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UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA
E.A.P DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA


Fundamento y límites de la posición de garante en la
comisión por omisión


TESIS
para optar el título profesional de Abogado


AUTOR
Andy Jefferson Carrión Zenteno


Lima – Perú
2008

2







A Pablo Ilave Garcia
con sincera gratitud v profunda admiracion
















3



'Ten el valor de servirte de
tu propio razonamiento¨

Immanuel Kant.
Respuesta a la pregunta. ¿Que es la ilustracion?


















4



INTRODUCCIÓN


Sin lugar a dudas. uno de los logros mas importantes de la moderna teoria
del delito es haber construido un sistema penal normativista que supera los
enIoques naturalistas que habian prevalecido en la dogmatica de los ultimos
ciento cincuenta años. En la nueva perspectiva. la causalidad y el conocimiento
deian de ocupar el lugar central que tuvieron durante largo tiempo. y . en su
lugar. la delimitacion de ambitos de competencia y responsabilidad se constituye
en el eie basico del sistema penal.

La pregunta mas signiIicativa del nuevo enIoque no es precisar si alguien
causo o no evito un curso causal que le era conocido o cognoscible. Lo relevante
es precisar si estaba asignado a su ambito de competencia o de responsabilidad el
deber de evitarlo. La delimitacion de esos ambitos de competencia se logra a
traves de la teoria de las posiciones de garante.

En el Derecho penal actual constituye uno de los problemas centrales la
responsabilidad penal de quien ostenta una determinada posicion de garante.
Especialmente en nuestro medio. es obieto de discusion en la doctrina y la
iurisprudencia acerca de los limites del ambito de competencia. por eiemplo. de
5
los congresistas. empresarios. eiecutivos. administradores. directivos. alcaldes.
policias etc.

Es decir. a todos aquellos que ostenten una posicion de garante por el
cargo que desempeñan o por alguna otra circunstancia que otorgue las misma
posicion. Precisamente. el contenido penal de este deber es materia de la
investigacion que se desarrollara en la presente tesis.

Con la presente investigacion no se pretende dar una validez inmanente a
las consideracioens dogmaticas. contrariamente a ello. las consideraciones
teoricas vertidas seran sometidas a la critica de la mano de la constante
evolucion de las sociedades ya que . al Iin al cabo. el derecho lo que busca
regular son precisamente esas relaciones sociales. las mismas que no se
indentiIican con la estatica sino mas bien con el dinamismo.

Para llevar a buen termino tamaña empresa. iniciaremos este estudio con
una exposicion de las elaboraciones dogmaticas tempranas sobre la omision
impropia y cuyo acercamiento a la teoria de las posiciones de garante Iue aun
rudimentario. Sin embargo. no solo nos concentraremos en el presente capitulo a
dar una mera exposicion de las tendencias sobre el tema en cuestion . sino que
tambien analizaremos criticamente cada una de ellas. lo cual nos permitira
obtener conclusiones precisas que orientaran el desarrollo posterior de la
investigacion.

6
En el tercer capitulo denominado 'estado actual de la cuestion¨.
concentraremos nuestra atencion en los planteamientos de Schüneman y Jakobs.
Respecto al primer autor. abordaremos el estudio de su planteamiento. en primer
termino. desde un punto de vista expositivo. para luego desnudar las deIiciencias
que los mismos presentan. sobre todo su negacion de la inierencia como Iuente de
posicion de garantia. Finalmente. aboradremos el estudio las propuestas dadas
por Jakobs a la solusion del problema de la Iundamentacion de las posiciones de
garantia. la que a nuestro parecer se orienta como una base solida para la
aproximacion a la solucion del tema en cuestion.
































7



INDICE


CAPITULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.- El problema................................................................................ 1
2.- Obieto de la investigacion.................................................................. 5
3.- Metodo de la investigacion......................................................... 6

CAPITULO II: EVOLUCION DE LA TEORIA DE LA POSICION DE
GARANTE

1.- La existencia del 'deber iuridico¨...................................................... 9
1.1.- Critica................................................................................ 17
2.- Las teorias causales..................................................................... 19
2.1.-Las teorias de Luden. Krug y Glaser.................................. 19
2.1.1.- Critica........................................................................... 22
2.2.- Teorias de la interIerencia.......................................................... 23
2.2.1.-Critica.............................................................................. 24
2.3.- Teorias normativas de la causalidad.......................................... 24
2.3.1.- Critica............................................................................ 25
3.- Teorias de Nagler. Armin KauImann y Bärwinkel............................ 26
3.1.- La teoria de la 'solucion del tipo¨ de Nagler............................ 27
3.1.1.- Critica............................................................................ 29
3.2.- Tesis de Armin KauImann........................................................ 31
3.2.1.- Critica.......................................................................... 33
3.3.- El normativismo sociologico de Bärwinkel....................... 36
3.3.1.- Critica.................................................................... 38

CAPITULO III: ESTADO DE LA CUESTION

1.- El planteamiento de Bernd Schünemann.................................... 43
1.1.- Critica................................................................................ 50
2.- La teoria de Günther Jakobs....................................................... 54

CAPITULO IV: FUNDAMENTOS Y LIMITES DE LA POSICION DE
GARANTE

1.-De la superIicialidad de la diIerencia entre accion y omision..... 70
2.- Fundamento de la posicion de garante........................................ 75
3.- Fuentes de la teoria de la posicion de garante............................ 79
3.1.- Deberes derivados de la competencia por organizacion.... 80
3.1.1.- Deberes de aseguramiento....................................... 80
3.1.2.- Deberes de salvamento.......................................... 82
3.1.3.- Deberes por asuncion............................................. 84
3.2.- Deberes derivados de la competencia institucional........... 86
4.- Posicion de garante y teoria del delito................................................. 88
8
5.- Posicion de garante y estructura social................................................ 90
6.- Posicion de garante y la imputacion obietiva............................. 92

CONCLUSIONES........................................................................... 95

BIBLIOGRAFIA............................................................................. 97






















9











CAPITULO I:
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA












10

PLANTEAMIENTO GENERAL DEL PROBLEMA


1.- El problema.-


El inciso 1 del articulo 13° del Codigo Penal peruano
1
exige como
requisito para que exista una comision por omision que el agente ostente una
posicion de garantia que le obligue a impedir la produccion de un determinado
resultado. Esta posicion de garante se conIigura. de acuerdo al tenor de la ley.
cuando se tiene el deber iuridico de impedir la realizacion del delito o cuando se
crea un peligro inminente que Iuera propio para producirlo.

Sin embargo. esta descripcion legal no aporta de Iorma precisa las
circunstancias en las que se debe atribuir una determinada posicion de garantia.
tarea que se encuentra delegada a la dogmatica penal y a la iurisprudencia.

La posicion de garante no es otra cosa que la base Iundamental de un
sistema de imputacion. pues una sociedad que quiera garantizar contactos
masivos y anonimos necesita de Iormas obietivas de comunicacion. es decir. de la

1
El texto del articulo 13 del Codigo Penal peruano maniIiesta los siguiente: 'El que omite
impedir la realizacion del hecho punible sera sancionado: 1. Si tiene el deber iuridico de
impedirlo o si crea un peligro inminente que Iuera propio para producirlo. y 2. Si la omision
corresponde a la realizacion del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podra ser
atenuada¨.
11
introduccion tanto de estandares vinculantes como de expectativas de
comportamiento determinados

Con todo. la posicion de garante se constituye en la base Iundamental de
un sistema de imputacion cuya tarea relevante radica en precisar si estaba
asignado a su ambito de competencia o de responsabilidad el deber de evitar un
determinado resultado.

En el plano dogmatico. y en concordancia con nuestra legislacion. la
doctrina dominante reconoce que la sola omision de impedir el resultado en
posicion de garantia no basta para Iundamentar la responsabilidad en comision
por omision del omitente. sino que para ello se debe de equiparar la omision con
la realizacion del tipo penal mediante un hacer.

A esta exigencia se le conoce como la clausula de correspondencia. la
cual exige que en la omision del garante se presenten los mismos elementos
obietivos y subietivos que normativamente Iundamentan la imputacion del
resultado en caso de una realizacion activa del correspondiente tipo penal de la
parte especial.

En este contexto. la conducta omisiva del garante. para poder ser
castigada como comision por omision. debe reunir los elementos de la
imputacion obietiva del resultado. asi como el elemento subietivo requerido por
el tipo penal correspondiente.

12
El tema de investigacion tiene muchas consecuencias en diversos ambitos
de las relaciones sociales e institucionales. Asi. por solo poner un eiemplo. desde
la perspectiva del Estado. las prestaciones que han de ser garantizadas iuridico -
penalmente se reconocen a traves de los 'deberes genuinos del Estado¨. a saber.
la 'prevision social elemental. la seguridad exterior e interior. y los principios
Iundamentales del Estado de Derecho¨.

Juridico-penalmente. resulta latente la tendencia a admitir posiciones de
garantia reIeridas. por eiemplo. al Derecho medioambiental antes que a las demas
derivadas de la seguridad interior o las que surgen de los pincipios Iundamentales
del Estado de Derecho. por lo cual. hasta ahora. su estudio se ha concetrado en
un ambito restringido.

Precisamente esta situacion no ha contribuido a abordar de Iorma
sistematica y proIunda la tematica de la posicion de garante. Una prueba de ello
radica en la poca observancia de la delimitacion de las posiciones de garantia
derivadas del aseguramiento interno y de otras instituciones dogmaticas. Por ello.
para la presente investigacion cobra importancia la cuestion de quien es
competente por la realizacion de un determinado resultado. lo que signiIicara
deiar al descubierto la inIructuosa remision del articulo 13 del Codigo Penal
exclusivamente a los delitos de omision.

Asimismo. centraremos nuestra atencion en saber cuando una institucion
es signiIicativa y. por lo tanto. genera deberes de garantia para aquellos que no
hayan evitado determinados resultados.
13

En suma. abordaremos una de las cuestiones trascendentales de la teoria
de la imputacion. a saber: la pregunta de si el incumplimiento de los deberes de
quienes ostentan un status especial. iuridico- penalmente. tambien origina una
sancion penal.

Para responder a esta pregunta. nos proponemos desarrollar al detalle los
Iundamentos del deber iuridico-penal . Mediante una delimitacion del alcance de
sus deberes se podra establecer al mismo tiempo los limites de su responsabilidad
penal.

2.- Objeto de la investigación.

El obieto de la presente investigacion reside en una Iundamentacion
normativa (moderna) de la posicion de garante. que tome en cuenta la
conIiguracion de la sociedad. Ello en razon de que el suieto solamente se
encuentra vinculado por contenidos que se deducen de la misma conIiguracion de
la sociedad a raiz de la cual se Iormulan los criterios de asignacion de
competencias entre las personas en derecho.

El punto de partida de la investigacion otorga una especial atencion a las
consideraciones teoricas de la moderna corriente del normativismo penal. que
analiza la vigencia de la norma penal ceñida a un contexto social concreto.
posibilitando asi una solucion mas racional y real de los problemas sociales.

14
Precisamente porque el normativismo enIoca sobre todo el problema
penal en la inIraccion del deber antes que en la ontologia. presenta una mayor
Iuerza argumentativa para resolver los problemas dogmaticos relacionados con la
responsabilidad penal de quienes se encuentran en una situacion particular. es
decir. de quienes ostentan una determinada posicion de garantia.

3.- Método de la investigación.

El metodo que utilizaremos para llevar adelante nuestra investigacion sera
el propio de las ciencia iuridica. el dogmatico. ello en relacion directa con la
aplicacion a la teoria de la imputacion.

El metodo dogmatico que sera utilizado en el desarrollo de la presente
investigacion. sera utilizada en base a rigurosas consideraciones criticas en sus
Iundamentos que nos oriente en la busqueda de su aplicacion en la realidad
concreta y que nos permita solucionar de Iorma satisIactoria los problemas que
intentamos resolver con la presente investigacion.

Precisamente este medoto de investigacion es distintivo del moderno
normativismo penal. puesto que abona los criterios teoricos para una
construccion teorica abierta. esto es. al compas del estado de evolucion alcanzado
por la sociedad y no anclado a estructuras ontologicas inmutables.

Dentro del normativismo. destaca de manera especial la propuesta
Iuncionalista. que otorga nuevos contenidos a los elementos del delito desde la
15
Iuncion que cumple el Derecho penal del Estado de Derecho en la sociedad
moderna. que no es mas que la estabilizacion de los contactos sociales mediante
la proteccion de las expectativas normativas o derechos de la persona.






















16











CAPITULO II:
EVOLUCIÓN DE LA TEORIA DE LA POSICIÓN DE GARANTE












17

EVOLUCIÓN DE LA TEORIA DE LA POSICIÓN DE GARANTE

1.- La existencia de un ~deber jurídico¨

Los aportes y la inIluencia de Paul Anselm von Feuerbach en la
dogmatica penal Iueron de gran signiIicacion incluso para muchos de los
conceptos que hoy en dia se deIienden. Toda su elaboracion dogmatica toma
como punto de reIerencia la estricta division entre la moral y el derecho. ello en
base a consideraciones liberales. division que llevaria a limitar la actuacion del
Estado Irente a lo estrictamente iuridico y que no permita sobrepasar estas
Ironteras deiando de ser el guardian de la moral.

En este contexto. para Feuerbach. el derecho deber servir para garantizar
el vivir en comunidad; solamente el comportamiento exteriorizable del individuo
puede ser sometido a la valoracion de una ley. y el analisis de ese
comportamiento es la tarea que le compete al derecho penal.
2


Teniendo este punto como antecedente. las aportaciones de Feuerbach en
el campo de la omision
3
se centran en lograr una clara restriccion de la

2
Vid. Perdomo Torres. Jorge. La problematica de la posicion de garante en los delitos de
comision por omision. Universidad Externado de Colombia. Bogota. 2001. p. 21. Con mas
detalles sobre este planteamiento. reIerido exclusivamente a los planteamiento surgidos de la
vertiente alemana. Vid. Gimbernart Ordeig. Enrique. La omision impropia en la dogmatica
alemana. Una exposicion. ADPCP. Madrid. 1997. pp. 10 y ss.
3
Es pertinente recordar que Feuerbach no reconoce aun la disticion entre delitos de omision
propia y delitos de omision impropia que Iue inaugurada por Luden.
18
responsabilidad penal a titulo de omision. en esta apreciacion radica la conexion
de su pensamiento con la ideologia liberal. asi como en limitar la punibilidad de
la omision a supuestos en los que se haya inIringido un deber iuridico-Iormal de
actuar.

La aIirmacion de que la obligacion originaria del ciudadano debe ser vista
en un omitir y no en un actuar y con ello la cosecuente observacion del principio
de legalidad. con la cual se busca garantizar la seguridad iuridica del individuo.
Iueron los pilares para la Iundamentacion del pensamiento liberal en derecho
penal.

El Estado. siguiendo el razonamiento de este autor. es una unidad social
que busca la proteccion de los derechos de los ciudadanos a cuya consecuenica el
Estado tiene la Iacultad de valerse de todos los medios posibles en la consecucion
de dicho Iin que van dirigidos a la generalidad de la poblacion como posibles
inIractores del derecho.

Es a consecuenia de lo planteado que el Estado esta autorizado y obligado
a tomar las medidas necesarias mediante las cuales haga imposible la lesion del
derecho. Estos deberes tiene generalmente como contenido una omision. es por
ello que solo pueden ser lesionados a traves de un actuar y nunca a traves de un
omitir.

A raiz de que la obligatoriedad originaria del ciudadano solo se reIiere a
omisiones. un delito de omision presupone un Iundamento iuridico especial - ya
19
sea respaldado en la ley o el contrato a traves del cual sea Iundamentada la
obligacion de actuar. Sin este Iundamento. concluye. la omision no es delictiva.

El deber de actuar. en este supuesto. constituiria una inIraccion de
caracter excepcional. que al mismo tiempo debe venir apareiado de una especial
Iundamentacion. a diIerencia de los delitos de comision en los que solo basta con
la abstencion de realizar comportamiento lesivos a los intereses de la comunidad.
la misma que es de caracter general.

Como se puede apreciar. hay una Iuerte demarcacion entre los delitos de
accion con los delitos de omision. La Iundamentacion de la coercion para los
primeros se encuentra en la transgresion de un deber que ha sido implantada por
el Estado y que tiene como contenido un omitir; en el segundo caso. el
Iundamento iuridico debe ser visto como la lesion de deberes que se derivan de la
ley- como emanacion de la voluntad social- o el contrato como emanacion del
principio de la 'autonomia de la partes¨ para originar vinculos iuridicos - y que
tienen como contenido un actuar
4
.

4
Con mas detalles. Vid. Gimbernart Ordeig. Enrique. La omision impropia en la dogmatica
alemana. Una exposicion Op. Cit. pp 13 y ss. Del mismo. Delitos impropios de omision. Temis.
Bogota. 1983. p 11 y ss. . Huerta Tocildo situa a Feuerbach dentro de la llamada 'doctrina de la
antiiuricidad¨. que se caracteriza por ubicar el problema de la responsabilidad penal por omision
en el plano normativo y no en el causal. de cara a su equiparacion con el hacer positivo;
representado asi la primera Iormulacion de una direccion que mas adelante tendria amplio eco en
la doctrina alemana: la teoria del deber iuridico Iormal. A pesar de ello. la autora. se decanta por
situar a Feuerbach como Iundador de la 'doctrina de la antiiuricidad¨ . porque de el arranca toda
la ulterior evolucion que. en la epoca inmediatamente posterior a sus escritos. se oriento hacia el
planteamiento causal de la equiparacion; y. en segundo lugar. porque sin embargo de no ocuparse
Feuerbach del problema causal de la omision impropia parece dar por supuesta la causalidad de la
omision en relacion con el resultado naturalistico al aIirmar que el homicidio se puede cometer
20

Pero. la inseguridad maniIestada por este planteamiento va mucho mas
alla. Al Iundamentar Feuerbach la posicion de garante sobre la ley y el contrato.
lleva al extremo el aspecto Iormal. Que exista una ley que obligue a una ayuda
activa. no quiere decir ni que esa ley sea legitima. ni tampoco que la importancia
del deber sea evidente. esto es. no dice nada sobre si la violacion del deber
supone un iniusto equivalente al de la comsion. o si se trata de un iniusto mas
debil como en el caso de la omision de denuncia de delitos o en el de la
omicion del deber de socorro-. Por lo que respecta al contrato la situacion
tampoco se presenta mas aIortunada; contrato es la voluntad 'comun¨. y no ya
tambien por ello 'en y por si. universal¨. Con la mencion a la ley y al contrato.
como lo maniIesta Jakobs. no se logra pues mucho. y en seguida se precibe que
en Feuerbach Ialta un Iundamento especial importante.
5


Feuerbach no solo desconoce la responsabilidad penal a titulo de omision
impropia. sino que sostiene una enumeracion bipartita de las Iuentes del deber de
actuar iuridico Iormal. sin embargo. la mera inIraccion del deber iuridico de
actuar resulta. como muy pronto se demostraria. excesivamente restringida.

Por otra parte peca de Iormalismo. ya que la mera inIraccion del deber
iuridico de actuar (antiiuricidad Iormal) impuesto por una ley o un contrato no
supone automaticamente la contrariedad a Derecho de la omision sino va

tanto por accion como por omision. Vid. Huerta Tocildo. Problemas fundamentales de los delitos
de omision. Ministerio de Justicia. Madrid. 1987. p. 29.
5
Vid. Jakobs. Günther. La imputacion penal de la accion v omision. ADPCP. Madrid. 1999. p.
843. 844. Con mas reIerencias. Bacigalupo. Enrique. Delitos impropios de omision. Op. Cit.. p.
11.
21
acompañada de la aIeccion de un interes iuridico penalmente protegido
(antiiuricidad material).

Con todo. el principal merito de Fuerbach es el de haber descartado todo
posible origen etico del deber de actuar. centrando la problematica de la
responsabilidad penal a titulo de omision en un terreno normativo que ya no
abandonaria.
6


No obstante. el pensamiento de Feuerbach Iue el inicio para que autores
como Spangenberg . Henke y Stüle. consolidaran sus planteamientos
7
. Asi.
Spangeberg sostiene. al igual que Feuerbach. que se debe considerar la omision
de comportamiento como aquella esIera en la que el derecho penal encuentra su
legitimo campo de accion. en consecuencia. la existencia de un Iundamento
iuridico especial Iundamenta la punibilidad de la omision y conIorma una
verdadera excepcion.

Por otro lado. y ya en el campo de la Iundamentacion de la posicion de
garante. Spangenberg maniIesta que dado que la ley contiene un Iundamento de
Iormacion de deberes demasiado estrecho. que se corresponde con la existencia

6
Vid. Huerta Tocildo. Susana. Problemas fundamentales de los delitos de omision. Op. Cit.. p.
29. Detalladamente. Gimbernart Ordeig. Enrique. La omision impropia en la dogmatica alemana.
Una exposicion. Op. Cit. p. 9. Bacigalupo. Enrique. Delitos impropios de omision. Op. Cit.. p.14
y ss.
7
Segun Armin KauImann. el inventario basico de estps autores ha quedado Iiio. por mas que
desde entonces hayan surgido varios reaiustes concretos. Son las mismas omisiones que hoy se
caracterizan por una 'posicion de garante¨. un 'deber especial de evitar el resultado¨ de que
permanecen inactivo. Vid. KauImann. Armin. Dogmatica de los delitos de omision. Marcial pons.
Madrid. 2006. p. 252.
22
de una ley especial y positiva. es necesario el reconocimiento de otros deberes
que se originan en relaciones iuridicas especiales
8
.

Estas relaciones a las que se reIiere el autor son consideradas como un
Iundamento de Iormacion independiente de deberes por un sector de la doctrina.
mientras que otros autores consideran este enunciado de Spangenberg como una
division que apunta a lo que hoy se conoce como delitos de omision propia y
como delitos de omision impropia. pero siempre contemplados en el campo legal
y por esto deberes derivados siempre de una ley.
9


Estas relaciones especiales. planteadas por Spangenberg. que se basan en
preceptos legales. son las que unen a determinadas personas y en virtud de las
caules se establecen entre ellas unos lazos especiales que les obligan a prestarse
mutua ayuda y proteccion.
10
Las relaciones especiales se reducirian. como
eiemplo. a las dadas en el matromonio. el parentesco en linea directa. las
relaciones entre esclavos y señores. entre soldados y superiores. etc.

Sin embargo. Iue Stübel quien dio un paso muy importante en la
concepcion de la teoria del deber de evitacion del resultado. que con su

8
A diIerencia de Feuerbach. Spangenberg no se se conIorma para aIirmar la responsabilidad
penal a titulo de omision con la presencia del Iundamento iuridico expreso del deber de actuar y
con la omision de la accion debida. sino que exige a tales eIectos que la omision ocasione un
daño. requisito este con el cual Spangenberg se aproxima a la tesis de la antiiuricidad material.
Huerta Tocildo. Susana. Problemas fundamentales de los delitos de omision. Op. Cit.. p. 30.
9
Vid. Perdomo Torres. Jorge. La problematica de la posicion de garante. Op. Cit.. p. 23 y 24.
Asimismo. un estudio mas detallado. Bacigalupo. Delitos impropios de omision. Op. Cit.. p. 13.
10
Vid. Huerta Tocildo. Susana. Problemas fundamentales de los delitos de omision. Op. Cit.. p.
30.
23
clasiIicacion tripartita adheridos por lo que hoy llamamos 'deberes de garantia
basados en la existencia de una estrecha comunidad de vida¨ tendria un
recepcion doctrinal que mantiene su vigencia. incluso hasta hoy.

Esta tercera consideracion. que Iormaria parte de la triparticion. estaria
constituida desde que en el año 1828 Stübel reconociera la existencia de algunos
casos en los cuales alguien es obligado a actuar a causa de una relacion especial o
a causa de un actuar precedente. Este desarrollo teorico se trataria de aquellos
deberes iuridicos originados por un comportamiento precedente que hubiera
colocado a alguien en un estado de peligro.

Esto vendria a constituir la introduccion por primera vez en los delitos
de omision - de la idea de la inierencia como origen de un deber de actuar en la
evitacion de un resultado lesivo. Es precisamente este aporte realizado por Stübel
el que marcara la triparticion de las posiciones de garantia dividiendolas en
aquellas que tienen su origen directamente en la ley. las que se derivan de un
contrato y ; Iinalmente. aquellas que se basan en el actuar precedente del
omitente: la inierencia.
11


A pesar de este gran aporte realizado al incorporar una consideracion mas
para la Iundamentacion de una posicion de garante. Stübel no logra delimitar cual
es el alcance y limte de este nuevo planteamiento de la inierencia.


11
Vid. Huerta Tocildo. Susana. Problemas fundamentales de los delitos de omision. Op. Cit.. p
31. Bacigalupo. Enrique. Delitos impropios de omision. Op. Cit.. p. 16.
24
Asi. se limita a aIirmar que dicho deber existe cuando una persona coloca
a otra en una situacion de la que no puedes escapar con vida sin la ayuda de
aquella. en tales casos. para Stübel. si el obligado a actuar omite hacerlo. se hace
culpable de homicidio. Como se puede apreciar esta concepcion esta limitada a
ciertos caracateres que la hacen depender de determinados delitos. es por ello que
se le conoce como un concepto 'incipiente¨ de la inierencia.

No obstante. se debe reconocer a este autor que su planteamiento
caracterizaria a la doctrina dominante en el Iuturo aportando la necesidad de que
el actuar precedente sea antiiuridico para que pueda considerarse generador de
una responsabilidad por el resultado no evitado. Sin embargo. contrariamente a lo
que sostiene hoy en dia la doctrina mayoritaria. y como lo mantendremos en esta
tesis. no creemos que sea decisiva una conducta precedente 'antiiuridica¨ para
que se pueda imputar por la no evitacion del resultado.

Dentro de teoria del deber iuridico. otra de las Iuentes que origina una
posicion de garantia lo constituye la estrecha comunidad de vida. Esta Iuente
iuridica generadora de posiciones de garante Iue considerada como tal despues de
la decision de la 1° Sala en asuntos penales del Tribunal Supremo del Imperio
aleman el 10 de octubre de 1935. En ella. el Tribunal aIirma que las posiciones
de garante pueden ser determinadas por estrechas relaciones personales con
independencia de cualquier regulacion legal y que. en consecuencia.
Iundamentan la punibilidad de un delito impropio de omision.
12



12
CIr. Perdomo Torres. La problematica de la posicion de garante en los delitos de comision por
omision. Op. Cit.. p. 25.
25
Todas estas construcciones teoricas que trataron de Iundamentar la
exigencia de una posicion de garante se dieron de la mano de los trabaios de
Fuerbach. Spangenberg. Stübel y del Tribunal del Imperio aleman. Estos
planteamientos resumen el intento de lograr una Iundamentacion extrapenal sobre
las condiciones del surgimiento de una posicion de garante. desarrollos teoricos
que tuvieron mucha inIluencia en las decisiones iudiciales de la epoca.

1.1.-Crítica.-

Fueron muchas las criticas dirigidas contra la teoria clasica de las
Iuentes iuridicas; sin embargo. las principales se centran en el
desconocimiento que tuvieron de la diIerenciacion entre los delitos
propios e impropios de omision. Ello dio origen al desconocimiento del
iniusto de omision y produio que se diera un tratamiento indistinto
englobando a todas las Iormas posibles de omision desde un mismo punto
de vista. lo que tambien traio como consecuencia una valoracion erronea
al momento de la determinacion de la pena.

Asimismo. la postura eminentemente Iormal origino que las
criticas se intensiIicaran por las diversas soluciones a la que se llegaria si
se tomaria en cuenta estos criterios para Iundamentar la posicion de
garante. Asi. en algunos casos se llegaria a soluciones insatisIactorias por
la estrechez de las soluciones y en otras se desbordaria los limites de la
responsabilidad por el mero hecho de obedecer a criterios excesivamente
Iormales sin tomar en cuenta cuestiones materiales.
26

Como señalara Albrecht: 'Los partidarios de la teoria del deber
iuridico no han logrado exponer de Iorma clara y consecuente si y hasta
que punto debe tomarse en consideracion una limitacion de las posiciones
de garante en relacion con determinados bienes iuridicos. Tomando como
base la ley y el contrato se excluyen desde un principio determinadas
relaciones personales como. por eiemplo. una estrecha comunidad de vida
no matrimonial pero similar existente desde hace mucho tiempo.
13


Esta critica de Albrecht resume las limitaciones de esta teoria para
poder Iundamentar extrapenalmente la posicion de garante en base a
criterios meramente Iormales.

Por otro lado. esta teoria tambien adolece de una debida
Iundamentacion del por que debe remitirse a consideraciones
extrapenales. como el contrato. para Iundamentar la posicion de garante.
mas aun cuando. segun sus criticos. la iustiIicacion de debres debe
centrarse solo en cuestiones iuridico penales.

En el campo practico. la teoria del deber iuridico no se aplico
consecuentemente puesto que desde muy pronto se estimo que algunas
relaciones Iamiliares o interpersonales. aunque en sentido iuridico privado
estricto no dieran lugar a deberes de guarda. podian servir de base para

13
Albrecht. Bedingungen von Garantenstellung in familienànlichen Bezihungen. 1998. Citado
por: Perdomo Torres. Jorge. La problematica de la posicion de garante en los delitos de comision
por omision. Op. Cit.. p. 27.
27
posiciones de garante. que lo decisivo era. no la existencia. sino la
asuncion Iactica de la obligacion contractual. que el contrato podia seguir
dano lugar a una comision por omision aun despues de su extincion
temporal. o que la posicion de garante derivada de contrato podia subsitir
aunque dicho contrato Iuera civilmente nulo.

Como podemos apreciar. las criticas han sido dirigidas contra el
analisis de las consecuencias que abordo esta tendencia desde una optica
superIicial. no entrando en la base misma que Iundamentara una debida
posicion de garante. sino que se limitaron a establecer criterios
extrapenales sin otorgarle la Iuerza argumentativa que permita legitimar
dichas medidas.


2.- Las teorías causales.-

2.1.- Las teorías de Luden. Krug y Glaser

Algunas de las deIiciencias mostradas por la teoria del deber iuridico
Iueron obieto de tratamiento por parte de la teorias causales que intentaron
superar las mismas sin lograrlo satisIactoriamente pero aportando importantes
avances para el desarrollo actual de esta institucion dogmatica.

El primero en advertir la diIerenciacion entre los delitos propios e
impropios de omision Iue Luden. Segun su planteamiento. se da la omision
28
propia cuando la omision supone un mandato; la omision impropia. cuando
cuando la omision produce la lesion de derechos subietivos aienos.

En este contexto. Luden llego a considerar como el requisito que
permitiria aIirmar la equivalencia del delito de omision por comision. la prueba
de que la omision puede ser causal para el resultado. Este intento de comprobar la
causalidad de la omision conduio nececesariamente a que el tema especiIico del
deber de evitacion del resultado y su Iundamentacion quedara de una u otra
Iorma relegado. pues a pesar de que la dogmatica suIrio en ese tiempo una
importante evolucion que aporto criterios que hasta esa epoca no habian sido
obieto de valoracion. pasando el desarrollo doctrinal. posteriormente. de buscar
la punicion de la omision de la mano de una concepcion ontologica a buscarla en
una concepcion normativa.
14


Tambien Krug y Glaser tuvieorn un decisivo aporte para una correcta
diIerenciacion entre los delitos de omision propia e impropia y que a opinion de
Armin KauImann
15
'ello no ha alterado el obietivo de los esIuerzos dogmaticos
en torno al delito de omision impropia: se trata de la equiparacion de este grupo
de omisiones de impedir el resultado con los correspondientes delitos comisivos.
de la Iundamentacion de la punibilidad asi como de la aplicacion del marco
penal del delito comisivo. No persigue la equiparacion de toda omision de
impedir el resultado con la eiecucion del resultado tal obietivo ni siquiera

14
Vid. Perdomo Torres. Jorge. La porblematica de la posicion de garante en los delitos de
comison por omision. Op. Cit.. p. 32. 33. Bacigalupo. Enrique. Delitos imrpopios de omision.
Op. Cit.. p. 14.
15
Vid. KauImann. Armin. Dogmatica de los delitos de omision. Op. Cit.. p. 252.
29
mereceria la pena -. sino de la equiparacion precisamente del grupo de supuestos
mencionados.¨

Por otro lado. Merkel introduce un punto de vista normativo ya que
segun el. una omision solo puede adquirir signiIicado iuridico cuando este se
sutrae de un actuar precedente a traves del cual se ha hecho dependiente en
alguna Iorma la integridad de los intereses de otro.

Otra de las virtudes maniIestadas por estos autores radica en que: 'el
delito de omision impropia realiza el tipo de un delito comisivo. Esta veriIicacion
es independiente de todas las modiIicaciones del concepto de tipo en el curso de
los ultimos cien años. pues en tanto que la tipicidad supone un presupuesto del
delito (comisivo). tambien la comision por omision debe realizar el tipo
(comisivo) porque ha de reunir - segun se da por sentado - todos los requisitos del
delito comisivo.¨
16


Todos estos planteamientos causalistas iustiIican la punicion de la
omision impropia sobre la base de que tambien en ella es posible encontrar un
momento central causado no ya en la misma omision sino en la accion que le es
precedente o coetanea.





16
Vid. KauImann. Armin. Dogmatica de los delitos de omision. Op. Cit.. p. 252.
30


2.1.1.- Crítica.-

Asi como Iueron sustantivos los aportes teoricos dados por estos
autores. tambien tuvieron serias deIicienicas que no permitieron.
posteriormente. adherirse a sus planteamientos.

Las principales criticas se dirigieron en la improcedencia de buscar
la causalidad en los delitos omisivos y que diIicilmente puede ser puesta
en contacto con el resultado tipico salvo en los verdaderos supuestos de
posicion de garante derivables del pensamiento de la inierencia . mas no
en los demas supuestos. Todo ello origino que se vaya deiando de lado
estas concepciones para dar paso a las de orden normativo.

Asimismo. las criticas Iueron igual de duras en relacion a que
intentaron adiudicar entre la cusalidad y la culpabilidad pues no solo se
rechaza la idea de que la omision pueda ser causada de 'algo¨. sino que se
va a ciIrar la causalidad en un momento distinto (generalmente anterior) a
la omision. mientras que la 'culpabilidad¨ (el dolo) permanece en el
posterior momento de la no evitacion del resultado por el autor de una
conducta positiva 'que lo ha causado¨.
17



17
Vid. Huerta Tocildo. Susana. Problemas fundamentales de los delitos de omision. Op. Cit.. p.
36.
31
Por otro lado. y para culminar. estos planteamientos teoricos
reconducen la omision impropia al delito comisivo. apareciendo aquella
como una modalidad de 'causacion del resultado¨ prohibido.


2.2.- Teorías de la interferencia.-

Estas teorias pretenden iustiIicar. desde un punto de vista causal. la
responsabilidad penal del omitente por el resultado no evitado. Pero. conscientes
de la imposiblidad de superar la obiecion del 'dolus subsequens¨ con ayuda de
los criterios elaborados por sus predecesores. establecen la menionada categoria
sobre bases distintas. haciendola radicar en la propia omision.
18


Quienes destacaron nitidamente proponiendo estos planteamiento Iueron
Karl Binding y Hälschner. Estos autores. con la ayuda de la teoria de la
interIerencia intentaron dar una Iundamentacion al problema de los delitos
impropios de omision a traves de la causalidad. pero a diIerencia de las teorias de
la inierencia. tuvieron como punto de partida la prueba del momento causal en la
propia omision. es decir. consideraron que la omision misma causa el resultado
no evitado.

Por otro lado. Binding niega que exista en absoluto deberes de impedir
resultados. El delito de omision impropia. aIirma. vulnera unica y exclusivamente
una prohibicion. no un mandato. En realidad. continua. no necesitamos de tales

18
Vid. Huerta Tocildo. Susana. Problemas fundamentales de los delitos de omision. Op. Cit.. p.
37. Bacigalupo. Enrique. Delitos impropios de omision. Op. Cit.. p. 19.
32
mandatos y donde existen no pueden generar ni suplir la causacion por lo demas
ausente.
19


2.2..1.-Crítica.-

Si bien este tipo de elaboraciones dogmaticas parten de un
concepto naturalistio de la 'causa¨ para poder Iundamentar la
responsabilidad de la omision impropia. las mismas traspasan ese limite
impuesto. ya que tambien utilizan criterios metaIisicos que no
necesariamente tiene una relacion directa con el concepto naturalistico de
'causa¨. lo que hace poco sustentable cientiIicamente esta posicion.

Ademas de ello. con esta postura doctrinal solo se explica
relaivamente la responsabilidad del omitente por el resultado no evitado
cuando aquel ha asumido consciente y voluntariamente. a traves de una
accion precedente. su condicion de garante. Ello explica que no se pueden
atribuir otras Iormas de asumir esta posicion de garante cuando concurran
otro cirterios que no se centren en la voluntad de quien la detenta.

2.3.- Teorías normativas de la causalidad.-

Las deIiciencias mostradas por las teorias anteriormente expuestas
motivaron que autores como von Bar. Köhler y Rohland reinterpretaran la
causalidad para superar los problemas advertidos.

19
Armin KauImann. Dogmatica de los delitos de omision. Op. Cit.. p. 254.
33

Estas teorias se caracterizan. como ya se menciono. por la reinterpretacion
de la causalidad de la omision como una pseudo-causalidad. es decir. se intento
Iundamentar la punibilidad de los delitos impropios de omision con la
introduccion de puntos de vista normativos.

Como caracteristica principal. estas nuevas teorias. no se esIorzaron mas
en la busqueda de la causalidad de la omision atendiendo a preceptos propios de
las ciencias naturales. sino que su punto de partida estuvo en comprobar la
relacion causal tomando como Iundamento la contemplacion de la vida: 'cuando
las reglas de la vida nos digan: aqui Ialta algo que debimos esperar¨ puede
aIirmarse que la omision es causal.
20


2.3.1.- Crítica

Sin bien es cierto que esta teoria de la causalidad. normativamente
hablando. dio grandes pasos para lo que hoy se conoce como la
normativizacion de esta institucion dogmatica. la misma tuvo serias
deIiciencias para poder desarrollar adecuadamente este planteamiento.

Asi. estas teorias normativas aun no se desprenden de las
consideracinoes naturalistas. es decir. realizan una Iundamentacion por asi
llamarlas 'mixta¨ donde por poseer tal caracteristica denaturaliza cada
uno de los criterios. tanto los criterios normativos como los naturalisticos.

20
Vid. Perdomo Torres. Jorge. La problematica de la posicionde garante en los delitos de
comision por omision. Op. Cit.. p. 33.
34

3.- Las teorías de Nagler. Armin Kaufmann y Bärwinkel.-

Para entrar a analizar los pormenores de estos planteamientos llevados
adelante por Nagler y Armin KauImann. resulta pertinente. en primer lugar.
abordar tangencialmente algunas idea que determinaron la estrucutacion de estos
planteamientos.

La posterior evolucion. despues de la teoria de la causalidad. estuvo
caracterizada
21
porque la punibilidad de la omision se considero con total
independencia de los conceptos de las ciencias de la naturaleza; por el contrario.
el concepto de omision estuvo reIerido al valor de la antiiuricidad.

De esta Iorma se volvio a considerar la lesionde un deber iuridico como el
criterio esencial en la determinacion de la punibilidad de la omision; sin
embargo. la discusion sobre el contenido de ese criterio Iue lo que desencadeno la
diversidad de opiniones; algunos deIendieron la teoria del deber iuridico-Iormal
en apoyo de los planteamientos de la teoria clasica del deber iuridico. cuyos
representantes mas connotados Iueron: Mayer. von Hippel. Mezger. entre otros.

Otro sector doctrinal importante considero que la diIerenica valorativa del
comportamiento de omision se encuentra en la antiiuricidad material. esta postura
es deIendida por Sauer. Kissing. entre otros.

21
Fundamental sobre ello. Perdomo Torres. Jorge. La problematica de la posicion de garante en
los delitos de comision por omision. Op. Cit.. pp. 33. 34. Con mas detalles. Bacigalupo. Enrique.
Delitos impropios de omision. Op. Cit.. p. 24.
35

Posteriormente. la escuela de Kiel con Dahm y SchaIIstein. introduieron.
como reemplazo de la seguridad iuridica individual. el razonamiento del 'sentir
popular¨ o 'sana conciencia popular¨ en la dogmatica penal; esto llevo a que se
produiera una exagerada ampliacion de lo que se deberia considerar como
omision relevante en derecho penal. pues se busco la equiparacion entre la accion
y la omision de la mano de la 'teoria del tipo de autor¨ mediante la antiiuricidad
del delito impropio de omision a traves del criterio del 'orden popular¨ y
mediante el cumplimiento de un tipo de autor de tal Iorma. que el omitente pueda
ser catalogado como autor segun la 'sana conciencia popular¨.

3.1.- La ~solución del tipo¨ de Nagler.-

Los planteamientos dados a conocer por Nagler signiIicaron una nueva
perspectiva de tratamiento de los temas abordados. Asi. concede que la clave de
la equiparacion entre la accion y la omision no reside en la causalidad ni en la
antiiuricidad de la omision. sino en la posibilidad de hacer equivalentes las
tipicidades de uno y otro delito.

Ello permitiria suponer que existen omisiones que son absolutamente
autonomas. que representan meramente maniIestaciones del delito comisivo
Iundamentado sustancialmente por una prohibicion determinada.

Sin embargo. la tesis innovadora de Nagler. radica en haber elegido otro
medio constitutivo para descartar aquellas omisiones que no constituyen
36
comision: Nagler añade para los delitos de omision impropia un nuevo elemento
del tipo. la posicion de garante o deber de garante.
22


Con ello. la extension del tipo de la comision a la omision impropia se
logra remitiendose al tipo. considerando una especial adicion al mismo. Esto
signiIica. en palabras de Nagler. no tanto una extension del tipo como concrecion
de este por via de interpretacion extensiva. sino teleologica de su tenor literal.

En base a esas consideraciones. Nagler arriba a la conclusion de que la
cualidad de ser garante es lo que permite aIirmar la equivalencia entre la omision
y el hacer positivo. Este resultado lo obtiene a partir de examinar los tipos
penales en los cuales el legislador equipara la pasividad con la actividad. lo que
como consecuencia. segun el. pone al descubierto que la estructura del delito
impropio de omision diIiere del delito de comision precisamente en sede del tipo;
todo los demas elementos del delito. como la causalidad. la antiiuricidad y la
culpabilidad. son compartidos con la comision. De esa manera. los delitos
impropios de omision necesitan del elemento del tipo 'posicion de garante¨ para
poder ser equiparados con el delito comisivo.
23



22
Vid. KauImann. Armin. Dogmatica de los delitos de omision. Op. Cit.. p. 259. Huerta Tocildo
sostiene al respecto que las posiciones de garantia. como Iuente del deber del mismo nombre. no
constituye un descubrimiento de Nagler. sino que ya habia sido resaltado por algunos de sus
predecesores; siendo novedoso la utilizacion que hace la posicion de garantia para igualar las
tipicidades del delito comisivo y de ciertas omisiones. solucionando asi en sede de tipicidad la
problematica de la equiparacion entre ambos. Vid. Huerta Tocildo. Susana. Problemas
fundamentales de los delitos de omision. Op. Cit.. p. 61.
23
Vid. Perdomo Torres. Jorge. La problematica de la posicion de garante en los delitos de
comision por omision. Op. Cit.. p. 35.
37
El obietivo de la teoria Iuncional. representada por Nagler. Iue reducir la
amplitud que se proponia al rechazar -correctamente. por lo demas- la teoria del
deber iuridico postulando su reemplazo por consideraciones puramente Iacticas
como la idea del derecho desarrollada a partir del sentido de la comunidad o por
el solo orden moral de la comunidad y el orden concreto en el establecido.
24


3.1.1.- Crítica.-

Estos planteamientos elaborados por Nagler Iueron duramente
criticados. especialmente por Armin KauImann. Ante la argumentacion de
Nagler de que lo unico que diIerencia al delito comisivo del omisivo
impropio es la posicion de garante. para KauImann esto supone un claro
apartamiento logico entre el tipo de delito comisivo y el del delito de
omision impropia. puesto que en el primero vendria descrito por una ley
en la totalidad de sus elementos y. en el segundo. se exigiria un plus.
requisito añadido al que para nada alude la norma de la Parte Especial. en
la que pretendidamente se integra. iunto al delito comisivo. el omisivo
impropio y que. en consecuencia. revestiria el caracter de elemento tipico
no escrito de esta ultima categoria delictiva.

En palabras de KauImann: '...el tipo de lo iniusto del delito
omisivo impropio no solo no esta contenido en la norma de la Parte
Especial en la que se inscribe el correspondiente delito comisivo. sino que

24
Bacigalupo. La posicion de garante en el eiercicio de fuentes de vigilancia en el ambito
empresarial. Conseio General del Poder Judicial. Madrid. 1994. p. 65.
38
es por completo distinto de este (sui generis) presentando en su totalidad
un caracter no escrito¨.
25


Ante ello KauImann aIianza la critica aIirmando que de las
premisas sentadas por Nagler en el sentido de que una omision impropia
solo es tipica si se da en el omitente una posicion de garantia . se deriva
que los delitos de comision por omision unicamente pueden considerarse
incluidos en un tipo 'sui generis¨. propio. que contenga el elemento
especial y no escrito de la posicion de garantia y que. por lo tanto. sea un
tipo asimismo especial no escrito.
26


Asimismo. lo impropio de esta categoria de omisiones radica en su
no tipiIicacion expresa por parte de la ley. siendo su enumeracion y
delimitacion problematicas desde el punto de vista del Estado de
Derecho.
27


La teoria de Nagler pretende alcanzar el obietivo de equiparar la
omision impropia a la comision demostrando que la inIraccion de deber
de garante es tipica ( y antiiuridica) en el sentido del delito comisivo. Este
intento de dogmatico de solucion no solo es desaIortunado. advierte
KauImann. sino que precisamente de darsele vuelta: partiendo de las
premisas de Nagler de que la omision impropia en realidad es una
omision y de que solo puede ser tipica de existir una posicion de garante.

25
Vid. KauImann. Armin. Dogmatica de los delitos de omision. Op. Cit.. pp. 262. 263.
26
Idem. p. 264.
27
Idem. p. 265.
39
se deduce consecuentemente que el delito de omision impropia debe
subsumirse en un tipo propio. en un tipo que presente el elemento
especial. implicito. de la posicion de garante. esto es. un tipo especial. un
tipo implicito o no escrito.
28



3.2.- Tesis de Armin Kaufmann.-

Un importante precedente en el desarrollo de los delitos de omision lo
constitutye lo planteado por Armin KauImann en su monumental monograIia
titulada 'Dogmatica de los delitos de omision¨. En ella. expone con magistral
coherencia un sistema que. en base a la teoria de las Iunciones. intenta dar una
Iundamentacion de las posiciones de garante que atiende a puntos de vista
materiales y Iuncionales.

Esta idea nace de la aIirmacion de que los delitos de comision por
omision representan una Iorma autonoma del delito que debe ser entendida como
inIraccion o violacion de un mandato.

KauImann propone una clasiIicacion bipartita para Iundamentar la
posicion de garantia. Por un lado. las que se obligan a la deIensa de un
determinado bien iuridico contra todo tipo de ataque. vengan de donde vengan. Y
por otro lado. en el que el origen del deber de actuar esta en una Iuncion de

28
Idem. p. 269.
40
control de ciertas Iuentes de peligro. siendo indiIerente que concreto bien iuridico
es el amenazado por dichas Iuentes de peligro.

El primer grupo de las posiciones de garantia planteados por Armin
KauImann son aquellas que originan deberes de actuar motivados por una
Iuncion de proteccion de un determinado bien iuridico. En esta clasiIicacion
podemos incluir las posiciones de garantia que se originan de la ley. o las
Iundamentadas en la voluntaria aceptacion de debres contractuales.

En el segundo grupo. el garante se ve obligado a eliminar el peligro y solo
subsidiariamente. que se desprende de esta primera consideracion. la proteccion
del bien iuridico amenazado por dicho peligro ( la inierencia).

Esta clasiIicacion realizada por Armin KauIman se encuentra
Iundamentada en el hecho de que para hacer reIerencia a un delito impropio de
omision deben de cumplirse dos condiciones: primero. debe existir un mandato
de evitar los resultados que tenga como contenido especiIico la evitacion de
lesiones o puestas en peligro de bienes iuridicos y segundo. una relacion especial
y estrecha entre el suieto obligado que iustiIique la equiparacion del omitir la
evitacion del resultado con la causacion de este. y eso segun el merecimiento de
pena; es decir. la posicion de garante.
29





29
Vid. Perdomo Torres. Jorge. Posicion de garante en virtud de confianza legitima especial.
Universidad Externado de Colombia. Bogota. 2008. pp. 49. 50.
41

3.2.1.- Crítica.-

La tesis de KauImann aporta nuevos criterios para determinar la
posicion de garante desde un punto de vista material. Sin embargo. aun
tuvo serias deIiciencias respecto a las Iuentes originarias de los deberes a
los que se obligaban los que ostentan una determinada posicion de
garante.

Se debe rescatar de los aportes de KauImann el haber incorporado
criterios materiales para la Iundamentacion de las posiciones de garante.
sin embargo. y esto por la critica que realizara en su momento Armin
KauImann a Nagler. se distancio de manera excesiva de los
planteamientos que este ultimo habia aportado desde la teoria del deber
iuridico.

Esta disociacion dio lugar a que Armin KauImann. en su intento
de aleiarse de la teoria del deber iuridico. planteara su teoria dual de la
posicion de garante. Sin embargo. este metodo dual. a pesar de contribuir
con valiosos aportes al tema en cuestion. parte de una argumentacion
superIicial para la obtencion de deberes de garantia.

Con la diIerenciacion plenateada por Armin KauImann entre
garantes de vigilancia y de proteccion se limita. mayormente. a constatar
los supuestamente distintos contenidos de deber de ambas clases de
42
posiciones de garante. pero en general deian de lado la pregunta de a que
principios materiales se deben. previamente. esas constataciones
30
.

Pero este intento de eximir a la teoria de las Iunciones de
exigencias de Iundamentacion hace a esa teoria reIutable desde puntos de
vista sistematicos. pues un mismo deber puede ser Iormulado tanto en la
terminologia de proteccion. como tambien en la de vigilancia;
aisladamente consideradas. esto es. sin recurrir a los principios materiales
que las Iundamentan. ambas clases de posiciones de garante son en gran
medida intercambiables
31
.

Es por ello que tambien el garante de vigilancia esta obligado a
proteger el bien iuridico en peligro; y recurre a Rudophi para sostener al
mismo tiempo que es su mision proteger a todos los bienes iuridicos de
los peligros que se ciernen a partir de la amenaza de periuicios por parte
de la Iuente de peligro vigilada. A la inversa. la mision del garante de
proteccion puede ser expresada sin mas tambien en la terminologia de
'vigilancia¨: segun ello. el garante de proteccion esta obligado a vigilar
todas aquellas Iuentes de peligro que puedan ser peligrosas para el bien
iuridico cuya custodia le esta encomendada
32
.


30
Jakobs Günther. Derecho Penal.Parte General. Fundamentos v teoria de la imputacion;
traduccion de Joaquin Cuello Contreras y Jose Luis Serrano Gonzalez De Murillo. Marcial Pons.
Madrid; 1995. p. 969.
31
Pawlik. Michael. El funcionario policial como garante de impedir delitos. Op. Cit.. p. 6.
32
Idem. pp. 5-9.
43
Por eso. la emancipacion de las posiciones de garante de
proteccion solo puede pretender una iustiIicacion genuinamente
sistematica y no solo principalmente Ienomenologica. si se logra asignar a
esta clase de posicion de garante un Iundamento de legitimacion
sustancial autonomo.
33


Paradoiicamente. KauImann solo recurre a la mencion de los
deberes que deben de ser cumplidos en determinadas situaciones Irente
a la proteccion de bienes iuridicos y a determinadas Iuentes de peligro-
sin Iundamentar el porque deben precisamente cumplirse esos deberes que
ostenta quien tiene la posicion de garante.

Es decir. no se tiene una Iundamentacion material de de las
condiciones segun las cuales alquien esta obligado a cumplir la Iuncion de
proteccion o de control.

Asimismo. en base a la idea de la proteccion de los bienes
iuridicos. no se puede Iundamentar los deberes de garante en la proteccion
de dicho bien Irente a todos los ataques provengan de donde provengan.
asi como tampoco compete al garante la proteccion de las Iuentes de
peligro reIeridos a todos los bienes iuridicos.

Con todo. podemos apreciar que esta teoria de las Iunciones
planteada por Armin KauImann no aborda los problemas trascendentales

33
Idem. p. 9.
44
de la posicion de garante. como la Iundamentacion y legitimacion de la
obligacion iuridica que conlleva ser el portador de un determinado deber.
En este sentido queda al descubierta la superIicalidad con la que se intenta
Iundamentar las posiciones de garante.

3.3.- El normativismo sociológico de Bärwinkel.-

Bärwinkel realiza aportaciones interesantes para la determinacion de las
posiciones de garantia basadas en la busqueda de la Iundamentacion que deben
de existir al momento de establecer las relaciones de garantia. todo ello a traves
de elementos sociologicos. iuridicos y eticos sociales. Sin embargo. uno de los
aportes mas trascendentales para la determinacion de las posiciones de garante
desarrollados por Bärwinkel radica en la llamada teoria sociologica de los roles.

Bärwinkel se apoya en un concepto etico social del iniusto para la
elaboracion de su teoria. y maniIesta que son relevantes de proteccion penal
cuandos estos conceptos eticos sociales se transIorman en bienes iuiridicos.
Respecto a los bienes iuridicos. estos se deIinen en base al bienestar comun y
tambien en base a su valor mediato en tanto tenga valor para la comunidad.

La relativa compleiidad de los colectivos sociales obliga a establecer
estructuras que nos permitan obtener un meior analisis de las relaciones sociales
que las obtendremos con el reconocimiento de diIerentes grupos que tiene
asignado un determinado 'rol social¨. En este sentido el rol no es otra cosa que la
45
especiIica y parcial Iuncion del individuo dentro del grupo. este concepto debe de
ser obietivamente determinable a eIectos de su reconocimiento material.

Ya dentro de los delitos de omision impropia y para determinar si nos
encontramos Irente a este supuesto. Bärwinkel sostiene que lo primero que habra
que hacer es precisar cual es el bien iuridico protegido por el correspondiente tipo
de la Parte Especial. A continuacion debera investigarse si el 'rol¨ social del
omitente es adecuado para ponerle en contacto con ese bien iuridico protegido. Y
Iinalmente. habra de valorarse si el cumplimiento del 'rol¨ es necesario para la
consecucion del bien comun. Si todo ello da una respuesta aIirmativa. podra
concluirse la existencia de una relacion de garantia entre el omitente y el bien
iuridico. y . en consecuencia. la punicion de la omision a titulo de comision por
omision correspondiente del delito.
34


A todo esto. lo mas resaltante del pensamiento de Bärwinkel consiste en
la inclusion del criterio de 'rol social¨. que determina la relacion de garantia
entre el bien iuridico y quien ostenta la posicion de garantia.

Este aporte de Bärwinkel es decisivo para el entendimiento del delito
como un Ienomeno social que tiende a responder a la proteccion de ciertas
expectativas de acuerdo a los roles que cumplen los que conIorman una
determinada sociedad.


34
Vid. Huerta Tocildo. Problemas fundamentales de los delitos de omision. Op. Cit.. pp. 114.
115. Bacigalupo. Enrique. Delitos impropios de omision. Op. Cit.. pp. 20 y ss.
46
De acuerdo a Bärwinkel. 'roles sociales tienen caracter reivindicativo.
Ellos son normas obietivas de comportamiento con las cuales el individuo se ve
conIrontado como titular de una posicion para el eiercicio de la Iuncion
relacionada con esta. El rol es concebido a traves de la obietivacion moral.
conceptual de sentido como un coniunto de normas¨
35


La tesis de Bärwinkel. reIerido a las posiciones de garante. se puede
resumir como una Iorma de surgimiento independiente de la regulacion de un
precepto iuridico. ya que esto solo constituiria en un indicio. pero sin que sea
necesario ni suIiciente para la aceptacion de una posicion de garante.

Esta es la Iorma en que se puede resumir el aporte decisivo que daria
Bärwinkel para una concepcion normativa de las posiciones de garante y que
deIinitivamente son planteamientos que gozan de actualidad. a pesar de que
tambien suIre serias deIiciencias en sus planteamiento como a continuacion lo
desarrollaremos.

3.3.1.- Crítica.-

Pese a los pasos signiIicativos dados por Bärwinkel al proponer e
integrar conceptos normativos para una correcta Iundamentacion de la
posicion de garante. este planteamiento tuvo deIiciencias puesto que no se
supieron diIerenciar los roles como derivados de instituciones basicas y
legitimas sino solo de consideraciones sociologicas que no

35
Vid. Perdomo Torres. Jorge. La problematica de la posicion de garante en los delitos de
comision por omision. Op. Cit.. p. 56.
47
necesariamente gozan de cierta legitimidad ni posee la institucionalidad
requerida para Iundamentar las posiciones de garantia.

Esta legitmacion. segun Bärwinkel. solo se alcanza de Iorma
inmediata a traves de los roles sociales. desconociendo lo que real y
eIectivamente otorga contenido a esos roles. que se lograria a traves de las
instituciones que la subyacen.
36


Algunos autores como Schüneman
37
critican el concepto de 'rol
social¨ planteado por Bärwinkel en base a que no estaria en condiciones
de dar un contenido material las deIiciencias que se presentan en los
delitos de comision por omision siendo claramente incompatibles con el
principio de legalidad.

Para que ello suceda. aIirma. se tendrian que dar dos supuestos: 1)
que. eIectivamente. el legislador estuviera necesariamente vinculado a los
contenidos etico-sociales en el momento de la creacion de las normas
penales. no pudiendo entrar en la consideracion de un 'rol¨ que no
hubiese sido previamente reconocido a nivel soiologico; y 2) que el

36
No compartimos en este punto las criticas vertidas por Huerta Tocildo al planteamiento de
Bärwinkel cuando maniIesta que el concepto de roles es demasiado abstracto e indeterminado
para solucionar la problematica de la equiparacion de la comision con la omision. Los roles son.
en principio construcciones que parten de un punto abstracto pero cuya concrecion se logra a
traves de su relacion con una determinada expectativa social que no se encuentra sino en una
sociedad determinada. Sobre el planteamiento de la autora. Vid. Huerta Tocildo. Susana.
Problemas fundamentales de los delitos de omision. Op. Cit.. p. 116.
37
Vid. Schünemann. Bernd; Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte Zugleich ein
Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre. Göttingen. 1971. p.132
48
concepto de 'rol¨ Iuese obtenible a traves de un analisis metaiuridico de
los rasgos sociales.
38


Sin embargo. estas criticas vertidas por Schünemann nos parecen
poco consistentes al tratar de abordar el criterio de 'rol¨ desde un punto
de vista naturalista
39
. perspectiva que no hace mas que desnaturalizar esta
institucion. cuando lo congruente seria remitirse a ponderar ese concepto
a traves de consideraciones normativas. tema que desarrollaremos
enseguida al criticar la teoria planteada por Schünemann respecto a las
posiciones de garantia.














38
Idem. p. 133.
39
Vid. Jakobs. Günther. La omision. Estado de la cuestion. Civitas. Madrid. 2000. p. 200. en:
Sobre el estado de la teoria del delito. Seminario en la Universitat Pompeu Fabra.
49











CAPITULO III:
ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN












50

ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN

Hasta el momento hemos abordado las diversas teorias que intentaron
Iundamentar y delimitar la teoria de la posicion de garante como un criterio
equiparador de la comision con la omision. Al mismo tiempo desnudamos sus
deIiciencias que no las hacian viables para respaldar teoricamente la posicion de
garante.

Las construcciones dogmaticas dadas a conocer en el apartado anterior
aportaron muy poco para darle una real solucion a la problematica; antes bien.
recurrieron a constantes reelaboraciones que no hicieron mas que reincidir en los
errores que adolecian los planteamientos precedentes.

A pesar de ello. hoy en dia la doctrina dominante sigue decantandose por
atender a consideraciones naturalistas para Iundamentar la posicion de garante.
no obstante. como demostraremos mas adelante. este rezago de naturalismo
impediria Iundamentar la posicion de garantia en su real dimension y al mismo
tiempo obstruiria otorgar un contenido valorativo al concepto de posicion de
garante que responda a consideraciones sociales.





51

1.- Bernd Schünemann y el dominio sobre la causa del resultado como
fundamento de la responsabilidad del garante.-

En 1971 sale a la luz la obra mas importante que Bernd Schünemann
escribio respecto a esta problematica titulada: 'Grund und Grenzen der unechten
Unterlassungsdelikte¨. En ella aborda de manera sistematica su planteamiento
para iustiIicar la punicion del delito omisivo impropio.
40


Como veremos mas adelante. Schünemann. paralelamente al delito de
resultado por comision. redirecciona el Iundamento de la responsabilidad en el
'dominio sobre el origen del resultado¨. concretando esta relacion por medio del
'dominio sobre las causas esenciales del resultado¨ y el 'dominio sobre el
desamparo de la victima.¨
41


Para llegar a esta conclusion. es evidente que el autor parte aun de
consideraciones ontologicas y hace depender de ellas la equiparacion entre la
comision y la omision. Sin embargo. como veremos mas adelante. trata de
superar las indeterminaciones en las que se sumieron los planteamientos
precedentes al tomar el mismo punto de partida y las mismas consideraciones
naturalistas para hacerla mas viable y menos indeterminada.


40
Para algunos. este planteamiento de Schünemann respecto a la omision impropia es considerada
como el analisis mas acabado hasta la Iecha de la evolucion registrada. Vid. Huerta Tocildo.
Susana. Problemas fundamentales de los delitos de omision. Op. Cit.. p. 118.
41
Vid. Jakobs. Günther. Derecho Penal.Parte General. Fundamentos v teoria de la imputacion.
Op. Cit.. p. 970.
52
Para iniciar su analisis Schünemann se plantea la pregunta por la
vinculacion que existe entre el deber iuridico y las posiciones de garantia. Se
cuestiona. en primer termino. cual es la relacion que existe entre ambas. si esta
precede a aquella o a la inversa.
42
Para dar respuesta a esta pregunta recurre
tambien a un analisis de valoracion del rol que iuega el derecho civil a la hora de
incorporar sus criterios en el derecho penal.

Asi. maniIiesta sus conclusiones en dos aspectos distintos. a saber: 1) no
todo deber iuridico - Iormal extra penal crea una posicion de garantia como.
erroneamente. creian los patidarios de la teoria Iormal; y 2) nada hay que se
oponga a la idea de que el Derecho Penal puede crear sus propios deberes de
evitacion. sin tener que acudir para ello a otras ramas del ordenamiento iuridico.
43


De este razonanamiento inIiere una conclusion trascendental para hallar el
Iundamento de las posiciones de garantia. se trata del marco de valoracion dentro
de la que se encuentra esta insitucion dogmatica que. segun Schünemann. no esta
dentro de unos estandares libres de valoracion iuridica. sino que tiene sus raices
en un ordenamiento previo al derecho penal.


42
Vid. Schünemann. Bernd. Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte Zugleich ein
Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre. Op. Cit.. p. 365.Del mismo. Sobre la regulacion de
los delitos de omision impropia en los eurodelitos. Instituto Nacional de Ciencias Penales.
Mexico. 2006.
43
Vid. Huerta Tocildo. Susana. Problemas fundamentales de los delitos de omision. Ob cit. p.
120. Con mas detalles sobre su planteamiento. reIerido a las instituciones empresariales. CIr.
Schünemann. Bernd. Responsabilidad penal en el marco de la empresa. Dificultades relativas a
la individualizacion de la imputacion. ADPCP. Madrid. 2002. p. 32 y ss.
53
Es en base a esto que para Schünemann no se pueden crear posiciones de
garantia que conduzcan a la punicion de omisiones permitidas en la vida social.
sino que solo podran entrar en consideracion aquellas que se correspondan con la
situacion iuridica preexistente al derecho penal;
44
es por ello que las posiciones
de garantia no tendrian que ser buscadas necesariamente en la sociedad existente
sino en consideraciones de orden ontologico. en la naturaleza de las cosas.
45


Schünemann se muestra muy cauto a la hora de elaborar su
Iundamentacion de las posiciones de garantia porque admite que las mismas
deben de gozar de un respaldo que se remita a las normas de la parte especial
guardano y preservando con ello el principio de legalidad.

Es por ello que considera remitirse a un estudio de los delitos comisivos
para asi averiguar el Iundamento logico obietivo de su punibilidad. ya que una
vez conseguido esto se tendra un iuicio legal de valor a traves del cual se podra
obtener el Iundamento de los delitos omisivos impropios.

Asi. parte de que el Iundamento de los delitos de comision reside en que
el suieto es capaz de dominar sus movimientos corporales. dirigiendolos en un

44
Vid. Schünemann. Bernd. Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte Zugleich ein
Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre. Ob Cit. p. 225
45
Porque. en eIecto. una cuestion es decir que en el origen de toda posicion de garantia debe estar
un deber meta o extra - penal de actuar. y otra muy distinta es saber por que ese deber extra-penal
o meta penal se transIorma en un deber de garantia en el momento de su recepcion por el
derecho penal y no en un simple deber de auxilio. Vid. Huerta Tocildo. Susana. Problemas
fundamentales de los delitos de omision. Op. Cit.. p. 120.
54
determinado sentido. Es precisamente ese dominio sobre la causa del resultado el
Iundamento de los delitos comisivos.

Traslada asi el analisis realizado a los delitos de comision para Iinalmente
Iundamentar logico obietivamente los delitos omisivos con el mismo
Iundamento que esbozo a los delitos comisivos. Esta conclucion a la que llega se
basa en que no debe entenderse el dominio sobre el movimiento coroporal. sino
sobre el mismo cuerpo. lo que incluye la inactividad del mismo
46
. De esta Iorma
comprueba el autor aleman el punto medio entre la comision y la omision para
otorgarle la debida equiparacion como paso imprescindible para una debida
Iundamentacion de las posiciones de garantia.

El criterio del dominio de la causa del resultado es Iundamental en la
concepcion de Schünemann a partir del cual propone dos grupos de posiciones de
garantia segun provenga. del que se tiene sobre una causa esencial del resultado o
del que se tiene sobre el desamparo de la victima. Dentro del primer grupo se
encuentran : 1) las que se dan por dominio sobre la causa u ocupaciones

46
Vid. Schünemann. Bernd. Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte Zugleich ein
Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre. Op. Cit.. p. 235. La aIirmacion de Schünemann se
condice con su sugerencia de una division que busca su concretizacion de lo antes asegurado. Asi.
agrega. que causa del resultado en la omision puede ser tanto 'una estacion del curso causal¨
mismo (causa esencial) como el 'desvalimiento especial de la victima¨. Despues de utilizar esta
division para explicar la causa del resultado concluye que este solo puede ser imputado
personalmente al omitente. cuando el domine de manera actual la causa esencial de dicho
resultado o el desvalimiento de la victima; es decir. cuando el autor domine la causa del resultado
en general al igual que en los delitos de comision. Esto signiIica que la persona es suieto de
imputacion porque eiercita un control actual sobre el suceso. porque ella controla anticipadamente
en su campo de dominio la Iuente o el suieto del suceso de lesion. Con mas detalles y reIerencias.
Vid. Perdomo Torres. Jorge. La problematica de la posicion de garante en los delitos de comision
por omision. Op. Cit.. p. 64.
55
peligrosas; y 2) sobre quienes tienen el poder de control sobre las personas
irresponsables. Dentro del segundo grupo de clasiIicacion se encuentran las
posiciones de garantia basadas en el dominio del omitente sobre el desamparo de
la victima. esta a su vez se subdivide . siempre segun Schünemann. en dos
subclasiIicaciones: 1) segun se trate de una situacion constitucional en la victima
o 2) de un desamparo parcial ante ciertos peligros.
47


Seguidamente. y en Iorma concreta. el autor intenta describir. segun su
criterio. cuales son las Iormas en que se maniIiesta el dominio sobre la causa
esencial del resultado. Estas Iormas se maniIestarian. en primer lugar. con el
dominio sobre un ambito obietivo de peligro. dentro del cual se encontraria el
catalogo de deberes de actuar que la iurisprudencia ha reconocido con respecto a
aquellas cosas y ocupaciones que implican un peligro para la generalidad.
48


En segundo lugar. otras Iormas de dominabilidad se daria en las
relaciones de autoridad entre personas en la cual el suieto obligado por los
deberes de aseguramiento en el traIico seria aquel que se encuentre
inmediatamente cerca de la cosa generadora de peligro. salvo caso de aquellas
relaciones en las que un suieto se encuentra sometido a la vigilancia y mando de
otra persona ya que en estos casos el comportamiento deIectuoso se presenta
como una emanacion de la esIera de dominio asignada a esa persona de rango
superior.
49


47
Vid. Schünemann. Bernd. Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte Zugleich ein
Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre. Ob. Cit. pp. 280 y ss.
48
Idem. p. 281.
49
Idem. p. 320.
56

Este sobredimensionamiento que realiza del dominio sobre la causa del
resultado como criterio para deducir las posiciones de garantia. impide. a contra
corriente de la doctrina dominante. Iundamentar una posicion de garantia donde
medie la inierencia
50
. Esto. explicado en terminos mas concretos. se reIuerza en
la idea de que la conducta precedente carece de dominio actual sobre la causa del
resultado. siendo en todo caso. su dominio meramente potencial identico al de
cualquier otra persona no garante que pueda coniurar el peligro que dicho actuar
precedente ha emergido.
51



50
En contra del criterio de la inierencia para Iundamentar la posicion de garante. en sus primeros
pronunciamientos al respecto. Bacugalupo. Zapater. Enrique. ADPCP. Madrid. 1970. p. 45:
'Como se ve. la idea de la inierencia ya no tiene practicamente lugar en el sistema penal
argentino. por lo que la Iundamentacion de la responsabilidad por una omision impropia basada
en la sola conducta precedentecomo se admitio en general... en nuestra dogmatica no tiene hoy
vigencia . La ley no establece en ninguna parte una posicion de garante semeiante. ni permite
deducirla con la amplitud qu ese ha pretendido¨. Posteriormente. en su Derecho Penal. Parte
general. 1997. acepta este criterio como Iundamentador de una posicion de garante.
51
Vid. Schünemann. Bernd. Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte Zugleich ein
Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre. Ob. Cit.. p. 316. En reIerencia a las estrucutras
empresariales para desestimar la inierencia como Iuente de la posicion de garante. Schünemann
aIirma: 'La siguiente extension desmedida de la posicion de garante. se maniIesta en que al
apoyarse. por decirlo asi. en la causalidad que tiende al inIinito. no puede otorgar ninguna
consideracion a las estructuras y consideraciones empresariales y. especialmente. a que desde el
enIoque de la inierencia no puede deducirse la limitacion de los deberes de garantia al propio
ambito de dominio que segun mi criterio de dominio esta preIigurado organicamente. tanto menos
se puede responsabilizar a quien entra de nuevo por una accion precedente. como deia exento de
la causalidad inIinita de su conducta previa al iubilado por el mero hecho de la iubilacion; y la
dependencia de la posicion de garante de los ambitos de poder de los que uno se hace cargo en
cada caso. evidente en mi sistema de dominio. no se puede comprender desde el enIoque de la
inierencia. porque desde una consideracion meramente causal. por el contrario. es indiIerente¨.
Asi. Schünemann. Bernd. Responsabilidad penal en el marco de la empresa. Dificultades
relativas a la individualizacion de la imputacion. Op. Cit.. p. 32 y ss.
57
Con ello Schünemann rechaza la existencia de deberes de aseguramiento;
este resultado se obtiene. como lo hemos señalado lineas arriba. aIirmando que el
no cumplimiento de un deber de salvamento solo produce una relacion potencial
del omitente con el resultado. pues el autor de la conducta precedente carece en
estos casos de un dominio actual sobre la causa del resultado.
52


Para aIianzar su postura respecto a la inierencia. Schünemann respalda la
misma en su relacion con la imputacion obietiva y en los logros alcanzados por
este instituto dogmatico. En eIecto. la accion precedente que podria Iundamentar
la inierencia no iuega un rol determinante en la propuesta de Schünemann ya que
ese mero hecho no iustiIicaria el generar una posicion de garante en base a que se
estaria Iundamentando la imputacion en la mera causalidad.
53


Resumiendo: el inierente no responde por el correspondiente delito de
omision impropia. sino de una generica omision del deber de auxilio. si omite
evitar el riesgo creado con su conducta precedente se concrete en lesion de un
bien iuridico.






52
Vid. Perdomo Torres. Jorge. La problematica de la posicion de garante en los delitos de
comision por omision. Op. Cit.. p. 65. Schünemann. Bernd. Sobre la regulacion de los delitos de
omision impropia en los eurodelitos. Op. Cit.. pp. 33 y ss.
53
Vid. Schünemann. Bernd. Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte Zugleich ein
Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre. Ob. Cit. p. 317.
58

1.1.- Crítica.-

La construccion teorica planteada por Schünemann. a partir de la
cual se deducen las Iuentes de las posiciones de garantia. se centra en el
concepto del 'dominio sobre la causa del resultado¨. Este concepto
constituiria la piedra de toque para solucionar la problematica de la
equivalencia entre la accion y la omision.

Sin embargo. este concepto remite su materializacion a la
naturaleza de las cosas. deiando de lado las consideraciones normativas
para resolver la problematica de la equivalencia en la Iundamentacion de
los delitos omisivos impropios. Ante ello. la descripcion y las Iuentes de
estructuracion de los Iundamentos conceptuales son meramente empiricos
sin ser sometidos. en la medida de lo posible. a valoraciones propias del
sistema normativista.

Esto se maniIiesta de una manera latente cuando se intenta
trasladar la Iundamentacion de la imputacion de los delitos comisivos a
los omisivos sin tener en cuenta incluso a pesar de no estar de acuerdo
en ello- la naturaleza del delito. ya que no es lo mismo 'dominar¨ en
sentido comisivo que 'dominar¨ omisivamente. No obstante. tomar en
cuenta el criterio del 'dominio¨ para los delitos omisivos demuestra la
inclusion de criterio preiuridicos como trascendental para la
59
Iundamentacion de este tipo de delitos habiendose ya demostrado lo
inIructuoso de este intento con el Iinalismo.

El concepto de 'voluntad de dominio¨ al que Schünemann recurre
para Iundamentar el 'dominio sobre la causa del resultado¨ no
constituye. a nuestro parecer. un criterio delimitador que nos permita
atribuir responsabilidad penal por omision impropia de una manera clara
y coherente. La explicacion para aIirmar esto se centra en la carencia que
poseen estos conceptos para deIinir el poder de decision del detentador de
los ambitos de peligro.

Baio el criterio del 'dominio¨ no se puede lograr una adecuada
delimitacion de las imputacion. puesto que el mismo tiene que girar en
torno a los ambitos de competencia no pudiendo delimitarse recurriendo
al poder Iactico o de la voluntad en razon de que extenderia la
responsabilidad penal a personas que no se encuentren dentro de su
ambito de competencia.

Otro de los criterios introducidos por Schünemann para
Iundamentar la posicion de garante es el del 'dominio sobre el
desvalimiento de la victima¨. El concepto de dominio. tal como es
entendido por el autor. no puede ser aplicado al desvalimiento; una
situacion de desvalimiento representa un estado que no explica el
resultado. sino que por el contrario envielve solo la hipotesis de que la
victima no puede valerse por si misma en determinadas sitauciones; este
60
estado en el que se pueden encontrar determinadas personas no es
suceptible de ser dominado. el concepto de dominio no encaia aqui y. por
consiguiente. no permite hablar de una posible dominabilidad del garante
sobre esta situacion y aun menos puede ser señalada como la causa del
resultado.
54


No obstante estas deIiciencias mostradas en la propuesta de
Schünemann. la que mas ha acarreado detractores son sus conclusiones
respecto a la inierencia. Como apuntamos lineas arriba
55
. Schünemann
rechaza la existencia de deberes de salvamento. pues a traves de su
principio de dominio solo pueden ser Iundamentados. segun el. deberes de
aseguramiento; este resultado lo obtiene aIirmando que el no
cumplimiento de un deber de salvamento solo produce una relacion
potencial del omitente con el resultado. pues el autor de la conducta
precedente carece en estos casis de un dominio actual sobre la causa del
resultado.

En palabras de Jakobs
56
. 'la principal consecuencia (de los
planteamientos de Schünemann ) es que la inierencia. por Ialta de
dominio actual. ya no supone Iundamento de responsabilidad alguno. No
obstante. el concepto de dominio actual solo cabria utilizarlo en las
omisiones (actualmente no ocurre nada) con modiIicaciones con respecto


55
Vid. Schünemann. Bernd. Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte Zugleich ein
Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre. Op. Cit.. p. 290.
56
Jakobs. Günther. Derecho Penal.Parte General. Fundamentos v teoria de la imputacion. Op.
Cit.. p. 970.
61
a la comision. Ademas. a decir de Jakobs. con esta solucion queda
reducido el material a sistematizar: El dominio actual no es el unico
Iundamento de responsabilidad ni siquiera en la comision. como. p. ei.. no
lo es en los delitos de inIraccion de deber. Tampoco se trata de que la
omision se haga a imagen de los delitos de comision. sino de sistematizar
la comision y la omision concebida asimismo originariamente como la
comision.¨

Finalmente. los planteamientos esbozados por Schünemann parten
de considerar al suieto en su mera individualidad. El suieto como punto
central del proceso de atribucion de responsabilidad no debe ser
considerado en su individualidad. sino como un sistema construido sobre
la base de puntos de vista de imputacion. sistema cuya conIiguracion esta
dada por aquello que es adiudicado al suieto como condiciones del
resultado o. meior dicho. como ambito de organizacion por el que debe de
responder para el mantenimiento de un orden especial.
57









57
Vid. Perdomo Torres. Jorge. La problematica de la posicion de garante en los delitos de
comision por omision. Op. Cit.. p. 68.. Del mismo. Funcionalismo v normativismo penal. Una
introduccion a la obra de Gùnther Jakobs. Universidad Externado de Colombia. Bogota. 2006.
62

2.- El planteamiento de Günther 1akobs

Los concepciones esbozadas hasta el momento han elaborado sus
construcciones dogmaticas unas mas que otras- en base a tomar en cuenta
consideraciones propias del naturalismo iuridico. Este presupuesto hizo que la
institucion de la posicion de garante se entrampara en hallar puntos comunes
entre la comision y la omision que permitan superar este impase ontologico. Sin
embargo. los resultados siguieron manteniendo las deIiciencias de los sistemas
naturalistas.

No es sino hasta la publicacion de la obra de Günther Jakobs en 1983.
donde se da a conocer un nuevo sistema dogmatico que intenta superar las
deIiciencias que mantenian las anteriores elaboraciones dogmaticas
58
.

Los lineamientos sobre los cuales parte Jakobs para Iundamentar la
posicion de garante poco tienen que ver con elaboraciones anteriores de la clasica
equiparcion entre la accion y omision. mas bien se remite para ello a los
Iundamentos que sustentan toda la base de la imputacion iuridico penal. a saber.
la delimitacion de deberes positivos y negativos y la consecuente delimitacion de
los ambitos de competencia.


58
Para una parte de la doctrina. las ideas de Jakobs respecto a la posicion de garante constituye
una prolongacion de la idea de Schünemann de que la equiparacion entre la comision y la
omision solo puede iustiIicarse por medio del hallazgo de un comun Iundamento de la imputacion
de resultado en ambas. Con mas detalles. Vid. Huerta Tocildo. Susana. Problemas fundamentales
de los delitos de omision. Op. Cit.. p. 130.
63
Todo ordenamiento iuridico impone deberes generales y al mismo tiempo
deberes especiales. Es en este sentido que como minimo se impone el deber de no
dañar a otra persona. este precepto se identiIica con una relacion negativa. Sin
embargo el ordenamiento iuridico no se limita a reconcer estos deberes generales.
como la limitacion de generar personas que no se perturben entre ellas. sino que
tambien puede contener el deber de proporcionar ayuda a otra persona. de
ediIicar con ella de Iorma parcial- un mundo en comun y. de esta Iorma. de
asumir respecto a ella una relacion positiva.
59


Para reIorzar este planteamiento. acerca de los deberes. y para determinar
de Iorma mas precisa este constructo teorico. Jakobs
60
sostiene que se debe
analizar la relacion de las personas de Iorma mas precisa. 'En los deberes
negativos se trata de la compensacion de una situacion de empeoramiento
producida por el autor; sino hubiera existido el autor. la victima no hubiera
necesitado ayuda. Por el contrario. en los deberes positivos el autor hubiera
tenido que compensar de todas Iormas una situacion de necesidad que existia con
independencia de su comportamiento; aunque hubiera existido el autor. la victima
hubiera necesitado de igual manera ayuda.¨

Hace mucho se tendio a reconocer los deberes positivos y negativos como
contrapartida de los mandatos y prohibiciones respectivamente. Sin embargo.
Jakobs
61
plantea que la relacion negativa no se compone meramente de
prohibiciones de iniciar lesiones; muy por el contrario. existen iunto a estas

59
Vid. Jakobs. Günther. La omision. Estado de la cuestion. Op. Cit. p. 131.
60
Idem. p. 132.
61
Idem. p. 132.
64
prohibiciones. mandatos de abstenerse de gestar lesiones. cuando no de
revocarlas.

Para graIicar lo antes dicho Jakobs recurre. como eiemplo. al
automovilista que deia que su auto ruede despacio hacia una persona que se
encuentra cruzando la calle. en este caso cumpliria el deber de no dañar. siempre
y cuando no acelere; en cambio. quien deia que su auto ruede deprisa. tiene que
Irenar. esto es. actuar. En cualquier caso tiene que ocuparse que su organizacion
no resulte dañosa para otros.

En cuanto a la relacion positiva. sucede lo mismo. No se compone tan solo
de mandatos sino tambien de prohibiciones. Asi. por eiemplo. se pueden
mencionar las prohibiciones que atañen a todo destinatario de un mandato. a
saber. la prohibicion de arrebatarse asi mismo mediante una accion positiva la
capacidad de cumplir con el deber; de este modo. el medico que tiene que operar
no puede embriagarse.

Ademas. a causa de la obligacion positiva. al obligado positivamente le
concierne tambien la totalidad de las prohibiciones del ambito negativo; para
explicar ello Jakobs pone el siguiente eiemplo: los padres no pueden matar a su
hiio. en primer lugar. porque el niño es una Persona. y. en segundo lugar. porque
ellos son los padres.

Resulta interesante como a partir de estas consideraciones Jakobs traslada
el problema de la equiparacion de la accion y la omision. o del establecimiento de
65
mandatos y prohibiciones. a la delimitacion de los ambitos de competencia. segun
se trate de competencia por organizcaion o de competencia institucional.
resaltando que tanto la comision como la omision asi como la prohibicion y
mandato aIecta tan solo a meras caracteristicas tecnicas de la lesion del deber y a
la manera en que tal deber es recogido en el tipo penal.
62


Jakobs plantea dos claras disticiones para abordar la responsabilidad penal
segun se trate de deberes generales o deberes especiales. Nos encontramos ante
ello cuando se trate de competencia por organizacion o de competencia
institucional. La Iundamentacion de la cual se parte para legitimar esta
responsabilidad competencial se remite. en primer lugar. a la lesion de los debres
generales de la libertad respecto de la conIiguracion exterior del mundo. y en
segundo lugar en el estatus que posee quien realiza una determinada accion
iuridico penalmente relevante.

Se trata. en deIinitiva. de distinguir no sobre la base de la apariencia
externa de la conducta. sino con base en la razon normativa de la responsabilidad
penal. En concreto. el estatus general conIigura la competencia por organizacion.
lo que tambien se conoce como delitos de dominio; y el estatus especial
conIigura la competencia institucional. La inIraccion de los deberes derivados de
un estatus especial dara lugar a los delitos de inIraccion de deber.
63


62
Vid. Jakobs. Günther. La omision. Estado de la cuestion. Op. Cit.. pp. 134 y ss.
63
Se debe anotar al respecto que la construccion de los delitos de inIraccion de deber Iueron
inicialmente planteados por Roxin. Autoria v dominio del hecho en Derecho penal. Cuello
Contreras/Serrano Gonzalez de Murillo (trads.). Madrid. 1998 ( la primera edicion alemana
corresponde al año de 1963). pp. 383 y ss; Roxin. Claus. Politica criminal v sistema de Derecho
penal. Muñoz Conde (trad.). Barcelona. 1972. pp. 43-53. Luego de la elaboracion dogmatica
66

Ya estrictamente en el plano de la posiciones de garante. Jakobs deriva de
la competencia por organizacion el primer Iundamento de la responsabilidad. los
denominados deberes de aseguramiento en el traIico.
64
En este Iundamento que
da origen a una posicion de garantia. el garante es el competente por la
organizacion interna de la esIera que tiene para administrar. de manera que de
ella no se exterioricen consecuencias dañosas. en palabras de Jakobs. 'el deber
aqui reclamado es la administracion socialmente adecuada del ambito de
organizacion¨
65


Esta idea es aclarada por Jakobs de la siguiente Iorma: 'Quien domina un
obieto material debe cuidar de que los contactos de otras personas con el obieto
permanezcan indemnes: todo propietario de una casa sabe el mandato de asegurar
que las ripias no caigan del teiado; todo dueño de un arma conoce el deber de no
deiarla accesible a personas sin autorizacion. y todos tiene que soltar obietos
Iragiles. cuando sienten que van a suIrir un ataque convulsivo¨.
66



incial Iue precisamente Jakobs quien tomo y amplio tal concepto. Vid. Jakobs. Günther. Derecho
penal.Parte General. Teoria de la imputacion. Op. Cit.. p. 266 y ss.. 791 y ss.. 949. 1027; resulta
interesante las nuevas aportaciones dadas a conocer por Sanchez-Vera Gomez Trelles. Delito de
infraccion de deber v participacion delictiva. Op. Cit.. pp. 27-153. y pp. 275 y ss.
64
Vid. Jakobs. Günther. Derecho Penal. Teoria de la imputacion. Op. Cit.. pp. 973 y ss.. Del
mismo. La competencia por organizacion en el delito omisivo. Universidad Externado de
Colombia. Bogota. 1994. pp. 14 y ss. Del mismo. La imputacion penal de la accion v omision.
ADPCP. Madrid. 1999. p. 851.
65
Vid. Jakobs. Günther. Derecho Penal.Parte General. Teoria de la imputacion. Op. Cit.. p. 973.
66
Vid. Jakobs. Günther. La imputacion penal de la accion v de la omision. Op. Cit.. p. 851.
67
Lo señalado anteriormente lo reIuerza Jakobs
67
argumentando como
competente a cada uno de garantizar que en el contacto con una organizacion
aiena la propia tenga una conIiguracion que se mantenga dentro del rieso
permitido . Con otras palabras: todos tienen que asegurar su propia organizacion
de tal modo que de ella no se desprendan riesgos que excedan el nivel permitido.

Sin embargo. aun queda una pregunta por responder: ¿a que se reIiere
Jakobs cuando habla del deber de aseguramiento?. Esto lo entiende como algo
que depende. en el caso concreto. del respectivo estado de la organizacion. Si ese
estado es inocuo. el aseguramiento se produce sencillamente por el hecho de no
modiIicarlo en un sentido nocivo. es decir. por la omision de una conducta
arriesgada. Si ese estado es. por el contrario. peligroso. el aseguramiento se
produce por una reorganizacion activa. esto es. por medio de una accion.

Es de esta Iorma como Jakobs reorienta el problema a la Iundamentacion
de los debres de aseguramiento a la delimitacion de los ambitos de competencia
ya que la diIerencia en la conducta sea omisiva o activa- es superIicial y. por
consiguiente iuridicamente irrelevante. pues tal distincion se orienta al estado en
que causalmente se encuentra la organizacion.
68


De ello se desprende que todo titular de un circulo de organizacion es
garante de la evitacion de un output que exceda del riesgo permitido. solo que.
por tratarse de un deber que incumbe a cualquiera. no constituye ello ninguna
especialidad ni en el delito de comision activa ni en el de omision.

67
Vid. Jakobs. Günther. La competencia por organizacion en el delito omisivo. Op. Cit.. p 16.
68
Idem. p. 17.
68

Jakobs expresa esta idea con un eiemplo graIicador: cualquier persona es
garante de que el automovil que conduzca no choque contra un peaton y a ese
respecto la omision de acelerar o la accion de Irenar son solo las Iormas externas
en las que se cumple el mismo deber de mantener inocuo el output del propio
criculo de organizacion.
69


Estos deberes de aseguramiento. segun Jakobs. pueden surgir de un
comportamiento precedente
70
. entonces nos enocontrariamos ante lo que se
denomina como la inierencia. Esta Iuente que origina una posicion de garante es
explicada por Jakobs
71
de la mano de los siguientes eiemplos: 'un cochero debe
parar o desviar su vehiculo cuando en caso contrario una persona resultaria
atropellada; quien cava una zania en una calle publica tiene que asegurarla de tal
Iorma que nadie caiga en ella. y quien hace una hoguera en el monte debe de
nuevo apagarla¨. todas estas ocasiones en virtud de su competencia por
organizacion y no. por razon de solidaridad.

Esta situacion. no obstante. se torna aun mas compleia cuando el curso
dañoso ha abandonado el ambito de organizacio de la persona competente y ha
alcanzado la esIera de organizacion de terceros. ya que. en palabras de Jakobs.
'cuando el mundo ha sido conIigurado de manera socialmente inadecuada

69
Idem. p. 18.
70
Jakobs. La imputacion penal de la accion v de la omision. Op. Cit.. p. 851. Del mismo. La
omision.Estado de la cuestion. Op. Cit.. p. 136.
71
Jakobs. La imputacion penal de la accion v de la omision. Op. Cit.. p. 851.
69
mediante un comportamiento precedente. el responsable debe reestablecer una
conIiguracion adecuada¨.
72


Ya no se trata entonces del mero aseguramiento de que una organizacion
no produzca un output dañino. sino de la revocacion de un output que ya ha
sucedido; a diIerencia que en el aseguramiento. en estos casos puede que varias
personas tengan de Iorma concurrente la competencia de la revocacion. o del
salvamento de una organizacion aiena perturbada.
73


Con todo. Jakobs. contrariamente a lo que sostiene Schünemann
74
. se
reaIirma en la importancia de la inierencia para Iundamentar la posicion de
garante. Sin embargo. aun queda una pregunta trascendental por resolver y es:
¿cuales son los requisitos que deben plantearse Irente a la conducta precedente
que otorgue una posicion de garantia?

Jakobs responde a esta interrogante propugnando la existencia de deberes
de salvamento cuando la persona reivindica para si riesgos especiales tanto con
un comportamiento antiiuridico como con uno aiustado a derecho. Quizas este
sea uno de los puntos mas controvertidos de la posicion de garante planteado por
Jakobs al no depender la inierencia de un actuar precedente antiiuridico. como lo

72
Vid. Jakobs. Günther. La imputacion penal de la accion v de la omision. Op. Cit.. p. 851.
73
Idem. p. 853.
74
Especialmente critico con el planteamiento de Jakobs sobre la inierencia y alineandose en lo
Iundamental con lo planteado por Schünemann. Vid. Martin. Gracia. La comision por omision en
el derecho penal español. Conseio General del Poder Judicial. Madrid. 1994.
70
sostiene la doctrina dominante. sino que tambien puede conIigurarse con un
comportamiento precedente aiustado a derecho.
75


En cuanto al comportamiento precedente. cuando se trata de un actuar
enmarcado dentro del riesgo permitido. se genera un deber de salvamento
siempre que concurran dos condiciones. a saber. el riesgo permitido debe ser un
comportamiento con un mayor alto grado de riesgo que un comportamiento
cotidiano ineludible y la persona puesta en peligro debe haber adoptado todas las
medidas de aseguramiento de su incumbencia.

Esto se puede resumir de la siguiente manera: quien organiza algo
prohibido. debe evitar daños como meior pueda. y quien organiza tan solo algo
peligroso. de la misma manera debe evitar los daños. a no ser que otros hayan
organizado algo de mas importancia que lo simplemente peligroso.


75
Al respecto Jakobs sostiene que 'el ambito de la inierencia se reduce en demasia si nos
concentramos solamente en comportamientos anteriores que sean antiiuridicos. El sinalagma
libertad de comportamiento/responsabilidad por las consecuencias existe tambien respecto de las
Iormas de comportamiento que supongan un incremento de los riesgos normales de toda
maniIestacion vital. lo que especialmente (aunque no solo) se puede observar en que el derecho a
realizar tales comportamientos conlleva una responsabilidad obietiva. Asi. por eiemplo. en tanto
el titular de un automovil responda civilmente tambien por un accidente 'sin culpa¨ y ni la
victima. ni un seguro general publico tengan que cargar con los daños patrimoniales del
accidente. resulta diIicil negar que la conduccion de vehiculos de motor aunque sea
absolutamente habitual- es deIinida iuridicamente como un riesgo especial. como un
comportamiento por medio de cuya realizacion uno se extralimita Irente a los demas en cierta
medida. El conductor (el que organiza para el titular del vehiculo) se apropia. por tanto. de la
libertad de un riesgo especial y por ello tiene que librar a los demas con su patrimonio de los
resultados periudiciales que tal especialidad supone.¨ Vid. Jakobs. Günther. La omision. Estado
de la cuestion. Op. Cit.. p. 139.
71
No se trata en el presente contexto. aIirma Jakobs. de señalar los limites
exactos de la responsabildiad por inierencia. baste en cambio como conclusion
que esta responsabilidad. alli donde quiera que termine. resulta en cualquier caso
del ser incumbente a causa de una organizacion. esto es. resulta de la 'obligacion
originaria¨ y no de 'un Iundamento iuridico especial¨.
76
En todo caso. queda
claro que el actuar precedente no se debe enmarcar solo en un comportamiento
iuridico. sino. y para hablar con mas propiedad dentro de la terminologia
iakobsiana. como un riesgo especial.
77


76
Vid. Jakobs. Günther. La imputacion penal de la accion v de la omision. Op. Cit. p. 852.
77
A eIectos de comprender meior el planteamiento de Jakobs respecto a este tema. conviene
aclarar lo que Jakobs se reIiere cuando habla de un 'riesgo especial¨ ya que se constitutye en un
instituto delimitador para la legitmacion de la inierencia. Asi. Jakobs: 'Desde luego que una
conducta antiiuridica genera en todo caso un riesgo especial. aunque la victima a su vez incumpla
las medidas de autoproteccion. a menos que esta inIraccion se produzca de modo tan drastico que
el suieto que se conduce antiiuridicamente no tuviera que contar con tal desarrollo. Otro grupo de
casos: la puesta en circulacion de un vehiculo de motor aun es. al menos en el ordenamiento
iuridico aleman. un riesgo especial. como muestra la existencia de una responsabilidad por puesta
en riesgo con seguro obligatorio. Por tanto. si en un vehiculo correctamente conducido se realiza
el riesgo de Iuncionamiento y un peaton. que se ha comportado a su vez de modo correcto. suIre
lesiones. existe para el conductor un deber de salvamento. pero. como acaba de decirse. no si el
peaton ha superado por su parte mediante una condcta gravemente inIractora de los deberes de
autoproteccion el riesgo creado por el conductor en el sentido de que ya no se puede hablar de un
riesgo especial. Tambien concurre un riesgo especial en la medida en que existiria la posibilidad
de intervenir contra un riesgo por via del estado de necesidad deIensivo. Y es que seria extraño
que el titular de un ambito de organizacion hubiera de soportar los costes de un salvamento. pero
no estuviera obligado a Iomentar el mismo tal salvamento. Dicho con un eiemplo: los animales
que han acabado siendo peligrosos contituyen un riesgo especial en lo que se reIiere al riesgo
tipico que enama de animales.
No crea un riesgo especial quien se deIiende correctamente de un atacante antiiuridico; pues el
atacante le ha impuesto el conIlicto al atacado y. por ello. tiene competencia preIerente respecto a
al solucion. tal y como resolvio el BGH. Lo mismo rige respecto de la deIensa en el estado de
necesidad deIensivo. Dicho con un eiemplo: quien abate a golpes a un animal que lo ataca. no
esta obligado como garante a retirarlo de la calzada para que no sea arrollado. Sin embargo. si se
genera un riesgo especial en una intervencion en estado de necesidad agresivo; pues aqui se
impone a alguien que no esta implicado en un conIlicto; tambien de esto se ha hablado antes.
72

Otra de las Iormas planteadas por Jakobs para asumir una posicion de
garante como parte de un deber negativo es la asuncion. la cual se origina cuando
alguien organiza la disminucion de una proteccion ya existente que estaba
actuando en una organizacion aiena; el deber en virtud de asuncion es el
sinalagma de esa merma de la proteccion aiena.
78


En estos casos no solo es relevante la promesa de una prestacion. sino
tambien el abandono de otras medidas de proteccion que se produce como
consecuenica de la promesa; el que asume organiza pues. mediante su promesa.

Queda aun una consideracion complementaria relevante que añadir: en la medida en que el suieto
no implicado hubiera estado obligado a su vez al salvamento en Alemania existe una inIraccion
de omision de socorro-. y este en condiciones de evitar ulteriores daños. debe llevar a cabo esa
evitacion por si mismo. Dicho con un eiemplo: cuando personas que estan ayudando a apagar un
peligroso incendio en una casa vecina entran en la casa A por agua. quien habita en esta esta
obligado en la medida en que le resulte posible a volver a cerrar el griIo el mismo; pues estaria
obligado a entregar el agua para apagar el incendio baio pena de omision de socorro. La situacion
es distinta cuando alguien hace uso de una cañeria de agua aiena para salcar algunas plantas.
aunque estas sean valiosas; el titular de la propiedad utilizada para el salvamento no estaria
obligado a intervenir en tal caso por Ialta de suIiciente dimension del peligro que amenaza. Esto
suena conIuso. y lo es; la incongruencia de las instituciones del derecho penal aleman. El deber de
la victima en el estado de necesidad agresivo va mas leios que el deber de auxilio que deriva del
mandato de prestar socorro en caso de necesidad.
Un riesgo especial puede ser asignado a un determinado circulo de organizacion cuando Iue
creado en gestion de intereses sin mandato a Iavor de ese circulo. Dicho de nuevo con un
eiemplo: para no arrollar a otro ciclista que ha caido delante de el de modo culpable o no-. un
ciclista se ve obligado a dar un Irenazo y esquivarlo. con lo que cae a su vez a la cuneta. Si
necesita ayuda. el ciclista que cayo en primer lugar esta obligado a prestarla. pues la maniobra
tambien era asunto suyo. Dicho de otro modo. a quien necesita ayuda le incumbre soportas los
'costes¨ de las medidas de auxilio de aquellas personas que a su vez no son responsables de esa
necesidad de ayuda. Jakobs. Günther. Inierencia v dominio del hecho. Universidad Externado de
Colombia. Bogota. 2001. pp. 54 - 56.
78
Vid. Jakobs. Günther. La omision. Estado actual de la cuestion. Op. Cit.. p. 136.
73
una aminoracion de la proteccion y debe compensar esta menor proteccion. El
Iundamento de tal responsabilidad es pues unicamente la aminoracion de la
proteccion.

Los casos de asuncion se pueden dar. por eiemplo. en los supuestos en los
que se lleva a una persona de edad de la resguardada acera a una calzada muy
Irecuentada. o se promete que se va avisar a un vehiculo de salvamento que. si no
Iuera por esa promesa. habria sido avisado por otra persona. en el caso de la
niñera menor de edad. que se dedica a ello sin la aprobacion de sus representantes
legales. esta penalmente obligada a ayudar en caso de necesidad al bebe deiado a
su cuidado. etc.

Puesto que el deber compensa el deIicit de seguridad que se ha producido
Iacticamente. es irrelevante si se ha asumido especialmente un deber precedente
de un garante; puede que haya que compensar el servicio de un no-garante o de
una maquina. o en general de la Naturaleza. en caso de que este hubiera sido la
unica eIectiva.

Sin embargo. para Jakobs
79
. la eIectividad hay que determinarla en el
momento de la asuncion; es necesario compensar la laguna que ha sido creada en
ese momento. por cuanto cabe señalar que el 'material de relleno¨ (el servicio de
prestar conIorme a deber) siempre es. logicamente. de otra clase que el 'material
que ha sido disminuido¨. lo que de todas Iormas carece de importancia siempre
que resulte equivalente.

79
Vid. Jakobs. Günther. La omision. Estado de la cuestion. Op. Cit.. p. 136.
74

Todas estas Iormas de atribuir responsabildiad penal se conIiguran en
base a una competencia por organizacion. Sin embargo. segun Jakobs. tambien se
puede atribuir responsabildad penal en base a una competencia en virtud de una
institucion. Es decir. aquella responsabilidad en virtud de un 'Iundamento
iuridico especial¨
80
.

Para Jakobs
81
aqui se trata de la conexion de ambitos vitales. de un
mundo que. idealmente. se ha de conIigurar en parte coniuntamente. es decir. de
altruismo-aun cuando no necesariamente desinteresado-. Con ello. los deberes
derivados de tales instituciones solo pueden ser equivalentes a la comision si la
institucion es de la misma importancia basica para la existencia de la sociedad
que la libertad de organizacion y la responsabilidad por las consecuencias.

Se trata. pues. de aquellas Iormas de relacion sociales respecto a las cuales
no existe-al menos en general ninguna alternativa de organizacion. Estas
instituciones basicas salvo la conIianza especial. aun cuando el venire contra
factum proprium esta Iirmemente enraizado iuridicamente-estan positivizadas al
menos incipientemente; por eso. conIundiendo causa y eIecto. los deberes no se

80
Roxin ha puesto de relieve que en estos delitos la autoria no viene Iundamentada mediante un
dominio del hecho. sino mediante la inIraccion del deber. Esto tiene como consecuencia que en
estos delitos no existe responsabilidad accesoria para el obligado. puesto que en ellos es relevante
no ya la organizacion en la que varios puede participar (division del trabaio) -. sino la lesion de
un deber. lesion que siempre se lleva a cabo de modo personalisimo. Carece de trascendencia si el
deber de ediIicar un mundo en comun se concreta en el mandato de ayudar activamente o en la
prohibicion de desbaratar las condiciones del mundo en comun. Vid. Jakobs. Günther. La
omision. Estado de la cuestion. Op. Cit.. p. 142 . 143.
81
Vid. Jakobs. Günther. Derecho penal. Parte General. Fundamentos v teoria de la imputacion.
Op. Cit.. p. 994.
75
suelen 'deducir¨ de la institucion. sino de la ley. lo que sin embargo. teniendo en
cuenta los numerosos deberes legales que no constituyen deberes de garante.
supone una interpretacion ciertamente incompleta.
82


Se trata. por eiemplo. de la responsabilidad de los padres derivada de sus
relaciones paterno-Iiliales. de las relaciones del Estado con sus ciudadanos. etc.
En general. la responsabilidad en estos casos se basa en que la sociedad considera
determinadas instituciones de tal peso. que al ciudadano que se encuentra
inmerso en ellas (ei. Como Iuncionario. padre. etc.). se le exige una proteccion
directa del bien iuridico. independientemente de como se haya organizado.

En este tipo de delitos los deberes estan relacionados con instituciones
para la Iormacion de un mundo comun a Iavor de un beneIiciario. las mismas que
obligan en virtud de solidaridad a causa de una conexion positiva entre ambitos
vitales. Con ello nos reIerimos a la irrenunciabilidad de los llamados 'deberes
positivos¨.

Jakobs sostiene que las relaciones se deIinen a traves del estatus que
posee cada persona dentro de la sociedad. a saber. el estatus general y el estatus
especial. relaciones en las que los actores estan integrados de tal Iorma en la idea
de comunidad que su concreta posicion tiene eIectos en la responsabilidad; la
vinculacion iuridica tiene aqui una Iorma positiva debido a lo irrenunciable que
resultan estas relaciones en la conIiguracion de la respectiva sociedad. en ellas se

82
Idem. p. 994.
76
esta obligado a la eiecucion de una prestacion concreta a Iavor de una persona
determinada.

Es en ese sentido que las prestaciones que se esperan de quienes Iorman
parte de estas comunidades. dependiendo de la institucion. pueden tener diversas
caracteristicas segun la Iuncion especial que cumple cada institucion en la
sociedad.
83


Ya no se trata mas de un iniusto penal. consecuencia de la lesion de
deberes de organizacion. sino de la constatacion de un ataque o lesion a las
instituciones positivas. y esto como consecuencia de la tarea que cumplen estas
instituciones en la problematica de la posicion de garante; es decir. la tarea de
darle y permitirle a la persona el eiercicio de su concreta libertad.












83
Detalladamente. Perdomo Torres. Jorge. Posicion de garante en virtud de confianza legitima
especial. Op. Cit.. p. 210.
77











CAPITULO IV:
FUNDAMENTO Y LIMITES DE LA POSICIÓN DE GARANTE












78

FUNDAMENTO Y LIMITES DE LA POSICIÓN DE GARANTE

1.- De la superficialidad de la diferenciación entre acción y omisión.-

La caracterizacion Iundamental de las posiciones de garantia descansa en
el hecho de lograr a traves de este instituto dogmatico la equiparacion entre la
accion y la omision. Sin embargo. los intentos por lograr este 'acercamiento¨
entre ambas Iormas de exteriorizar la conducta no ha servido de mucho para
superar el impase 'ontologico¨ que existe entorno a esta problematica.

Fue precisamente Feuerbach quien dio inicio a la division estructural del
delito entre la accion y la omision. Iundamentos que marcaron deIinitivamente la
evolucion de 200 años de la dogmatica penal y que conduieron a esta errada
Iorma de clasiIicar y estudiar el delito haciendo depender su caracterizacion del
movimiento corporal. basada. por demas. en consideraciones meramente
Ienomenologicas.

Para Feuerbach. la obligacion originaria del ciudadano debio entenderse
solamente para quienes emprendan violaciones activas del Derecho. Esto origino
que se planteara que un deber de realizar actividades que eviten daños se debiera
de reconducir a un 'Iundamento iuridico especial¨ por lo cual la omision deberia
de ser la excepcion y las comision la regla.

79
Dicho en palabras de Jakobs
84
'las violaciones del Derecho activas se
encuentran ya en su coniunto prohibidas segun la 'obligacion originaria¨. pero en
cambio. la conservacion del Derecho mediante acciones salvadoras se manda
solo en situaciones especiales. y entonces. eso si. el mandato mantiene la misma
Iirmeza que la prohibicion¨. Esto tambien tuvo como consecuencia la aIirmacion
general de que. en un Estado de Derecho. la ilicitud del comportamiento omisivo
es menor que la ilicitud del comportamiento activo.

Las construcciones dogmaticas que se desarrollaron a partir de este
planteamiento se centraron en la estricta diIerenciacion heredada de Feuerbach.
Como consecuencia de esa linea de pensamiento. y en reIerencia a la posicion de
garante. se intento hallar un punto en comun entre la accion y la omision para asi
Iundamentar los delitos de comision por omision. tendencia que tuvo claros
matices ontologicistas.

Un claro eiemplo de este planteamiento lo constituye Roxin. para quien
los comportamientos activo y omisivo estarian sometidos a reglas diIerentes y.
por otra parte. los deberes de accion requeriran un 'Iundamento iuridico
especial¨. seria del todo consecuente la ordenacion de todos los delitos de
omision entre los delitos de inIraccion del deber. en los que se exige-y se
inIringe-. precisamente. un 'Iundamento iuridico especial¨.
85



84
Vid. Jakobs. Günther. La imputacion de la accion v de la omision. Op. Cit.. p. 840.
85
Vid. Sanchez Vera Gomez Trelles. Javier. Delito de infraccion de deber v participacion
delictiva. Marcial Pons. Madrid. 2002. p. 69.
80
Sin embargo. la solucion al problema no radica en una atencion a las
cuestiones del ser de las cosas. sino mas bien en reorientar el tratamiento de la
conducta humana a una conIiguracion normativa de la misma que nos permita
superar este 'impase¨ que evite insidir en la equiparacion Ienomenologica entre
la accion y la omision.

Normativamente. resulta intrascendente la diIerenciacion externa de las
conductas en aciones y omisiones ya que la valoracion de cualquier tipo de
conducta no debe de centrarse en la Iorma de la comision del delito. sino mas
bien en los resultados que estos produieron; graIicado con un eiemplo: no
importa si para matar a un peaton quien conduce un vehiculo acelero o deio de
apretar el Ireno. lo importante es que se ha producido un resultado y es a partir de
este resultado que se procedera a explicar si la competencia del conductor era la
idonea para producir el resultado. Sobre este punto mas adelante.Ahora conviene
señalar el camino que nos permitira aIirmar la intrascendencia de la
diIerenciacion de la accion y la omision

El punto de partida para la solucion a esta problematica parte de la
desmitiIicacion de los conceptos de mandatos y prohibiciones que hasta ahora se
entendieron como elementos legitimantes de la accion y la omision y cuya
equiparacion respectiva condiciono la evolucion del derecho penal a un
tratamiento estructural diIerenciado de ambas Iormas de maniIestacion de la
conducta.

81
Esta Iorma de entender la estructura del delito Iue determinado por la
atribucion conceptual que se le dio tanto a la prohibicion como a los mandatos.
Desde esta perspectiva. se entendio que una prohibicion debe impedir la
Iormacion de un motivo que conduzca a una determinada actividad y un
mandato. contrariamente. se conIiguraba en base a la motivacion de una
determinada actividad.

De ello se deduce la siguiente situacion: una prohibicion. si es que surte
eIecto. tambien impide. iunto con el motivo determinado. una determinada
actividad corporal. mientras que al contrario. un mandato causa. iunto con el
motivo determinado. una determinada actividad corporal.
86


En el eiemplo antes citado señalamos que lo importante era el resultado
producido independientemente de si el conductor de un auto aceleraba o deiaba
de Irenar para ocasionar la muerte de un transeunte. En base a ello se puede
aIirmar que lo trascendente no es si el conductor no observo la prohibicion de no
acelerar o de si no obedecio el mandato de Irenar. lo trascendente aqui es la
exclusiva disposicion de la persona sobre su esIera de libertad que tuvo como
consecuencia el resultado acaecido.

Lo aIirmado se produce como eIecto de la Iundamentacion de la conducta
atribuida al sinalagma del deber de cuidar la inocuidad de las propias conductas.
no importando para tales eIectos si se dieron como consecuencias de acciones u
omisiones o de mandatos y prohibiciones. No solo mediante prohibiciones se

86
Vid. Jakobs. Günther. La imputacion penal de la accion v de la omision. Op. Cit.. p. 849.
82
limita la conducta humana sino que tambien se conIigura la misma a traves de
mandatos a cumplir.

En palabras de Jakobs
87
. 'en sinalagma por esta libertad existe de nuevo
el deber de mantener el ambito de organizacion en una situacion inocua. ya sea
no motivando al titular siguiendo una prohibicion- a una conIiguracion
peligrosa. ya sea eliminando el de nuevo mediante medidas apropiadas tal
conIiguracion si es que ya ha aprecido-esto es siguiendo un mandato¨

Lo importante en este planteamiento es que la persona debe ocuparse que
no se deriven daños para los demas producto de su comportamiento y en caso lo
hubiera producido resulta indiIerente la Iorma en que lo hizo. si es por accion u
omision o respondio a mandatos o prohibiciones. lo trascendente radica en que si
cumplio o no con su deber iuridico de no dañar a los demas.

Una vez mas: 'quien organiza algo prohibido. debe evitar daños como
meior pueda. y quien organiza tan solo algo peligroso. de la misma manera debe
evitar los daños. a no ser que otros hayan organizado algo de mas importancia
que lo simplemente peligroso. Se trata del sinalagma de la libertad de organizar y
el deber de evitar daños.¨
88


Producto del razonamiento seguido hasta ahora ya no se puede seguir
estructurando la teoria del delito en base a acciones y omision sino que se debe
reconducir el analisis a los deberes positivos y negativos ya que un deber positivo

87
Idem. p. 850.
88
Idem. p. 852.
83
puede abarcar tanto una accion como una omision y un deber negativo de igual
Iorma.

Hasta aqui ha quedado demotrada la indiIerencia entre acciones y
omisiones para valorar una determinada conducta. la misma que debe ser
reconducida a deberes que puedan proteger los ambitos de organizacion y las
consecuenias derivadas de ello.


2.- Fundamento de la posición de garante.-

La Iundamentacion de la teoria de la posicion de garante ya no tendra que
ver con cuestiones clasicas de la busqueda de la equiparacion entre la accion y la
omision sino que se reconducira a los Iundamentos que sustentan toda la base de
la imputacion iuridico penal. a saber. la delimitacion de deberes positivos y
negativos y la consecuente delimitacion de los ambitos de competencia.

En los deberes negativos se trata de la compensacion de una situacion de
empeoramiento producida por el autor; sino hubiera existido el autor. la victima
no hubiera necesitado ayuda. Por el contrario. en los deberes positivos el autor
hubiera tenido que compensar de todas Iormas una situacion de necesidad que
existia con independencia de su comportamiento; aunque hubiera existido el
autor. la victima hubiera necesitado de igual manera ayuda.

84
Por consiguiente. los principios Iundamentales de la teoria de la posicion
de garante deben verse. por un lado. en el deber negativo. en la prestacion
racional de respetar al otro como persona. esto es. en la prohibicion de dañar a
otros y. por otro lado. en el deber positivo. en la conIiguracion de un mundo en
comun con personas determinadas con las cuales se quiere Iormar una comunidad
solidaria.

Esta postulacion de la vinculacion que debe de existir entre los deberes
negativos y positivos es la piedra de toque que permitira abandonar la vieia
discusion sobre la posicion de la garante entorno a la equiparacion entre los
deberes negativos a las prohibiciones y los deberes positivos a los mandatos.

Sin bien es cierto que deiamos claramente Iundamentada la
superIicialidad de tal equiparacion. se debe reconocer que puede subyacer una
cuestion ontologica. lo cual no se puede negar; sin embargo. el ser de las cosas no
es determinante para el derecho penal puesto que se constituye en un mero dato
Iactico necesitada aun de valoracion iuridica
89
.

La relacion negativa del derecho abstracto puede presentarse bien sea
como una prohibicion iuridica o positivamente como un mandato. Esta misma
premisa es valida para una relacion positiva en la cual el mandato de eiercer
solidaridad que esta contenido en ella puede tener tambien la Iorma que se desee
en el mundo exterior. sin que el Iundamentoe de responsabilidad se vea aIectada.

89
Cuando hablamos de una valoracion iuridica nos estamos reIiriendo directamente a los deberes
que ya antes hemos Iundamentado debidamente a eIectos de utilizarla en la concrecion de la
teoria de la posicion de garante.
85

Esta comprension de la obligacion iuridica otorga a la dogmatica de la
omision los presupuestos Iundamentales para su moderno entendimiento. Aquella
cuestion tradicional del delito de omision. esto es. la Iundamentacion del deber
iuridico de actuar. se convierte en el nucleo del Derecho penal moderno y eleva
la problematica de la posicion de garante a presupuestos de la interaccion social
paciIica. de tal manera que el concepto de deber iuridico sirve para reproducir la
identidad normativa del grupo y asi para dirigir todas las relaciones sociales
posibles en un Estado perdectamente organizado.
90


Ya encontrandonos en el campo de los deberes como Iundamentadores de
la responsabilidad penal. resulta necesario hacer la respectiva diIerenciacion entre
los deberes positivos y los deberes negativos. Un punto de partida lo constitutye
la libertad de organizacion que es la encargada de garantizar el deber negativo de
respetar la esIera iuridica de otras personas. Es el sinalagma de la libertad de
organizacion y la responsabilidad por las consecuencias. aplicada a este caso. la
libertad propia de organizar guardando el respeto hacia los demas.

Ello puede ser reconducido a traves de la prohibicion de intervencion. En
base a ello. una libertad de organizacion que no este asegurada a traves de una
prohibicion general de intervencion en el ambito de terceros se desacreditaria asi
misma y esto. por supuesto. partiendo de una perspetiva teorico liberal.


90
Vid. Perdomo Torres. Jorge. Posicion de garante en virtud de confianza legitima especial. Op.
Cit.. pp. 185. 186. Del mismo. Funcionalismo y normativismo penal. Una introduccion a la obra
de Günther Jakobs. Op. Cit.. p. 51.
86
El posible eiercicio de esta libertad de organizacion es el Iundamento para
hacer responsable a la persona por el incumplimiento de esta norma (por un
delito de organizacion). se trata entonces de deberes en virtud de la competencia
por organizacion y del sinalagma entre libertad de organizacion y de
responsabilidad por las consecuencias.
91


Por otro lado. los deberes que se instauran en las relaciones positivas
provienen tambien de una institucion que. como la anterior. garantiza la libertad.
esto como consecuencia de las instituciones y de la garantia que con ellas se
garantiza.

Las relaciones iuridicas que son obieto de estas instituciones estan
caracterizadas por ser especiales. de manera que la violacion de estos deberes
especiales provoca igualmente una responsabilidad especial del autor. Estos
deberes tienen como caracterisitca la ayuda a un beneIiciario determinado. Irente
a la cual se esta obligado por solidaridad. La violacion de la norma positiva

91
Vid. Perdomo Torres. Jorge. La problematica de la posicion de garante en los delitos de
comision por omision. Op. Cit.. p. 189. Especialmente esclarecedor y expuesto magistralmente.
Sanchez Vera Gomez Trelles. Javier. Delito de infraccion de deber v participacion delictiva. Op.
Cit. Del mismo y con especial enIasis a la posicion de garante. Intervencion omisiva. posicion de
garante v prohibicion de sobrevaloracion del aporte. Universidad Externado de Colombia.
Bogota. 1995. Quien desarrollo la idea a aprtir del planteamiento de Roxin. Vid.. Jakobs.
Günther. Inierencia v dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal.
Universidad Externado de Colombia. Bogota. 2001. Del mismo. Competencia por organizacion
en el delito omisivo. Op. Cit.. La posicion de garante desde la perspectiva de la imputacion
iuridico-penal. Vid. Jakobs. Günther. La imputacion de la accion v de la omision. Op. Cit.
87
caracteriza los llamaados delitos de inIraccion del deber. es decir. se trata de
deberes en virtud de una competencia institucional.
92


Con todo lo dicho anteriormente. la diIerenciacion de los deberes
positivos y negativos responden a criterios relacionados con la lesion del deber.
es en este sentido que la responsabilidad en virtud de la competencia por
organizacion e institucional es. en consecuencia. el punto de partida de la teoria
de la posicion de garanteen el momento de establever la lesion del deber. y esto
no tiene nada que ver con la tradicional diIerencia entre la responsabilidad por
comision y aquella por omision:una vez mas. la accion y la omision son solo
Iormas tecnicas de la violacion o inIraccion del deber.



3.- Fuentes de la posición de garante

Establecido el Iundamento de la posicion de garante. aun queda por
esbozar los limites propios de esta institucion. Ello se logra a traves del
establecimiento de los contornos de las Iuentes sobre las cuales debe de estar
conIigurada la posicion de garante. Desarrollaremos este apartado de la mano del
del sinalagma de la libertad de organizacion y la responsabilidad por las
consecuencias.


92
Vid. Perdomo Torres. Jorge. La problematica de la posicion de garante en los delitos de
comision por omision. Op. Cit.. p 189. Del mismo. Funcionalismo y normativismo penal. Una
introduccion a la obra de Günther Jakobs. Op. Cit.. pp. 52 y ss.
88
Tomaremos como punto de reIerencia para iniciar este estudio la
competencia por organizacion cuya valoracion iuridica depende de los deberes
negativos- y la competencia en virtud de una institucion- Iundado en los deberes
positivos-.

3.1.- Deberes derivados de la competencia por organización-.

3.1.1.- Deberes de aseguramiento.-

Estos deberes se encuentrna Iundamentados en el sinalagma
libertad de organizacion y responsabilidad por las consecuencias. Este
sinalagma garantiza que en el contacto con una organizacion aiena la
propia tenga una conIiguracion que se mantenga dentro del riesgo
permitido. Es decir. todos tiene que asegurar su propia organizacion de tal
modo que de ella no se desprenda riesgos que excedan lo permitido

Del sinalagma libertad de organizacion y responsabilidad por las
consecuencias surge el deber general de administrar la esIera de
organizacion de tal manera que tanto mi ser material. esto es mi cuerpo.
asi como otros obietos o actividades que pertenecen a este ambito. sean
asegurados para evitar eIectos periudiciales para los demas.

De ello se desprenden dos consecuencias importantes: la primera.
si el estado de la organizacion es inocuo. el aseguramiento se produce
sencillamente por el hecho de no modiIicarlo en un sentido noscivo. es
89
decir. por la omision de una conducta arriesgada. Segundo. si el estado
de organizacion es. por el contrario. peligroso. el aseguramiento se
produce por una reorganizacion activa. esto es. por medio de una accion.
93


Como lo mencionamos antes. y para ser mas especiIicos
apoyandonos en el planteamiento de Jakobs
94
. el deber de aseguramiento
en el traIico como posicion de garante se extiende en el ambito de los
delitos de omision desde el deber de controlar el propio cuerpo. pasando
por los deberes de control de las maquinas que se usen. los automoviles.
viviendas animales. etc.. hasta el deber de control de instalaciones
Iebriles. vias Ierreas. lineas de alta tension y otros.

Lo relevante es. siempre. que la exclusion de otros del trato con
determinados obietos y. con ello. de la propiedad en un sentido
lato.propiedad como un supuesto mas de libertad de organizar-trae como
consecuenca necesaria que hay que cuidar de la inocuidad de la
organizacion no solo de los actos de organizacion. sino tambien del
estado de la misma-.

Para realizar el analisis del presente instituto dogmatico. y como
ya lo demostramos en el apartado pertinente. no hemos tomado en cuenta

93
Con mas detalles Vid. Jakobs. Günther. La competencia por organizacion en el delito omisivo.
Op. Cit.. p. 16.
94
Vid. Jakobs. Günther. La omision. Estado de la cuestion. Op. Cit.. p. 132 y ss. ReIerida esta
institucion dogmatica para las organizaciones empresariales compleias. Cuadrado Ruiz. Maria
Angeles. La responsabilidad por omision de los deberes del empresario. Bercelona. 2002.

90
la diIerenciacion existente entre la accion y la omision. sino que
reconducimos esta problematica. aun sin solucionar en el plano
ontologico. a la lesion de un determinado deber. Ello puesto que nos
reaIirmamos en la opinion de la irrrelevancia de realizar tal distincion.


3.1.2.- Deberes de salvamento.-

Los deberes de salvamento se conIiguran cuando ya los deberes de
aseguramiento han producido su eIecto; es decir. cuando el titular. por
medio de una conducta ya eiecutada conIiguro un determinado peligro y
tiene el deber de retraer este curso dañoso que ya ha alcanzado una
organizacion aiena. Nos reIerimos a la inierencia.

Quien organiza algo que esta prohibido tiene que impedir el daño
como sea posible y lo mismo quien tan solo organiza algo peligroso.
siempre que otros no hayan organizado algo mas grave que lo
simplemente peligroso. Explicado con un eiemplo: el conductor tiene que
ayudar a un peaton que ha sido lesionado por un error en la conduccion.
como tambien al peaton que atropello por accidente- pues conducir un
automovil es una organizacion peligrosa-.
95


De la mano del eiemplo se puede concluir anticipadamente que: si
el mundo Iue constituido de Iorma socialmente inadecuada mediante el

95
Vid. Jakobs. Günther. La imputacion de la accion v de la omision. Op. Cit.. p. 852. Del mismo
y con mayor amplitud. La omision . Estado de la cuestion. Op. Cit.. p. 135 y ss.
91
comportamiento precedente. el responsable tiene que restablecer una
conIiguracion adecuada. y en verdad. no solo en tanto en cuanto a el le ha
sido asignado un mundo para conIigurarlo libremente (aseguramiento).
sino tambien en tanto el lo ha usurpado. lo que signiIica que tiene que
revocar su usurpacion (salvamento).
96


La violacion del deber de aseguramiento de evitar que la
usurpacion sea mayor. esto es. del deber de actuar. ha sido entendida
siempre como el caso regular de la responsabilidad por inierencia y. por
consiguiente. de la punibilidad por omision. Sin embargo. de acuerdo a
las ideas sentadas en la presente tesis sobre la irrelevancia de la valoracion
de la conducta mediante acciones u omisiones. entonces. como
consecuencia de ello. surge la cuestion de la violacion de deberes que
puedan acarrear la inierencia . pero esta vez por comision.

Respecto a la conducta precedente que Iundamentaria una posicion
de garante por inierencia. sostenemos que la misma no debe centrarse en
una conducta antiiuridica sino tambien en riesgos peligrosos que
desemboquen resultados lesivos para las esIeras de los demas. Este punto
resulta de mucha trascendencia porque con lo planteado se relacionaria la
teoria de la posicion de garante con la teoria de la imputacion obietiva al
tomar el 'riesgo¨ como un criterio determinante a eIectos de atribuir una
determinada responsabilidad penal.


96
Vid.. Jakobs. Günther. La omision. Estado de la cuestion. Op. Cit.. p. 137.
92
Es por esta razon que no se puede aIirmar una division entre la
teoria de la posicion de garante y la teoria de la imputacion obietiva. ello
en razon de que la obtencion de un deber de aseguramiento o una
responsabilidad por inierencia- colisiona con la determinacion de la
persona competente por la creacion de un riesgo. De esto nos ocuparemos
de una manera mas precisa y detalla en el apartado respectivo.

Cuando abordamos el tema de la inierencia tambien lo hicimos
remitiendonos como base Iundamental al sinalagma de la libertad de
organizacion y la responsabilidad por las consecuenicas. Esto origina que
al haber organizado el titular antiiuridicamente una esIera (y cuando esto
no suceda. de una manera peligrosa) a traves de una conducta precedente
tiene el deber de revocar los resultados producidos por la consecuencia de
su organizacion deIectuosa.


3.1.3.- Deberes por asunción.-

Los deberes orignados por asuncion se reIieren a aquellos casos en
los cuales el titular organiza la disminucion de la proteccion ya existente
que estaba actuando en una organizacion aiena.
97
Explicado en otros
terminos. se trata de aquellos supuestos en los que se entrega a una
organizacion aiena ciertas seguridades de que se dispone o de las cuales
se podra disponer. entonce potenciales. de tal Iorma que la situacion de

97
Vid.. Jakobs. Günther. La omision. Estado de la cuestion. Op. Cit.. p. 136.
93
seguridad de un determinado bien iuridico cambia o se modiIica; la
persona que asume es competente desde ese momento por la
administracion de dicha situacion; se trata en este caso tambien del deber
en virtud del cual la asuncion es el sinalagma de esa Iorma de proteccion
de una esIera aiena.

Para la Iundamentacion de la asuncion se torna relevante la
determinacion del deber iuridico que se da en base a la modiIicacion de
una situacion de seguridad y la respectiva renuncia por parte de la victima
a otras posibilidades de deIensa y evitacion de peligros. con lo cual nos
encontramos ante un deber por asuncion.Resulta un aspecto determinante
que quien asuma esta 'organizacion aiena¨ decide incluirla en la propia.

Caundo se incluye el peligro en el ambito de organizacion propio y
se altera. de esta manera. la situacion de seguridad del bien iuridico. se
esta obligado a la administracion adecuada de ese peligro. es decir. a
compensar con actos propios la nueva situacion de seguridad. y esto como
contrapartida de la modiIicacion de las condiciones de seguridad aienas.

En palabras de Jakobs
98
. 'puesto que el deber compensa el deIicit
de seguridad que se ha producido Iacticamente. es irrelevante si se ha
asumido especialmente un deber procedente de un garante; puede que
haya que compensar el servicio de un no-garante o de una maquina. o en
general de la Naturaleza. en caso esta hubiera sido la unica eIectiva.¨

98
Vid. Jakobs. Günther. La omision. Estado de la cuestion. Op. Cit.. p. 137.
94

Una diIerenciacion sustancial surge de los deberes por asuncion y
la inierencia. Mientras que en la inierencia el deber resulta del peligro
provocado por la conducta precedente. en los casos de asuncion se asume
solamente la administracion de un riesgo potencial. que ya existe o que ha
sido programado.

Luego de lo abordado podemos llegar al concluir que los
presupuesto Iundamentales para la aIirmacion de un deber penal por
asuncion lo constituyen la disponibilidad expresada para administrar un
riesgo y la renuncia potencial o real a otros mecanismos de deIensa Irente
al peligro.


3.2.- Deberes derivados de la comptencia institucional.-

Habiendo tratado ya los deberes en virtud de competencia por
organizacion. aun nos queda por delimitar los deberes derivados de una
competencia institucional. esto es. deberes que no proviene de un status general
sino que. por el contrario. provienen de un status especial; es decir. provienen de
las relaciones en la que los actores estan integrados de tal Iorma en la idea de
comunidad que su concreta posicion tiene eIectos en la responsabilidad; la
vinculacion iuridica tiene asi una Iorma positiva debido a lo irrenunciable que
resultan estas relaciones en la conIiguracion de la sociedad.

95
Explicado en palabras de Jakobs
99
: 'mientras que en la lesion de los
deberes negativos. el organizar es algo que puede ser llevado a cabo mediante la
division del trabaio. y el grado de participacion no es sino una cuestion
cuantitativa. los deberes positivos no conocen per se de division del trabaio.
puesto que el titular del deber desempeña un rol especial que le une de Iorma
personalisima.¨

En estas instituciones la normatividad esta caracterizada por deberes
especiales y. por consiguiente. porque la determinacion del iniusto se realiza de
Iorma concreta y diIerente que en las relaciones generales de traIico. Ya no se
trata mas de un iniusto penal. consecuencia de la lesion de los deberes de
organizacion. sino de la constatacion de un ataque o lesion a las instituciones
positivas. y esto como consecuencia de la tarea que cumplen estas instituciones
en la problematica de la posicion de garante; es decir. la tarea de darle y
permitirle a la persona el eiercicio de su concreta libertad.
100


Con lo expuesto hasta aqui solo se quiere deiar esbozado los lineamientos
de una responsabilidad en virtud de una competencia institucionla ya que no es la
Iinalidad Iinalidad de la presente tesis el ocuparse minuciosamente de cada
instituto dogmatico derivado de la posicion de garante.




99
Vid. Jakobs. Günther. La omision. Estado de la cuestion. Op. Cit.. p. 150.
100
Con mas reIerencias. vease. Perdomo Torres. Jorge. La posicion de garante en virtud de
confianza legitima especial. Op. Cit.. p. 210 y ss.
96

4.- Posición de garante y teoría del delito.-

No se puede hablar de la teoria de la posicion de garante sino nos
remitimos para ello a la estructura social . desde la cual existen Iundamentos que
otorgan una determinada atribucion de responsabilidad penal. esto se logra a
traves de la delimitacion de las competencias tanto por organizacion asi como
institucional.

Resumiendo lo antes explicado. la competencia por organizacion es el
producto de la interaccion social que se basa en la libertad de organizacion y en
la responsabilidad por las consecuencias. ello tiene como resultado de la puesta
en peligro de determinados bienes bienes iuridicos producto de las libertades
otorgadas para desenvolvernos en una sociedad de riesgos

La contrapartida a estas libertades que ostenta la persona es el surgimiento
de deberes de seguridad en el traIico. la cual se constituye en la adopcion de las
medidas necesarias y especiales para evitar que el peligro producido tenga como
consecuencias daños que excedan el nivel de lo permitido.

Sin embargo. esta no es la unica Iorma de ostentar una posicion de
garantia ya que si las medidas de seguridad impuestas no impiden un resultado
materializandose un determinado riesgo Irente a terceros. se esta en la obligacion
de revocar el riesgo.

97
Nos reIerimos a la inierencia. teoria dentro de la cual se deben de tomar
todas las medidas de seguridad y salvamento para evitar que la conIiguracion
deIectuosa siga produciendo eIectos. Estos deberes de seguridd tambien pueden
surgir por asuncion de una Iuncion de seguridad o de salvamento.

Lo expresado. y en relacion a la teoria del delito. tiene una vinculacion
directa con la Iundamentacion del riesgo como presupuesto. ya que el suieto ha
conIigurado un peligro para los bienes iuridicos. cuyo Iundamento no radica de
ninguna Iorma en la solidaridad.

Frente a la libertad de conIiguracion existen deberes que devienen de
instituciones basicas que se encuentran en la propia estructura social y que le son
impuestos al ciudadano por encontrarse dentro de ella. Nos reIerimos con esto a
las competencias institucionales que ostenta el garante. quien tiene el deber de
conIigurar un mundo en comun con alguien. de prestarle ayuda y protegerlo
contra los peligros que lo amenace. ello sin importar el riesgo que suria de un
tercero o de hechos de la naturaleza.

Deiado sentada las consecuencias que implican ser competentes por
alguna determinada organizacion. ya sean a traves de debres positivos o deberes
negativos. conviene ahora acercarnos mas a las Iuentes sociales o. para ser mas
exactos. a las estructuras sociales de donde devienen tales deberes y. por tanto. la
posicion de garante.


98


5.- Posición de garante y estructura social.-

Para elaborar cualquier teoria que intente regular las relaciones sociales.
es necesario reconocer las estrucutras sociales que sostiene la misma. Es por ello
que para iniciar los analisis de este apartado. debemos deiar sentado que
partiremos de un marco iuridico orientado directamente a la sociedad y que ne
base a esto considera la Iuncion del derecho como un Ienomeno con estricta
reIerencia social.

Los contenidos que Iorman parte del derecho se ubican. normativamente
hablando. en unidades estructurales que para el Derecho penal se denominan
instituciones. En la interrelacion social se encuentran diversas estructuras
institucionales en las cuales el individuo se desarrolla como tal . es precisamente
a raiz de esto que pone a prueba la existencia de la misma sociedad.

No se puede estructurar. ni mucho menos desvincular. el concepto de
sociedad sin un concepto de institucion. En razon de que existe una necesaria
vinculacion entre las instituciones sociales y el proceso de Iormacion del
Derecho. las instituciones existentes deben ser interpretadas como estructuras que
generan normatividad.

Para el derecho penal las instituciones son unidades que permiten
coordinar comportamientos en base a que quienes integran la sociedad se deben
99
orientar hacia la organizacion de sus conductas sin que de ellas se deriva una
consecuencia dañosa para la esIera de organizacion de los demas.

En la presente tesis concebimos las instituciones como puntos de
convergencia de la comunicacion en sus deiIerentes Iormas garantizando las
condiciones de su validez y deduciendo de ellas las consecuencias logicas
obietivos normativas presentes en toda estructura social. en otras palabras. las
instituciones particpan en el proceso de Iormacion de las expectativas
101
.
circunstancia que se logra en un determinado contexto social de comportamiento
en una propia y exclusiva legalidad o normatividad que en suma es lo que orienta
las conductas de los que integran la sociedad.

Ya que los sucesos que se dan en el interior de las instituciones oIrecen en
su asociacion 'posibilidades de relacion¨. surgen Iormulas o modelos de
comportamiento que puede ser la Iinal de cuentas unidades de comunicacion
social. Se trata de la identiIicacion de relaciones de expectativas por medio de
principios de identiIicacion como la persona. el rol. los programas y los
valores.
102



101
Especialmente esclarecedor sobre la Iormacion de las expectavias y la relacion de este
concepto con la omision y. por tanto. con la posicion de garante. Vid. Sanchez Vera Gomez
Trelles. Javier. Intervencion omisiva. posicion de garante v prohibicion de sobrevaloracion del
aporte. Op. Cit.
102
Con mas detalles. CIr. Perdomo Torres. Jorge. Posicion de garante en virtud de confianza
legitima especial. Op. Cit.. p. 96. Del mismo. Funcionalismo v normativismo penal. Una
introduccion a la obra de Gùnther Jakobs. Op. Cit. p 53.
100
Con todo . el derecho se conIigura como generador de expectativas. es por
ello que la conducta que interesa al derecho penal no es entonces una simple
accion naturalistica. sino una conducta que. por no cumplir las expectativas
generadas por las relaciones sociales. deIrauda a la sociedad.


6.- Posición de garante y la imputación objetiva.-

Deiado sentada las bases institucionales sobre las cuales se mueve la
teoria de la posicion de garante. y el derecho penal en general. Ialta aun por
delimitar el papel que tiene la teoria de la posicion de garante con la imputacion
obietiva.

La teoria de la imputacion obietiva nos otorga los intrumentos idoneos
para analizar un supuesto determinado a partir de los cuales se puede establecer
la concurrencia o no de un iniusto penal.
103
Con ello. la Iundamentacion del
iniusto en Derecho penal se constituye en una cuestion de redireccion hacia la
imputacion obietiva. Ya que la norma reproduce el acontecimiento obietivo del

103
Sobre ello. Jakobs. Günther. Derecho Penal. Parte General. Teoria de la imputacion. pp. 223
y ss. Un estudio detallado y proIundo sobre el tema. Vid. Frisch. WolIgang. Tipo penal e
imputacion obietiva. Colex. Madrid. 1995. Del mismo. Comportamiento tipico e imputacion del
resultado. Marcial Pons. Madrid. 2004. Cancio Melia. Manuel. Ferrante. Marcelo. Sancinetti.
Marcelo. Teoria de la imputacion obietiva. Universidad Externado de Colombia. Bogota. 1998.
Fundamental. Cancio Melia. Manuel. Conducta de la victima e imputacion obietiva en el derecho
penal. Universidad Externado de Colombia. Bogota. 2001. Fundamental. Reyes Alvarado. Yesid.
Imputacion obietiva; editorial Temis. Bogota. 1996.


101
reproche penal. queda al descubierto el vinculo estrecho entre la teoria de la
posicion de garante y la teoria de la imputacion obietiva.

La teoria de la imputacion obietiva y la teoria de la posicion de garante se
encuentra estrechamente relacionadas. pero no solo en un sentido Iuncional sino
porque la teoria de la posicion de garante atribuye reponsabilidad penal a traves
de la delimitacion de los ambitos de competencia y la teoria de la imputacion
obietiva comprende tambien lo institucional propio de la teoria de la posicion
de garante-.

Este intento de ilustrar la relacion entre la teoria de la posicion de garante
y la teoria de la imputacion obietiva deia al descubierto la necesidad de
considerar la norma penal de Iorma gradual: partiendo de la norma negativa o
positiva. pasando por la descripcion tipica y la ocupacion de los tribunales. hasta
la determinacion de la norma aplicable al caso concreto; siempre se trata del
establecimiento del signiIicado penal de un comportamiento. y para ello son
necesarias tanto la teoria de la posicion de garante como la de la imputacion
obietiva.

Con lo expuesto se puede evidenciar a la teoria de la imputacion obietiva
como el instituto dogmatico que permite atribuir a una persona una determinada
obra como suya. y producto de esta deIinicion se debe reconocer la estrecha
relacion de la teoria de la imputacion obietiva con la teoria de la posicion de
garante.

102
En este sentido. la teoria de la posicion de garante es el instrumento del
sistema para la concrecion de los deberes que estan contenidos en las normas. en
situaciones. ambitos y periodos de vida determinados. En esta circunstancia se
orienta el analisis a quien es competente por la lesion de una norma en una
situacion concreta y. conIorme a las circunstancias dadas. se imputa
obietivamente; ya que esta competencia debe Iiiarse precisamente a partir de
normas. se establece. por tanto. una relacion entre estas dos teorias de la
dogmatica iuridico-penal.

















103

CONCLUSIONES

- Nos preguntamos al incio de esta tesis por los Iundamentos y limites de la teoria
de la posicion de garante. Al respecto. creemos que la misma se puede lograr a
traves del sinalagma libertad de organizacion/responsabilidad por las
consecuencias y cuya materializacion se posibilita delimitando los ambitos de
competencia tanto por organizacion como en virtud de una institucion.

- La tradicional diIerenciacion entre accion y omision predetermino el
tratamiento dogmatico de la teoria de la posicion de garante al intentar vanamente
equiparar estas dos Iormas de maniIestacion de la conducta. Sin embargo. la
solucion al problema no radica en una atencion a las cuestiones del ser de las
cosas. sino mas bien en reorientar el tratamiento de la conducta humana a una
conIiguracion normativa de la misma que nos permita superar este 'impase¨
ontologico. Normativamente. resulta intrascendente la diIerenciacion externa de
las conductas en aciones y omisiones ya que la valoracion de cualquier tipo de
conducta no debe de centrarse en la Iorma de la comision del delito. sino mas
bien en los resultados que estos produieron.

- Lo desarrollado en la presente tesis demuestra que la teoria de la posicion de
garante posee un deber iuridico correspondiente y que la misma se constituye en
un criterio Iundamental de la imputacion. pero no solo de la imputacion en la
comision por omision sino que trasciende a todas las Iormas de maniIestacion del
delito. Con ello quedaria en evidencia la importancia de esta reIormulacion
104
teorica para la aplicacion de la posicion de garante tambien en los delitos de
comision. con lo se convertiria en el punto de partida de toda la teoria de la
imputacion.

- Sin embargo. al esbozar estas conclusiones. somos conscientes que abandonar
mas de doscientos años de evolucion de la dogmatica penal - Iundada en bases
eminentemente tradicionales - no sera un tarea de lo mas sencilla sino que
implicara reconducir los esIuerzos por una adecuada apreciacion del real
problema. la delimitacion de los ambitos de competencia.
















105




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