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UNIVERSIDADE LUSÓFONA DO PORTO

NEGLIGÊNCIA GROSSEIRA
Uma reflexão descomprometida

Mestrado Juridico Forenses Ciências Criminais I Fernando Américo Magalhães Ferreira Fevereiro de 2011 1

NEMINEM LAEDERE 2 .

.............. .................................................................................... ... ............... ............... 8 Desnecessidade de tipificação da NG........................ 19 CAPACIDADES INDIVIDUAIS DO AGENTE ........................................ 15 POSIÇÃO DA DOUTRINA ................................... ..... 18 3 .................... ............................................ ........................... ... 7 INTRODUÇÃO ............................ 9 NEGLIGÊNCIA GROSSEIRA NO NOSSO CÓDIGO PENAL .... ............... 14 DEFINIÇÃO DE NEGLIGÊNCIA GROSSEIRA........ ............................. .......................... ............ 5 NEGLIGENCIA ....................... ................ 4 Uma noção..... ......................... possivel para NG.....INDICE BIBLIOGRAFIA ...... ........ ........ PROPOSTAS ... ........................................................................ ......................................... ......................................... .............................. 10 POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA ............. 13 PROPOSTA ( uma possível) ................................ 6 POSIÇÃO ALTERNATIVA PESSOAL .................................... ...... .................................. que não definição......... .... ....................................................................... 12 CONCLUSÕES ........................ ........ ................ ............................................................................. ....................... .............................. 16 RESUMO ...

a doutrina tende para problematizar em três vectores: Será a Negligência Grosseira uma forma de culpa qualificada. the doctrine tends to problematize into three strands: Will the Gross Negligence a qualified form of guilt. but only. Criminal Policy. como que uma negligência deliberada. intentional. The Gross Negligence. . intentional negligence. negligência dolosa. since there is a strong volitivo penchant.Porque decidiu aumentar apenas em alguns crimes e não apresentar uma definição na Parte Geral (PG) do Código Penal (CP). negligência qualificada. through a uncompromised reflection. qualified negligence. a more intensified tort or a mere modificative fact for penal punishment?. deveria operar como que uma metamorfose no elemento volitivo da acção.RESUMO : O trabalho não visa um estudo de investigação sobre a problemática da Negligência Grosseira (NG). pois há na NG um forte pendor volitivo. ABSTRACT: The work is not a research study on the issue of Gross Negligence (NG). KEYWORDS: Gross Negligence. as a deliberate Negligence. tentar responder de certa forma segura a duas questões essenciais: . mas tão só. Politica Criminal. converting the negligence in tort. just try to reply somehow secure to two essential questions: Why the legislator did not find a definition for NG? Why decided to increase only in some crimes and does not make a definition in the general part (PG) of the Criminal Code (CP)? On the first question. negligência deliberada. encontrar uma definição para NG. através de uma reflexão descomprometida. A NG a meu ver. should operate as a metamorphosis in the volitivo element of the action. PALAVRAS CHAVE Negligência grosseira. uma forma mais intensificada de ilícito ou uma mera circunstância modificativa da moldura penal ?. Sobre a primeira questão. in my view. willful neglect. convertendo a negligência em dolo.Porque o LEGISLADOR não o fez. negligência intencional. intencional. metamorfose. metamorphoses 4 .

não há posse sobre a pessoa. Mas tal não significa que tudo seja permitido. INTRODUÇÃO Esta reflexão não se destina apenas a encontrar as respostas às perguntas que se colocam. Notas sobre a última revisão ao Código Penal: um exemplo. Sim.a pessoa mãe grávida. Coimbra. penaliza apenas alguns factos. aqui o direito penal protege apenas uma parte do bem. a vida ou existe ou não existe.I. p. os factos praticados dentro do risco permitido não são negligentes. neste caso em detrimento de algo. . a Vida Intra-uterina ao mesmo nível da pessoa humana não nascida2. por outras palavras.23. por exemplo. ano 19. há a necessidade de pena. e o bem jurídico vida humana não é um direito patrimonial. não vamos mergulhar na temática da distinção entre os diversos tipos de negligência consagrados na Lei Penal no seu artº 15º. O principio da fragmentaridade do direito penal está bem patente. Se para as ofensas à integridade física é razoável e até pacífico que haja graus de ofensibilidade. quando no diz ³ há bens cuja necessidade de tutela penal e de carência de pena é absolutamente inquestionável e que. com relevância axiológica penal é certo. sem resto. 2 Digo intencionalmente vida humana não nascida. ³ Noções fundamentais de direito penal´. a Negligencia Grosseira. ³ a função do direito penal é a de proteger bens jurídicos («) que tenham dignidade penal ³3 O LEGISLADOR mostra-se neste caso demasiado miupe. não chegam pois a preencher o ilícito tipico negligente. Coimbra Editora. mesmo para algumas condutas negligentes. in: RPCC. 2009. 1 5 . a liberdade. mas decidiu que não. porque estamos a falar de dois objectos jurídicos distintos. o artigo 132º´. Traduz um olhar de certa forma critico sobre a a referência no nosso Código Penal a uma forma especial de conduta negligente. e não vida humana de pessoa já nascida 3 Cf. Vivemos numa sociedade onde o limiar da licitude convive com o risco permitido. constituem a pedra angular não só da nossa Lei Fundamental. e considerar. nº2. Por consequência. deveria proteger a parte mais fraca. a meu ver. cumpria-lhe defender a vida intra-uterina quando o contrapeso é tão só a vontade de outra pessoa. desde logo. nem tentar encontrar uma definição de NG. entendo que não pode haver um grau de vida. Em muitas situações a negligência surge quando se ultrapassam os limites do risco permitido. como também da nossa Lei Penal´ 1 Se esta verdade é tanto mais evidente quanto tratamos de bens como a vida da pessoa humana de pessoa já nascida. nem procurar os fundamentos porque o LEGISLADOR opta umas vezes por proteger uns determinados bens jurídicos e outros nem por isso. FARIA C OSTA. Mas. apesar de tudo. p 202. a Politica Criminal portuguesa. indefesa. deveria ser mais exigente. ALEXANDRA VILELA. mas não creio que devesse ser preferida à vida intra-uterina. nem o filho é sua pertença. Cf. não é a mesma pessoa do filho. 2009. temos que concordar com ALEXANDRA VILELA.

´4 Outros (bens) no entanto. aqui decidiu criminalizar um facto que por negligência simples o não seria. 2001. Vejamos então onde encontramos o elemento NG: No art. II.º 137º nº2 ³Homicídio negligente´. em cerca de vinte e cinco crimes.º 13º.Como nos diz FARIA COSTA. ³ Noções fundamentais de direito penal´. aumenta a moldura penal pelo resultado mais grave. por todos FIGUEREDO DIAS5 aplaude a atitude do LEGISLADOR. Coimbra Editora. A este aumento. podendo sê-lo por negligência nos casos tipificados na Lei Penal. não merecem pena.º 137º nº2. fruto da Politica Criminal. Há ofensas a determinados bens juridicos que não podem ficar impunes. decidiu actuar. No art. a maioria da Doutrina. FIGUEIREDO D IAS. sustentado pelo principio da fragmentaridade e subsidariedade. como o fez para o facto do art. o LEGISLADOR não salvaguardou esta possibilidade. por negligência. ³ («) poderá dizer-se que uma conduta é merecedora de pena sempre seja considerada socialmente danosa e que. por isso mesmo. e apenas em cinco onde uma conduta negligentemente grosseira faz parte do ilicito tipico. p. O exemplo mais paradigmático da NG a é o homicidio negligente. onde agrava a moldura do nº4 Interessante é o art. O funcionário que praticar o facto previsto no nº4. FARIA C OSTA. só punidos por dolo. mas no aborto. mas porque o LEGISLADOR assim o determina. ³Intervenções e tratamentos médico-cirurgicos arbitrários´ No art.º 351º. a comunidade lhe atribui o merecimento da pena.º 351º é uma incriminação. p. 6 Esta massificação tem a ver com a uma sociedade que convive com o risco. apesar de apenas em cinco crimes. e cada vez mais dificil é estabelecer a fronteira entre uma conduta dentro do risco permitido e o ilícito. Sendo os crimes.º 274º nº5 ³Incêndio florestal´.ºs 140º a 142º. por força do art.º 369º nº5 ³denegação de Justiça e prevaricação´. que perante a massificação6 dos crimes negligentes. tipificados nos art. 182 Cf. mas onde (só) a Negligência Grosseira lhe confere dignidade penal e faz preencher ilicito do facto.º 156º nº3. Cf.380. mas não porque a comunidade lhe não atribua merecimento de pena. No art. previsto no art. Deixa-nos no entanto claro que entende. só será punido se for grosseira essa negligência. NEGLIGÊNCIA GROSSEIRA NO NOSSO CÓDIGO PENAL O LEGISLADOR. ³Temas básicos da doutrina Penal´. no caso do art.º 351º CP ³Negligência na Guarda´ . que apenas o ataque a alguns bens juridicos mereceria ver a moldura penal aumentada. neste caso a NG torna o crime próprio. 5 4 6 . Coimbra. mesmo que o juizo de censura seja intensificado. sendo a moldura penal mais grave se grosseira. quando praticado sob forma grosseira da negligência.

com o resultado. a meu ver. que não fossse incluido no ilícito tipico. não aumenta a pena no crime praticado na forma negligente da culpa. tanto mais que não definidos legalmente. tendo o LEGISLADOR aplicado o conceito no nº1 do art. porquê introduzir mais elementos perturbadores. ano lectivo 2010/2010. e a meu ver. as circunstâncias previstas no n. encontramos diferentes tipos. excluindo os cinco crimes onde a moldura penal é aumentada pela conduta negligentemente grosseira. e a mesma técnica do nº2 do mesmo art. é sempre dentro da moldura penal determinada no crime. (Ofensa à integridade física qualificada)8 . entre outras. i. Mas neste caso do crime do art. Questão pertinente de Alexandra Vilela7 Questiona ALEXANDRA VILELA.ºs 143º e 144º. critério para aumentar a pena nesta forma grosseira de conduta negligente. Nestes pressupostos. exemplo disso é o art. dando o exemplo do crime previsto no art. E do crime de ofensas à integridade física qualificada.º Ofensa à integridade física qualificada 1 ² Se as ofensas à integridade física forem produzidas em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade do agente. há. e que claramente agrava a moldura pela conduta. Universidade Lusófona do Porto.é. um senão. propondo-nos uma relexão.º 2 ² São susceptíveis de revelar a especial censurabilidade ou perversidade do agente.º 132º.º 132º. constatamos que por um lado. b) Com pena de prisão de três a doze anos no caso do artigo 144. e com a conduta. Por outro. que aumenta a moldura penal pela conduta especialmente censurável. Ou seja. onde nos elementos qualificadores do nº2. este é punido: a) Com pena de prisão até quatro anos no caso do artigo 143.º148º. não tinha o LEGISLADOR. sejam as formas de culpa definidas na PG. no quadro legal actual. art. e critério da intensidade previsto na alínea b) do nº2.º.º 7 .º 132º. pois ao analisarmos o Código Penal Português. o artº 71º tem a ver com a adequação da medida da pena. na conjugação necessára do nº1 e do nº2.º132º. Com as excepções dos crimes de homicídio qualificado. quando seriam suficientes as formas de culpa.º 2 do artigo 132. 7 Curso de Mestrado Juridico Forenses. porquanto os elementos densificadores propostos para a NG tanto se podem aplicar a uma conduta negligente como a uma dolosa. quando o poderia fazer através das técnicas usuais de agravamento da pena. é o resultado que agrava a moldura penal. Este senão torna a questão ainda mais pertinente.º 145º. 8 Artigo 145. No entanto.Desnecessidade de tipificação da NG. Ciências Criminais I. que têm a ver com a qualidade do sujeito. É pertinente. Docente ALEXANDRA VILELA. sejam as especificadas na parte especial do CP.º145º apenas prevê o agravamento da moldura p enal para os crimes previstos nos art. se seria mesmo necessário tipificar esta forma de negligência para agravar a pena.º 145º. previsto no art. previsto no art. Mais adiante vou recuperar esta questão proposta por ALEXANDRA VILELA para apoiar a minha posição.

não em todos onde essa conduta de tal maneira culposa que poderia. e mesmo tornar um crime punivel por negligência quando esta fosse grosseira. Segundo pela eventual desnecessidade de definição de NG. quais os elementos densificadores da conduta que preenche a Negligência Grosseira? Em que se pode fundamentar o julgador na sua decisão.º 145º. por exemplo. e segundo FARIA COSTA10. DEFINIÇÃO DE NEGLIGÊNCIA GROSSEIRA. a meu ver demasiado poucos. quando são definidas as negligências consciente e inconsciente. respectivamente na sua alínea a) e b).º 15º da parte geral do CP. sem violar o principio da legalidade e tipicidade? O homem médio. ³Direito Penal Especial ( contributo para uma sistematização dos problemas ³ especiais´ da Parte Especial´. no caso do art. Questiona-se porque não o fez. mas não porque temos uma definição legal de NG. como pode delimitar e aferir a sua conduta pautando-a numa conduta lícita 11? É a Doutrina que fornece a noção de NG. 11 Sabemos que hoje. O LEGISLADOR poderia dar-nos uma noção desta forma especial de negligência. FARIA COSTA. e nada nos diz quanto à noção de Negligência Grosseira. Mas confrontado com uma situação a julgar. Ou. O LEGISLADOR dá-nos apenas uma noção de negligência consciente e inconsciente. quando o poderia fazer através das técnicas usuais de agravamento da pena. na nossa sociedade do risco. aferir da conduta. à ofensa ao bem jurídico vida intra-uterina. as condutas são pautadas pelo lícito/ilícito. no caso concreto. e não carecia de o fazer na PG. também ser fundamento e medida da pena 9 . subjacentes na norma do art. dando o exemplo do crime previsto no art. aliás. muitas definições são-nos dadas apenas na PE. Limita-se a referir esta forma de comportamento em alguns crimes. 96. a meu ver deveria. questão que já abordamos. demasiadas para a certeza e segurança juridica penal ! Sigo a doutrina de FARIA COSTA. pelo contrário. que entende que a culpa não será só medida da pena mas também o seu fundamento 10 Cf.III. porque é mais facil estabelecer um conceito de NG para determinados tipos de crime. mais uma vez. como nos propõe ALEXANDRA VILELA. PROPOSTAS. sendo tarefa do julgador. ou bastará delimitar a sua conduta pelos padrões ético-sociais? Podem colocar-se inúmeras perguntas sobre esta questão. que a NG é uma forma de qualificação do crime negligente. Ressalta da sanção. p. E o Homem médio? Tem que ter a diligência de procurar informar-se. se seria mesmo necessário tipificar esta forma de negligência para agravar a pena. Refiro-me. serão três as razões: Primeiro pela dificuldade em encontrar uma resposta claramente consensual tanto para a Jurisprudência como para a Doutrina. A terceira. mais do que o ético/não ético 9 8 .º 202º e do 255º.

em qualquer coisa que nos trancende. não procede com o cuidado que está obrigado. que o principio da confiança mais se evidência. e deve traduzir nas leis que emana o que a comunidade entende como licito ou ilícito. Ora. é a capacidade do agente e a existência de um resultado tipico criminoso que lhe seja directamente imputável. No entanto. sempre que entrassemos num taxi. constata-se pela definição legal e doutrinal. quando o agente já. pediriamos que os condutores ou piloto exibissem a sua licença. ou seja. em agir sem o cuidado que as circunstâncias exigem e de que o agente é capaz´. Distingue-se do dolo pelo elemento volitivo e não o intectual. evidenciando apenas os pressupostos essenciais. e mesmo assim a decide praticar. um agente especialmente dotado para perceber a ilicitude da sua conduta. o LEGISLADOR somos nós todos.A. não falamos numa coisa abstracta. e então a sua culpa é consciente. a comunidade residente em Portugal. e que decorre directamente da definição legal. como possível pela sua conduta. tem que haver um nexo entre a conduta do agente e o resultado produzido Esta capacidade é aferida através de um ³homem médio´. Ainda sobre a especial capacidade do agente. O que se passa é que o ofendido acredita que o agente tem essas capacidades. ou num avião. assistimos a uma Politica Criminal. concretamente na norma do art. o homem normal. Dentro dos agentes com um conhecimento superior à do ³homem do médio´ encontramos os que desenvolvem uma actividade especializada. É o caso de um médico que não tendo competência para realizar uma determinada intervenção cirúrgica a decide praticar sem nenhum estado de justificação. sendo esta uma diligência objectiva e aquela. ou pode ter nem ter chegado a ter a consciência de que a sua conduta conduziria a um resultado típico de um crime. Se assim não fosse. é principalmente nestas situações. que sendo capaz. A maioria da Doutrina define-nos Negligência como ³ a violação de um dever objectivo de cuidado. JAKOBS refere uma negligência na assunção. uma diligência subjectiva. onde o agente tem especiais conhecimentos. que lhe converta a sua conduta em lícita ou sendo ilícita não seja culposa. quando teria o dever de omissão de praticar o acto. O LEGISLADOR representa-nos. É negligente o agente. Quando falamos em LEGISLADOR. não deve por isso legislar em contra maré. nem exigivel. Este agente pode representar o resultado tipico. cada vez mais partidarizada e não fundamentada na Ciência da Criminologia e na Doutrina Penal 12 9 . o cidadão comum. dá-nos a noção legal de negligência na parte geral do nosso código penal. se encontra com uma capacidade insuficiente para cumprir com o dever objectivo de cuidado. O LEGISLADOR12 português. antes de avançarmos para a construção de uma noção de Negligência Grosseira. no momento anterior à pratica do facto. como já vimos. Importante. não sendo necessário. NEGLIGENCIA Convém definir Negligência. num autocarro. a capacidade.º 15º CP.

O 13 Permito-me. .que a conduta conduz a um resultado altamente provável. FARIA COSTA15 .que é intensificação da negligência. 16 Cf. mas cuja ofensibilidade ao seu núcleo é mais do que meramente possível. tanto ao nível da culpa como do ilícito. ³Derecho penal ± parte general ± fundamentos Y teoria de la imputaion´. 392. uma falta de respresentação do ilícito quando o deveria ter representado. ou por força de uma profunda ausência de cuidado elementar. de acordo com as suas capacidades especiais e conhecimentos.Entende que a NG está relacionada com o erro. a chave para o cuore da negligência grosseira está. 15 10 . JAKOBS. o agente. mais uma vez. . . verá sua moldura penal aumentada. POSIÇÃO DA DOUTRINA. . por força de um alto e inqualificável teor de imprevisão. A posição de FIGUEIREDO DIAS 14 . apresentar apenas a posição de quatro Doutrinadores que. A este último torna-se indipensável que se esteja perante uma acção particularmente perigosa e de um resultado de verificação altamente provável à luz da conduta adoptada («) ³ Conceitos densificadores que podemos extrair. onde essa omissão leva à colocação do bem juridico não apenas em perigo.³À luz do nosso pensamento. p 113 Cf. sem qualquer menosprezo por todos os outros. tanto ao nível da ilicitude como da culpa. Mas que conduta será esta? Que respostas nos oferece a Doutrina13? Há-de ser uma conduta particularmente censurável. directamente decorrente daquela conduta. FC. na verdade. ³ Comentário Conimbricense do Código Penal. no meu entender . É pois uma omissão do dever objectivo de cuidado. poderia ter evitado o resultado. p. reflectem posições que nos conduzem a uma noção de NG predominante: 14 Cf. mas não o evitou. e grave desrespeito pelo dever objectivo de cuidado. («) O conceito implica uma especial intensificação da negligência não só ao nível da culpa. . p. se a sua conduta for manifestamente censurável. ou seja. A negligência grosseira existirá. JAKOBS16 . Coloca FARIA COSTA a tónica no desrespeito pelas mais evidentes regras de cuidado de perigo para com o outro.B. pois mesmo que o agente não represente o ilicito. toda ela no conceito de ³ cuidade de perigo´.³ («) Seguro é que a negligência grosseira constitui um grau essencialmente aumentado ou expandido de negligência. Tendencialmente a Doutrina tende para a dupla valoração do critério NG. sempre que. e facilmente poderia ter afastado a situação de erro. A relevância ao nível da culpa.que a acção tem de ser por si. particularmente perigosa. Tomo I´. é um resultado altamente provável. tem expressão na negligência inconsciente. não o querendo. forem desrespeitadas as mais evidentes regras de cuidado de perigo para com o ³outro´. cujas posições são não menos pertinentes. temerário ao nível da culpa.e na inqualificável imprevisão do resultado. FD. ³ Direito penal especial ( contributo para uma sistematização dos problemas ³ especiais´ da Parte Especial´. mas também ao nível do tipo de ilícito. 94.

18 Cf. ROXIN. não relevante. La estructura de la Teoria del delito´. p. ³Derecho Penal ± parte general. corresponde-se melhor com o Direito Penal do facto que atende à protecção de bens jurídicos referir-se ao aumento do ilícito. que não exclui o culpa. evidência a acertada opção da inclusão da NG no ilicito tipico.homem médio percebia sem qualquer dúvida que aquela conduta só podia levar àquele resultado17. isso justifica o tratamento da negligência grosseira no tipo. há que ser dada maior importância ao ilícito típico. ROXIN18 . Fundamentos. quando o legislador faz depender a pena de uma negligência qualificada. e não à atitude interna do sujeito. tanto ao nível do dolo como da negligência. 1026 17 11 . que a sua conduta conduziria necessariamente àquele o resultado. Pois. Dando-nos JAKOBS uma ideia de erro injustificado. e não a uma atitude interna especialmente reprovável´ ROXIN. estava na cara de toda a gente menos para para o agente.³ A este respeito. Em outras palavras: às características de negligência grosseira se há-de atribuir primariamente a uma acção especialmente perigosa. caracterizando como uma acção especialmente perigosa e uma atitude reprovável. Por outras palavras.

Defende que se deve ter em conta as capacidades do agente se estas forem superiores ao homem médio. A teoria da Individualização da Capacidade do Agente . inferior ou superior ao homem médio. será ilicita. A teoria da Dupla Posição .º 369º nº5 CP. p 392 . imputando também na análise objectiva do ilícito a atitude do agente. Para os possuidores de capacidades superiores ao homem médio. que as capacidades inferiores não podem excluir o ilicito. seguida por JAKOBS. Coimbra. A teoria Mista ± Defendida por ROXIN.Esta teoria assenta na análise objectiva. relegando os aspectos subjectivos referentes à capacidade individual do agente apenas ao nível da culpa. 12 . ³ LIBER DISCIPULORUM para JORGE DE FIGUEIREDO DIAS´. a doutrina oferece -nos três teorias distintas: duas antagónicas e uma intermédia. É nesta capacidade individual que me vou suportar para a conversão do crime comum em próprio no caso de especiais qualificações do agente. SELMA S ANTANA. é uma teoria que apresenta conceitos das diferentes teorias. 2003. mas se for igual ou inferior. quando pratica o facto prenchendo NG. não distinguindo se esta capacidade é igual. não parece razoável que por ter uma capacidade inferior a conduta do agente fosse licita. que retoma aspectos tanto de uma como de outra.º 351º. mas a análise individualizadora deverá ser realizada ao nível da culpa. e neste caso aferidas apenas ao nível da culpa. Dito de outra forma. apenas podem excluir a culpa. as suas capacidades devem ser tidas em conta no sentido de sustentar o tipo de ilicito negligentemente grosseiro. a sua capacidade individual. CAPACIDADES INDIVIDUAIS DO AGENTE e a NG19 Sobre esta questão que já abordamos previamente. defende que na análise do ilícito tanto devemos ter em conta aspectos objectivos como subjectivos. Apud. 19 Sobre o tema.Esta teoria. Todas assentam numa implicação tanto ao nível da ilicito como da culpa. Dá assim especial relevo ao agente detentor de especiais capacidades. FIGUEREDO DIAS propõe um critério generalizador que se refere aos agentes possuidores de capacidades iguais ou inferiores à média. aliás nada de inédito. e um critério individualizador relativamente aos agentes com capacidade superior à média. no ilícito portanto.1. Coimbra Editora. a análise individualizadora do elemento subjectivo deve ser apreciado ao nível da culpa Diz-nos ROXIN. ou também para criminalizar uma conduta como o fez para o caso do art. pois o LEGISLADOR já o fez no art. e nestes casos a análise é já no ilícito.

de forma expressa. POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA A tendência da Jurisprudência. revelando uma atitude particularmente censurável de leviandade ou de descuido perante o comando jurídicopenal. e uma previsibilidade do resultado tipico como consequência directa e objectiva da conduta. particularmente censurável. da Relação de Coimbra. pelo legislador. O conceito de negligência grosseira deve ser encontrado a partir da própria noção de negligência. omitindo as cautelas mais elementares. processo 746/0520 ³(«) sumário I . entende-se que constitui uma forma qualificada de negligência. é coincidente com a posição maioritária da doutrina portuguesa. e são exemplos: O Acórdão do Trib. de 2 de Maio de 2006 . que a imputa tanto ao nível da ilicitude como da culpa. e de ROXIN.C. e entende a NG como uma negligência qualificada. ligando -se à ideia de culpa temerária».Não sendo definido. ( )´ E o Acórdão do Trib. Age com negligência grosseira aquele que actua esquecendo as precauções exigidas pela mais elementar prudência. Prospectados que foram inúmeros Acórdãos.pt       13 . em que a culpa é agravada pelo elevado grau de imprevisão. o conceito de negligência grosseira. pressupondo um comportamento particularmente perigoso e um resultado de verificação altamente provável à luz da conduta adoptada. podemos constactar que estão na linha dos que apresento parte dos seus sumários onde propõem uma noção de NG. estando relacionado com a natureza dos deveres de cuidado impostos ao agente e por ele incumpridos. processo 2142/04-1 ( ) VII ± A negligência grosseira corresponde a uma violação grave do dever de cuidado agravando o desvalor do comportamento do agente.dgsi. de 4 de Maio de 2005. da Relação de Évora. Ao nível da ilicitude. Para concretizar o nível de negligência toma-se por referência o dever imposto ao homem médio procurando estabelecer um termo comparativo em relação ao agente. de falta de cuidados elementares que importam grave desrespeito do dever de representação ou da justa representação da possibilidade de ocorrência do resultado proibido. E ao nível da culpa. ligada a uma conduta irresponsável. numa dupla relevância da Negligência Grosseira. particularmente censurável. 20 www.

A NG é uma forma qualificada e intensificada de negligência. uma forma mais intensificada de ilícito ou uma mera circunstância modificativa da moldura penal ? O que se constacta é que embora haja dezenas de posições doutrinais21 . com os exemplos-padrão («)´22 No caso da qualificação da Negligência. irresponsável do dever de cuidado. e que corresponde a uma violação grave. Estamos agora em condições construir uma possível resposta. uma acção perigosa em si. iria aumentar a moldura penal em todos os crimes negligentes. nas palavras de ALEXANDRA VILELA. que apenas o ataque a alguns bens juridicos mereceria ver a moldura penal aumentada. Encontrariamos muitos mais crimes onde a moldura penal deveria ser aumentada pelo elemento qualificador ³Negligência Grosseira´. e da de outros autores23. uma certa tendência em classificar como uma forma qualificada de negligência e a coincidência em alguns elementos densificadores da doutrina aqui referida. onde o LEGISLADOR. ou mesmo criminalizar condutas que o não seriam na forma simples da negligência. Ao fim e ao cabo. sustentado pelo principio da fragmentaridade e subsidariedade. umas mais pertinentes para determinadas condutas do que para outras. mas esta qualificação não é uma qualificação do tipo da que encontarmos na norma do art. p 204. uma sólida razão porque o LEGISLADOR optou por não dar uma noção de NG na parte geral. Ligada à culpa temerária. Cf. aferida a partir do dever de prudência do homem médio. AV. aproveitando os elementos densificadores da Doutrina portuguesa. acaba por construir um conceito mais ou menos coincidente de NG. É uma forma qualificada de Negligência.IV.Será a Negligência Grosseira uma forma de culpa qualificada. 14 . ³Notas sobre a última revisão ao Código Penal: um exemplo. CONCLUSÕES Respondendo à problematização na sequência da pergunta apresentada no início. É a Jurisprudência que. o artigo 132º´. ..º 132º CP. o LEGISLADOR por um lado apenas nos diz que é grosseira. 21 22 Que podemos verificar na tese de SELMA SANTANA referida na bibliografia deste trabalho. o legislador penal qualifica o homicídio graças à articulação de um critério generalizador. no entanto. traços da doutrina de FARIA COSTA quanto ao cuidado de perigo. revelador de um especial tipo de culpa. 23 Que por razões puramente economicistas permito-me não referir. . e por outro deixa-nos claro que entende. particularmente censurável. que estando presente. Há. preferiu qualificar a conduta para alguns crimes em vez de estabelecer uma nova categoria de conduta. e um alto grau de imprevisão que a sua conduta conduz a um resultado altamente provável. sendo que esta intensificação se opera não só ao nível da culpa mas também do ilícito. demonstrando que não é fácil encontrar uma noção que se aplique de forma consistente a todos os tipos de crime. principalmente de FIGUEIREDO DIAS. Por outras palavras. ³aplica uma técnica legislativa de certa forma inédita.

³ Direito penal especial ( contributo para uma sistematização dos problemas ³ especiais´ da Parte Especial´.º 15º do nosso Código penal e cinco normas da parte especial. também para a negligência grosseira que cause o aborto. p. não está apenas na falta de noção do que é NG. ibidem. O agente.º 351º. e todos os outros previstos no código penal. funcionalizado. Poderia ter utilizado a mesma técnica do crime do art. ao ponto de lhe causar o aborto. como que um instrumento ao serviço de outras ordens. é tanto mais determinante quando estamos a avaliar um comportamento que preenche uma NG. do que a vida intrauterina. mas sejam os crimes contra a vida intra-uterina27. O que resulta é que há. 15 . e que nesta sociedade do risco permitido. e que parece perder a sua autonomia. ao praticar uma conduta ilicita. Esta doutrina neoretributiva. actuou porque quiz e em liberdade. para libertar os tribunais. sobre o ventre de uma mulher manifestamente grávida que só quis a morte daquela que não do feto («)´29 Aceitando os conceitos densificadores propostos pela maioria da Doutrina. tomando por referência o art. não só os crimes contra a vida de pessoa humana já nascida. 24 25 Pessoal.º 145º .V. sendo capaz e livre. São imensos os casos da vida real onde poderiamos encontrar situações flagrantes de preenchimento de conduta criminosas por negligências grosseira e que actualmente o não são. por exemplo. 26 Cf. 81. a irresponsabilidade não pode ficar impune. ³Linhas de Direito Penal e de Filosofia: Alguns cruzamentos reflexivos´ Coimbra. idem. O problema. partilho da doutrina neoretributiva25 proposta por FARIA COSTA. mas se põe aos pontapés indiscriminadamente. já qualifica uma conduta censurável. FARIA COSTA. ou com fins puramente politico-partidários. afasto-me por os considerar consubstanciadores de uma culpa que ultrapassa a negligência. Cf. Por exemplo. POSIÇÃO ALTERNATIVA PESSOAL24 Sem querer entrar na problemática do fins das penas. ou como sugere F ARIA COSTA ³ o agente não pode afirmar ao disparar. ou de uma aparente assintonia26 entre a norma do art. ³ Tentativa e dolo eventual ( ou da relevância da negação em direito penal ) ³. tem necessariamente de arcar com a sua responsabilidade. 2005. os crimes contra a integridade fisica28. ao não punir o aborto negligente. mas aqui com culpa directa de dolo e não NG. o Legislador entende ter mais ressonância penal o perigo da não realização da pena. Os crimes de elevada ressonância axiológica penal. A fragmentaridade não pode ser utilizada com fins economicistas. Coimbra Editora. 29 Cf.º 145º. quando nos diz que acima de tudo é uma questão de liberdade que implica responsabilidade. quando há uma manifesta indiferença e desprezo pelo outro. é desde logo o ³cuidado de perigo´. no meu entendimento. deveria sê-lo pelo menos quando preenchida a conduta grosseiramente negligente. não apenas o dano no bem jurídico que pesa na qualificação. um individuo que apenas quer agredir uma grávida. pp 205 a 235. porque não partilho de nenhuma das apresentadas. para a minha posição. o colocar em perigo o bem juridico penalmente relevante. Por exemplo. É bem mais do que isso. 27 Vida humana não nascida 28 Cfr art. sendo o Direito.

32 FC. pp. a persistência na acção idónea ( apta) a produzir o resultado ilícito teve que ser o resultado de uma transformação de um ³ não acreditar que o resultado se produza´ em conformar-se com o resultado. fosse o que veio a suceder fosse a colisão com outro veiculo que circulasse regularmente na via ocupada pela vitima. o iter volitivo é todo ele conducente ao resultado altamente previsivel. 16 . Há na NG um forte pendor volitivo. ³mala in se´. temerária. é que o arguido necessariamente conformou-se com o dano fosse ele qual fosse33. mas na vontade livre de realizar determinada conduta. ³ Direito penal especial ( contributo para uma sistematização dos problemas ³ especiais´ da Parte Especial´. Há pois uma previsibilidade objectiva. O condutor arguido teria que prever que um resultado muito grave estaria iminente.VI. não há qualquer relevância axiológica ser ultrapassado por outro veículo. vir afirmar que não vislumbrava que o resultado se viesse a produzir. Arriscaria a afirmar que afinal o agente quer de uma forma indirecta. a própria falta de consciência do ilícito demonstra uma inimizade perante o direito e por isso. 33 Está-se mesmo a ver a atitude do condutor ± ³ nem que tu te fodas não me ultrapassas´. mas no modo da conduta 30 . SELMA SANTANA ³ Negligência Grosseira ± a sua autonomia material´. à posteriori. O arguido. deliberada e livremente decidiu praticar uma conduta altamente reprovável. perigosa. quase certo. pp. PROPOSTA ( uma possível ) Na NG há que ter em conta a perigosidade da conduta e a (des)valorização social do risco aferido pelo grau de probabilidade do resultado. 87 a 90. Estando os elementos subjectivos não só na culpa. 33 a 44. mesmo apesar desta 30 31 Apud. quase certa de que o resultado se vai produzir. e teria obrigação de omitir aquela conduta que com um alto grau de previsibilidade iria necessariamente produzir um dano. mas a própria acção em si é de elevada perigosidade. uma aparência antecipada. Não é aceitavel que toda a sua conduta seria apenas para impedir que fosse ultrapassado.31 Vejamos o caso do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça. Não há sequer um conflito de interesses ou causa de desculpação. ou até nem sequer o ter representado ( negligência inconciente ). O mesmo é dizer que o agente pode até não ter querido o resultado ( negligência consciente ). mas espreita por entre os dedos. E a questão está mesmo aqui. intencional. A qualificação não está no resultado. A meu ver na NG acresce a intenção de a realizar deliberamente e intencionalmente com desprezo para com o outro. A perigosidade não está apenas na colocação em perigo do bem jurídico. WELZEL diz-nos que nos crimes negligentes a tónica não está na produção do resultado. O agente ao agir dessa forma não pode. De acordo com a Teoria do dolo limitada de MEZGER. seja ele qual fosse. que F ARIA COSTA propõe para análise32. como que uma negligência deliberada. mas também na acção. recuperando eu aqui a proposta de Jakobs quanto ao erro não relevante. e a importância do bem jurídico ofendido. mas quiz praticar a conduta. de 29 de março de 2000. Lembra a criança que não quer ver e esconde a cara a trás das mãos. por muito que o pretenda.

que leva ao resultado ilícito quase certo.º 351º. ao nível da tentativa. ao contrário do dolo. De resto. obedecendo necessariamente aos principios da subsidariedade e do minimo dano.inconsciência o agente deve ser punido por dolo. Não é indiferente dar uma paulada na cabeça para o agente pôr a dormir uma vítima por uns momentos. ou de lhe dar sucessivas pauladas na cabeça de que lhe advenha a morte. se previne que a atitude desleixada e que o principio da confiança seja constantemente defraudado. 1997. a meu ver. estando preenchidos todos os elementos densificadores de uma conduta negligentemente grosseira. como pessoa. pensar que pode agir com irresponsabilidade. não pode o agente leviano. e acredita que não se produzirá. De numa análise sobre Dolo Eventual e Negligência Consciente de FARIA COSTA ( Faria Costa. como estabelece o artº 15º a). mas altamente provável. Não iria tão longe. ao praticar uma acção idónea a produzi-lo. a exemplo do peculato ou da prevaricação. Só assim. e da criminalização de condutas que por negligência o não seriam. e é claro que sendo desde o início tomado o caminho negligente a sua vontade é sempre da não conformação com o resultado. no exercício de suas funções ou actividade. temeráriamente. A ausência da vontade na negligência é a principal distinção entre o Dolo Eventual e a Negligência. só podemos interpretar que se conforma. mas. pelo contrário. não possa ocorrer esta metamorfose de Negligênc ia Grosseira para dolo eventual. Deve por isso o LEGISLADOR pensar seriamente. pp 13 a 23 ) podemos extrair que o ³caminho´ de uma conduta negligente é distinto desde o início da conduta dolosa. mas a sua acção é 17 . t1. que lhe é igual. se tomarmos em consideração o cri e m do art. persistiu deliberadamente nesses actos que só poderiam levar a um resultado ilicito. Os elementos densificadores da Negligência Grosseira. acórdão do STJ. transformariam o crime comum em crime próprio. mas será mesmo que o elemento volitivo não estará presente na NG ? Pode o agente.º14º. parecer publicado na Colectânea de Jurisprudência . em desrespeito total com o lícito. Analisemos por outra perspectiva. num momento inicial representar como possível mas acreditar que o resultado não se produziria. e subsume-se a conduta no dolo eventual do nº3 do art. não desistiu. Mas é meu entendimento que se o agente representa um resultado ilícito não só como possível. nesta sociedade do risco. pressupondo assim um tipo subjectivo de ilícito qualificador do agente. ano V. com as inerentes consequências. Ser uma acção instantânea ou persistente deve ter relevância para imputação ao nível do dolo. mas não vejo porque. situação nem sequer inédita. que a sua conduta até tem uma consequência quase certa de danosidade ou de perigosidade para com o ³outro´ e apesar de tudo ficar impune. legislar no sentido de promover o respeito e reconhecimento do ³outro´. Aos factos praticados por pessoas especialmente preparadas. perigosamente.

idem. que surge como uma manifestação da alteração de todo um processo volitivo que não é estático. irresponsável do dever objectivo de cuidado para com o outro. do que resultará que.idónea a produzir esse resulado quase certo. que muito embora seja constestada por FARIA COSTA35. isso é. conjugados por actos idóneos a produzir um resultado típico. e agora é um caminho doloso. 34 18 . mas antes se desenvolve e se altera com o decurso do tempo e com a alteração das circunstancias que rodeiam a conduta do agente («)´ De todo em todo. ³Tentativa e dolo eventual revisitados´. Diz o acórdão36 ´(«) acaba por incorporar no seu processo volitivo a aceitação das consequências da eventual produção daquele [resultado]. pode não evitar o dano no bem jurídico. que manifesta. A. A determinação da manifestação da vontade é aferida objectivamente. esse é um comportamento que o faz mudar de caminho. que ultrapassa o excesso de confiança. 181 a 183 e ibidem RLJ. convertendo a Negligência em Dolo Eventual. e mesmo assim deliberadamente a continua a realizar. têm por consequência uma metamorfose no elemento volitivo. Por isso. e se continuar deliberadamente a praticá-los. através da criminalização da tentativa e a criminalização de condutas que apenas por negligência o não seriam. pp 305 a 306 36 Apud. Cf. tão acentuada que parece ser uma omissão deliberada. sendo uma demonstração objectiva de um forte pendor volitivo. que não definição. deve perceber que os actos são idóneos a produzir um resultado ilícito quase certo. anotação ao Acórdão do STJ de 3 de Julho de 1991: in: RLJ. O agente pode até ter iniciado um caminho negligente. não deixa de ser pertinente. praticados de forma persistente. Ligada à culpa temerária. aferida a partir do homem médio. para incriminar uma tal conduta. há um desvio no ³caminho´. nº 3903. particularmente censurável. terá passado a querer a omissão da adequada conduta destinada a evitar a dita produção do resultado. uma acção perigosa em si. dolo este que só poderá corresponder a uma figura não tratada pela teoria do direito penal ± o dolo omissivo. para que seja possível de uma certa forma dissuasora do crime. embora com uma proposta diferente. já foi apresentada num acórdão. persistindo nos actos idóneos a produzir um resultado ilícito quase certo. para pelo menos tentar prevenir que o dano se produza. os elementos densificadores devem proceder a uma transformação da negligência em dolo. que se se mantiver no nível da negligência não conseguirá. Posição próxima34. nessas circunstâncias. não nos é legítimo. terá passado a actuar com dolo. FARIA COSTA. Uma noção. Os elementos densificadores. por exemplo. p 181. que o agente está agir com uma negligência deliberada. por não ético. esperar. 35 Idem. que o resultado morte se produza. intencional. possivel para NG Mais do que uma forma qualificada e intensificada de negligência é uma absoluta indiferença para com o ilícito. nº 3907. mas a partir de determinada altura.

nº2 FIGUEIREDO DIAS. organizado pelo Centro de Estudos Judiciários. Segui de perto FARIA COSTA. Coimbra. (FD). Lisboa: Quid iuris.pt 19 ¡ . 2009.dgsi.VII.pt. anotação ao Acórdão do STJ de 3 de Julho de 1991: in: Revista de Legislação e Jurisprudência. Navarra. ROXIN. ³Temas básicos da doutrina Penal´. Palestra³ Formas do Crime´. (AV). pp 248 a 253 e 373 a 387 ³Tentativa e dolo eventual ( ou da relevância da negação em direito penal)´. (Tradução de Manuel Meliá e Bernardo Sánchez ). Coimbra. 1997 ³Derecho Penal ± parte general. 2001 ³ Comentário Conimbricense do Código Penal. SELMA SANTANA ³ Negligência Grosseira ± a sua autonomia material´. La estructura de la Teoria del delito´. Coimbra. 1982. 2005. 2000. ³LIBER DISCIPULORUM para JORGE DE FIGUEREDO DIAS´. 1997 Outra Bibliografia consultada JAKOBS ³ La Pena Estatal: significado y finalidad´. Coimbra: Coimbra editora . ³ Linhas de Direito Penal e de Filosofia: Alguns cruzamentos reflexivos´ Coimbra. Coimbra. Coimbra Editora. o artigo 132º´: in: RPCC. 1999 JAKOBS. Coimbra: Coimbra Editora. ³Noções fundamentais de direito penal´. in: Jornadas de Direito Criminal ± o Novo Código Penal Português e Legislação Complementar». de 13 de Fevereiro de 1998 ( caso do very-light). ³O Perigo em Direito Penal. Fundamentos. que continua no nº 3907 da mesma revista. ³Dolo eventual ³. pp 180 a 183. nº 3903. 2003. Madrid:Editorial Civitas.stj. BIBLIOGRAFIA ALEXANDRA VILELA. Coimbra Editora. 2006 MARIA FERNANDA PALMA. (FC).³Direito Penal Especial ( contributo para uma sistematização dos problemas ³ especiais´ da Parte Especial´. www.³Notas sobre a última revisão ao CódIgo Penal: um exemplo. Coimbra Editora. Madrid: Marcial Pons ± ediciones Jurídicas. ³Derecho penal ± parte general ± fundamentos Y teoria de la imputaion´. Tomo I´ Coimbra: Coimbra Editora. Coimbra Editora. 1987. ³ Tentativa e dolo eventual revisitados´. 2005. Sitios da internet consultados www. comentário ao Acórdão do Tribunal de Círculo de Cascais ( 2º Juízo). 2009: ano 19.