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Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 6 (2005): 541-558.

[se fizer referência a este trabalho, utilize a paginação original, indicada ao longo do texto]

A evolução dos direitos fundamentais*
[atualmente Professor Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo]
Professor Doutor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

Virgílio Afonso da Silva

1. Esclarecimentos iniciais Antes de iniciar a análise do tema proposto, faz-se necessário que alguns esclarecimentos preliminares sejam feitos. É co↑541|542↓ mum, quando o tema da evolução dos direitos fundamentais é abordado, que o enfoque seja meramente histórico. Mais do que isso: é comum que essa abordagem histórica limite-se pura e simplesmente à busca de antecedentes históricos, de preferência dos mais longínquos, como o Código de Hamurábi, e a uma enumeração de que artigos, em que declarações garantem - ou garantiam - quais direitos.1 Como será facilmente perceptível, não é esse o enfoque que será privilegiado aqui, pois isso seria extremamente empobrecedor. Pouco acrescenta à teoria dos direitos fundamentais essa análise meramente histórico-enumerativa. Isso não significa, claro, que a história dos direitos fundamentais não terá qualquer papel na análise que aqui será feita, mas tão somente que tal análise histórica será justificada na medida de sua conexão com o tema.

*

1

Este artigo é uma reprodução, com mínimas adequações, da prova escrita que realizei como parte do concurso público para Professor Doutor do Departamento de Direito do Estado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. As provas escritas, nesses concursos, são realizadas da seguinte forma: os candidatos recebem, com 24 horas de antecedência, 10 temas integrantes do programa de algumas disciplinas do departamento. No dia da prova, sorteia-se um dos pontos e os candidatos têm, inicialmente, uma hora para fazer anotações e, depois, quatro horas para realizar a prova, sem possibilidade de consultas. É dentro dessas limitações de tempo e acesso à informação que este artigo e suas lacunas devem ser compreendidos. Cf., sobre o hábito dos pesquisadores brasileiros, na área jurídica, em buscar fundamentos (pseudo-)históricos, Luciano Oliveira, "Não fale do Código de Hamurábi!: a pesquisa sócio-jurídica na pósgraduação em Direito", in Luciano Oliveira, Sua excelência, o comissário e outros ensaios de sociologia jurídica, Rio de Janeiro: Letra Legal, 2004.

© Virgílio Afonso da Silva

Democracy and Legal Positivism. 1990. 2. Diante dessa polêmica.. Judicial Power. "A Right-Based Critique of Constitutional Rights". Introdução Ainda que as doutrinas brasileira e latino-americana tenham dado pouca atenção.2 A dificuldade dessa adoção. era óbvia: a idéia de supremacia do parlamento. no caso da Inglaterra. cujo fio condutor poderia ser sintetizado em quatro 2 3 4 5 Cf. mais do que atual.). Oxford Journal of Legal Studies 13 (1993). Cf. Oxford Journal of Legal Studies 9 (1989): 425-440. entre outros. uma espécie de controle de constitucionalidade. A Bill of Rights for Britain. Ronald Dworkin. é possível se indagar. entre outros. Jeremy Waldron. Ronald Dworkin publicou um livro intitulado A Bill of Rights for Britain. pp. Jeremy Waldron. defendia sem restrições a idéia de que qualquer declaração de direitos que vinculasse o parlamento seria antidemocrática. acabaria por transformá-lo em submisso. Qualquer breve pesquisa em periódicos como Public Law ou Oxford Journal of Legal Studies confirmaria essa tendência.: por que ter uma declaração de direitos fundamentais? 5 Esse é.Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 6 (2005): 541-558. que entrou em vigor em 2000. também o parlamento. em que fazia uma veemente defesa da necessidade de adoção de uma declaração de direitos que vinculasse. pp. central no direito constitucional inglês. como será visto mais adiante. Jeffrey Goldsworthy. apoiando-se no título de um artigo de William Brennan Jr. Cf. Dartmouth: Ashgate. "The Philosophical Foundations of Parliamentary Soverignty". do Human Rights Act. é possível dizer que talvez não tenha havido tema mais polêmico e mais discutido no âmbito do direito público inglês na década de 1990 do que o tema "declaração de direitos fundamentais". ficaria seriamente ↑542|543↓ abalada. William Brennan Jr. embora a Inglaterra seja considerada como um dos países-berço da idéia de direitos fundamentais. "Why Have a Bill of Rights?". Nesse sentido. em 1998.. pressupondo. Cf. até 1998 não havia uma declaração vigente na Inglaterra nos moldes conhecidos em outras democracias contemporâneas. 229 e ss. 2000. Em 1990. nesse sentido. 18 e ss.3 pois uma declaração que vinculasse até mesmo o parlamento. o mote deste texto. © Virgílio Afonso da Silva . in Tom Campbell / Jeffrey Goldsworthy (eds. London: Chatto & Windus. o grande debatedor contra as teses de Dworkin. por exemplo.4 O debate culmina com a aprovação. Isso porque.

A idéia. uma inversão e deixarei esse tópico para o final. obviamente.ou. por precursores e reminiscências das declarações contemporâneas. não é meu objetivo procurar.6 Isso não significa. "Parliamentary Sovereignty and the Human Rights Act 1998".. de 1215. de 1689.não altera essa característica principal: elas não eram declarações de direito no sentido atual do termo. eram ou são declarações destinadas a garantir privilégios e prerrogativas a uma classe . O grande exemplo disso é sem dúvida Locke. no caso do Bill of Rights de 1689. o Bill of Rights. Duas são as razões principais: (1) documentos como a Magna Carta. Mas isso não culminou. é apenas esclarecer o que foi abordado no tópico anterior. sempre apontada como precursora da idéia de direitos fundamentais. o que não ocorria na Inglaterra até o advento do Human Rights Act de 1998. © Virgílio Afonso da Silva . A eventual presença. perguntas básicas: Por que deve haver uma declaração de direitos? Como fundamentá-los? Como surgiram? Como evoluíram? A despeito de ser comum que se inicie com a fundamentação desses direitos. especialmente. de um órgão. 3. Precursores das declarações de direitos Como salientei no início. de 1629 e. aqui. Nicholas Bamforth. Public Law 1998: 572-582. o Parlamento. para mais detalhes sobre a vinculação do parlamento inglês ao Human Rights Act. na 6 Cf.a suas disposições.Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 6 (2005): 541-558. em seu sentido atual. não tinha uma verdadeira declaração até 1998. o Petition of Rights. em declarações remotas. que não existiam na Inglaterra idéias no sentido da consagração dos chamados "direitos naturais.a nobreza.incluindo o poder legislativo . ou seja. inalienáveis e imprescritíveis" dos seres humanos. por razões que ficarão claras posteriormente. aqui. pressupõem a vinculação de todos os poderes estatais .dizer que a Inglaterra. por que se pode. ↑543|544↓ nessas declarações. contudo. farei. (2) as declarações de direitos.como o direito de petição . como mostra o exemplo da Magna Carta . de alguns direitos mais amplos .

e em 1789. A declaração de Virginia Ao contrário do que ocorreria na França alguns anos mais tarde. p. 2001. como salientam Jean Rivero e Manoel Gonçalves Ferreira Filho. as duas grandes declarações de direitos acima mencionadas. na França. um embate central na revolução e na declaração francesas. p. nos Estados Unidos da América. segundo Rivero. Jean Rivero. © Virgílio Afonso da Silva . ed. surgir nos Estados Unidos. São Paulo: Saraiva. Curso de direito constitucional.Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 6 (2005): 541-558. que a idéia revolucionária. razão pela qual passo. Libertés publiques. não poderia existir em uma sociedade como a norte-americana. 52 e Manoel Gonçalves Ferreira Filho. v. na garantia do direito à segurança individual.7 Assim é que. identifica-se uma reação às chamadas lettres de 7 Cf. 1973. muito brevemente. a promulgação de declarações como a de Virginia ou a própria declaração de independência dos Estados Unidos não tinham como objetivo principal romper com uma ordem absolutista. 27. promulgação de uma verdadeira declaração de direitos. é o que mais interessa neste ponto. em que não havia estamentos e que uma declaração nos moldes da francesa não poderia. a idéia central da própria revolução e de sua declaração de direitos era a superação de um regime absolutista. As grandes declarações A seguir analiso. de imediato. na declaração de 1789. por conseguinte.1. Sua justificação consistia sobretudo na idéia de "declarar" os direitos que todos os seres humanos congenitamente possuiriam e que. 4. I. 248. por isso. A revolução francesa Como foi dito acima. o que ocorreria somente em 1776. Por isso. já eram em grande parte realidade em uma sociedade não-estamental. Além disso. Paris: PUF. é possível identificar. uma reação a abusos cometidos pelo Ancien Régime. de resto.. ↑544|545↓ 4. artigo por artigo. relativo ao conceito de liberdade. 4.2. ao próximo tópico. Pode-se dizer. presente na declaração francesa de 1789.

cachet. com a distância de mais de duzentos anos. Oxford: Oxford University Press. Mas. para que os indivíduos. Como se sabe.Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 6 (2005): 541-558. ao contrário do que se imagina com freqüência atualmente. Paris: Gallimard. Jean-Jacques Rousseau. em sua famosa aula inaugural na Universidade de Oxford. a igualdade de acesso aos cargos públicos. ficou muito nítida a polarização por essas duas concepções de liberdade. uma resposta aos privilégios nobiliárquicos. vale retomar a pergunta: "por que ter uma declaração de direitos?". De um lado. contudo. no regime que se superava. Dois conceitos de liberdade Isaiah Berlin. 10 muitos defendiam que uma declaração de direitos seria desnecessária em um Estado em que a participação dos cidadãos (liberdade positiva ou liberdade dos antigos) fosse garantida. Neste ponto. no entanto. haveria a chamada liberdade negativa que. Benjamin Constant. por meio das quais. 1997: 589-619. consistiria na possibilidade de participar do debate político. 8 9 10 Cf. 5.8 Essa não é. de poder influenciar as decisões políticas e legislativas. entre outros. uma resposta à perseguição aos protestantes. uma contraposição recente e pode ser encontrada. Liberty. in Isaiah Berlin. © Virgílio Afonso da Silva . Cf. Cf. distinguia dois conceitos de liberdade. De l'esprit de conquête et de l'usurpation. Baseados na idéia de Rousseau. Benjamin Constant. no pensamento de Benjamin Constant e na sua distinção entre a liberdade dos antigos e a liberdade dos modernos. a liberdade religiosa era. Já a liberdade positiva. Écrits politiques. 2002. etc.9 ↑545|546↓ E qual é a relação entre essa distinção e a declaração de direitos da revolução francesa? Nos debates que precederam essa declaração. "Two Concepts of Liberty". "De la liberté des anciens comparée à celle des modernes (discours prononcé à l'Athénée Royal de Paris en 1819)". em suas relações entre si. 6. já que não seria possível conceber que os próprios cidadãos desrespeitassem seus direitos. em linhas gerais. a própria idéia de uma declaração de direitos não era consensual. in Benjamin Constant. eram fundamentadas prisões abusivas. I. Du contrat social. possam se autoregular. por sua vez. em 1958. 166 e ss. II. A mesma idéia já havia sido defendida anteriormente pelo próprio Constant: cf. Isaiah Berlin. um pouco menos clara na obra de Berlin. pode ser definida como a necessidade de garantia de uma esfera livre de ingerências estatais. 7. pp.

do mesmo autor. como se sabe. As gerações de direitos O termo "gerações de direitos" é recente e atribuído a Karel Vasak.. Faktizität und Geltung. Juristenzeitung 50 (1995): 161-167 e Konrad Hesse. É necessário ressaltar. Cf. contudo. a examinar as chamadas "gerações" de direitos. Ainda que largamente utilizado. de religião. de associação. Müller. a seguir. muitos autores preferem o termo "dimensões" dos direitos fundamentais.1. Esse não é o caso. 19. ↑546|547↓ 6. que também o termo "dimensões dos direitos fundamentais" não é unívoco e é empregado. 11 12 Cf. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. "Grundrechte im Spannungsverhältnis zwischen subjektiven Freiheitsgarantien und objektiven Grundsatznormen".entrou para os manuais de direito constitucional como as liberdades públicas ou direitos fundamentais de primeira geração. 6. utilizarei ambos os termos como sinônimos. Aufl. um conceito aceito sem ressalvas. nn. as gerações. Exemplos mais importantes dessas liberdades. 1993. com outra acepção.negativa. como acaba de ser afirmado. A mais importante delas é. 361 e ss. liberal ou dos modernos . pp. são a liberdade de expressão.11 Esse conceito de liberdade . Por isso. de imprensa. Ratio Juris 7 (1994): 1-13. contemporaneamente sobre esse debate Jürgen Habermas. contudo. e. 1992. são complementares.. Bernd Jeand-Heur. 259 e ss. Passo. As liberdades públicas As liberdades públicas. de reunião e o direito de propriedade. não é ele. Heidelberg: C. lockeana . Frankfurt am Main: Suhrkamp. © Virgílio Afonso da Silva . também chamadas de direitos de defesa.Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 6 (2005): 541-558. "Human Rights and Popular Sovereignity: The Liberal and the Republican Versions". a despeito de potenciais colisões.de liberdade como garantia de uma esfera de ação sem a ingerência estatal. especialmente na Alemanha. F. nesse sentido. contudo. a que sustenta que a idéia de "gerações" de direitos poderia ser erroneamente compreendida com base no raciocínio de que uma geração supera a geração anterior.e. a concepção vitoriosa foi a concepção negativa e liberal . pois. por todos.12 Nesse trabalho. constituem a primeira geração de direitos fundamentais e consistem nos direitos que garantem uma esfera de liberdade de atuação dos indivíduos contra ingerências estatais. sem dúvida.

15 como se verá visto a seguir. já referida acima. especialmente na versão de Rousseau. também devem ser inseridos nessa primeira geração: o direito à segurança e o direito à participação política. mas. Os direitos sociais e econômicos Esse novos direitos. é sinônimo de participação na tomada de decisões. que sustentavam.será visto mais adiante. foi justamente com o exercício cada vez maior dos direitos políticos que se inicia também a pressão por outros direitos que superassem a idéia das meras liberdades negativas. O primeiro deles . 6. nesse sentido. São Paulo: Saraiva. Outros dois aspectos fundamentais de teorias contratualistas. que as 13 14 15 Há autores que incluem também os direitos a prestações positicas do Estado no conceito de liberdade. Aqui interessa mais de perto o direito à participação política ou simplesmente "direitos políticos". contudo. 43.. por todos.14 Liberdade. Cf.o direito à segurança . 2. III. 1919. ainda que indiretamente. Sabe-se.2. Os direitos políticos É facilmente perceptível que os chamados direitos políticos. ressurge a concepção positiva . Mas esses direitos de primeira geração não incluíam somente as liberdades públicas. © Virgílio Afonso da Silva . Tübingen: Mohr. p.Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 6 (2005): 541-558. defendia que essa participação deveria ser direta. ↑547|548↓ 6. segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho. a despeito de terem uma configuração muito distinta das liberdades públicas. Cf. 15. podem também ser inseridos na idéia de direitos de liberdade. que foram sendo lentamente conquistados nos séculos XIX e XX. Além disso. o que os direitos políticos. 2.. Georg Jellinek.13 Com a idéia de direitos políticos. em linhas gerais.ou republicana. Jean-Jacques Rousseau. 114 e ss. a despeito de algumas contradições. defendida por Rousseau. que Rousseau. o que não é o caso do exercício dos direitos políticos contemporâneos. ed. chamados de direitos sociais e econômicos. Cf. Du contrat social.de liberdade. 1998. Aufl. por causa da pressão dos movimentos sociais (e socialistas). propiciam.3. ou "dos antigos" . não só em decorrência de uma maior participação dos cidadãos nas decisões políticas. ainda que se dê sempre maior ênfase a elas. System der subjektiven öffentlichen Rechte. pp. Direitos humanos fundamentais. Manoel Gonçalves Ferreira Filho.. sobretudo. surgem. contudo. e que são considerados como a segunda geração dos direitos fundamentais.

p. Aqui. com as constituições do México. No plano dogmático. de um lado. de 1919). liberdades públicas não poderiam ser exercidas por aqueles que não tivessem condições materiais para tanto. direitos sociais são direitos a algo. Não é o caso aqui de narrar as lutas socialistas do século XIX. na verdade. Prestações positivas em sentidos amplo e restrito Ao contrário do que uma análise superficial pode fazer crer.1. Nesse sentido. Importante aqui é ressaltar que. © Virgílio Afonso da Silva . dispõe. pelo menos daquele de cunho social. de resto conhecidas por todos. poderia conseguir por seus 16 Cf. ajusta-se perfeitamente àquilo que a constituição. de 1917. Aqui é necessário que se faça uma breve digressão dogmática sobre a questão. uma forma de garantir a estabilidade e a manutenção do capitalismo. podem ser consideradas como decorrências de direitos sociais ou econômicos. somente no século XX. e as liberdades públicas. como se verá. Verfassungslehre. não uma diferença dogmática. Somente essas últimas. a diferença entre os direitos sociais e econômicos. uma prestação. ao contrário. os primeiros exigem. 6°. Essa é. os direitos sociais não podem ser considerados como direitos "socialistas". München: Duncker & Humblot. Carl Schmitt. utilizo uma distinção feita por Robert Alexy entre prestações em sentido amplo e prestações em sentido estrito. ao contrário do que afirmava Schmitt. 1928. cujo titular. nem toda exigência de prestações por parte do Estado é decorrência de direitos sociais ou econômicos.Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 6 (2005): 541-558. se dispusesse de meios financeiros para tanto e se houvesse oferta suficiente. essas liberdades eram consideradas como meramente formais e somente uma igualdade material poderia fazer com que todos pudessem exercêlas. ainda que possa soar estranho. e da Alemanha. ↑548|549↓ Alexy parte de um conceito de direitos sociais que. de outro. e que foram em grande parte responsáveis pela consagração dos direitos sociais e econômicos (o que ocorreu.16 pois são. apenas uma tendência. em seu art. 6. contudo. contudo. 169.3. por não fazer menção expressa à igualdade. Segundo ele. costuma ser definida da seguinte forma: enquanto essas últimas exigem uma abstenção estatal. se não liberal.

2.. entre outras coisas. para usar os termos de Alexy. Aquele que. ↑549|550↓ Segundo Alexy. A efetividade dos direitos sociais É muito comum que se sustente que a efetividade (ou a não-efetividade) dos direitos sociais é uma questão de "vontade política". Mas há outros direitos a prestações estatais que não se enquadram nesse raciocínio. por exemplo. Alexy menciona.Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 6 (2005): 541-558. a meu ver. 1994. 454. vedam toda e qualquer medida 17 18 19 20 Cf. em geral. ocorre com as liberdades públicas. especialmente aqueles destinados a garantir a segurança dos indivíduos. As liberdades públicas.20 A explicação é simples. Mas os direitos sociais. Robert Alexy. o qual não será aqui abordado. 6. 278. 19 Esse problema decorre. ela encobre. Esse seria apenas um dentre vários exemplos possíveis de direitos a prestação estatal positiva que não são direitos sociais. para garantir a segurança dos indivíduos por meio da elaboração de leis penais eficazes. Frankfurt am Main: Suhrkamp. Cf.1. um direito à saúde.2. ao exigirem sobretudo uma abstenção. ainda que trivial. © Virgílio Afonso da Silva . de uma diferença no conteúdo do dever-ser das liberdades públicas e dos direitos sociais que. no art.17 Não parece ser outra a intenção da constituição brasileira ao garantir. 1995. dadas as suas conseqüências. p. não necessita desses direitos sociais. suscitam um outro problema: a sua efetividade. mas as conseqüências são altamente complexas.3. não pode ser ignorado. até mesmo no plano da separação de poderes. Theorie der Grundrechte. Vernunft. uma outra idéia central do contratualismo. Aufl. um problema dogmático importante.18 O Estado tem o dever de agir. E encobre também o problema dos chamados "custos dos direitos". Aqui reaparece. Robert Alexy. mencionada no tópico 6. 6°. nesse sentido. à moradia etc. Daí a razão dessa breve digressão dogmática. próprios meios. "dispõe de meios para tanto". há uma diferença estrutural entre direitos a abstenções e direitos a prestações estatais. ao contrário do que. os direitos a uma prestação normativa. ao lazer. Ainda que esse explicação não seja de todo equivocada. Frankfurt am Main: Suhrkamp. como se vê. "Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen" in Robert Alexy. Diskurs. Recht. p. à educação.

que não existe. 2002. na idéia de liberdades públicas e faz parte da própria idéia de direitos a prestações positivas é a fonte de diversos problemas.23 sobretudo na separação de poderes. seja pela abertura de frentes de trabalho. Cf. Rio de Janeiro: Renovar. dependendo do arranjo institucional adotado. p. © Virgílio Afonso da Silva . 55. área reservada. Revista dos Tribunais 798 (2002): 23-50. já que pode requerer. uma releitura do papel do Judiciário. ↑550|551↓ No debate constitucional brasileiro atual. "O proporcional e o razoável". Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003). aos poderes Executivo e Legislativo. pois poderá ser exigido. Ana Paula de Barcellos. por excelência. Sobre o problema. seja por meio de incentivos à atividade industrial. especialmente no Brasil. o que muitos clamam. até mesmo em artigos na grande imprensa. cf. o Executivo ou. o Judiciário? Os efeitos dessa simples diferença estrutural entre esses direitos. Cf. Virgílio Afonso da Silva. pp. Sobre a idéia de diferença estrutural. O controle da efetividade desse direito é simples e se resolve na verificação da existência de alguma medida que desrespeite essa exigência. Um exemplo pode ilustrar essas diferença: a liberdade de imprensa exige que o Estado se abstenha de tomar toda e qualquer medida que cerceie essa liberdade.. pode ser imenso. estatal que desobedeça essa exigência. exigem apenas as medidas que sejam eficazes para realizá-los. em geral. Quem deve decidir? O Legislativo. "Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção". em "reserva do possível". oriundo de uma decisão do 21 22 23 "Desobedecer uma exigência de abstenção" é aqui utilizado como "desobedecer desproporcionalmente uma exigência de abstenção".22 O grande problema aqui é: não se exigem todas essas medidas. Virgílio Afonso da Silva. 623 e ss.21 Já os direitos a prestações. O primeiro deles refere-se à decisão acerca do que é e do que não é eficaz. Já um direito como o direito ao trabalho pode ser realizado de diversas formas.Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 6 (2005): 541-558. seja por meio da redução dos "custos" trabalhistas para incentivas um maior número de contratações. Esse novo elemento. muito se tem falado. Esse conceito. mas apenas uma ou algumas que se mostrem eficazes para atingir ou fomentar o objetivo buscado. nesse sentido. em sentido amplo e estrito. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. entre outras coisas. que os juízes passem a interferir nas decisões sobre políticas públicas.

O grande problema. Assim. J. contudo. 24 25 26 Cf. é a definição dessa "terceira geração de direitos". a importância de tais direitos. segundo essa linha de raciocínio. especialmente no plano internacional. ademais. além de não terem titularidades definíveis. Cf.. BVerfGE 33. Os direitos de solidariedade A evolução dos direitos fundamentais não se esgota. ao desenvolvimento. Bickel. 1980. portanto. 1993. 545. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics.4. Direito constitucional. com o reconhecimento de direitos sociais e econômicos. 1986 e John Hart Ely. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Sobre a temática.: Harvard University Press. não poderia.Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 6 (2005): 541-558. aqui.25 nada mais é do que a expressão prática decorrente dessa exigência dos direitos a prestações estatais em um cenário de recursos escassos. enquanto as liberdades públicas realizariam a liberdade e os direitos sociais. não se quer rejeitar. Tribunal Constitucional alemão24 e difundido em português sobretudo por Canotilho. ed. destinar-se-iam a realizar o terceiro dos pilares da Revolução Francesa. afirmar que tal definição costuma ser tão difusa quanto os próprios direitos. por direitos difusos. a idéia de "reserva do possível" no âmbito dos direitos sociais e econômicos é uma manifestação daquilo que os norte-americanos chamam de judicial restraint. Gomes Canotilho. O Judiciário.é necessário que prioridades sejam definidas e quem deve defini-las. um problema que costuma ser caracterizado como "vulgarização dos direitos fundamentais". em algumas de suas acepções. se respeitar a "reserva do possível". p. cresce. também conhecidos. definir essas prioridades.. obviamente. De uma certa forma. os direitos de terceira geração tenderiam a realizar a fraternidade. ao patrimônio comum da humanidade ou ao meio-ambiente seria o fato de que todos eles.e a constituição brasileira não exige pouco . É possível. Com isso. ↑551|552↓ A imprecisão conceitual que domina os chamados direitos de terceira geração pode gerar. a igualdade. Nas últimas décadas. 6. New Haven / London: Yale University Press. são os órgãos democraticamente legitimados para tanto. 303. Alexander M. por todos. a importância dos chamados direitos de solidariedade. ed. como ocorre com as liberdades públicas e os direitos sociais. Se não é possível realizar tudo o que a constituição exige .. cada vez mais. Mass.26 6. © Virgílio Afonso da Silva . A característica comum que uniria uma gama de direitos tão diversos como o direito à paz. Coimbra: Almedina. J. neste passo. 2. cf. Cambridge.

28 O elemento justificador. que pode ser expressada pelo contratualismo lockeano. pp. também em Aristóteles que. por exemplo. das primeiras declarações de direitos foi. por exemplo. XI. que seriam. não pretendo discutir aquilo que chamo de fontes inspiradoras dos direitos fundamentais e que são por vezes confundidas com a sua fundamentação. © Virgílio Afonso da Silva . Revue du Droit Public 1 (1981): 53-68. agora sim. sobre isso. "Vrais et faux droits de l'homme: Problèmes de définition et de classification". pode ser encontrada. sem dúvida. como havia sido mencionado no início deste trabalho. 32 e ss. § 135. Libertés publiques. de fundamentalidade duvidosa. Paris: Montchrestien. O recurso a essa idéia tem uma razão simples. indagar: o que são direitos humanos? quais são eles? como fundamentá-los? 7. não podem ser dispostos nem mesmo por seus titulares.27 Diante desse fato. v. como é comum que se faça. para me limitar às duas grandes declarações de direitos fundamentais. e Jacques Robert. que não era uma criação de Locke. diferenciava as leis particulares. cabe. segundo o qual o Estado tem o dever de respeitar alguns direitos básicos . o que hoje se entende 27 28 29 Cf. por isso.especialmente a liberdade e a propriedade porque tais direitos. sejam inseridos nessa terceira geração.29 Essa idéia. especialmente com base nas obras de Jean Rivero e Jacques Robert. Jean Rivero. Cf. da transferência de direitos e competências dos indivíduos para o ente estatal. com base na Antígona. por serem naturais e inalienáveis. por excelência. por meio da recorrente menção à idéia de direitos inatos e. Isso pode ser notado. Second Treatise on Civil Government. mas sim apontar para o fato de que a ausência de contornos dogmáticos claros pode fazer com que a cada vez mais novos direitos. John Locke. em linhas gerais. 1971. É por isso que não se fará aqui menção. 34 e ss. pp. Roger Pelloux.. esses direitos naturais estão ↑552|553↓ excluídos automaticamente dessa transferência. inalienáveis e imprescritíveis. I.Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 6 (2005): 541-558. Libertés publiques. à doutrina cristã. A fundamentação dos direitos humanos Neste tópico. em linhas gerais. Cf. E como todo o poder do Estado decorre. É necessário salientar que tanto Rivero quanto Robert consideram o pensamento cristão como uma "fonte inspiradora" da declaração de 1789 e não necessariamente pretendem ver nesse pensamento uma fundamentação dos direitos humanos em geral. o recurso à idéia de direitos naturais.

Para uma crítica recente. Cf.). Aristóteles.A. é possível afirmar que toda a evolução dos direitos humanos vivida na ordem interna é repetida. foi pouco a pouco sofrendo uma erosão. que expressariam a idéia de direitos naturais e absolutos.. O maior representante dessa corrente é. 181 e ss. Para o termo "erosão do paradigma do direito natural". sem dúvida alguma Gustav Radbruch. 1991. no entanto. pp. 151 e ss.32 Após a segunda guerra mundial. consagra a idéia central dos direitos naturais: "Todos os homens nascem livres e iguais em direitos". no plano internacional. Süddeutsche Juristenzeitung 1 (1946): 105-108. 1375a / 1375b. Celso Lafer. Direitos humanos na ordem internacional A reação aos horrores do holocausto foi. ainda que com maior rapidez. sentida de pronto. 1987. e também no século XX. London / New York: Methuen. p. "Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht". cf. Jeremy Bentham. também Tony Burns. por direito positivo. Sobre as idéias de Bentham sobre o ponto. ainda que em abordagem diversa. que cumpriu sua função nas primeiras declarações de direitos. a Assembléia Geral da ONU promulga a ↑553|554↓ Declaração Universal dos Direitos do Homem que.Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 6 (2005): 541-558. in Jeremy Waldron (ed. "Utilitarianism and Natural Rights". classificavam a idéia de direito natural como completo nonsense. The Complete Works of Jeremy Bentham.). São Paulo: Companhia das Letras. Burke and Marx on the Rights of Man. "Sophocles' Antigone and the History of the Concept of Natural Law". 41 e ss. 30 31 32 33 Cf. Oxford: Clarendon Press. Political Studies 50 (2002): 545-557. Cf. o recurso aos direitos naturais passa por um renascimento. The Art of Rhetoric. por todos. para usar a expressão de Bentham.33 Mas é no plano internacional. das leis comuns. Jeremy Waldron. A partir de então. vol. 15. Em dezembro de 1948. pp. passa a temperar suas teses com alguns ingredientes jusnaturalistas. 1962. cf.a reply". H. na ordem internacional. 501. que. que o reavivamento das idéias jusnaturalistas ganha maior relevo. 8. A reconstrução dos direitos humanos. contudo. Hart. "Nonsense upon Stilts? . que. em seu art. sobretudo na Alemanha. New York: Russel & Russel.31 No século XIX. Nonsense Upon Stilts: Bentham. I. pp. 1°. II. como reação aos horrores do holocausto. cf.L. Anarchical Fallacies. Cf. in John Bowring (ed. as teorias do direito natural sofreram um ataque especialmente dos utilitaristas. Gustav Radbruch.30 Esse recurso a direitos naturais. in Essays in Jurisprudence and Philosophy. 1983. de defensor do positivismo no entre-guerras. © Virgílio Afonso da Silva .

com o Pacto sobre Direitos Sociais e Econômicos.Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 6 (2005): 541-558. e (3) a falta de efetividade dos direitos fundamentais. passou a sofrer. Enrique Ricardo Lewandowski. passa por grave crise já há algum tempo. 1984. de 1972. verificada na ordem interna sobretudo no casos dos direitos sociais. o recurso a direitos naturais. como se viu. ou seja. intensos ataques também na ordem internacional. Rio de Janeiro: Forense. uma declaração de liberdades. Uma consagração mais enfática dos direitos da chamada segunda geração só veio a ocorrer quase vinte anos mais tarde. aceito inicialmente tanto no âmbito interno. com maior extensão e com maior força.1. dos direitos da chamada primeira geração. quanto no âmbito internacional.2. (2) o recurso ao direito natural. A fundamentação dos direitos humanos na ordem internacional Como já mencionado.34 Por fim. No plano internacional. a partir de determinado momento. de 1992. As gerações de direitos na ordem internacional Ainda que a Declaração Universal dos Direitos do Homem consagre alguns direitos sociais e econômicos em seus artigos finais. já que a vinculação real dos Estados nacionais a esses direitos é quase inexistente. na ordem internacional. 8. 178. é principalmente a partir da década de 1970 que os chamados direitos de terceira geração passam a merecer atenção na ordem internacional.. como o Protocolo de Kyoto. ela é. esse paradigma traduz-se na idéia de universalismo dos direitos 34 Cf. p. A proteção dos direitos humanos na ordem interna e internacional. entre outras coisas que: (1) as três gerações analisadas anteriormente reproduziram-se também na ordem internacional. e com o Pacto sobre a Diversidade Biológica. Também no plano internacional. sobretudo com o Pacto sobre o Patrimônio Universal. repete-se. ↑554|555↓ 8. repete-se o já analisado problema da falta de efetividade desses direitos. de 1966. nesse sentido. que foi a fonte fundamentadora por excelência das primeiras declarações internacionais. além das tentativas ainda em curso. sem dúvida. Isso significa dizer. A razão é trivial: esses foram os direitos que mais diretamente foram violados durante a segunda guerra mundial. © Virgílio Afonso da Silva .

Por essa acepção. tais direitos. "Die Kontroverse um die Menschenrechte". não haveria a necessidade de controle de fronteiras ou a exigência de vistos para a entrada em determinados países. vale o valor do discurso e das palavras. religiões e nacionalidades. deveria ser respeitada também entre fronteiras. de alguns mecanismos semelhantes aos remédios constitucionais ou com os mesmos objetivos.). 1998. O grande problema dessa estratégia justificadora reside no fato. 60. em geral. Ainda que não seja possível desenvolver mais o tema. mas também os assim chamados remédios constitucionais para sanar . por serem inerentes ao ser humano. inegável.36 Nesse âmbito.35 8. no Brasil e no mundo. a existência. Essa maior intensidade ocorre porque. independentemente de culturas. é uma concepção ocidental. in Stefan Gosepath / Georg Lohmann (Hrsg. A efetividade dos direitos humanos na ordem internacional Por fim. no plano internacional. Frankfurt am Main: Suhrkamp. Ernst Tugendhat. que. a última das características vistas na evolução dos direitos fundamentais na ordem interna e que se repete. de fato. que "o 35 36 Cf. é a falta de efetividade. Não ignoro.Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 6 (2005): 541-558.3. não são poucos os autores que recusam tal universalismo por encará-los como uma imposição e uma dominação ocidentais. como um direito humano universal. Philosophie der Menschenrechte. na ordem internacional. de que a idéia de direitos naturais e. mas tais mecanismos encontram na soberania dos Estados nacionais quase sempre uma barreira de difícil transposição. seriam garantidos a todos. espe↑555|556↓ cialmente devido à soberania dos Estados nacionais. ao contrário do que ocorre na ordem interna. se direitos humanos fossem. na ordem internacional. Esses são os autores.ou pelo menos assim tentar . recorrem ao chamado relativismo no plano dos direitos humanos na ordem internacional. Tugendhat afirma que. já que a liberdade de locomoção. em que há não somente as garantias. Não sem uma certa dose de ironia. humanos. com ainda mais intensidade. portanto. universais. Diante disso. mesmo em face de acontecimentos recentes. claro. tradições. de direitos universais. e a despeito das constante violações a direitos humanos. tais instrumentos não estão disponíveis.eventuais abusos das autoridades no âmbito dos direitos e liberdades fundamentais. p. © Virgílio Afonso da Silva . pode ser ainda possível crer.

Tony. William. 1986. John Hart. Diskurs: Studien zur Rechtsphilosophie. "Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen". Barcellos. John Bowring. De l'esprit de conquête et de l'usurpation. Burns. Liberty. Paris: Gallimard. Nicholas. 2. Bibliografia citada Alexy. Oxford Journal of Legal Studies 9. 1980. Isaiah. Public Law (1998): 572-582. São Paulo: Saraiva. in: Benjamin Constant. Bickel. New Haven / London: Yale University Press. 1997: 589-619. Manoel Gonçalves. Dworkin. Anarchical Fallacies. 1997: 118-302. 179. A Bill of Rights for Britain. vol. A proteção dos direitos humanos na ordem interna e internacional.. Gomes. Berlin. "Why have a Bill of Rights?". New York: Russel & Russel. Écrits politiques.: Harvard University Press. Aufl. Paris: Gallimard. ed. © Virgílio Afonso da Silva . Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. in: Robert Alexy. Recht. 37 Enrique Ricardo Lewandowski. II). The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics.J. Oxford: Oxford University Press. Theorie der Grundrechte. ____.. Vernunft. Ana Paula de. 2. Direitos humanos fundamentais. Bamforth. London: Chatto & Windus. 1995: 262-287. 1998. Écrits politiques. ed. Ferreira Filho. "Two Concepts of Liberty". Jeremy. ameaçando cada vez mais o uso arbitrário da força física". Coimbra: Almedina.. 2002. Canotilho. 4 (1989): 425-440. "Sophocles' Antigone and the History of the Concept of Natural Law". Frankfurt am Main: Suhrkamp. Robert. 2002: 166-217. ed. Brennan Jr. London: Penguin Classics. 1990.37 9. ed. The Art of Rhetoric. Mass. in Isaiah Berlin. 1992. Political Studies 50 (2002): 545-557. ____. Ronald. Ely. Aristóteles. Benjamin. 1994. 1998. valor das palavras persistirá e aumentará. "Parliamentary Sovereignty and the Human Rights Act". A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. Alexander M. (The Complete Works of Jeremy Bentham. Constant. J. 2. "De la liberté des anciens comparée à celle des modernes (discours prononcé à l'Athénée Royal de Paris en 1819)". Rio de Janeiro: Renovar. Bentham. in: Benjamin Constant. 1962. Frankfurt am Main: Suhrkamp. Direito constitucional e teoria da constituição. Cambridge. 2. p.Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 6 (2005): 541-558.

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