A PROPRIEDADE HORIZONTAL NO DIREITO ROMANO 1 – Algumas idéias gerais Superfície: No direito justinianeu, a superfície é direito real, alienável e transmissível

aos herdeiros, que atribuía a alguém (o superficiário) amplo direito de gozo sobre o edifício construído em solo alheio. Em relação ao edifício, possui o superficiário todos os poderes de proprietário. Entretanto, a superfície, no direito romano é concebida como ius in re aliena ( o que significa que o superficiário não é considerado proprietário do edifício), já que, mesmo no direito justinianeu, vigia o princípio superficies solo cedit, pelo qual tudo aquilo que se constrói sobre o solo de alguém pertence a este último. É importante frisar que o superficiário tem o poder de, até destruir o edifício ou alienar seu direito de superfície (mesmo contra a vontade do proprietário do solo, por conseguinte, proprietário do edifício), que não tem direito de preferência. 2 – Objetivo do Estudo Verificar a reconhecibilidade da propriedade horizontal no direito romano (período clássico), visto que, como assegura o autor, os edifícios (insulae) – construções constituídas de diversos pavimentos, verticais, com vários andares e compartimentos, ocupados por inúmeras famílias – dominavam o cenário urbano das cidades do Império Romano. Embora o autor perceba que a opinião dominante é contrária a esse reconhecimento (evidenciando a não aceitação dos romanos acerca da co-propriedade sobre coisa imóvel), ele verifica textos – do Digesto, principalmente – que podem trazer à tona novas interpretações, inclusive aquelas favoráveis à divisão da propriedade em sentido horizontal. 3 – Princípio superficies solo cedit Esse princípio configura-se de forma bastante rígida, em função de sua idealização segundo o direito quiritário (ius civile). Literalmente, superficies solo cedit significa que a superfície acede ao solo – enunciado que torna explícita a relação entre o conteúdo desse princípio e o de outro: o da acessão, conforme o qual a coisa acessória segue a principal (tendo como proprietário o mesmo da coisa principal; assim tudo o que se incorporasse ao solo, por acessão, pertenceria ao proprietário do solo). Decorre dessa regra geral (superficies solo cedit) a impossibilidade de a superfície ser objeto de propriedade de alguém diverso do proprietário do solo sobre o qual está a construção. Lembrar que os romanos concebiam o solo e a superfície como elementos inseparáveis juridicamente. Não esquecer: para o direito quiritário era impensável a constituição de um direito real, sobre a superfície, cujo titular fosse diverso daquele que possuía o direito de propriedade sobre o solo. Portanto, também era inaceitável a alienação da superfície. * argumento importante para que haja a refutação da tese da propriedade superficiária: a concessão do direito de gozo sobre a superfície era realizada ou sob contrato de locação (prestações periódicas) ou sob de venda (uma única prestação) – esses contratos produziam efeitos apenas obrigacionais (ou seja, não havia efeitos reais – o que descaracterizava a propriedade superficiária). 4 – Concepções doutrinárias

• Em relação à tutela real pretoriana. no período justinianeu. • Contesta a noção de que o superficiário fosse proprietário da construção e refuta a tese da servidão entre solo e superfície. • Para Biondi. dava-se através da tutela real pretoriana da superfície.: Maschi é favorável à tese de Biondi. • No direito justinianeu. portanto. Pastori • Considera impossível a derrogação do princípio superficies solo cedit no direito quiritário do período clássico. • Pugliese rejeita totalmente a mínima possibilidade de que houvesse acontecido o reconhecimento da propriedade superficiária no direito justinianeu. Biondi reconhecia dois outros remédios jurídicos: uma actio in rem e uma alia actio. Portanto. durante esse momento. Branca • Acreditava ser a tese de Biondi muito radical. aceitavase plenamente sua existência. enquanto no direito pretoriano concedia-se uma tutela real à superfície. visto que havia uma relação entre dois imóveis – a superfície e o solo (de diferentes proprietários). no direito quiritário (antigo) existia uma tutela obrigacional. Pugliese • Contesta Biondi. tivesse havido uma tendência em relação ao reconhecimento da propriedade superficiária (ou seja. Além do interdito. nega que ela fosse dirigida apenas ao superficiário. O pretor concedia um interdito.Biondi • Reconhece a propriedade superficiária. Pastori não admite que. admitia que se pudesse afirmar que. que estava ligado à idéia de “posse” da superfície (só o concedia quando a superfície passava a valer depois de produzido um contrato entre as partes). . calcada na noção de que ocupar o solo alheio era exemplo típico de servidão. Obs. o direito de gozo da superfície (calcado na noção de relação obrigacional) pudesse ser entendido como direito real sobre coisa alheia. • Conclusão: Biondi iguala a propriedade e a servidão – conceitos básicos para o reconhecimento da propriedade superficiária. reconhece a existência de direito de propriedade sobre o edifício distinta do direito de propriedade sobre o solo. • Reconhecimento substancial. havia possibilidade de se considerar proprietário o titular de um direito de superfície). durante a vigência do período pretoriano. a superfície era tida como alguma coisa diferente do solo. o princípio superficies solo cedit é amplamente derrogável. • Admite que no período clássico havia um reconhecimento apenas substancial (não formal) da propriedade superficiária e no. vista por Biondi como prova de um reconhecimento da necessidade de trabalhar com o instituto (da superfície) de forma especial. ou seja. no direito justinianeu. no período clássico. afirmando ser inderrogável (impossível de ser afastado) o princípio superficies solo cedit. • ** Importante: Biondi esclarece que. • Biondi também admite que se estenda a relação entre solo e superfície através da noção de servidão.

para Pastori. ainda no período clássico (para proteger o superficiário contra terceiros) do proprietário para o titular de direito de gozo da superfície – o que configuraria uma quase equiparação desse direito de gozo a um direito de propriedade – isso. que. era reconhecida a propriedade superficiária. declaradamente. no tempo de Justiniano. já no período clássico esteja igualada a direito real sobre coisa alheia. isso só poderia ser coerente se servidão fosse tida como direito real sobre coisa alheia (classificação que. • Principal argumento: textos da compilação justinianéia parecem excluir a equivalência entre direito de superfície e propriedade do edifício. superficiária – alienação de um direito real de superfície sobre coisa própria). • Declara que. ao menos. uma tendência implícita no ordenamento (desde o direito romano) de conferir à superfície uma natureza real (e não apenas obrigacional). voluntariamente. No direito pretoriano. formal e substancialmente o princípio superficies solo cedit continuava vigendo (o princípio não impede que se entenda superfície e solo como elementos desvinculados – mas isso não era declarado). era muito difundida por estudiosos do direito). superfície seria incluída. • Portanto. Pastori não acredita que a superfície. • Para Solazzi. Savigny e Lucci . entre as servidões (de caráter não predial) – para Marchi.• • • • • No entanto. mas considera uma certa aproximação entre essas duas conceituações. deixar de aplicar o princípio superficies solo cedit. que não tem força (em virtude do princípio superficies solo cedit) suficiente para igualar. rejeita Biondi – portanto. já existiriam uma série de práticas jurídicas destinadas a tutelar a condição do superficiário (tutela real – quase como se ele fosse proprietário). Propriedade superficiária: pressuposto ideológico. ** Importante: haveria. Solazzi • Não considera a natureza jurídica da superfície. Pastori concorda com Biondi quando acredita na cessão de ações reais. evidentemente. na época. é contrário ao reconhecimento da propriedade superficiária no direito justinianeu. principalmente em relação ao direito pretoriano. Sitzia entende que é impossível a transferência da propriedade do edifício independente do solo. • Acredita que a propriedade será pura ou superficiária dependendo do acordo entre as partes (pura – alienação da coisa. no direito justinianeu. Embora se reconhecesse a propriedade superficiária implicitamente (como pressuposto lógico advindo de motivações sociais). direito de propriedade e direito de gozo de superfície. Dessa forma. a superfície seja entendida como direito real sobre coisa alheia. • As partes poderiam. Pastori reconhecia a concessão de actio de superficie para a proteção do superficiário. no direito justinianeu. Sitzia • Corrobora a tese de Pugliese. práticas nascidas de exigências sociais da época. mas que permite. marca uma evolução do conceito do direito de superfície.

• Pugliese. tratassem da propriedade horizontal. que é provável que tivesse sido constituída sobre as coisas comuns da construção (escadas. as escadas. Pineles • Embora a opinião dominante seguisse Savigny. na prática. communio pro diviso em edifícios segundo repartição horizontal. este último tornar-se-ia revogável e a propriedade separada de cada pavimento. Riccobono e Bonfante & Maroi • Esses três autores combatem a tese de Pineles. • Para Bonfante & Maroi. mas fundamentam sua oposição de formas diversas. o sótão. corredores) uma communio pro indiviso. não de propriedade. Acreditam esses autores que o direito justinianeu. 5 – Sobre a propriedade horizontal: • Biondi. Ou seja. possível. cada família que morasse em um dos compartimentos do edifício (apartamentos na linguagem moderna) seria proprietária desse compartimento e co-proprietária das coisas comuns do edifício. no Digesto. também. o que teria permitido o aparecimento da propriedade separada dos pavimentos de um edifício (communio pro diviso). ele diz provar a inderrogabilidade. Solazzi e Pineles reconhecem a ocorrência da propriedade horizontal no direito romano.• • • Savigny é apontado pelo autor como o primeiro a declarar a impossibilidade da propriedade separada dos diversos pavimentos de um edifício. por força da tradição. um dos compartimentos do edifício) é passível apenas de direito de superfície. • Justificativa de seu posicionamento: no período clássico é derrogado o princípio superficies solo cedit. Lucci acrescenta que o pavimento (ou seja. Lucci acompanha-o nessa opinião. em virtude de não se verificarem. Pineles afirmava a ocorrência da communio pro diviso (co-propriedade sobre uma coisa. a propriedade horizontal era considerada. de forma explícita. Diz. na qual cada condômino recebe uma parte ideal da coisa. • Riccobono nega que no direito clássico fosse possível a propriedade separada dos pavimentos de um edifício. com a divisão espacial entre os co-proprietários). segundo textos do Digesto. não teria alterado a incidência do princípio da acessão e da superficies solo cedit. nesse período. especialmente sob a forma de propriedade horizontal (aquela dividida em pavimentos) no direito romano. Savigny e Sitzia rejeitam a propriedade separada em sentido horizontal. No direito justinianeu. o único tipo de comunhão possível seria aquela pro indiviso. afirma que esta poderia ser tida como antijurídica – por não se vincular . geralmente imóvel. • Pastori admitia que. o princípio da acessão era imprescindível – o que não permitia a admissibilidade da propriedade horizontal (direito clássico). Concluíam. Riccobono reconhece que conste do direito justinianeu a propriedade horizontal e os segundos contestam tal admissão. do princípio superficies solo cedit. assim. Savigny: tratando-se de edifício. como o teto. textos que. ou melhor. Serrao • Adepto da tese de Pineles. no entanto. segundo Pineles.

• a regras gerais clássicas. Branca identificava apenas uma tendência ao reconhecimento da propriedade horizontal no direito justinianeu. tendo mantido a tradição dos tempos idos. . Afirma que o direito justinianeu. nunca incorporou o fenômeno da propriedade horizontal em seus textos jurídicos.

• Marchi admite que as fontes papirológicas. bizantinas e orientais sejam prova de que o direito justinianeu acolheu a figura da propriedade horizontal. • Marchi rejeita totalmente Serrao. 7 – Considerações Finais: • Marchi não acredita que já no período clássico se reconhecesse uma communio pro diviso em edifício segundo repartição horizontal. o direito brasileiro acolhe o princípio superficies solo cedit. O que foge à regra é tudo o que regulamenta os condomínios em edificações (esta matéria está disposta na Lei de Condomínios em Edificações de 1964). • Exceção: derrogação do princípio superficies solo cedit aconteceria se o pavimento superior do edifício tivesse acesso independente à via pública (Labeão).6 – Da exegese dos textos jurídicos: • **Importante: Labeão e Ulpiano teriam reconhecido. . a propriedade separada dos pavimentos de um edifício na hipótese de eles possuírem acesso direto à via pública. em caráter excepcional. porque este afirma que no período clássico já estaria regulamentada a propriedade horizontal. • Até os dias de hoje.