatică se întemeiază pe:


- legătura de cetăţenie dintre persoana prejudiciată şi stat, deoarece un
stat nu poate acorda protecţie diplomatică în numele cetăţeanului unui
alt stat sau, cu unele excepţii, în numele unei persoane fără cetăţenie;
- epuizarea recursului intern (a mijloacelor jurisdicţionale interne
care să fie accesibile, efective şi adecvate), respectiv acordarea
posibilităţii statului reclamat de a înlătura consecinţele încălcării prin
mijloace proprii disponibile în cadrul sistemului său intern, cu
excepţia cazului când: recursul este evident inutil, nu oferă nici o
perspectivă rezonabilă şi reală de succes şi nu oferă nici o posibilitate
rezonabilă de a obţine un mijloc de protecţie şi reparare efectivă; când
statul renunţă la obligaţia epuizării căilor de recurs intern; lipsa unei
legături voluntare între persoana lezată şi statul reclamat sau lipsa
legăturii teritoriale (comiterea delictului internaţional în afara
limitelor de jurisdicţie ale statului reclamat); statul reclamat este
responsabil de reţinerea abuzivă în oferirea recursurilor interne; statul
reclamat împiedică accesul persoanei lezate la recursurile interne;
- caracterul ilicit al actului şi răspunderea internaţională pentru
daunele cauzate naţionalilor străini;
- conduita corectă a persoanei lezate („clean hands”).

Drepturile şi obligaţiile corelative ale cetăţenilor români în


străinătate

În conformitate cu prevederile constituţionale, ale convenţiilor şi


tratatelor la care România este parte, cetăţenii români beneficiază în
străinătate de toate drepturile şi libertăţile fundamentale ale omului aşa cum
au fost ele consacrate, precum şi de protecţia statului român, oferită de
autorităţile competente în acest sens.
Pe perioada şederii în străinătate, orice cetăţean român are dreptul la
asistenţă şi protecţie din partea misiunilor diplomatice, precum şi a oficiilor
consulare ale României. Misiunile diplomatice şi oficiile consulare ale
României din strainătate au obligaţia să acorde sprijin şi asistenţă, în
condiţiile legii, cu sprijinul instituţiilor competente din ţară, cetăţenilor
români aflaţi în dificultate sau care solicită ajutorul în vederea întoarcerii în
ţară, precum şi de a întreprinde toate demersurile necesare pentru informarea
cetăţenilor români asupra apariţiei unor situaţii de natură să le pună în pericol
siguranţa ori sănătatea. Pe baza informaţiilor furnizate de Ministerul
Afacerilor Externe, organele Poliţiei de Frontieră sunt obligate să îi
informeze pe cetăţenii români care urmează să călătorească în strîinatate

99
asupra apariţiei, pe teritoriile statelor de tranzit şi de destinaţie, a unor situaţii
de natură să le pună în pericol siguranţa ori sănătatea.
Cetăţenii români din străinătate au următoarele obligaţii: să respecte
legislaţia României şi să nu desfăşoare activităţi de natură să compromită
imaginea României ori care să contravină obligaţiilor asumate de România
prin documente internaţionale; să respecte legislaţia statului în care se află,
precum şi scopul pentru care li s-a acordat dreptul de a intra şi, după caz, de a
rămâne pe teritoriul statului respectiv, în condiţiile stabilite prin legislaţia
acestuia sau prin documentele internaţionale încheiate cu România; să
depună toate diligenţele în vederea acordării de ajutor cetăţenilor români
aflaţi în dificultate pe teritoriul statului pe care se află, informând cu privire
la astfel de situaţii misiunile diplomatice şi oficiile consulare ale României
din statul respectiv; în cazul stabilirii reşedinţei sau a domiciliului în
străinătate, să informeze cea mai apropiată misiune diplomatică sau oficiu
consular al României; să informeze cea mai apropiată misiune diplomatică
sau oficiu consular al României cu privire la orice schimbare intervenită în
starea lor civilă.

100
Aspecte de noutate ale condiţiei juridice a străinului în
România

Adrian Constantin TĂTAR∗

The juridical condition of foreigner in Romania knew and still knows


important modifications, generated especially by the adherence of our country to the
European Union. A part of these modifications has their place in the Law no.
56/2007 for the change and the completion of the Urgent Ordinance of the
Government no.194/2002 regarding the regimen of foreigners in Romania. We
appreciated the presentation in totality of these modifications that it is not possible
in the course of a single analysis but a succinct discussion on some of these
modifications can be done, some of them referring to: increase of the application
sphere of the notions of resident and permanent resident; hardening the regimen of
entrance in our country of the foreigner citizens; introduction of supplementary
conditions which should be accomplished by the solicitors in the purpose of
releasing the visas; the appearance of situations which determine the refuse of
taking over the inquiries of granting visas from the competent Romanian authorities,
cases which did not previously exist etc.

Într-un studiu publicat recent1 am încercat să prezentăm o parte a


ultimelor modificări apărute cu privire la condiţia juridică a străinului în
România, modificări generate de apariţia Legii nr. 56/13.03.20072 pentru
modificarea şi completarea O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul străinilor în
România, ea apărând în contextul aderării ţării noastre la U.E. la data de
01.01.2007. Totuşi, ratificarea de către ţara noastră a Tratatului dintre
România şi U.E. a avut loc la un moment anterior aderării propriu-zise3. În


Doctorand Universitatea „Al. I. Cuza”, Iaşi, Facultatea de Drept, Consilier Juridic,
Ministerul Internelor şi Reformei Administrative, Şcoala de Formare Iniţială şi Continuă a
Personalului Poliţiei de Frontieră, Iaşi.
1
A. C. Tatar, Unele reflecţii referitoare la aspecte de noutate ale condiţiei juridice a
străinului în România, Anuarul Universităţii „Petre Andrei” din Iaşi, Casa de Editură Venus,
Iaşi, 2007, pp. 330-338.
2
Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 201/26.03.2007.
3
Ratificarea a fost făcută de către România prin adoptarea Legii nr. 157/24.05.2005 pentru
ratificarea Tratatului dintre Regatul Belgiei, Republica Ceha, Regatul Danemarcei,
Republica Federala Germania, Republica Estonia, Republica Elena, Regatul Spaniei,
Republica Franceza, Irlanda, Republica Italiana, Republica Cipru, Republica Letonia,
Republica Lituania, Marele Ducat al Luxemburgului, Republica Ungara, Republica Malta,
Regatul Ţărilor de Jos, Republica Austria, Republica Polona, Republica Portugheză,
Republica Slovenia, Republica Slovaca, Republica Finlanda, Regatul Suediei, Regatul Unit
al Marii Britanii şi Irlandei de Nord (state membre ale Uniunii Europene) şi Republica

101
articolul respectiv arătam că o analiză completă a tuturor modificărilor
apărute în reglementarea regimului juridic al străinilor în România nu poate fi
făcută datorită generozităţii temei, dar scoaterea în evidenţă a unora dintre
cele mai importante schimbări este posibilă. Paralela făcută cu vechea
reglementarea juridică, anterioară modificărilor de care vorbim, considerăm a
fi de ajutor pentru a reliefa cât mai bine atât dimensiunile legislaţiei interne
cât şi a legislaţiei internaţionale în domeniul regimului juridic al străinului.
În sensul celor menţionate exemplificam:
• mărirea sferei de aplicare a noţiunilor de rezident şi rezident permanent.
Dacă, până la intrarea în vigoare a Legii nr. 56/2007, prin noţiunea de
rezident se înţelegea, potrivit dreptului comun cu privire la regimul
străinilor în România1 străinul titular al unui permis de şedere temporară
pe teritoriul României, acordat în condiţiile legii iar prin noţiunea de
rezident permanent se înţelegea străinul titular al unui permis de şedere
permanentă pe teritoriul României, acordat de asemeni în condiţiile legii,
la ora actuală în categoria rezidenţilor sau rezidenţilor permanenţi se
înscriu, pe lângă cei menţionaţi şi persoanele fizice străine titulare şi a
cărţilor de rezidenţă sau a cărţilor de rezidenţă permanente, acordate, de
asemenea, în condiţiile legii. Baza acestei noutăţi o constituie
introducerea în textul OUG nr. 194/2002 prin intermediul Legii nr.
56/2007 a Secţiunii 11 intitulată „Cărţile de rezidenţă pentru străinii
membri de familie ai cetăţenilor romani“ în cadrul Capitolului VI
„Documente care se eliberează străinilor“;
• introducerea în textul O.U.G. nr. 194/2002, la art. 6 privitor la intrarea
străinilor a două noi condiţii2 şi anume:
ü e1) nu au încălcat anterior, în mod nejustificat, scopul declarat la
obţinerea vizei sau, după caz, la intrarea pe teritoriul României

Bulgaria şi România privind aderarea Republicii Bulgaria şi a României la Uniunea


Europeană, semnat de România la Luxemburg la 25 aprilie 2005, Lege ce a fost publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 465/01.06.2005.
1
Art. 2, lit. b^1 şi b^2 din OUG 194/2002 republicată, cu modificările şi completările
ulterioare, până la intrarea în vigoare a Legii nr. 56/2007.
2
Celelalte condiţii care existau deja sunt: poseda un document valabil de trecere a frontierei
de stat, care este acceptat de statul roman; poseda viza romana acordată în condiţiile
prezentei ordonanţe de urgenta sau, după caz, poseda permis de şedere valabil, dacă prin
înţelegeri internaţionale nu s-a stabilit altfel; prezintă, în condiţiile prezentei ordonanţe de
urgenta, documente care justifica scopul şi condiţiile şederii lor şi care fac dovada existenţei
unor mijloace corespunzătoare atât pentru întreţinere pe perioada şederii, cat şi pentru
întoarcerea în ţara de origine sau pentru tranzitul către alt stat în care exista siguranţa ca li se
va permite intrarea; prezintă garanţii ca li se va permite intrarea pe teritoriul statului de
destinaţie sau ca vor părăsi teritoriul României, în cazul străinilor aflaţi în tranzit; nu sunt
incluşi în categoria străinilor împotriva cărora s-a instituit măsura interzicerii intrării în
România sau care au fost declaraţi indezirabili.

102
ori nu au încercat sa treacă frontiera României cu documente
false;
ü e2) pe numele lor nu au fost introduse alerte în Sistemul
Informatic Schengen în scopul refuzării intrării, cu referire la care
apreciam că introducerea acestora nu face decât să înăsprească
regimul intrării în ţara noastră a cetăţenilor străini;
• introducerea, de asemenea, în cadrul Secţiunii a 3-a Condiţii generale de
acordare a vizelor a Cap. III Regimul acordării vizelor din O.U.G. nr.
194/2002 a unor condiţii suplimentare în scopul eliberării vizei române
necesare intrării in România (pe lângă cele deja existente)1 şi anume:
ü b1) pe numele străinului nu a fost introdusă alerta privind refuzul
eliberării vizei în Sistemul informatic integrat pe probleme de
migraţie, azil şi vize;
ü b2) pe numele străinului nu au fost primite semnalări privind
nepermiterea intrării din partea reprezentanţilor statelor membre
ale Uniunii Europene, Spaţiului Economic European, precum şi ai
statelor părţi la Acordul privind eliminarea treptata a
controalelor la frontierele comune, semnat la Schengen la 14
iunie 1985, denumit în continuare Acordul Schengen, în cadrul
cooperării consulare;
ü b3) nu există motive să se considere că viza este solicitată în
scopul migrării ilegale”.
Din analiza acestor texte rezultă o înăsprire a regimului acordării
vizei române de intrare, datorită creşterii fenomenului migraţionist ocazionat
de aderarea ţării noastre la U.E.;
• apariţia unor situaţii ce determină refuzul de preluare a cererilor de
acordare a vizelor din partea autorităţilor române competente2 (cazuri ce
nu existau anterior);
• imposibilitatea contestării refuzului de acordare a vizei de scurtă şedere,
potrivit pct. 23 al art. I din lege. Privitor la acest aspect, ne-am exprimat
unele rezerve, în sensul faptului că nu suntem de acord cu inexistenţa
unei posibilităţi de atac a unei decizii luate de un organ al statului,
posibilitate care există, de exemplu în cazul refuzului acordării dreptului
1
Să îndeplinească condiţiile cu privire la intrarea în România, prevăzute la art. 6 alin. (1) lit.
a), c)-f); să nu existe vreunul dintre motivele de nepermitere a intrării pe teritoriul României,
prevăzute la art. 8 alin. (1) lit. b)-d).
2
Acestea sunt: cererea de acordare a vizei nu este însoţită de documentul de trecere a
frontierei de stat, în care să poată fi aplicată viza, de acte care să justifice scopul şi condiţiile
călătoriei, precum şi de dovada că poseda mijloace de întreţinere pe timpul şederii în
România şi pentru a părăsi teritoriul României; în urma interviului nu s-a demonstrat buna-
credinţa a solicitantului sau a rezultat că străinul nu îndeplineşte condiţiile generale şi
speciale pentru acordarea vizei romane prevăzute de lege (a se vedea art. I, pct. 15 din Legea
nr. 56/2007).

103
de şedere permanentă care poate fi atacat în termen de 30 de zile de la
data comunicării, la Curtea de Apel Bucureşti, propunând, de lege
ferenda, modificarea pe viitor a acestei dispoziţii legale în sensul
instituirii unei căi de atac pentru străinul nemulţumit de refuzul acordării
vizei de scurtă şedere, refuz care, fără existenţa unei asemenea căi de atac
nu poate fi verificat şi, la nevoie, anulat.
În cele ce urmează, vom continua expunerea asupra schimbărilor
intervenite în domeniul reglementării juridice a condiţiei străinului în
România.
Legea nr. 56/2007 are implicaţii şi asupra regimului acordării
dreptului de şedere permanentă străinului aflat în ţara noastră. Potrivit noului
art. 7411 „Străinii titulari ai unui drept de şedere permanenta au dreptul să
îşi stabilească sau să îşi schimbe domiciliul pe teritoriul României în
aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii români“2.Apreciem că introducerea în textul
legal a sintagmei „au dreptul” semnifică faptul că străinii, titulari ai unui
drept de şedere permanentă în România au posibilitatea stabilirii domiciliului
atât în ţara noastră cât şi într-un alt stat al U.E.. Observăm disocierea care se
face, la această dată, între cele două instituţii: acordarea dreptului de şedere
permanentă şi stabilirea domiciliului. Considerăm că disocierea, îşi are
justificarea în aderarea ţării noastre la UE, astfel, noile condiţii generate de
acest fapt fiind contrare condiţionării acordării dreptului de şedere
permanentă de stabilirea domiciliului în România. Această condiţionare
exista în legislaţia română, în O.U.G. nr. 194/2002 unde, dreptul de şedere
permanentă era definit ca fiind „un drept de şedere acordat în condiţiile
prezentei ordonanţe de urgenţă, pe o perioadă nedeterminată, străinului
titular al unui drept de şedere temporară sau refugiatului recunoscut de
către statul român căruia i s-a aprobat stabilirea domiciliului în România”3.
Se putea observa că, în dreptul nostru, dreptul de şedere permanentă era
condiţionat de stabilirea domiciliului în România, în caz contrar acesta
încetând.
Forma actuală a art. 69 din OUG nr. 194/2002 arată că dreptul de
şedere permanentă se poate acorda străinilor la cerere, în condiţiile legii, pe
perioadă nedeterminată, dacă sunt titulari ai unui drept de şedere şi numai
dacă îndeplinesc următoarele condiţii:
a. Au avut o şedere continuă4 şi legală1 pe teritoriul României în
ultimii 5 ani anteriori depunerii cererii. La stabilirea perioadei de şedere

1
Introdus în textul OUG nr. 194/2002 prin intermediul pct. 62 al art. I din Legea nr. 56/2007.
2
Condiţii stabilite la ora actuală de către OUG nr. 97/14.07.2005 privind evidenta,
domiciliul, reşedinţa şi actele de identitate ale cetăţenilor români.
3
A se vedea art. 69 din OUG 194/2002 până la modificarea în discuţie.
4
Şederea va fi considerată continua atunci când perioada de absenta de pe teritoriul
României este mai mica de 6 luni consecutive şi nu depăşeşte în total 10 luni.

104
continua şi legală se va lua în calcul doar jumătate din perioada de şedere în
scop de studii şi nu se va lua în calcul şederea conferita de viza diplomatică
sau de serviciu şi nici şederea obţinută pentru desfăşurarea de activităţi ca
lucrător sezonier;
b. Fac dovada deţinerii mijloacelor de întreţinere la nivelul salariului
minim net pe economie, cu excepţia străinilor membri de familie ai
cetăţenilor români;
c. Fac dovada asigurării sociale de sănătate;
d. Fac dovada deţinerii legale a spaţiului de locuit, cu excepţia
străinilor membri de familie ai cetăţenilor români;
e. Cunosc limba română cel puţin la un nivel satisfăcător;
f. Nu prezintă pericol pentru ordinea publica şi siguranţa naţională.
În ceea ce îi priveşte pe străinii de origine română sau născuţi în
România, precum şi cei a căror şedere este în interesul statului român,
acestora li se poate acorda dreptul de şedere permanentă fără îndeplinirea
condiţiilor prevăzute mai sus cu excepţia condiţiei referitoare la pericolul
pentru ordinea publică şi siguranţa naţională. Referitor la minorii ai căror
părinţi sunt titulari ai unui drept de şedere permanenta, acestora li se poate
acorda acelaşi statut fără îndeplinirea nici unei condiţii arătate anterior. Dacă
numai unul dintre părinţi este titular al unui drept de şedere permanenta, este
necesar consimţământul celuilalt părinte, în forma autentică.
Străinii care fac dovada ca au efectuat investiţii de minimum
1.000.000 de euro sau au creat peste 100 de locuri de muncă cu normă
întreagă li se poate acorda dreptul de şedere permanenta fără îndeplinirea
condiţiilor referitoare la necesitatea şederii continue şi legale şi la dovada
deţinerii mijloacelor de întreţinere.
Un alt palier de noutate se află la nivelul capitolului V din cadrul
OUG nr. 194/2002 referitor la regimul îndepărtării străinilor de pe teritoriul
României. Astfel, a fost modificat conţinutul măsurii denumite “returnării
străinilor” cu cel al măsurii denumite “îndepărtarea sub escortă a
străinilor”, fapt reliefat şi de schimbarea titlului2 secţiunii a 3-a (din
Returnarea străinilor devenind Îndepărtarea sub escortă a străinilor). Având
în vedere aceste aspecte, apreciem că măsura returnării străinilor de pe
teritoriul României a căpătat noi valenţe ce îşi au sediul în noua formă a art.
793 din OUG nr. 194, unde se specifică: “Împotriva străinilor care au intrat
ilegal, a căror şedere pe teritoriul României a devenit ilegala, a căror viza

1
Şederea va fi considerată legală atunci când împotriva strainului nu a fost dispusă nicio
măsura de îndepărtare de pe teritoriul naţional.
2
Titlul modificat de pct. 72 al art. I din Legea nr. 56/2007.
3
Formă dată de subpct. 36, pct. II al art. 6 din OUG nr. 55/20.06.2007 privind înfiinţarea
Oficiului Roman pentru Imigrări prin reorganizarea Autorităţii pentru străini şi a Oficiului
Naţional pentru Refugiaţi, precum şi modificarea şi completarea unor acte normative.

105
sau drept de şedere a fost anulat sau revocat, a acelora cărora li s-a refuzat
prelungirea dreptului de şedere temporară, a acelora cărora le-a încetat
dreptul de şedere permanenta, precum şi a foştilor solicitanţi de azil Oficiul
Roman pentru Imigrări poate dispune măsura returnării de pe teritoriul
României”.
Această măsură este luată de către organul competent român (Oficiul
Român pentru Imigrări) prin intermediul unui act administrative denumit
“Decizie de returnare”, act ce dă posibilitatea străinului să părăsească
România neînsoţit1 cu condiţia ca părăsirea voluntară a teritoriului ţării
noastre să se efectueze în cadrul următoarelor termene:
a. de 15 zile pentru străinul a cărui şedere a devenit ilegală, cel căruia
viza i-a fost anulată sau revocată, foştilor solicitanţi de azil pentru care s-a
finalizat procedura de azil;
b. de 30 de zile pentru strainul căruia i-a fost anulat sau revocat
dreptul de şedere temporară ori i-a fost refuzată prelungirea acestui drept;
c. de 90 de zile pentru strainul căruia i-a fost anulat sau revocat
dreptul de şedere temporară pentru desfăşurarea de activităţi comerciale ori i-
a fost refuzată prelungirea acestui drept, precum şi membrii de familie ai
acestuia care au beneficiat de un drept de şedere pentru reîntregirea familiei
precum şi pentru strainul căruia i-a încetat dreptul de şedere permanenta,
dacă nu îndeplineşte condiţiile de prelungire a dreptului de şedere temporară
pentru unul din scopurile prevăzute în lege2.
În ceea ce priveşte regimul permisului de şedere eliberat străinilor,
scoatem în evidenţă faptul că a fost introdus un nou caz de anulare a acestui
document, pe lângă cel deja existent (situaţia revocării dreptului de şedere) şi
anume situaţia în care titularului permisului de şedere i se anulează acest
drept, permisul de şedere amintit fiind retras până la data la care decizia de
anulare a acestuia este adusă la cunoştinţă străinului3.
Constatăm că actul normativ de bază la care facem referire (art. 75 din
OUG nr. 194/2002) diferenţiază net la ora actuala între cele două instituţii:
a. anularea dreptului de şedere care intervine pentru fapte săvârşite
de străin anterior momentului acordării dreptului de şedere dar nedescoperite
la acel moment (la data acordării dreptului de şedere permanenta sau a
prelungirii dreptului de şedere temporară strainul nu îndeplinea condiţiile
prevăzute de lege în acest sens; dreptul de şedere permanenta sau prelungirea
dreptului de şedere temporară a fost obţinut/obţinută prin folosirea de
informaţii false, documente false sau falsificate ori de alte mijloace ilegale;
dreptul de şedere a fost obţinut în baza unei căsătorii de convenienta,
1
Spre deosebire de situaţia măsurii îndepărtării sub escortă a străinilor în cazul căreia aceştia
sunt escortaţi de către echipe specializate ale Oficiului Român pentru Imigrări.
2
A se vedea forma actuală a art. 80 din OUG nr. 194/2002.
3
Ibidem art. 107.

106
constatată în condiţiile art. 64; strainul a fost îndepărtat anterior de pe
teritoriul României şi a reintrat, sub o alta identitate, în perioada de
interdicţie) şi
b. revocarea dreptului de şedere care intervine pentru situaţii
ulterioare momentului acordării dreptului de şedere (în urma verificărilor
efectuate de Oficiul Roman pentru Imigrări sau a sesizărilor primite de la alte
autorităţi competente, potrivit legii, se constata ca strainul nu mai
îndeplineşte condiţiile pe baza cărora i-a fost prelungit dreptul de şedere ori
nu mai respecta scopul pentru care i-a fost acordat acest drept; se constata ca
strainul a încălcat reglementările privind frontiera de stat sau pe cele
referitoare la angajarea în munca a străinilor; se constata ca strainul suferă de
o boala ce pune în pericol sănătatea publica şi nu se supune măsurilor de
tratament medical stabilite de autorităţile competente; se constată că străinul,
rezident permanent constituie o ameninţare la adresa ordinii publice, ca
urmare a infracţiunilor săvârşite pe teritoriul României).
Un alt aspect de referinţă modificator indus în legislaţia română de
către Legea nr. 56/2007 se referă la lărgirea sferei de cuprindere a noţiunilor
de străin rezident şi străin rezident permanent, noţiuni care, aşa după cum am
arătat şi la începutul studiului, îi cuprind atât pe străinii titulari ai unui permis
de şedere, temporar sau permanent, cât şi pe cei titulari ai unei cărţi de
rezidenţă sau ai unei cărţi de rezidenţă permanente, aceste schimbări fiind
operate prin introducerea în textul OUG nr. 194/2002 a Secţiunii 11 intitulată
„Cărţile de rezidenţă pentru străinii membri de familie ai cetăţenilor români“
în cadrul Capitolului VI „Documente care se eliberează străinilor“.
Aceste documente se eliberează străinilor care sunt membri de familie
ai cetăţenilor români cărora li s-a acordat sau prelungit dreptul de şedere.
Noul organ român competent să le elibereze este Oficiul Român pentru
Imigrări1 şi poate fi de două feluri:
a. carte de rezidenţă în cazul străinilor cărora li s-a acordat sau
prelungit dreptul de şedere temporara în ţara noastră;
b. carte de rezidenţă permanentă în cazul străinilor cărora li s-a
acordat sau prelungit dreptul de şedere permanentă în România.
Din punctul de vedere al valabilităţii acestor documente, arătăm că, în
cazul primului tip (cartea de rezidenţă), aceasta are o valabilitate ce este
limitată la perioada pentru care s-a acordat sau prelungit dreptul de şedere
temporară iar în cazul cărţii de rezidenţă permanentă, valabilitatea acesteia
este de 10 ani, putând fi prelungită succesiv pentru aceeaşi perioadă.
În cea ce priveşte regimul cărţilor de rezidenţă, menţionăm că, acestea
atestă atât exercitarea de către titular a dreptului de şedere în România cât şi,
ceea ce considerăm a fi important, identitatea acestuia.

1
Instituţie creată prin intermediul OUG nr. 55/2007.

107
Observăm faptul că legiuitorul român le-a acordat acestor documente
un regim juridic similar permiselor de şedere, premise care, conform art. 104
din OUG nr. 194/2002, fac dovada de asemenea a identităţii1, a adresei de
reşedinţa sau de domiciliu pe teritoriul României, atestând şi existenta
dreptului de şedere în România.
Dacă acordarea sau prelungirea dreptului de şedere duce la eliberarea
cărţilor de rezidenţă menţionate, atunci şi revocarea sau anularea acestui
drept duce, în mod corelativ, la anularea cărţilor de rezidenţă, acestea fiind
retrase până la data la care decizia de anulare este adusă la cunoştinţa
străinului.
Acestea au fost numai unele din modificările de substanţă aduse
regimului juridic al străinilor în România de către Legea nr. 56/2007. Ele sunt
mai numeroase dar am considerat că acestea nu pot fi reliefate pe parcursul
unei singure analize. Apreciem că apariţia acestui act normativ se impunea cu
necesitate, acesta reglementând şi unele aspecte de drept care nu existau
înainte de apariţia lui (de exemplu documentele de rezidenţă ce se eliberează
străinilor care sunt membri de familie ai cetăţenilor români) şi, de asemenea,
transpunând în legislaţia română unele Directive importante ale U.E.
Consiliului Europei2, aspecte ce scot în evidenţă, credem noi, încă o dată,
dimensiunea preponderent internaţională la momentul actual a regimului
juridic al străinului în România.

1
Un alt document ce se eliberează străinilor şi care face dovada identităţii titularului este
paşaportul pentru persoana fără cetăţenie, acesta probând şi calitatea de apatrid a străinului.
2
Directiva Consiliului nr. 86/2003 privind dreptul la reunificare familială, publicată în
Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L251 din 3 octombrie 2003, Directiva
Consiliului nr. 109/2003 privind statutul cetăţenilor statelor terţe care sunt rezidenţi pe
termen lung, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L16 din 23
ianuarie 2004, Directiva Consiliului nr. 110/2003 privind asistenta în cazul tranzitului pentru
scopul îndepărtării pe calea aerului, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene
(JOCE) nr. L321 din 6 decembrie 2003, şi Directiva Consiliului nr. 114/2004 privind
condiţiile admisiei cetăţenilor statelor terţe în scop de studii, schimb de elevi, pregătire
neremunerată sau servicii de voluntariat, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor
Europene (JOCE) nr. L375 din 23 decembrie 2004.

108
Droguri. Deţinere. Consum.

Corina MOVILEANU*

There was the debatable issue, in the judicial practice, of whether the law
maker understands to incriminate the “illicit drug consumption”, whose fighting is
actually one of the main goals of the Law no. 143/2000, with later amendments and
additions by the Law no. 522/2004.
In other words, they tried to determine whether the incrimination of the
unlawful possession for one's own consumption was an indirect incrimination of
consumption. Consumption however, although forbidden, is not incriminated. If the
law maker had wanted this, he would have included drug consumption among the
law offences under art. 2 of the Law no. 143/2000. Nevertheless, the law maker
incriminates only the possession, without distinguishing whether it is actual
possession or an existing condition of consumption.
The obligations undertaken by Romania by the ratified international
conventions in this respect do not require the incrimination of consumption but, on
the contrary, actions to be taken for its prevention and control.

Potrivit art.4 din Legea nr.143/2000 privind prevenirea şi combaterea


traficului şi consumului ilicit de droguri1, astfel cum a fost modificată prin
Legea nr. 522 din 24 noiembrie 2004 :2
“(1) Cultivarea, producerea, fabricarea, experimentarea, extragerea,
prepararea, transformarea, cumpărarea sau deţinerea de droguri de risc pentru
consum propriu, fără drept, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 2 ani
sau amendă.”
(2) Dacă faptele prevăzute la alin. (1) privesc droguri de mare risc,
pedeapsa este închisoarea de la 2 la 5 ani.”
Iniţial, art. 4 avea acelaşi conţinut, cu excepţia felului şi limitelor
pedepsei: „Cultivarea, producerea, fabricarea, experimentarea, extragerea,
prepararea, transformarea, cumpărarea sau deţinerea de droguri pentru
consum propriu, fără drept, se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 5 ani”.
Textul incriminează diverse modalităţi prin care o persoană fizică
poate dobândi droguri pentru consum propriu, fără drept, începând cu
cultivarea şi terminând cu cumpărarea sau deţinerea.
Problema care s-a ridicat în practică a fost dacă se poate reţine această
infracţiune în sarcina persoanei cu privire la care s-a stabilit doar că a

*
Prep. univ. drd., Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Iaşi.
1
Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 362 din 3 august 2000.
2
Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr.1155 din 7 decembrie 2004.

109
consumat droguri. Altfel spus, dacă incriminarea deţinerii pentru consum
propriu, fără drept, reprezintă o incriminare indirectă a consumului.
Spre deosebire de cultivare, producere, fabricare, experimentare,
extragere, preparare, transformare sau cumpărare, deţinerea nu constituie un
mod de dobândire, ci scopul în vederea căruia sunt întreprinse toate celelalte
activităţi. Deţinerea prevăzută în textul sus-menţionat nu are sensul detenţiei
ca dezmembrământ al dreptului de proprietate, care este definită ca fiind
stăpânirea în fapt a unui lucru al altuia, exercitată temporar, în baza unui
raport juridic cu proprietarul lucrului.
Termenul de deţinere are aici un sens comun, acela de a avea în
stăpânire sau păstrare un bun. Deţinerea implică prin urmare o anumită durată
în timp a posesiei, care delimitează un moment al consumării infracţiunii şi
un moment al epuizării, aceasta fiind deci susceptibilă de săvârşire în formă
continuă.
Legiuitorul a incriminat aşadar mai multe activităţi efectuate în
vederea consumului propriu fără drept, dar şi deţinerea, în intenţia de a
preveni şi combate consumul de droguri fără drept.
Consumul însă, deşi este interzis, nu este incriminat. Dacă legiuitorul
ar fi dorit aceasta, ar fi înserat consumul printre modalităţile de săvârşire a
infracţiunii prevăzute la art.2 din Legea nr.143/2000.
În ceea ce priveşte alte susţineri în aceeaşi problemă de drept, s-a
apreciat că legiuitorul a înţeles să reprime penal consumul ilicit de droguri
deoarece nu se poate concepe consumul unor substanţe stupefiante sau
psihotrope fără ca în prealabil acestea să nu fi fost deţinute, iar infracţiunea
de deţinere a drogurilor pentru consum propriu, se consumă instantaneu,
deoarece norma incriminatoare, nu prevede cerinţa ca deţinerea să dureze un
anumit interval de timp.
Apreciem că raţionamentul este eronat întrucât deţinerea şi consumul
sunt acţiuni distincte. Deţinerea este independentă de consum, în sensul că
fapta va constitui infracţiune în mod necondiţionat, chiar dacă nu se soldează
cu consumul, indiferent din ce motiv. Prin urmare, deţinerea este posibilă
întotdeauna fără consum. Chiar dacă subiectul nu a ajuns să consume nici o
cantitate din drogurile deţinute, fapta de a deţine droguri pentru consum
propriu constituie infracţiune.
Or, legiuitorul incriminează numai deţinerea, fără distincţie dacă este
propriu-zisă sau dacă este o condiţie de existenţă a consumului. A deduce din
incriminarea deţinerii că legiuitorul a incriminat şi consumul înseamnă a
considera că legiuitorul a prezumat consumul în cazul deţinerii, ceea ce
contravine însăşi formulării textului – „deţinerea (…) pentru consum
propriu”.
Prin urmare, infracţiunea de deţinere de droguri pentru consum
propriu este o infracţiune de sine-stătătoare, care nu este condiţionată de

110
consumare, de către subiectul activ, a drogurilor deţinute. Astfel, un
consumator de droguri, care se prezintă de bună voie la o unitate sanitară
pentru dezintoxicare, nu poate fi sancţionat din punct de vedere penal pentru
consum de droguri, neexistând nici o dispoziţie în acest sens. Dacă însă, cel
ce consumă droguri este prins de poliţie în momentul în care le cumpără sau
cu ocazia percheziţiei corporale se găsesc asupra lui droguri, ori la domiciliu,
el va răspunde penal, fapta sa încadrându-se în dispoziţiile art.4 din Legea nr.
143/2000 (deci pentru deţinere ilicită de droguri şi nu pentru consum).
De asemenea, teza potrivit căreia deţinerea se consumă instantaneu
este susţinută de un argument eronat – norma nu prevede cerinţa ca deţinerea
să dureze un anumit interval de timp. Dimpotrivă, lipsa acestei cerinţe ar
putea însemna chiar contrariul – dacă deţinerea este privită de legiuitor ca o
acţiune cu o anumită durată, era inutil, să se precizeze expres aceasta.
Dispoziţiile art. 13, alin. 1 din Legea nr.143/2000 prevăd că
„tentativa la infracţiunile prevăzute de art.2-7, la art.9 şi 10 se pedepseşte”.
Având în vedere că tentativa nu este posibilă la infracţiunile cu consumare
instantanee,1 ar rezulta că legiuitorul, sancţionând tentativa la infracţiunea
prevăzută de art.4, în toate modalităţile, între care şi cea a deţinerii, a avut în
vedere că deţinerea nu se consumă instantaneu, ci după un interval de timp de
la momentul intrării în posesie pentru a contura atât posesia ca stare de fapt,
cât şi intenţia de a deţine.
Prin urmare, dovedirea consumului de droguri săvârşit de către o
persoană nu conduce , implicit, la reţinerea infracţiunii de deţinere în vederea
consumului, având în vedere ca deţinerea de droguri este o infracţiune de
pericol şi nu rezultat. Nu înseamnă însă că producerea rezultatului - în speţă
consumul de droguri fără drept – nu poate determina o investigaţie care să
ducă la probarea unei infracţiuni de pericol – cum ar deţinerea de droguri în
vederea consumului propriu fără drept.
Obligaţiile asumate de România prin convenţiile internaţionale în
materie ratificate nu impun incriminarea consumului, ci dimpotrivă, măsuri
pentru prevenirea şi combaterea acestuia. Pot fi amintite „Convenţia unică
asupra stupefiantelor”, adoptată de O.N.U. în anul 1961 şi intrată în vigoare
în 19642, precum şi „Convenţia O.N.U. privind lupta împotriva traficului
ilicit de produse stupefiante şi substanţe psihotrope” din 1988, ratificată de
România prin Legea nr. 118/1992.3 Art.36 – „Dispoziţii penale” – al
Convenţiei din 1961 recomandă părţilor incriminarea a numeroase operaţii şi
alte fapte legate de traficul ilicit de stupefiante, consumul neregăsindu-se

1
C. Mitrache. Drept penal român. Partea generală, Ediţia a IV-a revizuită şi adăugită, Casa
de Editură şi Presă „Şansa, 2001.
2
La care România a aderat prin Decretul 326 din 31 decembrie 1973 – Gr. Geamănu, Drept
internaţional penal şi infracţiuni internaţionale, Editura Academiei, Bucureşti, 1977.
3
Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr.341 din 30 decembrie 1992.

111
printre acestea. De asemenea, normele prohibitive din Convenţia din 1988,
cuprinse în art.3 – „Infracţiuni şi sancţiuni” – conţin recomandări similare,
fără a menţiona consumul.1
În concluzie, legislaţia română actuală nu incriminează fapta de
consum ilicit de droguri, scopul reglementărilor în materie fiind prevenirea
acesteia, prin sancţionarea traficului ilicit, şi combaterea sa prin măsuri
medicale şi sociale specifice.

1
E. H. Hasanov, Lupta împotriva infracţionalităţii legate de droguri, Editura Paideia,
Bucureşti, 2002.

112
Rolul jurisdicţiilor române şi europene în procesul
constituţionalizării dreptului

Mihai LUPU*

Procesul de constituţionalizare influenţează întreg sistemul de drept.


Obiectul studiului nostru se centrează pe identificarea instituţiilor implicate
în constituţionalizarea dreptului. Fără a stabili diferite criterii pentru a analiza
competenţele autorităţilor avute în vedere, ne vom opri asupra a două dintre
ele: Curtea Constituţională a României şi Curtea Europeană a Drepturilor
Omului.

I. Curtea Constituţională a României

Nu există nici o îndoială că rolul cel mai important în


constituţionalizarea dreptului îl are Curtea Constituţională, jurisdicţie
specială şi specializată care deţine monopolul controlului de
constituţionalitate.1 Cea mai importantă consecinţă a controlului
constituţionalităţii legilor este constituţionalizarea dreptului.2

1. Natura juridică a Curţii Constituţionale


Curtea Constituţională este o autoritate publică politico-
jurisdicţională3, independentă faţă de celelalte autorităţi statale, care nu se
încadrează în nici una din cele trei puteri clasice în stat, funcţia principală
fiind aceea de garant al supremaţiei constituţiei. Caracterul politic este
determinat de modalitatea de desemnare a judecătorilor4 şi din rolul de a
controla constituţionalitatea legilor înainte de promulgare5, control un
pronunţat caracter politic. Latura jurisdicţională este conferită de statutul

*
Asist. univ. drd., Facultatea de Drept, Universitatea “Petre Andrei” din Iaşi, avocat, Baroul
Iaşi.
1
V. M. Ciobanu, Tratat de drept proceswual civil, Editura Naţional, Bucureşti, 1999, p. 373.
2
I. Muraru, S. Tănăsescu, Drept constituţional şi instituţii politice, Ed. Lumina Lex,
Bucureşti, 2001, p. 98
3
I. Muraru, M. Constantinescu, Curtea Constituţională a României, Editura Albatros,
Bucureşti, 1998, p. 42.
4
Art. 142 din Constituţia României prevede că „trei judecători sunt numiţi de Camera
Deputatilor, trei de Senat şi trei de Preşedintele României”.
5
Curtea Constituţională, conform art. 146 lit. a) din Constituţie, „se pronunţă asupra
constituţionalităţii legilor, înainte de promulgarea acestora”.

113
judecătorilor1 şi de procedura în faţa Curţii, care se desfăşoară, în principiu,
conform dreptului comun în materie (Codul de procedură civilă), cu
excepţiile prevăzute de legea specială.
Însăşi Curtea s-a delimitat, prin deciziile sale, de orice posibilă
ingerinţă în activitatea celorlalte autorităţi statale. Astfel, a refuzat să se
pronunţe, considerând că nu este de competenţa sa asupra: motivelor politice
care au stat la baza adoptării legii2, impunerii unei anumite concepţii
legislative Parlamentului3, asumării rolului de a abroga sau modifica o normă
juridică4, a oportunităţii legii sau a ordonanţelor de guvern5, omisiunilor de
reglementare.6

2. Atribuţiile Curţii Constituţionale


În realizarea funcţiei sale de garant al supremaţiei constituţiei, Curtea
Constituţională are, conform Constituţiei, art. 146, următoarele atribuţii: se
pronunţă asupra constituţionalităţii legilor, înainte de promulgare şi, din
oficiu, asupra iniţiativelor de revizuire a Constituţiei; se pronunţă asupra
constitutionalităţii tratatelor sau altor acorduri internaţionale; se pronunţă
asupra constituţionalităţii regulamentelor Parlamentului; hotărăşte asupra
excepţiilor de neconstituţionalitate privind legile şi ordonanţele, ridicate în
faţa instanţelor judecătoreşti sau de arbitraj comercial sau direct de către
Avocatul Poporului; soluţionează conflictele juridice de natură
constituţională dintre autorităţile publice; veghează la respectarea procedurii
pentru alegerea Preşedintelui României şi confirmă rezultatele sufragiului;
constată existenţa împrejurărilor care justifică interimatul în exercitarea
funcţiei de Preşedinte al României şi comunică cele constatate Parlamentului
şi Guvernului; dă aviz consultativ pentru propunerea de suspendare din
funcţie a Preşedintelui României; veghează la respectarea procedurii pentru
organizarea şi desfăşurarea referendumului şi confirmă rezultatele acestuia;
verifică îndeplinirea condiţiilor pentru exercitarea iniţiativei legislative de
către cetăţeni; hotărăşte asupra contestaţiilor care au ca obiect
constituţionalitatea unui partid politic; îndeplineşte şi alte atribuţii prevăzute
de legea organică a Curţii.

1
Art. 145 din Constituţie conferă judecătorilor Curţii un statut asemănător cu cel al
judecătorilor de la instanţele ordinare: „judecătorii Curţii Constituţionale sunt independenţi
în exercitarea mandatului lor şi inamovibili pe durata acestuia.”
2
Decizia nr. 86 din 03/10/1995, publicată în M. Of., Partea I nr. 252 din 03/11/1995.
3
Decizia nr. 35 din 02/04/1996, publicată în M. Of., Partea I nr. 75 din 11/04/1996.
4
Decizia nr. 27 din 12/03/1996, publicată în M. Of., Partea I nr. 85 din 26/04/1996.
5
Decizia nr. 2 din 30/06/1992, publicată în M. Of., Partea I nr. 165 din 16/07/1992.
6
Decizie nr. 207 din 05/06/1997, publicată în M. Of., Partea I nr. 77 din 18/02/1998

114
3. Efectele deciziilor Curţii Constituţionale asupra
constituţionalizării dreptului
Pentru constituţionalizarea dreptului, cea mai importantă materie
legată de controlul de constituţionalitate o constituie cea a efectelor deciziilor
pronunţate. Fenomenul de constituţionalizare rezultă din supremaţia normei
constituţionale şi a interpretării sale atestată prin deciziile Curţii
Constituţionale şi din obligativitatea erga omnes a acestor decizii.1
Deciziile pronunţate de instanţa de contencios constituţional sunt
relevante nu numai atunci când se constată neconstituţionalitatea sau când se
oferă o anumită interpretare prevederilor legale contestate2, în acord cu
dispoziţiile constituţionale, dar şi prin motivarea soluţiilor pronunţate.
Efectele deciziilor sunt stabilite în art. 147 din Constituţie:
„dispoziţiile din legile şi ordonanţele în vigoare, precum şi cele din
regulamente, constatate ca fiind neconstituţionale, îşi încetează efectele
juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale dacă, în
acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord
prevederile neconstituţionale cu dispoziţiile Constituţiei. Pe durata acestui
termen, dispoziţiile constatate ca fiind neconstituţionale sunt suspendate de
drept. În cazurile de neconstituţionalitate care privesc legile, înainte de
promulgarea acestora, Parlamentul este obligat sa reexamineze dispoziţiile
respective pentru punerea lor de acord cu decizia Curţii Constituţionale. În
cazul în care constituţionalitatea tratatului sau acordului internaţional a fost
constatată înainte de ratificare, acesta nu poate face obiectul unei excepţii de
neconstituţionalitate. Tratatul sau acordul internaţional constatat ca fiind
neconstituţional nu poate fi ratificat. Deciziile Curţii Constituţionale se
publică în Monitorul Oficial al României. De la data publicării, deciziile sunt
general obligatorii şi au putere numai pentru viitor.”
În procesul constituţionalizării, numai două exemple vom reţine:
principiul separaţiei puterilor în stat şi eliminarea „veninului
neconstituţional” din art. 278 din Codul de procedură penală. În ambele
cazuri, deciziile instanţei de contencios constituţional au generat modificări
importante ale actelor normative. Astfel principiul separaţiei puterilor în stat
a fost reglementat expres în art. 1 alin. (4) din Constituţie, în urma
modificării din 2003, iar în Codul de procedură penală a fost introdus art. 278
ind. 13.
Principiul separaţiei puterilor în stat, deşi nu era consacrat expres în
textul Constituţiei din 1991, s-a considerat că poate fi dedus din ansamblul
reglementărilor constituţionale şi, îndeosebi, al celor având ca obiect
1
I. Muraru, M. Constantinescu, op. cit., p. 163.
2
Idem, p. 162 şi urm..
3
Art. I pct. 168 din Legea nr. 281 din 26/06/2003, publicată în M. Of., Partea I nr. 468 din
01/07/2003, devenit art. 278 ind. 1 din Codul de procedură penală.

115
precizarea funcţiilor ce revin autorităţilor publice şi a raporturilor dintre
acestea. 1
Sesizată cu excepţia de neconstituţionalitate a art. 278 din Codul de
procedură penală. Curtea a reţinut2 că potrivit dispoziţiilor acestui articol,
plângerea împotriva măsurilor luate sau actelor efectuate de procuror se
rezolva de prim-procurorul Parchetului, iar atunci când măsurile sau actele
sunt ale acestuia, plângerea se rezolva de procurorul ierarhic superior.
Împotriva soluţiei date plângerii, de către prim-procurorul sau de procurorul
ierarhic superior, legea nu prevedea nici o cale de atac. Or, fiind vorba de
acte şi măsuri luate de procuror în cursul procesului penal, acestea trebuie să
fie supuse nu numai controlului ierarhic, în cadrul Ministerului Public, dar şi
controlului din partea instanţelor judecătoreşti. De aceea, persoana
nemulţumită de soluţia dată plângerii sale în cadrul Ministerului Public are
dreptul, potrivit art. 21 din Constituţie, de a se adresa justiţiei, pentru
apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale legitime, iar dispoziţia
alin. (2) al aceluiaşi articol din legea fundamentală precizează că: "Nici o lege
nu poate îngrădi exercitarea acestui drept". În concluzie, dispoziţiile art. 278
din Codul de procedură penală sunt neconstituţionale în măsura în care închid
calea persoanei, nemulţumite de soluţia dată plângerii sale de către Ministerul
Public, de a se adresa justiţiei.
Acest drept al persoanei este evident în cazul actelor prin care
procurorul pune capăt conflictului de drept penal, real sau aparent, cum sunt
rezoluţia de neîncepere a urmăririi penale, art. 228 alin. 6 din Codul de
procedură penală, scoaterea de sub urmărire penală sau încetarea urmăririi
penale, art. 11 pct. 1 lit. b) şi c) din Codul de procedură penală. Fiind vorba
de acte prin care se înfăptuieşte justiţia, este firesc ca acestea să fie verificate
şi confirmate ori infirmate de instanţele judecătoreşti, singurele autorităţi prin
a căror activitate se realizează justiţia, conform art. 125 alin. (1) din
Constituţia României.
Faţă de considerentele de mai sus, s-a constatat că textul criticat este
constituţional numai în măsura în care nu opreşte persoana nemulţumită de
soluţionarea plângerii împotriva măsurilor sau actelor efectuate de procuror
ori efectuate pe baza dispoziţiilor date de acesta şi care nu ajung în faţa
instanţelor judecătoreşti să se adreseze justiţiei în temeiul art. 21 din
Constituţie, ce urmează să se aplice în mod direct.
Mai mult, judecătorul constituţional a considerat că ar fi necesară o
intervenţie a legiuitorului, prin care să se reglementeze dreptul persoanei de a

1
Decizia nr. 6 din 11/11/1992, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 48 din
04/03/1993); Decizia nr. 73 din 04/06/1996, publicată în M. Of., Partea I nr. 255 din
22/10/1996.
2
Decizia nr. 486 din 02/12/1997, publicată în M. Of., Partea I nr. 105 din 06/03/1998.

116
se adresa instanţei de judecată competente, atunci când este nemulţumită de
soluţia dată plângerii sale contra actelor procurorului, lucru ce s-a şi
întâmplat, după cum am menţionat mai sus.

II. Curtea Europeană a Drepturilor Omului

Curtea Europeană a Drepturilor Omului s-a dovedit, încă de la


începuri, un garant deosebit de eficient în sancţionarea încălcării drepturilor
şi libertăţilor fundamentale de către statele membre ale Consiliului Europei.
Atribuţia principală a curţii este aplicarea Convenţiei Europene a Drepturilor
Omului. Cum procesul de constituţionalizare a dreptului se manifestă mai
ales în materia drepturilor şi libertăţilor fundamentale1, este lesne de înţeles
rolul deosebit de important pe care îl ocupă jurisdicţia europeană în realizarea
proces. Prin interpretarea şi aplicarea documentului european, curtea a
convins legislatorii să preia în sistemele de drept naţionale reglementările
convenţiei, chiar la nivel constituţional, deşi, potrivit legilor fundamentale,
tratatele internaţionale devin acte normative interne, căpătând forţă juridică,
prin ratificarea lor de către Parlament.

1. Prezentarea generală a Curţii Europene a Drepturilor Omului


Convenţia2 consacră, pe de o parte, o serie de drepturi şi libertăţi
civile şi politice, iar, pe de altă parte, instituie un sistem vizând garantarea,
respectarea de către statele contractante a obligaţiilor asumate de acestea.
Printre instituţiile cărora le revenea responsabilitatea controlului se număra
Curtea Europeană a Drepturilor Omului (instituită în 1959).
Curtea Europeană a Drepturilor Omului se compune dintr-un număr
de judecători egal cu cel al membrilor Consiliului Europei, aleşi de Adunarea
Consultativă. Candidaţii trebuie să se bucure de cea mai înaltă consideraţie
morală şi să întrunească acele condiţii cerute pentru exercitarea unor înalte
funcţii judiciare sau să fie jurişti avand o competenţă recunoscută. Judecătorii
au un statut asemănător statutului judecătorilor naţionali.
Pentru examinarea fiecărei cauze care este adusă înaintea sa, Curtea
se constituie într-o Cameră compusă din nouă judecători. Din aceasta va face

1
S. E. Tănăsescu, Principiul egalităţii în dreptul românesc, Editura All Beck, Bucureşti,
1999, p. 165.
2
Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale din 1950 a fost
deschisă pentru semnare la Roma, la 4 noiembrie 1950, şi a intrat în vigoare în 1953, fiind
publicată în M. Of., Partea I nr. 135 din 31/05/1994 după ce România a devenit membră a
Consililui Europei. Convenţia a fost ratificată prin Legea nr. 30 din 18/05/1994, publicată în
acelaşi monitor oficial. Textul a fost revizuit prin 13 protocoale adiţionale.

117
parte din oficiu, judecătorul cetăţean al statului interesat sau, în lipsă, o
persoană aleasa de el pentru a funcţiona în calitate de judecător; numele
celorlalţi judecători sunt trase la sorţi, înainte de începerea examinării cauzei,
prin grija preşedintelui.
Numai înaltele părţi contractante şi Comisia au calitatea de a se
prezenta în faţa Curţii.
Competenta Curţii acoperă toate cauzele privind interpretarea şi
aplicarea prezentei convenţii pe care statele membre sau Comisia i le supun.
Fiecare dintre înaltele părţi contractante poate, în orice moment, să declare că
recunoaşte ca obligatorie de drept şi fără o convenţie specială, jurisdicţia
Curţii privind toate cauzele referitoare la interpretarea şi aplicarea convenţie.
Curtea nu poate fi sesizată cu o cauză decât după constatarea de către
Comisie a nereuşitei unei reglementări prin buna înţelegere, în termen de 3
luni.
Dacă hotărârea Curţii declară ca o decizie luată sau o măsură dispusă
de o autoritate judiciară sau de orice altă autoritate a unei părţi contractante
este în întregime sau parţial în opoziţie cu obligaţiile ce decurg convenţie şi
dacă dreptul intern al acelei părţi nu permite decât o înlăturare incompletă a
consecinţelor acestei decizii sau ale acestei măsuri, prin hotărârea Curtţii se
va acorda, dacă este cazul, părţii lezate o reparaţie echitabilă.
Hotărârea Curţii trebuie motivată. Dacă hotărârea nu exprimă în
totalitate sau în parte opinia unanimă a judecătorilor, oricare judecător va
avea dreptul să adauge acesteia expunerea opiniei sale individuale.
Hotărârea Curţii este definitivă. Înaltele părţi contractante se
angajează să se conformeze hotărârilor Curţii în litigiile în care ele sunt părţi.
Comitetul Miniştrilor care supraveghează punerea ei în executare.

2. Efectele hotărârilor Curţii Europene a Drepturilor Omului în


privinţa constituţionalizării dreptului
În primul rând, hotărârile instanţei europene influenţează
constituţionalizarea prin argumentele de interpretare a textelor de bază,
argumente împrumutate de multe ori şi de judecătorii de contencios
constituţional de la noi din ţară. Astfel, Curtea Constituţională a României, în
deciziile pronunţate, s-a raportat constant la prevederile Convenţiei şi la
practica instanţei europene, în următoarele materii: liberul acces la justiţie,
dreptul la apărare, libertatea individuală, dreptul de proprietate, egalitatea în
drepturi.1

1
Decizia nr. 82 din 08/03/2001, publicată în M. Of., Partea I nr. 293 din 04/06/2001; Decizia
nr. 145 din 14/07/2000, publicată în M. Of., Partea I nr. 665 din 16/12/2000; Decizia nr. 193
din 19/06/2001, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 441 din 06/08/2001; Decizia nr.
208 din 25/10/2000, publicată în M. Of., Partea I nr. 695 din 27/12/2000.

118
Mai important, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, a influenţat
Parlamentul în modificarea Constituţiei României din 2003. Vom menţiona
numai două modificări, cu mare influenţă asupra sistemului de drept din
România.
Prima modificare se referă la accesul liber la justiţie. Art. 21 din
Constituţia nemodificată prevedea că „Orice persoană se poate adresa
justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale
legitime. Nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept.” Sub
influenţa art. 6 din Convenţie şi ţinându-se cont de jurisprudenţa Curţii
Europene în materie, au fost introduse două noi alineate: „Părţile au dreptul
la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzelor într-un termen rezonabil.
Jurisdicţiile speciale administrative sunt facultative şi gratuite.”
A doua modificare vizează luarea măsurii arestării preventive doar de
către judecător, nu şi de procuror (art. 23 din Constituţia României).
Judecătorul este singura autoritate îndreptăţită a lua măsura arestării,
restrângere gravă a exerciţiului libertăţii individuale, pentru că este
independent şi se supune numai legii, oferind garanţia imparţialităţii.
În acest context, se cuvine a fi menţionate o parte din hotărârile
relevante pentru temă.
Cauza Vasilescu împotriva României1
Curtea Supremă de Justiţie a României a decis că prin acţiunea în
revendicare introdusă de către reclamantă se ajungea să se atace o măsură de
urmărire penală. În consecinţa, ea a considerat ca aceasta cauză nu intră în
competenţa instanţelor civile şi ca doar procurorul putea să soluţioneze
aceasta cerere. Totuşi este neîndoielnic - şi toate părţile sunt de acord - ca
acţiunea reclamantei intră sub incidenţa art. 6 în ceea ce priveşte raportul
juridic de drept civil, atâta vreme cât prin acţiune se cerea restituirea
bunurilor de care a fost deposedata reclamanta, atunci când a fost
condamnată şi penal.
"Tribunal" în sensul art. 6 alin. (1) este numai un organ care se bucură
de plenitudine de jurisdicţie, răspunzând unei serii de exigenţe, precum
independenţa faţă de executiv, ca şi fata de părţile în cauză (a se vedea,
printre altele, Hotărârea "Beaumartin" împotriva Frantei din 24 noiembrie
1994, seria A, nr. 296-B, p. 63, paragraful 38). Nu aceasta este şi situaţia
procurorilor din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul Arges şi nici a
procurorului general, fiind încălcat art. 6 alin. 1.
Cauza Brumărescu împotriva României2
Dreptul la un proces echitabil în fata unei instanţe, garantat de art. 6
alin. (1) din conventie, trebuie interpretat în lumina preambulului convenţiei,

1
Hotărâre din 22/05/1998, publicată în M. Of., Partea I nr. 637 din 27/12/1999.
2
Hotărâre din 28/10/1999, publicată în M. Of., Partea I nr. 414 din 31/08/2000.

119
care enunţă preeminenţa dreptului ca element de patrimoniu comun al statelor
contractante. Unul dintre elementele fundamentale ale preeminenţei dreptului
este principiul securităţii raporturilor juridice, care înseamnă, între altele, că o
soluţie definitivă a oricărui litigiu nu trebuie rediscutată.
În speţă, Curtea a observat că în perioada în care au avut loc
evenimentele, procurorul general al României - care nu era parte în proces -
dispunea, în virtutea art. 330 din Codul de procedură civilă, de autoritatea de
a ataca o hotărâre definitivă printr-un recurs în anulare. În exerciţiul
autorităţii sale, procurorului general nu i se impunea nici un termen, astfel că
hotărârile puteau fi rediscutate oricând.
Curtea a subliniat că, admiţând recursul în anulare introdus în virtutea
autorităţii mai sus menţionate, Curtea Supremă de Justiţie a înlăturat efectele
unei proceduri judiciare care dusese, în termenii Curţii Supreme de Justiţie, la
o hotărâre judecătorească "irevocabilă", dobândind deci autoritatea lucrului
judecat şi fiind, în plus, executată.
Aplicând în acest mod dispoziţiile art. 330 mai sus citat, Curtea
Supremă de Justiţie a încălcat principiul securităţii raporturilor juridice. În
speţă şi în virtutea acestui fapt, dreptul reclamantului la un proces echitabil în
sensul art. 6 alin. (1) din convenţie a fost ignorat.
Cauza Dalban împotriva României1
Articolele incriminate, pentru care Dalban a fost condamnat, tratau un
subiect de interes public: administrarea patrimoniului statului şi modul în
care oamenii politici îşi îndeplinesc mandatul.
Pentru a se pronunţa în cauză Curtea a ţinut seama de un element
deosebit de important: rolul esenţial jucat de presă într-o societate
democratică. Dacă presa nu trebuie să depăşească anumite limite, îndeosebi
în ceea ce priveşte reputaţia şi drepturile celorlalţi, precum şi necesitatea de a
împiedica divulgarea unor informaţii confidenţiale, sarcina sa este totuşi
comunicarea, cu respectarea datoriilor şi responsabilitaţilor proprii, a
informaţiilor şi ideilor referitoare la orice problema de interes general. Mai
mult, Curtea a fost conştientă de faptul că libertatea în domeniul presei scrise
include, de asemenea, şi recurgerea la o anume doză de exagerare, chiar de
provocare.
În acest caz Curtea a constatat, la fel ca şi Comisia, că nu s-a făcut
dovada ca faptele descrise în articole erau în totalitate false şi ca serveau
alimentarii unei campanii de defaimare. Articolele domnului Dalban nu se
refereau la aspecte ale vieţii particulare, ci la comportamentul şi atitudinea în
calitate de ales al poporului. Formulele folosite de reclamant pentru a-şi
exprima părerea asupra practicilor sus-numitului senator şi asupra modului în

1
Hotărârea din 28/09/1999, publicată în M. Of., Partea I nr. 277 din 20/06/2000

120
care acesta şi-a îndeplinit mandatul au fost considerate de instanţele naţionale
ca necorespunzătoare realităţii şi deci calomnioase.
Curtea a constatat că, în raport cu scopul legitim urmărit,
condamnarea penală a domnului Dalban la o pedeapsă cu închisoarea a
constituit o încălcare disproporţionata a dreptului la libertatea de exprimare a
unui ziarist, în consecinţă a existând o încălcare a art. 10 din convenţie.

121
Regimul juridic al unei tranzacţii bursiere.particularităţi
raportate la regimul juridic al contractului de vânzare-
cumpărare

Roxana VORNICU*

The most stock sale-purchase operations are concluded through the stock-
exchange market tranzactions.
There are various methods of buying and financing stocks, but in every
situation, a sale-purchase agreement must be concluded between the parties.
The stock sale-purchase agreement mechanism must may be analized by
engancing all its particularities, like the order or demand for contracting, the
agreement’s validity conditions, the concluding moment and the sale-purchase
agreement’s effects.

1. Tranzacţia bursieră
1.1. Noţiune
Majoritatea operaţiunilor de vânzare- doctrina cumpărare de valori
mobiliare se realizează prin intermediul tranzacţiilor bursiere. .În doctrină s-
au consacrat mai multe orientări în ceea ce priveşte definirea tranzacţiilor
bursiere. Principalele concepţii sunt: a) cea prohibitivă, care consideră
drept operaţiuni de bursă contractele ce sunt încheiate în incinta bursei în
timpul şedinţelor oficiale de către intermediari autorizaţi (agenţii de bursă şi
în conformitate cu uzantele bursiere); b) concepţia restrictivă lărgeşte sfera
de cuprindere a tranzacţiilor de bursă, incluzând şi operaţiunile încheiate în
afara bursei şi prin intermediul agenţilor de bursă recunoscuţi; c) concepţia
liberală, defineşte ca tranzacţie bursieră orice tranzacţie încheiată fie în bursă
fie în afara acesteia de persoane abilitate cu condiţia de a înregistra tranzacţia
la bursă.
Concepţia care s-a impus prin prisma extinderii şi diversificării pieţei
bursiere în ultimele decenii este cea liberală. Astfel unii autori1 au formulat o
definiţie în sensul larg al noţiunii referindu-se prin tranzaţiile bursiere la
toate contractele de vînzare-cumparare de titluri financiare, încheiate pe o
piaţa secundară organizată indiferent dacă e vorba de piaţa propriu-zisă
sau de pieţele interdealeri .
Menţionăm că titlurile financiare sunt titluri de valoare care dau
dreptul deţinătorilor lor (investitorii) de a obţine, în condiţiile specificate în
tiltu, o parte din beneficiile viitoare ale emitentului.
*
Student anul IV Facultatea de Drept, Universitatea „Ioan Cuza” Iaşi.
1
I. Popa, Bursa, Vol. 1, editia II, Editura Colecţia Bursa, Bucureşti 1995, p. 110.

122
Piaţa secundară, la care se face referire în definiţia de mai sus, este
o piaţă pentru titlurile care au fost deja emise unde acestea sunt tranzacţionate
de către cei care beneficiază de drepturile pe care le consacră aceste titluri
(investitorii), spre deosebire de cea primară unde se vînd şi se cumpară titluri
nou emise. Piaţa secundară a valorilor mobiliare poate fi în principiu o piaţă
de licitaţie ( engl. auction market) sau o piaţă de negociere 1. O piaţă de
licitaţie este bursa din New York (N.Y.S.E) şi în principiu Bursa de Valori
Bucureşti (BVB), o piaţă de negociere este după modelul celei americane
(NASDAQ) piaţa interdealeri românească RASDAQ.
În sens restrâns, tranzacţiile bursiere includ contractele încheiate în
incinta burselor de valori prin intermediul agenţilor de bursă şi în
conformitate cu regulamentul instituţiei respective. Intermedierea în
tranzacţiile cu valori mobiliare şi în special serviciile de investiţii financiare
fac obiectul Directivei Nr. 93/22/CCE, iar în ceea ce priveşte reglementările
naţionale legea cadru nr. 297/26.06.2004 a pieţei de capital în art. 3
precizează că serviciile de investiţii financiare privind instrumentele
financiare pot fi prestate cu titlul profesional numai de intermediarii
autorizaţi de CNVM.
În ceea ce priveşte definirea tranzacţiei bursiere din punct de vedere
legal, şi nu doctrinar precizăm că legea 297/2004, sub titlul V denumit
“Operaţiunii de piaţă’’ reglementează numai ofertele publice de valori
mobiliare fără a cuprinde referiri la tranzacţiile obişnuite cu valori mobiliare
şi alte instrumente financiare, urmînd ca acestea să facă obiectul
reglementărilor specifice fiecărei pieţe reglementate în parte, în virtutea
dreptului acestora la autoreglementare. Astfel, tranzacţia bursieră este
definită în Codul B.V.B, drept un “contract de vânzare cumpărare de
instrumente financiare înregistrate în sistemul de tranzacţionare al B.V.B ,
cu respectarea prevederilor titlului III, cartea I a acestuia”.

1.2. Principiile Tranzacţionării


Din analiza dispoziţiilor în vigoare aplicabile fiecărei pieţe
reglementate de instrumente financiare, pot fi desprinse câteva principii ale
tranzacţionării2.
1) Operaţiunile cu valori mobilliare sau alte instrumente financiare se
efectuează numai pe pieţele reglementate.
2) Tranzacţiile specifice unei pieţe reglementate de valori mobiliare
sunt permise numai intermediarilor autorizaţi de C.N.V.M. să efectueze
operaţiuni pe piaţa respectivă.

1
Gh.Piperea, Societăţi comerciale, Piaţa de capital, Acquis comunitar, Editura All Beck,
Bucureşti, 2005, p. 612.
2
Gh.Piperea, loc.cit.

123
3) La B.V.B. sunt reglementate două categorii de tranzacţii cu valori
mobiliare care pot fi considerate tranzacţii exceptate, şi anume tranzacţiile
de valori mobiliare necotate şi cele specifice segmentului de piaţa numit Deal
care se realizează prin negociere directă între părţi, fără intermedierea
agenţilor autorizaţi. 1
4) Decontarea operţiunilor cu valori mobiliare se efectuează în mod
obligatoriu printr-un sistem de compensare-decontare aprobat de CNVM.
5) Tranzacţiile cu valori mobiliare pot fi suspendate fie în urma unei
decizii în acest sens a autorităţii de reglementare fie datorită faptului că
valorile mobiliare respective sunt într-o situaţie specială care reclamă
întreruperea temporară a tranzacţiilor.
6) Retragerea de pe piaţa se dispune odată cu radierea înregistrării la
O.E.V.M. a valorii mobiliare respective, în cazul în care consiliul de
administraţie a pieţei respective, cu aprobarea CNVM apreciază că o piaţă
ordonată a respectivei valori mobiliare nu mai este posibilă.

1.3. Tipologii
În ceea ce priveşte tranzacţiile cu tiluri primare (acţiuni, obligaţiuni) o
primă clasificare distinge între tranzacţii de tip American2 şi tranzacţii de
tip European.
Tranzacţiile efectuate pe piaţa românească pot fi clasificate în:
a) tranzacţii comune ;
b) tranzacţii cross – cele în care intermediarul acţioneză atât în
numele şi pe seama vânzătorului cît şi în numele şi pe seama
cumpărătorului;
c) tranzacţii speciale – negociate între părţi pe piaţa Deal
2. Particularităţile unei tranzacţii bursiere raportate la regimul
juridic al contractului de vânzare cumpărare

1
În reglementarea anterioară, OUG nr. 28/2002 trasa în art. 43 o serie de tranzacţii exceptate
de la principiul intermedierii, denumite şi tranzacţii directe. În prezent, întrucât Legea nr.
297/2004, care a abrogat OUG 28/2004 nu a mai preluat aceste dispoziţii, se poate admite că
nu mai există tranzacţii exceptate de la obligativitatea intermedierii, cu excepţia cazului în
care legea dispune acest lucru în mod expres.
2
Tranzacţiile de tip American pot fi clasificate în mai multe moduri:
- după natura contului deschis de client la broker, ele se împart in tranzacţii pe bani gheaţă
(engl. For cash), tranzacţii în marja (engl. on margin), atunci cînd investitorii primesc din
partea societăţii de bursă cu care lucrează un credit pentru încheierea contractului de bursă ;
- după momentul executării contractului în principalele centre bursiere (NY, Tokyo)
practicându-se următoarele tipuri de tranzacţii cu lichidare imediată (engl. cash delivery); cu
lichidare normală (engl. regular settlement) ; cu lichidare pe bază de aranjament special şi cu
lichidare “la emisiune” (engl. when issued) .

124
Tranzacţia cu valori mobiliare este, pe piaţa românească, o operaţiune
juridică complexă incluzând un contract cu intermediarul, ordinul de
vânzare/cumpărare , contractul propriu-zis de vânzare cumpărare. 1

2.1. Mecanismul tranzacţilor bursiere


Indiferent de natura contractului şi de sistemul tranzacţional,
realizarea efectivă a unei operaţiuni bursiere presupune următoarele etape: a)
iniţierea tranzacţiei prin stabilirea legăturii între client şi societatea de bursă
şi mai apoi transmiterea de către primul a ordinului de vânzare/cumpărare; b)
perfectarea tranzacţiei adică negocierea şi încheierea contractului de către
agenţii de bursă; c) executarea contractului, adică îndeplinirea obligaţiilor
şi obţinerea drepturilor rezultate din tranzacţie (momentul încheierii
contractului este însă, diferit de cel al încheierii unui contract de vânzare-
cumpărare, după cum este diferit cel al unei tranzacţii la B.V.B, faţă de cel al
încheierii unei tranzacţii pe piaţa RASDAQ).
O tranzacţie bursieră începe cu încheierea unui contract de
intermediere de valori mobiliare , atât de către vânzător cât şi de către
cumpărător. Prima fază este deschiderea de către firma broker a unui cont în
favoarea clientului, prin intermediul căruia se asigură reglementarea
financiară a operaţiunii care poate fi un cash account sau un margin account.
A doua fază presupune plasarea unuia sau mai multor ordine de a vinde,
respectiv a cumpăra valori mobiliare care circulă pe o piaţă organizată ,
fiecare din aceste ordine putând fi considerat o oferta pentru încheierea unui
contract de vânzare cumpărare distinct.

2.2. Ordinul şi Oferta de a Contracta


Ordinul de la clienţi este o ofertă fermă (în cazul vânzării), respectiv o
comandă (cumpărare), reprezentând primul pas pentru formarea acordului de
voinţă, având ca obiect tranzacţionarea unui anumit volum de titluri
financiare în anumite condiţii2.
Pentru a fi considerat valabil ordinul trebuie să conţină: sensul
operaţiunii, obiectul, cantitatea oferită sau comandată, tipul tranzacţiei, în
cazul celor la termen precizându-se scadenţa şi cea mai importantă indicaţie -

1
Gh. Piperea, op. cit., p. 615.
2
Legea 253/2004 privind caracterul definitiv al decontării în sistemele de plăţi şi în sistemele
de decontare a operaţiunilor cu instrumente financiare, defineşte ordinele de transfer drept:
a)o instrucţiune dată de un participant de a pune la dispoziţia unui destinatar o sumă de bani
prin înscrierea în cont la o instituţie de credit, la o bancă centrală sau la un agent de
decontare, precum şi asumarea sau executarea unei obligaţii de plată ; b) o instrucţiune dată
de un participant de a asuma drepturile asupra unui instrument financiar prin înscrierea în
registrul de evidenţă a acestora sau în altă modalitate.

125
cea legată de preţ - respectiv cursul la care se oferă sau se comandă produsul
bursier.
În dreptul comun nu este cerută în principiu nici o condiţie specială de
formă pentru valabiliatea ofertei, în materia tranzacţiilor bursiere însa, există
condiţii generale de valabilitate şi anumite formalităţi cu privire la ordine,
fără de care încheierea contractului ar fi imposibilă deoarece B.V.B va
respinge un ordin care nu îndeplineşte condiţiile, iar sistemul RASDAQ va
refuza afişarea de cotaţii care nu îndeplinesc cerinţele impuse. Astfel, din
acest punct de vedere, regulile cuprinse în art.35-39 C.com. (reglementând
oferta şi acceptarea acesteia) au o aplicabilitate redusă aici. În acest sens, în
cazul încheierii de tranzacţii pe baza unor oferte (ordine de tranzacţionare)
care nu sunt valabile, poate interveni anularea tranzacţiei1.
În urma analizei comparative a caracterelor juridice ale tranzacţiei
bursiere şi contractului de vânzare-cumpărare se poate spune că suntem în
prezenţa unui contract sinalagmatic, cu titlu oneros şi translativ de
drepturi. Însă spre deosebire de caracteristicile unui contract de vânzare-
cumpărare, tranzacţia bursieră nu este un contract consensual iar din
punctul de vedere al certitudinii întinderii şi existenţei prestaţiilor datorate de
părţi şi al aprecierii acestora la momentul încheierii contractului, aceasta este
în principiu un contract comutativ, dar poate interveni şi elementul alea în
funcţie de obiectul tranzacţiei (asfel, vânzările şi cumpărările de opţiuni şi
contracte futures sunt contracte aleatorii2; operaţiunile cu instrumente
financiare derivate sunt încadrabile în instituţia “contractului de joc”
reglementat de art.1636 C.civ., îndeosebi în ipoteza în care determinarea
obligaţiei aferente este legată de evoluţiile unor indexuri flotante sau rate,
cum ar fi rata dobânzilor sau cursul de schimb valutar) .
O primă condiţie de fond pentru valabilitatea contractului de vânzare
cumpărare este Capacitatea, adică aptitudinea subiectului de drept civil de a
deveni titular de drepturi şi obligaţii prin încheierea actelor juridice civile3. În
cazul contractului de vânzare cumpărare este aplicabilă regula (principiul)
capacităţii, incapacitatea constituind excepţia. În acest sens, art. 1306 C.civ.
dispune: ”Pot cumpăra şi vinde toţi cei cărora nu le este oprit prin lege”.
Legiuitorul instituie în articolele următoare excepţii de la regula capacităţii,
reprezentând prohibiţii de a vinde şi cumpăra. În materia tranzacţiilor
bursiere însă, unul dintre principiile generale ale tranzacţionării se referă la

1
Un ordin nu îndeplineşte condiţiile de valabilitate generale atunci când: a) este introdus
numai cu scopul de a introduce celorlanţi participanţi un anumit comportament în piaţa
<false prices>; este introdus în numele clienţilor dar nu exprimă dorinţa acestora de a
contracta, în vederea acceptării ulterioare de către clienţi a tranzacţiilor efectuate, etc.
2
În acest sens: J.M.Dalton, Piaţa acţiunilor, Ed. Hrema, Bucureşti, 2000, p.7, 25.
3
A se vedea G.Boroi, Drept Civil,Partea Generală, Persoanele, ed. a II a, ed. All Beck,
Bucureşti, 2002, p.152 .

126
faptul că tranzacţiile specifice unei pieţe reglementate de valori mobiliare
sunt permise numai intermediarilor autorizaţi de C.N.V.M. să efectueze
operaţiuni pe piaţa respectivă. Codul Bursei în Titlul I, Cap. III îi denumeşte
Participanţi, precizând cu privire la această calitate că este ”dobândită la data
adoptării hotărârii de admitere de către Consiliul Bursei şi va produce efecte
de la data înscrierii în registrul Participanţilor[…]. Calitatea de Participant
este strict personală şi nu poate fi transmisă sub nici o formă”.
În dreptul comun, o altă condiţie de fond esenţială pentru validitatea
actului juridic civil este consimţământul. Una dintre condiţiile de valabilitate
a consimţământului impune lipsa vicierii acestuia. Complexitatea
operaţiunilor ce compun tranzacţia cu valori mobiliare, este menită a elimina
eroarea, ca viciu de consimţământ şi în acelaşi timp, formarea acordului de
voinţa este specifică pieţelor reglementate. Părţile contractului de vânzare
cumpărare în cazul tranzacţiei bursiere nu se cunosc între ele (cu excepţiile
precizate). Asfel, un ordin nu este valabil dacă este emis în numele clienţilor
dar fără să reprezinte dorinţa acestora de a contracta, dacă a fost dat de clienţi
după ce S.S.I.F. a utilizat mijloace de intimidare şi de persuadare a lor,
viciindu-le asfel consimţământul. În acelaşi timp, Regulamentul de Practică
Onestă pentru Piaţa RASDAQ emis de A.N.S.V.M. precizează că oferta nu
este valabila dacă ordinele clienţilor au fost date în urma informării lor
eronate, incomplete sau exagerate de către S.S.I.F., împiedicând astfel
valabilitatea condiţiei de fond mai sus menţionate.
În ceea ce priveşte obiectul unui contract de vânzare cumpărare
menţionăm că acesta este reprezentat de acţiunile sau inacţiunile la care sunt
îndreptăţite sau de care sunt ţinute părţile. Fiind un contract sinalagmatic,
contractul de vânzare cumpărare generează obligaţii în sarcina ambelor părţi
contractante, obiectul obligaţiei vânzătorului constând în bunul vândut iar cel
al obligaţiei cumpărătorului în preţ.
Pentru ca lucrul vândut să poată constitui obiect al prestaţiei
vânzătorului şi cauză a obligaţiei cumpărătorului, Codul civil impune
îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii: a) lucrul vândut să existe sau
să poată exista în viitor; b) să fie determinat sau determinabil; c) să fie
posibil; d) să fie licit şi moral; e) vânzătorul să fie proprietarul bunului
individual determinat. În materia tranzacţiilor la bursă există mai mult sau
mai puţin, variaţiuni ale acestor condiţii care diferă în funcţie de obiectul
tranzacţiei.
Propriu zis, obiectul prestaţiei vânzătorului în cadrul unei tranzacţii
bursiere se constituie din titluri financiare, care se mai numesc şi produse
bursiere şi care sunt de mai multe tipuri fiecare dintre acestea conferind
operaţiunii caracteristici distincte. Acestea pot fi împărţite din punctul de

127
vedere al modului în care sunt create în 3 mari categorii : primare, derivate şi
sintetice 1.
Titlurile primare sunt instrumentele de proprietate (engl. equity
instruments) şi instrumentele de datorie (engl. debt instruments), în prima
categorie intrând acţiunile iar în cea de-a doua obligaţiunile. În dreptul
comunitar european (Directiva nr.79/279 privind condiţiile de admitere la
cota oficială a unei burse de valori şi Codul European de conduită în
tranzacţiile cu valori mobiliare), acţiunile şi obligaţiunile sunt incluse în
noţiunea de “valoare mobiliara” alături de: ”certificatele reprezentative de
acţiuni, alte titluri negociabile pe pieţele de capital” şi “orice alte valori
negociate în mod obişnuit care ar permite dobândirea de astfel de titluri prin
subscripţie publică sau schimb ori plata în numerar”, definindu-le în cadrul
aceloraşi acte normative ca fiind: ”orice titlu negociabil sau susceptibil de a
fi negociat pe o piaţă organizată”.
Valorile mobiliare au o natură juridică complexă. La origine, valorile
mobiliare sunt contracte încheiate între un emitent şi subscriitori. Acestea
dau naştere unor drepturi care se detaşează de contract, căpătând consistenţa
unor bunuri, a căror existenţă devine independentă de contract2. Valorile
mobiliare prezintă în principiu următoarele caracteristici : a) sunt titluri care
reprezintă drepturi susceptibile de a produce venituri; b) sunt titluri
negociabile; c) sunt titluri fungibile, întrucât în cadrul unei singure emisiuni
valorile mobiliare acestea au o singură valoare nominală, conferă aceleaşi
drepturi şi impun aceleaşi obligaţii. Un titlu valorează alt titlu (titlurile sunt
intersanjabile). Fungibilitatea este caracteristică valorilor mobiliare de a
putea fi cotate la bursă. Caracterul fungibil al valorilor mobiliare face ca, în
cazul unui portofoliu de acţiuni, acestă să fie considerat o universalitate de
fapt; d) sunt titluri care reprezintă drepturi mobiliare incorporale 3.
Conform reglementărilor naţionale în materie, pot face obiectul unei
tranzacţii bursiere şi valorile mobiliare străine (acestea pot fi emise spre
subscriere în România cu condiţia să fie înregistrate la O.E.V.M., să fie puse
în circulaţie pe o piaţă reglementată din ţara de origine, să fie depozitate la un
agent-custode agreat de C.N.V.M., şi să confere deţinătorilor drepturi cel
puţin egale cu cu cele conferite de valori mobiliare similare emise de
persoane juridice române).
Menţionăm că pot fi tranzacţionate şi alte drepturi precum: dreptul
de preemţiune, dreptul preferenţial de subscripţie şi stock options care

1
J. Grosvenore, The banking and security industry, 1991,The Invahoe Press, Oxford, p. 34.
2
B.Oppetit, La notion de valeur mobiliere, in rev.Banque et Droit,no.spec.l’Europe et le
Droit, 1991, p. 4.
3
Acestea nu au existenţa materială şi rezultă din înscrierea în cont, ţinut de către persoana
juridică emitentă sau de către un intermediar acreditat.

128
pot rezulta din operaţiunea de fracţionare sau separare a drepturilor conferite
de acţiune. Este cazul în special al dreptului preferenţial de subscriere,
rezultat fie din lege, (majorări de capital), fie din convenţia părţilor (stock
options, des întâlnite ca modalitate de remunerare şi de asociere la risc a
managerilor), şi cazul primelor de fuziune sau divizare, al dreptului la
dividende, etc.
În cazul tranzacţiei cu valori mobiliare, bunul vândut nu este un bun
individual determinat, ci reprezintă bunuri de gen. Ordinul de
vânzare/cumpărare semnifică individualizarea valorilor mobiliare respective.
O alta condiţie de valabilitate cu privire la obiectul unui contract de
vânzare cumpărare rezidă în faptul că vânzătorul trebuie să fie
proprietarul actual al bunului pe care îl vinde conform principiului ”nemo
plus iuris ad allium transferre potest quam ipse habet” (în cazul bunurilor
individual determinate, deoarece dacă vânzarea priveşte bunuri de gen,
translaţia proprietăţii operează la o dată ulterioară încheierii contractului),
respectiv proprietarul viitor al bunurilor generice. În cazul tranzacţiei
având ca obiect o valoare mobiliară este posibilă şi vânzarea lucrului altuia în
ipoteza vânzărilor scurte (cănd vânzătorul vinde valori mobiliare
împrumutate). Vânzările scurte (engl.short sales) sunt tranzacţii speculative a
la baisse şi reprezintă vânzarea unor valori mobiliare care nu sunt
proprietatea vânzătorului la data vânzării, dar pe care acestea le
achiziţionează înainte de predare.
Titlurile derivate sau instrumentele financiare derivate reprezintă
instrumente financiare cu preţuri determinate sau derivate din preţurile altor
instrumente financiare, mărfuri, cursuri de schimb, rate ale dobînzilor, indici
bursieri sau alte preţuri ( sunt considerate instrumente financiare derivate : a)
contractele futures financiare, inclusiv contractele similare cu decontare
finală în fonduri; b) opţiunile pe valori mobiliare, opţiunile pe contracte
futures financiare, opţiunile pe contracte similare cu decontare finală în
fonduri şi opţiunile pe curs şi pe rata dobânzii; c) instrumente financiare
derivate pe mărfuri d) combinaţii ale acestora e) alte instrumente calificate ca
atare prin reglementări ale comisiei naţionale de valori mobiliare.1). Într-o
accepţiune diferită de cea impusă de legea pieţei de capital, combinaţiile
instrumentelor financiare derivate sunt cuprinse într-o a treia categorie de
titluri financiare şi anume cele sintetice 2.
Pe pieţele financiare pot fi comercializate şi riscurile financiare (
tranzacţiile cu instrumente financiare derivate permit utilizatorilor să şi
compenseze expunerea la fluctuaţiile survenite în evoluţia ratelor dobânzii

1
Legea 297/2004, M Of. Nr.575 din 29.06.2004
2
Ioan Popa , op.cit., p. 39.

129
prin asumarea unor expuneri contrare expunerii lor curente1) cât şi titlurile
de stat.
Preţul. Pentru a putea constitui obiect al prestaţiei cumpărătorului şi
cauza a obligaţiei vânzătorului, preţul trebuie să îndeplinească şi el în mod
cumulativ anumite condiţii. În ceea ce priveşte preţul ca şi obiect al unei
tranzacţii bursiere, sunt necesare unele precizări. Astfel, bursa fiind prin
natura sa o piaţă de licitaţie, ea este locul în care se centralizează toate
ordinele de vânzare şi cumpărare. Din această centralizare rezultă un preţ
numit “preţ de referinţă” şi calculat ca medie ponderată cu volumul
tranzacţiilor efectuate în cursul unei şedinţe bursiere. Preţul de
tranzacţionare se stabileşte în funcţie de preţul de referinţă.
Pieţele bursiere, ca şi preţul fiecărei acţiuni în parte evoluează ciclic
(engl.bearish-bullish). Valoarea unei acţiuni este în principiu direct
proporţională cu capacitatea firmei de a produce profit. Unele acţiuni pot
avea tendinţe de creştere sau scădere contrare evoluţiei indicelui bursier2, fie
ca urmare a unei performanţe sau contra performanţe diferite de trendul
bursier, fie din cauza unor manipulări ale pieţei respectivelor acţiuni.
Evoluţia indicelor bursieri şi a preţului acţiunilor este influenţată şi de
factori subiectivi, între care cei mai importanţi sunt încrederea şi speranţele
de câştig ale investitorilor.
Sistemul de tranzacţionare al B.V.B. permite configurarea mai multor pieţe în
cadrul Bursei. Astfel, există piaţa (secţiunea) valorilor cotate fiind
segmentată pe mai multe categorii (piaţa Regular, piaţa Odd Lot, piaţa Deal
şi piaţa Buy in/Sell out). Piaţa extrabursieră RASDAQ este o piaţa de
negociere, utilizând sistemul cotaţiilor ferme sau indicative. Astfel, preţul se
stabileste pe piaţa RASDAQ în funcţie de cotaţiile de vânzare, respectiv de
cumpărare afişate pentru fiecare valoare mobiliară de către intermediari, dacă
aceştia sunt formatori de piaţa (singurii autorizaţi să afişeze cotaţii ferme).
Cotaţiile ferme, spre deosebire de cele indicative obligă pe cel care le-a
afişat la realizarea unei tranzacţii pentru cel puţin un lot standard, la preţul
afişat. Participantul nu-şi poate actualiza valoarea cotaţiei, fiind obligat să
realizeze tranzacţia la preţul pe care îl afişează (în limita cantitătii afişate),
cănd este contactat de un acceptant.
În ceea ce priveşte condiţiile de formă ale contractului de vânzare-
cumpărare, precizăm că regula care îşi găseşte aplicare este principiul
consensualismului conform căruia simpla manifestare de voinţă este nu doar
necesară, dar şi suficientă pentru ca actul civil să ia naştere în mod valabil.
Tranzacţia cu valori mobiliare pe pieţele reglementate îmbracă însă forma
1
Gh. Piperea,op.cit., p. 322 .
2
Indicii bursieri cei mai cunoscuţi sunt DJIA(Dow Jones Industrial Average)şi NASDAQ
Composite Index. Pentru Bursa de Valori Bucureşti indicele este BET(Bucharest Exchange
Trading).

130
unui contract solemn prin prisma seriilor de formalităţi ce o însoţesc. Forma
scrisă a operaţiunii juridice, precum şi aceste diverse formalităţi nu sunt
cerute doar ad probationem ( ca în dreptul comun) ci chiar ad validitatem.
Astfel, ofertele de vânzare şi de cumpărare se concretizează, obligatoriu, în
ordine de vânzare sau de cumpărare. Forma cerută pentru opozabilitate
faţă de terţi reprezintă o particularitate pentru un contract de vânzare-
cumpărare mobiliară1 şi rezidă în necesitatea înscrierii operaţiunii.
Operaţiunile de registru sunt efectuate de către Depozitarul Central,
institutia pieţei de capital care, în baza unor contracte încheiate cu clienţii
furnizează acestora infomaţii despre operaţiunile de registru, din oficiu sau la
solicitarea lor, pentru exercitarea drepturilor aferente valorilor mobiliare
depozitate.2

2.3. Momentul încheierii contractului


Caracterul consensual al contractului de vânzare-cumpărare face ca
acesta să fie perfectat în momentul în care s-a realizat acordul de voinţă al
părţilor, nefiind necesar ca manifestarea lor de voinţă să îmbrace vreo forma
prescrisă de lege pentru a produce efecte juridice3. În acest sens, art.1295
alin.(1) C.civ. dispune: “ Vinderea este perfectă între părţi şi proprietatea
este de drept strămutată la cumpărator (...) îndată ce părţile s-au invoit
asupra lucrului şi asupra preţului deşi lucrul nu se va fi predat şi preţul încă
nu se va fi numărat”. De la principiul consensualismului există însă excepţii
şi în materia dreptului comun, cu atât mai mult în materia tranzacţiilor
bursiere, formarea acordului este specifică, având în vedere mai ales faptul că
părţile contractului de vânzare-cumpărare nu se cunosc între ele. Amintim că
tranzacţiile specifice unei pieţe reglementate de valori mobiliare sunt permise
numai intermediarilor autorizaţi de C.N.V.M. să efectueze operaţiuni pe
piaţa bursieră.
În ceea ce priveşte intermedierea în tranzacţiile cu valori
mobiliare, aceasta şi în special serviciile de investiţii financiare fac obiectul
Directivei nr.93/22/CEE, prin aceasta urmărindu-se unificarea regimului
juridic al activităţii de intermediere. În ţara noastră, aceştia sunt definiţi în
art.2 alin.(1) pct. 14 din legea 297/2004 drept “societăţi de servicii de
investiţii financiare autorizate de C.N.V.M., instituţii de credit autorizate de

1
În acelaşi sens, menţionăm că necesitatea înscrierii garanţiilor în Arhiva Electronică a
Garanţiilor Reale Mobiliare este un alt astfel de exemplu.
2
În acest sens, a se vedea S. Bodu, Operaţiuni în piaţa cu valori mobiliare, în R.R.D.A. nr
1/2003, p. 49 şi urm.: “în cazul tanzacţiei cu valori mobiliare, transferul dreptului de
proprietate are loc la momentul întâlnirii celor două ordine de vânzare, respectiv de
cumpărare, înscrierea într-un registru nefiind decât o măsură de publicitate”.
3
I. Popa, Contractul de vânzare-cumpărare. Studiu comparative de doctrina şi
jurisprudenţă, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p.57 şi urm.

131
Banca Naţională a României, în conformitate cu legislaţia bancară, precum şi
entităţi de natura acestora autorizate în state membre sau nemembre să
presteze servicii de investiţii financiare”. Aceste societăţi de investiţii
financiare<S.S.I.F.-uri> pot fi grupate în: a) societăţi care acţionează în
numele clientului ( brokeri-aceştia sunt agenţi de valori mobiliare şi
acţionează în numele clientului dupa modelul mandatarului în urma
contractului încheiat cu mandantul); b) societăţi care acţionează pe cont
propriu (dealeri) şi c) societăţi formatoare de piaţă (market maker-i,
specifice pieţei RASDAQ).
Anumite particularităţi sunt prezentate de către intermedierea în
cazul tranzacţiilor cross - tranzacţii în care intermediarul acţionează atăt în
numele cumpărătorului, cât şi în numele vânzătorului. În cazul acestora se
pune problema valabilităţii lor din moment ce intermediarul este mandatarul
comun al părţilor contractului de vânzare-cumpărare. În literatura de
specialitate1, se consideră că actul încheiat în condiţiile dublei reprezentări
este anulabil pentru dol prin reticenţa ori pentru violarea de către mandatar a
obligaţiei de fidelitate faţă de mandant, cu excepţia cazului în care mandanţii,
în cunoştinţă de cauză, convin să dea împuternicire mandatarului în aceste
condiţii.
Astfel, unii autori2 susţin că momentul încheierii contractului de
vânzare-cumpărare ar fi diferit de cel al încheierii tranzacţiei, cu excepţia
celor efectuate pe piaţa Deal, deşi legea pune semnul egalităţii între
tranzacţie şi contract3. În această accepţiune, acceptarea ofertei semnifică
numai încheierea tranzacţiei, nu şi încheierea contractului, care intervine la
un moment ulterior, aceasta valorând de fapt un ante-contract de vânzare-
cumpărare, cu toate că nu se încheie între părţile contractului, ci între
intermediari (în acest sens, acelaşi autor susţine că încheierea tranzacţiei nu
generează, implicit, şi încheierea contractului propriu-zis, întrucât, pe de o
parte, în timpul parcurgerii procedurilor şi formalităţilor specifice
<efectuarea de către sistemul informatic de tranzacţionare a joncţiunii
ordinelor corespondente de vânzare/cumpărare>, se poate constata că acordul
de voinţă a fost viciat sau, pe de alta parte, raportul de tranzacţionare întocmit
de Bursă la sfărşitul zilei de tranzacţionare, poate să nu fie confirmat de către
S.S.I.F. a doua zi după încheierea tranzacţiei, care a observat între timp că
aceasta s-a efectuat cu încălcarea reglementărilor bursiere).
Momentul încheierii contractului este după cum s-a menţionat
anterior diferit la B.V.B. de cel al încheierii acestuia pe piaţa RASDAQ,
oscilând chiar şi pe fiecare piaţă în parte de la o situaţie la alta însă odată ce
1
A se vedea Fr.Deak, Tratat de drept civil.Contracte Speciale, Editura Actami, Bucureşti,
1996, p.276.
2
Gh.Piperea, op.cit., p.625 .
3
Codul B.V.B.aprobat prin Decizia C.N.V.M 2602, Secţiunea 1, Cap.I Titlul III.

132
contractul a fost încheiat, raporturile juridice stabilite între părţi în momentul
încheierii tranzacţiei nu mai pot fi modificate şi trebuie respectate conform
principiului pacta sunt servanda.
Cu privire la efectele contractului de vânzare-cumpărare, precizăm
că acestea rezidă în obligaţiile care incumba ca urmare a încheierii acestuia în
sarcina părţilor. Astfel, potrivit art.1313 C.civ. ”vânzătorul are două obligaţii
principale: a preda lucrul şi a răspunde de dansul”. Obligaţia de
răspundere este denumită de doctrină şi jurisprudenţă drept obligaţie de
garanţie şi analizată sub două aspecte: garanţia contra evicţiunii şi garanţia
contra viciilor ascunse. Potrivit art. 1314 C.civ. ”predarea este strămutarea
lucrului vândut în puterea şi posesiunea cumpărătorului”, însă având în
vedere faptul că utilizarea termenului de strămutare nu este indicată (este
susceptibilă de a fi asociată cu transmiterea dreptului de proprietate), în
doctrină predarea a fost definită drept: ”punerea lucrului ce formează
obiectul derivat al contractului la dispoziţia cumpărătorului, astfel încât
acesta să dobândească detenţia bunului”1.
Contractul de vânzare-cumpărare naşte, bineînteles obligaţii şi în
sarcina cumpărătorului, principală fiind cea de a plăti preţul.
Modul de executare a obligaţiei de predare şi a celei de plată în
cazul tranzacţiilor la bursă este atipic din prisma mai multor considerente.
În primul rând, dat fiind faptul că la B.V.B. şi pe piaţa RASDAQ se
tranzacţionează numai valori mobiliare emise în formă dematerializată sau în
forma fizică dar imobilizate, predarea nu implică tradiţiunea, ci se realizează
prin intermediul sistemului de compensare-decontare. Plata are loc de
asemenea, prin acest sistem, riscul de neplată fiind atenuat. Sistemul de
compensare-decontare se interpune între vânzător şi cumpărător: el plăteşte
vânzătorului preţul şi procesează transferul dreptului de proprietate către
cumpărător la Depozitarul Central. Sistemul preia executarea obligaţiiilor
rezultate din tranzacţiile cu valori mobiliare, instituţia care gestionează
sistemul devenind personal obligată şi expusă riscului neplăţii preţului
(Tranzacţiile efectuate în afara sistemului sunt interzise). Decontarea,
realizată în cadrul sistemului de depozitare, compensare şi decontare
reprezintă plata în sensul de solutio şi se efectuează prin intermediul
conturilor de decontare, care sunt conturi deschise la banca centrală, la un
agent de decontare sau la o contraparte centrală şi utilizate pentru depozitarea
de fonduri şi de instrumente financiare, precum şi pentru decontarea
tranzacţiilor dintre participanţi la un sistem..
Pe piaţa bursieră, în cazul neexecutării obligaţiei cumpărătorului
de plată a preţului există un mecanism de protecţie a vânzătorului. Astfel, în
cazul insolvabilităţii cumpărătorului, dacă se consatată că la data decontării,

1
C. Macovei, Contracte Speciale, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 52.

133
S.S.I.F. nu are suficiente disponibilităţi în contul său de decontare pentru
plata valorilor mobiliare cumpărate sunt posibile mai multe soluţii, între care:
banca de decontare a S.S.I.F. îi poate acorda un credit, în baza unui acord
prealabil între bancă şi S.S.I.F., dacă banca nu acordă creditul sau acesta nu
este suficient, se poate apela la Fondul de Garantare, etc1.

3. Concluzii
Potrivit art.1294 C.civ.,” vinderea este o convenţie prin care două
părţi se obligă între sine, una a transmite celeilalte proprietatea unui lucru şi
aceasta a plăti celei dintâi preţul”. Într-o exemplificare a realizării tranzacţiei
la bursă în România în perioada interbelică se arată că după plasarea
ordinului de către client, agenţii le executau prin negocieri pe baza de strigări.
Astfel, pentru executarea ordinului, un agent striga : “ Vând Creditul Minier
cu 360 ”. Când un cumpărător oferea preţul ce-i convenea vânzătorului,
primul striga “ ţi-am dat ” iar cel din urmă “ ţi-am luat ”, prin aceste formule
operaţiunea fiind considerată încheiată2. Astfel, aceste formulări arată că o
tranzacţie bursieră era, şi în esenţă este şi astăzi, cu toate particularităţile ei,
un contract de vânzare-cumpărare, în care, aşa cum este precizat în definiţia
dată de legiuitor, o parte dă, obligându-se să transmită proprietatea unui
lucru, iar cealaltă ia, obligandu-se să plătească pretul.

1
A se vedea Gh.Piperea, op.cit., p. 627.
2
I.Popa, op.cit., p. 282.

134
III. Dreptul şi ştiinţele conexe

Reflecţii asupra dreptul la replică şi la rectificare în


interpretarea normelor europene şi interne

Paula IEKEL∗

The legal exercising of the right to rejoin and of rectification inevitably


helps in the process of a correct informing of the public opinion, but also in what
regards the right of an individual to correct the sullied image of oneself via mass-
media, thus offering moral satisfaction.
The studies on the legislation and on the common practices in the European
states show that, although the right to rejoin can be quite efficient, without
hindering or limiting in any way the freedom of speech, vital in any democratic
society, there are cases in which certain states claim that the method is, in fact,
inefficient and at the root of many conflicts in the mass-media.
This study aims at precisely the analysis of these two rights, in concordance
with the existent European and national norms.

Plecând de faptul că în orice dialog autentic se impune prezenţa a cel


puţin doi participanţi este firesc ca fiecare să aibă un drept la replică, şi de
aceea se impune în mod riguros ca fiecare persoană să aibă pe rând dreptul la
cuvânt, dreptul la a-şi exprima propriile puncte de vedere. Astfel fiecare
persoană are dreptul la cuvânt instaurându-se inevitabil un drept la replică pe
care fiecare are dreptul să şi-l revendice.
Chiar dacă este respectată calitatea publică a informaţiei, verificând
sursele de informare în mod sistematic şi transmiţând mesajul echidistant,
viteza în care se desfăşoară procesul de informatizare prin intermediul mass
mediei cât şi permanenta dorinţă de a face faţă pieţei concurenţiale,
favorizează apariţia unor erori sau a unor inexactităţi. Bineînţeles că acestea,
trebuie, pe cât se poate să fie evitate, deoarece nu numai că lezează în
drepturi unele persoane şi ar putea avea consecinţe juridice asupra
jurnalistului sau instituţiei de presă, pe care o reprezintă, dar şi datorită,
faptului că este pusă sub semnul întrebării buna comunicare oferită de mass
media, subminându-le astfel credibilitatea.1


Asist. univ., Universitatea “Petre Andrei”, Iaşi, Facultatea de Ştiinţe ale Comunicării.
1
M. Runcan, A patra putere – legislaţie şi etică pentru jurnalişti, Editura Dacia, Cluj
Napoca, 2002.

135
O recunoaştere şi o corectare a erorii nu reprezintă numai o obligaţie
profesională faţă de cetăţean, beneficiar al informaţiei transmise prin
intermediul mass mediei ci şi o armă de apărare a libertăţii însăşi a presei .
Credem că dreptul la replică vizează dreptul persoanei la restabilirea
adevărului şi la apărarea demnităţii, a propriei imagini, pe când dreptul la
rectificare, urmăreşte corectarea informaţiei, exactitate de fapt a unor situaţii
în concret. Din punct de vedere a eticii jurnalistice, rectificarea devine o
obligaţie asumată de orice instituţie de presă serioasă, iar scuzele nu aparţin
în primul rând celui care a avut de suferit de pe urma erorii, cât în primul
rând publicului. De multe ori o rectificare promptă a erorii, constituie o
dovadă de onestitate ce poate împiedica declanşarea unui proces civil sau
penal.
Dreptul la rectificare constituie acel drept pe care îl are orice persoană
fizică sau juridică care se consideră lezată în drepturile, libertăţile şi
interesele sale legitime, printr-o comunicare neadevărată, de a solicita
agentului media ca prin acelaşi mijloc de comunicare şi în aceleaşi condiţii,
să modifice, să completeze mesajul transmis opiniei publice.
În ceea ce priveşte dreptul la replică el trebuie privit din două sensuri
moral şi juridic. În general orice persoană privată sau publică, care se
consideră lezată în propria sa imagine, în propriul său prestigiu, prin
difuzarea unor informaţii imparţiale, incorecte sau incomplete, sau
neadevărate, ori consideră, că aceste informaţii nu sunt de interes public are
dreptul să-si exercite replica. Din punct de vedere moral acest drept derivă
din principiul însuşi a echidistanţei atunci când informaţiile transmise nu au
fost confruntate şi cu persoana la care fac în mod direct sau indirect referire.
Atât dreptul la replică cât şi dreptul la rectificare sunt atribute
esenţiale ale dreptului la informaţie, iar recunoaşterea acestora ajută la
informarea corectă a consumatorului de informaţie, care poate cunoaşte şi
relatările celui criticat, în vederea formării unei opinii corecte, cât şi la
crearea unei satisfacţii pentru cel care a fost lezat de agentul media sau altă
persoană, inclusiv o reparare a dreptului la propria imagine.
În mai multe state, dar în special în cele cu sisteme de drept
continental1,recunoaşterea în lege a unui drept la replică este privită ca o
măsură de conciliere a dreptului la libertatea presei, a dreptului la viaţă
privată, la reputaţie, la libera circulaţie a informaţiei corecte. Însă puţine state
de drept anglo-saxon prevăd în lege un drept la replică pe motivul că o
ingerinţă guvernamentală în procesul decizional editorial nu poate fi
justificată ca necesară într-o societate democratică.

1
Sistem de drept izvorât din dreptul roman, bazat pe preeminenţa legii, aplicat în majoritatea
tărilor europene, inclusiv în România, net distinct de sistemul de drept anglosaxon, bazat pe
preeminenţa precedentului judiciar (common law).

136
Totuşi deşi majoritatea statelor europene recunosc un drept la replică
la acele declaraţii compromiţătoare, (chiar şi în situaţia când sunt adevărate)
sunt unele care în ultimii ani şi-au restrâns legislaţia, în scopul de a prevedea
un drept la replică doar în situaţiile în care informaţiile se dovedesc a fi în
totalitate false şi extrem de compromiţătoare pentru persoana la care se face
referire. Motivul acestor limitări legislative a fost acela de a nu descuraja
ziarele să tipărească orice informaţie controversată sau orice opinie critică.
S-a constatat că ţările, în care mecanismul funcţionează cel mai bine
cu privire la protecţia drepturilor individului şi ale mass mediei sunt acelea
în care oportunitatea de a răspunde, de a replica este oferită voluntar de către
instituţiile media, sau eventual prin medierea unui consiliu sau a
ombudsmanului. Refuzul de a publica o replică poate conduce la o critică din
partea unui Consiliu al Presei, eventual se aplică o amendă, dar nu se ajunge
la o pedeapsă impusă de stat cu consecinţe juridice imperative1.
Cu toate acestea putem afirma că majoritatea legislaţiilor europene
prevăd reglementări ale dreptul la replica, iar unele fac referire în paralel cu
acesta şi la posibilitatea exercitării unui drept la rectificare De exemplu în
Grecia şi în Franţa dreptul la replică şi la rectificare sunt prevăzute în mod
paralel, iar Franţa are reglementat un drept la replică extrem de puternic şi se
acordă oricărei persoane fizice sau juridice, ce este menţionată sau se face
referire, o aluzie în acel articol fie el exact sau nu, calomniator sau nu, sau
pur şi simplu lipsit de relevanţă, fiind considerat ca un drept fundamental al
oricărei persoane fizice sau juridice.
În alte state precum Danemarca, Turcia legea naţională asupra presei
reglementează doar un drept la rectificare
În schimb Irlanda, Suedia şi Marea Britanie nu cunosc nici o
reglementare cu privire la acest drept. În Marea Britanie, persoana lezată în
demnitatea sa de o publicaţie poate recurge la Consiliul de Presă şi cere
publicarea răspunsului.
În Norvegia în absenţa unei legi specifice asupra presei există un cod
de etică voluntar implementat de către un Consiliu de Presă care recomandă
ziarelor să tipărească replicile persoanelor care „au fost supuse atacurilor”.
Suntem de părere, că atât dreptul la replică cât şi dreptul la rectificare
şi la răspuns îşi au de fapt izvorul în Declaraţia Universală a Drepturilor
Omului, în art. 12 în care se precizează că: „Nimeni nu va fi obiectul unei
imixtiuni arbitrare în viaţa sa particulară, în familia sa, în domiciliul său, ori
în corespondenţă, nici al unor atingeri ale onoarei sau reputaţiei sale. Orice
persoană are dreptul la protecţia legii, împotriva unor astfel de imixtiuni sau
atingeri” .

1
Arată un studiu a membrilor Federaţiei Europene a Jurnaliştilor, gruparea regională a IFJ.

137
La nivel european dreptul la replică este stipulat de Regulamentul Pan
european la art. 8 al Convenţiei europene privind Televiziunea
Transfrontalieră1 : „fiecare parte emiţătoare va asigura ca fiecare persoană
fizică sau juridică, indiferent de naţionalitate sau de locul de reşedinţă, să
aibă posibilitatea de a-şi exercita dreptul la replică sau să dispună de alte
remedii legale sau administrative comparabile vizând programele transmise
de către un radiodifuzor în jurisdicţia sa. În special, va asigura ca timpul util
şi alte aranjamente pentru exercitarea dreptului la replică ,să permită
exercitarea eficientă a acestui drept. Exercitarea eficientă a acestui drept sau a
altor remedii legale sau administrative comparabile va fi asigurată atât în
timp util, cât şi din perspectiva altor modalităţi.”
În art. 10 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului se face
referire la libertatea de exprimare neprevrevăzându-se în mod expres un drept
la replică, dar nici nu se împiedică statele membre să adopte o astfel de
prevedere. Se menţionează însă, că libertatea de exprimare poate fi supusă
anumitor limitări, care trebuie însă stabilite în mod expres prin lege şi care
sunt necesare respectării drepturilor sau reputaţiei altora.
Interesant este că Uniunea Europeană nu adoptat nici un tratat, care să
privească în mod direct dreptul la replică, însă Consiliul său2 a dat o directivă
în 1989 Directiva Televiziune fără frontiere 3 care la art. 23 solicită statelor
membre să se asigure că „orice persoană fizică sau juridică ale cărei interese
legitime, în special legate de reputaţie şi bunul renume, au fost afectate de o
afirmaţie incorectă într-un program televizat, trebuie să aibă un drept la
replică sau remedii echivalente”.
Observăm cum atât Convenţia Europeană privind Televiziunea
Transfrontalieră cât şi Directiva Consiliului Uniunii Europene solicită
statelor membre să garanteze persoanelor fizice sau juridice, prin intermediul
legii, dreptul la replică faţă de afirmaţiile făcute la televiziune, drept care să
fie aplicat de către instanţele de judecată sau de către un organism
administrativ.
Dacă Directiva „Televiziunea fără frontiere” garantează dreptul doar
cu privire la acele afirmaţii incorecte, care dăunează intereselor legitime,
Convenţia Europeană privind Televiziunea Transfrontalieră, nu limitează în
nici un fel exercitarea acestui drept.

1
Convenţia Europeană privind Televiziunea Transfrontalieră a intrat în vigoare în 1992.
2
A nu se confunda Consiliul Uniunii Europene ( care este format din miniştri tuturor statelor
membere) cu Consiliul European (care reuneşte de ori pe an şefii de state sau de guverne
ale statelor membere şi Preşedintele Comisiei Europene, şi are un important rol în definirea
orientărilor politice, economice şi sociale), şi nici cu Consiliul Europei (organism
internaţional care nu are nici o legătură cu Uniunea Europeană).
3
Directiva 89/552/EEC completată cu directiva97/36/EC.

138
De asemenea art. 26 din Rezoluţia nr. 1003/1993 a Adunării
Parlamentare a Consiliului Europei, referitoare la etica ziaristică arată că:
„La cererea persoanelor implicate, prin intermediul presei, se va corecta, în
mod automat şi urgent, şi cu toate informaţiile relevante disponibile, orice
ştire sau opinie transmisă, care este falsă sau eronată. Legislaţia naţională
trebuie să stipuleze sancţiuni adecvate şi atunci când este cazul, despăgubiri.”
Interesant însă este faptul că jurisprudenţa Curţii Europene a
Drepturilor Omului subliniază din ce în ce mai mult, că un drept la replică
exercitat într-o manieră extinsă, poate îngrădi dreptul la libertatea de
exprimare a presei prevăzut de art. 10 al Convenţiei Europene a Drepturilor
Omului.
La nivel naţional, observăm că terminologia referitoare la dreptul la
replică este folosită extrem de inconsecvent şi neadecvat. Dacă în Legea
presei nr. 3/1974 abrogată parţial prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 53/2000 se
face referire la dreptul la răspuns care poate fi dat sub formă de replică,
rectificare sau declaraţie, în comunicare audiovizuală dreptul la replică şi la
rectificare este prevăzut în Legea audiovizualului nr.504 din 22.07.20021 şi
în Decizia Consiliului Naţional al Audiovizualului nr.114 din 14 octombrie
2002, unde sunt definite cele două drepturi, trasate limitele, procedurile de
exercitare şi stabilite sancţiunile aplicate în cazul nerespectării acestora.
Suntem de părere, că atâta timp cât în art. 30 alin. 6 din Constituţia
României se prevede clar că: „Libertatea de exprimare nu poate prejudicia
demnitatea, onoarea, viaţa particulară a persoanei şi nici dreptul la propria
imagine”, instituirea dreptului la rectificare şi a dreptului la replică are ca
principal scop de fapt tocmai apărarea demnităţii, onoarei, vieţii particulare a
persoanei şi a dreptului la propria imagine, precum şi o corectă informare a
opiniei publice.
Însăşi Curtea Constituţională şi-a exprimat opinia în sensul că dreptul
la replică are valoarea unui drept constituţional, corelativ dreptului la
libertatea de exprimare 2. Poate de asemenea fi considerat în strânsă legătură
cu prevederile art. 30 alin. 8, care face referire la răspunderea civilă pentru
informaţia sau pentru creaţia adusă la cunoştinţă publicului. În Decizia Curţii
se arată că atâta vreme cât informaţiile au un caracter păgubitor este absolut
normal ca persoanele lezate, să solicite repararea daunelor morale şi materiale
, în condiţiile prevăzute de lege, inclusiv prin exercitarea dreptului la replică,
ca o primă modalitate de reparare a pagubei produse.
Art.41 din Legea audiovizualului nr.504/2002 prevede că „orice
persoană fizică sau juridică, indiferent de naţionalitate, ale cărei drepturi sau
1
Legea a fost modificată şi completată prin Legea nr. 591/2002, Legea nr. 402/2003 şi prin
O.U.G. nr. 3/2006.
2
Decizia Curţii Constituţionale nr.8 din 31 ianuarie 1996, M onitorul Oficial nr.
129/21iunie1996.

139
interese legitime, în special reputaţia şi imaginea publică, au fost lezate prin
fapte inexacte în cadrul unui program, beneficiază de dreptul la replică sau la
rectificare.”
Legiuitorul a împuternicit astfel Consiliul Naţional al Audiovizualului
să adopte procedura necesară exercitării efective a dreptului la replică şi a
dreptului la rectificare, precum şi orice alte măsuri necesare inclusiv
sancţiuni, în vederea garantării dreptului la replică şi a dreptului la rectificare,
într-o limită rezonabilă de timp de la primirea cererii solicitantului.
Trebuie reţinut faptul că, o difuzare a rectificării sau o exercitare a
dreptului la replică nu exclude dreptul persoanei lezate de a se adresa
instanţelor judecătoreşti în vederea obţinerii despăgubirilor aferente
prejudiciilor morale sau materiale, deoarece credem că în caz contrar ar fi
îngrădit liberul acces la justiţie, drept garantat de Constituţia României la
art.21.
Remarcăm că art. 41 din Legea audiovizualului reglementează doar
lezarea în drepturi prin intermediul audiovizualului, când au fost prezentate
fapte inexacte în cadrul unui program, fără a se putea aplica în situaţia presei
scrise. Dar tot legea defineşte la art. 1 lit. f ce se înţelege prin noţiunea de
program sau emisiune în contextul prezentei legi, adică o „comunicare
audiovizuală identificabilă, în cadrul unei succesiuni orare, a serviciului de
programe, prin titlu, conţinut, formă, sau autor”.
De asemenea, observăm cum imperativul imediat, nu este preferat de
legiuitor, ci mai degrabă este agreată exprimarea „într-o limită rezonabilă de
timp”, ceea ce ne face să credem că, s-a avut în vedere de fapt tocmai corecta
respectare a procedurilor de solicitare a celor doua drepturi.
Deşi atât dreptul la rectificare, cât şi dreptul la replică vizează acelaşi
scop, ele nu trebuie confundate, deoarece se realizează în condiţii total
diferite.
Dacă nerespectarea prevederilor legale privind dreptul la replică, în
domeniul comunicării audiovizuale se sancţionează cu amenda de la 50
milioane lei vechi la 500 milioane lei vechi, în lege nu sunt prevăzute şi
sancţiuni cu privire la nerespectarea a prevederilor legale privind dreptul la
rectificare.
Consiliul Naţional al Audiovizualului este autoritatea care constată
acele fapte ce constituie contravenţii conform art.90 din Legea nr.504/2002 şi
aplică sancţiuni contravenţionale aferente sau în cazul în care se constată
săvârşirea unor contravenţii conform art. 90 şi art. 91 ce aduc grave prejudicii
interesului public sunt stabilite şi sancţiuni de ordin administrativ.
În art.1 al Deciziei nr.114 din 14 octombrie 2002 emisă de Consiliul
Naţional al Audiovizualului se prevede că: „orice persoană fizică sau
juridică, indiferent de naţionalitate, ale cărei drepturi sau interese legitime au
fost lezate prin prezentarea în cadru unui program audiovizual a unor fapte

140
neadevărate beneficiază de dreptul la replică”. Este vizibil faptul că acest
articol are aproape acelaşi conţinut ca şi art.41 din Legea audiovizualului dar
cu unele particularităţi.
Ambele articole folosesc sintagma „orice persoană fizică sau juridică
indiferent de naţionalitate”, dar care credem noi nu este tocmai cea mai
indicată, şi suntem de părere că folosirea expresiei fără nici un fel de
discriminare ar fi fost mult mai în concordanţă cu Constituţia României şi cu
alte documente internaţionale la care România a aderat.
De asemenea ambele articole vorbesc despre încălcarea drepturilor şi
intereselor legitime fără a face vreo trimitere la libertăţile omului, fapt pe care
îl punem pe seama unei posibile greşeli de redactare a textelor şi nu pe seama
unei omisiuni voite.
Art. 41 din Legea audiovizualului foloseşte sintagma fapte inexacte,
pe când art. 1 din Decizia nr.114/2002 vorbeşte despre acele fapte
neadevărate , iar cele două atribute nu au tocmai acelaşi conţinut. 1
Dacă Lege nr.504/2002 în acelaşi art.41 menţionează atât posibilitatea
beneficierii unui drept la replică cât şi a unui drept la rectificare, art.1 al
Deciziei C.N.A-ului, vorbeşte doar de dreptul la replică, dreptul la rectificare
fiind reglementat într-un alt articol respectiv art.3, în aproape aceeaşi formă
cu singura observaţie că lezare trebuie să se facă prin fapte inexacte, nu prin
fapte neadevărate.
Totodată suntem de părere că inexactitatea informaţiei trebuie să
rezulte dintr-o altă exprimare foarte clară şi precisă, nu îndoielnică care să
înlăture orice dubiu cu privire la informaţia transmisă şi recepţionată de
opinia publică .
Dreptul la replică nu poate fi solicitat conform art. 2 al Deciziei nr.
114/2002 a C.N.A. pentru “judecăţi de valoare”- noţiunea nefiind definită şi
nici nu sunt enumerate anumite situaţii în care pot interveni aceste judecăţi şi
cu toate astea credem că şi în cadrul acestor judecăţi se pot strecura
afirmaţii care pot prejudicia, care pot leza persoana.
Nu poate fi solicitat „nici în situaţia în care radiodifuzorii au
respectat principiul audiatur et altera pars, adică dacă s-a respectat principiul
audierii şi celeilalte părţi, care a avut de această dată posibilitatea de a-şi
exprima punctul de vedere şi de a se impune exercitându-şi în mod indirect
dreptul la replică, şi nici în situaţia „în care se solicită replică la replică”,
deoarece în caz contrar s-ar crea un cerc vicios interminabil, degenerând într-
a situaţie haotică.
De asemenea nu poate fi solicitat „în cazul în care radiodifuzorul
răspunde acuzaţiilor unei persoane , cu condiţia să nu afecteze drepturile sau
interesele legitime ale unui terţ” - în acest caz singurul îndreptăţit de această

1
V. Dabu, Dreptul comunicării sociale –SNSPA, Bucureşti 2000.

141
dată la exercitarea un drept la replică ar fi terţul lezat; precum nici în cazul
„în care există un acord scris încheiat de radiodifuzor cu persoana lezată”, se
referă la existenţa unui acord de renunţare la exercitarea dreptului la replică,
intervenind astfel voinţa părţilor, care într-un contract valabil încheiat are
valoare de lege între părţi.
Aliniatul 2 al aceluiaşi art. 2 precizează că respectarea principiului
audiatur et altera pars presupune condiţii nediscriminatorii de exprimare în
cadrul aceluiaşi program, ceea ce înseamnă că timpul alocat audierii celeilalte
părţi trebuie să aibă o durată similară, să se realizeze în cadrul aceleiaşi
emisiuni, între aceleaşi intervale orare, să nu se realizeze sub imperiul unei
constrângeri sau ameninţări de nici un fel.
În ce priveşte dreptul la rectificare acesta nu poate fi exercitat
conform art. 3 alin 2 în situaţia în care inexactitatea informaţiilor nu este
semnificativă şi clară sau în cazul existenţei unuia acord scris între persoana
lezată şi radiodifuzor, aşa cum se prevede şi în cazul dreptului la replică.
Când se referă la inexactitatea informaţiilor care trebuie să fie
semnificative şi clare se are de fapt în vedere faptul că, mesajul transmis
opiniei publice trebuie, să conţină fie afirmaţii, fie infirmaţii distructive, care
prin natura lor, să lezeze în drepturi persoana la care se face referire, să existe
dauna produsă tocmai datorită clarităţii în care a fost exprimat mesajul
păgubitor, nelăsându-se loc de nici un fel de interpretare în comunicarea
făcută.
În solicitarea dreptului la rectificare şi la replică, persoana care se
consideră lezată trebuie să aducă argumente care să-i justifice interesul, să
facă dovada lezării dale în anumite drepturi , libertăţi sau interese
fundamentale.
Deşi raţiunea exercitării dreptul la replică constă tocmai în apărarea
respectului persoanei în societate prin posibilitatea conferită de lege, ca
acesta să-şi exprime motivele, argumentele, opinia sa cu privire la cele
relatate despre propria-i persoană, totuşi acest drept nu trebuie exercitat în
mod abuziv.
Obligarea mass-mediei de a insera o replică în paginile publicaţiei
pentru o simplă desemnare sau nominalizare a unei persoane fără a-i fi lezat
un drept, ar însemna o limitare a libertăţii de exprimare1.
Dacă privim mass-media ca acel mijloc tehnic folosit pentru
exprimarea gândurilor, indiferent de forma şi finalitatea exprimării, acel
spaţiu privilegiat în care judecăţile individuale ale oamenilor se combat se
compară şi se conjugă credem că o exercitare legală a dreptului la replică şi la

1
Y. Mayaud şi colectiv de autori, Liberte´dela presse et droits de la personne, Editura
Dalloz, 1977.

142
rectificare poate funcţiona într-un mod eficient fără a avea efecte de limitare
şi îngrădire a libertăţii de exprimare.
Aşa cum spunea Ludovic al XIV „presa ajută la formarea
judecăţilor”, şi îi revine obligaţia de asigura o informare corectă a opiniei
publice, având la bază principiul echidistanţei iar dreptul la replică şi la
rectificare poate fi perceput totuşi ca o investiţie în adevăr a strategiei
editoriale.

143
IV. Forum juridic

Observaţii privind competenţa instanţelor judecătoreşti


în dreptul internaţional privat

Nadia Cerasela DARIESCU*

Comparând art. 149 pct. 9 „Imobilul la care se referă cererea se află în


România” cu art. 151 pct. 7 „Instanţele române sunt exclusiv competente să
judece litigiile privind imobilele situate pe teritoriul României” din Legea
nr. 105/1992 descoperim existenţa unei redundanţe nedorite a unor dispoziţii
de competenţă internaţională: pe de o parte instanţele româneşti sunt
competente să judece procese privind imobilele din România şi pe de altă
parte sunt exclusiv competente să judece procese referitoare la imobile situate
pe teritoriul ţării noastre.
Va trebui să încercăm să răspundem la următoarele probleme:
• susţinem literatura de specialitate şi doctrina care apreciază că legiuitorul
nu poate reglementa în două texte aceeaşi situaţie. S-a arătat că
dispoziţiile art. 149 pct. 9 au în vedere exclusiv acţiuni cu caracter
personal, iar cele din art. 151 pct. 7 se referă la acţiuni cu caracter real1
sau
• considerăm că formularea dintre cele două articole este identică
(„Imobilul la care se referă cererea se află în România” - art. 149 pct. 9 şi
„imobilele situate pe teritoriul României” – art. 151 pct. 7) şi ţinând cont
de dictonul „unde legea nu distinge nici noi nu putem distinge”. Şi ca
atare această sciziune a obiectului de reglementare a celor două norme
nu-şi are rostul.

*
Lect. univ. dr., Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Iaşi.
1
S. Zilberstein, Procesul civil internaţional, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1994, p. 28 -32.

144
O problemă juridică controversată recent apărută
în materia contractelor de achiziţie publică

Raluca-Oana ANDONE*

O dată cu intrarea în vigoare a Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului


nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor
de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii
(publicată în Monitorul Oficial nr. 418 din 15 mai 2006), operatorilor
economici li s-a creat posibilitatea de a suspenda o procedura de achiziţie a
unei autorităţi contractante (instituţie publică) prin introducerea unei
contestaţii la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor din Bucureşti.
Conform art. 277 din Ordonanţa de Urgenţa a Guvernului nr.
34/2006, depunerea contestaţiei în faţa Consiliului suspendă de drept
procedura de atribuire până la data soluţionării contestaţiei. Contractul
încheiat în perioada de suspendare a procedurii de atribuire este lovit de
nulitate absolută. Astfel se blochează achiziţionarea unor echipamente
destinate cercetării prevăzute în contracte de finanţare a unor proiecte de
cercetare, în care există obligativitatea cheltuirii banilor până la o anumita
dată, care, in cazul in care este depăşită, finanţarea se pierde, iar contractul
semnat cu finanţatorul (Ministerul Educaţiei şi Cercetării sau Comisia
Europeană) este astfel încălcat.
Introducerea art. 2561 prin Ordonanţa de urgenţă nr. 94 din
26.09.2007 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a
Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a
contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune
de servicii (publicată în Monitorul Oficial nr. 676 din 04.10.2007), a dat
posibilitatea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor de a
sancţiona contestatorul cu o amendă de la 10 000 lei la 35 000 lei în cazul
exercitării abuzive de către acesta a dreptului de a depune contestaţii pe cale
administrativ-jurisdicţională, la cererea autorităţii contractante şi după
emiterea deciziei privind soluţionarea contestaţiei. De asemenea, autoritatea
contractantă are dreptul de a solicita şi măsuri reparatorii care pot fi acordate
acesteia de către instanţele de judecată.
Totuşi, amenda cu o valoare între 3 000 si 10 000 Euro aplicată unui
operator economic care în mod şicanator a introdus o contestaţie
neîntemeiată, suspendând procesul corect de atribuire al unui echipament în

*
Asist. univ., Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Iaşi.

145
valoare de 400 000 Euro (de exemplu) şi determinând astfel pierderea
finanţării este prea mică şi nu sensibilizează agenţii economici. În plus,
amenda reprezintă un venit la bugetul statului, nu se plăteşte autorităţii
contractante. Introducerea unui proces în instanţă pentru a obţine măsuri
reparatorii nu reprezintă o soluţie deoarece ar dura câţiva ani, proiectul de
cercetare fiind pierdut definitiv pentru ca finanţatorul nu aşteaptă rezolvarea
litigiului.
O viitoare reglementare în domeniu ar trebui să ţină seama de aceste
aspecte şi să protejeze mai mult autorităţile contractante (instituţii publice) în
faţa operatorilor economici incorecţi.

146
V. Practică judiciară comentată

Moştenitor aparent. Buna credinţă a acestuia

Dan Florin DRUGĂ*

Prin sentinţa civilă nr. 8853 din 30 iulie 2006 a Judecătoriei Iaşi,
instanţa a admis în parte acţiunea de partaj formulată de reclamantul C.V. în
contradictoriu cu pârâta C.C. Admite cererea de intervenţie în interes propriu
şi în interesul pârâtei formulată de intervenienta C.F.. Dispune ieşirea din
indiviziune a părţilor cu privire la suprafaţa de 4798 m.p., teren situat în Iaşi,
strada Şt. O. Iosif, nr. 2, teren cu valoarea de circulaţie de 1.940,40 lei (ron)
la momentul vânzării şi asupra cărora au cote de câte ½ fiecare. Atribuie
terenul pârâtei C.C. Obligă pârâta să plătească reclamantului suma de 970,2
lei (ron) cu titlu de sultă, actualizată la data plăţii raportat la data de 22 aprilie
1994. Respinge cererea reclamantului privind obligarea pârâtei la plata
cheltuielilor de judecată.
Pentru a pronunţa această hotărâre instanţa a reţinut următoarele:
Autoarei pârâtei C.C., R.A., i s-a eliberat titlul de proprietate nr.
182485/1993 pentru terenul în litigiu, ca urmare a faptului că şi-a manifestat
voinţa de a formula cerere pentru reconstituirea dreptului de proprietate
potrivit dispoziţiilor art. 12 din Legea nr. 18 /1991. Pârâta, în baza
certificatului de moştenitor după R.A. şi a titlului de proprietate, a vândut
terenul la data de 22 iunie 1994 numitului F.E. prin act autentic la preţul de
60 lei (ron).
R.A. a fost singura moştenitoare care a solicitat reconstituirea
dreptului de proprietate şi potrivit art. 12 alin. 2 din Legea nr. 18 / 1991 a fost
considerată că a acceptat moştenirea prin cererea pe care a făcut-o comisiei.
Ulterior, reclamantul C.V., în calitate de nepot de soră al fostului
proprietar C.I., a solicitat în baza Legii nr. 169 / 1997 reconstituirea dreptului
de proprietate pentru aceeaşi suprafaţă şi i s-a eliberat titlul de proprietate nr.
186565/2003 în baza sentinţei civile nr. 10010 / 2000 pronunţată de
Judecătoria Iaşi, irevocabilă prin decizia civilă nr. 2191/2001 pronunţată de
Curtea de Apel Iaşi. Pentru eliberarea celui de al doilea titlu de proprietate s-
au aplicat dispoziţiile art. IV (1) din Legea nr. 169 / 1997.
Terenul în litigiu, în suprafaţă de 4798 m.p., este actualmente în
proprietatea C.F., fiind dobândit printr-un contract de donaţie de la F.E.

*
Prep. univ., Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Iaşi, avocat, Baroul Iaşi.

147
Potrivit raportului de expertiză întocmit în cauză, la momentul
vânzării (22 iunie 1994) terenul valora 1.940,4 lei (ron), iar la momentul
întocmirii raportului de expertiză 356.315,7 lei (ron).
Reclamantului C.V. şi pârâtei C.C. li se cuvine cota de câte ½ din
terenul ce a aparţinut defunctului C.I. şi pentru care s-a emis titlul de
proprietate nr. 186565/2003.
Valoarea terenului supus partajului a fost considerată cea de la
momentul vânzării, 1.940,4 lei (ron) – stabilită de expert – şi în cauză nu-i
poate fi imputabil pârâtei faptul că doar autoarea sa a formulat cerere de
reconstituire a dreptului de proprietate, fiind considerată că a acceptat
moştenirea după C.I. prin cererea pe care a făcut-o comisiei, în timp ce
reclamantul a manifestat pasivitate şi nici faptul că prin modificarea Legii nr.
18 / 1991, după vânzarea terenului, i s-a reconstituit dreptul de proprietate şi
reclamantului, deşi potrivit art. 1 din C. civ., legea dispune numai pentru
viitor şi nu are putere retroactivă.
De asemenea, nu-i este imputabil pârâtei faptul că terenul are o altă
valoare de circulaţie la momentul partajării şi în cauză nu s-a dovedit că
aceasta l-a împiedicat în vreun mod pe reclamant să-şi manifeste dreptul de
opţiune succesorală în anul 1991.
Prin urmare va obliga pârâta să plătească reclamantului suma de
970,2 lei (ron) cu titlu de sultă, sumă ce urmează a fi actualizată la data
efectivă a plăţii raportat la data de 22 iunie 1994, data înstrăinării cu bună
credinţă a terenului în litigiu prin act autentic.
Împotriva acestei sentinţe au declarat apel ambele părţi.
Reclamantul C.V. a criticat-o pentru nelegalitate şi netemeinicie,
susţinând că instanţa trebuia să partajeze imobilul la valoarea reieşită din
expertiză – valoarea actuală şi nu valoarea de la momentul vânzării,
argumentele pe care le-a avut instanţa în vedere, privind pretinsa pasivitate a
reclamantului neavând legătură cu cauza. La data înstrăinării terenului, C.V.
era în derularea unui litigiu cu privire la stabilirea dreptului său de
proprietate, precum şi a calităţii de moştenitor, litigiu care nu îi era străin
pârâtei-intimate. S-au pronunţat numeroase decizii de speţă care au statuat că,
potrivit principiului egalităţii copartajanţilor, la efectuarea partajului trebuie
luată în considerare valoarea bunului de la data judecăţii, iar nu valoarea
existentă la momentul naşterii stării de indiviziune.
Pârâta C.C. a arătat că a vândut bunul din 1994, cu credinţa că este
proprietară, cu preţul de 60 lei (ron). Instanţa obligând-o să plătească mai
mult decât a primit înseamnă că reţine o culpă în sarcina sa. Pârâta este un
dobânditor de bună credinţă şi datorează numai ceea ce a primit din vânzarea
imobilului şi nu ceea ce ar fi putut obţine, pentru că este apărată de buna
credinţă (art. 1898 C. civ.). Este o certitudine că actul de vânzare-cumpărare
din 1994 este opozabil reclamantului, întreaga culpă pentru neincluderea lui

148
în titlul de proprietate îi aparţine, iar consecinţele neglijenţei sale nu pot fi
suportate de pârâtă.
Nu s-au administrat probe noi în apel.
Prin decizia nr. 1253 din 8 decembrie 2006, Tribunalul Iaşi a hotărât
următoarele. Respinge apelul declarat de reclamantul C.V. împotriva
sentinţei civile nr. 8853 din 30 iulie 2006 a Judecătoriei Iaşi. Admite apelul
declarat de pârâta C.C. împotriva sentinţei civile nr. 8853 din 30 iulie 2006 a
Judecătoriei Iaşi, sentinţă pe care o schimbă în parte în sensul următor.
Constată că valoarea terenului în suprafaţă de 4798 m.p. situat în Iaşi, str. Şt.
O. Iosif, nr. 2 supus partajului este de 60 lei (ron) ce urmează a fi
reactualizată la data plăţii, raportat la data de 22 aprilie 1994. Obligă pârâta
C.C. să plătească reclamantului suma de 30 lei (ron), ce urmează a fi
reactualizată la data plăţii raportat la data de 22 aprilie 1994. Păstrează restul
dispoziţiilor sentinţei apelate ce nu contravin prezentei decizii.
Pentru a pronunţa această decizie, examinând actele şi lucrările
dosarului sub aspectul motivelor de apel invocate şi al dispoziţiilor legale
aplicabile cauzei, Tribunalul a reţinut următoarele.
Iniţial, dreptul de proprietate a fost reconstituit doar pe numele unuia
dintre cei doi moştenitori, R.A – autoarea pârâtei, fiindu-i eliberat titlul de
proprietate nr. 182485 din 30 noiembrie 1993 pentru întreaga suprafaţă de
4.798 m.p.. În calitate de moştenitoare a acesteia, pârâta C.C. a vândut
terenul prin act autentic numitului F.E. pentru preţul de 60 lei, acesta
donându-l ulterior intervenientei C.F.
Urmare a acţiunii reclamantului C.V., introdusă în anul 2000,
Judecătoria Iaşi, prin sentinţa civilă nr. 10010/12.07.2000, definitivă şi
irevocabilă, a dispus anularea titlului de proprietate nr. 182485 din 30
noiembrie 1993 eliberat doar pe numele lui R.A. şi eliberarea unui nou titlu
de proprietate pe numele ambilor moştenitori, ceea ce s-a şi întâmplat,
ulterior fiind emis titlul de proprietate nr. 186565 din 15 decembrie 2003 ce îl
înlocuieşte pe primul, dar în care au fost înscrişi ambii moştenitori. Prin
această hotărâre s-a stabilit calitatea de moştenitor aparent a pârâtei C.C., cu
privire la cota de ½ din imobilul teren în litigiu, născându-se în sarcina ei
obligaţia de a-i restitui reclamantului partea lui din imobil. Moştenitorul
aparent trebuie să restituie bunul, fie în natură, dacă se mai află în
patrimoniul său, fie preţul lui, dacă l-a înstrăinat.
Dacă a fost de bună credinţă, moştenitorul aparent este dator să
restituie numai preţul ce l-a primit şi nu valoarea actuală a bunului înstrăinat.
Buna credinţă se prezumă, iar reclamantul, care a pretins că pârâta
avea cunoştinţă la data înstrăinării terenului că el era în derularea unui litigiu
privitor la stabilirea dreptului de proprietate, precum şi a calităţii de
moştenitor, nu a depus la dosar nici o dovadă privind existenţa acestui litigiu.
De precizat că acţiunea soluţionată prin sentinţa civilă nr. 10010 din 12 iulie

149
2000 a fost introdusă abia în anul 2000, la 6 ani după ce pârâta înstrăinase
terenul şi nu poate contura reaua credinţă a acesteia.
Prin urmare, probatoriul administrat nu a răsturnat prezumţia de bună
credinţă în favoarea pârâtei, astfel încât ea este obligată să restituie
reclamantului cota de ½ din preţul obţinut prin vânzarea bunului, preţ ce va fi
reactualizat la data executării obligaţiei în raport cu momentul vânzării – 22
aprilie 1994, dată fiind fluctuaţia monedei naţionale şi necesitatea de a nu
crea pârâtei o îmbogăţire fără justă cauză.
Împotriva deciziei civile nr. 1253 din 08 decembrie 2006 a
Tribunalului Iaşi, apelantul-reclamant C.V. a promovat recurs, însă acesta a
fost respins ca neîntemeiat, Curtea de Apel Iaşi menţinând dispoziţiile
deciziei recurate.
Modul de aplicare a prevederilor legale ridică următoarele probleme
de drept.

1. Aplicarea în timp a normei de drept.


Faţă de succesiunea în timp a acestor acte producătoare de efecte
juridice – starea de indiviziune între reclamant şi pârâtă a luat naştere cel mai
devreme la data admiterii cererii reclamantului şi recunoaşterea dreptului său
ideal de proprietate (29 noiembrie 2002) şi cel mai târziu la data eliberării
noului titlu (15 decembrie 2003).
Autorul părţilor a decedat în 1973, dată la care terenul în litigiu nu se
afla în patrimoniul succesoral.
Din economia Legii nr. 18/1991 rezultă că reconstituirea proprietăţii
se face în persoana celui care depune cerere pentru reconstituire – cel care a
dat teren în C.A.P. ori terenul său a trecut în proprietatea sa – ori a
moştenitorilor acestuia.
Faţă de acestea, rezultă că pe lângă acceptarea moştenirii – cererea
depusă pentru reconstituire stabileşte şi persoana în patrimoniul căreia
proprietatea este reconstituită. Aceasta pentru că, câtă vreme, la data
decesului, bunul nu exista în patrimoniul autorului, dreptul de proprietatea al
acestuia asupra terenului se naşte direct în patrimoniul moştenitorului care
solicită reconstituirea.
Regula în dreptul succesoral este aceea că succesibilul acceptant este
considerat moştenitor din momentul deschiderii succesiunii (data morţii
autorului) şi culege – în cota ce i se cuvine de la lege – bunurile ce se aflau în
patrimoniul autorului la data morţii. Altfel spus, are loc o transmisiune pe
cale succesorală a drepturilor şi obligaţiilor existente în patrimoniul autorului
la data morţii acestuia.
De la această regulă, Legea nr. 18 / 1991 instituie o excepţie (aşa cum
am arătat mai sus) determinată de faptul că la data morţii terenul nu se afla în
patrimoniul defunctului. Aşadar, dreptul asupra proprietăţii funciare se

150
reconstituie – prin hotărârea Comisiei judeţene sau ordin al Prefectului – de
la data acestui act administrativ jurisdicţional direct în patrimoniul
moştenitorului care a depus cererea şi nu se dobândeşte retroactiv prin
transmisiune succesorală de la data deschiderii succesiunii pentru simplu
motiv că terenul nu exista în patrimoniul succesiunii.
Aceasta pentru că mai multe texte din Legea 18 / 1991 dispun expres
în acest sens:
- art. 8 alin. 1 „stabilirea dreptului de proprietate privată asupra ...
se face în condiţiile prezentei legi prin reconstituirea dreptului de proprietate
...” ;
- art. 8 alin. 2 „de prevederile prezentei legi beneficiază membrii
cooperatori care au adus pământ în cooperativă ... precum şi, în condiţiile
legii civile, moştenitorii acestora ...”;
- art. 8 alin. 3 „stabilirea dreptului de proprietate se face, la cerere,
prin eliberarea unui titlu de proprietate ...” ;
- art. 13 alin. 2 „moştenitorii care nu-şi pot dovedi această calitate,
întrucât terenurile nu s-au găsit în circuitul civil, sunt socotiţi repuşi de drept
în termenul de acceptare cu privire la cota ce se cuvine din terenurile ce au
aparţinut autorului lor. Ei sunt consideraţi că au acceptat moştenirea prin
cererea pe care o fac comisiei.”;
- art. 13 alin. 3 „titlul de proprietate se emite cu privire la suprafaţa
de teren determinată pe numele tuturor moştenitorilor, urmând ca ei să
procedeze potrivit dreptului comun.”
Este unanim acceptat în teorie şi consacrat de practică faptul că
reconstituirea proprietăţii funciare se face numai în persoana moştenitorilor
care au depus cerere. De aici rezultă că dacă numai unul solicită, el devine
proprietar pentru întreg.
În speţă, R.A. a solicitat reconstituirea în martie 1991 şi urmând
procedura Legii Pământului i s-a eliberat un titlu de proprietate. Această
proprietate a intrat în circuitul civil, a fost înstrăinată succesiv, aşa încât la
data la care reclamantul solicită reconstituirea proprietăţii pentru acelaşi
teren, acest bun era înlocuit cu preţul obţinut de vânzătorul de bună-credinţă
care era proprietar exclusiv la data înstrăinării (subrogaţie reală).

2. Situaţia moştenitorului aparent şi buna credinţă a acestuia.


Părţile şi terţii – relativitatea şi opozabilitatea efectelor juridice
Pârâta, succesoare testamentară a persoanei căreia i s-a reconstituit
proprietatea, a vândut cu credinţa că moşteneşte pe proprietarul exclusiv al
terenului. R.A., în 1991, solicită reconstituirea proprietăţii în calitate de
succesoare a fratelui său C.I.. I se eliberează titlu de proprietate, iar pârâta
C.C. devine proprietar exclusiv pe acest teren în calitate de legatar universal.

151
La data vânzării terenului, pârâta nu ştia şi nici nu avea de unde să
ştie că, pe de o parte, pentru acest teren poate să mai vină un moştenitor, iar,
pe de altă parte, în 1997, o lege modificatoare va da posibilitatea – celor care
nu au depus – să formuleze cereri pentru reconstituirea proprietăţii.
Pârâta este un vânzător de bună-credinţă pentru că orice om prudent şi
diligent, aflat în aceeaşi situaţie, s-ar fi considerat proprietar exclusiv şi ar fi
dispus de proprietatea sa fără nici o teamă. Altfel spus, pârâta s-a aflat într-o
eroare comună şi invincibilă privind calitatea sa de proprietar exclusiv asupra
terenului în litigiu şi, potrivit principiului error communis facit jus efectul
este acela al validităţii vânzării şi al împărţirii preţului obţinut, preţ care se
subrogă bunului indiviz.
Cererea reclamantului pentru partajul terenului în litigiu nu poate fi
primită pentru că reclamanta este apărată de principiul bunei credinţe ( art.
1899 alin. 2 C. civ. ). În consecinţă, ceea ce se poate partaja este preţul
obţinut din vânzarea terenului.
Pârâta este un moştenitor aparent, aflându-se într-o situaţie
asemănătoare copiilor nedemnului care fiind de bună-credinţă datorează doar
ce a primit, nu şi daune interese ca în cazul nedemnului.
A nu proceda aşa, înseamnă a încălca – pe lângă principiul bunei-
credinţe şi cel potrivit căruia eroarea comună este creatoare de drept –
principiul stabilităţii raporturilor juridice în societate.
Pe lângă aceste motive soluţia partajării preţului obţinut corespunde şi
raţiunii de moralitate şi echitate pentru că, altfel, ar însemna ca pârâta să
suporte o diminuare severă a patrimoniului său fără o justă cauză explicită.
Această concluzie nu poate fi înlăturată atâta vreme cât nu există un text
expres în Legea Pământului care să înlăture principiile invocate în precedent
şi care să consacre dreptul moştenitorului – care a uitat să depună cerere în
1991 – la teren în natură, indiferent de actele sau faptele juridice săvârşite
până la exprimarea opţiunii lui.
În ultimă instanţă, reclamantul, ca veritabil titular, trebuie să suporte
consecinţele neglijenţei sale de a depune cerere în 1991, contribuind astfel la
naşterea situaţiilor juridice ulterioare, opozabile lui.

152
Condiţii de admisibilitate a acţiunii de evacuare pe calea
ordonanţei preşedinţiale

Roxana-Elena LAZAR*

Prin sentinţa civilă nr. 11.743/01.11.2006 a Judecătoriei Iaşi, rămasă


irevocabilă prin decizia civilă nr. 603/30.03.2007 a Tribunalului Iaşi,
instanţa a admis acţiunea civilă formulată de către X, în contradictoriu cu
pârâţii Y şi Z, şi a dispus, pe cale de ordonanţă preşedinţială, evacuarea
pârâţilor din imobilul situat în Iaşi, proprietatea reclamantului.
Pentru a dispune astfel, instanţa a reţinut că reclamantul – X – a
devenit proprietar asupra unei case de locuit şi al unui teren situate în Iaşi,
printr-un contract de vânzare-cumpărare autentic, dar că intrarea în posesia
efectivă a acestor imobile a fost imposibilă, întrucât acestea erau ocupate în
mod ilegal şi nejustificat de către pârâţi – Y şi Z. Reclamantul nu are în
proprietate o altă locuinţă, fiind „tolerat” de rude şi prieteni în locuinţele lor.
În întâmpinarea formulată, pârâţii au învederat instanţei faptul că
locuiesc în imobilul în litigiu de peste douăzeci de ani, acest imobil fiind
atribuit vânzătoarei imobilului (autoarea reclamantului) pe calea unui partaj
succesoral. În aceste condiţii, pârâţii consideră că au un drept de retenţie
asupra imobilelor până la achitarea sumei de bani cu titlu de sultă şi creanţă
datorate de către vânzătoarea imobilului. Mai mult, pârâţii au susţinut că nu
sunt întrunite condiţiile de admisibilitate ale ordonanţei preşedinţiale,
măsura evacuării având caracter definitiv, neputând fi dispusă pe calea
procedurii sumare şi urgente prevăzute de art. 581 din Codul de procedură
civilă.

I. Dispoziţii legale incidente:


- art. 581 alin. 1 din Codul de procedură civilă, conform căruia „instanţa
va putea să ordone măsuri vremelnice în cazuri grabnice, pentru păstrarea
unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube
iminente şi care nu s-ar putea repara, precum şi pentru înlăturarea piedicilor
ce s-ar ivi cu prilejul unei executări.”;
- art. 480 din Codul civil, potrivit căruia „proprietatea este dreptul ce are
cineva de a se bucura şi dispune de un lucru în mod exclusiv şi absolut, însă
în limitele determinate de lege”;

*
Prep. univ., Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Iaşi, avocat, Baroul Iaşi.

153
- art. 44 alin. 2 din Constituţia României, referitor la garantarea
dreptului de proprietate: „Proprietatea privată este garantată şi ocrotită în
mod egal de lege, indiferent de titular”;
- art. 1 par. 1 din Protocolul adiţional la Convenţia pentru apărarea
Drepturilor Omului şi a Libertăţilor fundamentale, conform căruia „orice
persoană fizică sau juridică are dreptul la respectarea bunurilor sale. Nimeni
nu poate fi lipsit de proprietatea sa decât pentru cauză de utilitate publică şi
în condiţiile prevăzute de lege şi de principiile generale ale dreptului
internaţional”.

II. Considerentele hotărârii judecătoreşti pronunţate în cauză


Instanţa a considerat că sunt întrunite condiţiile de admisibilitate ale
ordonanţei preşedinţiale, prevăzute de art. 581 din Codul de procedură
civilă, lipsa reclamantului de folosinţa bunului său fiind, prin ea însăşi, o
pagubă suficientă, având în vedere destinaţia bunului – locuinţă, bun absolut
necesar reclamantului spre a fi folosit potrivit destinaţiei sale.
În ceea ce priveşte condiţia caracterului vremelnic al măsurii de
evacuare, instanţa a considerat că, în absenţa invocării de către pârâţi a unui
drept care să poată fi opus reclamantului, în absenţa unei aparenţe, cel puţin,
a unui asemenea drept, dispunerea unei astfel de măsuri nu este de natură a
aduce atingere vreunui drept al pârâţilor şi nu prejudecă, astfel, fondul
raporturilor juridice dintre părţi.
Instanţa a reţinut că reclamantul a dobândit un drept de proprietate în
plenitudinea sa de conţinut juridic, iar nu un drept grevat de sarcini pe care
să fie ţinut să le respecte. Conform art. 480 din Codul civil, dreptul de
proprietate este acel drept real, deplin, ce conferă titularului său atributul
posesiei – constând în posibilitatea proprietarului de a stăpâni bunul ce-i
aparţine în materialitatea sa, atributul folosinţei constând în facultatea de a
întrebuinţa bunul său, atributul de dispoziţie. Prin faptul că imobilul
achiziţionat este ocupat de alte persoane, noul proprietar este împiedicat a-şi
exercita atributele dreptului de proprietate, în plenitudinea lor, în putere
proprie şi în interes propriu. Faptul că pârâţii nu au invocat niciun drept care
să stea la baza folosinţei lor şi să poată fi opus în mod valabil dreptului
proprietarului de a intra în stăpânirea bunului său, neexistând nici măcar
aparenţa unui drept de natură a fi opus noului proprietar, evidenţiază că
pârâţii au exclusiv calitatea de toleraţi, îngăduindu-li-se de către proprietarul
anterior să locuiască în imobil o anumită perioadă de timp. Această
îngăduinţă nu generează vreun drept propriu de folosinţă a locuinţei pentru
pârâţi.

154
III. Comentarii
III.1. În ceea ce priveşte condiţiile de admisibilitate ale ordonanţei
preşedinţiale, prevăzute de art. 581 alin. 1 din Codul de procedură civilă,
respectiv condiţia urgenţei şi condiţia caracterului vremelnic al măsurii de
evacuare, acestea se verifică în cauză.
III.1.1. În doctrină se arată că urgenţa trebuie dovedită atât sub
aspect obiectiv, cât şi sub aspect subiectiv1.
În speţă, urgenţa a fost dovedită prin cauze obiective şi subiective.
Astfel, evacuarea pârâţilor a fost justificată, din punct de vedere
obiectiv, prin necesitatea apărării dreptul fundamental la proprietate al
reclamantului. În mod constant, „în practica judiciară s-a decis că faptul unei
persoane care ocupă în mod samavolnic sau prin fraudă o locuinţă justifică
admisibilitatea ordonanţei preşedinţiale în vederea evacuării persoanei
respective, urgenţa fiind justificată de dreptul deţinătorului legal al locuinţei
de a intra în folosirea acesteia.”2 Dreptul de proprietate al reclamantului este
un drept absolut, opozabil tuturor, aşadar şi pârâţilor. Caracterul samavolnic
al ocupării imobilului de către pârâţi rezultă din faptul că aceştia au luat în
stăpânire imobilul în litigiu în mod abuziv, încălcând-se principiul elementar
conform căruia nimănui nu îi este îngăduit să îşi facă singur dreptate atunci
când are de valorificat un drept. O astfel de faptă nu poate fi legalizată, nici
dacă ar fi conformă unui drept, impunându-se, dimpotrivă, reprimarea sa
imediată.
În ceea ce priveşte cauzele subiective care au susţinut evacuarea
pârâţilor, acestea au vizat faptul că reclamantul nu avea în proprietate nicio
altă locuinţă, fiind nevoit, practic, să fie el însuşi tolerat în locuinţele rudelor
şi prietenilor.
Urgenţa, ca o condiţie îndeplinită pentru admiterea acţiunii în
evacuare pe cale de ordonanţă preşedinţială, a fost motivată într-o speţă
similară de Curtea de Apel Iaşi, prin decizia civilă nr. 40/16 ianuarie 1998,
evidenţiindu-se stăruinţa reclamantului de a fi primit în locuinţa proprietate
personală, apelul, în acest sens, la ajutorul organelor de poliţie, precum şi
faptul că reclamantul locuieşte în condiţii improprii la rude şi prieteni.3
III.1.2. Referitor la condiţia caracterului vremelnic al măsurii de
evacuare, menţionăm că în doctrină se arată că această condiţie se
circumscrie examinării sumare a titlurilor prezentate de către părţi şi se arată
că „instanţa de judecată nu examinează validitatea titlurilor prezentate (...),
ci ea se va mărgini să stabilească paralel cu alte probe prezentate de părţi

1
C. Crişu, Ordonanţa preşedinţială, Editura Argessis, Bucureşti, 1997, p.39
2
C. Crişu, op.cit., p.166
3
M. M. Pivniceru, C. Moldovan, Ordonanţa preşedinţială. Practică judiciară, Editura
Hamangiu, Bucureşti, 2006, p.3

155
sau administrate de instanţă, în favoarea căreia dintre ele există aparenţele
unei situaţii juridice legale”1.
Caracterul indispensabil al examinării sumare a titlurilor implică
stabilirea părţii care are de partea sa aparenţa dreptului. În situaţia de faţă,
instanţele nu au avut de examinat decât titlul de proprietate al reclamantului,
respectiv contractul de vânzare-cumpărare autentic, pârâţii nejustificând
niciun temei legal al folosinţei imobilului proprietatea lui X.
Faptul că instanţa a dispus evacuarea pârâţilor nu înseamnă că a
soluţionat definitiv fondul dreptului. În niciun caz nu trebuie confundată
obligaţia de a face (respectiv de evacuare a imobilului) cu caracterul
definitiv al soluţionării fondului dreptului. Caracterul vremelnic al măsurii
de evacuare se menţine, deoarece pârâţii, nemulţumiţi de măsura luată pe
cale de ordonanţă preşedinţială, au dreptul de a se adresa justiţiei pe calea
dreptului comun.
III.2. Admiţând acţiunea reclamantului, instanţa a asigurat
respectarea şi garantarea dreptului de proprietate, pe de o parte, şi a
dreptului la o locuinţă, pe de altă parte.
Reglementările naţionale, regionale şi internaţionale sunt în acest
sens: art. 44 din Constituţia României, cu nota marginală „dreptul la
proprietate privată” recunoaşte, garantează şi ocroteşte proprietatea privată,
art. 1 alin. 1 din Primul Protocol Adiţional la Convenţia Europeană a
Drepturilor Omului, cu nota marginală „protecţia proprietăţii” prevede că
„orice persoană fizică (...) are dreptul la respectarea bunurilor sale”, art. 11
din Pactul Internaţional cu privire la Drepturile Economice, Sociale şi
Culturale recunoaşte oricărei persoane „dreptul la o locuinţă”, iar art. 17 din
Declaraţia Universală a Drepturilor Omului recunoaşte dreptul oricărei
persoane la proprietate.
Considerăm că reprimarea unui act cu caracter samavolnic, cum ar fi
ocuparea abuzivă a imobilului menţionat, îndeplinirea cumulativă a
condiţiilor de admisibilitate ale ordonanţei preşedinţiale prevăzute de Codul
de procedură civilă, precum şi decizia de îndrumare nr. 5 din 1975 a fostului
Tribunal Suprem (conform căreia „dat fiind faptul că toleratul nu are un
drept locativ propriu, un titlu care să îl îndreptăţească să ocupe în mod legal
o suprafaţă locativă, înseamnă că poate fi evacuat pe cale de ordonanţă
judecătorească, ordonanţa preşedinţială fiind astfel admisibilă”) reprezintă
motive ale admiterii acţiunii de evacuare a reclamantului.

1
C. Crişu, op.cit., p. 52

156
VI. Jurisprudenţă

Sinteză a jurisprudenţei Curţii Constituţionale


în materie procesual penală
(ianuarie – aprilie 2007)

Material selectat de Mihaela Laura PAMFIL*

1. Decizia nr. 6 din 9 ianuarie 2007 referitoare la excepţia de


neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1 alin. (2) şi (3), art. 9 alin. (1) şi
(2), art. 28 alin. (1) şi (2) şi art. 68 alin. (1) din Legea nr. 51/1995 pentru
organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, precum şi a dispoziţiilor
art. 453 alin. 1 lit. c) raportate la art. 455 din Codul de procedură
penală

Curtea Constituţională a fost sesizată prin Încheierea din 9 mai 2006,


pronunţată în Dosarul nr. 23.649/1/2005 de către Înalta Curte de Casaţie şi
Justiţie, Secţia penală, ca urmare a excepţiei ridicată Cornel Gheorghe
Ardelean.
În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate autorul acesteia a
susţinut că dispoziţiile criticate din Legea nr. 51/1995 sunt în vădită
contradicţie cu prevederile constituţionale referitoare la dreptul de liberă
asociere, întrucât limitează dreptul de a exercita profesia de avocat şi de a
asigura asistenţă judiciară numai la membrii barourilor aparţinând Uniunii
Naţionale a Barourilor din România. Prevederile art. 453 alin. 1 lit. c)
raportat la art. 455 din Codul de procedură penală încalcă dreptul la libertate
şi învăţătură, întrucât limitează cazurile de întrerupere a executării pedepsei
la anumite împrejurări speciale şi nu oferă posibilitatea condamnatului de a
urma cursurile unei forme de învăţământ. De asemenea, autorul excepţiei a
susţinut că dispoziţiile legale criticate încalcă prevederile constituţionale ale
art. 20 referitoare la tratatele internaţionale privind drepturile omului, ale art.
32 care consacră dreptul la învăţătură şi ale art. 40 cu privire la dreptul de
asociere, precum şi prevederile art. 2 din Protocolul adiţional la Convenţia
pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi cele ale
art. 20 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului.
*
Lect. univ. dr., Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Iaşi; avocat, Baroul
Iaşi.

157
Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea a constatat că
obiectul cauzei îl constituie recursul formulat de autorul excepţiei, în calitate
de condamnat, împotriva unei hotărâri prin care s-a respins cererea acestuia
de întrerupere a executării pedepsei închisorii. Ca atare, invocarea, pe cale de
excepţie, a neconstituţionalităţii dispoziţiilor legale referitoare la organizarea
şi funcţionarea profesiei de avocat nu are legătură cu soluţionarea cauzei, în
accepţiunea art. 29 alin. (1) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi
funcţionarea Curţii Constituţionale. Faptul că autorul excepţiei a refuzat să
aleagă un apărător din cadrul unui barou component al Uniunii Naţionale a
Barourilor din România, precum şi asistenţa judiciară din partea avocatului
desemnat din oficiu, nu este de natură să creeze vreo legătură între textele de
lege criticate şi soluţionarea cauzei. Aşa fiind, excepţia de
neconstituţionalitate referitoare la dispoziţiile art. 1 alin. (2) şi (3), art. 9 alin.
(1) şi (2), art. 28 alin. (1) şi (2) şi art. 68 alin. (1) din Legea nr. 51/1995 a fost
respinsă ca inadmisibilă, în temeiul art. 29 alin. (1) şi (6) din Legea nr.
47/1992.
În ceea ce priveşte dispoziţiile art. 453 alin. 1 lit. c) raportate la art.
455 din Codul de procedură penală, Curtea a constatat că textele de lege
criticate au mai făcut obiectul controlului de constituţionalitate. Astfel, prin
Decizia nr. 49 din 14 februarie 2002, publicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 185 din 18 martie 2002, Curtea a reţinut că
"întreruperea executării pedepsei se poate acorda pentru o perioadă de cel
mult 3 luni şi numai o singură dată, atunci când din cauza unor împrejurări
speciale executarea pedepsei ar avea consecinţe grave pentru condamnat,
familie sau unitatea în care lucrează. Prevederile legale menţionate stabilesc,
pentru instanţa de judecată competentă, facultatea de a acorda, la cererea
condamnatului, întreruperea executării pedepsei, în cazul în care constată că
sunt întrunite condiţiile menţionate mai sus." Aşa fiind, prevederile criticate
limitează posibilitatea condamnatului de a obţine întreruperea executării
pedepsei, pe de o parte, numai în acele împrejurări care sunt de natură a crea
grave prejudicii, iar pe de altă parte, la o singură întrerupere având ca temei
art. 453 alin. 1 lit. c) din Codul de procedură penală. Or, dată fiind situaţia
specială în care se află condamnatul, respectiv starea de detenţie, este firesc
ca acesta să nu poată exercita drepturile constituţionale, deci inclusiv dreptul
la învăţătură, decât în condiţiile legii. Sub acest aspect, Curtea a reţinut că,
potrivit art. 53 din Constituţie, exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi
poate fi restrâns dacă se impune în situaţiile prevăzute de alin. (1) al
articolului, printre care şi perioada desfăşurării instrucţiei penale, respectiv a
executării pedepsei cu închisoarea pentru care persoana a fost condamnată.
Curtea a mai observat că, dincolo de raţiunile înfăţişate, întrucât
neconstituţionalitatea nu este dedusă din contrarietatea art. 453 alin. 1 lit. c)
raportat la art. 455 din Codul de procedură penală cu prevederile Legii

158
fundamentale, ci dintr-o pretinsă lacună a celui dintâi, iar restabilirea
concordanţei dintre Constituţie şi lege, într-o atare situaţie, ar presupune
înlăturarea acesteia prin completarea reglementării, critica cu un atare obiect
excedează competenţei Curţii Constituţionale, care, potrivit art. 2 alin. (3) din
Legea nr. 47/1992, "se pronunţă numai asupra constituţionalităţii actelor cu
privire la care a fost sesizată, fără a putea modifica sau completa prevederile
supuse controlului".
În considerarea acestor argumente, critica formulată de autorul
excepţiei apare ca fiind lipsită de temei, astfel că excepţia de
neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 453 alin. 1 lit. c) raportate la art. 455
din Codul de procedură penală a fost respinsă ca neîntemeiată.

2. Decizia nr. 36 din 11 ianuarie 2007 referitoare la excepţia de


neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 2781 din Codul de procedură
penală

Curtea Constituţională a fost sesizată prin Încheierea din 8 septembrie


2006, pronunţată în Dosarul nr. 188/275/2006, de către Judecătoria Panciu,
cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 2781 şi următoarele din
Codul de procedură penală, excepţie ridicată de Ioan Coroiu în dosarul
menţionat.
În motivarea excepţiei, autorul acesteia a susţinut că prevederile
legale criticate sunt neconstituţionale, întrucât nu reglementează şi
posibilitatea învinuitului de a formula plângere la instanţa de judecată în
cazul în care procurorul ierarhic superior admite plângerea persoanei
vătămate împotriva rezoluţiei de neîncepere a urmăririi penale sau a
ordonanţei ori, după caz, a rezoluţiei de clasare, de scoatere de sub urmărire
penală sau de încetare a urmăririi penale, dispunând începerea sau reluarea
urmăririi penale. În opinia autorului excepţiei, se creează astfel "o situaţie de
inechitate prin drepturile diferite de care beneficiază persoana vătămată şi
persoana învinuită".
Examinând excepţia de neconstituţionalitate ridicată, Curtea a constat
că s-a pronunţat, în jurisprudenţa sa, prin numeroase decizii, asupra
constituţionalităţii dispoziţiilor art. 2781 din Codul de procedură penală,
statuând, în mod constant, că acestea nu încalcă egalitatea în drepturi, liberul
acces la justiţie, dreptul la un proces echitabil şi dreptul la apărare, ci dau
expresie acestor garanţii constituţionale. În acest sens sunt, de exemplu,
Decizia nr. 405 din 14 iulie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României,
Partea I, nr. 703 din 4 august 2005, Decizia nr. 66 din 3 februarie 2005,
publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 142 din 17 februarie
2005 şi Decizia nr. 141 din 21 februarie 2006, publicată în Monitorul Oficial
al României, Partea I, nr. 239 din 16 martie 2006, ale căror considerente îşi

159
păstrează valabilitatea şi în prezenta cauză, deoarece nu au intervenit
elemente noi care să justifice schimbarea jurisprudenţei Curţii.
Aşa cum Curtea a reţinut, ceea ce se solicită, în realitate, în motivarea
excepţiei, este completarea prevederilor de lege criticate, în sensul
reglementării posibilităţii ca învinuitul să se adreseze instanţei de judecată
împotriva soluţiei procurorului ierarhic superior de admitere a plângerii
formulate conform art. 275-278 împotriva rezoluţiei de neîncepere a urmăririi
penale sau a ordonanţei ori, după caz, a rezoluţiei de clasare, de scoatere de
sub urmărire penală sau de încetare a urmăririi penale. O asemenea solicitare
excedează competenţei Curţii Constituţionale, care, în conformitate cu
dispoziţiile art. 2 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, "[... ] se pronunţă numai
asupra constituţionalităţii actelor cu privire la care a fost sesizată, fără a putea
modifica sau completa prevederile supuse controlului". Ca urmare, excepţia
de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 2781 din Codul de procedură
penală a fost respinsă ca neîntemeiată.

3. Decizia nr. 38 din 11 ianuarie 007 referitoare la excepţia de


neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 160b şi art. 3002 din Codul de
procedură penală

Prin Încheierea din 14 septembrie 2006, pronunţată în Dosarul nr.


3.524/33/2006, Curtea de Apel Cluj - Secţia penală şi de minori a sesizat
Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art.
160b şi art. 3002 din Codul de procedură penală, excepţie ridicată de Vitalie
Pelesoc şi Andrei Chiseliov în dosarul de mai sus având ca obiect
soluţionarea unei cauze penale aflate în calea de atac a apelului.
În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate autorii acesteia au
susţinut că prevederile legale menţionate încalcă dispoziţiile constituţionale
ale art. 21 alin. (3) referitoare la dreptul părţilor la un proces echitabil şi la
soluţionarea cauzelor într-un termen rezonabil, ale art. 23 alin. (8) referitoare
la dreptul celui privat de libertate de a i se aduce la cunoştinţă învinuirea în
limba pe care o înţelege şi în prezenţa unui avocat ales ori din oficiu şi ale
art. 23 alin. (11) referitoare la prezumţia de nevinovăţie. Astfel, prevederile
legale criticate permit prelungirea procesului cu menţinerea stării de arest a
inculpaţilor pe o perioadă nedeterminată, sens în care se aduce atingere
prezumţiei de nevinovăţie şi dreptului la un proces echitabil şi la soluţionarea
cauzei într-un termen rezonabil.
S-a mai aratat că instanţa de control, în speţă cea de apel, are menirea
să verifice periodic legalitatea şi temeinicia măsurii arestării preventive. Or,
dacă această măsură a fost luată fără a se asigura inculpaţilor traducător, se
poate concluziona că le-a fost încălcat acest drept, cu consecinţa imediată a

160
încetării măsurii privative de libertate pentru nerespectarea condiţiilor
referitoare la legalitate.
Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea a constatat că
dispoziţiile legale criticate se constituie în veritabile norme de protecţie, şi
nicidecum nu sunt de natură a contraveni textelor constituţionale invocate în
susţinerea excepţiei. Astfel, art. 8 din Codul de procedură penală statuează, în
acord cu art. 23 alin. (8) şi art. 128 din Constituţie, cu privire la dreptul
tuturor părţilor (nu numai al inculpaţilor arestaţi) care nu vorbesc ori nu
înţeleg limba română de a li se asigura, în mod gratuit, posibilitatea de a
cunoaşte toate piesele dosarului, de a vorbi şi de a pune concluzii în instanţă,
prin interpret. Niciunul din textele legale criticate nu conţine vreo dispoziţie
care să contravină acestui drept, ci, dimpotrivă, verificarea ce vizează
arestarea inculpatului presupune nu numai examinarea aspectelor ce ţin de
temeinicia măsurii, ci şi a celor ce ţin de legalitatea ei.
Curtea a reţinut că dispoziţiile legale criticate nu contravin nici
principiului prezumţiei de nevinovăţie, deoarece luarea măsurii arestării
preventive şi, dacă este cazul, menţinerea acesteia în cursul judecăţii, nu
implică pronunţarea instanţei de judecată asupra fondului procesului, adică şi
asupra vinovăţiei inculpatului, ci numai asupra legalităţii şi temeiniciei
măsurii privative de libertate.
Cât priveşte pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 21 alin. (3) din
Constituţie, Curtea a constatat că şi aceasta este neîntemeiată, deoarece
instituirea în sarcina instanţei de judecată a obligaţiei de a verifica periodic
legalitatea şi temeinicia măsurii arestării preventive constituie, dimpotrivă, o
garanţie pentru respectarea dreptului părţilor la un proces echitabil.
Împrejurarea că prevederile legale criticate nu stabilesc un termen maxim de
arestare, cum este cel de 180 de zile în cursul urmăririi penale ori cel dispus
de art. 140 alin. 2 din Codul de procedură penală referitor la încetarea de
drept a măsurii arestării preventive când, înainte de pronunţarea unei hotărâri
de condamnare în primă instanţă, durata arestării a atins jumătatea maximului
prevăzut de lege pentru infracţiunea care face obiectul învinuirii, nu este de
natură a aduce atingere dreptului la soluţionarea cauzei într-un termen
rezonabil, neexistând identitate instituţională între măsura privativă de
libertate şi soluţionarea cauzei.
Ca urmare, excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 160b şi
art. 3002 din Codul de procedură penală a fost respinsă ca neîntemeiată.

161
4. Decizia nr. 99 din 13 februarie 2007 referitoare la excepţia de
neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 5221 din Codul de procedură
penală

Prin Încheierea din 7 septembrie 2006, pronunţată în Dosarul nr.


5.837/2006, Judecătoria Oradea a sesizat Curtea Constituţională cu excepţia
de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 5221 din Codul de procedură
penală, excepţie ridicată de Ciprian George Bratu Negru.
În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate autorul acesteia a
susţinut că "prevederile art. 5221 din Codul de procedură penală sunt
neconstituţionale în măsura în care fac distincţie între persoanele care au fost
judecate şi condamnate în lipsă şi pentru care s-a solicitat extrădarea şi
persoanele judecate şi condamnate în lipsă pentru care nu s-a solicitat
extrădarea şi care s-au predat de bunăvoie autorităţilor". De asemenea, s-a
aratat că "dispoziţiile cuprinse în textul de lege criticat au caracter
discriminatoriu, întrucât pentru prima categorie de condamnaţi arătată mai
sus legea permite un proces de rejudecare echitabil, în timp ce celei de-a doua
categorii de condamnaţi nu li se asigură acest drept doar pentru faptul că nu a
fost cerută extrădarea lor". În susţinerea neconstituţionalităţii acestor
dispoziţii legale, autorul excepţiei a invocat şi încălcarea prevederilor
constituţionale ale art. 16 privind egalitatea în drepturi, ale art. 21 referitoare
la accesul liber la justiţie şi ale art. 20 alin. (1) referitoare la tratatele
internaţionale privind drepturile omului, raportate la art. 6 din Convenţia
pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.
Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea a constat că
autorul acesteia solicită, în realitate, adoptarea unei noi soluţii legislative. În
acest caz, aşa cum Curtea a reţinut în mod constant, acceptarea acestei critici
ar echivala cu transformarea instanţei de contencios constituţional într-un
legislator pozitiv, lucru care ar contraveni art. 61 alin. (1) din Constituţie,
potrivit căruia "Parlamentul este [...] unica autoritate legiuitoare a ţării". De
asemenea, s-a subliniat că, potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (3) din Legea nr.
47/1992, "Curtea Constituţională se pronunţă numai asupra
constituţionalităţii actelor cu privire la care a fost sesizată, fără a putea
modifica sau completa prevederile supuse controlului".
Ca urmare, Curtea a decis respingerea ca inadmisibilă a excepţiei de
neconstituţionalitate privind dispoziţiile art. 5221 din Codul de procedură
penală.

162
5. Decizia nr. 155 din 27 februarie 2007 referitoare la excepţia de
neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 397, art. 399 şi art. 402 din Codul
de procedură penală

Curtea Constituţională a fost sesizată prin Încheierea din 11


septembrie 2006, pronunţată în Dosarul nr. 1.858/107/2006, a Tribunalului
Alba - Secţia penală, cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art.
397, art. 399 şi art. 402 din Codul de procedură penală, excepţie ridicată de
Nicolae Draşovean într-o cauză având ca obiect soluţionarea unei cereri de
revizuire.
În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate autorul acesteia a
susţinut că prevederile art. 397, 399 şi 402 din Codul de procedură penală
contravin dispoziţiilor constituţionale privind accesul liber la justiţie,
deoarece cererea de revizuire se adresează parchetului şi nu instanţei de
judecată.
Examinând excepţia de neconstituţionalitate ridicată, Curtea a constat
că dispoziţiile art. 397, 399 şi 402 din Codul de procedură penală, instituind
reguli privind modul de soluţionare a cererii de revizuire, nu sunt de natură să
îngrădească dreptul părţilor de a se adresa justiţiei pentru apărarea
drepturilor, libertăţilor şi intereselor lor legitime şi de a beneficia de un
proces echitabil. Legislaţia procesual penală prevede suficiente garanţii
pentru asigurarea accesului liber la justiţie, astfel, după efectuarea cercetărilor
pentru verificarea temeiniciei cererii de revizuire, procurorul înaintează
întregul material împreună cu concluziile sale instanţei competente. De
asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 403 din Codul de procedură penală,
instanţa, ascultând concluziile procurorului şi ale părţilor, examinează dacă
cererea de revizuire este făcută în condiţiile prevăzute de lege şi dacă din
probele strânse în cursul cercetării efectuate de procuror rezultă date
suficiente pentru admiterea în principiu. În concluzie, din dispoziţiile art.
397-406 din Codul de procedură penală rezultă faptul că este obligatorie
sesizarea instanţei de judecată, care, după verificarea probelor existente sau
după administrarea de probe noi, se va pronunţa cu privire la temeinicia
cererii de revizuire. Justificarea prezenţei organelor de urmărire penală în
procedura revizuirii se explică prin specificul acestei căi de atac, al cărei scop
îl constituie repararea erorilor judiciare de fapt cuprinse în hotărârile
judecătoreşti definitive. Calea de atac a revizuirii presupune reluarea
procesului penal din faza de urmărire penală, restabilirea adevărului putând
duce la o altă soluţionare a cauzei decât cea dispusă anterior, fiind necesar ca
şi în această situaţie fazele procesului penal să fie respectate.
Pe cale de consecinţă, contrar susţinerilor autorului excepţiei, Curtea
a reţinut că prevederile art. 397, 399 şi 402 din Codul de procedură penală nu
aduc atingere principiului liberului acces la justiţie, întreaga activitate

163
desfăşurată de procuror şi de organele de urmărire penală, precum şi întregul
probatoriu administrat fiind supuse controlului instanţei judecătoreşti, astfel
că excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 397, art. 399 şi art. 402
din Codul de procedură penală, a fost respinsă ca neîntemeiată.

6. Decizia nr. 156 din 27 februarie 2007 referitoare la excepţia de


neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1403 alin. 1 teza a doua şi art. 141
alin. 1 teza a doua din Codul de procedură penală

Curtea Constituţională a fost sesizată prin Încheierea din 13


septembrie 2006, pronunţată în Dosarul nr. 25.615/3/2006, de către Curtea de
Apel Bucureşti - Secţia a II-a penală şi pentru cauze cu minori şi familie, cu
privire la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1403 alin. 1 teza
a doua şi art. 141 alin. 1 teza a doua din Codul de procedură penală, excepţie
ridicată de Nalini Ziya.
În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate autorul acesteia a
susţinut că textele de lege criticate încalcă dispoziţiile art. 16, 20, 21 şi 53 din
Constituţie, precum şi art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului
şi a libertăţilor fundamentale, deoarece nu poate formula o cale de atac
împotriva încheierii prin care s-a respins cererea inculpatului de revocare a
măsurii arestării preventive.
Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea a constat că
potrivit dispoziţiilor art. 126 şi ale art. 129 din Constituţie, legiuitorul este
unica autoritate competentă să reglementeze căile de atac împotriva
hotărârilor judecătoreşti în cadrul procedurii de judecată, precum şi modul de
exercitare a acestora. În virtutea acestei competenţe, legiuitorul stabileşte
hotărârile judecătoreşti împotriva cărora pot fi exercitate căile de atac şi
condiţiile în care pot fi folosite aceste căi. În ceea ce priveşte încheierile, ca
specie de hotărâri judecătoreşti pronunţate în cursul procesului, dar prin care
nu se soluţionează fondul cauzei, acestea nu pot fi atacate, de regulă, decât
odată cu hotărârile judecătoreşti care soluţionează fondul cauzei, care sunt,
potrivit dreptului nostru procesual penal, sentinţele şi deciziile. Stabilind, prin
art. 3851 alin. 2 din Codul de procedură penală, că încheierile pot fi atacate cu
recurs numai odată cu sentinţa sau cu decizia atacată, legiuitorul a acţionat în
limitele competenţei sale, prevăzute prin dispoziţiile constituţionale evocate
mai sus. Regula exercitării căilor de atac împotriva încheierilor numai odată
cu hotărârea prin care s-a soluţionat fondul cauzei se impune pentru
asigurarea desfăşurării procesului cu celeritate, într-un termen rezonabil,
exigenţă recunoscută cu valoare de principiu atât în sistemul nostru
constituţional, cât şi în Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a
libertăţilor fundamentale, care consacră la art. 6 paragraful 1 dreptul oricărei
persoane "la judecarea în mod echitabil, în mod public şi într-un termen

164
rezonabil a cauzei sale". Sub acest aspect, prin posibilitatea exercitării căilor
de atac împotriva hotărârilor judecătoreşti, prin care se soluţionează fondul
cauzei, este asigurat accesul liber la justiţie. Faptul că încheierea prin care se
respinge cererea de revocare a măsurii arestării preventive nu este supusă
niciunei căi de atac se explică, pe de o parte, prin necesitatea de a evita o
prelungire abuzivă a procesului, iar pe de altă parte, prin aceea că ea poate fi
atacată cu recurs odată cu hotărârea prin care s-a soluţionat fondul cauzei.
Pe de altă parte, Curtea a reţinut că nu se poate susţine nici că art. 141
alin. 1 teza a doua şi art. 1403 alin. 1 teza a doua din Codul de procedură
penală ar fi contrare art. 53 din Constituţie, nefiind vorba de limitarea unui
drept constituţional. Astfel, nicio prevedere a Legii fundamentale nu dă o
consacrare expresă dreptului la exercitarea căilor de atac în orice cauză,
oricând şi de către oricine; dimpotrivă, art. 129 din Constituţie stipulează că
părţile interesate şi Ministerul Public pot exercita căile de atac numai în
condiţiile stabilite de lege.
O problemă juridică similară, referitoare la faptul că încheierea de
şedinţă prin care s-a respins cererea de revocare a măsurii arestării preventive
nu este supusă separat căii de atac a recursului, ce viza constituţionalitatea
art. 141 alin. 1 teza a doua şi a art. 1403 alin. 1 teza a doua din Codul de
procedură penală, a fost tratată de Curte cu ocazia pronunţării deciziilor nr.
15 din 20 ianuarie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I,
nr. 145 din 17 februarie 2005, şi nr. 121 din 1 martie 2005, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 239 din 22 martie 2005. Aşa
fiind, întrucât nu au intervenit elemente noi care să determine schimbarea
acestei jurisprudenţe, considerentele deciziilor mai sus amintite îşi păstrează
valabilitatea şi în prezenta cauză.
Ca urmare, Curtea a decis respingerea ca neîntemeiată a excepţiei
de neconstituţionalitate privind dispoziţiile art. 1403 alin. 1 teza a doua şi art.
141 alin. 1 teza a doua din Codul de procedură penală.

7. Decizia nr. 198 din 13 martie 2007 referitoare la excepţia de


neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 51 alin. 2 şi 3 din Codul de
procedură penală

Curtea a fost sesizată cu soluţionarea excepţiei de


neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 51 alin. 2 şi 3 din Codul de procedură
penală, excepţie ridicată de Laurenţiu Grigore, Carlo Marius Dragomir şi de
S.C."Anca - Irina" S.A. din Venus în dosarul nr. 1.776/2003, aflat pe rolul
Judecătoriei Vălenii de Munte.
În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate autorii au susţinut că
prevederile art. 51 alin. 2 şi 3 din Codul de procedură penală îngrădesc
accesul liber la o justiţie echidistantă şi dreptul la un proces echitabil prin

165
aceea că "este imposibil să poată fi recuzaţi judecătorii unei instanţe", mai
ales în situaţia unor instanţe cu un număr mic de magistraţi. Principiile
constituţionale enunţate sunt încălcate şi prin imposibilitatea recuzării pentru
acelaşi motiv a magistratului care soluţionează cauza, "fiind de neconceput ca
pentru situaţii noi create în succesiunea termenelor de judecată să nu poată fi
recuzat un judecător pentru chestiuni evidente din care rezultă interesul
acestuia în cauză şi care apar cu prilejul invocării unor cereri în probaţiune",
întrucât "motivul de recuzare a mai fost invocat la termenele anterioare."
Examinând excepţia de neconstituţionalitate astfel cum a fost
formulată, Curtea a constat că dispoziţiile legale criticate nu aduc nicio
atingere liberului acces la justiţie şi nici dreptului părţilor la un proces
echitabil. Dimpotrivă, reglementarea modului de formulare a cererilor de
recuzare, realizată prin aceste texte de lege, are menirea de a asigura deplina
realizare a drepturilor constituţionale invocate. Stabilind că "cererea de
recuzare poate privi numai pe acei judecători care compun completul de
judecată", precum şi faptul că este inadmisibilă recuzarea aceleiaşi persoane
"pentru acelaşi caz de incompatibilitate şi pentru temeiuri de fapt cunoscute
la data formulării unei cereri anterioare de recuzare", legiuitorul a avut în
vedere limitarea abuzului de drept şi a posibilităţilor de tergiversare a
soluţionării cauzelor, în deplină concordanţă cu cerinţele dreptului la un
proces echitabil.
De altfel, reglementarea procedurii de soluţionare a cererilor de
recuzare, în ansamblu, reflectă preocuparea legiuitorului pentru asigurarea
celerităţii acestei proceduri, respectiv pentru soluţionarea cauzelor într-un
termen rezonabil, prin împiedicarea tergiversării acestora, corespunzător
cerinţelor impuse de art. 21 din Legea fundamentală.
De asemenea, Curtea a reţinut că nu pot fi acceptate nici susţinerile
privind încălcarea, prin aceleaşi texte de lege, a prevederilor art. 16 din
Constituţie privind egalitatea în drepturi, deoarece art. 51 alin. 2 şi 3 din
Codul de procedură penală se aplică în mod egal tuturor persoanelor aflate în
ipoteza normei, fără nicio discriminare pe criterii arbitrare.
Aşa fiind, Curtea a dispus respingerea ca neîntemeiată a excepţiei
de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 51 alin. 2 şi 3 din Codul de
procedură penală.

8. Decizia nr. 292 din 22 martie 2007 referitoare la excepţia de


neconstituţionalitate a prevederilor art. 25 din Codul de procedură
penală

Prin Încheierea din 24 noiembrie 2006, pronunţată în Dosarul nr.


11.360/300/2005, Judecătoria Sectorului 2 Bucureşti a sesizat Curtea

166
Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 25 din
Codul de procedură penală, excepţie ridicată de Dan Niculescu Isaiia.
În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate autorul acesteia a
susţinut că textul de lege criticat contravine dispoziţiilor art. 11, art. 20 şi art.
126 alin. (1) din Constituţie, pentru motivul că judecătoriile sunt instanţe fără
personalitate juridică. În consecinţă, autorul excepţiei a considerat că nici
judecătorii de la aceste instanţe nu pot fi abilitaţi să judece şi să pronunţe
hotărâri, "deoarece nu au capacitate de exerciţiu".
Analizând criticile de neconstituţionalitate, Curtea a constatat că
acestea sunt neîntemeiate pentru considerentele ce urmează. Potrivit art. 126
alin. (2) din Constituţie, stabilirea competenţei şi procedurii de judecată este
atributul legiuitorului. Faptul că judecătoriile nu au personalitate juridică nu
poate duce la concluzia că judecătorii care îşi desfăşoară activitatea în astfel
de instanţe nu au capacitate de exerciţiu, judecătoriile fiind o structură
organizatorică a puterii judecătoreşti, organizate potrivit Legii nr. 304/2004
privind organizarea judiciară. Pe de altă parte, Curtea a reţinut că autoritatea
judecătorilor decurge din dispoziţiile constituţionale şi din actele normative
care stabilesc statutul acestora. Astfel, potrivit art. 124 alin. (3) din
Constituţie, "Judecătorii sunt independenţi şi se supun numai legii",
obligaţiile lor fiind cele stabilite prin Legea nr. 303/2004 privind statutul
judecătorilor şi al procurorilor. În consecinţă, competenţa judecătorilor de a
judeca şi a pronunţa hotărâri nu este determinată de faptul că judecătoriile au
sau nu personalitate juridică. De altfel, Legea nr. 304/2004 nu stabileşte
personalitatea juridică ca o condiţie pentru funcţionarea instanţelor de
judecată.
În legătură cu art. 11 şi art. 20 din Constituţie, Curtea a constatat că
autorul excepţiei nu a indicat actele internaţionale privitoare la drepturile
fundamentale ale omului pretins a fi încălcate. În consecinţă, Curtea nu poate
exercita control cu privire la încălcarea acestor dispoziţii constituţionale.
Pentru aceste considerente, Curtea a decis respingerea ca
neîntemeiată a excepţiei de neconstituţionalitate a prevederilor art. 25 din
Codul de procedură penală.

9. Decizie nr. 304 din 29 martie 2007 referitoare la excepţia de


neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 281 pct. 1 lit. b) din Codul de
procedură penală şi art. III alin. (3) din Legea nr. 356/2006 pentru
modificarea şi completarea Codului de procedură penală, precum şi
pentru modificarea altor legi

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Secţia penală a sesizat Curtea


Constituţională prin Încheierea din 20 octombrie 2006, pronunţată în Dosarul
nr. 10.957/1/2006, cu soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a

167
prevederilor art. 281 pct. 1 lit. b) din Codul de procedură penală şi art. III alin.
(3) din Legea nr. 356/2006 pentru modificarea şi completarea Codului de
procedură penală, precum şi pentru modificarea altor legi, excepţie ridicată
de Reta Aniţei în dosarul de mai sus, având ca obiect soluţionarea unei cauze
penale.
În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate autorul acesteia a
susţinut că prevederile legale menţionate încalcă dispoziţiile constituţionale
ale art. 16 alin. (1) şi (3) referitoare la egalitatea cetăţenilor în faţa legii şi la
egalitatea de şanse între femei şi bărbaţi pentru ocuparea funcţiilor şi
demnităţilor publice, ale art. 21 alin. (1) şi (2) referitoare la liberul acces la
justiţie, ale art. 129 referitoare la Folosirea căilor de atac, precum şi ale art. 6
referitoare la Dreptul la un proces echitabil şi ale art. 14 referitoare la
Interzicerea discriminării, ambele din Convenţia pentru apărarea drepturilor
omului şi a libertăţilor fundamentale. Autorul excepţiei a arătat totodată că,
anterior modificărilor aduse Codului de procedură penală prin Legea nr.
356/2006, notarul public, fiind judecat în primă instanţă de curtea de apel,
avea la îndemână doar calea de atac a recursului, spre deosebire de ceilalţi
inculpaţi, care, într-o ordine firească, puteau beneficia şi de posibilitatea de a
uza de calea de atac a apelului. Cu toate că prin art. I pct. 13 din Legea nr.
356/2006 infracţiunile săvârşite de notarii publici au fost scoase din sfera de
competenţă în primă instanţă a curţii de apel1, dispoziţiile tranzitorii
prevăzute în art. III alin. (3) al aceleiaşi legi menţin inegalitatea existentă.
Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea a constatat că
dispoziţiile art. III alin. (3) din Legea nr. 356/2006, potrivit cărora cauzele
aflate pe rol la data intrării în vigoare a legii vor continua să fie judecate de
instanţele competente iniţial, sunt norme de procedură, care, conform art. 126
alin. (2) din Constituţie, cad în sarcina legiuitorului, acesta având deplina
libertate de reglementare. De altfel, schimbarea competenţei în sensul
recomandat de autorul excepţiei presupune, pe de o parte, o încălcare a
principiului constituţional al neretroactivităţii legii şi, pe de altă parte, are
semnificaţia unei solicitări de modificare a textului, care excedează
competenţei Curţii Constituţionale. S-a constatat, de asemenea, că nu poate fi
primită nici critica referitoare la încălcarea celorlalte dispoziţii constituţionale
şi convenţionale invocate, deoarece dispoziţiile legale criticate nu conţin
norme care să aducă atingere dreptului la folosirea căilor de atac în condiţiile
legii ori dreptului la un proces echitabil, aplicându-se tuturor persoanelor
aflate în aceeaşi ipoteză juridică, fără niciun fel de discriminare pe
considerente arbitrare.
1
Prin Legea nr. 79/2007, legiuitorul a revenit asupra deciziei de a scoate calitatea de notar
public din rândul celor care conduc la stabilirea competenţei instanţei după calitatea
făptuitorului, astfel că infracţiunile săvârşite de notarii publici sunt, din nou, de competenţa
curţilor de apel.

168
Ca urmare, Curtea a dispus respingerea ca neîntemeiată a excepţiei
de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. III alin. (3) din Legea nr. 356/2006
pentru modificarea şi completarea Codului de procedură penală, precum şi
pentru modificarea altor legi.
Cât priveşte art. 281 pct. 1 lit. b) din Codul de procedură penală,
deoarece critica autorului excepţiei a vizat varianta existentă anterior
modificării sale prin Legea nr. 356/2006, care nu a mai preluat soluţia
legislativă, şi având în vedere şi dispoziţiile art. 29 alin. (1) din Legea nr.
47/1992, potrivit cărora "Curtea Constituţională decide asupra excepţiilor [...]
dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă în vigoare [...]", Curtea a constat că
excepţia este inadmisibilă şi a respins-o pe acest temei.

10. Decizia nr. 306 din 29 martie 2007 referitoare la excepţia de


neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 371 alin. 2 din Codul de
procedură penală

Curtea Constituţională a fost sesizată prin Încheierea din 3 octombrie


2006, pronunţată în Dosarul nr. 2.063/P/2005, de Tribunalul Galaţi - Secţia
penală, cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 371 alin. 2 din
Codul de procedură penală, excepţie ridicată de Gică Ariton în dosarul de
mai sus, având ca obiect soluţionarea unei cauze penale.
În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate autorul acesteia a
susţinut că prevederile legale menţionate încalcă dispoziţiile constituţionale
ale art. 21 referitoare la accesul liber la justiţie, ale art. 16 referitoare la
egalitatea în drepturi, precum şi ale art. 6 din Convenţia pentru apărarea
drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentele referitoare la dreptul la un
proces echitabil şi ale art. 14 pct. 1 din Pactul internaţional cu privire la
drepturile civile şi politice, care, în esenţă, se referă tot la dreptul la un proces
echitabil. Astfel, sintagma "instanţa examinează cauza sub toate aspectele"
permite extinderea apelului dincolo de limitele impuse acestei căi de atac, în
care judecătorul este ţinut de principiul non reformatio in pejus. Critica
autorului porneşte de la nemulţumirea potrivit căreia instanţa de fond a
judecat cauza fără să-l audieze şi fără să exercite un rol activ. Aşa fiind,
sentinţa pronunţată ar fi lovită de nulitate şi, în consecinţă, prin judecarea
apelului, este privat de primul grad de jurisdicţie - fondul -, care, soluţionat în
condiţiile speţei, este apreciat de autorul excepţiei ca inexistent.
Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea a constatat că
dispoziţiile legale criticate, potrivit cărora "instanţa este obligată ca, în afară
de temeiurile invocate şi cererile formulate de apelant, să examineze cauza
sub toate aspectele de fapt şi de drept", nu aduc în niciun fel atingere liberului
acces la justiţie, care presupune, între altele, dreptul la un proces echitabil.
Astfel, efectul devolutiv al apelului are drept consecinţă repunerea cauzei în

169
discuţia instanţei sesizate cu judecarea căii de atac. Aceasta presupune
transmiterea cauzei de la judecătorul a quo la judecătorul ad quem, care
promovează o verificare a modului cum s-a desfăşurat judecata şi
soluţionarea fără o desfiinţare prealabilă a hotărârii. Verificarea se face însă
în limitele stabilite referitoare atât la persoana, cât şi la calitatea pe care o are
apelantul, iar în cadrul acestor limite, instanţa este obligată să examineze
cauza sub toate aspectele ce ţin de legalitatea şi temeinicia hotărârii atacate.
Aşa fiind, prin normele deduse controlului se asigură exercitarea dreptului la
un proces echitabil, fundamentat pe regulile de bază ale procesului penal
referitoare la principiul legalităţii, aflării adevărului şi rolului activ al
instanţelor de judecată.
În plus, autorul excepţiei a criticat dispoziţiile art. 371 alin. 2 din
Codul de procedură penală din perspectiva ştirbirii liberului acces la justiţie,
deoarece a fost privat de judecarea în condiţii legale a fondului. Prevederile
contestate nu dispun însă nimic cu privire la soluţiile ce pot fi date de instanţa
de apel, acestea din urmă fiind reglementate de art. 379 din acelaşi cod. Este
de observat că, potrivit art. 379 pct. 2 lit. b), aceasta poate dispune
rejudecarea, desfiinţând sentinţa primei instanţe pentru motivul că "judecarea
cauzei la acea instanţă a avut loc în lipsa unei părţi nelegal citate sau care,
legal citată, a fost în imposibilitate de a se prezenta şi de a înştiinţa instanţa
despre această imposibilitate. Rejudecarea de către instanţa a cărei hotărâre a
fost desfiinţată se dispune şi atunci când există vreunul dintre cazurile de
nulitate prevăzute în art. 197 alin. 2, cu excepţia cazului de necompetenţă,
când se dispune rejudecarea de către instanţa competentă".
În sfârşit, potrivit art. 126 alin. (2) din Constituţie, "Competenţa
instanţelor judecătoreşti şi procedura de judecată sunt prevăzute numai prin
lege", şi art. 129 din Legea fundamentală, "Împotriva hotărârilor
judecătoreşti, părţile interesate şi Ministerul Public pot exercita căile de atac,
în condiţiile legii". Din analiza celor două texte constituţionale rezultă că
reglementarea condiţiilor şi a procedurii de exercitare a căilor de atac se
stabileşte prin lege, dispoziţiile constituţionale neconţinând prevederi în
această materie. În consecinţă, dispoziţia cuprinsă în art. 371 alin. 2 din
Codul de procedură penală reprezintă o normă prin care se stabileşte, în
raport cu celelalte dispoziţii care reglementează sistemul căilor de atac, o
regulă de bază a judecării apelului în anumite limite impuse tocmai de
necesitatea garantării dreptului la un proces echitabil.
Cât priveşte critica referitoare la art. 16 din Constituţie, Curtea a
constat că textul legal se aplică, fără vreo deosebire, pentru toate persoanele
vizate de ipoteza normei. Ca urmare, curtea a decis respingerea ca
neîntemeiată a excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 371 alin.
2 din Codul de procedură penală.

170
11. Decizia nr. 330 din 3 aprilie 2007 referitoare la excepţia de
neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 141 alin. 1 teza a doua din Codul
de procedură penală

Curtea Constituţională a fost sesizată prin încheierile din 22


septembrie 2006, 18 octombrie 2006 şi 25 octombrie 2006, pronunţate în
dosarele nr. 28.692/3/2006, nr. 9.169/2/2006 şi nr. 9.133/2/2006, de Curtea
de Apel Bucureşti - Secţia a II-a penală şi pentru cauze cu minori, cu excepţia
de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 141 alin. 1 teza a doua din Codul
de procedură penală, excepţii ridicate de Gabriel Becheanu, Iulian Drosu şi
Mihaela Angela Spătaru, respectiv Kamel Ahmed Abdrabo Mohammed, în
cauze având ca obiect soluţionarea recursurilor formulate împotriva
încheierilor prin care au fost respinse cererile de revocare a măsurii arestării
preventive.
În motivarea excepţiei autorii acesteia au apreciat că textul legal
criticat este neconstituţional, întrucât restrânge, în mod nepermis, accesul
liber la justiţie, afectează dreptul la un proces echitabil şi nu acordă un
tratament egal tuturor participanţilor la procesul penal. S-a susţinut totodată
că textul legal criticat este neconstituţional, întrucât încalcă dreptul la un
recurs efectiv, astfel cum este reglementat de Convenţia pentru apărarea
drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. S-a mai aratat că art. 141
alin. 1 teza finală din Codul de procedură penală aduce atingere prezumţiei
de nevinovăţie, nedând posibilitatea celui acuzat să probeze lipsa de
temeinicie a indiciilor care îl consideră făptuitor şi că cel acuzat nu are acces
la toate mijloacele procesuale prin care să demonstreze că nu există indicii
temeinice de natură a se lua o măsură preventivă împotriva sa.
Examinând excepţia de neconstituţionalitate ridicată, Curtea a reţinut
următoarele că dispoziţiile legale criticate sunt o expresie, la nivelul legii, a
interpretării date, prin Decizia nr. XII din 21 noiembrie 2005, de Înalta Curte
de Casaţie şi Justiţie, pronunţată în urma formulării unui recurs în interesul
legii, a prevederilor art. 141 alin. 1 din Codul de procedură penală. Prin acea
decizie s-a stabilit că încheierea dată în primă instanţă şi în apel, prin care se
dispune respingerea cererii de revocare, înlocuire sau încetare a arestării
preventive, nu poate fi atacată, separat, cu recurs. În acest sens, s-a reţinut că
"raţiunile pentru care în art. 1403 alin. 1 şi art. 141 din Codul de procedură
penală nu a fost reglementat recursul împotriva încheierilor prin care, în
cursul urmăririi penale sau în cursul judecăţii în primă instanţă ori în apel, a
fost respinsă cererea de revocare, înlocuire sau încetare a arestării preventive
constau, pe de o parte, în faptul că o nouă cerere de revocare, înlocuire ori
încetare a arestării preventive, pentru motive noi, poate fi formulată oricând
în cursul urmăririi penale sau al judecăţii.

171
Pe de altă parte, prin dispoziţiile art. 146 alin. 12, art. 1491 alin. 13,
art. 159 alin. 8, art. 160a alin. 2 şi art. 160b din Codul de procedură penală, se
asigură atât controlul judiciar imediat, realizat de către o instanţă ierarhic
superioară, asupra legalităţii şi temeiniciei arestării preventive în cursul
urmăririi penale şi al judecăţii, cât şi verificarea periodică a legalităţii şi
temeiniciei acestei măsuri preventive în cursul judecăţii".
Totodată, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a stabilit că "lipsa
posibilităţii de a ataca, separat, cu recurs încheierea pronunţată în cursul
urmăririi penale sau în cursul judecăţii în primă instanţă şi în apel, prin care a
fost respinsă cererea de revocare, înlocuire sau încetare a arestării preventive,
nu contravine art. 5 paragraful 4 din Convenţia pentru apărarea drepturilor
omului şi a libertăţilor fundamentale, potrivit căruia «orice persoană lipsită
de libertatea sa prin arestare sau deţinere are dreptul să introducă un recurs în
faţa unui tribunal, pentru ca acesta să statueze într-un termen scurt asupra
legalităţii deţinerii sale şi să dispună eliberarea sa dacă deţinerea este
ilegală». Aşa cum rezultă din jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor
Omului, art. 5 paragraful 4 din Convenţie nu garantează dreptul la o cale de
atac împotriva hotărârilor privitoare la arestarea preventivă, ci garantează un
grad de jurisdicţie, reprezentat de o instanţă independentă, pentru luarea,
prelungirea sau menţinerea arestării preventive".
De altfel, Curtea a reţinut că în acest sens este şi jurisprudenţa sa cu
privire la aplicabilitatea art. 5 paragraful 4 din Convenţia pentru apărarea
drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale - spre exemplu, Decizia nr.
458 din 28 octombrie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României,
Partea I, nr. 60 din 18 ianuarie 2005. Aşa cum a stabilit în Decizia sa nr. 458
din 28 octombrie 2004, dublul grad de jurisdicţie se impune numai în ipoteza
prevăzută de art. 2 pct. 1 din Protocolul adiţional nr. 7 la Convenţia pentru
apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, care se referă la
dreptul oricărei persoane "declarate vinovată de o infracţiune" de a cere
"examinarea declaraţiei de vinovăţie sau a condamnării de către o jurisdicţie
superioară", deci la dreptul la o cale de atac împotriva hotărârii judecătoreşti
prin care se constată vinovăţia penală a unei persoane, iar nu la dreptul la
recurs împotriva încheierilor privind măsurile preventive. De asemenea,
Curtea a reţinut că art. 6 paragraful 1 din Convenţie nu impune dublul grad
de jurisdicţie.
Totodată, nu există nicio încălcare a prevederilor constituţionale ale
art. 16 alin. (2) privind egalitatea în drepturi, având în vedere că persoana
interesată, chiar dacă nu dispune de o cale de atac împotriva încheierii prin
care prima instanţă sau instanţa de apel a respins cererea de revocare,
înlocuire sau încetare de drept a măsurii preventive, poate reitera o nouă
cerere de revocare. Curtea, în jurisprudenţa sa, a stabilit că egalitatea în
drepturi nu înseamnă uniformitate, astfel încât se impune aplicarea unui

172
tratament juridic diferit dacă situaţia de fapt nu este identică. Astfel, pentru
asigurarea egalităţii de tratament juridic, mijloacele procedurale puse la
îndemâna învinuitului sau a inculpatului, respectiv a procurorului, pot fi
diferite - reiterarea cererii de revocare a măsurii arestării preventive, respectiv
atacarea cu recurs a încheierii prin care s-a admis cererea de revocare, având
în vedere poziţia procesuală diferită a învinuitului sau inculpatului, respectiv
a procurorului, şi deci situaţiile de fapt diferite în care aceştia se găsesc, fără
însă ca în acest mod să fie afectată egalitatea participanţilor la procesul penal.
În consecinţă, rezultă şi faptul că textul criticat respectă întru totul cerinţele
art. 124 alin. (2) din Constituţie, potrivit căruia "Justiţia este unică, imparţială
şi egală pentru toţi".
Curtea a reţinut că nu sunt încălcate nici prevederile art. 23 alin. (7)
din Constituţie, potrivit cărora "Încheierile instanţei privind măsura arestării
preventive sunt supuse căilor de atac prevăzute de lege", cerinţă îndeplinită
de prevederile criticate. Totodată, Curtea a constat că dispoziţiile art. 23 alin.
(11) din Constituţie, invocate în susţinerea excepţiei, nu au incidenţă în
cauză, întrucât textul legal criticat nu cuprinde nicio referire cu privire la
stabilirea vinovăţiei persoanei, ci priveşte măsurile preventive.
Având în vedere toate aceste considerente, Curtea a dispus
respingerea ca neîntemeiată a excepţiei de neconstituţionalitate a
dispoziţiilor art. 141 alin. 1 teza a doua din Codul de procedură penală.

12. Decizia nr. 332 din 3 aprilie 2007 referitoare la excepţia de


neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 171 alin. 41 şi art. 198 alin. 3 din
Codul de procedură penală

Prin Încheierea din 4 octombrie 2006, pronunţată în Dosarul nr.


372/2005, Judecătoria Sfântu Gheorghe a sesizat Curtea Constituţională cu
excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 171 alin. 4 şi art. 198 alin.
3 din Codul de procedură penală, excepţie ridicată de Erdely Ede într-o cauză
penală în care acesta a fost trimis în judecată pentru săvârşirea infracţiunilor
prevăzute de art. 10 lit. c) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea,
descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie.
În motivarea excepţiei autorul acesteia a arătat că textele criticate
încalcă dreptul fundamental al unei persoane supuse rigorilor procesului
penal de a-şi alege singură avocatul şi de a nu fi de acord cu substituirea
acestuia de către un alt avocat desemnat de avocatul ales, fără
consimţământul său, sau de către unul desemnat din oficiu. În acest mod, s-a
arătat, se ajunge la încălcarea caracterului intuitu personae al contractului de
asistenţă judiciară.
Examinând excepţia de neconstituţionalitate ridicată, Curtea a reţinut
că dispoziţiile art. 171 alin. 41 teza a doua din Codul de procedură penală

173
prevăd dreptul instanţei de judecată, în cazul în care asistenţa juridică este
obligatorie, de a lua măsuri pentru desemnarea unui apărător din oficiu care
să înlocuiască apărătorul ales, atunci când acesta lipseşte nejustificat la
termenul de judecată şi nu asigură substituirea. Textul legal criticat nu
prevede dreptul arbitrar al instanţei de judecată de a proceda la înlocuirea
apărătorului ales, ci, din contră, protejează inculpatul de lipsa de diligenţă a
apărătorului său ales, iar delegaţia apărătorului desemnat din oficiu încetează
în momentul în care apărătorul ales se prezintă la termenul de judecată sau
asigură substituirea sa cu un alt apărător.
Aşa fiind, Curtea a reţinut că înlocuirea avocatului ales prin dispoziţia
instanţei, în ipoteza prevăzută de textul de lege criticat, este o măsură de
natură a asigura continuarea judecării cauzei, cu respectarea art. 171 alin. 2 şi
3 din Codul de procedură penală. Totodată, această măsură procesuală
asigură desfăşurarea cu celeritate a procesului penal, căci în cazurile în care
asistenţa juridică este obligatorie, dacă avocatul ales nu se prezintă în mod
nejustificat la judecarea litigiului, s-ar putea ajunge la situaţia ca printr-un
comportament abuziv să se tergiverseze soluţionarea cauzei. În consecinţă,
nu se poate reţine că textul criticat încalcă dreptul fundamental al unei
persoane supuse rigorilor procesului penal de a-şi alege singură apărătorul,
acest drept al său subzistând pe tot parcursul procesului. Dispoziţia legală
criticată este în concordanţă cu textul constituţional al art. 24 alin. (2),
potrivit căruia, "în tot cursul procesului, părţile au dreptul să fie asistate de un
avocat, ales sau numit din oficiu". Este evident că textul constituţional
prevede atât dreptul părţii de a-şi alege avocatul, cât şi posibilitatea numirii
unui avocat din oficiu în cazurile prevăzute de lege. În consecinţă, Curtea a
reţinut că dreptul instanţei de judecată de a numi un apărător din oficiu în
condiţiile art. 171 alin. 41 din Codul de procedură penală reprezintă o aplicare
la nivelul legii a dispoziţiilor art. 24 din Constituţie.
În ceea ce priveşte dispoziţiile art. 198 alin. 3 din Codul de procedură
penală, Curtea a constat că şi acestea nu îngrădesc cu nimic dreptul
constituţional la apărare. Textul în cauză sancţionează comportamentul
abuziv al apărătorului ales şi nu vatămă în niciun mod persoana care
beneficiază de asistenţa sa judiciară.
Ca urmare, Curtea a dispus respingerea ca inadmisibilă a excepţiei de
neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 171 alin. 41 şi art. 198 alin. 3 din
Codul de procedură penală.

174
13. Decizia nr. 334 din 3 aprilie 2004 referitoare la excepţia de
neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 70 alin. 2 teza întâi partea finală
din Codul de procedură penală

Prin Încheierea din 31 octombrie 2006, pronunţată în Dosarul nr.


2.315/2006, Judecătoria Medgidia a sesizat Curtea Constituţională cu
excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 70 alin. 2 din Codul de
procedură penală, excepţie ridicată de Vasile Museanu într-o cauză penală ce
priveşte trimiterea sa în judecată pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de
art. 271 alin. 1 din Codul penal.
În motivarea excepţiei autorul acesteia a arătat că textul constituţional
invocat este încălcat în măsura în care declaraţia inculpatului poate fi folosită
numai împotriva sa. Astfel, se ajunge la situaţia ca mărturisirea inculpatului
să fie "regina probelor", ceea ce contravine adevărului obiectiv. Se mai arată
că această depoziţie trebuie privită ambivalent, atât în favoarea inculpatului,
cât şi împotriva sa, nefiind benefic înfăptuirii justiţiei ca instanţa de judecată
să preia din depoziţie numai acele pasaje care sunt împotriva inculpatului.
Examinând excepţia de neconstituţionalitate ridicată, Curtea a reţinut
că, potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, prezumţia
de nevinovăţie prevăzută de art. 6 paragraful 2 din Convenţia pentru apărarea
drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale este încălcată "dacă, fără
stabilirea legală prealabilă a culpabilităţii unui învinuit şi, îndeosebi, fără ca
acesta din urmă să aibă ocazia să-şi exercite drepturile de apărare, o decizie
judiciară care îl priveşte reflectă sentimentul că este vinovat" (Cauza Minelli
împotriva Elveţiei, 1983). De asemenea, s-a mai reţinut că această prezumţie
este încălcată şi prin afirmaţiile făcute de unii oficiali publici despre
investigaţii penale în curs, care încurajează publicul să creadă în vinovăţia
suspectului şi care judecă valoarea faptelor anterior unei decizii pronunţate de
autoritatea judecătorească competentă (Cauza Allenet de Ribemont împotriva
Franţei, 1995).
În ceea ce priveşte legislaţia românească, Curtea a constat că textul
art. 70 alin. 2 teza întâi partea finală din Codul de procedură penală consacră
dreptul acuzatului de a păstra tăcerea cu privire la faptele care îi sunt
imputate, deci de a nu contribui la propria sa acuzare, ceea ce reprezintă un
element esenţial al conceptului de proces echitabil. Astfel, prin existenţa
acestei garanţii procesuale, este protejată persoana acuzată de săvârşirea unei
infracţiuni de exercitare a unor presiuni din partea organelor de urmărire
penală. Dreptul acuzatului de a nu se acuza presupune ca organele de
urmărire penală să strângă probe şi să dovedească vinovăţia acuzatului, fără a
recurge la metode de coerciţie, cu nesocotirea voinţei acuzatului.
Cu privire la dreptul persoanei de a nu se autoacuza, Curtea Supremă
a Statelor Unite ale Americii, în Cauza Miranda vs. Arizona din 1966, a

175
statuat că orice mărturisire a acuzatului este inadmisibilă dacă nu i se aduc la
cunoştinţă, în prealabil, acele "avertismente Miranda". Astfel, înainte de
interogatoriu trebuie să i se aducă acuzatului la cunoştinţă faptul că
beneficiază de dreptul la tăcere, că orice declaraţie a sa poate fi folosită
împotriva lui şi că are dreptul să fie asistat de un avocat, iar dacă nu are
suficiente resurse materiale va fi numit un avocat din oficiu spre a-l
reprezenta. Prin aceste garanţii procedurale se asigură în mod efectiv dreptul
acuzatului de a nu se acuza. Într-o altă cauză, Dickerson vs. United States,
2000, Curtea a reafirmat acest principiu - dreptul la tăcere - ca fiind unul de
natură constituţională, chiar dacă nu este în mod expres prevăzut în
Constituţie.
Cu privire la situaţia din speţă, având în vedere prevederile art. 63
alin. 2 din Codul de procedură penală, potrivit cărora "Probele nu au valoare
mai dinainte stabilită. Aprecierea fiecărei probe se face de organul de
urmărire penală sau de instanţa de judecată în urma examinării tuturor
probelor administrate, în scopul aflării adevărului", nu se poate ajunge la
concluzia că mărturisirea ar fi "regina probelor". Art. 69 din acelaşi cod
prevede măsura în care se poate ţine cont de declaraţiile date de învinuit sau
inculpat, reglementare similară, mutatis mutandis, cu cea care priveşte
declaraţiile părţii vătămate, părţii civile sau celei responsabile civilmente (art.
75). Deci, textul de lege criticat nu poate fi interpretat în sensul că declaraţiile
făcute de inculpat sau acuzat au o valoare supremă. Mai mult, Curtea a
constat că este neîntemeiată şi susţinerea potrivit căreia instanţa de judecată
preia din declaraţie numai acele pasaje care sunt împotriva inculpatului,
având în vedere finalitatea procesului penal - aflarea adevărului (art. 3 din
Codul de procedură penală), precum şi prevederile art. 4 din Codul de
procedură penală coroborate cu art. 69 din acelaşi cod, potrivit cărora instanţa
de judecată, în virtutea rolului său activ, administrează probatoriul necesar
pentru aflarea adevărului şi va ţine cont de declaraţiile învinuitului sau ale
inculpatului făcute în cursul procesului penal numai în măsura în care sunt
coroborate cu fapte şi împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente
în cauză.
În consecinţă, Curtea a reţinut că prezumţia de nevinovăţie nu este
înlăturată prin obligaţia organelor judiciare de a atrage atenţia învinuitului
sau inculpatului că ceea ce declară poate fi folosit şi împotriva sa, dimpotrivă,
această obligaţie fiind o importantă garanţie procesuală pentru satisfacerea
cerinţelor unui proces echitabil. Prin această obligaţie este respectat dreptul
fundamental al persoanei de a nu se autoacuza.
Având în vedere cele expuse mai sus, Curtea a decis că nu se poate
susţine, în niciun fel, încălcarea prevederilor art. 23 alin. (11) din Constituţie
şi a dispus respingerea ca neîntemeiată a dispoziţiilor art. 70 alin. 2 teza
întâi partea finală din Codul de procedură penală.

176
VII. Calendar legislativ

Ianuarie-Mai 2007

Material selectat de Corina MOVILEANU* şi


Calina MUNTEANU*

IANUARIE

LEGI
1. LEGE nr. 6 din 9 ianuarie 2007 privind aprobarea Ordonanţei de
urgenta a Guvernului nr. 63/2006 pentru modificarea şi completarea
Ordonanţei de urgenta a Guvernului nr. 195/2002 privind circulaţia pe
drumurile publice publicată în Monitorul Oficial nr. 30 din 17 ianuarie 2007
2. LEGE nr. 23 din 11 ianuarie 2007 pentru modificarea şi
completarea Legii nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrate
privat publicată în Monitorul Oficial nr. 61 din 25 ianuarie 2007
3. LEGE nr. 28 din 15 ianuarie 2007 pentru modificarea şi
completarea Legii nr. 64/1991 privind brevetele de invenţie, republicată
publicată în Monitorul Oficial nr. 44 din 19 ianuarie 2007
4. LEGE nr. 33 din 16 ianuarie 2007 privind organizarea si
desfăşurarea alegerilor pentru Parlamentul European publicată în Monitorul
Oficial nr.28 din 16 ianuarie 2007

ORDONANŢE
1. ORDONANTA nr. 14 din 31 ianuarie 2007 pentru reglementarea
modului si condiţiilor de valorificare a bunurilor intrate, potrivit legii, în
proprietatea privata a statului publicată în Monitorul Oficial nr. 82 din 2
februarie 2007
2. ORDONANŢĂ nr.9 din 24 ianuarie 2007 privind reglementarea
unor măsuri financiare în domeniul programării cheltuielilor publice
publicată în Monitorul Oficial nr.72 din 31 ianuarie 2007

HOTĂRÂRI DE GUVERN
1. HOTĂRÂRE nr.20 din 10.01.2007 privind aprobarea renunţării
la cetăţenia română unor persoane, publicată în Monitorul Oficial nr.43/ 19
ianuarie 2007

*
Prep. univ. drd., Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Iaşi.
*
Prep. univ, Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Iaşi.

177
2. HOTĂRÂRE nr.34 din 17 ianuarie 2007 privind modificarea şi
completarea anexei la Hotărârea Guvernului nr. 1.811/2006 pentru aprobarea
redistribuirii pe autorităţi şi instituţii publice a consilierilor pentru afaceri
europene publicată in Monitorul Oficial nr.35 din 18 ianuarie 2007
3. HOTĂRÂRE nr.57 din 24 ianuarie 2007 privind organizarea şi
desfăşurarea în România, în anul 2007, a unor activităţi conduse de experţi ai
Centrului de programe NATO publicată in Monitorul Oficial nr.66 din 29
ianuarie 2007

ALTE ACTE NORMATIVE


1. DECIZIE nr.10 din 17.01.2007 a Primului Ministru privind
modificarea componenţei Comisiei de disciplină pentru înalţii funcţionari
publici, publicată în Monitorul Oficial nr. 40/19 ianuarie 2007
2. DECIZIA nr. 18 din 11 ianuarie 2007 a Curţii Constituţionale
referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 22 alin. (5)
din Legea nr. 10/2001 privind regimul juridic al unor imobile preluate în mod
abuziv în perioada 6 martie 1945 - 22 decembrie 1989 publicată în Monitorul
Oficial nr.119 din 16 ianuarie 2007
3. DECIZIA nr. 24 din 11 ianuarie 2007 a Curţii Constituţionale
referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 226 din
Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale publicată în Monitorul
Oficial nr.89 din 5 februarie 2007

FEBRUARIE

ORDONANŢE DE URGENŢĂ
1. ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 1 din 7 februarie 2007 privind
unele măsuri pentru organizarea şi desfăşurarea alegerilor pentru Parlamentul
European publicată în Monitorul Oficial nr. 97 din 8 februarie 2007
2. ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 8 din 20 februarie 2007
pentru modificarea din Ordonanţa de urgenta a Guvernului nr. 1/2007 privind
unele măsuri pentru organizarea şi desfăşurarea alegerilor pentru Parlamentul
European şi a art. 9^2 alin. (1) din Legea nr. 33/2007 privind organizarea şi
desfăşurarea alegerilor pentru Parlamentul European publicată în Monitorul
Oficial nr. 134 din 23 februarie 2007
3. ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 9 din 20 februarie 2007
privind unele măsuri pentru mai buna organizare şi desfăşurare a alegerilor
publicată în Monitorul Oficial nr. 135 din 23 februarie 2007
4. ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 12 din 28 februarie 2007
pentru modificarea şi completarea unor acte normative care transpun acquis-
ul comunitar în domeniul protecţiei mediului publicată în Monitorul Oficial
nr. 153 din 2 martie 2007

178
HOTĂRÂRI DE GUVERN
1. HOTĂRÂRE nr.213 din 28 februarie 2007 pentru modificarea şi
completarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 571/2003 privind
Codul fiscal, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 44/2004 publicată în
Monitorul Oficial nr. 153 din 2 martie 2007

ALTE ACTE NORMATIVE


1. DECIZIE nr.77 din 8 februarie 2007 a Curţii Constituţionale
referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 83 din Codul
penal publicata in Monitorul Oficial nr.176 din 13 martie 2007
2. DECIZIE nr.69 din 8 februarie 2007 a Curţii Constituţionale
referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 52 din Legea
nr. 10/2001 privind regimul juridic al unor imobile preluate în mod abuziv în
perioada 6 martie 1945 - 22 decembrie 1989 publicata in Monitorul Oficial
nr.171 din 12 martie 2007

MARTIE

LEGI
1. LEGE nr. 44 din 6 martie 2007 pentru modificarea şi completarea
Legii nr. 189/2003 privind asistenţa judiciară internaţională în materie civilă
şi comercială publicată în Monitorul Oficial nr. 174 din 13 martie 2007
2. LEGE nr. 47 din 13 martie 2007 pentru completarea art. 5 din
Legea fondului funciar nr. 18/1991 publicată în Monitorul Oficial nr. 194 din
21 martie 2007
3. LEGE nr. 49 din 13 martie 2007 pentru modificarea şi
completarea Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnica legislativă pentru
elaborarea actelor normative publicată în Monitorul Oficial nr. 194 din 21
martie 2007
4. LEGE nr. 50 din 13 martie 2007 pentru modificarea şi
completarea Legii nr. 7/2004 privind Codul de conduită a funcţionarilor
publici publicată în Monitorul Oficial nr. 194 din 21 martie 2007
5. LEGE nr. 53 din 13 martie 2007 pentru completarea art. 27 din
Ordonanţa de urgenta a Guvernului nr. 97/2005 privind evidenta, domiciliul,
reşedinţa şi actele de identitate ale cetăţenilor romani publicată în Monitorul
Oficial nr. 192 din 20 martie 2007
6. LEGE nr. 54 din 13 martie 2007 privind aprobarea Ordonanţei de
urgenta a Guvernului nr. 83/2006 pentru completarea art. 10 din Ordonanţa
de urgenta a Guvernului nr. 97/2005 privind evidenţa, domiciliul, reşedinţa şi
actele de identitate ale cetăţenilor romani publicată în Monitorul Oficial nr.
192 din 20 martie 2007
7. LEGE nr. 56 din 13 martie 2007 pentru modificarea şi

179
completarea Ordonanţei de urgenta a Guvernului nr. 194/2002 privind
regimul străinilor în România publicată în Monitorul Oficial nr. 201 din 26
martie 2007
8. LEGE nr. 69 din 26 martie 2007 privind modificarea lit. b) şi c)
ale art. 10 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi
sancţionarea faptelor de corupţie publicată în Monitorul Oficial nr. 215 din
29 martie 2007
9. LEGE nr. 79 din 26 martie 2007 pentru modificarea art. 281 pct. 1
lit. b) din Codul de procedura penală publicată în Monitorul Oficial nr. 225
din 2 aprilie 2007

ORDONANŢE DE URGENŢĂ
1. ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 16 din 14 martie 2007 privind
unele măsuri pentru întarirea capacităţii administrative a României în vederea
îndeplinirii obligaţiilor ce îi revin in calitatea sa de stat membru al Uniunii
Europene publicată în Monitorul Oficial nr. 187 din 19 martie 2007.
2. ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 19 din 21 martie 2007 pentru
modificarea şi completarea Legii nr. 19/2000 privind sistemul public de
pensii şi alte drepturi de asigurări sociale publicată în Monitorul Oficial nr.
208 din 28 martie 2007
3. ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 22 din 28 martie 2007 pentru
modificarea şi completarea art. 157 din Legea nr. 571/2003 privind Codul
fiscal publicată în Monitorul Oficial nr. 230 din 3 aprilie 2007

HOTĂRÂRI DE GUVERN
1. HOTĂRÂRE nr.237 din 7 martie 2007 privind modificarea anexei
la Hotărârea Guvernului nr. 337/1993 pentru stabilirea circumscripţiilor
judecătoriilor şi parchetelor de pe lângă judecătorii publicată în Monitorul
Oficial nr. 184 din 16 martie 2007

ALTE ACTE NORMATIVE


1. DECIZIE nr.190 din 13 martie 2007 a Curţii Constituţionale
referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 6 alin. (2)
din Legea nr. 10/2001 privind regimul juridic al unor imobile preluate în mod
abuziv în perioada 6 martie 1945 - 22 decembrie 1989 publicata in Monitorul
Oficial nr.269 din 20 aprilie 2007

180
APRILIE

LEGI
1. LEGE nr. 91 din 10 aprilie 2007 pentru modificarea şi
completarea Ordonanţei Guvernului nr. 75/2001 privind organizarea şi
funcţionarea cazierului fiscal publicată în Monitorul Oficial nr. 264 din 19
aprilie 2007
2. LEGE nr. 94 din 16 aprilie 2007 privind aprobarea Ordonanţei de
urgenta a Guvernului nr. 55/2006 pentru modificarea şi completarea Legii nr.
53/2003 - Codul muncii publicată în Monitorul Oficial nr. 264 din 19 aprilie
2007
3. LEGE nr. 104 din 19 aprilie 2007 pentru aprobarea Ordonanţei de
urgenta a Guvernului nr. 103/2006 privind unele măsuri pentru facilitarea
cooperării poliţieneşti internaţionale publicată în Monitorul Oficial nr. 275
din 25 aprilie 2007
4. LEGE nr. 108 din 19 aprilie 2007 pentru modificarea Legii nr.
128/1997 privind Statutul personalului didactic publicată în Monitorul Oficial
nr. 275 din 25 aprilie 2007

ORDONANŢE DE URGENŢĂ
1. ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 31 din 4 mai 2007 privind
completarea art. 23 din Legea nr. 373/2004 pentru alegerea Camerei
Deputaţilor şi a Senatului publicată în Monitorul Oficial nr. 303 din 7 mai
2007

ALTE ACTE NORMATIVE


1. DECIZIE nr.330 din 3 aprilie 2007 a Curţii Constituţionale
referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 141 alin. 1
teza a doua din Codul de procedură penală publicata in Monitorul Oficial
nr.317 din 11 mai 2007

MAI

LEGI
1. LEGE nr. 129 din 5 mai 2007 pentru modificarea art. 10 din
Legea nr. 3/2000 privind organizarea şi desfăşurarea referendumului
publicată în Monitorul Oficial nr. 300 din 5 mai 2007
2. LEGE nr. 132 din 8 mai 2007 privind aprobarea Ordonanţei de
urgenta a Guvernului nr. 96/2006 pentru modificarea şi completarea Legii nr.
248/2005 privind regimul liberei circulaţii a cetăţenilor români în străinătate
publicată în Monitorul Oficial nr. 323 din 15 mai 2007

181
ORDONANŢE DE URGENŢĂ
1. ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 34 din 9 mai 2007 pentru
completarea Legii nr. 3/2000 privind organizarea şi desfăşurarea
referendumului publicată în Monitorul Oficial nr. 317 din 11 mai 2007
2. ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 35 din 9 mai 2007 privind
modificarea Legii nr. 373/2004 pentru alegerea Camerei Deputaţilor şi a
Senatului publicată în Monitorul Oficial nr. 317 din 11 mai 2007
3. ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 50 din 30 mai 2007 pentru
modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenta a Guvernului nr. 88/1997
privind privatizarea societăţilor comerciale publicată în Monitorul Oficial nr.
387 din 7 iunie 2007

HOTĂRÂRI DE GUVERN
1. HOTĂRÂRE nr.522 din 30 mai 2007 pentru modificarea şi
completarea Hotărârii Guvernului nr. 432/2004 privind dosarul profesional al
funcţionarilor publici publicată în Monitorul Oficial nr. 397 din 13 iunie 2007

ALTE ACTE NORMATIVE


1. DECIZIE nr.412 din 3 mai 2007 a Curţii Constituţionale
referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 8 din
Ordonanţa Guvernului nr. 5/2001 privind procedura somaţiei de plată
publicată în Monitorul Oficial nr.342 din 21 mai 2007
2. ORDIN nr.1.371 din 29 mai 2007 al ministrului afacerilor externe
privind intrarea în vigoare a unor tratate internaţionale publicat in Monitorul
Oficial nr.397 din 13 iunie 2007

182
VIII. Recenzii şi semnale editoriale

RECENZIE

Nadia Cerasela DARIESCU∗

Constantin Ioan Gliga. Evaziunea fiscală. Reglementare – Doctrină


- Jurisprudenţă, Editura C.H. Beck, Colecţia Praxis fiscal, Bucureşti, 2007,
pp. 226.

Lucrarea recenzată prin structură şi metodologie, bazată pe un bogat


material bibliografic, corespunde atât exigenţelor didactice universitare cât
şi demersului ştiinţific, având contribuţii originale la dezvoltarea cercetării în
următoarele domenii: economic, fiscal, criminologic, penal.
Apreciem, că este o lucrare bine închegată, materialul este prezentat
într-o manieră clară şi logica expunerii o fac mai accesibilă şi utilă. De
asemenea, este evidentă capacitatea de analiză şi sinteză a autoului.
Lucrarea este structurată pe un număr de şapte capitole, care sunt
împărţite, la rândul lor, în secţiuni, iar secţiunile sunt împărţite în paragrafe.
Interesul juridic, economic şi practic pe care îl reprezintă lucrarea recenzată,
este preţios atât pentru cei care predau discipline precum dreptul financiar,
drept fiscal, dreptul fiscal al afacerilor, dreptul penal al afacerilor,
criminologie, infracţiuni prevăzute în legi speciale, cât şi pentru practicieni,
masteranzi, doctoranzi.
Autorul dedică Capitolul I intitulat Răspunderea juridică în
realizarea veniturilor bugetare studierii: noţiunii de răspundere juridică şi a
formelor răspunderii juridice din perspectiva dreptului fiscal.
Capitolul II intitulat Istoricul impozitării şi evoluţia instrumentelor
de strângere a acestora prezintă mai întâi, o incursiune istorică începând cu
Biblia şi sfârşind cu Declaraţia Drepturilor şi Libertăţilor încheiată la New
York în anul 1765, apoi continuă cu istoricul sistemului fiscal pe teritoriul
României prezentându-ne cel mai importante sancţiuni aplicate în cazul
sustragerii de la plata obligaţiilor fiscale.
În Capitolul III intitulat Evaziunea fiscală –noţiune şi forme de
manifestare autorul, bazându-se pe literatura de specialitate, defineşte
noţiunea de evaziune fiscală susţinând punctele de vedre ale literaturii de
specialitate şi aducând noi argumente, insistând asupra idei că noţiunea de

Lect. univ. dr., Universitatea „Petre Andrei, Iaşi”, Facultatea de Drept.

183
„evaziune fiscală legală” nu are suport logic. În continuare prezintă formele
evaziunii fiscale.
Capitolul IV intitulat Analiza normelor de incriminare a faptelor de
evaziune fiscală reprezintă unul din punctele forte ale lucrării. Autorul
dedică acestui capitol 92 de pagini. respectiv, de la pagina 37 la pagina 129.
În prima secţiune intitulată Consideraţii generale asupra Legii 241/2005
sunt prezentate asemănările şi deosebirile dintre vechea reglementare a
evaziunii fiscale, respectiv Legea 87/1994 şi noua reglementare a evaziunii
fiscale prin Legea nr. 241/2005 insistând pe elementele de noutate pe care le
aduce noua lege. De asemenea, întemeindu-se pe opiniile literaturii de
specialitate şi pe propriile opinii sunt prezentate neajunsurile noii legi.
Secţiunea a doua intitulată Aspecte de ordin procesual este dedicată de
autor studierii criteriilor în funcţie de care se determină competenţa materială
în efectuarea urmăririi penale. O discuţie interesantă, susţinută prin
argumente proprii, o face autorul asupra noţiunii de „pagubă” arătând că
citez. „Competenţa organelor de urmărire penală este determinată de valoarea
pagubei efective, şi nu de prejudiciul rezultat prin adăugarea penalităţilor şi a
majorărilor de întârziere.” Secţiunea a treia intitulată Analiza noţiunilor
definite de lege autorul îşi exprimă propriile puncte de vedere cu privire la
controversele sau confuziile pe care legea le produce prin definirea a şapte
noţiuni. Secţiunea a patra deşi intitulată Scurtă caracterizare a infracţiunilor
prevăzute de Legea nr. 241/2005 prezintă în mod detaliat infracţiunile care
constituie evaziune fiscală, dând o denumire proprie fiecărei infracţiuni şi
anume: nerefacerea documentelor distruse (art. 3); refuzul de prezentare a
documentelor (art.4); împiedicarea verificărilor (art. art.5); stopajul la sursă
(art.6); punerea în circulaţie a timbrelor şi tipizatelor (art. 7); rambursările
nelegale (art. 8); infracţiuni de evaziune fiscală (art. 9). Credem că totuşi art.
9 ar trebui să aibă o altă denumire eventual, „Alte fapte care constituie
infracţiuni de evaziune fiscală” deoarece toate celelalte fapte prevăzute de art.
3-7 constituie tot evaziune fiscală”. Secţiunea a cincea intitulată Cauza de
nepedepsire în materia evaziunii fiscale studiază art. 10 alin.1 al Legii
241/2005. Autorul în prima parte a acestei secţiuni ne prezintă argumentele
invocate de literatura de specialitate în baza dispoziţiilor art. 10 alin.1, îşi
prezintă în cea de a doua parte a acestei secţiuni aşa cum ne-a obişnuit,
propriile păreri, apoi prezintă opinia Curţii Constituţionale dată prin Decizia
nr. 529/2006. Tot în această secţiune este prezentat art. 11 al Legii 241/2005.
Autorul în Secţiunea şase intitulată Alte aspecte reglementate de Legea
241/2005 studiază, analizează şi comentează art. 12 al Legii 241/2005 care
se referă la decăderea din drepturile civile pentru persoanele condamnate
pentru săvârşirea vreuneia din faptele incriminate de lege. Secţiunea a şaptea
intitulată Aplicarea în timp a normelor civile, administrative sau de drept
financiar destinate complinirii celor prevăzute în Legea nr. 241/2005

184
prezintă o importanţă deosebită pentru cititor deoarece autorul arată cum
anumite norme: penale, civile, financiare, administrative complinesc Legea
nr. 241/2005.
Capitolul V intitulat Aspecte criminologice specifice evaziunii
fiscale introduce cititorul, într-o mică incursiune, în literatura juridico-
economică interbelică care studiază evaziunea fiscală. Acest capitol continuă
cu studiul: cauzelor evaziunii fiscale, formelor concrete de manifestare a
evaziunii fiscale, cu efectele evaziunii fiscale analizate din diferite unghiuri,
metodelor prin care se măsoară evaziunea fiscală, tendinţei şi dinamicii
evaziunii fiscale şi se încheie cu prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale.
Capitolul VI intitulat Aspecte de drept comparat relevante în
combaterea evaziunii fiscale este împărţit în două secţiuni. Prima secţiune
este intitulată Ţările cu presiune fiscală ridicată iar cea de a doua secţiune
este intitulată Ţările cu presiune fiscală scăzută. Autorul analizează în prima
secţiune legislaţia în domeniul evaziunii fiscale din şapte state şi anume:
Belgia, Olanda, Luxemburg, Germania, Italia, Irlanda şi Suedia iar în cea de-
a doua secţiune analizează legislaţia în domeniul evaziunii fiscale din patru
state şi anume: Japonia, Elveţia, Tunisia şi Statele Unite ale Americii.
Autorul consideră aceste state ca fiind cele mai reprezentative pentru studiul
de faţă.
În Capitolul VII intitulat Concluzii autorul justifică de ce individul
este supus tentaţiei de a săvârşi evaziune fiscală considerând că pentru
combaterea fenomenului este nevoie mai întâi de „o dezvoltare a conştiinţei
civice a contribuabilului şi formarea unui sentiment de onestitate fiscală la
nivelul fiecărui individ”. Nu credem că concluziile constituie un capitol
separat. Deci, din punctul nostru de vedere trebuie scris doar Concluzii. În
continuare autorul justifică de ce a structurat astfel lucrarea şi acolo unde
este cazul face aprecieri asupra unor aspecte studiate în această lucrare.
Achiesăm, la propunerea făcută de autor pe baza legislaţiei olandeze de a
avea „judecători fiscali” care aşa cum menţionează autorul „să judece cauze
având ca obiect fapte de evaziune fiscală, pentru a se preveni astfel
persistenţa cazurilor de practică judiciară neunitară manifestată până în
prezent.” În privinţa opiniei exprimate de autor astfel: „ ar fi util a se avea în
vedere stabilirea obligaţiilor bugetare ale unui cetăţean român toate
veniturile pe care le realizează aceasta indiferent în ce colţ al lumii” cred că
trebuie să ţinem cont de dubla impunere care trebuie evitată şi legislaţia
statului respectiv în domeniu.
În concluzie, să sperăm că, specialiştii, practicienii, doctoranzii
masteranzii şi studenţii vor citi cu multă atenţie această lucrare şi ţinând cont
de faptul că, sistemul legislativ în domeniu fiscal este într-o permanentă
schimbare vor fi atenţi, la toate aspectele prezentate de autor şi poate vor
participe la îmbunătăţirea cadrului legislativ actual.

185
Semnale editoriale (sem. II/2006 – sem. I/2007)

1. Andreescu, Marius. Principiul proporţionalităţii în dreptul


constituţional. Editura C. H. Beck, Bucureşti, 2007.
2. Antoniu, George; Vlăşceanu, Adina; Barbu, Alina. Codul de
procedură penală. Texte. Hotărâri. Jurisprudenţa CEDO, Editura Hamangiu,
Bucureşti, 2006.
3. Catrinciuc, Petre. Regimul juridic al străinilor, Editura C. H. Beck,
Bucureşti, 2007.
4. Chilea, Dragoş. Drept internaţional public, Editura Hamangiu,
Bucureşti, 2007.
5. Chiş, Ioan. Umanismul dreptului execuţional românesc, Editura
Hamangiu, Bucureşti, 2007.
6. Cristuş, Nicoleta. Traficul de persoane, proxenetismul, crima
organizată, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006.
7. Chiriţă, Radu. Convenţia europeană a drepturilor omului -
comentarii şi explicaţii, volumul I, Editura C. H. Beck, Bucureşti, 2007.
8. Constanda, Andreea. Sancţiunile de procedură în procesul civil.
Practică judiciară, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007.
9. Cosma, Daniel-Marius. Cartea funciară, Editura Hamangiu,
Bucureşti, 2007.
10. Crişu, Anastasiu. Tratamentul infractorului minor în materie
penală, Editura C. H. Beck, Bucureşti, 2007.
11. Dariescu, Nadia Cerasela. Drept financiar, Casa de editură Venus,
Iaşi, 2006.
12. Dariescu, Nadia Cerasela. Raporturile patrimoniale dintre soţii
străini având aceeaşi cetăţenie şi cu domiciliul în România, Editura Lumen,
Iaşi, 2006.
13. Dariescu, Nadia Cerasela. Raporturile patrimoniale dintre soţii
români având aceeaşi cetăţenie domiciliaţi în străinătate, Editura Lumen,
Iaşi, 2007.
14. Dănilă, Ligia. Organizarea şi exercitarea profesiei de avocat,
Editura C. H. Beck, Bucureşti, 2007.
15. Deaconu, Ştefan. Metodologie juridică. Curs practic pentru
studenţi, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006.
16. Dima, Traian. Drept penal. Partea generală, ed. a II-a, Editura
Hamangiu, Bucureşti, 2007.
17. Drăgan, Jenică. Acţiunea penală şi acţiunea civilă în procesul
penal, Editura Ministerului Administraţiei şi Internelor, Bucureşti, 2006.

186
18. Galiceanu, Vasile; Galiceanu, Florin. Contravenţii. Ghid practic
pentru agentul de ordine publică, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007.
19. Grigorie-Lăcriţa, N. Prestarea muncii pe bază de convenţii civile.
Obligaţiile bugetare datorate, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2007.
20. Irinescu, Lucia. Filiaţia faţă de tată. Practică judiciară, Editura
Hamangiu, Bucureşti, 2007.
21. Jugastru, Călina; Ungureanu, Ovidiu. Drept civil. Persoanele. Ed a
2-a, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007.
22. Mastăcan, Olivian. Răspunderea penală a funcţionarului public,
Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007.
23. Matei, Dorel George. Măsurile preventive. Practică judiciară,
Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006.
24. Mădurălescu, Emilia. Traficul de influenţă. Studiu de doctrină şi
jurisprudenţă, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006.
25. Mrejeru, Theodor; Mrejeru, Bogdan. Judecata în primă instanţă.
Aspecte teoretice şi jurisprudenţă în materie, Editura Universul Juridic,
Bucureşti, 2006.
26. Mrejeru, Theodor; Mrejeru, Bogdan. Acţiunile în procesul penal.
Aspecte teoretice şi jurisprudenţă în materie, Editura Universul Juridic,
Bucureşti, 2006.
27. Neagu, Ion. Drept procesual penal. Tratat, vol.I-II, Editura Global
Lex, Bucureşti, 2006.
28. Neagu, Ion. Drept procesual penal. Sinteze de teorie, speţe, grile,
Editura Rentron&Straton, Bucureşti, 2006.
29. Negrilă, Carmen. Apelul în procesul civil. Practică judiciară,
Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007.
30. Pamfil, Mihaela Laura. Titularii dreptului de apel în cauzele
penale, Editura Lumen, Iaşi, 2007.
31. Paşca, Viorel. Modificările Codului penal. Comentarii şi
explicaţii, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006.
32. Pintea, Alexandru. Drept procesual penal, Editura Sitech,
Bucureşti, 2006.
33. Pivniceru, Mona-Maria. Drept internaţional public. Ediţia a 2-a,
Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007.
34. Pivniceru, Mona-Maria. Rezoluţiunea şi rezilierea contractelor.
Practică judiciară, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007.
35. Ponta. Victor; Dragnea, Mihail Viorel; Mitroi, Mihai. Drept penal.
Partea generală, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006.
36. Rusu, Aurelia. Executarea obligaţiilor. Practică judiciară, Editura
Hamangiu, Bucureşti, 2007.
37. Rusu, Ioan Marcel, Drept execuţional penal, ed. a 2-a, Editura
Hamangiu, Bucureşti, 2007.

187
38. Rusu, Ioan Marcel, Instituţii de drept penal. Partea generală,
Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007.
39. Stancu-Tipişcă, Mariana. Persoanele juridice de drept public,
Editura C. H. Beck, Bucureşti, 2007.
40. Stoica, Andreea. Infracţiunile contra patrimoniului. Practică
judiciară, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006.
41. Ştefănescu, Beatrice. Garanţiile juridice ale respectării legii
procesual penale în activitatea de judecată, Editura Hamangiu, Bucureşti,
2007.
42. Theodoru, Grigore. Tratat de Drept procesual penal, Editura
Hamangiu, Bucureşti, 2007.
43. Tiţian, Dana. Cauzele cu infractori minori în materie civilă şi
penală. Practică judiciară, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006.
44. Trif, Roxana Maria. Desfacerea căsătoriei prin divorţ şi partajul
bunurilor comune ale soţilor, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007.
45. Tudor, Georgiana. Tulburarea de posesie. Practică judiciară,
Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006.
46. Ţiclea, Alexandru. Codul muncii adnotat, Editura Hamangiu,
Bucureşti, 2007.
47. Varga, Attila. Constituţionalitatea procesului legislativ, Editura
Hamangiu, Bucureşti, 2007.
48. Vasiliu, Alexandru, Nulităţile în procesul penal. Practică
judiciară, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006.
49. Vasiu, Ioana; Vasiu, Lucian. Prevenirea criminalităţii informatice,
Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006.
50. Vintilă, Gheorghe. Daunele morale. Studiu de doctrină şi
jurisprudenţă, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006.
51. Vlădoiu, Nasty Marian. Protecţia constituţională a vieţii,
integrităţii fizice şi a integrităţii psihice. Studiu de doctrină şi jurisprudenţă,
Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006.

188