‫משפט עברי – שיעור מס' ‪04.06.

2009 – 23‬‬
‫גיא אורן‬
‫)מרצה‪ :‬פרופ' גדעון ליבזון – מסלול חטיבה(‬

‫טוב‪ ,‬רבותיי‪ .‬תנו לי רק להתארגן רגע‪ .‬טוב‪ .‬כל הנאמנים‪ .‬אז אמרנו‪ ,‬תחשבו רגע בגדול‪.‬‬
‫החוק כשאנחנו מפעילים אותו‪ ,‬בכל שיטת משפט כלשהי‪ ...‬אל תכתבו רגע‪ ,‬זה רק כדי‬
‫להכניס אתכם לאווירה‪ .‬איך אני יכול תמיד להתגבר על זה? זה תמיד אותו הדבר‪...‬‬
‫מישהו יודע מה עושים פה? המרצה הקודם תמיד סוגר את כל המערכת‪ .‬נחשוב רגע על‬
‫שיטת משפט כלשהי‪ .‬אנחנו מדברים היום על שיקולים של יושר ומוסר בשיטת המשפט‪.‬‬
‫אתם שם בסוף איתי‪ ,‬או‪ ?...‬תמיד איתי‪ .‬האם תמיד אפשר לשאול בגדול מה מכתיב לנו‬
‫את שיטת המשפט – הטקסט‪ ,‬או האיש? האם השיטה נשלטת ומוכתבת בידי טקסטים‪ ,‬או‬
‫בידי אנשים? השופט בוחן את המקרה‪ ,‬אבל באיזה מידה הוא זה שמכתיב לנו את החוק‬
‫מעבר למה שכתוב בטקסט‪ .‬פרשנות‪ ,‬שיקול דעת‪ ,‬ערכים‪ .‬ראינו שהשיטה של המשפט‬
‫העברי מכירה בכללי כוח – שהחוק בעצמו מקנה לשופטים את שיקול הדעת‪ ,‬כמו‬
‫כשביה"ד מכיר בעונשים שלא מן התורה; וישנו גם ה"שודא דדיינא" – נותנים לדיינים‬
‫שיקול דעת להחליט כשיש ספק‪ .‬אלה דרכים לתת לשופט מרווח תמרון כדי להחליט מה‬
‫התוצאה המשפטית‪ .‬לקראת סוף השנה אני כבר צריך לדעת אבל עדיין לא יודע‪ .‬לוחצים‬
‫על כל הכפתורים והחשמל נכבה‪ .‬אז אנחנו מגיעים לשאלה של יושר ומוסר‪ .‬כלומר‪ ,‬זאת‬
‫השאלה הגדולה‪ :‬באיזו מידה השיטה המשפטית מכירה בדיין ובשופט כאדם שיש לו‬
‫מרווח של שיקול דעת מעבר לטקסט‪ .‬באיזו מידה החוק נשלט ע"י הטקסט‪ ,‬ובאיזו מידה‬
‫ע"י הדיינים? באיזו מידה השופט לוקח לעצמו לפעמים סמכות להחליט בדברים שהם לא‬
‫בטקסט או מעבר לטקסט‪ .‬דיברנו פעם על המידות שהתורה נדרשת בהן – כללי ההיסק‪,‬‬
‫יש ‪ .13‬באיזו מידה הדיין מחוייב ללכת לפיהן )אנלוגיה‪ ,‬גזירה שווה(‪ ,‬והאם מעבר להן יש‬
‫גם לדיין מידה של חופש להחליט לפי הבנתו‪ .‬ראינו בשיעור הקודם שההלכה עצמה‬
‫קובעת כללי כוח‪ :‬קובעת שיש מצבים שבהם לדיין יש שיקול דעת‪ .‬כוחו של השופט‬
‫לפסוק לפי הכללים שהעניקה לו השיטה‪ .‬הענקת שיקול דעת לחכם ההלכה להעניש‬
‫שלא מן הדין‪.‬‬

‫אבל בנושא של המוסר והיושר‪ :‬באיזו מידה יש לחכם ההלכה אפשרות לבוא ולהפעיל‬
‫כללים של יושר‪ ,‬של הגינות‪ ,‬של עשיית הישר והטוב – במקום שבו זה סוטה מהטקסט‬
‫הכתוב? האם זה באמת סוטה מהטקסט‪ ,‬או שמא זה עדיין במסגרת ההלכה? האם בהלכה‬
‫יש יושר? יוצא שההלכה מכירה לפעמים באפשרות להרשות לחכם ההלכה לסטות מן‬
‫הדין‪ .‬לזה אנחנו קוראים "יושר"‪ :‬לחכם ניתנת אפשרות לקבוע מחוץ להלכה‪ ,‬לפי איזשהם‬
‫ערכים של יושר‪ .‬כלומר‪ ,‬יש לו סמכות לקבוע נורמות של התנהגות שהן מעבר לחובה‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬יש חובה‪ ,‬וחכם ההלכה קובע כללים שהם מעבר לחובה‪ ,‬לפנים משורת הדין‪ .‬זה‬
‫בעצם "יושר"‪ ,‬זאת ההגדרה של יושר‪ .‬לפעמים יש לחכמים סמכות לקבוע אפילו נורמות‬
‫שהן בניגוד לחובה‪ ,‬מנוגדות להלכה וסותרות אותה‪.‬‬

‫יש ביטוי שמתאר זאת‪" :‬דין אמת לאמיתו"‪ .‬למה לא מספיק סתם "דין אמת"? החכמים‬
‫נתנו לביטוי הזה כמה פירושים‪ :‬אחד הפירושים האלה אומר שלפעמים לא מספיק לדון דין‬
‫אמת‪ ,‬אלא לפעמים צריך לדון דין אמת לאמיתו‪ ,‬כלומר להתחשב בשיקולים של הזמן‪,‬‬
‫המקום והנסיבות שהם מעבר לשיקולים הפורמאליים של פסיקת ההלכה‪ .‬המתודה‬

‫הרגילה זה דין אמת‪ ,‬אבל כשמתחשבים בסיטואציה המיוחדת ומכניסים את השיקולים‬
‫המיוחדים של אותו המקרה לתוך מערכת השיקולים הרגילים‪ ,‬זה דין אמת לאמיתו –‬
‫הולכים מעבר לאמת אל האמת לאמיתה‪ ,‬במטרה להשיג דין צדק‪ .‬דין אמת לאמיתו זה‬
‫ביטוי יפה‪ ,‬שעולה בכמה פסקי דין של השופט מנחם אילון במשפט הישראלי המודרני‪.‬‬
‫בקורס הזה אנחנו לא קוראים פסקי דין מודרניים‪ .‬בתלמוד יש אימרה שאומרת ש"לא‬
‫חרבה ירושלים אלא מפני שדנו בה דין תורה"‪ .‬ירושלים חרבה בגלל שדנו בה רק לפי‬
‫הדין הפורמאלי‪ ,‬ושכחו לדון גם לפנים משורת הדין! הלכו לפי הדין היבש‪ ,‬ולא עשו‬
‫שיקולים שהם מעבר לדין‪.‬‬

‫וכאן אנחנו מגיעים למקורות שלנו‪ :‬קמצא ובר‪-‬קמצא‪" ,‬לא חרבה ירושלים אלא‪ ."...‬זה‬
‫מקור מס' ‪ 6‬אצלנו‪ .‬מהתלמוד הבבלי‪ .‬לא חרבה ירושלים אלא מפני שעשו בה דין‪ ,‬ולא‬
‫עשו לפנים משורת הדין‪ .‬הרעיון הזה עולה אצל חכם הלכה מחכמי פולין‪ ,‬ששמו יהושע‬
‫ולק‪ .‬הוא כתב פירוש על הטור "חושן משפט" שבשולחן ערוך )יש ארבעה‪" :‬אורח חיים"‪,‬‬
‫"אבן העזר"‪" ,‬יורה דעה"‪ ,‬ו"חושן משפט"(‪ .‬הטור זכה לכמה פירושים‪ ,‬ואחד מהם זה‬
‫הפירוש של ולק‪ .‬במקור מס' ‪ 2‬אצלנו‪ :‬הסעיף הפותח את הילכות חושן ומשפט‪ .‬ולק‬
‫מצטט את התלמוד‪" :‬כל הדן דין אמת לאמיתו‪ ,‬כאילו נעשה שותף להקב"ה"‪ .‬מה זה "דין‬
‫אמת לאמיתו"? "רוצה לומר‪ ,‬שדן לפי המקום והזמן‪ ,‬בעניין שיהיה הדין לאמיתו"‪ .‬צריך‬
‫להביא שיקולים של נסיבות‪ ,‬לא רק ללכת לפי הסכימה הפורמאלית‪ ,‬השבלונה המוכנה‬
‫מראש – אחרת זה מעוות את דין הצדק‪ .‬הדין הפורמאלי לא תמיד יביא בחשבון את‬
‫הנסיבות שהדיין מתמודד איתן באותו המקרה הספציפי‪ .‬דין אמת לא יכול לחזות את כל‬
‫הנסיבות ולהתחשב בכולן; רק דין אמת לאמיתו יכול לעשות זאת‪ .‬הרמב"ם דיבר כזכור‬
‫לנו על כלליות החוק – המוזיקה שדיברנו עליה‪ .‬הרמב"ם אמר שלא משנים את החוק גם‬
‫אם זה גורם נזק לפרט‪ .‬הרמב"ם אמר שבגלל נצחיות התורה‪ ,‬לא משנים את החוק אפילו‬
‫אם הוא גורם נזק לפרט‪ .‬ראינו בזמנו את ההבחנה בין שני סוגים של מצוות‪ :‬כוונה‬
‫ראשונה‪ ,‬וכוונה שנייה‪ .‬הכלל שלא משנים את החוק גם אם הוא גורם נזק לפרט‪ ,‬חל רק‬
‫על מצוות שהן כוונה ראשונה‪ ,‬שהן תכלית‪ .‬על כל שאר המצוות לא חל הכלל הזה‪ .‬גם‬
‫באיסלאם היה ויכוח אם מותר לשמוע כלי נגינה או לא‪ ,‬וזה המקור לעליית הוויכוח שעולה‬
‫אצל הרמב"ם על ההיתר לשמוע מוזיקה‪ ,‬כמו שדיברנו בזמנו‪ .‬אצל המוסלמים העיקרון‬
‫הוא שיש כלל‪ ,‬אבל מתחשבים באנשים ובנסיבות שמסביבו‪ .‬הרמב"ם דוגל בריאקציה‬
‫לכך‪ :‬לא מתחשבים בנסיבות החיצוניות לכלל‪.‬‬

‫על כל פנים‪ ,‬נחזור לעניין שלנו‪ .‬אנחנו לא מדברים על מצוות שהן כוונה ראשונה‪ .‬אנחנו‬
‫מדברים על דיינים שצריכים לפעמים להתחשב בנסיבות ולסטות מההלכה הפורמאלית‪.‬‬
‫מה אומר יהושע ולק? שלא נפסוק תמיד דין תורה ממש; לפעמים זה בדיוק מה שמעוות‬
‫את הדין‪ ,‬כי לפעמים צריך לפסוק לפנים משורת הדין – לפי העניין והזמן‪ .‬יש להתחשב‬
‫בנסיבות הקונקרטיות שעומדות בפני הפוסק‪ .‬וכשהוא לא עושה את זה‪ ,‬אז גם אם זה דין‬
‫אמת‪ ,‬זה לא דין אמת לאמיתו‪ .‬חז"ל אמרו שירושלים נחרבה רק כי פסקו לפי דין תורה‬
‫במקום לפי לפנים משורת הדין‪ .‬זה חלק מתפישה של יושר – לפעמים כדי לעשות צדק‬
‫של אמת צריך להתחשב בנסיבות‪ .‬זה אצלנו במקור מס' ‪ – 3‬הכנסת שיקולים של יושר‬
‫לתוך מערכת השיקולים הקבועה‪ .‬זה רעיון גדול‪ .‬זה דין האמת לאמיתו‪ .‬יש פסק דין‬
‫מודרני אחד שאולי כדאי שנקרא‪ ,‬שבו יש ויכוח בין השופטים האם גם במשפט הישראלי‬
‫המודרני‪ ,‬בסכסוך על מבנה שנבנה באופן לא חוקי‪ .‬השופט טירקל ואנגלרד דנים‬
‫במשמעות של דין אמת לאמיתו והאם אפשר לאמץ אותו כאן‪ .‬טירקל אומר שלא‪ ,‬אנגלרד‬
‫אומר שכן‪ .‬אולי נקבל את זה לקרוא לשבוע הבא‪ .‬זה פסק דין שחשוב לקרוא‪ ,‬גם אם לא‬

‫קראנו אותו עד היום‪ ,‬אז בטח שמענו עליו כבר פעם‪ :‬ע"א ‪ 6339/97‬רוקר נ' סולומון‪ ,‬פד"י‬
‫נ"ה )‪ .98 (7‬לקרוא את פסקאות ‪ 21-26‬ואת פסקה ‪.36‬‬

‫באחד המקורות אצלנו‪" :‬שדן לפי המקום והזמן‪ ,‬בעניין שיהיה הדין לאמיתו"‪ .‬לא נפסוק‬
‫דין תורה ממש‪ ,‬כי צריך להתחשב בנסיבות‪ .‬איזה מקור? מקור של ציפור‪ .‬יש בלגן עם‬
‫המקורות‪ .‬במבחן לא שואלים אותנו מה המספר של המקור‪ ,‬מה זה משנה‪ .‬כל הדן דין‬
‫אמת לאמיתו‪ ,‬כאילו נעשה שותף לקב"ה‪" .‬בעוד היה נראה לי לפרש‪ ,‬שכוונתם במה‬
‫שאמרו דין אמת לאמיתו‪ ,‬רוצה לומר שדן לפי המקום והזמן בעניין שיהיה הדין לאמיתו;‬
‫שלא יפסוק תמיד דין תורה ממש‪ ,‬שלפעמים צריך הדיין לפסוק לפנים משורת הדין‪ ,‬לפי‬
‫הזמן והעניין‪ .‬וכשלא עושה כן‪ ,‬אף שזה דין אמת‪ ,‬זה לא דין אמת לאמיתו‪ .‬ועל דרך זה‪,‬‬
‫אמרו חז"ל‪ ,‬לא נחרבה ירושלים אלא שהעמידו דיניהם על דין תורה‪ ,‬ולא לפנים משורת‬
‫הדין"‪.‬‬

‫אז בא הגאון מווילנה‪ ,‬שחי במאה ה‪ 18-‬והיה מראש המתנגדים לחסידות‪ ,‬ושאמר את‬
‫האימרה החריפה על "יגעת ומצאת – תאמין; יגעת ולא מצאת – אל תאמין"‪ ,‬הוא בא ואומר‬
‫שאם יגעת ולא מצאת‪ ,‬אז אל תאמין שיגעת! אם היית מתייגע מספיק‪ ,‬אז בטוח היית מוצא‪.‬‬
‫בקיצור‪ ,‬אם לא הצליח לך‪ ,‬אז זה באשמתך‪ .‬אבל ברצינות‪ ,‬זה ידוע שמי שמתייגע מצליח‪,‬‬
‫ומי שמתייאש לא מצליח‪ .‬טוב‪ .‬זה היה סתם כאמירת אגב‪ .‬בסדר? בסדר? כולכם איתי?‬
‫חבר'ה‪ ,‬מה קרה לכם היום?‬

‫מה אומר לענייננו הגאון מווילנא? הוא אומר בפירוש שהוא כתב דבר יפה ומאוד חשוב‪:‬‬
‫הדיינים‪ ...‬הדיינים‪ ...‬הדיינים‪ ...‬מקור מס' ‪ :3‬הדיינים צריכים להיות בקיאים גם בטיבו של‬
‫עולם‪ ,‬מעורים גם במה שנעשה בחיים‪ .‬זו דרישה יפה ונכונה מאוד‪ .‬זה כדי שהדין לא יהיה‬
‫מרומה‪ ,‬כדי שהם לא יגיעו לתוצאה שהיא לא נכונה‪ .‬ואם הם לא בקיאים בעניינים אלא‬
‫רק בדין תורה‪ ,‬ולא בהוויות העולם הזה – אז לא ייצא אמת לאמיתו‪ .‬זה מוסיף לנו לעניין‬
‫הדין אמת לאמיתו גוון של הבנה מה זה בעצם "שיקולים של זמן ומקום" – הוא אומר‬
‫שהכוונה היא טיבו של העולם‪ .‬כלומר‪ ,‬לכן‪ ,‬הדיין צריך להיות בקיא גם בענייני תורה וגם‬
‫בענייני העולם – חכם בענייני תורה‪ ,‬ופיקח בענייני העולם! זה מה שאומר הגאון מווילנא‪.‬‬
‫שאי אפשר לעשות אמת במשפט אם לא מביאים בחשבון גם את השיקולים של המציאות‪,‬‬
‫אלא הולכים רק לפי כללי ההיסק הפורמאליים של דין תורה‪ ,‬נוסח "ייקוב הדין את ההר"‪,‬‬
‫כלומר לפסוק כאילו ישנו רק הדין‪ ,‬ולא הנסיבות‪.‬‬

‫הרמב"ם חוזר על זה במקור מס' ‪ 4‬אצלנו‪" :‬וכל שדן דין אמת לאמיתו‪ ,‬אפילו שעה אחת‪,‬‬
‫כאילו תיקן עולם מלא"‪ .‬כל דיין שדן דין אמת‪ ,‬ולא דין אמת לאמיתו‪ ,‬גורם לשכינה‬
‫להסתלק מישראל‪ .‬ולעומת זאת אם הוא דן דין אמת לאמיתו‪ ,‬הוא גורם לשכינה שתישאר‬
‫בישראל‪ .‬הוא אומר שהדיין בדיני ממונות צריך לדון לפי הדברים שדעתו סבורה שהם‬
‫אמת; והדבר חזק בליבו שככה זה‪ .‬זה מופיע במקור מס' ‪ 1‬אצלנו‪ ,‬והרמב"ם אומר את זה‬
‫על הילכות סנהדרין‪ .‬מותר לדיין להכריע למרות שאין לו ראיות ברורות‪ ,‬אבל הוא מרגיש‬
‫שהוא דן דין אמת – זה מספיק‪ ,‬למרות שאין לו ראיה‪ .‬אם הוא משוכנע שזו אמת‪ ,‬מותר לו‬
‫להכריע לפיה אפילו אם אין לו ראיה‪ .‬כלומר‪ ,‬האמת צריכה להיות נר לרגלי הדיין‪.‬‬

‫אוקיי‪ .‬אז כדי שנבין את הרעיון הזה‪ ,‬נסתכל על דוגמא יפה מהתלמוד‪ :‬הסיפור על זכריה‬
‫בן אבקולס‪ .‬מה היה הסיפור שם? זה נמצא אצלנו במקור מס' ‪ .6‬הסיפור על קמצא ובר‪-‬‬
‫קמצא‪ .‬מי מאיתנו מכיר את הסיפור? נספר את הסיפור בקצרה‪ :‬הסיפור הזה הוא דוגמא‬
‫לפסיקת הלכה לפי דין תורה בלבד‪ ,‬ולא לפי מה שלפנים משורת הדין‪" .‬דההוא גברא‬
‫דרחמי קמצא‪ ,‬ובר בבי בר‪-‬קמצא"‪ .‬קמצא ובר‪-‬קמצא הם יריבים‪ .‬קמצא הזמין אנשים‬
‫לסעודה‪ ,‬אבל הוזמן לשם גם בר‪-‬קמצא בטעות‪ .‬הואיל והוא בא כבר‪ ,‬בר‪-‬קמצא מבקש‬
‫שיעזבו אותו ויתנו לו להישאר שם‪ ,‬והוא ישיב את המחיר של מה שהוא אוכל ושותה‪.‬‬
‫קמצא מסרב‪ .‬בר‪-‬קמצא מציע לו אפילו את דמי חצי מהסעודה כולה‪ ,‬ואז את דמי כל‬
‫הסעודה‪ ,‬אבל קמצא מסרב‪ ,‬תופס את בר‪-‬קמצא וזורק אותו החוצה‪ .‬הואיל וישבו שם כל‬
‫החכמים‪ ,‬ואף אחד לא קם למחות על המעשה הזה‪ ,‬מבינים מזה שלא היתה לכל החכמים‬
‫האלה בעיה‪ ,‬שהם הסכימו עם מה שעשה קמצא‪ .‬עד כאן הכל מובן? ארמית שפה קשה‪.‬‬
‫אז מה קורה הלאה? מה עושה בר‪-‬קמצא? רץ להלשין למלך‪ .‬מי הלך? מה זאת אומרת מי‬
‫הלך? עבדאללה הלך‪ .‬הונולולו‪ .‬ברור שבר‪-‬קמצא! בר‪-‬קמצא רץ והלשין לקיסר‪ ,‬אמר‬
‫שהיהודים מורדים‪ .‬היה לו מניע לנקום‪ .‬הקיסר שואל אותו‪ ,‬איך תוכיח? בר‪-‬קמצא מציע‬
‫לקיסר לשלוח ליהודים קורבן ולראות אם הם מקריבים אותו‪ .‬שלח להביא עגל משולש‪,‬‬
‫כדי שהיהודים יקריבו‪ .‬כשהגיע העגל‪ ,‬בר‪-‬קמצא הטיל בו מום בשפה‪ .‬בר‪-‬קמצא רצה הרי‬
‫שהיהודים לא יקריבו את הקורבן שהקיסר שולח‪ .‬יש כאלה שאומרים שזה היה מום‬
‫בדוקים שבעין‪ .‬זה לא באמת משנה‪ .‬בר‪-‬קמצא הטיל את המום במקום שבו לפי הקיסר‬
‫אין בזה מום‪ ,‬אבל לפי ההלכה היהודית כן יש בזה מום‪ .‬זה מקום שבכל מקרה קשה‬
‫לראות את המום‪.‬‬

‫אז מה עושים החכמים? משום שלום המלכות‪ ,‬כי זה הקיסר שלח‪ ,‬סברו שיש להקריב את‬
‫הקורבן למרות המום שיש בשפה‪/‬בעין‪ .‬אמר החכם זכריה בן אבקולס‪ :‬אם נקריב אותו‪,‬‬
‫יגידו שאנחנו מקריבים קורבנות בעלי מום‪ .‬רצו להרוג את בר‪-‬קמצא‪ ,‬שלא יילך ויגיד‬
‫לרומאים‪ .‬הרומאים יגידו שמי שהרג מטיל מום‪ ,‬יהרגו אותו? זה הסיפור‪ .‬אמר ר' יוחנן‪,‬‬
‫שנכון שהקיסר הרומי נעלב‪ ,‬וזה גרם למתח גדול בין הקיסר לבין החכמים‪ ,‬אבל הגישה‬
‫של זכריה שהלך לפי הדין החריבה את בתינו‪ ,‬שרפה את היכלנו והגליתנו מארצנו‪ .‬הגישה‬
‫שלא להקריב את הקורבן היא זו שהביאה לחורבן ירושלים כולה! ככה ההליכה לפי דין‬
‫תורה היבש הובילה לחורבן ירושלים‪ .‬לא חרבה ירושלים אלא מפני שהלכו לפי הדין! לפי‬
‫הדין זה אכן אסור להקריב קורבן שיש בו מום‪ ,‬אבל צריך להתחשב במתח שקיים‬
‫במציאות החיים הנוכחית דאז בין היהדות לבין רומא‪ ,‬שהיה מכתיב שצריך לעצום עין‬
‫ולהקריב את הקורבן בכל מקרה‪ .‬אז זאת המסקנה שלנו‪.‬‬

‫אז מהסיפור הזה עולות עוד מסקנות‪ .‬הסיפור הזה משמש תמיד כחומר לומר שבגלל‬
‫קמצא ובר‪-‬קמצא חרבה ירושלים‪ .‬על שטויות‪ .‬על היעדר יחסי חברות בין אנשים‪ ,‬לכאורה‬
‫זה קרה בגלל שהם רבו ביניהם‪ .‬על שנאת אחים חרב בית המקדש‪ ,‬זה ההסבר העממי‬
‫המקובל‪ .‬אבל יש מי שאומר דבר מאוד יפה‪ :‬את זה אין צורך לכתוב‪ ,‬זה לא לבחינה‪ :‬זה‬
‫דבר יפה מאוד‪ .‬אומר מי שאומר‪ :‬המסקנה הזאת אומרת שלפעמים צריך לא לריב‪ ,‬כי‬
‫הריב עלול להתדרדר ולגרור לחורבן‪ .‬אבל מי שכתב את התלמוד הירושלמי‪ ,‬שנערך‬
‫במאה החמישית‪ ,‬והתלמוד הבבלי‪ ,‬שנערך כמאה שנה אח"כ‪ ,‬כמעט ולא התייחס‬
‫לפולמוסים מול הדת שקמה באותן שנים – הנצרות‪ .‬איך יכול להיות שלא התייחסו לדת‬
‫הזו‪ ,‬שהפכה ליריבה הרעיונית – והפיזית – של הדת היהודית באותן שנים? אז בא בחור‬
‫אחד ואמר שמה שכתוב שעל קמצא ובר‪-‬קמצא חרבה ירושלים‪ ,‬להימנע מריב כי זה יכול‬
‫להביא לחורבן‪ ,‬זה לא מה שחושבים‪ :‬התלמוד רוצה להביע בזה מסר‪ ,‬שמכוון אל‬

‫הפולמוס בין היהדות לנצרות‪ .‬הנוצרים טוענים שאלוהים נטש את היהדות מרוב אכזבה‬
‫מהיהודים‪ ,‬והפך את הנוצרים לעם הבחירה החדש שלו‪ .‬הסיפור הזה נועד להראות‬
‫שהטענה הזו של הנוצרים לא נכונה‪ :‬הנוצרים טועים‪ .‬ירושלים שחרבה היא לא בגלל‬
‫שאלוהים זנח את היהודים‪ ,‬אלא בגלל ריב פנימי בין יהודים‪ .‬אז יש מי שטוען שהסיפור על‬
‫קמצא ובר‪-‬קמצא נועד להבהיר את הנקודה הזאת‪ .‬רצו להעביר את זה בצורה מכוסה‪,‬‬
‫מוצנעת‪ ,‬לא מפורשת‪ .‬זה קרה בגלל ריב‪ ,‬לא בגלל שהקב"ה הסיר את השגחתו ובחירתו‬
‫מעל העם היהודי‪ .‬אז המקור לכל השאלה הזאת הוא שאם הולכים עם הראש בקיר רק‬
‫לפי דין תורה‪ ,‬מגיעים לתוצאה הלא נכונה‪ ,‬ולכן לפעמים לדון לפי דין תורה זו בעיה; צריך‬
‫לדעת מתי מתאים לסטות מדין תורה‪.‬‬

‫אוקיי‪ .‬רבותיי‪ .‬אז עכשיו נמשיך האלה‪ .‬תראו‪ ,‬מי שרוצה רק לראות את העניין הזה ביתר‬
‫בהירות‪ ,‬את כל הנושא של דין תורה לפנים משורת הדין‪ ,‬יכול לקרוא פסק דין אחד‪ ,‬שני‬
‫עמודים מתוכו‪ .‬זה בג"צ ‪ ,702/81‬מינצר נ' הוועד המרכזי‪ ,‬פ"ד ל"ו )‪ ,17 (2‬עמ' ‪.17-18‬‬
‫רואים שם איך השופט אילון אומר את זה יפה‪ .‬וגם‪ :‬בג"צ ‪ ,257/89‬הופמן נ' הממונה על‬
‫הכותל המערבי‪ ,‬פ"ד מ"ח )‪ ,326 (2‬עמ' ‪ .326-328‬אז לפני שניכנס לעובי הקורה‬
‫בספרות לגבי היחס בין דין תורה לבין יושר‪ ,‬אז מכיוון שדיברנו כאן על האמת והצורך‬
‫לעשות דין אמת לאמיתו גם אם זה סוטה מדין תורה‪ ,‬יש עוד קטע חשוב‪ :‬פרשנות הגישה‬
‫הזו שצריך לפעמים לסטות מהדין כדי להגיע אל האמת‪ ,‬מתיישבת עם התפישה שאומרת‬
‫שלאמת יש טבע דינאמי‪ ,‬שהאמת לעולם אינה נחתכת )אף פעם איננה חדה וחותכת‪,‬‬
‫ברורה וישירה(‪ ,‬אלא היא תמיד פתוחה‪ .‬אבל זה לא סותר את זה שלאמת יש טבע‬
‫דיאלקטי‪ :‬לפעמים יש מצב שבו גם דיעה אחת נכונה וגם הדיעה האחרת היא נכונה‪.‬‬
‫שתיהן יכולות להיות נכונות בו זמנית‪" .‬אלו ואלו דברי אלוהים חיים"‪ .‬לאמת יש תמיד כמה‬
‫פנים‪ .‬לאמת יש טבע אינסופי – אנחנו לא תמיד מסוגלים לדעת מהי‪ ,‬מפאת קוצר הבנתנו‪,‬‬
‫שלא מאפשר לנו לתפוש מהי האמת‪ ,‬לאתר ולגלות אותה‪ .‬אז לאמת יש שלושה היבטים‪:‬‬
‫אופי דינאמי‪ ,‬אופי דיאלקטי‪ ,‬ואופי אינסופי‪ .‬זה בהחלט קשור לעולם המשפט‪ ,‬כי עכשיו‬
‫ראינו את האופי הדינאמי של האמת )ריבוי פנים‪ ,‬אלו ואלו דברי אלוהים חיים – זה‬
‫מתבטא בזה שמתחשבים בזמן ובמקום‪ ,‬ולא פוסקים רק לפי הנוסחא הקיימת מראש(‪.‬‬
‫ראינו גם את האופי הדיאלקטי )יהודים מול נוצרים בסוגיית הקמצאים(‪ .‬פרופ' אבי רביצקי‬
‫דן בשלושת ההיבטים האלה של האמת במאמר שהוא כתב‪ .‬אגב‪ ,‬המונח "פסק דין" לא‬
‫נמצא במקורות התלמוד והמשנה‪ .‬זה מונח מודרני‪ ,‬שאין לו קיום קלאסי‪ .‬לא צריך לרשום‬
‫את זה‪ ,‬זה לא למבחן‪ .‬גמרא לפעמים זה פסיקה‪ ,‬אז זה היה קרוי "גמר דין"‪ .‬אצל‬
‫הרמב"ם מופיע לפעמים המונח "פסק דין"‪ ,‬אבל רק פעם או פעמיים‪ .‬אבל זה רק אמירת‬
‫אגב‪ .‬לא משנה‪.‬‬

‫אז יש הלכה‪/‬דין‪ ,‬ויש לפנים משורת הדין‪ .‬אז מה היחס בין הלכה לבין יושר‪ ,‬ובין הלכה‬
‫לבין מוסר? מבחינת התיאוריה‪ ,‬מה היחס בין שני הדברים האלה? אנחנו יודעים‬
‫שלפעמים‪ ,‬באמת‪ ,‬המערכת ההילכתית והמשפט העברי מפנים אותנו לנורמות מעין‪-‬‬
‫מוסריות‪ :‬למשל‪ ,‬כשיש לנו אימרה שאומרת שמי שעושה נזק‪ ,‬ולא ברור אם יש קשר‬
‫סיבתי בין המעשה שהוא עשה לבין הנזק שנגרם; הקשר הסיבתי קיים‪ ,‬אבל הוא רחוק‪.‬‬
‫האם אפשר לבוא בטענה לאיש שדירדר בטעות סלע קטן מראש הר‪ ,‬וגרם למפולת‬
‫במורד ההר שהרגה בנאדם? כשהקשר הסיבתי לנזק הוא רחוק‪ ,‬ההלכה תגיד שזה פטור‬
‫מדיני אדם אבל חייב בדיני שמיים‪ .‬כלומר‪ ,‬בבית דין של מטה לא ידונו בזה‪ ,‬אלא זה‬
‫"מופנה" אל המישור השמימי‪-‬המוסרי‪ .‬או למשל‪ :‬אדם שמבטיח‪ ,‬ולא קיים את מה‬
‫שהבטיח‪ ,‬אז הגמרא אומרת שאדם כזה‪ ,‬אדם שלא עומד בדיבורו – אין רוח חכמים נוחה‬

‫ממנו‪ ,‬אבל גם לא מטילים עליו איזושהי סנקציה פלילית‪ .‬במישור המוסרי ברור שזה לא‬
‫דבר טוב‪ ,‬אבל ההלכה לא מוכנה לשים את עצמה כזו שמטפלת בעניין הזה‪ .‬זה דבר‬
‫שהוא מתחום היושר והמוסר‪ ,‬וזה לא מעוגן באמת באיזושהי נורמה קבועה שרואים אותה‬
‫כדין‪ .‬זאת בדיוק ההבחנה בין דין לבין משהו שהוא לא דין‪ .‬או למשל‪ :‬אבא שנפטר ומוריש‬
‫את ירושתו לכל קרוביו חוץ מאשר לבן שלו‪ .‬האם אפשר לנקוט בסנקציה על זה‪ ,‬לשנות‬
‫את המצב? לא‪ .‬זה לא משמח את הגמרא‪ ,‬אבל אפשר להטיל רק סנקציה לא מחייבת‪ ,‬כי‬
‫אין נורמה מוסרית שעוסקת בעניין הזה‪ .‬מעבר למוסר‪ ,‬אי אפשר להטיל על בנאדם כזה‬
‫או על ירושתו שום סנקציה אמיתית‪.‬‬

‫עוד דוגמא אחת לדרך שהמוטיב הזה חוזר כל הזמן בהלכה‪ :‬גזלנים או מלווים‪-‬בריבית‬
‫שהתחרטו ורוצים להחזיר את הגזילה או הריבית שהם קיבלו כי הגיעו למסקנה שעשו‬
‫מעשה לא נכון – עדיף לא לקבל מהם את זה בחזרה‪ ,‬כי ככה זה עלול למנוע מאנשים‬
‫דומים מהם לעשות דבר כזה בעתיד‪ .‬מותר לקבל מהם‪ ,‬אבל ההלכה אומרת שעדיף שלא‪,‬‬
‫כדי שלא ייווצר תקדים שאנחנו מוכנים להתיר דברים כאלה בעתיד‪ .‬הגמרא אומרת‬
‫שהגזלנים ומלווי בריבית שהחזירו‪ ,‬אין מקבלים מהם‪ .‬והמקבל‪ ,‬אין רוח חכמים נוחה ממנו‪.‬‬
‫גם כלפי המקבל אי אפשר לעשות שום דבר‪ .‬יש פה סנקציה מוסרית – רוח חכמים לא‬
‫נוחה ממך‪ .‬אבל אין פה שום סנקציה ממשית‪.‬‬

‫על כל פנים‪ ,‬יש פה איזה שיקול מוסרי‪ .‬השיקול המוסרי קיים‪ .‬יש פה הסתייגות מהמעשה‬
‫הזה‪ ,‬אבל אין פה שום סנקציה שבאה לאכוף אותו‪ .‬אין רוח חכמים נוחה ממנו‪ ,‬אבל הוא‬
‫מצווה את רכושו‪ ,‬אז אי אפשר לחייב אותו מה לעשות עם הרכוש‪ ,‬אם לתת אותו לבנו או‬
‫לא‪ .‬אז השיקול המוסרי או המעין‪-‬מוסרי הזה מעורר כמה שאלות עקרוניות‪.‬‬

‫ראשית‪ ,‬האם קיימת חובה מוסרית במסגרת ההלכה? האם בכלל אפשר למצוא כזה דבר‬
‫במסגרת ההלכה? או שאולי היא קיימת‪ ,‬אבל לא במסגרת ההלכה‪ ,‬אלא מחוצה לה? ואז‬
‫אנחנו צריכים להתערב? כלומר‪ ,‬האם המסורת המשפטית היהודית מכירה במוסר‪ ,‬במוסר‬
‫טבעי או באתיקה‪ ,‬שאינם תלויים בהלכה‪ ,‬שהם מחוץ למסגרת ההילכתית? מוסר טבעי‬
‫שלא בהכרח תלוי בהלכה – האם ההלכה עצמה מכירה במוסר כזה?‬

‫שנית‪ ,‬אם אנחנו אומרים שיש חובה מוסרית‪ ,‬שנובעת מטעמים של יושר‪ ,‬של עשיית הישר‬
‫והטוב וכו' – אז מהו המעמד של חובה מוסרית כזו? מהו ההיקף שלה? איך אנחנו מגדירים‬
‫אותה?‬

‫שלישית‪ ,‬אם אנחנו אומרים שיש חובה מוסרית ודנים בשאלה מהי ואיך להגדיר אותה –‬
‫האם אפשר לשים את החובה הזו באותו מישור כל הזמן‪ ,‬או שמא יש חובה מוסרית‬
‫שמעמדה יותר גבוה מזה של חובה מוסרית אחרת? האם אפשר לעשות מידרג של חובות‬
‫מוסריות‪ ,‬האם יש מידרג כזה או שמא כולן נכנסות תחת אותה הרמה?‬

‫בשאלה הראשונה‪ ,‬השאלה אם קיימת חובה מוסרית שהיא מחוץ להלכה ושההלכה‬
‫מכירה בה‪ ,‬ישנו העניין של מצוות בני נוח‪ .‬המצוות האלה‪ ,‬כמו שכבר אמרנו‪" ,‬אלמלא‬
‫נכתבו‪ ,‬ראוי היה לכותבן"‪ .‬הגמרא כשהיא אומרת זאת‪ ,‬יוצאת מגישה שלפיה ישנו איזשהו‬
‫מוסר בעולם‪ ,‬שצריך לאמץ אותו‪ ,‬ואם הוא לא היה נכתב‪ ,‬אז היה צריך לכתוב אותו‪ .‬יש‬
‫גם מאמר בתלמוד של ר' יוחנן‪ ,‬שאומר דבר דומה‪ :‬במסכת עירובין‪ ,‬דף ק' עמ' ב'‪ ,‬אומר‬
‫ר' יוחנן ש"אלמלא לא ניתנה תורה‪ ,‬היינו למדים צניעות מחתול וגזל מנמלה ועריות‬
‫מיונה"! כלומר‪ ,‬היינו לומדים מהחיות איך להתנהג במקרים מסויימים‪ .‬כלומר‪ ,‬יש גישה‬
‫שאומרת שיש מוסר מבחוץ‪ ,‬ואם הוא לא היה נמצא‪ ,‬היינו צריכים לאמץ אותו‪ ,‬כי זה חלק‬
‫מהקיום‪ .‬כלומר‪ ,‬זה אומר שישנן מידות טובות מסויימות שהן חיצוניות להלכה ואפילו‬
‫קודמות לה‪.‬‬

‫אוקיי‪ .‬עד כאן‪ .‬זה הכל להיום‪ .‬וואו‪ ,‬איזה אנרגיות אני מוציא פה‪ .‬לא כמו חתול‪ ,‬ולא כמו‬
‫יונה‪ ,‬ולא כמו נמלה‪ .‬להתראות בשיעור הבא‪.‬‬